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Faits:
A. D._, né le 3 juin 1995, est assuré auprès de la caisse-maladie Concordia pour l'assurance obligatoire des soins et diverses assurances complémentaires.
En mars 1999, il a consulté pour la première fois le docteur M._, spécialiste en neuropédiatrie, qui a diagnostiqué un problème de développement touchant en particulier le langage et la motricité (rapport du 13 avril 2001). Dès le début de l'année 2001, ce médecin a prescrit un traitement d'ergothérapie, en raison d'un retard moteur, de troubles d'organisation spatio-temporelle avec troubles de latéralité et des troubles du langage expressif. L'enfant a bénéficié également de logopédie pour l'aspect expressif du langage (rapport du 16 novembre 2001). Dans ce rapport, le docteur M._ a relevé une amélioration dans la posture générale, dans l'organisation sensori-motrice, ainsi que dans son expression verbale. Il a précisé qu'on ne retrouvait aucun problème sur le plan de la motricité générale; en revanche, l'enfant restait très maladroit en motricité fine, autant dans les activités de la vie quotidienne que dans les activités scolaires. Concordia a pris en charge des séances hebdomadaires d'ergothérapie jusqu'en décembre 2001.
Dans son écriture du 16 novembre 2001, le docteur M._ a requis une prolongation de la garantie de séances d'ergothérapie jusqu'en juin 2002. A cette occasion, dame G._, ergothérapeute, a indiqué dans un rapport du 12 avril 2002 que des difficultés importantes persistaient encore pour le contrôle du tonus musculaire, le dosage de la force, l'équilibre et la coordination. A son avis, ces troubles limitaient l'autonomie de l'enfant dans l'accomplissement des actes de la vie quotidienne pour les repas, l'habillage, la toilette et toutes les activités de motricité globale et fine.
Après avoir pris l'avis de son médecin-conseil, Concordia a refusé d'accorder la garantie demandée, par décision du 20 février 2002 confirmée sur opposition le 18 avril 2002.
Après avoir pris l'avis de son médecin-conseil, Concordia a refusé d'accorder la garantie demandée, par décision du 20 février 2002 confirmée sur opposition le 18 avril 2002.
B. D._ a déféré cette décision au Tribunal des assurances du canton du Valais, en concluant à ce que Concordia fût condamnée à prendre en charge les traitements d'ergothérapie prodigués dès le 1er janvier 2002. A cette occasion, il a produit un rapport du docteur M._, du 14 juin 2002, qui confirmait le diagnostic de trouble moteur, au sens du ch. F82 (CIM-10), ayant valeur d'affection médicale somatique.
La juridiction de recours l'a débouté par jugement du 14 octobre 2002.
La juridiction de recours l'a débouté par jugement du 14 octobre 2002.
C. D._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation, avec suite de dépens, en reprenant ses conclusions formulées en première instance. Il produit un nouveau rapport du docteur M._, du 8 novembre 2002.
L'intimée conclut au rejet du recours, avec suite de dépens. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Le litige porte sur le droit du recourant à la prise en charge de séances d'ergothérapie par l'intimée à partir du 1er janvier 2002.
1. Le litige porte sur le droit du recourant à la prise en charge de séances d'ergothérapie par l'intimée à partir du 1er janvier 2002.
2. Selon l'<ref-law>, l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts des prestations qui servent à diagnostiquer ou à traiter une maladie et ses séquelles (al. 1). Ces prestations comprennent notamment les examens, traitements et soins dispensés sous forme ambulatoire au domicile du patient, en milieu hospitalier ou semi-hospitalier ou dans un établissement médico-social par des médecins, des chiropraticiens et des personnes fournissant des prestations sur prescription ou sur mandat médical (al. 2 let. a). D'après l'<ref-law>, les prestations fournies, sur prescription médicale, par les ergothérapeutes et les organisations d'ergothérapie, au sens des art. 46, 48 et 52 OAMal, sont prises en charge dans la mesure où elles procurent à l'assuré, en cas d'affections somatiques, grâce à une amélioration des fonctions corporelles, l'autonomie dans l'accomplissement des actes ordinaires de la vie.
Pour le surplus, la loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales (LPGA) du 6 octobre 2000, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, n'est pas applicable au présent litige, dès lors que le juge des assurances sociales n'a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l'état de fait postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse du 18 avril 2002 (<ref-ruling> consid. 1.2 et les références).
Pour le surplus, la loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales (LPGA) du 6 octobre 2000, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, n'est pas applicable au présent litige, dès lors que le juge des assurances sociales n'a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l'état de fait postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse du 18 avril 2002 (<ref-ruling> consid. 1.2 et les références).
3. Dans deux arrêts récents, destinés à la publication au Recueil officiel (W. du 29 mars 2004, K 35+36/02, et H. du 7 mai 2004, K 103/02), le Tribunal fédéral des assurances a examiné la question de la prise en charge, par l'assurance-maladie, des traitements d'ergothérapie prodigués en cas de problèmes de développement et de troubles de la motricité (F82 CIM-10). A cette occasion, la Cour de céans a rappelé que de telles affections sont assez fréquentes chez les enfants et que les troubles du développement de faible importance peuvent être traités par des mesures d'ordre pédagogique, c'est-à-dire une éducation favorisant le comportement et développant les possibilités individuelles de l'enfant (Eugster, Krankenversicherung, Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 84 et note 176). Parmi ces mesures figurent notamment des cours de soutien en petits groupes, des activités de loisirs ciblées (notamment la pratique du judo ou du karaté) ou la fréquentation de classes de préparation. Contrairement aux mesures thérapeutiques, ces mesures d'ordre pédagogique ne font pas partie des prestations obligatoirement à charge de l'assurance-maladie (à propos des troubles du développement affectant les performances scolaires, voir F81 CIM-10, et Eugster, op. cit., ch. 84).
Le traitement d'un trouble moteur peut également justifier le recours à des séances d'ergothérapie, au cours desquelles sont exercés divers actes ordinaires de la vie, tels que manger, faire sa toilette, s'habiller, écrire, ou les relations avec autrui. Lorsqu'elles s'inscrivent dans le cadre de la réinsertion d'un patient victime d'une grave atteinte à la santé d'origine maladive, voire accidentelle, ces mesures incombent à l'assurance-maladie et ont pour but de permettre à leur bénéficiaire d'acquérir la plus grande indépendance possible dans sa vie quotidienne et dans sa profession (Hürlimann, in: Krankenversicherung, Ein Ratgeber aus der Beobachter-Praxis, Zurich 1998, pp. 163 ss; voir aussi Pschyrembel, 259e éd., Berlin 2002, p. 477). Il en découle que l'ergothérapie - qui procède avant tout du domaine pédagogique - n'entre que de façon restrictive dans le champ d'application de l'<ref-law> pour traiter un problème de développement de moindre importance. En revanche, si un enfant présente un grave dysfonctionnement moteur, engendrant des effets somatiques qui l'entravent notablement dans l'accomplissement des divers actes ordinaires de la vie, il y a lieu d'admettre l'existence d'une affection somatique au sens de l'<ref-law>, justifiant ainsi la prise en charge de traitements d'ergothérapie par l'assurance-maladie.
Lors de deux conférences de consensus des 28 novembre 2000 et 15 mars 2001, l'OFAS, les représentants des pédiatres, des ergothérapeutes, des médecins-conseils des caisses-maladie et du Concordat des assureurs maladie suisses ont élaboré une fiche signalétique destinée à examiner les demandes de prise en charge de traitements d'ergothérapie chez l'enfant atteint de troubles du développement (cf. Editions médicales suisses SA, 2001, pp. 1796-1798). En ce qui concerne cette fiche signalétique, la Cour de céans a considéré qu'elle laisse au personnel médical une marge d'appréciation importante pour chaque critère et qu'elle ne constitue qu'un instrument de travail pour résoudre la question de la prise en charge du traitement.
Lors de deux conférences de consensus des 28 novembre 2000 et 15 mars 2001, l'OFAS, les représentants des pédiatres, des ergothérapeutes, des médecins-conseils des caisses-maladie et du Concordat des assureurs maladie suisses ont élaboré une fiche signalétique destinée à examiner les demandes de prise en charge de traitements d'ergothérapie chez l'enfant atteint de troubles du développement (cf. Editions médicales suisses SA, 2001, pp. 1796-1798). En ce qui concerne cette fiche signalétique, la Cour de céans a considéré qu'elle laisse au personnel médical une marge d'appréciation importante pour chaque critère et qu'elle ne constitue qu'un instrument de travail pour résoudre la question de la prise en charge du traitement.
4. 4.1 En l'occurrence, les premiers juges ont suivi l'opinion du médecin-conseil de l'intimée, d'après lequel le recourant ne souffre d'aucune maladie somatique, mais a besoin d'encouragement ou de stimulation pour un développement harmonieux. A leur avis, une simple maladresse en motricité fine ne peut être assimilée à une affection somatique au sens de l'<ref-law> nécessitant un traitement médical à la charge de l'assurance-maladie (consid. 3b du jugement attaqué).
Le docteur M._ conteste ce point de vue et soutient que les troubles en cause ne constituent pas des variantes du développement mais bien une maladie au sens médical (rapport du 8 novembre 2002).
4.2 Selon l'ergothérapeute G._, des difficultés importantes persistent pour le contrôle du tonus musculaire, le dosage de la force, l'équilibre et la coordination. Elle estime - sans fournir d'autres précisions - que les troubles moteurs dont le recourant est affecté limitent son autonomie dans l'accomplissement des actes ordinaires de la vie (repas, habillage et toilette).
On doit cependant accorder plus de poids à l'avis du neuropédiatre M._, en raison de ses qualifications particulières (voir notamment <ref-ruling> consid. 4 et les références). Si ce médecin a certes indiqué que son patient reste très maladroit en motricité fine, autant dans les activités de la vie quotidienne que dans les activités scolaires, il a toutefois précisé qu'il ne présente aucun problème sur le plan de la motricité générale. Par ailleurs, le docteur M._ n'a pas confirmé que les affections du recourant l'entravent notablement dans l'accomplissement des divers actes ordinaires de la vie (comp. avec l'arrêt K 35/02, consid. 5.2 et 5.3).
Il s'ensuit que les conditions jurisprudentielles permettant la prise en charge de séances d'ergothérapie par l'intimée ne sont pas remplies, de sorte qu'elle a refusé à juste titre de continuer à en assumer les coûts.
Il s'ensuit que les conditions jurisprudentielles permettant la prise en charge de séances d'ergothérapie par l'intimée ne sont pas remplies, de sorte qu'elle a refusé à juste titre de continuer à en assumer les coûts.
5. L'intimée, qui obtient gain de cause, a conclu à l'allocation d'une indemnité de dépens. Elle ne saurait toutefois y prétendre, attendu qu'elle a agi en qualité d'organisme chargé de tâches de droit public (art. 159 al. 2 OJ in fine; <ref-ruling> consid. 5b, 126 V 150 consid. 4a, 118 V 169 consid. 7 et les références). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
4. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton du Valais et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 16 juin 2004
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIe Chambre: Le Greffier: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['4fce8cf8-6ec5-4c71-8eb8-df9b43bf6971', 'e5c590b5-9b0a-400e-8fc2-f62461ed889e', 'ad9fc709-869a-45ca-97a8-1cd48f3d782b', 'd57f49bd-e412-4fd5-8970-e933342d1535', '39c6fe9d-017f-49ab-9edf-a2e9704b1f19', '6f969d22-7db8-4b05-976b-fc38c201de88'] |
1446cdeb-6ce9-48d2-b9f9-6954bb5a72c6 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. Der 1957 geborene S._ bezog ab 25. November 2003 Taggelder der Arbeitslosenversicherung auf der Grundlage eines versicherten Verdienstes von Fr. 4'213.-. Nach einem Unterbruch vom 19. Dezember 2003 bis 19. April 2004 - in dieser Zeit stand S._ in einem befristeten Saisonarbeitsverhältnis mit den Bergbahnen X._ - wurde ihm ab 20. April 2004 wiederum Arbeitslosenentschädigung, nunmehr allerdings auf der Basis eines versicherten Verdienstes von Fr. 5'963.-, ausbezahlt. Mit Verfügung vom 24. Mai 2005 forderte die Arbeitslosenkasse Unia in den Kontrollperioden Dezember 2003 und April bis Dezember 2004 zuviel ausgerichtete Arbeitslosentaggelder in der Höhe von Fr. 11'344.40 zurück. Zur Begründung gab sie an, der versicherte Verdienst sei ab 20. April 2004 auf Grund eines Missverständnisses fälschlicherweise auf Fr. 5'963.- heraufgesetzt worden; es sei von einem versicherten Verdienst von Fr. 4'286.- auszugehen und zudem müsse "ab der Kontrollperiode Januar 2004" ein Zwischenverdienst von Fr. 1'500.- angerechnet werden. Die Kasse lehnte die dagegen geführte Einsprache ab (Einspracheentscheid vom 18. August 2005).
B. Die Kantonale Rekurskommission in Sachen Arbeitslosigkeit des Kantons Wallis (ab 1. Januar 2008: Kantonales Versicherungsgericht des Wallis) wies die dagegen erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 13. November 2007).
C. S._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, die Rückforderung im Betrag von Fr. 11'344.40 solle "gelöscht" werden.
Die Arbeitslosenkasse schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Eine unvollständige Sachverhaltsfeststellung stellt eine vom Bundesgericht ebenfalls zu korrigierende Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> dar (Seiler/von Werdt/Güngerich, Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, N. 24 zu <ref-law>).
2. 2.1 Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen (<ref-law>). Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt (<ref-law>).
2.2 Die Rekurskommission hat die Bestimmungen und Grundsätze zu den für die Festlegung des versicherten Verdienstes je nach Sachlage anwendbaren Bemessungszeiträumen (Art. 37 Abs. 1 bis 3 und Abs. 4 lit. a AVIV), zur Beschränkung auf das aus der normalen Arbeitszeit resultierende Einkommen (<ref-ruling>) sowie zum Verhältnis von Zwischen- und Nebenverdienst (<ref-ruling>, 123 V 230 E. 3c S. 233) zutreffend dargelegt. Richtig wiedergegeben sind ferner die gesetzlichen Grundlagen zur Rückforderung unrechtmässig bezogener Leistungen der Arbeitslosenversicherung (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) und zu den Voraussetzungen für ein Zurückkommen auf die formell rechtskräftig verfügte oder formlos erfolgte Leistungszusprechung mittels prozessualer Revision oder Wiedererwägung (<ref-law>; vgl. auch <ref-ruling> ff. E. 1.). Darauf wird verwiesen.
3. Streitig und zu prüfen ist, ob und allenfalls in welchem Umfang der Versicherte für die im Dezember 2003 und von April bis Dezember 2004 bezogene Arbeitslosenentschädigung rückerstattungspflichtig ist. Umstritten ist dabei insbesondere, ob die Arbeitslosenkasse den versicherten Verdienst von ursprünglich Fr. 4'213.- (Dezember 2003) bzw. Fr. 5'963.- (April bis Dezember 2004) auf Fr. 4'286.- korrigieren durfte. Hingegen besteht Einigkeit darüber, dass die Verwaltung über die Erwerbseinkünfte des Beschwerdeführers stets umfassend informiert war und demnach in Bezug auf die Berechnungsgrundlagen des versicherten Verdienstes keine neuen erheblichen Tatsachen vorliegen, die ein Zurückkommen auf die ausgerichteten Leistungen auf dem Wege der prozessualen Revision erlauben würden (<ref-ruling> E. 3.1 mit Hinweisen).
Soweit der Beschwerdeführer im letztinstanzlichen Prozess sinngemäss um Erlass der Rückzahlung ersucht, ist darauf mangels eines Anfechtungsgegenstandes nicht einzutreten (<ref-ruling> E. 2.1, 202 E. 2.1 S. 204, 125 V 413 E. 1a S. 414, 119 Ib 33 E. 1b S. 36 mit Hinweisen).
3.1 Die Vorinstanz hat in Würdigung der Aktenlage (implizit) erkannt, dass der versicherte Verdienst im Betrag von Fr. 4'213.- ursprünglich falsch (gestützt auf den im Vergleich mit dem in der Beschäftigung als Maschinist für die Firma C._ AG, erzielten Verdienst durchwegs geringeren Lohn aus Beschäftigungen, welche der Beschwerdeführer in den letzten zwölf Monaten vor Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung auf den 25. November 2003 ausgeübt hatte) berechnet worden ist, weil von der Arbeitslosenkasse übersehen wurde, dass sich der Versicherte bei (erstmaligem) Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalles, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Firma C._ AG am 30. November 2002, nicht sofort zum Taggeldbezug angemeldet hatte. Im angefochtenen Entscheid der Rekurskommission wird die wiedererwägungsweise von der Verwaltung vorgenommene Neufestsetzung des versicherten Verdienstes auf Fr. 4'286.-, welche diesmal in Nachachtung von <ref-law> basierend auf dem Lohn in der Tätigkeit für die Firma C._ AG vorgenommen worden ist, geschützt. Der Beschwerdeführer sei vom 19. Dezember 2003 bis 19. April 2004, und damit lediglich (etwas mehr als) vier Monate, in einem befristeten Arbeitsverhältnis als Skiliftangestellter für die Bergbahnen X._ tätig gewesen. Bei der Wiederanmeldung zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern innert derselben Rahmenfrist für den Leistungsbezug ab 20. April 2004 seien die Voraussetzungen gemäss <ref-law> (mindestens sechsmonatige ununterbrochene Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung zu einem Lohn, welcher über dem versicherten Verdienst liegt, und erneute Arbeitslosigkeit) für eine Anpassung des versicherten Verdienstes auf die nächste Kontrollperiode klarerweise nicht erfüllt gewesen, weshalb die Verwaltung den zu Unrecht auf Fr. 5'963.- erhöhten versicherten Verdienst wiedererwägungsweise habe korrigieren dürfen.
3.1 Die Vorinstanz hat in Würdigung der Aktenlage (implizit) erkannt, dass der versicherte Verdienst im Betrag von Fr. 4'213.- ursprünglich falsch (gestützt auf den im Vergleich mit dem in der Beschäftigung als Maschinist für die Firma C._ AG, erzielten Verdienst durchwegs geringeren Lohn aus Beschäftigungen, welche der Beschwerdeführer in den letzten zwölf Monaten vor Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung auf den 25. November 2003 ausgeübt hatte) berechnet worden ist, weil von der Arbeitslosenkasse übersehen wurde, dass sich der Versicherte bei (erstmaligem) Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalles, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Firma C._ AG am 30. November 2002, nicht sofort zum Taggeldbezug angemeldet hatte. Im angefochtenen Entscheid der Rekurskommission wird die wiedererwägungsweise von der Verwaltung vorgenommene Neufestsetzung des versicherten Verdienstes auf Fr. 4'286.-, welche diesmal in Nachachtung von <ref-law> basierend auf dem Lohn in der Tätigkeit für die Firma C._ AG vorgenommen worden ist, geschützt. Der Beschwerdeführer sei vom 19. Dezember 2003 bis 19. April 2004, und damit lediglich (etwas mehr als) vier Monate, in einem befristeten Arbeitsverhältnis als Skiliftangestellter für die Bergbahnen X._ tätig gewesen. Bei der Wiederanmeldung zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern innert derselben Rahmenfrist für den Leistungsbezug ab 20. April 2004 seien die Voraussetzungen gemäss <ref-law> (mindestens sechsmonatige ununterbrochene Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung zu einem Lohn, welcher über dem versicherten Verdienst liegt, und erneute Arbeitslosigkeit) für eine Anpassung des versicherten Verdienstes auf die nächste Kontrollperiode klarerweise nicht erfüllt gewesen, weshalb die Verwaltung den zu Unrecht auf Fr. 5'963.- erhöhten versicherten Verdienst wiedererwägungsweise habe korrigieren dürfen.
3.2 3.2.1 Nach <ref-law> sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung (<ref-law>).
Gemäss der zu aArt. 47 Abs. 2 Satz 1 AHVG ergangenen Rechtsprechung, welche auch in anderen Gebieten der Sozialversicherung sinngemäss anwendbar war (<ref-ruling>), handelte es sich bei den Fristen, die den Rückforderungsanspruch regelten, um Verwirkungsfristen (<ref-ruling> E. 3a S. 433). Dies gilt auch für die seit 1. Januar 2003 anwendbaren Fristen nach <ref-law>, da die nach dem ATSG für die Rückerstattung von Leistungen massgebliche Bestimmung (<ref-law>) aus der früheren Regelung und Rechtsprechung hervorgegangen ist, ohne dass sich materiell etwas geändert hat (<ref-ruling> E. 5.2 S. 319).
Verwirkungsfristen sind nach der Rechtsprechung immer von Amtes wegen zu prüfen (<ref-ruling> E. 3b S. 136; SVR 2004 ALV Nr. 5 S. 13 E. 4.1 S. 14). Das Bundesgericht hat daher die Frage der Verwirkung zu prüfen, auch wenn die Rekurskommission dies unterlassen hat.
3.2.2 Geht die unrechtmässige Leistungsausrichtung auf einen Fehler des Versicherungsträgers zurück, beginnt die einjährige Verwirkungsfrist in dem Zeitpunkt zu laufen, in dem er bei Beachtung der ihm zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen (<ref-ruling> E. 1 S. 382). Als das damals zuständige Eidgenössische Versicherungsgericht in <ref-ruling> in Änderung der Rechtsprechung zu aArt. 47 Abs. 2 AHVG erkannte, dass mit Bezug auf den Beginn der einjährigen Verwirkungsfrist nicht mehr die tatsächliche, sondern die zumutbare Kenntnis des zur Rückforderung Anlass gebenden Sachverhalts massgebend ist, hat es nicht das erstmalige unrichtige Handeln der Amtsstelle als fristauslösend genügen lassen. Vielmehr stellte es auf jenen Tag ab, an dem sich die Verwaltung später - beispielsweise anlässlich einer Rechnungskontrolle - unter Anwendung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit über ihren Fehler hätte Rechenschaft geben müssen (<ref-ruling> E. 2b S. 306 f., 122 V 270 E. 5b/aa S. 275). Dieser Grundsatz, wonach nicht der ursprüngliche Irrtum, sondern erst ein "zweiter Anlass" die relative einjährige Verwirkungsfrist auslöst, wurde in der Folge verschiedentlich bestätigt (zuletzt mit Urteil 9C_216/2007 vom 1. Oktober 2007), und ist auch in Anwendung von <ref-law> zu beachten.
3.2.3 Die Rückforderung umfasst vorliegend Taggeldleistungen, die für Dezember 2003 und April bis Dezember 2004 gewährt worden sind. Die Rückforderungsverfügung trägt das Datum des 24. Mai 2005. Nachdem die Kasse für die Zeit vom 19. Dezember 2003 bis 19. April 2004 keine Arbeitslosenentschädigung ausrichten musste, bestand - wenn überhaupt - frühestens anlässlich der Bemessung der ab 20. April 2004 wieder geschuldeten Taggelder Anlass zur Überprüfung des versicherten Verdienstes. Die Kasse hat die Taggeldabrechnung für die Kontrollperiode April 2004 am 25. Mai 2004 erstellt und in entsprechender Höhe Arbeitslosenentschädigung ausbezahlt. Der 25. Mai 2004 ist demgemäss der frühestmögliche auslösende Moment der einjährigen Verwirkungsfrist in Bezug auf die ursprünglich falsche Berechnung des versicherten Verdienstes. Was das zweite Versehen der Verwaltung (Erhöhung des versicherten Verdienstes ab Kontrollperiode April 2004 in Anwendung von <ref-law>) betrifft, konnte sich ein zweiter Anlass zur Überprüfung auf jeden Fall erst nach der erstmaligen Neufestsetzung des versicherten Verdienstes mit Taggeldabrechnung vom 25. Mai 2004 ergeben. Damit ist die Rückforderungsverfügung auf jeden Fall innert Jahresfrist erfolgt und die einzelnen Rückforderungsbetreffnisse sind nicht verwirkt.
3.2.3 Die Rückforderung umfasst vorliegend Taggeldleistungen, die für Dezember 2003 und April bis Dezember 2004 gewährt worden sind. Die Rückforderungsverfügung trägt das Datum des 24. Mai 2005. Nachdem die Kasse für die Zeit vom 19. Dezember 2003 bis 19. April 2004 keine Arbeitslosenentschädigung ausrichten musste, bestand - wenn überhaupt - frühestens anlässlich der Bemessung der ab 20. April 2004 wieder geschuldeten Taggelder Anlass zur Überprüfung des versicherten Verdienstes. Die Kasse hat die Taggeldabrechnung für die Kontrollperiode April 2004 am 25. Mai 2004 erstellt und in entsprechender Höhe Arbeitslosenentschädigung ausbezahlt. Der 25. Mai 2004 ist demgemäss der frühestmögliche auslösende Moment der einjährigen Verwirkungsfrist in Bezug auf die ursprünglich falsche Berechnung des versicherten Verdienstes. Was das zweite Versehen der Verwaltung (Erhöhung des versicherten Verdienstes ab Kontrollperiode April 2004 in Anwendung von <ref-law>) betrifft, konnte sich ein zweiter Anlass zur Überprüfung auf jeden Fall erst nach der erstmaligen Neufestsetzung des versicherten Verdienstes mit Taggeldabrechnung vom 25. Mai 2004 ergeben. Damit ist die Rückforderungsverfügung auf jeden Fall innert Jahresfrist erfolgt und die einzelnen Rückforderungsbetreffnisse sind nicht verwirkt.
3.3 3.3.1 Bezüglich der Teilrückforderung von Arbeitslosentaggeldern, welche für die Kontrollperioden April bis Dezember 2004 geleistet worden sind, vermögen die Vorbringen des Beschwerdeführers die Betrachtungsweise der Vorinstanz nicht in Zweifel zu ziehen. Die tatsächlichen Feststellungen sind nicht mangelhaft im Sinne von <ref-law> und die rechtliche Würdigung ist bundesrechtskonform. Entgegen dem offensichtlichen Verschrieb im angefochtenen Entscheid der Rekurskommission (vgl. E. 1 hiervor) hat der Versicherte seine Tätigkeit als .............. für Y._ bereits während seiner Vollzeitanstellung bei der Firma C._ AG ausgeübt und dafür einen Jahreslohn von Fr. 21'000.- erhalten. Weil dieser Verdienst ausserhalb der normalen Arbeitszeit erzielt wurde, ist er nicht versichert (<ref-law>). Ab 1. Januar 2004 konnte der Beschwerdeführer sein Pensum als .............. erweitern und sein Jahreslohn wurde entsprechend auf Fr. 39'000.- erhöht. Diese Einkünfte, welche aus der erheblichen Ausweitung der schon vor der Arbeitslosigkeit als Nebenerwerb ausgeübten Tätigkeit resultieren, konkret Fr. 1'500.- monatlich, sind aber nun - wie von Verwaltung und Vorinstanz ausgeführt - als Zwischenverdienst anzurechnen (E. 2.2 hiervor; <ref-ruling> E. 3c und d S. 233 f.), indem lediglich noch die Differenz zwischen dem zusätzlich erzielten Einkommen und dem versicherten Verdienst als Kompensationsleistung zur Ausrichtung gelangt (Art. 24 Abs. 1 und 3 AVIG). Weil der Versicherte allerdings im Zeitpunkt der Pensumserhöhung gar keine Arbeitslosenentschädigung bezogen hat (er befand sich in einer befristeten Vollzeitanstellung als Skiliftmitarbeiter und zog seinen Vater zur Erledigung der Arbeit als .............. bei), wirkt sich der Umstand der Pensumserhöhung arbeitslosenversicherungsrechtlich erst ab 20. April 2004, dem Tag des erneuten Beginns der Anspruchsberechtigung innert laufender Rahmenfrist für den Leistungsbezug, aus. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers spielt daher keine Rolle, dass er nach seiner Behauptung die Hälfte seines Gehaltes für die Tätigkeit als .............. seinem Vater abgibt. Nach der Pensumserhöhung bezog er während der Vollzeitanstellung als Skiliftmitarbeiter bis 19. April 2004 keine Arbeitslosenentschädigung, weshalb für diese Zeit offen bleiben kann, welchen Lohnanteil die Kasse aus der Beschäftigung als .............. hätte berücksichtigen dürfen. Ab 20. April 2004 war der Versicherte wieder arbeitslos und bereits auf Grund der Schadenminderungspflicht gehalten, die Tätigkeit als .............. und den Lohn daraus nicht mit einer Drittperson aufzuteilen. Im Lichte der weder offensichtlich unrichtigen noch unvollständigen Tatsachenfeststellung im angefochtenen Entscheid durfte die Rekurskommission, ohne Bundesrecht zu verletzen, die von der Kasse ab April 2004 in Berücksichtigung eines versicherten Verdienstes von Fr. 4'286.- und eines Zwischenverdienstes von monatlich Fr. 1'500.- berechneten Kompensationszahlungen sowie die aus der Neuberechnung folgenden Rückforderungsbetreffnisse der Kontrollperioden April bis Dezember 2004 bestätigen.
3.3.2 Betreffend die Rückforderung von Taggeldern für die Kontrollperiode Dezember 2003 ist der Einwand des Beschwerdeführers hingegen berechtigt. Er hat seine ..............-Tätigkeit bis Ende Dezember 2003 im bisherigen Umfang ausgeübt. Erst ab 1. Januar 2004 weitete er diesen Nebenerwerb aus. Für die Zeit zuvor erzielte er als .............. einen reinen Nebenverdienst (E. 3.3.1 hiervor). Dies hat die Kasse in der ursprünglichen Taggeldabrechnung vom 18. Dezember 2003 korrekt berücksichtigt, indem sie keinen Zwischenverdienst abgerechnet hat. In der korrigierten Rückforderungsabrechnung vom 24. Mai 2005 wird allerdings ein Zwischenverdienst abgezogen. Die Verwaltung hat dieses Vorgehen in der Folge (in der Rückforderungsverfügung vom 24. Mai 2005 oder im Einspracheentscheid vom 18. August 2005) nicht begründet. Die Rekurskommission hat diesen Fehler nicht beachtet. Weil es sich dabei um ein offensichtliches Versehen der Vorinstanz handelt, ist das Bundesgericht befugt, berichtigend einzugreifen (E. 1 hiervor). Dies bedeutet für die vorliegende Angelegenheit, dass von einer Rückforderung für im Monat Dezember 2003 ausbezahlte Taggelder im Betrag von Fr. 1'403.75 abgesehen werden muss. Der ursprünglichen Taggeldabrechnung vom 18. Dezember 2003 legte die Kasse einen versicherten Verdienst in der Höhe von Fr. 4'213.- zu Grunde. Aus der Korrektur der Taggeldabrechnung mit einem versicherten Verdienst von Fr. 4'286.- würde ein nur unerheblich abweichender Bruttoanspruch resultieren, weshalb die Wiedererwägungsvoraussetzungen in Bezug auf die erste Taggeldabrechnung für die Kontrollperiode Dezember 2003 zu verneinen sind.
4. Auf Grund des teilweisen Obsiegens des Beschwerdeführers sind die Gerichtskosten von den Parteien anteilsmässig zu tragen (<ref-law>). Dem Versicherten steht eine im Verhältnis zum Ausgang des Verfahrens reduzierte Parteientschädigung zu (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist, werden der Entscheid der Kantonalen Rekurskommission in Sachen Arbeitslosigkeit des Kantons Wallis vom 13. November 2007 und der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse Unia vom 18. August 2005 insoweit aufgehoben, als die Rückforderungssumme auf insgesamt Fr. 9'940.65 reduziert wird.
2. Von den Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer Fr. 400.- und der Beschwerdegegnerin Fr. 100.- auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 200.- zu entschädigen.
4. Das Kantonale Versicherungsgericht des Wallis wird über den Anspruch auf eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonalen Versicherungsgericht des Wallis, dem Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum Oberwallis und dem Staatssekretariat für Wirtschaft schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 15. Mai 2008
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
i.V. Widmer Berger Götz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['fb423ff2-e06c-4969-85bd-37472ce91b16', '95644d87-33bb-43f1-9ae8-807b07e349b6', '2fba3d68-489b-4f83-b79c-b682466e86f1', '72a841ec-650c-40bc-8a6d-43ed98e656a0', '571bdc08-03c6-4e78-94d9-387f6aea0118', '6bdb18e3-caf3-44f5-aa16-0a2e7ea736f6', '35262d89-85f6-4039-894a-c82b6ae2120f', '55823e31-b1cf-423a-bdc4-759c9ae224b2', 'f9f79937-c42b-40fa-90db-6f4edb33d839', '00c6c26b-a3f5-4b32-9b56-f8b616f0fd09', '488fbe22-8a6e-44c8-bcc0-6aba5a79c81e', '488fbe22-8a6e-44c8-bcc0-6aba5a79c81e', '7476f459-7ac3-4885-a39b-e7211b314cd2'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'e6b368fd-9e8e-4ce9-942a-bc52fe3b8d61', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '9a6239bf-f263-45d4-8984-004bf2a685af', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '446f353b-824f-4c8a-b96e-acea3ac4fdf9', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161'] |
14478eff-fb22-4928-8d25-8bc550d2e4df | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
Z._ war seit den 1970er-Jahren als sogenannter "Konzessionär" im Auftragsverhältnis für die Bank X._ (Beschwerdeführerin) tätig. Er betrieb einen gemäss der Vorinstanz "zunächst wohl florierenden" Immobilienhandel und war unter anderem an verschiedenen Konsortien im Unter- und Oberwallis beteiligt. Im Laufe der 1980er-Jahre erhöhten sich seine Kreditbedürfnisse, und es stellten sich in der Folge Liquiditätsprobleme ein. Die Restrukturierung der Konten bei der Bank X._ im Jahr 1989 brachte keine Besserung. Im Juni 1990 wurden die finanziellen Schwierigkeiten von Z._ akut.
Y._ (Beschwerdegegner) kaufte mit Verträgen vom 7. Dezember 1990 und 7. Mai 1991 von Z._ je einen hälftigen Miteigentumsanteil an den Liegenschaften "A._" in B._ und "C._" in D._. Gemäss dem Kaufvertrag vom 7. Dezember 1990 ging von dem für den Anteil an der Parzelle "A._" vereinbarten Kaufpreis in der Höhe von Fr. 370'000.-- ein Betrag von Fr. 11'000.-- an den Vermittler S._ von der T._ AG. Fr. 359'000.-- wurden "gemäss separater Vereinbarung unter den Parteien" verrechnet. Für den Anteil an der Parzelle "C._" wurde laut dem Kaufvertrag vom 7. Mai 1991 als Kaufpreis eine Schuld in der Höhe von Fr. 456'988.-- (vom Käufer) übernommen, und Fr. 250'000.-- waren 30 Tage nach Eintragung im Grundbuch zahlbar. Y._ wurde in der Folge das (Mit-) Eigentum an den Grundstücken übertragen.
Am 1. Mai 1991 trat Z._ der Bank X._ sämtliche Kaufpreisforderungen aus künftigen Immobilien- und Mobilienverkäufen ("Intégralité des prix de vente futurs à encaisser dans le cadre de toutes transactions mobilières ou immobilières") ab. Sodann erklärte er am 11. Juli 1991 schriftlich, der Bank X._ einzeln bezeichnete Forderungen zu zedieren, darunter die folgende: "Y._ - F._ Fr. 360'000.--". Die Abtretungserklärung vom 11. Juli 1991 trägt überdies die handschriftliche Anmerkung "Y._ -> acte du 7/12/90".
B.
Am 20. November 2008 klagte die Bank X._ vor dem Bezirksgericht Brig gegen Y._ und verlangte von diesem, ihr den Restkaufpreis aus dem Kaufvertrag vom 7. Dezember 1990 in der Höhe von Fr. 359'000.-- sowie den Betrag von Fr. 250'000.-- aus dem Kaufvertrag vom 7. Mai 1991, jeweils zuzüglich Zins, zu bezahlen. Das Bezirksgericht wies die Klage mit Urteil vom 15. Dezember 2011 ab.
Dagegen erhob die Bank X._ Berufung an das Kantonsgericht des Kantons Wallis mit den folgenden Rechtsbegehren:
"1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Brig vom 15./22. Dezember 2011 wird aufgehoben.
2.1 Primärbegehren:
Es wird festgestellt, dass Herr Y._ der Bank X._ den Restkaufpreis aus dem Kaufvertrag vom 7. Dezember 1990 in der Höhe von Fr. 359'000.-- nebst Zins zu 5 % seit dem 29. Oktober 1991 schuldet.
Es wird festgestellt, dass Herr Y._ der Bank X._ den Restkaufpreis aus dem Kaufvertrag vom 7. Mai 1991 von Fr. 250'000.-- nebst Zins zu 5 % seit dem 27. Juni 1991 schuldet.
2.2 Sekundärbegehren:
Das Urteil des Bezirksgerichts Brig wird zur Neubeurteilung des Sachverhaltes und zur Neuausfällung eines Urteils im Sinne der Erwägungen der Berufungsinstanz zurückgewiesen.
[...]"
Am 6. Juni 2013 trat das Kantonsgericht auf die Berufung nicht ein mit der Begründung, sie enthalte kein zulässiges Rechtsbegehren.
C.
Die Beschwerdeführerin verlangt mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Kantonsgerichts vom 6. Juni 2013 sei aufzuheben, und die Sache sei im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beschwerdegegner habe ihr (der Beschwerdeführerin) den Restkaufpreis aus dem Kaufvertrag vom 7. Dezember 1990 in der Höhe von Fr. 359'000.-- und denjenigen aus dem Kaufvertrag vom 7. Mai 1991 in der Höhe von Fr. 250'000.--, jeweils zuzüglich Zins, zu bezahlen.
Der Beschwerdegegner beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Die Vorinstanz hat auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde verzichtet und verweist auf das angefochtene Urteil, unter Beifügung einer kurzen Bemerkung des Präsidenten der I. zivilrechtlichen Abteilung des Kantonsgerichts. | Erwägungen:
1.
Das angefochtene Urteil des Kantonsgerichts ist ein verfahrensabschliessender Endentscheid (<ref-law>) einer letzten kantonalen Instanz im Sinne von <ref-law>. Sodann übersteigt der Streitwert die Grenze nach <ref-law>. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist - unter Vorbehalt einer hinlänglichen Begründung (Erwägung 2) - grundsätzlich auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1. Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen nach Art. 95 und 96 BGG gerügt werden.
Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten. In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (<ref-law>). Unerlässlich ist, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Die beschwerdeführende Partei soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl. <ref-ruling> E. 2.1).
Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht kann das Bundesgericht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.3.1; <ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 3.2 S. 444). Macht die beschwerdeführende Partei eine Verletzung des Willkürverbots von <ref-law> geltend, genügt es nicht, wenn sie einfach behauptet, der angefochtene Entscheid sei willkürlich. Sie hat vielmehr im Einzelnen aufzuzeigen, inwiefern dieser offensichtlich unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 3 S. 352). Auf appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 2.8; <ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 3.1 S. 399).
2.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (<ref-ruling> E. 1.5). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (<ref-law>). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>).
Die beschwerdeführende Partei, welche die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern diese Voraussetzungen erfüllt sein sollen (vgl. <ref-ruling> E. 1.2; <ref-ruling> E. 2.2.2; <ref-ruling> E. 1.4.3; <ref-ruling> E. 3 und 7.1, 462 E. 2.4).
2.3. Die Beschwerdeführerin verkennt die genannten Grundsätze, wenn sie in verschiedenen Punkten von den Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz abweicht, ohne diese substanziiert als offensichtlich unrichtig respektive auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhend zu beanstanden. Es ist daher durchwegs vom Sachverhalt auszugehen, wie ihn die Vorinstanz festgestellt hat.
Sodann enthält die Beschwerde namentlich insofern keine hinreichend begründeten Rügen, als die Beschwerdeführerin darin unter der Überschrift "Willkürverbot, Treu und Glauben" ohne jeglichen Bezug zum vorliegend angefochtenen Urteil und ohne nachvollziehbare Begründung pauschal unterstellt, den beteiligten Gerichtspersonen habe es beim Entscheid an der gebotenen Unabhängigkeit und Sachlichkeit gefehlt. Soweit die Beschwerdeführerin ihren "Verdacht" auf die unbelegte Behauptung stützt, der präsidierende Kantonsrichter habe es als persönliche Verletzung empfunden, dass das Bundesgericht ein in "identischen Parteikonstellationen" von ihm gefälltes früheres Urteil aufgehoben habe und dass gegen ihn in der Folge ein Ablehnungsbegehren gestellt worden sei, was er "auch so zu verstehen gegeben" habe, sc heitert die Rüge überdies ohnehin an ihrer nicht rechtzeitigen Erhebung: Sollte die Beschwerdeführerin aufgrund von Aussagen der beteiligten Gerichtspersonen ernsthafte Zweifel an deren Unvoreingenommenheit gehabt haben, hätte sie gegen diese unverzüglich ein Ausstandsbegehren stellen müssen (<ref-ruling> E. 2.2 S. 4; <ref-ruling> E. 3.4 mit weiteren Hinweisen), und es wäre ihr unbenommen gewesen, einen ablehnenden Entscheid gegebenenfalls beim Bundesgericht anzufechten (vgl. Art. 92 Abs. 1 und 2 BGG).
3.
3.1. Die Vorinstanz prüfte die Zulässigkeit der von der Beschwerdeführerin bei ihr erhobenen Berufung zu Recht in Anwendung der Bestimmungen der Schweizerischen Zivilprozessordnung (vgl. <ref-law>). Sie erwog, die Beschwerdeführerin unterbreite im Berufungsverfahren ein Feststellungsbegehren, nachdem sie im erstinstanzlichen Verfahren noch auf Leistung geklagt habe. Das "klar und unmissverständlich formuliert[e] 'Primärbegehren'" der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin könne auch nicht als Leistungsbegehren entgegengenommen werden. Da die Beschwerdeführerin kein schutzwürdiges Interesse an der Feststellungsklage nachzuweisen vermöge, sei auf das Begehren nicht einzutreten. Sodann erweise sich auch das "Sekundärbegehren" auf Rückweisung an die Erstinstanz als nicht zulässig, weil die vorliegende Sache spruchreif sei und daher nach <ref-law> von der Rechtsmittelinstanz entschieden werden könne. Damit sei auf die Berufung nicht einzutreten, unabhängig von der Frage, ob der Wechsel von einem Leistungs- zu einem Feststellungsbegehren überdies eine unzulässige Klageänderung oder bloss eine Klagebeschränkung darstelle.
3.2. Die Beschwerdeführerin rügt, der Nichteintretensentscheid verletze <ref-law> und verstosse überdies gegen das Verbot des überspitzten Formalismus nach <ref-law>. Zudem beruhe die Ansicht der Vorinstanz, es liege ein Feststellungsbegehren vor, auf einer offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellung.
3.2.1. Gemäss <ref-law> ist die Berufung bei der Rechtsmittelinstanz innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheides beziehungsweise seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hat die Berufungseingabe auch die Rechtsbegehren zu enthalten. Aus der Rechtsmittelschrift muss hervorgehen, dass und weshalb der Rechtsuchende einen Entscheid anficht und inwieweit dieser geändert oder aufgehoben werden soll (<ref-ruling> E. 4.2.2; <ref-ruling> E. 2.4.2 S. 248). Mit Blick auf die reformatorische Natur der Berufung (<ref-law>) hat der Berufungskläger grundsätzlich einen Antrag in der Sache zu stellen. Sein Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es im Falle der Gutheissung der Klage unverändert zum Urteil erhoben werden kann. Namentlich sind die auf eine Geldzahlung gerichteten Berufungsanträge zu beziffern (<ref-ruling> E. 4.3 und 6.1 mit Hinweisen; Urteil 4D_8/2013 vom 8. April 2013 E. 2.2).
Die Anwendung prozessualer Formstrenge findet ihre Grenze im Verbot des überspitzten Formalismus, einer besonderer Erscheinungsweise der Rechtsverweigerung (<ref-law>). Dieses Verbot ist verletzt, wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, und ferner, wenn eine Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt und damit dem Bürger den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt (<ref-ruling> E. 2.1 mit weiteren Hinweisen). Daraus folgt, dass auf eine Berufung mit formell mangelhaften Rechtsbegehren ausnahmsweise einzutreten ist, wenn sich aus der Begründung, allenfalls in Verbindung mit dem angefochtenen Entscheid, ergibt, was der Berufungskläger in der Sache verlangt oder - im Falle zu beziffernder Rechtsbegehren - welcher Geldbetrag zuzusprechen ist. Rechtsbegehren sind im Lichte der Begründung auszulegen (<ref-ruling> E. 6.2 mit Hinweisen; Urteil 5A_380/2012 vom 27. August 2012 E. 3.2.3).
3.2.2. Mit der Leistungsklage verlangt die klagende Partei die Verurteilung der beklagten Partei zu einem bestimmten Tun, Unterlassen oder Dulden (<ref-law>), mit der Feststellungsklage die gerichtliche Feststellung, dass ein Recht oder Rechtsverhältnis besteht oder nicht besteht (<ref-law>). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Feststellungsklage nur zulässig, wenn die klagende Partei an der sofortigen Feststellung ein erhebliches schutzwürdiges Interesse hat. Das Interesse braucht nicht rechtlicher, sondern kann auch bloss tatsächlicher Natur sein. Die Voraussetzung ist namentlich gegeben, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind und die Ungewissheit durch die richterliche Feststellung behoben werden kann. Dabei genügt nicht jede Ungewissheit; erforderlich ist vielmehr, dass ihre Fortdauer dem Kläger nicht mehr zugemutet werden darf, weil sie ihn in seiner Bewegungsfreiheit behindert (<ref-ruling> E. 3.1; <ref-ruling> E. 7b S. 429; <ref-ruling> E. 3a S. 22). Ein Feststellungsinteresse fehlt in der Regel, wenn eine Leistungsklage zur Verfügung steht, mit der ein vollstreckbares Urteil erwirkt werden kann (<ref-ruling> E. 2.2 S. 380; <ref-ruling> E. 1a S. 52; vgl. auch Urteil 4A_589/2011 vom 5. April 2012 E. 4.1, nicht publ. in: <ref-ruling>).
3.2.3. Die Vorinstanz befand alleine gestützt auf den Wortlaut des von der Beschwerdeführerin gestellten "Primärbegehrens" ("Es wird festgestellt, dass Herr Y._ der Bank X._ [...] schuldet.") und ohne weitere Begründung, in der Berufung werde (in materieller Hinsicht) eine unzulässige Feststellung verlangt, wogegen ein zulässiges Leistungsbegehren fehle. Dabei sah sie bewusst davon ab, das Rechtsbegehren nach Treu und Glauben im Kontext des angefochtenen Entscheids und unter Berücksichtigung der Berufungsbegründung auszulegen und zu ermitteln, was die Beschwerdeführerin mit dem Rechtsmittel in der Sache wirklich anstrebte. Eine entsprechende Auslegung des Rechtsbegehrens wäre entgegen der Vorinstanz jedoch keineswegs zu weit gegangen, sondern hätte sich sogar geradezu zwingend aufgedrängt, nachdem die Beschwerdeführerin im erstinstanzlichen Verfahren noch ausdrücklich die Leistung verlangt hatte ("Herr Y._ bezahlt der Bank X._ [...]") und nicht erkennbar ist, aus welchem Grund sie im Berufungsverfahren etwas anderes hätte erreichen wollen (vgl. auch <ref-law>). Daraus hätte sich unter den vorliegenden Umständen ergeben, dass es der Beschwerdeführerin in der Berufung weiterhin darum ging, eine Verurteilung des Beschwerdegegners zur Zahlung zu bewirken, mithin einen Vollstreckungstitel zu erlangen, wie sie es denn im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht auch wieder ausdrücklich beantragt.
Die Vorinstanz bringt keinen Grund vor, der bei der gegebenen Sachlage einer entsprechenden Auslegung entgegenstehen würde und die Rechtsfolge des Nichteintretens auf die Berufung erforderlich erscheinen liesse. Indem sie auf ein (unzulässiges) Feststellungsbegehren schloss, übersah sie insbesondere, dass jedes Leistungsurteil naturgemäss auf der Feststellung beruht, wonach der Beklagte dem obsiegenden Kläger die verlangte Leistung schuldet und insofern eine fällige Leistungspflicht besteht. Diesem Zusammenhang entspricht es, dass ein Rechtsbegehren, das auf die dahingehende Feststellung abzielt und sich darin erschöpft, mangels entgegenstehender Umstände in der Regel als Leistungsbegehren verstanden werden kann und muss (vgl. <ref-ruling> E. 2c S. 154 mit weiteren Nachweisen). Richtigerweise wäre folglich das vorliegende - auf Feststellung einer fälligen und bezifferten Schuld lautende - Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin ohne weiteres als (zulässiges) Leistungsbegehren entgegenzunehmen gewesen.
3.3. Die Vorinstanz ist durch die Annahme, die Beschwerdeführerin verlange im Berufungsverfahren eine unzulässige Feststellung und die Berufung könne deshalb nicht in der Sache beurteilt werden, in überspitzten Formalismus verfallen. Die Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich als begründet.
4.
4.1. Die Vorinstanz liess es indessen nicht beim Nichteintretensentscheid bewenden, sondern prüfte in einer eingehenden Eventualerwägung sodann die Begründetheit der Berufung, die sie ebenfalls verneinte.
Sie hielt fest, es sei einerseits umstritten, ob die durch die Kaufverträge begründeten Forderungen von Z._ durch Verrechnung untergegangen seien, wie der Beschwerdegegner geltend mache und das Bezirksgericht anerkannt habe. Andererseits berufe sich der Beschwerdegegner auf die Verjährung der Forderungen.
Hinsichtlich der Frage der Verrechnung stellte die Vorinstanz im Wesentlichen auf eine Vereinbarung ab, die von Z._ bereits am 23. November 1990 unterzeichnet worden sei und den folgenden Wortlaut trage:
"Der Unterzeichnete, Herr Z._, G._, wird an Herrn Y._, F._, seine Miteigentumsanteile der Liegenschaften C._ in D._ und der Liegenschaft A._ in B._ verkaufen. Hiermit bestätigt Herr Z._, dass er einverstanden ist, dass allfällige Kaufpreisrestanzen zu seinen Gunsten mit den diversen Forderungen von Herrn Y._ (Honorare, PM, Verkauf) in vollem Umfang verrechnet werden."
Dass der Beschwerdegegner Kaufpreisforderungen mit (eigenen) Forderungen gegen Z._ habe verrechnen wollen - so die Vorinstanz weiter - sei insofern nachvollziehbar, als er an mehreren Baukonsortien mit diesem beteiligt gewesen sei. Z._ habe dies mit der Verrechnungsvereinbarung vom 23. November 1990 ausdrücklich akzeptiert. Die Beschwerdeführerin (als Zessionarin) müsse sich die entsprechende Verrechnungsvereinbarung entgegen halten lassen.
Sodann befand die Vorinstanz, im Kaufvertrag vom 7. Dezember 1990 werde unter Verweis auf die Vereinbarung vom 23. November 1990 die Verrechnung erklärt. Die entsprechende Forderung sei somit durch Verrechnung getilgt worden. Demgegenüber sei die Forderung aus dem Kaufvertrag vom 7. Mai 1991, mit Bezug auf welche die Verrechnung nicht erklärt worden sei, verjährt.
4.2.
4.2.1. Hinsichtlich der Forderung aus dem Kaufvertrag vom 7. Dezember 1990 macht die Beschwerdeführerin geltend, das Kantonsgericht habe unbesehen der von ihr im kantonalen Verfahren vorgebrachten Zweifel einfach angenommen, die vom Beschwerdegegner bloss in Kopie eingereichte Vereinbarung vom 23. November 1990 sei echt. Das Kantonsgericht habe <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> verletzt, indem es ihr (der Beschwerdeführerin) den Beweis dafür auferlegt habe, dass die Urkunde nicht echt sei, zumal das Kantonsgericht selber Z._ kriminelle Machenschaften anlaste.
4.2.2. Die Rüge der Verletzung von <ref-law> verfängt nicht: Die Vorinstanz befand zwar in der Tat, die Beschwerdeführerin vermöge den "Gegenbeweis" betreffend Echtheit der Verrechnungsvereinbarung "nicht zu erbringen". Die Beschwerdeführerin missdeutet diese Erwägung indessen, wenn sie meint, damit habe die Vorinstanz ihr die Beweislast für die fehlende Echtheit der Urkunde auferlegt, d.h. die Beweislast umgekehrt. Gemäss der bundesgerichtlichen Praxis ergibt sich aus <ref-law> das Recht zum Gegenbeweis, das heisst der Anspruch des Gegners der beweisbelasteten Partei, zum Beweis von Umständen zugelassen zu werden, die beim Gericht Zweifel an der Richtigkeit der Gegenstand des Hauptbeweises bildenden Sachbehauptungen wachhalten und den Hauptbeweis dadurch vereiteln sollen. Für das Gelingen des Gegenbeweises ist mithin bloss erforderlich, dass der Hauptbeweis erschüttert wird, nicht aber auch, dass das Gericht von der Schlüssigkeit der Gegendarstellung überzeugt wird. Das Recht auf Gegenbeweis ist dann verletzt, wenn das kantonale Sachgericht den Hauptbeweis als erschüttert betrachtet, aber dennoch auf die Sachdarstellung der beweisbelasteten Partei abstellt mit der Begründung, die Gegendarstellung sei ihrerseits unbewiesen geblieben. Ob die vom Gegenbeweis erfassten Tatsachen geeignet sind, den Hauptbeweis zu erschüttern, ist demgegenüber eine Frage der Beweiswürdigung (<ref-ruling> E. 4a; <ref-ruling> E. 4b S. 397; <ref-ruling>).
Gemäss diesen Grundsätzen ist es unter dem Blickwinkel von <ref-law> nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz hinsichtlich der behaupteten Vereinbarung vom 23. November 1990 schliesslich auf die eingereichte Urkunde abstellte, nachdem sie zuvor auf die von der Beschwerdeführerin gegen deren Echtheit vorgebrachten Einwände eingegangen war und diese in nachvollziehbarer Weise entkräftet hatte: Sie erwog namentlich, im Kaufvertrag vom 7. Dezember 1990 werde ausdrücklich auf eine separate Vereinbarung verwiesen. Weiter bemerkte sie, die Beschwerdeführerin habe es unterlassen, die graphologische Begutachtung der Kopie der Vereinbarung zu beantragen. Demnach beurteilte sie den Hauptbeweis aufgrund der von der Beschwerdeführerin geäusserten Zweifel gerade nicht als erschüttert. Wenn sie unter diesen Umständen auf die Echtheit der Vereinbarung vom 23. November 1990 schloss, verletzt dies <ref-law> nicht.
4.2.3. Sodann vermag die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang auch nicht die Verletzung anderer beweisrechtlicher Vorschriften, namentlich des von ihr angerufenen <ref-law>, aufzuzeigen. Die Vorinstanz legte ihrer Überprüfung des erstinstanzlichen Entscheids richtigerweise (<ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 2.1; Urteile 5A_330/2013 vom 24. September 2013 E. 2.2; 4A_187/2013 vom 10. September 2013 E. 2.1) die beweisrechtlichen Bestimmungen des im erstinstanzlichen Verfahren gemäss <ref-law> noch massgeblichen kantonalen Prozessrechts zu Grunde. Dass sie bei deren Anwendung in Willkür verfallen wäre, wird in der Beschwerde nicht geltend gemacht. Ebenso wenig gelingt es der Beschwerdeführerin, die Beweiswürdigung als willkürlich auszuweisen, indem sie einzelne vorinstanzlich nicht festgestellte Umstände ins Feld führt, die aus ihrer Sicht gegen die Echtheit der Urkunde sprechen (vgl. Erwägung 2.2). Entgegen der Beschwerdeführerin stand schliesslich von vornherein nicht die Echtheit der Urkunde zur Diskussion, wenn die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht festhielt, es könne ausgeschlossen werden, dass Z._ ein Schriftstück unterschrieben hätte, ohne dessen Inhalt zu verstehen bzw. zu kennen, und weiter, es sei "klarerweise nicht bewiesen", dass ein Willensmangel vorgelegen habe.
4.2.4. Somit bleibt es bei der vorinstanzlichen Würdigung, wonach Z._ und der Beschwerdegegner übereingekommen sind, die Forderung aus dem Kaufvertrag vom 7. Dezember 1990 "in vollem Umfang" durch Verrechnung zu tilgen. Folgerichtig prüfte die Vorinstanz - wie bereits die Erstinstanz - nicht im Einzelnen, ob der Kaufpreisforderung von Fr. 359'000.-- des Verkäufers Z._ konkret Verrechnungsforderungen des Beschwerdegegners in entsprechender Höhe gegenüber standen: Aufgrund der weitgehend dispositiven Natur der Normen des Verrechnungsrechts stand es den Vertragsparteien frei, abweichende Abreden, so namentlich betreffend die Gegenseitigkeit der Forderungen, zu treffen (vgl. <ref-ruling> E. 6b). Dies haben sie hinsichtlich des Kaufvertrages vom 7. Dezember 1990 denn auch getan. Soweit die Kritik der Beschwerdeführerin demgegenüber davon ausgeht, dass es am Beschwerdegegner gelegen hätte, den Bestand eigener Verrechnungsforderungen gegenüber Z._ persönlich nachzuweisen, entbehrt sie der Grundlage.
Das gilt namentlich für die Rüge, die Vorinstanz sei nicht auf die rechtliche Argumentation der Beschwerdeführerin eingegangen, wonach die Leistungen des Beschwerdegegners - wenn sie überhaupt erbracht worden sein sollten - Bestandteil seiner Konsortialpflicht gewesen wären und nicht "mit Forderungen eines Mitkonsortanten" hätten verrechnet werden können. Angesichts der Verrechnungsvereinbarung bestand für die Vorinstanz kein Anlass, sich näher mit der Rechtsnatur der Konsortien und den Rechtsbeziehungen zwischen den Mitgliedern auseinanderzusetzen.
Als unberechtigt erweist sich sodann die Kritik der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe die Beweislastregel von <ref-law> verletzt, indem sie die Beteiligung des Beschwerdegegners an Baukonsortien mit Z._ unbesehen der fehlenden Beweise einfach angenommen habe. Denn die Vorinstanz würdigte in diesem Zusammenhang ausdrücklich "die Schreiben der Bank H._ und die Zeugenaussagen (P._, Q._, R._) ", gestützt auf die sie in diesem Punkt zu einem positiven Beweisergebnis gelangte. Entgegen der Beschwerdeführerin handelte es sich somit hierbei nicht um eine unbewiesene Annahme, sondern um Beweiswürdigung, und die Frage der Beweislastverteilung ist insofern gegenstandslos (vgl. <ref-ruling> E. 4.3.4; <ref-ruling> E. 5.4 S. 602).
4.2.5. Der Schluss der Vorinstanz, die Forderung aus dem Kaufvertrag vom 7. Dezember 1990 sei durch Verrechnung getilgt worden, erweist sich als nicht bundesrechtswidrig.
4.3. Die Forderung aus dem Kaufvertrag vom 7. Mai 1991 beurteilte die Vorinstanz demgegenüber als verjährt. Sie setzte sich in diesem Zusammenhang namentlich mit dem Argument der Beschwerdeführerin auseinander, der Beschwerdegegner habe auf die Verjährungseinrede verzichtet. Sie erwog, die Beschwerdeführerin habe nicht zu beweisen vermocht, dass die vorgelegte Verzichtserklärung vom 16. März 2001 echt sei, nachdem das eingeholte Gutachten Anhaltspunkte für eine Fälschung festgestellt habe. Die Beschwerdeführerin habe im erstinstanzlichen Verfahren zwar geltend gemacht, der Beschwerdegegner habe bereits am 22. Februar 2001 eine (weitere) Verzichtserklärung unterschrieben. Die dahingehende Tatsachenbehauptung sei jedoch nicht in der Klage oder der Replik, sondern erst in der Schlussdenkschrift vom 30. November 2011 und somit gemäss den Regeln des kantonalen Zivilprozessrechts verspätet erfolgt, weshalb die Beschwerdeführerin daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten könne.
Die Beschwerdeführerin beanstandet dies vor dem Bundesgericht mit dem Hinweis, der Beschwerdegegner habe die Echtheit der Urkunde vom 22. Februar 2001 gar nicht bestritten. Die Kritik stösst ins Leere: Es ist nicht ersichtlich, welche kantonalrechtliche Verfahrensbestimmung die Beschwerdeführerin als in diesem Punkt beweisbelastete Person davon entbunden hätte, die Tatsache eines (weiteren) Verjährungseinredeverzichts rechtzeitig zu behaupten; auch aus dem von der Beschwerdeführerin angerufenen - im vorliegenden Verfahren ohnehin nicht anwendbaren (vgl. Erwägung 4.2.3) - <ref-law> ergäbe sich entgegen der Beschwerdeführerin nichts derartiges. Nachdem der Beschwerdegegner im erstinstanzlichen Verfahren die Verjährungseinrede erhoben und spätestens, als er die Echtheit der Verzichtserklärung vom 16. März 2001 bestritten hatte, bestand für die Beschwerdeführerin Anlass, sämtliche Argumente gegen die Verjährungseinrede zu präsentieren und namentlich eine allfällige weitere (noch nicht behauptete) Erklärung der Gegenpartei, mit der diese auf die Verjährungseinrede verzichtet haben soll, als Tatsachenbehauptung in den Prozess einzubringen. Wenn die Vorinstanz schloss, die Beschwerdeführerin habe mit dieser Behauptung nicht zuwarten dürfen, bis das Gutachten vom 23. Dezember 2009 und das Ergänzungsgutachten vom 21. Juli 2010 Anzeichen für eine Fälschung festgestellt hätten, hat sie jedenfalls nicht gegen Bundesrecht verstossen. Insbesondere stellt eine solche Anwendung der Eventualmaxime keinen überspitzten Formalismus dar. Soweit die Beschwerdeführerin ihren Standpunkt schliesslich auf ihre unbelegte Behauptung stützt, dem Bezirks- und dem Kantonsgericht sei die Existenz dieser vom Beschwerdegegner anerkannten und bestätigten Erklärung aus den Akten bekannt gewesen, kann sie ohnehin nicht gehört werden (vgl. Erwägung 2.2 und 2.3).
Auch mit Bezug auf die Forderung aus dem Kaufvertrag vom 7. Mai 1991 gelingt es der Beschwerdeführerin demnach nicht, den angefochtenen Entscheid als bundesrechtswidrig auszuweisen.
4.4. Die Eventualbegründung der Vorinstanz, wonach die Berufung der Beschwerdeführerin abzuweisen gewesen wäre, ist somit von Bundesrechts wegen nicht zu beanstanden.
5.
Nach dem Gesagten hätte das Kantonsgericht auf die Berufung eintreten, diese aber aus den in der Eventualbegründung angeführten Erwägungen als unbegründet abweisen müssen. Die Beschwerdeführerin stellt indessen keinen dahingehenden reformatorischen (Eventual-) Antrag, und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern sie einen praktischen Nutzen daraus ziehen könnte, wenn das angefochtene Berufungsurteil des Kantonsgerichts in diesem Sinne abgeändert würde, zumal es für sie im Ergebnis bei der erstinstanzlichen Klageabweisung bliebe.
Die Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Verfahrensausgang entsprechend wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 8'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 9'500.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht des Kantons Wallis, I. zivilrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Dezember 2013
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Kölz | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70', '5b4a68de-1e6d-4de4-b440-6da9b2d22e0c', '988a7e09-77e4-406c-96db-682860f1226c', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '21c5b659-2be6-4226-8f1a-a1ad68fad93e', 'a2fb4e0c-fb3d-4a92-bddb-e457e075224b', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '74c4c0ca-058b-433e-a133-0bfe07bdb155', 'f275a548-b153-48c1-ae2a-2db1ec4fc30e', '558ed970-f90c-4866-b12b-cea811e468f2', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '558ed970-f90c-4866-b12b-cea811e468f2', '8d421df0-bcc7-4b5c-9484-6a52f1ae89d2', '558ed970-f90c-4866-b12b-cea811e468f2', '895f5143-8bc9-49e9-b24e-325c8714f2ec', 'c0c2ec04-e3b5-4546-afb3-d7e861dcbda2', 'b12344d3-4694-4267-b882-7502ffc11b42', '9483a740-d418-46c2-a234-5c2b8b508662', '519c0b5a-30b3-4b5b-bfe8-4be4fcd14692', '3b1a95ad-69a8-4e0e-b939-42fd3666a8ef', 'ccfbf2b4-1b4e-4773-9e9b-3899466dc840', 'cc7304db-571e-4861-9df3-715332f676f4', '447c404b-53ea-4c09-bdec-58e5cac8e12c', 'f9c3685d-a6a9-4b89-a4b7-9d0e2ae28044', '74c4c0ca-058b-433e-a133-0bfe07bdb155', '5c1d691d-7996-44f5-aa16-5c4f11d44d3e', 'd485f672-4cda-4e57-b4b4-65c3e406cedd', '07baf500-245a-4f51-816a-deed25ad9a8b', 'b08ba608-6e92-4489-9b49-56bd76cd6950'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
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Fatti:
A. G._, nato il 15 dicembre 1937, ha svolto attività lucrativa alle dipendenze della X._ SA, la quale, ai fini dell'attuazione della previdenza professionale dei suoi dipendenti, era affiliata alla Basilese - Fondazione collettiva per la previdenza professionale obbligatoria.
Dopo avere percepito prestazioni dall'assicurazione per l'invalidità (più precisamente: una rendita intera dal 1° febbraio 1993), G._ è stato posto al beneficio di una rendita intera d'invalidità della previdenza professionale, ammontante, il 1° gennaio 2001, a fr. 11'848.- annui.
In vista del pensionamento, la Fondazione ha comunicato all'assicurato che, a partire dal 1° gennaio 2003, a seguito del raggiungimento del limite di età, la rendita d'invalidità fino ad allora corrisposta sarebbe stata sostituita da una rendita di vecchiaia annua di fr. 5'415.-. Per parte sua, richiamandosi ai principi giurisprudenziali in materia, G._, con l'assistenza del Patronato ACLI, ha postulato la concessione, anche dopo il 1° gennaio 2003, di una prestazione equivalente a quella precedentemente percepita. L'istituto di previdenza non ha dato seguito a tale richiesta.
In vista del pensionamento, la Fondazione ha comunicato all'assicurato che, a partire dal 1° gennaio 2003, a seguito del raggiungimento del limite di età, la rendita d'invalidità fino ad allora corrisposta sarebbe stata sostituita da una rendita di vecchiaia annua di fr. 5'415.-. Per parte sua, richiamandosi ai principi giurisprudenziali in materia, G._, con l'assistenza del Patronato ACLI, ha postulato la concessione, anche dopo il 1° gennaio 2003, di una prestazione equivalente a quella precedentemente percepita. L'istituto di previdenza non ha dato seguito a tale richiesta.
B. Mediante petizione del 14 gennaio 2003, con il patrocinio del Patronato ACLI, G._ ha formulato la propria domanda al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, il quale, per pronuncia del 22 aprile 2004, ha accolto la richiesta e ha condannato la Fondazione al versamento di una rendita di vecchiaia annua di fr. 11'848.- a decorrere dal 1° gennaio 2003.
B. Mediante petizione del 14 gennaio 2003, con il patrocinio del Patronato ACLI, G._ ha formulato la propria domanda al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, il quale, per pronuncia del 22 aprile 2004, ha accolto la richiesta e ha condannato la Fondazione al versamento di una rendita di vecchiaia annua di fr. 11'848.- a decorrere dal 1° gennaio 2003.
C. Rappresentata dall'avv. Maura Colombo, la Basilese - Fondazione collettiva per la previdenza professionale obbligatoria interpone ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, al quale, protestate le ripetibili, chiede la "modifica" del giudizio cantonale nel senso che la petizione venga integralmente respinta.
G._, sempre assistito dal Patronato ACLI, propone la conferma della pronuncia impugnata, mentre l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali ha rinunciato a esprimere osservazioni. | Diritto:
Diritto:
1. L'esame della presente controversia ricade nella giurisdizione delle autorità giudiziarie di cui all'<ref-law>, che sono così competenti a statuire sul ricorso sia ratione temporis che ratione materiae (<ref-ruling> consid. 2.1.1, 128 V 258 consid. 2a, 120 V 18 1a con riferimenti).
1. L'esame della presente controversia ricade nella giurisdizione delle autorità giudiziarie di cui all'<ref-law>, che sono così competenti a statuire sul ricorso sia ratione temporis che ratione materiae (<ref-ruling> consid. 2.1.1, 128 V 258 consid. 2a, 120 V 18 1a con riferimenti).
2. Oggetto del contendere è l'erogazione a G._, a partire dal 1° gennaio 2003, di una rendita di vecchiaia di valore equivalente alla rendita d'invalidità corrispostagli fino a quel momento.
2. Oggetto del contendere è l'erogazione a G._, a partire dal 1° gennaio 2003, di una rendita di vecchiaia di valore equivalente alla rendita d'invalidità corrispostagli fino a quel momento.
3. 3.1 Per la previdenza professionale obbligatoria, l'art. 26 cpv. 3 prima frase LPP dispone che il diritto alle prestazioni d'invalidità si estingue con la morte dell'avente diritto o con la cessazione dell'invalidità. A differenza delle rendite dell'AI, la rendita d'invalidità secondo la LPP ha pertanto carattere vitalizio; essa non viene rimpiazzata da una rendita di vecchiaia LPP con il raggiungimento, da parte del beneficiario, dell'età legale di pensionamento (<ref-law>; <ref-ruling>; cfr. pure <ref-ruling> consid. 3a; sentenze del 23 marzo 2001 in re B., B 2/00, e del 14 marzo 2001 in re M., B 69/99; Jürg Brühwiler, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, pag. 38 cifra marg. 91; Erich Peter, Die Koordination von Invalidenrenten, Zurigo 1997, pag. 147). Per contro, per via di regolamento può stabilirsi che, al raggiungimento dell'età di pensionamento, la rendita d'invalidità venga trasformata in una rendita di vecchiaia. In tale evenienza, la rendita di vecchiaia sostitutiva deve perlomeno corrispondere alla precedente rendita d'invalidità, ossia deve esserle perlomeno equivalente (sentenza citata del 23 marzo 2001 in re B., B 2/00, consid. 2b).
3.2 Il principio per cui la rendita d'invalidità dev'essere versata vita natural durante o per cui la rendita di vecchiaia debba essere almeno dello stesso importo di quella d'invalidità assegnata fino al pensionamento è stato esteso alla previdenza professionale sovraobbligatoria - per considerazioni legate, tra l'altro, al mantenimento, anche in seguito al pensionamento, del tenore di vita abituale nonché al fatto che la perdita previdenziale cagionata da una rendita di vecchiaia di importo inferiore sarebbe imputabile all'invalidità stessa - con la sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni pubblicata in <ref-ruling>.
3.3 Tuttavia, in una sentenza del 24 giugno 2004 (in re K., B 106/02, non ancora pubblicata nella Raccolta ufficiale), questa Corte, tenendo conto delle numerose critiche espresse in dottrina avverso i principi stabiliti in <ref-ruling> (cfr. ad es. Moser/Stauffer/Vetter, Das Urteil des EVG Nr. B 48/98 vom 24. Juli 2001 - Desaster oder einmalige "Entgleisung"?, in: AJP 2001 pag. 1377 seg.; Schneider, ATF 127 V 259: La fin du système de la biprimauté des prestations dans la prévoyance professionnelle?, in: RSAS 2002 pag. 208 segg.; Stauffer, Lebenslängliche Invalidenrente, Altersrentenkoordination und Zuständigkeitsbestimmung - schöpferische Rechtsprechung oder systemwidrige Eingriffe des EVG?, in: Schaffhauser/Schlauri [editori], Sozialversicherungsrechtstagung 2002, pag. 54; Walser, Ein Urteil mit Folgen für die Vorsorgepläne der beruflichen Vorsorge: Kommentar zum Urteil des EVG vom 24. Juli 2001, veröffentlicht in BGE 127 V 259 ff., in: RSAS 2002 pag. 164), si è recentemente distanziata da questa nuova prassi. Rilevando in particolare come il disposto di cui all'<ref-law> - giusta il quale la previdenza professionale, insieme con l'assicurazione vecchiaia, superstiti e invalidità, deve rendere possibile l'adeguata continuazione del tenore di vita abituale - in realtà si rivolga unicamente al legislatore e rivesta carattere programmatico, il Tribunale federale delle assicurazioni ha riconosciuto che nessuna prestazione concreta può essere direttamente inferita da tale norma. Per il resto, dopo avere parimenti dato atto che la perdita previdenziale conseguente alla sostituzione della rendita d'invalidità con una prestazione di vecchiaia d'importo inferiore non è invero dovuta all'invalidità stessa e al fatto che questa avrebbe impedito l'ulteriore finanziamento delle prestazioni previdenziali - ritenuto che in questi casi la gran parte dei piani previdenziali, così come si avvera anche in concreto (cfr. art. 17 del Regolamento della Fondazione ricorrente), conosce l'istituto della liberazione dal pagamento dei premi per cui, fino al raggiungimento dell'età della pensione, l'avere di vecchiaia continua ad essere incrementato mediante specifici accrediti calcolati sulla base del salario che era assicurato al momento dell'insorgenza dell'invalidità in modo che l'invalido possa disporre per il caso di pensionamento di accrediti di vecchiaia corrispondenti a quelli spettanti all'assicurato attivo presentante il medesimo salario assicurato (Kieser, Die Ausrichtung von Invalidenrenten der beruflichen Vorsorge im Alter als Problem der innersystemischen und der intersystemischen Leistungskoordination, in: Schaffhauser/Schlauri [editori], Berufliche Vorsorge 2002, pag. 151; Moser/Stauffer/Vetter, op. cit., pag. 1379; Walser, op. cit., pag. 166; cfr. anche, per la previdenza obbligatoria, l'<ref-law> in relazione con l'art. 14 OPP 2) -, la Corte giudicante ha pure ravvisato nella circostanza di obbligare, senza una relativa base statutaria, un istituto di previdenza a fornire prestazioni per le quali in passato non sono stati versati contributi, una violazione del principio di equivalenza che si pone quale obiettivo l'equilibrio tecnico tra le entrate e le uscite (sentenza citata del 24 giugno 2004 in re K., consid. 6.2 e 6.3; cfr. pure Schneider, op. cit., pag. 214 segg.; Helbling, Personalvorsorge und BVG, 7a ed., Berna 2000, pag. 205 seg.; Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3a ed., Berna 2003, pag. 60). In tali condizioni, accertati gli estremi per procedere a una modifica della precedente prassi, la questione di sapere se il diritto a una rendita d'invalidità sussista solo fino al raggiungimento del pensionamento, rispettivamente se sia possibile la sua sostituzione con prestazioni di vecchiaia inferiori a quelle (d'invalidità) precedentemente erogate, è stata demandata, nell'ambito della previdenza professionale sovraobbligatoria e nei limiti legali, al potere discrezionale degli istituti di previdenza (sentenza citata del 24 giugno 2004 in re K., consid. 6.4 e i riferimenti ivi citati; in questo senso cfr. anche il tenore del nuovo art. 49 cpv. 1 seconda frase LPP, introdotto dalla novella del 3 ottobre 2003 [1a revisione della LPP], il quale, con effetto dal 1° gennaio 2005, statuirà espressamente che gli istituti di previdenza "possono prevedere nel regolamento che le prestazioni superiori ai minimi legali siano versate solo fino all'età del pensionamento" [cfr. RU 2004 1677, 1685, 1699]).
3.3 Tuttavia, in una sentenza del 24 giugno 2004 (in re K., B 106/02, non ancora pubblicata nella Raccolta ufficiale), questa Corte, tenendo conto delle numerose critiche espresse in dottrina avverso i principi stabiliti in <ref-ruling> (cfr. ad es. Moser/Stauffer/Vetter, Das Urteil des EVG Nr. B 48/98 vom 24. Juli 2001 - Desaster oder einmalige "Entgleisung"?, in: AJP 2001 pag. 1377 seg.; Schneider, ATF 127 V 259: La fin du système de la biprimauté des prestations dans la prévoyance professionnelle?, in: RSAS 2002 pag. 208 segg.; Stauffer, Lebenslängliche Invalidenrente, Altersrentenkoordination und Zuständigkeitsbestimmung - schöpferische Rechtsprechung oder systemwidrige Eingriffe des EVG?, in: Schaffhauser/Schlauri [editori], Sozialversicherungsrechtstagung 2002, pag. 54; Walser, Ein Urteil mit Folgen für die Vorsorgepläne der beruflichen Vorsorge: Kommentar zum Urteil des EVG vom 24. Juli 2001, veröffentlicht in BGE 127 V 259 ff., in: RSAS 2002 pag. 164), si è recentemente distanziata da questa nuova prassi. Rilevando in particolare come il disposto di cui all'<ref-law> - giusta il quale la previdenza professionale, insieme con l'assicurazione vecchiaia, superstiti e invalidità, deve rendere possibile l'adeguata continuazione del tenore di vita abituale - in realtà si rivolga unicamente al legislatore e rivesta carattere programmatico, il Tribunale federale delle assicurazioni ha riconosciuto che nessuna prestazione concreta può essere direttamente inferita da tale norma. Per il resto, dopo avere parimenti dato atto che la perdita previdenziale conseguente alla sostituzione della rendita d'invalidità con una prestazione di vecchiaia d'importo inferiore non è invero dovuta all'invalidità stessa e al fatto che questa avrebbe impedito l'ulteriore finanziamento delle prestazioni previdenziali - ritenuto che in questi casi la gran parte dei piani previdenziali, così come si avvera anche in concreto (cfr. art. 17 del Regolamento della Fondazione ricorrente), conosce l'istituto della liberazione dal pagamento dei premi per cui, fino al raggiungimento dell'età della pensione, l'avere di vecchiaia continua ad essere incrementato mediante specifici accrediti calcolati sulla base del salario che era assicurato al momento dell'insorgenza dell'invalidità in modo che l'invalido possa disporre per il caso di pensionamento di accrediti di vecchiaia corrispondenti a quelli spettanti all'assicurato attivo presentante il medesimo salario assicurato (Kieser, Die Ausrichtung von Invalidenrenten der beruflichen Vorsorge im Alter als Problem der innersystemischen und der intersystemischen Leistungskoordination, in: Schaffhauser/Schlauri [editori], Berufliche Vorsorge 2002, pag. 151; Moser/Stauffer/Vetter, op. cit., pag. 1379; Walser, op. cit., pag. 166; cfr. anche, per la previdenza obbligatoria, l'<ref-law> in relazione con l'art. 14 OPP 2) -, la Corte giudicante ha pure ravvisato nella circostanza di obbligare, senza una relativa base statutaria, un istituto di previdenza a fornire prestazioni per le quali in passato non sono stati versati contributi, una violazione del principio di equivalenza che si pone quale obiettivo l'equilibrio tecnico tra le entrate e le uscite (sentenza citata del 24 giugno 2004 in re K., consid. 6.2 e 6.3; cfr. pure Schneider, op. cit., pag. 214 segg.; Helbling, Personalvorsorge und BVG, 7a ed., Berna 2000, pag. 205 seg.; Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3a ed., Berna 2003, pag. 60). In tali condizioni, accertati gli estremi per procedere a una modifica della precedente prassi, la questione di sapere se il diritto a una rendita d'invalidità sussista solo fino al raggiungimento del pensionamento, rispettivamente se sia possibile la sua sostituzione con prestazioni di vecchiaia inferiori a quelle (d'invalidità) precedentemente erogate, è stata demandata, nell'ambito della previdenza professionale sovraobbligatoria e nei limiti legali, al potere discrezionale degli istituti di previdenza (sentenza citata del 24 giugno 2004 in re K., consid. 6.4 e i riferimenti ivi citati; in questo senso cfr. anche il tenore del nuovo art. 49 cpv. 1 seconda frase LPP, introdotto dalla novella del 3 ottobre 2003 [1a revisione della LPP], il quale, con effetto dal 1° gennaio 2005, statuirà espressamente che gli istituti di previdenza "possono prevedere nel regolamento che le prestazioni superiori ai minimi legali siano versate solo fino all'età del pensionamento" [cfr. RU 2004 1677, 1685, 1699]).
4. 4.1 Nel caso di specie, il Regolamento di previdenza applicabile, oltre a stabilire che le prestazioni di invalidità vengono garantite per la durata dell'incapacità di guadagno, ma al massimo fino alla nascita del diritto alle prestazioni di vecchiaia (art. 18 cifra 9), precisa che se la persona assicurata riceve una rendita d'invalidità secondo questo regolamento al momento del pensionamento, la rendita di vecchiaia corrisponde almeno alla rendita di invalidità legale (art. 11 cifra 1 cpv. 2). Giusta i combinati disposti di cui agli art. 10 cifra 1 e 11 cifra 1 seconda frase del medesimo Regolamento, l'ammontare della rendita di vecchiaia si calcola secondo l'aliquota di conversione determinata dal Consiglio federale ed applicata all'avere di vecchiaia disponibile all'età di pensionamento. Per parte sua, il Regolamento della Cassa della Fondazione dispone che - per gli uomini - l'età di pensionamento viene raggiunta il primo giorno del mese che segue il compimento del 65° anno (art. 6.3.2).
4.2 Orbene, in ambito obbligatorio non si pone alcun problema di equivalenza della rendita di vecchiaia sostitutiva (consid. 3.1), la stessa essendo comunque superiore alla prestazione d'invalidità minima secondo la LPP. Così, dalle tavole processuali risulta che la rendita di vecchiaia annua di fr. 5'415.-, che intende erogare la Fondazione insorgente e che peraltro non è contestata nei suoi elementi costitutivi - come d'altronde nemmeno lo sono gli altri dati posti a fondamento delle prestazioni oggetto di disamina -, è fondata su un avere di vecchiaia di fr. 75'208.- nonché su un tasso di conversione del 7.2% (conforme all'art. 17 OPP2) ed eccede di fr. 1'779.- l'importo (fr. 3'636.-) della prestazione d'invalidità annua cui l'assicurato avrebbe avuto diritto secondo i parametri minimi LPP. L'esame ricorsuale ruota pertanto intorno al diritto a prestazioni afferenti alla previdenza sovraobbligatoria.
4.3 Da quanto precede e alla luce della più recente giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni in materia che ha affermato, nell'ambito sovraobbligatorio, la possibilità, per l'istituto di previdenza, di sostituire il versamento della rendita d'invalidità con prestazioni di vecchiaia inferiori a quelle precedentemente erogate, discende che l'operato dell'istituto ricorrente di corrispondere, dal 1° gennaio 2003, una rendita di vecchiaia annua di fr. 5'415.-, non si rivela censurabile. Di conseguenza, la pronuncia cantonale che, conformemente alla precedente prassi di questa Corte, ha disatteso tale valutazione, dev'essere annullata, il ricorso essendo accolto.
4.3 Da quanto precede e alla luce della più recente giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni in materia che ha affermato, nell'ambito sovraobbligatorio, la possibilità, per l'istituto di previdenza, di sostituire il versamento della rendita d'invalidità con prestazioni di vecchiaia inferiori a quelle precedentemente erogate, discende che l'operato dell'istituto ricorrente di corrispondere, dal 1° gennaio 2003, una rendita di vecchiaia annua di fr. 5'415.-, non si rivela censurabile. Di conseguenza, la pronuncia cantonale che, conformemente alla precedente prassi di questa Corte, ha disatteso tale valutazione, dev'essere annullata, il ricorso essendo accolto.
5. 5.1 Vertendo sull'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, la procedura è gratuita (art. 134 OG).
5.2 Giusta l'art. 159 cpv. 2 OG, in relazione con l'art. 135 OG, nelle procedure di ricorso di diritto amministrativo davanti a questa Corte, nessuna indennità per ripetibili è, di regola, assegnata alle autorità vincenti o agli organismi con compiti di diritto pubblico. Ciò vale anche per gli istituti di previdenza in favore del personale (<ref-ruling> consid. 4, 118 V 169 consid. 7). | Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
1. In accoglimento del ricorso di diritto amministrativo, il giudizio cantonale del 22 aprile 2004 è annullato e la petizione del 14 gennaio 2003 respinta.
1. In accoglimento del ricorso di diritto amministrativo, il giudizio cantonale del 22 aprile 2004 è annullato e la petizione del 14 gennaio 2003 respinta.
2. Non si percepiscono spese giudiziarie né si assegnano indennità di parte.
2. Non si percepiscono spese giudiziarie né si assegnano indennità di parte.
3. La presente sentenza sarà intimata alle parti, al Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano, e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali. | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['31586aae-5f6e-477f-ade6-1c4ea6d4bdc8', 'c289d09f-34e0-4dc7-8d2f-3a63633b95b4', 'c289d09f-34e0-4dc7-8d2f-3a63633b95b4'] | ['1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '9e805657-d5e3-4a94-8328-5e71d5c0da3b', '53b42a64-b12f-44e3-8c76-98f047cf6a00', '25c76559-0095-4a69-a954-a4f20bcf4c52'] |
144b2a04-b942-404d-b8c6-e1814aa2ef35 | 2,013 | de | In Erwägung,
dass das Handelsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 31. Oktober 2012 entschied, dass die Beschwerdeführerin aufgelöst werde, und deren Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnete;
dass die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht eine vom 28. November 2012 datierte Eingabe einreichte, in der sie erklärte, das Urteil des Handelsgerichts mit Beschwerde anzufechten;
dass die Rechtsschrift vom 28. November 2012 nicht unterschrieben war;
dass eine Beschwerdeschrift an das Bundesgericht gemäss <ref-law> die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten hat;
dass die Beschwerdeführerin in Anwendung von <ref-law> mit Verfügung vom 3. Dezember 2012 aufgefordert wurde, bis am 17. Dezember 2012 ein unterschriebenes Exemplar der Rechtsschrift vom 28. November 2012 einzureichen, wobei darauf hingewiesen wurde, dass ansonsten die Rechtsschrift unbeachtet bleibe;
dass diese Verfügung mit der Post als Gerichtsurkunde an die Beschwerdeführerin versandt wurde;
dass die Post die Sendung am 13. Dezember 2012 an das Bundesgericht zurückschickte mit dem Hinweis, dass sie von der Empfängerin nicht abgeholt worden sei;
dass die Verfügung vom 3. Dezember 2012 unter diesen Umständen als der Beschwerdeführerin zugestellt gilt (<ref-law>);
dass die Beschwerdeführerin innerhalb der bis 17. Dezember 2012 angesetzten Frist kein unterschriebenes Exemplar der Rechtsschrift vom 28. November 2012 einreichte;
dass diese Rechtsschrift im Übrigen den Formvorschriften von Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG nicht genügt;
dass aus diesen Gründen auf die Beschwerde im Verfahren nach
Art. 108 Abs. 1 lit. a und b BGG nicht einzutreten ist;
dass die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen sind (<ref-law>); | erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Handelsgericht des Kantons Zürich und dem Konkursamt Grüningen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Januar 2013
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Huguenin | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
144b3f4e-8ee3-4c1f-b82b-4178258364f2 | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Der 1973 geborene F._ meldete sich im Juli 2002 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Mit Verfügungen vom 1. November 2006 und 9. Mai 2007 sprach ihm die IV-Stelle Bern eine ganze Invalidenrente ab 1. Juni 2002 (nebst Ehegatten- und Kinderrente) zu. Während einer vom 23. Oktober 2006 bis 6. Mai 2007 dauernden beruflichen Abklärungsmassnahme ersetzte sie die Rente durch Taggelder (Verfügungen vom 17. Oktober 2006 und 5. Februar 2007). Nach weiteren Abklärungen hob sie die Rente mit Verfügung vom 15. Februar 2008 auf den 31. März 2008 auf. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hiess die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 27. April 2009 gut und wies die Sache zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägungen an die Verwaltung zurück; auf das Rechtsmittel gegen die Verfügung vom 14. Juni 2008 betreffend den Rentenanspruch resp. die Rentenhöhe vom 1. Mai 2007 bis 31. März 2008 trat es hingegen nicht ein. Nach weiteren Ermittlungen und Durchführung des Vorbescheidverfahrens bestätigte die IV-Stelle unter Annahme eines Invaliditätsgrades von 28 % die Aufhebung der Invalidenrente (Verfügung vom 25. März 2010).
B. Die Beschwerde des F._ wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 7. Oktober 2010 ab.
C. F._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, der Entscheid vom 7. Oktober 2010 und die Verfügung vom 25. März 2010 seien aufzuheben und es sei ihm mindestens eine halbe Invalidenrente zuzusprechen. Er lässt ferner um unentgeltliche Rechtspflege ersuchen.
Die IV-Stelle beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das kantonale Gericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
D. In einem vom Bundesgericht angeordneten zweiten Schriftenwechsel äusserten sich die Parteien und das kantonale Gericht zur Frage einer Wiedererwägung. | Erwägungen:
1. 1.1 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zu Grunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (<ref-law>).
1.2 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (<ref-ruling> E. 1.2 S. 252 mit Hinweisen).
2. Die Vorinstanz ist der Auffassung, die Voraussetzungen einer Rentenrevision nach <ref-law> (SR 830.1) seien erfüllt. Sie hat diesbezüglich auf die Feststellungen in ihrem Entscheid vom 27. April 2009 verwiesen. Weiter hat sie das Gutachten der MEDAS vom 21. Oktober 2009 - worin eine Arbeitsfähigkeit in behinderungsangepasster Tätigkeit aus rein somatischer Sicht von 80 % und gesamthaft von 50 % attestiert wurde - in Bezug auf den medizinischen Sachverhalt und die Einschätzung der Arbeitsfähigkeit hinsichtlich der somatischen Aspekte für beweiskräftig gehalten. Was die psychischen Leiden, insbesondere die diagnostizierte chronische Schmerzstörung (ICD-10: F45.41), anbelangt, hat sie die Kriterien für eine ausnahmsweise Unzumutbarkeit einer willentlichen Schmerzüberwindung (<ref-ruling>; <ref-ruling>) nicht für derart gehäuft und ausgeprägt gehalten, dass eine sozialversicherungsrechtlich relevante Einschränkung resultiere. Sodann hat das kantonale Gericht das Valideneinkommen auf Fr. 57'917.95 und das Invalideneinkommen - gestützt auf die Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik und unter Berücksichtigung der somatisch bedingten Arbeitsunfähigkeit von 20 %, der betriebsüblichen Wochenarbeitszeit sowie eines leidensbedingten Abzuges von 10 % - auf Fr. 43'184.80 festgesetzt. Daraus resultiert ein Invaliditätsgrad von 25 %, was den Anspruch auf eine Invalidenrente ausschliesst.
3. 3.1 In der Verfügung vom 9. Mai 2007 wurde dem Versicherten ausdrücklich eine unbefristete Invalidenrente zugesprochen, was denn auch die Vorinstanz in ihrem Rückweisungsentscheid zutreffend erkannte. Eine Rentenanpassung kann daher nur auf dem Weg der materiellen (<ref-law>) oder prozessualen Revision (<ref-law>) oder aber der Wiedererwägung (<ref-law>) erfolgen.
3.2 Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (<ref-law>). Anlass zur Rentenrevision gibt somit jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen (<ref-ruling> E. 3.5 S. 349; Urteil U 35/07 vom 28. Januar 2008 E. 3). Dagegen stellt die unterschiedliche Beurteilung der Auswirkungen eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Gesundheitszustandes auf die Arbeitsfähigkeit keinen Revisionsgrund im Sinne von <ref-law> dar (Urteil 9C_552/2007 vom 17. Januar 2008 E. 3.1.2 mit Hinweisen).
3.3 Im Entscheid vom 27. April 2009 stellte das kantonale Gericht fest, für die ursprüngliche Rentenzusprache sei auf den Sachverhalt im Sommer 2006 abgestellt worden. Rechtlich massgebend war indessen der Sachverhalt im Zeitraum bis zum Erlass der ersten Rentenverfügung am 1. November 2006. Diesbezüglich war auch für die Verwaltung aktenmässig belegt, dass am 23. Mai 2006 eine dritte Rückenoperation stattfand (Bericht des Dr. med. A._ vom 24. Mai 2006), welche vorerst zu einer Verbesserung der gesundheitlichen Situation führte (Berichte des Dr. med. J._ vom 16. August 2006 und des Dr. med. A._ vom 30. September 2006, Angaben des Versicherten gegenüber der kantonalen IV-Stelle Wallis vom 2. Oktober 2006). Weshalb die IV-Stelle diese Unterlagen, welche sie selber im Rahmen des Vorbescheidverfahrens einholte, nicht berücksichtigt haben soll, ist nicht nachvollziehbar. Unter diesen Umständen kann auch aus der Mitteilung des Versicherten vom 4. Mai 2007, wonach sich sein Gesundheitszustand seit Juni 2006 verbessert habe, nicht auf die Zulässigkeit einer Rentenrevision nach <ref-law> geschlossen werden. Die streitige Frage, ob in Bezug auf den medizinischen Sachverhalt eine Veränderung eingetreten ist und daher ein Revisionsgrund vorliegt, kann indessen offen bleiben (E. 1.2). Die vorinstanzliche Überprüfung des Rentenanspruchs ist zulässig, weil Anlass für die Wiedererwägung der ursprünglichen Rentenverfügung besteht (E. 1.2 und 3.5).
3.3 Im Entscheid vom 27. April 2009 stellte das kantonale Gericht fest, für die ursprüngliche Rentenzusprache sei auf den Sachverhalt im Sommer 2006 abgestellt worden. Rechtlich massgebend war indessen der Sachverhalt im Zeitraum bis zum Erlass der ersten Rentenverfügung am 1. November 2006. Diesbezüglich war auch für die Verwaltung aktenmässig belegt, dass am 23. Mai 2006 eine dritte Rückenoperation stattfand (Bericht des Dr. med. A._ vom 24. Mai 2006), welche vorerst zu einer Verbesserung der gesundheitlichen Situation führte (Berichte des Dr. med. J._ vom 16. August 2006 und des Dr. med. A._ vom 30. September 2006, Angaben des Versicherten gegenüber der kantonalen IV-Stelle Wallis vom 2. Oktober 2006). Weshalb die IV-Stelle diese Unterlagen, welche sie selber im Rahmen des Vorbescheidverfahrens einholte, nicht berücksichtigt haben soll, ist nicht nachvollziehbar. Unter diesen Umständen kann auch aus der Mitteilung des Versicherten vom 4. Mai 2007, wonach sich sein Gesundheitszustand seit Juni 2006 verbessert habe, nicht auf die Zulässigkeit einer Rentenrevision nach <ref-law> geschlossen werden. Die streitige Frage, ob in Bezug auf den medizinischen Sachverhalt eine Veränderung eingetreten ist und daher ein Revisionsgrund vorliegt, kann indessen offen bleiben (E. 1.2). Die vorinstanzliche Überprüfung des Rentenanspruchs ist zulässig, weil Anlass für die Wiedererwägung der ursprünglichen Rentenverfügung besteht (E. 1.2 und 3.5).
3.4 3.4.1 Nach <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> und <ref-law> kann die IV-Stelle jederzeit, insbesondere auch wenn die Voraussetzungen der Revision nach <ref-law> nicht erfüllt sind (Urteil 9C_1014/2008 vom 14. April 2009 E. 3.1), auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Die Wiedererwägung im Sinne dieser Bestimmung dient der Korrektur einer anfänglich unrichtigen Rechtsanwendung einschliesslich unrichtiger Feststellung im Sinne der Würdigung des Sachverhalts (<ref-ruling> E. 2c S. 17 mit Hinweis; Urteile 9C_290/2009 vom 25. September 2009 E. 3.1.3; 9C_215/2007 vom 2. Juli 2007 E. 3.1). Darunter fällt insbesondere eine unvollständige Sachverhaltsabklärung aufgrund einer klaren Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes (vgl. <ref-law> und <ref-law>; Urteil 9C_466/2010 vom 23. August 2010 E. 3.2.2). Im Beschwerdefall kann auch das Gericht nach Gewährung des rechtlichen Gehörs eine zu Unrecht ergangene Revisionsverfügung mit der substituierten Begründung der Wiedererwägung schützen (Urteil 9C_203/2010 vom 21. September 2010 E. 3.1.3 mit Hinweisen).
3.4.2 Ob die Verwaltung bei der Rentenzusprache den Untersuchungsgrundsatz (vgl. <ref-law>; <ref-ruling> E. 4 S. 99 f.) und andere bundesrechtliche Vorschriften beachtet hat, ist frei überprüfbare Rechtsfrage (<ref-ruling> E. 3.2 und 4 S. 397 ff.; Urteile 9C_466/2010 vom 23. August 2010 E. 3.2.2; 9C_941/2008 vom 18. Februar 2009 E. 3.2).
3.4.2 Ob die Verwaltung bei der Rentenzusprache den Untersuchungsgrundsatz (vgl. <ref-law>; <ref-ruling> E. 4 S. 99 f.) und andere bundesrechtliche Vorschriften beachtet hat, ist frei überprüfbare Rechtsfrage (<ref-ruling> E. 3.2 und 4 S. 397 ff.; Urteile 9C_466/2010 vom 23. August 2010 E. 3.2.2; 9C_941/2008 vom 18. Februar 2009 E. 3.2).
3.5 3.5.1 Die IV-Stelle hielt im Hinblick auf die Prüfung des Leistungsanspruchs eine berufliche Abklärung für notwendig (Mitteilungen vom 10. Oktober 2006 und 1. Februar 2007). Eine solche wurde denn auch vom 23. Oktober 2006 bis 6. Mai 2007 durchgeführt. Indem die Verwaltung dem Versicherten eine unbefristete ganze Invalidenrente zusprach, bevor die Ergebnisse dieser Massnahme vorlagen, verletzte sie nebst dem Untersuchungsgrundsatz auch den Grundsatz "Eingliederung vor Rente" (<ref-law>; vgl. auch <ref-law> in der ab 1. Januar 2008 geltenden Fassung; Urteil 9C_290/2009 vom 25. September 2009 E. 3.1.4) klar. Damit steht die zweifellose Unrichtigkeit der Rentenverfügung vom 1. November 2006 fest und deren Berichtigung ist, da es sich um eine periodische Dauerleistung handelt, von erheblicher Bedeutung (<ref-ruling> E. 1c S. 480 mit Hinweisen; Urteil 9C_272/2009 vom 16. September 2009 E. 6.1).
3.5.2 Nichts anderes ergibt sich mit Bezug auf die Rentenverfügung vom 9. Mai 2007, welche unter Berücksichtigung des Berufseignungs- und Abklärungsberichts der Stiftung X._ vom 27. April 2007 erlassen wurde. Daraus geht hervor, dass der Beschwerdeführer vom 6. Dezember 2006 bis 5. Februar 2007 in einem Pensum von 50 resp. 75 % eine "gute Arbeitsleistung mit entsprechender Kontinuität" erzielen konnte; zuvor und danach waren diverse Absenzen zu verzeichnen. Der Hausarzt Dr. med. J._ attestierte u.a. ab 31. März 2007 eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % (undatierte Bestätigung zuhanden Stiftung X._, Zeugnisse vom 24. und 28. November 2006). Laut Dr. med. A._ - welcher im Eintrag in der Krankengeschichte (KG) vom 30. September 2006 eine schrittweise Steigerung der Arbeitstätigkeit bis zu 100 % vorgeschlagen hatte - ist im Vergleich zur Situation vor der Operation "ein wesentlicher Schritt vorwärts" gelungen; in Bezug auf die Arbeitsfähigkeit sei darauf zu achten, dass der Versicherte seine Position häufig ändern könne, Lasten nicht mechanisch dauernd in gleicher Position heben müsse und herumgehen könne (KG-Eintrag vom 17. Februar 2007). Für den Zeitraum seit der ersten Rentenzusprache sind keine weiteren medizinischen Unterlagen aktenkundig. Dass die IV-Stelle unter diesen Umständen weiterhin von einer vollständigen Einschränkung der Arbeitsfähigkeit ausging, ist aktenwidrig und stellt eine klare Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes dar (E. 3.4.1), weshalb auch die Verfügung vom 9. Mai 2007 zweifellos unrichtig im Sinn von <ref-law> ist.
4. 4.1.1 Somatoforme Schmerzstörungen und ähnliche aetiologisch-pathogenetisch unerklärliche syndromale Leidenszustände vermögen in der Regel keine lang dauernde, zu einer Invalidität im Sinne von <ref-law> führende Einschränkung der Arbeitsfähigkeit zu bewirken (<ref-ruling> E. 3 S. 280 ff.; <ref-ruling> E. 2.2.2 und 2.2.3 S. 353 f.; <ref-ruling>; <ref-ruling>; <ref-ruling>). Die - nur in Ausnahmefällen anzunehmende - Unzumutbarkeit einer willentlichen Schmerzüberwindung und eines Wiedereinstiegs in den Arbeitsprozess setzt das Vorliegen einer mitwirkenden, psychisch ausgewiesenen Komorbidität von erheblicher Schwere, Intensität, Ausprägung und Dauer oder aber das Vorhandensein anderer qualifizierter, mit gewisser Intensität und Konstanz erfüllter Kriterien wie chronische körperliche Begleiterkrankungen und mehrjähriger Krankheitsverlauf bei unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne längerfristige Remission, ein ausgewiesener sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens, ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr angehbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn) oder schliesslich unbefriedigende Behandlungsergebnisse trotz konsequent durchgeführter Behandlungsbemühungen (auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) und gescheiterte Rehabilitationsmassnahmen bei vorhandener Motivation und Eigenanstrengung der versicherten Person voraus (<ref-ruling> E. 2.2.3 S. 354 f.). Je mehr dieser Kriterien zutreffen und je ausgeprägter sich die entsprechenden Befunde darstellen, desto eher sind die Voraussetzungen für eine zumutbare Willensanstrengung zu verneinen (BGE <ref-ruling> E. 1.2 S. 50 f. mit Hinweisen).
4.1.2 Die ärztlichen Stellungnahmen zum psychischen Gesundheitszustand und zu dem aus medizinischer Sicht (objektiv) vorhandenen Leistungspotential bilden unabdingbare Grundlage für die Beurteilung der Rechtsfrage, ob und gegebenenfalls inwieweit einer versicherten Person unter Aufbringung allen guten Willens die Überwindung ihrer Schmerzen und die Verwertung ihrer verbleibenden Arbeitskraft zumutbar ist. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung (<ref-law>) darf sich dabei die Verwaltung - und im Streitfall das Gericht - weder über die (den beweisrechtlichen Anforderungen [<ref-ruling> E. 3a S. 352] genügenden) medizinischen Tatsachenfeststellungen hinwegsetzen noch sich die ärztlichen Einschätzungen und Schlussfolgerungen zur (Rest-)Arbeitsfähigkeit unbesehen ihrer konkreten sozialversicherungsrechtlichen Relevanz und Tragweite zu eigen machen. Letzteres gilt namentlich dann, wenn die begutachtende Fachperson allein aufgrund der Diagnose einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung oder eines vergleichbaren Leidens eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit attestiert. Die rechtsanwendenden Behörden haben diesfalls mit besonderer Sorgfalt zu prüfen, ob die ärztliche Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit auch invaliditätsfremde Gesichtspunkte (insbesondere psychosoziale und soziokulturelle Belastungsfaktoren) mit berücksichtigt, welche vom sozialversicherungsrechtlichen Standpunkt aus unbeachtlich sind (vgl. <ref-ruling> E. 5a S. 299; AHI 2000 S. 149, I 554/98 E. 3), und ob die von den Ärzten anerkannte (Teil-)Arbeitsunfähigkeit auch im Lichte der für eine Unüberwindlichkeit der Schmerzsymptomatik massgebenden rechtlichen Kriterien standhält (<ref-ruling> E. 2.2.5 S. 355 f.).
4.1.2 Die ärztlichen Stellungnahmen zum psychischen Gesundheitszustand und zu dem aus medizinischer Sicht (objektiv) vorhandenen Leistungspotential bilden unabdingbare Grundlage für die Beurteilung der Rechtsfrage, ob und gegebenenfalls inwieweit einer versicherten Person unter Aufbringung allen guten Willens die Überwindung ihrer Schmerzen und die Verwertung ihrer verbleibenden Arbeitskraft zumutbar ist. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung (<ref-law>) darf sich dabei die Verwaltung - und im Streitfall das Gericht - weder über die (den beweisrechtlichen Anforderungen [<ref-ruling> E. 3a S. 352] genügenden) medizinischen Tatsachenfeststellungen hinwegsetzen noch sich die ärztlichen Einschätzungen und Schlussfolgerungen zur (Rest-)Arbeitsfähigkeit unbesehen ihrer konkreten sozialversicherungsrechtlichen Relevanz und Tragweite zu eigen machen. Letzteres gilt namentlich dann, wenn die begutachtende Fachperson allein aufgrund der Diagnose einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung oder eines vergleichbaren Leidens eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit attestiert. Die rechtsanwendenden Behörden haben diesfalls mit besonderer Sorgfalt zu prüfen, ob die ärztliche Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit auch invaliditätsfremde Gesichtspunkte (insbesondere psychosoziale und soziokulturelle Belastungsfaktoren) mit berücksichtigt, welche vom sozialversicherungsrechtlichen Standpunkt aus unbeachtlich sind (vgl. <ref-ruling> E. 5a S. 299; AHI 2000 S. 149, I 554/98 E. 3), und ob die von den Ärzten anerkannte (Teil-)Arbeitsunfähigkeit auch im Lichte der für eine Unüberwindlichkeit der Schmerzsymptomatik massgebenden rechtlichen Kriterien standhält (<ref-ruling> E. 2.2.5 S. 355 f.).
4.2 4.2.1 Das kantonale Gericht hat festgestellt, die diagnostizierte akzentuierte Persönlichkeitsstruktur mit Verdacht auf Erwachsenen-ADHS (ICD-10: Z73.1) sowie leichte Panikstörung (ICD-10: F41.0) stellten keine psychische Komorbiditäten von erheblicher Schwere, Intensität, Ausprägung und Dauer dar. Weiter bestehe kein sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens und ein primärer Krankheitsgewinn sei nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen. Hingegen liege ein mehrjähriger, chronifizierter Krankheitsverlauf mit unveränderter oder progredienter Symptomatik vor sowie das Scheitern einer konsequent durchgeführten ambulanten oder stationären Behandlung. Diesbezüglich sei anzumerken, dass anlässlich eines stationären Rehabilitationsaufenthalts eine allgemeine Schmerzlinderung habe erreicht werden können, die Schmerzstörung also zumindest teilweise behandelbar sei.
4.2.2 Diese vorinstanzlichen Feststellungen sind nicht offensichtlich unrichtig: Aus dem psychiatrischen MEDAS-Teilgutachten ergibt sich, dass den genannten Diagnosen keine Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit zukommen, weiter der Versicherte nach eigenen Angaben die Ehefrau auf Baustellen begleitet, soziale Kontakte mit Freunden über E-Mail oder Telefon pflegt und "oft" auch unangemeldeten Besuch erhält und schliesslich ein primärer (oder rechtlich ohnehin nicht relevanter [<ref-ruling> E. 3.3.2 S. 359] sekundärer) Krankheitsgewinn vom Experten zwar nicht für sicher beurteilbar gehalten, aber "eher" ausgeschlossen wurde. Die Feststellungen beruhen auch nicht auf einer Verletzung von Bundesrecht, weshalb sie für das Bundesgericht verbindlich sind (E. 1.1).
4.3 Soweit die Vorinstanz den körperlichen Beeinträchtigungen eine Relevanz für die Beurteilung der invalidisierenden Wirkung des Schmerzleidens abgesprochen hat, ist ihr nicht beizupflichten. Zwar trifft zu, dass nicht jenes Leiden, welches die anhaltende Schmerzstörung aufrechterhält, als chronische körperliche Begleiterkrankung gelten kann (Urteil 9C_709/2009 vom 14. Dezember 2009 E. 4.1 mit Hinweis); diese Rechtsprechung betrifft indessen nicht objektivierbare Beeinträchtigungen. Auch wenn der Versicherte unter einem "einheitlichen Krankheitsbild" leidet, resultiert bereits aus den somatischen Beeinträchtigung allein eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit, welche bei der Frage nach der Überwindbarkeit zu berücksichtigen ist (vgl. Urteil 9C_203/2010 vom 21. September 2010 E. 4.1). Weiter sind, auch wenn eine "auffällige prämorbide Persönlichkeitsstruktur" von der Rechtsprechung bisher nicht in den - nicht abschliessenden - Kriterienkatalog betreffend die Zumutbarkeit der Schmerzüberwindung (E. 4.1.1) aufgenommen wurde, bei der geforderten ganzheitlichen Betrachtung (E. 4.1.1) auch die psychiatrischen Nebendiagnosen in die Beurteilung einzubeziehen.
4.4 Dass die Vorinstanz unter sozialversicherungsrechtlichen Aspekten eine psychisch bedingte Einschränkung der Arbeitsfähigkeit verneint hat, hält im Ergebnis vor Bundesrecht stand: Die festgestellten Kriterien (E. 4.1.1) liegen - was als Frage des Bundesrechts frei zu prüfen ist (SVR 2008 IV Nr. 23 S. 71) - klar nicht in genügender Intensität und Konstanz vor, um gesamthaft den Schluss auf eine die Ausübung gesundheitlich angepasster Erwerbsarbeit ausschliessende Schmerzstörung zuzulassen. Diesbezüglich hat der psychiatrische Experte selber, unter Bezug auf die Foersterschen Kriterien, eine zumutbare Willensanspannung "eher" bejaht und festgehalten, der Versicherte verfüge "doch über gute Ressourcen". Inwiefern dies bei einer "dimensionalen Betrachtung weniger" der Fall sein soll, wurde hingegen nicht nachvollziehbar begründet, zumal von einem sozialen Rückzug nach Lage der Akten nicht gesprochen werden kann. Unter den gegebenen Umständen kann auf die Einschätzung der Arbeitsfähigkeit durch den psychiatrischen Gutachter nicht abgestellt werden. Nach dem Gesagten bleibt die vorinstanzliche Feststellung, wonach der Beschwerdeführer in leichten bis mittelschweren und wechselbelastenden Tätigkeiten zu 20 % eingeschränkt sei, für das Bundesgericht verbindlich (E. 1.1).
4.5 Die übrigen Invaliditätsbemessungsfaktoren wurden nicht beanstandet; es besteht kein Anlass für eine Prüfung von Amtes wegen (<ref-ruling> E. 1b und 2c S. 415 ff.; BGE 110 E. 4a S. 53). Die Beschwerde ist unbegründet.
5. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Beschwerdeführer grundsätzlich die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). Seinem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann jedoch entsprochen werden (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4a S. 202). Es wird indessen ausdrücklich auf <ref-law> hingewiesen, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten hat, wenn sie später dazu in der Lage ist. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4. Rechtsanwalt Peter Kaufmann wird als unentgeltlicher Anwalt des Beschwerdeführers bestellt, und es wird ihm für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'800.- ausgerichtet.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 7. Februar 2011
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Meyer Dormann | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4a107533-46a1-4a9d-82ca-27c5a99ddd1a', '2ca3b556-97e0-4af8-8e50-91211a93c7dd', '4e4b22e8-e0f6-4327-b842-9acb3deeb62c', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', 'c421ab16-0a0d-494a-9604-20ca9f605eb8', 'b45326e6-3588-48e6-94ef-0c75ad0f9b7c', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '991aad2c-40bf-428e-8cb6-4b74d839647c', '275e0f6b-7d8b-415a-9bb6-768762353715', '2ca3b556-97e0-4af8-8e50-91211a93c7dd', '9fa5194b-c43a-4cff-b7dd-ba0bca4c0b21', '4e4b22e8-e0f6-4327-b842-9acb3deeb62c', 'd14cb9e6-8041-44c0-81be-d6d80334b186', '2ca3b556-97e0-4af8-8e50-91211a93c7dd', '4e4b22e8-e0f6-4327-b842-9acb3deeb62c', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '42b07545-5a84-4607-9cb0-f8b2f43af705', '2ca3b556-97e0-4af8-8e50-91211a93c7dd', '2ca3b556-97e0-4af8-8e50-91211a93c7dd', 'e91f0aa5-1005-4301-a7aa-509d35804d56', '1792b304-d604-467e-ad05-5ac12998d003'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
144bb8d3-bf4d-40e9-916f-00618ab278e9 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. A.a A._ war als Lehrer tätig und über seine Arbeitgeberin bei der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Allianz) obligatorisch gegen Unfallfolgen versichert. Im Februar 2002 beging er Suizid. Er hinterliess die von ihm geschiedene Ehefrau E._ sowie die Kinder T._ und C._(nachfolgend: Hinterlassene). Mit Verfügung vom 6. Mai 2002 und Einspracheentscheid vom 26. Februar 2003 lehnte die Allianz den Anspruch auf Leistung einer Hinterlassenenrente ab. Der Versicherte habe den Tod absichtlich und ohne gänzlich urteilsunfähig gewesen zu sein herbeigeführt. Es liege daher kein Unfall vor.
Auf die von den Hinterlassenen erhobene Beschwerde hin hob das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 10. September 2003 den Einspracheentscheid vom 26. Februar 2003 auf und wies die Sache an die Allianz zurück, damit diese nach ergänzender Abklärung zur Frage der Urteilsfähigkeit des Versicherten im Zeitpunkt der suizidalen Handlung neu verfüge. Der Unfallversicherer reichte gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein. Diese wies das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil U 256/03 vom 9. Januar 2004 ab.
A.b In Nachachtung dieses Bundesgerichtsurteils holte die Allianz ein Gutachten des Dr. med. W._, Psychiatrie/Psychotherapie FMH, vom 4. Januar 2006 (mit Ergänzung vom 23. Mai 2006) ein. Gestützt darauf verneinte sie mit Verfügung vom 30. Mai 2006 erneut und aus denselben Gründen einen Anspruch auf Hinterlassenenrenten. Daran hielt der Versicherer mit Einspracheentscheid vom 21. Dezember 2006 fest.
B. Die von den Hinterlassenen hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 24. Juni 2008 ab.
C. Die Hinterlassenen lassen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des kantonalen Entscheids vom 24. Juni 2008 sei der Unfallversicherer zu verpflichten, ab Februar 2002 eine Hinterlassenenrente auszurichten.
Die Allianz lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Gemäss Art. 42 Abs. 1 BGG ist die Beschwerde hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG).
1.2 Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf eine Hinterlassenenrente der obligatorischen Unfallversicherung bei anerkanntermassen durch Suizid erfolgtem Tod des Versicherten. Die Rechtsgrundlagen sind in den bisher in dieser Sache ergangenen Gerichtsentscheiden, auf die verwiesen wird, zutreffend dargelegt.
Hervorzuheben ist, dass bei absichtlicher Herbeiführung des Todes durch den Versicherten kein Anspruch auf Versicherungsleistungen besteht, mit Ausnahme der Bestattungskosten (Art. 37 Abs. 1 UVG). Diese Regelung findet namentlich dann keine Anwendung, wenn der Versicherte, der sich nachweislich das Leben nehmen wollte, zur Zeit der Tat ohne Verschulden gänzlich unfähig war, vernunftgemäss zu handeln (Art. 48 UVV; vgl. zur Gesetzmässigkeit dieser Bestimmung: <ref-ruling>). Ob dies beim hier gegebenen Suizid zutrifft, ist umstritten.
3. 3.1 Gemäss psychiatrischem Gutachten des Dr. med. W._ vom 4. Januar 2006 (mit Ergänzung vom 23. Mai 2006) war der Versicherte im Zeitpunkt des Suizids nicht gänzlich unfähig, vernunftgemäss zu handeln. Der Experte verneinte sodann für den Zeitpunkt der Tat und für das unmittelbare zeitliche Vorfeld das Bestehen einer Geisteskrankheit (im Sinne einer Psychose oder allenfalls einer schweren Bewusstseinsstörung) und von psychopathologischen Symptomen (wie Wahn, Sinnestäuschungen, depressiver Stupor oder Raptus). Die Zusatzfragen der Hinterlassenen beantwortete der Gutachter dahingehend, die erhobenen Befunde hätten keine Hinweise auf das Vorliegen einer derart schwerwiegenden psychopathologischen Symptomatik wie Psychose, Wahn, schwere Bewusstseinsstörung, ergeben, dass der erfolgte Suizid gänzlich basierend auf dieser Psychopathologie zu beurteilen wäre.
Gestützt auf die gutachterlichen Äusserungen sind Versicherer und Vorinstanz zum Ergebnis gelangt, der Versicherte sei im Zeitpunkt des Suizids nicht gänzlich unfähig gewesen, vernunftgemäss zu handeln.
3.2 Die Beschwerdeführer wenden ein, bei der Begutachtung durch Dr. med. W._ sei den Vorgaben gemäss Urteil U 256/03 vom 9. Januar 2004 nicht Rechnung getragen worden. Danach hätte der psychiatrische Experte mehrere Personen aus dem Umfeld des Versicherten befragen müssen. Das sei nur teilweise erfolgt. Die Vorinstanz hätte dies auch in antizipierter Beweiswürdigung nicht schützen dürfen. Im Weiteren wird Kritik an den Aussagen des Gutachters und an deren Auslegung durch das kantonale Gericht vorgebracht.
3.2 Die Beschwerdeführer wenden ein, bei der Begutachtung durch Dr. med. W._ sei den Vorgaben gemäss Urteil U 256/03 vom 9. Januar 2004 nicht Rechnung getragen worden. Danach hätte der psychiatrische Experte mehrere Personen aus dem Umfeld des Versicherten befragen müssen. Das sei nur teilweise erfolgt. Die Vorinstanz hätte dies auch in antizipierter Beweiswürdigung nicht schützen dürfen. Im Weiteren wird Kritik an den Aussagen des Gutachters und an deren Auslegung durch das kantonale Gericht vorgebracht.
3.3 3.3.1 Im Urteil U 256/03 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht erwogen, bei der ergänzenden psychiatrischen Abklärung seien die Freundin des Versicherten, K._, und weitere diesem nahe gestandene Personen, wie beispielsweise die geschiedene Ehefrau, die frühere langjährige Partnerin N._, die langjährige Bekannte V._ und die Kinder zu befragen. Dies solle erfolgen, um den wirklichen Gehalt des an K._ gerichteten Schreibens des Versicherten vom Februar 2002 und dessen gesamten Lebensumstände zu ergründen.
Dr. med. W._ hat die geschiedene Ehefrau (Beschwerdeführerin 1) und die beiden Kinder (Beschwerdeführer 2 und 3) befragt. N._ habe sich unter Hinweis auf psychische Probleme nicht befragen lassen und K._ sowie V._ seien trotz mehrfacher Bemühungen des Experten und der Allianz nicht erreichbar gewesen.
3.3.2 Alleine der Umstand, dass nicht alle der im Urteil U 256/03 genannten Personen befragt wurden, rechtfertigt nicht, dem Gutachten vom 4. Januar/23. Mai 2006 den Beweiswert abzusprechen. Massgebend ist, ob die Expertise auch ohne die nicht erfolgten Befragungen die verlässliche Beurteilung der Befindlichkeit des Versicherten im Zeitpunkt des Suizids gestattet.
Das kantonale Gericht hat dies bejaht und den gutachterlichen Äusserungen folgend die Unfähigkeit des Versicherten zu vernunftgemässem Handeln verneint.
Diese Beurteilung beruht auf einer sorgfältigen Würdigung der Expertise. Das kantonale Gericht hat zu Recht der erfolgten Befragung der ehemaligen Ehefrau und der Kinder infolge deren Nähe zum Versicherten grosses Gewicht beigemessen. Auch ist die Aussage des Gutachters als überzeugend zu betrachten, wonach eine Befragung von K._, V._ und N._ zu keiner Änderung der Schlussfolgerungen führen würde. Mit der Vorinstanz ist zu schliessen, dass sich Dr. med. W._ mittels Befragung der nächsten Angehörigen und durch Studium der vorhandenen Akten ein hinreichendes Bild über die gesamten Lebensumstände des Versicherten machen konnte und daher von der Befragung weiterer Personen kein entscheidrelevanter neuer Aufschluss zu erwarten wäre. Wenn das kantonale Gericht in antizipierter Beweiswürdigung von einer solchen Befragung abgesehen hat, ist dies daher nicht zu beanstanden. Dies gilt namentlich auch in Bezug auf den Aussagegehalt des Schreibens vom Februar 2002. Der Experte hat dieses umfassend gewürdigt und überzeugend begründet, weshalb sich daraus keine andere Beurteilung der Befindlichkeit des Versicherten im Zeitpunkt des Suizids ergibt.
3.3.3 Geltend gemacht wird sodann, der Versicherer habe die Abklärungen verschleppt. Es ist indessen nicht wahrscheinlich, dass ein rascheres Vorgehen zu Erkenntnissen geführt hätte, aufgrund derer die entscheidende Frage der Urteilsfähigkeit im Zeitpunkt des Suizids anders zu beantworten gewesen wäre. Auch der Umstand, dass V._ und N._ gemäss Darstellung in der Beschwerde psychiatrisch betreut wurden, führt zu keiner abweichenden Beurteilung. Gleiches gilt für die weiteren Einwände. Diesbezüglich und auch im Übrigen kann auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden.
4. Dem Verfahrensausgang entsprechend tragen die Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG). Die Beschwerdegegnerin hat entgegen ihrem Antrag und ungeachtet ihres Obsiegens keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 3 BGG; Urteil 8C_182/2008 vom 15. Dezember 2008 E. 6.2 mit Hinweisen). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden den Beschwerdeführern auferlegt.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 15. Januar 2009
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Lanz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '4d6dc33e-133a-42eb-ac5b-91296ba07c5a'] | [] |
144bd3c7-f4ff-479e-86a3-8ccb318eb1dd | 2,010 | de | Die Präsidentin hat in Erwägung,
dass der Beschwerdegegner am 6. Februar 2003 im Rahmen der Skiweltmeisterschaften in St. Moritz einen Unfall erlitt, bei dem ein Pistenfahrzeug beteiligt war, für das bei der Beschwerdeführerin eine Motorfahrzeug-Haftpflichtversicherung bestand;
dass der Beschwerdegegner mit Teilklage vom 22. November 2007 beim Bezirksgericht Maloja beantragte, die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, ihm Fr. 110'000.-- nebst Zins zu zahlen, abzüglich einer allfälligen von der Militärversicherung ausgerichteten Integritätsschadenrente;
dass das Bezirksgericht die Klage mit Urteil vom 11. Mai 2009 abwies;
dass das Kantonsgericht von Graubünden dieses Urteil auf Berufung des Beschwerdegegners mit Entscheid vom 10. November 2009 aufhob;
dass das Kantonsgericht dabei feststellte, die Beschwerdeführerin sei gegenüber dem Beschwerdegegner für die aus dem genannten Unfallereignis erlittenen Folgen unter gewissen Vorbehalten vollumfänglich haftpflichtig, und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Fortführung des Verfahrens an das Bezirksgericht Maloja zurückwies;
dass die Beschwerdeführerin gegen diesen Entscheid am 26. Oktober 2010 Beschwerde in Zivilsachen erhob, mit der sie die Abweisung der Klage beantragt;
dass die Beschwerde an das Bundesgericht gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen (sog. Endentscheide), zulässig ist (<ref-law>) sowie gegen Teilentscheide im Sinne von <ref-law>, bei denen es sich um eine Variante des Endentscheids handelt, bei der über eines oder mehrere Rechtsbegehren (objektive oder subjektive Klagehäufung) abschliessend befunden wird, wobei es nicht um verschiedene materiellrechtliche Teilfragen eines Rechtsbegehrens, sondern um verschiedene Rechtsbegehren geht (vgl. <ref-ruling> E. 1.2.1; <ref-ruling> E. 4.1.2 S. 480 f., je mit Hinweisen);
dass das Kantonsgericht die Sache vorliegend zur Weiterführung des Verfahrens an das Bezirksgericht zurückwies (sog. Rückweisungsentscheid), ohne das Verfahren insgesamt oder durch Entscheid über einzelne Rechtsbegehren abzuschliessen, womit es keinen End- oder Teilentscheid im Sinne von Art. 90 und 91 BGG traf, sondern einen (selbständig eröffneten) Zwischenentscheid (vgl. <ref-ruling> E. 1.2; <ref-ruling> E. 4.2 und 4.3 S. 481 f.);
dass der angefochtene Rückweisungsentscheid weder die Zuständigkeit noch den Ausstand betrifft (vgl. <ref-law>) und daher gegen ihn die Beschwerde nur zulässig ist, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (<ref-law>) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (<ref-law>);
dass die selbständige Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden aus prozessökonomischen Gründen eine Ausnahme vom Grundsatz bildet, dass sich das Bundesgericht mit jeder Angelegenheit nur einmal befassen soll (<ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 2.1);
dass diese Ausnahme restriktiv zu handhaben ist, zumal die Parteien keiner Rechte verlustig gehen, wenn sie einen Zwischenentscheid im Sinne von <ref-law> nicht selbständig anfechten, können sie ihn doch mit dem Endentscheid anfechten, soweit er sich auf dessen Inhalt auswirkt (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2; <ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 3.2);
dass es dem Beschwerdeführer obliegt, darzutun, dass die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Anfechtbarkeit eines Zwischenentscheids erfüllt sind, soweit deren Vorliegen nicht offensichtlich in die Augen springt (vgl. dazu <ref-ruling> E. 1.2 in fine; <ref-ruling> E. 2.3.1 und 2.4.2);
dass dies namentlich auch in Fällen gilt, in denen - wie hier - im Rückweisungsentscheid über die Haftungsfrage bei einem Personenschaden entschieden und die Sache zur Festsetzung des Schadenersatzanspruchs an die Erstinstanz zurückgewiesen wurde und in denen der Beschwerdeführer das Vorliegen der Voraussetzungen nach <ref-law> behauptet (Urteil 4A_48/2010 vom 9. Juli 2010 E. 1.3.3 mit Hinweisen);
dass die Beschwerdeführerin indessen zu den Anfechtungsvoraussetzungen nach <ref-law> kein Wort verliert - in der irrigen Annahme, das Kantonsgericht habe einen Teilentscheid im Sinne von <ref-law> gefällt, indem es über Haftpflicht, Haftungsbefreiung und Haftungsreduktion abschliessend entschieden habe;
dass damit die Zulässigkeit der Beschwerde gegen den angefochtenen Entscheid nicht dargetan ist und diese auch nicht ohne weiteres in die Augen springt;
dass somit auf die Beschwerde nicht einzutreten ist;
dass die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen sind (<ref-law>);
dass dem Beschwerdegegner keine Parteientschädigung zuzusprechen ist, da ihm im Zusammenhang mit dem bundesgerichtlichen Verfahren kein Aufwand erwachsen ist (<ref-law>); | im Verfahren nach <ref-law> erkannt:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht von Graubünden, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. November 2010
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Widmer | CH_BGer_004 | Federation | 58 | 11 | 189 | civil_law | nan | ['f76ce1c0-a63f-4287-b2c9-5576e3d6bec1', '1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', 'f76ce1c0-a63f-4287-b2c9-5576e3d6bec1', '1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', '90adc11d-f13e-419d-ab1d-dfd3d2783a72', '370e4835-b82c-4d82-80c9-c236b3570cd3', '06f24826-560f-430a-b472-e9af5d9c534e', '90adc11d-f13e-419d-ab1d-dfd3d2783a72', '370e4835-b82c-4d82-80c9-c236b3570cd3', 'd26d4614-3b9e-48fe-adef-2accefa3f788', '9287f14a-0feb-4293-9844-ac919c406b38', '370e4835-b82c-4d82-80c9-c236b3570cd3'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
144c039c-7538-4e74-99f2-8450da5c2429 | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A. B._ und P. B._ heirateten im Jahre 1992. Zunächst führten sie in Basel ein Restaurant und später ein Pub in X._, das P. B._ 1993 zu einem Cabaret ausbaute. Seit dem Sommer 1999 kam es immer wieder zu tätlichen Auseinandersetzungen zwischen den Eheleuten.
Den Nachmittag des 26. Oktober 1999 verbrachte A. B._ zusammen mit vier ihr bekannten Marokkanerinnen. Gegen ca. 20.00 Uhr begaben sich die fünf Frauen ins Cabaret, wo A. B._ mit ihrer Arbeit begann. In der Folge kam es zwischen den Eheleuten B._ zu einem heftigen Streit, und über den gesamten Abend hinweg bildeten die ehelichen Auseinandersetzungen ein Gesprächsthema der Frauen.
Gegen 03.30 Uhr verliess A. B._ das Cabaret und versteckte sich, nachdem sie sich umgezogen hatte, zunächst im Kofferraum und anschliessend im Innern des Wagens ihres Mannes. Sie beabsichtigte herauszufinden, wohin er sich jeweils nach Lokalschluss begebe. Der Ehemann entdeckte sie sofort, worauf es zu einem Streit kam. P. B._ fuhr seine Frau zum Polizeiposten in Olten. Der dort durchgeführte Atemalkoholtest ergab für sie einen Wert von 1,33 Promille. Eine Patrouille der Polizei brachte sie nach Hause, wo sie gegen 05.30 Uhr sehr aufgeregt eintraf. Sie war wütend, weinte und klagte. Sie trank Whiskey und bat eine der Marokkanerinnen, ihr zu helfen, in die Wohnung ihres Mannes zu gelangen, um dort Papiere zu holen. Eine andere Marokkanerin half ihr, eine Leiter auf das Vordach des 1. Stockwerks zu bringen und am Balkon des 2. Stockwerks anzustellen. A. B._ stieg die Leiter hoch und drang durch die Balkontüre, deren Glasscheibe sie zerbrechen musste, in die Wohnung ihres Ehemannes ein. Mittels (Grill-)Anzündflüssigkeit legte sie im Schlafzimmer und im Büroraum Feuer, behändigte eine Herrenuhr "Rado Ceramica", eine Goldkette mit Puma-Anhänger sowie eine Geldkassette und brachte sich dann über die Leiter in Sicherheit.
Das Feuer zerstörte die von P. B._ bewohnte Wohnung und griff auch auf die Dachkonstruktion über. Die mit dem Brand verbundene Rauchentwicklung und das Löschwasser vergrösserten den Schaden auf insgesamt ca. Fr. 650'000.--. Nebst den vier Marokkanerinnen befanden sich noch drei Tänzerinnen des Cabarets im unteren Stockwerk des Hauses, die sich und ihre Habseligkeiten rechtzeitig in Sicherheit bringen konnten.
Das Feuer zerstörte die von P. B._ bewohnte Wohnung und griff auch auf die Dachkonstruktion über. Die mit dem Brand verbundene Rauchentwicklung und das Löschwasser vergrösserten den Schaden auf insgesamt ca. Fr. 650'000.--. Nebst den vier Marokkanerinnen befanden sich noch drei Tänzerinnen des Cabarets im unteren Stockwerk des Hauses, die sich und ihre Habseligkeiten rechtzeitig in Sicherheit bringen konnten.
B. Das Obergericht des Kantons Solothurn verurteilte A. B._ am 21. Januar 2004 wegen einfacher Brandstiftung und Diebstahls zum Nachteil eines Familiengenossen zu 2 1⁄2 Jahren Zuchthaus. Gleichzeitig verpflichtete es sie, der G._ Versicherungs AG Fr. 29'955.15 Schadenersatz zu zahlen.
B. Das Obergericht des Kantons Solothurn verurteilte A. B._ am 21. Januar 2004 wegen einfacher Brandstiftung und Diebstahls zum Nachteil eines Familiengenossen zu 2 1⁄2 Jahren Zuchthaus. Gleichzeitig verpflichtete es sie, der G._ Versicherungs AG Fr. 29'955.15 Schadenersatz zu zahlen.
C. A. B._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerdeführerin beanstandet in verschiedener Hinsicht die vorinstanzliche Strafzumessung.
Der Richter misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen (<ref-law>). Dem Sachrichter ist vorgeschrieben, welche massgeblichen Gesichtspunkte für die Zumessung der Strafe zu berücksichtigen sind. Es steht ihm innerhalb des Strafrahmens bei der Gewichtung der einzelnen zu berücksichtigenden Komponenten ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Der Kassationshof des Bundesgerichts greift daher in dieses Ermessen nur ein, wenn das kantonale Gericht den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn es von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn es wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen, bzw. in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat (<ref-ruling> E. 2 S. 103; <ref-ruling> E. 2 S. 55).
1.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe in schwerer Bedrängnis und aus Zorn bzw. grossem Schmerz über eine ungerechte Kränkung gehandelt. Diese beiden Strafmilderungsgründe habe die Vorinstanz zu Unrecht nicht berücksichtigt.
Schwere Bedrängnis im Sinne von Art. 64 Abs. 1 al. 2 StGB liegt vor, wenn eine notstandsähnliche Lage den Täter zur Begehung der strafbaren Handlung treibt, d.h. wenn die Bedrängnis einen besonders hohen Grad erreicht und den Täter so beeindruckt, dass er einen Ausweg nur in der strafbaren Handlung zu finden glaubt (<ref-ruling> E. 2 S. 10; <ref-ruling>). Der Täter muss also die Tat als einzigen Ausweg betrachtet haben (<ref-ruling> E. 4a S. 96; Jörg Rehberg, Strafrecht II, Zürich 2001, S. 56). Die Bedrängnis kann materieller wie psychischer Art sein (<ref-ruling> E. 4a S. 95). Es ist unerheblich, ob der Täter die Notlage selber verschuldet hat oder nicht (<ref-ruling> S. 188; Hans Schultz, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, zweiter Band, Bern 1982, S. 87, so auch Günter Stratenwerth, Allgemeiner Teil II, Bern 1989, § 7 N. 90; Stefan Trechsel, Kurzkommentar, Zürich 1997, 64 N. 9). Genauso wie in einer Notstandslage hat der Bedrängte eine gewisse Verhältnismässigkeit zwischen den Gründen, die ihn zur Tat veranlassen, und der Bedeutung des Rechtsguts, in das er eingreift, zu beachten. Das verfolgte Ziel und die begangene Straftat dürfen nicht in einem derartigen Missverhältnis stehen, dass die Tat als moralisch verwerflich erscheint (<ref-ruling> E. 2 S. 10; <ref-ruling> E. 4c S. 98). Auch der Strafmilderungsgrund des <ref-law> setzt die Verhältnismässigkeit zwischen dem provozierenden Anlass und der Reaktion des Täters voraus (Urteil des Bundesgerichts 6S.668/2001 vom 24. Januar 2002, E. 6).
Ob die Beschwerdeführerin in schwerer Bedrängnis und aus Zorn bzw. grossem Schmerz über eine ungerechte Kränkung gehandelt hat, kann offen bleiben. Denn bei beiden Varianten der Strafmilderung fehlt es offensichtlich an der geforderten Verhältnismässigkeit:
Die Beschwerdeführerin hatte es mit ihrer Tat gezielt darauf angelegt, ihrem Ehemann, der sie verlassen hatte, zu schaden und ihm die Konsequenzen seines Scheidungsbegehrens vor Augen zu führen. Diese Zielsetzung und das gewählte Mittel, eine Feuersbrunst mit grossem Schaden zu entfachen, stehen in einem krassen Missverhältnis, weshalb die Vorinstanz den Strafmilderungsgrund des Handelns in schwerer Bedrängnis zu Recht verneint hat.
Der Ehemann der Beschwerdeführerin "lieferte" sie, nachdem er sie in seinem Wagen entdeckt hatte, bei der Polizei "ab". Dass sie sich dadurch persönlich schwer gekränkt fühlte, ist nachvollziehbar. Doch steht das Verursachen einer Feuersbrunst mit grossem Schaden in keinem Verhältnis zum "Abliefern" bei der Polizei. Die Vorinstanz hat somit den Strafmilderungsgrund der Provokation zu Recht verneint.
1.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei im Zeitpunkt der Tat vermindert zurechnungsfähig gewesen.
Die Vorinstanz würdigt die Ausführungen des Gutachters zum Alkoholkonsum der Beschwerdeführerin sowie den detaillierten Tatablauf und kommt gestützt darauf zum Schluss, die Zurechnungsfähigkeit der Beschwerdeführerin sei im Tatzeitpunkt nicht vermindert gewesen. Die Ausführungen in der Beschwerdeschrift wenden sich gegen diese tatsächliche Feststellung, was unzulässig ist (Art. 273 Abs. 1 lit. b und Art. 277bis Abs. 1 BStP).
1.3 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz rechtfertige die überaus hohe Zuchthausstrafe von 2 1⁄2 Jahren massgeblich mit dem Umstand, dass die Feuersbrunst einen sehr hohen Schaden verursacht habe. Der hohe Schaden sei jedoch in der einjährigen Minimalstrafe des <ref-law> bereits enthalten. Die zweimalige Berücksichtigung desselben Tatbestandsmerkmals bei der Strafzumessung verstosse gegen das Doppelverwertungsverbot.
Ein qualifizierendes (oder privilegierendes) Tatbestandsmerkmal kann mehr oder weniger ausgeprägt vorhanden sein. In welchem Ausmass diese Modalitäten gegeben sind, darf der Richter - zusätzlich zum besonderen Strafrahmen - bei der Strafzumessung berücksichtigen (Hans Wiprächtiger, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, N 57 zu <ref-law> mit Hinweisen zur Rechtsprechung). Der von der Beschwerdeführerin verursachte Schaden von Fr. 650'000.-- übersteigt das Schadenselement des Grundtatbestands um ein Mehrfaches, weshalb die Vorinstanz diesen Umstand straferhöhend gewichten durfte. Darin liegt keine Bundesrechtsverletzung.
1.4 Die Beschwerdeführerin zählt die von der Vorinstanz anerkannten strafmindernden Faktoren wie Erniedrigung und Gewalt durch den Ehemann, schwierige Jugend, Blutalkoholkonzentration zum Tatzeitpunkt von max. 1,75 Promille, hohe Strafempfindlichkeit (Alter, berufliche Situation), keinerlei Vorstrafen, guter Leumundsbericht sowie Wohlverhalten seit der Tat auf und schliesst daraus, mit der Aussprechung einer Zuchthausstrafe von 2 1⁄2 Jahren habe die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten.
Mit dieser Argumentation blendet die Beschwerdeführerin sämtliche belastenden Aspekte aus, was unzulässig ist. Bei der Gesamtwürdigung hat die Vorinstanz - ausgehend von der Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus - auch berücksichtigt, dass die Beschwerdeführerin zusätzlich wegen Diebstahls zu bestrafen war, dass sie aus egoistischen und niederträchtigen Motiven gehandelt, einen sehr hohen Sachschaden verursacht, eine abstrakte Gefahr für mehrere Menschen geschaffen und weder Einsicht noch Reue gezeigt hatte.
Angesichts sämtlicher wesentlichen Beurteilungsmerkmale erscheint die Zuchthausstrafe von 2 1⁄2 Jahren nicht als unhaltbar hart. Damit ist der Vorwurf unbegründet, die Vorinstanz habe bei der Strafzumessung ihr Ermessen überschritten.
Angesichts sämtlicher wesentlichen Beurteilungsmerkmale erscheint die Zuchthausstrafe von 2 1⁄2 Jahren nicht als unhaltbar hart. Damit ist der Vorwurf unbegründet, die Vorinstanz habe bei der Strafzumessung ihr Ermessen überschritten.
2. Im Zusammenhang mit der Zivilforderung beanstandet die Beschwerdeführerin, verschiedene Schadensposten seien nicht ordnungsgemäss festgestellt worden. Gebrannt habe es im zweiten Stock und im Dachgeschoss. Schäden habe es allenfalls noch in anderen Wohnräumen, im Treppenhaus sowie an der Fassade gegeben. Das Cabaret im Erdgeschoss sei jedoch nicht beeinträchtigt worden. Es sei daher nicht einzusehen, was der Betriebsunterbruch mit dem Brandschaden zu tun habe. Dass dem Ehemann Geld gestohlen worden sei, sei nie nachgewiesen worden. Es sei auch unklar, welche Rechnungen die Firma N._ AG bezahlt habe.
Mit diesen Vorbringen wendet sich die Beschwerdeführerin im Wesentlichen gegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, was unzulässig ist. Diese hält nämlich fest, die Zivilforderung der Beschwerdegegnerin betrage Fr. 29'955.15, die dem Ehemann für Brand- und Betriebsunterbrechungsschäden sowie für den gestohlenen Geldbetrag vergütet worden seien. Die Aufwendungen seien durch Belege in den Akten ausgewiesen. Dass die Vorinstanz von einem falschen Schadensbegriff ausgegangen wäre, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Damit erweisen sich die Rügen als unbegründet, soweit auf sie überhaupt eingetreten werden kann.
Mit diesen Vorbringen wendet sich die Beschwerdeführerin im Wesentlichen gegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, was unzulässig ist. Diese hält nämlich fest, die Zivilforderung der Beschwerdegegnerin betrage Fr. 29'955.15, die dem Ehemann für Brand- und Betriebsunterbrechungsschäden sowie für den gestohlenen Geldbetrag vergütet worden seien. Die Aufwendungen seien durch Belege in den Akten ausgewiesen. Dass die Vorinstanz von einem falschen Schadensbegriff ausgegangen wäre, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Damit erweisen sich die Rügen als unbegründet, soweit auf sie überhaupt eingetreten werden kann.
3. Die Beschwerdeführerin stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Da ihre Begehren von vornherein aussichtslos erschienen, ist das Gesuch abzuweisen (Art. 152 OG). Folglich wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 278 Abs. 1 BStP). Bei der Bemessung der Gerichtsgebühr ist jedoch ihren finanziellen Verhältnissen Rechnung zu tragen.
Mit dem Entscheid in der Sache ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Juli 2004
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_006 | Federation | 100 | 19 | 287 | penal_law | nan | ['ac529cf5-d8b8-4737-aa4b-07232e1babd9', '3714eba3-6102-4233-a38f-45ff97e80f63', 'f1017130-8c04-41b2-b119-75696622bf8a', 'b0047e4b-8c44-4fce-b27f-00041eedab47', 'b0047e4b-8c44-4fce-b27f-00041eedab47', '7e57c361-d643-419c-a676-153937da7ced', 'f1017130-8c04-41b2-b119-75696622bf8a', 'b0047e4b-8c44-4fce-b27f-00041eedab47'] | ['af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5'] |
144c326f-c934-41a6-8da1-cae4fa41fd09 | 2,008 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 14. August 2008 (Poststempel) gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 28. Mai 2008,
in die nach Leistung des Kostenvorschusses von V._ dem Bundesgericht am 30. August 2008 (Poststempel) zugesandte Eingabe, | in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss <ref-law> unter anderem die Begehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel enthalten muss, wobei im Rahmen der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (<ref-law>); die Vorbringen müssen sachbezogen sein, damit aus der Beschwerdeschrift ersichtlich ist, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird (<ref-ruling> E. 1.3 S. 452; <ref-ruling> E. 1 S. 337 f. mit weiteren Hinweisen; vgl. nunmehr auch <ref-ruling>),
dass die Eingabe des Beschwerdeführers vom 14. August 2008 diesen Mindestanforderungen offensichtlich nicht genügt, da sich der Versicherte nicht in hinreichender Weise mit den entscheidenden Erwägungen der Vorinstanz auseinandersetzt und den Ausführungen nicht entnommen werden kann, inwiefern die Sachverhaltsfeststellung im Sinne von <ref-law> - soweit überhaupt beanstandet - unzutreffend oder unvollständig und die darauf beruhenden Erwägungen rechtsfehlerhaft sein sollen,
dass mithin kein gültiges Rechtsmittel vorliegt,
dass hieran auch die nachträgliche Eingabe des Beschwerdeführers vom 30. August 2008 - sofern diese überhaupt als Beschwerde bzw. Ergänzung derselben zu betrachten ist - nichts ändert, da sie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist (<ref-law>) eingereicht worden ist,
dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 BGG auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und der Beschwerdeführer nach Art. 66 Abs. 1 und 3 BGG kostenpflichtig wird, | erkennt die Einzelrichterin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 7. November 2008
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Einzelrichterin: Der Gerichtsschreiber:
Widmer Batz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['094d632f-d190-4bb5-9c50-3faa154e76c1', '4eec1ed4-19f8-489c-b178-66bb0b4fbf3a', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
144c4192-31db-4bb0-bd64-e1c76399d54b | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. Zwischen den Eheleuten X._ und Z._ ist seit dem xxxx 2010 vor dem Kantonsgericht Zug das Scheidungsverfahren hängig. Strittig sind im Wesentlichen die finanziellen Nebenfolgen der Scheidung. Nach durchgeführtem Schriftenwechsel erliess die Referentin am 9. August 2011 einen Entscheid über die abzunehmenden Beweise. Sie ordnete unter anderem eine Expertise über den Wert einzeln genannter Gesellschaften und Beteiligungen an, schlug hierfür die Y._ AG in A._ vor, setzte den Parteien Frist zur allfälligen Ablehnung der Expertin und zur Einreichung von Zusatzfragen an. Ferner wurden die Parteien verpflichtet, der Expertin Einsicht in sämtliche Unterlagen zu gewähren und die notwendigen Auskünfte für die Schätzung zu erteilen. X._ wurde insbesondere eine Frist von zehn Tagen zur Leistung eines Kostenvorschusses von einstweilen Fr. 140'000.-- angesetzt, ansonsten Verzicht auf die Expertise angenommen werde.
B. Gegen die Anordnung der Expertise gelangte X._ mit Beschwerde an das Obergericht des Kantons Zug. Sie wandte sich gegen die Höhe des ihr auferlegten Kostenvorschusses sowie die vorgeschlagene Expertin. Mit Beschluss vom 7. Dezember 2011 trat das Obergericht auf die Beschwerde nicht ein.
C. X._ ist mit Beschwerde in Zivilsachen vom 5. Januar 2012 an das Bundesgericht gelangt. Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Beschlusses und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. Weiter ersucht die Beschwerdeführerin, ihrer Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Weder Z._ als Beschwerdegegner noch das Obergericht haben sich dem Verfahrensantrag widersetzt. Mit Verfügung vom 31. Januar 2012 hat die Präsidentin der II. zivilrechtlichen Abteilung der Beschwerde die aufschiebende Wirkung im Sinne der Erwägungen gewährt.
In der Sache beantragt der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht schliesst ebenfalls auf Abweisung, ohne weiter Stellung zu nehmen. | Erwägungen:
1. 1.1 Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid (<ref-law>), mit welchem das Obergericht auf eine Beschwerde betreffend die Anordnung einer Expertise nicht eingetreten ist. Dabei handelt es sich um einen Zwischenentscheid, der gemäss dem Grundsatz der Einheit des Verfahrens mit dem in der Hauptsache zulässigen Rechtsmittel anzufechten ist (<ref-ruling> E. 3 S. 144). Hierbei geht es um die finanziellen Nebenfolgen einer Scheidung, und damit eine Zivilsache mit Vermögenswert (<ref-law>), wobei die gesetzliche Streitwertgrenze überschritten ist (<ref-law>). Die Beschwerde in Zivilsachen steht insoweit zur Verfügung.
1.2 Selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide können vor Bundesgericht nur unter den Voraussetzungen von Art. 92 und Art. 93 BGG angefochten werden. Vorliegend kommt einzig die Variante gemäss <ref-law> in Betracht, d.h. die Beschwerde ist zulässig, wenn der Zwischenentscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann. Ein solcher muss nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung rechtlicher Natur sein, was voraussetzt, dass er sich auch mit einem späteren günstigen Endentscheid nicht oder nicht gänzlich beseitigen lässt (<ref-ruling> E. 1.2.1 S. 170). Dagegen reichen rein tatsächliche Nachteile wie die Verfahrensverzögerung oder -verteuerung nicht aus (<ref-ruling> E. 2.2 S. 191). Die gerichtliche Einforderung eines Kostenvorschusses mit der Androhung, auf die Beweisvorkehr bei Nichtleistung nicht einzutreten, kann einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken (<ref-ruling> E. 1.2 S. 403).
2. Anlass zur vorliegenden Beschwerde bildet das Nichteintreten der letzten kantonalen Instanz auf die Beschwerde gegen eine Beweisverfügung. Strittig ist das für die Anfechtbarkeit eines solchen Entscheides massgebliche Verfahrensrecht.
2.1 Die Vorinstanz stellte vorab fest, dass im vorliegenden Fall das Scheidungsverfahren bereits im Jahre 2010 auf Klage des Beschwerdegegners anhängig gemacht worden war. Alsdann sei am 9. August 2011 - und damit nach Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) - die Beweisanordnung der mit der Angelegenheit befassten Referentin ergangen. Das Verfahren vor erster Instanz richte sich nach wie vor gestützt auf <ref-law> nach dem bisherigen kantonalen Recht, welches die Beschwerde an das Obergericht nicht vorsehe. Dies betreffe sämtliche in diesem Stadium ergangene Entscheide, seien es nun verfahrensleitende Zwischenentscheide oder Endentscheide. Nach Ansicht der Vorinstanz trägt die bundesgerichtliche Rechtsprechung dem gesetzgeberischen Willen und der von der Lehre geforderten gesamtheitlichen Betrachtung des in Art. 404 Abs. 1 und <ref-law> enthaltenen Übergangsrechts nicht Rechnung. Zudem seien dadurch in der Praxis Rechtsunsicherheit und Friktionen zu erwarten. Mit all diesen Fragen habe sich das Bundesgericht nicht vertieft auseinander gesetzt.
2.2 Das Bundesgericht hat sich in einem Grundsatzurteil vom vergangenen Jahr eingehend mit der übergangsrechtlichen Frage befasst, welches Verfahrensrecht für die Ergreifung eines Rechtsmittels gegen den nach Inkrafttreten der ZPO ergangenen Zwischenentscheid massgebend ist (<ref-ruling>). Im damals zu beurteilenden Fall war das Verfahren in der Hauptsache bereits vor Inkrafttreten der ZPO anhängig gemacht worden und ist als solches gemäss <ref-law> nach dem bisherigen kantonalen Recht zu beenden. Für die Anfechtbarkeit des alsdann ergangenen Zwischenentscheides ist gemäss dem genannten Urteil hingegen nicht der <ref-law>, sondern ausschliesslich der <ref-law> massgebend. Das Bundesgericht hat bei der Entscheidfindung auch die Lehrmeinungen zu den beiden möglichen Lösungen berücksichtigt. Alsdann hat es auf den Wortlaut des <ref-law> verwiesen, welcher nicht von der Art des Entscheides ausgeht und den Anwendungsbereich dieser Norm insbesondere nicht auf Endentscheide beschränkt. Triftige Gründe, vom eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut abzuweichen, gebe es keine. Zudem gebiete auch die Entstehungsgeschichte kein Abweichen vom Wortlaut. Unüberwindbare Schwierigkeiten seien nicht zu erwarten, wenn alle Entscheide den Rechtsmitteln gemäss <ref-law> unterstellt werden. Zur Frage des massgebenden Rechts hat die für den konkreten Fall zuständige II. zivilrechtliche Abteilung mit der I. zivilrechtlichen Abteilung einen Meinungsaustausch nach <ref-law> durchgeführt. Die seither ergangenen Urteile des Bundesgerichtes reihen sich in diese Praxis ein (u.a. Urteil 5A_405/2011 vom 27. September 2011 E. 4.1, nicht publ. in <ref-ruling>; <ref-ruling> E. 1.1 S. 42; BGE 4A_672/2011 vom 31. Januar 2012 E. 2.1). Damit besteht kein Anlass, auf die erst kürzlich ergangene Rechtsprechung zurückzukommen. Die Kritik der Vorinstanz daran wird denn auch im Wesentlichen mit Hinweisen auf die Lehre begründet, welche dem Bundesgericht bekannt waren. Auch zum Argument der möglichen Schwierigkeiten in der Praxis hat es damals (in verneinender Weise) Stellung genommen.
2.3 Es bleibt im vorliegenden Fall dabei, dass für das am 1. Januar 2011 rechtshängige Verfahren weiterhin das kantonale Recht gilt (<ref-law>), währenddem für die Anfechtbarkeit des Zwischenentscheides vom 9. August 2011 die ZPO massgebend ist (<ref-law>). Entscheide betreffend Ausstand bzw. Kostenvorschuss können - wie sich aus dem Folgenden ergibt - grundsätzlich Anfechtungsobjekt für ein Rechtsmittel nach ZPO sein.
2.3.1 Der von der erstinstanzlichen Referentin erlassene Entscheid stellt eine Beweisverfügung dar. Diese umfasst unter anderem die Anordnung eines Gutachtens zur Bewertung verschiedener Vermögensbestandteile der Prozessparteien. Zu diesem Zweck wird auch eine Gutachterin ernannt. Ob die Voraussetzungen bereits gegeben sind, um den umstrittenen Entscheid auf dem Beschwerdeweg anzufechten (Art. 50 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>), hat die Vorinstanz zu prüfen.
2.3.2 Weiter hat die erstinstanzliche Referentin in der Beweisverfügung von der Beschwerdeführerin einen Kostenvorschuss für das Gutachten in der Höhe von Fr. 140'000.-- verlangt. Dagegen ist die Beschwerde grundsätzlich gegeben (Art. 103 i.V.m. <ref-law>; TAPPY, in: Code de procédure civile commenté, 2011, N. 4 zu Art. 103).
2.4 Ausgehend von der Anwendbarkeit der ZPO für die Frage der Anfechtbarkeit der strittigen Beweisverfügung hat das Obergericht die Beschwerde gegen den erstinstanzlichen Entscheid vom 9. August 2011 auf die einzelnen Eintretensvoraussetzungen hin zu prüfen und gegebenenfalls darauf einzutreten.
3. Nach dem Gesagten ist der Beschwerde Erfolg beschieden. Der angefochtene Entscheid des Obergerichts ist aufzuheben, und die Sache ist im Sinne der Erwägungen zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Ausgangsgemäss trägt der Beschwerdegegner die Gerichtskosten und hat er eine Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin zu leisten (Art. 66 Abs. 1, Art. 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde in Zivilsachen wird gutgeheissen und der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zug vom 7. Dezember 2011 wird aufgehoben. Die Sache wird im Sinne der Erwägungen zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
3. Der Beschwerdegegner hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zug, II. Beschwerdeabteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. April 2012
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Hohl
Der Gerichtsschreiber: Levante | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['988a7e09-77e4-406c-96db-682860f1226c', 'f9b0d580-ff2c-4521-a6eb-85aa4a661c54', '90adc11d-f13e-419d-ab1d-dfd3d2783a72', '4a1997fb-b16b-4090-8475-66ff2f83fbb7', '5a5cc439-d0fe-4bc2-b5c8-3cc3324f3e86', 'dc44bf82-3905-4c5a-8815-89acd7ac1024', '685a4107-d810-4415-b78f-7a21fd2ea208'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
144c5ff3-b3d3-46bc-8d25-8acbf5154701 | 2,014 | fr | Considérant en fait et en droit :
1.
Par décision du 7 novembre 2014, le Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté dans la mesure de sa recevabilité la demande de révision que X._ a déposée à propos de l'arrêt rendu le 11 avril 2014 par ce même Tribunal cantonal. Aucun élément nouveau qui ne pouvait être invoqué dans la procédure précédente n'était invoqué. Les faits postérieurs à la sentence étaient au surplus exclus d'après le droit cantonal de procédure.
2.
Par courrier du 10 décembre 2014, X._ demande au Tribunal fédéral que la décision du 7 novembre 2014 soit annulée et l'arrêt du 11 avril 2014 révisé. ll se plaint de la violation de l'art. 328 al. 1 let. c CPC. Comme les pourparlers en relation avec son travail ont eu lieu entre fin mars et début avril 2014 et que le contrat de travail a été signé le 14 avril 2014, il faut admettre que ces faits, s'ils avaient été connus du Tribunal cantonal, l'auraient conduit à rendre un arrêt différent. Il se plaint de ce que le Tribunal cantonal n'a pas pris en compte son traitement à la méthadone débuté en 2012. Il estime en outre que les autorités suisses n'ont reçu aucune assurance de l'Italie qu'il pourrait y poursuivre son traitement.
3.
Le recours en matière de droit public, sauf dans les cas cités expressément par l'art. 95 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), ne peut pas être formé pour violation du droit cantonal en tant que tel. En revanche, il est toujours possible de faire valoir que la mauvaise application du droit cantonal constitue une violation du droit fédéral, en particulier qu'elle est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. ou contraire à un droit fondamental (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 521 s.; <ref-ruling> consid. 2.3 p. 466). Il appartient toutefois à la partie recourante d'invoquer de tels griefs et de les motiver d'une manière suffisante (cf. <ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4.2 p. 254). S'agissant de l'application arbitraire du droit cantonal, celle-ci doit donc préciser en quoi l'acte attaqué serait arbitraire, ne reposerait sur aucun motif sérieux et objectif, apparaîtrait insoutenable ou heurterait gravement le sens de la justice (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 400; <ref-ruling> consid. 7a p. 312).
4.
Lorsque l'autorité saisie d'une demande de révision refuse d'entrer en matière, un recours ne peut porter que sur le bien-fondé de ce refus (<ref-ruling> consid. 3c p. 153 s.). Il appartenait donc au recourant d'invoquer l'art. 9 Cst. et de démontrer concrètement en quoi l'instance précédente aurait, le cas échéant, appliqué de manière arbitraire le droit de procédure cantonal en particulier les art. 80 et 81 LPJA/VS ainsi que l'<ref-law> à titre de droit supplétif cantonal, ce qu'il n'a pas fait conformément aux exigences de motivation de l'<ref-law>.
5.
Il se plaint de ce que son renvoi constituerait un traitement inhumain. Il n'expose cependant pas le contenu du droit constitutionnel ou conventionnel dont il tire son grief ni en quoi concrètement, le cas échéant, il y aurait une violation de ces garanties dans sa situation, ce qui ne répond pas aux exigences de motivation de l'<ref-law>.
6.
Le recours est ainsi manifestement irrecevable (art. 108 al. 1 let. a et b LTF) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. Succombant, le recourant doit supporter les frais de la procédure fédérale (<ref-law>). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 4 LTF). | par ces motifs, le Président prononce :
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué au recourant, au Service de la population et des migrations, au Conseil d'Etat et au Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour de droit public, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 12 décembre 2014
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Zünd
Le Greffier : Dubey | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['0eaf540e-f053-4ffd-9495-123607638329', '5ee70f41-7b60-43e7-8461-a4142e08f9cf', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '921938d2-55a0-4bd7-8ae2-5b634ac5c72a', '12e76549-03c5-40c7-86bc-5c56b5e76d11'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
|
144cb607-70cb-40cc-b5ad-f0a62fdd90c8 | 2,014 | de | Der Präsident zieht in Erwägung:
1.
Die III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich wies am 17. Februar 2014 zwei Beschwerden ab, soweit sie darauf eintrat. Das eine Verfahren betrifft die amtliche Verteidigung (UP130064-O/U/PFE), das andere die Einstellung einer Strafuntersuchung (UE130369-O/U/PFE). Da der Beschwerdeführer die Beschlüsse auf der Post nicht abholte, gelten sie als zugestellt.
Am 26. März 2014 ersuchte der Beschwerdeführer das Bundesgericht für die Geschäfte UP130064 und UE130369 um Wiederherstellung der Beschwerdefrist. Er habe am 11. Februar 2014 einen Hirnschlag erlitten und notfallmässig ins Spital sowie später in die Rehabilitationsklinik gehen müssen. Deshalb habe er die Gerichtsurkunden nicht entgegennehmen können. Er ersuche darum, die Frist ab dem 11. März 2014 um 30 Tage zu verlängern (act. 1).
Das Bundesgericht wies den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 28. März 2014 auf <ref-law> hin, wonach er, sofern er unverschuldeterweise abgehalten wurde, fristgerecht zu handeln, und um Wiederherstellung der Frist nachsuchen wolle, innert 30 Tagen nach Wegfall des Hindernisses unter Angabe und Nachweis des Grundes um Wiederherstellung ersuchen und die versäumte Rechtshandlung nachholen müsse. Einstweilen habe das Bundesgericht noch kein Dossier eröffnet. Dies werde nachgeholt, sobald der Beschwerdeführer die Eingabe gemäss <ref-law> eingereicht habe (act. 3).
Am 7. April 2014 reichte der Beschwerdeführer zur Hauptsache nochmals die gleiche Eingabe ein, die er dem Bundesgericht bereits am 26. März 2014 gesandt hatte (act. 4). Eine Beschwerdebegründung enthielt das Schreiben nicht.
2.
Nach der Darstellung des Beschwerdeführers wäre es ihm nach dem Aufenthalt in der Rehabilitationsklinik ab dem 11. März 2014 wieder möglich gewesen, eine Beschwerde einzureichen. Die Frist gemäss <ref-law> lief somit am 10. April 2014 ab. Innert dieser Frist hätte er nicht nur das Fristwiederherstellungsgesuch stellen, sondern überdies die versäumte Rechtshandlung nachholen, also eine begründete Beschwerde einreichen müssen. Obwohl ihn das Bundesgericht mit Schreiben vom 28. März 2014 ausdrücklich auf diese Regelung aufmerksam gemacht hatte, unterliess er dies. Auf die Beschwerde ist mangels einer tauglichen Begründung im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
3.
Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von <ref-law> abzuweisen, weil die Rechtsbegehen aussichtslos erschienen. Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist bei der Bemessung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. Mai 2014
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: C. Monn | CH_BGer_011 | Federation | 142 | 27 | 378 | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
144cd2ad-4857-424e-b576-6f93e7f206b1 | 2,015 | fr | Considérant en fait et en droit :
1.
Par arrêt 2C_23, 24 et 25 /2015 du 14 janvier 2015, le Président de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral, le Juge fédéral A. Zünd, a déclaré irrecevables les recours que A._ et B._ avaient déposé contre l'arrêt du 2 décembre 2014 (ATA/961/2014) de la Cour de justice du canton de Genève rejetant leur recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 20 janvier 2014 confirmant les taxations de l'Administration fiscale cantonale du canton de Genève en matière d'impôts fédéral direct, cantonal et communal des périodes fiscales 2005 et 2006 et l'arrêt du 2 décembre 2014 (ATA/960/2014) de la Cour de justice du canton de Genève rejetant leur recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 20 janvier 2014 confirmant la taxation de l'Administration fiscale cantonale du canton de Genève en matière d'impôts cantonal et communal de la période fiscale 2007.
2.
Par courrier du 9 février 2015, A._ et B._ demandent la récusation du Juge fédéral A. Zünd et l'annulation de l'arrêt du 14 janvier 2015, parce que ce dernier a siégé en qualité de président dans la cause 2C_164/2011 qui traiterait du même objet, soit l'impôt cantonal et communal 2001, et que l'arrêt a été rendu en l'absence du dossier de la Cour de justice du canton de Genève.
Il n'a pas été ordonné d'échange des écritures.
Par courrier du 11 février 2015, les intéressés exposent que l'on ne saurait considérer une demande de récusation comme une demande de révision.
3.
3.1. En vertu de l'<ref-law>, les arrêt du Tribunal fédéral entrent en force de chose jugée le jour où ils sont prononcés. Ils ne peuvent par conséquent plus être modifiés par la voie d'un recours ou d'une opposition, sous réserve d'une éventuelle révision (arrêt 2F_18/2014 du 24 octobre 2014, consid. 1; P. Ferrari, Commentaire de la LTF, 2ème éd., Berne 2014, n° 3 ad <ref-law>).
3.2. Selon l'<ref-law>, la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral peut être demandée si les dispositions concernant la composition du tribunal ou la récusation n'ont pas été observées. Les motifs de récusation des juges du Tribunal fédéral sont énoncés aux <ref-law>. Y figure en particulier l'obligation pour les juges et les greffiers du Tribunal fédéral de se récuser s'ils ont agi dans la même cause à un autre titre, notamment comme membre d'une autorité, comme conseil d'une partie, comme expert ou comme témoin (<ref-law>). Cette disposition ne vise pas la participation en tant que juge du Tribunal fédéral. En effet, l'<ref-law> précise expressément que la participation dans la même cause doit avoir eu lieu " à un autre titre " (I. Häner, in Basler Kommentar, Bundesgerichts-gesetz, 2ème éd., Bâle 2011, n° 9 ad <ref-law>).
En l'espèce, les requérants soutiennent à tort que le juge fédéral A. Zünd devait se récuser et ne pas participer à la procédure ayant conduit à rendre l'arrêt. Le fait de siéger dans la composition qui a rendu l'arrêt du Tribunal fédéral dans la cause 2C_164/2011 du 17 février 2011 ne constitue en effet pas un motif de récusation au sens de l'<ref-law>, puisque le juge en cause a agi dans cette dernière affaire au même titre de juge fédéral.
Les requérants se plaignent également de ce que l'arrêt du 2C_23, 24 et 25 /2015 du 14 janvier 2015 a été rendu en l'absence du dossier de la Cour de justice du canton de Genève. Ils se plaignent en substance de la violation de règles de procédure. A supposer, ce qui n'est pas le cas au vu de l'art. 102 al. 1 et 2 LTF qui permet de renoncer à l'échange des écritures et à la production du dossier, qu'il y ait eu une violation des règles de procédure, l'<ref-law> ne prévoit quoi qu'il en soit pas de possibilité de révision en pareille hypothèse.
3.3. Au surplus, la participation à une procédure antérieure devant le Tribunal fédéral ne constitue pas à elle seule un motif de récusation (<ref-law>), de sorte que le juge récusé peut participer à la présente procédure (arrêts 2F_20/2012 du 25 septembre 2012 consid. 1.2.2; 2F_2/2007 du 25 avril 2007 consid. 3).
3.4. La requête de révision est par conséquent irrecevable.
4.
Succombant, les requérants doivent supporter les frais judiciaires de la procédure fédérale solidairement entre eux (<ref-law>). Ils n'ont pas droit à des dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
La requête de révision est irrecevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge des requérants solidairement entre eux.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux requérants, à l'Administration fiscale cantonale genevoise, à la Cour de justice du canton de Genève, 1 ère Section, au Tribunal fédéral suisse et à l'Administration fédérale des contributions.
Lausanne, le 13 février 2015
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Zünd
Le Greffier : Dubey | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
144cf0f3-be5c-4cc1-94b4-9787aa15f755 | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die 1965 geborene P._, Pflegeassistentin mit Fähigkeitsausweis, leidet an einer chronischen Lumboischialgie. 1998 wurde sie wegen einer grossen Diskushernie operiert. Am 19. März 1999 beantragte sie Leistungen der Invalidenversicherung. Im Januar 2001 erfolgte eine Spondylodese (Versteifung) der Wirbelsäulensegmente L3-S1, welche im Oktober 2004 auf das Bewegungssegment L3/L4 ausgedehnt wurde. Mit Gesuch vom 28. Oktober 2004 beantragte P._ bei der IV-Stelle Bern die Abgabe eines WC-Aufsatzes als Hilfsmittel. Nach Abklärungen beim behandelnden Arzt verweigerte die Verwaltung die Kostengutsprache mit der Begründung, möglich sei auch die Benützung einer normalen Toilette (Verfügung vom 1. Februar 2005). Nachdem die Versicherte im Rahmen des Einspracheverfahrens ein neues Attest vom 23. Februar 2005 beigebracht hatte, bestätigte die Verwaltung ihre Verfügung unter Hinweis auf den Umstand, das ärztliche Zeugnis weise eine Notwendigkeit des Hilfsmittels nur für einen Zeitraum von drei Monaten aus, was praxisgemäss für eine Kostengutsprache nicht ausreiche (Einspracheentscheid vom 7. April 2005).
A. Die 1965 geborene P._, Pflegeassistentin mit Fähigkeitsausweis, leidet an einer chronischen Lumboischialgie. 1998 wurde sie wegen einer grossen Diskushernie operiert. Am 19. März 1999 beantragte sie Leistungen der Invalidenversicherung. Im Januar 2001 erfolgte eine Spondylodese (Versteifung) der Wirbelsäulensegmente L3-S1, welche im Oktober 2004 auf das Bewegungssegment L3/L4 ausgedehnt wurde. Mit Gesuch vom 28. Oktober 2004 beantragte P._ bei der IV-Stelle Bern die Abgabe eines WC-Aufsatzes als Hilfsmittel. Nach Abklärungen beim behandelnden Arzt verweigerte die Verwaltung die Kostengutsprache mit der Begründung, möglich sei auch die Benützung einer normalen Toilette (Verfügung vom 1. Februar 2005). Nachdem die Versicherte im Rahmen des Einspracheverfahrens ein neues Attest vom 23. Februar 2005 beigebracht hatte, bestätigte die Verwaltung ihre Verfügung unter Hinweis auf den Umstand, das ärztliche Zeugnis weise eine Notwendigkeit des Hilfsmittels nur für einen Zeitraum von drei Monaten aus, was praxisgemäss für eine Kostengutsprache nicht ausreiche (Einspracheentscheid vom 7. April 2005).
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die hiegegen erhobene Beschwerde ab, fügte aber an, dass die Beschwerde zusammen mit einem lite pendente eingereichten Arztzeugnis vom 17. Mai 2005 als neues Gesuch zu behandeln sei; die IV-Stelle habe abzuklären, ob die Beschwerdeführerin "gestützt auf den heute vorliegenden Sachverhalt Anspruch auf Übernahme der Kosten für ein Hilfsmittel für die Hygiene nach dem Gang zur Toilette in Form eines WC-Aufsatzes" habe. Die Akten seien zu diesem Zweck an die Verwaltung zu überweisen (Entscheid vom 14. September 2005).
Die IV-Stelle erliess am 11. Oktober 2005 eine Verfügung, mit welcher sie "Kostengutsprache für einen Balena WC-Sitz" in Höhe von Fr. 3189.60 erteilte.
Die IV-Stelle erliess am 11. Oktober 2005 eine Verfügung, mit welcher sie "Kostengutsprache für einen Balena WC-Sitz" in Höhe von Fr. 3189.60 erteilte.
C. P._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, die IV-Stelle sei anzuweisen, ein entsprechendes Hilfsmittel zu übernehmen.
Die IV-Stelle beantragt unter Hinweis auf ihre Verfügung vom 11. Oktober 2005, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei als gegenstandslos abzuschreiben. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) verzichtet auf Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Strittig und zu prüfen ist allein die prozessuale Frage, ob das kantonale Gericht das während des Beschwerdeverfahrens beigebrachte ärztliche Zeugnis vom 17. Mai 2005 für seinen eigenen Entscheid unbeachtet lassen und die Sache gleichzeitig mit Blick auf diese neue Entscheidungsgrundlage an die Verwaltung zur neuen Prüfung überweisen durfte.
1.2 Die Verfügung der IV-Stelle vom 11. Oktober 2005, welche sich auf das Gesuch vom 28. Oktober 2004 bezieht, ist nicht rechtsgültig. Die gesetzliche Ordnung beschränkt die Möglichkeit der Wiedererwägung während des Beschwerdeverfahrens auf die Zeit vor Stellungnahme der Verwaltung gegenüber der erstinstanzlichen Beschwerdebehörde (<ref-law>; vgl. ZBJV 2004 S. 751). Diese "Sperre" gilt auch während der Rechtsmittelfrist für die Einreichung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde, zumal das für das letztinstanzliche Verfahren massgebende OG keine <ref-law> vergleichbare Regelung enthält.
1.2 Die Verfügung der IV-Stelle vom 11. Oktober 2005, welche sich auf das Gesuch vom 28. Oktober 2004 bezieht, ist nicht rechtsgültig. Die gesetzliche Ordnung beschränkt die Möglichkeit der Wiedererwägung während des Beschwerdeverfahrens auf die Zeit vor Stellungnahme der Verwaltung gegenüber der erstinstanzlichen Beschwerdebehörde (<ref-law>; vgl. ZBJV 2004 S. 751). Diese "Sperre" gilt auch während der Rechtsmittelfrist für die Einreichung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde, zumal das für das letztinstanzliche Verfahren massgebende OG keine <ref-law> vergleichbare Regelung enthält.
2. Der behandelnde Neurochirurg, PD Dr. M._, hatte am 22. November 2004 bestätigt, dass die Abgabe des beantragten Behelfs indiziert sei, und fügte an, die Patientin trage "im Anschluss an eine Erweiterung der Spondylodese auf das Bewegungssegment L3/L4 vom 8.10.04 für drei Monate ein Fractomedkorsett". Die Nachfrage der Verwaltung, ob es für die Versicherte möglich sei, eine normale Toilette zu benützen, sobald sie das Fractomedkorsett nicht mehr trage, beantwortete er am 21. Januar 2005 in bejahendem Sinne. Die IV-Stelle verweigerte die Kostengutsprache für den WC-Sitz mit der Begründung, möglich sei auch die Benützung einer normalen Toilette (Verfügung vom 1. Februar 2005). Mit Schreiben vom 23. Februar 2005 bekräftigte Dr. M._ die Indikation des Hilfsmittels und führte aus, die Patientin sei "im Anschluss an eine Erweiterung der Spondylodese auf das Bewegungssegment L3/L4 (...) aus Gründen der Selbständigkeit auf diesen Aufsatz angewiesen". Nachdem der gleichwohl abschlägige Einspracheentschied mit Beschwerde vom 16. Mai 2005 an das kantonale Gericht weitergezogen worden war, legte die Versicherte am 23. Mai 2005 ein weiteres Attest des Dr. M._ vom 17. Mai 2005 ins Recht:
"Der unterzeichnende behandelnde Arzt bestätigt, dass obgenannte Patientin auf ein derartiges Gerät angewiesen ist, da sie nach langstreckiger Versteifungsoperation im Lendenwirbelsäulenbereich nicht in der Lage ist, manuell die hygienische Kontrolle durchzuführen."
Der kantonale Instruktionsrichter leitete ein Doppel dieser beschwerdeergänzenden Eingabe einschliesslich Beilage an die IV-Stelle weiter, damit sie diese in ihrer Beschwerdeantwort berücksichtige. Die Verwaltung legte die Sache dem internen ärztlichen Dienst vor. Der dortige Mediziner führte - nach Rücksprache mit dem behandelnden Arzt - aus, er vermöge der Beurteilung des Dr. M._ zu folgen; das heisse, dass "die Versicherte auch ohne das Tragen des Korsetts beim Versäubern nach dem Stuhlgang erheblich beeinträchtigt bleiben wird bzw. ist" (Mitteilung vom 21. Juni 2005). Die IV-Stelle gab diese Stellungnahme in der Vernehmlassung vom 27. Juni 2005 wieder, hielt zugleich aber fest, es erscheine merkwürdig, dass Dr. M._ zunächst ausgeführt habe, die Versicherte könne nach Ablegen des Korsetts wieder die normale Toilette benützen, danach aber seine Meinung geändert habe. Dementsprechend beantragte die Verwaltung, das Gericht solle "nach Würdigung der Akten im vorliegenden Fall einen Entscheid fällen mit der Kenntnisnahme, dass die IV-Stelle Bern (...) geneigt ist, am abweisenden Entscheid festzuhalten".
Im Entscheid vom 14. September 2005 führte die Vorinstanz aus, es sei zu prüfen, ob am 7. April 2005 (Datum des Einspracheentscheids) mit überwiegender Wahrscheinlichkeit anzunehmen gewesen sei, dass die Beschwerdeführerin den WC-Aufsatz während mindestens eines Jahres (Abgabevoraussetzung gemäss Randziffer 1007 des BSV-Kreisschreibens über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung [KHMI]) benötige. Hinsichtlich des im Rahmen der Eingabe vom 23. Mai 2005 eingereichten ärztlichen Zeugnisses vom 17. Mai 2005 dürfe der Streitgegenstand in zeitlicher Hinsicht nicht ausgedehnt werden. Daher sei die Beschwerde zwar abzuweisen, aber - zusammen mit dem neu eingereichten Arztzeugnis - als neues Gesuch zu behandeln. Die Vorinstanz überwies die Akten demgemäss an die IV-Stelle, welche den Leistungsanspruch "gestützt auf den heute vorliegenden Sachverhalt" abzuklären habe.
Im Entscheid vom 14. September 2005 führte die Vorinstanz aus, es sei zu prüfen, ob am 7. April 2005 (Datum des Einspracheentscheids) mit überwiegender Wahrscheinlichkeit anzunehmen gewesen sei, dass die Beschwerdeführerin den WC-Aufsatz während mindestens eines Jahres (Abgabevoraussetzung gemäss Randziffer 1007 des BSV-Kreisschreibens über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung [KHMI]) benötige. Hinsichtlich des im Rahmen der Eingabe vom 23. Mai 2005 eingereichten ärztlichen Zeugnisses vom 17. Mai 2005 dürfe der Streitgegenstand in zeitlicher Hinsicht nicht ausgedehnt werden. Daher sei die Beschwerde zwar abzuweisen, aber - zusammen mit dem neu eingereichten Arztzeugnis - als neues Gesuch zu behandeln. Die Vorinstanz überwies die Akten demgemäss an die IV-Stelle, welche den Leistungsanspruch "gestützt auf den heute vorliegenden Sachverhalt" abzuklären habe.
3. 3.1 Die Vorinstanz war nicht berechtigt, das fragliche Aktenstück aus dem Verfahren auszuklammern und zur Grundlage einer künftigen Verwaltungsverfügung zu erklären. Zum einen handelt es sich entgegen der Vorinstanz nicht um einen Anwendungsfall der Rechtsprechung zur Ausdehnung des Streitgegenstandes in zeitlicher Hinsicht (<ref-ruling> Erw. 2.1); das neue Dokument betrifft nicht einen Sachverhaltsverlauf nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens, sondern bezieht sich auf die Streitfrage an sich, ob die Beschwerdeführerin nach der Erweiterung der Spondylodese im Oktober 2004 prinzipiell auf das betreffende Hilfsmittel angewiesen sei. Zum andern war das neu aufgelegte Zeugnis des Dr. M._ vom 17. Mai 2005 im kantonalen Instruktionsverfahren zu Recht Gegenstand des Schriftenwechsels; auch unverlangte nachträgliche Eingaben sind im Rahmen des Untersuchungsprinzips zu den Akten zu nehmen, wenn darin für den Ausgang des Verfahrens (potentiell) wesentliche neue Tatsachen oder Beweismittel vorgebracht werden (vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern, Bern 1997, N 4 zu Art. 69).
3.2 Das kantonale Gericht war also gehalten, alle ihm vorliegenden Entscheidungsgrundlagen in sein Erkenntnis einzubeziehen. Gestützt auf seine Beweiswürdigung hätte es einen abschliessenden Entscheid in der Sache fällen oder - im Falle andauernder Zweifel am Beweiswert der vorhandenen Aktenstücke - die Sache zur näheren Abklärung an die Verwaltung zurückweisen müssen. In diesem Sinne ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit es unter Berücksichtigung der vollständigen Entscheidungsgrundlagen einen neuen Entscheid treffe. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. September 2005 aufgehoben und es wird die Sache an die Vorinstanz zu neuem Entscheid zurückgewiesen.
1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. September 2005 aufgehoben und es wird die Sache an die Vorinstanz zu neuem Entscheid zurückgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die IV-Stelle hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die IV-Stelle hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 28. April 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:
i. V. | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18'] |
144d7793-5cb2-4f4a-8d81-d3d72bca21d9 | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Am 28. März 2006 fand das Obergericht des Kantons Nidwalden, Strafabteilung, Kleine Kammer, X.Y._ der Nötigung im Sinne von <ref-law> und der Entführung im Sinne von <ref-law> schuldig, sprach ihn hingegen der Freiheitsberaubung im Sinne von <ref-law> frei. Es bestrafte ihn mit 14 Monaten Gefängnis.
A. Am 28. März 2006 fand das Obergericht des Kantons Nidwalden, Strafabteilung, Kleine Kammer, X.Y._ der Nötigung im Sinne von <ref-law> und der Entführung im Sinne von <ref-law> schuldig, sprach ihn hingegen der Freiheitsberaubung im Sinne von <ref-law> frei. Es bestrafte ihn mit 14 Monaten Gefängnis.
B. Den zwei Schuldsprüchen lagen folgende zwei Sachverhalte zugrunde:
- Im September/Oktober 1998 zwang X.Y._ seine Ehefrau, A.Y._, nachdem er von seinem Versteck im Schrank aus ein Telefonat mitgehört hatte, durch Anwendung physischer Gewalt, die Telefonnummer ihres damaligen Freundes B._ bekannt zu geben.
- Im Januar 1999 brachte X.Y._ seine ehemalige Ehefrau mittels List nach Bulgarien und von dort unter Zwangsanwendung in die Türkei.
- Im Januar 1999 brachte X.Y._ seine ehemalige Ehefrau mittels List nach Bulgarien und von dort unter Zwangsanwendung in die Türkei.
C. Die Ehe von X.Y._ und A.Y._ wurde am 25. Mai 2004 erstinstanzlich geschieden. Die gegen dieses Urteil erhobene Appellation ist noch hängig.
C. Die Ehe von X.Y._ und A.Y._ wurde am 25. Mai 2004 erstinstanzlich geschieden. Die gegen dieses Urteil erhobene Appellation ist noch hängig.
D. Gegen das Urteil des Obergerichts richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde X.Y._s, mit der er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen.
D. Gegen das Urteil des Obergerichts richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde X.Y._s, mit der er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen.
E. Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft verzichten auf eine Vernehmlassung (act. 6 und 9). | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Nötigung im September/Oktober 1998
Nötigung im September/Oktober 1998
1. 1.1 Die Vorinstanz erachtete es als erstellt, dass der Beschwerdeführer seine Frau im September/Oktober 1998 durch Anwendung körperlicher Gewalt zur Bekanntgabe der Adresse von B._ gezwungen habe, womit er sich der Nötigung im Sinne von <ref-law> schuldig gemacht habe (angefochtenes Urteil S. 8 - 15).
1.2 Ausgehend vom Verjährungsrecht, wie es vor dem 1. Oktober 2002 galt, machte der Beschwerdeführer geltend, die Nötigung sei nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz im September/ Oktober 1998 begangen worden. Zu seinen Gunsten sei davon auszugehen, dass der Zeitpunkt im September 1998 gewesen sei. Damit sei im Urteilszeitpunkt (28. März 2006) die absolute Verjährungsfrist von 71⁄2 Jahren eingetreten. Im Urteilszeitpunkt am 28. März 2006 habe es somit an einer Prozessvoraussetzung gefehlt. Der Eintritt der Verfolgungsverjährung wäre von Amtes wegen zu überprüfen gewesen (<ref-ruling> E. 2a). Dementsprechend hätte der Beschwerdeführer in diesem Punkt nicht verurteilt werden dürfen (Beschwerdeschrift S. 7).
1.3 Die Vorinstanz hat die Frage der Verjährung nicht behandelt. Sie ist vom Beschwerdeführer auch nicht aufgeworfen worden. Der Eintritt der Verfolgungsverjährung ist indessen von Amtes wegen und in jedem Verfahrensstadium zu beachten (<ref-ruling> E. 2a; Peter Müller, BSK StGB I, vor Art. 70 N 48). Es kann dem Beschwerdeführer deshalb auch nicht schaden, wenn er die Rüge der Verjährung erst vor Bundesgericht vorbringt (<ref-ruling> E. 1c, d und f).
Die Bestimmungen des Strafgesetzbuches betreffend die Verfolgungsverjährung sind durch das Bundesgesetz vom 5. Oktober 2001, in Kraft seit 1. Oktober 2002 (AS 2002 S. 2993, AS 2002 S. 3146), sowie durch das Bundesgesetz vom 13. Dezember 2002, in Kraft seit 1. Januar 2007, geändert worden, wobei die zweite Änderung in materieller Hinsicht nichts Neues gebracht hat. Ist eine Tat vor dem 1. Oktober 2002 begangen worden, so bestimmt sich die Verfolgungsverjährung nach dem bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Recht, es sei denn, dass das neue Recht für den Beschuldigten das mildere ist. Der Grundsatz "lex mitior" (<ref-law>) gilt auch in Bezug auf die Verjährung (<ref-ruling> E. 5.1 mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 2a und 105 IV 7 E. 1a).
1.4 Die Nötigung gemäss <ref-law> ist ein Vergehen. Nach dem Verjährungsrecht, wie es bis zum 30. September 2002 galt, verjährte ein Vergehenstatbestand (z.B. eine Nötigung) nach fünf Jahren (Art. 70 Abs. 4 aStGB in der Fassung vom 21. Dezember 1937). Sie konnte ruhen und unterbrochen werden (Art. 72 Ziff. 1 und 2 aStGB in der Fassung vom 5. Oktober 1950). Die Strafverfolgung war jedoch in jedem Fall verjährt, wenn die ordentliche Verjährungsfrist um die Hälfte überschritten war (Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 aStGB in der Fassung vom 5. Oktober 1950).
Nach neuem Verjährungsrecht, das kein Ruhen und keine Unterbrechung mehr kennt, verjährt eine Nötigung nach sieben Jahren (Art. 70 Abs. 1 lit. c aStGB in der Fassung vom 5. Oktober 2001 bzw. <ref-law>). Die Verjährung tritt nicht mehr ein, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist (Art. 70 Abs. 3 aStGB in der Fassung vom 5. Oktober 2001 bzw. <ref-law>).
Für den zu beurteilenden Fall ergibt sich folgendes:
- Am 28. April 2005 erliess das Kantonsgericht Nidwalden, Strafabteilung, Kleine Kammer, als erste Instanz gegen den Beschwerdeführer sein Strafurteil. Der Schuldspruch der Nötigung gegen den Beschwerdeführer basierte auf einer Handlung, welche dieses auf den "September/Oktober 1998" festsetzte (angefochtenes Urteil S. 15). Die Verjährung wäre nach neuem Verjährungsrecht also erst im September/Oktober 2005 eingetreten, das heisst nach dem erstinstanzlichen Urteil.
- Für die Berechnung der alten, bis zum 30. September 2002 geltenden absoluten Verjährungsfrist von 71⁄2 Jahren ist der genaue Beginn der deliktischen Tätigkeit des Beschwerdeführers von Bedeutung. Mehrmals führt die Vorinstanz aus, der Beschwerdeführer habe seine Frau "im September/Oktober 1998" durch Anwendung von körperlicher Gewalt zur Bekanntgabe des angeblichen Liebhabers gezwungen (so unter anderem angefochtenes Urteil S. 15). Die absolute Verjährung trat demnach im März/April 2006 ein. Da der massgebliche zweitinstanzliche Entscheid am 28. März 2006 ergangen ist, kann die Frage, wann die deliktische Tätigkeit genau begann, nicht offen gelassen werden.
Da die Vorinstanz den Deliktsbeginn nicht hinreichend genau bestimmt hat, ist das angefochtene Urteil in Anwendung von Art. 277 BStP insoweit aufzuheben und zur weiteren Abklärung des Sachverhalts und zu anschliessender Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Entführung
Entführung
2. 2.1 Die Vorinstanz erachtete es als erstellt, dass der Beschwerdeführer seine Ehefrau im Januar 1999 durch Anwendung einer List entführt habe, womit er den objektiven Tatbestand der Entführung gemäss <ref-law> erfüllt habe. Er habe im Wissen darum gehandelt, dass seine Frau nicht in die Türkei zurückkehren, sondern in der Schweiz verbleiben wolle. Insbesondere sei er sich auch bewusst gewesen, dass sie von einer Überprüfung einer angeblichen Ferienreise absehen würde (angefochtenes Urteil S. 26). Die Vorinstanz ging von einem Abhängigkeits- bzw. Unterordnungsverhältnis der Ehefrau zu ihrem Mann und dessen Familie aus. Sie sei sich offenbar gewohnt gewesen, den Anweisungen des Beschwerdeführers oder eines anderen Mitglieds der Familie Y._ zu folgen und diese nicht zu hinterfragen. Vor diesem Hintergrund sowie unter Berücksichtigung der Tatsache, dass sie zum Tatzeitpunkt des Deutschen nicht mächtig gewesen sei, sei es durchaus plausibel anzunehmen, diese habe etwa den Visumsantrag selber unterschrieben, ohne darauf zu achten, ob dieser nun für Spanien oder Bulgarien gegolten habe. Insbesondere auch aufgrund ihrer mangelnden Sprachkenntnisse sei es entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers durchaus nicht abwegig anzunehmen, sie habe trotz der an einem Flughafen anzutreffenden Informationsmöglichkeiten nicht bemerkt, dass das Reiseziel nicht in Spanien, sondern in Bulgarien gelegen habe. Entscheidend sei dabei, dass der Beschwerdeführer sein Opfer gekannt und folglich damit gerechnet habe, dieses sehe von einer Überprüfung der Täuschung ab. Damit sei das Tatbestandsmerkmal der List erfüllt (angefochtenes Urteil S. 25).
2.2 Der Beschwerdeführer bestreitet das Tatbestandsmerkmal der List im Sinne von <ref-law>. Zur Annahme einer List sei ein objektiver Massstab anzuwenden, was die Vorinstanz nicht getan und damit den Strafschutz in unzulässiger Weise überdehnt habe. Doch selbst wenn subjektive Gesichtspunkte Berücksichtigung fänden, würde die Vorgehensweise des Beschwerdeführers das Tatbestandsmerkmal der List nicht erfüllen. Frau A.Y._ habe den Visumsantrag für Bulgarien selbständig unterzeichnet. Sie hätte mit Leichtigkeit feststellen können, dass der Visumsantrag für Bulgarien laute und nicht für ein anderes Land. Beim Check-In hätte der Beschwerdeführer bei einer geplanten Entführung ohne Weiteres und jederzeit damit rechnen müssen, dass A.Y._ spätestens zu diesem Zeitpunkt das tatsächliche Reiseziel erfahren hätte. Das Opfer sei sehr wohl in der Lage gewesen, eigene Entscheide zu treffen und selbständige Handlungen vorzunehmen, zum Beispiel Zuflucht im Frauenhaus zu suchen. Sie sei keine unterwürfige Ehefrau, welche dem Beschwerdeführer blindlings durch den Flughafen hinterhertrotte, ohne sich um irgendwelche Anzeigetafeln oder Lautsprecherdurchsagen zu kümmern. Nur mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit und Vorsicht hätte die behauptete Lüge des Beschwerdeführers problemlos entdeckt werden können (Beschwerdeschrift S. 11 - 15).
2.3 In etlichen Teilen seiner Beschwerdeschrift wendet sich der Beschwerdeführer gegen tatsächliche Feststellungen der Vorinstanz, was unstatthaft ist (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Dies ist insbesondere der Fall, wenn er sich auf Belege und Einvernahmen im Untersuchungs- und Gerichtsverfahren stützt, die im angefochtenen Urteil keine Stütze finden (vgl. etwa S. 13 der Beschwerdeschrift). In diesem Umfang ist auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten.
2.4 Gemäss <ref-law> wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer jemanden durch Gewalt, List oder Drohung entführt. Zu prüfen ist bloss, ob das Tatmittel der List gegeben ist, denn A.Y._ hat in keinem Zeitpunkt des Strafverfahrens angegeben, sie sei mit Gewalt oder Drohungen zur Reise nach Bulgarien gezwungen worden. Sie legte vielmehr glaubhaft dar, vom Beschwerdeführer über das Reiseziel getäuscht worden zu sein, indem die Reise nicht wie versprochen für einen Ferienaufenthalt nach Spanien, sondern zwecks ihrer Rückschaffung in die Türkei nach Bulgarien geführt habe (angefochtenes Urteil S. 23 oben).
Die Vorinstanz hat die Rechtsprechung und die Literatur zur Tathandlung der Entführung ausführlich und sorgfältig dargelegt, so dass darauf verwiesen werden kann (angefochtenes Urteil S. 22). Ebenso ausführlich und zutreffend hat sie sich mit dem Tatmittel der List auseinandergesetzt (angefochtenes Urteil S. 23 und 24). Sie ging dabei davon aus, dass die Wesentlichkeit der List grundsätzlich nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen sei, um eine Überdehnung des Strafschutzes zu vermeiden. Allerdings seien auch subjektive Gesichtspunkte wie die jeweilige Lage und die Schutzbedürftigkeit des Betroffenen im Einzelfall, welche der Täter kenne und auch ausnütze, zu beachten. Auf der anderen Seite solle im Sinne der Opfermitverantwortung nicht jeder, der allzu leichtgläubig auf eine Lüge hereinfalle, wo er sich mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit hätte schützen können, strafrechtlichen Schutz geniessen, wobei hier allerdings die "Messlatte" nicht allzu hoch angesetzt werden dürfe, also nicht von einem "kritischen" Opfer ausgegangen werden könne. Diese zutreffende Position der Vorinstanz wird etwa auch vertreten von Hans Peter Egli, Freiheitsberaubung, Entführung und Geiselnahme, Zürcher Dissertation 1986, Grüsch 1986, S. 106. Verlangt werden muss jedenfalls eine aktive Irreführung oder Täuschung (Vera Delnon/Bernhard Rüdy, BSK StGB II, Art. 183 N 2 und 3), wobei die Beschränkung der Fortbewegungsfreiheit von einer gewissen Erheblichkeit sein muss (Delnon/Rüdy, a.a.O., Art. 183 N 29; <ref-ruling> E. 2b mit Hinweis auf 83 IV 154). Das aktive Irreführen dürfte gemeint sein, wenn Günter Stratenwerth/Guido Jenny, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 6. Auflage, Bern 2003, § 5 N 37, unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Deutschen Bundesgerichtshofs, die List als das "geflissentliche Verbergen der verfolgten Absicht" definiert. Als Hauptbeispiel wird der Fall des Opfers zitiert, dem ein Transport nach Hause angeboten wird, wodurch es freiwillig in das Entführungsfahrzeug steigt (Delnon/Rüdy, a.a.O., Art. 183 N 32; Stefan Trechsel, Kurzkommentar, 2. Auflage, Zürich 1997, Art. 183 N 14; so auch Entscheid des Kassationshofs 6S.334/2003 vom 10. Oktober 2003, E. 2.2).
Berücksichtigt man die dargelegten Erfordernisse zur Annahme einer List und die Rechtsprechung dazu, so ist das Vorgehen des Beschwerdeführers (Vortäuschen einer Reise nach Spanien, um nach Bulgarien und von dort in die Türkei zu gelangen) als listig zu bezeichnen. Sein Vorgehen war geeignet, eine Persönlichkeit wie Frau A.Y._ über das Reiseziel und die wahren Absichten zu täuschen. Dies ergibt sich insbesondere daraus, dass sie während ihrer Ehe in einem Abhängigkeits- bzw. Unterordnungsverhältnis zum Beschwerdeführer und dessen Familie stand. Dieses Unterordnungsverhältnis führte auch dazu, dass sie sich angewöhnte, den Anweisungen des Beschwerdeführers oder eines andern Mitgliedes der Familie Y._ zu folgen und diese nicht zu hinterfragen. Ihre Deutschkenntnisse waren mangelhaft. Mit der Vorinstanz ist demnach festzuhalten, dass es durchaus plausibel ist anzunehmen, die Frau habe den Visumsantrag selber unterschrieben, ohne darauf zu achten, ob dieser nun für Spanien oder Bulgarien galt. Es muss auch angenommen werden, sie habe trotz der an einem Flughafen anzutreffenden Informationsmöglichkeiten nicht bemerkt, dass das Reiseziel nicht in Spanien, sondern in Bulgarien lag. Die Persönlichkeit der eingeschüchterten Frau des Beschwerdeführers liess es nicht zu, das objektiv geforderte Mindestmass an Aufmerksamkeit aufzubringen, um die Täuschungen des Beschwerdeführers zu durchschauen.
2.5 Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt hat, als sie vom Tatmittel der List im Sinne von <ref-law> ausging und den Beschwerdeführer im Sinne dieser Bestimmung schuldig sprach. Dies führt zur Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Kosten
Kosten
3. Die Beschwerde ist demnach teilweise gutzuheissen, im Übrigen aber abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig, soweit er unterliegt, und es ist ihm eine angemessene Parteientschädigung aus der Bundesgerichtskasse auszurichten, soweit er obsiegt (Art. 278 BStP). Diese Forderungen sind miteinander zu verrechnen, wobei ein positiver Saldo von Fr. 500.-- zu Gunsten des Beschwerdeführers verbleibt. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gemäss Art. 277 BStP teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Nidwalden, Strafabteilung, Kleine Kammer, vom 28. März 2006 aufgehoben, soweit es den Schuldspruch wegen Nötigung betrifft. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gemäss Art. 277 BStP teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Nidwalden, Strafabteilung, Kleine Kammer, vom 28. März 2006 aufgehoben, soweit es den Schuldspruch wegen Nötigung betrifft. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Armin Durrer, wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 500.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
3. Dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Armin Durrer, wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 500.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Nidwalden und dem Obergericht des Kantons Nidwalden, Strafabteilung, Kleine Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Februar 2007
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['baa9c31f-ab9f-4cff-a621-429e74b2c15b', 'baa9c31f-ab9f-4cff-a621-429e74b2c15b', '330ea6bc-dfd9-42c6-9eb5-9ded232a3b86', 'c4d71dbe-7a81-4767-9741-d340aff4fbbc', 'bf46d291-99f1-4046-84ad-0b85f66fb351', '63fea5c6-626b-4d4e-a83b-8ecd0bc0a7d5'] | ['af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5'] |
144e0bd8-5528-4e0f-aed3-30e6ea6e3bcc | 2,009 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde nach Art. 72ff. BGG gegen den Entscheid vom 4. September 2009 des Obergerichts des Kantons Bern, | in Erwägung,
dass der Beschwerdeführer mit Nachfristansetzung gemäss <ref-law> vom 23. Oktober 2009 unter Androhung des Nichteintretens bei Säumnis aufgefordert worden ist, den (ihm mit Verfügung vom 6. Oktober 2009 auferlegten, jedoch nicht eingegangenen) Kostenvorschuss von Fr. 1'000.-- innerhalb einer nicht erstreckbaren Nachfrist von 10 Tagen seit der am 26. Oktober 2009 erfolgten Zustellung dem Bundesgericht in bar zu zahlen oder zu Gunsten der Bundesgerichtskasse (Postkonto 10-674-3) entweder an einem Schalter der Schweizerischen Post zu übergeben oder (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags an die Post oder an eine Bank) einem in der Schweiz befindlichen Post- bzw. Bankkonto der Beschwerde führenden Partei oder ihres Vertreters zu belasten (<ref-law>) und ausserdem (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags) der Bundesgerichtskasse innerhalb von 10 Tagen seit Ablauf der nicht erstreckbaren Nachfrist eine Bestätigung der Postfinance bzw. der Bank einzureichen, wonach der Vorschussbetrag fristgerecht dem Post- bzw. Bankkonto belastet worden ist,
dass der Beschwerdeführer den Kostenvorschuss auch innerhalb der Nachfrist weder bei der Bundesgerichtskasse in bar geleistet noch zu deren Gunsten an einem Postschalter übergeben und auch nicht den (für den Fall eines Zahlungsauftrags) ihm obliegenden Nachweis der rechtzeitigen Vorschussleistung durch Belastungsbestätigung erbracht hat, weshalb (androhungsgemäss und ungeachtet der nachträglichen Eingaben) gestützt auf <ref-law> im Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und der (einmal mehr missbräuchlich prozessierende: <ref-law>) Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>) sowie darauf hingewiesen wird, dass in dieser Sache allfällige weitere Eingaben, namentlich missbräuchliche Revisionsgesuche ohne Antwort abgelegt würden, | erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. November 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
144e7ef4-1da7-4b91-a731-1d42939a14ab | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
A._ meldete sich im Juni 2012 bei der Invalidenversicherung zur beruflichen Integration und/oder zum Bezug einer Rente an. Nach Abklärungen (u.a. bidisziplinäres psychiatrisches und rheumatologisches Gutachten Dres. med. B._ und C._ vom 21. und 24. Oktober 2012 sowie pneumologisches Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle D._, Spital E._, vom 2. September 2014) und nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren verneinte die IV-Stelle Basel-Stadt mit Verfügung vom 31. Oktober 2014 einen Rentenanspruch.
B.
Die Beschwerde des A._ wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt nach zweifachem Schriftenwechsel mit Entscheid vom 20. Mai 2015 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt A._, der Entscheid vom 20. Mai 2015 sei aufzuheben und es seien ihm die gesetzlichen Leistungen zu erbringen; das kantonale Sozialversicherungsgericht sei zu verpflichten, ein polydisziplinäres Gutachten insbesondere in den Fachdisziplinen Rheumatologie, Kardiologie, Pneumologie und Psychiatrie anzuordnen, unter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Die IV-Stelle Basel-Stadt ersucht um Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer rügt, der vorinstanzliche Entscheid beruhe auf einem in Missachtung des Untersuchungsgrundsatzes (Art. 43 Abs. 1 und Art. 61 lit. c ATSG) unrichtig und unvollständig abgeklärten Sachverhalt (<ref-ruling> E. 4.1.1 S. 377), was Bundesrecht verletzte (Art. 95 lit. a BGG; Urteil 2C_647/2013 vom 1. Mai 2014 E. 2.4). Trotz vom Hausarzt empfohlener interdisziplinärer Begutachtung seien lediglich eine bidisziplinäre (psychiatrische und rheumatologische) sowie eine monodisziplinäre (pneumologische) Expertise eingeholt worden. Dementsprechend sei es zu sich widersprechenden Schlussfolgerungen bezüglich Zumutbarkeit einer Verweistätigkeit aus rheumatologischer und pneumologischer Sicht gekommen. Die abschliessende Einschätzung eines Allgemeinmediziners vom regionalen ärztlichen Dienst (RAD) bilde, entgegen der Auffassung der Vorinstanz, keine genügende Entscheidungsgrundlage.
2.
2.1.
2.1.1. In <ref-ruling> E. 3.2 S. 352 hat das Bundesgericht bezüglich der Abgrenzung der Anwendungsfelder polydisziplinärer Gutachten und mono- oder bidisziplinärer Expertisen u.a. festgehalten, dass die grosse Vielfalt von Begutachtungssituationen Flexibilität erfordert. Eine polydisziplinäre Expertise ist u.a. auch dann einzuholen, wenn der Gesundheitsschaden zwar bloss als auf eine oder zwei medizinische Disziplinen fokussiert erscheint, die Beschaffenheit der Gesundheitsproblematik aber noch nicht vollends gesichert ist. In begründeten Fällen kann von einer polydisziplinären Begutachtung abgesehen und eine mono- oder bidisziplinäre durchgeführt werden, sofern die medizinische Situation offenkundig ausschliesslich ein oder zwei Fachgebiete beschlägt; weder dürfen weitere interdisziplinäre Bezüge (z.B. internistischer Art) notwendig sein, noch darf ein besonderer arbeitsmedizinischer bzw. eingliederungsbezogener Klärungsbedarf bestehen.
2.1.2. Im Weitern kann auch einem auf eigenen Untersuchungen beruhenden RAD-Bericht nach Art. 49 Abs. 2 IVV Beweiswert zukommen, vergleichbar einem externen medizinischen Sachverständigengutachten (<ref-ruling> E. 5.1 S. 232; <ref-ruling> E. 3b/bb S. 353). In der Regel ist indessen eine solche (meist polydisziplinäre) Expertise einzuholen, wenn eine medizinische Problemlage mit ausgeprägt interdisziplinärem Charakter vorliegt, wenn der RAD nicht über die fachlichen Ressourcen verfügt, um eine sich stellende Frage beantworten zu können, oder wenn zwischen RAD-Bericht und allgemeinem Tenor im medizinischen Dossier eine Differenz besteht, welche nicht offensichtlich auf unterschiedlichen versicherungsmedizinischen Prämissen beruht (<ref-ruling> E. 1.2.1 S. 219). Schliesslich können selbst nicht auf eigenen Untersuchungen beruhende Berichte und Stellungnahmen regionaler ärztlicher Dienste beweiskräftig sein, sofern ein lückenloser Befund vorliegt und es im Wesentlichen nur um die Beurteilung eines an sich feststehenden medizinischen Sachverhalts geht (Urteil 4A_505/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 3.6), mithin die direkte fachärztliche Befassung mit der versicherten Person in den Hintergrund rückt (Urteil 9C_25/2015 vom 1. Mai 2015 E. 4.1 mit Hinweisen).
2.2. Der Beschwerdeführer wurde psychiatrisch und rheumatologisch (Expertisen Dres. med B._ und C._ vom 21. und 24. Oktober 2013) sowie pneumologisch (Expertise der Medizinischen Abklärungsstelle D._ vom 2. September 2014) untersucht und begutachtet. Wie die Vorinstanz sodann nicht offensichtlich unrichtig, für das Bundesgericht somit verbindlich festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG), waren bereits im Zeitpunkt der Auftragserteilung an Dr. med. B._ und Dr. med. C._ eine kardiologische Problematik (NSTEMI bei koronarer 2-Asterkrankung [RIVA, RCX]; Bericht Spital E._, Klinik Innere Medizin, vom 1. Oktober 2012) aktenkundig. Im Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle D._ vom 2. September 2014 wurde bei den medizinischen Massnahmen u.a. eine kardiale Standortbestimmung erwähnt. Es besteht somit, was unbestritten ist, eine mehrere medizinische Fachgebiete beschlagende gesundheitliche Problematik im Sinne des in E. 2.1.1 hievor Gesagten. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen für eine polydisziplinäre Begutachtung im Grundsatz bejaht, eine solche jedoch als entbehrlich erachtet, da der medizinische Sachverhalt "im Ergebnis" hinreichend abgeklärt erscheine. Ihre diesbezüglichen Erwägungen lassen indessen einen wichtigen Aspekt ausser Acht:
2.2.1. Vorab ist unerheblich, dass sich der Beschwerdeführer nicht gegen die bidisziplinäre (psychiatrische und rheumatologische) Begutachtung gewehrt hatte. Im Übrigen beantragte sein Hausarzt in seinen Schreiben vom 17. Februar und 5. Oktober 2014 auf die beiden Vorbescheide vom 13. Januar und 22. September 2014 hin eine erneute umfassende (internistische bzw. medizinische) Begutachtung. Ebenso wenig kann entscheidend sein, dass nach der psychiatrischen und rheumatologischen Begutachtung bis zur Begutachtung durch die Medizinische Abklärungsstelle D._ einige Zeit verstrichen war und eine eigentliche Konsensbesprechung zwischen den Experten gar nicht mehr möglich war, wie die Vorinstanz ausführt. Jedenfalls stand nichts entgegen, zumindest den Rheumatologen Dr. med. C._ mit dem pneumologischen Gutachten der Abklärungsstelle zu konfrontieren, da deren Einschätzungen der Arbeitsfähigkeit nicht unwesentlich voneinander abwichen.
2.2.2. Gemäss Dr. med. C._ besteht aus rheumatologischer Sicht eine Arbeitsfähigkeit von 100 % für Tätigkeiten, bei denen der Versicherte nicht über 10 kg heben, stossen oder ziehen, nicht dauernd in Zwangsstellungen oder vornübergebeugt, kniend oder in der Hocke, und nicht nur sitzend oder nur stehend arbeiten muss. Die Pneumologen der Medizinischen Abklärungsstelle D._ gehen ebenfalls von einer uneingeschränkten Arbeitsfähigkeit aus in einer sitzenden, körperlich nicht belastenden, leichten Tätigkeit. Denkbar wäre eine Chauffeur-Tätigkeit in reiner Fahrtätigkeit ohne Hilfe bei Montagen oder Umzügen. Nach dieser Umschreibung umfasst das Belastungsprofil aus pneumologischer Sicht lediglich sitzende oder vorwiegend im Sitzen auszuübende Tätigkeiten. Solche Tätigkeiten sind aus rheumatologischer Sicht jedoch ungeeignet, wie der Beschwerdeführer richtig bemerkt. Umgekehrt erscheint fraglich, ob alle vom Bewegungsapparat grundsätzlich zumutbaren Tätigkeiten auch aus pneumologischer Sicht in Betracht fallen. Die Abklärung der Lungenfunktion vom 17. Juli 2014 zeigte - bei guter Kooperation - eine schwer eingeschränkte Leistungsfähigkeit auf dem Fahrradergometer mit leicht bis mittelschwer eingeschränkter maximaler Sauerstoffaufnahme (medizinisch-theoretische Ateminvalidität von gut 50 %). Als Gründe wurden die obstruktive Pneumopathie, eine inadäquate Hyperventilation sowie eine chronotrope Inkompetenz genannt. In der Beschwerde wird vorgebracht, schnelles Gehen über wenige Meter oder Treppensteigen würden zu massiv erhöhtem Puls, Atembeschwerden und Schwindel führen.
2.2.3. Aus den Belastungsprofilen aus rheumatologischer und aus pneumologischer Sicht lässt sich entgegen der Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin kein gesamtes Belastungsprofil gewinnen, dem ein genügend breites Spektrum an zumutbaren Tätigkeiten auf dem in Betracht fallenden (ausgeglichenen) Arbeitsmarkt zugeordnet werden könnte. Unter diesen Umständen konnte jedenfalls eine abschliessende Aktenbeurteilung durch einen Allgemeinmediziner vom RAD nicht genügen (vgl. E. 2.2.1 in fine). Auf dessen verknappte Umschreibung des Belastungsprofils ("leichte, wechselbelastende Tätigkeiten") kann nach dem in E. 2.2.2 Gesagten nicht abgestellt werden. Der angefochtene Entscheid tut dies, womit er Bundesrecht verletzt (E. 1 vorne).
2.3. Im Sinne des Vorstehenden wird die Beschwerdegegnerin ergänzende Abklärungen vorzunehmen haben und danach neu verfügen. Die Beschwerde ist im Eventualstandpunkt begründet.
3.
Ausgangsgemäss hat die Beschwerdegegnerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG) und dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 2 BGG). Diese ist nach dem Normalansatz (Fr. 2'800.-) zu bemessen. Es sind keine aussergewöhnlichen Umstände ersichtlich noch werden solche geltend gemacht, die ein Abweichen davon rechtfertigten. Solche Gründe ergeben sich auch nicht aus der eingereichten Honorarnote. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 20. Mai 2015 und die Verfügung der IV-Stelle Basel-Stadt vom 31. Oktober 2014 werden aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verfügung im Sinne der Erwägungen an die Verwaltung zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen.
4.
Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt zurückgewiesen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 12. Oktober 2015
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Glanzmann
Der Gerichtsschreiber: Fessler | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['07e42773-055a-4978-80bb-2b47cbd18824', '51d3f532-60e5-4536-ac09-19dcf0adca05', '2a28041b-cccb-4dbb-8845-235fbbc2b78a', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '31dfed48-697f-42b4-bd2b-9b12fd626983'] | [] |
144f4201-590b-4de5-9b17-a4fd6f948431 | 2,011 | de | Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Der angefochtene Entscheid wurde dem Beschwerdeführer am 27. Mai 2011 zugestellt. Eine Beschwerde ans Bundesgericht musste daher bis spätestens am Montag, 27. Juni 2011 eingereicht werden (<ref-law>). Die Eingabe vom 13. Juli 2011 ist verspätet. Darauf ist nicht einzutreten.
2. Die Vorinstanz trat im angefochtenen Entscheid auf ein Revisionsgesuch des Beschwerdeführers nicht ein, weil er keine neue Tatsache vorgebracht hatte, die Grund für eine Revision hätte sein können, sondern eine Rüge erhob, die er im Rahmen eines Einspruchsverfahrens gegen das Strafmandat hätte erheben müssen (angefochtener Entscheid S. 4 E. 8). In seiner Eingabe vom 25. Juni 2011 (Postaufgabe 27. Juni 2011), die als bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen zu behandeln ist (vgl. act. 3, 4 und 6), befasst sich der Beschwerdeführer nur damit, ob das Strafmandat und ein Ausweisentzug zu Recht ergingen oder nicht. Vor Bundesgericht könnte indessen einzig der angefochtene Entscheid und folglich die Frage geprüft werden, ob der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren entgegen der Darstellung der Vorinstanz neue Tatsachen, die zu einer Revision des Strafmandats hätten führen können, vorgebracht hat oder nicht. Solche Tatsachen vermag er auch vor Bundesgericht nicht zu nennen. Folglich ist auf die Beschwerde im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
3. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt der Einzelrichter:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, 1. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. August 2011
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Schneider
Der Gerichtsschreiber: C. Monn | CH_BGer_011 | Federation | 24 | 5 | 56 | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
144fd8d4-9d15-4621-bc83-6716cc797f29 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
Am 12. Juni 2014 verlangte die X._ AG vom Betreibungsamt Altendorf Lachen eine Abrechnung in der gegen A._ laufenden Betreibung Nr. xxx über eine Abschlagszahlung von Fr. 111'414.50. Bereits am folgenden 16. Juni gelangte sie an das Bezirksgericht March als untere Aufsichtsbehörde in SchKG-Sachen und verlangte die Anweisung an das Betreibungsamt die Abrechnung nun auszustellen. Im Rahmen der Vernehmlassung hielt das Betreibungsamt fest, dass ihm eine Bearbeitungszeit von zehn Tagen zustehe und zudem unklar sei, welche Abrechnung die X._ AG gewünscht habe. Es legte die Abrechnung in der Betreibung Nr. xxx vom 27. Juni 2014 sowie einen Auszug aus der Detailabrechnung der Pfändungsurkunde für die Gruppe Nr. yyy (umfassend Betreibung Nr. xxx) vom 28. März 2013 bei. Die X._ AG nahm dazu unaufgefordert Stellung und kritisierte die für die Abschriften der Pfändungsurkunde in Rechnung gestellte Gebühr, da es sich eigentlich nur um Kopien handle. Das Bezirksgericht wies die Beschwerde am 23. September 2014 ab, soweit es darauf eintrat.
B.
Die X._ AG gelangte daraufhin gegen den erstinstanzlichen Entscheid an das Kantonsgericht Schwyz, Beschwerdekammer, als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibung und Konkurs, welches mit Verfügung vom 29. Mai 2015 auf die Beschwerde nicht eintrat und die Kosten von Fr. 200.-- der Beschwerdeführerin auferlegte.
C.
Mit Eingabe vom 15. Juni 2015 erhob die X._ AG Beschwerde beim Bundesgericht und beantragte im Wesentlichen die Herabsetzung der Gebühr für die Ausstellung der Pfändungsurkunde.
Es sind die Akten, aber keine Vernehmlassungen eingeholt worden. | Erwägungen:
1.
1.1. Entscheide kantonaler Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen unterliegen unabhängig eines Streitwertes der Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 Abs. 2 lit. a, Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG). Als Betreibender steht der Beschwerdeführerin ein schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung des vorinstanzlichen Entscheides zu (Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG).
1.2. Mit der Beschwerde in Zivilsachen kann die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht in diesem Bereich grundsätzlich von Amtes wegen und mit freier Kognition an (Art. 106 Abs. 1 BGG). In der Beschwerde ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 1.1 S. 104). Die Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist ebenfalls zu begründen (Art. 106 Abs. 2 BGG), wobei hier das Rügeprinzip gilt (<ref-ruling> E. 2 S. 591). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel sind nicht zulässig (Art. 99 Abs. 1 BGG).
2.
Die Vorinstanz hat festgestellt, dass über die Gebühr für die Abschriften der Pfändungsurkunde vom 28. März 2013 betreffend die Pfändungsgruppe Nr. yyy bereits entschieden worden ist. Insbesondere habe sich das Bundesgericht mit Urteil 5A_878/2013 vom 16. Dezember 2013 zu dieser Frage abschliessend geäussert. Auch das bundesgerichtliche Urteil 5F_3/2014 vom 10. Februar 2014 über das Revisionsgesuch der Beschwerdeführerin habe zu keinem anderen Ergebnis geführt. Damit komme eine erneute Beurteilung der Gebührenfrage im selben Verfahren nicht in Frage.
3.
Im Zwangsvollstreckungsrecht kommt der materiellen Rechtskraft nur beschränkte Bedeutung zu. Sie gilt ausschliesslich für ein bestimmtes Verfahren und bei unveränderten tatsächlichen Verhältnissen (<ref-ruling> E. 2.1 S. 582 mit Hinweisen auf die Lehre). Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, dass die Vorinstanz zu Unrecht von zwei identischen Fällen mit den gleichen Sachverhalten ausgegangen sei. Im Anschluss an das bundesgerichtliche Urteil 5A_878/2013 vom 16. Dezember 2013 habe der Bundesrat ihr bestätigt, dass nur manuell erstellte Abschriften eine Gebühr von Fr. 8.-- pro Seite rechtfertigten, währenddem für eine Kopie eine Gebühr von mit Fr. 2.-- pro Seite anfalle. Das entsprechende Schreiben fehlt in den kantonalen Akten und wurde auch dem Bundesgericht nicht eingereicht. Gemäss der Darstellung der Beschwerdeführerin enthält es zudem eine Auslegung von Art. 9 Abs. 1 lit. a und 3 GebV SchKG, welche für die vorliegend zu beantwortende Frage der materiellen Rechtskraft nicht von Bedeutung ist. Weiter betont die Beschwerdeführerin, dass im nun vorliegenden Fall der Sachverhalt im kantonalen Verfahren nicht von Amtes wegen geprüft und insbesondere weder vom Betreibungsamt noch den kantonalen Aufsichtsbehörden bestritten worden sei, dass beim Pfändungsvollzug blosse Kopien und keine Abschriften erstellt worden waren. Mit diesem Vorbringen versucht die Beschwerdeführerin mit einer blossen Behauptung den aktuellen Fall auf eine andere Sachverhaltsgrundlage zu stellen. Es bestehen weder Anzeichen, dass der relevante Sachverhalt von den kantonalen Aufsichtsbehörden ungenügend abgeklärt worden war, noch erhebt die Beschwerdeführerin eine rechtsgenüglich begründete Rüge gegen den festgestellten Sachverhalt (E. 1.2). Damit bleibt es dabei, dass im vorliegenden Fall vom selben Sachverhalt auszugehen ist, wie er bereits zuvor entschieden wurde, mithin fehlt es an den Voraussetzungen von der materiellen Rechtskraft der bisherigen Urteile abzusehen. Die Vorinstanz ist daher zu Recht auf die Beschwerde nicht eingetreten. Auf die von der Beschwerdeführerin erneut erhobene Kritik an der Anwendung von Art. 24 i.V.m. Art. 9 Abs. 1 lit. a GebV SchKG sowie Art. 9 Abs. 3 GebV SchKG ist damit nicht einzugehen.
4.
Die Beschwerdeführerin wehrt sich schliesslich dagegen, das ihr die Vorinstanz für das Beschwerdeverfahren Kosten auferlegt hat. Zwar trifft es zu, dass das Beschwerdeverfahren nach Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG kostenlos ist, wie sie ausführt. Indes weist die genannte Bestimmung auch auf die Möglichkeit hin, einem Beschwerdeführer bei böswilliger oder mutwilliger Prozessführung eine Busse von bis zu Fr. 1'500.-- sowie Gebühren und Auslagen aufzuerlegen. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin wegen Mutwilligkeit die Verfahrenskosten von Fr. 200.-- auferlegt, da sie erneut Beschwerde in einer Frage führe, welche die kantonalen Instanzen und das Bundesgericht bereits beantwortet haben. Dass diese Voraussetzung im vorliegenden Fall nicht gegeben sein sollte, legt die Beschwerdeführerin nicht dar. Sie führt lediglich aus, dass ihr gegenüber keine Busse verhängt worden sei. Eine solche ist ihr in der Tat bloss angedroht worden. Gemäss dem klaren Wortlaut von Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG setzt (entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin) die Auferlegung von Verfahrenskosten jedoch nicht auch eine Busse voraus. Auf den Antrag ist mangels rechtsgenüglicher Begründung nicht einzutreten (E. 1.2).
5.
Nach dem Gesagten ist der Beschwerde kein Erfolg beschieden. Ausgangsgemäss trägt die Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten (Art. 66 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Kantonsgericht Schwyz, Beschwerdekammer, als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibung und Konkurs, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. September 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Escher
Der Gerichtsschreiber: Levante | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['2fa8099b-b9d3-4248-af06-520f7edc3b68', '12fb2dcf-41e5-44eb-a2e8-e09f43253897', 'e50087ee-4e0b-402f-9064-a5c69d691a6c'] | [] |
14505edf-9e5d-4cf1-ad2f-747a25623271 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
A._ (Patient, Beschwerdeführer) wurde von seinem privaten Zahnarzt zur Implantatversorgung den Kliniken C._ der B._ zugewiesen. Anlässlich einer Untersuchung vom 29. November 2011 wurde er informiert, dass der gewünschte Eingriff an den Kliniken C._ nur nach vorgängiger paradontaler Sanierung durchgeführt werde. Er wünschte, den zuweisenden Zahnarzt selbst über das weitere Vorgehen zu informieren. Es sei ihm "dies vollständig zu überlassen". Gleichwohl rief die untersuchende Assistenzärztin am 30. November 2011 den überweisenden Privatzahnarzt des Patienten an, um ihn über das Ergebnis der Untersuchung zu informieren. Gleichentags teilte sie dem Patienten per E-Mail mit, der überweisende Arzt habe nichts gegen eine Paradontaltherapie einzuwenden. In dieser Kontaktaufnahme sah der Patient eine Missachtung seiner Patientenrechte, über die er sich in der Folge äusserst ungehalten zeigte. Am 2. Januar 2012 erklärte die untersuchende Assistenzärztin in einer E-Mail an den Direktor der Kliniken C._, die zudem dessen Stellvertreter sowie dem Patienten zugekommen ist, ihr Unverständnis über die " immer ungehaltener " ausfallende Reaktion des Patienten auf ihre Kontaktaufnahme mit dem zuweisenden Zahnarzt. Dabei schrieb sie, dass " jegliche weitere Aufregung wegen diesem Patienten verschwendete Lebensenergie " sei, und sie schliesst mit der Bemerkung, sie hoffe, sie werde solche Patienten in der Privatpraxis rechtzeitig erkennen.
B.
Der Patient liess die Implantatversorgung in der Folge (ohne vorgängige Paradontaltherapie) in einer zahnärztlichen Privatpraxis vornehmen. Dies habe zu Mehrkosten im Vergleich zu einer Behandlung ohne Paradontaltherapie an den Kliniken C._ von Fr. 470.80 geführt, da die Behandlung an den Kliniken C._ durch Assistenten in Ausbildung zu einem tieferen Taxpunktwert erfolgt wäre. Diese Mehrkosten verlangte der Patient von der B._ (Beschwerdegegnerin) nebst einer Genugtuung nach richterlichem Ermessen. Zudem beantragte er, es sei eine Verletzung seines " Patienten-Weisungsrechts " festzustellen. Auf dieses Begehren trat die B._ mit Verfügung vom 3. Juli 2012 nicht ein. Die Begehren auf Ausrichtung von Schadenersatz und Genugtuung wies sie ab. Der Rechtsmittelbelehrung folgend gelangte der Patient an die Erziehungsdirektion (ERZ). Er beantragte sinngemäss die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Ausrichtung von Schadenersatz und Genugtuung. Weiter beanstandete er das Nichteintreten auf seinen Feststellungsantrag betreffend das " Patienten-Weisungsrecht ". Seine Eingabe wurde zuständigkeitshalber an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern weitergeleitet, welches sie nach Gewährung des rechtlichen Gehörs als Verwaltungsgerichtsbeschwerde an die Hand nahm. Mit Urteil vom 26. September 2013 wies der Einzelrichter des Verwaltungsgerichts die Beschwerde ab.
C.
Mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht im Wesentlichen, das Urteil des Verwaltungsgerichts und die Verfügung vom 3. Juli 2012 aufzuheben und die Sache an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen zwecks Feststellung, dass sein Patienten-Weisungsrecht verletzt worden sei, dass Schadenersatz aus dieser Verletzung geschuldet sei und dass sich die untersuchende Assistenzärztin ihm gegenüber in ehrverletzender Weise geäussert habe. Die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Der Beschwerdeführer hat unaufgefordert eine Replik eingereicht. Die Beschwerdegegnerin hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. | Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in Zivilsachen steht nicht nur in Zivilsachen offen (<ref-law>), sondern ihr unterliegen auch öffentlich-rechtliche Entscheide, die in unmittelbarem Zusammenhang mit Zivilrecht stehen (<ref-law>). Dazu gehören Staatshaftungsfälle aus medizinischer Behandlung (<ref-ruling> E. 1.5 S. 254 f.; <ref-ruling> E. 1.1 S. 331). Der für eine Beschwerde in Zivilsachen erforderliche Streitwert (<ref-law>) wird nicht erreicht. Damit steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde offen (<ref-law>).
1.1. Die Beschwerdeschrift hat ein Rechtsbegehren zu enthalten (<ref-law>). Da auch die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ein reformatorisches Rechtsmittel ist (Art. 117 i.V.m. <ref-law>), darf sich die beschwerdeführende Partei in Zivilsachen auch im Rahmen der subsidiären Verfassungsbeschwerde an sich nicht darauf beschränken, die Aufhebung des angefochtenen Entscheids zu beantragen, sondern muss einen Antrag in der Sache stellen. Sie muss angeben, welche Punkte des Entscheides angefochten und welche Abänderungen beantragt werden. Grundsätzlich ist ein materieller Antrag erforderlich; Anträge auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung oder blosse Aufhebungsanträge genügen nicht und machen die Beschwerde unzulässig. Ein blosser Rückweisungsantrag reicht ausnahmsweise aus, wenn das Bundesgericht im Falle der Gutheissung in der Sache nicht selbst entscheiden könnte, weil die erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz fehlen (<ref-ruling> E. 1.3 S. 383; <ref-ruling> E. 3.1 mit Hinweisen). Neue Begehren sind unzulässig (Art. 117 i.V.m. <ref-law>).
1.1.1. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann davon nur abweichen, wenn die Sachverhaltsfeststellung unter Verletzung eines verfassungsmässigen Rechts zustande kam (Art. 118 Abs. 2 und <ref-law>), was in der Beschwerde präzise geltend zu machen ist (Art. 117 i.V.m. <ref-law>; <ref-ruling> E. 3.2 S. 445 mit Hinweis). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 117 i.V.m. <ref-law>). Wer mit seinen Vorbringen über die Feststellungen im angefochtenen Entscheid hinausgeht, hat daher entweder mit Aktenhinweisen aufzuzeigen, dass er entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (vgl. Urteile des Bundesgerichts 4A_275/2011 vom 20. Oktober 2011 E. 2, nicht publ. in: <ref-ruling>; 4A_214/2008 vom 9. Juli 2008 E. 1.2, nicht publ. in: <ref-ruling>), oder darzulegen, inwiefern erst der angefochtene Entscheid dazu Anlass gegeben hat (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 395).
1.1.2. Der Beschwerdeführer verweist in tatsächlicher Hinsicht auf seine Replik vom 17. Oktober 2012 im kantonalen Verfahren und fasst das Wesentliche kurz zusammen. Nach <ref-law> ist in der Begründung der Anträge in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Blosse Verweise auf die Akten sind unbeachtlich; inwiefern das angefochtene Urteil Recht verletzt, ist in der Rechtsschrift selbst darzulegen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399 f. mit Hinweisen). Der Verweis auf die Replik ist demnach ungenügend, eine Zusammenfassung keine hinreichend begründete Sachverhaltsrüge nach <ref-law>. Damit bleibt es für das Bundesgericht insoweit bei den Feststellungen im angefochtenen Entscheid.
1.1.3. Gemäss dem angefochtenen Entscheid hat der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren Schadenersatz und Genugtuung verlangt sowie die Feststellung, dass sein "Patienten-Weisungsrecht" verletzt worden sei. Das Feststellungsbegehren, dass Schadenersatz aus der Verletzung des Patienten-Weisungsrechts geschuldet sei, ist neu und damit unzulässig. Überdies würde es an einem Feststellungsinteresse fehlen (vgl. hierzu <ref-ruling> E. 3.5 S. 325; <ref-ruling> E. 3a S. 22 mit Hinweisen), da der Beschwerdeführer die Leistung von Schadenersatz (und Genugtuung) verlangen kann. Ebenso neu und damit an sich unzulässig ist das Begehren um Feststellung, dass sich die untersuchende Assistenzärztin in ehrverletzender Weise geäussert habe.
1.2. Denkbar wäre, dass der Beschwerdeführer die "neuen" Begehren nicht als eigentliche Feststellungsbegehren versteht, sondern als Massgabe, nach der die von ihm ebenfalls beantragte Rückweisung erfolgen soll. Auch mit Bezug auf das schon im kantonalen Verfahren gestellte Begehren um Feststellung, dass das Patienten-Weisungsrecht verletzt sei, beantragt der Beschwerdeführer keine Feststellung durch das Bundesgericht selbst, sondern die Rückweisung an die Vorinstanz, damit diese die Feststellung trifft. Der Rückweisungsantrag wäre indessen nur hinreichend, wenn das Bundesgericht, sollte es der Auffassung des Beschwerdeführers folgen, nicht selbst entscheiden könnte, sondern die Sache an die Vorinstanz zurückweisen müsste (vgl. E. 1.1 hiervor). Ansonsten wäre ein materieller Antrag erforderlich, mit Bezug auf die Schadenersatz- und Genugtuungsforderung mit bezifferten Rechtsbegehren (<ref-ruling> E. 4.4 S. 620; <ref-ruling> E. 2 S. 236 f.).
1.2.1. Die Vorinstanz hat nicht nur Feststellungen zum tatsächlichen Ablauf getroffen, in dem der Beschwerdeführer eine Verletzung seines Patienten-Weisungsrechts sieht, sondern auch zum geltend gemachten Schadenersatz und den Umständen, aus denen der Beschwerdeführer den Genugtuungsanspruch ableitet. Unter diesem Gesichtspunkt liegt nicht auf der Hand und wird in der Beschwerdeschrift auch nicht dargetan - wie dies die Rechtsprechung an sich verlangt (BGE <ref-ruling> E. 3.2 S. 490) -, weshalb das Bundesgericht im Falle der Gutheissung der Beschwerde nicht selbst in der Lage wäre, ein Sachurteil zu fällen (Urteil des Bundesgerichts 4A_369/2011 vom 11. November 2011 E. 2, ebenfalls betreffend Ansprüche nach dem kantonalen öffentlichen Haftungsrecht).
1.2.2. Allerdings gründet der Anspruch auf kantonalem Recht. Da es nicht die eigentliche Aufgabe des Bundesgerichts ist, kantonales Recht anzuwenden (vgl. <ref-law>), kann man sich fragen, ob das Bundesgericht, wenn die angefochtene Entscheidung ausschliesslich auf kantonalem Recht basiert, ausserhalb von <ref-law> überhaupt berufen ist, selbst zu entscheiden (<ref-ruling> E. 1.3 S. 383; Urteil des Bundesgerichts 4A_147/2010 vom 26. Mai 2010 E. 1.3). Zudem beruht die Festlegung der Höhe der Genugtuung auf richterlichem Ermessen (vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 417 f. mit Hinweisen), was bei einer Gutheissung ebenfalls für eine Rückweisung an die kantonale Instanz sprechen würde. Selbst wenn man mit Blick darauf das Rückweisungsbegehren genügen lassen wollte, wäre indessen der Beschwerde kein Erfolg beschieden. Die Frage braucht daher nicht abschliessend behandelt zu werden.
2.
Mit der Verfassungsbeschwerde kann nur die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (<ref-law>). Die beschwerdeführende Partei muss angeben, welches verfassungsmässige Recht verletzt wurde, und substanziiert darlegen, worin die Verletzung besteht (<ref-ruling> E. 2.1 S. 143; <ref-ruling> E. 3.2 S. 444 mit Hinweis). Das Bundesgericht kann die Verletzung eines Grundrechtes nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 117 i.V.m. <ref-law>).
2.1. Mit Bezug auf das schon im kantonalen Verfahren gestellte Begehren, es sei festzustellen, dass das Patienten-Weisungsrecht verletzt worden sei, hat die Vorinstanz das Nichteintreten der ersten Instanz mit Blick auf das fehlende Feststellungsinteresse geschützt. Der Beschwerdeführer müsste entweder darlegen und mit Aktenhinweisen belegen, dass er im kantonalen Verfahren prozesskonform ein hinreichendes Feststellungsinteresse behauptet hat, oder aufzeigen, inwiefern es seine verfassungsmässigen Rechte verletzt, ein derartiges Feststellungsinteresse zu verlangen. Mit Blick auf <ref-law> und das aus Art. 106 Abs. 2 i.V.m. <ref-law> fliessende Rügeprinzip (vgl. E. 2 hiervor) ist unerlässlich, dass auf die Begründung des angefochtenen Urteils eingegangen wird (<ref-ruling> E. 2.1 S. 246; <ref-ruling> E. 3.3 S. 60). Dieser Anforderung genügt die Beschwerdeschrift nicht. Der Beschwerdereplik kommt diesbezüglich keine Bedeutung zu, da zu entsprechenden Vorbringen bereits der angefochtene Entscheid Anlass gegeben hätte und die Beschwerdereplik nicht dazu dient, in der Beschwerdeschrift Versäumtes nachzuholen. Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
2.2. Die Vorinstanz kam zum Schluss, nicht der Vertrauensverlust gegenüber der Kliniken C._, sondern der Wille des Beschwerdeführers, den Eingriff ohne vorgängige Paradontaltherapie durchzuführen, hätte zur Behandlung in der Privatpraxis und den damit verbundenen Mehrkosten geführt.
2.2.1. Der Beschwerdeführer kritisiert diese Beweiswürdigung. Er beschränkt sich aber im Wesentlichen darauf, seine eigene Auffassung derjenigen der Vorinstanz entgegenzusetzen. Willkür in der Beweiswürdigung lässt sich so nicht aufzeigen. Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Der angefochtenen Entscheid müsste vielmehr auch im Ergebnis offensichtlich unhaltbar sein (<ref-ruling> E. 2.1 S. 18 f.; <ref-ruling> E. 2.1 S. 9; je mit Hinweisen).
2.2.2. Vor diesem Hintergrund erweisen sich die Vorbringen des Beschwerdeführers als unzulänglich. So hat die Vorinstanz aus der Mitteilung der untersuchenden Assistenzärztin, der überweisende Arzt sei damit einverstanden, dass die Paradontalbehandlung an den Kliniken C._ durchgeführt werde, geschlossen, die weisungswidrige Kontaktaufnahme sei für den Beschwerdeführer bereits in diesem Zeitpunkt klar ersichtlich gewesen. Der Beschwerdeführer hält diesen Schluss für unzulässig. Erstens werde aus der Wortwahl keine telefonische Unterredung ersichtlich, und zweitens sei ihm bekannt gewesen, dass der überweisende Arzt zwei Weiterbildungsjahre auf der Klinik für Parodontologie verbracht habe, womit er habe annehmen können, es handle sich um eine generelle Ermächtigung und nicht um eine Einwilligung in der konkreten Situation. Mit den Weiterbildungsjahren an der Klinik beruft sich der Beschwerdeführer auf einen Umstand, der nicht festgestellt ist, ohne eine substanziierte Sachverhaltsrüge zu erheben. Andererseits sind seine Vorbringen allenfalls geeignet aufzuzeigen, dass er trotz der Mitteilung nicht auf eine Kontaktaufnahme geschlossen haben könnte. Dies genügt nicht, um den gegenteiligen Schluss als offensichtlich unhaltbar und damit willkürlich erscheinen zu lassen.
2.2.3. Seiner Schadensberechnung legt der Beschwerdeführer die Kosten zu Grunde, die bei einer Behandlung bei den Kliniken C._ ohne Paradontalbehandlung angefallen wären. Er legt aber nicht rechtsgenüglich dar, woraus sich ergeben sollte, dass die Kliniken C._ verpflichtet oder bereit gewesen wären, den vom Beschwerdeführer gewünschten Eingriff ohne vorgängige Paradontalbehandlung durchzuführen, falls der überweisende Arzt diese für überflüssig erachtet hätte. Daraus, dass eine Behandlung ohne Paradontalbehandlung möglich gewesen wäre, folgt nicht, dass sich die Kliniken C._ zu einer derartigen Behandlung hätte bereit erklären müssen. Damit ist die Abweisung des Schadenersatzanspruches verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden und fällt auch der Genugtuungsanspruch ausser Betracht, soweit er damit begründet wird, für den behinderten Beschwerdeführer seien die privatärztlichen Praxisräumlichkeiten schwieriger zu erreichen gewesen als die Kliniken C._.
2.3. Der Beschwerdeführer erhebt vor Bundesgericht Anspruch auf Genugtuung wegen widerrechtlichem Bearbeiten von Personendaten.
2.3.1. Aus dem angefochtenen Entscheid geht aber nicht hervor, dass er seinen Anspruch auf Genugtuung bereits im kantonalen Verfahren so begründet hätte. Die Vorinstanz beschränkte sich darauf zu prüfen, ob infolge des Schreibens der untersuchenden Assistenzärztin vom 2. Januar 2012, in der diese ihr Unverständnis über die Reaktion des Beschwerdeführers auf ihre Kontaktaufnahme mit dem zuweisenden Zahnarzt ausdrückt, ein Genugtuungsanspruch besteht. Dass dies verfassungswidrig war, macht der Beschwerdeführer nicht geltend.
2.3.2. Zudem anerkennt der Beschwerdeführer selbst, Anspruch auf Genugtuung bestehe nur, sofern es die Schwere der Verletzung rechtfertige. Inwiefern die Tatsache, dass die Weisung des Beschwerdeführers nicht beachtet wurde und es ihm daher nicht möglich war, die Angelegenheit ohne vorgängige Kontaktaufnahme durch die Kliniken C._ mit dem zuweisenden Zahnarzt zu besprechen, eine schwere Verletzung darstellen könnte, ist aber nicht ersichtlich, zumal es dem Beschwerdeführer anderweitig möglich war, sich eine Meinung über die Notwendigkeit einer Paradontalbehandlung einzuholen. Damit wäre die Klageabweisung in diesem Punkt im Ergebnis ohnehin nicht willkürlich.
2.4. Der Beschwerdeführer weist schliesslich auf die Formulierung hin, die untersuchende Assistenzärztin wolle " solche Patienten in der Privatpraxis rechtzeitig erkennen " und demnach nicht behandeln. Er ist der Auffassung, " solche Patienten " bedeute wohl nichts anderes, als dass diese sich eines verwerflichen, unanständigen, allenfalls querulatorischen Verhaltens schuldig gemacht hätten. Dieser Vorwurf sei erstens völlig unangebracht und zweitens für eine Person, die selbst in der ärztlichen Grundversorgung tätig war, von besonderer Kränkung.
Auch diese Rüge ist unbegründet. Wenn sich die untersuchende Assistenzärztin für ihre Privatpraxis Patienten wünscht, die auf ein Vorgehen, wie sie es an den Tag legte, nicht äusserst ungehalten, sondern moderat reagieren und die Sache nicht weiterverfolgen, kann daraus nicht geschlossen werden, sie werfe dem Beschwerdeführer ein verwerfliches, unanständiges oder querulatorisches Verhalten vor. Im Schreiben wird klargestellt, dass es ihr darum geht, keine Lebensenergie durch weitere Aufregung über die ungehaltene Reaktion zu verschwenden. Die Äusserungen implizieren zwar eine Kritik an der Reaktion des Beschwerdeführers. Wenn die Vorinstanz der durch diese Aussagen allenfalls erlittenen Beeinträchtigung die für eine Genugtuungsforderung nach kantonalen Recht notwendige objektive Schwere abspricht, ist das aber keineswegs offensichtlich unhaltbar.
3.
Damit ist die Beschwerde insgesamt abzuweisen, soweit angesichts der Rechtsbegehren und der unzulänglichen, über weite Strecken appellatorischen Begründung überhaupt darauf einzutreten ist. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig. Die Beschwerdegegnerin prozessiert in eigener Sache. Sie ist nicht durch einen auswärtigen Anwalt vertreten, sondern durch ihren Generalsekretär. Da für die Beschwerdeantwort kein besonderer Aufwand nötig war, steht ihr keine Parteientschädigung zu (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG; <ref-ruling> E. 4 S. 446 mit Hinweis). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, Einzelrichter, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. März 2014
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Luczak | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['98efbcd9-588a-4b19-ac38-2d9dd2022445', '483b92a7-d444-44f2-9a87-528432654c27', '90921ada-9cca-4abf-ab44-4f0859fa8d04', '9e4353ac-8e37-4922-85af-adb87f9c05e5', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '98aec391-5a44-4117-8c66-ceeb5eb922fe', '56516fb1-2d66-4059-adef-2dbaaefe4f52', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', 'eaa74a72-c972-4512-89e8-b8beb2e33feb', 'b12344d3-4694-4267-b882-7502ffc11b42', '558ed970-f90c-4866-b12b-cea811e468f2', 'ee26eb67-92f8-4086-aadf-e8811473f2cc', '9e4353ac-8e37-4922-85af-adb87f9c05e5', '90921ada-9cca-4abf-ab44-4f0859fa8d04', '0515ac10-ba02-4daa-8595-44b26f2fafaa', '988a7e09-77e4-406c-96db-682860f1226c', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', '38edc1f7-cfc4-49e8-b5f8-9144b1b96d5c', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
145135a7-fed3-4946-b433-97b235acd0df | 2,010 | de | Der Präsident zieht in Erwägung:
1. Im angefochtenen Beschluss wurde auf eine kantonale Beschwerde nicht eingetreten, weil der Kostenvorschuss nicht innert Frist bezahlt worden war (BKBES.2009.75). Soweit sich der Beschwerdeführer vor Bundesgericht überhaupt sachbezogen äussert, bringt er nur vor, es sei nebensächlich, dass er den geforderten Vorschuss nicht geleistet habe, zumal nicht sein Verhalten nach der Einreichung des Strafantrags zu beurteilen sei, sondern dasjenige der von ihm angezeigten Person und der Staatsanwaltschaft. Im Übrigen hätte ein Kostenvorschuss gar nicht verlangt werden dürfen, weil die Begründung, die Beschwerde erscheine aussichtlos, unglaubwürdig sei. Aus diesen Ausführungen ergibt sich nicht, dass und inwieweit der angefochtene Beschluss gegen das schweizerische Recht im Sinne von <ref-law> verstossen könnte. Im Übrigen trifft entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers nicht zu, dass die Frist zur Zahlung des Kostenvorschusses schon abgelaufen war, als er den entsprechenden Entscheid in Empfang nahm. Die Beschwerde genügt den Begründungsanforderungen von <ref-law> nicht. Darauf ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von <ref-law> abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erschienen. Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist bei der Bemessung der Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Beschwerdekammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Februar 2010
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Favre Arquint Hill | CH_BGer_011 | Federation | 100 | 19 | 283 | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
14514c26-0901-40d7-be4b-d5fbe8038ccd | 2,007 | fr | Faits :
Faits :
A. X._ et A._ se sont mariés en 1996. De cette union est issue une fille, B._, née le 24 mai 1998. En janvier 2002, les époux ont conclu une convention prévoyant notamment la suspension de la vie commune et attribuant la garde de l'enfant à sa mère. Devant le juge de district, les parties ont modifié cet accord en ce sens que la garde de l'enfant a été attribuée au père dès le 1er septembre 2002, un droit de visite étant accordé à la mère.
X._ a quitté la Suisse le 6 août 2003 avec sa fille et une amie marocaine. Par télécopie du 25 août 2003, il a informé de son départ le juge civil et son avocat, leur cachant toutefois sa nouvelle adresse.
Dans une lettre remise à la poste de Montreux le 6 novembre 2003, X._ a reproché à son épouse de s'être opposée au divorce ajoutant qu'elle s'était par là privée de la possibilité de voir sa fille, évoquant le fait qu'elle pourrait éventuellement la revoir moyennant certaines garanties et qu'un arrangement pourrait être trouvé dès que le divorce serait prononcé.
Le 17 décembre 2003, le juge a confié la garde de l'enfant à la mère dès le 1er janvier 2004. Dans la même décision, il a au surplus ordonné au père de ramener l'enfant au domicile de sa mère, sous la menace des sanctions prévues par l'<ref-law>. Bien qu'il ait su, par la lecture du bulletin officiel contenant la citation à l'audience, que son épouse avait sollicité de nouvelles mesures protectrices, ce dont il s'est vanté dans la lettre du 6 novembre 2003, il n'est pas établi que X._ ait eu connaissance du contenu de la décision du juge de district avant son arrestation le 20 mars 2006.
Statuant le 13 octobre 2006, le Juge du district de Monthey a prononcé le divorce des époux et a attribué l'autorité parentale et la garde sur l'enfant B._ à sa mère. X._ a fait appel contre ce jugement.
Dans une lettre du 6 mars 2006, X._ a laissé entendre qu'il pourrait faire revenir sa fille en Suisse pour autant qu'il obtienne des garanties du Service vaudois de protection de la jeunesse. Il n'a cependant entrepris aucune démarche, alors qu'il en avait la possibilité, confirmant aux débats qu'il était en principe opposé à un retour sans réserves ni conditions de l'enfant en Suisse et n'avait aucune confiance dans les services de protection de l'enfance. Quant à l'avenir, il a déclaré vouloir se soumettre au jugement de divorce, après avoir épuisé les possibilités de recours, et seulement s'il l'estimait conforme aux intérêts de sa fille. Tout au plus serait-il disposé à accepter un droit de visite de la mère, mais sous condition d'une surveillance stricte. Par ailleurs, en détention préventive depuis le 20 mars 2006, X._ a expliqué, dans plusieurs courriers adressés au juge d'instruction, que sa détention ne ferait pas revenir l'enfant et que la situation ne pourrait pas se débloquer tant qu'il serait détenu. Dans ces circonstances, les premiers juges ont admis que X._ avait la possibilité de faire revenir sa fille en Suisse avec de l'aide extérieure, mais qu'il ne le voulait pas.
Dans une lettre du 6 mars 2006, X._ a laissé entendre qu'il pourrait faire revenir sa fille en Suisse pour autant qu'il obtienne des garanties du Service vaudois de protection de la jeunesse. Il n'a cependant entrepris aucune démarche, alors qu'il en avait la possibilité, confirmant aux débats qu'il était en principe opposé à un retour sans réserves ni conditions de l'enfant en Suisse et n'avait aucune confiance dans les services de protection de l'enfance. Quant à l'avenir, il a déclaré vouloir se soumettre au jugement de divorce, après avoir épuisé les possibilités de recours, et seulement s'il l'estimait conforme aux intérêts de sa fille. Tout au plus serait-il disposé à accepter un droit de visite de la mère, mais sous condition d'une surveillance stricte. Par ailleurs, en détention préventive depuis le 20 mars 2006, X._ a expliqué, dans plusieurs courriers adressés au juge d'instruction, que sa détention ne ferait pas revenir l'enfant et que la situation ne pourrait pas se débloquer tant qu'il serait détenu. Dans ces circonstances, les premiers juges ont admis que X._ avait la possibilité de faire revenir sa fille en Suisse avec de l'aide extérieure, mais qu'il ne le voulait pas.
B. Le 13 décembre 2006, le juge du district de Monthey a notamment reconnu X._ coupable de lésions corporelles simples, abus de confiance, injure et enlèvement de mineur et l'a condamné à 16 mois d'emprisonnement et au paiement d'une indemnité de 5000 francs à son ex-épouse à titre de réparation morale. Il a en outre révoqué le sursis accordé à X._ le 13 décembre 2000 et ordonné l'exécution de la peine de trois mois d'emprisonnement qui en était assortie.
B. Le 13 décembre 2006, le juge du district de Monthey a notamment reconnu X._ coupable de lésions corporelles simples, abus de confiance, injure et enlèvement de mineur et l'a condamné à 16 mois d'emprisonnement et au paiement d'une indemnité de 5000 francs à son ex-épouse à titre de réparation morale. Il a en outre révoqué le sursis accordé à X._ le 13 décembre 2000 et ordonné l'exécution de la peine de trois mois d'emprisonnement qui en était assortie.
C. Statuant sur appel du condamné, la Cour pénale I du Tribunal cantonal valaisan a confirmé la déclaration de culpabilité de X._ et l'a condamné à une peine privative de liberté de 16 mois. Elle a en revanche renoncé à révoquer les sursis accordés en 2000 et 2003.
C. Statuant sur appel du condamné, la Cour pénale I du Tribunal cantonal valaisan a confirmé la déclaration de culpabilité de X._ et l'a condamné à une peine privative de liberté de 16 mois. Elle a en revanche renoncé à révoquer les sursis accordés en 2000 et 2003.
D. Contre cet arrêt, X._ forme un recours en matière pénale. Concluant, sous suite des frais et dépens, au renvoi de la cause à l'autorité cantonale, il invoque l'arbitraire dans l'établissement des faits et la violation du principe in dubio pro reo. Il sollicite également l'assistance judiciaire. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Comme la décision attaquée a été rendue après l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le recours est régi par le nouveau droit (<ref-law>).
1.1 Rendue en matière pénale (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>), la décision attaquée, qui met fin à la procédure (<ref-law>), peut faire l'objet d'un recours en matière pénale (<ref-law>). L'accusé, qui a succombé dans ses conclusions, (<ref-law>) a qualité pour recourir.
1.2 Le recours peut notamment être formé pour violation du droit fédéral (<ref-law>), qui englobe les droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>), à moins que le recourant ne démontre que ces faits ont été établis de façon manifestement inexacte, à savoir arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (FF 2001 p. 4135), ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). Le Tribunal fédéral ne sanctionne une violation de droits fondamentaux que si ce moyen est invoqué et motivé par le recourant (<ref-law>). Les exigences de motivation de l'acte de recours correspondent à celles de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (FF 2001 p. 4142).
Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est donc limité ni par les arguments du recourant ni par la motivation de l'autorité précédente. Toutefois, compte tenu de l'exigence de motivation prévue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, dont la sanction est l'irrecevabilité (<ref-law>), il n'examine en principe que les griefs invoqués et n'est dès lors pas tenu de traiter des questions qui ne sont plus discutées devant lui. Il ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>).
Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est donc limité ni par les arguments du recourant ni par la motivation de l'autorité précédente. Toutefois, compte tenu de l'exigence de motivation prévue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, dont la sanction est l'irrecevabilité (<ref-law>), il n'examine en principe que les griefs invoqués et n'est dès lors pas tenu de traiter des questions qui ne sont plus discutées devant lui. Il ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>).
2. Le recourant invoque une violation du droit fédéral au sens de l'<ref-law> dans la manière dont les faits ont été établis (<ref-law>). En réalité, dans sa motivation, il reproche aux autorités cantonales d'avoir fait preuve d'arbitraire dans l'établissement des faits et d'avoir violé le principe in dubio pro reo en admettant que le retour de B._ en Suisse était possible.
La présomption d'innocence est garantie par les art. 32 al. 1 Cst. et 6 par. 2 CEDH, qui ont la même portée. Elle a pour corollaire le principe "in dubio pro reo", qui concerne tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves. En tant que règle de l'appréciation des preuves, elle signifie que le juge ne peut se déclarer convaincu d'un état de fait défavorable à l'accusé lorsqu'une appréciation objective de l'ensemble des éléments de preuve laisse subsister un doute sérieux et insurmontable quant à l'existence de cet état de fait (<ref-ruling> consid. 2a p. 41; <ref-ruling> consid. 2a p. 88; <ref-ruling> consid. 2c p. 37). Le Tribunal fédéral ne revoit les constatations de fait et l'appréciation des preuves que sous l'angle restreint de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 2a p. 41; <ref-ruling> consid. 4 p. 211; <ref-ruling> consid. 2d p. 37 s.). Il examine en revanche librement la question de savoir si, sur la base du résultat d'une appréciation non arbitraire des preuves, le juge aurait dû éprouver un doute sérieux et insurmontable quant à la culpabilité de l'accusé. Dans cet examen, il s'impose toutefois une certaine retenue, le juge du fait, en vertu du principe de l'immédiateté, étant mieux à même de résoudre cette question.
Selon la jurisprudence, l'arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue en dernière instance cantonale que si elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou si elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice ou de l'équité. Il ne suffit pas que la motivation de la décision soit insoutenable. Il faut encore qu'elle soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 17; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 219, 57 consid. 2 p. 61; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 178).
L'appréciation des preuves est en particulier arbitraire lorsque le juge de répression n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un moyen important propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a fait des déductions insoutenables (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9). Il en va de même lorsqu'il retient unilatéralement certaines preuves ou lorsqu'il rejette des conclusions pour défaut de preuves, alors que l'existence du fait à prouver résulte des allégations et du comportement des parties (<ref-ruling> consid. 1b p. 30). Il ne suffit pas qu'une interprétation différente des preuves et des faits qui en découlent paraisse également concevable pour que le Tribunal fédéral substitue sa propre appréciation des preuves à celle effectuée par l'autorité de condamnation, qui dispose en cette matière d'une grande latitude. En serait-il autrement, que le principe de la libre appréciation des preuves par le juge du fond serait violé (ATF <ref-ruling> consid. 2d p. 37 s.).
L'appréciation des preuves est en particulier arbitraire lorsque le juge de répression n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un moyen important propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a fait des déductions insoutenables (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9). Il en va de même lorsqu'il retient unilatéralement certaines preuves ou lorsqu'il rejette des conclusions pour défaut de preuves, alors que l'existence du fait à prouver résulte des allégations et du comportement des parties (<ref-ruling> consid. 1b p. 30). Il ne suffit pas qu'une interprétation différente des preuves et des faits qui en découlent paraisse également concevable pour que le Tribunal fédéral substitue sa propre appréciation des preuves à celle effectuée par l'autorité de condamnation, qui dispose en cette matière d'une grande latitude. En serait-il autrement, que le principe de la libre appréciation des preuves par le juge du fond serait violé (ATF <ref-ruling> consid. 2d p. 37 s.).
3. 3.1 L'<ref-law> punit celui qui aura soustrait ou refusé de remettre un mineur à la personne qui exerce l'autorité parentale ou la tutelle. Cette disposition protège avant tout l'exercice de l'autorité parentale, mais aussi, dans une certaine mesure, la paix familiale et le bien de l'enfant (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 159 et références citées). Pour que le délit soit réalisé, il faut un acte ou une omission qui empêche le détenteur de l'autorité parentale ou le tuteur de décider du sort du mineur, soit de son lieu de résidence, de son éducation et de ses conditions de vie (<ref-ruling>). Peut commettre ce délit non seulement celui qui emmène avec lui les enfants dont la garde à été confiée à l'autre conjoint, mais aussi celui des parents qui détient l'autorité parentale (<ref-ruling> et les références citées).
Sous sa première forme, le comportement délictueux consiste à soustraire le mineur à l'exercice de l'autorité parentale ou de la tutelle. L'enlèvement peut aussi résulter du fait que l'auteur refuse de remettre le mineur à la personne qui exerce l'autorité parentale ou la tutelle, contrairement aux directives de cette dernière, à une décision ou à un accord. L'infraction est consommée dès que l'auteur exprime son refus et dure aussi longtemps que son comportement empêche l'ayant droit d'exercer son autorité. Aucun résultat n'étant exigé, le refus consomme l'infraction. Il suffit que le mineur soit sous la maîtrise de l'auteur au moment du refus (Corboz, Les principales infractions, vol. I, Berne 2002, n. 32 ss ad <ref-law>).
3.2 En l'espèce et s'agissant de ce dernier point, l'autorité cantonale a tenu pour établi que le recourant, qui avait pris connaissance, après son arrestation, de la décision modifiant le droit de garde, a clairement manifesté son opposition au retour de B._ auprès de sa mère, contrairement à la volonté de celle-ci et n'a pris, en conséquence, aucune disposition pour la ramener. Elle a également admis que s'il n'était pas en mesure de le faire personnellement, il pouvait solliciter la collaboration de tiers, en particulier de sa nouvelle épouse, marocaine, des services consulaires ou du Service de protection de la Jeunesse, mais qu'il n'a rien entrepris dans ce sens.
Le recourant prétend que les juges cantonaux ont constaté de manière arbitraire qu'il aurait pu entreprendre des démarches en vue du rapatriement de sa fille et la faire revenir en Suisse. Il soutient qu'il n'est pas établi que de telles démarches étaient possibles, étant donné qu'il est en détention préventive et qu'un tel retour n'est pas possible sans sa présence au Maroc, son enfant étant placé sous la responsabilité des autorités de tutelle de ce pays, en collaboration avec sa nouvelle épouse. Il prétend encore que la mauvaise volonté du père ne saurait constituer un obstacle suffisant au rapatriement de l'enfant, si celui-ci était possible. Or, si tel était le cas, il reproche aux autorités civiles de ne rien avoir fait pour l'entreprendre. Le recourant estime également que pour ces mêmes motifs, il subsistait un doute sur la possibilité de réaliser le retour en Suisse de sa fille, doute qui doit lui profiter.
Ce faisant, le recourant se contente d'opposer sa propre version des faits à celle retenue dans l'arrêt cantonal, sans aucunement démontrer que l'enfant ne serait pas sous sa maîtrise et notamment qu'il n'aurait pas pu la faire revenir en Suisse avec l'aide de tiers, ni qu'il se serait vu opposer une fin de non-recevoir par les autorités marocaines. On peut dès lors douter de la recevabilité de son grief, qui ne respecte pas les exigences de motivation rappelées ci-dessus. De plus, le recourant est particulièrement de mauvaise foi lorsqu'il prend pour preuve de l'échec certain d'éventuelles démarches de sa part le fait que les autorités ne sont pas parvenues à ramener sa fille en Suisse, dans la mesure où il sait pertinemment que le retour de sa fille en Suisse ne peut pas être exigé par les autorités suisses, le Maroc n'ayant pas adhéré à la Convention de la Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (RS 0.211.230.02). Sur la base des éléments en sa possession, la cour cantonale n'a pas fait preuve d'arbitraire en admettant que le retour de l'enfant dépendait du bon vouloir du père, qui, en détention, pouvait faire appel à des tiers pour ramener sa fille en Suisse, et le recourant ne démontre pas le contraire.
Quant à la condamnation du recourant, sur la base des faits constatés, pour enlèvement de mineur au sens de l'<ref-law>, celui-là ne motive pas en quoi elle violerait le droit fédéral et il n'y a pas lieu de la réexaminer.
Quant à la condamnation du recourant, sur la base des faits constatés, pour enlèvement de mineur au sens de l'<ref-law>, celui-là ne motive pas en quoi elle violerait le droit fédéral et il n'y a pas lieu de la réexaminer.
4. Partant, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Comme ses conclusions étaient vouées à l'échec, l'assistance judiciaire ne peut être accordée (<ref-law>). Le recourant, qui succombe, supportera les frais (<ref-law>), dont le montant sera fixé en tenant compte de sa situation financière (<ref-law>). Il ne sera pas alloué de dépens à la victime, qui n'est pas intervenue dans la procédure devant le Tribunal fédéral. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Un émolument judiciaire de 1600 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Un émolument judiciaire de 1600 fr. est mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, à la Cour pénale I du Tribunal cantonal et au Procureur général du canton du Valais.
Lausanne, le 24 août 2007
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '1f738568-2924-4329-b5df-0f1038ec6f15', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '25c5354e-c207-45ce-93a5-802f9ac30227', 'c8a8ebba-dce2-4516-8c66-75f634e11a0a', '52e57f1c-4645-429b-9d46-f9367bae6559', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'df9ed313-bd6d-454b-9762-b5bf7256ca8b', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '21a2b287-8153-4317-87f5-b4e9be288ed8', 'dd9a1417-464a-4d1c-b87e-94d4d878b27e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
1451f24e-4bc4-4cea-95b1-6dd3a840820e | 2,010 | de | Erwägungen:
1. 1.1 Gestützt auf die Ehe mit der aus dem früheren Jugoslawien stammenden Schweizer Bürgerin Y._ (geb. 1979) erhielt der serbische Staatsangehörige X._ (geb. 1979) ab Januar 2003 eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehefrau. Namentlich infolge einer Verurteilung am 12. Januar 2009 wegen Betäubungsmitteldelikten und Geldwäscherei zu einer - bedingt aufgeschobenen - Freiheitsstrafe von 24 Monaten (unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 110 Tagen) verweigerte ihm das Migrationsamt des Kantons Zürich mit Verfügung vom 4. Juni 2009 die Verlängerung der Ende Januar 2009 abgelaufenen Aufenthaltsbewilligung. Es setzte ihm eine Frist zur Ausreise aus der Schweiz. Die dagegen im Kanton erhobenen Rechtsmittel wurden vom Regierungsrat mit Beschluss vom 25. November 2009 und anschliessend vom Verwaltungsgericht mit Entscheid vom 30. Juni 2010 abgewiesen.
1.2 Mit Beschwerde vom 5. August 2010 beantragt X._ dem Bundesgericht, die "Verfügung der Vorinstanz" aufzuheben und dem Beschwerdeführer die Aufenthalts- bzw. die Niederlassungsbewilligung zu erteilen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Verwaltungsgericht stellt den Antrag, die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei. Das Bundesamt für Migration beantragt die Abweisung der Beschwerde. Der Regierungsrat und die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich haben sich nicht vernehmen lassen.
1.3 Das präsidierende Mitglied der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts hat der Beschwerde mit Verfügung vom 11. August 2010 hinsichtlich der Ausreiseverpflichtung die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
2. 2.1 Aus dem Niederlassungs- und Konsularvertrag vom 16. Februar 1888 zwischen der Schweiz und Serbien (SR 0.142.118.181) kann der Beschwerdeführer hier nichts zu seinen Gunsten ableiten (vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 127 f.; <ref-ruling> E. 2 S. 70 ff.; Urteil 2P.25/1996 vom 24. Januar 1996 E. 1c). Das Verwaltungsgericht ist der Auffassung, der Beschwerdeführer erfülle wegen der Verurteilung zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe den Widerrufsgrund nach Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 lit. b AuG. Daher seien etwaige Ansprüche nach Art. 42 Abs. 1 und 3 oder nach Art. 50 AuG auf Erneuerung der Aufenthaltsbewilligung oder Erteilung der Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. b AuG erloschen.
2.2 Der Beschwerdeführer bestreitet zu Recht nicht, einen Widerrufsgrund erfüllt zu haben. Er ist aber der Ansicht, die Entscheide der Vorinstanzen seien unverhältnismässig (dazu Art. 96 AuG). Hierbei wiederholt er weitgehend wörtlich die bereits bei der Vorinstanz erhobenen Rügen, weswegen fraglich ist, ob mit Blick auf die Begründungsanforderungen nach <ref-law> auf seine Beschwerde überhaupt einzutreten ist (vgl. <ref-ruling> E. 2.3 S. 246 f.).
Im Zusammenhang mit der Prüfung der Verhältnismässigkeit meint der Beschwerdeführer insbesondere, es gebe "verschiedene Aussagen", wonach seine Ehe als nicht endgültig gescheitert zu betrachten sei. Abklärungen zum ehelichen Zusammenleben seien "nicht wirklich" vorgenommen worden. Diese nicht weiter substantiierte Sachverhaltsrüge ist sowohl formell als auch materiell unbehelflich (vgl. Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 2.2 S. 41; <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 254 f.). Gegenüber dem Migrationsamt hatte der Beschwerdeführer anlässlich seiner Anhörung im April 2009 noch erklärt, er sei seit etwas mehr als zwei Jahren mit seiner neuen Lebensgefährtin A._ zusammen, die er zu heiraten gedenke; von seiner Ehefrau wolle er sich daher scheiden lassen. Im Rahmen des Rekursverfahrens beim Regierungsrat erklärte er dann aber im Oktober 2009, eine Scheidung sei nie beabsichtigt gewesen. Die Beziehung zu A._ sei definitiv beendet. Er habe die feste Absicht, das eheliche Leben wieder aufzunehmen, was jedoch "nicht auf Befehl und nicht von heute auf morgen passieren" könne; bereits in einem fremdenpolizeilichen Verfahren aus den Jahren 2006 und 2007 hatte er ähnlich argumentiert, um die Verlängerung seiner Bewilligung trotz längerer Trennung von seiner Ehefrau zu erlangen.
Was die Vorinstanz insoweit noch von sich aus hätte untersuchen sollen, ist weder ersichtlich noch vom Beschwerdeführer dargetan. Ebenso wenig führt dieser aus, was sich dadurch am Ergebnis geändert hätte. Immerhin lässt die Vorinstanz offen, ob die Ehe tatsächlich wieder gelebt wird oder nicht. Sie führt - wie schon der Regierungsrat - aus, warum die begehrten Bewilligungen ohnehin zu verweigern seien. Dabei stellt sie namentlich auf das strafrechtliche Verschulden des Beschwerdeführers ab. Entgegen seiner Ansicht ist nicht zu beanstanden, dass sie die Ausführungen in den Anträgen der Staatsanwaltschaft beizieht, da das Strafurteil ohne Begründung erging, sich auf die Anklageschrift stützte und den darin gestellten Anträgen folgte; das Strafgericht erhöhte sogar die Dauer der Bewährungszeit. Im Rahmen der Abwägung haben die Vorinstanzen sämtliche relevanten Umstände - auch die Rückfallgefahr und den Integrationsgrad des Beschwerdeführers - berücksichtigt. Seit der erwähnten Verurteilung musste dieser erneut strafrechtlich belangt werden, im August 2009 wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand und im Februar 2010 wegen Fahrens trotz Entzugs des Führerausweises. Der pauschale Vorwurf des Beschwerdeführers, die vorinstanzlichen Erwägungen seien einseitig gehalten, geht fehl. Das Ergebnis der Interessenabwägung hält sich an die Vorgaben des Gesetzes und der bundesgerichtlichen Praxis (vgl. <ref-ruling> E. 4 S. 379 ff.; <ref-ruling>; <ref-ruling>; je mit Hinweisen). Die Verweigerung der beantragten Bewilligungen erweist sich demnach als bundesrechtmässig und zwar selbst dann, wenn davon ausgegangen wird, dass die Beziehung zur Ehefrau wieder intakt ist. Ergänzend wird auf die Erwägungen in den Entscheiden des Verwaltungsgerichts und des Regierungsrates verwiesen (<ref-law>).
3. Aus der Begründung der Eingabe an das Bundesgericht könnte geschlossen werden, der Beschwerdeführer wende sich ebenfalls gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege durch die Vorinstanz (vgl. S. 5 Rz. 14), auch wenn diesbezüglich ein ausdrücklicher Antrag fehlt und die Rügeanforderungen kaum erfüllt sein dürften (vgl. Art. 42 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 2 BGG). Da keine Rügen im Zusammenhang mit der Anwendung kantonaler Normen geltend gemacht werden, beschränkt sich die Prüfung allenfalls auf - den vom Beschwerdeführer nicht ausdrücklich erwähnten - <ref-law>. Das Verwaltungsgericht hat die unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit des Rechtsmittels verweigert, was der Beschwerdeführer beanstandet. Das Migrationsamt und der Regierungsrat hatten ihren Entscheid sorgfältig und zutreffend begründet. Ausserdem ist von einem klaren Fall auszugehen. Demzufolge durfte das Verwaltungsgericht annehmen, dass das Rechtsbegehren aussichtslos war. Das gilt entsprechend für den beim Bundesgericht gestellten Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege, der somit ebenfalls wegen Aussichtslosigkeit abzuweisen ist (vgl. <ref-law>; <ref-ruling> E. 2.3.1 S. 135 f.).
4. Da sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet erweist, ist sie mit summarischer Begründung gemäss <ref-law> abzuweisen, soweit auf sie überhaupt einzutreten ist. Bei diesem Ausgang hat der Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 65 f. BGG). Parteientschädigungen werden nicht geschuldet (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Kammer, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. November 2010
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Zünd Merz | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['97c0946a-7882-4174-b90e-fe8c991eba1c', 'f7fe481d-ede4-413c-a7e8-eb289183205b', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', 'fa260b15-19d9-40ee-a4a9-3c16db313c90', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '47b0caa4-698d-4c75-84dc-3b8febc7f4fe', '2cf7bea1-84bf-4ea1-b7f1-7d8d98e62aa9', '86885ae0-3a59-43fb-b322-38bbc5ee801f', '84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
|
1451f501-3971-45d2-9f10-644ef9e9ea03 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
A._ (Beschwerdeführerin) ist seit dem Jahr 1997 Mitglied des Ensembles der B._ AG (Beschwerdegegnerin) und als Solistin für das Fach "N._" engagiert. Am 5. Januar 2000 erlitt die Beschwerdeführerin bei einem Auftritt auf der Bühne schwerste Verbrennungen an Dekolleté, linker Schulter, beiden Armen und Rücken, die mehrfach chirurgisch behandelt werden mussten und zu einer umfangreichen Narbenbildung führten. Zudem entwickelte die Beschwerdeführerin aufgrund des Unfallereignisses aus psychiatrischer Sicht eine posttraumatische Belastungsstörung, an der sie noch immer leidet. Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz ist die Beschwerdeführerin heute zu 100 % arbeitsfähig, befindet sich aber seit dem Unfallereignis in fachärztlicher Behandlung. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien besteht bis heute fort und wurde seit dem Unfallereignis mehrfach verlängert.
Nach vorgängigen Verhandlungen wurde am 30. Mai 2001 zwischen den Parteien sowie der Versicherung C._ (als Haftpflicht- und Unfallversicherung der Beschwerdegegnerin) die Vereinbarung getroffen, dass die Versicherung C._ der Beschwerdeführerin zur Abgeltung einer ihr zustehenden Genugtuung sowie ihres Schadenersatzanspruches im Zusammenhang mit dem Unfallhergang (insbesondere Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens) eine einmalige Kapitalabfindung von Fr. 100'000.-- ausrichte; damit nicht abgegolten seien die finanziellen Aufwendungen für die bisherigen und künftigen Heilungskosten, für die die Beschwerdegegnerin bzw. die Versicherung C._ weiterhin aufkommen würden. Die vereinbarte Abgeltung wurde bezahlt.
B.
Am 19. September 2012 reichte die Beschwerdeführerin beim Arbeitsgericht Zürich Klage ein und beantragte, die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, der Beschwerdeführerin Fr. 30'000.-- zu bezahlen. Sie machte im Wesentlichen geltend, die Vereinbarung sei nicht per Saldo aller Ansprüche geschlossen worden. Selbst wenn die Vereinbarung per Saldo zu verstehen wäre, wäre sie wegen <ref-law> ungültig, da die vereinbarte Summe nicht als gleichwertige Leistung betrachtet werden könne. Eventualiter liege ein Grundlagenirrtum vor, da bei der Vereinbarung nicht von einer andauernden posttraumatischen Belastungsstörung ausgegangen worden sei. Mit Urteil vom 20. August 2013 wies das Arbeitsgericht die Klage ab.
Dagegen erhob die Beschwerdeführerin Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich und beantragte die Gutheissung der Klage. Das Obergericht wies die Berufung am 2. Dezember 2013 ab und bestätigte das Urteil des Arbeitsgerichts, dessen Beurteilung es teilte.
C.
Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen, die Klage gutzuheissen und die Sache zwecks Fortführung des Verfahrens an die erste Instanz zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, und das angefochtene Urteil zu bestätigen. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung.
Die Parteien reichten Replik und Duplik ein. | Erwägungen:
1.
Das angefochtene Urteil des Obergerichts ist ein verfahrensabschliessender Endentscheid (<ref-law>) einer letzten kantonalen Instanz im Sinne von <ref-law>. Sodann übersteigt der Streitwert (Fr. 30'000.--) die Grenze nach <ref-law> in arbeitsrechtlichen Fällen. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist - unter Vorbehalt einer hinlänglichen Begründung (Erwägungen 2.1-2.3) - grundsätzlich auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1. Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen nach Art. 95 und 96 BGG gerügt werden. Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten. In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (<ref-law>). Unerlässlich ist, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Die beschwerdeführende Partei soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (Urteil 4A_408/2013 vom 17. Januar 2014 E. 2, zur Publikation vorgesehen; vgl. auch <ref-ruling> E. 2.1).
Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht kann das Bundesgericht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4; <ref-ruling> E. 1.3.1; <ref-ruling> E. 2.1/ 2.2; <ref-ruling> E. 3.2 S. 444). Macht die beschwerdeführende Partei eine Verletzung des Willkürverbots von <ref-law> geltend, genügt es nicht, wenn sie einfach behauptet, der angefochtene Entscheid sei willkürlich. Sie hat vielmehr anhand der Erwägungen des angefochtenen Urteils im Einzelnen aufzuzeigen, inwiefern dieser offensichtlich unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 1.2 S. 234; <ref-ruling> E. 3 S. 352). Auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 2.8; <ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 3.1. S. 399).
2.2. Die Beschwerde ist innert der Beschwerdefrist vollständig begründet einzureichen (<ref-law>). Kommt es zu einem zweiten Schriftenwechsel, darf die Beschwerdeführerin die Replik nicht dazu verwenden, ihre Beschwerde zu ergänzen oder zu verbessern (vgl. <ref-ruling> E. 3.3.4). Die Replik ist nur zu Darlegungen zu verwenden, zu denen die Ausführungen in der Vernehmlassung eines anderen Verfahrensbeteiligten Anlass geben (vgl. <ref-ruling> E. 2.2).
Soweit die Beschwerdeführerin in ihrer Replik darüber hinausgeht, können ihre Ausführungen nicht berücksichtigt werden.
2.3. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (<ref-ruling> E. 1.5). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (<ref-law>).
Die Partei, welche die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern diese Voraussetzungen erfüllt sein sollen (vgl. <ref-ruling> E. 1.2; <ref-ruling> E. 2.2.2; <ref-ruling> E. 1.4.3; <ref-ruling> E. 3 und 7.1, 462 E. 2.4). Soweit sie den Sachverhalt ergänzen will, hat sie zudem mit Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (Urteile 4A_275/2011 vom 20. Oktober 2011 E. 2, nicht publ. in: <ref-ruling>; 4A_214/2008 vom 9. Juli 2008 E. 1.2, nicht publ. in: <ref-ruling>). Überdies hat sie darzutun, inwiefern die Behebung des gerügten Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.2.2). Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 18; <ref-ruling> E. 1.4.3).
Zu beachten ist, dass das Bundesgericht in die Beweiswürdigung des Sachgerichts nur eingreift, wenn diese willkürlich ist. Willkür liegt nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls in Betracht zu ziehen oder gar vorzuziehen wäre, sondern nur, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 3.2.5 S. 339; <ref-ruling> E. 5.1 S. 22; <ref-ruling> E. 2, 467 E. 3.1). Die Beweiswürdigung ist mithin nicht schon dann willkürlich, wenn sie nicht mit der Darstellung der beschwerdeführenden Partei übereinstimmt, sondern bloss, wenn sie offensichtlich unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 4.2.1; <ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 2b). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn das Sachgericht erhebliche Beweismittel übersieht, augenscheinlich missversteht oder grundlos ausser Acht lässt, oder wenn es aus den vorliegenden Beweisen unhaltbare Schlüsse zieht (vgl. BGE <ref-ruling> E. 2.1). Inwiefern die Beweiswürdigung willkürlich sein soll, ist in der Beschwerde klar und detailliert aufzuzeigen (<ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 1.3). Namentlich genügt es nicht, einzelne Beweise anzuführen, die anders als im angefochtenen Entscheid gewichtet werden sollen, und dem Bundesgericht in appellatorischer Kritik die eigene Auffassung zu unterbreiten, als ob diesem freie Sachverhaltsprüfung zukäme (vgl. BGE <ref-ruling> E. 2b).
Die Beschwerdeführerin kann demnach im Folgenden nicht gehört werden, soweit sie ihre Argumentation auf einen Sachverhalt stützt, der von den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz abweicht, ohne im Einzelnen hinreichend begründete Sachverhaltsrügen gemäss den eben dargelegten Grundsätzen zu formulieren.
3.
3.1. Die Beschwerdeführerin beanstandet folgende Feststellung der Vorinstanz:
"Zudem entwickelte die Beschwerdeführerin aufgrund des Unfallereignisses aus psychiatrischer Sicht eine posttraumatische Belastungsstörung, an der sie noch immer leidet. Sie ist heute zu 100 % arbeitsfähig, befindet sich aber seit dem Unfallereignis in fachärztlicher Behandlung."
In ihren diesbezüglichen Ausführungen kann indessen weder eine hinlänglich substantiierte Sachverhaltsrüge noch eine genügend begründete Rüge willkürlicher Beweiswürdigung erblickt werden. Vielmehr bleibt unklar, was die Beschwerdeführerin genau rügen will. Ihre pauschale Beanstandung, das angefochtene Urteil beruhe "auf einer nicht korrekten Würdigung der Aktenlage", sei "somit insbesondere aktenwidrig", beruhe "auf einer Verweigerung des rechtlichen Gehörs (keine psychiatrische Expertise) " und verletze "nicht zuletzt auch die Untersuchungsmaxime", genügt den Begründungsanforderungen nicht.
Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz war die Feststellung " Sie ist heute zu 100 % arbeitsfähig, befindet sich aber seit dem Unfallereignis in fachärztlicher Behandlung" überdies schon im erstinstanzlichen Urteil enthalten, ohne dass sie von der Beschwerdeführerin in der Berufung als unzutreffend gerügt worden wäre. Die Beschwerdeführerin kann diese Rüge in der Beschwerde an das Bundesgericht nicht nachholen, indem sie vorbringt, die Annahme der Vorinstanz, sie sei heute zu 100 % arbeitsfähig, sei eine aktenwidrige, willkürliche tatsächliche Annahme. Sie bringt denn auch zur Begründung eine Reihe von Sachverhaltselementen vor, die im angefochtenen Urteil keine Stütze finden und die deshalb vom Bundesgericht nicht berücksichtigt werden können.
3.2. Die Vorinstanz hielt mit dem Arbeitsgericht fest, dass den Parteien im Zeitpunkt des Abschlusses der Vergleichsvereinbarung die depressive Verstimmung bzw. posttraumatische Belastungsstörung der Beschwerdeführerin, die gemäss den fachärztlichen Zeugnissen und Berichten schon vor Unterzeichnung der Vereinbarung vom 30. Mai 2001 vorhanden gewesen seien, bekannt gewesen seien. Die Beschwerdeführerin könne sich daher nicht darauf berufen, dabei handle es sich um eine unerwartete Entwicklung. Die Parteien hätten beim Abschluss der Vereinbarung von einem langwierigen (psychischen) Heilungsprozess ausgehen müssen. Die damit verbundenen Schadenersatzansprüche hätten daher per Saldo verglichen werden können.
Die Beschwerdeführerin zeigt nicht auf, inwiefern diese Annahme der Vorinstanz bundesrechtswidrig sein soll. Namentlich kann keine Rede davon sein, wie die Beschwerdeführerin rügt, die Annahme sei deshalb willkürlich, weil die Vorinstanz "das beantragte Beweismittel einer psychiatrischen Expertise nicht abgenommen" habe. Die Beschwerdeführerin behauptete in der Berufung (S. 5), es hätte sich seinerzeit kein Arzt gefunden, der ihr für die Zukunft eine Arbeitsunfähigkeit aus psychischen Gründen im Sinne eines Dauerschadens hätte attestieren können. Dafür beantragte sie eine psychiatrische Expertise. Jene Behauptung war jedoch nicht entscheiderheblich, weshalb dazu auch keine Expertise abgenommen werden musste, so denn der entsprechende Antrag überhaupt als rechtzeitig zu betrachten gewesen wäre und eine solche Hypothese überhaupt durch eine Expertise hätte bewiesen werden können. Denn damit allfällige Ansprüche wegen einer künftigen, psychisch bedingten Arbeitsunfähigkeit durch den Vergleich abgedeckt waren, genügte es, dass die Parteien bei Abschluss der Vereinbarung von der Möglichkeit einer solchen ausgehen mussten bzw. dass sie vorhersehbar war (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 349; <ref-ruling> E. 3f; <ref-ruling> E. 1 S. 45; Urteil 4C.72/2003 vom 25. Juni 2003 E. 4, in: Pra 2004 Nr. 7 S. 43, 45). Sie brauchten keine Gewissheit zu haben, dass eine "Arbeitsunfähigkeit aus psychischen Gründen im Sinne eines Dauerschadens" eintreten würde. Die Vorinstanz hat überzeugend dargelegt, dass der Beschwerdeführerin namentlich aufgrund der Berichte von Dr. D._ vom 22. Januar 2001 und vom 26. März 2001 ("Die Patientin befindet sich immer noch in einem äusserst labilen psychischen Zustand [...]", "[...] ist auch der jetzige Zustand nach wie vor labil") bewusst sein musste, dass der Unfall vom 5. Januar 2000 (auch) ihre psychische Gesundheit ernsthaft beeinträchtigt hatte und sie von einem langwierigen psychischen Heilungsprozess mit möglichen Rückschlägen ausgehen musste. Zu Recht führte die Vorinstanz auch aus, dass an dieser Diagnose nichts ändert, dass die Arbeitsfähigkeit seit November 2000 wieder voll vorhanden war. Die Beschwerdeführerin selbst hatte eingeräumt, dass es bei posttraumatischen Belastungsstörungen Fälle gibt, bei denen der Verlauf chronisch sei. Dr. D._ hatte jene Feststellungen über den äusserst labilen psychischen Zustand der Beschwerdeführerin gemacht, nachdem sie die volle Arbeitsfähigkeit erlangt hatte. Der Beschwerdeführerin musste mithin bewusst sein, dass keine Gewissheit über die künftige Erhaltung der bestehenden vollen Arbeitsfähigkeit bestand und dass die posttraumatische Belastungsstörung sich chronifizieren könnte. Der betreffende Schluss der Vorinstanz ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
3.3. Die Beschwerdeführerin bringt vor, aus zwei Schreiben ihres damaligen Rechtsvertreters gehe hervor, dass sie im Sommer 2000 eine Vereinbarung (noch) nicht habe unterzeichnen wollen. Es ist nicht klar, was die Beschwerdeführerin daraus zu ihren Gunsten ableiten will. Zum einen beruft sie sich damit auf tatsächliche Elemente, die im angefochtenen Urteil keine Stütze finden und die deshalb nicht gehört werden können. Zum andern kann ihr ohnehin nicht gefolgt werden, wenn sie unterstellt, der Umstand, dass sie im Februar 2001 dann aber dazu bereit gewesen sei, könne zwanglos mit dem verbesserten Gesundheitszustand in Zusammenhang gebracht werden. Dieser Schluss ist keineswegs zwingend und musste daher von der Vorinstanz - entgegen dem Vorwurf der Beschwerdeführerin - auch nicht "gewürdigt" werden.
3.4. Schliesslich hilft der Beschwerdeführerin nicht weiter, wenn sie vorbringt, an der Verhandlung vor erster Instanz habe ihr Anwalt ausgeführt, in der Vereinbarung sei nur von "Behandlungen" die Rede. Mithin seien nur allfällig notwendige Therapien thematisiert worden, keineswegs aber Renten oder Taggelder. Damit sei erstellt, dass die Parteien von einer vollen Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin ausgegangen seien. "Beide Vorinstanzen" hätten sich nicht damit auseinandergesetzt.
Soweit dieser Vorwurf an die Adresse des Arbeitsgerichts gerichtet ist, kann er nicht gehört werden, da mit der vorliegenden Beschwerde nur das Urteil des Obergerichts anfechtbar ist (<ref-law>). Als Vorwurf an die Vorinstanz wäre er nur zu prüfen, wenn die Beschwerdeführerin mit Aktenbelegen dargelegt hätte, dass sie das entsprechende Vorbringen der Vorinstanz vorgetragen hatte, diese es aber nicht berücksichtigte, obwohl es für den Entscheid erheblich gewesen wäre. Solche Ausführungen lässt die Beschwerdeführerin jedoch vermissen.
3.5. Es bleibt somit bei der vorinstanzlichen Beurteilung, dass die Vereinbarung vom 30. Mai 2001 auch die allfälligen Schadenersatzansprüche abdeckt, die mit dem langwierigen psychischen Heilungsprozess, namentlich einer chronifizierten posttraumatischen Belastungsstörung, verbunden seien.
4.
Nicht zielführend sind die Ausführungen der Beschwerdeführerin, mit der sie einen Dissens bezüglich der Vereinbarung vom 30. Mai 2001 zu konstruieren sucht. Sie gründet den angeblichen Dissens auf einen "bereinigten massgebenden Sachverhalt". Auf einen solchen ist aber nicht abzustellen, sondern einzig auf den von der Vorinstanz verbindlich festgestellten Sachverhalt, nachdem die Beschwerdeführerin keine rechtsgenügende Sachverhalts- oder Willkürrüge vorgetragen hat. Auf der Grundlage des vorinstanzlich festgestellten Sachverhalts ist ein Dissens nicht ersichtlich.
5.
Mit dem Vergleichsvertrag legen die beteiligten Parteien einen Streit oder eine Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis mit gegenseitigen Zugeständnissen bei. Auf den aussergerichtlichen Vergleich sind die Regeln über die Willensmängel anwendbar, sofern sie nicht seiner besonderen Natur widersprechen. Als nach <ref-law> relevante Sachverhalte kommen folglich nur solche Umstände in Betracht, die von beiden Parteien oder von der einen für die andere erkennbar dem Vergleich als feststehende Tatsachen zu Grunde gelegt worden sind. Betrifft der Irrtum demgegenüber einen zweifelhaften Punkt, der gerade verglichen und nach dem Willen der Parteien dadurch endgültig geregelt sein sollte (sog. caput controversum), so ist die Irrtumsanfechtung ausgeschlossen; andernfalls würden eben diese Fragen wieder aufgerollt, derentwegen die Beteiligten den Vergleich geschlossen haben (<ref-ruling> E. 1.2 mit Hinweisen).
Die Vorinstanz hielt mit dem Arbeitsgericht fest, die Parteien seien sich bei der Unterzeichnung der Vereinbarung bewusst gewesen, dass der physische und psychische Heilungsverlauf zu jenem Zeitpunkt ungewiss gewesen sei. Die Beschwerdeführerin habe sich aufgrund der verschiedenen Diagnosen gar nicht über die psychischen Implikationen und die unabsehbare Dauer des Genesungsprozesses irren können. Mit der Vereinbarung sollte gerade auch der Ungewissheit des zukünftigen Genesungsprozesses begegnet werden.
Inwiefern die Vorinstanz mit diesen in Nachachtung von <ref-ruling> erfolgten Erwägungen Bundesrecht verletzt haben soll, tut die Beschwerdeführerin nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Der angebliche Irrtum der Beschwerdeführerin (Eintritt einer dauernden posttraumatischen Belastungsstörung) betrifft einen Punkt, der bei Abschluss der Vereinbarung - für beide Parteien erkennbar - ungewiss und nicht auszuschliessen war. Der Ungewissheit des physischen und psychischen Heilungsverlaufs sollte gerade mit dem Abschluss der Entschädigungsvereinbarung begegnet werden. Da dieser Umstand Gegenstand des Vergleichs bildete, konnte sich der Irrtum der Beschwerdeführerin nicht darauf beziehen. Die Vorinstanz hat demnach einen Grundlagenirrtum zu Recht verworfen.
Das Arbeitsgericht hat auch mit guten Gründen die Voraussetzungen für eine Anwendung der clausula rebus sic stantibus abgelehnt. Aus dem angefochtenen Urteil geht nicht hervor, dass die Beschwerdeführerin dies mit Berufung angefochten hätte. Sie kann dies in der Beschwerde an das Bundesgericht nicht nachholen. Auf ihre diesbezüglichen - ohnehin auf nicht festgestellte tatsächliche Annahmen gestützte - Ausführungen ist nicht einzugehen.
6.
Zuletzt beharrt die Beschwerdeführerin auf dem Standpunkt, der Vergleich sei nach <ref-law> ungültig. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz sei bundesrechtswidrig. Die Vereinbarung sei auch unangemessen, da die Beschwerdegegnerin auf gar nichts verzichtet habe.
6.1. Nach <ref-law> ist ein Verzicht des Arbeitnehmers auf Forderungen, die sich aus zwingenden Gesetzesbestimmungen ergeben, nichtig, wenn er während des Arbeitsverhältnisses oder während eines Monats nach dessen Beendigung erfolgt (Urteil 4C.390/2005 vom 2. Mai 2006 E. 2). Diese Bestimmung will den sich in einem Abhängigkeitsverhältnis befindlichen, sozial schwächeren Arbeitnehmer davor schützen, dass er während oder kurz nach Ablauf des Arbeitsverhältnisses aus Furcht vor nachteiligen Folgen Verzichtserklärungen abgibt (vgl. <ref-ruling> S. 41; Staehelin, a.a.O., N. 1 zu <ref-law>).
Das Verzichtsverbot nach <ref-law> erfasst Ansprüche aus zwingendem Recht. Die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gemäss <ref-law> figuriert unter den einseitig zwingenden Vorschriften von <ref-law>. Ein im Voraus erklärter Haftungsverzicht des Arbeitnehmers ist grundsätzlich nichtig, da damit im Ergebnis ein Verzicht auf die Befolgung der Fürsorgepflichten nach <ref-law> einhergeht, bildet doch bei Fürsorgepflichtverletzungen der Schadenersatzanspruch nach <ref-law> die praktisch wichtigste Folge (vgl. Portmann, a.a.O., N. 53d zu <ref-law>; Rehbinder/Stöckli, Berner Kommentar, 2010, N. 22 zu <ref-law>).
Vorliegend geht es jedoch nicht um einen generellen Haftungsverzicht. Strittig waren allfällige Schadenersatzforderungen aus einer (behaupteten) Verletzung von <ref-law>. Die Vorinstanz erkannte, ein Schadenersatzanspruch als Folge einer (behaupteten) Verletzung von <ref-law> sei kein zwingender Anspruch des Arbeitnehmers im Sinne von <ref-law>, und ein Vergleich über einen solchen Sekundäranspruch sei daher nicht von <ref-law> erfasst. Der Anspruch auf Schutz der Persönlichkeit als solcher (<ref-law>) sei zwingend und unverzichtbar. Vorliegend sei jedoch nicht ein solcher Prozessthema, sondern ein nach einer (behaupteten) Verletzung von <ref-law> entstandener Anspruch. Auf diesen habe nach dessen Entstehung - zumindest betreffend die konkrete Höhe desselben - gültig verzichtet werden können. Wie es sich damit verhält, kann vorliegend offen bleiben.
6.2. Denn nach Rechtsprechung und Lehre verbietet <ref-law> jedenfalls nur den einseitigen Verzicht und nicht auch den Vergleich, bei dem beide Parteien auf Ansprüche verzichten und damit ihr gegenseitiges Verhältnis klären (<ref-ruling> E. 2b S. 61 mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> E. 4.5 S. 473; <ref-ruling> E. 2a S. 450; <ref-ruling> E. 3b S. 171). Der Unterschied zwischen einem verbotenen (einseitigen) Verzicht und einem zulässigen Vergleichsverzicht besteht darin, dass beim Vergleich beide Parteien auf Ansprüche von ungefähr gleichem Wert verzichten und so zu einer angemessenen Lösung gelangen. Dabei kann es sich auch um Ansprüche handeln, die im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses unsicher sind. Nach einer umstrittenen fristlosen Kündigung können zum Beispiel unsichere Schadenersatzforderungen der Arbeitgeberin zweifelhaften Lohnforderungen des Arbeitnehmers gegenüberstehen, so dass mit einer Saldovereinbarung ein zulässiger Vergleich erwirkt wird (Urteile 4C.390/2005 vom 2. Mai 2006 E. 3.1; 4A_103/2010 vom 16. März 2010 E. 2.2 und 2.3; Portmann, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, 5. Aufl. 2011, N. 6 zu <ref-law>; Staehelin, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 13 zu <ref-law>; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, N. 5f zu <ref-law> S. 1293 f.). Erforderlich ist, dass der Vergleich unter den konkreten tatsächlichen und rechtlichen Umständen zur Zeit seines Abschlusses als angebracht erscheint (Rehbinder, Berner Kommentar, 1992, N. 18 zu Art. 267).
Ist ein Vergleich unter Mitwirkung einer Gerichtsperson oder unter Beihilfe eines vom Arbeitnehmer beigezogenen Rechtsbeistandes zustande gekommen, darf regelmässig angenommen werden, dass eine angemessene Regelung des umstrittenen und ungewissen Rechtsverhältnisses erzielt wurde, bei welcher der Arbeitnehmer nicht unter Druck unangemessene Zugeständnisse machte. In solchen Fällen scheidet mit Blick auf den Schutzzweck von <ref-law> die Berufung auf Unwirksamkeit des Vergleichs wegen Unangemessenheit in der Regel aus (Staehelin, a.a.O., N. 13 zu <ref-law>).
Die Beschwerdeführerin behauptet, der Vergleich vom 30. Mai 2001 sei absolut unausgewogen, ja beinhalte gar eine Übervorteilung. Wenn sie dazu vorbringt, ein Verzicht der Beschwerdegegnerin auf jedwelche Forderung sei nicht zu sehen, so verkennt sie, dass die Beschwerdegegnerin mit dem Vergleich über die strittigen und ungewissen Haftungsansprüche die von der Beschwerdeführerin behaupteten Forderungen in einer bestimmten Höhe anerkannte, demnach in diesem Umfang auf eine Bestreitung verzichtete und sich zur Zahlung verpflichtete. Auf der anderen Seite verzichtete die Beschwerdeführerin auf eine Mehrforderung. Die Vereinbarung beinhaltete mithin durchaus ein beidseitiges Entgegenkommen.
Die Vorinstanz erachtete es nicht als dargetan, dass die vergleichsweise Bereinigung der strittigen Ansprüche unangemessen gewesen sei; allein der Hinweis der Beschwerdeführerin, sie habe ihre Forderung am 26. Oktober 2009 basierend auf Annahmen und Hypothesen auf rund Fr. 10 Mio. beziffert, sage nichts über die Angemessenheit des Vergleichs aus. Überdies gehe die Beschwerdeführerin auch nicht auf den Hinweis des Arbeitsgerichts ein, die Beschwerdegegnerin habe zusätzlich zum Vergleichsbetrag eine Reihe weiterer Leistungen erbracht (Übernahme der Anwaltskosten von Fr. 28'759.55, Ausbildungskosten, vorteilhafte Arbeitsvertragsanpassungen, Überweisung von zusätzlichen Fr. 30'000.-- an die Beschwerdeführerin).
Die Beschwerdeführerin macht dazu mit Hinweis auf verschiedene Eckwerte einer möglichen Schadensberechnung, die sie im kantonalen Verfahren zur Begründung der Unausgewogenheit der Regelung vorgebracht habe, geltend, der Vergleich sei absolut unangemessen gewesen. Dabei übergeht sie, dass mit dem Vergleich nicht unbestrittene Forderungen geregelt wurden, sondern namentlich der Unsicherheit des künftigen Schadensverlaufs Rechnung getragen wurde. Sie behauptet nicht, dargetan zu haben, inwiefern der - unter anwaltlicher Vertretung zustande gekommene - Vergleich aus der Sichtweise zur Zeit seines Abschlusses auch insoweit als unangemessen erscheinen soll. Damit ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die Unangemessenheit des Vergleichs als nicht dargetan erachtete. Sie durfte demnach die Ungültigkeit desselben unter dem Gesichtswinkel von <ref-law> ohne Bundesrechtsverletzung verneinen.
7.
Die Beschwerdeführerin macht in der Replik an das Bundesgericht erstmals geltend, der aus der psychischen Schädigung resultierende Schaden sei bei Vergleichsabschluss noch nicht bekannt, geschweige denn bezifferbar gewesen. Damit gelange <ref-law> zur Anwendung.
Zu diesen neuen Vorbringen hat nicht etwa die Antwort der Beschwerdegegnerin Anlass gegeben. Es ist daher fraglich, ob nicht eine unzulässige Ergänzung der Beschwerde vorliegt, auf die nicht eingetreten werden kann (vgl. Erwägung 2.2).
7.1. Dazu kann immerhin festgehalten werden, dass <ref-law> sich auf Abreden zum Voraus bezieht, das heisst auf Freizeichnungsklauseln, die vor Eintritt des schädigenden Ereignisses geschlossen werden. Nach Eintritt des schädigenden Ereignisses können die Parteien entsprechende Vereinbarungen schliessen (Urteil 4C.411/1999 vom 4. Februar 2000 E. 2b; Wiegand, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, 5. Aufl. 2011, N. 2 zu <ref-law>; Weber, Berner Kommentar, 2000, N. 6 zu <ref-law>).
Vorliegend haben die Parteien keine Verabredung zum Voraus getroffen, wonach die Haftung für rechtswidrige Absicht oder grobe Fahrlässigkeit ausgeschlossen sein würde. Vielmehr haben sie, nachdem es zum Unfall vom 5. Januar 2000 gekommen war, einen Vergleich über allfällige aus diesem Unfall resultierende Schadenersatzansprüche geschlossen. Ein solcher Vergleich kommt nicht einer Freizeichnungsklausel im Sinne von <ref-law> gleich.
7.2. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf Weber (a.a.O., N. 6 zu <ref-law>), der die Meinung vertritt, <ref-law> sei auch auf Fälle anzuwenden, in denen der Schaden zwar schon eingetreten sei, der Geschädigte davon aber noch keine Kenntnis erlangt habe. Laut Beschwerdeführerin muss das umso mehr gelten, wenn sich ein Schaden erst noch entwickle.
Ob dem zu folgen wäre, kann offen bleiben. Denn vorliegend entfällt eine Anwendung von <ref-law> ohnehin, haben die Parteien doch auch keinen Haftungsausschluss für einen der Beschwerdeführerin noch nicht zur Kenntnis gelangten Schaden vereinbart. Die Parteien erwähnten in der Vereinbarung vom 30. Mai 2001 das schädigende Ereignis, mithin den Unfall vom 5. Januar 2000, um dann zur Abgeltung der der Beschwerdeführerin zustehenden Genugtuung sowie ihres Schadenersatzanspruchs im Zusammenhang mit dem Unfallhergang die Zahlung eines bestimmten Betrags zu vereinbaren. Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz war der Beschwerdeführerin zur Zeit des Vergleichsabschlusses insbesondere bekannt, dass der Unfall vom 5. Januar 2000 (auch) ihre psychische Gesundheit ernsthaft beeinträchtigt hatte und sie von einem langwierigen psychischen Heilungsprozess ausgehen musste. Auch hatte sie in Betracht zu ziehen, dass sich die posttraumatische Belastungsstörung chronifizieren könnte. Es war den Parteien demnach bekannt, auf welchen Schaden sich die Vergleichsvereinbarung bezog. Es ist einem Vergleich gerade inhärent, dass das Rechtsverhältnis, das mit gegenseitigen Zugeständnissen geregelt werden soll, strittig oder ungewiss ist. Es kann daher nicht verlangt werden, dass der Beschwerdeführerin der Schaden ziffernmässig bekannt war. Es genügte, dass sie von der Existenz eines Schadens und dessen wesentlichen Merkmalen wusste. Dass die exakte Höhe des Schadens ungewiss und er noch nicht bezifferbar war, macht den Vergleich darüber nicht zu einer unzulässigen Freizeichnungsklausel im Sinne von <ref-law> (vgl. <ref-ruling> E. 4.1; <ref-ruling> E. 3.1.1).
8.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. April 2014
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Widmer | CH_BGer_004 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | ['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '41a2aa3e-08af-4489-9bbd-6148bc0d7e47', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', 'c1c74aec-4bc2-46c7-a4b6-47bd75764450', '44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70', '5b4a68de-1e6d-4de4-b440-6da9b2d22e0c', '988a7e09-77e4-406c-96db-682860f1226c', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', 'a4be3937-fc46-4009-b43a-0e7f2ced278e', 'a2fb4e0c-fb3d-4a92-bddb-e457e075224b', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '21c5b659-2be6-4226-8f1a-a1ad68fad93e', 'a2fb4e0c-fb3d-4a92-bddb-e457e075224b', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '98aec391-5a44-4117-8c66-ceeb5eb922fe', '56516fb1-2d66-4059-adef-2dbaaefe4f52', 'a2fb4e0c-fb3d-4a92-bddb-e457e075224b', '38edc1f7-cfc4-49e8-b5f8-9144b1b96d5c', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '38edc1f7-cfc4-49e8-b5f8-9144b1b96d5c', 'fba2311f-fb5f-439a-8167-f64a94b42e2e', '9db51c71-66cb-465d-9c22-342829ab7fa2', '0989b1a4-0f47-4656-9931-ddcf79683eb9', '33f3ce1a-8e88-4846-9797-a92298dfafda', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'e9d02d04-fb13-4f05-8878-a7e19eca94a5', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', 'e9d02d04-fb13-4f05-8878-a7e19eca94a5', 'b0ca1e30-28e1-4845-916c-6f0df683024d', 'fd534e0d-710b-46d7-9200-4e7bd8af321d', '4d15f762-b396-4f8c-b819-d47826a15be8', '1d4a9f76-03a9-47ae-8daa-6fc0e721f617', '1d4a9f76-03a9-47ae-8daa-6fc0e721f617', '93a8837e-90c1-4f9c-a3b1-43496302bc11', 'f63b220e-d36c-407a-8a78-fe2fd4f52bea', 'db21142e-b4fb-4dc5-91f7-5ff12a91226a', '1c95d17a-5132-413c-8ef9-057e0cc8183f', '01491a5d-4a04-407a-92d7-11816545b12a', 'd8d5d3b8-a9b3-4367-9a99-ed49df5299ec'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
14525ca1-46ad-46be-a912-dd48dba3d6a5 | 2,011 | de | Erwägungen:
1. X._ erstattete in den Monaten Mai und Juni 2011 verschiedene Strafanzeigen, dies namentlich gegen die Sozialversicherungsanstalt Zürich, das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, das Bundesamt für Sozialversicherungen, ein Mitglied des Bezirksgerichts Zürich sowie gegen weitere Behörden und Einzelpersonen.
Mit Verfügung vom 27. Juni 2011 nahm die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich die verlangte Untersuchung nicht an Hand.
Hiergegen gelangte X._ mit einer Beschwerde ans Obergericht des Kantons Zürich. Dessen III. Strafkammer ist auf die Beschwerde mit Beschluss vom 13. September 2011 nicht eingetreten, da sie diese als den gesetzlichen Erfordernissen nicht genügend erachtet hat.
2. Gegen diesen Beschluss führt X._ Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht.
Das Bundesgericht hat davon abgesehen, Stellungnahmen einzuholen.
3. Nach <ref-law> ist in der Beschwerdebegründung - unab-hängig von der Art des nach BGG offen stehenden Rechtsmittels - in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (s. auch <ref-law>; zudem <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 53 und 65 E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen). Die Bestimmungen von <ref-law> nennen die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe.
Der Beschwerdeführer kritisiert den angefochtenen Beschluss sowie insbesondere die Sozialversicherungsbehörden auf ganz allgemeine Weise. Er setzt sich indes nicht mit den dem Nichteintretensbeschluss zugrunde liegenden Erwägungen auseinander und legt nicht im Einzelnen dar, inwiefern durch den Beschluss Recht im Sinne von <ref-law> verletzt worden sein soll.
Auf die Beschwerde ist daher schon aus diesem Grund nicht einzutreten, weshalb es sich erübrigt, auch noch die weiteren Eintretensvoraussetzungen - namentlich die Frage der Beschwerdebefugnis (<ref-law>) - zu erörtern.
Der Begründungsmangel ist offensichtlich, weshalb über die vorliegende Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden werden kann.
4. Bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt es sich, für das bundesgerichtliche Verfahren keine Kosten zu erheben. | Demnach wird erkannt:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. November 2011
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Bopp | CH_BGer_001 | Federation | 142 | 27 | 378 | public_law | nan | ['a283d8a5-b544-4dfc-bb5e-4f65515ba66e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
14525d32-20fd-4beb-862e-d09c14071ecc | 2,009 | de | In Erwägung,
dass gegen die Eidgenössische Volksabstimmung vom 17. Mai 2009 über den Bundesbeschluss vom 13. Juni 2008 über die Genehmigung und die Umsetzung des Notenaustauschs zwischen der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft betreffend die Übernahme der Verordnung (EG) Nr. 2252/2004 über biometrische Pässe und Reisedokumente Liselotte Bender Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Zürich erhoben hat;
dass die Präsidentin des Regierungsrats des Kantons Zürich mit Verfügung vom 3. Juni 2009 die Beschwerde von Liselotte Bender mit den 95 weiteren separat eingereichten Beschwerden vereinigte und sie abwies, soweit darauf einzutreten war;
dass Liselotte Bender mit Eingabe vom 15. Juni 2009 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen die Verfügung der Präsidentin des Regierungsrats des Kantons Zürich vom 3. Juni 2009 erhoben hat;
dass die Beschwerde den Begründungsanforderungen von <ref-law> nicht entspricht, da sich aus ihr mangels einer Begründung nicht ergibt, inwiefern die angefochtene Verfügung Recht im Sinne dieser Bestimmung verletzen sollte;
dass, da keine den Begründungsanforderungen von <ref-law> genügende Rechtsschrift vorliegt, eine Vereinigung des vorliegenden Verfahrens mit dem Verfahren einer weiteren in dieser Sache hängigen Beschwerde, wie es die Beschwerdeführerin beantragt, nicht in Betracht fällt;
dass im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist;
dass ausnahmsweise auf eine Kostenauflage verzichtet werden kann (<ref-law>), wodurch das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos wird; | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Regierungsrat des Kantons Zürich und der Bundeskanzlei schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Juli 2009
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Pfäffli | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
1452a9f7-7ddd-45f5-be0c-676b99bcc1a8 | 2,005 | fr | Faits:
Faits:
A. Le 25 janvier 2000, M._, né en 1938, d'origine étrangère, naturalisé suisse depuis 1976, a demandé à la Caisse de compensation des médecins, dentistes et vétérinaires, un rassemblement de ses comptes individuels. Constatant l'existence de lacunes de cotisations AVS de 1958 à 1969, années durant lesquelles il avait accompli ses études à la Faculté de médecine de l'Université de Genève, le prénommé s'est adressé le 7 mars 2001 à la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après : la caisse) en vue de modifier cet état de fait. Il a également déclaré avoir travaillé tout d'abord à titre intérimaire puis comme médecin assistant à l'Hôpital V._ de 1964 à 1969, et produit la copie du contrat de travail; en revanche, il n'a pas été en mesure de produire le carnet de timbres qui devait attester du paiement des cotisations durant ses années universitaires. Par décision du 18 mai 2001, la caisse a refusé de rectifier le compte individuel de M._, au motif qu'il n'avait pas apporté la preuve du paiement des cotisations AVS. En effet, à partir de l'année 1959, l'immatriculation à l'Université de Genève ne dépendait pas - entre autres conditions - du paiement de la cotisation AVS minimale.
A. Le 25 janvier 2000, M._, né en 1938, d'origine étrangère, naturalisé suisse depuis 1976, a demandé à la Caisse de compensation des médecins, dentistes et vétérinaires, un rassemblement de ses comptes individuels. Constatant l'existence de lacunes de cotisations AVS de 1958 à 1969, années durant lesquelles il avait accompli ses études à la Faculté de médecine de l'Université de Genève, le prénommé s'est adressé le 7 mars 2001 à la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après : la caisse) en vue de modifier cet état de fait. Il a également déclaré avoir travaillé tout d'abord à titre intérimaire puis comme médecin assistant à l'Hôpital V._ de 1964 à 1969, et produit la copie du contrat de travail; en revanche, il n'a pas été en mesure de produire le carnet de timbres qui devait attester du paiement des cotisations durant ses années universitaires. Par décision du 18 mai 2001, la caisse a refusé de rectifier le compte individuel de M._, au motif qu'il n'avait pas apporté la preuve du paiement des cotisations AVS. En effet, à partir de l'année 1959, l'immatriculation à l'Université de Genève ne dépendait pas - entre autres conditions - du paiement de la cotisation AVS minimale.
B. M._ a déféré cette décision à la Commission cantonale genevoise de recours AVS/AI/APG (ci-après : la commission; aujourd'hui en matière d'assurances-sociales : Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève).
Après avoir requis des informations complémentaires auprès de l'Université de Genève, la commission a rejeté le recours, par jugement du 3 septembre 2002.
Après avoir requis des informations complémentaires auprès de l'Université de Genève, la commission a rejeté le recours, par jugement du 3 septembre 2002.
C. M._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement. Il demande, principalement, à ce que l'ordre soit donné à la caisse de rectifier son compte individuel en comptabilisant les timbres-cotisations qu'il a payés pendant les années 1958 à 1967; subsidiairement, à ce que la cause soit renvoyée à l'autorité intimée pour nouvelle instruction au sens des considérants; enfin, à ce qu'il soit autorisé à payer les timbres-cotisations dus pour les années 1958 à 1967 au prix d'achat en vigueur à cette époque.
La caisse conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a renoncé à se déterminer.
La caisse conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a renoncé à se déterminer.
D. En réponse à une demande du juge délégué à l'instruction de la cause, le Chef de division de l'administration centrale de l'Université de Genève a apporté les précisions suivantes: «Les cotisations AVS des étudiants de l'Université de Genève étaient - et le sont toujours - gérées par la Caisse cantonale genevoise de compensation. De 1948 à 1958, les étudiants ne pouvaient s'inscrire à l'Université de Genève que s'ils présentaient leur carnet de timbres pour étudiants mis à jour par la Caisse cantonale genevoise de compensation. Dès l'ouverture des inscriptions au semestre d'hiver 1959/1960 et jusqu'en 1969, la Caisse cantonale genevoise de compensation a délégué à l'Université de Genève un de ses collaborateurs qui enregistrait, à son guichet, les inscriptions des étudiants, mais nous ne pouvons pas garantir que tous les étudiants assujettis à l'AVS passaient au guichet de ce fonctionnaire pour inscription. Depuis 1969, année de la mise en fonction de notre système informatique, les noms et adresses des nouveaux étudiants sont systématiquement communiqués à la Caisse cantonale genevoise de compensation. Les étudiants de nationalité étrangère, porteurs d'un permis B, étaient (et le sont toujours) exonérés du paiement des cotisations AVS; par contre, les étudiants étrangers porteurs d'un permis C sont soumis au paiement de ces cotisations.» (lettre du 9 juin 2004).
Les parties ont pu se déterminer sur ce document. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. La décision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
1. La décision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
2. Aux termes de l'art. 141 RAVS (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002) : «Tout assuré a le droit d'exiger de chaque caisse de compensation qui tient pour lui un compte individuel un extrait des inscriptions faites, portant des indications relatives aux employeurs; l'extrait de compte est remis gratuitement (al. 1). L'assuré peut demander en outre à la caisse de compensation compétente en matière de cotisations ou à une autre caisse de rassembler les extraits de tous les comptes individuels que les caisses de compensation tiennent pour lui. Les assurés à l'étranger adressent leur demande à la Caisse suisse de compensation (al. 1bis). L'assuré peut, dans les 30 jours suivant la remise de l'extrait de compte, contester avec motifs à l'appui l'exactitude d'une inscription auprès de la caisse de compensation, laquelle se prononce dans la forme d'une décision de la caisse. Cette décision peut être portée devant l'autorité de recours conformément aux articles 84 et suivants LAVS (al. 2). Lorsqu'il n'est pas demandé d'extrait de compte, que l'exactitude d'un extrait de compte n'est pas contestée ou qu'une réclamation a été écartée, la rectification des inscriptions ne peut être exigée, lors de la réalisation du risque assuré, que si l'inexactitude des inscriptions est manifeste ou si elle a été pleinement prouvée (al. 3).» La rectification s'étend à toute la durée de cotisations de l'assuré; elle porte également sur les années pour lesquelles des cotisations ne peuvent plus être payées selon l'art. 16 al. 1 LAVS (RCC 1984 p. 460 consid. 1).
2. Aux termes de l'art. 141 RAVS (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002) : «Tout assuré a le droit d'exiger de chaque caisse de compensation qui tient pour lui un compte individuel un extrait des inscriptions faites, portant des indications relatives aux employeurs; l'extrait de compte est remis gratuitement (al. 1). L'assuré peut demander en outre à la caisse de compensation compétente en matière de cotisations ou à une autre caisse de rassembler les extraits de tous les comptes individuels que les caisses de compensation tiennent pour lui. Les assurés à l'étranger adressent leur demande à la Caisse suisse de compensation (al. 1bis). L'assuré peut, dans les 30 jours suivant la remise de l'extrait de compte, contester avec motifs à l'appui l'exactitude d'une inscription auprès de la caisse de compensation, laquelle se prononce dans la forme d'une décision de la caisse. Cette décision peut être portée devant l'autorité de recours conformément aux articles 84 et suivants LAVS (al. 2). Lorsqu'il n'est pas demandé d'extrait de compte, que l'exactitude d'un extrait de compte n'est pas contestée ou qu'une réclamation a été écartée, la rectification des inscriptions ne peut être exigée, lors de la réalisation du risque assuré, que si l'inexactitude des inscriptions est manifeste ou si elle a été pleinement prouvée (al. 3).» La rectification s'étend à toute la durée de cotisations de l'assuré; elle porte également sur les années pour lesquelles des cotisations ne peuvent plus être payées selon l'art. 16 al. 1 LAVS (RCC 1984 p. 460 consid. 1).
3. 3.1 Dès les débuts de l'AVS, l'OFAS a introduit, pour les étudiants sans activité lucrative, le versement des cotisations au moyen de timbres. Il s'agissait, avant tout, d'éviter des frais d'administration disproportionnés par rapport au montant modique de la cotisation minimale qui est généralement payée par les étudiants, en vertu de l'art. 10 al. 2 LAVS (sur les origines de ce système, voir RCC 1948 p. 161 ss). En 1958, la perception était réglée par la circulaire 37b de l'OFAS concernant les cotisations des non-actifs et des étudiants, du 7 décembre 1954, partiellement modifiée par un supplément à ladite circulaire du 29 mai 1957. Selon ces instructions administratives, chaque étudiant recevait un carnet de timbres de la caisse de compensation ou de l'établissement d'instruction, qui était accompagné d'un mémento. Les timbres, correspondant au montant de la cotisation due pour un semestre, pouvaient être acquis en un lieu déterminé par la caisse de compensation, en accord avec l'établissement d'instruction concerné, ainsi que dans les bureaux de poste situés dans les environs de l'établissement. D'autre part, les caisses de compensation devaient s'assurer chaque année que les étudiants soumis à l'obligation de cotiser avaient bien acheté des timbres pour l'année civile en cours, ou, à défaut, qu'ils avaient exercé une activité lucrative suffisante. A la fin des études, le carnet de timbres devait être remis à la caisse de compensation à laquelle l'assuré était affilié comme actif ou comme non-actif et les cotisations versées au moyen de timbres étaient inscrites sur le compte individuel de cotisations à ouvrir (voir <ref-ruling> consid. 2b).
3.2 A partir du 1er janvier 1962, l'OFAS a établi des Directives sur les cotisations des travailleurs indépendants et des personnes sans activité lucrative. Le système de perception des cotisations pour les étudiants ainsi que le contrôle par les caisses de compensation sont restés pour l'essentiel inchangés (voir aussi arrêt F. du 14 décembre 2004 [H 104/04]). Si un étudiant avait réalisé au cours de l'année civile un revenu d'au moins 300 francs (correspondant à des cotisations AVS/AI/APG d'un montant de 14,40 francs au moins), il était alors dispensé de l'acquisition de timbres-cotisations. Dans l'espace du carnet prévu à cet effet, étaient inscrits la mention «dispensé», le nom de la caisse de compensation ou de l'établissement d'instruction, et l'année pour laquelle l'étudiant était dispensé d'acquérir des timbres (ch. 296). Il en allait de même pour l'étudiant dispensé de l'acquisition de timbres-cotisations pour d'autres motifs, par exemple en raison de l'absence de domicile en Suisse (ch. 297). L'étudiant qui se prévalait d'un motif de dispense était tenu d'en apporter la preuve (attestation de l'employeur, preuve du domicile à l'étranger). Les caisses de compensation étaient chargées de mettre en place un contrôle pour vérifier si chaque étudiant avait acquis les timbres-cotisations ou s'il en était dispensé en raison de l'exercice d'une activité lucrative ou pour d'autres motifs; ce contrôle devait avoir lieu une fois par année au commencement du semestre d'hiver et s'achever au plus tard à la fin de l'année; l'étudiant devait justifier au moyen du carnet l'acquisition de deux timbres-cotisations pour l'année civile en cours, à moins de prouver qu'il n'était pas soumis à l'assurance ou qu'il était dispensé de cotisations en raison de l'exercice d'une activité lucrative (ch. 299).
3.3 Dans une affaire qui a donné lieu à l'arrêt <ref-ruling>, le Tribunal fédéral des assurances avait à juger du cas d'une assurée laquelle demandait que sa rente de veuve soit calculée sur une échelle de rente supérieure à celle retenue par la caisse de compensation. Cette assurée faisait valoir que son défunt mari, né en 1936, d'origine tunisienne, ayant acquis la nationalité suisse en 1968, avait cotisé à l'AVS au moyen de l'achat de timbres-cotisations entre 1957 et 1959, alors qu'il était étudiant à l'Ecole polytechnique de Lausanne (EPUL); elle alléguait toutefois ne pas avoir retrouvé le carnet dans lequel lesdits timbres avaient été collés, mais affirmait que l'inscription à l'EPUL dépendait de la présentation de ce document. Dans cet arrêt, le tribunal a d'abord examiné la légalité du système de perception des cotisations au moyen des timbres-cotisations instauré par l'OFAS et l'a déclaré conforme aux dispositions légales applicables (consid. 2b, 3c, d et e). Il a ensuite jugé qu'en cas de perte ou destruction du carnet de timbres, il fallait se montrer strict en matière d'appréciation des preuves et appliquer la règle de l'art. 141 al. 3 RAVS. La preuve du versement de la cotisation d'étudiant au moyen de timbres devait, par conséquent, être considérée comme étant pleinement rapportée s'il était établi que l'assuré était immatriculé comme étudiant pendant la période litigieuse, qu'il avait son domicile civil en Suisse et que l'une des conditions de l'immatriculation consistait dans la preuve de l'acquittement de la cotisation minimale (consid. 4b). Dans le cas qui lui était soumis, le tribunal a estimé qu'il subsistait un doute à ce sujet; il était en effet possible que l'intéressé ait pu s'inscrire à l'EPUL sans apporter la preuve qu'il avait acquitté ses cotisations à l'AVS étant donné qu'il était étranger et éventuellement exonéré, faute de domicile en Suisse, de l'assurance obligatoire.
Cette jurisprudence a été maintes fois confirmée depuis, et cela même dans l'hypothèse où la rectification des inscriptions est requise avant la réalisation du risque assuré (<ref-ruling>-266 consid. 3; arrêts non publiés P. du 19 juin 1991 [H 87/90], D. du 14 juillet 1992 [H 80/91], K. du 19 septembre 2001 [H 437/00]). Elle a été reprise telle quelle dans les Directives sur les cotisations des travailleurs indépendants et des personnes sans activité lucrative (DIN) dans l'AVS, AI et APG de l'OFAS.
Cette jurisprudence a été maintes fois confirmée depuis, et cela même dans l'hypothèse où la rectification des inscriptions est requise avant la réalisation du risque assuré (<ref-ruling>-266 consid. 3; arrêts non publiés P. du 19 juin 1991 [H 87/90], D. du 14 juillet 1992 [H 80/91], K. du 19 septembre 2001 [H 437/00]). Elle a été reprise telle quelle dans les Directives sur les cotisations des travailleurs indépendants et des personnes sans activité lucrative (DIN) dans l'AVS, AI et APG de l'OFAS.
4. 4.1 En l'espèce, le compte individuel de M._ ne comporte aucune inscription pour les années 1958 à 1967, période pendant laquelle le prénommé était immatriculé à la Faculté de médecine de l'Université de Genève. L'instruction de la cause a permis d'établir que de 1948 à 1958, l'Université de Genève exigeait, avant d'immatriculer un étudiant, qu'il lui présente son carnet de timbres dûment rempli, mais qu'elle a renoncé à cette exigence à partir de 1959 (voir la lettre du Chef de division de l'administration centrale du 9 juin 2004). Contrairement à ce que prétend le recourant, il n'y a aucune raison de mettre en doute ces déclarations. Dès lors, l'immatriculation du recourant entre 1959 et 1967 ne prouve pas qu'il a versé des cotisations pendant ces périodes. La même conclusion s'impose en ce qui concerne les semestres précédents, car il est possible que le recourant ait pu s'inscrire à la Faculté de médecine sans apporter la preuve qu'il s'était acquitté de cotisations AVS. En effet, selon l'art 1er, 1er al., lettre a, LAVS (actuellement art. 1a al. 1 let. a LAVS) en liaison avec l'art. 2, 1er al., lettre a RAVS, les ressortissants étrangers ne sont pas assurés et, partant, ne sont pas tenu à verser des cotisations, sans égard à la durée de leurs études, s'ils séjournent en Suisse exclusivement pour y faire des études et sans y prendre domicile. Dans ces conditions, et comme dans l'affaire qui a fait l'objet de l'arrêt <ref-ruling>, il y a une incertitude qui ne permet pas de considérer comme rapportée la preuve stricte exigée par l'art. 141 al. 3 LAVS.
4.2 Le recourant soutient que le régime légal de l'AVS consacrerait une inégalité de traitement. Un étranger venu en Suisse pour suivre des études, qui s'y établit par la suite et acquiert la nationalité suisse, est exclu de l'assurance tant qu'il n'exerce pas d'activité lucrative; il est placé dans une moins bonne situation que l'étranger qui vient directement travailler en Suisse et dont les années de cotisations sont équivalentes à ses années de présence en Suisse, ou que l'étudiant suisse qui a cotisé depuis le début de ses études. La LAVS devrait par conséquent permettre à un ressortissant étranger naturalisé suisse de rétablir sa situation pour les années d'études pendant lesquelles il était exonéré de l'obligation de payer les cotisations. Le recourant évoque également le cas de deux autres médecins iraniens ayant suivi leurs études à la même période que lui et pour lesquels la caisse aurait accepté de compter ces années universitaires comme années de cotisations.
Le grief est infondé. On rappellera au recourant qu'il n'appartient pas au Tribunal fédéral des assurances de se prononcer sur la constitutionnalité des lois fédérales (art. 191 Cst.). Au demeurant, il n'y a inégalité de traitement que lorsque l'autorité traite sans motifs objectifs deux situations identiques de manière différente (<ref-ruling> consid. 5 et les arrêts cités; Meyer-Blaser, Die Bedeutung von Art. 4 BV für das Sozialversicherungsrecht, RDS 1992 II 373 n° 57). Or, la comparaison que fait le recourant entre sa propre situation et celle d'un étudiant suisse n'est pas pertinente car elle repose sur des éléments de fait totalement différents. Enfin, à supposer que les deux cas évoqués par le recourant concernent des faits différents de ceux qui font l'objet du présent procès, l'existence d'une inégalité de traitement doit être niée; dans le cas contraire, rien ne permet encore de conclure à l'existence d'une pratique illégale généralisée de la caisse dans laquelle celle-ci aurait l'intention de persévérer, de sorte que le recourant ne peut prétendre à l'égalité dans l'illégalité (voir <ref-ruling> consid. 6a, 127 I 3 consid. 3a, 125 II 166 consid. 5, 122 II 451 consid. 4a et les références citées).
4.3 Cela étant, il ressort du dossier que le recourant a travaillé pour l'Hôpital V._ à dater du 1 juillet 1964. Un numéro AVS («IR.655.38.318/2») est inscrit sur le contrat de travail qu'il a produit. Alors qu'il lui incombait d'instruire ce fait (cf. <ref-ruling>), la caisse n'a pas pris position à ce sujet dans sa décision du 18 mai 2001, ni tout au long de la présente procédure. Il se justifie par conséquent de lui renvoyer la cause afin qu'elle procède aux recherches nécessaires sur ce point et rende une nouvelle décision.
4.3 Cela étant, il ressort du dossier que le recourant a travaillé pour l'Hôpital V._ à dater du 1 juillet 1964. Un numéro AVS («IR.655.38.318/2») est inscrit sur le contrat de travail qu'il a produit. Alors qu'il lui incombait d'instruire ce fait (cf. <ref-ruling>), la caisse n'a pas pris position à ce sujet dans sa décision du 18 mai 2001, ni tout au long de la présente procédure. Il se justifie par conséquent de lui renvoyer la cause afin qu'elle procède aux recherches nécessaires sur ce point et rende une nouvelle décision.
5. Dans la mesure où le recourant n'obtient que très partiellement gain de cause, il a droit à des dépens réduits (art. 159 al. 1 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est admis en ce sens que le jugement du 3 septembre 2002 de la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS/AI/APG et la décision du 18 mai 2001 de la Caisse cantonale genevoise de compensation sont annulés, la cause étant renvoyée à la dite caisse pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision.
1. Le recours est admis en ce sens que le jugement du 3 septembre 2002 de la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS/AI/APG et la décision du 18 mai 2001 de la Caisse cantonale genevoise de compensation sont annulés, la cause étant renvoyée à la dite caisse pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. L'intimée versera au recourant la somme de 1'000 fr. à titre de dépens réduits pour l'instance fédérale.
3. L'intimée versera au recourant la somme de 1'000 fr. à titre de dépens réduits pour l'instance fédérale.
4. Le Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève statuera sur les dépens pour la procédure de première instance, au regard de l'issue du procès de dernière instance.
4. Le Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève statuera sur les dépens pour la procédure de première instance, au regard de l'issue du procès de dernière instance.
5. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 24 février 2005
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
p. la Présidente de la IIIe Chambre: La Greffière: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['5683028d-9ad0-4b9a-af1d-f5d2a7457cfb', '5683028d-9ad0-4b9a-af1d-f5d2a7457cfb', '687c991b-ccfb-45ba-8ea0-aa9d26486c1e'] | [] |
14532c54-ea2f-46f8-bb14-d82b087ca55b | 2,001 | fr | A.- R._ est atteint de surdité bilatérale profonde depuis l'âge de six mois. Il a bénéficié de moyens auxiliaires et de mesures de réadaptation de l'assuranceinvalidité. Après avoir suivi l'école primaire et le cycle d'orientation, il a entrepris une formation d'architecte dès le 27 août 1990 pour laquelle il a bénéficié d'une mesure de formation professionnelle initiale. Il a toutefois interrompu celle-ci après deux ans pour suivre une école d'acteur de théâtre pour sourds en Angleterre. Au terme de cette formation, il est parti pour le Vietnam durant un an. De retour en Suisse, il a travaillé dans un restaurant McDonald's du 26 février 1996 au 4 mai 1998.
Le 16 mars 1998, le prénommé a déposé une demande de prestations d'assurance-invalidité tendant à la prise en charge d'une formation de dessinateur en bâtiment.
Par décision du 24 septembre 1998, l'Office cantonal genevois de l'assurance-invalidité (ci-après : l'office) a rejeté la demande, au motif que la surdité affectant l'assuré ne l'empêchait pas de poursuivre l'activité qu'il exerçait au service de McDonald's.
B.- R._ a recouru contre cette décision devant la Commission cantonale genevoise en matière d'assurancevieillesse, survivants et invalidité.
Par jugement du 28 mars 2000, la Cour cantonale a admis le recours et a reconnu au prénommé le droit à une mesure de formation dans une nouvelle profession, ainsi qu'à des indemnités journalières. Elle a considéré en bref que l'assuré avait entrepris, postérieurement à la survenance de son invalidité une activité inadéquate au service de la société McDonald's, qui ne pouvait être raisonnablement poursuivie.
C.- L'office cantonal AI interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant, principalement à son annulation et, subsidiairement, au renvoi de la cause à l'autorité cantonale.
R._ conclut, sous suite de dépens au rejet du recours. L'office fédéral des assurances sociales ne se prononce pas sur le droit de l'intimé à une mesure professionnelle mais propose de nier son droit à des indemnités journalières. | Considérant en droit :
1.- Selon l'art. 128 OJ, le Tribunal fédéral des assurances connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens des art. 97, 98 let. b à h et 98a OJ, en matière d'assurances sociales. Dans la procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l'autorité administrative compétente s'est prononcée préalablement d'une manière qui la lie, sous la forme d'une décision. Dans cette mesure, la décision détermine l'objet de la contestation qui peut être déféré en justice par voie de recours. En revanche, dans la mesure où aucune décision n'a été rendue, la contestation n'a pas d'objet, et un jugement sur le fond ne peut pas être prononcé (<ref-ruling> consid. 1b, 118 V 313 consid. 3b et les références citées).
En l'espèce, le litige porte sur le droit de l'intimé à une mesure de formation professionnelle initiale ou assimilée à celle-ci. L'office recourant n'a en revanche rendu aucune décision sur le droit de l'intimé à des indemnités journalières. Les premiers juges ont dès lors étendu à tort la procédure à cette question, de sorte que leur jugement doit être annulé sur ce point.
2.- a) Le jugement entrepris expose correctement les dispositions légales et les principes jurisprudentiels applicables en l'espèce, de sorte qu'il peut y être renvoyé sur ce point.
b) L'office recourant fait valoir que l'intimé est titulaire d'un diplôme d'acteur de théâtre pour sourds, de sorte qu'il est au bénéfice d'une formation professionnelle initiale satisfaisante. Il ajoute que l'assuré ne saurait prétendre une mesure de reclassement professionnel, dès lors que son activité au service de la société McDonald's est parfaitement adaptée à son handicap et que même si tel n'était pas le cas son invalidité n'atteindrait pas le seuil minimal de 20 %.
L'intimé soutient de son côté que sa formation d'acteur pour sourds ne constitue pas une formation professionnelle initiale. Il relève que son travail chez McDonald's était tout à fait inadapté à son handicap, contrairement à sa nouvelle formation de dessinateur en bâtiment.
3.- En l'occurrence, la formation d'acteur pour sourds de l'intimé ne saurait constituer une formation professionnelle initiale. Il apparaît en effet douteux que celle-ci soit propre à favoriser de manière durable une activité grâce à laquelle l'assuré pourrait couvrir ses frais d'entretien (cf. RCC 1982 p. 470). A cet égard, il faut du reste relever que l'office avait refusé de prendre en charge cette formation, en notant les difficultés d'atteindre une autonomie financière au moyen de celle-ci. L'assuré n'a d'ailleurs jamais travaillé comme acteur après sa formation. Il a au contraire oeuvré au service de McDonald's pour subvenir à son entretien. Dans un rapport médical du 19 juillet 1999, le docteur B._, interniste, a constaté que cette activité lucrative n'était absolument pas adaptée à un sourd. Cette opinion avait déjà été soutenue par le docteur G._, oto-rhino laryngologue dans une lettre du 21 octobre 1998. Le docteur C._, médecin de l'AI, a certes considéré que le travail accompli par l'intimé pour McDonald's n'était pas absolument inadapté à son handicap. Ce médecin a toutefois fondé son avis sur une note d'entretien téléphonique avec le docteur B._, lequel n'en a pas confirmé la teneur. Son opinion ne saurait dès lors prévaloir. L'employeur de l'intimé a du reste confirmé que la surdité de l'intimé entraînait un surmenage et que celui-ci n'aurait pas pu exercer son activité durablement à plein temps. L'ensemble des intervenants sociaux, ainsi que les collègues de l'intimé ont d'ailleurs attesté l'important surmenage qu'impliquait sa surdité dans le travail, de sorte que le caractère inadéquat de l'activité professionnelle qu'il exerçait pour McDonald's ne saurait être contesté.
En outre, la surdité à l'origine de l'échec de la poursuite de son activité lucrative affecte l'intimé depuis l'enfance. Il faut par conséquent admettre que celui-ci a entrepris cette activité postérieurement à la survenance de son invalidité.
Il découle de ce qui précède que l'intimé peut prétendre une mesure de formation dans une nouvelle profession au sens de l'<ref-law>.
4.- L'intimé, qui est représenté par un avocat, obtient très largement gain de cause, de sorte qu'il a droit à des dépens pour l'instance fédérale (art. 159 al. 1 en corrélation avec l'art. 135 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
p r o n o n c e :
I. Le recours est très partiellement admis, en ce sens
que le chiffre 2 du dispositif du jugement de la Com-
mission cantonale genevoise de recours en matière
d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité est
annulé; il est rejeté pour le surplus.
II. Il n'est pas perçu de frais de justice.
III. L'Office cantonal genevois de l'assurance-invalidité
versera à l'intimé une indemnité de 2500 fr. (y com-
pris la taxe à la valeur ajoutée) à titre de dépens
pour l'instance fédérale.
IV. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la
Commission cantonale genevoise de recours en matière
d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité et à
l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 17 janvier 2001
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIIe Chambre :
Le Greffier ad hoc : | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc'] |
14536674-75eb-4b5e-9f69-99b9e24b681d | 2,014 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde gemäss <ref-law> (Fax-Eingabe vom 13. Juli 2014) gegen den Entscheid vom 13. Juni 2014 des Obergerichts des Kantons Bern, das die Beschwerde des Beschwerdeführers gegen seine ärztliche Unterbringung vom 7. Juni 2014 als zufolge Beschwerderückzugs erledigt abgeschrieben, die Beschwerde gegen medizinische Zwangsmassnahmen vom 4./5. Juni 2014 aus formellen Gründen gutgeheissen und die Beschwerde gegen die bis zum 15. Juli 2014 befristete Einweisung des Beschwerdeführers zur Begutachtung im Psychiatriezentrum E._ (durch Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde vom 4. Juni 2014) abgewiesen hat, | in Erwägung,
dass das Obergericht erwog, die Beschwerde gegen die ärztliche Unterbringung habe der Beschwerdeführer zurückgezogen, zwar seien die medizinischen Zwangsmassnahmen zwischenzeitlich aufgehoben worden, jedoch sei (in Gutheissung der Beschwerde auf Grund eines virtuellen Rechtsschutzinteresses) die formelle Unrechtmässigkeit dieser (ausserhalb einer fürsorgerischen Unterbringung angeordneten) Massnahmen zu bejahen, schliesslich erweise sich die Einweisung zur Begutachtung wegen der psychischen Verhaltensauffälligkeiten (Verdacht einer ...), der latenten Selbst- und Fremdgefährdung (...), der fehlenden ambulanten Erreichbarkeit und der mangelnden Kooperation als verhältnis- und rechtmässig,
dass in Anbetracht der Unzulässigkeit bzw. Gegenstandslosigkeit der Beschwerde nach <ref-law> ausnahmsweise davon abgesehen werden kann, den Beschwerdeführer gestützt auf <ref-law> zur eigenhändigen Unterzeichnung seiner Fax-Eingabe aufzufordern,
dass nämlich die Beschwerde nach <ref-law> von vornherein unzulässig ist, soweit der Beschwerdeführer angebliche Zwangsmassnahmen vom 11. Juli 2014 anficht, weil diese Massnahmen nicht Gegenstand des (dem angefochtenen Entscheid vom 13. Juni 2014 vorausgegangenen) kantonalen Verfahrens bildeten und daher auch nicht Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens sein können,
dass die Beschwerde nach <ref-law> auch insoweit unzulässig ist, als der Beschwerdeführer die Zwangsmassnahmen vom 4./5. Juni 2014 anficht, nachdem das Obergericht die diesbezügliche Beschwerde des Beschwerdeführers gutgeheissen hat und insoweit kein schützenswertes Interesse des Beschwerdeführers an der Anfechtung dieser Massnahmen mehr besteht (<ref-law>),
dass sodann die Beschwerde nach <ref-law> nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>),
dass die Eingabe des Beschwerdeführers an das Bundesgericht hinsichtlich der Abschreibung seiner kantonalen Beschwerde wegen Rückzugs keine rechtsgenügliche Begründung enthält, weshalb insoweit auf die Beschwerde mangels Begründung nicht einzutreten ist,
dass sich schliesslich die Beschwerde, soweit damit die bis zum 15. Juli 2014 befristete Einweisung zur Begutachtung beanstandet wird, als gegenstandslos erweist, nachdem sich der Beschwerdeführer, wenn er sich im heutigen Zeitpunkt überhaupt noch in der Klinik befinden sollte, jedenfalls nicht mehr auf Grund von Dispositiv-Ziffer 3 des Entscheids des Obergerichts vom 13. Juni 2014 dort aufhält,
dass somit auf die Beschwerde in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. a und b BGG nicht einzutreten ist, soweit das Verfahren nicht in Anwendung von <ref-law> i.V.m. <ref-law> als gegenstandslos geworden abzuschreiben ist,
dass mit dem Beschwerdeentscheid das Gesuch des Beschwerdeführers um aufschiebende Wirkung gegenstandslos wird,
dass keine Kosten erhoben werden,
dass sowohl in den Fällen des <ref-law> wie auch im Fall der Verfahrensabschreibung (<ref-law>) der Abteilungspräsident zuständig ist, | erkennt der Präsident:
1.
Hinsichtlich der Einweisung zur Begutachtung wird das bundesgerichtliche Beschwerdeverfahren als gegenstandslos geworden abgeschrieben, im Übrigen wird auf die Beschwerde nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, Dr. med. B._, Dr. med. C._, der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde D._ und dem Obergericht des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Juli 2014
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
14544988-da93-4970-8412-46c469dfadb7 | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. S._ (geb. 1953) leidet unter anderem an einem thorako- und lumbovertebralen Schmerzsyndrom sowie an einer Somatisierungsstörung mit Depression. Bis zur krankheitsbedingten Kündigung des Arbeitsverhältnisses auf Ende März 2001 war sie in einem Pensum von 85 Prozent als Verkäuferin bei der Genossenschaft X._ erwerbstätig. Am 9. November 2001 meldete sie sich zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle Bern ermittelte - entsprechend den eingeschränkten Erwerbsmöglichkeiten sowie der Behinderung im Haushalt - einen nicht rentenbegründenden Invaliditätsgrad von 30 Prozent (Verfügung vom 6. Mai 2003), was mit Einspracheentscheid vom 6. November 2003 bestätigt wurde.
A. S._ (geb. 1953) leidet unter anderem an einem thorako- und lumbovertebralen Schmerzsyndrom sowie an einer Somatisierungsstörung mit Depression. Bis zur krankheitsbedingten Kündigung des Arbeitsverhältnisses auf Ende März 2001 war sie in einem Pensum von 85 Prozent als Verkäuferin bei der Genossenschaft X._ erwerbstätig. Am 9. November 2001 meldete sie sich zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle Bern ermittelte - entsprechend den eingeschränkten Erwerbsmöglichkeiten sowie der Behinderung im Haushalt - einen nicht rentenbegründenden Invaliditätsgrad von 30 Prozent (Verfügung vom 6. Mai 2003), was mit Einspracheentscheid vom 6. November 2003 bestätigt wurde.
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 22. Dezember 2004).
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 22. Dezember 2004).
C. S._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Rechtsbegehren, es sei ihr, unter Aufhebung von strittigem Einsprache- und angefochtenem kantonalem Gerichtsentscheid, eine ganze, eventuell eine halbe Invalidenrente zuzusprechen. Subeventuell sei die Sache zur weiteren Abklärung und neuem Entscheid an die Verwaltung zurückzuweisen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Stellungnahme. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Strittig ist vorab die Frage, ob die von beiden Vorinstanzen beigezogenen medizinischen Grundlagen einen abschliessenden Entscheid über den Invaliditätsgrad erlauben, aus dem sich die beantragten Rentenleistungen ableiten.
1.2 Die Vorinstanz hat die einschlägigen Normen und Grundsätze zutreffend dargestellt. Dies betrifft namentlich den Begriff der Invalidität (<ref-law> [sowohl in der bis Ende 2002 als auch in der ab 1. Januar 2003 geltenden Fassung]; <ref-law>), den Umfang des Rentenanspruchs (<ref-law> [in der bis Ende 2003 gültig gewesenen Fassung]), die Bemessung des Invaliditätsgrades bei erwerblich und im Haushalt tätigen Versicherten nach der gemischten Methode (<ref-law> [in der bis Ende 2003 gültig gewesenen Fassung]) sowie die beweisrechtliche Würdigung von medizinischen Berichten (<ref-ruling> Erw. 3a).
1.2 Die Vorinstanz hat die einschlägigen Normen und Grundsätze zutreffend dargestellt. Dies betrifft namentlich den Begriff der Invalidität (<ref-law> [sowohl in der bis Ende 2002 als auch in der ab 1. Januar 2003 geltenden Fassung]; <ref-law>), den Umfang des Rentenanspruchs (<ref-law> [in der bis Ende 2003 gültig gewesenen Fassung]), die Bemessung des Invaliditätsgrades bei erwerblich und im Haushalt tätigen Versicherten nach der gemischten Methode (<ref-law> [in der bis Ende 2003 gültig gewesenen Fassung]) sowie die beweisrechtliche Würdigung von medizinischen Berichten (<ref-ruling> Erw. 3a).
2. 2.1 Die Vorinstanzen haben massgebend auf die Gutachten der Neurochirurgin Dr. L._ vom 12. Juli 2002 sowie des Psychiaters Dr. H._ vom 28. Juli 2002 abgestellt. Die Beschwerdeführerin beruft sich demgegenüber auf die abweichende Beurteilung im Bericht des Spitals Y._ (Medizinische Abteilung) vom 22. Dezember 2003.
2.1.1 Laut dem neurochirurgischen Gutachten der Frau Dr. L._ liegt ein thorako- und lumbovertebrales Schmerzsyndrom mit pseudoradikulärer Ausstrahlung in das rechte Bein vor. Erwähnt werden in diesem Zusammenhang eine im Jahr 1999 erfolgte Diskushernienoperation im Bereich der Lendenwirbelsäule, eine mit degenerativen Veränderungen einhergehende eingeschränkte Beweglichkeit derselben und eine leichte Fehlhaltung der Brustwirbelsäule; eine Nervenkompression sei ausgeschlossen worden. Wegen der degenerativen Veränderungen solle wiederholtes Anheben von Gewichten von zehn Kilogramm und mehr vermieden werden; eine angepasste Tätigkeit mit gelegentlichem Haltungswechsel und kurzen Gehstrecken sei indes uneingeschränkt zumutbar. Die Befunde an der Wirbelsäule seien prognostisch stationär. Die psychiatrische Untersuchung durch Dr. H._ ergab hauptsächlich eine Fixierung auf das Schmerzsyndrom. Die Depressionen und die anderen psychischen Störungen gingen zum grossen Teil in dieser Somatisierungsstörung auf. Die Arbeitsfähigkeit sei dadurch um 40 Prozent eingeschränkt. Das Leistungsvermögen werde darüber hinaus durch gewichtige krankheitsfremde Faktoren eingeschränkt; zu nennen seien die Integrationsprobleme einer Emigrantin, ihre schwierige Charakterstruktur, der invalide Ehemann sowie eine geringe Motivation zur Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit. Diese Elemente führten einerseits dazu, dass die Betroffene die Restarbeitsfähigkeit nicht ausnütze, anderseits seien berufliche Eingliederungsmassnahmen deswegen zum Scheitern verurteilt.
Beide Teilgutachter verständigten sich ausgehend von ihrer je sektoriellen Beurteilung darauf, in einer körperlich belastenden Tätigkeit liege insgesamt keine Arbeitsfähigkeit mehr vor, hinsichtlich einer angepassten Arbeit jedoch noch eine solche von 60 Prozent.
2.1.2 Der zuhanden des Hausarztes erstattete Bericht des Spitals Y._ (Medizinische Abteilung) vom 22. Dezember 2003 gibt die während einer Hospitalisation vom 15. Oktober bis zum 21. November 2003 gewonnenen Erkenntnisse wieder. Ein chronifiziertes, generalisiertes lumbales Schmerzsyndrom sowie eine mittelschwere Depression mit latenter Suizidalität führten zu einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit. Das generalisierte Schmerzsyndrom habe sich nach der Diskushernienoperation von 1999 entwickelt und unter Mitwirkung einer depressiven Entwicklung sowie einer schwierigen psychosozialen Lage chronifiziert. Die Symptomatik werde durch die Depression verstärkt, welche aufgrund der Schmerzsituation ihrerseits zunehme.
2.1.2 Der zuhanden des Hausarztes erstattete Bericht des Spitals Y._ (Medizinische Abteilung) vom 22. Dezember 2003 gibt die während einer Hospitalisation vom 15. Oktober bis zum 21. November 2003 gewonnenen Erkenntnisse wieder. Ein chronifiziertes, generalisiertes lumbales Schmerzsyndrom sowie eine mittelschwere Depression mit latenter Suizidalität führten zu einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit. Das generalisierte Schmerzsyndrom habe sich nach der Diskushernienoperation von 1999 entwickelt und unter Mitwirkung einer depressiven Entwicklung sowie einer schwierigen psychosozialen Lage chronifiziert. Die Symptomatik werde durch die Depression verstärkt, welche aufgrund der Schmerzsituation ihrerseits zunehme.
2.2 2.2.1 Im vorliegenden Verfahren ist der Zeitraum bis zum Einspracheentscheid vom 6. November 2003 zu betrachten (vgl. <ref-ruling> Erw. 1). Die Teilgutachten, auf welche die Vorinstanzen massgeblich abgestellt haben, datieren beide vom Juli 2002. Deren Aktualität im Zeitpunkt des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens ist fraglich, denn im Bericht des Spitals Y._, der sich auf einen stationären Aufenthalt im Oktober und November 2003 bezieht, finden sich Hinweise auf einen erheblichen Wandel des Sachverhalts in den Monaten vor dem Erlass des Einspracheentscheids. So wird ausdrücklich festgestellt, die Situation habe sich "in den letzten Monaten (...) dermassen verschlechtert, dass zunehmend ambulante Hausarztbesuche mit Verabreichung von Analgetika notwendig wurden". Diese Lage ist offenbar nicht allein auf die psychische Situation zurückzuführen: Die im Bericht des Spitals Y._ enthaltene Befundaufnahme bezüglich degenerativer Veränderungen der Lendenwirbelsäule deckt sich zwar weitgehend mit derjenigen im neurochirurgischen Gutachten der Frau Dr. L._. Hingegen scheint sich im Vergleich der beiden Dokumente eine Ausdehnung der somatisch begründeten Symptomatik abzuzeichnen. So stellte die Neurochirurgin Dr. L._ noch eine eingeschränkte Beweglichkeit der Lendenwirbelsäule fest. Rund sechzehn Monate später finden die untersuchenden Ärzte im Spital Y._ eine "stark eingeschränkte und schmerzhafte Beweglichkeit der gesamten Wirbelsäule". Unklar bleibt allerdings, inwieweit diesem Befund eine rein organische Ursache zugrunde liegt oder aber die Feststellung (auch) im Zusammenhang mit der Verschlechterung des psychiatrischen Status zu sehen ist.
2.2.2 Der aktuelle Bericht des Spitals Y._ allein bildet keine hinreichende Grundlage für einen abschliessenden Entscheid in der Sache: Er wurde nicht als Gutachten ausgestaltet und bezweckt vor allem, den Hausarzt im Hinblick auf die weitere medizinische Betreuung über den aktuellen gesundheitlichen Zustand zu informieren. So enthält dieses Dokument namentlich keine Auseinandersetzung mit den medizinischen Vorakten und den teilweise abweichenden Feststellungen und Bewertungen anderer Ärzte. Indes ist die vorinstanzliche Feststellung unzutreffend, es werde "lediglich das subjektive Empfinden der Beschwerdeführerin wiedergegeben". Die Schlussfolgerungen beruhen vielmehr auf relativ umfassenden, im Rahmen eines fünfwöchigen stationären Spitalaufenthalts getätigten Abklärungen und auf einer eingehenden Würdigung der Anamnese; auch werden die Symptomatik und die zugrunde liegenden psychischen Abläufe nachvollziehbar dargelegt und klassifiziert.
2.3 Im Weiteren enthalten die erwähnten medizinischen Stellungnahmen divergierende Analysen des gesundheitlichen Geschehens an sich. Die psychiatrischen Schlussfolgerungen im Bericht des Spitals Y._ unterscheiden sich sowohl hinsichtlich der Schwere des Gesundheitsschadens wie auch bezüglich dessen Beschaffenheit substanziell von der Beurteilung durch Dr. H._. Während der ersterwähnte Unterschied auf die zwischenzeitlich eingetretene Fortentwicklung des Gesundheitszustandes zurückzuführen sein mag, ist eine konzeptionelle Diskrepanz in der Deutung des Schmerzgeschehens und seiner Ursachen augenfällig. Für Dr. H._ haben charakterliche und andere invaliditätsfremde, nicht versicherte Faktoren namhaften direkt-ursächlichen Anteil an der leistungsrelevanten Beeinträchtigung (vgl. <ref-ruling> Erw. 5a), spielen allenfalls auch (vorübergehende) Entzugssymptome nach überstandener Morphiumabhängigkeit eine Rolle. Nach Auffassung der Ärzte am Spital Y._ dagegen sind die anamnestisch erstellten psychosozialen Faktoren im Rahmen der Schmerzchronifizierung sowie der Entstehung der Depression bedeutsam. Im Weiteren lässt Dr. H._ "die Depressionen und die anderen psychischen Störungen" in der Diagnose einer Somatisierungsstörung aufgehen. Im Gegensatz dazu billigen die behandelnden Ärzte am Spital Y._ der als mittelschwer veranschlagten Depression eine im Rahmen des gesamten Beschwerdekomplexes eigenständige Bedeutung zu. Überdies beschreiben sie ein Wechselwirkungsverhältnis zwischen Depression und Schmerzsyndrom.
Die Leistungsminderung untersteht somit nach dem Verständnis des Dr. H._ dem direkten Einfluss von invaliditätsfremden Faktoren und der - alle psychischen Störungen enthaltenden - Somatisierungsstörung, während nach Auffassung der Ärzte am Spital Y._ die psychosozialen, als solche nicht krankheitswertigen Umstände (im Sinne von Risikofaktoren für eine Chronifizierung) dafür verantwortlich sind, dass sich aus einem somatischen Ausgangszustand (verschiedene degenerative Veränderungen, Bandscheibenvorfall) eine ausgedehnte, die Leistungsfähigkeit weitestgehend einschränkende und verselbständigte Schmerzsymptomatik entwickelt hat. Die invaliditätsfremden Faktoren seien des Weiteren an der Entstehung der Depression beteiligt, welche wiederum mit dem Schmerzsyndrom interagiere, indem sich die beiden Störungen gegenseitig unterhielten und verstärkten.
2.4 Die Existenz solch unterschiedlicher Betrachtungsweisen hinterlässt - zusammen mit den voneinander abweichenden Einschätzungen der Arbeitsfähigkeit - eine ungesicherte Beweislage. Aus den bisherigen Entscheidungsgrundlagen ist kein nach überwiegender Wahrscheinlichkeit zutreffender Sachverhalt zu gewinnen. Insoweit - und namentlich auch wegen der fraglichen Aktualität der von den Vorinstanzen beigezogenen Gutachten (Erw. 2.2 hievor) - drängt sich die Einholung einer weiteren Expertise auf.
2.5 Anzumerken bleibt, dass die Akten mit Bezug auf die Begutachtung durch Dr. H._ nicht vollständig sind. Das Auftragsschreiben der IV-Stelle, das offenkundig einen Fragenkatalog enthielt, liegt nicht bei den Akten, wobei die einzelnen Fragen auch nicht im Text der Expertise erscheinen.
2.5 Anzumerken bleibt, dass die Akten mit Bezug auf die Begutachtung durch Dr. H._ nicht vollständig sind. Das Auftragsschreiben der IV-Stelle, das offenkundig einen Fragenkatalog enthielt, liegt nicht bei den Akten, wobei die einzelnen Fragen auch nicht im Text der Expertise erscheinen.
3. Eine Rückweisung ist - was die psychiatrische Seite der Beeinträchtigung angeht - nur sinnvoll, soweit nicht bereits jetzt aufgrund einer antizipierten Beweiswürdigung (vgl. <ref-ruling> Erw. 4b, 122 V 162 Erw. 1d) festgestellt werden kann, dass jeder in Betracht fallende Gesundheitsschaden bereits deswegen nicht leistungserheblich sein würde, weil die Überwindung seiner Folgen zumutbar erschiene.
3.1 Beeinträchtigungen der psychischen Gesundheit können in gleicher Weise wie körperliche Gesundheitsschäden eine Invalidität im Sinne von <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> bewirken. Nicht als Folgen eines psychischen Gesundheitsschadens und damit invalidenversicherungsrechtlich nicht als relevant gelten Einschränkungen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, die verbleibende Leistungsfähigkeit zu verwerten, abwenden könnte; das Mass des Forderbaren wird dabei weitgehend objektiv bestimmt (<ref-ruling>; AHI 2001 S. 228 Erw. 2b mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 4c in fine).
Die Annahme eines psychischen Gesundheitsschadens, so auch einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung, setzt zunächst eine fachärztlich (psychiatrisch) gestellte Diagnose nach einem wissenschaftlich anerkannten Klassifikationssystem voraus (<ref-ruling> ff. Erw. 5.3 und Erw. 6). Wie jede andere psychische Beeinträchtigung begründet indes auch eine diagnostizierte anhaltende somatoforme Schmerzstörung als solche noch keine Invalidität. Vielmehr besteht eine Vermutung, dass die somatoforme Schmerzstörung oder ihre Folgen mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar sind. Bestimmte Umstände, welche die Schmerzbewältigung intensiv und konstant behindern, können den Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess unzumutbar machen, weil die versicherte Person alsdann nicht über die für den Umgang mit den Schmerzen notwendigen Ressourcen verfügt. Ob ein solcher Ausnahmefall vorliegt, entscheidet sich im Einzelfall anhand verschiedener Kriterien. Im Vordergrund steht die Feststellung einer psychischen Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer. Massgebend sein können auch weitere Faktoren, so: chronische körperliche Begleiterkrankungen; ein mehrjähriger, chronifizierter Krankheitsverlauf mit unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne längerdauernde Rückbildung; ein sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens; ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr beeinflussbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn; "Flucht in die Krankheit"); das Scheitern einer konsequent durchgeführten ambulanten oder stationären Behandlung (auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) trotz kooperativer Haltung der versicherten Person (<ref-ruling>). Je mehr dieser Kriterien zutreffen und je ausgeprägter sich die entsprechenden Befunde darstellen, desto eher sind - ausnahmsweise - die Voraussetzungen für eine zumutbare Willensanstrengung zu verneinen (Meyer-Blaser, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung, in: Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, St. Gallen 2003, S. 77).
Beruht die Leistungseinschränkung auf Aggravation oder einer ähnlichen Konstellation, liegt regelmässig keine versicherte Gesundheitsschädigung vor (siehe Meyer-Blaser, a.a.O., S. 92 f.). Eine solche Ausgangslage ist etwa gegeben, wenn: eine erhebliche Diskrepanz zwischen den geschilderten Schmerzen und dem gezeigten Verhalten oder der Anamnese besteht; intensive Schmerzen angegeben werden, deren Charakterisierung jedoch vage bleibt; keine medizinische Behandlung und Therapie in Anspruch genommen wird; demonstrativ vorgetragene Klagen auf den Sachverständigen unglaubwürdig wirken; schwere Einschränkungen im Alltag behauptet werden, das psychosoziale Umfeld jedoch weitgehend intakt ist (vgl. Kopp/Willi/Klipstein, Im Graubereich zwischen Körper, Psyche und sozialen Schwierigkeiten, in: Schweizerische Medizinische Wochenschrift 1997 S. 1434, mit Hinweis auf eine grundlegende Untersuchung von Winckler und Foerster; zum Ganzen: <ref-ruling>).
3.2 Die psychogenen Anteile des Schmerzsyndroms wurden zwar als Somatisierungsstörung bzw. chronifiziertes (lumbales) Schmerzsyndrom erfasst; diese Diagnosen entsprechen im hiesigen Kontext indes der Sache nach einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung (ICD-10 Ziff. F 45.4).
3.3 Zunächst ist bislang unklar, ob sich zum Schmerzleiden eine psychische Komorbidität hinzugesellt. Diese Frage wäre nach Auffassung des Dr. H._ eher zu verneinen, gemäss den Ausführungen im Bericht des Spitals Y._ (mittelschwere Depression) indes zu bejahen. Eine vorläufige Sichtung der Akten nach Massgabe der weiteren Kriterien lässt als fraglich erscheinen, ob eine Willensanstrengung zur Überwindung der Folgen einer - mit weiteren Beweismassnahmen allfällig feststellbaren - Psychalgie ohne weiteres zumutbar sein dürfte: Die Biographie der Beschwerdeführerin weist eine Häufung von ungünstigen psychosozialen Faktoren im Sinne der klassifikatorischen Beschreibung einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung auf, welche zur Entstehung eines psychogenen Schmerzsyndroms beitragen können und zugleich geeignet sind, die für dessen Überwindung notwendigen Ressourcen zu blockieren ("pain-prone-Anamnese"). Zu nennen sind in diesem Zusammenhang namentlich traumatisierende Kindheits- und Jugenderlebnisse, weiter eine Alkoholabhängigkeit des ersten, verstorbenen Ehegatten und die Invalidität des jetzigen Ehemanns mit der daraus folgenden Paarbeziehungsproblematik sowie der Verlust der Arbeitsstelle. Sodann ist dem medizinischen Dossier eine ausgeprägte Neigung zu Suchtverhalten (mit Bezug auf Alkohol, Spiele, vorübergehend Morphium) zu entnehmen, woraus ebenfalls auf eine fehlende Kapazität zur Verarbeitung innerpsychischer Konflikte geschlossen werden könnte (vgl. zu alldem die ärztlichen Berichte und Gutachten des Spitals Y._ vom 22. Dezember 2003, des Dr. H._ vom 28. Juli 2002, des Psychiaters Dr. O._ vom 27. Februar 2002 und des Dr. Q._ vom 8. Januar 2002). Als körperliche Begleiterkrankung kommt das Beschwerdebild nach einer Bandscheibenoperation von 1999 hinzu (Failed Low Back Surgery Syndrom, Postdiskotomiesyndrom; vgl. die Berichte der Internistin Dr. R._ vom 21. Dezember 2000 sowie des Anästhesiologen Dr. V._ vom 6. Dezember 2001). Die gesamte Situation scheint offenbar dazu zu führen, dass kaum mehr soziale Beziehungen gepflegt werden (Anhang zum Hospitalisationsbericht des Spitals Y._ vom 22. Dezember 2003; Bericht des Dr. O._ vom 27. Februar 2002).
Schliesslich sind vorderhand auch keine Hinweise für das Vorliegen einer Aggravation oder eines ähnlichen Tatbestandes gegeben. Die Feststellung des Dr. H._, es bestehe nur eine geringe Motivation zur Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit, ist für die hier massgebenden Belange nicht leicht einzuordnen. Ob diese Äusserung auf ein willentlich steuerbares Verhalten hinweist, ist offen; auch diese Frage bedarf einer eingehenderen Klärung aus psychiatrischer Sicht.
3.4 Zusammenfassend lässt sich in einer vorläufigen Prüfung der Zumutbarkeit anhand der vorstehend umschriebenen Kriterien und der bisher ergangenen Akten die Leistungsrelevanz des Schmerzsyndroms auch insoweit nicht von vornherein verneinen, als dieses psychogener Natur ist.
3.4 Zusammenfassend lässt sich in einer vorläufigen Prüfung der Zumutbarkeit anhand der vorstehend umschriebenen Kriterien und der bisher ergangenen Akten die Leistungsrelevanz des Schmerzsyndroms auch insoweit nicht von vornherein verneinen, als dieses psychogener Natur ist.
4. Kann eine invalidisierende Wirkung der somatoformen Schmerzstörung bzw. einer gleichartigen psychosomatischen Gesundheitsschädigung nicht a priori von der Hand gewiesen werden, ist die Sache zu einer umfassenden Abklärung, das heisst zur Einholung eines interdisziplinär angelegten Gutachtens an die Verwaltung zurückzuweisen. Mit Blick auf die widersprüchlichen Einschätzungen zur Frage der verbliebenen Möglichkeiten für berufliche Massnahmen (<ref-law>; vgl. das Gutachten des Dr. H._ und den Arztbericht des Psychiaters Dr. O._ vom 27. Februar 2002) werden sich die Expertenfragen auch auf diesen Punkt beziehen. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Dezember 2004 und der Einspracheentscheid vom 6. November 2003 aufgehoben, und es wird die Sache an die IV-Stelle Bern zurückgewiesen, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, neu verfüge.
1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. Dezember 2004 und der Einspracheentscheid vom 6. November 2003 aufgehoben, und es wird die Sache an die IV-Stelle Bern zurückgewiesen, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, neu verfüge.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die IV-Stelle Bern hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die IV-Stelle Bern hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
4. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Ausgleichskasse der Migros-Betriebe und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 30. Januar 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4fa5acb4-2fff-4edc-a977-644f8652d4a4', '2ca3b556-97e0-4af8-8e50-91211a93c7dd', '4e4b22e8-e0f6-4327-b842-9acb3deeb62c'] | ['fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
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Faits:
A. G._, né en 1950, travaillait comme couvreur dans l'entreprise X._ SA. A ce titre, il était assuré contre les accidents par la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA). Le 30 mars 2000, il s'est blessé au coude gauche à la suite d'une chute sur un chantier. Consulté le 4 avril suivant, le docteur H._, spécialiste FMH en médecine interne, a diagnostiqué une fracture de la pointe de l'olécrane. L'assuré a repris son travail le 2 mai 2000.
Lors d'une première rechute ayant duré du 26 septembre au 1er octobre 2000, le docteur D._, chirurgien, a décelé chez l'intéressé une bursite, inflammation qui a tout d'abord été traitée par infiltrations cortisonées (rapport du 27 septembre 2000), sans succès, puis opérée le 24 janvier 2001. Immobilisé jusqu'au 2 avril de la même année, G._ a ensuite repris son travail, à mi-temps, sur proposition du docteur M._, médecin d'arrondissement de la CNA (rapport du 27 mars 2001). Une nouvelle incapacité l'ayant empêché de travailler entre le 20 avril et le 28 mai 2001, l'assuré a consulté les docteurs B._ et E._, radiologue et neurologue FMH, qui ont relevé la présence d'un oedème et d'une hypoesthésie dans le territoire du nerf ulnaire (rapports des 26 avril et 17 mai 2001). La vitaminothérapie mise en oeuvre pour y remédier n'ayant pas eu le succès escompté, le docteur M._ a préconisé un séjour à la Clinique Y._. Durant cette période (du 5 au 21 décembre 2001), les docteurs Z._ et N._ ont diagnostiqué une souris intra-articulaire au coude gauche (rapport du 4 janvier 2002). Cette affection a été opérée le 18 février 2002 par le docteur S._, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique (rapport opératoire du 8 mars 2002). Quelques temps plus tard, ce dernier a mentionné une amélioration de l'état de santé de l'intéressé, ainsi qu'une reprise du travail, dans une activité ne nécessitant pas de port de charges, planifiée pour le mois de juin (rapport du 6 mai 2002). Dans son rapport d'examen final daté du 4 juin 2002, le docteur M._ a relevé la disparition des douleurs, ainsi qu'une mobilité complète et symétrique du bras gauche, avec toutefois une force de préhension diminuée d'un tiers. Il a considéré qu'un traitement régulier n'était plus nécessaire et que l'état de santé de G._ était en bonne voie de stabilisation. Selon lui, l'assuré pouvait travailler avec pleine capacité et rendement, dans une activité adaptée (pas de port de charges lourdes avec le membre supérieur gauche, pas de mouvement répétitif du coude, pas d'appui sur ce dernier). La CNA a poursuivi le versement de l'indemnité journalière jusqu'au 31 octobre 2002, le temps pour l'intéressé de trouver un poste de travail adapté.
L'entreprise X._ SA a proposé à G._ un poste de magasinier. Ce dernier a repris le travail le 1er novembre 2002, mais y a mis un terme après trois demi-journées. Le docteur H._ a attesté alors une incapacité de travail de 50 % pour cause de maladie (douleurs au dos) du 1er au 5 novembre 2002 et totale dès le 6 novembre suivant pour les mêmes motifs. Le descriptif du poste en question est parvenu à la CNA le 11 décembre 2002 et a fait l'objet d'une enquête le 15 janvier 2003. Au vu de ces éléments, le docteur M._ a confirmé son rapport final quant à la capacité de travail de l'assuré et au rendement exigible (note interne du 21 janvier 2003).
Par décision du 27 janvier 2003, confirmée sur opposition le 5 septembre 2003, la CNA a dénié à l'intéressé le droit à une rente d'invalidité, au motif qu'il ne subissait pas de perte économique compte tenu de son état de santé et du poste proposé.
Par décision du 27 janvier 2003, confirmée sur opposition le 5 septembre 2003, la CNA a dénié à l'intéressé le droit à une rente d'invalidité, au motif qu'il ne subissait pas de perte économique compte tenu de son état de santé et du poste proposé.
B. G._ a déféré la décision sur opposition au Tribunal des assurances sociales du canton de Genève. Il soutenait, d'une part, que l'activité de magasinier, selon le descriptif qui en avait été fait, était adaptée à sa situation, mais ne correspondait pas aux tâches qui étaient exigées de lui en réalité et, d'autre part, que son incapacité de travail découlait directement de l'accident du 30 mars 2000, ce qui justifiait l'octroi d'une rente entière d'invalidité.
La juridiction cantonale a débouté l'assuré par jugement du 16 février 2005, considérant qu'il présentait un taux d'invalidité n'ouvrant pas droit à une rente.
La juridiction cantonale a débouté l'assuré par jugement du 16 février 2005, considérant qu'il présentait un taux d'invalidité n'ouvrant pas droit à une rente.
C. G._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il requiert l'annulation. Il conclut à l'octroi d'une rente correspondant à un degré d'invalidité de 54,55 %. A l'appui de ses allégations, il produit notamment un certificat établi le 22 mars 2005 par le docteur H._ attestant que son patient se plaint toujours de douleurs épicondyliennes et épitrochléennes au niveau du coude gauche et de la pointe de l'olécrane. Il sollicite en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire.
La CNA conclut au rejet du recours. Le Tribunal des assurances sociales du canton de Genève et l'Office fédéral de la santé publique ont renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. 1.1 Le litige porte sur le droit du recourant à une rente d'invalidité de l'assurance-accidents.
1.2 La loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-accidents. Conformément au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (<ref-ruling>), le droit litigieux est régi par les dispositions de la LAA en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, pour la période courant jusqu'à cette date, et par les nouvelles dispositions introduites par la LPGA, pour la période postérieure.
1.3 Le jugement entrepris expose correctement les dispositions légales (dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002) et les principes jurisprudentiels régissant la notion d'invalidité et son évaluation, ainsi que la valeur probante des rapports médicaux et les déclarations de la première heure. Dans la mesure où ces notions n'ont pas été modifiées par l'entrée en vigueur de la LPGA, on peut renvoyer aux considérants de la juridiction cantonale sur ces points (cf. <ref-ruling>, 119 V 470 consid. 2b; SVR 2003 IV n° 35 p. 107; RAMA 2001 n°U 410 P. 73).
1.3 Le jugement entrepris expose correctement les dispositions légales (dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002) et les principes jurisprudentiels régissant la notion d'invalidité et son évaluation, ainsi que la valeur probante des rapports médicaux et les déclarations de la première heure. Dans la mesure où ces notions n'ont pas été modifiées par l'entrée en vigueur de la LPGA, on peut renvoyer aux considérants de la juridiction cantonale sur ces points (cf. <ref-ruling>, 119 V 470 consid. 2b; SVR 2003 IV n° 35 p. 107; RAMA 2001 n°U 410 P. 73).
2. 2.1 Se fondant sur les documents médicaux auxquels ils ont accordé pleine valeur probante, les premiers juges ont retenu que le recourant possédait une capacité de travail totale dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles et ne subissait aucune perte de gain, étant donné qu'il s'était vu proposer une telle activité pour une rémunération identique à celle qu'il percevait en tant que couvreur. Ils ont toutefois considéré que cette rémunération était un salaire social, de 4 fr. 38 supérieur à celui qu'aurait reçu un employé nouvellement engagé pour le même poste. Ils en ont tenu compte dans leur calcul de comparaison des revenus et ont abouti à un taux d'invalidité de 9,08 % n'ouvrant pas droit à une rente.
2.2 Le recourant conteste ce point de vue et soutient que le poste de magasinier proposé n'était pas adapté à ses capacités physiques, le cahier des charges ne correspondant pas aux tâches qu'il devait accomplir réellement. Il affirme avoir cessé cette activité en raison de douleurs au coude principalement et dépose, en instance fédérale, un certificat du docteur H._. Selon lui, l'arrêt de travail du 6 novembre 2002 était motivé par une incapacité de travail mixte, maladie et accident, à raison de 50 % chacun, ce qui justifie de retenir un revenu d'invalide de 28'165 fr. 80 et donne un taux d'invalidité de 54,55 % après comparaison.
2.2 Le recourant conteste ce point de vue et soutient que le poste de magasinier proposé n'était pas adapté à ses capacités physiques, le cahier des charges ne correspondant pas aux tâches qu'il devait accomplir réellement. Il affirme avoir cessé cette activité en raison de douleurs au coude principalement et dépose, en instance fédérale, un certificat du docteur H._. Selon lui, l'arrêt de travail du 6 novembre 2002 était motivé par une incapacité de travail mixte, maladie et accident, à raison de 50 % chacun, ce qui justifie de retenir un revenu d'invalide de 28'165 fr. 80 et donne un taux d'invalidité de 54,55 % après comparaison.
3. 3.1 A la suite d'une fracture de la pointe de l'olécrane, le recourant a alterné les périodes de travail et d'incapacité. Lors des rechutes, une bursite, un oedème et une hypoesthésie dans le territoire du nerf ulnaire, ainsi qu'une souris intra-articulaire ont été diagnostiqués. Tous ces problèmes étaient liés à l'accident du 30 mars 2000. Les traitements prescrits et les opérations subies ont eu plus ou moins de succès jusqu'en mai 2002, date à laquelle le docteur S._ annonçait que l'état de santé de G._ avait évolué positivement. Il constatait une amélioration objective et subjective post-opératoire et indiquait une reprise du travail en juin. Il mentionnait toutefois l'impossibilité pour son patient de porter des charges et l'apparition possible d'arthrose du coude comme dommage permanent. Le docteur M._ a examiné l'assuré en juin 2002 et a relevé, aux dires de ce dernier, la disparition des douleurs, au repos, sans charge et durant la nuit, mais leur réapparition durant un effort. Il a constaté une mobilité complète et symétrique du coude et de l'épaule, ainsi qu'une force de poigne et de préhension diminuée d'un tiers à gauche. Il considérait que l'état de santé était en bonne voie de stabilisation, que la persistance des douleurs alléguées pouvait être assimilée à un début d'arthrose et qu'un traitement régulier n'était plus nécessaire. Il retenait encore l'impossibilité pour le recourant de porter des charges lourdes avec le membre supérieur gauche, d'effectuer des mouvements répétitifs du coude ou de s'appuyer sur ce dernier.
Au regard des éléments médicaux concordants qui précèdent et dont la valeur probante n'est pas contestée, il apparaît que les premiers juges n'ont pas outrepassé leur pouvoir d'appréciation en concluant que le recourant présentait un état dont il n'y avait plus lieu d'attendre une sensible amélioration et une pleine capacité de travail dans une activité adaptée tenant compte des limitations déjà décrites. Aucune pièce figurant au dossier ne laisse d'ailleurs envisager le contraire; le certificat du docteur H._ déposé en instance fédérale n'est sur ce point d'aucune utilité, dans la mesure où il fait état des plaintes actuelles de l'assuré. Le Tribunal fédéral des assurances apprécie la légalité des décisions attaquées, en règle générale, d'après l'état de fait existant au moment où elles ont été rendues (<ref-ruling> consid. 1b); les faits survenus postérieurement, et qui ont modifié la situation, doivent normalement faire l'objet d'une nouvelle décision administrative (<ref-ruling> consid. 4).
3.2 Durant l'été et l'automne 2002, l'entreprise X._ SA a créé un poste de magasinier tenant compte des limitations fonctionnelles du recourant et l'a proposé à celui-ci. D'après la description qu'en a faite l'employeur, ce travail consistait en l'établissement de bons, le chiffrage des sorties et les commandes de matériel, la réception, la distribution et l'entretien du stock de petites fournitures, ainsi qu'en l'entretien de petites machines. De l'enquête effectuée par la CNA en janvier 2003, il ressort que le travail en question permettait l'alternance des positions debout et assise et était confiné dans un périmètre de huit mètres sur quatre. Le magasinier devait saisir des pièces, dont le poids variait de quelques grammes à un kilogramme au maximum, au sol ou à hauteur de deux mètres, une échelle étant mise à disposition.
3.2.1 La juridiction cantonale a retenu que le poste de travail, adapté aux limitations fonctionnelles du recourant, était exigible de celui-ci. Le médecin d'arrondissement de la CNA l'avait du reste expressément confirmé le 21 janvier 2003, de même que la FTMH, assurance-maladie de l'assuré, qui avait envisagé de faire opposition à la décision du 27 janvier 2003, son propre médecin-conseil n'ayant vu aucune contre-indication à l'exercice de l'activité décrite compte tenu des limitations constatées. G._ soutient cependant que le descriptif ne correspondait pas à la réalité et qu'il aurait dû ranger des palettes de tuiles de dix à vingt kilogrammes, ainsi que des tuyaux sur des étagères, ce qui l'aurait contraint à mettre démesurément son bras gauche à contribution et provoqué une nouvelle incapacité de travail.
Ces allégations sont peu convaincantes, dès lors qu'elles ne reposent sur aucune preuve, pièce ou témoignage et que G._ ne s'est plaint ni à son employeur, ni à son médecin traitant de la disproportion entre les tâches qu'on lui demandait d'accomplir et son handicap avant d'avoir eu connaissance de la décision ne lui octroyant pas de rente. Dans la mesure où le recourant invoque que le travail concret offert par l'employeur ne correspondait pas au descriptif du poste, et non qu'un poste conforme au descriptif fût exigible, ce point peut rester indécis. En effet, conformément à ce qui a été précisé plus avant, le recourant présente une pleine capacité de travail dans une activité adaptée.
3.2.2 De surcroît, l'incapacité de travail du mois de novembre 2002 trouve son origine dans des douleurs dorsales et n'a aucun lien avec l'accident du mois de mars 2000, ainsi que l'a spontanément attesté le médecin traitant du recourant. Certes, ce dernier est revenu sur ses déclarations, mais il l'a fait huit mois plus tard en répondant laconiquement, par oui ou par non, à des questions posées par le mandataire du recourant. En pareilles circonstances, la jurisprudence préconise de ne retenir que les premières affirmations (<ref-ruling> consid. 2c et les références). Aussi, l'incapacité de travail présentée par le recourant en novembre 2002 ne peut-elle être rapportée à une nouvelle rechute de l'accident du 30 mars 2000.
3.3 Reste à examiner le taux d'invalidité du recourant. Celui-ci n'ayant pas repris d'activité selon les modalités définies par la jurisprudence (cf. <ref-ruling> consid. 3b/aa, 117 V 18 et les références), il convient de se référer aux données salariales telles qu'elles résultent de l'enquête suisse sur la structure des salaires publiées par l'Office fédéral de la statistique. Selon le tableau TA1 relatif à l'année 2002 (p. 43), il faut partir d'un gain déterminant (revenu d'invalide), toutes activités confondues dans le secteur privé, de 4'557 fr. par mois (valeur standardisée) pour des travaux simples et répétitifs (niveau 4) exercés par des hommes. Ce revenu statistique tient compte d'un large éventail d'activités légères existant sur le marché du travail; un nombre suffisant d'entre elles peut être exercé sans nécessiter de port de charge, sans effectuer des mouvements répétitifs du coude ou sans s'appuyer sur celui-ci, de sorte que ces activités sont adaptées au handicap du recourant. Ce salaire mensuel hypothétique se fonde sur une durée hebdomadaire de 40 heures, inférieure à la moyenne usuelle dans les entreprises. Il y a lieu de l'ajuster à 41,7 heures par semaine (La vie économique, 12/2004, p. 94, tableau B 9.2), ce qui représente un salaire mensuel de 4'750 fr. 65, soit 57'007 fr. 80 par an. Comparé au revenu sans invalidité de 61'961 fr. 40 (58'662 fr. actualisé au 31 octobre 2002 [La vie économique, 12/2004, p. 95, tableau B 10.3], date à laquelle le traitement médical était terminé et l'état de santé stabilisé quant aux atteintes dues à l'accident), on obtient un degré d'invalidité de 7,99 %, arrondi à 8 % (<ref-ruling>), ne donnant pas droit à une rente d'invalidité de l'assurance-accidents.
3.3 Reste à examiner le taux d'invalidité du recourant. Celui-ci n'ayant pas repris d'activité selon les modalités définies par la jurisprudence (cf. <ref-ruling> consid. 3b/aa, 117 V 18 et les références), il convient de se référer aux données salariales telles qu'elles résultent de l'enquête suisse sur la structure des salaires publiées par l'Office fédéral de la statistique. Selon le tableau TA1 relatif à l'année 2002 (p. 43), il faut partir d'un gain déterminant (revenu d'invalide), toutes activités confondues dans le secteur privé, de 4'557 fr. par mois (valeur standardisée) pour des travaux simples et répétitifs (niveau 4) exercés par des hommes. Ce revenu statistique tient compte d'un large éventail d'activités légères existant sur le marché du travail; un nombre suffisant d'entre elles peut être exercé sans nécessiter de port de charge, sans effectuer des mouvements répétitifs du coude ou sans s'appuyer sur celui-ci, de sorte que ces activités sont adaptées au handicap du recourant. Ce salaire mensuel hypothétique se fonde sur une durée hebdomadaire de 40 heures, inférieure à la moyenne usuelle dans les entreprises. Il y a lieu de l'ajuster à 41,7 heures par semaine (La vie économique, 12/2004, p. 94, tableau B 9.2), ce qui représente un salaire mensuel de 4'750 fr. 65, soit 57'007 fr. 80 par an. Comparé au revenu sans invalidité de 61'961 fr. 40 (58'662 fr. actualisé au 31 octobre 2002 [La vie économique, 12/2004, p. 95, tableau B 10.3], date à laquelle le traitement médical était terminé et l'état de santé stabilisé quant aux atteintes dues à l'accident), on obtient un degré d'invalidité de 7,99 %, arrondi à 8 % (<ref-ruling>), ne donnant pas droit à une rente d'invalidité de l'assurance-accidents.
4. La procédure est gratuite, dès lors qu'elle porte sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance (art. 134 OJ). Dans la mesure où elle vise aussi la dispense de payer les frais de justice, la requête d'assistance judiciaire est sans objet. Le recourant, qui n'obtient pas gain de cause, ne saurait prétendre à une indemnité de dépens (art. 159 al. 1 OJ en corrélation avec l'art. 135 OJ). Il convient cependant de lui accorder l'assistance judiciaire en tant que la demande porte sur la désignation de son mandataire en qualité d'avocat d'office, puisqu'il en remplit les conditions (art. 152 OJ; <ref-ruling> consid. 4a, 372 consid. 5b et les références). Compte tenu de l'activité raisonnable déployée en instance fédérale, il n'y a pas lieu de s'écarter de l'indemnité forfaitaire usuelle. G._ est toutefois rendu attentif qu'il sera tenu de rembourser la caisse du tribunal s'il est ultérieurement en mesure de le faire (art. 152 al. 3 OJ; SVR 1999 IV n° 6 p. 15). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. L'assistance judiciaire est accordée. Les honoraires (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) de Me Albert-Louis Dupont-Willemin, avocat à Genève, sont fixés à 2'500 fr. pour la procédure fédérale et seront supportés par la caisse du Tribunal.
3. L'assistance judiciaire est accordée. Les honoraires (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) de Me Albert-Louis Dupont-Willemin, avocat à Genève, sont fixés à 2'500 fr. pour la procédure fédérale et seront supportés par la caisse du Tribunal.
4. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances sociales du canton de Genève et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 8 novembre 2005
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
La Présidente de la IIIe Chambre: Le Greffier: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['b2c076be-ebed-4a99-be36-86017bc689db', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', 'e7660422-55e3-4bd3-89a7-9a0c62f6a57a'] | [] |
1457b345-aaac-4092-8586-715e09806bd6 | 2,011 | de | Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen seine Verurteilung wegen Verletzung der Verkehrsregeln. Es wird ihm vorgeworfen, er habe beim Überqueren eines Radstreifens mit seinem Personenwagen das Vortrittsrecht eines Radfahrers verletzt und dadurch einen Unfall verursacht (angefochtener Entscheid S. 3 E. 2b). Die Vorinstanz kommt in tatsächlicher Hinsicht zum Schluss, der Radfahrer habe sich auf dem Radstreifen befunden (angefochtener Entscheid S. 6 E. 8c). Diese tatsächliche Feststellung könnte vor Bundesgericht mit Erfolg nur angefochten werden, wenn sie offensichtlich unrichtig im Sinne von <ref-law> bzw. willkürlich im Sinne von <ref-law> wäre. Willkür liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht (<ref-ruling> E. 5.4). Die angebliche Willkür ist in der Beschwerde präzise zu rügen, und die Rüge ist zu begründen (<ref-law>). Nachdem sich die Vorinstanz auf verschiedene nachvollziehbare Überlegungen stützte, genügt das Vorbringen des Beschwerdeführers, seine Verurteilung beruhe lediglich auf spekulativen Mutmassungen, den Begründungsanforderungen einer Willkürrüge nicht. Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt der Einzelrichter:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Mai 2011
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber:
Schneider C. Monn | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
|
14582182-5748-42be-912d-79b4c5df1464 | 2,015 | fr | Faits :
A.
Par jugement du 18 octobre 2010, le Tribunal pénal de l'arrondissement de la Sarine a condamné X._, notamment pour tentative de brigandage, à une peine privative de liberté de huit mois fermes, ainsi qu'à une amende. Cette autorité a ordonné un traitement institutionnel au sens de l'<ref-law>, avec suspension de l'exécution de la peine.
Le Service d'application des sanctions pénales et des prisons du canton de Fribourg (SASPP) a rejeté une première demande de libération conditionnelle par décision du 5 décembre 2012, non contestée.
Par décision du 3 février 2014, le SASPP a de nouveau refusé la libération conditionnelle. Saisi d'un recours de X._ contre cette décision, le Département de la sécurité et de la justice du canton de Fribourg l'a rejeté par décision du 26 juin 2014.
B.
Par arrêt du 9 mars 2015, la I e Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a rejeté le recours de X._ contre la décision du 26 juin 2014. Elle a statué sans prélever de frais et alloué une indemnité à l'avocat d'office.
Dans l'intervalle, par décision du 29 janvier 2015, le SASPP a constaté que les buts de la mesure thérapeutique n'avaient pas été atteints, a prononcé la levée de la mesure et a saisi le Tribunal pénal de la Sarine pour qu'il se prononce sur la suite à donner. Par décision du 4 février 2015, le SASPP a révoqué la décision du 29 janvier 2015, pour le motif que celle-ci ne reposait pas sur une expertise psychiatrique.
C.
X._ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 9 mars 2015. Il conclut, avec suite de dépens, à sa réforme, en ce sens qu'il est constaté que la mesure thérapeutique est vouée à l'échec et qu'il est libéré, le dossier étant transmis au Tribunal pénal pour qu'il lève formellement la mesure, conformément à l'<ref-law>. Il sollicite l'assistance judiciaire. | Considérant en droit :
1.
Le Tribunal fédéral n'examine, en général, que les questions juridiques que la partie recourante soulève, conformément aux exigences légales relatives à la motivation du recours (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 93). De plus, il n'entre en matière sur les moyens fondés sur la violation de droits fondamentaux que s'ils ont été invoqués et motivés de manière précise (<ref-law>). L'acte de recours doit, sous peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits violés et préciser en quoi consiste la violation (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 387). Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 266; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 356).
2.
L'arrêt attaqué a retenu qu'au moment où le SASPP puis le département ont statué les 3 février et 26 juin 2014, les conditions pour une libération conditionnelle n'étaient pas réunies, ce qui justifiait le rejet du recours (cf. arrêt p. 9). Le recourant ne formule aucune critique à cet égard. Dans une large partie de son argumentation, il prétend que la cour cantonale aurait dû prendre en compte l'évolution de la situation postérieure au 26 juin 2014 et ainsi parvenir à la conclusion que le but de la mesure thérapeutique ne pouvait plus être atteint. La cour cantonale a fait état des décisions du SASPP des 29 janvier et 4 février 2015. Il s'agit de décisions qui ne concernaient pas directement l'objet du recours cantonal, qui était déterminé par la décision du département du 26 juin 2014. Le recourant admet avoir déposé un recours cantonal contre la dernière décision du SASPP du 4 février 2015. Il se limite à une argumentation de nature appellatoire, sans chercher à dire en quoi le droit fédéral, respectivement le droit de procédure cantonal imposait à la cour cantonale de tenir compte de l'évolution de la situation après le 26 juin 2014. Son argumentation est irrecevable. Au demeurant, dès lors que l'examen de la libération conditionnelle, respectivement de la levée de la mesure, doit être tenu périodiquement (une fois par an, cf. <ref-law>), il n'est pas exclu qu'il puisse exister un chevauchement de procédures, en particulier lorsqu'un nouvel examen est initié alors que la décision précédente fait encore l'objet d'un recours. Les procédures en étant à des stades différents devant des autorités distinctes, les décisions rendues sont indépendantes, la seule réserve étant qu'une décision puisse rendre sans objet une autre décision, ce que le recourant ne prétend pas.
3.
Le recourant discute aussi des décisions des 29 janvier et 4 février 2015 et de la procédure initiée à la suite de cette dernière décision. Il met en cause la nécessité d'une nouvelle expertise et considère que les conditions pour prononcer un internement à la place de la mesure thérapeutique ne sont pas réalisées. Ce faisant, le recourant discute de décisions rendues en première instance cantonale, sur lesquelles il n'y a pas lieu d'entrer en matière (cf. <ref-law>). Son argumentation est irrecevable.
4.
Le recourant laisse entendre que la cour cantonale a violé l'<ref-law> dès lors que plus d'un an s'est écoulé entre son arrêt et la décision du SASPP du 3 février 2014.
4.1. Le contrôle annuel prévu par l'<ref-law> doit être opéré par une autorité judiciaire. Néanmoins, la compétence d'une autorité administrative en première instance est admissible dès lors qu'une voie de recours avec plein pouvoir d'examen devant une autorité judiciaire est aménagée. Le système mis en place dans le canton de Fribourg est conforme. Toutefois, la décision du SASPP n'est pas directement attaquable devant la Cour administrative du Tribunal cantonal, mais doit préalablement faire l'objet d'un recours devant une autorité administrative, soit la Direction de la sécurité et de la justice. Un tel aménagement des voies de droit est susceptible dans certaines circonstances d'être à l'origine d'une durée de traitement peu compatible avec le délai d'une année posé par l'<ref-law>, qui implique qu'une autorité judiciaire puisse s'être prononcée (cf. <ref-ruling> consid. 3.2.3 p. 54 s.).
Le délai d'un an prévu par l'<ref-law> est certes contraignant mais n'a pas à être tenu sans réserve, au risque sinon, suivant les circonstances, de rendre une décision ne reposant pas sur tous les éléments nécessaires, respectivement sur des éléments actualisés. Que la question de la libération conditionnelle n'ait pas été examinée un an après le prononcé de la mesure ne viole dès lors pas nécessairement l'<ref-law> si le dépassement peut légitimement s'expliquer par les circonstances d'espèce (cf. arrêt 6B_471/2012 - 6B_517/2012 du 21 janvier 2013 consid. 5.3).
4.2. En l'occurrence, la mesure a été instituée par jugement du 18 octobre 2010. Le SASPP a rendu une première décision de refus de libération conditionnelle le 5 décembre 2012, qui n'a pas été contestée. Il a rendu une nouvelle décision de refus le 3 février 2014, qui a été contestée devant le département qui a confirmé le refus le 26 juin 2014. Le recourant a déposé un recours le 30 juillet 2014, sur lequel la cour cantonale a statué par arrêt du 9 mars 2015. Il y a donc quatorze mois qui se sont écoulés entre la décision du SASPP du 3 janvier 2014 et l'arrêt cantonal, qui constitue la décision émanant d'une autorité judiciaire. L'arrêt précité publié aux <ref-ruling> consid. 3.2.3 a déjà signalé que l'aménagement des voies de droit cantonales pouvait poser problème. L'arrêt attaqué ne fournit aucune explication permettant de justifier le temps mis par la cour cantonale pour statuer. En outre, si une voie de recours devant une autorité judiciaire est suffisante (supra, consid. 4.1), il n'en reste pas moins que le délai annuel prévu par l'<ref-law> doit être respecté globalement et non pas uniquement pour la procédure de recours devant l'autorité judiciaire. Or, il s'est écoulé plus de trois ans depuis le dernier contrôle non contesté de décembre 2012 jusqu'à l'arrêt du 9 mars 2015.
La durée globale mise pour statuer consacre une violation de l'<ref-law>. Le canton de Fribourg est invité à mettre en oeuvre une procédure permettant le respect du délai d'un an posé par cette disposition. Toutefois, cette violation ne conduit pas en elle-même à l'annulation de l'arrêt attaqué ni ne constitue un motif de prononcer la libération conditionnelle, les conditions pour l'octroi de celle-ci étant autonomes.
Il y a lieu de constater la violation de l'<ref-law> dans le présent considérant. Cette violation implique, pour cet aspect de la contestation, une renonciation aux frais et l'octroi de l'assistance judiciaire.
5.
Le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Vu la violation constatée (supra consid. 4.2), il convient de mettre le recourant au bénéfice d'une assistance judiciaire partielle (<ref-ruling> consid. 4 p. 399 s.; <ref-law>), les autres griefs soulevés étant dépourvus de chances de succès. Il y a lieu de désigner Me Kathrin Gruber en qualité d'avocate d'office et de lui allouer une indemnité réduite à titre d'honoraires, qui sera supportée par la caisse du Tribunal fédéral (<ref-law>). Le recourant supportera des frais judiciaires réduits (art. 65 al. 2 et art. 66 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
La requête d'assistance judiciaire est partiellement admise pour la procédure devant le Tribunal fédéral et Me Kathrin Gruber est désignée en qualité d'avocat d'office. Elle est rejetée pour le surplus.
3.
Une part des frais judiciaires, arrêtés à 400 fr., est mise à la charge du recourant.
4.
Une indemnité réduite de 1'500 fr., à payer à Me Kathrin Gruber à titre d'honoraires, est mise à la charge de la caisse du Tribunal fédéral.
5.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Fribourg, I e Cour administrative.
Lausanne, le 21 avril 2015
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Denys
La Greffière : Cherpillod | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['fcbffa0d-a900-439e-b7f9-4da06fe7ef46', 'e80ed406-6ed5-44e0-ba7d-3d4a556ca1b5', '25de8369-5ab5-452f-a8ca-70d0af97e2c2', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', '6330870e-f19f-4737-b946-813adffb25df', '6330870e-f19f-4737-b946-813adffb25df', '9c29d5ca-3801-47e5-a273-50acedf0988f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
1458701a-1d74-4a58-b381-7e2cf9c37cab | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A.a Der 1956 geborene mazedonische Staatsangehörige S._ arbeitete seit 1985 - vorerst als Saisonnier, später ganzjährig - als Maurer in der Schweiz. Am 27. Juni 1996 meldete er sich erstmals bei der Invalidenversicherung wegen eines Rückenleidens zum Leistungsbezug, insbesondere für berufliche Massnahmen, an. Zu jenem Zeitpunkt stand er in keinem Arbeitsverhältnis mehr, nachdem das letzte per 31. Dezember 1995 aus wirtschaftlichen Gründen gekündigt worden war. Das Sozialversicherungsamt Schaffhausen (IV-Stelle) eröffnete dem Versicherten am 11. April 1997, er habe keinen Anspruch auf eine Umschulung, da sein Invaliditätsgrad lediglich 17 % betrage. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen bestätigte diese Verfügung mit Entscheid vom 9. April 1998.
A.b Dr. med. K._, Arzt für Allgemeine Medizin FMH, machte mit Arztbericht vom 22. Juni 1998 eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes seines Patienten geltend. S._ leide an einer massiven pathologischen Schmerzverarbeitung. Die IV-Stelle liess ihn in der Folge bei der MEDAS X._ begutachten. Es wurde eine aus medizinischer Sicht zu 50 % eingeschränkte Arbeitsfähigkeit attestiert (Expertise vom 12. Mai 1999). Mit Verfügung vom 6. August 1999 gewährte die IV-Stelle S._ eine halbe Invalidenrente nebst Kinderrenten ab 1. Januar 1999. Die Verfügung blieb unangefochten.
A.c Im November 2000 wandte sich Dr. med. K._ erneut mit einem Revisionsgesuch an die IV-Stelle. Zu den chronischen Rückenschmerzen habe sich eine starke Veränderung der Persönlichkeit mit chronischer Angstsymptomatik und Depressivität hinzugesellt. In einem Arztbericht vom 21. November 2001 legt er dar, die Somatisierung der Schmerzproblematik, wie auch die depressive Entwicklung, seien zu stark fortgeschritten und festgefahren und deshalb therapeutischen Ansätzen nicht mehr zugänglich. Im erneut in Auftrag gegebenen MEDAS-Gutachten vom 13. August 2002 schätzen die Experten die Arbeitsfähigkeit - unter Ausklammerung von sozialen Faktoren - für körperlich leichtere bis mittelschwere Tätigkeiten ohne besondere Stressbelastungen oder Zwangshaltungen weiterhin auf 50 %. Neue medizinische Fakten seien nicht hinzugekommen. Während Dr. K._ an seiner Einschätzung, auch Arbeiten mit leichter körperlicher Belastung seien in Folge der massiven psychischen Veränderungen nicht mehr denkbar, festhielt, teilte die IV-Stelle dem Versicherten mit, sein Gesuch um Rentenerhöhung werde abgelehnt (Verfügung vom 21. März 2003). Daran wurde auch auf Einsprache hin festgehalten. In Bezug auf das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung im Einspracheverfahren wurde auf eine separate Verfügung verwiesen (Einspracheentscheid vom 10. Oktober 2003).
A.c Im November 2000 wandte sich Dr. med. K._ erneut mit einem Revisionsgesuch an die IV-Stelle. Zu den chronischen Rückenschmerzen habe sich eine starke Veränderung der Persönlichkeit mit chronischer Angstsymptomatik und Depressivität hinzugesellt. In einem Arztbericht vom 21. November 2001 legt er dar, die Somatisierung der Schmerzproblematik, wie auch die depressive Entwicklung, seien zu stark fortgeschritten und festgefahren und deshalb therapeutischen Ansätzen nicht mehr zugänglich. Im erneut in Auftrag gegebenen MEDAS-Gutachten vom 13. August 2002 schätzen die Experten die Arbeitsfähigkeit - unter Ausklammerung von sozialen Faktoren - für körperlich leichtere bis mittelschwere Tätigkeiten ohne besondere Stressbelastungen oder Zwangshaltungen weiterhin auf 50 %. Neue medizinische Fakten seien nicht hinzugekommen. Während Dr. K._ an seiner Einschätzung, auch Arbeiten mit leichter körperlicher Belastung seien in Folge der massiven psychischen Veränderungen nicht mehr denkbar, festhielt, teilte die IV-Stelle dem Versicherten mit, sein Gesuch um Rentenerhöhung werde abgelehnt (Verfügung vom 21. März 2003). Daran wurde auch auf Einsprache hin festgehalten. In Bezug auf das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung im Einspracheverfahren wurde auf eine separate Verfügung verwiesen (Einspracheentscheid vom 10. Oktober 2003).
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher eine Invalidenrente auf der Basis eines 100 %igen Invaliditätsgrades ab November 2000, eine weitere Begutachtung und die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung, auch im Verwaltungsverfahren, beantragt wurden, wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen mit Entscheid vom 7. Mai 2004 ab, soweit es darauf eintrat.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher eine Invalidenrente auf der Basis eines 100 %igen Invaliditätsgrades ab November 2000, eine weitere Begutachtung und die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung, auch im Verwaltungsverfahren, beantragt wurden, wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen mit Entscheid vom 7. Mai 2004 ab, soweit es darauf eintrat.
C. S._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und die vorinstanzlich gestellten Rechtsbegehren erneuern. Zudem beantragt er auch letztinstanzlich die unentgeltliche Verbeiständung.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das kantonale Gericht und das Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Gemäss Art. 128 OG beurteilt das Eidgenössische Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 97, 98 lit. b-h und 98a OG auf dem Gebiet der Sozialversicherung. Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen bzw. zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung ergangen ist (<ref-ruling> Erw. 1a, 119 Ib 36 Erw. 1b, je mit Hinweisen).
1.2 Der Beschwerdeführer beantragt unter anderem, es sei ihm für das Einspracheverfahren bei der IV-Stelle die unentgeltliche Verbeiständung zu gewähren. Auf dieses bereits vor dem kantonalen Gericht gestellte Begehren ist die Vorinstanz nicht eingetreten, weil die IV-Stelle darüber noch nicht verfügt hatte. Soweit der Beschwerdeführer vorliegend erneut darum ersucht, die IV-Stelle dazu zu verhalten, ihm die unentgeltliche Verbeiständung zu gewähren, kann darauf auch letztinstanzlich nicht eingetreten werden, da keine entsprechende Verfügung vorliegt. Sollte sich der Antrag des Beschwerdeführers gegen den kantonalen Nichteintretensentscheid in diesem Verfahrenspunkt richten, ist dieser abzuweisen, da die Vorinstanz aus den dargelegten Gründen zu Recht nicht auf dieses Begehren eingetreten ist.
1.2 Der Beschwerdeführer beantragt unter anderem, es sei ihm für das Einspracheverfahren bei der IV-Stelle die unentgeltliche Verbeiständung zu gewähren. Auf dieses bereits vor dem kantonalen Gericht gestellte Begehren ist die Vorinstanz nicht eingetreten, weil die IV-Stelle darüber noch nicht verfügt hatte. Soweit der Beschwerdeführer vorliegend erneut darum ersucht, die IV-Stelle dazu zu verhalten, ihm die unentgeltliche Verbeiständung zu gewähren, kann darauf auch letztinstanzlich nicht eingetreten werden, da keine entsprechende Verfügung vorliegt. Sollte sich der Antrag des Beschwerdeführers gegen den kantonalen Nichteintretensentscheid in diesem Verfahrenspunkt richten, ist dieser abzuweisen, da die Vorinstanz aus den dargelegten Gründen zu Recht nicht auf dieses Begehren eingetreten ist.
2. 2.1 Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen und Grundsätze über den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 [in der bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung] und Abs. 1bis IVG [in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2003]) zutreffend dargelegt. Es wird darauf verwiesen. Ebenfalls richtig sind die vorinstanzlichen Ausführungen über die Bedeutung medizinischer Entscheidungsgrundlagen (<ref-ruling> Erw. 4) sowie die für den Beweiswert ärztlicher Berichte und Gutachten geltenden Regeln (<ref-ruling> Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c).
Zu ergänzen ist, dass wenn sich der Grad der Invalidität eines Rentenbezügers in einer für den Anspruch erheblichen Weise ändert, gemäss <ref-law> beziehungsweise <ref-law> die Rente für die Zukunft entsprechend zu erhöhen, herabzusetzen oder aufzuheben ist. Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Ob eine solche Änderung eingetreten ist, beurteilt sich durch Vergleich des Sachverhalts, wie er im Zeitpunkt der ursprünglichen Rentenverfügung bestanden hat, mit demjenigen zur Zeit der streitigen Revisionsverfügung (<ref-ruling> Erw. 2 mit Hinweis; siehe auch <ref-ruling> Erw. 2b und 390 Erw. 1b).
2.2 Zu präzisieren ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene ATSG hinsichtlich der IV-rechtlichen Rentenrevision keine substantiellen Änderungen gegenüber der bis zum 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Normenlage brachte (noch nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichtes Urteil A. vom 30. April 2004, I 626/03). Die zur altrechtlichen Regelung gemäss <ref-law> (aufgehoben durch Anhang Ziff. 8 des ATSG [SR 830.1]) ergangene Judikatur (z.B. BGE <ref-ruling> Erw. 2 mit Hinweis) bleibt deshalb grundsätzlich anwendbar (erwähntes Urteil A. vom 30. April 2004, Erw. 3.5). Bei dieser Rechtslage kann, da materiell-rechtlich ohne Belang, offen bleiben, ob die Revision einer Invalidenrente, über welche durch die Verwaltung nach dem 1. Januar 2003 zu befinden ist, dem ATSG untersteht, oder aber <ref-law>, wonach materielle Bestimmungen dieses Gesetzes auf die bei seinem In-Kraft-Treten laufenden Leistungen (und festgesetzten Forderungen) nicht anwendbar sind, dem Wortlaut entsprechend, dahin gehend auszulegen ist, dass am 1. Januar 2003 laufende Dauerleistungen nicht nach <ref-law>, sondern nach den altrechtlichen Grundsätzen zu revidieren sind.
2.2 Zu präzisieren ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene ATSG hinsichtlich der IV-rechtlichen Rentenrevision keine substantiellen Änderungen gegenüber der bis zum 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Normenlage brachte (noch nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichtes Urteil A. vom 30. April 2004, I 626/03). Die zur altrechtlichen Regelung gemäss <ref-law> (aufgehoben durch Anhang Ziff. 8 des ATSG [SR 830.1]) ergangene Judikatur (z.B. BGE <ref-ruling> Erw. 2 mit Hinweis) bleibt deshalb grundsätzlich anwendbar (erwähntes Urteil A. vom 30. April 2004, Erw. 3.5). Bei dieser Rechtslage kann, da materiell-rechtlich ohne Belang, offen bleiben, ob die Revision einer Invalidenrente, über welche durch die Verwaltung nach dem 1. Januar 2003 zu befinden ist, dem ATSG untersteht, oder aber <ref-law>, wonach materielle Bestimmungen dieses Gesetzes auf die bei seinem In-Kraft-Treten laufenden Leistungen (und festgesetzten Forderungen) nicht anwendbar sind, dem Wortlaut entsprechend, dahin gehend auszulegen ist, dass am 1. Januar 2003 laufende Dauerleistungen nicht nach <ref-law>, sondern nach den altrechtlichen Grundsätzen zu revidieren sind.
3. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz zu Recht die revisionsweise Erhöhung der Invalidenrente auf Grund verschlechterter gesundheitlicher Verhältnisse abgelehnt hat. Entsprechend sind die verschiedenen Arztzeugnisse - insbesondere diejenigen von Dr. med. K._, auf die sich der Beschwerdeführer beruft, und die beiden MEDAS-Gutachten, auf welche sich die IV-Stelle stützt - daraufhin zu würdigen, ob sie für den Zeitraum seit Rentenbeginn (vgl. dazu <ref-ruling>) bis zum Einspracheentscheid (vgl. <ref-ruling>, 121 V 366 Erw. 1b; vgl. zur massgeblichen zeitlichen Vergleichsbasis auch <ref-ruling> ff. Erw. 3 mit Hinweisen) eine wesentliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes beschreiben. Dabei wird auch zu beurteilen sein, ob der Sachverhalt genügend abgeklärt ist oder ob - wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt - ein weiteres Gutachten erforderlich ist.
3.1 Die ursprüngliche Rentenverfügung basierte in medizinischer Hinsicht auf einem polydisziplinären Gutachten der MEDAS X._ vom 12. Mai 1999. Es wurden damals die Hauptdiagnosen einer Schmerzverarbeitungsproblematik im Rahmen einer dissoziativen Störung bei einer einfachen Persönlichkeit und eines chronischen diffusen, wenig objektivierbaren Schmerzsyndroms lumbal, cervical und linksthoracal mit multiplen vegetativen Begleitbeschwerden gestellt. Als Nebendiagnose wird ein chronischer psychogener Singultus beschrieben. In ihrer zusammenfassenden Beurteilung führen die Ärzte aus, das diffus ausgebreitete Schmerzsyndrom sei klinisch und radiologisch nur wenig objektivierbar. Es fänden sich hingegen viele Zeichen für ein nichtorganisches Krankheitsverhalten. Nachdem im psychiatrischen Konsilium die Arbeitsunfähigkeit aus rein psychischen Gründen auf 30 % (Diagnose: Schmerzverarbeitungsproblematik im Rahmen einer dissoziativen Störung [ICD-10 F 44.4] bei einer einfachen Persönlichkeit) geschätzt wurde, erachteten die Gutachter die Arbeitsunfähigkeit unter allen Aspekten als zu 50 % eingeschränkt. Damit wurde den wenig objektivierten chronischen Schmerzen Rechnung getragen. Die IV-Stelle hat in der Folge die Erwerbsunfähigkeit ohne konkrete Berechnung auf 50 % festgesetzt und dem Beschwerdeführer ab Januar 1999 eine halbe Rente ausgerichtet.
3.2 Dr. med. K._ stellte im November 2000 ein Revisionsgesuch mit der Begründung, zu den chronischen Rückenbeschwerden sei inzwischen eine starke Veränderung der Persönlichkeit mit chronischer Angstsymptomatik und Depressivität hinzugekommen. Im MEDAS-Gutachten vom 13. August 2002 werden die Diagnosen einer undifferenzierten Somatisierungsstörung (ICD-10 F 45.1), verzahnt mit einer dissoziativen Störung (ICD-10 F 44.4), und eines diffusen chronischen panvertebralen Schmerzsyndroms mit multiplen vegetativen Begleitbeschwerden gestellt. Als Nebendiagnosen werden wiederum der chronische psychogene Singultus und neu eine Adipositas erwähnt. Gegenüber dem Befund bei der MEDAS-Begutachtung von 1999 - insbesondere dem psychiatrischen Konsilium vom 28. April 1999 - sei der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers unverändert geblieben. Entsprechend erachtet der psychiatrische Experte die Arbeitsfähigkeit hinsichtlich seines Fachgebiets weiterhin als zu 30 % eingeschränkt. Die Gesamtarbeitsfähigkeit wird im MEDAS-Gutachten 2002 wiederum auf 50 % geschätzt.
3.3 Dr. med. K._ erachtet auch Arbeiten mit leichter körperlicher Belastung in Folge der massiven psychischen Veränderungen als nicht mehr denkbar (ärztliches Zeugnis vom 25. Oktober 2002). Dieser Einschätzung war der Hausarzt indessen bereits im Juni 1998, als er gegenüber der IV-Stelle im Arztbericht vom 22. Juni festgehalten hatte, ab 20. Januar 1998 bestehe eine dauernde Arbeitsunfähigkeit des "sehr ängstlichen, verspannten, depressiven Patienten". Sowohl längeres Stehen als auch Sitzen seien ihm unmöglich. Erst nach Erlass der Verfügung über den Anspruch auf eine halbe Invalidenrente im August 1999 attestierte er dem Beschwerdeführer in der Folge eine 50 %ige Arbeitsfähigkeit für alle nicht rückenbelastenden Tätigkeiten.
3.4 Im MEDAS-Gutachten vom 13. August 2002 wird eine Veränderung des Gesundheitszustandes ausdrücklich verneint. Im psychiatrischen Konsilium vom 24. Juli 2002 (Dr. med. L._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie) ist zudem festgehalten, die Diagnosen einer Angststörung oder einer depressiven Störung könnten aus fachärztlicher Sicht nicht gestellt werden. Dieser expliziten Verneinung der vom Hausarzt gestellten Diagnose durch den Facharzt kommt vorliegend entscheidende Bedeutung zu.
3.4.1 Wird, wie beim Beschwerdeführer, eine somatoforme Schmerzstörung diagnostiziert, ist die fachärztlich schlüssig ausgewiesene psychiatrische Komorbidität von erheblicher Schwere, Intensität, Ausprägung und Dauer das zentrale Qualifizierungsmerkmal dafür, ob (ausnahmsweise) eine invalidisierende Arbeitsunfähigkeit vorliegt (vgl. <ref-ruling> und 396). Hiefür in Frage kommen namentlich schwerwiegende Ausprägungen neurotischer Störungen (F40-F42 ICD-10), insbesondere der dissoziativen Störungen (F44 ICD-10) (Meyer-Blaser, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung, namentlich für den Einkommensvergleich in der Invaliditätsbemessung, in: Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, St. Gallen 2003, S. 35 f.). Die Annahme einer solchen Komorbidität bedingt, dass es sich um ein selbstständiges, vom psychogenen Schmerzsyndrom losgelöstes Leiden handelt (<ref-ruling> Erw. 3.3.1 mit Hinweis auf Meyer-Blaser, a.a.O., S. 81 Anm. 135).
3.4.2 Von einer selbstständigen - von der somatoformen Schmerzstörung unabhängigen - psychischen Erkrankung geht auch Dr. K._ nicht aus. Die somatoforme Schmerzstörung ist damit für die invalidisierende Arbeitsunfähigkeit vorliegend unbeachtlich, womit in dieser Hinsicht allenfalls festgestellte Verschlechterungen keine Auswirkungen auf den Rentenanspruch haben. Verwaltung und Vorinstanz haben das Revisionsgesuch daher zu Recht abgewiesen.
3.5 Daran könnte auch eine erneute fachärztliche Begutachtung nichts ändern. Die Expertise vom 13. August 2002, einschliesslich des psychiatrischen Teilgutachtens vom 24. Juli 2002, entsprechen den höchstrichterlichen Kriterien einer beweiskräftigen medizinischen Sachverhaltsfeststellung. Diesbezüglich ist auf die richtigen und ausführlichen Erwägungen im angefochtenen Entscheid zu verweisen. Insbesondere ist auch dem Argument, das Gutachten sei nicht mehr aktuell, zu widersprechen, liegen doch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers vom August 2002 bis Oktober 2003 (Zeitpunkt des Einspracheentscheides) wesentlich verschlechtert hätte. Der Antrag auf Durchführung eines erneuten Gutachtens ist daher abzuweisen.
3.5 Daran könnte auch eine erneute fachärztliche Begutachtung nichts ändern. Die Expertise vom 13. August 2002, einschliesslich des psychiatrischen Teilgutachtens vom 24. Juli 2002, entsprechen den höchstrichterlichen Kriterien einer beweiskräftigen medizinischen Sachverhaltsfeststellung. Diesbezüglich ist auf die richtigen und ausführlichen Erwägungen im angefochtenen Entscheid zu verweisen. Insbesondere ist auch dem Argument, das Gutachten sei nicht mehr aktuell, zu widersprechen, liegen doch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers vom August 2002 bis Oktober 2003 (Zeitpunkt des Einspracheentscheides) wesentlich verschlechtert hätte. Der Antrag auf Durchführung eines erneuten Gutachtens ist daher abzuweisen.
4. Der Beschwerdeführer ersucht im Weiteren darum, es sei ihm sowohl vor dem kantonalen Gericht, wie auch letztinstanzlich die unentgeltliche Verbeiständung zu gewähren.
4. Der Beschwerdeführer ersucht im Weiteren darum, es sei ihm sowohl vor dem kantonalen Gericht, wie auch letztinstanzlich die unentgeltliche Verbeiständung zu gewähren.
4.1 4.1.1 Im Beschwerdeverfahren über die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege durch das kantonale Versicherungsgericht sind keine Versicherungsleistungen streitig, weshalb das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen hat, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG; <ref-ruling> Erw. 2).
4.1.2 Gemäss <ref-law> bestimmt sich das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht unter Vorbehalt von <ref-law> nach kantonalem Recht. Lit. f dieser Bestimmung sieht vor, dass das Recht, sich verbeiständen zu lassen, gewährleistet sein muss (Satz 1). Wo die Verhältnisse es rechtfertigen, wird der Beschwerde führenden Person ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt (Satz 2). Damit wird der im Sinne einer Mindestgarantie bundesverfassungsrechtlich gewährleistete (<ref-law>) Verfahrensanspruch für sämtliche vom Geltungsbereich des ATSG erfassten Regelungsgebiete gesetzlich verbürgt. Mit In-Kraft-Treten des neuen Rechts hat sich indes im Bereich des Invalidenversicherungsrechts inhaltlich nichts geändert, da ein bundesgesetzlicher Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung durch den mit <ref-law> übereinstimmenden, per 1. Januar 2003 nunmehr aufgehobenen <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> bereits vorher ausdrücklich gewährleistet war. Angesichts dieser materiellrechtlichen Kontinuität zwischen altem und neuen Recht hat die zu <ref-law> ergangene Rechtsprechung auch unter der Herrschaft des ATSG unverändert Geltung (vgl. das in SVR 2004 AHV Nr. 5 S. 17 veröffentlichte Urteil D. vom 21. August 2003 [H 106/03] Erw. 2.1).
4.1.3 Praxisgemäss sind in der Regel die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung erfüllt, wenn der Prozess nicht aussichtslos, die Partei bedürftig und die Verbeiständung durch einen Anwalt notwendig oder doch geboten ist (<ref-ruling>; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 2.5.2 mit Hinweisen und <ref-ruling> f. Erw. 4b).
Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Praxis Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können; dagegen hat ein Begehren nicht als aussichtslos zu gelten, wenn Gewinnaussichten und Verlustgefahren sich ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist dabei, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen oder aber davon absehen würde (<ref-ruling> Erw. 3b mit Hinweis). Die sachliche Notwendigkeit einer Verbeiständung wird nicht allein dadurch ausgeschlossen, dass das in Frage stehende Verfahren von der Offizialmaxime oder dem Untersuchungsgrundsatz beherrscht wird, die Behörde also gehalten ist, an der Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhaltes mitzuwirken. Die Offizialmaxime rechtfertigt es jedoch, an die Voraussetzungen, unter denen eine Verbeiständung durch einen Rechtsanwalt oder eine Rechtsanwältin sachlich geboten ist, einen strengen Massstab anzulegen (<ref-ruling> Erw. 4b mit Hinweisen).
4.2 Die Vorinstanz begründet ihre Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Vertretung mit der Aussichtslosigkeit des Beschwerdeverfahrens. Die Rechtsvertreterin des Versicherten habe um die strenge Rechtsprechung zum Grundsatz der freien Beweiswürdigung und ihre speziellen Richtlinien betreffend Einordnung der medizinischen Berichte und Gutachten kennen müssen. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in Bezug auf die Aussichtslosigkeit lediglich ausgeführt, der Einspracheentscheid ginge von falschen, erkennbaren tatsächlichen Voraussetzungen aus.
Den klaren und fundierten Erkenntnissen, wie sie dem MEDAS-Gutachten vom 13. August 2002 zu entnehmen sind - insbesondere der Feststellung, dass sich in medizinischer Hinsicht seit der ersten Begutachtung nichts verändert hat und auch keine neue psychiatrische Diagnose gestellt werden könne - stehen einzig die wiederholt vorgetragenen Äusserungen des Dr. med. K._, eine Eingliederung seines Patienten in den Arbeitsprozess sei nicht mehr möglich, entgegen. Da sich dieser Arzt nicht fundiert mit dem genannten Gutachten auseinandersetzt und in seinen Zeugnissen weiterhin von einer Depression spricht, obwohl eine solche vom Facharzt nicht diagnostiziert worden ist, gibt es keine Anhaltspunkte, um eine weitere Begutachtung zu veranlassen. Der Versicherte vermag in keiner Weise eine Verschlechterung seines Gesundheitszustandes zu belegen. Eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, hätte sich nicht zur Anfechtung des Einspracheentscheides entschlossen, da die Verlustgefahren erheblich höher als die Gewinnaussichten waren. Damit hat die Vorinstanz weder Bundesrecht verletzt, noch ihren Ermessensspielraum missbraucht oder überschritten (vgl. Erwägung 4.1.1 hievor), als sie das Verfahren als aussichtslos qualifizierte. Auch in dieser Hinsicht ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen.
4.3 Das eben Dargelegte gilt auch für das letztinstanzliche Verfahren. Wegen Aussichtslosigkeit des Prozesses sind die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung auch vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht nicht erfüllt. Die Frage der Bedürftigkeit und der Notwendigkeit der Verbeiständung kann offen gelassen werden. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Schaffhausen, der Ausgleichskasse des Kantons Schaffhausen und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 22. Dezember 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['b9d3ae4c-d30b-442b-a4f0-8849110b2c79', '2ca3b556-97e0-4af8-8e50-91211a93c7dd'] | ['e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
14597de6-bce8-4958-a09f-f2ac2b5d25d0 | 2,010 | de | Nach Einsicht
in das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 2. Februar 2010 betreffend Kantons- und Gemeindesteuer sowie direkte Bundessteuer 2006 von X._ und Y._,
in das Schreiben des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 24. März 2010, womit dieses dem Bundesgericht zuständigkeitshalber ein Revisionsgesuch der Steuerverwaltung des Kantons Graubünden vom 17. Februar 2010 sowie eine Stellungnahme dazu und ein eigenes Revisionsgesuch der Steuerpflichtigen vom 15. März 2010, zusammen mit seinen Akten, übermittelt hat, | in Erwägung,
dass das Bundesgericht gestützt auf die Überweisung zwei Verfahren eröffnet hat (2C_258/2010 mit den Steuerpflichtigen als Beschwerdeführer, 2C_259/2010 mit der kantonalen Steuerverwaltung als Beschwerdeführerin),
dass die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden mit Schreiben vom 1. April 2010 erklärt, dass ihr an das Verwaltungsgericht adressiertes Revisionsgesuch nicht als Beschwerde gedacht gewesen sei und nie die Absicht bestanden habe, gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Beschwerde ans Bundesgericht zu erheben, weshalb die Beschwerde ausdrücklich zurückgezogen werde,
dass das Verfahren 2C_259/2010 zufolge Rückzugs gestützt auf <ref-law> mit Verfügung des Instruktionsrichters bzw. des Abteilungspräsidenten (vgl. <ref-law>) abgeschrieben werden kann, wobei über die Gerichtskosten zu entscheiden und die Höhe einer (allfälligen) Parteientschädigung zu bestimmen ist (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>),
dass unter den gegebenen Umständen auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten ist (<ref-law>) und sich die Frage einer Parteientschädigung nicht stellt, | verfügt der Präsident:
1. Das Verfahren wird zufolge Rückzugs der Beschwerde abgeschrieben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Diese Verfügung wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, 4. Kammer, und der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. April 2010
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Zünd Feller | CH_BGer_002 | Federation | 59 | 11 | 194 | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
145a8c03-ef84-4607-88a0-54f77159c3a0 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. A.a Am 10. Februar 2008 erkletterte X._ (geb. 17. August 1990) den Flachdachvorbau des Solariums "S._" in T._ und gelangte durch ein Dachflächenfenster in das Innere der Liegenschaft. Nachdem er im Erdgeschoss ein Elektrokabel behändigt hatte, begab er sich zur schlafenden Prostituierten P._ und legte mit dem Kabel eine doppelte Schlinge um ihren Hals. Als das Opfer erwachte, drosselte er es bis zur Bewusstlosigkeit und vergewaltigte es. Als P._ das Bewusstsein wiedererlangte, drosselte er sie erneut und verging sich ein weiteres Mal an ihr. Anschliessend tötete er sie.
A.b In einer im Strafverfahren in Auftrag gegebenen Begutachtung vom 15. Juli 2010 gelangte Dr. med. E._ bei X._ zur Diagnose einer schwergradigen Störung des Sozialverhaltens bei vorhandenen sozialen Bindungen (ICD-10: F91.2) und Sadomasochismus (ICD-10: F65.5). Ein Ergänzungsgutachten von Dr. med. F._ vom 29. September 2011 diagnostizierte bei X._ eine Persönlichkeitsstörung vom antisozialen Typ mit deutlichen psychopathischen Anteilen (ICD-10: F60.2) sowie eine schwere Paraphilie im Sinne eines sexuellen Sadismus (ICD-10: F65.5). Zusätzlich wurden Cannabis- und Alkoholmissbrauch (ICD-10: F12.1 bzw. ICD-10: F10.1) festgestellt.
A.c Nachdem X._ am 27. Juni 2008 aus dem Jugendwohnheim W._ ausgebrochen war und im Hause seiner Mutter und seines Stiefvaters eine Pistole des Stiefvaters entwendet hatte, wurde er im Hauptbahnhof V._ verhaftet und am 1. September 2008 in das Massnahmenzentrum für junge Erwachsene, U._ eingewiesen.
A.d Am 24. November 2011 erkannte das Jugendgericht A._ X._ wegen der Tat vom 10. Februar 2008 namentlich des Mordes (<ref-law>), der sexuellen Nötigung (Art. 189 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 StGB) und der Vergewaltigung (Art. 190 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 StGB) für schuldig und verurteilte ihn zu einem Freiheitsentzug von vier Jahren. Ferner ordnete das Gericht gestützt auf Art. 10 Abs. 1 und Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2003 über das Jugendstrafrecht (Jugendstrafgesetz, JStG; SR 311.1) eine Unterbringung in einer geschlossenen Anstalt sowie gestützt auf Art. 10 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 JStG eine in der Anstalt durchzuführende "ambulante Behandlung" der bei X._ bestehenden psychischen Störung an.
B. B.a Am 7. Mai 2012 beantragte die Jugendanwaltschaft Aargau dem Bezirksamt A._, X._ nach Vollendung des 22. Altersjahres am 17. August 2012 in einer geeigneten und insbesondere gesicherten Einrichtung unterzubringen und ihn dort zu behandeln.
B.b Am 20. Juni 2012 verfügte das Bezirksamt über X._ eine fürsorgerische Freiheitsentziehung gestützt auf <ref-law> und ordnete die Überweisung des Betroffenen vom Massnahmenzentrum für junge Erwachsene in die Jugendvollzugsanstalt (JVA) A._, Sicherheitstrakt (SITRAK) II sowie die dortige Zurückbehaltung an (Ziff. 1 und 2). Die Anstaltsleitung wurde angewiesen, X._ seiner psychischen Beeinträchtigung entsprechend zu behandeln, resp. die bereits im Massnahmenzentrum für junge Erwachsene laufende intensive persönlichkeitszentrierte und deliktorientierte forensische Psychotherapie weiterzuführen. Sodann verfügte das Bezirksamt, die dazu notwendigen administrativen Vorkehrungen und "das Aufgleisen, resp. die nahtlose Weiterführung der Therapie in der JVA A._", seien durch die Jugendanwaltschaft Aargau in enger Zusammenarbeit mit der JVA vorzunehmen (Ziff. 4).
B.c Mit Urteil vom 6. August 2012 fasste das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau in teilweiser Gutheissung einer Beschwerde von X._ die Ziffer 4 der bezirksamtlichen Verfügung neu, indem die zur Behandlung notwendigen Vorkehrungen nunmehr vom Bezirksamt A._ in enger Zusammenarbeit mit der JVA A._ vorzunehmen sind. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab.
C. X._ (Beschwerdeführer) hat gegen das seinem Anwalt am 8. August 2012 zugestellte Urteil des Verwaltungsgerichts mit Eingabe vom 23. August 2012 beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die JVA A._ anzuweisen, ihn aus der Anstalt zu entlassen. Für das bundesgerichtliche Verfahren ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege. Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden. | Erwägungen:
1. Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Endentscheid (Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG) betreffend fürsorgerische Freiheitsentziehung. Er betrifft eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit, die in engem Zusammenhang mit dem Zivilrecht steht und demzufolge ohne weiteres mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten werden kann (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 6 BGG). Der Beschwerdeführer war im kantonalen Verfahren Partei (<ref-law>). Er ist mit dem Gesuch um Entlassung nicht durchgedrungen und verfügt damit über ein schützenswertes Interesse an der Aufhebung des Entscheids (<ref-law>). Auf die rechtzeitig (<ref-law>) eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Im vorliegenden Fall hat das Jugendgericht A._ am 24. November 2011 gestützt auf Art. 10 Abs. 1 und Art. 15 Abs. 1 JStG die Unterbringung des Beschwerdeführers in einer geschlossenen Anstalt sowie gestützt auf Art. 10 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 JStG eine in der Anstalt durchzuführende "ambulante Behandlung" der beim Beschwerdeführer bestehenden psychischen Störung angeordnet (Sachverhalt Bst. A.d). Nach <ref-law> enden diese Massnahmen mit der Vollendung des 22. Altersjahres des Betroffenen. Ist der Wegfall einer Schutzmassnahme für den Betroffenen selbst oder für die Sicherheit Dritter mit schwer wiegenden Nachteilen verbunden und kann diesen nicht auf andere Weise begegnet werden, so beantragt die Vollzugsbehörde rechtzeitig die Anordnung geeigneter vormundschaftlicher Massnahmen (<ref-law>). Die Jugendanwaltschaft hat um Anordnung entsprechender Massnahmen gegenüber dem Beschwerdeführer ersucht, das Bezirksamt hat eine fürsorgerische Freiheitsentziehung gestützt auf <ref-law> verfügt und das Verwaltungsgericht hat diesen Akt mit dem angefochtenen Urteil geschützt. Im Folgenden gilt es somit zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine fürsorgerische Freiheitsentziehung gegeben sind.
3. Eine mündige oder entmündigte Person darf wegen Geisteskrankheit, Geistesschwäche, Trunksucht, anderen Suchterkrankungen oder schwerer Verwahrlosung in einer geeigneten Anstalt untergebracht oder zurückbehalten werden, wenn ihr die nötige persönliche Fürsorge nicht anders erwiesen werden kann (<ref-law>). Die Einweisung bzw. die Zurückbehaltung in einer Anstalt gestützt auf <ref-law> erfordert, dass die betroffene Person infolge der im Gesetz umschriebenen Schwächezustände persönlicher Fürsorge bedarf, die ihr nur in einer Anstalt gewährt werden kann (<ref-ruling> E. 5 S. 217 f.; siehe zum Ganzen: <ref-ruling> E. 4 S. 292 ff.). Die in <ref-law> enthaltene Aufzählung der Schwächezustände ist abschliessend (Botschaft vom 17. August 1977 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fürsorgerische Freiheitsentziehung] und den Rückzug des Vorbehaltes zu Artikel 5 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BBl 1977 III 1, S. 26 Ziff. 212.2). Insbesondere sieht das Gesetz keine fürsorgerische Freiheitsentziehung allein wegen Fremdgefährdung vor (vgl. dazu insbesondere auch EUGEN SPIRIG, Zürcher Kommentar, 1995, N. 340 zu <ref-law>; THOMAS GEISER, Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I, 4. Aufl. 2010, N. 26 zu <ref-law>). Zu berücksichtigen ist ferner die Belastung, welche die Person für ihre Umgebung bedeutet (<ref-law>). Nach der ausdrücklichen Vorschrift des <ref-law> muss die von der fürsorgerischen Freiheitsentziehung betroffene Person entlassen werden, sobald ihr Zustand es erlaubt.
4. 4.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, laut den verbindlichen vorinstanzlichen Feststellungen könne er selbst für sich sorgen; er sei damit nicht fürsorgebedürftig, respektive leide nicht an einem Schwächezustand im Sinn von <ref-law>. Vorliegend werde der Schutz der Allgemeinheit vor seiner Fremdgefährlichkeit als Hauptgrund für die fürsorgerische Freiheitsentziehung betrachtet, was indes mit <ref-law> nicht zu vereinbaren sei. Die angeordnete Massnahme verletze damit <ref-law> und Art. 5 EMRK.
4.2 Das Verwaltungsgericht hält in der Tat dafür, mit der fürsorgerischen Freiheitsentziehung solle die Allgemeinheit vor dem Beschwerdeführer geschützt werden, von dem weiterhin ein erhebliches Rückfallrisiko ausgehe. Diese Ausführungen beziehen sich indes auf das Fürsorgebedürfnis des Beschwerdeführers (siehe Urteil S. 11 E. 3.1. am Anfang). Mit Bezug auf das Erfordernis des Schwächezustandes gelangt das Verwaltungsgericht an anderer Stelle (Urteil S. 10 f. E. 2.6) aufgrund der Akten, insbesondere des psychiatrischen Gutachtens von Dr. med. E._ vom 15. Juli 2010 und des Ergänzungsgutachtens von Dr. med. F._ vom 29. September 2011, des Verlaufsberichts des Massnahmenzentrums für junge Erwachsene vom 6. Juni 2012 und der Aussagen der behandelnden Therapeuten in tatsächlicher Hinsicht zum Schluss, der Beschwerdeführer leide an einer psychischen Erkrankung, nämlich an einem sexuellen Sadismus (DSM-IV: 302.84 und ICD-10: F65.5) sowie an einer Persönlichkeitsstörung vom antisozialen Typus (DSM-IV: 301.6 und ICD-10: F60.2). Laut Verwaltungsgericht wird dieser Befund von den Angaben des Beschwerdeführers bestätigt, wonach er sich nach wie vor von seinen sadistischen Phantasien befangen zeigt und auf Befragen hin das Rückfallrisiko für vergleichbare Taten wie jene vom 10. Februar 2008 mit 40 % bezeichnet. Das Verwaltungsgericht schliesst aus den berücksichtigten tatsächlichen Angaben in rechtlicher Hinsicht, das Verhalten des Beschwerdeführers sei nach wie vor als abwegig und grob befremdend zu werten, womit eine Geisteskrankheit gemäss ZGB zu bejahen sei (zum Begriff: <ref-ruling> E. 4a S. 260 f.). Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was die tatsächlichen Feststellungen bzw. die rechtliche Schlussfolgerung der Vorinstanz infrage stellte. Damit aber ist entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers ein Schwächezustand im Sinn von <ref-law> erstellt.
5. 5.1 Das Verwaltungsgericht geht wie erwähnt von einem erheblichen Rückfallrisiko (negative Legalprognose) aus. Der Beschwerdeführer bringt gegen diese Feststellung, die namentlich auf einer Beurteilung des behandelnden Arztes gründet, nichts vor, was diese Schlussfolgerung als willkürlich bzw. sonst wie gegen Bundesrecht verstossend erscheinen liesse. Wie bereits erwähnt (E. 4.2 hiervor) hält das Verwaltungsgericht aufgrund dieser Feststellung dafür, mit der fürsorgerischen Freiheitsentziehung solle die Allgemeinheit vor dem Beschwerdeführer geschützt werden, indem er die für die Reduktion des Rückfallrisikos erforderliche Behandlung in einer geeigneten Institution erhalte.
5.2 Es sei an dieser Stelle auf die Ausführungen des aktualisierten Massnahmeberichts vom 6. Juni 2012 des Massnahmenzentrums für junge Erwachsene verwiesen, wonach das Rückfallrisiko im Fall des geisteskranken Beschwerdeführers unverändert "als deutlich bis sehr hoch" eingestuft wird. Tatsächlich ergibt sich aus dem Fremdgefährdungspotenzial eines Geisteskranken fast zwangsläufig ein Beistands- und Fürsorgebedürfnis: Wer die Sicherheit anderer bedroht, ist persönlich schutzbedürftig (SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar, 1984, N. 95 zu <ref-law>). Dieser Auffassung ist jedenfalls im vorliegenden Fall zuzustimmen, indem vom Beschwerdeführer nach wie vor eine schwere Gefahr für Leib und Leben Dritter ausgeht. Nichts anderes ergibt sich grundsätzlich aus nArt. 426 ZGB, der ab dem 1. Januar 2013 die Voraussetzungen der fürsorgerischen Unterbringung umschreibt. Auch diese Bestimmung kennt den Einweisungsgrund der Fremdgefährdung nicht. Dennoch darf der Schutz Dritter in die Beurteilung einbezogen werden, zumal es letztlich ebenfalls zum Schutzauftrag gehört, eine kranke bzw. verwirrte Person davon abzuhalten, eine schwere Straftat zu begehen (vgl. dazu Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht], BBl 2006 7001, S. 7062 f. Ziff. 2.2.11). Insoweit ist die Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht bundesrechtswidrig, der Beschwerdeführer sei zur Reduktion des erheblichen Rückfallrisikos in einer geeigneten Institution zu behandeln. Da ausgewiesenermassen weiterhin eine vom Beschwerdeführer ausgehende hohe Gefahr für eine Straftat gegen Leib und Leben besteht, ist es nicht in seinem Interesse, ihn ohne psychiatrische Behandlung seinem Schicksal zu überlassen. Insoweit ist demnach ein Fürsorgebedarf in Form der Behandlung der Geisteskrankheit gegeben.
6. Zu berücksichtigen ist sodann, dass angesichts der zurzeit vom Beschwerdeführer ausgehenden erheblichen Rückfallgefahr und der damit verbundenen Gefährdung Dritter eine ambulante Therapie nicht infrage kommen kann.
7. Der Beschwerdeführer erachtet die fürsorgerische Freiheitsentziehung in zeitlicher Hinsicht als unverhältnismässig. Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz sei ein Therapieerfolg bei ihm allenfalls innert fünf bis zehn oder zwölf Jahren zu verzeichnen. Es sei schlicht offen, ob die Behandlung überhaupt jemals erfolgreich sein werde, zumal er als schwer therapierbar gelte. Unter diesen Umständen laufe die Einweisung auf eine Verwahrung in einer Strafanstalt hinaus, was mit <ref-law> und Art. 5 EMRK nicht zu vereinbaren sei.
7.1 Aus dem Massnahmebericht vom 6. Juni 2012 des Massnahmenzentrums für junge Erwachsene ergibt sich, dass die bisher erzielten deliktpräventiven Effekte als gering eingestuft werden. Anlässlich der Verhandlung vom 13. Juli 2012 bestätigte der behandelnde Therapeut, dass seit der Erstellung des Gutachtens keine wesentliche Veränderung der Situation eingetreten sei. Immerhin wird die Behandelbarkeit der Krankheit des Beschwerdeführers nicht grundsätzlich infrage gestellt. Zum zeitlichen Horizont zur Erreichung einer Verbesserung des Krankheitsbildes des Beschwerdeführers äussert sich der Therapeut zurückhaltend, erwähnt aber, es brauche noch einen intensiven Behandlungsprozess. Unter Hinweis auf vergleichbare Fälle meint er, dass die Behandlung fünf bis zehn Jahre, eventuell zwölf Jahre betragen könnte.
7.2 Entscheidend ist vorerst, dass ein Behandlungserfolg durch den behandelnden Arzt nicht von vornherein ausgeschlossen wird. Mitzuberücksichtigen gilt es überdies, dass die erforderliche Behandlung des Beschwerdeführers noch nicht sehr lange andauert. Angesichts des Schweregrades der bei ihm festgestellten Krankheit und der kurzen verstrichenen Zeitspanne, in der eine Behandlung durchgeführt worden ist, lässt sich nicht sagen, der Therapie werde kein Erfolg beschieden sein. Angaben von Experten, die kategorisch jegliche Erfolgsaussicht verneinen, sind nicht auszumachen. Was den zeitlichen Horizont der Behandlung anbelangt, so lässt sich unter den erwähnten tatsächlichen Gegebenheiten nichts Konkretes über die Dauer der Behandlung aussagen. Der befragte Therapeut machte jedenfalls keine verbindlichen Aussagen, auch wenn er sich zum zeitlichen Horizont ähnlich gelagerter Fälle äusserte. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer entlassen werden muss, sobald sein Zustand es erlaubt (<ref-law>). Die Rüge des Beschwerdeführers beruht im Wesentlichen auf Spekulationen und ist damit nicht geeignet, eine Verletzung von <ref-law> bzw. Art. 5 EMRK auszuweisen.
8. Mit Bezug auf die Eignung der JVA als Einrichtung im Sinn von <ref-law> hat das Verwaltungsgericht zusammengefasst erwogen, angesichts der psychiatrischen Erkrankung des Beschwerdeführers und der in der JVA A._ vorhandenen Behandlungsmöglichkeiten erscheine die Unterbringung des Beschwerdeführers in dieser Einrichtung zwar nicht als ungeeignet, zumal die bisherige Betreuung und Behandlung im Wesentlichen fortgesetzt werden könne. Die Einrichtung sei aber nicht als ideal zu bezeichnen. Das Bezirksamt habe nicht zuletzt im Lichte der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte dafür zu sorgen, dass der Beschwerdeführer baldmöglichst in eine geeignetere Einrichtung verlegt werden könne.
Der Beschwerdeführer erachtet die JVA als ungeeignete Anstalt. Zum einen sei eine deliktorientierte Behandlung erst in etwa 18 Monaten möglich. Zum andern erweise sich das von der Rechtsprechung des EGMR gesetzte zumutbare Mass von sechs Monaten in dieser ungeeigneten Einrichtung bereits als überschritten. Die weitere Zurückbehaltung in der JVA verletze daher auch insoweit <ref-law> und Art. 5 EMRK.
8.1 Gemäss <ref-law> darf eine mündige Person namentlich wegen Geisteskrankheit in einer geeigneten Anstalt untergebracht oder zurückbehalten werden, wenn ihr die nötige persönliche Fürsorge nicht anders erwiesen werden kann. Was unter einer geeigneten Anstalt zu verstehen ist, umschreibt das Bundesrecht nicht näher (<ref-ruling> E. 3, auch zu den Gründen; zum Begriff der Anstalt allgemein: <ref-ruling> E. 2b S. 308). Aus dem in der genannten Bestimmung erwähnten Zweck der Freiheitsentziehung, der eingewiesenen Person die nötige persönliche Fürsorge zu erbringen, ergibt sich aber, dass es sich um eine Institution handeln muss, die mit den ihr normalerweise zur Verfügung stehenden organisatorischen und personellen Mitteln in der Lage ist, die wesentlichen Bedürfnisse der eingewiesenen Person bezüglich Fürsorge und Betreuung zu befriedigen (<ref-ruling> E. 4c S. 490; <ref-ruling> E. 7 S. 218). Mithin muss im Einzelfall das Betreuungs- und Therapieangebot der Anstalt den vorrangigen Bedürfnissen der betroffenen Person entsprechen (<ref-ruling> E. 5 und 6 S. 490 ff.). Eine Strafanstalt kommt ausnahmsweise als Anstalt im Sinn von <ref-law> in Frage, wenn sie die wesentlichen Bedürfnisse der eingewiesenen Person bezüglich Fürsorge und Betreuung zu befriedigen vermag (<ref-ruling> E. 4c S. 490; <ref-ruling> E. 7 S. 218; siehe auch Urteil 5A_519/2007 vom 10. Oktober 2007 E. 3).
8.2 Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) ist der Betroffene grundsätzlich in einem Krankenhaus oder einer entsprechenden anderen Einrichtung unterzubringen. Ein vorübergehender Aufenthalt in einem Gefängnis ist zulässig, solange dies erforderlich ist, um eine geeignete Einrichtung auszuwählen (z.B. Urteil 48865/99 Morsink gegen Niederlande vom 11. Mai 2004 zitiert nach JENS MEYER-LADEWIG, EMRK Handkommentar, 3. Aufl. 2011, N. 47 zu Art. 5 EMRK). Verstreicht indes infolge bekannter Kapazitätsschwierigkeiten längere Zeit, verstösst die Unterbringung in einem Gefängnis gegen Art. 5 EMRK. In diesem Sinn hat der EGMR unter Berücksichtigung eines seit Jahren bekannten strukturell bedingten Mangels an Einrichtungskapazitäten eine Frist von sechs Monaten in einem Gefängnis als mit Art. 5 EMRK unvereinbar erachtet (Urteil 49902/99 Brand gegen Niederlande vom 11. Mai 2004 Ziff. 66, zitiert nach MEYER-LADEWIG, a.a.O.).
8.3 Zurzeit steht dem Beschwerdeführer - den Feststellungen im angefochtenen Urteil zufolge - im SITRAK II der JVA wöchentlich ein- oder zweimal eine Einzeltherapie zur Verfügung, während mit der deliktorientierten Therapie (Gruppentherapie) noch nicht hat begonnen werden können. Nach Angaben des Beschwerdeführers wird dies erst in etwa 18 Monaten der Fall sein. Im Lichte des vorhandenen, wenn auch unvollständigen Therapieangebotes und der Rechtsprechung des EGMR ist die am 20. Juni 2012 verfügte Einweisung in die JVA zwecks Durch- bzw. Weiterführung der psychiatrischen Behandlung mit <ref-law> bzw. <ref-law> und Art. 5 EMRK vereinbar. Die JVA darf jedenfalls beim heutigen Stand der Behandlung, d.h. in dieser ersten Phase der fürsorgerischen Freiheitsentziehung, als geeignete Einrichtung betrachtet werden, die gegenwärtig die hiervor als berechtigt anerkannten Behandlungs- und Sicherheitsbedürfnisse des Beschwerdeführers (E. 5.2) zu gewährleisten vermag. Wie das bereits das Verwaltungsgericht in seinem Urteil (E. 4.5 S. 17) angeordnet hat, wird das Bezirksamt A._ indessen dafür besorgt sein müssen, dass der Beschwerdeführer in absehbarer Zeit in eine für seine Behandlung besser geeignete - soweit erforderlich auch in einem anderen Kanton gelegene - Einrichtung verlegt werden kann.
9. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der Beschwerdeführer an einer Geisteskrankheit leidet und bei ihm somit ein Schwächezustand im Sinn von <ref-law> gegeben ist. Der Beschwerdeführer bedarf überdies der Fürsorge in Form der Behandlung seiner Krankheit, die ihm aufgrund der konkreten Gefährdungslage nur in einer Anstalt gewährt werden kann. Die vom Bezirksamt bestimmte JVA entspricht gegenwärtig noch den Anforderungen an eine geeignete Anstalt im Sinn von <ref-law> bzw. Art. 5 EMRK.
10. Was der Beschwerdeführer im Übrigen gegen das angefochtene Urteil vorträgt, ist nicht geeignet, dieses als bundes- bzw. konventionswidrig erscheinen zu lassen:
10.1 Da im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für eine fürsorgerische Freiheitsentziehung gemäss <ref-law> gegeben sind, erübrigen sich Ausführungen zur Frage, ob <ref-law> seinerseits eine Einweisung des Betroffenen wegen Fremdgefährdung zulässt. Somit kann auch offenbleiben, ob die Vorinstanz diese Bestimmung bundesrechtswidrig ausgelegt hat. Auf diese Rüge ist nicht näher einzugehen.
10.2 Eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör erblickt der Beschwerdeführer darin, dass die Vorinstanz nicht auf seine Rüge eingegangen sei, die fürsorgerische Freiheitsentziehung stelle eine doppelte Bestrafung dar. Der EGMR qualifiziere eine Massnahme unter anderem dann als Strafe im Sinn von Art. 7 EMRK, wenn die Verhängung der Massnahme im Anschluss an eine Verurteilung wegen einer Straftat oder zumindest aus Anlass der Begehung einer Straftat erfolgt sei.
Artikel 29 Abs. 2 BV zwingt die Behörde nicht, sich mit allen Parteivorbringen auseinanderzusetzen; sie kann sich vielmehr auf die wesentlichen Punkte beschränken (vgl. <ref-ruling> E. 3.3 S. 445; <ref-ruling> E. 4.3 S. 540). Der Beschwerdeführer legt nicht substanziiert dar, inwiefern die von ihm zitierte Rechtsprechung des EGMR (Urteil Welch gegen Grossbritannien vom 9. Februar 1995, Serie A Bd. 307 Rz. 28) für den konkreten Fall massgebend sein soll. Mit einem kurzen aus dem Zusammenhang gerissenen Ausschnitt aus Rz. 28 dieses Urteils wird jedenfalls nicht rechtsgenüglich dargetan, inwiefern diese Rechtsprechung für den vorliegenden Fall massgebend sein soll. Insoweit kann der Vorinstanz nicht vorgeworfen werden, sie habe ein wesentliches Element der Argumentation des Beschwerdeführers nicht berücksichtigt. Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht in E. 6.3 ausführlich begründet, weshalb keine Strafe im Sinn von Art. 7 EMRK angenommen werden kann.
Aber auch die Rüge des Beschwerdeführers, die fürsorgerische Freiheitsentziehung stelle eine doppelte Bestrafung des jugendlichen Täters und damit eine Verletzung von Art. 7 EMRK dar, belegt keine Bundesrechtsverletzung. Mit seinem unvollständigen Zitat aus Rz. 28 des Urteils Welch verwässert der Beschwerdeführer den Sinn der Rechtsprechung des EGMR: Bei der Beurteilung, ob eine Strafe gemäss Art. 7 EMRK vorliegt, ist zwar als Erstes zu bestimmen, ob die Massnahme im Anschluss an eine Verurteilung wegen einer Straftat ausgesprochen worden ist. Dabei handelt es sich aber nicht um das einzige wesentliche Element der Begriffsbestimmung. Massgebend sind insbesondere auch Natur und Zweck der strittigen Massnahme, ihre Qualifikation im innerstaatlichen Recht, das Verfahren zu deren Anordnung und Vollstreckung sowie die Schwere der Massnahme. Bei der nunmehr angeordneten Einweisung handelt es sich um einen durch eine vormundschaftliche Behörde (<ref-law>) gestützt auf <ref-law> verfügten und damit rechtmässigen Entzug der Freiheit eines psychisch Kranken (Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK), der überdies nicht aus Gründen der Bestrafung, sondern zwecks Gewährung der nötigen Fürsorge (Behandlung der Geisteskrankheit) erfolgt. Von einer Strafe im Sinn von Art. 7 EMRK kann daher keine Rede sein.
10.3 Der Beschwerdeführer beruft sich schliesslich auf das Verbot des Rechtsmissbrauchs (<ref-law> und <ref-law>). Er macht im Wesentlichen geltend, durch die Anordnung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung solle der Umstand berichtigt werden, dass sämtliche Massnahmen des Jugendstrafrechts mit dem 22. Altersjahr des Betroffenen enden. Es sei rechtsmissbräuchlich, die primär jugendstrafrechtlich motivierte Freiheitsentziehung aufrecht zu erhalten. Mit ihrem Vorgehen schaffe die Vorinstanz eine neue jugendstrafrechtliche fürsorgerische Freiheitsentziehung.
Es ist bereits ausführlich dargelegt worden, dass es bei der vorliegenden Freiheitsentziehung um die Behandlung der psychischen Krankheit des Beschwerdeführers und insoweit um die Gewährung der nötigen Fürsorge und nicht um eine erneute Bestrafung geht (E. 4 f.). Abgesehen davon verpflichtet <ref-law> die Vollzugsbehörde, vormundschaftliche Massnahmen zu beantragen, wenn ein Wegfall der Massnahme des Jugendstrafrechts für den Betroffenen bzw. für die Sicherheit Dritter schwer wiegende Nachteile mit sich bringt und diesen Nachteilen nicht auf andere Weise begegnet werden kann. Das Bezirksamt hat auf Antrag der Jugendanwaltschaft die Voraussetzungen für eine Anordnung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung nach <ref-law> geprüft und, wie sich gezeigt hat, zu Recht bejaht. Von Rechtsmissbrauch kann keine Rede sein.
11. Damit ist die Beschwerde abzuweisen. Den Umständen des konkreten Falles entsprechend werden keine Kosten erhoben (<ref-law>).
12. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen, zumal er als bedürftig gilt und die Beschwerde nicht als von Anfang an aussichtslos erschienen ist. Dem Beschwerdeführer wird ein amtlicher Rechtsbeistand bestellt, der für seine Bemühungen aus der Bundesgerichtskasse zu entschädigen ist (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird gutgeheissen. Dem Beschwerdeführer wird Rechtsanwalt Beda Meyer Löhrer als amtlicher Rechtsbeistand bestellt.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Rechtsanwalt Beda Meyer Löhrer wird für seine Bemühungen ein Honorar von Fr. 2'000.-- aus der Bundesgerichtskasse entrichtet.
5. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Bezirksamt A._ und dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. September 2012
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Hohl
Der Gerichtsschreiber: Zbinden | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['bd949fd0-1dc8-4766-a8bf-30230dc66152', '5d4d1d20-d691-4bdb-8d04-e86032cfa3a6', '41ea8d64-4932-46f2-b8a6-3837bf74d477', 'b92de848-7b82-4e30-b5ff-32665f390b8a', 'cfe48f24-e1a2-44c2-ae01-88ba60a262b2', 'b92de848-7b82-4e30-b5ff-32665f390b8a', 'bd949fd0-1dc8-4766-a8bf-30230dc66152', 'b92de848-7b82-4e30-b5ff-32665f390b8a', 'b92de848-7b82-4e30-b5ff-32665f390b8a', 'bd949fd0-1dc8-4766-a8bf-30230dc66152', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '39434693-8d60-4d18-90b3-caa08e4c4a5f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'd091b1e0-075b-4d94-aa69-83fbfa1cbd70', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '0e938ff5-a2eb-45da-89ed-61323d848249', 'c3b9eea2-c6e4-4bc2-a946-d4f6f3874968', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
145ba4f2-8eba-4b3a-9c06-b0444a7a41d8 | 2,011 | fr | Faits:
A. Depuis le 1er janvier 2002, Y._ SA est locataire d'un local d'environ 77 m2 à usage de dépôt d'archives, au quatrième sous-sol d'un complexe immobilier qui se trouve, selon le libellé du contrat, rue A._ 18-20, rue B._ 4 et rue C._ 7 à Genève. Un plan de situation était annexé au contrat. Celui-ci était conclu pour une durée initiale de dix ans, jusqu'au 31 décembre 2011; s'il n'était pas résilié pour cette échéance, il se prolongerait tacitement d'année en année. Le loyer s'élève à 1'200 fr. par année.
Par sommation du 14 octobre 2009, la bailleresse X._ SA a mis la locataire en demeure d'acquitter dans un délai de trente jours un arriéré de loyer au montant de 300 fr., sous menace de résiliation du contrat en application de l'<ref-law>. La sommation indiquait « concerne: immeuble: rue B._ 4 » et « locaux: dépôt ».
Le 23 novembre 2009, usant d'une formule officielle, la bailleresse a résilié le contrat avec effet au 31 décembre 2009 au motif que la sommation était demeurée vaine. Cet avis de résiliation indiquait également « immeuble rue B._ 4 ».
B. La locataire et la bailleresse ont l'une et l'autre saisi la commission de conciliation compétente, respectivement le 11 décembre 2009 et le 15 janvier 2010, puis le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève, la première pour requérir l'annulation du congé, la seconde pour requérir l'évacuation forcée du local.
Le tribunal s'est prononcé le 7 mai 2010. Après jonction des causes, il a constaté la validité du congé et condamné la locataire à évacuer sans délai le local loué.
C. La locataire a appelé du jugement. Dans son mémoire d'appel, elle s'est exprimée comme suit au sujet de la sommation du 14 octobre 2009:
[Cette mise en demeure visait] de manière erronée l'immeuble rue B._ 4 exclusivement (alors que les locaux se situent plus précisément à la rue A._ 18-20) ...
Cette mise en demeure, d'apparence générale anodine, pour la secrétaire qui l'a réceptionnée, pouvait aisément être confondue avec un simple rappel. C'est pour cette raison qu'aucune attention particulière n'y a été prêtée sur le moment, d'autant plus que le suivi de la comptabilité de la société avait été externalisé, que le montant était objectivement peu signifiant, et que surtout, la mise en demeure n'indiquait pas clairement que le bail serait résilié faute de paiement.
Dans sa discussion juridique, l'appelante a soutenu que la sommation et l'avis de résiliation étaient nuls pour divers motifs, notamment parce qu'ils n'indiquaient pas l'adresse « rue A._ 18-20 ». Dans le même passage, l'appelante a allégué que le local loué n'était pas accessible depuis l'immeuble rue B._ 4.
La Chambre d'appel a statué le 17 janvier 2011. Elle a rejeté tous les moyens d'invalidité du congé soulevés par la locataire, hormis celui tiré de l'indication inexacte de l'adresse du local loué, moyen qu'elle a au contraire accueilli. La Chambre d'appel a annulé le jugement, constaté l'inefficacité du congé et rejeté l'action en évacuation.
D. Agissant par la voie du recours constitutionnel, la bailleresse requiert le Tribunal fédéral, principalement, d'annuler l'arrêt de la Chambre d'appel et de constater la validité du congé; subsidiairement, elle demande le renvoi de la cause à cette autorité afin que celle-ci condamne la locataire à l'évacuation du local.
La locataire conclut au rejet du recours. | Considérant en droit:
1. Selon la jurisprudence relative à l'<ref-law>, le mémoire introductif du recours au Tribunal fédéral doit comporter des conclusions portant sur le sort de la cause, et la partie recourante n'est en principe pas recevable à réclamer seulement l'annulation de la décision attaquée. Un pareil procédé n'est admis que dans l'hypothèse où le Tribunal fédéral, en cas de succès du recours, ne pourrait de toute manière pas rendre un jugement final et devrait, au contraire, renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour complètement de l'état de fait et nouvelle décision selon l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 383; <ref-ruling> consid. 3).
On ne comprend guère pourquoi, en l'espèce, la recourante demande au Tribunal fédéral de constater la validité du congé mais pas de condamner la locataire et intimée à évacuer le local, et demande plutôt que la cause soit, à cette fin, renvoyée à la Chambre d'appel. La relation entre ses conclusions principales et subsidiaires est elle aussi inintelligible. Il n'existe toutefois aucun doute sur l'objet et l'enjeu de la contestation. Il convient donc d'interpréter les conclusions ainsi défectueuses en ce sens que le Tribunal fédéral est requis de condamner l'intimée à l'évacuation (cf. <ref-ruling> consid. 1.2 p. 382 concernant l'intitulé incorrect d'un recours).
2. Dans une contestation concernant la validité d'une résiliation de bail, selon la jurisprudence pertinente pour l'application des art. 51 al. 1 let. a et 51 al. 2 LTF, la valeur litigieuse est égale au loyer de la période minimum pendant laquelle le contrat subsiste si la résiliation n'est pas valable, période qui s'étend jusqu'à la date pour laquelle un nouveau congé peut être donné; il faut prendre ici en considération la période de protection de trois ans dès la fin de la procédure judiciaire qui est prévue par l'art. 271a al. 1 let. e CO (<ref-ruling> consid. 1 p. 386; voir aussi <ref-ruling> consid. 1 p. 149). En l'espèce, le loyer de trois années n'atteint pas la valeur litigieuse minimale que l'<ref-law> fixe à 15'000 fr. pour le recours ordinaire en matière civile, dans le domaine du droit du bail à loyer. En conséquence, la cause n'est susceptible que du recours constitutionnel subsidiaire (<ref-law>), à l'exclusion du recours ordinaire. Les conditions de recevabilité du recours constitutionnel sont par ailleurs satisfaites.
Le recours constitutionnel ne peut être exercé que pour violation des droits constitutionnels (<ref-law>). Le Tribunal fédéral ne se saisit que des griefs soulevés et motivés de façon détaillée par la partie recourante (art. 106 al. 2 et 117 LTF; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 88; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 246; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 444). Il doit statuer sur la base des faits constatés dans la décision attaquée, si la partie recourante ne démontre pas que les constatations de fait soient elles-mêmes contraires à ses droits constitutionnels (<ref-law>; ATF <ref-ruling> ibidem; voir aussi <ref-ruling> consid. 2.8 p. 494; <ref-ruling> consid. 7.1 p. 398).
3. Invoquant l'art. 9 Cst., la recourante se plaint d'une constatation arbitraire des faits et d'une appréciation juridique arbitraire des faits constatés.
Une décision est arbitraire, donc contraire à cette disposition constitutionnelle, lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si sa décision apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision soient insoutenables; il faut encore que celle-ci soit arbitraire dans son résultat. Il ne suffit d'ailleurs pas non plus qu'une solution différente de celle retenue par l'autorité cantonale puisse être tenue pour également concevable ou apparaisse même préférable (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 5; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 560; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 4/5).
En matière d'appréciation des preuves et de constatation des faits, l'autorité tombe dans l'arbitraire lorsqu'elle ne prend pas en considération, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, sur la base des éléments recueillis, elle parvient à des constatations insoutenables (ATF <ref-ruling> consid. 4.2 p. 560; <ref-ruling> consid. 4.3 p. 62; <ref-ruling> consid. 2.1).
4. A teneur de l'<ref-law>, lorsque le locataire, après réception de la chose, a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai, il résiliera le bail. Le délai doit être d'au moins trente jours pour les baux d'habitation ou de locaux commerciaux. L'<ref-law> dispose qu'à défaut de paiement dans le délai fixé, le bailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat; les baux d'habitation ou de locaux commerciaux peuvent être résiliés avec un délai de congé minimum de trente jours pour la fin d'un mois.
Le 14 octobre 2009, la recourante a adressé à l'intimée la sommation prévue par l'<ref-law>.
Selon la Chambre d'appel, « une certaine confusion pouvait naître » à réception de cette sommation indiquant « rue B._ 4 » et il « subsiste ainsi, à tout le moins, un doute quant à l'incidence de cette indication erronée sur la mise en demeure »; « parce que le droit du bail est un domaine emprunt de formalisme, ledit doute amène la Cour à considérer que l'avis comminatoire était affecté d'un vice, le rendant donc nul »; il s'ensuit que la résiliation du contrat n'est pas conforme aux exigences de l'<ref-law>.
Le formalisme ainsi mentionné fait surtout référence, semble-t-il, aux art. 266l al. 2 et 266o CO selon lesquels la résiliation d'un bail d'habitation ou de locaux commerciaux doit être signifiée au moyen d'une formule agréée par le canton, sans quoi cette résiliation est nulle. Or, il est constant que cette prescription de forme a été observée pour la résiliation du 23 novembre 2009. Pour le surplus, la loi ne fixe pas d'exigences particulières pour le libellé des déclarations que le bailleur adresse au locataire. D'une manière générale, les déclarations par lesquelles une partie au contrat exerce un droit formateur doivent être univoques (<ref-ruling> consid. 3.3 p. 444). En jurisprudence et en doctrine, il est aussi reconnu que la sommation signifiée en application de l'<ref-law> doit indiquer le montant impayé de façon suffisamment claire et précise (arrêt 4C.123/2000 du 14 juin 2000, consid. 3b, CdB 2000 p. 109; parmi d'autres auteurs: Pierre Wessner, in Droit du bail à loyer, 2010, n° 17 ad <ref-law>). Ces exigences se rapportent plutôt au contenu des déclarations, davantage qu'à leur forme.
La Chambre d'appel n'a pas constaté que l'intimée ait omis de donner suite à la sommation parce que ses organes ou collaborateurs n'auraient pas compris quelle était la chose louée ni, par conséquent, quelle était la relation contractuelle concernée. Contrairement à ce qui est indiqué dans la décision attaquée, l'intimée n'a d'ailleurs rien allégué de semblable, ni en première instance ni en appel. Il n'existe donc aucun motif raisonnable de mettre en doute que la sommation fût dûment intelligible, aussi quant à la désignation du bail concerné, au regard du principe de la confiance qui régit l'interprétation des manifestations de volonté entre cocontractants (cf. <ref-ruling> consid. 3.2 p. 412; <ref-ruling> consid. 3.3 p. 681). Dans ces conditions, la recourante est fondée à se plaindre d'une application arbitraire de l'<ref-law>, ce qui entraîne l'admission du recours.
Il n'est pas nécessaire d'examiner si la Chambre d'appel a pu constater sans arbitraire, au seul motif que la recourante n'a pas contesté l'allégué inséré dans le mémoire d'appel, que le local d'archives n'est pas accessible depuis l'entrée rue B._ 4.
5. A titre de partie qui succombe, l'intimée doit acquitter l'émolument à percevoir par le Tribunal fédéral et les dépens auxquels la recourante peut prétendre. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis, l'arrêt de la Chambre d'appel est annulé et le jugement du Tribunal des baux et loyers du 7 mai 2010 est confirmé.
2. L'intimée acquittera un émolument judiciaire de 1'000 francs.
3. L'intimée versera une indemnité de 1'500 fr. à la recourante, à titre de dépens.
4. La cause est renvoyée à la Chambre d'appel pour statuer à nouveau sur les frais de l'appel.
5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève.
Lausanne, le 18 mai 2011
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La présidente: Le greffier:
Klett Thélin | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['90921ada-9cca-4abf-ab44-4f0859fa8d04', '9e4353ac-8e37-4922-85af-adb87f9c05e5', '90921ada-9cca-4abf-ab44-4f0859fa8d04', 'a6f90b06-89e6-4fff-995f-a6118ddabb59', 'e119ee84-24c1-4db8-8fd0-0157866d1ce0', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '5b4a68de-1e6d-4de4-b440-6da9b2d22e0c', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', 'c01784bc-4c8a-4e4f-9cab-f18d3f777cb2', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', '54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '800b657b-0fe8-4ad9-af72-8d43cdb4893b', '7c92b092-ef78-400e-b92f-203991e22570', '1777179e-0b23-4a81-995d-bb8a2b5ae7ee'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
145bbae9-35aa-47a8-ad03-09714d41351d | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. A.a Am 1. Dezember 2005 trat X._ (Arbeitnehmerin, Klägerin, Beschwerdeführerin) eine Stelle als "G-IT Administrative Assistant" bei der Y._ AG (Arbeitgeberin, Beklagte, Beschwerdegegnerin) an, wobei sie ab dem 1. Juli 2008 als "Project Office Management Consultant" im Rechenzentrum tätig war.
Mit Ausbildungsvertrag vom 12. Februar 2007 einigten sich die Parteien über eine Kostenbeteiligung der Arbeitgeberin an einer externen berufsbegleitenden Weiterbildung der Arbeitnehmerin an der Hochschule für Wirtschaft in Zürich. Es wurde vereinbart, dass die Arbeitgeberin die dafür anfallenden Studiengebühren und Lehrmittelkosten von rund Fr. 26'000.-- zu 80 % übernimmt. Weiter wurde folgende Klausel in den Vertrag aufgenommen:
"Bei Kostenbeteiligung über CHF 1'000.-- total nimmt der/die Unterzeichnete zur Kenntnis, dass bei Austritt aus der Y._ AG die nachstehend aufgeführten Beträge (in % der bewilligten Beiträge) in Abzug gebracht werden:
- Bei Austritt während der Kursdauer und innert 6 Monaten nach Abschluss* 100%
- Bei Austritt innert 12 Monaten nach Abschluss* 50%
- Bei Austritt nach 12 Monaten nach Abschluss* keine Rückforderung
--> Kostenbeteiligung über CHF 10'000.-- verdoppelt obige Fristen
*Nach Abschluss der Ausbildung bzw. Erlangen des Ausweises oder Diploms."
Die Arbeitnehmerin schloss die Weiterbildung am 8. Oktober 2009 mit dem "Bachelor of Science ZFH" in Betriebsökonomie ab.
A.b Im Herbst 2008 teilte die Arbeitgeberin ihren Mitarbeitern mit, dass eine Auslagerung des Rechenzentrums geprüft werde. Diese Information wurde in einem späteren Zeitpunkt dahin gehend konkretisiert, dass mit einer Auslagerung des Rechenzentrums an die praktisch ausschliesslich im Bereich der Informationstechnologie tätige Firma A._ zu rechnen sei. Am 23. September 2009 erschien sodann eine Pressemitteilung der A._, wonach sie von diesem Zeitpunkt an exklusive Verhandlungspartnerin der Arbeitgeberin für die Auslagerung der IT-Abteilung sei. Über diesen Umstand hat die Arbeitgeberin ihre Mitarbeiter am darauffolgenden Tag in Kenntnis gesetzt. Am 25. November 2009 teilte die Arbeitgeberin ihren Mitarbeitern sodann mit, dass zwischen ihr und der A._ ein "ten-year master service agreement" zustande gekommen sei, wobei die lokalen Bedingungen noch ausgehandelt würden. Es könne aber bestätigt werden, dass allen betroffenen Mitarbeitern eine Stelle bei der A._ zu den gleichen Bedingungen angeboten werde mit einer zwölfmonatigen Anstellungsgarantie. Ausserdem werde der Wechsel auf die Erwerberin nicht vor Ende 2009 erfolgen und erst nach Abschluss der lokalen Vereinbarungen. Der Betriebsübergang fand schliesslich am 1. April 2010 statt.
A.c Ab April 2009 begann die Arbeitnehmerin sich für verschiedene andere Stellen bei der Arbeitgeberin zu bewerben. Ihre interne Stellensuche blieb jedoch erfolglos. Am 30. Oktober 2009 kündigte die Arbeitnehmerin ihr Arbeitsverhältnis bei der Arbeitgeberin auf den 31. Januar 2010. Daraufhin ersuchte die Arbeitgeberin die Arbeitnehmerin mehrmals um ein Gespräch über die Modalitäten der Rückzahlung der Ausbildungskosten, welches jedoch nicht zustande kam. Währenddem die Arbeitgeberin auf der Rückzahlung der Ausbildungskosten beharrte, machte die Arbeitnehmerin geltend, dass gemäss Ziff. 3.1 des Reglements über die Aus- und Weiterbildung keine Rückzahlung fällig werde, falls der Arbeitsvertrag ohne Verschulden des Mitarbeiters aus wirtschaftlichen Gründen aufgelöst werde. Eine Auslagerung stelle einen entsprechenden wirtschaftlichen Grund dar.
In der Folge brachte die Arbeitgeberin mit den Lohnzahlungen für die Monate November und Dezember 2009 sowie Januar 2010 Ausbildungskosten in der Höhe von insgesamt Fr. 17'185.05 verrechnungsweise in Abzug.
B. B.a Die Arbeitnehmerin klagte beim Arbeitsgericht Zürich gegen die Arbeitgeberin und beantragte, die Arbeitgeberin sei zu verpflichten, ihr die mit dem Lohn verrechneten Fr. 17'185.05 nebst Zins zu bezahlen. Die Arbeitgeberin machte widerklageweise eine Forderung von Fr. 4'560.50 geltend für den restlichen, nicht bereits durch Verrechnung zurückerstatteten Ausbildungsbeitrag.
Mit Urteil vom 7. Dezember 2010 hiess das Arbeitsgericht die Klage teilweise gut, es verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von Fr. 2'688.05 nebst Zins und wies die Widerklage ab. Das Arbeitsgericht kam zum Schluss, dass keine Treuwidrigkeit seitens der Beklagten ersichtlich sei und die Klägerin nicht im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang gekündigt habe, weshalb sie zur Rückzahlung der Ausbildungskosten verpflichtet sei. Allerdings erachtete es das Arbeitsgericht als "nicht sachgemäss", wenn die Abstufung der Rückzahlungspflicht nicht auf die fortlaufende Dienstdauer der Arbeitnehmerin Rücksicht nehme und ging in der Folge von einer Rückzahlungspflicht pro rata aus. Demnach seien für die vier Monate Oktober 2009 bis Januar 2010 Fr. 7'248.60 (4 x Fr. 1'812.15) in Abzug zu bringen, weshalb sich die Rückzahlungspflicht der Klägerin auf Fr. 14'497.-- reduziere.
B.b Gegen dieses Urteil erhob sowohl die Klägerin als auch die Beklagte Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich.
Mit Beschluss vom 4. September 2011 wies das Obergericht die Klage ab und verpflichtete die Klägerin in Gutheissung der Widerklage zur Bezahlung von Fr. 4'560.50.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Klägerin dem Bundesgericht, den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 4. September 2011 aufzuheben und die Beklagte zur Zahlung von Fr. 17'185.05 zu verpflichten, zuzüglich Verzugszins von 5 % auf Fr. 10'181.65 ab 1. Dezember 2009 sowie auf zusätzlichen Fr. 3'211.30 ab 1. Januar 2010 und auf weiteren Fr. 3'792.10 ab 1. Februar 2010. Weiter ersucht die Klägerin darum, die Beklagte zu verpflichten, ihr für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 5'750.-- und von Fr. 5'060.-- für das zweitinstanzliche Verfahren zu bezahlen, jeweils zuzüglich Barauslagen und Mehrwertsteuer.
Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde, die Vorinstanz verzichtet auf eine Vernehmlassung. Die Beschwerdeführerin hat dem Bundesgericht eine Replik, die Beschwerdegegnerin eine Duplik eingereicht. | Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1 S. 417 mit Hinweisen).
Das angefochtene Urteil des Obergerichts ist ein verfahrensabschliessender Endentscheid (<ref-law>) einer letzten kantonalen Instanz (<ref-law>). Der Streitwert beträgt Fr. 17'185.05, womit der für die Beschwerde in Zivilsachen erforderliche Streitwert in arbeitsrechtlichen Fällen erreicht ist (<ref-law>). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde - unter Vorbehalt einer rechtsgenüglichen Begründung (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG) - einzutreten.
2. 2.1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254; <ref-ruling> E. 2.5 S. 262; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 389; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254 mit Hinweisen).
Unerlässlich ist im Hinblick auf <ref-law>, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Rechtsverletzung liegt. Der Beschwerdeführer soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die er im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit seiner Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 245 f.; <ref-ruling> E. 2a S. 400; <ref-ruling> E. 3 S. 749). Die Begründung hat ferner in der Beschwerdeschrift selbst zu erfolgen und der blosse Verweis auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften oder auf die Akten reicht nicht aus (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399 f.; <ref-ruling> E. 2.3 S. 387 f.; je mit Hinweisen).
2.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhaltes kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (<ref-ruling> E. 1.2.2 S. 252).
Willkürlich ist ein Entscheid nach konstanter Rechtsprechung nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen Willkür vielmehr nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Dabei genügt es nicht, wenn sich nur die Begründung des angefochtenen Entscheids als unhaltbar erweist. Eine Aufhebung rechtfertigt sich nur dann, wenn der Entscheid auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (<ref-ruling> E. 2.2.2 S. 318 f.; <ref-ruling> E. 2.1 S. 9).
3. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz eine Verletzung von <ref-law> vor; die Vorinstanz habe ihre Erklärung vom 30. Oktober 2009 zu Unrecht als Kündigung gewertet und nicht als Ablehnung des Übergangs des Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber im Rahmen eines Betriebsübergangs.
3.1 Die Vorinstanz hat in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, dass der Grund für die Kündigung der Klägerin nicht im Betriebsübergang gelegen habe. Aus dem Wortlaut ihrer Erklärung vom 30. Oktober 2009 ("Hiermit kündige ich meine Stelle als PMO Consultant per 31. Oktober 2009 mit einer dreimonatigen Kündigungsfrist auf 31. Januar 2010") ergebe sich eindeutig, dass sie dabei nicht den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die Erwerberin abgelehnt, sondern klar eine Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses bei der Beschwerdegegnerin ausgesprochen habe.
Nach den Erwägungen der Vorinstanz hat die Beschwerdegegnerin zwar bereits ab Herbst 2008 eine Auslagerung ihres Rechenzentrums geprüft, aber erst am 25. November 2009 definitiv beschlossen. Im Zeitpunkt der Erklärung der Beschwerdeführerin vom 30. Oktober 2009 war somit zwischen der Beschwerdegegnerin und der Erwerberin noch kein definitiver Entscheid gefallen, dass die IT-Abteilung ausgelagert werde. Weder war zu diesem Zeitpunkt ein Übernahmevertrag bereits unterzeichnet worden noch standen die Übergangsmodalitäten fest. Die Beschwerdeführerin hat folglich zum Kündigungszeitpunkt weder den Grund des bevorstehenden (allfälligen) Betriebsübergangs, noch dessen rechtliche, wirtschaftliche und soziale Folgen kennen können. Ungewissheit bestand ebenfalls darüber, welche Mitarbeiter überhaupt von der geplanten Auslagerung betroffen sein würden. Demnach konnte die Beschwerdeführerin im damaligen Zeitpunkt noch gar keine Kenntnis von einem Betriebsübergang haben, den sie hätte ablehnen können.
3.2 Gegen die Auffassung der Vorinstanz bringt die Beschwerdeführerin vor, eine Ablehnung des Übergangs des Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber könne "zu jedem beliebigen Zeitpunkt", somit bereits vor der definitiven Vereinbarung der Auslagerung mit dem Erwerber, ausgesprochen werden. Es müsse nicht der definitive Entscheid des Zustandekommens der Auslagerung abgewartet werden, wenn für den Arbeitnehmer bereits vorher feststehe, dass er für einen konkreten Erwerber nicht arbeiten wolle.
3.3 Wenn der Arbeitgeber den Betrieb oder einen Betriebsteil auf einen Dritten überträgt, so geht das Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten mit dem Tage der Betriebsnachfolge auf den Erwerber über, sofern der Arbeitnehmer den Übergang nicht ablehnt (<ref-law>). Bei Ablehnung des Übergangs wird das Arbeitsverhältnis gemäss <ref-law> auf den Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist aufgelöst. So lange sind der Erwerber des Betriebs und der Arbeitnehmer zur Erfüllung des Vertrages verpflichtet.
Dem Arbeitnehmer wird eine Bedenkfrist von einigen Wochen eingeräumt, innert der er die Ablehnung zu erklären hat. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in welchem der Arbeitnehmer Kenntnis vom Betriebsübergang erhalten hat (<ref-ruling> E. 4.4 S. 469). Kenntnis über den Betriebsübergang erhält der Arbeitnehmer in der Regel im Rahmen der Information und Konsultation durch den Arbeitgeber nach <ref-law>. Er kann nur dann einen fundierten Entscheidungsprozess über die Ablehnung einleiten, wenn er über die für ihn wesentlichen Umstände des Betriebsübergangs ausreichend informiert ist (ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6. Aufl. 2006, S. 559 Rz. 11; CARL BAUDENBACHER, Aktuelle Entwicklungen des Europäischen und Internationalen Wirtschaftsrechts, Bd. 8, 2006, S. 449; LUKAS GLANZMANN, Umstrukturierungen, 2. Aufl. 2008, S. 265 Rz. 609; ISABELLE WILDHABER, Das Arbeitsrecht bei Umstrukturierungen, 2011, S. 172 f.; DEAN ANDREAS KRADOLFER, Der Betriebsübergang, 2008, S. 96).
Eine Ablehnung des Übergangs des Arbeitsverhältnisses auf die Erwerberin war im vorliegenden Fall am 30. Oktober 2009 nicht möglich, da die Beschwerdeführerin noch keine sichere Kenntnis über den Betriebsübergang haben konnte. Die Vorinstanz hat demnach kein Bundesrecht verletzt, indem sie die Erklärung der Beschwerdeführerin vom 30. Oktober 2009 als ordentliche Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses mit der Beschwerdegegnerin qualifiziert hat. Die Rüge, die Vorinstanz habe <ref-law> verletzt, ist unbegründet.
4. Im Ausbildungsvertrag vom 12. Februar 2007 haben die Parteien vereinbart, dass die Beschwerdeführerin bei einem Austritt innert 12 bzw. 24 Monaten nach Abschluss der Ausbildung im Umfang von 100 % bzw. 50 % rückzahlungspflichtig wird. Die Beschwerdeführerin bringt jedoch vor, die Rückzahlungspflicht sei entfallen, da die Beschwerdegegnerin nicht von ihr verlangen könne, weiterhin für sie zu arbeiten, obwohl sie ihre Stelle ausgelagert und ihr keine vergleichbare andere Stelle angeboten habe.
4.1 Die Vorinstanz hat festgestellt, dass die Beschwerdeführerin sich entschieden habe, ihr Arbeitsverhältnis bei der Beschwerdegegnerin nach Abschluss ihrer Ausbildung und ihrer damit verbundenen neuen Qualifikation aufzulösen, um eine neue Tätigkeit bei einem neuen Arbeitgeber aufzunehmen. Ihre Kündigung sei daher unabhängig vom Betriebsübergang der IT-Abteilung auf die Erwerberin erfolgt. Demnach seien auch keine "wirtschaftlichen Gründe" für eine Auflösung des Vertrages gemäss Ziff. 3.1 des Reglements Aus- und Weiterbildung gegeben gewesen, weshalb die Beschwerdeführerin zur Rückerstattung der Ausbildungskosten verpflichtet sei. Daran ändere auch nichts, dass sie sich im Vorfeld der geplanten Auslagerung der IT-Abteilung ab April 2009 bemüht habe, eine andere, ihrer neuen Qualifikation angepasste Stelle bei der Beschwerdegegnerin zu finden, die ihr bessere Zukunftsperspektiven bieten würde. Es liege zudem ohnehin nichts vor, wonach die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin nicht weiter beschäftigt hätte.
4.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass die Beschwerdegegnerin zu keinem Zeitpunkt in Erwägung gezogen habe, ihr eine von der Auslagerung nicht betroffene Stelle anzubieten. Die entsprechende Feststellung der Vorinstanz sei offensichtlich falsch (<ref-law>). Sie habe sich nach Beginn der Auslagerungsverhandlungen zwischen der Beschwerdegegnerin und der Erwerberin intensiv um eine neue Stelle bemüht, aber die Beschwerdegegnerin habe alle ihre internen Bewerbungen abgelehnt. Demnach habe ihr das Verhalten der Beschwerdegegnerin begründeten Anlass zur Kündigung gesetzt, was einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus wirtschaftlichen Gründen gleichkomme, womit die Rückzahlungspflicht der Ausbildungskosten entfallen sei. Sie sei damit gar nicht mehr in der Lage gewesen, nach Abschluss der Ausbildung im Oktober 2009 während der Mindestdauer von 24 Monaten gemäss Ausbildungsvertrag für die Beschwerdegegnerin zu arbeiten. Die Vorinstanz habe demnach <ref-law> verletzt, indem sie die Verrechnung der Beschwerdegegnerin von Fr. 17'185.05 mit ihrem Lohn für die Monate November, Dezember 2009 und Januar 2010 geschützt habe.
4.3 Die Beschwerdeführerin, die die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, kann sich nicht damit begnügen, den bestrittenen Feststellungen eigene tatsächliche Behauptungen gegenüberzustellen oder darzulegen, wie die Beweise ihrer Ansicht nach zu würdigen gewesen wären. Vielmehr hat sie klar und substantiiert aufzuzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen. Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (<ref-ruling> E. 1.4.3 S. 254 f.; <ref-ruling> E. 2.4 S. 466 f.).
4.4 Die Beschwerdeführerin verkennt diese Grundsätze. Ihre Darlegungen beschränken sich mehrheitlich auf appellatorische Kritik und erfüllen insoweit die Begründungsanforderungen nicht. Die Beschwerdeschrift selbst hat die vom Gesetz geforderte Begründung zu enthalten; die Beschwerdeführerin begnügt sich jedoch mit einer unzulässigen Verweisung auf die kantonalen Rechtsschriften, welche unbeachtlich ist.
Die Beschwerdeführerin vermag nicht darzutun, dass die Beschwerdegegnerin sie nicht weiter als Arbeitnehmerin beschäftigt hätte. Es liegen für ihre gegenteiligen Behauptungen auch keine konkreten Beweise vor. Dass sich die Beschwerdeführerin vor ihrer Kündigung wiederholt bei der Beschwerdegegnerin erfolglos um eine andere Stelle beworben hat, ist unbestritten. Allein diese Tatsache lässt jedoch die vorinstanzliche Feststellung nicht als offensichtlich unrichtig und somit als willkürlich erscheinen.
4.5 Die Vorinstanz hat willkürfrei festgestellt, dass die Beschwerdeführerin ausdrücklich eine Kündigung ausgesprochen und nicht den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die Erwerberin abgelehnt hat. Sie hat ihr Arbeitsverhältnis bei der Beschwerdegegnerin aufgelöst, um eine neue Tätigkeit bei einem anderen Arbeitgeber aufzunehmen. Ihre Argumentation, wonach es ihr unmöglich gewesen wäre, während der Mindestdauer von 24 Monaten für die Beschwerdegegnerin tätig zu sein oder dass ihr die Beschwerdegegnerin begründeten Anlass zur Kündigung gegeben hätte, gehen damit fehl.
Die Vorinstanz hat Bundesrecht nicht verletzt, indem sie zum Schluss gelangte, dass die Beschwerdeführerin durch ihre Kündigung am 30. Oktober 2009 gemäss Ausbildungsvertrag vom 12. Februar 2007 für die von der Beschwerdegegnerin bezahlten Ausbildungskosten rückzahlungspflichtig geworden ist. Inwiefern die Vorinstanz das Verrechnungsverbot verletzt haben soll, indem sie die durch die Beschwerdeführerin geschuldeten Ausbildungskosten mit ihrem Lohn verrechnet hat, ist der Beschwerdeschrift nicht zu entnehmen und ist auch nicht ersichtlich.
5. 5.1 Eventuell macht die Beschwerdeführerin unter Bezugnahme auf die Erwägungen des Arbeitsgerichts geltend, dass eine Abstufung der Rückzahlungspflicht nach Jahren nicht rechtskonform sei, da dadurch im Resultat das Verbot der ungleich langen Kündigungsfristen nach <ref-law> verletzt sowie die persönliche Freiheit der Beschwerdeführerin durch wirtschaftliche Vereitelung ihres Kündigungsrechts übermässig eingeschränkt würde. Daher sei die nach Jahren vorgesehene Abstufung zu Gunsten einer Abstufung pro rata aufzuheben.
5.2 Den Parteien steht es grundsätzlich frei, eine Regelung zur Rückzahlungspflicht des Arbeitnehmers für die vom Arbeitgeber bezahlten Ausbildungskosten zu treffen. In der Lehre ist die Frage umstritten, wie die Abstufung der Rückzahlungspflicht der Ausbildungskosten zu erfolgen hat. Die Beschwerdeführerin bringt nicht vor, dass zwingendes Recht zu einer Abstufung pro rata temporis, d.h. im Verhältnis kürzerer Zeiteinheiten als ein Jahr, führen müsste. Sie legt auch nicht dar, inwiefern die tatsächliche Kündigungsfreiheit im konkreten Fall vertraglich ohne sachlichen Grund eingeschränkt und damit der Vertragszweck einzig in der Gesetzesumgehung liegen würde.
Es ist vorliegend nicht ersichtlich, inwiefern das Kündigungsrecht der Beschwerdeführerin durch die Rückzahlungspflicht tatsächlich übermässig hätte beschnitten werden können. Somit besteht kein Anlass von der vertraglichen Regelung zwischen den Parteien bezüglich der zeitlichen Abstufung der Rückzahlungspflicht abzuweichen.
6. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (<ref-law>). Die Beschwerdegegnerin ist nicht anwaltlich vertreten, weshalb ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen ist (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG; <ref-ruling> E. 4 S. 446 mit Hinweis). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. März 2012
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Die Gerichtsschreiberin: Reitze | CH_BGer_004 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | ['89ad793f-1ebb-4f9a-bd8c-ed42b77d0b79', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '7ac8c11c-1bfc-462c-8d12-ae367a2e3496', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '2a6b81e1-2618-4b4b-a11e-528adf1c8fda', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '25dc8621-c6ec-4e1f-b809-231eea2e43bf', 'aae9dcf5-c90a-4a72-ba3b-8012ed41cdff', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', 'aadaec5d-31c2-4ce2-8cf4-4fa223c36fc1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'aa1cb9dd-c313-4b41-b580-b9ef548af678', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'b3502207-ca55-49dd-a588-11dd0aba810c', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '5ee70f41-7b60-43e7-8461-a4142e08f9cf', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
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Faits:
A. P._, née en 1971, a effectué ses études à la Faculté des lettres de l'Université de Genève (ci-après: la Faculté des lettres); en juillet 1994, elle a obtenu la licence ès lettres en latin, langues et littératures françaises et latines médiévales et histoire de l'Antiquité, puis un complément de licence en philologie romane en octobre 1994.
Briguant le grade de docteur ès lettres, P._ s'est inscrite en automne 1994 afin de présenter une thèse abordant le sujet suivant "yyy".
Le 6 décembre 1994, le Collège des professeurs de la Faculté des lettres a désigné le professeur R._, comme directeur de thèse, et le professeur V._, comme président du jury. Ce dernier a enregistré le sujet de thèse de la candidate et lui a fixé un délai d'une année pour présenter un mémoire de pré-doctorat.
Dans un courrier du 9 août 1995, le professeur R._ a formulé certaines critiques à l'égard du travail effectué jusque-là en sollicitant un complément d'une trentaine de pages, comportant une clarification théorique, avant toute soutenance de pré-doctorat. Ce complément a été remis au début du mois de décembre 1995.
Le 15 février 1996, le professeur V._ a fait savoir que la candidate avait satisfait aux exigences du pré-doctorat, à la condition expresse qu'elle soumette régulièrement à l'examen de son directeur de thèse les parties rédigées de son "work in progress".
Le 8 septembre 1997, P._ a déposé sa thèse. Le 23 mars 1999, le Collège des professeurs de la Faculté des lettres a désigné les professeurs S._ et O._ comme membres du jury.
Par décision du 11 mai 1999, notifiée le 9 juin 1999, le Conseil décanal de la Faculté des lettres de l'Université de Genève (ci-après: le Conseil décanal) a refusé la soutenance de thèse. Il n'a pas suivi la majorité des membres du jury qui se prononçaient en faveur de la soutenance, en dépit de sérieuses réserves, mais s'est rallié à l'avis du juré O._, qui estimait que la thèse ne pouvait pas être publiée sous sa forme actuelle et que, si des modifications importantes devaient lui être apportées, il était souhaitable qu'elles le soient avant la soutenance. Il a dès lors requis de la candidate qu'elle procède à une élaboration sérieuse d'une assise théorique de sa démarche, ainsi qu'à une redéfinition des concepts de base, et qu'elle justifie de manière plus articulée la méthode adoptée. Contre cette décision, P._ a formé une opposition qu'elle a retirée le 25 juin 1999 après avoir accepté de rédiger un chapitre théorique supplémentaire, selon le voeu exprimé par le vice-doyen de la Faculté des lettres dans sa lettre du 16 juin 1999, tenant compte des remarques émises par le professeur O._ dans son mémento en sept points et dans sa lettre du 17 juin 1999. Ce chapitre complémentaire a été déposé le 8 septembre 1999 et soumis pour rapport aux membres du jury, à l'exception du professeur S._ qui avait donné un préavis favorable à la soutenance.
Par décision du 12 octobre 1999, le Conseil décanal a réitéré son refus d'autoriser la soutenance de thèse au motif que le complément d'une quarantaine de pages déposé par la doctorante avait fait l'objet d'un nouveau rapport de trois des membres du comité de thèse concluant à l'impossibilité de soutenir la thèse dans son état actuel. Il a confirmé son refus sur opposition de l'intéressée le 9 décembre 1999. Au terme d'une décision prise le 6 avril 2000, la Commission de recours de l'Université de Genève (ci-après: la Commission de recours) a rejeté le recours formé contre ce prononcé. Par arrêt du 22 septembre 2000, le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public formé par P._ contre cette décision qu'il a annulée, en raison de l'accès insuffisant au dossier assuré à la recourante et de l'absence de consultation du quatrième juré; il a renvoyé la cause à la Commission de recours, à charge pour celle-ci de compléter l'instruction et de statuer à nouveau, dans le respect du droit d'être entendu.
Le 15 novembre 2000, la Commission de recours a entendu P._ et le professeur R._. Elle s'est fait remettre un extrait du procès-verbal de la séance du Conseil décanal du 12 octobre 1999 et une copie des documents sur lesquels celui-ci s'était fondé lors de son vote négatif du même jour. Par décision du 20 février 2001, elle a admis le recours et renvoyé la cause à la Faculté des lettres pour que celle-ci prenne une nouvelle décision sur opposition, après avoir soumis le chapitre complémentaire au professeur S._. Ce dernier a rendu son rapport le 29 mai 2001.
Statuant le 19 juin 2001, le Conseil décanal a refusé l'autorisation de soutenance, compte tenu du fait que trois membres du jury s'étaient opposés à la soutenance et que le quatrième avait clairement indiqué qu'il fallait remettre l'ouvrage sur le métier. Il invitait en conséquence l'intéressée à prendre contact avec le président du jury pour connaître les principales remarques et critiques des jurés et la marche à suivre pour satisfaire à leurs exigences. Par décision du 22 août 2001, la Commission de recours a déclaré irrecevable le recours déposé contre cette décision par P._ au motif que la décision attaquée devait faire au préalable l'objet d'une opposition; elle a transmis le recours à la Faculté des lettres pour être traité en tant que tel. Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours de droit public interjeté contre cette décision aux termes d'un arrêt rendu le 22 novembre 2001.
Le 21 décembre 2001, P._ s'est fait remettre le rapport de synthèse du président du jury établi en vue du vote du Conseil décanal du 19 juin 2001 et une annexe du 7 juin 2001 résumant l'avis du quatrième juré; le 20 janvier 2002, elle a complété son opposition; elle est intervenue une première fois le 14 février 2002 auprès du Rectorat de l'Université de Genève, puis une seconde le 14 mars 2002 auprès de la Commission de recours pour se plaindre de la lenteur de la procédure, cette dernière lettre étant traitée comme un recours pour déni de justice. Par décision du 16 avril 2002, notifiée le 24 avril suivant, le Conseil décanal a rejeté l'opposition. P._ a recouru contre cette décision le 23 mai 2002. Le 6 août 2002, la Commission de recours a déclaré sans objet le recours pour déni de justice et rayé la cause du rôle, étant donné la décision sur opposition intervenue dans l'intervalle. Au terme d'un arrêt rendu le 26 septembre 2002, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours de droit public formé contre cette décision, faute d'un intérêt actuel et pratique.
Par décision du 14 juillet 2003, la Commission de recours a rejeté le recours formé par P._ contre la décision sur opposition du Conseil décanal du 16 avril 2002. Elle s'est estimée en mesure de statuer sans procéder à l'audition orale de la jeune femme et des professeurs concernés. Elle a en outre considéré qu'en raison de la complexité de la cause et des démarches entreprises auprès des autorités exécutives cantonales, qui avaient ralenti l'instruction du dossier, un délai de cinq mois pour statuer à compter de l'arrêt du Tribunal fédéral du 22 novembre 2001 n'était pas excessif. Sur le fond, elle a admis qu'en se fondant sur l'évaluation négative de tous les membres du jury, le Conseil décanal pouvait, sans arbitraire et sans excéder son large pouvoir d'appréciation, tenir pour vraisemblable que la thèse de doctorat serait considérée comme insuffisante à l'occasion de sa soutenance. Elle a par ailleurs retenu que le refus d'autoriser la soutenance de thèse ne violait pas la liberté de la science. Elle a estimé enfin que la jeune femme n'avait jamais reçu de la part du Conseil décanal la promesse effective ou l'assurance concrète qu'elle pourrait effectivement soutenir sa thèse après la rédaction d'un chapitre théorique complémentaire et écarté le grief tiré de la violation des règles de la bonne foi.
Par décision du 14 juillet 2003, la Commission de recours a rejeté le recours formé par P._ contre la décision sur opposition du Conseil décanal du 16 avril 2002. Elle s'est estimée en mesure de statuer sans procéder à l'audition orale de la jeune femme et des professeurs concernés. Elle a en outre considéré qu'en raison de la complexité de la cause et des démarches entreprises auprès des autorités exécutives cantonales, qui avaient ralenti l'instruction du dossier, un délai de cinq mois pour statuer à compter de l'arrêt du Tribunal fédéral du 22 novembre 2001 n'était pas excessif. Sur le fond, elle a admis qu'en se fondant sur l'évaluation négative de tous les membres du jury, le Conseil décanal pouvait, sans arbitraire et sans excéder son large pouvoir d'appréciation, tenir pour vraisemblable que la thèse de doctorat serait considérée comme insuffisante à l'occasion de sa soutenance. Elle a par ailleurs retenu que le refus d'autoriser la soutenance de thèse ne violait pas la liberté de la science. Elle a estimé enfin que la jeune femme n'avait jamais reçu de la part du Conseil décanal la promesse effective ou l'assurance concrète qu'elle pourrait effectivement soutenir sa thèse après la rédaction d'un chapitre théorique complémentaire et écarté le grief tiré de la violation des règles de la bonne foi.
B. Agissant par la voie du recours de droit public, P._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cette décision, d'examiner l'affaire sur le fond, de procéder à son audition orale et à celle des professeurs concernés, d'obliger la Faculté des lettres à produire le rapport positif du professeur S._, établi pour le vote du Conseil décanal du 11 mai 1999, de reconnaître qu'une manoeuvre a été mise en place pour l'empêcher d'obtenir son doctorat, de condamner la Faculté des lettres pour la simulation du vote du 12 octobre 1999 du Conseil décanal et l'établissement de faux documents dont elle a fait usage, et de condamner l'Université de Genève à lui accorder le diplôme de doctorat ès lettres, avec la mention très honorable. Invoquant les art. 5 al. 3, 9, 20 et 29 al. 1 Cst., elle dénonce une violation de son droit à la protection de la bonne foi, de son droit à la protection contre l'arbitraire, de son droit à la liberté de la science et de son droit à être traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
La Commission de recours se réfère à sa décision. L'Université de Genève conclut au rejet du recours. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Formé dans le délai et les formes utiles contre une décision finale rendue en dernière instance cantonale, le recours est recevable au regard des art. 86 al. 1 et 89 al. 1 OJ. Selon la pratique des autorités universitaires, le candidat au grade de docteur ès lettres a droit à l'autorisation de soutenir sa thèse s'il a des chances raisonnables d'obtenir la note minimale de 4; la qualité pour agir de la recourante au regard de l'art. 88 OJ ne fait dès lors aucun doute (cf. <ref-ruling> consid. 2 p. 25; <ref-ruling> consid. 3b p. 323). Les conclusions qui vont au-delà de l'annulation de l'arrêt attaqué sont en revanche irrecevables, dans la mesure ou aucune exception à la nature cassatoire du recours de droit public ne sont réunies (<ref-ruling> consid. 1.2.1 p. 131/132, 173 consid. 1.5 p. 176).
1. Formé dans le délai et les formes utiles contre une décision finale rendue en dernière instance cantonale, le recours est recevable au regard des art. 86 al. 1 et 89 al. 1 OJ. Selon la pratique des autorités universitaires, le candidat au grade de docteur ès lettres a droit à l'autorisation de soutenir sa thèse s'il a des chances raisonnables d'obtenir la note minimale de 4; la qualité pour agir de la recourante au regard de l'art. 88 OJ ne fait dès lors aucun doute (cf. <ref-ruling> consid. 2 p. 25; <ref-ruling> consid. 3b p. 323). Les conclusions qui vont au-delà de l'annulation de l'arrêt attaqué sont en revanche irrecevables, dans la mesure ou aucune exception à la nature cassatoire du recours de droit public ne sont réunies (<ref-ruling> consid. 1.2.1 p. 131/132, 173 consid. 1.5 p. 176).
2. Selon l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Lorsqu'il est saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a pas à vérifier d'office si l'arrêt attaqué est en tous points conforme au droit et à l'équité. Il n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (<ref-ruling> consid. 1c p. 53/54 et la jurisprudence citée). Par ailleurs, dans un recours fondé sur l'art. 9 Cst., le recourant ne peut se contenter de critiquer l'arrêt attaqué comme il le ferait dans une procédure d'appel où l'autorité de recours peut revoir librement l'application du droit, mais il doit au contraire préciser en quoi cet arrêt serait arbitraire, ne reposant sur aucun motif sérieux et objectif, apparaissant insoutenable ou heurtant gravement le sens de la justice (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9, 185 consid. 1.6 p. 189; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 275/276). C'est à la lumière de ces principes qu'il convient d'examiner les griefs articulés par la recourante.
2. Selon l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Lorsqu'il est saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a pas à vérifier d'office si l'arrêt attaqué est en tous points conforme au droit et à l'équité. Il n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (<ref-ruling> consid. 1c p. 53/54 et la jurisprudence citée). Par ailleurs, dans un recours fondé sur l'art. 9 Cst., le recourant ne peut se contenter de critiquer l'arrêt attaqué comme il le ferait dans une procédure d'appel où l'autorité de recours peut revoir librement l'application du droit, mais il doit au contraire préciser en quoi cet arrêt serait arbitraire, ne reposant sur aucun motif sérieux et objectif, apparaissant insoutenable ou heurtant gravement le sens de la justice (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9, 185 consid. 1.6 p. 189; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 275/276). C'est à la lumière de ces principes qu'il convient d'examiner les griefs articulés par la recourante.
3. Cette dernière reproche tout d'abord à la Commission de recours de ne pas s'être prononcée sur les arguments avancés en relation avec une prétendue violation des principes de l'activité de l'Etat régi par le droit, au sens de l'art. 5 al. 3 Cst., et d'avoir examiné ce grief sous un angle qu'elle n'avait pas invoqué. Contrairement à ce que la cour cantonale a retenu, elle prétend avoir reçu du Conseil décanal l'assurance qu'elle pourrait soutenir sa thèse si elle déposait un chapitre théorique complémentaire.
3.1 Une autorité se rend coupable d'un déni de justice formel si elle n'entre pas en matière sur des griefs qui présentent une certaine pertinence (<ref-ruling> consid. 2b p. 102; <ref-ruling> consid. 2a p. 441; <ref-ruling> consid. 3a p. 117 et les arrêts cités). En l'occurrence, l'objet du litige consiste uniquement dans le refus du Conseil décanal d'autoriser la recourante à soutenir sa thèse, décidé le 19 juin 2001 et confirmé sur opposition de l'intéressée le 20 avril 2002. Cette décision s'est ainsi substituée à celle prise le 12 octobre 1999 par cette même autorité. Les conditions dans lesquelles s'est déroulée la séance du Conseil décanal ce jour-là importent dès lors peu et la recourante ne peut se prévaloir d'aucun intérêt pratique à faire constater une éventuelle irrégularité qui aurait entaché la procédure de vote suivie à cette occasion ou le procès-verbal de la séance. En outre, pour peu qu'elles soient pertinentes, les accusations de manipulation du jury portées à l'encontre du professeur R._ ne sont pas établies. Aussi, en vérifiant uniquement si le Conseil décanal avait ou non tenu les engagements pris à l'égard de la recourante dans le cadre de la solution amiable proposée le 16 juin 1999, la cour cantonale a examiné le seul élément susceptible de présenter une certaine pertinence en relation avec l'art. 5 al. 3 Cst. Le grief de déni de justice formulé à son endroit doit être rejeté, pour peu qu'il ait été évoqué dans les formes requises à l'art. 90 al. 1 let. b OJ.
3.2 Le principe de la bonne foi entre administration et administré exprimé aux art. 5 al. 3 et 9 Cst. protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 170 et les arrêts cités). L'administration doit donc s'abstenir de tout comportement propre à tromper l'administré et ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d'une incorrection ou insuffisance de sa part (<ref-ruling> consid. 4a p. 269; <ref-ruling> consid. 2a p. 183 et les références citées). Ainsi, à certaines conditions, le citoyen a le droit d'exiger de l'autorité qu'elle se conforme aux promesses ou assurances précises qu'elle lui a faites et ne trompe pas la confiance qu'à juste titre il a placée dans ces promesses ou ces assurances (<ref-ruling> consid. 10b/aa p. 125; <ref-ruling> consid. 1a p. 582). Il faut toutefois qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice, et que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 170; <ref-ruling> consid. 3b/cc p. 123 et les références citées).
3.3 En l'occurrence, le 16 juin 1999, le vice-doyen de la Faculté des lettres a précisé à l'attention de la recourante que la rédaction d'un chapitre de nature théorique, expliquant les méthodes adoptées dans sa thèse, selon le souhait exprimé par le Conseil décanal le 9 juin 1999, lui permettrait de présenter à nouveau son travail lors de l'une des premières séances du Conseil décanal de l'année 1999-2000 et de demander l'autorisation à la soutenance. L'octroi de cette autorisation dépendait ainsi clairement d'une nouvelle appréciation du travail présenté, tenant compte du complément théorique présenté. La recourante devait en être consciente puisqu'elle a accepté de retirer son opposition à cette condition. La Commission de recours a ainsi admis à juste titre que P._ n'avait pas reçu d'assurances formelles de la part du Conseil décanal qu'elle se verrait délivrer automatiquement l'autorisation de soutenir sa thèse si elle présentait un chapitre théorique complémentaire. Par ailleurs, la recourante reproche en vain au Conseil décanal d'avoir soumis ce document pour rapport aux membres du jury. Une telle manière de faire n'était nullement exclue par la décision négative du 9 juin 1999 et son complément du 16 juin suivant; elle pouvait se justifier par la nécessité de s'assurer que la thèse, ainsi complétée, ne serait pas refusée lors de la soutenance publique, faute de satisfaire aux exigences minimales requises par le jury.
Le grief tiré de la violation du principe de la bonne foi est ainsi mal fondé, sans qu'il soit nécessaire d'examiner si la recourante avait pris des dispositions sur lesquelles elle ne pouvait plus revenir sans subir de préjudice en retirant l'opposition qu'elle avait faite à la décision du Conseil décanal du 9 juin 1999.
Le grief tiré de la violation du principe de la bonne foi est ainsi mal fondé, sans qu'il soit nécessaire d'examiner si la recourante avait pris des dispositions sur lesquelles elle ne pouvait plus revenir sans subir de préjudice en retirant l'opposition qu'elle avait faite à la décision du Conseil décanal du 9 juin 1999.
4. La recourante voit ensuite une violation de son droit à ce que sa cause soit jugée dans un délai raisonnable, garanti à l'art. 29 al. 1 Cst., dans le retard pris par le Conseil décanal pour trancher son opposition, puis par la Commission de recours pour traiter son recours. Elle conteste en particulier avoir compliqué le déroulement de la procédure par ses interventions auprès des autorités exécutives cantonales.
Ce grief est toutefois sans objet dès lors que les autorités incriminées ont statué (cf. <ref-ruling> consid. 2c p. 314). Pour les raisons déjà exposées au considérant 1.1 de l'arrêt rendu le 26 septembre 2002 par le Tribunal fédéral dans le cadre de la même procédure, la recourante ne peut se prévaloir d'aucun intérêt pratique à faire constater un éventuel retard injustifié dans le traitement de sa cause. Par ailleurs, cette question ne présente pas un intérêt de principe suffisant qui justifierait de renoncer exceptionnellement à l'exigence d'un intérêt actuel et pratique (<ref-ruling> consid. 1a p. 166 et les arrêts cités).
Ce grief est toutefois sans objet dès lors que les autorités incriminées ont statué (cf. <ref-ruling> consid. 2c p. 314). Pour les raisons déjà exposées au considérant 1.1 de l'arrêt rendu le 26 septembre 2002 par le Tribunal fédéral dans le cadre de la même procédure, la recourante ne peut se prévaloir d'aucun intérêt pratique à faire constater un éventuel retard injustifié dans le traitement de sa cause. Par ailleurs, cette question ne présente pas un intérêt de principe suffisant qui justifierait de renoncer exceptionnellement à l'exigence d'un intérêt actuel et pratique (<ref-ruling> consid. 1a p. 166 et les arrêts cités).
5. La recourante reproche à la Commission de recours d'avoir violé le droit à ce que sa cause soit traitée de manière équitable, ancré à l'art. 29 al. 1 Cst., en statuant sans avoir examiné l'affaire au fond et sans avoir procédé à son audition et à celle des professeurs concernés.
Le droit d'être entendu garanti à l'art. 29 al. 2 Cst. ne confère toutefois pas à la partie à une procédure administrative le droit absolu d'être auditionnée par l'autorité avant que celle-ci rende sa décision (<ref-ruling> consid. 9b p. 219 et les références citées). La recourante ne soutient pas que l'art. 31 du règlement interne de l'Université de Genève relatif aux procédures d'opposition et de recours du 17 mai 2000 (RIOR) lui donnerait un tel droit dans la procédure de recours. Elle n'indique pas non plus quels arguments elle aurait pu mieux faire valoir de cette manière, alors qu'elle s'est abondamment exprimée par écrit. On observera au demeurant qu'elle a été confrontée à son directeur de thèse lors d'une audience tenue par la Commission de recours, le 15 novembre 2000. De ce point de vue, le droit d'être entendu de la recourante n'a pas été violé.
Pour le surplus, les membres du jury ont indiqué, dans leurs rapports respectifs, les raisons pour lesquelles ils estimaient ne pas pouvoir se prononcer en faveur de la soutenance de thèse, de manière suffisamment claire pour que le Conseil décanal, puis la Commission de recours puissent statuer en connaissance de cause. La recourante prétend certes que les rapports négatifs des jurés résulteraient d'une pression de son directeur de thèse et qu'il était nécessaire d'entendre les membres du jury pour élucider ce point. Ces accusations reposent essentiellement sur des conversations que la jeune femme aurait eues avec les différents intéressés et rien ne vient les confirmer. Les avis des experts reposent au contraire sur une appréciation objective et critique du travail présenté, avec des exemples précis à l'appui des points sur lesquels l'argumentation développée était, à leurs yeux, lacunaire ou non convaincante. Par ailleurs, le professeur R._ a été entendu sur les accusations de manipulation des jurés portées contre lui lors de sa confrontation avec la recourante, le 15 novembre 2000, et n'a nullement reconnu les faits qui lui étaient reprochés. Dans ces conditions, la cour cantonale pouvait admettre qu'une audition des membres du jury n'apporterait aucun élément propre à élucider cette question et renoncer à procéder à cette mesure d'instruction sans violer le droit d'être entendue de la recourante. Cette dernière n'est par ailleurs pas habilitée à se plaindre pour la première fois, dans le cadre du présent recours, du manque d'indépendance de cette autorité, pour autant que ce grief ait été articulé d'une manière conforme aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (cf. <ref-ruling> consid. 4.2.2.1 p. 465 et les arrêts cités). Enfin, le reproche fait à la cour cantonale de ne pas avoir examiné l'affaire sur le fond se confond avec celui tiré de l'arbitraire.
Pour le surplus, les membres du jury ont indiqué, dans leurs rapports respectifs, les raisons pour lesquelles ils estimaient ne pas pouvoir se prononcer en faveur de la soutenance de thèse, de manière suffisamment claire pour que le Conseil décanal, puis la Commission de recours puissent statuer en connaissance de cause. La recourante prétend certes que les rapports négatifs des jurés résulteraient d'une pression de son directeur de thèse et qu'il était nécessaire d'entendre les membres du jury pour élucider ce point. Ces accusations reposent essentiellement sur des conversations que la jeune femme aurait eues avec les différents intéressés et rien ne vient les confirmer. Les avis des experts reposent au contraire sur une appréciation objective et critique du travail présenté, avec des exemples précis à l'appui des points sur lesquels l'argumentation développée était, à leurs yeux, lacunaire ou non convaincante. Par ailleurs, le professeur R._ a été entendu sur les accusations de manipulation des jurés portées contre lui lors de sa confrontation avec la recourante, le 15 novembre 2000, et n'a nullement reconnu les faits qui lui étaient reprochés. Dans ces conditions, la cour cantonale pouvait admettre qu'une audition des membres du jury n'apporterait aucun élément propre à élucider cette question et renoncer à procéder à cette mesure d'instruction sans violer le droit d'être entendue de la recourante. Cette dernière n'est par ailleurs pas habilitée à se plaindre pour la première fois, dans le cadre du présent recours, du manque d'indépendance de cette autorité, pour autant que ce grief ait été articulé d'une manière conforme aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (cf. <ref-ruling> consid. 4.2.2.1 p. 465 et les arrêts cités). Enfin, le reproche fait à la cour cantonale de ne pas avoir examiné l'affaire sur le fond se confond avec celui tiré de l'arbitraire.
6. Les critiques émises par la recourante en relation avec l'art. 9 Cst. sont, dans une large mesure, appellatoires et ne répondent pas aux exigences de motivation de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (cf. <ref-ruling> consid. 2.1 précité). Pour les raisons évoquées au considérant 3.1 ci-dessus, sont seuls recevables les griefs en relation directe avec la décision négative du Conseil décanal du 19 juin 2001 et confirmée le 16 avril 2002 sur opposition de l'intéressée. La recourante reproche à cet égard à la Commission de recours de s'être bornée à constater que le refus du Conseil décanal, fondé sur les rapports négatifs des quatre membres du jury, n'était pas arbitraire, sans s'interroger sur la valeur de leur contenu et sur les raisons qui ont amené une majorité des jurés à proposer la soutenance au Conseil décanal.
6.1 La Commission de recours dispose en principe d'un libre pouvoir d'examen en fait et en droit en vertu de l'art. 61 de la loi genevoise sur la procédure administrative, auquel renvoie l'art. 34 RIOR; elle l'a toutefois limité à l'arbitraire, au motif que l'appréciation d'un travail de thèse dans un domaine aussi spécialisé que celui choisi par la recourante faisait appel à des connaissances spécifiques, dont ses membres ne disposaient pas (cf. à ce sujet, François Paychère, Pouvoir d'examen et pouvoir de décision du Tribunal administratif, RDAF 1999 I 543; Pierre Garrone, Les dix ans d'un organe de recours original: la Commission de recours de l'université, SJ 1987 p. 410). Le Tribunal fédéral fait preuve d'une même retenue en matière d'examens (<ref-ruling> consid. 4b p. 230) et, plus généralement, dans tous les domaines faisant, comme en l'espèce, intervenir une appréciation personnelle du travail et des connaissances du candidat de la part d'un jury d'experts (cf. arrêt P.1399/1982 du 20 juin 1983, consid. 4b paru à la RDAF 1983 p. 280). Il n'annule par conséquent la décision attaquée que si l'autorité intimée s'est laissée guider par des considérations sans rapport avec l'évaluation des prestations de l'intéressé ou manifestement insoutenables (<ref-ruling> consid. 4b p. 230; <ref-ruling> consid. 4c p. 495; <ref-ruling> consid. 3c p. 4).
6.2 En l'occurrence, le Conseil décanal a considéré que le chapitre complémentaire rédigé par la recourante ne répondait pas à ses attentes et qu'il ne permettait pas d'admettre avec une vraisemblance suffisante que P._ puisse soutenir avec succès sa thèse et obtenir la note minimale requise de 4. Il s'est basé en cela sur les avis négatifs formulés par trois des quatre membres du jury et sur l'avis mitigé du quatrième juré, auxquels ledit chapitre a été soumis. La recourante n'élève aucune objection sur les critiques que les membres du jury formulent dans leurs rapports respectifs concernant la qualité du chapitre complémentaire présenté et sa capacité à répondre aux remarques exprimées précédemment sur la méthodologie employée dans sa thèse. Elle se borne à mettre en doute la valeur des avis négatifs formulés par les différents membres du jury en fonction de diverses circonstances qui auraient dû conduire à les apprécier avec circonspection. Il est douteux que le recours réponde sur ce point aux exigences de motivation déduites de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (cf. <ref-ruling> consid. 4c p. 230).
Dans le cadre de son premier préavis, le professeur R._ a clairement expliqué les raisons pour lesquelles il s'était prononcé en faveur de la soutenance de thèse, malgré de sérieuses réserves en rapport avec la démarche employée et la gratuité des méthodes sur lesquelles elle se fonde; il était d'ailleurs appuyé dans sa démarche par le professeur S._. Il n'a toutefois pas été suivi par le Conseil décanal qui s'est rallié à l'avis du professeur O._, suivant lequel la thèse n'était pas publiable en l'état; dans la mesure où il avait été désavoué, il n'avait d'autre choix que de rendre un nouvel avis négatif puisque, selon lui, la candidate n'avait pas tenu compte des remarques émises par le Conseil décanal dans la rédaction de son chapitre théorique complémentaire et persistait à vouloir présenter sa thèse sous sa forme initiale. On ne discerne ainsi aucune incohérence dans l'attitude du directeur de thèse qui, après avoir admis la soutenance, s'est ravisé. Le professeur V._ n'a pas pris position lors du premier vote, afin de ne pas se départir de la neutralité dont il devait faire preuve en sa qualité de président du jury, laissant le soin au Conseil décanal de trancher entre les avis divergents des autres membres du jury quant à l'opportunité d'autoriser la candidate à soutenir sa thèse. Ce n'est que dans le rapport complémentaire rédigé pour le vote du Conseil décanal du 12 octobre 1999 qu'il a clairement pris position à l'encontre de la soutenance en motivant sa position sur ce point. On ne saurait dès lors lui reprocher un quelconque revirement de sa part. Le professeur O._ s'est pour sa part toujours prononcé à l'encontre de la soutenance de thèse, en insistant sur le refus de la recourante de tout dialogue scientifique. Quant au dernier membre du jury, il s'est déclaré tout d'abord favorable à la soutenance, tout en relevant que certains points devaient encore être discutés, avant d'adopter une position beaucoup plus nuancée dans le cadre de son rapport complémentaire du 29 mai 2001, en expliquant les raisons de son scepticisme.
Dans ces conditions, la Commission de recours n'avait aucune raison sérieuse de mettre en doute la valeur des avis négatifs exprimés par le jury, dont la recourante ne conteste au demeurant pas la teneur. Au vu de ces préavis, elle pouvait sans arbitraire admettre que le chapitre complémentaire théorique était insuffisant à répondre aux exigences du Conseil décanal, telles que formulées dans la décision négative du 9 juin 1999 et complétée le 16 juin suivant, et que la recourante ne pourrait raisonnablement obtenir la note minimale de 4 requise pour passer avec succès l'épreuve de la soutenance. Le refus d'autoriser P._ à soutenir sa thèse n'est pas arbitraire. On observera au surplus que ce refus n'est pas définitif et que la recourante peut demander à soutenir une nouvelle fois sa thèse après l'avoir remaniée en tenant compte des objections du jury.
Dans ces conditions, la Commission de recours n'avait aucune raison sérieuse de mettre en doute la valeur des avis négatifs exprimés par le jury, dont la recourante ne conteste au demeurant pas la teneur. Au vu de ces préavis, elle pouvait sans arbitraire admettre que le chapitre complémentaire théorique était insuffisant à répondre aux exigences du Conseil décanal, telles que formulées dans la décision négative du 9 juin 1999 et complétée le 16 juin suivant, et que la recourante ne pourrait raisonnablement obtenir la note minimale de 4 requise pour passer avec succès l'épreuve de la soutenance. Le refus d'autoriser P._ à soutenir sa thèse n'est pas arbitraire. On observera au surplus que ce refus n'est pas définitif et que la recourante peut demander à soutenir une nouvelle fois sa thèse après l'avoir remaniée en tenant compte des objections du jury.
7. La recourante prétend enfin que le refus du Conseil décanal de l'autoriser à soutenir sa thèse de doctorat consacrerait une violation de la liberté de la science consacrée à l'art. 20 Cst. en tant qu'il remet en cause l'ensemble du travail effectué sur la base d'une motivation arbitraire et qu'il hypothèque une éventuelle carrière universitaire.
La liberté de la science comprend les libertés de l'enseignement et de la recherche scientifiques (Message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, FF 1997 I 167). La liberté de l'enseignement scientifique appartient aussi bien aux enseignants qu'aux étudiants et s'étend ainsi à la rédaction d'une thèse de doctorat. Elle n'est cependant pas absolue; seule l'expression d'opinions scientifiques est garantie. La liberté de la science est ainsi soumise au respect de la vérité et de l'objectivité scientifiques, et est inopérante dès que ses titulaires ne respectent plus les règles dictées par la science (Nicole Florio, La liberté d'expression et la liberté académique dans les universités en droits allemand, français et suisse, thèse Lausanne 1979, p. 204/205 et les références citées). L'art. 8 al. 2 de la loi genevoise sur l'université va dans le même sens lorsqu'il subordonne l'exercice de la liberté académique au respect des principes fondamentaux de l'enseignement et de la recherche (voir aussi à ce sujet, Mémorial des séances du Grand Conseil, séance du 3 décembre 1971, p. 3430 à 3433). En d'autres termes, la liberté de la science permet à son titulaire de remettre en cause les théories établies et de développer les siennes propres, pour autant qu'elles reposent sur une base scientifique (Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz im Rahmen der Bundesverfassung von 1999, der UNO-Pakte und der EMRK, 3ème éd., Berne 1999, p. 323; Verena Schwander, Grundrecht der Wissenschaftsfreiheit im Spannungsfeld rechtlicher und gesellschaftlicher Entwicklungen, thèse Berne 2001, p. 127).
En l'occurrence, la recourante ne prétend pas que les membres du jury auraient refusé de cautionner sa thèse de doctorat parce qu'elle s'écartait ou remettait en cause des théories reconnues jusqu'ici ou pour d'autres considérations étrangères au débat académique; au contraire, ils ont reconnu l'intérêt des idées développées dans la thèse, mais ont critiqué la structure de celle-ci et le manque de rigueur scientifique de son auteur, en se fondant sur des exemples précis pour illustrer leur propos. L'appréciation faite du travail présenté par la recourante repose ainsi sur des critères objectifs et pertinents, propres à justifier un refus d'autoriser la soutenance. Les membres du jury n'ont d'ailleurs pas définitivement exclu d'accepter la soutenance si la thèse était revue et corrigée dans le respect des principes de base de la discussion académique. Dans ces conditions, le refus d'autoriser la soutenance de thèse dans son état actuel ne porte pas une atteinte inadmissible à la liberté de la science dont peut se prévaloir la recourante. Le grief tiré de la violation de l'art. 20 Cst. est ainsi mal fondé.
En l'occurrence, la recourante ne prétend pas que les membres du jury auraient refusé de cautionner sa thèse de doctorat parce qu'elle s'écartait ou remettait en cause des théories reconnues jusqu'ici ou pour d'autres considérations étrangères au débat académique; au contraire, ils ont reconnu l'intérêt des idées développées dans la thèse, mais ont critiqué la structure de celle-ci et le manque de rigueur scientifique de son auteur, en se fondant sur des exemples précis pour illustrer leur propos. L'appréciation faite du travail présenté par la recourante repose ainsi sur des critères objectifs et pertinents, propres à justifier un refus d'autoriser la soutenance. Les membres du jury n'ont d'ailleurs pas définitivement exclu d'accepter la soutenance si la thèse était revue et corrigée dans le respect des principes de base de la discussion académique. Dans ces conditions, le refus d'autoriser la soutenance de thèse dans son état actuel ne porte pas une atteinte inadmissible à la liberté de la science dont peut se prévaloir la recourante. Le grief tiré de la violation de l'art. 20 Cst. est ainsi mal fondé.
8. Le recours doit par conséquent être rejeté, dans la mesure où il est recevable, aux frais de la recourante qui succombe (art. 156 al. 1 OJ). Il n'y a pas lieu d'octroyer des dépens aux autorités concernées (art. 159 al. 1 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties et à la Commission de recours de l'Université de Genève.
Lausanne, le 12 novembre 2003
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['f8c40172-fa4e-4d14-a80d-b69380986ea1', 'ffbca2d5-7b52-4dda-be9f-93642538967e', '84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', 'f5672aed-ec43-4691-a890-da9f2965af10', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'c470d5f2-3846-43ef-9540-58986de7250b', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', '8d0c469c-70ee-4eed-832f-e9644380c95e', 'ad48ac1e-9e01-4368-9c8c-d263187d9513', '811d9e84-ebd9-4cf9-bf1a-39720e032388', '0ff0a359-4fb5-401e-9d84-149aa996f614', '26350642-6048-4c00-b24d-770ad3f350f9', '86a54b04-a852-4850-a7e9-ced6af2d48c5', '0fdf911a-7963-4aa2-8bce-73b89e7ec3b6', '811d9e84-ebd9-4cf9-bf1a-39720e032388', '6bb14b09-d6a0-486a-90bb-beffb9f4c4fe', 'ba5e0a6c-8f35-4da2-80ff-7be97cb590c3', '2dea6247-8071-4b7d-b6eb-d14d39faf5ae', 'd6e11333-b744-4d1a-8942-a9ab96dfa621', '16c25ecf-744d-403d-b358-f7292336a42d', '52e57f1c-4645-429b-9d46-f9367bae6559', 'd9563e80-24b2-4ac6-871e-6e960e79df74', 'd9563e80-24b2-4ac6-871e-6e960e79df74', 'ad745ab4-ce82-42b6-b055-46669260dd33', '88b995bf-2955-4ed0-8755-38f96205c3a7', 'd9563e80-24b2-4ac6-871e-6e960e79df74'] | [] |
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Faits:
A. L'art. 79 al. 1 de la loi de santé du 6 février 1995 du canton de Neuchâtel dispose notamment que l'exploitation de toute institution dans le canton est soumise à autorisation. Selon l'art. 36 al. 1 lettre c du règlement du 21 août 2002 sur l'autorisation d'exploitation et la surveillance des institutions du canton de Neuchâtel (ci-après: le Règlement), la personne responsable de la gestion d'un établissement spécialisé doit, entre autres, être en possession du certificat validé par la Conférence romande des affaires sanitaires et sociales (ci-après: CRASS) à l'issue du cours romand de direction d'établissements médico-sociaux ou d'un autre titre jugé équivalent; cette exigence a été reprise de la réglementation antérieure, soit de l'art. 9 lettre c de l'arrêté du 10 janvier 2000 concernant la surveillance des structures d'hébergement et d'accueil de personnes adultes, âgées, handicapées ou dépendantes du canton de Neuchâtel. D'après l'art. 37 al. 1 du Règlement, en dérogation à l'art. 36 al. 1 du Règlement, en cas de changement de personne responsable de l'institution, le Département de la justice, de la santé et de la sécurité, actuellement le Département de la santé et des affaires sociales, du canton de Neuchâtel (ci-après: le Département cantonal) peut, à titre provisoire, reconnaître comme nouveau responsable une personne qui est admise au cours romand de direction d'établissements médico-sociaux. En cas de non-obtention du certificat CRASS, l'autorisation provisoire devient caduque (art. 37 al. 2 du Règlement).
A. L'art. 79 al. 1 de la loi de santé du 6 février 1995 du canton de Neuchâtel dispose notamment que l'exploitation de toute institution dans le canton est soumise à autorisation. Selon l'art. 36 al. 1 lettre c du règlement du 21 août 2002 sur l'autorisation d'exploitation et la surveillance des institutions du canton de Neuchâtel (ci-après: le Règlement), la personne responsable de la gestion d'un établissement spécialisé doit, entre autres, être en possession du certificat validé par la Conférence romande des affaires sanitaires et sociales (ci-après: CRASS) à l'issue du cours romand de direction d'établissements médico-sociaux ou d'un autre titre jugé équivalent; cette exigence a été reprise de la réglementation antérieure, soit de l'art. 9 lettre c de l'arrêté du 10 janvier 2000 concernant la surveillance des structures d'hébergement et d'accueil de personnes adultes, âgées, handicapées ou dépendantes du canton de Neuchâtel. D'après l'art. 37 al. 1 du Règlement, en dérogation à l'art. 36 al. 1 du Règlement, en cas de changement de personne responsable de l'institution, le Département de la justice, de la santé et de la sécurité, actuellement le Département de la santé et des affaires sociales, du canton de Neuchâtel (ci-après: le Département cantonal) peut, à titre provisoire, reconnaître comme nouveau responsable une personne qui est admise au cours romand de direction d'établissements médico-sociaux. En cas de non-obtention du certificat CRASS, l'autorisation provisoire devient caduque (art. 37 al. 2 du Règlement).
B. X._ est infirmier-assistant. En 1995, il a été engagé comme assistant de direction auprès du Home psychosocial Y._ (ci-après: le Home), que dirigeait son père. En 1996, X._ a entamé une formation dans l'intention de reprendre ultérieurement la direction du Home. Cette formation, qui était dispensée par l'Association romande pour la formation des responsables d'institutions d'utilité publique (ci-après: ASFORI), se composait de cours sur deux ans et d'un travail écrit, mémoire. L'intéressé a suivi les cours de septembre 1996 à juin 1998. Il a déposé un premier projet de mémoire que l'ASFORI lui a demandé de revoir par lettre du 18 juillet 1997, puis un deuxième projet que l'ASFORI l'a invité à préciser par une lettre du 3 novembre 1998 à laquelle X._ n'a pas donné suite.
En mars 1999, des démarches ont été entreprises en vue de la reprise de la direction du Home par X._, compte tenu de la maladie de son père, qui est d'ailleurs décédé le 15 janvier 2000. Par décision du 28 janvier 2000, le Département cantonal a autorisé X._ à exploiter le Home pendant cinq ans, soit du 1er janvier 2000 au 31 décembre 2004, et a précisé que cette autorisation ne pourrait être prolongée que si l'intéressé était en possession du certificat de direction d'établissement médico-social validé par la CRASS.
Au début de l'année 2003, X._ a envoyé à l'ASFORI un nouveau projet de mémoire - sur un autre sujet que les précédents - qui lui est revenu au bout de six mois, l'ASFORI n'existant plus. X._ a cherché, par la suite, une institution à qui soumettre son mémoire pour obtenir le certificat nécessaire. Le 22 décembre 2004, X._ a été reçu, à sa demande, par le Service de la santé publique du canton de Neuchâtel pour discuter de la poursuite éventuelle de l'exploitation du Home sans le certificat requis.
Le 8 mars 2005, le Département cantonal a décidé de ne pas prolonger l'autorisation octroyée le 28 janvier 2000 et a accordé à X._ un délai échéant le 30 juin 2005 pour transférer les résidants dans d'autres institutions ou pour remettre le Home à un repreneur potentiel.
Le 8 mars 2005, le Département cantonal a décidé de ne pas prolonger l'autorisation octroyée le 28 janvier 2000 et a accordé à X._ un délai échéant le 30 juin 2005 pour transférer les résidants dans d'autres institutions ou pour remettre le Home à un repreneur potentiel.
C. Par arrêt du 16 juin 2005, le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel (ci-après: le Tribunal administratif) a rejeté le recours de X._ contre la décision du Département cantonal du 8 mars 2005. Le Tribunal administratif a rappelé que l'intéressé ne pouvait pas se voir octroyer une autorisation d'exploiter le Home sans être au bénéfice du certificat validé par la CRASS. En outre, il a considéré que la décision contestée respectait le principe de la proportionnalité, en dépit des circonstances particulières du cas d'espèce.
C. Par arrêt du 16 juin 2005, le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel (ci-après: le Tribunal administratif) a rejeté le recours de X._ contre la décision du Département cantonal du 8 mars 2005. Le Tribunal administratif a rappelé que l'intéressé ne pouvait pas se voir octroyer une autorisation d'exploiter le Home sans être au bénéfice du certificat validé par la CRASS. En outre, il a considéré que la décision contestée respectait le principe de la proportionnalité, en dépit des circonstances particulières du cas d'espèce.
D. Agissant par la voie du recours de droit administratif, X._ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, principalement d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif du 16 juin 2005 dans la mesure où il rejette son recours cantonal et de prolonger l'autorisation d'exploiter "du 1er janvier 2000" jusqu'à ce qu'il ait obtenu le "diplôme correspondant à la formation qu'il a effectuée auprès de l'ASFORI, au plus tard jusqu'au 31 mars 2006"; subsidiairement, il demande au Tribunal fédéral de renvoyer le dossier "à l'intimé" pour qu'il statue dans le sens des considérants. Il se plaint essentiellement de violation du principe de la proportionnalité, en invoquant notamment "un élément nouveau", et d'arbitraire.
Le Tribunal administratif conclut au rejet du recours. Le Département cantonal conclut, sous suite de frais, à l'irrecevabilité du recours de droit administratif, subsidiairement à son rejet dans la mesure où il est recevable. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 59; <ref-ruling> consid. 1 p. 60).
Selon l'art. 97 OJ en relation avec l'<ref-law>, la voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions fondées sur le droit public fédéral - ou qui auraient dû l'être - pour autant qu'elles remplissent certaines conditions (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 364 et la jurisprudence citée). En l'occurrence, l'arrêt attaqué repose exclusivement sur le droit public cantonal, de sorte que le présent recours est irrecevable comme recours de droit administratif.
Toutefois, le choix erroné d'une voie de recours auprès d'une autorité fédérale ne porte pas préjudice au recourant, pour autant que le mémoire de recours satisfasse aux exigences légales de la voie de droit ouverte (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 148 et la jurisprudence citée). En l'espèce, il convient d'examiner si l'écriture du recourant est recevable comme recours de droit public.
Toutefois, le choix erroné d'une voie de recours auprès d'une autorité fédérale ne porte pas préjudice au recourant, pour autant que le mémoire de recours satisfasse aux exigences légales de la voie de droit ouverte (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 148 et la jurisprudence citée). En l'espèce, il convient d'examiner si l'écriture du recourant est recevable comme recours de droit public.
2. 2.1 Sous réserve d'exceptions non réalisées en l'espèce, le recours de droit public est de nature purement cassatoire (<ref-ruling> consid. 1.2.1 p. 131/132, 173 consid. 1.5 p. 176). Dans la mesure où le recourant demande autre chose que l'annulation de l'arrêt attaqué, ses conclusions sont dès lors irrecevables.
2.2 Le recours de droit public n'est recevable qu'à l'encontre des décisions prises en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 OJ). Par conséquent, le Tribunal fédéral ne doit pas prendre en considération les faits postérieurs à l'acte attaqué (arrêt 1P.741/2003 du 23 décembre 2003, consid. 2; cf., au sujet des nova, <ref-ruling>). Cela est valable en particulier lorsque le recours est formé pour arbitraire, car on ne saurait reprocher à une autorité d'être tombée dans l'arbitraire pour n'avoir pas tenu compte dans sa décision d'éléments qui ne lui avaient précisément pas été soumis.
Le recourant fait valoir qu'après avoir reçu l'arrêt attaqué, il a appris que l'Institut romand des sciences et des pratiques de la santé et du social "était d'accord de le suivre dans la rédaction de son mémoire et de lui permettre de déposer ce dernier dans un délai fixé au 31 décembre 2005", ce qui donnerait accès à la validation de la CRASS (recours, p. 22/23). A l'appui de ses dires, il produit trois pièces; le seul de ces documents qui soit daté l'est du 27 juin 2005. Vu ce qui précède, le fait nouveau invoqué par le recourant et les pièces qu'il produit pour l'étayer sont irrecevables.
Au demeurant, lorsque le recourant aura obtenu le certificat requis validé par la CRASS, il aura encore la possibilité de présenter une nouvelle demande - ordinaire - tendant à l'octroi d'une autorisation d'exploiter le Home.
2.3 Selon l'art. 90 al. 1 lettre b OJ, l'acte de recours doit - sous peine d'irrecevabilité - contenir un exposé des faits essentiels et un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation. Lorsqu'il est saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier, de lui-même, si l'acte attaqué est en tout point conforme au droit et à l'équité; il n'examine que les moyens de nature constitutionnelle, invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 31, 258 consid. 1.3 p. 261/262). En outre, dans un recours pour arbitraire, le recourant ne peut pas se contenter de critiquer l'acte entrepris comme il le ferait dans une procédure d'appel où l'autorité de recours peut revoir librement l'application du droit. Il doit préciser en quoi l'acte attaqué serait arbitraire (<ref-ruling> consid. 7a p. 312).
Le recourant ne développe aucune motivation satisfaisant aux exigences strictes de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ pour démontrer la violation de droits constitutionnels ou de principes juridiques. En particulier, il n'explique pas en quoi l'arrêt entrepris serait arbitraire, mais se contente d'opposer sa thèse à celle du Tribunal administratif. Ainsi, le recours est irrecevable, en tant que recours de droit public, faute d'être suffisamment motivé au regard de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ.
Le recourant ne développe aucune motivation satisfaisant aux exigences strictes de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ pour démontrer la violation de droits constitutionnels ou de principes juridiques. En particulier, il n'explique pas en quoi l'arrêt entrepris serait arbitraire, mais se contente d'opposer sa thèse à celle du Tribunal administratif. Ainsi, le recours est irrecevable, en tant que recours de droit public, faute d'être suffisamment motivé au regard de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ.
3. On relèvera, par surabondance, que l'arrêt attaqué est bien fondé. Le recourant a fait valoir que, dans son cas, il ne serait pas nécessaire d'exiger la possession du certificat validé par la CRASS, en raison de la pratique qu'il a acquise. Le Tribunal administratif a justifié l'exigence du certificat validé par la CRASS - qui est compatible avec la liberté économique. Il a aussi expliqué que l'exception contenue à l'art. 37 al. 1 du Règlement, soit l'octroi d'une autorisation provisoire à une personne ne remplissant pas encore toutes les conditions de l'art. 36 du Règlement, n'avait en tout cas pas pour but de permettre une formation autodidacte sur le lieu de travail; sinon, l'exigence précitée tomberait pratiquement ou deviendrait l'exception. Par ailleurs, le recourant s'est plaint, en réalité, de n'avoir pas eu suffisamment de temps pour obtenir le certificat requis, d'où sa demande de prolongation de l'autorisation octroyée le 28 janvier 2000. Le Tribunal administratif a relevé, à juste titre, que l'intéressé avait commencé sa formation de responsable d'institutions sociales en 1996 et que, du mois de novembre 1998 jusqu'à l'année 2003, il n'avait donné aucune nouvelle de son mémoire; or, une interruption aussi longue ne pouvait être justifiée par les difficultés, d'ailleurs incontestées, qu'il avait rencontrées. Il n'y avait donc pas lieu de prolonger l'autorisation du 28 janvier 2000, qui laissait à l'intéressé un délai largement suffisant de cinq ans pour remplir les conditions auxquelles était subordonné l'octroi de l'autorisation d'exploiter le Home.
3. On relèvera, par surabondance, que l'arrêt attaqué est bien fondé. Le recourant a fait valoir que, dans son cas, il ne serait pas nécessaire d'exiger la possession du certificat validé par la CRASS, en raison de la pratique qu'il a acquise. Le Tribunal administratif a justifié l'exigence du certificat validé par la CRASS - qui est compatible avec la liberté économique. Il a aussi expliqué que l'exception contenue à l'art. 37 al. 1 du Règlement, soit l'octroi d'une autorisation provisoire à une personne ne remplissant pas encore toutes les conditions de l'art. 36 du Règlement, n'avait en tout cas pas pour but de permettre une formation autodidacte sur le lieu de travail; sinon, l'exigence précitée tomberait pratiquement ou deviendrait l'exception. Par ailleurs, le recourant s'est plaint, en réalité, de n'avoir pas eu suffisamment de temps pour obtenir le certificat requis, d'où sa demande de prolongation de l'autorisation octroyée le 28 janvier 2000. Le Tribunal administratif a relevé, à juste titre, que l'intéressé avait commencé sa formation de responsable d'institutions sociales en 1996 et que, du mois de novembre 1998 jusqu'à l'année 2003, il n'avait donné aucune nouvelle de son mémoire; or, une interruption aussi longue ne pouvait être justifiée par les difficultés, d'ailleurs incontestées, qu'il avait rencontrées. Il n'y avait donc pas lieu de prolonger l'autorisation du 28 janvier 2000, qui laissait à l'intéressé un délai largement suffisant de cinq ans pour remplir les conditions auxquelles était subordonné l'octroi de l'autorisation d'exploiter le Home.
4. Vu ce qui précède, le recours est irrecevable.
Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 156 al. 1, 153 et 153a OJ) et n'a pas droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. Un émolument judiciaire de 2'500 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 2'500 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie à la mandataire du recourant, au Département de la santé et des affaires sociales et au Tribunal administratif du canton de Neuchâtel.
Lausanne, le 7 février 2006
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['0989b1a4-0f47-4656-9931-ddcf79683eb9', 'b6d94f63-bd99-43c2-819c-b77998e67d08', 'b4c03b80-f351-475f-9059-06e0681d1ac8', '37a38909-94fc-45e3-83a9-efb8283e8daa', '84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', 'ec80664e-93e3-4096-b862-40b97c67a074', '8589df6a-44cf-483b-97a9-aa81c5003c10', '921938d2-55a0-4bd7-8ae2-5b634ac5c72a'] | ['b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
145de482-b256-4ef9-8773-7d8cbfe2b0a3 | 2,013 | fr | Faits:
A. Le 29 mai 1995, A.X._, ressortissant tunisien né en 1972, a fait l'objet d'une décision d'interdiction d'entrée en Suisse d'une durée de deux ans, prononcée par l'ancien Office fédéral des étrangers, pour infraction grave aux prescriptions de police des étrangers. Le prénommé avait en effet tenté d'obtenir un visa d'entrée en présentant aux autorités compétentes un faux document. Cette décision est entrée en force.
Le 30 novembre 2000, A.X._ est arrivé en Suisse au bénéfice d'un visa en vue de son mariage avec une citoyenne helvétique, née le 18 juin 1957. A la suite de cette union célébrée à Thônex (GE) en 2001, il a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour annuelle. En juin 2002, l'épouse a annoncé aux autorités la séparation du couple, ce qui a conduit l'Office cantonal de la population du canton de Genève (ci-après: l'OCP), par décision du 25 juillet 2003, à refuser de renouveler l'autorisation de séjour de l'intéressé et à prononcer son renvoi du territoire genevois. Saisie d'un recours contre cette décision, la Commission cantonale de recours de police des étrangers l'a annulée le 10 mars 2004. Le dossier de la cause a été soumis à l'Office fédéral des migrations (ci-après: l'ODM), lequel, par décision du 30 novembre 2004, a refusé d'approuver le renouvellement de l'autorisation de séjour de l'intéressé et a prononcé son renvoi de Suisse. Ce prononcé a été confirmé sur recours le 23 octobre 2006 par le Département fédéral de justice et police. Malgré le délai qui lui avait été imparti par l'ODM, A.X._ a poursuivi son séjour sur le territoire helvétique.
Par jugement du 27 février 2007, le Tribunal de première instance du canton de Genève a dissous par le divorce le mariage contracté le 17 janvier 2001, union dont aucun enfant n'est issu.
Par arrêt du 13 avril 2007, le Tribunal administratif fédéral a déclaré irrecevable la demande de révision de la décision du Département fédéral de justice et police du 23 octobre 2006 déposée par A.X._.
B. En 2007, A.X._ a épousé en secondes noces, à Vernier (GE), B._, ressortissante suisse née en 1962. Le couple s'est toutefois séparé au mois de mai 2010, la prénommée ayant sollicité le 6 avril 2010 des mesures protectrices de l'union conjugale auprès du Tribunal de première instance du canton de Genève. Par jugement du 23 décembre 2010, ledit Tribunal a autorisé B.X._ et A.X._ à vivre séparés, attribuant la jouissance exclusive du domicile conjugal au mari (ch. 2), ordonnant à l'épouse de libérer ce domicile dans un délai de trois mois dès l'entrée en force du jugement (ch. 3), la condamnant à contribuer à l'entretien de son mari à hauteur de mille francs par mois et prononçant la séparation de biens des époux. Sur appel interjeté par B.X._, la Chambre civile de la Cour de Justice du canton de Genève a annulé les chiffres 2 et 3 du jugement du 23 décembre 2010, attribuant la jouissance exclusive du domicile conjugal à la prénommée, ordonnant à son époux de libérer ce domicile dans un délai de trois mois dès le prononcé de l'arrêt et confirmant, pour le surplus, l'arrêt attaqué.
Aucune procédure de divorce n'a été engagée à ce jour par les époux X._. Par ailleurs, aucun enfant n'est issu de cette union.
Par courrier du 10 février 2011, l'OCP a informé A.X._ qu'il était favorable au renouvellement de son autorisation de séjour et qu'il soumettait son dossier à l'ODM pour approbation. Le 5 mai 2011, l'ODM a fait savoir au prénommé qu'il envisageait de refuser d'approuver le renouvellement de ses conditions de séjour dans le canton de Genève et de prononcer son renvoi de Suisse; il lui a donné l'occasion de prendre position à ce sujet avant le prononcé d'une décision.
C. Par décision du 11 juillet 2011, l'ODM a refusé ladite approbation et a imparti à A.X._ un délai de huit semaines pour quitter le territoire suisse. Il a motivé sa décision par le fait que la vie commune du prénommé avec sa seconde épouse avait duré moins de trois ans et qu'une reprise de la vie commune n'était pas envisageable, bien qu'aucune procédure de divorce n'eût été introduite. Après avoir constaté que l'intéressé ne pouvait pas dans ces conditions se prévaloir de l'art. 50 al. 1 let. a de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20), l'ODM a examiné si la poursuite de son séjour en Suisse s'imposait pour des raisons personnelles majeures en application de la let. b de la disposition légale précitée. En se référant aux critères énumérés à l'art. 31 de l'ordonnance fédérale relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA; RS 142.201), l'Office fédéral a retenu que la durée du séjour (dix ans) en Suisse ne pouvait pas être qualifiée "de conséquente", étant donné que A.X._ avait passé près de vingt-huit années en Tunisie et qu'il avait donc conservé d'importantes attaches socioculturelles dans ce pays. Il a relevé ensuite que les efforts déployés par l'intéressé depuis son arrivée en Suisse ne reflétaient pas un degré d'intégration empêchant toute réadaptation dans son pays d'origine, en reconnaissant toutefois que A.X._ disposait de bonnes connaissances de français. Sur un autre plan, il a estimé que l'intégration socioprofessionnelle de l'intéressé n'était pas particulièrement réussie, dans la mesure où celui-ci avait bénéficié des prestations de chômage durant une période importante, soit entre 2006 et 2009, et dès lors que son activité professionnelle cumulée auprès de ses deux employeurs ne dépassait pas un taux d'occupation de 70%. Par ailleurs, l'ODM a noté qu'aucun enfant n'était issu des deux mariages contractés par A.X._ et que ce dernier n'avait pas fait preuve d'un comportement irréprochable, puisqu'il avait été l'objet en 1995 d'une mesure d'interdiction d'entrée en Suisse. Enfin, il a constaté que l'exécution du renvoi de l'intéressé vers la Tunisie était possible, licite et raisonnablement exigible.
Saisi d'un recours de A.X._ contre ce prononcé, le Tribunal administratif fédéral l'a rejeté par arrêt du 28 novembre 2012.
D. A l'encontre de ce jugement, A.X._ forme un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral. Il conclut principalement à son annulation et à l'octroi d'une autorisation de séjour, subsidiairement au renvoi de la cause à l'ODM pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Les autorités administratives et judiciaire n'ont pas été invitées à se déterminer sur le recours. | Considérant en droit:
1. 1.1 Le recours est dirigé contre une décision finale (cf. <ref-law>), rendue par le Tribunal administratif fédéral (cf. <ref-law>). Il a été formé en temps utile (cf. <ref-law>) et dans les formes prescrites (cf. <ref-law>) par le destinataire de l'arrêt attaqué qui a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (cf. <ref-law>). Le recours est recevable en la forme et ne tombe pas sous le coup du motif d'exclusion de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, dans la mesure où le recourant invoque notamment l'<ref-law>, disposition qui est susceptible de fonder son droit à l'octroi d'une autorisation, la question de savoir si les conditions énoncées par cette norme sont en l'espèce remplies relevant du fond et non de la recevabilité (cf. <ref-ruling> consid. 1.1 p. 179).
1.2 Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral examine librement la violation du droit fédéral (cf. art. 95 let. a et 106 al. 1 LTF), sous réserve des exigences de motivation figurant à l'<ref-law>. Il y procède en se fondant sur les faits constatés par l'autorité précédente (cf. <ref-law>), à moins que ces faits n'aient été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 7.4 p. 230; <ref-ruling> consid. 4.3 p. 62) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (cf. <ref-law>). Si le recourant entend s'écarter des constatations de fait de l'autorité précédente (cf. <ref-law>), il doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> seraient réalisées. Sinon, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait divergent de celui qui est contenu dans l'acte attaqué. En particulier, le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (<ref-ruling> consid. 3 p. 104; <ref-ruling> consid. 5.2.2 p. 322). Tel est précisément le cas en l'espèce, où le recourant discute largement, et de manière purement appellatoire, les faits retenus par le Tribunal administratif fédéral. Le Tribunal fédéral contrôlera donc l'application du droit fédéral sur la seule base des faits retenus par l'instance précédente.
2. Le recourant dénonce d'abord la violation de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr qui donne en principe droit à une autorisation de séjour au terme d'une union conjugale de trois ans au moins, en cas d'intégration réussie. Comme l'a à juste titre jugé le Tribunal administratif fédéral, l'union conjugale effectivement vécue (sur cette notion, cf. arrêt 2C_748/2011 du 11 juin 2012) a duré au plus du 2 juillet 2007 au mois de mai 2010, soit moins de trois ans. La disposition invoquée ne saurait donc trouver application, l'éventuelle vie commune avant le mariage n'étant pas prise en compte pour la mise en oeuvre de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr. Le grief doit donc être rejeté.
3. Selon l'art. 50 al. 1 let. b LEtr, après dissolution de la famille, le droit du conjoint et des enfants à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu des art. 42 et 43 subsiste si la poursuite du séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures. L'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr vise à régler les situations qui échappent aux dispositions de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr, soit parce que le séjour en Suisse durant le mariage n'a pas duré trois ans ou parce que l'intégration n'est pas suffisamment accomplie ou encore parce que ces deux aspects font défaut, mais que - eu égard à l'ensemble des circonstances - l'étranger se trouve dans un cas de rigueur après la dissolution de la famille (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 395 et les références). A cet égard, c'est la situation personnelle de l'intéressé qui est décisive et non l'intérêt public que revêt une politique migratoire restrictive. Il s'agit par conséquent uniquement de décider du contenu de la notion juridique indéterminée des "raisons personnelles majeures" et de l'appliquer au cas d'espèce, en gardant à l'esprit que l'art. 50 al. 1 let. b LEtr confère un droit à la poursuite du séjour en Suisse, contrairement à l'art. 30 al. 1 let. b LEtr (<ref-ruling> consid. 3.2.1 p. 348; <ref-ruling> consid. 3 et les références citées). L'admission d'un cas de rigueur personnel survenant après la dissolution de la communauté conjugale suppose que, sur la base des circonstances d'espèce, les conséquences pour la vie privée et familiale de la personne étrangère liées à ses conditions de vie après la perte du droit de séjour découlant de la communauté conjugale (art. 42 al. 1 et 43 al. 1 LEtr) soient d'une intensité considérable (<ref-ruling>). Le Tribunal fédéral a mis en lumière un certain nombre de situations dans lesquelles la poursuite du séjour en Suisse peut s'imposer. Celles-ci ne sont pas exhaustives (<ref-ruling> consid. 5.2 p. 3 s.). Parmi celles-ci figurent notamment les violences conjugales (art. 50 al. 2 LEtr et 77 al. 2 OASA), qui doivent revêtir une certaine intensité (<ref-ruling> consid. 5.3 p. 4), la réintégration fortement compromise dans le pays d'origine et le cas dans lequel le conjoint duquel dépend le droit de séjour de l'étranger décède (<ref-ruling> consid. 3.2.2 p. 349; <ref-ruling> consid. 5.3 p. 4). S'agissant de la réintégration sociale dans le pays de provenance, l'art. 50 al. 2 LEtr exige qu'elle semble fortement compromise (<ref-ruling> consid. 5.3). La question n'est pas de savoir s'il est plus facile pour la personne concernée de vivre en Suisse, mais uniquement d'examiner si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de sa situation personnelle, professionnelle et familiale, seraient gravement compromises (<ref-ruling>13 consid. 3.3).
En l'espèce, le recourant ne fait pas valoir de motifs qui permettraient de le faire bénéficier du régime spécial de l'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr. Le Tribunal administratif fédéral a en effet passé en revue tous les éléments de fait susceptibles, aux yeux de la jurisprudence, d'aboutir à l'octroi d'une autorisation fondée sur cette norme. Il en a conclu, à juste titre, que rien ne laisse penser qu'un retour dans le pays où le recourant a vécu jusqu'à l'âge de 28 ans serait voué à l'échec du fait que sa réintégration sociale serait fortement compromise. Le recourant se prévaut également de l'art. 31 al. 1 OASA. Là aussi, le Tribunal administratif fédéral a pris en compte tous les éléments pertinents pour l'application de la norme invoquée, notamment la durée de son séjour en Suisse, les attaches qu'il y a nouées, sa formation et son parcours professionnels, ses phases de chômage, le fait qu'il parle le français et la conclusion à laquelle aboutit l'autorité précédente est conforme au droit. Il suffit pour le reste de renvoyer aux considérants topiques de l'arrêt entrepris (cf. <ref-law>). Le grief est mal fondé et doit être rejeté.
4. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Succombant, le recourant supportera les frais judiciaires (cf. <ref-law>). Il n'est pas alloué de dépens (cf. <ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué à la mandataire du recourant, à l'Office fédéral des migrations et au Tribunal administratif fédéral, Cour III, ainsi que, pour information, à l'Office cantonal de la population du canton de Genève.
Lausanne, le 12 mars 2013
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
Le Greffier: Vianin | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['787886e9-88c6-40b9-8388-d07d9d9a5aef', 'f95dd208-1937-4c7d-9f2e-984121402ae2', '54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', '5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c', '307e6d59-aee9-469b-af78-9cc361fabee5', '221c0a87-80db-40ae-853c-d5b926a6cc94', 'f83040a6-b0eb-4765-af11-45bddf0a9992', 'b2ad9a49-3dee-47f2-9d0a-faf8ef3dbb1b', 'f83040a6-b0eb-4765-af11-45bddf0a9992', '15e92d91-924c-4496-a0fd-d38790daac67', '15e92d91-924c-4496-a0fd-d38790daac67', 'f83040a6-b0eb-4765-af11-45bddf0a9992', '15e92d91-924c-4496-a0fd-d38790daac67', '15e92d91-924c-4496-a0fd-d38790daac67', '287f6a1a-5481-4ca0-89fb-55a55e708eab'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 16. März 1998 forderte das Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV der Stadt Zürich von T._ die für A._ (geboren 1926) in der Zeit vom 1. Juni 1994 bis 28. Februar 1998 ausgerichteten Zusatzleistungen zur Altersrente im Gesamtbetrag von Fr. 71'087.-- zurück. Zur Begründung hielt es fest, A._ habe sich während dieser Zeit in Mazedonien aufgehalten. Die Zusatzleistungen seien unrechtmässig erwirkt und von T._ entgegengenommen worden. Dieser sei daher rückerstattungspflichtig, wobei die Rückzahlung in monatlichen Raten von Fr. 1'200.-- zu erfolgen habe. Gleichzeitig verneinte das Amt die Voraussetzungen für den Erlass der Rückerstattung.
Mit Urteil des Bezirksgerichts vom 15. März 2000 war T._ im Zusammenhang mit der Entgegennahme der Zusatzleistungen des gewerbsmässigen Betruges sowie der Urkundenfälschung schuldig befunden und mit 12 Monaten Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges, bestraft worden. Der Verurteilte liess Berufung erklären.
Die von T._ gegen die Verfügung des Amtes für Zusatzleistungen vom 16. März 1998 eingereichte Einsprache wies der Bezirksrat Zürich mit Entscheid vom 21. März 2002 ab.
Die von T._ gegen die Verfügung des Amtes für Zusatzleistungen vom 16. März 1998 eingereichte Einsprache wies der Bezirksrat Zürich mit Entscheid vom 21. März 2002 ab.
B. Die von T._ hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher er zur Hauptsache die Aufhebung des Einspracheentscheides hatte beantragen lassen, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 27. Mai 2003).
B. Die von T._ hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher er zur Hauptsache die Aufhebung des Einspracheentscheides hatte beantragen lassen, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 27. Mai 2003).
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt T._ beantragen, der vorinstanzliche Entscheid und der Einspracheentscheid seien aufzuheben; eventuell sei die Sache an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit es nach Beizug der Strafakten neu entscheide; subeventuell sei das Verfahren bis zum Abschluss des Strafprozesses zu sistieren. Ferner ersucht er um Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels und die Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung.
Während das Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV der Stadt Zürich und der Bezirksrat Zürich auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung.
Während das Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV der Stadt Zürich und der Bezirksrat Zürich auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung.
D. Am 26. September 2003 reichte das Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV der Stadt Zürich das Urteil der I. Strafkammer des Obergerichts vom 27. Juni 2003 ein, mit welchem T._ in Bestätigung des Entscheides des Bezirksgerichts vom 15. März 2000 des gewerbsmässigen Betruges sowie der Urkundenfälschung schuldig gesprochen und zu einer Gefängnisstrafe von 12 Monaten, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges, verurteilt wurde.
Die Parteien erhielten Gelegenheit, im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels zu diesem neuen Aktenstück Stellung zu nehmen. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nur soweit einzutreten, als die Rückerstattung von bundesrechtlichen Ergänzungsleistungen und deren Erlass streitig sind. Im vorliegenden Verfahren ist daher nicht zu prüfen, wie es sich bezüglich der kantonalen Beihilfen und der kommunalen Zuschüsse verhält (vgl. <ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweis).
1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nur soweit einzutreten, als die Rückerstattung von bundesrechtlichen Ergänzungsleistungen und deren Erlass streitig sind. Im vorliegenden Verfahren ist daher nicht zu prüfen, wie es sich bezüglich der kantonalen Beihilfen und der kommunalen Zuschüsse verhält (vgl. <ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweis).
2. Die Vorinstanz hat richtig festgehalten, dass das auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist (vgl. <ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b) und hat die hier massgebenden, bis Ende 2002 gültig gewesenen Bestimmungen über das Anspruchserfordernis des Wohnsitzes und des gewöhnlichen Aufenthaltes in der Schweiz (Art. 2 Abs. 1 und 2 ELG), die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Ergänzungsleistungen (Art. 27 Abs. 1 ELV in Verbindung mit <ref-law>) unter den für die Wiedererwägung oder die prozessuale Revision geltenden Voraussetzungen (<ref-ruling> Erw. 4b, 46 Erw. 2b), den Erlass der Rückerstattung (<ref-law>) sowie die rückerstattungspflichtigen Personen (Art. 78 in Verbindung mit <ref-law>) zutreffend dargelegt. Richtig festgestellt hat das kantonale Gericht sodann, dass nach der Rechtsprechung auch Personen oder Behörden, welche die Leistungen als Drittempfänger entgegengenommen haben, ohne dass die Voraussetzungen des <ref-law> erfüllt waren, rückerstattungspflichtig sind (<ref-ruling> Erw. 2). Darauf kann verwiesen werden.
2. Die Vorinstanz hat richtig festgehalten, dass das auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist (vgl. <ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b) und hat die hier massgebenden, bis Ende 2002 gültig gewesenen Bestimmungen über das Anspruchserfordernis des Wohnsitzes und des gewöhnlichen Aufenthaltes in der Schweiz (Art. 2 Abs. 1 und 2 ELG), die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Ergänzungsleistungen (Art. 27 Abs. 1 ELV in Verbindung mit <ref-law>) unter den für die Wiedererwägung oder die prozessuale Revision geltenden Voraussetzungen (<ref-ruling> Erw. 4b, 46 Erw. 2b), den Erlass der Rückerstattung (<ref-law>) sowie die rückerstattungspflichtigen Personen (Art. 78 in Verbindung mit <ref-law>) zutreffend dargelegt. Richtig festgestellt hat das kantonale Gericht sodann, dass nach der Rechtsprechung auch Personen oder Behörden, welche die Leistungen als Drittempfänger entgegengenommen haben, ohne dass die Voraussetzungen des <ref-law> erfüllt waren, rückerstattungspflichtig sind (<ref-ruling> Erw. 2). Darauf kann verwiesen werden.
3. 3.1 Aufgrund des von der Beschwerdegegnerin eingereichten Urteils des Obergerichts vom 27. Juni 2003 steht fest, dass der Beschwerdeführer zwischen Juni 1994 und Februar 1998 Zusatzleistungen zur Altersrente von A._ im Gesamtbetrag von Fr. 71'087.-- entgegennahm, indem er das zuständige Amt über deren Wohnsitzverhältnisse täuschte und in den Glauben versetzte, die in Mazedonien wohnhafte Rentnerin halte sich in der Schweiz auf. Wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat, erweist sich die Ausrichtung der Zusatzleistungen für die in Mazedonien lebende A._ aufgrund von Art. 2 Abs. 2 ELG als zweifellos unrichtig. Die Berichtigung ist sodann angesichts des in Frage stehenden Betrages von erheblicher Bedeutung, weshalb die Voraussetzungen für die Rückforderung erfüllt sind. Nicht zu beanstanden ist unter den gegebenen Umständen, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführer zur Rückerstattung der ertrogenen Leistungen verpflichtete, trat er doch der Verwaltung gegenüber als von der vermeintlich anspruchsberechtigten A._ bezeichneter Drittempfänger auf, der als ihr Bevollmächtigter die Zahlungsanweisungen bei der Post entgegennahm. Das gewählte Vorgehen und die konkreten Verhältnisse, u.a. die Tatsache, dass der Beschwerdeführer für die Rentnerin am 15. August 1996 das Formular "Periodische Überprüfung des Anspruchs auf Zusatzleistungen zur AHV/IV" des kommunalen Amtes ausfüllte, verbieten die Annahme, dass der Beschwerdeführer die Leistungen im Auftrag der Rentnerin lediglich als Inkasso- oder Zahlstelle, ähnlich einer Bank, entgegengenommen hat, was seine Rückerstattungspflicht rechtsprechungsgemäss (<ref-ruling> Erw. 2b) ausschliessen würde.
Die Vorinstanz hat sodann auch zu Recht festgestellt, dass die Voraussetzungen für den Erlass der Rückerstattung klarerweise nicht erfüllt sind und der Rückforderungsanspruch des städtischen Amtes bei Erlass der Verfügung vom 16. März 1998 nicht verwirkt war. Auf die entsprechenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid wird verwiesen.
3.2 Die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobenen Einwendungen sind, soweit erheblich, nicht geeignet, zu einem vom vorinstanzlichen Entscheid abweichenden Ergebnis zu führen. Nachdem das Urteil des Obergerichts vom 27. Juni 2003 vorliegt, erweist sich die Behauptung, die Vorinstanz habe den Sachverhalt hinsichtlich des Wohnsitzes der Rentnerin während der Zeit des Leistungsbezugs unrichtig festgestellt, als hinfällig und der mehrfach beantragte Beizug der Strafakten erübrigt sich, da kein Grund besteht, von den tatbeständlichen Feststellungen des Obergerichts abzuweichen (vgl. <ref-ruling> Erw 6a mit Hinweisen).
3.2 Die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobenen Einwendungen sind, soweit erheblich, nicht geeignet, zu einem vom vorinstanzlichen Entscheid abweichenden Ergebnis zu führen. Nachdem das Urteil des Obergerichts vom 27. Juni 2003 vorliegt, erweist sich die Behauptung, die Vorinstanz habe den Sachverhalt hinsichtlich des Wohnsitzes der Rentnerin während der Zeit des Leistungsbezugs unrichtig festgestellt, als hinfällig und der mehrfach beantragte Beizug der Strafakten erübrigt sich, da kein Grund besteht, von den tatbeständlichen Feststellungen des Obergerichts abzuweichen (vgl. <ref-ruling> Erw 6a mit Hinweisen).
4. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als aussichtslos (<ref-ruling> Erw. 2.3.1, 128 I 236 Erw. 2.5.3) bezeichnet werden muss, ist das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung abzuweisen (Art. 152 OG; <ref-ruling> Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 6. April 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['6bdb18e3-caf3-44f5-aa16-0a2e7ea736f6'] | ['aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', 'e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64'] |
145e8ea5-4688-4a4b-b966-b3e75e0e94c5 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
Der am 25. Juli 2006 geborene A._ bezieht wegen einer seit Geburt bestehenden schweren Mehrfachbehinderung von der Invalidenversicherung u.a. eine Hilflosenentschädigung (Hilflosigkeit schweren Grades) samt Intensivpflegezuschlag (Betreuungsaufwand von über acht Stunden pro Tag). Im September 2012 ersuchte seine Mutter für ihn um einen Assistenzbeitrag. Nach Abklärungen und Durchführung des Vorbescheidverfahrens sprach ihm die IV-Stelle Bern mit Verfügung vom 4. Juli 2013 einen Assistenzbeitrag an tatsächlich erbrachte Assistenzstunden von monatlich durchschnittlich Fr. 6'207.85 resp. Fr. 6'263.65 und jährlich maximal Fr. 68'286.50 resp. Fr. 68'900.- ab 1. September 2012 resp. ab 1. Januar 2013 zu.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 7. Oktober 2014 ab.
C.
A._ lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, unter Aufhebung des Entscheids vom 7. Oktober 2014 sei für die Bemessung des Assistenzbeitrages im Teilbereich "Überwachung während des Tages" die höchste Stufe zu gewähren.
Die IV-Stelle beantragt die Abweisung des Rechtsmittels. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1.
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (<ref-law>).
2.
2.1. Anspruch auf einen Assistenzbeitrag haben Versicherte, denen eine Hilflosenentschädigung der IV nach Artikel 42 Absätze 1-4 ausgerichtet wird, die zu Hause leben und volljährig sind (Art. 42 quater Abs.1 IVG). Minderjährige Versicherte haben unter den gleichen Voraussetzungen Anspruch auf einen Assistenzbeitrag, wenn sie zusätzlich entweder (a) regelmässig die obligatorische Schule in einer Regelklasse besuchen, eine Berufsausbildung auf dem regulären Arbeitsmarkt oder eine andere Ausbildung auf Sekundarstufe II absolvieren, (b) während mindestens 10 Stunden pro Woche eine Erwerbstätigkeit auf dem regulären Arbeitsmarkt ausüben oder (c) ihnen ein Intensivpflegezuschlag für einen Pflege- und Überwachungsbedarf nach Art. 42ter Absatz 3 IVG von mindestens 6 Stunden pro Tag ausgerichtet wird (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>).
Ein Assistenzbeitrag wird gewährt für Hilfeleistungen, die von der versicherten Person benötigt und regelmässig von einer natürlichen Person (Assistenzperson) unter bestimmten Voraussetzungen erbracht werden (Art. 42 quinquies IVG).
2.2. Nach <ref-law> (SR 831.201) kann u.a. in den folgenden Bereichen Hilfebedarf anerkannt werden: (a) alltägliche Lebensverrichtungen; (b) Haushaltsführung; (c) gesellschaftliche Teilhabe und Freizeitgestaltung; (h) Überwachung während des Tages; (i) Nachtdienst.
Die Überwachung nach Artikel 39c Buchstabe h ist auf 120 Stunden limitiert (<ref-law>).
3.
Die Verwaltung traf am 5. Februar 2013 Abklärungen vor Ort und erstattete dazu den mit dem standardisierten Abklärungsinstrument "FAKT2" (nachfolgend: FAKT2) erstellten Abklärungsbericht Assistenzbeitrag. Gestützt darauf sprach sie dem Versicherten einen Assistenzbeitrag von monatlich durchschnittlich Fr. 6'207.85 resp. Fr. 6'263.65 und jährlich maximal Fr. 68'286.50 resp. Fr. 68'900.- zu. Dabei berücksichtigte sie für die Überwachung am Tag einen Hilfebedarf der Stufe 3, was 120 Minuten pro Tag resp. 60 Stunden pro Monat entspricht.
Die Vorinstanz hat dem Abklärungsbericht Assistenzbeitrag Beweiskraft (vgl. <ref-ruling> E. 3.2.1 S. 547) beigemessen und auf dieser Grundlage den verfügten Anspruch bestätigt.
Umstritten ist einzig der Umfang des Hilfebedarfs für die persönliche Überwachung während des Tages.
4.
4.1.
4.1.1. Das Bundesgericht hat in E. 5.2.1 des Urteils 9C_598/2014 und 9C_664/2014 vom 21. April 2015 bestätigt, dass für den Assistenzbedarf im Bereich "Überwachung während des Tages" die Grundsätze zur "dauernden persönlichen Überwachung" im Rahmen der Hilflosenentschädigung gelten (<ref-ruling> E. 3.2.2.3 S. 548). Dazu hat es Folgendes ausgeführt:
"Die 'dauernde persönliche Überwachung' bezieht sich nicht auf die alltäglichen Lebensverrichtungen. Hilfeleistungen, die bereits als direkte oder indirekte Hilfe in einem Bereich der alltäglichen Lebensverrichtung Berücksichtigung gefunden haben, können bei der Beurteilung der Überwachungsbedürftigkeit nicht nochmals ins Gewicht fallen. Vielmehr ist darunter eine medizinische und pflegerische Hilfeleistung zu verstehen, welche infolge des physischen und/oder psychischen Gesundheitszustandes der versicherten Person notwendig ist. Eine solche persönliche Überwachung ist beispielsweise dann erforderlich, wenn eine versicherte Person wegen geistiger Absenzen nicht während des ganzen Tages allein gelassen werden kann. Um als anspruchsrelevant gelten zu können, muss die persönliche Überwachung eine gewisse Intensität erreichen. Aus einer Überwachungsbedürftigkeit im Sinne einer bloss allgemeinen Aufsicht (beispielsweise in einem Heim) kann keine rechtlich relevante Hilflosigkeit abgeleitet werden. Die Überwachung muss zudem dauernd erforderlich sein. 'Dauernd' heisst nicht rund um die Uhr, sondern ist als Gegensatz zu 'vorübergehend' zu verstehen. Dies kann auch erfüllt sein, wenn Anfälle zuweilen nur alle zwei bis drei Tage auftreten, aber unvermittelt und oft auch täglich oder täglich mehrmals erfolgen, sodass tägliche Überwachung vonnöten ist. Das Erfordernis der Dauer bedingt auch nicht, dass die betreuende Person ausschliesslich an die überwachte Person gebunden ist. Ob Hilfe und persönliche Überwachung notwendig sind, ist objektiv nach dem Zustand der versicherten Person zu beurteilen. Grundsätzlich unerheblich ist die Umgebung, in welcher sie sich aufhält. Überwachungsbedürftigkeit kann auch vorliegen, wenn sich die mit der (gezielten und individuellen) Überwachung betraute Person dazu besonderer Techniken bedient (Urteile 8C_158/2008 vom 15. Oktober 2008 E. 5.2.1; 9C_608/2007 vom 31. Januar 2008 E. 2.2.1, je mit Hinweisen)."
Mit dieser Rechtsprechung steht insbesondere Rz. 4067 des Kreisschreibens des BSV über den Assistenzbeitrag (KSAB, sowohl in der aktuellen als auch in der bis 31. Dezember 2014 geltenden Fassung; www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/index/category:34/lang:deu) im Einklang (vgl. <ref-ruling> E. 3.2.2.1 S. 547 f.). Danach ist für die Überwachung u.a. relevant, dass sie sich nicht bloss in reiner Präsenz einer Überwachungsperson erschöpft, sondern mit aktiven Handlungen verbunden ist.
4.1.2. Rechtsfrage ist die richtige Auslegung und Anwendung des Rechtsbegriffs der "dauernden persönlichen Überwachung" resp. der "Überwachung während des Tages", das heisst, welche Tatbestandselemente erfüllt sein müssen, damit eine Überwachungsbedürftigkeit zu bejahen ist. Tatfrage ist hingegen, ob - und gegebenenfalls in welchem Umfang - sich ein Sachverhalt verwirklicht hat, der unter diese Tatbestandselemente fällt (Urteile 9C_598/2014 und 9C_664/2014 vom 21. April 2015 E. 5.2.2; 8C_838/2011 vom 20. März 2012 E. 1.2; 9C_595/2011 vom 17. Februar 2012 E. 3.4).
4.2. In Anhang 3 zum KSAB (umgesetzt in FAKT2 Ziff. 8) werden die vier Stufen des Hilfebedarfs für die Überwachung während des Tages wie folgt konkretisiert: Stufe 1: punktuell, 30 Minuten/Tag; Stufe 2: stündlich, 60 Minuten/Tag; Stufe 3: jede Viertelstunde 1:4-Überwachung, 120 Minuten/Tag; Stufe 4: permanente 1:1-Überwachung, 240 Minuten/Tag.
4.3. Die Vorinstanz hat diesbezüglich festgestellt, in der Wohnung bestehe ein speziell eingerichteter Bereich, der durch Gitter abgetrennt sei und wo alle Gefahren für den Versicherten beseitigt worden seien. Dort könne er sich eine gewisse - wenn auch relativ kurze - Zeit ohne aktive Überwachung aufhalten. Zudem werde er in der Nacht mit einem Bildschirm-Babyphone überwacht. Es sei somit keine "Eins-zu-Eins-Überwachung" bzw. keine permanente Anwesenheit einer Überwachungsperson im selben Raum erforderlich. Daran ändere der Bericht des Kinderarztes Dr. med. C._ vom 8. September 2013, worin die Notwendigkeit einer lückenlosen persönlichen Überwachung mit ständiger Interventionsbereitschaft attestiert worden sei, nichts. Bei der danach erforderlichen Überwachung handle es sich häufig um reine Präsenz resp. passive Überwachung, die keiner Intervention bedürfe. Der im Abklärungsbericht Assistenzbeitrag ermittelte Hilfebedarf von zwei Stunden täglich sei demnach nicht zu beanstanden.
4.4.
4.4.1. Entgegen der Annahme der Vorinstanz spricht die Benutzung eines "Bildschirm-Babyphones" oder anderer Hilfsmittel nicht gegen die Annahme einer aktiven Überwachung (E. 4.1.1 Abs. 2 in fine; Urteil 9C_598/2014 und 9C_664/2014 vom 21. April 2015 E. 5.2.4). Zudem ist nach Rz. 4064 f. KSAB ein Überwachungsbedarf anzunehmen, wenn die versicherte Person ohne Überwachung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit selbst gefährdet ist (oder Drittpersonen gefährden würde). Darüber hinaus darf er auch bei einer geringen Wahrscheinlichkeit der Gefährdung angenommen werden, wenn die fehlende Überwachung gesundheitsschädigende Folgen haben könnte. Dass diese Grundsätze nicht gesetzeskonform sein sollen, ist nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht.
4.4.2.
4.4.2.1. In Präzisierung seines Berichts vom 7. Februar 2013 verwies der Kinderarzt im Bericht vom 8. September 2013 im Wesentlichen auf unvorhersehbares Erbrechen mit potenziellem Aspirationsrisiko, einen Herzfehler mit instabiler Kreislaufsituation, die geringe psychologische Belastbarkeit, den kognitiven Entwicklungsrückstand und eine deutliche motorische Unruhe/Hyperaktivität. Zudem betonte er, dass der Versicherte nicht aktiv um Hilfe rufen könne. Bei Verletzungen oder in Situationen, aus denen er sich nicht selber befreien könne, fehlten ihm jegliche Kommunikationsmöglichkeiten. Unter Stress oder Panik gerate er in eine Art Starre, selbst Weinen oder Jammern sei in diesem Zustand nicht möglich, im besten Fall gebe er ein leises "Mm" von sich. Er sei auf Blickkontakt mit einer betreuenden Person angewiesen.
4.4.2.2. Im Abklärungsbericht Hilflosenentschädigung vom 22. März 2013 hielt die Abklärungsperson der IV-Stelle u.a. fest, wenn der Versicherte sich übertue, müsse er zurückgehalten werden, sonst bestehe die Gefahr eines Kreislaufkollapses. Beim Mittagsschlaf werde er mit dem Bildschirm-Babyphone überwacht. Wenn er weine, müsse sofort nach ihm geschaut werden. Im schlimmsten Fall könne es zu Atemnot und -stillstand kommen. Tagsüber könne man den Versicherten nicht alleine lassen; er kenne keine Risiken oder Gefahren. Er ziehe sich an Gegenständen hoch, nehme Sachen in den Mund, reisse Dinge herunter, etc., weshalb die Gefahr bestehe, dass er sich selber verletze. Sein Verhalten sei unberechenbar, der kognitive Entwicklungsstand entspreche dem eines ein- bis eineinhalbjährigen Kindes. Er erbreche einmal pro Woche und wenn er einen Infekt habe öfter.
Mit Blick auf Hilflosenentschädigung (Art. 42 f. IVG) und Intensivpflegezuschlag (<ref-law>) eruierte die Verwaltung einen behinderungsbedingten Mehraufwand bei der Betreuung im Umfang von täglich 13 Stunden und 48 Minuten. Zwar berücksichtigte sie dabei einen Überwachungsbedarf von zwei Stunden pro Tag (<ref-law>), indessen stellte sich die Frage nach der Notwendigkeit einer "besonders intensiven behinderungsbedingten Überwachung" (vgl. dazu insbesondere das Beispiel von Rz. 8079 des Kreisschreibens über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung [KSIH, http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/view/3950/lang:deu/ category:34]), die gemäss <ref-law> mit vier Stunden anzurechnen ist, nicht, da ohnehin die maximale Hilflosenentschädigung mit Intensivpflegezuschlag resultierte.
4.4.3. Es ist unbestritten, dass im Rahmen des Assistenzbeitrages für die Bereiche alltägliche Lebensverrichtungen, Haushalt sowie gesellschaftliche Teilhabe und Freizeitgestaltung insgesamt ein Hilfebedarf von monatlich 180,22 Stunden besteht, was rund sechs Stunden pro Tag entspricht. Sodann steht fest, dass der Nachtdienst mit täglich einer Stunde zu Buche schlägt. Würde für die (einzig) hinzukommende Überwachung am Tag der Höchstansatz von rund vier Stunden (E. 4.2 und 4.5) berücksichtigt, resultierte ein täglicher Hilfebedarf von insgesamt rund elf Stunden. Dies liegt deutlich unter dem Mehraufwand, wie ihn die Verwaltung selber unter dem Gesichtspunkt der Hilflosigkeit (E. 4.4.2.2) anerkannte.
Zur Begründung des Überwachungsbedarfs in Ziff. 8.1 des Abklärungsberichts Assistenzbeitrag zog die Verwaltung folgenden, in FAKT2 für einen Bedarf der Stufe 3 hinterlegten Vergleichstatbestand heran: "Die versicherte Person kann nicht verbal kommunizieren und gerät bereits bei verhältnismässig geringen Anlässen in grossen Stress/Angst/Panik (z.B. schreit dann laut); es muss daher viertelstündig nachgesehen und gegebenenfalls beruhigt werden; eine permanente Anwesenheit von Drittpersonen im selben Zimmer ist jedoch nicht erforderlich." Diese Darstellung steht mit den Ausführungen des Kinderarztes (E. 4.4.2.1) nicht im Einklang, bleiben doch dabei die Herzproblematik, die Diskrepanz zwischen kognitivem Entwicklungsstand und motorischen Fähigkeiten (Mobilität) sowie die Einschränkung der Kommunikationsmöglichkeiten in Stresssituationen resp. die sich daraus ergebenden gesundheitlichen Risiken unberücksichtigt.
4.4.4. Der vorinstanzliche Schluss, dass in concreto eine Überwachung der Stufe 3 (E. 4.2) genügen soll, und die entsprechenden Feststellungen (E. 4.3) stehen nach dem soeben Gesagten (E. 4.4.1 bis 4.4.3) im Widerspruch zu rechtlichen Grundsätzen und relevanten Akten. Daran kann nicht festgehalten werden (E. 1). Selbst wenn die Überwachung während des Tages punktuell unterbrochen werden kann (vgl. Rz. 4063 KSAB), ist dem Beschwerdeführer beizupflichten, dass sie in der Regel permanent erforderlich ist. Die Beschwerde ist begründet.
4.5. Ein Überwachungsbedarf der Stufe 4 entspricht einem Aufwand von 240 Minuten pro Tag resp. 120 Stunden pro Monat. In FAKT2 Ziff. 8.2 ist eine Reduktion um 5 % vorgesehen, wenn es wie hier um die Überwachung geburtsbehinderter Minderjähriger geht. Davon abzuweichen besteht keine Veranlassung (vgl. <ref-ruling> E. 3.2.2.3 S. 549; Urteil 9C_598/2014 und 9C_664/2014 vom 21. April 2015 E. 5.2.6). Der Hilfebedarf für die Überwachung während des Tages beträgt folglich 114 Stunden pro Monat und ist um 54 Stunden höher als die Verwaltung in der Verfügung vom 4. Juli 2013 anerkannte. Somit resultiert bei einem Stundenansatz von Fr. 32.50 resp. 32.80 (<ref-law>) ein monatlicher Mehrbetrag von Fr. 1'755.- resp. Fr. 1'771.20.
5.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdegegnerin die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). Der Beschwerdeführer hat Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Oktober 2014 und die Verfügung der IV-Stelle Bern vom 4. Juli 2013 werden aufgehoben. Der Beschwerdeführer hat Anspruch auf einen Assistenzbeitrag an tatsächlich erbrachte Assistenzstunden von monatlich durchschnittlich Fr. 7'962.85 und jährlich maximal Fr. 87'591.35 ab 1. September 2012 resp. von monatlich durchschnittlich Fr. 8'034.85 und jährlich maximal Fr. 88'383.35 ab 1. Januar 2013.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen.
4.
Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern zurückgewiesen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 23. Juni 2015
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Glanzmann
Die Gerichtsschreiberin: Dormann | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['eb26f99e-8b8b-4121-ba11-c317849a45fd', 'eb26f99e-8b8b-4121-ba11-c317849a45fd', 'eb26f99e-8b8b-4121-ba11-c317849a45fd', 'eb26f99e-8b8b-4121-ba11-c317849a45fd'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
145e9159-ae13-46b3-860d-d1a716d8ec22 | 2,008 | de | Erwägungen:
1. Das Bundesamt für Berufsbildung und Technologie hiess am 10. Januar 2008 eine Beschwerde von X._ gegen eine Verfügung des Schweizerischen Roten Kreuzes (SRK) vom 7. Dezember 2006 betreffend Anerkennung eines Abschlusses bzw. einer Ausbildung teilweise gut und wies die Streitsache an das SRK zurück. Diesen Beschwerdeentscheid focht X._ am 30. Januar 2008 mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht an. Mit Zwischenverfügung vom 12. Februar 2008 wurde X._ zur Bezahlung eines Kostenvorschusses bis zum 12. März 2008 aufgefordert, wobei die Zahlungsaufforderung mit der Androhung versehen war, dass ansonsten auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werde. Innert Frist wurde der Kostenvorschuss nicht bezahlt. Mit Urteil des Einzelrichters vom 1. April 2008 trat das Bundesverwaltungsgericht auf die Beschwerde wegen Nichtleistung des Kostenvorschusses nicht ein. Gegen dieses Nichteintretensurteil hat X._ am 2. August 2008 beim Bundesgericht Beschwerde erhoben.
2. Rechtsschriften haben die Begehren und deren Begründung zu enthalten, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletze (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG). Dabei muss die Begründung sachbezogen sein; die Beschwerdeführerin hat sich bei der Anfechtung eines Nichteintretensentscheids mit den von der Vorinstanz angeführten Nichteintretensgründen zu befassen.
Gegenstand des Verfahrens bildet ein Nichteintretensurteil. Das angefochtene Urteil stützt sich auf <ref-law> (in Verbindung mit Art. 37 VGG), wonach von Beschwerdeführern ein Kostenvorschuss verlangt und ihnen hierfür unter Androhung des Nichteintretens eine Zahlungsfrist angesetzt wird. Gemäss für das Bundesgericht verbindlicher Feststellung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. <ref-law>) ist die Zwischenverfügung vom 12. Februar 2008 von der Beschwerdeführerin am 13. Februar 2008 entgegengenommen worden. Innert der ihr mithin bekannten Zahlungsfrist hat sie weder den Kostenvorschuss geleistet noch ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt; vielmehr hat sie der Vorinstanz erst am 27. März 2008, telefonisch, mitgeteilt, dass sie in den Ferien geweilt habe und den Kostenvorschuss mangels erforderlicher Mittel nicht bezahlen könne.
Vor Bundesgericht äussert sich die Beschwerdeführerin vorwiegend zur materiellen Seite des Rechtsstreits, womit sie angesichts des beschränkten Verfahrensgegenstands nicht zu hören ist. Was die Frage des Kostenvorschusses betrifft, erklärt sie, kein Geld gehabt zu haben und auch heute nicht über Geld zu verfügen. Mit keinem Wort befasst sie sich mit dem Umstand, dass sie, obwohl sie die Zwischenverfügung vom 12. Februar 2008 einen Tag später entgegengenommen und damit rechtzeitig von Zahlungspflicht und -frist Kenntnis nehmen konnte, innert Frist nicht wenigstens ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (oder allenfalls um Erstreckung der Zahlungsfrist) gestellt hat, was - bis zu einem allfälligen abweisenden Entscheid über ein solches Gesuch - die Zahlungsfrist sistiert und sie vor einem Nichteintretensurteil bewahrt hätte, wie sich implizit aus dem angefochtenen Urteil ergibt. Es fehlt mithin offensichtlich an einer hinreichenden Beschwerdebegründung (<ref-law>), weshalb im vereinfachten Verfahren gemäss <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist. Es erübrigen sich damit nähere Abklärungen darüber, ob das angefochtene Urteil der Beschwerdeführerin, wie von ihr behauptet, tatsächlich erst am 21. Juli 2008 rechtsgültig zugestellt und die Beschwerde überhaupt rechtzeitig erhoben worden ist.
Ergänzend ist festzuhalten, dass nicht ersichtlich ist, inwiefern das Bundesverwaltungsgericht mit dem angefochtenen Nichteintretensurteil bei der geschilderten Sach- und Rechtslage schweizerisches Recht (vgl. <ref-law>) verletzt haben könnte und wie die Beschwerde bei formgültiger Beschwerdebegründung hätte gutgeheissen werden können.
Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten (<ref-law>) der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Schweizerischen Roten Kreuz, dem Bundesamt für Berufsbildung und Technologie sowie dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. August 2008
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Merkli
Der Gerichtsschreiber: Feller | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
|
145ef308-d4e8-4cc7-a0fb-3e7ddb95b185 | 2,012 | de | Erwägungen:
1. X._ erhob beim Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, Beschwerde gegen einen Entscheid des Regierungsrats des Kantons Basel-Landschaft vom 24. Januar 2012 betreffend Widerruf seiner Niederlassungsbewilligung und Wegweisung. Er wurde am 9. Februar 2012 aufgefordert, bis zum 12. März 2012 einen Kostenvorschuss für das dortige Verfahren in der Höhe von Fr. 2'100.-- zu leisten. Am 13. März 2012 wurde ihm gestützt auf § 20 Abs. 5 des basel-landschaftlichen Gesetzes vom 16. Dezember 1993 über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung (VPO) - mit eingeschriebener Post - eine Nachfrist zur Vorschussleistung bis zum 26. März 2012 gesetzt; gleichzeitig wurde für den Fall des Fristversäumnisses angedroht, das Beschwerdeverfahren als gegenstandslos abzuschreiben. Der Kostenvorschuss wurde auch innert der Nachfrist nicht bezahlt. Gestützt auf diesen Sachverhalt schrieb das Kantonsgericht mit Verfügung der Präsidentin der Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht vom 2. April 2012 das Verfahren als gegenstandslos ab.
X._ gelangte mit einem als "letter of appeal" gegen die Verfügung des Kantonsgerichts bezeichneten, vom 4. April 2012 datierten und am 10. April 2012 zur Post gegebenen Schreiben an das Bundesgericht. Einer entsprechenden Aufforderung vom 12. April 2012 Folge leistend, reichte seine Ehefrau am 18. April 2012, zusammen mit einem kurzen Schreiben, die angefochtene Verfügung fristgerecht nach. Nachdem der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 20. April 2012 über die zu beachtenden Formvorschriften, namentlich über die Begründungspflicht gemäss <ref-law>, informiert worden war, gelangte am 24. April 2012 wiederum seine Ehefrau an das Bundesgericht, wobei sie die Verfahrensabläufe vor den kantonalen Behörden bzw. vor dem Kantonsgericht schilderte.
Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden.
2. Die Beschwerdeschrift hat namentlich eine den Anforderungen von <ref-law> genügende Begründung zu enthalten; dazu, namentlich was die Anfechtung von Nichteintretensentscheiden betrifft, kann auf das Schreiben vom 20. April 2012 verwiesen werden. Weder die Eingabe des Beschwerdeführers selber noch diejenige(n) seiner Ehefrau genügen diesen Anforderungen: Es wird nicht aufgezeigt, inwiefern das Kantonsgericht die tatsächlichen Verfahrensabläufe offensichtlich unrichtig dargestellt hätte oder seine diesbezüglichen Sachverhaltsfeststellungen auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhten (<ref-law>); ebenso wenig wird dargelegt, inwiefern das einschlägige kantonale Recht (§ 20 Abs. 5 VPO) unter Verletzung schweizerischen Rechts gehandhabt worden wäre. Damit erübrigt es sich, die (angesichts von <ref-law> wohl nicht zur selbstständigen Beschwerdeführung legitimierte) Ehefrau hinsichtlich der von ihr verfassten Eingaben gestützt auf <ref-law> zur nachträglichen Beibringung einer vom Beschwerdeführer unterzeichneten Vollmacht aufzufordern. Unerheblich für den Verfahrensausgang ist, dass der Beschwerdeführer nun offenbar am 25. April 2012 den Vorschuss-Betrag von Fr. 2'100.-- zuhanden des Kantonsgerichts bei der Post einbezahlt hat. Auf die einer hinreichenden Begründung entbehrende Beschwerde ist mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
Die Gerichtskosten (<ref-law>) sind entsprechend dem Verfahrensausgang dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 erster Satz BGG). | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. April 2012
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Feller | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
145fd6fa-c4d7-43d0-9dfb-41d99a811f77 | 2,006 | fr | Faits:
Faits:
A. A.a A._ est une société de droit indien appartenant à l'Etat indien et autorisée à centraliser l'importation d'urée.
B._ est une société de droit turc. En 1994, elle était active dans le courtage de l'urée, du fer à béton et du ciment. Elle disposait de locaux au centre d'Ankara et employait une quinzaine de personnes.
Le directeur avec signature individuelle de B._ était X._. Celui-ci avait pour adjoint et conseiller Y._. Tous les deux étaient les bénéficiaires économiques de B._.
A.b A la suite d'un appel d'offre, A._ est entrée en contact avec B._, qui s'est présentée comme un producteur d'urée.
Par contrat du 9 novembre 1995, B._ s'est engagée, par l'intermédiaire de X._, à livrer à A._ 200'000 tonnes métriques d'urée en provenance des pays de la CEI, au prix de US$ 190 la tonne. Le prix de vente total, soit US$ 38'000'000, était payable d'avance. En contrepartie du paiement préalable, B._ s'engageait à fournir une police d'assurance couvrant le risque de non-livraison et de non-exécution par le vendeur. Le montant de la prime d'assurance, qui représentait 1 % du prix total, soit US$ 380'000, devait être versé par A._ à B._ de manière anticipée, en déduction du prix de vente. Le contrat stipulait également que le solde du prix, soit US$ 37'620'000, serait versé dès la réception de la police d'assurance originale. Une quantité de 50'000 tonnes métriques d'urée devait être livrée immédiatement après réception de l'intégralité du prix de vente et le solde de la marchandise dans les cinq mois à compter de ce moment.
A.c Compte tenu du risque lié au paiement préalable, la police d'assurance constituait une garantie essentielle pour A._.
Le 2 novembre 1995, anticipant la conclusion du futur contrat, A._ a ordonné un virement bancaire de US$ 380'000 sur le compte de B._ auprès d'une banque à Ankara. Pour des raisons inconnues, B._ n'a jamais reçu cette somme et les fonds ont été retournés en mai 1996 à A._.
Le 2 novembre 1995 également, B._ s'est adressée à C._, représentant officiel de G._ à Londres, afin d'obtenir une police d'assurance couvrant le risque du défaut de livraison et de l'inexécution par le vendeur. C._ a sollicité la couverture d'assurance à H._, à Londres, qui l'a informée qu'elle ne pouvait inclure dans le certificat d'assurance la garantie de non-exécution par le vendeur.
Il n'a pas été établi que X._ ou Y._ aient été informés du fait que l'assurance ne couvrait que le risque maritime, à l'exclusion du risque de l'inexécution par le vendeur.
Le 6 novembre 1995, B._ a informé A._ que la police d'assurance maritime les protégeait entièrement et elle lui a remis, lors de la signature du contrat, le 9 novembre 1995, le certificat de couverture émis par H._, en lui indiquant que la police couvrait le risque d'inexécution.
En mai 1996, dans le cadre d'une enquête du gouvernement indien sur le contrat conclu entre B._ et A._, cette dernière a été informée que la police ne couvrait pas le risque de non-livraison et d'inexécution du contrat.
A.d Le 15 novembre 1995, A._ a versé US$ 37'620'000 à la banque I._ en faveur de B._. Après avoir demandé des renseignements sur la transaction, cette banque a retourné les fonds à A._ quelques jours plus tard.
Le 22 novembre 1995, trois comptes bancaires aux noms de B._, X._ et Y._ ont été ouverts auprès de la banque D._ à Genève. Les documents d'ouverture du compte de B._ indiquaient en qualité d'ayants droit économiques X._ et Y._.
Le 23 novembre 1995, B._ a invité A._ à faire virer le prix de vente sur son compte ouvert auprès de D._. Le 29 novembre 1995, la somme de US$ 37'620'000 a été versée par A._ sur ce compte.
Le 30 novembre 1995, ledit compte a été débité et les sommes suivantes ont été transférées:
- US$ 28'100'000 sur le compte de X._ auprès de D._; sur cette somme, US$ 12'500'000 ont été répartis, entre le 30 novembre 1995 et le 20 mai 1996, sur les comptes de X._, de sa fille et de Y._ dans des banques à Ankara, Almaty et à Genève; le 6 mars 1996, US$ 4'750'000 ont été versés sur le compte de B._ auprès de la banque E._ et, le 28 mai 1996, US$ 3'000'000 sur le compte de Z._ auprès de la banque F._ à Monaco;
- US$ 1'100'000 sur le compte de Y._ auprès de D._, dont US$ 780'000 ont par la suite été virés sur les propres comptes de Y._ et sur ceux de son épouse auprès d'une banque à Ankara;
- US$ 4'000'000 sur le compte d'une société n'étant pas active dans le commerce de l'urée auprès d'une banque à Dubai;
- US$ 2'000'000 à une société américaine n'étant pas active dans le commerce de l'urée;
- US$ 342'000 à C._;
- US$ 200'000 à l'agent commercial de B._ à New-Delhi;
- US$ 150'000 retirés en espèces.
A.e A la réception du prix de vente, B._ a pris différentes mesures en vue de l'exécution du contrat avec A._.
En décembre 1995, elle a donné une procuration à un dénommé W._, de la société F._ au Kazakhstan, et lui a demandé, le 21 décembre 1995, de finaliser l'achat de 25'000 à 50'000 tonnes métriques d'urée auprès d'une usine en Ouzbékistan. Ces négociations n'ont finalement pas abouti. Le 21 décembre 1995 également, W._ a été chargé d'entamer des négociations avec une usine du Caucase, afin de pouvoir charger 50'000 tonnes métriques d'urée en janvier 1996, B._ étant prête à investir dans l'usine pour la restructurer. Une déclaration d'intention en ce sens a été signée le 27 décembre 1995, mais aucun accord n'a été trouvé.
Le 16 janvier 1996, B._ a reçu une offre de vente d'urée émanant d'une société afghane. La transaction n'a pas abouti.
Le 29 février 1996, B._ a conclu avec une société slovaque un contrat portant sur la livraison de 25'000 tonnes métriques d'urée d'origine sud-américaine ou australienne au prix de US$ 180 par tonne métrique. La lettre de crédit destinée à permettre l'exécution du contrat avec B._, que X._ et Y._ ont fait ouvrir dans une banque à Genève, a finalement dû être annulée, car la banque du fournisseur n'avait pas présenté la garantie d'exécution. Une autre lettre de crédit, ouverte en faveur d'un exportateur situé en Arabie Saoudite, a aussi dû être annulée, la banque du fournisseur n'ayant pas présenté la garantie d'exécution.
Le 12 avril 1996, B._ a conclu un contrat avec une usine de Salavat portant sur la vente de 60'000 tonnes métriques d'urée au prix de US$ 167 la tonne métrique, étant précisé que le contrat prévoyait la possibilité d'augmenter à 120'000 tonnes métriques la quantité d'urée. Le 19 juin 1996, le prix a été ramené à US$ 155 par tonne pour des livraisons de 25'000 tonnes métriques en juin/juillet 1996, à condition que le prix soit payé d'avance. B._ a organisé le transport de l'urée jusqu'au port de Saint-Pétersbourg. Une cargaison de 9'007 tonnes métriques d'urée, payée US$ 1'395'000 par le biais du compte de B._ auprès de E._, a été livrée en septembre 1996 à A._, qui l'a refusée, car elle ne correspondait pas aux spécifications contractuelles.
A de multiples reprises au cours de l'année 1996, B._ a indiqué à A._ que les retards étaient dus aux conflits agitant l'ex-URSS et aux conditions climatiques rigoureuses, tout en précisant que l'urée était prête et sur le point d'être acheminée. Les demandes de A._ de pouvoir inspecter la marchandise, de connaître les ports de chargement ou de pouvoir se rendre sur les lieux de production n'ont pas été suivies d'effet.
A.f En mai 1996, A._ a déposé une plainte pénale en Inde à l'encontre de X._ et de Y._. Dans le cadre de la demande d'entraide judiciaire des autorités indiennes, le Ministère public de la Confédération a ordonné la saisie des comptes de B._, de X._ et de Y._ auprès de D._ en juin 1996.
Le 16 septembre 1996, X._ et Y._ ont été arrêtés à Genève et extradés vers l'Inde où la procédure pénale est toujours pendante.
Par sentence du 3 décembre 1998, un tribunal arbitral, statuant sur requête de A._ en vertu de la clause figurant dans le contrat, a condamné B._ à payer à la société indienne US$ 40'690'003 à titre de dommages-intérêts.
Par sentence du 3 décembre 1998, un tribunal arbitral, statuant sur requête de A._ en vertu de la clause figurant dans le contrat, a condamné B._ à payer à la société indienne US$ 40'690'003 à titre de dommages-intérêts.
B. A la requête de A._, les biens de B._, X._ et Y._ auprès de D._ ont été séquestrés le 3 octobre 2000. Au 30 septembre 2002, ces comptes présentaient des soldes s'élevant respectivement à US$ 232'253, US$ 10'763'472 et US$ 394'757.
X._ et Y._ ont formé opposition aux commandements de payer qui leur ont été notifiés par voie édictale en validation du séquestre.
Le 7 novembre 2002, A._ a assigné X._ devant le Tribunal de première instance du canton de Genève, en paiement de US$ 11'205'608 avec intérêt à 5 % dès le 29 novembre 1995 à titre de dommages-intérêts. Elle a également requis la validation du séquestre et la mainlevée définitive de l'opposition formée au commandement de payer.
Admettant l'application du droit suisse, X._ a conclu au déboutement de A._.
Par jugement du 3 février 2005, le Tribunal de première instance a débouté A._ de l'intégralité de ses conclusions.
Le 14 octobre 2005, la Chambre civile de la Cour de justice, statuant sur appel de A._, a confirmé le jugement du 3 février 2005, rejetant l'action en dommages-intérêts. Elle a considéré en substance qu'aucun acte illicite ne pouvait être imputable à X._, le comportement de celui-ci n'étant constitutif ni d'un abus de confiance (<ref-law>), ni d'une escroquerie (<ref-law>) ou, subsidiairement, d'un acte de gestion déloyale (<ref-law>); en outre, à défaut de crime préalable, l'infraction de blanchiment d'argent au sens de l'<ref-law> ne pouvait être invoquée.
Le 14 octobre 2005, la Chambre civile de la Cour de justice, statuant sur appel de A._, a confirmé le jugement du 3 février 2005, rejetant l'action en dommages-intérêts. Elle a considéré en substance qu'aucun acte illicite ne pouvait être imputable à X._, le comportement de celui-ci n'étant constitutif ni d'un abus de confiance (<ref-law>), ni d'une escroquerie (<ref-law>) ou, subsidiairement, d'un acte de gestion déloyale (<ref-law>); en outre, à défaut de crime préalable, l'infraction de blanchiment d'argent au sens de l'<ref-law> ne pouvait être invoquée.
C. Parallèlement à un recours en réforme, A._ interjette un recours de droit public au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 14 octobre 2005. Tout en demandant à titre préalable l'effet suspensif, elle conclut à l'annulation de l'arrêt entrepris et au déboutement de X._ de toutes autres ou contraires conclusions.
Par ordonnance du 1er décembre 2005, la requête d'effet suspensif formée par A._ a été déclarée sans objet, en raison du dépôt d'un recours en réforme à l'encontre de l'arrêt du 14 octobre 2005.
Par ordonnance du 25 janvier 2006, le Président de la Cour de céans a admis la demande de sûretés en garantie des dépens déposée par X._. A._ a payé les 30'000 fr. de sûretés relatives à la présente procédure dans le délai imparti.
X._ propose le déboutement de A._ des fins de son recours.
La Cour civile se réfère, pour sa part, aux considérants de son arrêt. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Il n'y a pas lieu de déroger en l'espèce à la règle générale de l'art. 57 al. 5 OJ, selon laquelle il est d'abord statué sur le recours de droit public.
1. Il n'y a pas lieu de déroger en l'espèce à la règle générale de l'art. 57 al. 5 OJ, selon laquelle il est d'abord statué sur le recours de droit public.
2. Le recours de droit public au Tribunal fédéral est ouvert contre une décision cantonale pour violation des droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ).
L'arrêt attaqué, qui est final, n'est susceptible d'aucun autre moyen de droit sur le plan fédéral ou cantonal dans la mesure où la recourante invoque la violation directe d'un droit constitutionnel, de sorte que la règle de la subsidiarité du recours de droit public est respectée (art. 84 al. 2 et 86 al. 1 OJ; <ref-ruling> consid. 1.1). En revanche, si la recourante soulève une question relevant de l'application du droit fédéral, le grief n'est pas recevable, parce qu'il pouvait faire l'objet d'un recours en réforme (art. 43 al. 1 et 84 al. 2 OJ; cf. <ref-ruling> consid. 1.1).
La recourante est personnellement touchée par l'arrêt entrepris, qui la déboute entièrement de ses conclusions. Elle a donc un intérêt personnel, actuel et juridiquement protégé à ce que cette décision n'ait pas été adoptée en violation de ses droits constitutionnels, de sorte que la qualité pour recourir (art. 88 OJ) doit lui être reconnue.
Interjeté en temps utile (art. 89 al. 1 OJ) et dans la forme prévue par la loi (art. 90 al. 1 OJ), le recours est donc en principe recevable.
Interjeté en temps utile (art. 89 al. 1 OJ) et dans la forme prévue par la loi (art. 90 al. 1 OJ), le recours est donc en principe recevable.
3. Dans son second grief, la recourante se plaint d'une violation de son droit d'être entendu, plus particulièrement de son droit à obtenir une décision motivée.
3.1 En raison du caractère formel du droit d'être entendu, dont la violation entraîne l'admission du recours et l'annulation de la décision attaquée indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (<ref-ruling> consid. 3d/aa p. 437), il convient d'examiner cette critique en premier lieu.
Comme aucune violation de règles du droit cantonal de procédure n'est invoquée à ce propos, le grief sera examiné exclusivement à la lumière de l'art. 29 al. 2 Cst. (<ref-ruling> consid. 2a et les arrêts cités), étant précisé que la jurisprudence rendue sous l'empire de l'ancienne Constitution demeure applicable (cf. <ref-ruling> consid. 5b/bb p. 278).
3.2 La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu le devoir pour l'autorité de motiver sa décision, afin que le destinataire puisse la comprendre, l'attaquer utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle (<ref-ruling> consid. 3.2). Il suffit cependant que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (<ref-ruling> consid. 2c p. 372; <ref-ruling> consid. 2c p. 34). L'autorité n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais elle peut au contraire se limiter à ceux qui, sans arbitraire, lui apparaissent pertinents (<ref-ruling> consid. 2b p. 102 s. et les arrêts cités). Savoir si la motivation présentée est convaincante est une question distincte de celle du droit à une décision motivée. Dès lors que l'on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision des juges, le droit à une décision motivée est respecté, même si la motivation présentée est erronée.
3.3 En relation avec l'art. 29 al. 2 Cst., la recourante reproche tout d'abord aux juges de ne pas s'être prononcés sur l'application du principe in dubio pro reo. Cette question était pourtant centrale, car, dans son appel sur le plan cantonal, la recourante avait contesté le fait que le premier juge ait appliqué ce principe dans une cause civile.
Découlant de la présomption d'innocence garantie par l'art. 6 par. 2 CEDH et par l'art. 32 al. 1 Cst., le principe "in dubio pro reo" concerne tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves. En tant que règle d'appréciation des preuves, ce principe signifie que le juge ne peut se déclarer convaincu d'un état de fait défavorable à l'accusé, lorsqu'une appréciation objective de l'ensemble des éléments de preuve laisse subsister un doute sérieux et insurmontable quant à l'existence de cet état de fait (<ref-ruling> consid. 2a p. 41; <ref-ruling> consid. 2a p. 88; <ref-ruling> consid. 2c p. 37).
En l'espèce, la cour cantonale a examiné les diverses infractions invoquées par la recourante à l'appui de son action et a estimé que leurs éléments constitutifs n'étaient pas réalisés. L'arrêt attaqué ne laisse cependant pas apparaître que les juges, appréciant les preuves, auraient hésité quant à l'existence d'une infraction pénale et qu'ils l'auraient finalement rejetée, au motif que leurs doutes devaient profiter à l'intimé. La recourante ne l'invoque du reste nullement, bien qu'il lui eût appartenu de le démontrer (art. 90 al. 1 let. b OJ). Il apparaît que la cour cantonale a certes confirmé le résultat de l'appréciation du premier juge, mais sans se fonder sur le principe in dubio pro reo, ce qu'elle était parfaitement libre de faire dans le cadre d'un appel ordinaire (cf. Bertossa/Gaillard/Guyet/Schmidt, Commentaire de la LPC genevoise, N 15 ad <ref-law>). Le raisonnement suivi dans l'arrêt attaqué, qui seul peut être revu dans la présente procédure, fait ainsi perdre toute pertinence au point de savoir si le principe in dubio pro reo peut s'appliquer dans une cause civile. On ne peut donc reprocher à la cour cantonale d'avoir violé le droit d'être entendu de la recourante en n'abordant pas cette question.
3.4 La recourante se plaint également du fait que l'arrêt attaqué se serait écarté, sans aucune motivation, de la jurisprudence fédérale, publiée à la SJ 2004 I 77, qu'elle avait invoquée dans son appel et qui concerne la qualification de chose confiée.
L'arrêt dont se prévaut la recourante, également publié à l'<ref-ruling>, traite de l'abus de confiance en relation avec de l'argent prêté et précise que l'utilisation à une autre fin d'un prêt accordé en vue d'un jeu ne constitue pas un abus de confiance (arrêt précité, consid. 2.3). Dans la décision entreprise, les juges, appliquant une autre jurisprudence (cf. <ref-ruling> consid. 2b p. 242), ont considéré que le montant remis à B._ par la recourante ne pouvait être qualifié de chose confiée, car il ne résultait pas d'un prêt, mais constituait la contre-partie de l'achat de 200'000 tonnes métriques d'urée. Sur la base de ce raisonnement, la cour cantonale pouvait, sans tomber dans l'arbitraire, tenir pour non déterminant l'arrêt cité par la recourante en matière de prêt et ne pas le mentionner, sans faillir à son devoir de motivation. Il convient de rappeler que la Cour de céans n'a pas, sous l'angle du droit à obtenir une décision motivée, à vérifier le bien-fondé de ce raisonnement (cf. supra consid. 3.2 in fine). Le point de savoir si c'est à juste titre que l'<ref-ruling> n'a pas été appliqué à la présente cause est une question qui relève du droit fédéral et qui a du reste été soulevée par la recourante dans le recours en réforme déposé parallèlement.
Le grief tiré d'une violation du droit d'être entendu est donc infondé.
Le grief tiré d'une violation du droit d'être entendu est donc infondé.
4. La recourante invoque l'arbitraire dans l'appréciation des preuves et dans l'établissement des faits. Elle estime en substance que la cour cantonale a nié de manière insoutenable l'intention criminelle de l'intimé et de Y._, ainsi que le caractère astucieux de la tromperie dont elle a été la victime, ce qui a conduit les juges à conclure à tort qu'elle n'avait pas fait l'objet d'une escroquerie.
4.1 Selon la jurisprudence, une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, qu'elle méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (<ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 2 p. 61); il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse également concevable, voire préférable; pour que cette décision soit annulée, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire, non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 219).
S'agissant de l'appréciation des preuves et des constatations de fait, l'autorité tombe dans l'arbitraire lorsqu'elle ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (<ref-ruling> consid. 2.1). Il appartient au recourant d'établir la réalisation de ces conditions en tentant de démontrer, par une argumentation précise, que la décision incriminée est insoutenable (art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 1.6; <ref-ruling> consid. 1c p. 73). Lors de son examen, le Tribunal fédéral base son arrêt sur les faits constatés dans la décision attaquée, à moins que le recourant ne démontre que la cour cantonale a retenu ou omis certaines circonstances déterminantes de manière arbitraire (<ref-ruling> consid. 5a).
4.2 Selon la recourante, la cour cantonale a arbitrairement retenu qu'il n'avait pas été démontré que, d'entrée de cause, l'intimé n'aurait pas eu l'intention de s'exécuter. Elle estime que des éléments objectifs du dossier, dont la cour cantonale a occulté la portée, démontraient au contraire de façon criante l'absence de volonté des ayants droit de B._ d'exécuter leurs obligations lors de la signature du contrat le 9 novembre 1995. Elle invoque premièrement les assurances mensongères données, selon lesquelles B._ aurait été en mesure de livrer 50'000 tonnes métriques d'urée immédiatement après le paiement du prix de vente, deuxièmement le détournement immédiat par les ayants droit de B._ des fonds qu'elle avait versés à cette dernière et, troisièmement, la présentation fallacieuse de B._ en tant que productrice d'urée.
4.2.1 La cour cantonale s'est prononcée sur deux de ces éléments, mais elle ne les a pas interprétés dans le sens voulu par la recourante. Les juges ont ainsi reconnu que l'intimé savait certes que B._ n'était pas en mesure de livrer 50'000 tonnes métriques d'urée immédiatement après le paiement du prix de vente et que les premières démarches en ce sens ont été mises en oeuvre le 21 décembre 1995 seulement. Ils ont toutefois estimé que cet élément ne démontrait pas l'absence de volonté d'exécuter le contrat, mais révélait seulement un problème d'exécution tardive des obligations contractuelles de la part de la venderesse. La cour cantonale a également souligné que B._ n'était pas productrice d'urée, contrairement à ce qu'elle avait affirmé à la recourante, mais elle a considéré que, dans la mesure où le contrat portait sur la livraison d'urée en provenance des pays de la CEI, il était douteux que l'absence de qualité de producteur constitue un indice de la volonté des ayants droit de B._ de ne pas exécuter le contrat.
On ne voit pas que ces déductions procèdent d'une appréciation insoutenable des preuves. Certes, les juges auraient pu interpréter différemment les faits précités, mais cela ne suffit pas à établir l'arbitraire. La recourante ne le démontre du reste aucunement; elle se contente de présenter des critiques appellatoires en opposant sa propre interprétation à celle retenue par la cour cantonale, ce qui n'est pas suffisant pour retenir une violation de l'art. 9 Cst.
4.2.2 Reste l'existence des transferts opérés du compte de B._, dès que la somme de US$ 37'620'000 y a été versée. Il est vrai que, comme le relève la recourante, la cour cantonale n'a pas évoqué cet élément lorsqu'elle s'est interrogée sur la volonté des ayants droit de B._ d'exécuter le contrat de vente. L'absence de référence à ces transferts de fonds n'est toutefois pas de nature à rendre insoutenable le résultat de la décision entreprise, car il n'a pas été constaté qu'en répartissant le prix de vente sur différents comptes, appartenant notamment à l'intimé, les ayants droit de B._ auraient rendus impossible l'exécution par la société venderesse de ses obligations contractuelles. Du reste, il a été constaté que les 9'007 tonnes métriques d'urée livrées à la recourante en septembre 1996 ont été payées à l'usine productrice, par le débit du compte de B._ auprès de la banque E._, soit au moyen d'une partie des fonds transférés.
4.2.3 Contrairement à ce que soutient la recourante, on ne peut, sous l'angle de l'arbitraire, faire grief à la cour cantonale de s'être avant tout fondée sur les démarches entreprises par les ayants droit de B._ à partir du 21 décembre 1995 en vue de se procurer de l'urée pour évaluer leur volonté d'exécuter le contrat. Il apparaît ainsi que des négociations contractuelles menées avec des producteurs d'urée en Ouzbékistan, dans le Caucase, en Afghanistan et en Slovaquie ont eu lieu, que deux lettres de crédit auprès d'une banque à Genève ont été ouvertes et, enfin, que les ayants droit de B._ ont organisé la livraison à la recourante de 9'007 tonnes métriques d'urée, qui a finalement été refusée par l'acheteuse, car elle ne correspondait pas aux spécifications contractuelles. Compte tenu de l'ensemble de ces démarches, la conclusion de la cour cantonale selon laquelle il n'était pas démontré que l'intimé aurait eu d'emblée l'intention de ne pas s'exécuter, ne saurait être qualifiée d'arbitraire.
4.3 Selon la recourante, l'arrêt attaqué tient de manière insoutenable pour non établi que ni l'intimé ni Y._ n'avaient été informés que l'assurance ne couvrait pas le risque d'inexécution par le vendeur. Dès lors qu'elle se contente de cette affirmation, sans expliquer en quoi le raisonnement de la cour serait à cet égard arbitraire, la recourante formule une critique qui ne répond pas aux exigences de motivation (art. 90 al. 1 let. b OJ; cf. supra consid. 4.1), de sorte qu'il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur ce point.
Le grief portant sur l'appréciation arbitraire des preuves s'avère donc, lui aussi, sans fondement.
Le recours doit en conséquence être rejeté.
Le recours doit en conséquence être rejeté.
5. La recourante, qui succombe, prendra à sa charge les frais judiciaires (art. 156 al. 1 OJ) et versera à l'intimé une indemnité à titre de dépens (art. 159 al. 1 OJ), qui sera prélevée sur les sûretés déposées en application de l'art. 150 al. 2 et 3 OJ. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Un émolument judiciaire de 25'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
2. Un émolument judiciaire de 25'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
3. La recourante versera à l'intimé une indemnité de 30'000 fr. à titre de dépens. Ce montant sera prélevé sur les sûretés déposées par la recourante à la Caisse du Tribunal fédéral.
3. La recourante versera à l'intimé une indemnité de 30'000 fr. à titre de dépens. Ce montant sera prélevé sur les sûretés déposées par la recourante à la Caisse du Tribunal fédéral.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice genevoise.
Lausanne, le 1er juin 2006
Au nom de la Ire Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['06777485-75a7-4158-a0db-0dfe38bbcc0e', '52e57f1c-4645-429b-9d46-f9367bae6559', '2ccd7281-c549-4980-9d4b-094eec8c814e', 'fbca022d-d5ca-47c0-b994-1b521d5fd0df', '210ced9a-8f01-4ec6-9c8f-9cecf1829bec', 'dfc45b7d-63d0-469c-82fe-24447df15c30', 'aad8af88-4ee7-4154-af1a-bcb49a091a31', '54b128b7-83af-490d-a019-a06501187d4f', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '1f738568-2924-4329-b5df-0f1038ec6f15', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '3d9a566b-ff43-4d54-a37f-f7f0fafd781c', '6794e08e-fd61-4e5f-be8f-7e914a8ca196', '3d9a566b-ff43-4d54-a37f-f7f0fafd781c', 'cffa8fe1-650d-4111-bc5c-8e25fc64fc41', '0989b1a4-0f47-4656-9931-ddcf79683eb9', 'cffa8fe1-650d-4111-bc5c-8e25fc64fc41', 'c8a8ebba-dce2-4516-8c66-75f634e11a0a', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '82fdaee6-f8a6-4498-9df9-d17f4398e660', 'e338d168-255c-4dae-bd20-4281ccf8a1f1', '27300fe1-ae0f-4abb-8675-f0fad354339b'] | ['dce4228f-3993-4523-899e-899c56c02d50', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '4d6a40d0-0685-41ff-a10d-65431f3f8547', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '0b305495-b52b-409b-bfa1-be5323ac55a3'] |
145fdffa-7063-4aec-99d3-0130acdba0bf | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. X._ (geb. 1950) stammt aus der Türkei. Er reiste am 9. Juni 1988 in die Schweiz ein, wurde als Flüchtling anerkannt und erhielt Asyl. Am 20. Februar 1995 wurde ihm die Niederlassungsbewilligung erteilt. Bereits im Juni bzw. Oktober 1994 war zweien seiner Söhne die Flüchtlingseigenschaft zuerkannt und Asyl gewährt worden. 1995 reisten seine Ehefrau und weitere gemeinsame Kinder in die Schweiz ein, wo sie ebenfalls Asyl erhielten.
Anlässlich eines Streits im Herbst 2001 tötete X._ seine Ehefrau mit drei Kopfschüssen und einem Bauchschuss. Das Zürcher Obergericht befand ihn der vorsätzlichen Tötung für schuldig und bestrafte ihn mit acht Jahren Zuchthaus. Gleichzeitig ordnete es - aufgrund einer psychischen Erkrankung, die den schizophrenen Krankheitsbildern zuzurechnen ist - eine stationäre Massnahme gegen ihn an, aus der er am 28. April 2010 bedingt entlassen wurde. Seither erfolgte die psychiatrische Betreuung im Wohn- und Pflegeheim A._ wobei X._ schwere Rückfälle erlitt und erneut stationär psychiatrisch behandelt werden musste. Am 3. März 2009 widerrief das Bundesamt für Migration sein Asyl, beliess ihm aber den Flüchtlingsstatus.
B. Aufgrund seiner schweren Straffälligkeit widerrief die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich (Migrationsamt) am 28. Juni 2010 die Niederlassungsbewilligung von X._ und wies ihn aus der Schweiz weg. Den hiergegen erhobenen Rekurs lehnte der Regierungsrat des Kantons Zürich am 16. März 2011 ab. Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich ab, soweit es darauf eintrat.
C. Vor Bundesgericht beantragt X._, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Vollzug der Wegweisung gegen Art. 25 Abs. 2 und 3 BV, gegen Art. 3 der Genfer Flüchtlingskonvention (Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951, FK; SR 0.142.30), Art. 3 Ziff. 1 des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (Folterschutzkonvention; SR 0.105) sowie gegen Art. 3 und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verstosse. Eventuell sei der Kanton Zürich anzuhalten, dem Bundesamt für Migration die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers zu beantragen resp. bei einem neuen Entscheid seien zusätzliche Abklärungen des Sachverhalts vorzunehmen. X._ ersucht zudem um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Das Verwaltungsgericht, der Regierungsrat des Kantons Zürich und das Bundesamt für Migration beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich resp. der dort Fallverantwortliche spricht sich sinngemäss für eine Gutheissung der Beschwerde aus, wurde allerdings nicht zur Vernehmlassung eingeladen.
D. Mit Verfügung vom 25. Januar 2012 hat der Abteilungspräsident der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist gegen Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts unzulässig, die Bewilligungen betreffen, auf die weder das Bundes- noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt (<ref-law>). Sie ist ausgeschlossen gegen Entscheide über die vorläufige Aufnahme (Ziff. 3) und die Wegweisung (Ziff. 4). Der Ausschlussgrund gilt nach dem Grundsatz der Einheit des Verfahrens (<ref-ruling> E. 1.3 S. 195; <ref-ruling> E. 3 S. 144; <ref-ruling> E. 2.2 S. 647 f.) auch, wenn damit diese Gebiete betreffende Vollzugsentscheide angefochten werden. Gegen entsprechende kantonale Entscheide steht indessen die subsidiäre Verfassungsbeschwerde offen (<ref-law>; Art. 114 i.V.m. <ref-law>; <ref-ruling> E. 1.1 S. 307; Urteil 2D_67/2009 vom 4. Februar 2010 E. 2.1). Der Betroffene kann in diesem Rahmen - in dem es nicht mehr um den negativen Sach-, sondern mit der Wegweisung lediglich noch um den damit verbundenen Vollzugsentscheid geht - keine Rügen erheben, die Gegenstand des Entscheids über den Widerruf bzw. über die Nichtverlängerung der Bewilligung gebildet haben oder hätten bilden müssen (<ref-ruling> E. 1.1 S. 307; Urteile 2C_425/2010 vom 17. August 2010 E. 4 und 2D_67/2009 vom 4. Februar 2010 E. 2.4 und 5). Das Migrationsamt des Kantons Zürich hat den Beschwerdeführer, welcher nach wie vor als Flüchtling im Sinne der Genfer Flüchtlingskonvention gilt, am 4. März 2010 angehalten, die Schweiz zu verlassen und das Vorliegen von Vollzugshindernissen verneint. Nur noch die Verfassungsmässigkeit des - durch das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 30. November 2011 bestätigten - Vollzugs dieses Wegweisungsentscheids bildet Gegenstand der subsidiären Verfassungsbeschwerde, auf die in diesem Umfang grundsätzlich einzutreten ist (vgl. die weiteren Einschränkungen in E.1.2-1.4).
1.2 Zur Verfassungsbeschwerde ist legitimiert, wer (a) vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder zu Unrecht keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat und (b) ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids dartun kann (<ref-law>). Das erforderliche rechtlich geschützte Interesse ergibt sich dabei nicht bereits aus dem verfassungsrechtlichen Willkürverbot oder dem Verhältnismässigkeitsgebot (vgl. <ref-ruling> E. 4; PETER UEBERSAX, Einreise und Anwesenheit, in: Uebersax/ Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2009, N. 7.147). Zur Willkürrüge ist eine Partei nur legitimiert, wenn sie sich auf eine gesetzliche Norm berufen kann, die ihr im Bereich der betroffenen und angeblich verletzten Interessen einen Rechtsanspruch einräumt oder zumindest den Schutz ihrer Interessen bezweckt (vgl. <ref-ruling> E. 6.1 S. 198).
1.3 Das Bundesamt für Migration verfügt die vorläufige Aufnahme, wenn der Vollzug der Weg- oder Ausweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar ist (Art. 83 Abs. 1 AuG). Diese "kann" von den kantonalen Behörden beantragt werden, nicht aber vom Betroffenen selber (Art. 83 Abs. 6 AuG; ZÜND/ARQUINT HILL, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Ausländerrecht, a.a.O., N. 8.103). Sie ist keine Aufenthaltsbewilligung, sondern ein vorübergehender Status, der die Anwesenheit regelt, solange der Wegweisungsvollzug - d.h. die exekutorische Massnahme der Wegweisung zur Beseitigung des rechtswidrigen Zustands - nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich erscheint (vgl. RUEDI ILLES, in: Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], SHK Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], 2010, N. 2 f. zu Art. 83 AuG; SPESCHA/KERLAND/BOLZLI, Handbuch zum Migrationsrecht, 2008, S. 117 f.; PETER BOLZLI, in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli, Migrationsrecht, 3. Aufl. 2012, N. 1 ff. zu Art. 83 AuG). Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe in willkürlicher Weise verneint, dass bei ihm Wegweisungsvollzugshindernisse bestünden. Der Vollzug der Wegweisung sei ihm unzumutbar bzw. unzulässig. Auf seine Willkürrügen und den damit verbundenen Antrag, den Kanton anzuhalten, beim Bundesamt für Migration um eine vorläufige Aufnahme nachzusuchen, ist mangels eines entsprechenden Rechtsanspruchs nicht einzutreten (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 308 ff.).
1.4 Gegen den kantonalen Wegweisungsentscheid bzw. das Verneinen von Vollzugshindernissen durch die kantonalen Behörden kann mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde hingegen an das Bundesgericht gelangt werden, soweit sich die betroffene ausländische Person dabei auf besondere verfassungsmässige Rechte beruft, die ihr unmittelbar ein rechtlich geschütztes Interesse im Sinne von <ref-law> verschaffen. Die entsprechenden Rügen müssen indessen jeweils rechtsgenügend begründet werden (Art. 116 i.V.m. <ref-law>); das Bundesgericht prüft die Verletzung von Grundrechten nicht von Amtes wegen, sondern nur soweit diese klar, sachbezogen und falls möglich belegt dargetan werden ("qualifizierte Rügepflicht"; vgl. <ref-ruling> E. 2.8 S. 494; <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254, 396 E. 3.1 S. 399). Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung besonderer verfassungsmässiger Rechte rechtsgenügend dartut (Art. 115-117 BGG), ist auf seine Eingabe einzutreten. Dies ist nicht der Fall hinsichtlich des in der Rechtsschrift erwähnten Art. 8 EMRK, der ohnehin die nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildende Bewilligungsfrage betreffen würde.
2. 2.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör dahin gehend, dass seine psychische Situation unrichtig gewürdigt worden sei, ebenso sei die Vorinstanz ihrer Pflicht zur weiteren Informationsbeschaffung bezüglich der aktuellen Verfolgungssituation in der Türkei nicht nachgekommen. Ihm sei gestützt auf Art. 29 und 30 Abs. 3 BV sowie Art. 6 EMRK eine mündliche Verhandlung zuzugestehen.
2.2 Unter die zulässige Geltendmachung von verfassungsmässigen Rechten fällt auch die Geltendmachung einer Gehörsverletzung (<ref-law>; Art. 6 EMRK), nicht jedoch eine allgemeine Anrufung des Untersuchungsgrundsatzes. Zum Anspruch auf rechtliches Gehör gehört das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern sowie das Recht auf Abnahme der rechtzeitig und formrichtig angebotenen rechtserheblichen Beweismittel (<ref-ruling> E. 5.1 S. 293; <ref-ruling> E. 5.3 S. 148; <ref-ruling> E. 2b S. 56; <ref-ruling> E. 2b S. 56). Indessen räumt <ref-law> keinen Anspruch auf eine mündliche Anhörung ein (<ref-ruling> E. 2.1 S. 428 f.). Auch steht die Verfassungsgarantie einer vorweggenommenen Beweiswürdigung nicht entgegen. Das Gericht kann auf die Abnahme von Beweisen verzichten, wenn es aufgrund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür annehmen kann, seine Überzeugung werde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert (BGE <ref-ruling> E. 5.3 S. 148; <ref-ruling> E. 3 S. 157). Anspruch auf eine mündliche Anhörung im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK besteht, wenn der Beschwerdeführer die Verletzung von "civil rights" im Sinne der Konvention geltend machen kann.
2.3 Eine Gehörsverletzung ist im vorliegenden Verfahren nicht ersichtlich: Zum einen kann ein Wegweisungsverfahren nicht als zivilrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 6 EMRK gelten; zum anderen durfte die Vorinstanz im Rahmen des fremdenpolizeilichen Wegweisungsverfahrens auf die mündliche Befragung und Würdigung der Umstände zu den Erkrankungen des Beschwerdeführers im Strafverfahren abstellen. Eine Gehörsverletzung liegt auch hinsichtlich der behaupteten unzulässigen Rückkehr in den Verfolgerstaat nicht vor: Die Vorinstanz durfte sich insbesondere auf die Stellungnahme des Bundesamtes für Migration als Fachbehörde stützen (vgl. dazu unten E. 4.3). Gerügt wird schliesslich noch, dass eine Gehörsverletzung auch dahin gehend bestehe, als die "besonderen Umstände" der Tatbegehung von der Vorinstanz nicht berücksichtigt worden seien. Auch diesem Vorbringen ist entgegenzuhalten, dass alle Umstände bezüglich der Tatbegehung im Rahmen des strafrechtlichen Verfahrens gewürdigt worden sind; im Rahmen des Wegweisungsverfahrens sind sie nicht mehr Verfahrensgegenstand. Eine Verletzung von <ref-law> liegt demnach nicht vor. Der angerufene <ref-law> schliesslich schreibt bloss vor, dass eine Gerichtsverhandlung öffentlich zu sein hat, wenn eine solche angeordnet worden ist; die Frage, ob eine mündliche öffentliche Verhandlung geboten ist, regelt diese Bestimmung nicht (<ref-ruling> E. 2.3-2.7 S. 291 ff.; vgl. auch Urteil 9C_833/2011 vom 24. Mai 2012 E. 5.1); auch diese Bestimmung ist demnach nicht verletzt.
3. 3.1 Der Beschwerdeführer sieht im Wegweisungsvollzug eine qualifizierte Verletzung der ihm als Flüchtling zustehenden verfassungsmässig geschützten Rechte: So stehe er unter dem Schutz des Rückschiebeverbots, insbesondere wiege seine Straftat nicht so schwer, dass sie jenen Schutz durchbrechen könnte; in seinem Heimatstaat drohe ihm zudem eine unmenschliche Behandlung i.S.v. Art. 3 EMRK.
3.2 Ein Flüchtling darf - unter Vorbehalt von <ref-law> (Non-Refoulement-Prinzip; Art. 33 Ziff. 1 FK; <ref-law>; vgl. unten E. 3.3) - nur ausgewiesen werden, wenn er die innere oder äussere Sicherheit gefährdet oder die öffentliche Ordnung "in schwerwiegender Weise" verletzt hat (vgl. <ref-law> sowie Art. 32 Ziff. 1 FK; <ref-ruling> E. 2.2.1 S. 113; <ref-ruling> E. 3b S. 183; siehe auch FELLER/TÜRK/NICHOLSON, La protection des réfugiés en droit international, 2008, S. 133 ff.; ZÜND/ARQUINT HILL, in: Ausländerrecht, a.a.O., Rz. 8.89 ff.); insofern wird die Möglichkeit seiner Ausweisung flüchtlings- bzw. asylrechtlich beschränkt (<ref-ruling> E. 2.2 S. 113; Urteile 2A.51/2006 vom 8. Mai 2006 E. 2.2 und 2A.313/2005 vom 25. August 2005 E. 2.2; je mit Hinweisen).
Im Aufnahmestaat begangene Straftaten sind kein Grund zur Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft. Der Betroffene bleibt, auch wenn das Bundesamt wegen einer besonders verwerflichen strafbaren Handlung das Asyl widerrufen hat (<ref-law>), im Genuss des ihm konventionsrechtlich gewährten völkerrechtlichen Schutzes, solange er materiell weiterhin als Flüchtling im Sinne von Art. 1 FK zu gelten hat. Dem Flüchtling ohne Asyl kommt demnach unter Umständen im international-flüchtlingsrechtlichen Kontext ein subsidiärer, zum Asyl komplementärer Schutz zu (vgl. Art. 83 Abs. 8 AuG; <ref-ruling> E. 2.2 S. 113; WALTER STÖCKLI, Asyl, in: Ausländerrecht, a.a.O., Rz. 11.48 und 11.77 ff.; PETER BOLZLI, in: Spescha/Kerland/Bolzli, Migrationsrecht, Zürich 2008, Vorbemerkungen zu Art. 83-88 sowie N. 26 zu Art. 83 AuG; RUEDI ILLES, Art. 83, in: STK AuG, a.a.O., N. 18 ff.).
3.3 Kein Flüchtling darf in irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land gezwungen werden, in dem sein Leib, sein Leben oder seine Freiheit wegen seiner Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen seiner politischen Anschauung gefährdet ist oder in dem er Gefahr läuft, zur Ausreise in ein solches Land gezwungen zu werden (<ref-law> bzw. Art. 33 Ziff. 1 FK). Dieser als Rückschiebeverbot bzw. Non-Refoulement-Gebot bezeichnete Grundsatz entfällt, wenn erhebliche Gründe für die Annahme bestehen, dass der Betroffene die Sicherheit der Schweiz gefährdet, oder wenn er als "gemeingefährlich" zu gelten hat, weil er wegen eines besonders schweren Verbrechens oder Vergehens rechtskräftig verurteilt worden ist (<ref-law> bzw. Art. 33 Ziff. 2 FK). Nur ein besonders schweres Verbrechen vermag den Rückschiebeschutz von <ref-law> aufzuheben. Eine Ausnahme vom Non-Refoulement-Prinzip rechtfertigt sich bloss, wenn der Täter für die Allgemeinheit des Zufluchtsstaats eine Gefahr bildet. Auf die entsprechende Gemeingefährlichkeit darf nicht allein aufgrund der Verurteilung wegen des besonders schweren Verbrechens geschlossen werden; es muss zusätzlich vielmehr eine konkrete Wiederholungsgefahr bestehen (<ref-ruling> E. 2.2.2 S. 114; Urteil 2A.139/1994 vom 1. Juli 1994 E. 6 mit Hinweisen auf die Doktrin, bestätigt im Urteil 2A.51/2006 vom 8. Mai 2006 E. 5.2; NÄGELI/SCHOCH, Ausländische Personen als Straftäter und Straftäterinnen, in: Ausländerrecht, a.a.O., N. 22.212 ff.).
3.4 Der Beschwerdeführer ist in der Schweiz straffällig geworden, wobei sein Verschulden besonders schwer wiegt: Das Obergericht des Kantons Zürich hat ihn am 28. November 2003 wegen vorsätzlicher Tötung zu 8 Jahren Zuchthaus verurteilt, nachdem er am 23. Oktober 2001 seine Frau im Streit erschossen hatte. Der Beschwerdeführer hat mit dieser Tat massiv gegen die hiesigen strafrechtlichen und moralischen Normen verstossen. Vom Zürcher Obergericht wurde die besondere Kaltblütigkeit der Tat denn auch hervorgehoben; eine Subsumtion unter den Tatbestand des Mordes (<ref-law>) wurde erwogen, jedoch gestützt auf eine unzureichende Beweislage verneint. Mit seiner Tat hat der Beschwerdeführer die öffentliche Ordnung in schwerwiegender Weise gestört (<ref-law>); sein Asyl wurde denn auch rechtskräftig widerrufen (<ref-law>).
Der schwere Verstoss gegen die öffentliche Ordnung wird vom Beschwerdeführer anerkannt, er beruft sich jedoch auf seinen subsidiären internationalen völkerrechtlichen Schutz als Flüchtling: Aufgrund seiner psychischen Erkrankung sei es ihm nicht zumutbar, in seinen Heimatstaat ausgeschafft zu werden, weil die unerlässliche intensive medizinische Betreuung nicht gewährleistet sei; es drohe ihm diesbezüglich eine unmenschliche Behandlung, die gegen <ref-law> und Art. 3 EMRK verstosse (dazu nachfolgend E. 3.5). Ebenso sei er, weil er seine Frau umgebracht habe, im Falle einer Ausweisung der Rache ihrer Familie ausgesetzt: In der Türkei bestehe keine genügende polizeiliche Schutzinfrastruktur, um ihn vor Übergriffen von den Verwandten seiner Frau zu schützen, sodass bei einer Ausweisung gegen das Gebot, Flüchtlinge nicht in einen Staat auszuschaffen oder auszuliefern, in dem sie verfolgt werden, verstossen werde (<ref-law>; Art. 33 Abs. 1 FK; Non-Refoulement-Grundsatz; dazu nachfolgend E. 3.6).
3.5 Hinsichtlich der geltend gemachten gesundheitlichen Probleme ist darauf hinzuweisen, dass wegen solcher nur dann auf eine Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs geschlossen werden dürfte, wenn eine notwendige medizinische Behandlung im Heimatland fehlte und die Rückkehr zu einer raschen und lebensgefährlichen Beeinträchtigung des Gesundheitszustands führen würde (<ref-ruling> E. 4.3 S. 312). In Übereinstimmung mit den Feststellungen der Vorinstanz kann der Beschwerdeführer nicht dartun, dass aufgrund seiner psychischen Erkrankung sowie wegen der somatischen Probleme (Arbeitsunfall, Bluthochdruck) eine derart komplexe Situation vorliegt, welche im Falle einer Rückkehr in den Heimatstaat zu einer raschen und lebensgefährlichen Beeinträchtigung führte. Es ist davon auszugehen, dass die erforderliche, allenfalls stationäre psychiatrische Behandlung auch in der Türkei erfolgen kann, sodass keine unmenschliche Behandlung im Sinne von <ref-law> bzw. Art. 3 EMRK vorliegt.
3.6 Mit Bezug auf die behauptete Verfolgungssituation des Beschwerdeführers durch die Familie seiner Frau ist anzumerken, dass der Schutz des Non-Refoulement-Grundsatzes auf staatliche Verfolgung zielt. Inwieweit diese durch den behaupteten fehlenden polizeilichen Schutz, Sippenstreitigkeiten konsequent und landesweit zu verfolgen, gegeben ist, erscheint nicht hinreichend dargetan, sodass auf die Ausführungen der Vorinstanz zu verweisen ist: Es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb sich der Beschwerdeführer nicht an einem anderen Ort als dem von Sippenfehden betroffenen Nurhak-Gebirge niederlassen könnte. Die Vorinstanz nimmt in ihrem Urteil explizit auch Bezug auf den Rekursentscheid des Regierungsrats vom 16. März 2011, wo festgestellt wird, dass sich Mitglieder der Familie mütterlicherseits in der Schweiz aufhalten oder aufgehalten haben und der Beschwerdeführer keinen Nachstellungen ausgesetzt war, sondern von jener Familie lediglich gemieden wird. Eine staatliche Verfolgungssituation, nach der es ausgeschlossen wäre, den Beschwerdeführer in die Türkei auszuweisen, ist in dieser Hinsicht nicht dargetan.
3.7 Im Aufnahmestaat begangene Straftaten sind - wie dargelegt - kein Grund zur Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft, jedoch ist das Interesse der Schweiz, einen straffällig gewordenen Ausländer von der Schweiz fernzuhalten, in erster Linie anhand seines bisherigen Verhaltens und seines strafrechtlichen Verschuldens zu beurteilen; wesentlich ist dabei auch die im Strafverfahren erfolgte Einschätzung der Rückfallgefahr (<ref-ruling> E. 4.2 S. 118 f.). Im Strafverfahren wurde der Beschwerdeführer als erheblich rückfallgefährdet eingeschätzt; eine ambulante Massnahme wurde als unzureichend angesehen; vielmehr war eine "lange andauernde stationäre Therapie" in einer psychiatrischen Klinik empfohlen, die mit der Urteilsfällung im Sinne einer stationären Massnahme (<ref-law>) angeordnet wurde; infolge der weiter bestehenden Möglichkeit eines Rückfalls bildet der Beschwerdeführer eine Gefahr für die Öffentlichkeit. Für die Beurteilung kann zudem nicht entscheidend sein, dass der Beschwerdeführer, dem nach seiner Tat die Freiheit entzogen war, tatsächlich keine weiteren Delikte verübt hat. Gestützt auf die rechtskräftige Verurteilung wegen des besonders schweren Verbrechens und die im Strafverfahren bzw. Straf- und Massnahmevollzug zusätzlich festgestellte fehlende Einsichtsfähigkeit hinsichtlich der Tat, der weiterhin massiven Verfolgungsideen und der damit konkreten Wiederholungsgefahr, ist der Beschwerdeführer als gemeingefährlich zu bezeichnen, weshalb das Rückschiebungsverbot seiner Wegweisung nicht entgegensteht (E. 3.3 hievor; vgl. <ref-law>; Art. 33 Abs. 2 FK; Urteil 2A.51/2006 vom 8. Mai 2006 E. 4.1).
4. 4.1 Der Beschwerdeführer macht nach wie vor eine akute Gefahr von Folterungen geltend, aufgrund deren er als Flüchtling anerkannt worden sei: Wenn er nach mehr als 20 Jahren Abwesenheit ohne Nachricht wieder an die Türkei ausgeliefert werde, drohe ihm als ehemaligem Sympathisanten der Kommunistischen Partei noch immer eine unmenschliche Behandlung oder Bestrafung, indem er erneut Folterungen ausgesetzt werden könnte (<ref-law>; Art. 3 Abs. 1 Folterschutzkonvention; Art. 7 und 10 Ziff. 1 UNO-Pakt II).
4.2 In Bezug auf das vom Beschwerdeführer angerufene Folterverbot gilt keine Ausnahme vom Rückschiebeverbot (vgl. die Urteile des EGMR Ahmed gegen Österreich vom 17. Dezember 1996, Recueil CourEDH 1996-VI S. 2195 Ziff. 46; Chahal gegen Grossbritannien vom 15. November 1996, Recueil CourEDH 1996-V S. 1831 Ziff. 79 f. und Soering gegen Grossbritannien vom 7. Juli 1989, Serie A, Band 161 Ziff. 88 f.). Nach dem Völkerrecht sind Folter und jede andere Art grausamer, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Bestrafung absolut verboten (Art. 3 EMRK, Art. 7 und Art. 10 Ziff. 1 UNO-Pakt II [SR 0.103.2]; KÄLIN/MALINVERNI/NOWAK, Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, Basel 1997, S. 165 ff.). Niemand darf in einen Staat ausgeschafft werden, in dem ihm Folter oder eine andere Art grausamer und unmenschlicher Behandlung oder Bestrafung droht (<ref-law>; Art. 3 Ziff. 1 Folterschutzkonvention; Urteil 2A.313/2005 vom 25. August 2005 E. 2.2).
4.3 Gemäss der Feststellung der Vorinstanz haben der Beschwerdeführer selber oder zumindest seine Kinder vor über 20 Jahren der Kommunistischen Partei der Türkei nahe gestanden. Dem Asylgesuch des Beschwerdeführers wurde primär entsprochen, weil zuvor zweien seiner Kinder Asyl gewährt wurde, die mittlerweile jedoch auf diesen Status verzichtet haben, um wieder in die Türkei reisen zu können. Das Bundesamt für Migration hat diesen Umstand als ein starkes Indiz gewertet, dass die Familie unterdessen nicht mehr akut verfolgt wird, und ist daher am 20. März 2009 zur Auffassung gelangt, dass dem Beschwerdeführer keine Nachteile mehr in seinem Heimatland drohten. Auf diese Einschätzung des Bundesamtes für Migration als Fachbehörde durfte sich die Vorinstanz stützen. Dem Beschwerdeführer gelingt es nicht, konkret darzutun, weshalb ihm noch heute Folter oder andere Nachteile drohen könnten; es sind auch keine Gründe dargetan, weshalb sich die der Einschätzung des Bundesamtes für Migration von 2009 zugrunde gelegten Umstände unterdessen wesentlich geändert haben könnten. Im Gegenteil ist davon auszugehen, dass sich die Menschenrechtssituation in der Türkei vor dem Hintergrund der Beitrittsverhandlungen zur EU verbessert hat. Aus den allgemeinen Ausführungen des Beschwerdeführers zur Situation vor über 20 Jahren ist eine aktuelle Foltergefährdung nicht dargetan (Erfordernis des "real risk"; Urteil 2C_87/2007 vom 18. Juni 2007 E. 4.3.2).
5. Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Da sich die Verfassungsbeschwerde nicht als aussichtslos erweist und der Beschwerdeführer bedürftig ist, kann die beantragte unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet werden (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen.
2.1 Es werden keine Kosten erhoben.
2.2 Dem Beschwerdeführer wird Rechtsanwalt Peter Frei als Rechtsbeistand beigegeben. Diesem wird aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- ausgerichtet.
3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. August 2012
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Die Gerichtsschreiberin: Hänni | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['49aa52df-7fcf-4739-acef-703957f1ee6f', '988a7e09-77e4-406c-96db-682860f1226c', 'af6d2229-19b7-4d00-be79-ae1480accd39', '029c2d5b-de73-4201-9639-431b468cb2b3', '029c2d5b-de73-4201-9639-431b468cb2b3', 'db054381-8fd6-46db-8e0a-64762ed21ab2', '0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448', '029c2d5b-de73-4201-9639-431b468cb2b3', '5b4a68de-1e6d-4de4-b440-6da9b2d22e0c', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '52f74d9a-bb7a-4552-9e3a-ed440f272974', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', '38d0e144-c308-484e-97c5-f4b83c6cc061', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'd991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76', '31e12fc0-29e5-4a4e-9d78-53791a8890f0', '4844df8c-4f4b-43db-bc07-90151abf66cf', 'ab3e9a8e-9a00-4bf0-bf6a-a673b334c041', '4844df8c-4f4b-43db-bc07-90151abf66cf', '4844df8c-4f4b-43db-bc07-90151abf66cf', '4844df8c-4f4b-43db-bc07-90151abf66cf', '029c2d5b-de73-4201-9639-431b468cb2b3', '4844df8c-4f4b-43db-bc07-90151abf66cf'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'c9592fe3-edc2-4469-9b82-5ab9884e1ef0', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '7335594c-c918-4da6-90d8-0e53e62aa6fa', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '078933a0-389a-41cb-9a6a-ba2857b98111', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
146047d7-f2d9-4a11-b0bb-d7fb285f7c0e | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
B._ war vom 16. Juli 2001 bis zum 7. März 2005 als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der X._ GmbH im Handelsregister eingetragen. Die Unternehmung war der Ausgleichskasse Luzern als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Gestützt auf die Ergebnisse einer im Oktober 2007 durchgeführten Arbeitgeberkontrolle verpflichtete die Ausgleichskasse die X._ GmbH zur Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen für die Jahre 2002 bis 2006 in der Höhe von Fr. 458'890.- sowie Verzugszinsen von Fr. 41'889.40 (Verfügungen vom 19. November 2007). Auf Einsprache der Gesellschaft hin reduzierte die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 16. Oktober 2008 die massgebenden Löhne 2005 um insgesamt Fr. 45'768.- (2 x Fr. 22'884.-). Im Übrigen wies sie die Einsprache ab. Eine hiegegen erhobene Beschwerde der X._ GmbH wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern (heute: Kantonsgericht Luzern) mit Entscheid vom 29. April 2010 ab.
Am 23. Juni 2010 wurde über die X._ GmbH der Konkurs eröffnet. Das Verfahren wurde am 12. November 2010 mangels Aktiven eingestellt und die Gesellschaft am 2. März 2011 von Amtes wegen gelöscht. Mit Verfügung vom 23. November 2011 verpflichtete die Ausgleichskasse B._ zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 545'164.95 für entgangene bundes- und kantonalrechtliche Sozialversicherungsbeiträge für die Beitragsjahre 2002 bis 2006. Auf Einsprache des B._ hin reduzierte die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 23. Mai 2012 den zu leistenden Betrag auf Fr. 175'114.95, was den Nachzahlungen für die Beitragsjahre 2002 bis 2004 entspricht.
B.
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern (heute: Kantonsgericht Luzern) mit Entscheid vom 15. März 2013 ab.
C.
B._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und die Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie des Einspracheentscheids vom 23. Mai 2012 beantragen. | Erwägungen:
1.
1.1. Die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts ist zuständig zum Entscheid über die streitige Schadenersatzpflicht und zwar auch, soweit die Forderung entgangene Sozialversicherungsbeiträge nach kantonalem Recht betrifft (z.B. Urteil 9C_672/2012 vom 3. Juni 2013 E. 2.1 mit Hinweis). Diesbezüglich gilt eine qualifizierte Rügepflicht (<ref-law>; Urteil 9C_684/2012, 9C_688/2012 vom 7. März 2013 E.1 mit Hinweisen), welcher in der Beschwerde nicht nachgekommen wird. Insoweit ist darauf nicht einzutreten.
1.2. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zu Grunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>).
2.
Im angefochtenen Entscheid wurden die Grundlagen der Arbeitgeberhaftung (<ref-law> [in der bis 31. Dezember 2011 gültig gewesenen Fassung]; <ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) und die hiezu ergangene Rechtsprechung, insbesondere betreffend die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers (<ref-ruling>, 126 V 237, 123 V 12 E. 5b S. 15, je mit Hinweisen), den zu ersetzenden Schaden (<ref-ruling> E. 3a S. 444, 123 V 12 E. 5b S. 15, je mit Hinweisen), die erforderliche Widerrechtlichkeit (<ref-ruling> E. 2a S. 195 mit Hinweisen), die Voraussetzung des qualifizierten Verschuldens und den dabei zu berücksichtigenden - differenzierten - Sorgfaltsmassstab (<ref-ruling> E. 3a S. 202, ZAK 1992 S. 248 E. 4b, je mit Hinweisen; vgl. auch THOMAS NUSSBAUMER, Die Haftung des Verwaltungsrates nach <ref-law>, in: AJP 9/96, S. 1077) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3.
Nach den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid (E. 1.2 hievor) ist die nachmals konkursite Unternehmung der ihr obliegenden Beitragsabrechnungs- und -ablieferungspflicht während Jahren in widerrechtlicher sowie schliesslich schadensverursachender Weise nur unzureichend nachgekommen. Der Beschwerdeführer war im hier massgebenden Zeitraum Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift und damit formelles Organ der X._ GmbH. Damit kommt er grundsätzlich als Schadenersatzpflichtiger in Frage (Urteil 9C_145/2010 vom 15. Juni 2010 E. 5.2 mit Hinweis, publ. in: SVR 2010 AHV Nr. 14 S. 52). Zu prüfende Frage bleibt, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie die Verjährung der Schadenersatzforderung verneinte sowie die unterbliebenen Beitragszahlungen als qualifiziert schuldhaftes Verhalten der nachmals konkursiten Arbeitgeberin sowie des Beschwerdeführers wertete. Dies ist als Rechtsfrage frei zu prüfen.
4.
Zunächst bringt der Beschwerdeführer vor, er könne für die Sozialversicherungsbeiträge nicht mehr belangt werden, weil diese gemäss <ref-law> verwirkt seien. Denn mit "Nachzahlungsverfügung" vom 28. Juni 2010 sei die ursprüngliche (fristwahrende) Verfügung vom 19. November 2007 aufgehoben worden. Dieser Einwand ist bereits deshalb unbehelflich, weil eine fristgerecht und formgültig eröffnete Beitragsverfügung ungeachtet ihres späteren rechtlichen Schicksals ihre verwirkungsausschliessende Kraft behält, ob sie nun - wie hier - in Rechtskraft erwächst oder vom Richter oder wiedererwägungsweise von der Verwaltung nachträglich aufgehoben und durch eine andere ersetzt wird (Urteil 9C_459/2011 vom 26. Januar 2012 E. 6.3.1 mit weiteren Hinweisen). Davon abgesehen bilden Gegenstand der Haftung nach <ref-law> nicht nur tatsächlich uneinbringliche, sondern auch rechtlich ausgefallene, zufolge Verwirkung (<ref-law>) untergegangene Beiträge (<ref-ruling> E. 3c in fine S. 257 unten f. mit Hinweisen).
5.
5.1. Die Vorinstanz erwog, der Beschwerdeführer habe sich bezüglich der Beitrags- und Abrechnungspflicht zu passiv verhalten. Es wäre ihm ein Leichtes gewesen, allfällige Unklarheiten betreffend den Beitragsstatus der in den Clubs tätigen Damen durch Rückfrage bei der Ausgleichskasse zu beseitigen.
5.2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe ihm zu Unrecht Passivität unterstellt. Er wie auch die Arbeitgeberin hätten die Rechtslage betreffend den Beitragsstatus der Clubdamen eingehend geprüft. Aus Gerichtsentscheiden und Zeitungsberichten sei hervorgegangen, dass Frauen in solchen Etablissements als Selbstständigerwerbende qualifiziert würden. Dies entspreche heute der herrschenden einhelligen Meinung. So sei im Kanton Bern "Sexarbeit" praxisgemäss nur als selbstständige Erwerbstätigkeit zulässig. Ein grobfahrlässiges Handeln seinerseits sei daher ausgeschlossen.
5.3. Rechtsprechungsgemäss stellt die Unterlassung der Deklaration noch keine Grobfahrlässigkeit dar, wenn in guten Treuen in Bezug auf bestimmte Personen über die Abrechnungspflicht unterschiedliche Meinungen vertreten werden können, selbst wenn sich nachträglich in einem Rechtsmittelverfahren ergibt, dass eine Abrechnungspflicht bestanden hat (<ref-ruling> E. 3 S. 275 mit weiteren Hinweisen; MARCO REICHMUTH, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach <ref-law>, 2008, Rz. 640 ff.). Ein solcher Grenzfall liegt hier aber nicht vor. Gegenteils musste die selbstständige Erwerbstätigkeit der Frauen unter den konkreten Gegebenheiten bei den von der X._ GmbH betriebenen Clubs (z.B. erfolgte der Internetauftritt, die Bereitstellung von Kost und Logis, die Preisvorgabe der Dienstleistungen und das Inkasso durch die X._ GmbH; vgl. Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 29. Juni 2006; bestätigt durch Urteil des Bundesgerichts 1P.649/2006 vom 7. Dezember 2006) ernstlich als zweifelhaft erscheinen. Diese Zweifel hätten den Beschwerdeführer - wie die Vorinstanz zutreffend ausführte - veranlassen müssen, mit der Ausgleichskasse Kontakt aufzunehmen, um die Ungewissheit über die Abrechnungspflicht zu beseitigen, die in Verhältnissen wie den hier herrschenden ohne Weiteres zu bejahen ist (Urteil 9C_246/2011 vom 22. November 2011, publ. in: SVR 2012 AHV Nr. 6 S. 21).
Eine Berufung auf die im vorinstanzlichen Verfahren eingereichten strafrechtlichen Urteile ändert daran nichts, vermögen diese den AHV-rechtlichen Status doch nicht zu präjudizieren. Sodann kann der Beschwerdeführer namentlich aus <ref-ruling> nichts zu seinen Gunsten ableiten, wurde in diesem Entscheid doch ein Beschäftigungsverhältnis im Sinne von Art. 23 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20; in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2007) zwischen dem Geschäftsführer eines Massagesalons und den ausländischen Prostituierten bejaht (E. 4.2). Gerade in Kenntnis dieses für eine unselbstständige Erwerbstätigkeit sprechenden Entscheids durfte der Beschwerdeführer nicht darauf vertrauen, dass die Ausgleichskasse die Clubdamen als Selbstständigerwerbende qualifizieren würde. Schliesslich sind die Zeitungsberichte bzw. die Informationen der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern von vornherein unbeachtlich, da diese Dokumente erst längere Zeit nach dem Ausscheiden des Beschwerdeführers aus der Unternehmung entstanden sind. Im Übrigen trifft nicht zu, dass "heute eine einhellige Meinung" existiere, wonach Prostitution nur als selbstständige Erwerbstätigkeit ausgeübt werden könne. Namentlich sieht das bernische Gesetz über das Prostitutionsgewerbe vom 7. Juni 2012 (PGG; BSG 935.90) in Art. 2 Abs. 3 ausdrücklich vor, dass eine "unselbständige Tätigkeit im Prostitutionsgewerbe im Rahmen des Bundesrechts" zulässig ist. Auch in der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass Bordellverträge, welche "arbeitsvertragsähnliche Innominatverträge" darstellten, zulässig seien (Brigitte Hürlimann, Freiwillige Prostitution nicht sittenwidrig, publ. in: Plädoyer 2004/2 S. 35). Nach dem Gesagten hat das kantonale Gericht das Verhalten des Beschwerdeführers, namentlich das Unterlassen der Erkundigung bei der Ausgleichskasse, zu Recht als grobfahrlässig qualifiziert.
5.4. Zusammenfassend ist mit der Vorinstanz von einem haftungsbegründenden qualifizierten Verschulden, wie es <ref-law> für die Schadenersatzverpflichtung verlangt, auszugehen. Der Beschwerdeführer haftet solidarisch zusammen mit seiner Mitgesellschafterin (Urteil 9C_276/2013 vom 28. Juni 2013).
6.
Der unterliegende Beschwerdeführer trägt die Verfahrenskosten (Art. 66 Abs. 1, Art. 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 6'000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Luzern, 3. Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 3. Juli 2013
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Kernen
Der Gerichtsschreiber: Furrer | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['ed3b95a4-176b-47b2-90e1-aa30878d8f95', '13f4a7a1-4589-483c-87b1-92d4a0f93be6', '28e0a20e-a487-47a4-a925-2b3a5c8623e8', '4724c6a5-b23b-4605-9d8a-fc100d302cf6', '0650464f-c3ca-44fa-b702-87e3dfa344c4', '2ec6b9d9-0853-4270-a342-5e6a9e37be14', 'b88241ba-3b25-4b69-b4ea-fdfc07cf5451'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
14616ddf-387d-4937-82e4-0bc86d7ccff3 | 2,007 | de | Der Präsident zieht in Erwägung:
1. X._ erstattete am 15. Juli 2006 Anzeige gegen drei Mitarbeiter des Migrationsamtes des Kantons Aargau, A._, B._ und C._, wegen Amtsmissbrauchs (<ref-law>) und Nötigung (<ref-law>). Am 18. August 2006 trat das Bezirksamt Aarau auf die Strafanzeige nicht ein. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 22. März 2007 ab, soweit es darauf eintrat.
Gegen diesen Entscheid führt X._ mit Eingabe vom 11. April 2007 bzw. 10. Mai 2007 Beschwerde in Strafsachen.
Gegen diesen Entscheid führt X._ mit Eingabe vom 11. April 2007 bzw. 10. Mai 2007 Beschwerde in Strafsachen.
2. Nach <ref-law> ist zur Beschwerde in Strafsachen berechtigt, wer am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen hat (lit. a) und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (lit. b). Das gilt insbesondere für das Opfer, wenn der angefochtene Entscheid sich auf die Beurteilung seiner Zivilansprüche auswirken kann (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG). Diese Bestimmung entspricht Art. 8 lit. c des Opferhilfegesetzes (OHG; SR 312.5). Opfer ist, wer durch eine Straftat in seiner körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (<ref-law>).
Der Beschwerdeführer macht geltend, die bezichtigten Mitarbeiter des Migrationsamtes hätten mit der Androhung der Ausschaffungshaft für den Fall, dass er sich keine Reisepapiere beschaffe, den Tatbestand der der Nötigung (<ref-law>) sowie des Amtsmissbrauchs (<ref-law>) erfüllt. Soweit es um Delikte geht, die sich nicht gegen das Leben und die körperliche Integrität richten, kann die Opfereigenschaft der betroffenen Person nur zuerkannt werden, wenn sie unmittelbar in ihrer physischen oder psychischen Integrität beeinträchtigt worden ist. Der Beschwerdeführer behauptet, er sei wegen des Verhaltens der Mitarbeiter des Migrationsamtes psychisch erkrankt. Damit bringt er neue Tatsachen vor, was - von einer hier nicht zutreffenden Ausnahme abgesehen - unzulässig ist (<ref-law>). Im angefochtenen Entscheid wird nicht festgestellt, dass er in seiner psychischen oder physischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden wäre. Dem Beschwerdeführer kommt keine Opferstellung zu.
Überdies kann der Beschwerdeführer gegen die angeblich fehlbaren Amtspersonen keine Zivilforderungen geltend machen. Nach § 2 Abs. 3 des Verantwortlichkeitsgesetzes des Kantons Aargau (SAR 150.10) ist das direkte Klagerecht gegen den fehlbaren Beamten ausgeschlossen. Besitzt das Opfer lediglich eine öffentlich-rechtliche Forderung gegen das Gemeinwesen, ist es zur Beschwerde nicht legitimiert (<ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 2b).
Da der Beschwerdeführer weder nach Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG noch sonst wie ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat, ist er zur Beschwerde nicht legitimiert. Darauf ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
Da der Beschwerdeführer weder nach Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG noch sonst wie ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat, ist er zur Beschwerde nicht legitimiert. Darauf ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
3. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerderführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau und dem Obergericht des Kantons Aargau, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. August 2007
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['cd087d1e-1b84-4f98-9d50-f458f6ceb93b', '6e7462d6-74cc-4bd6-aba4-a7f76a98b928'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '361b88e3-36fb-4f94-9075-ce8e5294d186', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'bdc4c2eb-894e-449d-bcb0-559d2d4e5920', '7cf6dd99-1d0f-4313-bb12-75625e5b074b'] |
|
1461c187-ced6-4c8b-9aa0-b4541aa36e4c | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
A._ (Arbeitnehmer, Beschwerdegegner) arbeitete ab dem 1. September 2006 als Senior Consultant, ab dem 1. August 2007 als Projekt Manager und ab dem 1. Januar 2009 als Senior Projekt Manager für die X._ AG (Arbeitgeberin, Beschwerdeführerin). Integrierender Bestandteil des schriftlichen Arbeitsvertrags vom 31. März 2006 war ein gleichentags von beiden Parteien unterzeichnetes "Honorarreglement". Der Arbeitsvertrag enthielt hinsichtlich der Entschädigung von A._ lediglich einen Verweis auf das Honorarreglement, das seinerseits folgende Regelung beinhaltet:
"1. Einkommen
Das Einkommen setzt sich wie folgt zusammen:
1.1 Grundgehalt
Das Grundgehalt beträgt CHF 100'000.00 p.a. / pro rata temporis.
1.2 Bonus
Der jährlich variable Bonus wird nach einem vom Verwaltungsrat verabschiedeten Beurteilungssystem im Rahmen der einmal jährlich stattfindenden Leistungsbeurteilung festgelegt. Er kann bei Zielerreichung bis 40% des Grundgehaltes betragen. Bei Übererfüllung der Ziele kann der Bonus erhöht werden.
Die Beurteilung der Zielerreichung erfolgt auf Basis der vereinbarten Jahresziele und Assignments. Das Beurteilungssystem basiert auf folgenden Zielfeldern: Wirtschaftliches Ergebnis, Akquisition/CG-Arbeit, Projektabwicklung/Projektqualität, Mitarbeiterführung/-entwicklung, Produktentwicklung/Innovation/PG-Arbeit sowie spezielle Assignments/ Beiträge zum Ganzen.
1.3 Zielgehalt
Das jährliche Zielgehalt setzt sich aus dem Grundgehalt und dem Bonus zusammen.
2. Zahlungs-/Abrechnungsmodus
Das Grundgehalt des Mitarbeiters von CHF 100'000.00 p.a. ist zahlbar in 13 Raten.
Die Auszahlung des Bonus erfolgt vierteljährlich in Form einer à-conto-Zahlung unter Berücksichtigung des Standes der Zielerreichung und Kundenzahlungen für die verantworteten Projekte. Die endgültige Schlussabrechnung des Bonus erfolgt einen Monat nach der jährlich stattfindenden Leistungsbeurteilung im Rahmen der Gehaltszahlung.
Die Zahlungen verstehen sich brutto, davon abgezogen werden die Personal-/Sozialversicherungsbeiträge.
3. Inkrafttreten / Bemerkungen
Dieses Reglement tritt am 1. September 2006 in Kraft.
Der Verwaltungsrat ist im Sinne des Unternehmenszweckes und dessen Entwicklung und Förderung berechtigt und gehalten, das Honorarreglement jährlich anzupassen."
Für die Monate September bis Dezember 2006 wurde A._ aufgrund der Leistungsbeurteilung mit dem Hinweis "Bonus bei Zielerreichung gem. Honorarreglement: CHF 13'333.35 (brutto) " ein Bonus von brutto Fr. 14'000.-- ausbezahlt. Per 1. April 2007 wurden sein Grundgehalt auf Fr. 105'000.-- und der "Bonus bei Zielerreichung" auf "max. 50 %" erhöht. Für das Jahr 2007 wurde A._ aufgrund der Leistungsbeurteilung mit dem Hinweis "Bonus bei Zielerreichung gem. Honorarreglement: CHF 46'687.50 (brutto) " ein Bonus von brutto Fr. 38'300.-- ausbezahlt. Per 1. Januar 2008 wurde das Grundgehalt von A._ auf Fr. 110'000.-- erhöht; per 1. Januar 2009 erfolgte eine weitere Erhöhung des Grundgehalts auf Fr. 121'000.--.
Am 26. Februar 2009 teilte die Arbeitgeberin A._ mit, der Verwaltungsrat habe am 23. Februar 2009 "nach den Richtlinien des neuen Honorierungssystems" die "Beschlüsse über die Gesamteinkommen 2008 getroffen". Danach betrage das "Gesamteinkommen" von A._ Fr. 165'436.--, wobei sich dieser Betrag aus dem Grundgehalt von Fr. 110'000.-- und einem Bonus von Fr. 55'436.-- zusammensetze.
Am 3. April 2009 beschloss der Verwaltungsrat der X._ AG eine sogenannte "Einkommensgestaltung", mit der er bezweckte, "eine Leistungsgemeinschaft zu etablieren, die im Dienste des OneFirm Konzeptes steht". Darin wurden für die "Bemessung und Zuteilung der Boni" sowie deren "Ermittlung und Auszahlung" die folgenden Grundsätze festgelegt:
"[...]
4.1. Die Bonifizierung erfolgt aus dem Jahresergebnis, aber nicht für das Jahresergebnis.
4.2. Die Höhe der zur Bonifizierung verfügbaren Summe entscheidet der VR in freier Würdigung der Gesamtleistung des Unternehmens gemäss unserer Central Performance Controls (CPCs) und aller dafür relevanten Umstände. Bonifizierungen können auch durch nicht-geldmässige Leistungen des Unternehmens erfolgen.
4.3. Die Gesamtbonussumme wird durch Entscheid des Verwaltungsrats funktionsgerecht aufgeteilt. Innerhalb einer Entwicklungskategorie werden zwei Drittel der jeweils verfügbaren Bonussumme im Sinne des OneFirm-Prinzips nach Funktionen verteilt. Das letzte Drittel dient der Würdigung individueller Sonderleistungen.
4.4. In der Probezeit und in den auf die Probezeit folgenden zwölf Kalendermonaten partizipiert der Mitarbeitende nicht am Bonus-System.
4.5. Bei Kündigung besteht für die vor der Kündigung liegenden zwölf Monate des Arbeitsverhältnisses ebenfalls kein Bonusanspruch.
4.6. In beiden Fällen liegt eine freiwillige Bonusvergabe abhängig von der erbrachten Leistung im Ermessen des Verwaltungsrates.
[...]
5. [...]
Die Ermittlung allfälliger Boni erfolgt durch den Verwaltungsrat nach Abnahme des Jahresabschlusses durch die Generalversammlung. Bis dahin bleibt die individuelle Bonussumme variabel und kann nicht im Voraus berechnet werden [...]"
Zugleich arbeitete die Arbeitgeberin ein diesen Bestimmungen entsprechendes neues "Honorarreglement" aus. Dieses sollte das bisherige Honorarreglement ersetzen und sah unter dem Passus "Zur Kenntnis genommen und akzeptiert" eine Rubrik für Namen und Unterschrift des jeweiligen Arbeitnehmers vor. In diesem Honorarreglement wurde der Bonus als solcher "im Sinne von <ref-law>" qualifiziert und unter anderem festgehalten, ein "grundsätzlicher Anspruch auf Bonifizierung" bestehe nicht. Das neue Honorarreglement wurde A._ nie zur Unterzeichnung unterbreitet.
Für das Jahr 2009 richtete die Arbeitgeberin A._ in den Monaten April bis September 2009 Bonus-Akontozahlungen von insgesamt Fr. 17'640.-- aus. Mit Brief vom 22. Februar 2010 teilte die Arbeitgeberin A._ mit, "aufgrund" seiner "ausserordentlichen Leistung" werde sein Grundgehalt per 1. Januar 2010 auf Fr. 125'000.-- erhöht.
Mit E-Mail vom 16. März 2010 teilte die Arbeitgeberin sodann den bonusberechtigten Mitarbeitern mit, der Verwaltungsrat habe aufgrund des schlechten Geschäftsergebnisses beschlossen, "für das Jahr 2009 keine Boni auszuschütten"; die bereits erfolgten Akontozahlungen würden jedoch nicht zurückgefordert. Als Bonus für das Jahr 2010 wurden A._ - vorerst akonto - insgesamt Fr. 19'000.-- ausbezahlt, wobei es in der Folge bei diesem Betrag blieb.
Am 14. September 2010 kündigte A._ das Arbeitsverhältnis per 31. Dezember 2010. Nach seinem Austritt forderte er von der Arbeitgeberin für die Jahre 2009 und 2010 einen Restbonus von Fr. 42'860.-- (entsprechend der Differenz zwischen Fr. 60'500.-- [50 % von Fr. 121'000.--] und den ausgerichteten Fr. 17'640.--) respektive Fr. 43'500.-- (Differenz zwischen Fr. 62'500.-- [50 % von Fr. 125'000.--] und den ausgerichteten Fr. 19'000.--). Die Arbeitgeberin wies diese Forderung zurück.
B.
Am 26. September 2011 erhob A._ beim Kreisgericht St. Gallen Klage mit dem Begehren, die X._ AG sei zu verpflichten, ihm Fr. 86'360.-- brutto zuzüglich Zins zu bezahlen. Das Kreisgericht hiess die Klage mit Entscheid vom 7. Juni 2012 gut.
Die von der X._ AG dagegen erhobene Berufung wies das Kantonsgericht St. Gallen mit Entscheid vom 26. Februar 2013 ab.
C.
Die X._ AG beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, den Entscheid des Kantonsgerichts aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung, subeventualiter zur Beweisabnahme und Entscheidung an die Vorinstanz/-en zurückzuweisen. A._ begehrt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne, und der angefochtene Entscheid sei zu bestätigen. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung.
Mit Präsidialverfügung vom 8. Mai 2013 wurde das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. | Erwägungen:
1.
Der angefochtene Entscheid des Kantonsgerichts ist ein verfahrensabschliessender Endentscheid (<ref-law>) einer letzten kantonalen Instanz (<ref-law>) über eine Forderung aus Arbeitsvertrag. Vor der Vorinstanz ist die gesamte Klageforderung in der Höhe von Fr. 86'360.-- streitig geblieben, womit der in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten für die Beschwerde in Zivilsachen erforderliche Streitwert erreicht ist (Art. 74 Abs. 1 lit. a i.V.m. <ref-law>). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist grundsätzlich auf die Beschwerde einzutreten. Vorbehalten bleibt eine rechtsgenügliche Begründung (Erwägung 2).
2.
2.1. Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen nach Art. 95 und 96 BGG gerügt werden. Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten. In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (<ref-law>). Unerlässlich ist im Hinblick auf <ref-law>, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Der Beschwerdeführer soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die er im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit seiner Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl. <ref-ruling> E. 2.1).
2.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (<ref-ruling> E. 1.5). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (<ref-law>).
Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern diese Voraussetzungen erfüllt sein sollen (vgl. <ref-ruling> E. 1.2; <ref-ruling> E. 2.2.2; <ref-ruling> E. 1.4.3; <ref-ruling> E. 1.3, 393 E. 7.1, 462 E. 2.4). Soweit er den Sachverhalt ergänzen will, hat er zudem mit Aktenhinweisen darzulegen, dass er entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (Urteile 4A_275/2011 vom 20. Oktober 2011 E. 2, nicht publ. in: <ref-ruling>; 4A_214/2008 vom 9. Juli 2008 E. 1.2, nicht publ. in: <ref-ruling>). Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (BGE <ref-ruling> E. 1.4.3).
3.
Der Streit drehte sich im kantonalen Verfahren in erster Linie um die Frage, nach welchen Bestimmungen der Bonusanspruch des Beschwerdegegners zu beurteilen ist.
Die Vorinstanz legte in einem ersten Schritt das Honorarreglement vom 31. März 2006 aus. Sie befand, im Ergebnis liege der Schluss nahe, dass dem Beschwerdegegner "nach dem übereinstimmenden Parteiwillen bei Zielerreichung ein Bonus von 40 % des Grundgehalts (später erhöht auf 50 %) zustehen sollte". Aber auch wenn kein dahingehender übereinstimmender Wille vorgelegen hätte - so die Vorinstanz weiter -, wäre dem Beschwerdegegner jedenfalls zuzugestehen, dass er die Abrede vom 31. März 2006 nach dem Vertrauensprinzip in diesem Sinne habe verstehen dürfen und die Beschwerdeführerin sie so hätte verstehen müssen. In rechtlicher Hinsicht qualifizierte die Vorinstanz den Bonus als variablen Lohnbestandteil. Ausgehend von dieser Beurteilung erwog sie, mit der im Frühjahr 2009 vom Verwaltungsrat beschlossenen "Einkommensgestaltung" und dem entsprechenden neuen Honorarreglement sei eine grundlegende Abkehr vom bisherigen Entlöhnungs- und insbesondere Bonussystem verbunden gewesen, indem der Bonus neu keinen variablen Lohnbestandteil mehr dargestellt habe, sondern primär vom Gesamt-Jahresergebnis abhängig und - als Gratifikation im Sinn von <ref-law> - grundsätzlich freiwillig habe sein sollen. Für eine solche Änderung - so der Schluss der Vorinstanz - sei die Zustimmung des Beschwerdegegners notwendig gewesen. Das neue Honorarreglement sei von diesem jedoch nie unterzeichnet worden, und er habe die neue Bonusregelung auch nicht konkludent akzeptiert. Demnach gelangte die Vorinstanz zum Ergebnis, der Bonusanspruch des Beschwerdegegners für die Jahre 2009 und 2010 bestimme sich nach der Abrede vom 31. März 2006 und betrage 50 % des jeweiligen Grundgehaltes, wie von der Erstinstanz korrekt berechnet.
4.
Die Beschwerdeführerin rügt im Teil "I. Formelles" der Beschwerde, die Vorinstanz habe verschiedene in der Berufung vorgebrachte Behauptungen sowie Beweismittel zu Unrecht unter Berufung auf <ref-law> nicht zugelassen. Die Nichtabnahme der Beweise stelle einen Verstoss gegen <ref-law> und weiter eine Verletzung des rechtlichen Gehörs nach <ref-law> sowie Art. 6 EMRK dar.
Ihre Erörterungen zu diversen Aspekten des Prozessstoffs lassen jedoch über weite Strecken nicht erkennen, mit welchen konkreten prozesskonform eingebrachten Behauptungen und Beweisanträgen sie in der Berufung nicht gehört worden sein will. Vielmehr wird pauschal ausgeführt, tatsächlich habe es sich (bei ihren Ausführungen) nicht um neue Behauptungen gehandelt, sondern "um Differenzierungen und Erhärtungen der bereits vor erster Instanz geltend gemachten Behauptungen", die "klarerweise im Zusammenhang mit bereits eingebrachten Vorbringen" stünden oder erst durch die (fehlerhaften) Erwägungen des erstinstanzlichen Kreisgerichts motiviert worden und somit "ohne weiteres zulässig" seien, statt dass der Vorwurf auf einzelne Behauptungen bezogen und konkret belegt würde. Es folgen einige Hinweise auf einzelne Erwägungen der Erstinstanz, wobei diese allerdings aus dem Zusammenhang gerissen werden. Deshalb ist nicht nachvollziehbar, welche entscheiderheblichen Tatsachenbehauptungen vor dem Kantonsgericht nach Auffassung der Beschwerdeführerin zu Unrecht nicht berücksichtigt worden oder unbewiesen geblieben sein sollen. Darauf kann nicht eingetreten werden. Soweit die Beschwerdeführerin einzelne konkrete Parteibehauptungen vor dem Kantonsgericht nennt, verkennt sie überdies, dass <ref-law> ihr nicht die Befugnis gibt, im Berufungsverfahren die entscheiderheblichen Tatsachenfeststellungen der Erstinstanz nach Belieben mit neuen Behauptungen und Beweisanträgen richtigzustellen, zu präzisieren und zu ergänzen, konkret etwa mit Bezug auf den Zeitpunkt der Einführung des neuen Honorierungssystems. Erforderlich wäre vielmehr, dass die neuen Tatsachen und Beweismittel trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (<ref-law>). Dass dies vorliegend der Fall ist, tut die Beschwerdeführerin nicht dar und ist auch nicht ersichtlich.
5.
Die Beschwerdeführerin beanstandet in verschiedener Hinsicht die vorinstanzlichen Ausführungen zum Honorarreglement vom 31. März 2006.
5.1. Sie rügt die Interpretation, wonach dem Beschwerdegegner gemäss dem Honorarreglement bei Erreichung der Ziele ein grundsätzlicher Anspruch auf einen bestimmten Bonus (in der Höhe von zunächst 40 % bzw. dann 50 % des Grundgehalts) zugestanden habe. Sie moniert, die Vorinstanz sei zu diesem Ergebnis gelangt, indem sie ausschliesslich auf den Wortlaut des Honorarreglements abgestellt und dabei "die vielen anderen Dokumente wie persönliche Schreiben an den Beschwerdeführer [sic], die Bekanntmachungen des Verwaltungsrates der Beschwerdeführerin betr. Bonus-Entscheide, Geschäftsergebnis, Strategie und Unternehmenszweck und nicht zuletzt das Verhalten des Beschwerdegegners während der ganzen Dauer des Arbeitsverhältnisses" völlig unberücksichtigt gelassen habe.
Damit wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die im angefochtenen Entscheid enthaltene Feststellung eines übereinstimmenden wirklichen Parteiwillens, auf welche die Vorinstanz zu Recht in erster Linie abstellte (vgl. <ref-ruling> E. 4.2.1 S. 666; <ref-ruling> E. 3.2.1). Bei dieser sogenannten subjektiven Vertragsauslegung handelt es sich um Beweiswürdigung, die vorbehältlich der Ausnahmen von Art. 97 und 105 BGG der bundesgerichtlichen Überprüfung entzogen ist (<ref-ruling> E. 3.2; <ref-ruling> E. 3.3 S. 681). Die pauschalen Vorwürfe der Beschwerdeführerin werden den Anforderungen an eine Sachverhaltsrüge (Erwägung 2.2) indessen in keiner Weise gerecht. Soweit überhaupt eine konkrete Beanstandung ausgemacht werden kann, vermag die Beschwerdeführerin damit jedenfalls keine willkürliche Beweiswürdigung aufzuzeigen (vgl. <ref-ruling> E. 4.2.1) : Es trifft insbesondere nicht zu, dass die Vorinstanz ihre tatsächliche Feststellung bloss auf den Wortlaut des Honorarreglements abgestützt hat. Im Gegenteil gab sie zu bedenken, dass der Vertragswortlaut zwar auf den ersten Blick eher für die Auslegung der Beschwerdeführerin spreche, jene des Beschwerdegegners aber nicht ausschliesse. Ihre Feststellung, wonach eine tatsächliche Willensübereinstimmung vorlag, stützte sie dann namentlich auf die Interessenlage der Parteien und deren Verhalten nach Vertragsabschluss, so insbesondere auf die tatsächlich geleisteten Bonuszahlungen.
Da es der Beschwerdeführerin somit nicht gelingt, die subjektive Vertragsauslegung aus den Angeln zu heben, kann dahingestellt bleiben, ob die auf einer objektiven Vertragsauslegung nach dem Vertrauensprinzip beruhende Eventualbegründung der Vorinstanz Bundesrecht verletzt, wie die Beschwerdeführerin behauptet, ohne ihren Standpunkt indessen zu begründen.
5.2. Die Beschwerdeführerin kritisiert weiter die vorinstanzlichen Ausführungen zur Zielerreichung als Voraussetzung der Ausrichtung eines Bonus. Sie argumentiert, ob überhaupt ein Bonus ausgerichtet werden könne, habe immer auf dem Gesamt-Ergebnis des Unternehmens basiert. Die Vorinstanz würdige zu Unrecht einzig das Kriterium "persönliche Zielerreichung". Sie verwechsle die individuelle Zielerreichung mit dem wirtschaftlichen (Gesamt-) Ergebnis des Unternehmens.
Wenn wie hier - in Bezug auf die Voraussetzungen der Bonusausrichtung - der tatsächliche Parteiwille nicht feststeht, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips (<ref-law>) so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (<ref-ruling> E. 4.2.1 S. 666; <ref-ruling> E. 4). Die Vorinstanz ging auf die Kriterien zur "Beurteilung der Zielerreichung" nach Ziffer 1.2 des Honorarreglements vom 31. März 2006 ein und schloss, der Bonus sei nach der individuellen Leistung gemäss vorgängiger Zielvereinbarung zu bemessen gewesen. Das Argument der Beschwerdeführerin, zusätzlich habe auch das Geschäftsergebnis respektive der "Deckungsbeitrag" den Bonus (mit-) bestimmt, erachtete sie demgegenüber als unzutreffend. Aus dem Sachzusammenhang ergebe sich näm lich ohne weiteres, dass mit dem wirtschaftlichen Ergebnis gemäss Ziffer 1.2 des Honorarreglements "nicht das wirtschaftliche Gesamtergebnis, sondern die individuelle Leistung aus wirtschaftlicher Sicht angesprochen" sei.
Die Beschwerdeführerin begründet ihren gegenteiligen Standpunkt nicht weiter, sondern begnügt sich mit dem Hinweis, die vorinstanzliche Interpretation sei "völlig absurd" und widerspreche "sowohl dem Wortlaut als auch dem angewendeten Bonussystem und gelebter Realität". Damit vermag sie die von der Vorinstanz vorgenommene objektive Vertragsauslegung nicht umzustossen, zumal sich diese auf den Vertragstext stützen lässt und sie überdies dem Sinn und Zweck des Vergütungssystems Rechnung trägt: So soll nach dem einleitenden Satz des Absatzes die Beurteilung der Zielerreichung "auf Basis der vereinbarten Jahresziele und Assignments" erfolgen. Es liegt in der Natur der Sache, dass individuell vereinbarte Ziele des Arbeitnehmers regelmässig auf Faktoren bezogen sind, die letzterer mit seinem Einsatz mehr oder weniger direkt beeinflussen kann, so namentlich den persönlichen Arbeitseinsatz und -erfolg. Dass dies auch vorliegend mutmasslich die Meinung der Parteien sein sollte, wird einerseits bestätigt durch den Umstand, dass der Bonus gemäss dem Honorarreglement im Rahmen der einmal jährlich stattfindenden Leistungsbeurteilung des Mitarbeiters festzulegen war, und andererseits durch die in Ziffer 1.2 neben dem wirtschaftlichen Ergebnis genannten Zielfelder, auf denen das Beurteilungssystem beruhte ("Akquisition/CG-Arbeit, Projektabwicklung/Projektqualität, Mitarbeiterführung/-entwicklung, Produktentwicklung/Innovation/PG-Arbeit sowie spezielle Assignments/Beiträge zum Ganzen"), die soweit ersichtlich alle die persönliche Leistung des Mitarbeiters betreffen. Die Vorinstanz ist somit zu Recht zum Schluss gelangt, dass sich das Kriterium "wirtschaftliches Ergebnis" auf die individuelle Leistung des Mitarbeiters bezog.
5.3. Die Beschwerdeführerin moniert sodann, die Vorinstanz habe bei der Qualifikation des Bonus als Lohnbestandteil die Gesamteinkommensentwicklung des Beschwerdegegners nicht berücksichtigt. Diese habe nämlich dazu geführt, dass der Bonus zu einer untergeordneten, akzessorischen Vergütung im Sinne der Praxis zur Abgrenzung Gratifikation/Lohnbestandteil geworden sei.
Die Rüge erweist sich als unbegründet: Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf eine Gratifikation, um den Charakter einer Sondervergütung zu wahren, neben dem Lohn nur eine zweitrangige Bedeutung haben. Die entsprechende Grenze kann nicht einfach in einer festen Verhältniszahl zwischen dem vereinbarten Lohn und der freiwilligen Gratifikation liegen. Vielmehr sind die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. So hat bei einem niedrigen Einkommen ein kleiner Einkommensunterschied mehr Bedeutung als bei einem hohen Einkommen. Entsprechend kann bei einem hohen Einkommen der als Gratifikation ausgerichtete Teil der Leistung prozentual zum Lohn grösser sein als bei einem niedrigen Einkommen (<ref-ruling> E. 3.2; <ref-ruling> E. 5.2. S. 621).
Mit dieser Rechtsprechung steht es im Einklang, wenn die Vorinstanz zur Begründung ihrer Auffassung, wonach es sich beim Bonus vorliegend um einen Lohnbestandteil und nicht um eine Gratifikation handelte, nebst anderen Elementen (so insbesondere dem Umstand, dass sich das jährliche Zielgehalt gemäss dem Honorarreglement "aus dem Grundgehalt und dem Bonus" zusammensetzt ) auf das ursprünglich vereinbarte Grundgehalt von Fr. 100'000.-- Bezug nahm und feststellte, dieses habe objektiv betrachtet im mittleren Lohnbereich gelegen und sei gemessen an der Funktion, den Aufgaben und der Verantwortung des Beschwerdegegners vergleichsweise bescheiden gewesen. In der Tat ist ein Bonus von 40 % angesichts der Höhe des Grundgehalts keine untergeordnete Sondervergütung. Entgegen der Beschwerdeführerin vermögen daran auch die von der Vorinstanz festgestellten Erhöhungen des Grundgehalts des Beschwerdegegners nichts zu ändern, zumal auch der Bonus (auf 50 %) angehoben wurde.
In diesem Zusammenhang vermag die Beschwerdeführerin sodann nichts aus dem von ihr zitierten <ref-ruling> für ihre Auffassung abzuleiten, gemäss dem die Höhe der Sondervergütung im Verhältnis zum Lohn kein Qualifikations-Kriterium mehr ist, wenn der eigentliche Lohn ein Mass erreicht, das die wirtschaftliche Existenz des Arbeitnehmers bei Weitem gewährleistet bzw. seine Lebenshaltungskosten erheblich übersteigt (E. 5.3). Dass letzteres bei einem Lohn in der vorliegenden Grössenordnung der Fall ist, behauptet auch die Beschwerdeführerin zu Recht nicht.
6.
Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Erwägung der Vorinstanz, der Beschwerdegegner habe der im Frühjahr 2009 eingeführten neuen Bonusregelung nicht zugestimmt, weshalb sie für ihn nicht gelte.
6.1. Sie meint, Ziffer 3 des Honorarreglements, gemäss welcher der Verwaltungsrat "im Sinne des Unternehmenszweckes und dessen Entwicklung und Förderung berechtigt und gehalten" ist, "das Honorarreglement jährlich anzupassen", bedeute, dass sie die neue Bonusregelung ohne Zustimmung der Mitarbeiter habe einführen können. Denn vorliegend sei lediglich "im Rahmen der bestehenden Einkommensregelung" "eine Anpassung einzelner Komponenten innerhalb des für diese Anpassung definierten Spielraumes" vorgenommen worden.
Davon kann angesichts des eben Ausgeführten (Erwägung 5) keine Rede sein: Die Vorinstanz stellte vielmehr überzeugend fest, dass mit der vom Verwaltungsrat beschlossenen "Einkommensgestaltung" und dem entsprechenden neuen Honorarreglement eine grundlegende Abkehr vom bisherigen Entlöhnungs- und insbesondere Bonussystem verbunden gewesen sei, da der Bonus neu primär vom Gesamt-Jahresergebnis abhängig und - als Gratifikation im Sinne von <ref-law> - freiwillig habe sein sollen. Dies war denn offenbar auch die Auffassung der Beschwerdeführerin, die in einer an die Mitarbeiter gerichteten Mitteilung vom 13. November 2008 eine "radikal[e] Änderung" der Leistungsbeurteilung und Bonusbemessung ankündigte und ausführte: "Wir brechen damit in allen Bereichen mit unserem seit 1984 bestehenden Muster der individuellen Zielvereinbarung, die vorwiegend auf einer Zuordnung qualitativer Beiträge (Akquisitions- und Umsatzziele) zur Unternehmensgruppe basierte".
Eine derart bedeutende Änderung war vom Anpassungsvorbehalt in Ziffer 3 des Honorarreglements (welche die Überschrift "Inkrafttreten/Bemerkungen" trägt) nicht gedeckt: Nach dem vorinstanzlich in tatsächlicher Hinsicht festgestellten übereinstimmenden Parteiwillen sollte sich dieser nur auf Modifikationen innerhalb des grundsätzlich vereinbarten Entlöhnungssystems und damit in erster Linie auf das System zur Beurteilung der individuellen Leistungen beziehen. Die beschlossene Neuerung ändert das Entlöhnungssystem dagegen wie gesehen grundlegend, und die Beschwerdeführerin hatte dafür folglich die Zustimmung der einzelnen Arbeitnehmer einzuholen, wie sie es denn angesichts des Feldes für die Unterschrift auf dem neuen Honorarreglement offenbar zumindest auch in Erwägung gezogen hatte. Dies hat die Vorinstanz zutreffend erkannt.
Unbehelflich sind in diesem Zusammenhang die Ausführungen der Beschwerdeführerin, wonach das neue Entlöhnungssystem für den Beschwerdegegner entgegen der Vorinstanz insgesamt keine Lohnkürzung, sondern im Gegenteil erhebliche Erhöhungen des Grundgehaltes und damit auch der Gesamtentlöhnung bewirkt habe. Die Beschwerdeführerin verkennt, dass sie dem Beschwerdegegner nach dem Arbeitsvertrag nicht einfach eine Gesamtvergütung in bestimmter Höhe schuldete, sondern einerseits ein fixes Grundgehalt und andererseits einen nach bestimmten Kriterien festzulegenden Bonus. Für eine grundsätzliche Änderung dieser Vergütungsregelung benötigte sie die Zustimmung des Arbeitnehmers, unabhängig davon, ob dieser nach den neuen Regeln allenfalls in einem bestimmten Jahr insgesamt gleich viel oder gar mehr verdienen würde als vorher (vgl. auch Erwägung 6.3). Gegen das Argument der Beschwerdeführerin spricht überdies schon alleine der auf die neue Bonusregelung gestützte Beschluss des Verwaltungsrates, aufgrund des schlechten Geschäftsergebnisses für das Jahr 2009 keine Boni auszuschütten. Dies zeigt, dass sich die neue Regelung je nach Geschäftsgang durchaus zum Nachteil der betroffenen Arbeitnehmer auswirken konnte.
6.2. Die Beschwerdeführerin scheint sodann die Meinung der Vorinstanz rügen zu wollen, wonach der Beschwerdegegner durch das Anklicken des dafür vorgesehenen Links in der E-Mail vom 16. März 2010 lediglich den Empfang der E-Mail bestätigt, nicht aber deren Inhalt (d.h. die neue Bonusregelung) akzeptiert habe. An anderer Stelle führt die Beschwerdeführerin indessen selbst aus, durch das Anklicken sei der "Erhalt" der E-Mail durch den Beschwerdegegner bestätigt worden. Diese Interpretation erscheint denn auch angezeigt. Aus dem angefochtenen Urteil ergeben sich jedenfalls keine tatsächlichen Umstände, welche die Auffassung stützen würden, wonach die Beschwerdeführerin bereits aus dem Anwählen eines Links durch den Beschwerdegegners auf dessen inhaltliches Einverständnis mit der neuen Bonusregelung schliessen durfte.
6.3. Schliesslich kritisiert die Beschwerdeführerin ausführlich die Auffassung der Vorinstanz, wonach das Verhalten des Beschwerdegegners keine stillschweigende respektive konkludente Annahme der neuen Bonusregelung bedeute.
Gemäss <ref-law> gilt Stillschweigen als Zustimmung zu einem Antrag, wenn wegen der besonderen Natur des Geschäftes oder nach den Umständen eine ausdrückliche Annahme nicht zu erwarten ist und der Antrag nicht binnen angemessener Frist abgelehnt wird. Die besondere Natur des Geschäfts wird im Arbeitsrecht angenommen, wenn der Antrag für den Empfänger nur vorteilhaft ist (Urteil 4C.242/2005 vom 9. November 2005 E. 4.3). Dies trifft etwa bei einer vom Arbeitgeber angebotenen Lohnkürzung nicht zu (Urteil 4A_443/2010 vom 26. November 2010 E. 10.1.4; vgl. auch <ref-ruling> E. 3a; Urteil 4C.244/2004 vom 25. Oktober 2004 E. 3). Dasselbe gilt im hier vorliegenden Fall einer Änderung der bisherigen Bonusregelung, die sich zu Ungunsten des Arbeitnehmers auswirken kann (vgl. Erwägung 6.1). Demnach darf insoweit nur von einer stillschweigenden Zustimmung des Arbeitnehmers ausgegangen werden, wenn besondere Umstände vorliegen, unter denen der Arbeitnehmer nach Treu und Glauben gehalten ist, eine mögliche Ablehnung ausdrücklich zu erklären (<ref-ruling> E. 2b; Urteil 4A_443/2010 vom 26. November 2010 E. 10.1.4). Das Vorliegen solcher Umstände hat der Arbeitgeber zu beweisen (Urteil 4C.242/2005 vom 9. November 2005 E. 4.3).
Die Vorinstanz prüfte die Frage nach einer konkludenten Zustimmung des Beschwerdegegners einlässlich unter Berücksichtigung der gegebenen Umstände: Sie zog entgegen der Behauptung in der Beschwerde durchaus in Betracht, dass die Beschwerdeführerin die Mitarbeiter - und auch den Beschwerdegegner - mehrmals über die neue Bonusregelung informiert hatte. Indessen erwog sie, der Beschwerdegegner habe aus einer Kommunikation betreffend die neue Einkommensgestaltung vom 3. April 2009 sowie aus dem Hinweis auf die neue "Honorierungspolicy" in einem ihm kurz darauf zugestellten Brief vom 16. April 2009 betreffend eine Akonto-Bonusauszahlung nicht darauf schliessen müssen, die neue Regelung sei auf ihn unmittelbar anwendbar; denn er habe ja mit der Beschwerdeführerin vertraglich eine andere Regelung getroffen und daher davon ausgehen dürfen, es habe noch eine entsprechende Änderung des Arbeitsvertrags zu erfolgen. Folgerichtig prüfte die Vorinstanz, ob der Beschwerdegegner die neue Regelung allenfalls dadurch akzeptiert haben könnte, dass er gegen den für das Jahr 2009 ausgerichteten Bonus (vorerst) keine Einwendungen erhoben hat. Auch dies verneinte die Vorinstanz jedoch: Sie befand, dem Beschwerdegegner seien für das Jahr 2009 von April bis September akonto monatliche Bonusraten von je Fr. 2'940 (insgesamt Fr. 17'640.--) ausbezahlt worden. Nachdem die E-Mail vom 16. März 2010 soweit ersichtlich keine persönliche, sondern bloss eine generelle Mitteilung an alle grundsätzlich bonusberechtigten Mitarbeiter gewesen sei, der Beschwerdegegner bis dahin aber stets persönlich über den ihm zustehenden Bonus informiert worden sei, habe er nicht davon ausgehen müssen, die neue Regelung gelte auch ihm gegenüber und es bleibe für das Jahr 2009 bei einem Bonus von Fr. 17'640.--. Eine konkludente Annahme - so die Vorinstanz weiter - könnte erst bei erneutem Schweigen auf eine wiederholte Bemessung des Bonus nach der neuen Regelung angenommen werden. Dazu sei es jedoch nicht gekommen, da der Beschwerdegegner Mitte September 2010 die Kündigung ausgesprochen habe.
Dieser überzeugenden Würdigung vermag die Beschwerdeführerin mit ihren Ausführungen nicht beizukommen: Sie zitiert in unzulässiger Ergänzung des vorinstanzlich festgestellten Sachverhalts aus dem Schreiben vom 16. April 2009, um zu belegen, dass der Beschwerdegegner die Anwendbarkeit der neuen Regeln für ihn persönlich habe erkennen müssen. Damit kann sie nicht gehört werden (Erwägung 2.2). Ohnehin wäre fraglich, ob eine individuelle Mitteilung an den Arbeitnehmer, der Bonus werde ihm gegenüber in Zukunft nach neuen, vom schriftlichen Arbeitsvertrag erheblich abweichenden Regeln bestimmt, einen genügenden Umstand darstellt, um die entsprechende Mitteilung als Antrag auf Vertragsänderung und das anschliessende blosse Schweigen des Arbeitnehmers als Zustimmung auszulegen. Sodann vermag die Beschwerdeführerin auch aus dem von ihr genannten Urteil 4C.242/2005 vom 9. November 2005 E. 4.1 und 4.2 nichts für ihren Standpunkt abzuleiten, da die dort gemachten Überlegungen nicht auf den vorliegenden Sachverhalt übertragen werden können: Während in jenem Fall dem Arbeitnehmer, der eine ihm von der Arbeitgeberin noch vor dem Stellenantritt vorgelegte entsprechende Vertragsänderung nicht unterzeichnet hatte, über die feste Vertragsdauer von zehn Monaten monatlich ein gegenüber dem schriftlichen Vertrag reduzierter Lohn ausbezahlt worden war, ohne dass der Arbeitnehmer in irgendeiner Form dagegen protestiert hätte, hat die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner vorliegend unbestrittenermassen nicht (mehrmals) einen erkennbar nach den neuen Regeln bemessenen Bonus ausbezahlt. Vielmehr wurde dem Beschwerdegegner ungeachtet der Mitteilung vom 26. Februar 2009, die "Gesamteinkommen" würden für das Jahr 2008 "nach den Richtlinien des neuen Honorierungssystems" festgelegt, ein Bonus in der Höhe von annähernd 50 % zugesprochen, d.h. im Rahmen der bisherigen Regelung. Unter diesen Umständen durfte die Beschwerdeführerin nach Treu und Glauben jedenfalls nicht vom Schweigen des Beschwerdegegners auf dessen Zustimmung zu einer Bonusregelung schliessen, welche die Ausrichtung und Höhe des Bonus neu primär vom Gesamt-Jahresergebnis abhängig machte und grundsätzlich auf freiwillige Basis stellte. Da der Beschwerdegegner das Arbeitsverhältnis am 14. September 2010 kündigte, konnte die Beschwerdeführerin sodann ebenso wenig annehmen, sein Schweigen betreffend Bonus für das Jahr 2009 bedeute die Zustimmung zu einer Vertragsänderung.
Wie die Vorinstanz zutreffend erkannte, vermögen auch die vom Beschwerdegegner seit 2006 konkludent akzeptierten Erhöhungen seines Grundgehaltes nichts an diesem Resultat zu ändern, zumal diese mit wiederholten Beförderungen einhergingen respektive (im Fall der letzten Erhöhung per 1. Januar 2009) mit der ausserordentlichen Leistung des Beschwerdegegners begründet wurden. Unter diesen Umständen ist es entgegen der Beschwerdeführerin durchaus nicht unlogisch, widersprüchlich oder vertrauenswidrig, wenn der Beschwerdegegner die Erhöhungen des Grundgehalts stillschweigend akzeptierte, ohne im Gegenzug der neuen Bonusregelung zuzustimmen. Sollte auf Seiten der Beschwerdeführerin die Meinung bestanden haben, mit der Erhöhung des Grundlohns werde die Änderung der Bonusregelung kompensiert, hätte es ihr freigestanden, die Neuerungen erkennbar miteinander zu verknüpfen.
7.
Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz den Bonusanspruch des Beschwerdegegners für die Jahre 2009 und 2010 zutreffend nach dem Honorarreglement vom 31. März 2006 beurteilt und auf 50 % des jeweiligen Grundgehalts festgelegt.
8.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 5'000-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, III. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. Juli 2013
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Kölz | CH_BGer_004 | Federation | 90 | 17 | 267 | civil_law | nan | ['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '21c5b659-2be6-4226-8f1a-a1ad68fad93e', 'a2fb4e0c-fb3d-4a92-bddb-e457e075224b', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '98f53264-f782-4061-b0c3-9af8c4d18822', '98aec391-5a44-4117-8c66-ceeb5eb922fe', '56516fb1-2d66-4059-adef-2dbaaefe4f52', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'c0e31150-47bf-438a-916c-c3b0dea3ad2a', 'd4c65b6d-7bfe-4215-a177-f233de880b86', '7c92b092-ef78-400e-b92f-203991e22570', '1777179e-0b23-4a81-995d-bb8a2b5ae7ee', '33f3ce1a-8e88-4846-9797-a92298dfafda', 'c0e31150-47bf-438a-916c-c3b0dea3ad2a', '723acc78-1337-4cd2-afd9-139684383434', 'd17e7848-a2ef-4cb0-b7b9-c65626242ea1', '97008b23-62b7-415d-8dd8-8da638761002', 'd17e7848-a2ef-4cb0-b7b9-c65626242ea1', '0446a70b-8599-478e-80f4-ac6c262baf61', 'f902f8ee-9696-44a0-85fc-e63cd95f0ff4'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
1461efba-4cbd-4bf9-bf8d-c365d4134bf5 | 2,009 | fr | Faits:
A. A.a P._, né en 1944, dessinateur en bâtiment de formation, travaillait en qualité de surveillant de chantier pour le compte de l'entreprise de menuiserie-ébénisterie R._. Ayant développé une réaction allergique, il a définitivement cessé de travailler le 25 février 1998. Par décision du 28 avril 1998, la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) a déclaré l'intéressé inapte à tous les travaux impliquant un contact avec des poussières de bois et des produits de peinture, en particulier ceux contenant des isocyanates. Elle lui a alloué par la suite une indemnité pour changement d'occupation pour la période courant du 1er septembre 1998 au 31 août 2002.
A.b Le 19 mars 1998, P._ a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité tendant à son reclassement dans une nouvelle profession. Dans le cadre de l'instruction, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Neuchâtel (ci-après: l'office AI) a confié la réalisation d'une expertise à la Clinique X._. Dans leur rapport du 19 janvier 1999, les experts ont indiqué que l'intéressé disposait d'une pleine capacité de travail dans une activité adaptée (environnement exempt d'allergènes et d'irritants respiratoires) et qu'un reclassement professionnel apparaissait nécessaire au regard de la dernière activité exercée. Par décision du 24 octobre 2000, l'office AI a mis l'assuré au bénéfice d'une mesure de reclassement sous la forme d'un cours d'informatique, lequel s'est déroulé du 23 octobre 2000 au 31 janvier 2001.
A.c Le 26 juillet 2002, P._ a présenté une nouvelle demande de prestations de l'assurance-invalidité qui tendait cette fois-ci au versement d'une rente d'invalidité. Il a fait état de l'augmentation des facteurs allergènes auxquels il était sensible, de troubles de l'équilibre et de problèmes d'arthrose. Estimant par ailleurs qu'il n'avait pas été statué définitivement sur sa première demande de prestations, l'assuré a interjeté un recours pour déni de justice devant le Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel. Par jugement du 6 octobre 2003, confirmé sur recours par le Tribunal fédéral des assurances le 22 mars 2004 (arrêt I 712/03), la juridiction cantonale a rejeté le recours, au motif qu'il y avait lieu d'attendre l'issue de l'instruction en cours avant de se prononcer sur le droit de l'assuré à des prestations de l'assurance-invalidité.
Dans le cadre de l'instruction de la demande déposée le 26 juillet 2002, l'office AI a confié la réalisation d'une expertise à la Clinique Y._. Dans leur rapport du 10 septembre 2003, les experts ont retenu les diagnostics de polyallergie, de gonalgies bilatérales, de cervico-brachialgies gauches C6-C7 sur discopathies dégénératives sévères gauches C5-C6 et C6-C7, de troubles de l'équilibre séquellaires après un syndrome vertigineux aigu et de douleurs séquellaires post-fracture du pied; la capacité résiduelle de travail de l'assuré était comprise entre 50 et 60 % dans une activité légère. Par décision du 12 octobre 2004, confirmée sur opposition le 19 avril 2006, l'office AI a alloué à l'assuré, sur la base d'un taux d'invalidité de 63 %, une demi-rente d'invalidité pour la période courant du 1er juillet au 31 décembre 2003, puis un trois quarts de rente à compter du 1er janvier 2004.
B. Par jugement du 12 décembre 2007, le Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel a partiellement admis le recours formé par l'assuré contre la décision sur opposition du 19 avril 2006, en ce sens qu'il a fixé la naissance du droit à la demi-rente d'invalidité au 1er juillet 2002.
C. P._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation. Il conclut à ce qu'il soit constaté que la mesure de reclassement qui s'est déroulée du 23 octobre 2000 au 31 janvier 2001 n'a pas été efficace et à ce qu'il lui soit alloué une rente entière d'invalidité ainsi qu'une rente complémentaire pour épouse à compter du mois de juillet 1997.
L'office AI et l'Office fédéral des assurances sociales ont renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
1. Le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>), sans être limité par les arguments du recourant ou par la motivation de l'autorité précédente. Le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués, compte tenu de l'exigence de motivation prévue à l'<ref-law>, et ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Il fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (<ref-law>) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). Le recourant qui entend s'écarter des faits constatés doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'<ref-law> sont réalisées sinon un état de fait divergent ne peut être pris en considération. Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>).
2. 2.1 Le litige porte sur le droit du recourant à une rente de l'assurance-invalidité à compter du mois de juillet 1997.
2.2 La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), entrée en vigueur le 1er janvier 2003, de même que les modifications de la LAI du 21 mars 2003 (4ème révision), entrées en vigueur le 1er janvier 2004, ont entraîné la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-invalidité. Conformément au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (<ref-ruling>), les circonstances commandent d'examiner le bien-fondé de la décision du 19 avril 2006 à l'aune des dispositions de la LAI en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, pour la période courant jusqu'à cette date, puis à celle de la nouvelle réglementation pour la période postérieure au 1er janvier 2003, respectivement au 1er janvier 2004, étant précisé que le juge n'a pas à prendre en considération les modifications de droit ou de l'état de fait postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 4). Il s'ensuit que les modifications de la LAI du 6 octobre 2006 (5ème révision de la LAI), entrées en vigueur le 1er janvier 2008, n'ont pas à être prises en considération dans le présent litige.
2.3 Les principes développés jusqu'à ce jour par la jurisprudence en matière d'évaluation de l'invalidité n'ont pas subi de modifications à la suite de l'entrée en vigueur de la LPGA et de la 4ème révision de la LAI, de sorte que l'on peut renvoyer au jugement entrepris sur ce point (<ref-ruling>).
3. Le Tribunal administratif a retenu que le recourant ne pouvait plus exercer son activité de surveillant de chantier en raison de ses allergies. A la suite des mesures de réadaptation professionnelle allouées par l'office AI, les démarches entreprises pour trouver un emploi adapté n'ont pas abouti. A elle seule, cette constatation ne permettait cependant pas de conclure que le recourant présentait une invalidité ouvrant le droit à une rente. Au regard des conclusions de l'expertise réalisée par la Clinique X._ (rapport du 19 janvier 1999) et des connaissances acquises au cours de la formation octroyée par l'office AI, il convenait au contraire d'admettre que le recourant disposait des aptitudes requises pour mettre à profit, sur un marché du travail équilibré offrant les activités pour lesquelles il était qualifié, sa capacité de travail et de gain dans une mesure excluant le droit à une rente. Ce n'est qu'à compter du mois de juillet 2002 que le recourant a présenté une incapacité de travail déterminante pour le droit à une rente de l'assurance-invalidité. La Clinique Y._ a alors estimé que la capacité résiduelle de travail était comprise entre 50 et 60 % dans une activité légère (rapport du 10 septembre 2003). La comparaison d'un revenu d'invalide de 25'650 fr., calculé sur la base des données statistiques résultant de l'Enquête suisse sur la structure des salaires, avec un revenu sans invalidité de 75'018 fr., correspondant au montant que le recourant aurait obtenu s'il avait pu poursuivre son activité de surveillant de chantier, aboutissait à un degré d'invalidité de 66 %, taux donnant droit à une demi-rente d'invalidité dès le 1er juillet 2002 et à un trois quarts de rente à compter du 1er janvier 2004.
4. En tant que le recourant conclut au constat de l'échec de la mesure de reclassement allouée le 24 octobre 2000 par l'office AI, le recours est irrecevable. L'objet d'une décision de constatation - au sens de l'<ref-law> - concerne toujours l'existence ou l'inexistence d'un rapport de droit, mais pas des constatations de fait (cf. <ref-ruling> consid. 2.5 p. 392 et les références). D'ailleurs, le Tribunal fédéral des assurances avait déjà relevé dans l'arrêt I 712/03 du 22 mars 2004 que l'issue de la mesure de reclassement ne pouvait faire en soi l'objet d'une décision en constatation.
5. 5.1 Le recourant estime avoir droit à une rente d'invalidité depuis le mois de juillet 1997. Il reproche tout particulièrement au Tribunal administratif de n'avoir pas procédé à une comparaison des revenus dans le but de déterminer sa capacité de gain résiduelle pour la période antérieure au mois de juillet 2002 et de s'être contenté de la simple supposition qu'il disposait d'une capacité de travail et de gain suffisante pour exclure tout droit à une rente.
5.2 En omettant de procéder à la comparaison des revenus en vue de déterminer si le recourant, malgré les mesures de réadaptation qui lui avaient été allouées, subissait une perte de gain éventuelle, la juridiction cantonale a violé le droit fédéral. Le fait de disposer d'une pleine capacité de travail dans une activité adaptée ne permet en effet pas d'exclure, a priori, l'existence d'une capacité de gain réduite donnant droit à une rente de l'assurance-invalidité. Faute d'expliquer en quoi il se justifiait de renoncer à procéder au calcul du degré d'invalidité, le raisonnement de la juridiction cantonale ne peut être suivi.
6. Au regard du temps écoulé depuis le dépôt de la première demande de prestations, l'économie de la procédure commande à la Cour de céans de renoncer à renvoyer la cause à l'instance inférieure pour qu'elle statue à nouveau et d'effectuer la comparaison des revenus à laquelle le Tribunal administratif a omis de procéder.
6.1 Pour procéder à la comparaison des revenus selon l'<ref-law> (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002; depuis le 1er janvier 2003, <ref-law>), il convient de se placer au moment de la naissance du droit à une éventuelle rente de l'assurance-invalidité, soit au plus tôt au mois de février 1999, dès lors que le recourant a définitivement cessé de travailler le 25 février 1998 pour des raisons de santé (<ref-law>, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007; <ref-ruling> consid. 4.1 p. 223; <ref-ruling>).
6.2 Selon les renseignements donnés par son dernier employeur, le recourant aurait obtenu, en 1998, un salaire mensuel de 5'368 fr. (versé treize fois l'an), auquel s'ajoutait une gratification annuelle de 2'400 fr. Dans la mesure où il ressort du dossier que ce montant n'aurait pas évolué en 1999, il convient de retenir au titre de revenu sans invalidité le montant de 72'184 fr.
6.2 Selon les renseignements donnés par son dernier employeur, le recourant aurait obtenu, en 1998, un salaire mensuel de 5'368 fr. (versé treize fois l'an), auquel s'ajoutait une gratification annuelle de 2'400 fr. Dans la mesure où il ressort du dossier que ce montant n'aurait pas évolué en 1999, il convient de retenir au titre de revenu sans invalidité le montant de 72'184 fr.
6.3 6.3.1 Lorsqu'il s'agit d'examiner dans quelle mesure un assuré peut encore exploiter économiquement sa capacité de gain résiduelle sur le marché du travail entrant en considération pour lui, on ne saurait subordonner la concrétisation des possibilités de travail et des perspectives de gain à des exigences excessives; l'examen des faits doit être mené de manière à garantir dans un cas particulier que le degré d'invalidité est établi avec certitude. Il s'ensuit que pour évaluer l'invalidité, il n'y a pas lieu d'examiner la question de savoir si un invalide peut être placé eu égard aux conditions concrètes du marché du travail, mais uniquement de se demander s'il pourrait encore exploiter économiquement sa capacité résiduelle de travail lorsque les places de travail disponibles correspondent à l'offre de la main d'oeuvre (arrêt I 198/97 du 7 juillet 1998 consid. 3b et les références, in VSI 1998 p. 293).
6.3.2 En l'absence d'un revenu effectivement réalisé, il convient de se référer aux données salariales, telles qu'elles résultent des enquêtes sur la structure des salaires publiées par l'Office fédéral de la statistique (<ref-ruling> consid. 3b/aa et bb p. 76). Compte tenu de l'activité de substitution que pourrait exercer le recourant dans une activité légère et adaptée, le salaire de référence est celui auquel peuvent prétendre les hommes effectuant des activités simples et répétitives (niveau de qualification 4) dans le secteur privé, soit en 1998, 4'268 fr. par mois ou 51'216 fr. annuellement (Enquête suisse sur la structure, des salaires 1998, p. 25, TA1). Comme les salaires bruts standardisés tiennent compte d'un horaire de travail de quarante heures, soit une durée hebdomadaire inférieure à la moyenne usuelle dans les entreprises en 1998 (41,9 heures; La Vie économique, 12/2007, p. 98, B 9.2), ce montant doit être porté à 53'649 fr. Après adaptation de ce chiffre à l'évolution des salaires selon l'indice des salaires nominaux pour les hommes de l'année 1999 (+ 0,1 %; Evolution des salaires en 1999, p. 29, T 1.1.93), on obtient un revenu annuel de 53'702 fr.
6.3.3 Contrairement à ce que soutient le recourant, il n'y a pas lieu de s'écarter de la valeur médiane, tous secteurs confondus, afférente aux salaires bruts standardisés. On ne saurait partager le point de vue selon lequel le recours à la seule valeur afférente au secteur des services, à l'exclusion du secteur de la production, permettrait d'aboutir à une évaluation plus représentative de sa capacité résiduelle de gain. Le secteur des services comprend également bon nombre de professions manifestement incompatibles avec les allergies qu'il présente. On peut citer à titre exemplatif les domaines de l'hôtellerie, de l'assainissement ou encore de la réparation de véhicules automobiles. De même, rien ne permet d'affirmer que le secteur de la production ne serait pas susceptible de proposer des activités adaptées aux limitations du recourant.
6.3.4 Faute d'éléments médicaux contradictoires, il n'y a pas lieu non plus de s'écarter, s'agissant de la période courant du mois de février 1998 au mois de juillet 2002, des conclusions de l'expertise réalisée par la Clinique X._, d'après lesquelles le recourant disposait d'une capacité de travail entière dans une activité adaptée. Le recourant ne saurait inférer de l'échec de ses démarches visant à retrouver un emploi l'existence d'une incapacité totale de travailler, un tel échec devant être mis sur le compte du marché de l'emploi plutôt que sur le compte de ses problèmes de santé ou de son manque d'aptitude. De même, le recourant opère une confusion entre les notions de capacité de travail et de capacité de gain, lorsqu'il entend déduire de l'obtention d'une mesure de reclassement l'existence d'une capacité de travail réduite de 20 % au moins.
6.3.5 Conformément à la jurisprudence, il convient encore d'appliquer un facteur de réduction sur le salaire statistique qui tienne compte de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (<ref-ruling> consid. 5 p. 78). Dans le cas d'espèce, l'âge - 55 ans en 1999 - et les particularités de son parcours professionnel - expérience essentiellement acquise et mise en valeur dans le secteur de la construction métallique - constituent des éléments susceptibles d'influencer le revenu de départ que le recourant pourrait se voir offrir auprès d'un nouvel employeur. En revanche, la nature particulière de l'atteinte à la santé ne saurait jouer un rôle significatif sur ses perspectives salariales dans le cadre de l'exercice d'une activité simple et légère, si celle-ci est effectuée dans un environnement exempt d'allergènes et d'irritants respiratoires. Eu égard à l'ensemble de ces circonstances, une réduction globale de 10 % tient raisonnablement compte de la situation. On obtient alors un revenu d'invalide qui s'élève à 48'332 fr.
6.4 Ce montant, une fois comparé avec le revenu sans invalidité de 72'184 fr., donne un taux d'invalidité de 33 %, taux insuffisant pour ouvrir le droit à une rente de l'assurance-invalidité. Sur ce point, le jugement attaqué est conforme dans son résultat au droit fédéral.
7. 7.1 Il n'est pas contesté que le recourant a subi une aggravation de son état de santé à compter du mois de juillet 2002 et qu'il ne dispose plus depuis lors que d'une capacité résiduelle de travail de 50 % dans une activité adaptée. Le recourant conteste en revanche le degré d'invalidité fixé sur cette base et critique en particulier l'abattement de 10 % opéré sur le salaire statistique ayant servi à déterminer le revenu d'invalide.
7.2 Le Tribunal administratif a constaté que l'office AI avait opéré une déduction de 10 % pour tenir compte de l'âge de l'assuré et de la perte des avantages liés à l'ancienneté et relevé qu'un abattement supérieur n'était pas justifié compte tenu du fait que l'intéressé était de nationalité suisse et que les limitations liées à l'atteinte à la santé avaient déjà été prises en considération dans l'exercice d'une activité à 50 %. La juridiction cantonale a estimé que cette appréciation ne pouvait pas être qualifiée d'arbitraire, s'agissant d'un assuré de 58 ans au moment déterminant, disposant d'une bonne formation professionnelle et de nationalité suisse, compte tenu du fait que les limitations liées à son handicap avaient été prises en considération de manière importante dans l'appréciation de la capacité de travail.
7.3 Cette appréciation ne convainc pas entièrement. Au moment déterminant où la juridiction cantonale a apprécié la situation, le recourant était âgé de 58 ans. Or, plus l'âge d'un assuré est proche de celui de la retraite, plus celui-ci constitue un obstacle à un engagement au regard notamment des contributions patronales à la prévoyance professionnelle qui en résulte ou de la durée prévisible des rapports de travail et du retour sur investissement qui peut être fait. De jurisprudence constante, le Tribunal fédéral considère également que la nature des limitations fonctionnelles présentées par une personne assurée peut constituer un facteur susceptible d'influer sur ses perspectives salariales (<ref-ruling> consid. 5a/bb p. 78 et les références citées; voir également arrêt I 848/05 du 29 novembre 2006, consid. 5.3.3). En l'espèce, il ressort des conclusions de la Clinique Y._ que l'assuré ne peut travailler qu'à raison de deux à trois blocs d'une heure et demie à deux heures par jour dans une activité légère et adaptée, de type surveillance ou travail d'établi léger. Cette exigence, en tant qu'elle restreint la disponibilité du recourant, peut constituer un désavantage par rapport à des travailleurs capables de supporter un effort prolongé. Enfin, le Tribunal administratif a mis en avant le fait que le recourant disposait d'une bonne formation professionnelle. Dans les faits, celui-ci a obtenu durant les années soixante un CFC de dessinateur en bâtiment et dispose de quelques connaissances informatiques de base. Il a effectué la majeure partie de sa carrière professionnelle dans le secteur de la construction métallique, où il a exercé essentiellement des tâches de planification et de surveillance. Il s'ensuit que le recourant ne peut s'appuyer que de manière mesurée sur son expérience professionnelle pour compenser les désavantages liés à son âge et à la nature de ses limitations fonctionnelles. L'ensemble de ces facteurs mènent à la conclusion que l'office AI, puis le Tribunal administratif, ont, en retenant un abattement de 10 %, sous-estimé les circonstances pouvant influer sur le revenu d'une activité lucrative dans une mesure qui excède le large pouvoir d'appréciation dont ils disposaient. Une déduction globale de 15 % tient en l'occurrence mieux compte des circonstances pertinentes du cas d'espèce.
7.4 Sur le vu de ce qui précède, il convient de corriger la comparaison des revenus à laquelle a procédé le Tribunal administratif. Dans le cas particulier, il y a lieu de considérer la détérioration de l'état de santé du recourant, liée à l'apparition de nouvelles affections, comme constituant un nouveau cas d'assurance, si bien que le droit à une rente est subordonné à l'écoulement de la période de carence imposée par l'<ref-law> (voir arrêt I 179/01 du 10 décembre 2001 consid. 3a). En fixant la naissance du droit à la rente au mois de juillet 2002 - en lieu et place de juillet 2003 -, les premiers juges ont ainsi violé le droit fédéral. Aussi, compte tenu d'une déduction de 15 %, le revenu d'invalide se monte à 24'540 fr. pour l'année 2003 (28'500 x 1,3 % [Evolution des salaires en 2003, p. 38, T.1.1.93, indice général] - 15 %). Après comparaison avec un revenu sans invalidité de 75'768 fr. (75'018 x 1,0 % [Evolution des salaires en 2003, p. 38, T.1.1.93, section F, construction]), le degré d'invalidité s'élève à 68 %. Selon l'<ref-law> (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2003), un tel taux d'invalidité donnait droit en 2003 à une rente entière d'invalidité.
7.5 A la suite de l'entrée en vigueur le 1er janvier 2004 des dispositions de la novelle du 21 mars 2003 modifiant la LAI (4ème révision), l'échelonnement des rentes a été affiné. Selon la nouvelle teneur de l'<ref-law> (applicable du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2007; depuis le 1er janvier 2008: <ref-law>), l'assuré a droit à une rente s'il est invalide à 70 % au moins, à trois quarts de rente s'il est invalide à 60 % au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50 % au moins ou à un quart de rente s'il est invalide à 40 % au moins. D'après la lettre f des dispositions finales de la modification du 21 mars 2003, les rentes entières en cours perçues au titre d'un taux d'invalidité égal ou supérieur à 66 2/3 % continuent d'être versées après l'entrée en vigueur de cette modification à tous les rentiers qui, à ce moment-là, auront atteint l'âge de 50 ans (1ère phrase). Toutes les autres rentes entières perçues au titre d'une invalidité inférieure à 70 % font l'objet d'une révision dans le délai d'un an dès l'entrée en vigueur de la modification (2ème phrase). Agé de 59 ans au moment de l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2004, de la 4ème révision de la LAI, le recourant peut se prévaloir de la garantie des droit acquis conférée par la lettre f des dispositions transitoires. Il s'ensuit que le recourant a également droit à une rente entière d'invalidité pour la période postérieure au 1er janvier 2004.
7.6 Pour finir, il convient d'examiner si le résultat auquel aboutit la Cour de céans ne constitue pas une reformatio in pejus à l'encontre du recourant proscrite par l'<ref-law>, dès lors que tout droit à une rente pour la période courant du 1er juillet 2002 au 30 juin 2003 lui est dénié. Tel n'est toutefois pas le cas en l'espèce, puisque le recourant se voit accorder en définitive une rente entière d'invalidité à compter du 1er juillet 2003, en lieu et place d'une demi-rente pour la période courant du 1er juillet 2002 au 31 décembre 2003 et d'un trois quarts de rente à compter du 1er janvier 2004. Compte tenu de la durée prévisible de versement de la rente entière d'invalidité qui lui est reconnue, le recourant se trouve désormais dans une situation plus favorable que si la Cour de céans avait dû confirmer le jugement attaqué. En ce sens, on ne saurait considérer qu'il est procédé à une reformatio in pejus.
8. 8.1 Le Tribunal administratif a nié le droit du recourant à une rente complémentaire pour épouse, motif pris qu'il n'était pas au bénéfice depuis la cessation de son activité lucrative d'un revenu de substitution sous forme d'indemnités journalières au sens de l'<ref-law>. Il a jugé que l'indemnité pour changement d'occupation au sens de l'art. 86 de l'ordonnance sur la prévention des accidents et des maladies professionnelles (OPA; RS 832.30) versée par la CNA ne pouvait pas être assimilée à une indemnité journalière au sens de la disposition précitée, ce que le recourant conteste. Celui-ci estime au contraire que l'indemnité pour changement d'occupation est une prestation de l'assurance-accidents qui vise à compenser la perte d'un revenu à la suite d'une décision d'exclusion ou d'un changement d'occupation effectif survenu pour raisons médicales. Cette prestation tomberait dès lors dans le champ d'application de l'<ref-law> (en vigueur jusqu'au 31 décembre 2003).
8.2 Aux termes de l'art. 34 al. 1, 1ère phrase, LAI (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2003), les personnes mariées qui peuvent prétendre à une rente ont droit, si elles exerçaient une activité lucrative immédiatement avant la survenance de l'incapacité de travail, à une rente complémentaire pour leur conjoint, pour autant que ce dernier n'ait pas droit à une rente de vieillesse ou d'invalidité. Le but de la rente complémentaire consiste à compenser les éléments du revenu perdus à la suite de la survenance de l'incapacité de travail et destinés à l'entretien convenable de la famille (arrêt I 104/03 du 18 juin 2004 consid. 4.2 in fine, in SVR 2005 IV n° 9 p. 40). Le Conseil fédéral avait assimilé aux personnes exerçant une activité lucrative les personnes au chômage qui sont au bénéfice de prestations de l'assurance-chômage et les personnes qui perçoivent des indemnités journalières à titre de revenu de substitution après avoir cessé leur activité lucrative à la suite d'une maladie ou d'un accident (art. 30 let. a et b RAI en corrélation avec l'<ref-law>; cf. les commentaires relatifs aux modifications d'ordonnances pour l'application de la 10e révision de l'AVS, in VSI 1996 p. 60).
8.3 L'indemnité pour changement d'occupation ne constitue pas une prestation d'assurance au sens strict du terme, mais une prestation accordée en relation avec la prévention des accidents et maladies professionnels. Elle n'implique pas la survenance d'une maladie professionnelle et est allouée de manière subsidiaire par rapport aux prestations dues en cas d'accident ou de maladie professionnelle. Elle ne vise donc pas à indemniser la réalisation de l'un ou l'autre de ces deux risques. Il s'agit en fait d'une prestation d'assurance de nature particulière qui doit faciliter le changement préventif de profession (recherche d'un nouvel emploi, acquisition de nouvelles connaissances professionnelles, etc.), raison d'ailleurs pour laquelle elle a un caractère temporaire (<ref-ruling> consid. 3.3 p. 288 et les références).
8.4 Selon la jurisprudence, le but poursuivi par l'<ref-law> est de prendre en considération les éléments du revenu qui ont typiquement pour fonction de remplacer la perte de salaire due à la maladie ou à un accident jusqu'au moment de l'ouverture du droit à la rente d'invalidité (arrêt I 323/05 du 14 septembre 2005 consid. 3.2). En revanche, l'indemnité pour changement d'occupation a pour fonction de dédommager l'assuré des difficultés économiques consécutives à des mesures de la prévention des accidents et maladies professionnels décidées par la CNA. En soi, elle ne vise pas à indemniser la perte de gain consécutive à la maladie ou à un accident, mais est bien plutôt destinée à compenser l'atteinte portée à moyen terme à l'avenir économique de la personne assurée (cf. COMMISSION FÉDÉRALE DE COORDINATION POUR LA SÉCURITÉ AU TRAVAIL, Directives pour la sécurité au travail, 2e éd., ch. 422). A la différence des indemnités journalières de l'assurance-accidents (<ref-law>), de l'assurance-maladie (<ref-law>) ou de l'assurance-militaire (<ref-law>), l'indemnité pour changement d'occupation peut d'ailleurs être versée indépendamment de l'existence d'une incapacité de travail ou d'une invalidité. Pour ces raisons, elle ne saurait être assimilée aux indemnités journalières de l'<ref-law> et entrer dans le champ d'application de cette disposition. Il s'ensuit que la personne qui peut prétendre à une rente d'invalidité n'a pas droit à une rente complémentaire pour son conjoint, si, après avoir cessé son activité lucrative à la suite d'une maladie professionnelle, elle était au bénéfice d'un revenu de substitution sous la forme d'une indemnité pour changement d'occupation au moment de la survenance de l'incapacité de travail.
9. Le recourant n'obtenant que partiellement gain de cause, les frais judiciaires sont répartis à parts égales entre lui et l'intimé (<ref-law>). Il a en outre droit à une indemnité de dépens réduite à la charge de l'intimé (art. 68 al. 1 et 2 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Dans la mesure où il est recevable, le recours est partiellement admis. Le jugement du Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel du 12 décembre 2007 et la décision de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Neuchâtel du 19 avril 2006 sont réformés en ce sens que le recourant a droit à une rente entière d'invalidité à compter du 1er juillet 2003.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis pour 250 fr. à charge du recourant et pour 250 fr. à charge de l'intimé.
3. L'intimé versera au recourant la somme de 1'700 fr. à titre de dépens pour la dernière instance.
4. La cause est renvoyée au Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel pour nouvelle décision sur les dépens de la procédure antérieure.
5. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel, à la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 19 janvier 2009
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Meyer Piguet | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['b2c076be-ebed-4a99-be36-86017bc689db', '1bd1c901-160a-4452-b1de-ad3eb301ddf7', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', '139760b5-0e4c-4a80-ae16-0de9893e8f5b', 'b9d3ae4c-d30b-442b-a4f0-8849110b2c79', '601e3aed-409e-4ca5-b523-b709c7ef63aa', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', '46baaee3-3fd2-4868-8bdd-6563eda90864'] | ['3b466008-ea8e-4d36-bf4b-1aef45b88a81', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '7fb34645-02f9-41ef-b38b-3fa998b064e9', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', 'ad9fc709-869a-45ca-97a8-1cd48f3d782b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'de0dcc3b-1a7d-48f2-b70d-b74021e72dd0', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'd57f49bd-e412-4fd5-8970-e933342d1535', '6f969d22-7db8-4b05-976b-fc38c201de88', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd', '75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
146283ba-943b-48fa-891c-09de7344c8cd | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 12. Oktober 2001 sprach die IV-Stelle des Kantons Graubünden dem 1975 geborenen L._ für die Zeit vom 1. Juni 1998 bis 31. Mai 2001 eine halbe Rente zu. Die monatlichen Rentenbeträge belaufen sich auf Fr. 731.- für Juni bis Dezember 1998, Fr. 738.- für Januar 1999 bis Dezember 2000 und Fr. 756.- für Januar bis Mai 2001 und wurden mit Taggeldern in Höhe von Fr. 1944.95 verrechnet.
A. Mit Verfügung vom 12. Oktober 2001 sprach die IV-Stelle des Kantons Graubünden dem 1975 geborenen L._ für die Zeit vom 1. Juni 1998 bis 31. Mai 2001 eine halbe Rente zu. Die monatlichen Rentenbeträge belaufen sich auf Fr. 731.- für Juni bis Dezember 1998, Fr. 738.- für Januar 1999 bis Dezember 2000 und Fr. 756.- für Januar bis Mai 2001 und wurden mit Taggeldern in Höhe von Fr. 1944.95 verrechnet.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ab (Entscheid vom 16. April 2002).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ab (Entscheid vom 16. April 2002).
C. L._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, die halbe Rente sei neu zu berechnen und ihm vollumfänglich auszubezahlen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. In der Verwaltungsverfügung vom 12. Oktober 2001 werden die bis Ende 2002 gültig gewesenen Bestimmungen über die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (<ref-law>), dessen Entstehung (<ref-law>) und die Bemessung des Invaliditätsgrads bei Erwerbstätigen nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>) sowie die diesbezügliche Sonderregelung für geburts- oder frühinvalide Versicherte (<ref-law>) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Richtig ist auch, dass sich die Nachzahlung einer Rente gemäss <ref-law> grundsätzlich auf die zwölf der Anmeldung vorangegangenen Monate beschränkt. Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 12. Oktober 2001) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b).
1. In der Verwaltungsverfügung vom 12. Oktober 2001 werden die bis Ende 2002 gültig gewesenen Bestimmungen über die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (<ref-law>), dessen Entstehung (<ref-law>) und die Bemessung des Invaliditätsgrads bei Erwerbstätigen nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>) sowie die diesbezügliche Sonderregelung für geburts- oder frühinvalide Versicherte (<ref-law>) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Richtig ist auch, dass sich die Nachzahlung einer Rente gemäss <ref-law> grundsätzlich auf die zwölf der Anmeldung vorangegangenen Monate beschränkt. Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 12. Oktober 2001) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b).
2. 2.1 Bestand und Umfang des Rentenanspruchs hängen vom Invaliditätsgrad ab. Dieser wird bei erwerbstätigen Personen durch Gegenüberstellung des ohne Behinderung mutmasslich erzielbaren Verdienstes (Valideneinkommen) und des mit den gesundheitlichen Einschränkungen in einer zumutbaren Tätigkeit bei ausgeglichenem Arbeitsmarkt möglichen Einkommens (Invalideneinkommen) ermittelt (vgl. <ref-ruling> f. Erw. 2a und b).
2.2 Die IV-Stelle gelangte mit Recht zur Beurteilung, der Beschwerdeführer sei durch sein Geburtsgebrechen daran gehindert worden, zureichende berufliche Erkenntnisse zu erwerben und einen der Ausbildung entsprechenden Lohn zu erzielen, und brachte deshalb <ref-law> zur Anwendung. Als Valideneinkommen des 1975 geborenen Beschwerdeführers sind demzufolge im Jahr 1998 80% des für die Invaliditätsbemessung in derartigen Fällen massgebenden durchschnittlichen Arbeitnehmereinkommens von Fr. 63'500.-, im Jahr 1999 80% von Fr. 64'000.- (AHI 1998 S. 277 f.) und im Jahr 2000 90% von Fr. 64'500.- einzusetzen. Daraus resultieren die in der Verfügung vom 12. Oktober 2001 enthaltenen Werte von Fr. 50'800.- für das Jahr 1998, Fr. 51'200.- für das Jahr 1999 und Fr. 58'050.- für das Jahr 2000.
2.3 Die Invalideneinkommen von Fr. 25'222.- (1998), Fr. 25'272.- (1999) und Fr. 28'687.- (2000) wurde ausgehend von einer 55-60%igen Arbeitsfähigkeit als Elektromonteur (gemäss Schlussbericht der Abklärungs- und Ausbildungsstätte X._ vom 22. Juni 2001) ermittelt und sind zu Recht unbeanstandet geblieben. Damit ergibt sich in Gegenüberstellung zu den Valideneinkommen von Fr. 50'800.-, Fr. 51'200.- bzw. Fr. 58'050.- für alle drei Jahre ein Invaliditätsgrad von knapp über 50%, der einen Anspruch auf eine halbe Rente begründet. Da keine Hinweise auf erhebliche Veränderungen bestehen, ist diese Beurteilung auch auf das Jahr 2001 übertragbar.
2.3 Die Invalideneinkommen von Fr. 25'222.- (1998), Fr. 25'272.- (1999) und Fr. 28'687.- (2000) wurde ausgehend von einer 55-60%igen Arbeitsfähigkeit als Elektromonteur (gemäss Schlussbericht der Abklärungs- und Ausbildungsstätte X._ vom 22. Juni 2001) ermittelt und sind zu Recht unbeanstandet geblieben. Damit ergibt sich in Gegenüberstellung zu den Valideneinkommen von Fr. 50'800.-, Fr. 51'200.- bzw. Fr. 58'050.- für alle drei Jahre ein Invaliditätsgrad von knapp über 50%, der einen Anspruch auf eine halbe Rente begründet. Da keine Hinweise auf erhebliche Veränderungen bestehen, ist diese Beurteilung auch auf das Jahr 2001 übertragbar.
3. Weil die Anmeldung zum Leistungsbezug am 22. Juni 1999 erfolgte, kann die Rente nur für die zwölf vorangegangenen Monate, also den Zeitraum ab Juni 1998, nachbezahlt werden (<ref-law>). Der Rentenbeginn wurde demnach korrekt festgelegt. Dagegen kann Verwaltung und Vorinstanz insoweit nicht beigepflichtet werden, als sie den Rentenanspruch per Ende Mai 2001 befristeten mit der Begründung, dem Beschwerdeführer seien ab 7. Mai 2001 im Rahmen einer beruflichen Eingliederungsmassnahme Taggelder ausbezahlt worden. Wohl geht das Taggeld der Rente grundsätzlich vor (<ref-law>). Die Rente ist jedoch - falls das Taggeld, wie vorliegend, höher ist - bis zum Ende des dritten Kalendermonats auszurichten, der dem Beginn der Massnahme folgt, wobei das zusätzlich auszubezahlende Taggeld während dieses Zeitraums um einen Dreissigstel des Rentenbetrages gekürzt wird (<ref-law>; AHI 1998 S. 180 Erw. 2b). Der Rentenanspruch des Beschwerdeführers erlischt somit erst per Ende August 2001.
3. Weil die Anmeldung zum Leistungsbezug am 22. Juni 1999 erfolgte, kann die Rente nur für die zwölf vorangegangenen Monate, also den Zeitraum ab Juni 1998, nachbezahlt werden (<ref-law>). Der Rentenbeginn wurde demnach korrekt festgelegt. Dagegen kann Verwaltung und Vorinstanz insoweit nicht beigepflichtet werden, als sie den Rentenanspruch per Ende Mai 2001 befristeten mit der Begründung, dem Beschwerdeführer seien ab 7. Mai 2001 im Rahmen einer beruflichen Eingliederungsmassnahme Taggelder ausbezahlt worden. Wohl geht das Taggeld der Rente grundsätzlich vor (<ref-law>). Die Rente ist jedoch - falls das Taggeld, wie vorliegend, höher ist - bis zum Ende des dritten Kalendermonats auszurichten, der dem Beginn der Massnahme folgt, wobei das zusätzlich auszubezahlende Taggeld während dieses Zeitraums um einen Dreissigstel des Rentenbetrages gekürzt wird (<ref-law>; AHI 1998 S. 180 Erw. 2b). Der Rentenanspruch des Beschwerdeführers erlischt somit erst per Ende August 2001.
4. Die Höhe der dem Beschwerdeführer zustehenden halben Rente hat die IV−Stelle ausgehend von einem Invaliditätseintritt im Jahr 1997 und dem 1996 erzielten beitragspflichtigen Einkommen (gemäss individuellem Konto des Beschwerdeführers) von Fr. 16'681.-, unter Berücksichtigung des Zuschlags von 100% gemäss <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> sowie in Anwendung der vom BSV herausgegebenen Rententabellen (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>), auf monatliche Beträge von Fr. 731.- im Jahr 1998, Fr. 738.- in den Jahren 1999/2000 und Fr. 756.- im Jahr 2001 festgesetzt (Rententabellen 1997, S. 23; Rententabellen 1999, S. 25; Rententabellen 2001, S. 25), was nicht zu beanstanden ist. Es wird auf die entsprechenden Erläuterungen in der vorinstanzlichen Vernehmlassung der IV−Stelle vom 3. Dezember 2001 verwiesen. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden die Verfügung vom 12. Oktober 2001 und der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 16. April 2002 insoweit abgeändert, als dem Beschwerdeführer eine halbe Invalidenrente für die Zeit vom 1. Juni 1998 bis 31. August 2001 zugesprochen wird. Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen.
1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden die Verfügung vom 12. Oktober 2001 und der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 16. April 2002 insoweit abgeändert, als dem Beschwerdeführer eine halbe Invalidenrente für die Zeit vom 1. Juni 1998 bis 31. August 2001 zugesprochen wird. Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, der Ausgleichskasse des Kantons Graubünden und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 4. Februar 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
14629c7d-2a4c-40a1-8c26-bddf1eed5bc8 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. Die X._ AG baut auf dem in einer Abbauzone gelegenen Grundstück GB Zell Nr. 1400 im Gebiet Zeller Allmend gestützt auf verschiedene bau- und waldrechtliche Bewilligungen Kies ab. Im Juli 2006 verlangte Y._, Eigentümerin des angrenzenden Grundstücks GB Zell Nr. 434, beim Gemeinderat Zell unter anderem einen Baustopp und die Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands. Sie machte geltend, im Bereich ihrer Grundstücksgrenze habe die X._ AG entlang des Abbaurands der Kiesgrube unrechtmässig einen Erdwall- und damm errichtet. Der Gemeinderat wies die Anträge mit Entscheid vom 27. Februar 2007 ab.
Vom 2. bis 23. April 2007 wurde ein "Projektoptimierungsgesuch" der X._ AG öffentlich aufgelegt, das unter anderem auf eine Anpassung der Endgestaltung der Kiesgrube abzielt und auch den genannten Erdwall betrifft.
Eine von Y._ gegen den Entscheid der Gemeinde vom 27. Februar 2007 erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 16. Oktober 2007 gut. Es hob den kommunalen Entscheid auf und wies die Sache zur Durchführung eines förmlichen Baubewilligungsverfahrens mit öffentlicher Auflage über den umstrittenen Erdwall an die Gemeinde zurück.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 22. November 2007 beantragt die X._ AG im Wesentlichen, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 16. Oktober 2007 sei aufzuheben und die mit der kantonalen Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestellten Rechtsbegehren seien abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Sie macht insbesondere geltend, beim umstrittenen Erdwall handle es sich um ein temporäres Materialdepot im Zusammenhang mit dem Kiesabbau, welches in der rechtskräftigten Abbauzone nicht gesondert bewilligt werden müsse. Der Erdwall schütze im Übrigen die Nachbarn vor den Immissionen des Kiesabbaus und liege somit auch im öffentlichen Interesse. Die vom Verwaltungsgericht statuierte Bewilligungspflicht sei mit dem Bundesrecht nicht vereinbar.
Das Verwaltungsgericht und die Beschwerdegegnerin schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Die Gemeinde Zell weist in ihrer Stellungnahme auf weitere Verfahren betreffend den Kiesabbau im Gebiet Zeller Allmend hin und beantragt die Gutheissung der vorliegenden Beschwerde.
C. Mit Verfügung vom 14. Januar 2007 hat der Präsident der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts ein Gesuch der Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass während dem hängigen bundesgerichtlichen Verfahren einstweilen kein Baubewilligungsverfahren für den umstrittenen Erdwall durchzuführen ist. Im Übrigen hat er das Gesuch abgewiesen. | Erwägungen:
1. 1.1 Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts, einer letzten kantonalen Instanz (<ref-law>), betrifft die Baubewilligungspflicht für den umstrittenen Erdwall, mithin eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit im Sinne von <ref-law>. Ein Ausschlussgrund nach <ref-law> liegt nicht vor (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 251).
1.2 Beim angefochtenen Urteil handelt es sich um einen Zwischenentscheid im Sinne von <ref-law>, da mit der Bejahung der Baubewilligungspflicht das Verfahren nicht abgeschlossen, sondern an die Gemeinde zur Durchführung des ordentlichen Baubewilligungsverfahrens zurückgewiesen wird. In Anwendung von <ref-law> ist gegen solche selbständig eröffnete Rückweisungsentscheide die Beschwerde zulässig, wenn deren Gutheissung sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde. Diese Bestimmung gibt die früher in Art. 50 Abs. 1 OG verankerte Regelung wieder, welche für das zivilrechtliche Verfahren vor Bundesgericht galt (vgl. <ref-ruling> E. 1.2, III 629 E. 2.4 S. 633; <ref-ruling> E. 3.2 S. 292, IV 215 E. 1.1 S. 217; Botschaft zum BGG in BBl 2001 S. 4334). Ob die Voraussetzungen von <ref-law> erfüllt sind, prüft das Bundesgericht frei (vgl. <ref-ruling> E. 1a S. 92).
Würde das Bundesgericht vorliegend in Gutheissung der Beschwerde die Baubewilligungspflicht für den Erdwall verneinen, wäre das Verfahren endgültig abgeschlossen und der Beschwerdeführerin bliebe der gesamte mit einem Baubewilligungsverfahren verbundene Aufwand erspart. Die Beschwerde gegen den vorliegenden Zwischenentscheid ist somit gestützt auf <ref-law> grundsätzlich zulässig (Urteil des Bundesgerichts 1C_136/2007 vom 24. September 2007 E. 1.2).
1.3 Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die vom Verwaltungsgericht bejahte Baubewilligungspflicht für den Erdwall. Dazu ist sie nach <ref-law> legitimiert (vgl. <ref-ruling> E. 1.3 S. 252 ff.). Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben (<ref-law>). Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt und geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2. Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, beim umstrittenen Erdwall handle es sich um ein temporäres Materialdepot im Zusammenhang mit dem Kiesabbau, welches in der rechtskräftigten Abbauzone nicht gesondert bewilligt werden müsse. Der Erdwall schütze im Übrigen die Nachbarn vor den Immissionen des Kiesabbaus und liege somit auch im öffentlichen Interesse. Die vom Verwaltungsgericht statuierte Bewilligungspflicht sei mit dem Bundesrecht nicht vereinbar.
2.1 Das Verwaltungsgericht legt im angefochtenen Entscheid dar, die genauen Dimensionen des umstrittenen Erdwalls seien sowohl in räumlicher als auch in zeitlicher Hinsicht umstritten. Aufgrund der verschiedenen aktenkundigen Berichte ist das Verwaltungsgericht von einer Aufschüttungshöhe von 2.5 bis 4 m über eine Länge über 100 bis ca. 430 m im Grenzbereich zur Parzelle der Beschwerdegegnerin ausgegangen. Der Damm soll nach den Abklärungen des Verwaltungsgerichts über einen mehrere Jahre dauernden Zeitraum bestehen bleiben. In Frage stehen zudem die Einhaltung eines hinreichenden Sicherheitsabstands zur Liegenschaft der Beschwerdegegnerin sowie die Stabilität der Aufschüttungen. Unter diesen Umständen bejahte die Vorinstanz die baurechtliche Bewilligungspflicht für die umstrittene Aufschüttung. Weder die Abbaubewilligung aus dem Jahre 1994 noch die übrigen rechtsverbindlichen Grundlagen für den Kiesabbau sähen eine Aufschüttung am Rande des Abbaugebiets im beschriebenen räumlichen und zeitlichen Ausmass vor.
2.2 Ausgangspunkt für die Beurteilung der umstrittenen Bewilligungspflicht für den Erdwall ist Art. 22 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG, SR 700), der grundsätzlich alle Bauten und Anlagen als bewilligungspflichtig erklärt. Diese Bestimmung ist unmittelbar anwendbar. Den Kantonen bleibt es vorbehalten, über den bundesrechtlichen Mindeststandard hinauszugehen und weitere Vorgänge der Bewilligungspflicht zu unterstellen. Zudem dürfen sie für bestimmte Bauvorhaben ein vereinfachtes Verfahren vorsehen (sog. kleine Baubewilligung) sowie Kleinstbauten einer blossen Anzeigepflicht unterstellen oder überhaupt von der Bewilligungspflicht ausnehmen, sofern sie keine nennenswerte Einflüsse auf Raum, Erschliessung und Umwelt bewirken (EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 7 zu Art. 22 RPG; vgl. dazu auch Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, 3. Aufl. Zürich 1999, Band I, Rz. 512-522 S. 144 ff.). Hingegen können die Kantone nicht von der Bewilligungspflicht ausnehmen, was nach Art. 22 RPG einer Bewilligung bedarf. Der Ausschluss der Bewilligungspflicht ist Gegenstand der Regelung von Art. 22 RPG und damit bundesrechtlich geordnet (Bernhard Waldmann/Peter Hänni, Raumplanungsgesetz, Bern 2006, Art. 22 Rz. 9 ff.; Alexander Ruch, Kommentar RPG, Art. 22 Rz. 4).
2.2.1 Bauten und Anlagen im Sinne von Art. 22 Abs. 1 RPG sind jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Vorstellung über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass sie den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen (grundlegend <ref-ruling> E. 2b S. 315 f.; vgl. auch <ref-ruling> E. 3 S. 259; <ref-ruling> E. 3c S. 383 f.; <ref-ruling> E. 2a S. 52). Massstab dafür, ob eine bauliche Massnahme erheblich genug ist, um sie dem Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, ist die Frage, ob mit der Realisierung der Baute oder Anlage im allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht. Ausschlaggebend ist nach der Praxis des Bundesgerichts nicht allein die Veränderung des Terrains durch bauliche Vorrichtungen oder Geländeveränderungen, es kommt vielmehr auf die räumliche Bedeutung eines Vorhabens insgesamt an. Die Baubewilligungspflicht soll der Behörde ermöglichen, ein Bauvorhaben - in Bezug auf seine räumlichen Folgen - vor seiner Ausführung auf die Übereinstimmung mit der raumplanerischen Nutzungsordnung und der übrigen einschlägigen Gesetzgebung zu überprüfen (<ref-ruling> E. 3 S. 259; <ref-ruling> E. 3c S. 384; <ref-ruling> E. 3a S. 226 f.; <ref-ruling> E. 2a S. 313 f.; Bernhard Waldmann/Peter Hänni, a.a.O., Art. 22 Rz. 10).
2.2.2 Mit Bezug auf Terrainveränderungen bejahte das Bundesgericht die Bewilligungspflicht bezüglich einer 50 m langen und bis 3 m hohen Aufschüttung für eine Parkierungsfläche von rund 180 m2 (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts A.116/1983 vom 25. Januar 1984, E. 3a). Gleich entschied das Bundesgericht im Falle einer rund 75 cm hohen Terrainauffüllung mit ca. 400 m3 Aushubmaterial (<ref-ruling>, nicht publizierte E. 3d und E. 4). Ebenfalls der Bewilligungspflicht unterwarf das Bundesgericht eine 50 cm hohe Aufschüttung bei einem als Magazin genutzten Stallgebäude (Urteil 1A.113/1992 vom 9. Februar 1993, E. 4a). Terrainveränderungen gehören auch nach den §§ 60 Abs. 2 lit. f und 61 Abs. 2 lit. f der kantonalen Planungs- und Bauverordnung vom 27. November 2001 (PBV/LU) zu den grundsätzlich baubewilligungspflichtigen Anlagen.
Vor dem Hintergrund der bundesgerichtlichen Praxis ist der angefochtene Entscheid auch unter Berücksichtigung der Argumentation der Beschwerdeführerin und der Gemeinde Zell nicht zu beanstanden. Die Aufschüttung erscheint bereits von ihrem räumlichen Ausmass und der Nähe zur Liegenschaft der Beschwerdegegnerin her als bewilligungspflichtig, auch wenn im Rahmen des Kiesabbaus nicht jede geringfügige Erdbewegung, die nicht bereits im Abbauprojekt vorhergesehen war, unmittelbar eine neue Bewilligungspflicht auslösen kann. Im vorliegenden Fall hat eine Kontrolle im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens zu erfolgen, weil hier am Rand des Abbaugebiets, unmittelbar im Grenzbereich zum Grundstück der Beschwerdeführerin in beträchtlichem Volumen für eine erhebliche Zeitspanne in Hanglage Erdmaterial deponiert wird. Dabei spielt es keine Rolle, wann die Beschwerdeführerin die Endgestaltungsarbeiten nach Beendigung des Kiesabbaus auszuführen gedenkt. Wie sie selbst ausführt, hängt die Rekultivierung der Kiesgrube von der Bewilligung eines bei der Gemeinde hängigen Projektoptimierungsgesuchs ab. Über Zeitpunkt und Umfang der Entfernung des Erdwalls bestehen somit noch keine verbindlichen Anordnungen, weshalb der angefochtene Entscheid auch unter diesem Gesichtspunkt nicht zu beanstanden ist.
2.3 Die Gemeinde Zell legt in ihrer Stellungnahme dar, sie sei bereits ohne das Baubewilligungsverfahren für den Erdwall mit verschiedenen Gesuchen betreffend die streitbetroffene Kiesgrube konfrontiert. Dem Verwaltungsgericht sei das hängige Verfahren betreffend Projektoptimierung bekannt gewesen. Dieses habe auch die endgültige Gestaltung des Geländes im Bereich des umstrittenen Erdwalls zum Gegenstand.
Das Verwaltungsgericht führt in E. 5 seines Urteils aus, dass die Vorinstanz einen Baustopp verfügen müsste, wenn im betroffenen Gebiet wider Erwarten bauliche Aktivitäten oder sonstige Nutzungen andauern sollten. Das Projektoptimierungsgesuch war nicht Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens. Es wird angesichts der Tatsache, dass der Erdwall ohne förmliche Baubewilligung errichtet wurde, Sache der Gemeinde sein, die während der Dauer des nachträglichen Baubewilligungsverfahrens für diesen Erdwall erforderlichen Anordnungen zu treffen. Die Herstellung des rechtmässigen Zustands (§ 209 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Luzern vom 7. März 1989, PBG/LU) kann im Rahmen einer nachträglichen Baubewilligung verfügt werden. Soweit ein Koordinationsbedarf - insbesondere mit dem Projektoptimierungsgesuch - besteht, ist der Koordinationspflicht gemäss Art. 25a RPG Rechnung zu tragen. Hingegen geht es nach dem angefochtenen Entscheid nicht an, dass die Gemeinde weiterhin noch nicht förmlich bewilligte baubewilligungspflichtige Tätigkeiten im Bereich des Erdwalls duldet, bevor über die materielle Rechtmässigkeit des Erdwalls und allenfalls erforderliche Wiederherstellungsmassnahmen entschieden ist (§ 210 PBG/LU). Im Rahmen des nachträglichen Baubewilligungsverfahrens sind nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz insbesondere die Wahrung des Sicherheitsabstands zu den Nachbarparzellen sowie die Höhe und die Stabilität der Aufschüttung zu beurteilen.
3. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>). Diese hat der privaten Beschwerdegegnerin eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat die private Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Gemeinderat Zell und dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. Februar 2008
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:
Aemisegger Haag | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '612c1ff9-37ab-400d-a5db-e81896de18bf', 'd26d4614-3b9e-48fe-adef-2accefa3f788', '6bd29573-740b-4b84-97b0-69c21cba1f1f', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '821676d6-c2c8-4251-9a2b-2e7daa32f30e', 'a44647c0-4f3c-4b44-b6d6-47115ddd1367', '09b5bc1e-74bd-45e5-8e41-fd6d74646320', 'dd25d432-49a2-44d4-82f2-af984859ff4c', 'a44647c0-4f3c-4b44-b6d6-47115ddd1367', '09b5bc1e-74bd-45e5-8e41-fd6d74646320', 'be3a3f2b-c01f-44d6-aaf4-f01678e1e29d', '44a30015-2f32-48d8-b277-971886238446', '8f075468-74d5-4eff-bedc-9acc38c098cd'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
14629d02-575a-441d-9623-29b724aa85f0 | 2,014 | fr | Faits :
A.
A.a. Par ordonnance pénale du 23 octobre 2013, le Ministère public du canton de Vaud a condamné A._ à une peine privative de liberté ferme de trente jours pour infraction et contravention à la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (LStup; RS 812.121). Le Procureur a en outre renoncé à révoquer le sursis accordé le 17 avril 2012 à la condamnation de l'intéressé pour diffamation et injure (peine pécuniaire de 40 jours-amende). A._, non assisté par un mandataire professionnel, a fait opposition à cette décision. Celle-ci a été maintenue par le Ministère public et le dossier a été transmis au Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne.
A.b. Le 11 novembre 2013, le Président du Tribunal de police a rejeté la demande d'assistance judiciaire formée par le prévenu. Par arrêt du 6 décembre suivant, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois a déclaré irrecevable le recours intenté par A._, estimant que le prononcé refusant la désignation d'un défenseur d'office rendu par la direction de la procédure de première instance ne pouvait être attaqué qu'avec la décision finale.
Après avoir désigné un avocat d'office au prévenu (cf. l'ordonnance du 27 janvier 2014 [cause 1B_37/2014]), le Tribunal fédéral a admis le recours intenté par A._ contre le jugement susmentionné. Il a retenu que la décision refusant la nomination d'un avocat d'office préalablement aux débats pouvait causer un préjudice irréparable au prévenu, à qui, en conséquence, une voie de droit devait être ouverte (arrêt 1B_37/2014 du 10 juin 2014). La cause a été renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
B.
Par arrêt du 7 juillet 2014, la Chambre des recours pénale a confirmé la décision de refus d'octroi de l'assistance judiciaire rendue le 11 novembre 2013. Les juges cantonaux ont considéré que A._, en raison de la curatelle générale instituée en sa faveur, ne se trouvait pas dans un cas de défense obligatoire. Ils ont ensuite estimé que la cause ne présentait pas des difficultés de fait ou de droit qui justifieraient la désignation d'un avocat d'office, l'intéressé pouvant, cas échéant, solliciter l'assistance de son représentant légal. Se référant à la peine retenue dans l'ordonnance pénale, ils ont relevé que A._ n'était en outre pas exposé à une peine privative de liberté de plus de quatre mois.
C.
Par courrier du 4 août 2014, A._ forme recours contre cette décision, requérant la nomination d'un avocat d'office. Le 15 septembre suivant, il complète son recours, concluant à la réforme du jugement cantonal en ce sens qu'un défenseur d'office lui soit désigné pour la procédure d'opposition à l'ordonnance pénale du Ministère public. A titre subsidiaire, il demande le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision.
La cour cantonale a renoncé à se déterminer et le Ministère public n'a pas fait parvenir d'observation.
Par ordonnance du 27 août 2014, le Président de la Ire Cour de droit public a admis la requête d'assistance judiciaire et a désigné Me Martin Brechbühl en qualité d'avocat d'office du recourant pour la procédure fédérale. | Considérant en droit :
1.
Le recours en matière pénale est ouvert contre une décision incidente par laquelle l'assistance judiciaire gratuite est refusée à une partie à la procédure pénale (<ref-law>). Le refus de désigner un avocat d'office est susceptible de causer au prévenu un préjudice irréparable au sens de l'<ref-law>, de sorte qu'il peut faire l'objet d'un recours immédiat au Tribunal fédéral (<ref-ruling> consid. 4 p. 338). La qualité pour recourir doit également être reconnue au recourant qui a un intérêt juridique à l'annulation de la décision attaquée qui confirme le refus de lui désigner un avocat d'office pour la procédure pénale ouverte à son encontre (art. 81 al. 1 let. a et b ch. 1 LTF).
Pour le surplus, le recours est formé en temps utile (art. 100 al. 1 et 46 al. 1 let. b LTF) contre une décision rendue en dernière instance cantonale (<ref-law>) et les conclusions présentées sont recevables au regard de l'<ref-law>. Il y a donc lieu d'entrer en matière.
2.
Le recourant reproche à l'autorité précédente une violation de l'art. 130 let. c CPP. Se référant au certificat médical du 15 août 2013, il soutient ne pas disposer des ressources personnelles nécessaires pour assurer sa défense devant le Tribunal de police, alléguant notamment se trouver dans une situation de fragilité et d'épuisement psychique. Le recourant ne conteste pas bénéficier d'une mesure de curatelle. Il prétend en revanche qu'en raison des relations extrêmement conflictuelles entretenues jusqu'alors avec ses différents représentants légaux, son curateur actuel ne serait pas en mesure de le défendre valablement.
2.1. Selon l'art. 130 let. c CPP, le prévenu doit avoir un défenseur notamment lorsqu'en raison de son état physique ou psychique ou pour d'autres motifs, il ne peut suffisamment défendre ses intérêts dans la procédure et si ses représentants légaux ne sont pas en mesure de le faire.
2.1.1. Selon la jurisprudence, la question de la capacité de procéder doit être examinée d'office. Cependant, des indices de limitation ou d'absence d'une telle capacité doivent exister pour qu'il puisse être attendu de l'autorité qu'elle obtienne des éclaircissements à ce sujet. Une incapacité de procéder n'est ainsi reconnue que très exceptionnellement, soit en particulier lorsque le prévenu se trouve dans l'incapacité de suivre la procédure, de comprendre les accusations portées à son encontre et/ou de prendre raisonnablement position à cet égard (arrêt 1B_332/2012 du 15 août 2012 consid. 2.4).
Dans la doctrine, l'hypothèse prévue à l'art. 130 let. c CPP est notamment réalisée lorsque le prévenu n'est plus à même d'assurer, intellectuellement ou physiquement, sa participation à la procédure, à l'image des cas visés par l'art. 114 al. 2 et 3 CPP ( MOREILLON/PAREIN-REYMOND, Petit commentaire CPP, 2013, n° 15 ad <ref-law>). A titre d'incapacités personnelles, il peut s'agir de dépendances à l'alcool, aux stupéfiants, à des médicaments susceptibles d'altérer les capacités psychiques ( MOREILLON/PAREIN-REYMON d, op. cit., n° 16 ad <ref-law>), ainsi que de troubles mentaux sévères ou même légers ( NIKLAUS SCHMID, Praxiskommentar, Schweizerische Strafprozessordnung (StPO), 2013 n° 9 ad <ref-law>; HARARI/ALIBERTI, in Commentaire romand CPP, 2011, n° 30 ad <ref-law>). En ce qui concerne plus particulièrement les empêchements psychiques, cela ne suppose pas que le prévenu souffre nécessairement de troubles d'ordre psychiatrique: il suffit qu'il puisse être établi qu'il ne saisit pas ou plus les enjeux auxquels il est confronté dans la procédure pénale ( MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., n° 17 ad <ref-law>; NIKLAUS RUCKSTUHL, in Basler Kommentar StPO, 2011, n° 30 ad <ref-law>). La direction de la procédure dispose d'une marge d'appréciation pour déterminer si le prévenu frappé d'une incapacité personnelle peut suffisamment se défendre ou non; au vu du but de protection visé par le cas de défense obligatoire, l'autorité devra cependant se prononcer en faveur de la désignation d'un défenseur d'office en cas de doute ou lorsqu'une expertise psychiatrique constate l'irresponsabilité du prévenu, respectivement une responsabilité restreinte de celui-ci ( HARARI/ALIBERTI, op. cit., n° 30 s. ad <ref-law>).
2.1.2. L'application de l'art. 130 let. c CPP suppose encore que le prévenu ne puisse être défendu par ses représentants légaux. Ainsi, il n'est en principe pas nécessaire de désigner un défenseur si le prévenu a un représentant légal et que celui-ci est apte à défendre ses intérêts (arrêt 6B_661/2011 du 7 février 2012 consid. 4.2.2). Tel est en principe le cas d'un avocat expérimenté ou d'un curateur professionnel ( VIKTOR LIEBER, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER (édit), Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), 2 e éd. 2014, n° 22 ad <ref-law>).
2.2. En l'espèce, la Chambre des recours pénale a retenu que, si rien ne permettait de supposer que le recourant soit privé de discernement - pouvant ainsi en principe agir seul -, il suivait tout de même une psychothérapie depuis le 7 juin 2012 en raison d'une maladie psychique chronique. Une curatelle de portée générale avait d'ailleurs été instituée en sa faveur, type de mesure allant dans le sens d'une grande fragilité psychologique. Ce faisant, la cour cantonale ne remet pas en cause, à juste titre, la réalisation de la première condition posée par l'art. 130 let. c CPP (empêchement en raison d'un état psychique).
S'agissant en revanche de la seconde condition (représentant légal empêché de défendre les intérêts du prévenu), l'autorité précédente a estimé qu'elle n'était pas remplie. En effet, selon la Chambre des recours pénale, il n'existait aucun élément suggérant que le curateur du recourant ne serait pas en mesure de l'assister efficacement dans une affaire qui devait être qualifiée de simple.
Cette condition n'ayant jamais été abordée dans les décisions précédentes, il ne peut être reproché au recourant - alors non assisté - de n'avoir pas fait valoir ses arguments à ce propos antérieurement; il est d'ailleurs relevé que la seule décision rendue sur le fond, soit celle du 11 novembre 2013, n'examinait la question que sous l'angle d'une défense d'office au sens de l'<ref-law>. Il découle dès lors de la motivation retenue par la cour cantonale la nécessité pour le recourant de démontrer l'éventuelle incapacité du curateur à défendre valablement ses intérêts; dans la mesure où le courrier du 25 août 2014 - ultérieur au prononcé attaqué - tend à cette démonstration, il est recevable (<ref-law>). Le recourant y prétend en substance avoir été abusé par ses représentants légaux, respectivement par l'Office du Tuteur général (actuellement Office des curatelles et tutelles professionnelles). Si une telle argumentation repose en l'état sur les seules allégations du recourant, elle n'est cependant pas nouvelle. En effet, les rapports potentiellement conflictuels avec ses curateurs ressortent d'autres pièces figurant au dossier. Ainsi, les médecins du Centre de psychothérapie des Toises ont fait état du ressenti du recourant relatif à sa mise sous curatelle (empêchement d'entreprendre les démarches nécessaires pour que justice lui soit rendue [cf. l'attestation du 15 août 2013]). Quant au recourant, il a soulevé ses problèmes relationnels avec ses curateurs dès le dépôt de son opposition (cf. p. 2 de ladite pièce). Il y a fait à nouveau allusion notamment dans son courrier du 8 novembre 2013, mentionnant la procédure civile alléguée ouverte contre son tuteur, ainsi que contre le Tuteur général.
L'impression subjective du recourant quant à l'éventuelle incapacité de son curateur à défendre ses intérêts - ceux-ci pouvant d'ailleurs ne pas correspondre aux solutions auxquelles aspire le recourant - ne suffit en principe pas pour retenir, sans autre élément, que tel serait le cas. Toutefois, au vu des circonstances spécifiques du cas d'espèce (cf. en particulier, en sus des considérations précédentes, les différents changements de curateurs, la contestation dans la présente procédure de son ancienne condamnation et la remise en cause des faits en rapport avec la nouvelle infraction examinée), l'importance du possible conflit existant avec le représentant légal du recourant ne peut être ignorée; les divergences d'opinion ne semblent de plus pas limitées à la procédure pénale actuellement en cours.
Partant, le recourant se trouve dans une situation justifiant une défense obligatoire en vertu de l'art. 130 let. c CPP et un défenseur d'office doit lui être désigné (<ref-law>).
3.
Il s'ensuit que le recours doit être admis. Le jugement cantonal du 7 juillet 2014 de la Chambre des recours pénale est annulé. L'assistance judiciaire est accordée au recourant pour la procédure relative à son opposition à l'ordonnance pénale du 23 octobre 2013. Me Martin Brechbühl lui est désigné en tant que défenseur d'office.
Le recourant, qui obtient gain de cause avec l'assistance d'un avocat, a droit à des dépens pour la procédure fédérale à la charge du canton de Vaud (art. 68 al. 1 et 2 LTF). Il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est admis. L'arrêt du 7 juillet 2014 de la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud est annulé. L'assistance judiciaire est accordée au recourant pour la procédure relative à son opposition à l'ordonnance pénale du 23 octobre 2013. Me Martin Brechbühl lui est désigné en tant que défenseur d'office.
2.
Une indemnité de dépens de 2'000 fr. est allouée au mandataire du recourant à la charge du canton de Vaud.
3.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
4.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Ministère public central du canton de Vaud, à la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud et au Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne.
Lausanne, le 3 novembre 2014
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Fonjallaz
La Greffière : Kropf | CH_BGer_001 | Federation | 127 | 24 | 338 | public_law | nan | ['49ac5186-9f2d-42a8-a590-fea5bbb4b6f4'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
1462af4e-9ca2-463e-ac0a-65563eafbe6b | 2,007 | fr | Le Tribunal fédéral considère en fait et en droit: | Le Tribunal fédéral considère en fait et en droit:
1. Par un arrêt rendu le 13 septembre 2006, la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral a déclaré irrecevable un recours de droit public formé par A._ contre un arrêt rendu le 17 mai 2006 par le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud (arrêt du Tribunal fédéral 1P.501/2006). L'irrecevabilité était motivée par le défaut de paiement de l'avance de frais dans le délai fixé (art. 150 al. 4 OJ). L'ordonnance invitant A._ à fournir des sûretés en garantie des frais judiciaires présumés avait été envoyée sous pli recommandé; n'ayant pas pu être distribué, ce pli avait été retourné par l'office de poste au Tribunal fédéral.
1. Par un arrêt rendu le 13 septembre 2006, la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral a déclaré irrecevable un recours de droit public formé par A._ contre un arrêt rendu le 17 mai 2006 par le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud (arrêt du Tribunal fédéral 1P.501/2006). L'irrecevabilité était motivée par le défaut de paiement de l'avance de frais dans le délai fixé (art. 150 al. 4 OJ). L'ordonnance invitant A._ à fournir des sûretés en garantie des frais judiciaires présumés avait été envoyée sous pli recommandé; n'ayant pas pu être distribué, ce pli avait été retourné par l'office de poste au Tribunal fédéral.
2. A._ a envoyé au Tribunal fédéral, le 28 octobre 2006, une lettre dans laquelle elle expliquait la raison pour laquelle elle n'avait pas retiré, à la poste, l'ordonnance l'invitant à effectuer une avance de frais. Le 2 novembre 2006, le Président de la Ire Cour de droit public lui a répondu que sa lettre ne pouvait pas être considérée comme une demande de révision de l'arrêt du 13 septembre 2006.
2. A._ a envoyé au Tribunal fédéral, le 28 octobre 2006, une lettre dans laquelle elle expliquait la raison pour laquelle elle n'avait pas retiré, à la poste, l'ordonnance l'invitant à effectuer une avance de frais. Le 2 novembre 2006, le Président de la Ire Cour de droit public lui a répondu que sa lettre ne pouvait pas être considérée comme une demande de révision de l'arrêt du 13 septembre 2006.
3. Par un acte envoyé le 24 janvier 2007, A._ demande au Tribunal fédéral de réviser l'arrêt du 13 septembre 2006 et de lui accorder un nouveau délai pour effectuer l'avance de frais. Elle invoque l'art. 136 let. d OJ en indiquant qu'absente à l'étranger, elle n'avait alors pas été en mesure de prendre connaissance de son courrier.
3. Par un acte envoyé le 24 janvier 2007, A._ demande au Tribunal fédéral de réviser l'arrêt du 13 septembre 2006 et de lui accorder un nouveau délai pour effectuer l'avance de frais. Elle invoque l'art. 136 let. d OJ en indiquant qu'absente à l'étranger, elle n'avait alors pas été en mesure de prendre connaissance de son courrier.
4. La demande de révision ayant été déposée après l'entrée en vigueur de la la loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF) le 1er janvier 2007 (<ref-law>; RO 2006 p. 1242), les <ref-law> sont applicables.
4. La demande de révision ayant été déposée après l'entrée en vigueur de la la loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF) le 1er janvier 2007 (<ref-law>; RO 2006 p. 1242), les <ref-law> sont applicables.
5. La recourante invoque l'art. 136 let. d OJ, aux termes duquel la demande de révision d'un arrêt du Tribunal fédéral est recevable lorsque, par inadvertance, le tribunal n'a pas apprécié des faits importants qui ressortent du dossier. Ce motif de révision est repris, dans la nouvelle loi, à l'art. 121 let. d LTF.
D'après la jurisprudence relative à l'art. 136 let. d OJ, l'inadvertance suppose que le juge ait omis de prendre en considération une pièce déterminée, versée au dossier, ou l'ait mal lue, s'écartant par mégarde de sa teneur exacte; elle se distingue de la fausse appréciation soit des preuves administrées devant le Tribunal fédéral, soit de la portée juridique des faits établis. La révision n'est pas possible lorsque c'est sciemment que le juge a refusé de tenir compte d'un certain fait, parce qu'il le tenait pour non décisif, car un tel refus relève du droit. En outre, le motif de révision de l'art. 136 let. d OJ ne peut être invoqué que si les faits qui n'ont pas été pris en considération sont "importants": il doit s'agir de faits pertinents, susceptibles d'entraîner une décision différente de celle qui a été prise et plus favorable au requérant (<ref-ruling> consid. 3 p. 18 et les références).
En l'occurrence, le fait invoqué par la requérante est son absence à l'étranger à la période durant laquelle l'ordonnance relative à l'avance de frais pouvait être retirée à l'office de poste de son lieu de domicile. Or ce fait n'était pas pertinent puisque, comme cela est mentionné dans l'arrêt du 13 septembre 2006 (consid. 3), la possibilité effective de retirer l'envoi en se présentant personnellement à l'office de poste n'est pas une condition de validité de la notification. Aucun motif de révision n'est donc réalisé en l'espèce, de sorte que la demande doit être rejetée.
En l'occurrence, le fait invoqué par la requérante est son absence à l'étranger à la période durant laquelle l'ordonnance relative à l'avance de frais pouvait être retirée à l'office de poste de son lieu de domicile. Or ce fait n'était pas pertinent puisque, comme cela est mentionné dans l'arrêt du 13 septembre 2006 (consid. 3), la possibilité effective de retirer l'envoi en se présentant personnellement à l'office de poste n'est pas une condition de validité de la notification. Aucun motif de révision n'est donc réalisé en l'espèce, de sorte que la demande doit être rejetée.
6. Conformément à la règle de l'<ref-law>, les frais du présent arrêt sont mis à la charge de la requérante. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. La demande de révision est rejetée.
1. La demande de révision est rejetée.
2. Les frais judiciaires, par 1'000 fr., sont mis à la charge de A._.
2. Les frais judiciaires, par 1'000 fr., sont mis à la charge de A._.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie à la requérante, au Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne et au Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 27 février 2007
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['3e0b29ac-bf05-45e1-808e-b0563cf183a9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
1462bd15-f404-4a13-9f10-6e9bb2222358 | 2,000 | fr | A.- C._, né en 1944, a travaillé en qualité de menuisier au service de la société J._. Souffrant de troubles dorsaux, il a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité le 25 janvier 1993. Par décision du 17 mai 1994, l'Office de l'assurance-invalidité du canton du Jura (ci-après : l'office) l'a mis au bénéfice d'une demi-rente d'invalidité dès le 1er septembre 1993.
Le 21 octobre 1996, l'assuré a sollicité la révision de sa rente, au motif qu'il subissait une incapacité de travail totale depuis le 1er octobre précédent. Le 25 octobre 1996, le docteur M._, médecin traitant de l'assuré, a constaté une aggravation du syndrome panvertébral de son patient et a conclu à une incapacité de travail totale depuis le 30 septembre 1996. L'assuré a été soumis à une expertise confiée aux docteurs X._ et Y._ du service de rhumatologie, de médecine physique et de rééducation de l'Hôpital régional de D._. Dans un rapport du 18 juin 1997, les experts ont conclu que l'assuré subissait une incapacité de travail de 80 % dans une activité lourde telle que celle de menuisier et de 50 % avec un rendement diminué de moitié dans une activité légère. Ils ont ajouté que les constatations objectives étaient relativement banales et ne s'étaient pas aggravées de façon notable depuis 1992. Du 23 au 27 février puis du 15 juin au 3 juillet 1998, l'assuré a suivi un stage au Centre d'observation professionnelle de l'assurance-invalidité d'Y. _ (COPAI). La doctoresse W._, médecin-conseil du COPAI, a conclu que l'intéressé était capable de fournir une activité d'au moins 50 % dans des activités appropriées telles que la supervision d'ateliers ou de chantiers ou l'enseignement (rapport du 15 septembre 1998).
Par décision du 29 janvier 1999, l'office a rejeté la demande de révision de l'assuré.
B.- C._ a saisi la Chambre des assurances du Tribunal cantonal de la République et Canton du Jura, en demandant l'octroi d'une rente entière d'invalidité. Il a déposé à l'appui de son recours une lettre du 23 avril 1999 de son médecin traitant.
Par jugement du 3 janvier 2000, la Cour cantonale a rejeté le recours. Elle a considéré en bref que le degré d'invalidité de l'assuré n'avait pas changé au point de modifier son droit à la rente.
C.- C._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation, en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'allocation d'une rente entière d'invalidité dès le 1er septembre 1998.
Subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause à l'office pour complément d'instruction. Il fait valoir, en particulier, que le dossier est insuffisamment instruit. Il soutient que les graves handicaps fonctionnels dont il souffre lui interdisent l'exercice d'une activité lucrative.
L'office conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales ne s'est pas déterminé. | Considérant en droit :
1.- Le litige porte sur le point de savoir si l'invalidité du recourant s'est modifiée de manière suffisante pour justifier son droit à une rente entière d'invalidité.
2.- En vertu de l'<ref-law>, si l'invalidité d'un bénéficiaire de rente se modifie de manière à influencer le droit à la rente, celle-ci est, pour l'avenir, augmentée, réduite ou supprimée. Selon la jurisprudence, la rente peut être révisée non seulement en cas de modification sensible de l'état de santé, mais aussi lorsque celui-ci est resté en soi le même, mais que ses conséquences sur la capacité de gain ont subi un changement important (<ref-ruling> consid. 1a et les arrêts cités; voir également <ref-ruling> consid. 2b et 390 consid. 1b). En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision (procédurale) d'une décision entrée en force formelle lorsque sont découverts des faits nouveaux ou des nouveaux moyens de preuve susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (<ref-ruling> consid. 3a, 138 consid. 2c, 173 consid. 4a, 272 consid. 2, 121 V 4 consid. 6 et les références).
3.- a) En l'occurrence, si l'assurance-invalidité a alloué une demi-rente au recourant, c'est essentiellement, sinon exclusivement, en raison de l'existence chez celui-ci d'une arthrose et d'une hernie discale, auxquelles elle a attribué sur la base du rapport du 28 décembre 1993 du docteur Y._, la valeur d'une affection invalidante au sens de la loi et de la jurisprudence (cf. <ref-ruling>; Pra 1997 no 49 p. 254 consid. 3b; RCC 1987 p. 469 consid. 3). Or, l'expertise du 18 juin 1997, effectuée par les docteurs X._ et Y._, n'a pas mis en évidence une détérioration de l'état de santé du recourant depuis lors. Au contraire, ces médecins ont souligné que les constatations objectives étaient relativement banales et ne s'étaient pas aggravées de façon notable depuis 1992. Il n'y a pas lieu de mettre en doute la valeur probante de cette expertise médicale. En effet, celle-ci se fonde sur un examen complet, prend en considération les plaintes exprimées par l'assuré, a été établie en pleine connaissance du dossier, donne une description claire du contexte médical et contient des conclusions bien motivées (<ref-ruling> consid. 3a). A cet égard, le rapport du docteur M._ du 23 avril 1999, selon lequel l'incapacité de travail du recourant serait totale, ne fait état d'aucune nouvelle affection et se fonde essentiellement sur les plaintes du patient. Ce document n'est dès lors pas de nature à mettre en doute la pertinence des conclusions de l'expertise des docteurs X._ et Y._. Sur le vu de ce qui précède, il faut admettre que le 29 janvier 1999 l'état de santé du recourant n'avait subi aucune modification sensible.
En outre, il ne ressort pas du dossier qu'à la date de la décision litigieuse, les conséquences de l'atteinte à la santé sur la capacité de gain du recourant avaient subi un changement significatif.
b) On note par ailleurs que dans son rapport du 28 décembre 1993 le docteur Y._ a fixé la capacité de travail du recourant à 50 % dans une activité allégée. Or, l'expertise du 18 juin 1997 que ce médecin a réalisée avec le docteur X._ conclut que l'assuré jouit d'une capacité résiduelle de travail de 50 % avec un rendement diminué de moitié dans une activité légère. Cette expertise ne constitue toutefois pas un fait ou un moyen de preuve nouveau susceptible d'entraîner une révision procédurale (découverte de faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve). Il ne suffit pas, pour justifier la révision d'une décision ou d'un jugement, qu'un expert tire ultérieurement des faits connus au moment de la décision initiale ou du procès principal d'autres conclusions que l'autorité. Il n'y a pas non plus motif à révision du seul fait que l'autorité paraît avoir mal interprété les faits connus à ce moment-là. L'appréciation inexacte doit être, bien plutôt, la conséquence de l'ignorance ou de l'absence de preuve de faits essentiels (RAMA 1998 no K 990 p. 253 consid. 3c et les références citées).
Dans le cas particulier, le docteur Y._ a exprimé, sur la base de faits connus, des opinions divergentes sur la capacité de travail de l'assuré. Cela ne suffit pas pour admettre l'existence d'un fait nouveau ou d'un nouveau moyen de preuve susceptible d'entraîner une révision.
Dans ces conditions, le recourant ne saurait prétendre une rente entière d'invalidité. Le recours se révèle mal fondé.
4.- Vu l'objet du litige, la procédure est gratuite (art. 134 OJ a contrario). Par ailleurs, le recourant, qui succombe, ne saurait prétendre une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (art. 159 al. 1 en corrélation avec l'art. 135 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
prononce :
I. Le recours est rejeté.
II. Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.
III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal
cantonal de la République et Canton du Jura,
Chambre des assurances, et à l'Office fédéral des
assurances sociales.
Lucerne, le 13 juin 2000
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIIe Chambre :
Le Greffier : | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4fa5acb4-2fff-4edc-a977-644f8652d4a4'] | ['dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc'] |
1462de4a-9edc-49f2-b77b-de28f3a76dc2 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
A._ (geb. 1983) ist ukrainische Staatsangehörige. Im Mai 2007 reiste sie mit einer Kurzaufenthaltsbewilligung als Tänzerin in die Schweiz ein. Im Oktober 2007 heiratete sie in Basel den Schweizer Bürger B._ (geb. 1983), woraufhin sie eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem Ehemann erhielt.
Ab Mai 2009 war A._ in Zürich als Wochenaufenthalterin gemeldet. Am 10. Oktober 2012 erhielt sie im Kanton Basel-Stadt die Niederlassungsbewilligung. Am 17. Dezember 2012 zog sie in den Kanton Zürich und ersuchte dort um Kantonswechsel.
B.
Mit Verfügung vom 20. März 2014 wies das Migrationsamt des Kantons Zürich das Gesuch um Kantonswechsel ab und wies A._ - unter Hinweis darauf, dass einem allfälligen Rekurs in Bezug auf die Wegzugsfrist keine aufschiebende Wirkung zukomme - aus dem Kantonsgebiet weg. Es erwog im Wesentlichen, die Niederlassungsbewilligung sei A._ aufgrund von falschen Angaben betreffend die eheliche Beziehung zu B._ erteilt worden, weshalb ein Widerrufsgrund im Sinne von Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 62 lit. a AuG (SR 142.20) vorliege. Ein dagegen erhobener Rekurs bei der Sicherheitsdirektion blieb erfolglos (Entscheid vom 5. September 2014). Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 14. Januar 2015 wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs teilweise gut, wies aber die Beschwerde im Übrigen ab.
C.
Mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 25. Februar 2015 beantragt A._ die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung zur Neubeurteilung an die Vorinstanz, eventualiter an das Migrationsamt des Kantons Zürich. Subeventualiter sei ihr Gesuch um Kantonswechsel und Wohnsitznahme im Kanton Zürich gutzuheissen.
Während die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich auf Vernehmlassung verzichtet, beantragt das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die Abweisung der Beschwerde. Das Migrationsamt liess sich nicht vernehmen. | Erwägungen:
1.
1.1. Gegen Entscheide über den Kantonswechsel ist gemäss <ref-law> die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ausgeschlossen (vgl. Urteile 2D_37/2014 vom 9. Februar 2015 E. 1.1; 2D_19/2014 vom 2. Oktober 2014 E. 1.1). Die Beschwerdeführerin erhebt daher zu Recht subsidiäre Verfassungsbeschwerde (<ref-law>).
1.2. Die Erhebung einer subsidiären Verfassungsbeschwerde erfordert ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> ff.). Art. 37 Abs. 3 AuG statuiert einen Anspruch von in der Schweiz niedergelassenen Personen auf einen Kantonswechsel, wenn keine Widerrufsgründe nach Art. 63 AuG vorliegen. Ein rechtlich geschütztes Interesse der Beschwerdeführerin an der Änderung des kantonalen Entscheids liegt damit vor.
Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 117 und 100 Abs. 1 BGG; <ref-law>) gegen den kantonal letztinstanzlichen Entscheid des Verwaltungsgerichts (Art. 114 und 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 BGG) ist einzutreten.
1.3. Mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde kann nur die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (<ref-law>). Die Beschwerdeführerin muss angeben, welches verfassungsmässige Recht verletzt wurde, und substantiiert darlegen, worin die Verletzung besteht; appellatorische Kritik und blosse Ausführungen zur eigenen Sichtweise genügen nicht (vgl. <ref-ruling> E. 1.3 S. 60; <ref-ruling> E. 3 S. 352; <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254).
1.4. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann davon nur abweichen, wenn die Sachverhaltsfeststellung unter Verletzung eines verfassungsmässigen Rechts zustande kam (Art. 118 Abs. 2 und <ref-law>), was die Beschwerdeführerin präzise geltend zu machen hat (Art. 117 i.V.m. <ref-law>; <ref-ruling> E. 3.2 S. 445).
2.
Die Beschwerdeführerin rügt zunächst eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (<ref-law>) und ihres Anspruchs auf ein faires Verfahren (Art. 6 Ziff. 1 EMRK).
2.1. Soweit sich die Beschwerdeführerin auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK beruft, kann auf ihre Vorbringen nicht eingetreten werden, kommt doch gemäss konstanter Rechtsprechung Art. 6 EMRK in ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahren nicht zur Anwendung (vgl. <ref-ruling> E. 4.4.2 S. 134; Urteil 2D_16/2013 vom 8. Juli 2013 E. 3.2 mit Hinweisen).
2.2. Die Beschwerdeführerin moniert, das Verwaltungsgericht habe auf die beantragte Befragung ihres Ehemannes, ihrer Schwiegermutter und ihres Chefs zu Unrecht verzichtet. Zudem habe die Vorinstanz ihre Begründungspflicht verletzt, indem sie nicht ausgeführt habe, warum die Schwiegermutter nicht mündlich einvernommen wurde. Auch mit der schriftlichen Stellungnahme der Schwiegermutter habe sich das Verwaltungsgericht nicht auseinandergesetzt.
2.2.1. Der verfassungsrechtliche Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>) umfasst das Recht des Betroffenen, dass die Behörde alle erheblichen und rechtzeitigen Vorbringen der Parteien würdigt und die ihr angebotenen Beweise abnimmt, wenn diese zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen. Für die Gewährung des rechtlichen Gehörs sind die Umstände des Einzelfalls massgebend. Wegleitend muss der Gedanke sein, einer Partei zu ermöglichen, ihren Standpunkt wirksam zur Geltung zu bringen (Urteil 8C_258/2014 vom 15. Dezember 2014 E. 7.2.7). Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann (<ref-ruling> E. 5.2 S. 236). Weiter liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, wenn ein Gericht auf die Abnahme beantragter Beweismittel verzichtet, weil es auf Grund der bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener (antizipierter) Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (<ref-ruling> E. 5.3 S. 236 f. mit Hinweisen; Urteil 2C_734/2014 vom 2. Februar 2015 E. 2.2).
2.2.2. Inwiefern der angefochtene Entscheid ungenügend begründet sein sollte, ist nicht ersichtlich. Es ergibt sich daraus mit genügender Klarheit, weshalb die Vorinstanz einen Widerrufsgrund als gegeben erachtete und den Entscheid des Migrationsamtes schützte. Das Verwaltungsgericht hat zahlreiche Indizien aufgeführt, die seiner Auffassung nach auf eine Ausländerrechtsehe bzw. eine zum Zeitpunkt der Erteilung der Niederlassungsbewilligung nicht (mehr) gelebte Ehe hinweisen (Trennung nur wenige Wochen nach Erteilung der Niederlassungsbewilligung im Kanton Basel-Stadt, langjähriges aussereheliches Verhältnis der Beschwerdeführerin, keine Belege für die regelmässige Rückkehr nach Basel, fehlende Kenntnisse von den Lebensverhältnissen des anderen, etc.). Die Beschwerdeführerin hat somit ohne Weiteres erfassen können, welche Überlegungen das Verwaltungsgericht geleitet haben. Dass sie diese nicht teilt, belegt in keiner Weise eine ungenügende Begründung.
Mit Bezug auf die beantragten Einvernahmen legt die Beschwerdeführerin nicht dar, welche neuen entscheidrelevanten Erkenntnisse, die sich nicht bereits aus den Akten ergeben, durch eine mündliche Befragung ihres Ehemannes, ihrer Schwiegermutter und ihres Chefs hätten gewonnen werden können. Alle drei haben im kantonalen Verfahren bereits schriftliche Stellungnahmen eingereicht. Folglich ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz in willkürfreier antizipierter Beweiswürdigung auf eine mündliche Befragung der genannten Personen verzichtet hat.
2.3. Das Verwaltungsgericht bejahte eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanzen; es hat diese aber im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht als geheilt betrachtet. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, eine solche Heilung sei nicht zulässig; dadurch werde sie einer Instanz beraubt.
2.3.1. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs führt grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (vgl. <ref-ruling> E. 2.2 S. 197 mit Hinweis). Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann aber ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus - im Sinne einer Heilung des Mangels - selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (<ref-ruling> E. 2.3.2 S. 197 f. mit Hinweisen; Urteil 2C_1259/2012 vom 22. April 2013 E. 2.2).
2.3.2. Das Verwaltungsgericht hat darin eine Gehörsverletzung erblickt, dass das Migrationsamt während des laufenden Rekursverfahrens Abklärungen über die Wohnsitze der Beschwerdeführerin tätigte und die Rekursinstanz darauf abstellte, ohne diese Erkenntnisse der Beschwerdeführerin vorgängig zur Stellungnahme zuzustellen. Ebenso hätte gemäss Verwaltungsgericht die Sicherheitsdirektion die Abweisung des Antrags um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung begründen müssen.
Vor Verwaltungsgericht - welches sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei überprüfen konnte (§ 20 Abs. 1 i.V.m. § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 [VRG/ZH; LS 175.2]) - hatte die Beschwerdeführerin Gelegenheit, umfassend Akteneinsicht zu nehmen und sich zur Wohnsitzfrage zu äussern. Bei der Verweigerung der aufschiebenden Wirkung handelt es sich um eine Rechtsfrage, die vom Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil umfassend behandelt wurde (vgl. E. 2 des angefochtenen Entscheids). Dabei führte es aus, dass die Beschwerdeführerin vor Erlass der Verfügung des Migrationsamts Zürich eigenmächtig in den Kanton Zürich gezogen sei, dort aber keine Berechtigung zur Wohnsitznahme gehabt habe. Folglich habe dem Rekurs gegen die Verfügung des Migrationsamts gar keine aufschiebende Wirkung in dem Sinn zukommen können, dass die Beschwerdeführerin den Entscheid im Kanton Zürich habe abwarten dürfen. Die Sicherheitsdirektion sei dennoch der Beschwerdeführerin entgegengekommen, indem sie den Vollzug der Wegweisung aus dem Kanton Zürich für die Dauer des Rekursverfahrens gestoppt habe. Damit sei der Beschwerdeführerin der vorläufige Rechtsschutz hinreichend gewährt worden.
Diese Ausführungen der Vorinstanz sind nicht zu beanstanden. Unter den genannten Umständen und in Anbetracht der Tatsache, dass es sich vorliegend - wie die Vorinstanz richtig festhält - nicht um schwerwiegende Verletzungen handelt, hat das Verwaltungsgericht keine Rechtsverletzung begangen, indem es die betreffenden Gehörsmängel als im Beschwerdeverfahren geheilt betrachtete und aus prozessökonomischen Gründen auf eine Rückweisung verzichtete.
Die Rüge der Gehörsverletzung erweist sich somit als unbegründet.
3.
Die Beschwerdeführerin rügt sodann eine willkürliche Anwendung von Art. 37 AuG.
3.1. Willkür liegt nach der Rechtsprechung nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder sogar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht weicht vom Entscheid der kantonalen Instanz nur ab, wenn dieser offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 2.2.2 S. 318 f. mit Hinweisen). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Vorinstanz offensichtlich unhaltbare Schlüsse zieht, erhebliche Beweise übersieht oder solche willkürlich ausser Acht lässt (<ref-ruling> E. 2.1 S. 9; Urteil 2C_630/2014 vom 24. Oktober 2014 E. 3.2). Dabei genügt es nicht, wenn sich nur die Begründung des angefochtenen Entscheides als unhaltbar erweist. Eine Aufhebung rechtfertigt sich nur dann, wenn der Entscheid auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (<ref-ruling> E. 2.2.2 S. 318 f. mit Hinweisen). In der Beschwerde muss im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der Entscheid an einem derartigen qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet. Auf rein appellatorische Kritik tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 2.8 S. 494 mit Hinweisen).
3.2. Gemäss Art. 37 Abs. 3 AuG haben Personen mit Niederlassungsbewilligung Anspruch auf einen Kantonswechsel, wenn keine Widerrufsgründe nach Art. 63 AuG vorliegen. Die Bewilligung kann im neuen Kanton nicht allein mit der Begründung verweigert werden, dass der Gesuchsteller im bisherigen Bewilligungskanton verbleiben könne. Vielmehr muss ein Widerrufsgrund gegeben sein, der eine Wegweisung aus der Schweiz rechtfertigen würde. Vom neuen Kanton ist deshalb zu prüfen, ob ein Widerrufsgrund gegeben ist und eine Wegweisung aus der Schweiz verhältnismässig wäre (vgl. Urteil 2D_19/2014 vom 2. Oktober 2014 E. 3.2 mit Hinweisen). Die Verweigerung des Kantonswechsels hat nicht den Verlust der Bewilligung im alten Kanton zur Folge (vgl. Art. 61 Abs. 1 lit. b AuG; Weisungen AuG vom 1. September 2015, Ziff. 3.1.8.2.1).
3.3. Widerrufen werden kann die Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 62 lit. a AuG, wenn ein Gesuchsteller im Bewilligungsverfahren falsche Angaben macht oder wesentliche Tatsachen verschweigt. Der Ausländer ist verpflichtet, den Behörden wahrheitsgetreu über alles Auskunft zu geben, was für den Bewilligungsentscheid massgebend sein kann (Art. 90 AuG). Eine Verletzung der Mitwirkungspflicht, die gemäss Art. 62 lit. a AuG zum Widerruf der Bewilligung führt, liegt erst dann vor, wenn die ausländische Person aufgrund von ihr zu vertretenden Umständen bei den Behörden einen falschen Anschein über Tatsachen erweckt hat oder (etwa durch Verschweigen) aufrechterhält, von denen der Gesuchsteller offensichtlich wissen muss, dass sie für den Bewilligungsentscheid bedeutsam sind (vgl. Urteile 2C_748/2014 vom 12. Januar 2015 E. 2.1; 2C_214/2013 vom 14. Februar 2014 E. 2.2; 2C_682/2012 vom 7. Februar 2013 E. 4.1; 2C_595/2011 vom 24. Januar 2012 E. 3.4).
3.4. Die Vorinstanz hielt fest, es lägen zahlreiche Hinweise auf eine Scheinehe vor. Den Aussagen der Ehegatten sei zu entnehmen, dass sie nur rudimentäre bzw. in vielen Bereichen gänzlich fehlende Kenntnisse von den Lebensverhältnissen des anderen hätten. Stattdessen enthielten die Akten Belege für eine gelebte Beziehung der Beschwerdeführerin zu ihrem Chef, mit dem sie ihren eigenen Angaben zufolge von 2009 bis Ende 2013 ein Verhältnis gehabt habe. Diese Beziehung sei im Jahr 2011 Gegenstand eines Gewaltschutzverfahrens gewesen, in welchem die Beschwerdeführerin und ihr Chef als Konkubinatspartner behandelt worden seien. Im Dezember 2012, d.h. rund zwei Monate nach Erteilung der Niederlassungsbewilligung (Oktober 2012), habe sich die Beschwerdeführerin von ihrem Ehemann in Basel getrennt und sei definitiv in den Kanton Zürich gezogen, wo sie bereits seit 2009 Wochenaufenthalterin gewesen sei. In Anbetracht aller Umstände sei davon auszugehen, dass zum Zeitpunkt der Erteilung der Niederlassungsbewilligung keine intakte Ehe (mehr) bestand. Die von der Beschwerdeführerin am 8. Oktober 2012 unterzeichnete Erklärung gegenüber dem Migrationsamt Basel-Stadt, wonach sie weder Trennungs- noch Scheidungsabsichten hege, habe somit nicht der Wahrheit entsprochen. Die Beschwerdeführerin habe ihre langjährige aussereheliche Beziehung zu ihrem Arbeitgeber gegenüber dem Migrationsamt Basel-Stadt verheimlicht, um in den Genuss der Niederlassungsbewilligung zu kommen. Damit sei ein Widerrufsgrund im Sinne von Art. 63 Abs. 1 lit. a AuG i.V.m. Art. 62 lit. a AuG gegeben, welcher die Verweigerung des Kantonswechsels rechtfertige.
Was die Beschwerdeführerin dem entgegen hält, ist nicht geeignet, die Sichtweise des Verwaltungsgerichts als geradezu willkürlich erscheinen zu lassen. Ihre Vorbringen, insbesondere in Bezug auf den angeblich nie erloschenen Ehewillen, erschöpfen sich in appellatorischer Kritik, die darin besteht, dass sie ihre eigene Sicht der Dinge derjenigen der Vorinstanz gegenüberstellt. Damit vermag sie jedoch keine Willkür darzulegen, liegt doch Willkür nicht bereits vor, wenn eine andere Auffassung auch vertretbar wäre, sondern erst, wenn der angefochtene Entscheid schlichtweg unhaltbar ist (vgl. E. 3.1 hiervor). Wenn die Vorinstanz mit Blick auf die langjährige aussereheliche Beziehung der Beschwerdeführerin und die Umstände, die im Rahmen des Gewaltschutzverfahrens 2011 zu Tage getreten sind, zum Schluss kam, dass die Aufrechterhaltung der Ehe der Beschwerdeführerin in erster Linie ausländerrechtlichen Zwecken diente, ist dies unter dem eingeschränkten Blickwinkel der Willkür nicht zu beanstanden. Ob die Beschwerdeführerin mit ihrem Schweizer Ehegatten von Beginn an eine Scheinehe geführt hat, kann trotz zahlreicher Indizien dahingestellt bleiben. Jedenfalls kann der Vorinstanz keine Willkür vorgeworfen werden, wenn sie angesichts des zeitlichen Ablaufs der Ereignisse davon ausging, dass im Zeitpunkt der Erklärung der Ehegatten betreffend die eheliche Gemeinschaft (Oktober 2012) die Trennungsabsicht bereits bestanden haben muss und die Ehe nur formell aufrechterhalten wurde. Folglich durfte die Vorinstanz annehmen, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Erklärung vom 8. Oktober 2012 eine bewilligungswesentliche Tatsache verschwiegen hat, denn das Basler Migrationsamt hätte ihr - wie das Verwaltungsgericht richtig bemerkt - bei Kenntnis der tatsächlichen Gegebenheiten die Niederlassungsbewilligung nicht erteilt. Die Vorinstanz ist somit nicht in Willkür verfallen, wenn sie der Beschwerdeführerin eine Täuschung der Behörden vorwirft und den Widerrufsgrund von Art. 62 lit. a AuG als erfüllt betrachtet. Daran vermag nichts zu ändern, dass die Beschwerdeführerin seit April 2014 wieder mit ihrem Ehemann in einer gemeinsamen Wohnung in Zürich lebt, denn auch dieser Umstand lässt die vorinstanzliche Würdigung nicht als willkürlich erscheinen.
Auch bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit der Wegweisung kann der Vorinstanz keine Willkür vorgeworfen werden. Die heute 32-jährige, kinderlose Beschwerdeführerin lebt erst seit 2007 in der Schweiz, wo sie - bis auf ihren Ehemann - keine weiteren Familienmitglieder hat. Den Kontakt zu ihrem Heimatland hat sie nicht abgebrochen. Gründe, die eine Rückkehr der Beschwerdeführerin in die Ukraine als unzumutbar erscheinen liessen, werden nicht dargetan und sind auch nicht ersichtlich.
3.5. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, der vorinstanzliche Entscheid verletze Art. 8 EMRK, kann ihr nicht gefolgt werden. Diese Norm kann nur angerufen werden, soweit eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme überhaupt zur Trennung von Familienmitgliedern führt. Dies ist vorliegend aber nicht der Fall, da einzig die Verweigerung des Kantonswechsels, aber nicht die weitere Anwesenheit der Beschwerdeführerin in der Schweiz zur Diskussion steht.
3.6. Nach dem Gesagten erweist sich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (vgl. Art. 65 und 66 Abs. 1 BGG). Parteientschädigung ist keine auszurichten (vgl. <ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. Oktober 2015
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Die Gerichtsschreiberin: Petry | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448', 'ef4ff9ca-7929-4b04-beaf-d6bd1602e880', '44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '8aeeb431-2c60-42fb-8fad-4590d81fc108', 'd3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0', 'd3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0', '118a0a7a-85a7-4d7b-8f20-6e9384158a9c', '118a0a7a-85a7-4d7b-8f20-6e9384158a9c', 'aa1cb9dd-c313-4b41-b580-b9ef548af678', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'aa1cb9dd-c313-4b41-b580-b9ef548af678', '5b4a68de-1e6d-4de4-b440-6da9b2d22e0c'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
14639716-644b-443f-835c-46f8ccdb4e63 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
A._ war seit 11. Februar 2013 bei der Schulgemeinde Z._ zunächst als Vikarin und ab 1. August 2013 in einem Teilpensum von 40 Prozent als Fachlehrerin befristet bis 31. Juli 2014 angestellt, nachdem ihr die bisherige Vollzeitstelle bei der B._ AG gekündigt worden war. Ab 1. Oktober 2013 machte sie einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung geltend. Das bei der Schulgemeinde erzielte Einkommen wurde ihr als Zwischenverdienst angerechnet. Am 31. Oktober 2013 kündigte sie das Arbeitsverhältnis auf Ende Januar 2014. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs stellte sie die Arbeitslosenkasse des Kantons Thurgau mit Verfügung vom 2. April 2014 ab 1. Februar 2014 wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für die Dauer von 36 Tagen in der Anspruchsberechtigung ein, wobei ihr unter Berücksichtigung der Zwischenverdiensttätigkeit lediglich 11.9 Tage belastet wurden. Die von A._ dagegen erhobene Einsprache wies die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 15. Mai 2014 ab.
B.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau wies die von A._ dagegen eingereichte Beschwerde mit Entscheid vom 30. Juli 2014 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten macht A._ geltend, es sei von einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung abzusehen.
Die Akten wurden eingeholt. Ein Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt. | Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzungen gemäss den Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann eine - für den Ausgang des Verfahrens entscheidende (vgl. <ref-law>) - Sachverhaltsdarstellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Die beschwerdeführende Person muss rechtsgenüglich dartun, dass und inwiefern der festgestellte Sachverhalt bzw. die beanstandete Beweiswürdigung klar und eindeutig mangelhaft, mit anderen Worten willkürlich, erscheint (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. <ref-ruling> E. 10.1 S. 445; <ref-ruling> E. 1.6 S. 280 f.; <ref-ruling> E. 4.1.2 S. 62). Wie die Sachverhaltsfeststellung ist auch die vorinstanzliche Ermessensbetätigung im Verfahren vor Bundesgericht nur beschränkt überprüfbar. Eine Angemessenheitskontrolle ist dem Gericht verwehrt; es hat nur zu prüfen, ob die Vorinstanz ihr Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt, mithin überschritten, unterschritten oder missbraucht hat (<ref-law>; <ref-ruling> E. 5.3 S. 328; <ref-ruling> E. 3.3 S. 399).
1.2. Neue tatsächliche Vorbringen und Beweismittel sind im bundesgerichtlichen Verfahren grundsätzlich unzulässig (<ref-law>). Auf die von der Beschwerdeführerin mit der letztinstanzlichen Beschwerde neu ins Recht gelegte, von der Schulgemeinde am 29. Oktober 2013 im Internet aufgeschaltete Ausschreibung einer ab 3. Februar 2014 zu besetzenden Stelle einer Fachlehrperson für den Unterricht kann nicht weiter eingegangen werden. Es handelt sich um ein unzulässiges Novum (<ref-ruling> E. 3.1.2 S. 123; <ref-ruling> E. 3.5 S. 397; <ref-ruling> E. 5.2.4 S. 229; <ref-ruling> E. 2.1 S. 343).
2.
2.1. Das kantonale Gericht hat die massgebenden Bestimmungen über die Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit infolge Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer ohne Zusicherung einer neuen Anstellung (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) und die verschuldensabhängige Dauer der Einstellung (<ref-law> und <ref-law>) unter Annahme eines schweren Verschuldens bei Aufgabe einer Arbeitsstelle ohne entschuldbaren Grund und ohne Zusicherung einer zumutbaren Arbeitsstelle (<ref-law>) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Richtig ist auch, dass die Arbeitslosigkeit als selbstverschuldet gilt, wenn die versicherte Person durch ihr Verhalten, insbesondere wegen Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten, dem Arbeitgeber Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat (<ref-law>), wobei einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber auch der Fall gleichzusetzen ist, in welchem der Arbeitnehmer selbst kündigt, um einer unausweichlichen Entlassung oder Kündigung durch den Arbeitgeber zuvorzukommen, nachdem sie vom Arbeitgeber unmissverständlich vor die Wahl gestellt wurde, selbst zu kündigen oder die Kündigung der Firma entgegenzunehmen (ARV 1980 Nr. 6 S. 13; 1977 Nr. 30 S. 149; BARBARA KUPFER BUCHER, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 4. Aufl. 2013, S. 165 f.).
2.2. Ein Selbstverschulden im Sinne der Arbeitslosenversicherung liegt dann vor, wenn und soweit der Eintritt oder das Andauern der Arbeitslosigkeit nicht objektiven Faktoren zuzuschreiben ist, sondern in einem nach den persönlichen Umständen und Verhältnissen vermeidbaren Verhalten der versicherten Person liegt, für das die Versicherung die Haftung nicht übernimmt. Der im gesamten Sozialversicherungsrecht geltenden Schadenminderungspflicht (<ref-law>) folgend muss eine versicherte Person alles Zumutbare unternehmen, um den Eintritt oder das Fortdauern der Arbeitslosigkeit zu vermeiden. Im Bereich der freiwilligen Stellenaufgabe nach <ref-law> findet das Schadenminderungsprinzip somit seine Grenzen am Zumutbarkeitsgedanken (<ref-law>). Eine Stelle, die der versicherten Person nicht zur Annahme zugemutet werden kann, kann ihr grundsätzlich auch nicht zum Beibehalten zugemutet werden. Die Zumutbarkeit zum Verbleiben an der bisherigen Stelle wird strenger beurteilt als die Zumutbarkeit zum Antritt einer neuen Stelle. Der Begriff der Unzumutbarkeit ist im Lichte von Art. 20 lit. c des Übereinkommens Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation vom 21. Juni 1988 über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit (IAO-Übereinkommen; SR 0.822.726.8; für die Schweiz in Kraft seit dem 17. Oktober 1991 [AS 1991 1914]) auszulegen. Staatsvertraglich wird nur das freiwillige Aufgeben der Stelle ohne triftige Gründe sanktioniert. Wird die versicherte Person vom Arbeitgeber oder durch die Entwicklung am Arbeitsplatz zur Kündigung gedrängt oder vermag sie für das Verlassen der Stelle legitime Gründe zu nennen, kann nicht von einer freiwilligen Preisgabe der Beschäftigung im Sinne des Übereinkommens gesprochen werden (<ref-ruling> E. 4b/aa S. 238; Urteil 8C_1021/2012 vom 10. Mai 2013 E. 2.2).
3.
Strittig ist, ob die Beschwerdeführerin zu Recht wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für die Dauer von 11.9 Tagen in der Anspruchsberechtigung eingestellt wurde.
3.1. Fest steht, dass die Beschwerdeführerin ihr bis 31. Juli 2014 befristetes Arbeitsverhältnis mit der Schulgemeinde am 31. Oktober 2013 auf Ende Januar 2014 kündigte, bevor ihr damals schon eine andere Beschäftigung zugesichert worden wäre. Vorausgegangen waren Beschwerden einiger Mütter von Schülern, die mit dem Unterricht nicht zufrieden waren, Unterrichtsbesuche des Schulleiters, der Beizug eines Sozialpädagogen, Diskussionen im Lehrerteam sowie ein Antrag der Versicherten vom 23. September 2013 an den Schulpräsidenten, die dritte und vierte Klasse getrennt unterrichten zu dürfen. Am 1. Oktober 2013 fand ein Gespräch zwischen der Beschwerdeführerin und dem Schulleiter statt. Im vorinstanzlichen Verfahren führte diese aus, der Schulleiter habe ihr im Rahmen dieser Besprechung mündlich gekündigt. Da sie die Kündigung nicht akzeptiert habe, habe dieser am 4. Oktober 2013 schriftlich Leistungsziele bezüglich ihrer Arbeitsweise festgelegt und darauf hingewiesen, dass bei Nichterfüllen der Vorgaben bis zum nächsten Schulbesuch nach den Herbstferien die Entlassung in die Wege geleitet werden müsse. Damit sei der Kündigungsprozess eingeleitet worden. Es sei ihr daher nichts anderes übrig geblieben, als selbst zu kündigen, um einer sich nachteilig auf künftige Anstellungen auswirkenden Kündigung durch die Arbeitgeberin zuvorzukommen. Zudem sei sie derart unter Druck gesetzt worden, dass ein Verbleiben an der Arbeitsstelle unzumutbar geworden sei. Überdies sei die Stelle bereits im Internet ausgeschrieben worden. In der von der Arbeitslosenkasse eingeholten Stellungnahme der Schulgemeinde vom 31. März 2014 führte diese aus, der Schulleiter habe anlässlich des Gesprächs vom 1. Oktober 2013 eine Kündigung lediglich für den Fall angedroht, dass sich die Leistungen nicht wesentlich verbesserten. Die Festlegung der Leistungsziele vom 4. Oktober 2013 entspreche dem üblichen Vorgehen bei Lehrpersonen, die ihre Leistungen deutlich zu verbessern hätten. Bei Erreichen der Leistungsziele hätte die Beschwerdeführerin bis zum Ablauf des befristeten Vertrages Ende Juli 2014 weiterhin an der Schule unterrichten können.
3.2. Daraus schliesst die Vorinstanz, eine mündliche Kündigung der Schulgemeinde sei nicht ausgewiesen. Nach der Mitteilung der Leistungsziele vom 4. Oktober 2013 habe bis zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Beschwerdeführerin Ende Oktober 2013 kein Schulbesuch und auch keine Besprechung mit dem Schulleiter mehr stattgefunden. Nicht belegt und angesichts des erst kurz vorher ergangenen Leistungszielschreibens wenig glaubhaft sei die Behauptung, die Stelle sei bereits vor der Kündigung im Internet ausgeschrieben worden und hätte noch vor Ablauf des befristeten Arbeitsverhältnisses Ende Juli 2014 neu besetzt werden sollen. Da eine Kündigung seitens der Arbeitgeberin ohne vorgängige Überprüfung der am 4. Oktober 2013 festgelegten Leistungsziele grundsätzlich nicht hätte erfolgen dürfen, wäre es der Beschwerdeführerin zumutbar gewesen, vorerst zu versuchen, diese bestmöglich umzusetzen und erst im Falle des Nichterreichens der Zielvorgaben allenfalls von sich aus zu kündigen. Unter den gegebenen Umständen sei die Arbeitslosenkasse zu Recht von selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit ausgegangen.
3.3. Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz sei zu Unrecht von einer lediglich angedrohten Kündigung ausgegangen. Damit habe sie den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt. Sie habe auch nicht gewürdigt, dass sie vom Schulleiter diffamiert und durch die mündlich ausgesprochene Kündigung sowie die Zielvorgaben unter Druck gesetzt worden sei. Da sie zudem von den Vorgesetzten keinen Rückhalt erhalten habe und die Stelle bereits im Internet ausgeschrieben worden sei, sei ein Verbleiben am bisherigen Arbeitsplatz unzumutbar geworden und eine Kündigung seitens der Arbeitgeberin nicht mehr abzuwenden gewesen.
3.4. Auch wenn Mängel in der Leistung grundsätzlich Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses geben können (vgl. § 17 Abs. 2 Ziff. 2 der Verordnung des Regierungsrates des Kantons Thurgau vom 25. Januar 2005 über die Rechtsstellung der Lehrpersonen an den Volksschulen; RSV VS; RB 411.114), ergeben sich aus den Akten keinerlei Hinweise, dass der Beschwerdeführerin mündlich gekündigt oder sie derart unter Druck gesetzt worden wäre, dass die fragliche Tätigkeit unzumutbar und sie daher aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht berechtigt war, das Arbeitsverhältnis ohne Zusicherung einer neuen Stelle auf den nächstmöglichen Kündigungstermin hin zu beenden. Eine am 1. Oktober 2013 allenfalls mündlich ausgesprochene Kündigung seitens der Arbeitgeberin wäre mit dem Schreiben vom 4. Oktober 2013 ohnehin überholt worden, indem der Versicherten ausdrücklich die Möglichkeit eingeräumt wurde, ihren Unterrichtsstil positiv zu verändern. Eine Entlassung bei Nichterreichen der Leistungsziele wurde lediglich in Aussicht gestellt. Dass die Schulgemeinde bereits zu jenem Zeitpunkt den Entschluss gefasst hätte, das Arbeitsverhältnis zu beenden, ist nicht belegt. Im Schreiben vom 31. März 2014 hält die Schulgemeinde fest, aufgrund des Mangels an qualifizierten Lehrpersonen für den Unterricht sei die Versicherte trotz fehlendem Lehrerpatent ab 1. August 2013 auf ein Jahr befristet weiter beschäftigt worden. Ihre Arbeitsstelle wäre im Frühjahr 2014 wieder ausgeschrieben worden, um zu sehen, ob sich nun qualifizierte Personen finden liessen. Sofern die Versicherte die Leistungsziele erreicht hätte, hätte sie weiterhin unterrichten können. Die Versicherte hat vor ihrer Kündigung nicht versucht, die Zielvorgaben der Schule vom 4. Oktober 2013 bestmöglich zu erfüllen, obwohl ihr dies zumutbar gewesen wäre. Sie hat ihre Kündigung eingereicht, bevor das Erreichen der Leistungsziele überprüft werden konnte. Dass die Arbeitgeberin - wenn überhaupt - auf den gleichen Zeitpunkt gekündigt hätte, steht nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit fest. Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Versicherte einer unvermeidbaren Kündigung zuvorgekommen ist. Obwohl verschiedene Vorkommnisse, wie insbesondere die Beanstandungen einiger Eltern und die Reaktion des Schulleiters zu einem gespannten Arbeitsverhältnis geführt haben, können sie dennoch nicht als derart schwerwiegend eingestuft werden, dass sie eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses Ende Oktober erforderlich gemacht hätten. Die Schulleitung ist insbesondere berechtigt und verpflichtet, Mängel in der Unterrichtsführung zu beanstanden und entsprechende Vorgaben zu machen. Aufgrund der konkreten Umstände, die die Beschwerdeführerin zur Kündigung ihrer Stelle veranlasst haben, wäre es ihr trotz vorhandener Schwierigkeiten zumutbar gewesen, vorerst noch nicht zu kündigen, um damit - in Beachtung der Schadenminderungspflicht - den Eintritt von Arbeitslosigkeit zu vermeiden. Ihre Kündigung vom 31. Oktober 2013 auf Ende Januar 2014 war daher verfrüht. Die in Würdigung der Beweislage vorinstanzlich bestätigte Einstellung in der Anspruchsberechtigung beruht weder auf offensichtlich unrichtiger Sachverhaltsfeststellung noch ist sie angesichts der gesetzlichen Regelung in <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> als bundesrechtswidrig zu qualifizieren.
3.5. Auch gegen die Dauer der Einstellung lässt sich angesichts der bundesgerichtlichen Überprüfungsbefugnis (E. 1 hiervor) nichts einwenden. Die Festlegung der Einstellungsdauer stellt eine typische Ermessensfrage dar, deren Beantwortung letztinstanzlicher Korrektur nur mehr dort zugänglich ist, wo das kantonale Gericht das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat (ARV 2014 S. 145, 8C_42/2014 E. 6). Davon kann hier keine Rede sein. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
4.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten (Art. 65 Abs. 1 und Abs. 4 lit. a BGG) von der Beschwerdeführerin als unterliegender Partei zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 15. Oktober 2014
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Die Gerichtsschreiberin: Hofer | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['fd871ff7-f3f2-4444-b62a-1f7730b4e10a', 'a5b9dc83-4a94-47d8-9ef3-d15fb34e0931', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', 'd99f1d16-1739-4825-9e3e-9e385e3648f6', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'd2dd486a-5119-492c-804f-8ce8717e31b3', '221c0a87-80db-40ae-853c-d5b926a6cc94', '7db62f72-ee62-4164-b72d-9b76bb4e06a9', 'd2cf4735-c68f-4c61-bdab-d140632ab542', '8df077de-515b-4175-9ab2-bc787e6739fa'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', 'e6b368fd-9e8e-4ce9-942a-bc52fe3b8d61', '9a6239bf-f263-45d4-8984-004bf2a685af', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '446f353b-824f-4c8a-b96e-acea3ac4fdf9', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161'] |
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Sachverhalt:
A. B._ (Kläger) war ab 22. Juli 2002 als Schreinermonteur für die A._ AG (Beklagte) tätig. Der schriftliche Arbeitsvertrag sieht für das erste Dienstjahr eine Kündigungsfrist von 14 Tagen vor, ohne einen bestimmten Kündigungstermin zu nennen. Der Bruttomonatslohn belief sich auf Fr. 5'500.--, wobei die Auszahlung eines 13. Monatslohnes vereinbart war. Am 6. September 2002 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis auf den 20. September 2002. Nach diesem Tag erschien der Kläger nicht mehr zur Arbeit. Vom 17. bis zum 29. Oktober 2002 absolvierte er einen militärischen Wiederholungskurs.
A. B._ (Kläger) war ab 22. Juli 2002 als Schreinermonteur für die A._ AG (Beklagte) tätig. Der schriftliche Arbeitsvertrag sieht für das erste Dienstjahr eine Kündigungsfrist von 14 Tagen vor, ohne einen bestimmten Kündigungstermin zu nennen. Der Bruttomonatslohn belief sich auf Fr. 5'500.--, wobei die Auszahlung eines 13. Monatslohnes vereinbart war. Am 6. September 2002 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis auf den 20. September 2002. Nach diesem Tag erschien der Kläger nicht mehr zur Arbeit. Vom 17. bis zum 29. Oktober 2002 absolvierte er einen militärischen Wiederholungskurs.
B. Am 5. November 2004 beantragte der Kläger beim Präsidenten des Arbeitsgerichts Untertoggenburg-Gossau, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm Fr. 9'237.05 zu bezahlen. Er stellte sich auf den Standpunkt, die Beklagte habe das Arbeitsverhältnis nach <ref-law> zur Unzeit gekündigt, da er vom 17. bis 29. Oktober 2002 Militärdienst geleistet habe. Die Beklagte habe ihm deshalb den Lohn für 47 Arbeitstage für die Zeit vom 21. September bis zum 6. November 2002 zu bezahlen. Der Arbeitsgerichtspräsident wies die Klage am 30. November 2004 ab, weil der Kläger die Beklagte nicht über den bevorstehenden Militärdienst aufgeklärt habe, damit die Beklagte den Kündigungstermin nach der gesetzlichen Regelung hätte ausrichten und den Kläger bis dahin weiter beschäftigen können; das Vorgehen des Klägers sei widersprüchlich, denn mit der Verletzung seiner Informationspflicht habe er die Anwendung der angerufenen Schutzbestimmung vereitelt.
Auf Berufung des Klägers verpflichtete die Präsidentin der III. Zivilkammer des Kantonsgerichts St. Gallen (Kantonsgerichtspräsidentin) die Beklagte mit Entscheid vom 31. Mai 2005, dem Kläger für die Zeit vom 21. September bis zum 6. November 2002 den Bruttobetrag von Fr. 7'077.45 zu bezahlen. Die Kantonsgerichtspräsidentin erwog im Wesentlichen, die Beklagte hätte das Arbeitsverhältnis nach der Vorschrift von <ref-law> - unabhängig vom geleisteten Militärdienst - frühestens per Ende Oktober 2002 ordentlich kündigen können. Nachdem der Kläger vom 17. bis zum 29. Oktober 2002 einen militärischen Wiederholungskurs absolviert habe, sei die Kündigung überdies während der Sperrfrist nach <ref-law> erfolgt und daher nichtig. Eine einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses liege nicht vor. Nach den konkreten Umständen des Falles sei es gerechtfertigt, die Lohnfortzahlungspflicht der Beklagten bis zum 6. November 2002 zu bejahen, obwohl der Kläger während der Zeit der Verlängerung des Arbeitsverhältnisses keine Arbeitsleistung erbracht und der Beklagten seine Arbeitskraft nicht angeboten habe.
Auf Berufung des Klägers verpflichtete die Präsidentin der III. Zivilkammer des Kantonsgerichts St. Gallen (Kantonsgerichtspräsidentin) die Beklagte mit Entscheid vom 31. Mai 2005, dem Kläger für die Zeit vom 21. September bis zum 6. November 2002 den Bruttobetrag von Fr. 7'077.45 zu bezahlen. Die Kantonsgerichtspräsidentin erwog im Wesentlichen, die Beklagte hätte das Arbeitsverhältnis nach der Vorschrift von <ref-law> - unabhängig vom geleisteten Militärdienst - frühestens per Ende Oktober 2002 ordentlich kündigen können. Nachdem der Kläger vom 17. bis zum 29. Oktober 2002 einen militärischen Wiederholungskurs absolviert habe, sei die Kündigung überdies während der Sperrfrist nach <ref-law> erfolgt und daher nichtig. Eine einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses liege nicht vor. Nach den konkreten Umständen des Falles sei es gerechtfertigt, die Lohnfortzahlungspflicht der Beklagten bis zum 6. November 2002 zu bejahen, obwohl der Kläger während der Zeit der Verlängerung des Arbeitsverhältnisses keine Arbeitsleistung erbracht und der Beklagten seine Arbeitskraft nicht angeboten habe.
C. Die Beklagte beantragt mit eidgenössischer Berufung, den Entscheid der Kantonsgerichtspräsidentin vom 31. Mai 2005 aufzuheben und die Klage abzuweisen. Eventuell sei die Klage im Betrag von Fr. 356.65 gutzuheissen und im Übrigen abzuweisen. Subeventuell sei die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Kläger hat eine Stellungnahme zur Berufung eingereicht, ohne einen bestimmten Antrag zu stellen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz stellte zunächst fest, dass die strittige Kündigung nach Ablauf der Probezeit gemäss <ref-law> im ersten Dienstjahr ausgesprochen worden sei. Nach Gesetz gelte deshalb eine Kündigungsfrist von einem Monat (<ref-law>). Im vorliegenden Fall sei diese gesetzliche Frist anzuwenden, da die Verkürzung der Kündigungsfrist auf 14 Tage von den Parteien nicht in einem Gesamtarbeitsvertrag, sondern - unzulässigerweise - nur im Einzelarbeitsvertrag vereinbart wurde (vgl. Art. 335c Abs. 2, 2. Halbsatz OR). Da sich der Arbeitsvertrag zwischen den Parteien zudem nur zur Kündigungsfrist nicht aber auch zum Kündigungstermin äussere, gelte auch insoweit die gesetzliche Regelung und dürfe die Kündigung nur auf ein Monatsende hin ausgesprochen werden (<ref-law>). Wenn vom geleisteten Militärdienst abgesehen werde, wäre das Arbeitsverhältnis somit durch die am 6. September 2002 ausgesprochene Kündigung frühestens per Ende Oktober 2002 aufgelöst worden, in Anwendung der Regel, dass eine Kündigung, mit der die Kündigungsfrist oder der Kündigungstermin nicht eingehalten werde, die Auflösung des Vertrages auf den nächsten gesetzlich oder vertraglich möglichen Termin bewirke. Diese Ausführungen sind zutreffend und werden im vorliegenden Verfahren nicht bestritten.
Überdies hielt die Vorinstanz fest, die Kündigung vom 6. September 2002 sei nichtig, weil sie während der gesetzlichen, durch die Leistung von Militärdienst ausgelösten Sperrfrist nach <ref-law> ausgesprochen worden sei. Dabei übersah die Vorinstanz allerdings offensichtlich (Art. 63 Abs. 2 Satz 2 OG), dass die Kündigung mehr als vier Wochen vor dem am 17. Oktober 2002 beginnenden Militärdienst und damit nicht während der Sperrfrist selber erklärt wurde, die erst am 19. September 2002 zu laufen begann. Die Vorinstanz ist damit zu Unrecht von der Nichtigkeit der Kündigung nach Art. 336c Abs. 2, 1. Halbsatz ausgegangen. Dies hat allerdings auf das Ergebnis ihres Entscheides über die Berechtigung der vom Kläger für die Zeit bis zum 6. November 2002 gestellten Lohnforderung keinen Einfluss, da die Vorinstanz im Ergebnis jedenfalls zu Recht davon ausgegangen ist, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 6. September 2002 nicht vor dem 6. November 2002 aufgelöst wurde: Die anwendbare einmonatige Kündigungsfrist, die durch Rückrechnung vom nächsten gesetzlichen Endtermin (hier Ende Oktober 2002) aus zu bestimmen ist (<ref-ruling> E. 2c und 3; <ref-ruling> E. 2a), hatte bis zum Beginn der Sperrfrist am 19. September 2002 (vgl. <ref-law>) noch nicht zu laufen begonnen. Die Sperrfrist bewirkte, dass der Beginn der Kündigungsfrist bis vier Wochen nach der Dienstleistung, am 27. November 2002, hinausgeschoben und die Kündigung erst auf den nächsten gesetzlichen Endtermin, per Ende Dezember 2002, wirksam wurde (Art. 336c Abs. 2, 2. Halbsatz und Abs. 3 OR).
Überdies hielt die Vorinstanz fest, die Kündigung vom 6. September 2002 sei nichtig, weil sie während der gesetzlichen, durch die Leistung von Militärdienst ausgelösten Sperrfrist nach <ref-law> ausgesprochen worden sei. Dabei übersah die Vorinstanz allerdings offensichtlich (Art. 63 Abs. 2 Satz 2 OG), dass die Kündigung mehr als vier Wochen vor dem am 17. Oktober 2002 beginnenden Militärdienst und damit nicht während der Sperrfrist selber erklärt wurde, die erst am 19. September 2002 zu laufen begann. Die Vorinstanz ist damit zu Unrecht von der Nichtigkeit der Kündigung nach Art. 336c Abs. 2, 1. Halbsatz ausgegangen. Dies hat allerdings auf das Ergebnis ihres Entscheides über die Berechtigung der vom Kläger für die Zeit bis zum 6. November 2002 gestellten Lohnforderung keinen Einfluss, da die Vorinstanz im Ergebnis jedenfalls zu Recht davon ausgegangen ist, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 6. September 2002 nicht vor dem 6. November 2002 aufgelöst wurde: Die anwendbare einmonatige Kündigungsfrist, die durch Rückrechnung vom nächsten gesetzlichen Endtermin (hier Ende Oktober 2002) aus zu bestimmen ist (<ref-ruling> E. 2c und 3; <ref-ruling> E. 2a), hatte bis zum Beginn der Sperrfrist am 19. September 2002 (vgl. <ref-law>) noch nicht zu laufen begonnen. Die Sperrfrist bewirkte, dass der Beginn der Kündigungsfrist bis vier Wochen nach der Dienstleistung, am 27. November 2002, hinausgeschoben und die Kündigung erst auf den nächsten gesetzlichen Endtermin, per Ende Dezember 2002, wirksam wurde (Art. 336c Abs. 2, 2. Halbsatz und Abs. 3 OR).
2. Die Beklagte hält dafür, die Vorinstanz habe zu Unrecht verneint, dass zwischen den Parteien ein Aufhebungsvertrag geschlossen worden sei, weshalb der Kläger nach dem 20. September 2002 keinen Anspruch auf Lohn geltend machen könne. Der Kläger habe sich gegen die Kündigung während mehr als zwei Jahren mit keinem Wort gewehrt. Wäre er an einer weiteren Beschäftigung interessiert gewesen, hätte er sich gegen die Kündigung zur Wehr gesetzt, eine neue Arbeitsstelle angenommen oder sich bei der Arbeitslosenversicherung gemeldet, welche die Beklagte darüber mittels einem Formular informiert hätte. Nachdem sie keine solche Information erhalten habe, habe sie davon ausgehen dürfen, dass der Kläger entweder eine neue Stelle gefunden oder auf das Verrichten bezahlter Arbeit verzichtet hatte.
Die relative Unverzichtbarkeit von <ref-law> verbietet den Parteien nicht, das Arbeitsverhältnis jederzeit durch einen Aufhebungsvertrag gemäss <ref-law> aufzulösen, sofern eine solche Vereinbarung nicht zu einer klaren Umgehung des zwingenden Kündigungsschutzes führt (BGE <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2a, je mit Hinweisen). Die einvernehmliche Beendigung eines Arbeitsverhältnisses bedarf keiner besonderen Form (<ref-law>). Sie kann grundsätzlich auch konkludent geschehen. Bei der Annahme konkludent geschlossener Aufhebungsverträge ist jedoch Zurückhaltung geboten (Urteil des Bundesgerichts 4C.27/2002 vom 19. April 2002 E. 2, SJ 2003 I S. 220 ff. mit Hinweis; Rehbinder, Berner Kommentar, N. 2 zu <ref-law>; Brunner/Bühler/Waeber, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 2. Aufl., Basel/Frankfurt 1997, N. 14 zu <ref-law>; Rehbinder/Portmann, Basler Kommentar, N. 17 zu <ref-law>; Roland A. Müller, Die einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses, ArbR 1994, S. 84 ff.; derselbe, Die einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses, Diss. Zürich 1991, S. 65; Münch, Von der Kündigung und ihren Wirkungen, in: Geiser/Münch [Hrsg.], Stellenwechsel und Entlassung, Basel/Frankfurt 1997, S. 46 f.; Wolfgang Portmann, Erklärungen ohne Worte im schweizerischen Arbeitsrecht, ArbR 1998, S. 72 f.). Ein Aufhebungsvertrag hat für den Arbeitnehmer einschneidende Folgen. Er lässt den Kündigungsschutz entfallen (vgl. <ref-law>) und verkürzt den Anspruch auf Arbeitslosengeld (vgl. <ref-law>; Staehelin, Zürcher Kommentar, N. 19 zu <ref-law>; Wyler, Droit du travail, Bern 2002, S. 338 f.; Brunner/Bühler/Waeber, a.a.O., N. 14 zu <ref-law>). Liegt der einvernehmlich festgelegte Endtermin vor dem Ende der Kündigungsfrist, so geht der Arbeitnehmer mit dem Abschluss des Aufhebungsvertrags zudem eines Teils seines Lohnanspruchs verlustig. Es widerspricht der Lebenserfahrung, dass der Arbeitnehmer auf solche Vorteile ohne Gegenleistung verzichtet und der Aufhebungsvertrag bedarf einer Rechtfertigung durch die Interessen des Arbeitnehmers (vgl. Rehbinder, a.a.O., N. 2 und 15 zu <ref-law>; Vischer, Der Einzelarbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/4, Basel/Genf/München 2005, S. 266; vgl. auch Aubert, Commentaire Romand, N. 8 zu <ref-law>). Dass dieser zu einer einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses Hand bieten will, darf daher nicht leichthin angenommen werden. Der Arbeitgeber darf vielmehr den Schluss auf einen derartigen Vertragswillen des Arbeitnehmers nach Treu und Glauben nur ziehen, wenn er sich aus dessen Verhalten unmissverständlich und zweifelsfrei ergibt (<ref-ruling> E. 3c; vgl. Münch, a.a.O.). Ein konkludent zum Ausdruck gebrachtes Einverständnis des Arbeitnehmers mit einer vom Arbeitgeber ausgesprochenen Kündigung reicht nicht aus, denn der Aufhebungsvertrag geht über eine Auflösung durch Kündigung weit hinaus (Rehbinder, a.a.O., N. 15 zu <ref-law>; Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., Bern/Stuttgart/Wien 1996, N. 7 zu <ref-law>; Vischer, a.a.O., S. 265). Erst recht lässt sich aus dem Umstand allein, dass der Arbeitnehmer auf eine Kündigung des Arbeitgebers nicht reagiert, keine Zustimmung zu einem Aufhebungsvertrag ableiten (Rehbinder, a.a.O., N. 2 zu <ref-law>). Ein einseitiges Diktat ohne sofortigen Widerspruch ist keine Einigung (Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., Zürich 1992, N. 10 zu <ref-law>). Ist eine Arbeitgeberkündigung unwirksam und hat ihr der gekündigte Arbeitnehmer nach Empfang nicht sogleich widersprochen, so kommt ihre Umdeutung in einen Antrag auf Abschluss eines Aufhebungsvertrags nur in den Ausnahmefällen in Betracht, in denen für den Arbeitnehmer aufgrund der Umstände eindeutig erkennbar ist, dass der kündigende Arbeitgeber bei Kenntnis der Unwirksamkeit seiner Erklärung einen Aufhebungsvertrag gewollt hätte; zudem muss der Arbeitgeber aufgrund des Verhaltens des Arbeitnehmers zweifelsfrei darauf schliessen können, dass auch dieser sich aus dem Arbeitsverhältnis lösen will (vgl. die Urteile des Bundesgerichts 4C.27/2002 vom 19. April 2002 E. 2 [SJ 2003 I S. 220 ff.], 4C.335/2001 vom 31. Januar 2002 E. 2a [JAR 2002 S. 308 ff.] und 4C.240/1995 vom 13. Oktober 1995 E. 1a [JAR 1996, S. 169 ff.]; siehe auch Rehbinder, a.a.O., N. 15 zu <ref-law>; Rehbinder/Portmann, a.a.O., N. 17 zu <ref-law>; Portmann, a.a.O., S. 73; Müller, a.a.O., Diss., S. 79 ff.; Gustav Wachter, Die einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses im schweizerischen Arbeitsrecht, ArbR 1985, S. 59 ff.).
Die Vorinstanz hat nach dem Dargelegten kein Bundesrecht verletzt, indem sie einen Aufhebungsvertrag mit der Begründung verneinte, dem Kläger könne nicht unterstellt werden, der vorzeitigen Vertragsauflösung konkludent zugestimmt zu haben, weil er nach dem 21. September 2002 als (einzige) Reaktion auf die - vermeintlich auf diesen Termin hin gültige Kündigung - dem Arbeitsplatz ferngeblieben sei. Die von der Beklagten für eine einvernehmliche Vertragsauflösung geltend gemachten Umstände bestehen im Wesentlichen in einem passiven Verhalten des Klägers gegenüber der ausgesprochenen Kündigung. Soweit die angerufenen Umstände in den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz überhaupt eine Stütze finden und die Beklagte damit mangels Sachverhaltsrüge im Sinne von Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OR überhaupt zu hören ist, durfte sie daraus jedenfalls nicht auf einen Willen des Klägers schliessen, das Arbeitsverhältnis einvernehmlich aufzuheben, zumal die Beklagte nicht behauptet, gewusst zu haben, aus welchen Gründen sich der Kläger gegen die Kündigung nicht zur Wehr setzte.
3. Die Beklagte macht geltend, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie entschieden habe, dem Kläger komme für die fragliche Zeit ein Lohnanspruch zu, obwohl er weder Arbeit geleistet, noch seine Arbeitsleistung angeboten habe.
3.1 Die Vorinstanz erkannte insoweit zutreffend, dass sich <ref-law> nicht zur Lohnfortzahlungspflicht äussert, wenn die in der Sperrfrist ausgesprochene Kündigung nichtig ist oder der Beginn der Kündigungsfrist - wie hier - wegen einer Sperrfrist hinausgeschoben wird; Kündigungsschutz und Lohnfortzahlungspflicht gelten unabhängig voneinander. Für den Lohnanspruch sind die ordentlichen konstitutiven Voraussetzungen massgebend (<ref-ruling> E. 1a; <ref-ruling> E. 4a, je mit Hinweisen; Urteil 4C.331/2001 vom 12. Februar 2002 E. 4, ARV 2002 S. 87 f.). Dasselbe gilt, soweit eine Kündigung nach <ref-law> erst auf einen späteren Zeitpunkt wirksam wird als auf jenen, auf den sie ausgesprochen wird, wie das vorliegend zusätzlich der Fall ist (vgl. Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 7 zu <ref-law>.
Kommt der Arbeitnehmer seiner Arbeitspflicht nicht nach und liegen keine anerkannten Verhinderungsgründe vor, so gerät er wegen Nichterfüllung des Vertrages in Verzug, ohne dass es einer Mahnung bedarf (<ref-law>). Der Arbeitgeber kann in diesem Fall für die Dauer der fehlenden Arbeitsleistung den Lohn verweigern (<ref-law>). Ebenso gelten die Regeln über den Annahmeverzug des Arbeitgebers. Kann die Arbeit infolge eines Verschuldens des Arbeitgebers nicht geleistet werden oder kommt er aus anderen Gründen mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug, so bleibt er zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet, ohne dass der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist (<ref-law>). Arbeitgeberverzug liegt aber grundsätzlich erst vor, wenn der Arbeitnehmer die Arbeit eindeutig angeboten hat (<ref-ruling> E. 5; Urteil 4C.331/2001 vom 12. Februar 2002, ARV 2002 S. 87 f.; Urteil 4C.383/1991 vom 23. Oktober 1992 E. 3c, SJ 1993 S. 365 ff. mit Hinweisen).
3.2 Im vorliegenden Fall ist der Kläger nach dem 20. September 2002 nicht mehr zur Arbeit erschienen und hat der Beklagten seine Dienste auch nicht mehr angeboten. Die Vorinstanz hielt es aufgrund der Akten für erstellt, dass der Kläger aufgrund seiner fehlenden Rechtskenntnisse nicht davon gewusst habe, dass die Kündigung auf den 20. September 2002 der Vorschrift von <ref-law> widersprach und der Beginn der gesetzlichen Kündigungsfrist überdies nach <ref-law> wegen des geleisteten Militärdienstes hinausgeschoben wurde; es bestünden keine Zweifel, dass er seine Arbeitsleistung zur Verfügung gestellt hätte, wenn ihm die spätere Beendigung des Arbeitsverhältnisses bewusst gewesen wäre. Weiter ging die Vorinstanz, was die Zeit vom 20. September bis zum 31. Oktober 2002 betrifft, davon aus, dass die Beklagte ihrerseits bei pflichtgemässer Sorgfalt hätte wissen müssen, dass die von ihr selbst in den Arbeitsvertrag aufgenommene Kündigungsfrist gesetzeswidrig gewesen sei. Für die Zeit vom 1. - 6. November 2002 stellte sie fest, dass die Beklagte am 31. Oktober 2002, als sie durch die Soldmeldekarte vom Militärdienst des Klägers erfahren habe, die Nichtigkeit der Kündigung (recte: den Hinausschub der Kündigungsfrist durch die Sperrfrist [E. 1 vorne]) erkannt habe. Unter diesen Umständen sei eine Pflicht des Klägers zum Anbieten seiner Arbeitskraft entfallen und sei es an der Beklagten, die diesen nicht über seine Rechte aufgeklärt habe, die Nachteile seiner fehlenden Beschäftigung zu tragen.
3.3 Die Vorinstanz ist damit - bewusst - von der in <ref-ruling> E. 6 begründeten Rechtsprechung des Bundesgerichts abgewichen. Nach dieser liegt ein rechtsgenügliches, den Annahmeverzug des Arbeitgebers bewirkendes Arbeitsangebot des Arbeitnehmers nicht schon dann vor, wenn ein Arbeitgeber aufgrund der Umstände zu vermuten hat, dass der Arbeitnehmer während der verlängerten Kündigungsfrist für eine weitere Beschäftigung an sich zur Verfügung stünde; es ist Sache des Arbeitnehmers, im Interesse seines Lohnanspruchs die notwendige Klarheit zu schaffen, was nur durch ein konkretes Arbeitsangebot an die Adresse des bisherigen Arbeitgebers geschehen kann, indem er diesem unmissverständlich seine Absicht bekannt gibt, für ihn während der verlängerten Kündigungsfrist tätig zu sein. Der Arbeitgeber gerät grundsätzlich nicht in Annahmeverzug, wenn er es unterlässt, den Arbeitnehmer aufzufordern, seine Arbeit während des nach <ref-law> (bzw. nach <ref-law>) verlängerten Arbeitsverhältnisses weiterzuführen (<ref-ruling> E. 6a/b).
Davon gilt keine Ausnahme, wenn der Arbeitnehmer seine Tätigkeit beim bisherigen Arbeitgeber während der verlängerten Kündigungsfrist aufgrund eines Rechtsirrtums nicht fortsetzt. Ein Arbeitgeber ist in der Regel nach allgemeinen obligationenrechtlichen Grundsätzen nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer auf seine Rechte - hier auf den Kündigungsschutz - aufmerksam zu machen und sich im Hinblick auf solche Informationen die notwendigen Rechtskenntnisse anzueignen, so dass eine solche Unterlassung grundsätzlich nicht zu Verzugsfolgen führt. Dabei liess es das Bundesgericht immerhin offen, ob sich allenfalls aus allgemeiner Fürsorgepflicht oder als Ausfluss aus dem Gebot des Handelns nach Treu und Glauben eine Aufklärungspflicht dann ergäbe, wenn der Arbeitgeber den Irrtum des Arbeitnehmers bemerkt oder bemerken müsste und gleichzeitig erkennt, dass der Arbeitnehmer durch die Nichtgeltendmachung des Kündigungsschutzes einen irreparablen Nachteil erleidet (vgl. <ref-ruling> E. 6d S. 447; Urteil des Bundesgerichts 4C.383/1991 vom 23. Oktober 1992 E. 3d, SJ 1993 S. 365 ff.). Eine solche Konstellation ist indessen vorliegend - wie auch im Fall, der in <ref-ruling> beurteilt wurde, und in dem die Arbeitgeberin nicht wusste, weshalb die Arbeitnehmerin während der verlängerten Kündigungsfrist der Arbeit fern blieb - mangels entsprechender Feststellungen der Vorinstanz nicht gegeben.
Nachdem der Kläger während der Verlängerung des Arbeitsverhältnisses keine Arbeit für die Beklagte mehr verrichtete und ihr auch seine Arbeitskraft nicht mehr anbot, ist er daher mit der Arbeitsleistung in Verzug geraten, wogegen ein Annahmeverzug der Beklagten nicht eintrat, weil sie es unterliess den Kläger über die Verlängerung des Arbeitsverhältnisses zu informieren und ihn zur Wiederaufnahme der Arbeit aufzufordern. Mit der Rechtsprechung, dass eine Pflicht des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer auf eine Verlängerung des Arbeitsverhältnisses aufgrund von Kündigungsschutzbestimmungen aufmerksam zu machen, nur in Betracht kommt, wenn er den Rechtsirrtum des Arbeitnehmers bemerkt oder bemerken muss und gleichzeitig erkennt (oder erkennen muss), dass der Arbeitnehmer durch die Nichtgeltendmachung des Kündigungsschutzes einen irreparablen Nachteil erleidet, hat das Bundesgericht einen billigen Ausgleich zwischen den Interessen des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers angestrebt. Wenn im vorliegenden Fall, in dem nicht festgestellt ist, dass die Beklagte um den Grund für die Nichtgeltendmachung des Kündigungsschutzes wusste, der Arbeitnehmer das Risiko der Unkenntnis des Kündigungsschutzes tragen muss, bedeutet dies jedenfalls nicht, dass die Unkenntnis über die Rechtsungültigkeit einer Kündigung in allen Fällen dem Arbeitnehmer angelastet werden muss, wie es die Vorinstanz nach ihren Erwägungen offenbar vermeiden will (vgl. dazu auch das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 10. März 1993 E. 3d, JAR 1993 S. 123 ff.). Das Bundesgericht hat eine andere Lösung jedenfalls für Fälle, in denen der Arbeitgeber erkennt oder erkennen muss, dass der Arbeitnehmer es wegen eines Rechtsirrtums unterlässt, seine Arbeitskraft anzubieten, nicht ausgeschlossen. Dies setzt allerdings voraus, dass der Arbeitgeber sich nicht seinerseits in einem Rechtsirrtum befindet und gutgläubig von der Gültigkeit der unwirksamen Kündigung
ausgeht, was jedenfalls bei einem "kleinen" Arbeitgeber ohne besondere Personalorganisation nicht ohne weiteres ausgeschlossen werden darf (vgl. Brühwiler, a.a.O., N. 4b zu <ref-law>).
Im vorliegenden Fall besteht von vornherein kein Anlass, von der in <ref-ruling> E. 6 begründeten und seither mehrfach bestätigten (Urteil 4C.383/1991 vom 23. Oktober 1992, SJ 1993 E. 3d S. 365 ff.; betreffend der fehlenden Aufklärungspflicht des Arbeitgebers: BGE <ref-ruling> E. 2a; Urteil C.186/98 vom 8. April 1999 E. 4c, ARV 2000 S. 45 ff.; nicht veröffentlichtes Urteil 4C.331/2001 vom 12. Februar 2002 E. 4c) Rechtsprechung abzuweichen, zumal die Vorinstanz den Lohnanspruch des Klägers aufgrund der hier gegebenen Umstände ohnehin bundesrechtskonform schützen durfte.
Im vorliegenden Fall besteht von vornherein kein Anlass, von der in <ref-ruling> E. 6 begründeten und seither mehrfach bestätigten (Urteil 4C.383/1991 vom 23. Oktober 1992, SJ 1993 E. 3d S. 365 ff.; betreffend der fehlenden Aufklärungspflicht des Arbeitgebers: BGE <ref-ruling> E. 2a; Urteil C.186/98 vom 8. April 1999 E. 4c, ARV 2000 S. 45 ff.; nicht veröffentlichtes Urteil 4C.331/2001 vom 12. Februar 2002 E. 4c) Rechtsprechung abzuweichen, zumal die Vorinstanz den Lohnanspruch des Klägers aufgrund der hier gegebenen Umstände ohnehin bundesrechtskonform schützen durfte.
4. So hat die Vorinstanz den Lohnanspruch mit einer zusätzlichen, selbständigen Begründung bejaht, die vor Bundesrecht standhält:
Dem Arbeitnehmer kann nur vorgeworfen werden, seine Arbeitsleistung nicht angeboten zu haben, wenn nicht feststeht, dass die Arbeitgeberin seine Arbeitsleistung von vornherein nicht angenommen hätte, wenn sie ihr zur Verfügung gestellt worden wäre. Davon ist auch das Bundesgericht in einem neueren Entscheid ausgegangen (Urteil 4C.331/2001 vom 12. Februar 2002 E. 4c, ARV 2002 87 ff.; vgl. auch für den Fall einer Freistellung <ref-ruling> E. 1a S. 140).
Die Beklagte hat im kantonalen Verfahren ausgesagt, sie sei zu keinem Zeitpunkt an der Weiterbeschäftigung des Klägers interessiert gewesen, weshalb sie es auch nach Kenntnisnahme vom Wiederholungskurs des Klägers bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses per 20. September 2002 habe bewenden lassen. Die Vorinstanz schloss aus dieser Aussage, dass die Beklagte den Kläger auch bei einem Arbeitsangebot nicht mehr beschäftigt hätte.
Diese in Würdigung der Parteiaussagen der Beklagten gezogene Folgerung stellt einen in Beweiswürdigung getroffenen Schluss auf das hypothetische Verhalten der Beklagten für den Fall eines Arbeitsangebots des Klägers ab dem 21. September 2002 dar. Daran ist das Bundesgericht im Berufungsverfahren gebunden (vgl. <ref-ruling> E.5d; <ref-ruling> E. 2c/bb; <ref-ruling> E. 2b, 115 II 440 E. 5b), da die Beklagte insoweit keine Ausnahme nach Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG beansprucht (<ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 2c; <ref-ruling> E. 2a). Wenn die Beklagte dazu vorbringt, die Vorinstanz habe ihre Vorbringen im Prozess willkürlich ausgelegt, macht sie eine Verfassungsverletzung geltend und übt sie blosse Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz. Damit ist sie im Berufungsverfahren nicht zu hören (Art. 43 Abs. 1 Satz 2 OG und Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; <ref-ruling> E. 6a S. 81; <ref-ruling> E. 2a, 189 E. 2a; <ref-ruling> E. 3).
Ist demnach davon auszugehen, dass die Beklagte ein Arbeitsangebot des Klägers ohnehin ausgeschlagen hätte, kann sie den vom Kläger gestellten Lohnansprüchen für die Zeit vom 21. September 2002 bis zum 6. November 2002 nicht entgegenhalten, er habe seine Arbeitsleistung nicht angeboten. Mit dieser Begründung, die der Systematik der Erwägungen des angefochtenen Entscheids nach zwar lediglich auf den Lohnanspruch für die Zeit vom 1. - 6. November 2002, inhaltlich indessen auf den Lohnanspruch für die gesamte Zeit der Verlängerung des Arbeitsverhältnisses zu beziehen ist, hat die Vorinstanz den Lohnanspruch ohne Verletzung von Bundesrecht bejaht. Ihre Berechnung des Anspruchs von Fr. 7'077.45 brutto wird von der Beklagten nicht bestritten.
Ist demnach davon auszugehen, dass die Beklagte ein Arbeitsangebot des Klägers ohnehin ausgeschlagen hätte, kann sie den vom Kläger gestellten Lohnansprüchen für die Zeit vom 21. September 2002 bis zum 6. November 2002 nicht entgegenhalten, er habe seine Arbeitsleistung nicht angeboten. Mit dieser Begründung, die der Systematik der Erwägungen des angefochtenen Entscheids nach zwar lediglich auf den Lohnanspruch für die Zeit vom 1. - 6. November 2002, inhaltlich indessen auf den Lohnanspruch für die gesamte Zeit der Verlängerung des Arbeitsverhältnisses zu beziehen ist, hat die Vorinstanz den Lohnanspruch ohne Verletzung von Bundesrecht bejaht. Ihre Berechnung des Anspruchs von Fr. 7'077.45 brutto wird von der Beklagten nicht bestritten.
5. Die Beklagte macht allerdings geltend, der Kläger müsse sich gestützt auf <ref-law> anrechnen lassen, was er wegen Verhinderung an der Arbeitsleistung erspart oder durch anderweitige Arbeit erworben oder zu erwerben absichtlich unterlassen habe. Der Kläger habe sich im fraglichen Zeitraum vom 21. September bis zum 7. November 2002 nicht bei der Arbeitslosenversicherung angemeldet und in dieser Zeit auch keinen anderweitigen Lohn erzielt; indem er sich weder um Arbeitslosentaggelder noch um eine neue Arbeitsstelle bemüht habe, habe er absichtlich auf ein Ersatzeinkommen verzichtet, was selbst für den Fall gelten müsse, dass er keinen Anspruch auf Arbeitslosengelder gehabt hätte.
Auf diese Ausführungen kann nicht eingetreten werden. Denn die Klägerin legt ihnen einen von den Feststellungen der Vorinstanz abweichenden und erweiterten Sachverhalt zugrunde, ohne sich auf eine Ausnahme nach Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG zu berufen, die dem Bundesgericht eine Überprüfung der tatsächlichen Feststellungen des Sachgerichts erlauben würden (vgl. die Hinweise in der vorstehenden Erwägung 4). - Die Vorinstanz hat lediglich festgestellt, dass dem Kläger der Erwerbsersatz für die Zeit des Militärdienstes anzurechnen sei; Hinweise dafür, dass der Kläger in der fraglichen Zeit einen anderweitigen (anrechenbaren) Ersatzverdienst erzielt habe, lägen nicht vor. Dass der Kläger einen anderweitigen Ersatzverdienst erzielt hätte oder - wie die Beklagte geltend macht - einen solchen zu erzielen absichtlich unterlassen habe, lässt sich den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht entnehmen.
Auf diese Ausführungen kann nicht eingetreten werden. Denn die Klägerin legt ihnen einen von den Feststellungen der Vorinstanz abweichenden und erweiterten Sachverhalt zugrunde, ohne sich auf eine Ausnahme nach Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG zu berufen, die dem Bundesgericht eine Überprüfung der tatsächlichen Feststellungen des Sachgerichts erlauben würden (vgl. die Hinweise in der vorstehenden Erwägung 4). - Die Vorinstanz hat lediglich festgestellt, dass dem Kläger der Erwerbsersatz für die Zeit des Militärdienstes anzurechnen sei; Hinweise dafür, dass der Kläger in der fraglichen Zeit einen anderweitigen (anrechenbaren) Ersatzverdienst erzielt habe, lägen nicht vor. Dass der Kläger einen anderweitigen Ersatzverdienst erzielt hätte oder - wie die Beklagte geltend macht - einen solchen zu erzielen absichtlich unterlassen habe, lässt sich den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht entnehmen.
6. Die Berufung ist demnach abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Da der massgebende Streitwert Fr. 30'000.- nicht erreicht, ist das Verfahren kostenlos (<ref-law>). Dem nicht anwaltlich vertretenen Kläger ist praxisgemäss keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 159 Abs. 1 OG; <ref-ruling> E. 5 S. 21; vgl. auch <ref-ruling> E. 5c S. 42). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Es wird keine Gerichtsgebühr erhoben.
2. Es wird keine Gerichtsgebühr erhoben.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, Präsidentin der III. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. September 2005
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_004 | Federation | 90 | 17 | 267 | civil_law | nan | ['69996c55-28db-409a-b8b3-9ea0052594bc', '82e1be78-4588-4165-a60c-f05194f99761', '82e1be78-4588-4165-a60c-f05194f99761', 'f63b220e-d36c-407a-8a78-fe2fd4f52bea', 'ffbe3d16-b89b-4dbc-bb0a-4ce792300348', '3cb07192-d252-4249-92d0-9e53748e4615', '69996c55-28db-409a-b8b3-9ea0052594bc', '69996c55-28db-409a-b8b3-9ea0052594bc', '69996c55-28db-409a-b8b3-9ea0052594bc', '69996c55-28db-409a-b8b3-9ea0052594bc', '69996c55-28db-409a-b8b3-9ea0052594bc', '69996c55-28db-409a-b8b3-9ea0052594bc', '69996c55-28db-409a-b8b3-9ea0052594bc', 'f63b220e-d36c-407a-8a78-fe2fd4f52bea', '33948bc2-92e5-4dca-80e8-6e1fce4041e7', '75448e75-923f-40d0-bdbf-19b26e200372', '1f90042f-8378-4f63-95e4-1d27ec7b01fb', '53bc77b9-3d00-4a3d-81ac-158540715e8d', 'f8c35da5-5fd3-4ea0-bcb6-e43c22c0769a', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', '7ac9c1af-6ae8-44e4-a2d6-55009eed9cac', '365db212-0655-4c2a-99a8-b33f7d2ddf8f', 'b3d3cfe6-3a68-448a-addd-f7b7fe418ad9', '4aed8ad6-6fa3-4aaf-8d79-a07b64c546b4', 'd17181e3-6fd6-4c82-a8d5-7125d180fbbf', '5a9add14-f684-4bfa-b512-5c36cdce7674'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161'] |
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Sachverhalt:
A. Der Gemeinderat Bassersdorf stimmte am 29. Juni 1999 dem Verkauf der dem Finanzvermögen der Gemeinde angehörenden Liegenschaft Birchwilerstrasse 5, 7, und 9 zum Preis von Fr. 260'000.-- an das Ehepaar Schmidt aus Kloten zu.
Auf Stimmrechtsbeschwerde von Walter Kappeler hin hob der Regierungsrat des Kantons Zürich am 21. Mai 2003 diesen Beschluss auf. Er erwog, der geschätzte Verkehrswert der Liegenschaft liege über Fr. 300'000.--, weshalb dieses Geschäft nach der Kompetenzausscheidung in der Gemeindeordnung der Gemeindeversammlung zur Genehmigung hätte unterbreitet werden müssen.
Gestützt auf diesen Entscheid des Regierungsrates traktandierte der Gemeinderat Bassersdorf die nachträgliche Genehmigung des Liegenschaftsverkaufs für die Gemeindeversammlung vom 12. September 2003.
Am 11. August 2003 erhob Walter Kappeler beim Bezirksrat Bülach Stimmrechtsbeschwerde wegen irreführender bzw. falscher behördlicher Information. Am 2. September erhob Walter Kappeler eine weitere Stimmrechtsbeschwerde mit der Begründung, der Gemeindepräsident Franz Zemp betreibe unzulässige Propaganda.
Am 12. September 2003 genehmigte die Gemeindeversammlung von Bassersdorf den Verkauf der Liegenschaft Birchwilerstrasse 5, 7, und 9 zum Preis von Fr. 260'000.-- an das Ehepaar Schmidt aus Kloten nachträglich mit 253 zu 3 Stimmen. Walter Kappeler focht diesen Beschluss der Gemeindeversammlung mit Stimmrechtsbeschwerde vom 13. Oktober 2003 an.
Am 26. November 2003 wies der Bezirksrat Bülach die Stimmrechtsbeschwerden vom 2. September bzw. 13. Oktober 2003 ab und erklärte die Beschwerde vom 11. August 2003 als gegenstandslos. Walter Kappeler erhob gegen diesen Entscheid Stimmrechtsbeschwerde.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich wies die Beschwerde am 22. Dezember 2004 ab.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich wies die Beschwerde am 22. Dezember 2004 ab.
B. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 7. Februar 2005 wegen Verletzung des Stimmrechts beantragt Walter Kappeler, die Beschlüsse des Regierungsrates vom 22. Dezember 2004 und der Gemeindeversammlung von Bassersdorf vom 12. September 2003 betreffend die nachträgliche Genehmigung des Verkaufs der Liegenschaft Birchwilerstrasse 5, 7 und 9 aufzuheben.
Die Direktion des Innern und der Justiz des Kantons Zürich beantragt in ihrer Vernehmlassung unter Verweis auf den angefochtenen Entscheid, die Beschwerde abzuweisen. Die Gemeinde Bassersdorf beantragt ebenfalls die Abweisung der Beschwerde, wobei die Kosten Walter Kappeler auferlegt und ihr eine Parteientschädigung zugesprochen werden soll.
In seiner Replik hält Walter Kappeler an der Beschwerde fest. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Auf Stimmrechtsbeschwerde im Sinne von Art. 85 lit. a OG hin beurteilt das Bundesgericht Beschwerden betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger in kantonalen Angelegenheiten. Als kantonal gelten auch Wahlen und Abstimmungen in Gemeinden (<ref-ruling> E. 1a). Der Beschwerdeführer ist in Bassersdorf stimmberechtigt und daher befugt, die Durchführung der Abstimmung vom 12. September 2003 wegen Verletzung seines Stimmrechts anzufechten (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 1c). Der angefochtene Entscheid des Regierungsrates unterliegt keinem kantonalen Rechtsmittel und ist damit ein taugliches Anfechtungsobjekt (Art. 86 Abs. 1 OG). Dies gilt allerdings nicht für den Beschluss der Gemeindeversammlung Bassersdorf vom 12. September 2003; soweit der Beschwerdeführer dessen Aufhebung verlangt, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass, sodass auf die Beschwerde einzutreten ist.
1. Auf Stimmrechtsbeschwerde im Sinne von Art. 85 lit. a OG hin beurteilt das Bundesgericht Beschwerden betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger in kantonalen Angelegenheiten. Als kantonal gelten auch Wahlen und Abstimmungen in Gemeinden (<ref-ruling> E. 1a). Der Beschwerdeführer ist in Bassersdorf stimmberechtigt und daher befugt, die Durchführung der Abstimmung vom 12. September 2003 wegen Verletzung seines Stimmrechts anzufechten (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 1c). Der angefochtene Entscheid des Regierungsrates unterliegt keinem kantonalen Rechtsmittel und ist damit ein taugliches Anfechtungsobjekt (Art. 86 Abs. 1 OG). Dies gilt allerdings nicht für den Beschluss der Gemeindeversammlung Bassersdorf vom 12. September 2003; soweit der Beschwerdeführer dessen Aufhebung verlangt, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass, sodass auf die Beschwerde einzutreten ist.
2. Der Beschwerdeführer rügt, das Geschäft für die Gemeindeversammlung vom 12. September 2003 sei ungenügend und irreführend traktandiert gewesen, indem nicht dargelegt worden sei, dass der Verkauf der Liegenschaft unter ihrem Verkehrswert eine Ausgabe darstelle, es bei dem Geschäft daher nicht um einen blossen Liegenschaftsverkauf gehe. Das Verschweigen des Ausgabencharakters des Geschäfts in der Traktandenliste bewirke, dass sich der Stimmbürger der vollen Tragweite seines Entscheides nicht im Klaren gewesen sei. Zwar sei die Abstimmung praktisch einstimmig ausgefallen. Dabei sei aber zu bedenken, dass lediglich gut 4 % der Stimmberechtigten an der Versammlung teilgenommen hätten, was die Eindeutigkeit des Ergebnisses stark relativiere. Es könne angenommen werden, dass die Gemeindeversammlung viel besser besucht worden wäre, wenn das Geschäft korrekt, nämlich als Objektkredit von Fr. 225'000.-- für die nachträgliche Genehmigung der vergünstigten Abgabe der Liegenschaft mit einem Verkehrswert von mindestens Fr. 485'000.-- zum Preis von pauschal Fr. 260'000.--, traktandiert worden wäre. Hätte der Gemeinderat dann noch offen darüber informiert, dass er beim Verkauf der Liegenschaft an die Eheleute Schmidt gewusst habe, dass diese als Strohleute für das Ehepaar Grieder handelten, so hätten sicherlich noch mehr Stimmberechtigte an der Versammlung teilgenommen um zu erfahren, warum der Gemeinderat die Liegenschaft zu einem Schleuderpreis an das Ehepaar Grieder verkaufen wolle, obwohl die Gemeindeversammlung Jahre zuvor einen derartigen Verkauf abgelehnt habe. Es sei damit nicht ausgeschlossen, dass die Abstimmung bei einer korrekten Ankündigung des Geschäfts anders ausgefallen wäre.
2. Der Beschwerdeführer rügt, das Geschäft für die Gemeindeversammlung vom 12. September 2003 sei ungenügend und irreführend traktandiert gewesen, indem nicht dargelegt worden sei, dass der Verkauf der Liegenschaft unter ihrem Verkehrswert eine Ausgabe darstelle, es bei dem Geschäft daher nicht um einen blossen Liegenschaftsverkauf gehe. Das Verschweigen des Ausgabencharakters des Geschäfts in der Traktandenliste bewirke, dass sich der Stimmbürger der vollen Tragweite seines Entscheides nicht im Klaren gewesen sei. Zwar sei die Abstimmung praktisch einstimmig ausgefallen. Dabei sei aber zu bedenken, dass lediglich gut 4 % der Stimmberechtigten an der Versammlung teilgenommen hätten, was die Eindeutigkeit des Ergebnisses stark relativiere. Es könne angenommen werden, dass die Gemeindeversammlung viel besser besucht worden wäre, wenn das Geschäft korrekt, nämlich als Objektkredit von Fr. 225'000.-- für die nachträgliche Genehmigung der vergünstigten Abgabe der Liegenschaft mit einem Verkehrswert von mindestens Fr. 485'000.-- zum Preis von pauschal Fr. 260'000.--, traktandiert worden wäre. Hätte der Gemeinderat dann noch offen darüber informiert, dass er beim Verkauf der Liegenschaft an die Eheleute Schmidt gewusst habe, dass diese als Strohleute für das Ehepaar Grieder handelten, so hätten sicherlich noch mehr Stimmberechtigte an der Versammlung teilgenommen um zu erfahren, warum der Gemeinderat die Liegenschaft zu einem Schleuderpreis an das Ehepaar Grieder verkaufen wolle, obwohl die Gemeindeversammlung Jahre zuvor einen derartigen Verkauf abgelehnt habe. Es sei damit nicht ausgeschlossen, dass die Abstimmung bei einer korrekten Ankündigung des Geschäfts anders ausgefallen wäre.
3. 3.1 Das in <ref-law> als Grundrecht verankerte Stimmrecht gibt dem Bürger allgemein den Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 3).
Aus diesem Grundsatz ergibt sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, dass eine Behörde die Stimmbürger in Abstimmungserläuterungen oder Abstimmungsbotschaften über eine Vorlage informieren darf. Sie ist dabei nicht zur Neutralität verpflichtet - sie darf ihre Vorlage zur Annahme empfehlen -, wohl aber zur Objektivität. Sie verletzt ihre Pflicht zu objektiver Information dann, wenn sie über den Zweck und die Tragweite der Vorlage falsch orientiert (<ref-ruling> E. 3b S. 273, ZBl 99/1998 S. 89 E. 4a S. 91, mit Hinweisen). Dem Erfordernis der Objektivität genügen Abstimmungserläuterungen, wenn die Aussagen wohlabgewogen sind und beachtliche Gründe dafür sprechen, wenn sie ein umfassendes Bild der Vorlage mit ihren Vor- und Nachteilen abgeben und dem Stimmbürger eine Beurteilung ermöglichen oder wenn sie trotz einer gewissen Überspitzung nicht unwahr und unsachlich bzw. lediglich ungenau und unvollständig sind (vgl. die Hinweise bei Gerold Steinmann, Interventionen des Gemeinwesens im Wahl- und Abstimmungskampf, AJP 1996 S. 261). Die Behörde muss sich nicht mit jeder Einzelheit einer Vorlage befassen und nicht alle denkbaren Einwendungen, welche gegen eine Vorlage erhoben werden können, erwähnen; das Gebot der Sachlichkeit verbietet indessen, in den Abstimmungserläuterungen für den Entscheid des Stimmbürgers wichtige Elemente zu unterdrücken (ZBl 99/1998 S. 89 E. 4b S. 92, mit Hinweisen; Pra 2000 Nr. 23).
3.2 Stellt das Bundesgericht fest, dass eine Abstimmung mangelhaft durchgeführt wurde, so hebt es sie auf, wenn die gerügten Unregelmässigkeiten erheblich sind und das Ergebnis beeinflusst haben könnten. Die Auswirkung braucht von den Beschwerdeführern nicht nachgewiesen zu werden; vielmehr genügt es, wenn eine derartige Beeinflussung im Bereiche des Möglichen liegt. Mangels einer ziffernmässigen Feststellung der Auswirkung eines Verfahrensmangels ist dessen Einfluss auf das Abstimmungsergebnis nach den gesamten Umständen und grundsätzlich mit freier Kognition zu beurteilen. Dabei wird namentlich auf die Schwere des festgestellten Mangels und dessen Bedeutung im Rahmen der gesamten Abstimmung sowie auf die Grösse des Stimmenunterschiedes abgestellt. Erscheint die Möglichkeit, dass die Abstimmung ohne den Mangel anders ausgefallen wäre, nach den gesamten Umständen als derart gering, dass sie nicht mehr ernsthaft in Betracht fällt, so kann von ihrer Aufhebung abgesehen werden (vgl. zum Ganzen <ref-ruling> E. 8 S. 204; <ref-ruling> E. 3 S. 263; <ref-ruling> E. 3b S. 456 und c; <ref-ruling> E. 5).
3.2 Stellt das Bundesgericht fest, dass eine Abstimmung mangelhaft durchgeführt wurde, so hebt es sie auf, wenn die gerügten Unregelmässigkeiten erheblich sind und das Ergebnis beeinflusst haben könnten. Die Auswirkung braucht von den Beschwerdeführern nicht nachgewiesen zu werden; vielmehr genügt es, wenn eine derartige Beeinflussung im Bereiche des Möglichen liegt. Mangels einer ziffernmässigen Feststellung der Auswirkung eines Verfahrensmangels ist dessen Einfluss auf das Abstimmungsergebnis nach den gesamten Umständen und grundsätzlich mit freier Kognition zu beurteilen. Dabei wird namentlich auf die Schwere des festgestellten Mangels und dessen Bedeutung im Rahmen der gesamten Abstimmung sowie auf die Grösse des Stimmenunterschiedes abgestellt. Erscheint die Möglichkeit, dass die Abstimmung ohne den Mangel anders ausgefallen wäre, nach den gesamten Umständen als derart gering, dass sie nicht mehr ernsthaft in Betracht fällt, so kann von ihrer Aufhebung abgesehen werden (vgl. zum Ganzen <ref-ruling> E. 8 S. 204; <ref-ruling> E. 3 S. 263; <ref-ruling> E. 3b S. 456 und c; <ref-ruling> E. 5).
4. Vorab ist festzuhalten, dass in diesem Verfahren vom Bundesgericht ausschliesslich zu beurteilen ist, ob bei der Vorbereitung und der Durchführung der Gemeindeversammlung vom 12. September 2003 das Stimmrecht des Beschwerdeführers verletzt wurde oder nicht.
4.1 Das Ehepaar Grieder machte nach der unbestrittenen Darstellung des Beschwerdeführers zunächst ein Kaufangebot zu einem unbekannten, aber Fr. 260'000.-- übersteigenden Preis, zog dieses dann zurück, worauf das Ehepaar Schmidt ein Angebot über Fr. 260'000.-- einreichte und die Liegenschaft wenige Tage, nachdem es den Zuschlag bekommen hatte, ans Ehepaar Grieder weiterverkaufte. Diese in der Tat merkwürdige Geschäftsabwicklung wird zwar im Bericht des Gemeinderates zur Gemeindeversammlung vom 12. September 2003 nicht erwähnt; dort heisst es lediglich, die Eheleute Schmidt hätten am 10. Mai 1999 einen Kaufpreis von pauschal Fr. 260'000.-- offeriert. Dazu wird im angefochtenen Entscheid (E. 2c S. 5) ausgeführt, während der bereits rund 5 Jahre dauernden Streitigkeiten um die Veräusserung der Liegenschaft sei in der Bassersdorfer Lokalzeitung Dorf-Blitz und in verschiedenen anderen Medien unzählige Male über die Angelegenheit berichtet worden. So sei beispielsweise in der Ausgabe vom Januar 2003 des Dorf-Blitzes die Vorgeschichte erneut dargestellt worden, wonach die Eheleute Schmidt die Liegenschaft wenige Tage nach deren Erwerb an die Eheleute Grieder weiterverkauften, die ihrerseits schon früher versucht hätten, sie zu erwerben, indessen am Veto der Gemeindeversammlung gescheitert seien. Auch der in diesem Zusammenhang vom Beschwerdeführer erhobene Vorwurf an das Ehepaar Grieder, die Liegenschaft über Strohleute gekauft zu haben, sei ausführlich wiedergegeben worden. Nach Ergehen des Rechtsmittel-Entscheides des Regierungsrates vom 21. Mai 2003 sei in der Juni-Ausgabe des Dorf-Blitzes nochmals über den Liegenschaftsverkauf berichtet worden. Dabei sei die Vorgeschichte erneut dargestellt worden, und Walter Kappeler und Hannelore Grieder hätten Gelegenheit erhalten, ihre Standpunkte darzulegen; Walter Kappeler habe wiederum die Vermutung ausgesprochen, die Eheleute Schmidt hätten die Liegenschaft als Strohleute für das Ehepaar Grieder erworben.
Nach diesen Ausführungen im angefochtenen Entscheid, die vom Beschwerdeführer nicht substantiiert bestritten werden, kannten die Stimmberechtigten am 12. September 2003 die näheren Umstände des Verkaufs der Liegenschaft; sie wussten namentlich, dass drei teils stark voneinander abweichende Verkehrswertschätzungen vorlagen und dass die Liegenschaft durch das Ehepaar Schmidt postwendend dem Ehepaar Grieder weiterverkauft worden war. Auch wenn die Vorgeschichte in den Weisungen möglicherweise verkürzt dargestellt wird, kann unter diesen Umständen ausgeschlossen werden, dass sich die Stimmberechtigten der Tragweite der Abstimmung nicht voll bewusst waren, als sie entscheiden mussten, ob sie an der Gemeindeversammlung teilnehmen und wie sie gegebenenfalls abstimmen wollten.
4.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, das Geschäft stelle eine Schenkung in der Höhe der Differenz zwischen dem Verkaufspreis von Fr. 260'000.-- Franken und dem Verkehrswert von Fr. 485'000.-- dar und hätte dementsprechend mit entsprechender Beschreibung als Objektkredit von Fr. 225'000.-- traktandiert werden müssen.
Nach der nicht widerlegten Darstellung des Gemeinderates wollte er die Liegenschaft Birchwilerstrasse 5, 7, und 9 abstossen, da sie wegen ihres mehr oder weniger abbruchreifen Zustandes laufend erhebliche Unterhaltskosten verursachte und er sie für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben nicht benötigte. Die Differenz zwischen Verkaufspreis und der vom Beschwerdeführer angeführten Verkehrswertschätzung ist zwar befremdlich gross. Vergleicht man indessen den Kaufpreis mit den beiden anderen Schätzungen in Höhe von Fr. 230'000.-- bzw. Fr. 300'000.--, so erscheint es durchaus nachvollziehbar, dass der Gemeinderat den Verkauf zu diesem Preis abschloss. Auch der Beschwerdeführer behauptet nicht, dass dem Gemeinderat höhere Angebote unterbreitet oder wenigstens in Aussicht gestellt wurden. Dass eine Liegenschaft bei geringer Nachfrage unter dem Schätzwert verkauft werden muss, ist zudem nicht ungewöhnlich. Es steht somit keineswegs fest, dass der Gemeinderat - wozu er offensichtlich nicht befugt gewesen wäre - die Liegenschaft bewusst unter ihrem Wert veräussern und die Käufer bzw. die Eheleute Grieder begünstigen wollte. Der Gemeinderat hat somit die Stimmbürger nicht in die Irre geführt, indem er den Verkauf der Liegenschaft Birchwilerstrasse 5, 7 und 9 nicht als gemischte Schenkung traktandierte.
4.3 Den Stimmberechtigten war nach dem Gesagten am 12. September 2003 bekannt, dass das Ehepaar Schmidt die Liegenschaft umgehend dem Ehepaar Grieder weiterverkauft hatte. Dies hinderte sie nicht daran, den Verkauf nachträglich praktisch einstimmig zu genehmigen. Hatten sie somit nichts dagegen einzuwenden, dass die Liegenschaft nach dem Verkauf durch die Gemeinde in die Hände des Ehepaares Grieder kommen würde, war es für ihre Willensbildung offensichtlich nicht entscheidend, ob dem Gemeinderat am 29. Juni 1999, als er dem Verkauf zustimmte, die Weiterverkaufsabsicht des Ehepaares Schmidt bekannt gewesen war oder nicht. Es kann daher ausgeschlossen werden, dass die Aussage von Gemeindepräsident Zemp an der Gemeindeversammlung, der damalige Gemeinderat habe von dieser Weiterverkaufsabsicht der Käufer nichts gewusst, die Abstimmung entscheidend beeinflusste. War aber diese Aussage nicht geeignet, das Abstimmungsergebnis erheblich zu beeinflussen, spielt es unter dem Gesichtspunkt der unverfälschten Willensbildung auch keine Rolle, ob sie, was auf Grund der Akten nahe liegt, jedenfalls nicht in Bezug auf alle Gemeinderäte den Tatsachen entsprechen sollte.
Die Rüge, die Stimmbürger hätten bei der nachträglichen Genehmigung des Verkaufs der Liegenschaft Birchwilerstrasse 5, 7 und 9 auf Grund ungenügender bzw. falscher Informationen des Gemeinderates nicht in voller Kenntnis des Sachlage entschieden, ist unbegründet.
Die Rüge, die Stimmbürger hätten bei der nachträglichen Genehmigung des Verkaufs der Liegenschaft Birchwilerstrasse 5, 7 und 9 auf Grund ungenügender bzw. falscher Informationen des Gemeinderates nicht in voller Kenntnis des Sachlage entschieden, ist unbegründet.
5. Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Praxisgemäss sind bei Stimmrechtsbeschwerden keine Kosten zu erheben. Entgegen der Auffassung der nicht anwaltlich vertretenen Gemeinde Bassersdorf rechtfertigt sich nicht, ihr in Abweichung zur ständigen Praxis eine Parteientschädigung zuzusprechen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Stimmrechtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Stimmrechtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Es werden keine Kosten erhoben und keine Parteientschädigungen zugesprochen.
2. Es werden keine Kosten erhoben und keine Parteientschädigungen zugesprochen.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Politischen Gemeinde Bassersdorf und dem Regierungsrat des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Juli 2005
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['1978ed17-52bd-47f8-adc4-26faeed4672b', '7d852766-5666-4319-9078-d1a2074828e9', 'd2c92684-0bf0-43bd-9712-07ff59da46f9', 'a4148e3a-206e-4e5b-abc7-01280f2a0570', 'ea229df5-dab8-49c6-a784-76d6c5f0f2b0', '5a23bcb3-654b-41f9-9603-7566fac59de4', '86e759cf-4826-4201-9196-209669baac04', '82fdaee6-f8a6-4498-9df9-d17f4398e660', '64dba539-e409-4c46-990e-1a8944cf0bef', 'b39d75a0-57b3-41c5-b1e8-85787620c30d', '5e9bd94f-129a-448b-a104-90d720d59673'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
1464b099-6dab-430e-9a05-a0bfc19f7777 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. A._ (Kläger, Beschwerdeführer) arbeitete mehr als 33 Jahre lang als Offsetdrucker bei der X._ AG (Beklagte, Beschwerdegegnerin).
A.a Am 16. Mai 2006 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem damals 57-jährigen Kläger auf den 30. September 2006. Infolge Erkrankung des Klägers verlängerte sich die Kündigungsfrist bis Ende Oktober 2006. Die Kündigung begründete die Beklagte mit wirtschaftlichen Zwängen und damit, dass der Kläger den aktuellen technischen Anforderungen seines Berufes nicht mehr zu genügen vermöge.
A.b Am 4. Oktober 2006 gelangte der Kläger an das Amtsgericht Luzern-Stadt mit dem Begehren, die Beklagte sei wegen missbräuchlicher Kündigung zu verurteilen, ihm Fr. 38'184.-- nebst 5 % Zins seit 1. November 2006 sowie Fr. 20'000.-- Genugtuung nebst 5 % Zins seit 16. Mai 2006 zu bezahlen.
A.c Das Amtsgericht wies die Klage mit Urteil vom 31. August 2007 ab. Das Gericht gelangte zum Schluss, es gebe keine Indizien, die den von der Beklagten angegebenen Kündigungsgrund als unrichtig erscheinen liessen, auch die Art und Weise der Erklärung der Kündigung sei nicht zu beanstanden und die Beklagte habe ihre Fürsorgepflicht nicht verletzt, zumal der Kläger nicht aufzeige, dass ernsthafte Alternativen zur Weiterbeschäftigung innerhalb des Betriebs bestanden hätten. Das Gericht verneinte ein krasses Missverhältnis der Interessen, da der Beklagten nicht zumutbar sei, den Kläger noch weitere acht Jahre bis zu seiner Pensionierung unter allen Umständen weiterzubeschäftigen, obwohl er die modernen Maschinen nicht zu bedienen wisse, die die Beklagte angeschafft habe, während diese sich in einem harten Markt behaupten müsse.
B. Mit Urteil vom 14. Dezember 2007 wies das Obergericht des Kantons Luzern auf Appellation des Klägers die Klage ebenfalls ab. Das Obergericht folgte insbesondere der Ansicht des Klägers nicht, dass für ihn eine innerbetriebliche Möglichkeit der Weiterbeschäftigung bestanden hätte. Es führte dazu aus, der ehemalige Vorgesetzte des Klägers und die ehemalige Abteilungsleiterin der Druckvorstufe hätten zwar einen betriebsinternen Wechsel des Klägers in die Druckvorstufe ins Auge gefasst und der Kläger habe dafür offenbar Interesse gezeigt. Die Beklagte habe jedoch ein solches Vorgehen weder unterstützt noch kommentiert und der Kläger vermöge auch vor Obergericht nicht aufzuzeigen, dass es sich dabei um eine ernsthafte Alternative gehandelt habe. Ausserdem berücksichtigte das Obergericht, dass der ehemalige Vorgesetzte des Klägers und die Abteilungsleiterin der Druckvorstufe nicht in den Umstrukturierungsprozess der Beklagten einbezogen waren und die Arbeitsstelle des im September 2005 pensionierten Mitarbeiters massiv umgestaltet worden war.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 8. Februar 2008 beantragt der Beschwerdeführer, das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 14. Dezember 2007 sei aufzuheben und die Streitsache sei unter grundsätzlicher Gutheissung des klägerischen Anspruchs zur masslichen Festsetzung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Ziffer 1.1), in Gutheissung der Beschwerde und in Aufhebung des Urteils des Obergerichts sei die Beklagte zu verpflichten, ihm Fr. 58'184.-- nebst Zins zu bezahlen (Ziffer 1.2). Er rügt, das Obergericht habe die Beweise willkürlich gewürdigt, indem es die Möglichkeit einer innerbetrieblichen Weiterbeschäftigung verneint habe, und es habe dabei <ref-law> LU willkürlich angewendet sowie <ref-law> verletzt. Ausserdem rügt er die Verletzung von Art. 328 in Verbindung mit <ref-law> sowie von <ref-law>. Schliesslich macht er geltend, der Sachverhalt sei im Sinne von <ref-law> unrichtig festgestellt.
D. Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht des Kantons Luzern beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. | Erwägungen:
1. Gegenstand des Verfahrens bildet eine Zivilsache (<ref-law>). Die Beschwerde richtet sich gegen den Endentscheid des Obergerichts als oberer kantonaler Gerichtsbehörde (<ref-law>), mit dem die Klage abgewiesen wird (<ref-law>). Der Beschwerdeführer ist mit seinen Anträgen im kantonalen Verfahren unterlegen (<ref-law>), der Streitwert beträgt mehr als Fr. 15'000.-- (<ref-law>) und die Beschwerdefrist ist eingehalten (<ref-law>).
2. Nach <ref-law> legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Abs. 1). Es kann diese Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (Abs. 2). Die Voraussetzungen für eine Sachverhaltsrüge nach <ref-law> und für eine Berichtigung des Sachverhalts von Amtes wegen nach <ref-law> stimmen im Wesentlichen überein. Soweit es um die Frage geht, ob der Sachverhalt willkürlich oder unter verfassungswidriger Verletzung einer kantonalen Verfahrensregel ermittelt worden ist, sind strenge Anforderungen an die Begründungspflicht der Beschwerde gerechtfertigt. Entsprechende Beanstandungen sind vergleichbar mit den in <ref-law> genannten Rügen. Demzufolge genügt es nicht, einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten. Vielmehr ist in der Beschwerdeschrift nach den erwähnten gesetzlichen Erfordernissen darzulegen, inwiefern diese Feststellungen willkürlich bzw. unter Verletzung einer verfahrensrechtlichen Verfassungsvorschrift zustande gekommen sind (<ref-ruling> E. 1.4.3 S. 255).
In der Würdigung der Beweise steht dem Sachrichter ein breiter Ermessensspielraum zu; eine Verletzung von <ref-law> ist nur anzunehmen, wenn das kantonale Gericht sein Ermessen missbraucht, so wenn es offensichtlich unhaltbare Schlüsse zieht (<ref-ruling> E. 2.1 S. 219; <ref-ruling> E. 2.1 S. 9) oder erhebliche Beweise willkürlich ausser Acht lässt (BGE <ref-ruling> E. 2.1 S. 9). Die Aufhebung eines Entscheides rechtfertigt sich zudem nur, wenn er im Ergebnis willkürlich ist, wenn also als willkürlich gerügte Feststellungen rechtserhebliche Tatsachen betreffen und sich auf den Entscheid ausgewirkt haben (<ref-ruling> E. 2.1 S. 211; <ref-ruling> E. 2.1 S. 219).
3. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe die Beweise willkürlich gewürdigt mit der Feststellung, er habe eine ernsthafte Alternative für eine Weiterbeschäftigung im Betrieb der Beklagten nicht nachgewiesen.
3.1 Nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid zeichneten sich seit 2005 Strukturveränderungen im Formulardruck der Beschwerdegegnerin ab, wobei weder der Vorgesetzte des Beschwerdeführers noch die Abteilungsleiterin der Druckvorstufe in den Entscheidungsprozess betreffend die neue Firmenstrategie einbezogen waren. Der im September 2005 pensionierte Mitarbeiter, dessen Stelle der Beschwerdeführer nach seiner Behauptung betriebsintern hätte übernehmen können, hatte nach den Feststellungen der Vorinstanz nur Korrektur gelesen und diese Funktion gibt es in einem modernen grafischen Betrieb nicht mehr. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid geschlossen, der Aufgabenbereich der im September 2005 vakant werdenden Stelle habe sich massiv geändert. Wenn auch der Vorgesetzte des Beschwerdeführers und die Abteilungsleiterin der Druckvorstufe die neue Maschine evaluiert und den Beschwerdeführer in Kenntnis des Anforderungsprofils ins Spiel gebracht hätten, liege auf der Hand, dass die neue, jüngere Stelleninhaberin keiner umfassenden Umschulung bedurfte, während die Behauptung des Beschwerdeführers, dass er die rasante Entwicklung in der Drucktechnologie und die daraus resultierenden Herausforderungen problemlos bewältigt habe, nur die Anfangszeit seiner beruflichen Tätigkeit betreffe und sich auf einen schon vor Jahren erfolgten Wechsel auf Rollenoffsetmaschinen für die Herstellung von Geschäftsdrucksachen beziehe. Ausserdem habe der Beschwerdeführer in seiner angestammten Tätigkeit mit Rückenproblemen zu kämpfen gehabt und die schwere Arbeit mit den Druckplatten sei auch Bestandteil in der Vordruckstufe.
3.2 Der Beschwerdeführer kritisiert als qualifiziert falsch die Feststellungen im angefochtenen Entscheid, dass die Beschwerdegegnerin das Vorgehen seines damaligen Vorgesetzten und der Abteilungsleiterin der Druckvorstufe weder unterstützt noch kommentiert habe, dass die Arbeit an der neuen Maschine für ihn wegen seiner Rückenprobleme auch körperlich zu belastend gewesen wäre und dass sich der Aufgabenbereich der im September 2005 vakant gewordenen Stelle massiv geändert habe. Er vermag mit dieser Kritik den Schluss der Vorinstanz nicht als willkürlich auszuweisen, dass er eine ernsthafte Alternative für eine Weiterbeschäftigung an anderer Stelle im Betrieb der Beschwerdegegnerin nicht nachgewiesen habe. Denn aus dem unbestrittenen Umstand, dass die beiden Angestellten der Beschwerdegegnerin, welche die Arbeitsstelle an der neuen Maschine evaluiert hatten, ihrerseits nicht in den Umstrukturierungsprozess der Beschwerdegegnerin einbezogen waren, kann willkürfrei geschlossen werden, dass die Beschwerdegegnerin zu diesem Vorgehen keine Stellung bezog. Der Beschwerdeführer behauptet sodann selbst nicht, dass die vakant gewordene Stelle als solche hätte wieder besetzt werden sollen; er wendet sich gegen eine angebliche Feststellung, wonach die beiden Angestellten die aufgehobene (und nicht die neu zu schaffende) Stelle evaluiert hätten; eine derartige Feststellung ist dem angefochtenen Entscheid jedoch nicht zu entnehmen. Schliesslich hat die Vorinstanz im Wesentlichen geschlossen, die vom Beschwerdeführer als Alternative genannte Arbeitsstelle im Betrieb der Beschwerdegegnerin wäre für ihn nur nach einer Umschulung mit ungewissem Ausgang in Frage gekommen, während die neue Stelleninhaberin aufgrund ihrer Ausbildung keiner umfassenden Umschulung bedurfte; dass die Vorinstanz daneben noch die körperliche Belastung als weiteren Grund anführte, der gegen die Besetzung der Arbeitsstelle durch den Beschwerdeführer spreche, ändert an diesem Schluss nichts.
3.3 Der Schluss der Vorinstanz, dass der Beschwerdeführer die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung an einer anderen Arbeitsstelle im Betrieb der Beschwerdegegnerin nicht als ernsthafte Alternative hat nachweisen können, ist vertretbar und daher nicht willkürlich. Aus dem Umstand, dass zwei Angestellte der Beschwerdegegnerin eine neu zu schaffende Stelle an einer neuen Maschine im Blick auf eine allfällige Eignung des Beschwerdeführers evaluiert haben, ergibt sich entgegen seiner Ansicht keineswegs, dass er die erforderliche Eignung für diese Stelle gehabt hätte. Jedenfalls ist das Willkürverbot nicht verletzt, wenn aus einer blossen Evaluation nicht auf das erwünschte Resultat geschlossen wird. Ebenso wenig liegt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs darin, dass das Obergericht der Einschätzung der beiden Angestellten nicht folgte. Dass der Beschwerdeführer während seiner langjährigen Tätigkeit im Betrieb der Beschwerdegegnerin Umstellungen stets bewältigt und unbestritten an 12 verschiedenen Druckmaschinen gearbeitet hat, wie er in der Beschwerde vorbringt, hat die Vorinstanz berücksichtigt; sie hat dazu festgestellt, dass diese Umstellungen die Anfangszeit bzw. einen schon vor Jahren erfolgten Wechsel betreffen. Damit liegt - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - keine willkürliche Anwendung von <ref-law> LU vor. Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang auch die Beweise nicht willkürlich gewürdigt. Denn die erste Instanz hat in Würdigung der Zeugenaussagen geschlossen, die in der schriftlichen Kündigung angegebenen Gründe seien bestätigt worden und zum schriftlichen Arbeitszeugnis vom 1. Juni 2006 bestehe kein Widerspruch. Dass die Vorinstanz in diesem Zusammenhang auf eine Stelle im erstinstanzlichen Urteil verweist, die nicht einschlägig ist, mag unsorgfältig sein, bedeutet jedoch keine Verweigerung des rechtlichen Gehörs. Der Auffassung des Beschwerdeführers, auch das zweite Zitat der Vorinstanz, in dem sie auf seine Appellationsbegründung verweise, sei nicht einschlägig, kann nicht gefolgt werden. Selbst wenn der Beschwerdeführer an der angegebenen Stelle mit dem Begriff "Arbeitszeugnis" nicht das (ausdrücklich als solches überschriebene) Zeugnis vom 1. Juni 2006, sondern das Schreiben der Beschwerdegegnerin vom Dezember 2002 gemeint haben sollte, durfte die Vorinstanz seine Ausführungen dennoch auf das Zeugnis beziehen, ging es im Schreiben vom Dezember 2002 doch lediglich um Lohnanpassungen für das Jahr 2003. Schliesslich kann der Vorinstanz entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers kein überspitzter Formalismus vorgeworfen werden, wenn sie auch im Rahmen einer Appellation eine begründete Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid verlangt.
4. Der tatsächliche Schluss der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe den Nachweis für seine Behauptung nicht erbracht, dass eine ernsthafte Alternative zu seiner Weiterbeschäftigung im Betrieb der Beschwerdegegnerin vorhanden gewesen wäre, ist nicht willkürlich und daher für das Bundesgericht verbindlich. Bei dieser Sachlage ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz jeden Missbrauch des Kündigungsrechts der Beschwerdegegnerin verneint hat. Denn es ist unbestritten, dass die Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen erfolgte und somit als solche nicht missbräuchlich war und dass die Aktivitätsdauer des Beschwerdeführers im Zeitpunkt der Kündigung noch rund acht Jahre bis zur ordentlichen Pensionierung betrug, was jede Analogie zum amtlich in <ref-ruling> publizierten Urteil ausschliesst. Der Beschwerdeführer kann aus diesem Entscheid deshalb nichts zu seinen Gunsten ableiten.
5. Aus den genannten Gründen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die Gerichtskosten sind bei diesem Ausgang des Verfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Der Beschwerdegegnerin, die nicht durch einen Anwalt vertreten ist, sind keine Parteikosten erwachsen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, I. Kammer als Appellationsinstanz, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. April 2008
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Corboz Hürlimann | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'c8a8ebba-dce2-4516-8c66-75f634e11a0a', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'cffa8fe1-650d-4111-bc5c-8e25fc64fc41', 'c8a8ebba-dce2-4516-8c66-75f634e11a0a', 'ab7ba51a-0ed0-405d-b5e0-af62d3b8b4a3'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
146594fb-b7b4-4fa6-a452-ededcb1d9b5c | 2,004 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. C._ machte für die Steuerjahre 1999/2000 (Übergangsperiode) einen Abzug vom steuerbaren Einkommen für Krankheitskosten in der Höhe von 64'053 Franken geltend. In diesem Umfang hatte sie über eine 0901-Nummer der Swisscom Telefongespräche mit N._ geführt, die psychologische Beratung per Telefon anbot. Die Steuerverwaltung des Kantons Bern anerkannte den entsprechenden Betrag nicht als Krankheitskosten im Sinne von <ref-law>, was die Steuerrekurskommission des Kantons Bern auf Beschwerde hin schützte (Entscheid vom 20. April 2004).
1. C._ machte für die Steuerjahre 1999/2000 (Übergangsperiode) einen Abzug vom steuerbaren Einkommen für Krankheitskosten in der Höhe von 64'053 Franken geltend. In diesem Umfang hatte sie über eine 0901-Nummer der Swisscom Telefongespräche mit N._ geführt, die psychologische Beratung per Telefon anbot. Die Steuerverwaltung des Kantons Bern anerkannte den entsprechenden Betrag nicht als Krankheitskosten im Sinne von <ref-law>, was die Steuerrekurskommission des Kantons Bern auf Beschwerde hin schützte (Entscheid vom 20. April 2004).
2. Am 1. Juni 2004 hat C._ beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und für die direkte Bundessteuer den Betrag von 64'053 Franken als Krankheitskosten zum Abzug zuzulassen. Die Beschwerde ist offensichtlich unbegründet und kann im vereinfachten Verfahren nach Art.36a OG abgewiesen werden, ohne dass Vernehmlassungen oder weitere Akten einzuholen wären:
2.1 Von den steuerbaren Einkünften (Art. 16-23 DBG) werden unter anderem jene Krankheits-, Unfall- und Invaliditätskosten des Steuerpflichtigen abgezogen, die von ihm selbst getragen werden und mehr als 5 Prozent seines Reineinkommens ausmachen (<ref-law>). Gemäss dem Kreisschreiben Nr. 16 der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 14. Dezember 1994 (ASA 63 S. 727), dessen Inhalt bei der Lehre auf Zustimmung stösst (vgl. Peter Locher, Kommentar zum Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, Therwil/Basel 2001, N 78 zu Art. 33; Rainer Zigerlig/Guido Jud, in: Zweifel/Athanas [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Band I/2a: Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, Basel 2000, N 32 zu Art. 33) gelten als Krankheitskosten die Ausgaben für ärztliche Behandlungen, Spitalaufenthalte, Medikamente und Heilmittel, Brillen und medizinische Apparate sowie andere Kosten für medizinische Behandlungen. Nicht abzugsfähig sind dabei Aufwendungen, die den Rahmen "üblicher und notwendiger Massnahmen" übersteigen.
2.2 Der von der Beschwerdeführerin verlangte Abzug kann aus zwei Gründen nicht gewährt werden: Zum einen übersteigen die geltend gemachten Auslagen jedes vernünftige Mass und wären - zumindest zu einem grossen Teil - bereits deshalb nicht abziehbar. Die Aufwendungen für eine Behandlungen sind nur in jenem Umfang zum Abzug zuzulassen, in dem sie das medizinisch Gebotene betreffen, ansonsten die sozialpolitische Stossrichtung von <ref-law> aus den Augen verloren würde. Zum anderen handelt es sich bei der telefonischen Therapie unbestrittenermassen um eine völlig untaugliche Behandlung, welche in keiner Art und Weise geeignet war, die psychischen Probleme der Beschwerdeführerin tatsächlich zu lindern. Die entstandenen Kosten stellen deshalb zum Vornherein keine Krankheitskosten im Sinne des Gesetzes dar.
2.3 Am Gesagten ändert nichts, dass sich die Beschwerdeführerin offenbar weder über die Untauglichkeit der Behandlung noch über die Unangemessenheit der entstehenden Kosten im Klaren war.
2.3 Am Gesagten ändert nichts, dass sich die Beschwerdeführerin offenbar weder über die Untauglichkeit der Behandlung noch über die Unangemessenheit der entstehenden Kosten im Klaren war.
3. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (vgl. Art. 156 OG). Eine Parteientschädigung ist nicht auszurichten (vgl. Art. 159 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Steuerverwaltung Bern und der Steuerrekurskommission des Kantons Bern sowie der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. Juni 2004
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['8fbcc61d-3587-4a56-8f5a-57d8d7d3c4fa', '52061b7a-25af-4c4e-8a4b-2fc159bfa992', '081ba3ff-c22c-4119-83b6-11a1707f3f1b'] |
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1465a84f-e3df-49e5-a5af-31601dc90218 | 2,001 | fr | A.- Par contrat du 30 janvier 1985, E._ a été engagé par X._, à Paris, en qualité de cadre rattaché au Département international.
Dès le 14 octobre 1996, il a été détaché auprès de Y._ SA, à Genève, pour y occuper un poste de sous-directeur. Le 21 octobre 1996, les parties au contrat susmentionné ont précisé dans un avenant les conditions de ce détachement. Celui-ci était de durée indéterminée; l'employeur pouvait y mettre fin à tout moment, tandis que le salarié pourrait demander son rapatriement après trois années de séjour. L'avenant prévoyait par ailleurs que le salarié serait inscrit, pour le risque de vieillesse, à la Caisse des Français de l'étranger. X._ prenait à sa charge 8,2 pour cent des 15,9 pour cent de cotisations afférentes à ce risque. En outre, l'intéressé continuerait à être assuré aux Caisses de retraites (françaises) auxquelles X._ était affilié, soit l'ARCIL et l'APICIL.
L'ARCIL fait partie de l'Association des régimes de retraites complémentaires (ARRCO), tandis que l'APICIL est membre de l'Association générale des institutions de retraites des cadres (AGIRC). Enfin, l'employé continuerait à bénéficier, également, du contrat "Prévoyance Sociale" souscrit par X._ pour son personnel, pour la couverture des risques de décès et d'invalidité. Il était prévu que l'employeur verserait un montant de 34 300 francs français, payé en France, et qui était destiné à couvrir les cotisations à la charge du salarié pour le maintien de cette prévoyance sociale, sur la base d'un salaire annuel de référence de 379 060 francs français (soit le salaire avant le détachement).
L'avenant contenait par ailleurs la clause suivante à l'intention du salarié:
"Par ailleurs, si la réglementation locale fait obligation de cotiser à un fonds de retraite ou à tout autre organisme de prévoyance de nature similaire et, au cas où lors de votre départ vous pourriez prétendre à un versement quelconque ou à un remboursement de cotisations, seule la partie correspondant à la participation du salarié vous serait acquise, celle correspondant à la part employeur devant être reversée à celui-ci".
Auparavant, le 17 octobre 1996, E._ et Y._ SA avaient signé un contrat dans lequel ils avaient arrêté les conditions de l'engagement auprès de Y._ SA de E._. Le salaire annuel a été fixé à 170 000 francs suisses. Il était notamment prévu une retenue de 6 pour cent au titre de la prévoyance professionnelle (deuxième pilier) "étant entendu" que la part versée par l'employeur ne serait pas acquise au salarié.
B.- Par lettre du 27 juillet 1998, E._ a résilié les rapports de travail tant avec Y._ SA qu'avec X._.
Pendant son détachement auprès de Y._ SA , E._ a été affilié, du 1er novembre 1996 au 1er octobre 1998, à la Fondation de prévoyance en faveur du personnel de Y._ SA et des sociétés connexes (ci-après : la Fondation). La Fondation a régulièrement perçu les cotisations réglementaires de l'assuré et de son employeur.
Le 7 septembre 1998, Y._ SA a informé E._ que sa prestation de sortie auprès de la Fondation s'élevait à 16 985 fr. 10, montant qui représentait les cotisations versées par l'assuré, plus les intérêts. D'après le certificat de sortie établi par la Fondation, la part versée par l'employeur s'élevait, quant à elle, à 33 969 fr. 80. La Fondation a transféré le montant de 16 985 fr. 10 sur un compte de libre passage au nom de l'affilié auprès de la Banque cantonale de Genève.
Elle en a avisé l'assuré par lettre du 30 octobre 1998.
C.- Le 7 juin 1999, E._ a ouvert action contre la Fondation devant le Tribunal administratif du canton de Genève en concluant au transfert par la défenderesse, en plus du montant déjà versé, de la somme de 33 969 fr. 80, plus intérêts à 5 pour cent l'an à partir du 1er octobre 1998, sur un compte de libre passage auprès de la Banque cantonale de Genève.
La Fondation a conclu, principalement, au rejet de la demande. Subsidiairement, elle a conclu à ce que le tribunal lui donne acte qu'elle s'engageait à verser au demandeur la somme de 4666 fr. 30 au titre de prestation de sortie complémentaire. Ce montant représentait, selon la défenderesse, la part de l'avoir de vieillesse qui aurait dû être financée par l'employeur en vertu de la LPP.
Statuant le 10 octobre 2000, le Tribunal administratif a fait entièrement droit aux conclusions du demandeur.
D.- La Fondation interjette un recours de droit administratif dans lequel elle conclut à l'annulation de ce jugement et au rejet de la demande. Subsidiairement, elle réitère son engagement de verser la somme complémentaire de 4666 fr. 30, avec intérêts, "au titre de la prestation de sortie minimale LPP".
E._ conclut, sous suite de dépens, au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il propose d'admettre la conclusion subsidiaire de la Fondation. | Considérant en droit :
1.- Le litige concernant le montant d'une prestation de sortie est un litige en matière de prestations d'assurance, de sorte que le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances est déterminé par l'art. 132 OJ. Il n'est ainsi pas limité à la violation du droit fédéral - y compris par l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation - mais il s'étend également à l'opportunité de la décision attaquée.
Le tribunal n'est alors pas lié par l'état de fait constaté par la juridiction inférieure et il peut s'écarter des conclusions des parties, à l'avantage ou au détriment de celles-ci (<ref-ruling> consid. 1).
2.- Dans un premier moyen, la recourante soutient que l'intimé, contrairement à ce que retiennent les premiers juges, a présenté une demande d'exemption de l'assurance au sens de l'art. 1er al. 2 OPP 2. L'avenant du 21 octobre 1996 (contrat de détachement) conclu avec la maison mère et le contrat du 17 octobre 1996, conclu avec Y._ SA, qui portaient tous deux la signature de l'intimé, contenaient une telle demande, en raison de la renonciation explicite de l'intimé à la part des cotisations versées par l'employeur. L'intimé savait que les contrats en question avaient été portés à la connaissance de la Fondation, qui les avait "acceptés" par actes concluants. Selon la recourante, les cotisations versées à la Fondation l'ont ainsi été sans cause juridique.
a) Selon l'<ref-law>, sont soumis à l'assurance obligatoire les salariés qui ont plus de 17 ans et reçoivent d'un même employeur un salaire annuel supérieur au montant-limite fixé par l'<ref-law>. L'assurance obligatoire commence en même temps que les rapports de travail (<ref-law>, première partie de la phrase). Les critères juridiques de l'AVS sont déterminants pour décider de la qualité de salarié au sens de la LPP, sans toutefois que le statut de cotisant dans l'AVS soit formellement obligatoire (<ref-ruling> consid. 2a, 115 Ib 41 consid. 4 et les références).
b) Aux termes de l'<ref-law>, le Conseil fédéral définit les catégories de salariés qui, pour des motifs particuliers, ne sont pas soumis à l'assurance obligatoire.
C'est ce qu'il a fait en édictant l'art. 1er OPP 2. Selon l'alinéa 2 de cette disposition de l'ordonnance, les salariés dont l'activité en Suisse n'a probablement pas un caractère durable, et qui bénéficient de mesures de prévoyance suffisantes à l'étranger, seront exemptés de l'assurance obligatoire à condition qu'ils en fassent la demande à l'institution de prévoyance compétente.
Cette règle - qui s'applique uniquement à la prévoyance professionnelle obligatoire selon la LPP - a pour but de coordonner les régimes de prévoyance sur le plan international (Markus Moser, Die Zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, thèse Bâle 1992, p. 39). Elle vise certains salariés au service de sociétés étrangères ou d'organisations internationales qui sont déjà affiliés à l'étranger à une institution de prévoyance bien développée (voir à ce sujet le commentaire par l'Office fédéral des assurances sociales du projet de l'OPP 2, août 1983, p. 9). Il s'agit donc principalement de travailleurs détachés en Suisse, pour une durée relativement courte, qui conservent un lien de subordination avec leur employeur d'origine à l'étranger (Jacques-André Schneider, Les régimes complémentaires de retraite en Europe : Libre circulation et participation, 1994, pp. 82 et 363 sv.; voir aussi Ernst-J. Holzapfel, La réglementation relative au détachement de salariés dans les conventions de sécurité sociale conclues par la Suisse, in:
Sécurité sociale 4/1997, p. 226 ss).
L'exemption de l'assurance en vertu de cette disposition réglementaire exige, selon son texte clair ("wenn sie ein entsprechendes Gesuch. .." et "a condizione che ne faccia domanda. ..", selon les versions allemande et italienne) la présentation d'une demande émanant du salarié; l'institution ne peut donc en décider librement, quand bien même les conditions de fond d'une exemption seraient réunies (voir aussi Jürg Brühwiler, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Berne 1989, p. 271, ch. 20). A cet égard, il existe d'ailleurs un parallélisme entre l'art. 1er al. 2 OPP 2 et l'<ref-law> (Brühwiler, op. cit. , p. 274, ch. 24). D'après cette disposition de la LAVS, ne sont pas assurées les personnes affiliées à une institution officielle étrangère d'assurance-vieillesse et survivants si l'assujettissement à la loi constitue pour elles un cumul de charges trop lourdes :
cette exemption de l'AVS, tout comme celle qui est prévue à l'art. 1er al. 2 OPP 2, est subordonnée à une demande de l'assuré (<ref-ruling> consid. 2a).
La demande d'exemption constitue d'autre part l'exercice d'un droit formateur. Elle est définitive, sous réserve d'un vice de la volonté (Brühwiler, op. cit. , p. 271, ch. 20; Moser, op. cit. , p. 39 sv. et note de bas de page 114). Eu égard au but de protection sociale visé par le principe de la soumission obligatoire des travailleurs à la LPP, la demande d'exemption au sens de l'art. 1er al. 2 OPP 2 doit être formulée de manière explicite et non équivoque. Cette exigence se justifie aussi par le fait qu'il importe de savoir, dès le début des rapports de travail, s'il existe ou non une couverture d'assurance selon la LPP pour le cas où une éventualité assurée se produirait (cf. <ref-ruling> consid. b).
c) En l'espèce, l'argumentation de la recourante, qui voit une demande d'exemption dans la renonciation de l'intimé à la part des cotisations de l'employeur, n'est pas fondée. En fait, les clauses contractuelles invoquées par la recourante n'ont d'autre objet que de limiter les droits de l'assuré, lors du calcul de la prestation de sortie, au montant de ses propres cotisations. Elles ne contiennent aucun élément qui permettrait d'en déduire que l'intimé ait voulu purement et simplement être exempté de l'assurance.
De telles clauses violent certes l'<ref-law>, ainsi que les art. 17 al. 1 et 20 al. 2 du règlement de la recourante, dispositions du règlement selon lesquelles la prestation de sortie correspond à la totalité du compte individuel de l'assuré (avec les contributions de l'employeur).
Le fait que les parties ont en l'occurrence adopté une solution contraire à la loi et au règlement de l'institution de prévoyance n'est pas un indice de nature à démontrer que le salarié désirait être exempté de l'assurance obligatoire selon la LPP. En tout cas, on n'est pas en présence d'une demande explicite et non équivoque de sa part.
3.- A titre subsidiaire, la recourante soutient que l'intimé, pour la prévoyance plus étendue, n'était pas affilié à la Fondation. Elle invoque l'art. 5 al. 1 de son règlement, qui contient une disposition selon laquelle l'affiliation suppose que la personne exerce une activité durable en Suisse et qu'elle ne bénéficie pas de mesures de prévoyance suffisantes à l'étranger. Or, dans le cas particulier, prétend la recourante, ces conditions n'étaient pas remplies. L'activité en Suisse avait un caractère temporaire.
L'intimé pouvait prétendre à une retraite annuelle projetée de 255 082 francs français en vertu de sa couverture à l'étranger. Le taux de remplacement du revenu de retraite, par rapport à un salaire de référence de 379 060 francs français, s'élevait à 67,29 pour cent.
D'après la recourante, cette couverture doit être qualifiée de suffisante au sens du règlement de la Fondation. Par ailleurs, l'affiliation de l'intimé ne pouvait pas résulter d'une convention particulière par laquelle les parties auraient dérogé à l'ordre réglementaire. Une telle dérogation n'était pas possible, en l'absence d'un accord écrit des parties soumis à l'approbation de l'autorité de surveillance.
Elle eût été au demeurant incompatible avec le principe de l'égalité de traitement entre affiliés.
Finalement, la recourante prétend qu'elle se trouvait dans une erreur essentielle quand elle a perçu des cotisations pour le compte de l'intimé, dès lors que celui-ci ne pouvait pas être affilié à la prévoyance professionnelle.
Elle a cru, de bonne foi, que seules les cotisations personnelles de l'assuré donnaient lieu à des obligations juridiques de sa part et qu'elle pouvait ainsi créer un régime spécial en son sein, nonobstant le texte du règlement.
Par la suite, elle aurait constaté son erreur, après consultation d'un juriste spécialisé.
a) Dans le domaine de la prévoyance professionnelle plus étendue (sur cette notion, voir par exemple <ref-ruling> consid. 4b), l'assuré est lié à l'institution de prévoyance par un contrat innommé (sui generis) dit de prévoyance, dont le règlement de prévoyance constitue le contenu préformé, savoir ses conditions générales, auxquelles l'assuré se soumet expressément ou par actes concluants (p. ex. en conservant le règlement reçu, en payant des cotisations ou en acceptant la déduction correspondante sur son salaire). L'interprétation du règlement doit dès lors se faire selon les règles générales qui sont applicables pour interpréter les contrats (<ref-ruling> consid. 4b et les références).
b) La disposition réglementaire invoquée ici par la recourante laisse une très grande liberté d'appréciation aux parties dans l'interprétation qu'il convient de lui donner, quand il s'agit de savoir si l'assuré bénéficie d'une couverture suffisante à l'étranger ou si l'activité en Suisse a un caractère durable. Ces notions ne s'apprécient pas tant selon des critères purement objectifs (non définis en l'occurrence dans le règlement), mais au regard de l'ensemble des circonstances. Il appartient, le cas échéant, à l'institution de prévoyance de procéder à un examen détaillé des conditions de la prévoyance professionnelle à l'étranger. Ainsi, s'il existe une couverture d'assurance à l'étranger et que les parties, néanmoins, concluent le contrat de prévoyance, c'est qu'elles admettent, implicitement tout au moins, que les conditions d'une affiliation sont remplies. Elles considèrent en particulier que la couverture d'assurance à l'étranger n'est pas suffisante, compte tenu des circonstances, et qu'elle est susceptible d'être améliorée. Le seul fait que l'institution de prévoyance puisse, au moment où survient un cas de libre passage ou un cas de prévoyance, avoir une appréciation différente à propos des conditions réglementaires de l'affiliation n'entraîne pas une invalidation du contrat.
Il est ainsi incontestable que les parties ont en l'espèce conclu un contrat de prévoyance, à tout le moins par actes concluants (paiement de cotisations par l'employeur et le salarié, remise de fiches individuelles sur le montant des prestations etc.). Si la recourante entendait se prévaloir de la disposition réglementaire en cause, il lui incombait d'emblée d'en manifester la volonté de manière clairement reconnaissable par l'assuré. Non seulement elle n'en a rien fait, mais elle a démontré, par actes concluants, qu'elle considérait qu'il n'existait aucun obstacle à l'affiliation de l'intimé.
c) C'est à tort, par ailleurs, que la recourante se prétend victime d'une erreur essentielle.
Selon l'<ref-law>, le contrat n'oblige pas celle des parties qui, au moment de le conclure, était dans une erreur essentielle. Est une erreur essentielle, notamment, l'erreur dite de base telle que l'entend l'<ref-law>. Un contractant peut invoquer cette erreur s'il s'est trompé sur un point déterminé qu'il considérait comme un élément nécessaire du contrat et dont l'autre partie a reconnu ou pouvait reconnaître qu'il avait un tel caractère; il faut encore que l'erreur concerne un fait qu'il est objectivement justifié de considérer comme un élément essentiel. L'erreur peut aussi consister dans la méconnaissance d'une situation juridique (<ref-ruling> consid. 3b, 300 consid. 2c, 114 II 139 consid. 2).
En l'occurrence, le moyen soulevé est dépourvu de pertinence. La recourante est une institution de prévoyance qui est gérée en Suisse par des spécialistes reconnus du deuxième pilier. Elle a eu connaissance des conditions du détachement de l'intimé par X._ et des conditions de son engagement par Y._ SA. Dans de telles circonstances, on ne voit pas qu'elle ait pu se faire une représentation inexacte de la situation, notamment juridique, concernant les conditions d'affiliation de l'intimé.
d) Enfin, on ne peut pas retenir que les parties ont dérogé au règlement de la Fondation par une convention particulière.
Pendant la durée du détachement en Suisse de l'intimé, le salaire convenu était de 170 000 francs suisses par an, ce qui correspond, en francs français (selon un cours de change approximatif de 24 francs suisses pour 100 FF) à un montant très largement supérieur au salaire de référence avant le détachement. La pension de retraite qui était garantie à l'intimé en France (environ 61 000 francs suisses par an après conversion en monnaie suisse du montant de la rente projetée de 255 082 francs français) se trouvait proportionnellement réduite. Vu l'importance de la rémunération versée en Suisse et s'agissant d'un cadre supérieur d'un grand établissement bancaire, les parties au contrat de prévoyance pouvaient légitimement considérer comme justifiées des mesures complémentaires de prévoyance.
Elles étaient de surcroît fondées à qualifier de durable l'activité en Suisse de l'intimé, attendu que le détachement était prévu pour une durée indéterminée. Compte tenu du large pouvoir d'appréciation qui est réservé aux parties dans l'interprétation du règlement et qui résulte de l'absence de critères objectifs pour définir le caractère durable de l'activité ou la notion de prévoyance suffisante (supra let. b), l'affiliation de l'intimé ne s'écartait pas des conditions fixées par l'art. 5 al. 1 du règlement de la recourante.
Il est dans ces circonstances superflu d'examiner le cas sous l'angle du respect de la forme requise pour l'adoption d'une convention particulière entre parties ou à la lumière du principe d'égalité de traitement entre les destinataires (voir à ce sujet <ref-ruling> consid. 4b; Hans Michael Riemer, Vorsorge-, Fürsorge- und Sparverträge der beruflichen Vorsorge, in: Innominatverträge, Festgabe zum 60. Geburtstag von Walter R. Schluep, Zurich 1988, p. 237).
4.- La recourante ne peut non plus opposer à l'intimé l'accord conclu avec l'employeur au sujet de la restitution des cotisations d'employeur pour la prévoyance professionnelle plus étendue. En effet, une telle clause se heurte à la règle de l'<ref-law> qui est de droit impératif et elle est, partant, illicite (<ref-ruling> consid. 4; Hermann Walser, Weitergehende berufliche Vorsorge, in :
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, ch. 155 ss).
C'est en conséquence à bon droit que les premiers juges ont condamné la recourante à transférer sur le compte de libre passage de l'intimé une prestation de sortie égale à la totalité du montant atteint au jour du départ par le compte individuel de l'assuré, soit également la part versée par l'employeur, conformément à l'art. 20 du règlement de la Fondation.
5.- Il suit de là que le recours de droit administratif est mal fondé.
Vu la nature du litige (supra consid. 1), la procédure est gratuite (art. 134 OJ).
D'autre part, l'intimé, qui obtient gain de cause, a droit à une indemnité de dépens à la charge de la recourante (art. 159 al. 1 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
prononce :
I. Le recours est rejeté.
II. Il n'est pas perçu de frais de justice.
III. L'avance de frais versée par la recourante, d'un montant de 3000 fr., lui est restituée.
IV. La recourante versera à l'intimé une indemnité de 2500 fr. (y compris la taxe à la valeur ajoutée) à titre de dépens pour la procédure fédérale.
V. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au
Tribunal administratif du canton de Genève et à
l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 26 septembre 2001
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la Ière Chambre :
Le Greffier : | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '17261100-89c4-4ebe-aac2-1f8fa5bb0514', 'a1afb1c2-db4f-4299-a6bf-c2aca1d44d29', '0c1bf613-656c-42e0-847e-8e340bbde726', '9e805657-d5e3-4a94-8328-5e71d5c0da3b', '53b42a64-b12f-44e3-8c76-98f047cf6a00', '25c76559-0095-4a69-a954-a4f20bcf4c52', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836'] |
1467b080-f3f9-497a-b0c3-37bbb2c39d0b | 2,010 | fr | Faits:
A. A._, né en 1967, et dame A._, née en 1966, se sont mariés le 19 octobre 1999 à Genève. Les époux n'ont pas conclu de contrat de mariage.
Aucun enfant n'est issu de leur union.
Les époux A._ vivent séparés depuis le mois de mai 2005.
B. B.a Par acte du 20 août 2007, l'époux, alors domicilié à B._, a formé une requête unilatérale en divorce auprès du Tribunal de première instance du canton de Genève. Les époux A._ n'ont pas sollicité de mesures provisoires durant la procédure.
Par jugement du 5 mars 2009, le tribunal a prononcé le divorce des parties. Il a entre autres attribué l'immeuble en copropriété des parties à l'épouse, à charge pour elle de reprendre à son seul nom la dette hypothécaire y relative et de verser à l'époux une soulte de 247'000 fr., ainsi que condamné celui-ci à s'acquitter de la somme de 10'038 fr. 20 à titre de liquidation du régime matrimonial.
B.b Statuant sur appel de A._, par arrêt du 12 février 2010, la Cour de justice du canton de Genève a partiellement réformé ledit jugement, en ce sens qu'elle a condamné dame A._ à verser à son époux la somme de 12'107 fr. à titre de liquidation du régime matrimonial. Elle a pour le surplus confirmé la condamnation de l'épouse à s'acquitter d'un montant de 247'000 fr. pour la reprise de la part de copropriété du mari mais en a précisé la formulation.
C. Le 22 mars 2010, A._ a formé un recours en matière civile auprès du Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant à son annulation ainsi qu'au renvoi de la cause à l'instance cantonale afin qu'elle ordonne une nouvelle expertise de l'immeuble copropriété des parties ainsi qu'une expertise comptable aux fins de déterminer la part du compte - ouvert au nom de l'intimée auprès de la banque C._ - lui revenant. Il requiert également que le Tribunal fédéral constate que la somme de 950 fr. par mois, calculée de juin 2005 jusqu'au versement effectif de la soulte, sera prélevée sur la part au bénéfice de l'intimée au titre d'indemnité pour l'usage de l'immeuble en copropriété (ch. 3); que le montant de 3'000 fr. sera prélevé sur la part au bénéfice de l'intimée au titre des intérêts hypothécaires acquittés par lui pour le troisième trimestre 2005 (ch. 4); que les dettes d'impôts à hauteur de 28'046 fr. 35, 5'111 fr. 95 et 4'904 fr. 45 (recte 24'904 fr. 45) constituent des passifs entrant dans la liquidation du régime matrimonial (ch. 5); que les frais engagés par les parties dans le cadre de la procédure en liquidation du régime matrimonial devront être partagés par moitié à charge de chacune d'elles. Il se plaint d'une violation des art. 2, 210 et 647 ss CC, ainsi que de l'art. 9 Cst.
L'intimée conclut à l'irrecevabilité des conclusions 3, 4 et 5 ainsi qu'au rejet du recours pour le surplus. La Cour de justice se réfère aux considérants de son arrêt. | Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 et les références citées).
1.1 Interjeté dans le délai légal (<ref-law>), contre une décision finale (<ref-law>), par une partie qui a succombé en dernière instance cantonale (<ref-law> et <ref-law>), dans une affaire de divorce (<ref-law>) dont seuls des effets accessoires (liquidation du régime matrimonial) de nature pécuniaire d'une valeur supérieure à 30'000 fr. sont litigieux (<ref-law>), le recours en matière civile est en principe recevable.
1.1 Interjeté dans le délai légal (<ref-law>), contre une décision finale (<ref-law>), par une partie qui a succombé en dernière instance cantonale (<ref-law> et <ref-law>), dans une affaire de divorce (<ref-law>) dont seuls des effets accessoires (liquidation du régime matrimonial) de nature pécuniaire d'une valeur supérieure à 30'000 fr. sont litigieux (<ref-law>), le recours en matière civile est en principe recevable.
1.2 1.2.1 Le recours en matière civile des <ref-law> étant une voie de réforme (art. 107 al 2 LTF), le recourant ne doit pas se borner à demander l'annulation de la décision attaquée et le renvoi de la cause à l'instance cantonale; il doit également, sous peine d'irrecevabilité, prendre des conclusions sur le fond du litige. Il n'est fait exception à ce principe que lorsque le Tribunal fédéral, s'il admettait le recours, ne serait pas en mesure de statuer lui-même sur le fond, faute d'un état de fait suffisant, mais devrait renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour complément d'instruction (<ref-ruling> consid. 3.1 et les références citées).
1.2.2 En l'espèce, le recourant requiert une nouvelle expertise de l'immeuble en copropriété des parties ainsi qu'une expertise comptable aux fins de déterminer la part du compte - ouvert au nom de l'intimée auprès de la banque C._ - lui revenant. En conséquence, si le Tribunal fédéral devait admettre le recours, il ne serait pas à même de rendre un arrêt final mais devrait renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour que celle-ci ordonne les expertises requises. Les conclusions du recourant tendant à l'annulation de l'arrêt attaqué ainsi qu'au renvoi de la cause à l'instance cantonale sont dès lors recevables, de même que les conclusions constatatoires 3, 4 et 5, contrairement à ce que prétend l'intimée.
2. 2.1 Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Cela étant, eu égard à l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), il n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 1.1; <ref-ruling> consid. 2.2). Le recourant doit par conséquent discuter les motifs de la décision entreprise et indiquer précisément en quoi il estime que l'autorité précédente a méconnu le droit; il suffit qu'à la lecture de son exposé, on comprenne clairement quelles règles de droit auraient été, selon lui, transgressées par l'autorité cantonale (arrêt 5A_129/2007 du 28 juin 2007 consid. 1.4; <ref-ruling> consid. 2a). En outre, le Tribunal fédéral ne connaît de la violation des droits fondamentaux ou du droit cantonal que si ce grief a été soulevé et motivé par le recourant (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 1.4.2). Si le recourant se plaint de la violation de tels droits, il doit satisfaire au principe d'allégation (Rügeprinzip, principio dell'allegazione). Il doit ainsi indiquer précisément quelle disposition constitutionnelle ou légale a été violée et démontrer, par une argumentation précise, en quoi consiste la violation. Le Tribunal fédéral n'examine en effet de tels griefs que s'ils ont été invoqués et motivés, c'est-à-dire s'ils ont été expressément soulevés et exposés de façon claire et détaillée (<ref-ruling> consid. 1.4; <ref-ruling> consid. 1.4.2). Il n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 3).
2.2 Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si ces faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Le recourant qui entend invoquer que les faits ont été établis de manière manifestement inexacte (<ref-law>), c'est-à-dire que les constatations de fait sont arbitraires au sens de l'art. 9 Cst. (ATF <ref-ruling> consid. 1.2.2), doit satisfaire au principe d'allégation susmentionné (consid. 2.1).
3. Le recourant reproche avant tout à la Cour de justice de ne pas avoir ordonné les expertises qu'il a requises devant elle et, ainsi, d'avoir procédé à une appréciation arbitraire des preuves. Il invoque une violation de l'art. 9 Cst.
3.1 De jurisprudence constante, le Tribunal fédéral se montre réservé en matière de constatation des faits et d'appréciation des preuves, vu le large pouvoir qu'il reconnaît en ce domaine aux juridictions cantonales (<ref-ruling> consid. 4b; <ref-ruling> consid. 9 et les références citées). Il n'intervient, du chef de l'art. 9 Cst., que si l'autorité cantonale n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, a omis sans raison objective de tenir compte de preuves pertinentes ou a effectué, sur la base des éléments recueillis, des déductions insoutenables; encore faut-il que la décision attaquée en soit viciée dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 2a; cf. aussi ATF <ref-ruling> consid. 1.4.3). Le juge est par ailleurs autorisé à effectuer une appréciation anticipée des preuves déjà disponibles et, s'il peut admettre de façon exempte d'arbitraire qu'une preuve supplémentaire offerte par une partie serait impropre à ébranler sa conviction, refuser d'administrer cette preuve (<ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 7b).
3.1 De jurisprudence constante, le Tribunal fédéral se montre réservé en matière de constatation des faits et d'appréciation des preuves, vu le large pouvoir qu'il reconnaît en ce domaine aux juridictions cantonales (<ref-ruling> consid. 4b; <ref-ruling> consid. 9 et les références citées). Il n'intervient, du chef de l'art. 9 Cst., que si l'autorité cantonale n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, a omis sans raison objective de tenir compte de preuves pertinentes ou a effectué, sur la base des éléments recueillis, des déductions insoutenables; encore faut-il que la décision attaquée en soit viciée dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 2a; cf. aussi ATF <ref-ruling> consid. 1.4.3). Le juge est par ailleurs autorisé à effectuer une appréciation anticipée des preuves déjà disponibles et, s'il peut admettre de façon exempte d'arbitraire qu'une preuve supplémentaire offerte par une partie serait impropre à ébranler sa conviction, refuser d'administrer cette preuve (<ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 7b).
3.2 3.2.1 En l'espèce, la Cour de justice a estimé qu'aucun élément n'indiquait que l'expertise judiciaire de l'immeuble copropriété des parties, exécutée en première instance et dont les résultats chiffrés avaient alors expressément été admis par le recourant, serait défectueuse ou insuffisante. Elle en a conclu qu'il n'y avait pas lieu d'ordonner une nouvelle expertise. Cette appréciation anticipée des preuves par l'autorité cantonale ne prête pas le flanc à la critique. En effet, dans ses écritures cantonales, le recourant s'est limité à produire des annonces publicitaires de mise en vente de biens immobiliers qu'il jugeait comparables sans remettre expressément en cause le résultat de l'expertise dont il avait dans un premier temps admis les évaluations. De plus, il ne discutait en rien les éléments de l'expertise exposant les raisons qui avaient motivé chacun des chiffres retenus. Dans ces circonstances, on ne saurait reprocher à la Cour de justice un quelconque arbitraire lorsqu'elle a refusé d'ordonner une nouvelle expertise. Mal fondé, le recours doit être rejeté sur ce point.
3.2.2 S'agissant de la demande d'expertise comptable du compte bancaire devant établir la part du compte - ouvert au nom de l'intimée auprès de la banque C._ - revenant au recourant, l'autorité cantonale n'y a pas donné suite au motif que celui-ci ne l'avait pas sollicitée en première instance et que, de toute manière, une telle expertise ne permettrait pas de faire des calculs plus précis que ceux qu'il était possible d'établir sans difficulté sur la base des pièces produites. Dans ses écritures, le recourant se contente d'opposer son propre calcul de ladite part; il se borne ainsi à contester de manière appellatoire l'appréciation de l'autorité cantonale, sans démontrer qu'elle serait arbitraire, c'est-à-dire manifestement insoutenable (sur cette notion: <ref-ruling> consid. 5.4 et les arrêts cités; cf. consid. 2.1 supra). Faute de satisfaire aux exigences d'allégation et de motivation requises (<ref-law>), le grief est irrecevable. Au demeurant, le recourant ne prétend pas que la Cour de justice aurait procédé à une application arbitraire de l'art. 307 de la loi [de la république et canton de Genève] de procédure civile du 10 avril 1987 (LPC, RSG E 3 05) qui traite des mesures probatoires en appel.
4. Alors même que son épouse a payé tous les intérêts hypothécaires dès janvier 2006, le recourant estime qu'elle lui doit 950 fr. par mois pour l'utilisation exclusive de l'immeuble de juin 2005 jusqu'au jour du paiement de la soulte. À ce sujet, il fait grief à l'autorité cantonale d'avoir constaté que les parties n'avaient pas conclu de convention quant à l'usage de l'immeuble en copropriété. Il y voit également une violation des art. 2 et 647 ss CC.
4.1 En cas de divorce, le partage d'un bien en copropriété, comme le règlement des autres rapports juridiques spéciaux existant entre les époux, doit être effectué avant de passer à la liquidation du régime matrimonial selon les <ref-law> (arrêt 5C.87/2003 du 19 juin 2003, consid. 4.1; Deschenaux/Steinauer/Baddeley, Les effets du mariage, 2e éd., 2009, n. 1142 ss). Lorsqu'un bien est en copropriété, un époux peut demander, en sus des autres mesures prévues par la loi, que ce bien lui soit attribué entièrement s'il justifie d'un intérêt prépondérant, à charge de désintéresser son conjoint (<ref-law>).
À teneur de l'art. 648 al. 1 2e phrase CC, le copropriétaire jouit de la chose et en use dans la mesure compatible avec le droit des autres. Une convention par laquelle deux copropriétaires conviennent que l'un d'eux aura l'usage exclusif d'un immeuble en copropriété et versera à l'autre un montant périodique ne constitue pas un bail mais une convention au sens des <ref-law> (Steinauer, Les droits réels, Tome premier, 4e éd., 2007, n. 1240a; arrêt du Tribunal fédéral du 11 mai 1988 in: La Semaine judiciaire 1988, p. 521).
4.2 En l'espèce, l'autorité cantonale a constaté que les parties n'avaient conclu aucune convention au sujet d'une éventuelle indemnité à verser par l'intimée pour l'usage exclusif de l'immeuble en copropriété et que le recourant avait expressément reconnu, lors de l'audience de comparution personnelle du 1er novembre 2007, qu'il n'avait jamais été question entre les parties d'un quelconque loyer lors de la séparation.
4.3 Le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir nié l'existence d'une convention quant au versement d'une indemnité pour l'usage de l'immeuble en copropriété. Il se limite alors à relater certains événements dont il s'efforce ensuite de démontrer, dans ses motifs, qu'ils lui permettraient de prétendre à l'allocation d'une indemnité de la part de son épouse. Il allègue en particulier qu'il a toujours fait part de son intention de vendre l'immeuble ou de le louer et que, lors de la séparation, l'intimée y vivait seule alors que, depuis, elle s'y est installée avec la famille qu'elle a fondée avec un tiers. Le comportement de l'intimée consistant ainsi à invoquer l'inexistence d'un accord serait contraire à la bonne foi et consacrerait un abus de droit. Dans ces circonstances, la Cour de justice se devait, selon lui, de déduire qu'un usage exclusif de l'immeuble ne saurait être envisagé sans contreprestation. Le recourant ne démontre donc aucunement l'arbitraire dans la constatation des faits cantonale: sa critique s'épuise en effet dans des affirmations qui ne sont susceptibles de prouver ni l'existence d'une convention ni un prétendu comportement de l'intimée contraire à la bonne foi, de sorte qu'elle est irrecevable (cf. consid. 2.1 supra). Au demeurant, force est de constater que le recourant ne prétend pas que son épouse ait jamais admis le versement, en sus du paiement des intérêts hypothécaires payés depuis janvier 2006, d'une quelconque indemnité pour l'usage exclusif de l'immeuble, ni n'allègue avoir requis de mesures provisoires lesquelles eussent pourtant été susceptibles de régler les modalités de l'usage exclusif de l'immeuble en copropriété pour la durée de la procédure (art. 137 et 176 CC).
Quant aux griefs tirés de la violation des art. 2 et 647 ss CC, ils reposent sur une appréciation des faits modifiés, à savoir la prétendue existence d'un accord entre les parties relatif au versement d'une indemnité pour l'usage exclusif de l'immeuble en copropriété, accord dont le recourant n'est pas parvenu à démontrer la conclusion. Ils se révèlent dès lors également irrecevables.
5. Le recourant reproche encore à l'autorité cantonale de ne pas avoir ordonné le remboursement de la somme de 3'000 fr. en restitution des intérêts hypothécaires dont il s'est acquitté pour le troisième trimestre 2005.
5.1 Aux termes de l'<ref-law>, les frais d'administration, impôts et autres charges résultant de la copropriété ou grevant la chose commune sont supportés, sauf disposition contraire, par tous les copropriétaires en raison de leurs parts (al. 1); si l'un des copropriétaires paie au-delà de sa part, il a recours contre les autres dans la même proportion (al. 2). Selon la jurisprudence, sont notamment des autres charges au sens de l'<ref-law> le remboursement des intérêts hypothécaires et l'amortissement du capital (<ref-ruling> consid. 7a; <ref-ruling> consid. 4; arrêt 5C.56/2004 du 13 août 2004 consid. 4.1).
5.2 L'autorité cantonale a estimé que chacune des parties devait supporter à part égale les charges de l'immeuble en copropriété, un recours n'étant prévu que pour celui qui a payé au-delà de sa part. Aussi, elle a considéré que le recourant ne pouvait obtenir le remboursement des intérêts hypothécaires dont il s'était acquitté pour le troisième trimestre 2005 puisque l'intimée s'était chargée du paiement de tous les intérêts depuis lors.
Le recourant se contente ici de présenter sa propre appréciation des faits, sans démontrer sur quelle base juridique il entend fonder sa demande en remboursement ni critiquer précisément les arguments de la motivation de l'arrêt cantonal sur ce point. En effet, il se limite, en une seule et unique phrase, à prétendre de manière péremptoire que les intérêts hypothécaires auraient dû être supportés intégralement par son épouse depuis la séparation. Or, il ne suffit pas de dire que le droit fédéral a été violé; encore faut-il indiquer en quoi consiste cette violation au vu des faits constatés (<ref-law>; cf. consid. 2.1 supra). Insuffisamment motivé, le grief est irrecevable.
6. Le recourant se plaint enfin de ce que l'autorité cantonale a refusé de comptabiliser la dette fiscale accumulée en vue de disposer des fonds propres nécessaires pour l'acquisition de la maison de X._.
6.1 A titre liminaire, il faut relever que, dans ses conclusions, le recourant chiffre les dettes fiscales à 28'046 fr. 35, 5'111 fr. 95 et 4'904 fr. 45 alors qu'il ressort des motifs du recours ainsi que des pièces produites que, s'agissant du dernier montant, une dette fiscale de 24'904 fr. 45 et non de 4'904 fr. 45 est alléguée. De jurisprudence constante, le Tribunal fédéral interprète les conclusions à la lumière de la motivation, pour autant que celle-ci exprime clairement la volonté du recourant (<ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1.4). En l'espèce, il convient par conséquent de retenir un montant de 24'904 fr. 45 tant il est manifeste que le mandataire du recourant a commis une erreur de plume lors de la rédaction de ses conclusions.
6.2 La Cour cantonale a jugé que, au moment de l'introduction de l'action, le recourant n'avait pas encore contracté les dettes fiscales alléguées puisque les taxations y afférentes ne sont intervenues que plus tard, à savoir entre novembre 2007 et janvier 2008. Elle en a déduit que dites dettes étaient nées après la dissolution du régime et ne devaient dès lors pas être prises en compte. Le recourant ne conteste pas que les décisions de taxation ont été notifiées postérieurement à la liquidation du régime; en revanche il argue que les dettes fiscales existaient déjà antérieurement puisqu'il s'agissait des impôts pour l'année 2006 dont il s'était abstenu de verser les acomptes provisionnels. Il invoque une violation de l'<ref-law>.
6.2 La Cour cantonale a jugé que, au moment de l'introduction de l'action, le recourant n'avait pas encore contracté les dettes fiscales alléguées puisque les taxations y afférentes ne sont intervenues que plus tard, à savoir entre novembre 2007 et janvier 2008. Elle en a déduit que dites dettes étaient nées après la dissolution du régime et ne devaient dès lors pas être prises en compte. Le recourant ne conteste pas que les décisions de taxation ont été notifiées postérieurement à la liquidation du régime; en revanche il argue que les dettes fiscales existaient déjà antérieurement puisqu'il s'agissait des impôts pour l'année 2006 dont il s'était abstenu de verser les acomptes provisionnels. Il invoque une violation de l'<ref-law>.
6.3 6.3.1 En cas de divorce, la dissolution du régime de la participation aux acquêts rétroagit au jour de la demande (<ref-law>). Les acquêts et les biens propres de chaque époux sont disjoints dans leur composition à cette date (<ref-law>). Dès ce moment-là, il ne peut plus y avoir formation de nouveaux acquêts ou accroissement de ceux-ci (<ref-ruling> et les références citées) pouvant donner lieu à un droit de participation au bénéfice. Il ne peut plus davantage y avoir de modification des passifs du compte d'acquêts: les dettes qui sont nées postérieurement à la dissolution du régime ne sont plus prises en considération, alors que celles qui lui sont antérieures, mais ont été acquittées après, en font partie (arrêt 5C.229/2002 du 7 février 2003 consid. 3.1.1; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, n. 21 ad <ref-law>; DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, op. cit. n. 1132 ss).
6.3.2 Une créance d'impôt naît lorsque l'état de fait auquel la loi fiscale rattache son apparition est réalisé. Ainsi, pour qu'un assujettissement fiscal conduise dans un cas d'espèce à la naissance de la créance d'impôt, il faut que les faits générateurs auxquels la loi rattache la perception d'un impôt déterminé soient réunis. Le moment de la naissance de la créance dépend des caractéristiques de l'objet de l'impôt. Par exemple, en matière d'impôt sur les bénéfices en capital, le fait générateur est la réalisation d'un gain. La décision de taxation n'a aucun effet constitutif, elle n'est pas une condition de l'existence de la créance d'impôt. En effet, elle ne fait que contrôler quelle est la quotité de la créance fiscale et constitue en règle générale une condition de l'exécution forcée (<ref-ruling> consid. 4a; OBERSON, Droit fiscal suisse, 3e éd., 2007, p. 489; RIVIER, Droit fiscal suisse, l'imposition du revenu et de la fortune, 2e éd., 1998 p. 213; BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 6e éd., 2002, p. 307 ss).
6.3.3 À teneur de l'art. 3 al. 1 de la loi fédérale sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes du 14 décembre 1990 (LHID, RS 642.14), les personnes physiques sont assujetties à l'impôt à raison du rattachement personnel, lorsque, au regard du droit fiscal, elles sont domiciliées dans le canton. En cas de transfert, à l'intérieur de la Suisse, du domicile au regard du droit fiscal, les conditions de l'assujettissement à raison du rattachement personnel sont réalisées pour la période fiscale en cours dans le canton du domicile à la fin de cette période (<ref-law>). L'impôt sur le revenu a pour objet tous les revenus du contribuable (<ref-law>); l'impôt sur la fortune, l'ensemble de la fortune nette (<ref-law>). Le revenu imposable se détermine d'après les revenus acquis pendant la période fiscale, la fortune d'après son état à la fin de la période fiscale ou de l'assujettissement (art. 64 al. 1 et 66 al. 1 LHID).
6.3.4 Les dettes grèvent la masse avec laquelle elles sont en rapport de connexité ou, dans le doute, les acquêts (<ref-law>). Les impôts sont rattachés à la masse qui est en relation avec la source de l'impôt. Il s'agit en général des acquêts, soit parce qu'ils comprennent le produit du travail, soit parce que les revenus des biens donnant lieu à l'impôt y sont versés. En principe, les acquêts ont ainsi la charge des impôts sur le revenu et sur la fortune (<ref-ruling> consid. 2; Deschenaux/Steinauer/Baddeley, op. cit. n. 1123; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op. cit., n. 27 ad <ref-law>).
6.4 En l'espèce, il est établi que les décisions de taxation afférentes aux dettes fiscales alléguées par le recourant sont postérieures à la dissolution du régime matrimonial intervenue le 20 août 2007, date du dépôt de la demande en divorce formée par le recourant. Cela étant, on ne saurait suivre l'autorité cantonale lorsqu'elle subordonne l'existence d'une dette fiscale à une décision de taxation. En effet, selon la jurisprudence et la doctrine susmentionnée, une dette fiscale naît de la réalisation des faits générateurs de l'impôt, à savoir, en l'espèce, l'assujettissement du recourant dans les cantons de Genève et de Vaud, d'une part, et la réalisation de revenus ainsi que la possession d'une fortune jusqu'au 20 août 2007, d'autre part. À cet égard, le fait que les impôts 2007 sont réclamés par le canton de Vaud ne permet nullement de déduire que ceux-ci ne concernent que la période postérieure à la dissolution du régime, comme avancé par l'intimée, dès lors que le domicile fiscal en fin de période est déterminant pour l'assujettissement (cf. consid. 6.3.3). Les dispositions légales relatives à l'échéance du solde compris dans le décompte final d'impôts qu'invoque l'intimée ne sont en outre pas pertinentes pour déterminer la naissance d'une dette fiscale. La Cour de justice a par conséquent violé le droit fédéral en ne tenant pas compte des dettes fiscales accumulées par le recourant avant le dépôt de la demande en divorce. Le recours doit dès lors être admis sur ce point. En conséquence, il appartiendra à l'autorité cantonale, sur renvoi, de déterminer de manière précise quelles sont les dettes fiscales alléguées qui se réfèrent à des faits générateurs d'impôts antérieurs à la dissolution du régime et de les comptabiliser au passif du compte d'acquêts du recourant.
7. Le grief du recourant se référant à la répartition des frais et dépens opérée par l'autorité cantonale est devenu sans objet dès lors que la cause est renvoyée pour nouvelle décision à l'autorité cantonale, laquelle statuera à nouveau sur la question.
8. Sur le vu de ce qui précède, le recours est partiellement admis dans la mesure de sa recevabilité. La cause est renvoyée à l'autorité cantonale afin que celle-ci établisse la créance de liquidation du régime matrimonial en tenant compte des dettes fiscales alléguées par le recourant conformément aux considérants précédents. Les frais judiciaires sont répartis à raison de 1'000 fr. à charge de l'intimée et de 3'000 fr. à charge du recourant qui succombe dans la plupart de ses chefs de conclusions (<ref-law>). Le recourant versera à l'intimée une indemnité de dépens à hauteur de 1'500 fr. (<ref-law>). Il appartiendra à l'autorité cantonale de statuer à nouveau sur les frais et dépens de la procédure cantonale (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est partiellement admis dans la mesure où il est recevable, l'arrêt cantonal est annulé en tant qu'il modifie le chiffre 7 du dispositif du jugement de première instance du 5 mars 2009 et condamne l'intimée à payer au recourant la somme de 12'107 fr. et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 4'000 fr., sont mis pour 3'000 fr. à la charge du recourant et pour 1'000 fr. à la charge de l'intimée.
3. Une indemnité de 1'500 fr., à payer à l'intimée à titre de dépens, est mise à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 30 juin 2010
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Le Greffier:
Hohl Richard | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['4e0a1f02-2290-4fc3-a1d2-e130fcc45ee8', '9e4353ac-8e37-4922-85af-adb87f9c05e5', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '2fa8099b-b9d3-4248-af06-520f7edc3b68', '3135b7df-4681-42d7-a46d-50ad24b26277', '25dc8621-c6ec-4e1f-b809-231eea2e43bf', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '37a0cc1c-7ac2-43e5-8fe4-b21714041149', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'd991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76', '38d0e144-c308-484e-97c5-f4b83c6cc061', '97237d60-facf-4336-be2e-55e0c8a78552', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'dfb06390-f5a8-4063-8d07-38948097cbb4', '9c2ad788-9519-4bc3-977e-ff229c19047c', 'ee26eb67-92f8-4086-aadf-e8811473f2cc', 'f2d41df4-f401-4b7f-a01d-1a7b756dd9cb', '612c1ff9-37ab-400d-a5db-e81896de18bf', '87316bd8-f5fc-4228-a455-af7953a3242a', 'dcf108cc-6b0e-4079-bba2-4811383f893c', '700c8c38-3bc3-4bfc-9eed-ba8d72e92ef2'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '38dc03cc-fe3d-4f4c-ac61-10bb8148421e', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '2974cac9-4caf-4e1e-9834-06623dacad3c', '14a0f422-f8a7-4df5-8e90-f220e38fdfb8', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
1467d42f-3bc6-4470-987a-bbb678697adf | 2,008 | fr | Faits:
A. Par jugement du 26 juin 2006, le Tribunal du IIe arrondissement pour le district de Sierre a reconnu X._ coupable d'actes d'ordre sexuel avec des enfants (<ref-law>), de contrainte sexuelle (<ref-law>) et de viol (<ref-law>) et l'a condamné à la peine de quatre ans de réclusion, sous déduction de 9 jours de détention préventive, peine complémentaire à la peine de trois semaines d'emprisonnement avec sursis prononcée par le Juge d'instruction du Haut-Valais le 18 novembre 2002 pour abus de confiance.
B. Saisie d'un appel du condamné, la IIe Cour pénale du Tribunal cantonal du canton du Valais a, par arrêt du 14 novembre 2007, réformé ce jugement en ce sens que X._ a été reconnu coupable d'actes d'ordre sexuel avec des enfants et de viols et condamné, à titre complémentaire, à une peine privative de liberté de trente mois sous déduction de neuf jours de détention préventive, dont quinze mois fermes et quinze mois assortis du sursis avec un délai d'épreuve de deux ans. Cet arrêt repose en substance sur l'état de fait suivant:
B.a X._, né le 12 mai 1960 au Portugal, a occupé divers emplois en Suisse dans l'hôtellerie et la restauration dès 1983. Il a obtenu un diplôme de masseur dans le domaine des soins en 1989 ou 1990 et a exercé cette profession pendant une dizaine d'années, notamment dans un centre thermal, de 1994 à 1997. Il y a fait l'objet de deux avertissements de son employeur en raison du comportement à caractère sexuel adopté dans son activité professionnelle. Un autre employeur lui a également signifié des avertissements en raison de plaintes de clients pour des faits du même ordre, avant de le licencier avec effet immédiat au mois de novembre 2000.
B.b Au mois d'août 2001, X._ a, sans contrainte ni menace mais par surprise, donné un baiser lingual à Y._, née le 7 novembre 1985.
B.c A l'automne 1999, Z._, née en 1984, a fait la connaissance de X._, avec lequel elle a sympathisé. La jeune femme avait été victime d'abus sexuel à l'âge de six ans. Elle a perdu son père en 1999 et subi une interruption de grossesse qui l'a traumatisée et culpabilisée au mois de janvier 2001. Elle était fragile et souffrait de dépression. Elle a fait part de ses problèmes à l'accusé avec lequel elle a noué une relation privilégiée et qu'elle considérait comme un père de substitution. Depuis le 1er août 2001, Z._ effectuait tous les soirs les nettoyages de la boutique de mode de l'accusé. Un soir, puis un samedi après-midi, en usant de contrainte, l'accusé a obtenu que la jeune femme subisse deux rapports sexuels complets, auxquels elle n'avait pas consenti.
C. Le Ministère public du Canton du Valais recourt contre cet arrêt. Il conclut à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants. Il reproche, en substance, à l'autorité de dernière instance cantonale d'avoir prononcé une peine excessivement clémente et d'avoir, à tort, accordé le sursis partiel à l'exécution de la peine.
X._ a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet du recours. La cour cantonale a renoncé à déposer des observations en se référant aux considérants de sa décision. | Considérant en droit:
1. L'arrêt attaqué peut faire l'objet d'un recours en matière pénale (art. 78 al. 1 et 80 al. 1 LTF), que le recourant qui conteste la sanction infligée est habilité à former (art. 81 al. 1 let. a et let. b ch. 3 LTF).
2. Le recours en matière pénale peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est circonscrit par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral l'applique d'office (<ref-law>). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente. Il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 p. 140). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'<ref-law>, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués. Il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui. Il ne peut pas entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal si le grief n'a pas été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (<ref-law>). Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 6 p. 397).
3. Le recourant ne remet pas en question l'application du nouveau droit que la cour cantonale a considéré comme plus favorable (<ref-law>). Il conteste en revanche la quotité de la peine infligée à X._ au regard de l'<ref-law> dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2007.
3.1 Selon l'<ref-law>, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2). Comme dans l'ancien droit, le critère essentiel est celui de la faute. Le législateur reprend, à l'al. 1, les critères des antécédents et de la situation personnelle, et y ajoute la nécessité de prendre en considération l'effet de la peine sur l'avenir du condamné. Codifiant la jurisprudence, l'al. 2 de l'<ref-law> énumère de manière limitative les critères permettant de déterminer le degré de gravité de la culpabilité de l'auteur. Ainsi, le juge devra prendre en considération la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, que la jurisprudence mentionnait sous l'expression du "résultat de l'activité illicite", ainsi que le caractère répréhensible de l'acte, qui correspond plus ou moins à la notion "de mode et d'exécution de l'acte" prévue par la jurisprudence (<ref-ruling> consid. 6.1).
Comme l'ancien <ref-law>, l'art. 47 n'énonce cependant pas de manière détaillée et exhaustive tous les éléments qui doivent être pris en considération, ni les conséquences exactes qu'il faut en tirer quant à la fixation de la peine. Cette disposition laisse donc au juge un large pouvoir d'appréciation, de sorte que le Tribunal fédéral, conformément à la pratique développée sous l'empire de l'ancien <ref-law>, n'admettra un recours portant sur la quotité de la peine que si la sanction a été fixée en dehors du cadre légal, si elle est fondée sur des critères étrangers à l'<ref-law>, si les éléments d'appréciation prévus par cette disposition n'ont pas été pris en compte ou enfin si la peine apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (<ref-ruling> consid. 6.1 p. 20 s. et les arrêts cités).
3.2 En l'espèce, la cour cantonale a fixé une peine de trente mois de privation de liberté.
3.2.1 L'<ref-law> réprime le viol d'une peine privative de liberté de un à dix ans. Une peine telle que celle prononcée en l'espèce demeure ainsi, quant à sa durée, dans le premier quart de l'échelle des sanctions entrant en considération, même sans tenir compte des questions de concours (<ref-law>), et ne pourrait se justifier que par une culpabilité modérée ou tout au plus moyenne de l'auteur.
La cour cantonale a cependant qualifié la culpabilité de l'intimé de « grave » (arrêt entrepris, consid. 7d, p. 34), ce qui suggère le reproche d'une faute ne correspondant plus à une culpabilité modérée ou moyenne de l'auteur.
3.2.2 La cour cantonale a motivé son appréciation de la culpabilité de l'intimé en relevant, en plus de la différence d'âge avec ses victimes, que pour assouvir ses pulsions sexuelles, l'accusé n'avait pas hésité à s'en prendre à une jeune fille particulièrement vulnérable et avait profité de la confiance et de la fragilité de sa victime, déjà abusée à l'âge de six ans par son grand-père, puis traumatisée à la suite d'une interruption de grossesse et confrontée à un climat de violence domestique depuis le décès de son père. L'accusé avait commis à quelques semaines d'écart, deux viols, auxquels s'ajoutaient un baiser lingual donné à une autre jeune fille.
Ces éléments, qui soulignent, outre l'existence d'une grave lésion de l'intégrité sexuelle de la victime de viol, le caractère hautement répréhensible de l'acte eu égard à la situation de la victime connue de l'accusé, dénotent une culpabilité importante, compte tenu également de la répétition du comportement de l'intimé, à qui deux viols sont reprochés en plus d'un acte d'ordre sexuel sur une mineure. Aussi, seule une diminution de sa responsabilité (cf. <ref-law>) ou encore l'existence de circonstances atténuantes au sens de l'<ref-law> auraient pu justifier la peine infligée. La cour cantonale a cependant constaté que la responsabilité de l'intimé, qui ne bénéficiait d'aucune circonstance atténuante, mais remplissait au contraire les conditions de la circonstance aggravante du concours (<ref-law>), était entière (arrêt entrepris, consid. 7d, p. 34), en soulignant encore l'absence de regrets ainsi que le manque particulier de scrupules de l'accusé qui avait tenté de mauvaise foi de reporter sa faute sur la victime des viols, envers laquelle il avait manifesté du mépris.
3.2.3 Dans ces conditions, et compte tenu de la gravité de la faute de l'intimé, une peine de trente mois de privation de liberté, encore compatible avec le sursis partiel, n'entrait absolument plus en ligne de compte pour sanctionner deux viols et un acte d'ordre sexuel au sens de l'<ref-law>, à titre complémentaire de la peine de trois semaines d'emprisonnement avec sursis prononcée pour abus de confiance le 18 novembre 2002 (arrêt entrepris, consid. 2a/bb, p. 6). La cour de céans, même si elle n'examine qu'avec retenue la fixation de la peine, ne peut dès lors que constater que la cour cantonale a, en l'espèce, abusé de son pouvoir d'appréciation en prononçant une peine sans rapport avec la culpabilité réelle de l'intéressé. Le grief de violation de l'<ref-law> est bien fondé, ce qui entraîne l'annulation de l'arrêt entrepris et le renvoi de la cause à la cour cantonale afin qu'elle statue à nouveau, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les griefs du recourant relatifs à la question du sursis.
4. Le recours est admis. L'intimé, qui succombe, supporte les frais de la procédure (<ref-law>). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis. L'arrêt entrepris est annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale afin qu'elle rende une nouvelle décision.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2000 francs, sont mis à la charge de l'intimé.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal valaisan, IIe Cour pénale.
Lausanne, le 13 mars 2008
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Schneider Vallat | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '5defda84-a78a-4b79-a463-7ecd8122fa4e', '5defda84-a78a-4b79-a463-7ecd8122fa4e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
1467eb52-2c6c-4ec3-bc9b-cc34cb6cdbe7 | 2,014 | de | Nach Einsicht
in das Revisionsgesuch der J._ vom 6. Dezember 2013 (Poststempel) gegen das Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts 8C_182/2010 vom 2. Juli 2010 und das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung,
in die Verfügung vom 10. Januar 2014, mit welcher das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wegen Aussichtslosigkeit des Revisionsgesuchs abgewiesen und der Versicherten zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 800.- eine Frist von 14 Tagen seit Empfang der Verfügung gesetzt wurde, wobei auf die Folgen bei Nichtleistung des Vorschusses hingewiesen wurde,
in die Verfügung vom 11. Februar 2014, mit welcher J._ nach nicht erfolgter Leistung des Kostenvorschusses zur Bezahlung desselben eine Nachfrist bis zum 24. Februar 2014 gesetzt wurde, ansonsten auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werde,
in die Eingabe der J._ vom 20. Februar 2014 (Poststempel), | in Erwägung,
dass die Gesuchstellerin den ihr auferlegten Kostenvorschuss - nach der mit Verfügung vom 10. Januar 2014 wegen Aussichtslosigkeit erfolgten Abweisung ihres Gesuchs um unentgeltliche Prozessführung - auch innerhalb der gesetzlich vorgesehenen (<ref-law>) Nachfrist (Verfügung vom 11. Februar 2014) nicht geleistet hat,
dass deshalb gestützt auf <ref-law> androhungsgemäss auf das Revisionsgesuch nicht einzutreten ist,
dass hieran die Eingabe der Gesuchstellerin vom 20. Februar 2014, mit welcher unter erneutem Hinweis auf Bedürftigkeit das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung erneuert wird, nichts ändert,
dass in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten ausnahmsweise verzichtet wird, | erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf das Revisionsgesuch wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 25. Februar 2014
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Der Gerichtsschreiber: Batz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
14689614-5c79-4e3d-89b7-bfacd9ab6ca8 | 2,009 | de | Der Präsident zieht in Erwägung:
1. Im Wesentlichen kann auf das dem Beschwerdeführer im Urteil 6B_957/2008 vom 2. Dezember 2008 Gesagte verwiesen werden.
Die Beschwerde ist erneut zur Hauptsache rechtsmissbräuchlich. So ist zum Beispiel die Rüge, die Vorinstanz habe § 344 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich verletzt (Beschwerde S. 5 Ziff. 14), mutwillig, weil sich aus der unmittelbar anschliessenden Bestimmung (§ 345) mit aller Deutlichkeit ergibt, dass ohne mündliche Verhandlung entschieden wird, wenn sich das Begehren um gerichtliche Beurteilung wie im vorliegenden Fall nur auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen bezieht. Die Beschwerde befasst sich im Übrigen einmal mehr zur Hauptsache nicht mit den Ausführungen im angefochtenen Entscheid. Darauf ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von <ref-law> abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erschienen. Infolge der rechtsmissbräuchlichen Art der Prozessführung kommt eine Herabsetzung der Gerichtsgebühr nicht in Betracht (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bezirksgericht Uster, Einzelrichter in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt.
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Lausanne, 21. April 2009
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Favre Monn | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
1468fb35-20cf-4ffc-a655-aa63a17b3669 | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die Bausektion der Stadt Zürich bewilligte mit Beschluss vom 1. Februar 2006 der Orange Communications SA die Erstellung einer Mobilfunk-Basisstation auf dem Gebäude Wiesenstrasse 17 in Zürich 8 - Riesbach (Kat.-Nr. RI4958).
A. Die Bausektion der Stadt Zürich bewilligte mit Beschluss vom 1. Februar 2006 der Orange Communications SA die Erstellung einer Mobilfunk-Basisstation auf dem Gebäude Wiesenstrasse 17 in Zürich 8 - Riesbach (Kat.-Nr. RI4958).
B. Am 22. Dezember 2006 wies die Baurekurskommission I des Kantons Zürich den dagegen gerichteten Rekurs von N._ und 37 weiteren Rekurrenten ab.
B. Am 22. Dezember 2006 wies die Baurekurskommission I des Kantons Zürich den dagegen gerichteten Rekurs von N._ und 37 weiteren Rekurrenten ab.
C. Gegen den Rekursentscheid gelangten N._ und 30 weitere Personen an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses hiess die Beschwerde insoweit teilweise gut, als es die Spruchgebühr der Baurekurskommission auf Fr. 5'000.-- reduzierte. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab.
C. Gegen den Rekursentscheid gelangten N._ und 30 weitere Personen an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses hiess die Beschwerde insoweit teilweise gut, als es die Spruchgebühr der Baurekurskommission auf Fr. 5'000.-- reduzierte. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab.
D. Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid haben A._ und die weiteren im Rubrum genannten Personen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung. Eventualiter sei ein Augenschein und eine öffentliche Verhandlung unter Beizug der Parteien durchzuführen. Überdies ersuchen sie um die Gewährung der aufschiebenden Wirkung.
D. Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid haben A._ und die weiteren im Rubrum genannten Personen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung. Eventualiter sei ein Augenschein und eine öffentliche Verhandlung unter Beizug der Parteien durchzuführen. Überdies ersuchen sie um die Gewährung der aufschiebenden Wirkung.
E. Das Verwaltungsgericht beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Orange Communications SA (im Folgenden: Beschwerdegegnerin) und die Bausektion der Stadt Zürich schliessen auf Beschwerdeabweisung.
Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) ist der Auffassung, die streitige Mobilfunkanlage erfülle die Anforderungen der Verordnung vom 23. Dezember 1999 über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV; SR 814.710).
Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) ist der Auffassung, die streitige Mobilfunkanlage erfülle die Anforderungen der Verordnung vom 23. Dezember 1999 über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV; SR 814.710).
F. Mit Verfügung vom 13. September 2007 erteilte das Bundesgericht der Beschwerde die aufschiebende Wirkung insoweit, als die Inbetriebnahme der Antenne während des bundesgerichtlichen Verfahrens zu unterbleiben hat. | Erwägungen:
Erwägungen:
1. Weil der angefochtene Entscheid nach dem Datum des Inkrafttretens des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG, SR 173.110), dem 1. Januar 2007 (AS 2006, 1242), ergangen ist, untersteht die Beschwerde dem neuen Recht (<ref-law>).
1.1 Da alle Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen, ist auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten einzutreten, vorbehältlich ordnungsgemäss begründeter Rügen (Art. 42 Abs. 2 und <ref-law>).
1.2 Mit der Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht und von Völkerrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a und b BGG; die übrigen in Art. 95 lit. c-e genannten Fälle sind im vorliegenden Fall nicht einschlägig). Das Bundesgericht wendet das Bundesrecht grundsätzlich von Amtes wegen an (<ref-law>); die Verletzung von Grundrechten prüft es allerdings nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>).
1.3 Die Beschwerdeführer rügen vor Bundesgericht einzig die Verletzung von Verfahrensgarantien der Bundesverfassung und der EMRK sowie die willkürliche und rechtsungleiche Anwendung von kantonalem Baurecht. Diese Rügen kann das Bundesgericht aufgrund des angefochtenen Entscheids und der kantonalen Akten prüfen, ohne einen eigenen Augenschein vornehmen zu müssen. Sollte die Beschwerde sich als begründet erweisen, müsste die Sache ohnehin zu neuer Beurteilung an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen werden, da das Bundesgericht die streitigen Einordnungsfragen nicht mit freier Kognition überprüfen und deshalb auch nicht selbst in der Sache entscheiden kann. Der Antrag der Beschwerdeführer auf Durchführung eines Augenscheins ist daher abzuweisen.
1.3 Die Beschwerdeführer rügen vor Bundesgericht einzig die Verletzung von Verfahrensgarantien der Bundesverfassung und der EMRK sowie die willkürliche und rechtsungleiche Anwendung von kantonalem Baurecht. Diese Rügen kann das Bundesgericht aufgrund des angefochtenen Entscheids und der kantonalen Akten prüfen, ohne einen eigenen Augenschein vornehmen zu müssen. Sollte die Beschwerde sich als begründet erweisen, müsste die Sache ohnehin zu neuer Beurteilung an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen werden, da das Bundesgericht die streitigen Einordnungsfragen nicht mit freier Kognition überprüfen und deshalb auch nicht selbst in der Sache entscheiden kann. Der Antrag der Beschwerdeführer auf Durchführung eines Augenscheins ist daher abzuweisen.
2. Die Beschwerdeführer rügen zunächst eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, weil das Verwaltungsgericht nicht, wie von ihnen beantragt, eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt habe.
2.1 Das Bundesgericht bejaht das Vorliegen von "civil rights" i.S.v. Art. 6 Ziff. 1 EMRK im Bau- und Planungsrecht, wenn ein Nachbar die Verletzung von Normen geltend macht, die auch seinem Schutz dienen (vgl. <ref-ruling> E. 2c S. 45 f.). Im <ref-ruling> E. 2a/bb S. 61 f. hat das Bundesgericht entschieden, dass die Immissions- und Anlagegrenzwerte der NISV nachbarschützend sind und Art. 6 Ziff. 1 EMRK deshalb Anwendung findet, wenn ein Beschwerdeführer geltend macht, diese Grenzwerte seien auf seinem Grundstück überschritten. Werden dagegen die vorsorglichen Grenzwerte der NISV eingehalten, besteht in aller Regel keine hinreichende Wahrscheinlichkeit ernsthafter Auswirkungen für die Gesundheit oder die körperliche Integrität der Beschwerdeführer, die unabhängig von der Ausgestaltung des nationalen Rechts zur Anwendung von Art. 6 EMRK führt (<ref-ruling> E. 2a/cc S. 62 mit Hinweisen zur Rechtsprechung des EGMR). Beschwerdeführer, die eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK im kantonalen Verfahren rügen, müssen deshalb darlegen, dass sie im kantonalen Gerichtsverfahren die Nichteinhaltung der Anlage- oder Immissionsgrenzwerte der NISV auf ihnen gehörenden oder von ihnen gemieteten Grundstücken geltend gemacht haben (<ref-ruling>, nicht veröffentlichte E. 3.3).
2.2 Gestützt auf diese Rechtsprechung verweigerte das Verwaltungsgericht die Durchführung einer mündlichen öffentlichen Verhandlung, weil die Beschwerdeführer nicht substantiiert dargetan hätten, dass die geltenden gesetzlichen Grenzwerte auf einem ihrer Grundstücke überschritten seien. Das Verwaltungsgericht hielt eine mündliche Verhandlung auch nicht für sinnvoll, weil Rechtsstreitigkeiten im Zusammenhang mit der Bewilligung von Mobilfunkbasisstationen weitgehend von physikalischen, technischen, medizinischen und psychologischen Aspekten geprägt seien, die im schriftlichen Verfahren besser behandelt werden könnten.
2.3 Die Beschwerdeführer machen dagegen geltend, die Beschwerdeführer 1 und 2 hätten ihre auf drei Etagen liegende Eigentumswohnung an der Wiesenstrasse 14 im Jahr 2005 umfassend renoviert und damit aufwändige Zusatzinstallationen getätigt, um die Entstehung von Elektrosmog zu verhindern. Nach Inbetriebnahme der streitigen Mobilfunkanlage werde allein schon die berechnete elektrische Feldstärke am Immissionspunkt 5.85 V/m erreichen, was 97.5% des höchstzulässigen Anlagegrenzwerts entspricht. Zusammen mit den von den gegenüberliegenden Gebäuden reflektierten Strahlen werde der Anlagegrenzwert von 6.0 V/m überschritten sein. Die streitige Mobilfunkantenne werde die Beschwerdeführer 1 und 2 nicht nur in ihrem gesundheitlichen Wohlbefinden erheblich beeinträchtigen, sondern auch die von diesen getätigten Investitionen zur Vermeidung elektromagnetischer Strahlung in ihrer Liegenschaft wertlos machen, was einen erheblichen zivilrechtlichen Schaden bedeute. Die Beschwerdeführer geben weiter zu bedenken, dass im verwaltungsgerichtlichen Verfahren inzident auch über ihre zivilrechtlichen Abwehransprüche mitentschieden worden sei, weil der Zivilrichter in seinem späteren zivilrechtlichen Immissionsschutzverfahren gemäss <ref-law> in gewisser Hinsicht an die Feststellungen im öffentlich-rechtlichen Beschwerdeverfahren gebunden sein werde.
2.4 Diese Vorbringen wie auch die in diesem Zusammenhang eingereichten Beilagen sind jedoch neu, d.h. sie wurden erstmals vor Bundesgericht gemacht bzw. vorgelegt. Insofern können sie im vorliegenden Verfahren grundsätzlich nicht berücksichtigt werden (Art. 105 Abs. 1 i.V.m. <ref-law>).
Zwar haben die Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren, zur Begründung ihres Antrags auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung, geltend gemacht, der höchstzulässige Anlagegrenzwert von 6 V/m sei am Immissionspunkt (OMEN) Nr. 9 an der Wiesenstrasse 14 mit grosser Wahrscheinlichkeit überschritten, wie nachfolgend im Einzelnen darzulegen sei (Beschwerde ans Verwaltungsgericht, S. 11 oben). Allerdings fehlte der Hinweis, dass dieser Punkt sich in der Eigentumswohnung der Beschwerdeführer 1 und 2 befindet. Entgegen der Ankündigung wurde auch auf den nachfolgenden Seiten der Beschwerdeschrift nicht substantiiert dargelegt, dass der Anlagegrenzwert an diesem oder anderen Orten mit empfindlicher Nutzung überschritten sei. Vielmehr wurde eingeräumt, dass die Anlagegrenzwerte an allen Orten mit empfindlicher Nutzung prima vista eingehalten seien, wenn auch bei den OMEN Nrn. 9, 11 und 18 nur knapp (Beschwerde ans Verwaltungsgericht, S. 27 oben). Nur ganz versteckt, in einem Nebensatz (S. 48 oben) der 63-seitigen Beschwerdeschrift, findet sich der Hinweis, dass die Strahlenbelastung der Bewohner der höchstbelasteten OMEN Nrn. 9, 10, 11, 17 und 18 (wiederum ohne Hinweis auf deren Beziehung zu den Beschwerdeführern) aufgrund von Reflexionen und Beugungen der Strahlen 6 V/m übersteigen könnten. Inwiefern solche Reflektionen zu erwarten seien, insbesondere im Bezug auf die Eigentumswohnung der Beschwerdeführer 1 und 2, wurde dagegen nicht dargetan.
Unter diesen Umständen durfte das Verwaltungsgericht davon ausgehen, dass die Beschwerdeführer eine Überschreitung der Anlagegrenzwerte auf ihren Grundstücken nicht substantiiert geltend gemacht hatten. Im Übrigen ist mit dem Verwaltungsgericht anzunehmen, dass die in der umfangreichen Beschwerdeschrift ans Verwaltungsgericht geltend gemachten Rügen sich aufgrund ihrer hochtechnischen Natur kaum für eine mündliche Erörterung eigneten, sondern zweckmässig nur im schriftlichen Verfahren bewältigt werden konnten.
2.5 Im bundesgerichtlichen Verfahren rügen die Beschwerdeführer keine Überschreitung der Anlagegrenzwerte der NISV, sondern machen ausschliesslich die Verletzung von Verfahrensgrundsätzen und die willkürliche Anwendung von kantonalem Baurecht geltend. Unter diesen Umständen besteht auch keine Veranlassung, eine mündliche Verhandlung vor Bundesgericht durchzuführen.
2.5 Im bundesgerichtlichen Verfahren rügen die Beschwerdeführer keine Überschreitung der Anlagegrenzwerte der NISV, sondern machen ausschliesslich die Verletzung von Verfahrensgrundsätzen und die willkürliche Anwendung von kantonalem Baurecht geltend. Unter diesen Umständen besteht auch keine Veranlassung, eine mündliche Verhandlung vor Bundesgericht durchzuführen.
3. Die Beschwerdeführer rügen weiter eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (<ref-law>), weil das Verwaltungsgericht auf die Durchführung eines Augenscheins verzichtet habe.
3.1 Das Verwaltungsgericht war der Auffassung, dass die lokalen Gegebenheiten aus den eingereichten Baugesuchs- und Verfahrensakten genügend ersichtlich seien. Zudem seien zahlreiche Informationen, wie z.B. das Verzeichnis der inventarisierten und unter Denkmalschutz gestellten Objekte in der Stadt Zürich, über Internet allgemein zugänglich. Die Fragen, welche die vorliegende Angelegenheit aufwerfe, könnten deshalb ohne den beantragten Augenschein beantwortet werden.
3.2 Die Beschwerdeführer machen dagegen geltend, in der Quartiererhaltungszone seien Dachaufbauten nur zulässig, wenn sie sich gut in die Dachlandschaft integrierten (Art. 24d Abs. 1 der Zürcher Bau- und Zonenordnung vom 23. Oktober 1991 [BZO]). Die im Bereich des Standortgebäudes vorhandenen Dachformen könnten weder den Baueingabeplänen noch den im Internet veröffentlichten Darstellungen entnommen werden, weshalb ein Augenschein zwingend gewesen sei. Auch die nach § 238 Abs. 2 des Zürcher Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht vom 7. September 1975 (Planungs- und Baugesetz; PBG) geforderte besondere Rücksichtnahme auf mehrere Denkmalschutzobjekte in der näheren Umgebung (Wiesenstrasse 18, Florastrasse 41 und 43 sowie 52 und 54, Ottenweg 3, Delphinstrasse 24, Schulhaus Mühlebach) hätte nur aufgrund eines Augenscheins beurteilt werden können. Die Beschwerdeführer sind überdies der Auffassung, die vorliegend zu beurteilende Sendeanlage unterscheide sich von der Höhe des Antennenmasts (5 m), seiner Anordnung parallel zur Üetliberg-Rundfunkantenne sowie den ausserhalb des Gebäudes angebrachten Technikkästen, von anderen Mobilfunkanlagen. Auch aus diesem Grund hätte auf einen Augenschein nicht verzichtet werden dürfen.
3.3 Bei der Prüfung, ob das Verwaltungsgericht verpflichtet war, einen Augenschein durchzuführen, ist dessen Kognition zu berücksichtigen. Bei der Anwendung der streitigen Ästhetikvorschriften kommt der kommunalen Baubehörde ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu, den schon die Baurekurskommission respektieren musste. Das Verwaltungsgericht musste lediglich überprüfen, ob die Rekursinstanz die ästhetische Würdigung durch die kommunale Baubehörde zu Recht für vertretbar halten durfte. Dagegen durfte es keine eigene, umfassende Beurteilung der Gestaltung und der Einordnung des Bauvorhabens vornehmen (vgl. E. 8.1 S. 14 des angefochtenen Entscheids).
Die Bausektion der Stadt Zürich hatte angenommen, es handle sich bei der strittigen Mobilfunkstation um eine durchschnittlich dimensionierte Anlage, die praxisgemäss innerhalb des Siedlungsgebietes unter dem Gesichtspunkt der Einordnung in der Regel zuzulassen sei. Die Anlage werde im Bereich des bestehenden Technikgeschosses platziert und von der Strasse aus kaum sichtbar sein. Durch die Anordnung in der Mitte der zusammengebauten Häuser Wiesenstrasse 17 und 70 trete sie nicht derart dominant in Erscheinung, dass sie gestützt auf § 238 PBG oder Art. 24d Abs. 1 BZO verweigert werden müsste. Eine rechtlich relevante Beeinträchtigung der zum Teil schutzwürdigen Liegenschaften in der näheren Umgebung könne verneint werden.
Die Bausektion bejahte damit die Bewilligungsfähigkeit der streitigen Anlage bereits aufgrund von deren Dimension, ihrer Platzierung in der Mitte zweier zusammengebauter Häuser und ihrer Einsehbarkeit von der Strasse her, ohne sich näher mit der konkreten Gestaltung des Quartiers und insbesondere den Dachformen der benachbarten Bauten auseinanderzusetzen. Es stellte somit auf Elemente ab, die sich im Wesentlichen aus den Baugesuchsakten ergeben bzw. (hinsichtlich der Einsehbarkeit von der Strasse aus) aufgrund der Lebenserfahrung beurteilt werden konnten, auch ohne Vornahme eines Augenscheins. Wäre das Verwaltungsgericht zur Auffassung gelangt, die Rechtsanwendung der Bausektion sei zu schematisch und berücksichtige die konkreten Umstände des Quartiers zu wenig, hätte es den angefochtenen Entscheid ohnehin aufheben müssen, weil es ihm verwehrt gewesen wäre, seine Einschätzung an die Stelle derjenigen der Gemeinde zu setzen.
Nach dem Gesagten durfte das auf eine Rechtskontrolle beschränkte Verwaltungsgericht auf einen Augenschein verzichten. Ob nicht wenigstens die Baurekurskommission einen solchen hätte durchführen müssen, braucht mangels einer entsprechenden Rüge nicht geprüft zu werden.
Nach dem Gesagten durfte das auf eine Rechtskontrolle beschränkte Verwaltungsgericht auf einen Augenschein verzichten. Ob nicht wenigstens die Baurekurskommission einen solchen hätte durchführen müssen, braucht mangels einer entsprechenden Rüge nicht geprüft zu werden.
4. Die Beschwerdeführer rügen sodann, das Verwaltungsgericht habe die §§ 357 Abs. 1 PBG und 292 PBG willkürlich angewandt.
Nach § 357 Abs. 1 PBG dürfen bestehende Bauten und Anlagen, die Bauvorschriften widersprechen, umgebaut, erweitert und anderen Nutzungen zugeführt werden, sofern sie sich für eine zonengemässe Nutzung nicht eignen, wenn keine überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen Interessen entgegenstehen. Für neue oder weiter gehende Abweichungen von Vorschriften bleiben die erforderlichen Ausnahmebewilligungen vorbehalten.
§ 292 PBG regelt die Zulässigkeit von Dachaufbauten. Wo nichts anderes bestimmt ist, dürfen Dachaufbauten, ausgenommen Kamine, Anlagen zur Nutzung von Sonnenenergie und kleinere technisch bedingte Aufbauten, insgesamt nicht breiter als ein Drittel der betreffenden Fassadenlänge sein, sofern sie bei Schrägdächern über die tatsächliche Dachebene hinausragen (lit. a) bzw. bei Flachdächern die für ein entsprechendes Schrägdach zulässigen Ebenen durchstossen (lit. b).
4.1 Das Verwaltungsgericht hielt § 357 Abs. 1 PBG für anwendbar, weil das Standortgebäude 6 Vollgeschosse aufweise und 19,8 m hoch sei, und damit die in der Quartiererhaltungszone Q15b zulässige Geschosszahl (5 Vollgeschosse) und Gebäudehöhe (18 m) überschreite. Eine "weitergehende Abweichung" i.S.v. § 357 Abs. 1 Satz 2 PBG liege vor, wenn zusätzlich gegen eine bereits verletzte Bestimmung verstossen werde, hier also die bereits überschrittene Bauhöhe noch einmal erhöht werde. Dies verneinte das Verwaltungsgericht, weil "gewöhnliche Mobilfunkantennen" als kleinere technische Aufbauten i.S.v. § 292 PBG gelten, die nicht an die Vorschriften betreffend Gebäude- und Firsthöhe gebunden seien und sich deshalb keine zusätzliche Erhöhung der bereits überschrittenen Bauhöhe ergebe. Damit finde § 357 Abs. 1 Satz 1 PBG Anwendung, d.h. es sei zu prüfen, ob überwiegende öffentliche oder nachbarliche Interessen der Errichtung der Mobilfunk-Antenne entgegenstehen. Da die Belichtungs- und Besonnungsverhältnisse für die Nachbarn durch die Antenne kaum verschlechtert und die Aussicht nicht in rechtlich relevantem Ausmass verschlechtert werde, hielt das Verwaltungsgericht die Anlage für bewilligungsfähig.
4.2 Die Beschwerdeführer kritisieren die Auslegung von § 357 Abs. 1 und § 292 PBG und deren Anwendung auf den vorliegenden Fall in mehrfacher Hinsicht.
Zum einen sind sie der Auffassung, das strittige Vorhaben sei weder ein Umbau noch eine Erweiterung, sondern sei als Neubau zu qualifizieren. Sie setzen sich aber mit der kantonalen Rechtsprechung zur Abgrenzung zwischen Umbauten und Erweiterungen i.S.v. § 357 Abs. 1 PBG einerseits und neubauähnlichen Umgestaltungen andererseits (vgl. Christoph Fritzsche/Peter Bösch, Zürcher Planungs- und Baurecht, 4. Aufl., N . 17-2.3.1 und 17.2.3.2 mit Hinweisen) nicht auseinander und zeigen nicht auf, inwiefern das Verwaltungsgericht diese Praxis willkürlich angewendet habe bzw. diese Praxis selbst willkürlich sei.
Zum anderen bestreiten sie, dass die Mobilfunkanlage auf dem Flachdach des Standortgebäudes von ihren baulichen Dimensionen her noch eine "kleinere technisch bedingte Aufbaute" i.S.v. § 292 PBG sei. Sie legen jedoch nicht dar, welche Dimensionen eine solche Aufbaute maximal haben dürfe, noch begründen sie, inwiefern die Feststellung des Verwaltungsgerichts, wonach die zu beurteilende Mobilfunkanlage die üblichen Dimensionen aufweise, offensichtlich unrichtig bzw. willkürlich sei.
Der Einwand der Beschwerdeführer, nach der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts müssten neben Mobilfunkantennen auch Transformatorenstationen für die elektrische Feinerschliessung von Quartieren und Sonnenkollektoren als technisch bedingte Anlagen baurechtlich privilegiert werden, ist nicht verständlich: Auf dem Dach angebrachte Sonnenkollektoren sind nach dem ausdrücklichen Wortlaut von § 292 PBG ebenfalls privilegiert; dagegen werden Trafo-Stationen regelmässig nicht auf dem Dach errichtet, weshalb sich die Frage ihrer Vereinbarkeit mit § 292 PBG nicht stellt.
Schliesslich legen die Beschwerdeführer auch nicht dar, inwiefern die von ihnen vertretene Auslegung von § 292 PBG zu einem anderen Ergebnis führen würde, nachdem sowohl die Bausektion (Vernehmlassung vor VG, Ziff. 3 S. 3; ) als auch die Baurekurskommission (E. 17 S. 28 des Rekursentscheids) dargelegt hatten, dass die streitige Anlage die nach § 292 PBG zulässigen Masse für eine Dachaufbaute nicht überschreite.
Nach dem Gesagten genügt die Begründung dieser Willkürrügen nicht den qualifizierten Anforderungen von Art. 42 Abs. 2 i.V.m. <ref-law> (vgl. <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen), weshalb darauf nicht eingetreten werden kann.
4.3 Die Beschwerdeführer sind ferner der Auffassung, die Aussicht der Nachbarn in Richtung Üetliberg werde beeinträchtigt, weil die Antenne wie ein verkleinertes Abbild der ebenfalls störenden Üetliberg-Rundfunkantenne wahrgenommen werde. Sie legen hierfür Fotographien des Profils der projektierten Mobilfunkanlage in westlicher Richtung vor. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, die Aussicht werde nicht in rechtlich relevantem Ausmass verschlechtert, sei willkürlich.
Wie die Fotos belegen, wird die projektierte Mobilfunkanlage von der Wohnung im obersten Geschoss der Mühlebachstrasse 69 aus deutlich sichtbar sein und ragt, neben der schon heute sichtbaren Rundfunkantenne, in den Himmel über dem Üetliberg, so dass künftig zwei Antennenmasten statt nur einem zu sehen sein werden. Die Aussicht auf den Üetliberg wird aber in erster Linie durch das Standortgebäude verdeckt; die Mobilfunkantenne selbst behindert, aufgrund ihrer schmalen Form, den Ausblick der Nachbarn kaum. Die Tatsache allein, dass eine weitere Antennenanlage ins Blickfeld der Nachbarn rückt, kann für sich allein noch nicht als wesentliche Beeinträchtigung nachbarlicher Interessen gewertet werden, gehören doch Antennen im dichtbesiedelten städtischen Gebiet zum Stadtbild. Insofern kann den kantonalen Instanzen keine Willkür vorgeworfen werden, wenn sie die Antenne für nach § 357 Abs. 1 Satz 1 PBG bewilligungsfähig hielten.
Wie die Fotos belegen, wird die projektierte Mobilfunkanlage von der Wohnung im obersten Geschoss der Mühlebachstrasse 69 aus deutlich sichtbar sein und ragt, neben der schon heute sichtbaren Rundfunkantenne, in den Himmel über dem Üetliberg, so dass künftig zwei Antennenmasten statt nur einem zu sehen sein werden. Die Aussicht auf den Üetliberg wird aber in erster Linie durch das Standortgebäude verdeckt; die Mobilfunkantenne selbst behindert, aufgrund ihrer schmalen Form, den Ausblick der Nachbarn kaum. Die Tatsache allein, dass eine weitere Antennenanlage ins Blickfeld der Nachbarn rückt, kann für sich allein noch nicht als wesentliche Beeinträchtigung nachbarlicher Interessen gewertet werden, gehören doch Antennen im dichtbesiedelten städtischen Gebiet zum Stadtbild. Insofern kann den kantonalen Instanzen keine Willkür vorgeworfen werden, wenn sie die Antenne für nach § 357 Abs. 1 Satz 1 PBG bewilligungsfähig hielten.
5. Schliesslich rügen die Beschwerdeführer eine rechtsungleiche Anwendung von § 24d BZO. Den Beschwerdeführern 1 und 2 sei mit baurechtlichem Entscheid vom 21. Juli 2004 die Erstellung eines zusätzlichen Abstellraums auf ihrer Terrasse im obersten Dachgeschoss ihrer Liegenschaft Wiesenstrasse 14 mit der Begründung verweigert worden, dieser würde als zusätzliches Element mit dem bestehenden Kamin zusammenschliessen und den bestehenden Fassadenabschluss unterbrechen, weshalb er sich ungenügend einordne und nicht zu befriedigen vermöchte. Von den Dimensionen her habe der projektierte Abstellraum in etwa dem Gehäuse der Mobilfunk-Basisstation entsprochen, weshalb die baurechtliche Situation durchaus vergleichbar sei.
Das Verwaltungsgericht habe selbst erwogen, dass die Mobilfunkanlage vom durchschnittlichen Betrachter als notwendiges "Übel" hingenommen werden müsse, und dass die Antennenkörper wegen ihrer technischen Form und Funktion gestalterisch nur schwer als befriedigende bzw. gute Einordnung erfasst werden könnten. Dennoch werde Mobilfunkanlagen - im Gegensatz zu anderen untergeordneten Bauvorhaben - regelmässig ein "stillschweigender Dispens" von der befriedigenden bzw. guten Einordnung gemäss § 238 Abs. 1 PBG bzw. Art. 24d BZO erteilt, was zu einer rechtsungleichen Behandlung führe.
5.1 Das Verwaltungsgericht vertrat die Auffassung, der Abstellraum sei nicht mit der Mobilfunkanlage vergleichbar, da es sich nicht um eine kleinere, technisch bedingte Aufbaute, sondern um einen Bauteil mit Gebäudecharakter gehandelt habe.
5.2 Die Bausektion der Stadt Zürich hat in ihrer Vernehmlassung vor Verwaltungsgericht (auf die sie auch für das bundesgerichtliche Verfahren verweist) zwischen den Kästen mit dem technischen "Equipment" der Antennenanlage und dem Mast mit den Sende- und Richtfunkantennen unterschieden. Die Kästen müssen so platziert werden, dass sie nicht oder nicht auffällig in Erscheinung treten; sei eine Aufstellung innerhalb der bestehenden Gebäudehülle nicht möglich, so seien sie bei Flachdachbauten soweit wie möglich von den Dachrändern weg in die Mitte des Dachs oder an einen bestehenden Dachaufbau heran zu schieben. Diesen Vorgaben trage das streitige Projekt Rechnung. Dagegen seien die am Mast befestigten Antennenkörper nicht mehr als gebäudeähnliche Volumen beschreib- und beurteilbar; wegen ihrer technischen Form und Funktion könnten sie gestalterisch nur schwer in die Kategorien befriedigende/gute Einordnung erfasst werden. Sie seien infrastrukturelle Anlagen wie z.B. technische Aufbauten von Wärmerückgewinnern oder Lüftungskanälen. Wie diese seien die Mobilfunkantennen Teil des Stadtbildes geworden und gewissermassen Spiegelbild der zunehmenden Technisierung der Gesellschaft.
5.3 Diese Erwägungen sind aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Die Form von Mobilfunkantennen ist mehr oder weniger vorgegeben; diesbezüglich besteht kaum ein Gestaltungsspielraum. Überdies müssen die Antennen, aufgrund ihrer Funktion, die Dächer überragen und treten deshalb im Stadtbild sichtbar in Erscheinung. Von vielen (wenn auch nicht von allen) Betrachtern werden sie daher als notwendiger Teil des Stadtbilds akzeptiert. Für Bauteile mit Gebäudecharakter treffen diese Erwägungen nicht zu: Diese erfüllen keine Versorgungsfunktion, sondern dienen ausschliesslich der privaten Nutzung; ihre Gestaltung und Platzierung ist auch nicht aufgrund technischer Erfordernisse vorgegeben. Diese tatsächlichen Unterschiede rechtfertigen es, bei der ästhetischen Würdigung unterschiedliche Massstäbe anzulegen.
Hinzu kommt, dass der Abstellraum direkt an die Fassade anschloss und diese veränderte; auch dies trifft auf die streitige Mobilfunkanlage nicht zu.
Hinzu kommt, dass der Abstellraum direkt an die Fassade anschloss und diese veränderte; auch dies trifft auf die streitige Mobilfunkanlage nicht zu.
6. Zusammenfassend ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 65 f. BGG).
Zu prüfen ist, ob der privaten Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung zugesprochen werden kann, wie dies von ihr beantragt wird.
Unter der Herrschaft des OG wurde eine Parteientschädigung regelmässig nur anwaltlich vertretenen Parteien zugesprochen, nicht dagegen Parteien, die - wie die Beschwerdegegnerin - von ihrem Rechtsdienst vertreten wurden (in <ref-ruling> nicht publizierte E. 5 mit Hinweisen). An dieser Rechtsprechung ist auch unter der Geltung des BGG festzuhalten (<ref-ruling> E. 4 S. 446).
Gemäss <ref-law> wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Parteientschädigung umfasst gemäss Art. 1 des Reglements über die Parteientschädigung und die Entschädigung für die amtliche Vertretung im Verfahren vor dem Bundesgericht vom 31. März 2006 (SR 173.110.210.3; im Folgenden: Reglement) die Anwaltskosten (lit. a) und die allfälligen weiteren notwendigen Kosten, die durch den Rechtsstreit verursacht werden (lit. b). Die Anwaltskosten umfassen das Honorar und die notwendigen Auslagen des Anwaltes oder der Anwältin (Art. 2 Abs. 1 Reglement). Ist ein Anwalt Organ einer Partei oder Angestellter ihres Rechtsdienstes, so schuldet diese ihm kein Honorar für den vor Bundesgericht ausgetragenen Rechtsstreit.
Zwar besteht die Möglichkeit, einer Partei eine angemessene Entschädigung für weitere notwendige, durch den Prozess verursachte Umtriebe zuzusprechen (Art. 11 Reglement); dies aber nur unter der Voraussetzung, dass "besondere Verhältnisse es rechtfertigen". Im vorliegenden Fall sind keine besonderen Verhältnisse ersichtlich; insbesondere handelte es sich nicht um einen besonders komplizierten Fall, der für die Interessenwahrung einen aussergewöhnlich hohen Arbeitsaufwand erfordert hätte. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden den Beschwerdeführern auferlegt.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden den Beschwerdeführern auferlegt.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Stadt Zürich, Bausektion des Stadtrates, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 1. Abteilung, 1. Kammer, und dem Bundesamt für Umwelt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. Dezember 2007
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Féraud Gerber | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['8b4b8faf-828c-4b21-a059-c04dc6868940', 'a647bc18-dfa8-48f7-a577-d786bb6f6a98', 'a647bc18-dfa8-48f7-a577-d786bb6f6a98', 'e09a5909-77f5-470f-af41-0d274e5e02fb', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '307a9a92-033d-4ea0-8f3f-a4a98018940a', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
146956bf-c9fd-41bb-878b-ce50adc99314 | 2,014 | de | In Erwägung,
dass X._ mit Eingabe vom 3. März 2014 Beschwerde gegen die "beiden Entscheide des Kantonsgerichts Basel-Landschaft in Liestal sowie der Zollkreisdirektion Basel" beim Bundesgericht eingereicht hat;
dass sich in den Beschwerdebeilagen u.a. ein Schreiben der Zollkreisdirektion Basel vom 21. Februar 2014 sowie ein Schreiben der Gerichte des Kantons Basel-Landschaft vom 19. Februar 2014 betreffend Stundung von Bussen, Verfahrenskosten usw. befinden;
dass sich die Beschwerde offenbar gegen diese Schreiben richtet, zumal nicht ersichtlich ist, gegen welchen Entscheid sich dieses Rechtsmittel sonst richten sollte;
dass nach <ref-law> in der Begründung einer Beschwerde in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;
dass der Beschwerdeführer, der keinen zulässigen Beschwerdegrund nennt, nicht darlegt, inwiefern die von ihm beanstandeten "Entscheide" rechts- bzw. verfassungswidrig sein sollten;
dass die Beschwerde den gesetzlichen Formerfordernissen (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. in diesem Zusammenhang <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 53, 65 E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen) offensichtlich nicht genügt, weshalb auf sie im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten ist;
dass somit offen bleiben kann, ob die Beschwerde die übrigen Eintretensvoraussetzungen erfüllt;
dass sich die Beschwerde als offensichtlich aussichtslos erweist, weshalb das vom Beschwerdeführer gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (<ref-law>) abzuweisen ist;
dass indessen auf eine Kostenauflage verzichtet werden kann (<ref-law>); | erkennt das präsidierende Mitglied:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Es werden keine Kosten erhoben.
4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Eidgenössischen Zollverwaltung EZV, Zollkreisdirektion Basel, und den Gerichten des Kantons Basel-Landschaft schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. März 2014
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Merkli
Der Gerichtsschreiber: Pfäffli | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['a283d8a5-b544-4dfc-bb5e-4f65515ba66e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
14697cfc-215f-45a2-858b-e565517bea19 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
Die 1957 geborene A._ war bis September 2004 als Ressortleiterin Administration/Sponsoring bei der Stiftung B._ angestellt. Danach war sie arbeitslos. Zwischendurch war sie im Zwischenverdienst in einem Schwimmbad sowie als Skilehrerin tätig und dadurch bei der Zürich Versicherungs-Gesellschaft AG (nachfolgend: Zürich) im Rahmen der obligatorischen Unfallversicherung (UV) versichert. Am 11. Dezember 2005 verunfallte A._ beim Skifahren. Die Zürich gewährte Heilbehandlung und richtete Taggeld aus. Mit Verfügung vom 17. März 2008 schloss sie den Fall per 30. November 2007 folgenlos ab, da die noch geklagten Beschwerden nicht unfallkausal seien. Daran hielt die Zürich auf die von A._ erhobene Einsprache hin fest (Entscheid vom 9. März 2012).
Mit Verfügung vom 7. Mai 2012 verneinte die IV-Stelle Obwalden, bei der sich A._ ebenfalls angemeldet hatte, einen Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung (IV).
B.
Beschwerdeweise beantragte A._, der Einspracheentscheid der Zürich vom 9. März 2012 sei aufzuheben und es seien die gesetzlichen UV-Leistungen, insbesondere Heilbehandlung, Integritätsentschädigung und Rente, zuzusprechen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden gewährte ihr die unentgeltliche Rechtspflege und wies die Beschwerde mit Entscheid vom 12. März 2014 ab.
Mit einem weiteren Entscheid vom gleichen Tag wies das Verwaltungsgericht auch die von A._ gegen die Verfügung der IV-Stelle vom 7. Mai 2012 erhobene Beschwerde ab.
C.
A._ lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die Aufhebung des kantonalen Entscheids beantragen und ihr vorinstanzliches Begehren betreffend UV-Leistungen erneuern. Zudem wird um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Verfahren vor dem Bundesgericht ersucht.
Die Zürich und das kantonale Gericht schliessen je auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D.
A._ lässt auch gegen den vorinstanzlichen Entscheid betreffend IV Beschwerde erheben. Über diese entscheidet das Bundesgericht mit heutigem Urteil im Verfahren 8C_324/2014. | Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), doch prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), nur die geltend gemachten Vorbringen, falls allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 1.6 S. 280 mit Hinweisen).
Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob aus dem Unfall vom 11. Dezember 2005 über den 30. November 2007 hinaus Anspruch auf UV-Leistungen besteht.
Die Rechtsgrundlagen zur Beurteilung der Streitsache sind im angefochtenen Entscheid zutreffend dargelegt. Das betrifft insbesondere den für einen UV-Leistungsanspruch nebst anderem erforderlichen natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden, namentlich auch bei Schleudertrauma, äquivalenter Verletzung der HWS und Schädel-Hirntrauma ohne organisch objektiv ausgewiesene Beschwerden (sog. Schleudertraumapraxis), und die zu beachtenden Beweisgrundsätze. Darauf wird verwiesen.
3.
Die Vorinstanz hat erkannt, für die geklagten Beschwerden hätten keine organischen Ursachen objektiviert werden können. Sämtliche bildgebenden Abklärungen an HWS und Schädel hätten einen unauffälligen Befund ergeben. Es seien weder posttraumatische Läsionen noch relevante degenerative Veränderungen gefunden worden, welche die Beschwerden zu erklären vermöchten. Auch die neuropsychologischen Beeinträchtigungen beruhten nicht auf einer hirnorganischen Schädigung oder anderen bildgebend ausgewiesenen Befunden. Zudem seien weder neurologische Ausfälle als Folge einer Schädigung des zentralen Nervensystems noch Hinweise auf eine peripher-vestibuläre oder cerebelläre Funktionsstörung festgestellt worden. Die visuellen Beschwerden und die Schwindel- und Gleichgewichtsprobleme basierten ebenfalls nicht auf objektivierbaren organischen Ursachen.
Diese Beurteilung beruht auf einer überzeugenden Würdigung der medizinischen Akten. Was die Versicherte vorbringt, rechtfertigt keine andere Betrachtungsweise. Videoaufnahmen von Symptomen genügen nicht zum Nachweis einer organischen Genese von Sehbeschwerden. Wie das kantonale Gericht sodann zutreffend erkannt hat, wurde die Diagnose einer Otolithenfunktionsstörung ebenfalls gestützt auf Symptome gestellt und eine organische Ursache nicht durch apparative/bildgebende Abklärungen (vgl. <ref-ruling> E. 5.1 S. 251) bestätigt.
4.
Das kantonale Gericht hat erwogen, ob die Beschwerden natürlich unfallkausal seien, sei hier unerheblich, da jedenfalls die adäquate Kausalität zu verneinen sei. Diese Beurteilung ist rechtmässig, wenn es in der Tat an der Adäquanz fehlt (vgl. <ref-ruling> E. 5.1 S. 472 mit Hinweisen).
Letztere ist unstreitig nach der Schleudertrauma-Praxis zu prüfen. Nach dieser ist für die Bejahung des adäquaten Kausalzusammenhangs im Einzelfall zu verlangen, dass dem Unfall eine massgebende Bedeutung für die Entstehung der Arbeits- bzw. Erwerbsunfähigkeit zukommt. Dies trifft dann zu, wenn er eine gewisse Schwere aufweist oder mit anderen Worten ernsthaft ins Gewicht fällt. Für die Beurteilung dieser Frage ist an das (objektiv erfassbare) Unfallereignis anzuknüpfen, wobei - ausgehend vom augenfälligen Geschehensablauf - zwischen banalen bzw. leichten Unfällen einerseits, schweren Unfällen anderseits und schliesslich dem dazwischen liegenden mittleren Bereich unterschieden wird. Während der adäquate Kausalzusammenhang in der Regel bei schweren Unfällen ohne Weiteres bejaht und bei leichten Unfällen verneint werden kann, lässt sich die Frage der Adäquanz bei Unfällen aus dem mittleren Bereich nicht aufgrund des Unfallgeschehens allein schlüssig beantworten. Es sind weitere, objektiv erfassbare Umstände, welche unmittelbar mit dem Unfall in Zusammenhang stehen oder als direkte bzw. indirekte Folgen davon erscheinen, in eine Gesamtwürdigung einzubeziehen. Je nachdem, wo im mittleren Bereich der Unfall einzuordnen ist und abhängig davon, ob einzelne dieser Kriterien in besonders ausgeprägter Weise erfüllt sind, genügt zur Bejahung des adäquaten Kausalzusammenhangs ein Kriterium oder müssen mehrere herangezogen werden (vgl. <ref-ruling> E. 10.1 S. 126 f. mit Hinweisen).
4.1. Das kantonale Gericht hat den Unfall vom 11. Dezember 2005 den mittelschweren Unfällen im engeren Sinn zugeordnet. Es stützt sich dabei auf andere vom Bundesgericht beurteilte Skiunfälle. Nach Auffassung der Versicherten ist das Unfallereignis mindestens mittelschwer im Grenzbereich zu den schweren Unfällen.
4.1.1. Massgebend für die Beurteilung der Unfallschwere ist der augenfällige Geschehensablauf mit den sich dabei entwickelnden Kräften, nicht jedoch Folgen des Unfalles oder Begleitumstände, die nicht direkt dem Unfallgeschehen zugeordnet werden können (SVR 2012 UV Nr. 2 S. 3, 8C_100/2011 E. 3.4 mit Hinweisen, nicht publ. in: <ref-ruling>; vgl. auch SVR 2013 UV Nr. 3 S. 7, 8C_398/2012 E. 5.2 Ingress mit Hinweisen).
Das Bundesgericht hat Stürze beim Skifahren, teilweise verursacht durch Kollisionen mit anderen Skifahren, in der Regel als mittelschwer im Grenzbereich zu den leichten Unfällen qualifiziert (Urteil 8C_785/2009 vom 16. Juni 2010 E. 7.3 mit zahlreichen Hinweisen; vgl. auch Urteil 8C_53/2011 vom 30. Mai 2011 E. 4.1.1). Gleich eingestuft wurden auch ein äussert wuchtiger Drehsturz eines Skifahrers mit heftigem Aufschlag des Kopfes auf der Piste (Urteil 8C_744/2009 vom 8. Januar 2010 E. 10) und ein Unfall, bei dem eine Skifahrerin von einem Snowboarder angefahren und in die Luft geworfen wurde und auf Rücken sowie Kopf stürzte (Urteil U 369/05 vom 23. November 2006 E. 7.1 und 7.2.1). Ein Ereignis im eigentlichen mittleren Bereich wurde angenommen bei einem Versicherten, der von einem anderen Skifahrer von hinten angefahren wurde, stürzte, sich mehrmals überschlug und eine Zeitlang benommen liegen blieb (in den Urteilen 8C_53/2011 E. 4.1.1 und 8C_785/2009 E. 7.3 erwähntes Urteil U 264/97 vom 12. August 1999 Sachverhalt A und E. 6c, nicht publ. in: RKUV 2000 Nr. U 359 S. 29), und bei einem Skifahrer, der nach einem Sturz beim Skifahren mit der rechten Gesichtshälfte auf der gefrorenen Piste aufschlug und danach einige Zeit bewusstlos liegen blieb (Urteil U 63/07 vom 7. Februar 2008 E. 3.2). Demgegenüber wurde bei einem Skifahrer, welcher der Kollision mit einem anderen Skifahrer ausweichen musste und in der Folge mit dem Kopf mit voller Wucht gegen einen Baum prallte, unter Berücksichtigung eines besonders heftigen Aufpralls und einer entsprechenden Krafteinwirkung ein Ereignis im Grenzbereich zu den schweren Unfällen bejaht (Urteil 8C_42/2009 vom 1. Oktober 2009 Sachverhalt A, E. 5.2 und 5.3; vgl. auch Urteil 8C_785/2009 E. 7.3).
4.1.2. Im vorliegenden Fall wurde die Versicherte als Skifahrerin von einem anderen Skifahrer, welcher nach ihren Angaben mit hoher Geschwindigkeit unterwegs war, von hinten angefahren und weggeschleudert, wobei sie sich mehrmals überschlug. Die damit verbundenen Kräfte sind eher mit den Fällen zu vergleichen, in welchen die Rechtsprechung auf einen mittelschweren Unfall im engeren Sinne geschlossen hat. Dies hat das kantonale Gericht einlässlich und überzeugend dargelegt. Es hat dabei entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung auch zutreffend angenommen, hier hätten geringere Krafteinwirkungen vorgelegen als bei dem im Fall 8C_42/2009 beurteilten besonders heftigen Anprall auf einen Baum.
4.2. Bei einem Unfall im engeren mittleren Bereich sind mindestens drei der Zusatzkriterien (diese sind gemäss <ref-ruling> E. 10.3 S. 130: besonders dramatische Begleitumstände oder besondere Eindrücklichkeit des Unfalls; Schwere oder besondere Art der erlittenen Verletzungen; fortgesetzt spezifische, belastende ärztliche Behandlung; erhebliche Beschwerden; ärztliche Fehlbehandlung, welche die Unfallfolgen erheblich verschlimmert; schwieriger Heilungsverlauf und erhebliche Komplikationen; erhebliche Arbeitsunfähigkeit trotz ausgewiesener Anstrengungen) in der einfachen Form oder aber eines in besonders ausgeprägter Weise erforderlich, damit der adäquate Kausalzusammenhang bejaht werden kann (SVR 2012 UV Nr. 27 S. 96, 8C_498/2011 E. 6.2.2, nicht publ. in: <ref-ruling>; vgl. auch SVR 2013 UV Nr. 3 E. 6).
4.2.1. Das kantonale Gericht hat erkannt, es seien einzig und nicht in besonders ausgeprägter Weise die beiden Kriterien der erheblichen Beschwerden und der erheblichen Arbeitsunfähigkeit erfüllt. Daher sei der adäquate Kausalzusammenhang zu verneinen.
Die Versicherte bringt vor, nebst den besagten Kriterien seien auch diejenigen der besonderen Eindrücklichkeit und der Schwere/besonderen Art der erlittenen Verletzung gegeben. Zudem sei das Kriterium der erheblichen Arbeitsunfähigkeit besonders ausgeprägt erfüllt.
Die übrigen Zusatzkriterien werden nicht geltend gemacht und geben keinen Anlass zu Weiterungen.
4.2.2. Ob besonders dramatische Begleitumstände oder eine besondere Eindrücklichkeit des Unfalls vorliegen, beurteilt sich objektiv und nicht aufgrund des subjektiven Empfindens bzw. Angstgefühls der versicherten Person. Zu beachten ist, dass jedem mindestens mittelschweren Unfall eine gewisse Eindrücklichkeit eigen ist, welche somit noch nicht für eine Bejahung des Kriteriums ausreichen kann (SVR 2013 UV Nr. 3 E. 6.1 Ingress mit Hinweis).
Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung liegen keine organisch objektiv ausgewiesenen Beschwerden vor, welche das Kriterium als verzichtbar erscheinen liessen. Der Versicherten kann auch nicht gefolgt werden, soweit sie zumindest sinngemäss argumentiert, das Kriterium komme ohnehin nur bei psychischen Fehlentwicklungen nach Unfall, nicht aber im Rahmen der Schleudertrauma-Praxis zur Anwendung (statt vieler: <ref-ruling> E. 10.1 S. 130). Der vorliegende Unfall war sodann weder eindrücklicher noch von dramatischeren Begleitumständen geprägt als die in den erwähnten Urteilen 8C_744/2009, U 369/05, 8C_53/2011, U 264/97 und U 63/07 beurteilten Skiunfälle, bei welchen das Kriterium jeweils verneint worden ist. Dass die Vorinstanz hier gleich entschieden hat, ist daher nicht zu beanstanden. Daran ändert auch der Hinweis der Versicherten auf den Unfall eines Skirennfahrers nichts. Auf den im Weiteren diskutierten Umstand, wie viel die Versicherte vom Unfallgeschehen wahrgenommen hat, braucht nicht eingegangen zu werden, da das Kriterium unabhängig davon zu verneinen ist.
4.2.3. Das kantonale Gericht hat einlässlich dargelegt, dass Beschwerden vorliegen, welche üblicherweise nach Schleudertraumen und adäquanzrechtlich gleich behandelten Verletzungen auftreten, und dass kein Umstand gegeben ist, der nach der Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 10.2.2 S. 127 f.) für das Kriterium der Schwere oder besonderen Art der erlittenen Verletzungen sprechen könnte. Die Versicherte bringt hiegegen einzig vor, sie leide an organisch ausgewiesenen Befunden. Das trifft indessen wie bereits dargelegt nicht zu.
4.2.4. Die Vorinstanz ist zum Ergebnis gelangt, unter Berücksichtigung der ärztlich bestätigten Arbeitsunfähigkeiten nach dem Unfall vom 11. Dezember 2005 und der von der Versicherten gezeigten Bemühungen, sich wieder in den Arbeitsprozess einzugliedern, sei das Kriterium der erheblichen Arbeitsunfähigkeit trotz ausgewiesener Anstrengungen in der einfachen Form erfüllt. Die Beschwerdeführerin macht geltend, aufgrund ihrer Arbeitsbemühungen sei des Kriterium besonders ausgeprägt gegeben. Das kantonale Gericht hat hiezu unter Bezugnahme auf die Urteile des Bundesgerichts 8C_571/2011 vom 23. Dezember 2011 E. 6.2.6.1 und 8C_246/2009 vom 6. April 2010 E. 5.2.1 mit Hinweis zutreffend erwogen, dass das Kriterium dann besonders ausgeprägt erfüllt ist, wenn die Bemühungen der versicherten Person eindeutig über das im Normalfall zu Erwartende hinausgehen. Die Vorinstanz ist zu Recht zum Ergebnis gelangt, das sei hier nicht der Fall. Der Einsatz der Beschwerdeführerin ist sicher anerkennenswert, was denn auch rechtfertigt, das Kriterium grundsätzlich zu bejahen. Sämtliche von ihr geltend gemachten Arbeitsbemühungen liegen aber nicht dermassen über dem üblicherweise zu erwartenden Mass, dass das Kriterium deswegen besonders ausgeprägt erfüllt wäre. Vom beantragten Beizug der Akten der Arbeitslosenversicherung ist abzusehen, da diese keinen entscheidrelevanten neuen Aufschluss erwarten lassen. Es kann sodann offen bleiben, inwiefern die geltend gemachten Arbeitsbemühungen novenrechtlich (vgl. Art. 99 Abs. 1 BGG) überhaupt zulässig sind. Auch erübrigen sich Weiterungen dazu, ob das Kriterium unter Berücksichtigung des im heutigen Urteil 8C_324/2014 betreffend IV-Leistungen Gesagten überhaupt in der einfachen Form vorliegt.
4.3. Zusammenfassend hat das kantonale Gericht zu Recht den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen den noch geklagten Beschwerden und dem Unfall vom 11. Dezember 2005 und damit einen Anspruch auf weitere UV-Leistungen verneint. Die Beschwerde ist abzuweisen.
5.
Die Gerichtskosten werden der unterliegenden Beschwerdeführerin auferlegt (Art. 66 Abs. 1 BGG). Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (im Sinne der vorläufigen Befreiung von den Gerichtskosten und der unentgeltlichen Verbeiständung) kann entsprochen werden, da die Bedürftigkeit ausgewiesen ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung durch einen Rechtsanwalt geboten war (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 64 Abs. 4 BGG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Der Beschwerdeführerin wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und Rechtsanwalt Sebastian Lorentz wird als unentgeltlicher Anwalt bestellt.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4.
Dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin wird aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'800.- ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 15. Januar 2015
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Der Gerichtsschreiber: Lanz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['a5b9dc83-4a94-47d8-9ef3-d15fb34e0931', 'f5fec909-f59d-4cef-866c-b2a1392ec65b', '954ea516-cf7e-4a7f-9de7-a5825c4f89f2', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '9fa23b1f-ab12-4703-9b48-ecfa639a74f8', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', 'f5fec909-f59d-4cef-866c-b2a1392ec65b', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241'] | [] |
146a4593-27e7-47b7-8550-aa9ca13bb50b | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die 1963 geborene C._ arbeitete nach Abschluss der kaufmännischen Lehre und einigen Jahren beruflicher Tätigkeit ab 1988 u.a. als selbständige Maskenbildnerin/Freskenmalerin. Im April 1994 erlitt sie beim Snowboarden eine Pilon tibiale Trümmerfraktur rechts. Die IV-Stelle Bern richtete ihr für die erwerblichen Folgen der Verletzung für die Zeit vom 1. April bis 31. Dezember 1995 bei einem Invaliditätsgrad von 50 Prozent eine halbe Rente aus (Verfügung vom 5. November 1997).
Im November 2001 erlitt C._ einen Rückfall mit belastungsabhängigen Schmerzen. Sie meldete sich Anfang Mai 2003 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nach Abklärungen, u.a. Einsichtnahme in die UV-Akten, verneinte die kantonale IV-Stelle mit Verfügung vom 17. November 2004 den Anspruch auf eine Invalidenrente. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 24. März 2005 fest.
Im November 2001 erlitt C._ einen Rückfall mit belastungsabhängigen Schmerzen. Sie meldete sich Anfang Mai 2003 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nach Abklärungen, u.a. Einsichtnahme in die UV-Akten, verneinte die kantonale IV-Stelle mit Verfügung vom 17. November 2004 den Anspruch auf eine Invalidenrente. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 24. März 2005 fest.
B. Die Beschwerde der C._ wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern nach zweifachem Schriftenwechsel mit Entscheid vom 19. Dezember 2005 ab.
B. Die Beschwerde der C._ wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern nach zweifachem Schriftenwechsel mit Entscheid vom 19. Dezember 2005 ab.
C. C._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und es sei ihr ab dem frühest möglichen Zeitpunkt eine, allenfalls in noch zu bestimmender Höhe befristete Invalidenrente zuzusprechen.
Die IV-Stelle beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung.
1. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung.
2. Für die Bemessung der Invalidität bei erwerbstätigen Versicherten wird das Erwerbseinkommen, das sie nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihnen zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnten (Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnten, wenn sie nicht invalid geworden wären (Valideneinkommen; alt <ref-law> und <ref-law>). Der Vergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden. Aus der Einkommensdifferenz lässt sich der Invaliditätsgrad bestimmen. Insoweit die fraglichen Erwerbseinkommen ziffernmässig nicht genau ermittelt werden können, sind sie nach Massgabe der im Einzelfall bekannten Umstände zu schätzen und die so gewonnenen Annäherungswerte miteinander zu vergleichen. Wird eine Schätzung vorgenommen, so muss diese nicht unbedingt in einer ziffernmässigen Festlegung von Annäherungswerten bestehen. Vielmehr kann auch eine Gegenüberstellung blosser Prozentzahlen genügen. Das ohne Invalidität erzielbare hypothetische Erwerbseinkommen ist alsdann mit 100 % zu bewerten, während das Invalideneinkommen auf einen entsprechend kleineren Prozentsatz veranschlagt wird, so dass sich aus der Prozentdifferenz der Invaliditätsgrad ergibt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs mit den Untervarianten Prozent- und Schätzungsvergleich; <ref-ruling> Erw. 1, 104 V 136 f. Erw. 2b; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweisen).
Diese Grundsätze gelten auch im Rahmen des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts (<ref-ruling>) und nach In-Kraft-Treten der 4. IV-Revision (Bundesgesetz und Verordnung vom 21. März und 21. Mai 2003) am 1. Januar 2004.
Diese Grundsätze gelten auch im Rahmen des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts (<ref-ruling>) und nach In-Kraft-Treten der 4. IV-Revision (Bundesgesetz und Verordnung vom 21. März und 21. Mai 2003) am 1. Januar 2004.
3. Die IV-Stelle ermittelte durch Einkommensvergleich einen Invaliditätsgrad von 25 %. In der Verfügung vom 17. November 2004 führte sie aus, da lediglich Unfallfolgen bestünden, könne die Invalidenversicherung keinen anderen Invaliditätsgrad als die Unfallversicherung anerkennen. Gemäss den UV-Akten betrage die Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit 25 % seit 1. Juli 2002. Die Unfallversicherung habe ein Valideneinkommen von Fr. 60'000.- angenommen. Das trotz der gesundheitlichen Beeinträchtigung zumutbarerweise erzielbare Erwerbseinkommen setzte die IV-Stelle ohne nähere Begründung auf Fr. 45'000.- fest. Im Einspracheentscheid vom 24. März 2005 hielt die Verwaltung sodann fest, der Unfallversicherer habe sich in seinem Schreiben vom 14. Januar 2005 (Stellungnahme zur Einsprache) dahingehend geäussert, es sei ihm seit Jahren bekannt, «dass die Versicherte im kaufmännischen Bereich voll arbeitsfähig wäre und in diesem Bereich mindestens einen Verdienst von CHF 60'000.00 verdienen könnte». In ihrer Ergänzung zur Vernehmlassung an die Vorinstanz vom 20. Juni 2005 schliesslich führte die IV-Stelle aus, das Valideneinkommen von Fr. 60'000.- entspreche dem versicherten Verdienst in der Unfallversicherung. Gemäss Abklärungsbericht für Selbständigerwerbende vom 20. Juli 2004 ergebe sich bei einer Gesamtbetrachtung der Jahre 1999-2001 im Schnitt ein Betriebsergebnis von Fr. 43'600.-. Das Invalideneinkommen sei auf Grund der Eintragungen im Individuellen Konto für die Zeit vor dem Unfall im April 1994 auf Fr. 45'000.- festgesetzt worden.
Das kantonale Gericht hat sich zur Invaliditätsbemessung der IV-Stelle geäussert, letztlich aber die Rechtskonformität des Einkommensvergleichs offen gelassen. Die Vorinstanz hat erwogen, die Voraussetzungen für einen Prozentvergleich seien gegeben, die Versicherte sei in einer leichteren, angepassten Arbeit (ohne Heben schwerer Gewichte, nur kurze Gehstrecken) voll leistungsfähig. Eine solche Arbeit sollte jedoch nach medizinischer Beurteilung nicht im kaufmännischen Sektor verrichtet werden, was aber das Spektrum der zumutbaren Einsatzmöglichkeiten nicht entscheidend einschränke. Werde das Valideneinkommen mit 100 % bewertet, sei in Bezug darauf von einem Invalideneinkommen von über 60 % auszugehen. Damit sei aber eine rentenbegründende Mindestinvalidität von 40 % ausgeschlossen.
Das kantonale Gericht hat sich zur Invaliditätsbemessung der IV-Stelle geäussert, letztlich aber die Rechtskonformität des Einkommensvergleichs offen gelassen. Die Vorinstanz hat erwogen, die Voraussetzungen für einen Prozentvergleich seien gegeben, die Versicherte sei in einer leichteren, angepassten Arbeit (ohne Heben schwerer Gewichte, nur kurze Gehstrecken) voll leistungsfähig. Eine solche Arbeit sollte jedoch nach medizinischer Beurteilung nicht im kaufmännischen Sektor verrichtet werden, was aber das Spektrum der zumutbaren Einsatzmöglichkeiten nicht entscheidend einschränke. Werde das Valideneinkommen mit 100 % bewertet, sei in Bezug darauf von einem Invalideneinkommen von über 60 % auszugehen. Damit sei aber eine rentenbegründende Mindestinvalidität von 40 % ausgeschlossen.
4. 4.1 Der Invaliditätsgrad ist durch Prozentvergleich zu ermitteln, wenn Validen- und Invalideneinkommen sich nicht hinreichend genau oder nur mit unverhältnismässig grossem Aufwand bestimmen lassen und in letzterem Fall zudem angenommen werden kann, die Gegenüberstellung der mit Prozentzahlen bewerteten hypothetischen Einkommen ergebe ein ausreichend zuverlässiges Resultat. Diese Berechnungsweise ist insbesondere anwendbar, wenn die konkreten Verhältnisse so liegen, dass die Differenz zwischen Validen- und Invalideneinkommen die für den Umfang des Rentenanspruchs massgebenden Grenzwerte von 66 2/3, 50 und 40 Prozent resp. 70, 60, 50 und 40 Prozent seit 1. Januar 2004 (<ref-law>) eindeutig über- oder unterschreitet (<ref-ruling> Erw. 2b; nicht veröffentlichtes Urteil I. vom 3. Mai 1995 [I 262/94]).
Entgegen dem kantonalen Gericht sind die Voraussetzungen für die Anwendung des Prozentvergleichs nicht gegeben. Aufgrund der Akten lassen sich Validen- und Invalideneinkommen hinreichend genau und mit verhältnismässigem Aufwand bestimmen.
4.2 Die Versicherte leidet an posttraumatischen arthrotischen Beschwerden des Sprunggelenks rechts, Status nach Pilon tibiale Trümmerfraktur, Osteosynthese vom 23. April 1994 und mehreren Operationen seither (Berichte Prof. Dr. med. F._ vom 25. März und 21. Juni 2002). Körperlich leichte Tätigkeiten ohne Heben schwerer Gewichte und mit nur kurzen Gehstrecken sind im zeitlichen Rahmen von acht Stunden pro Tag ohne verminderte Leistung zumutbar (Bericht Dr. med. A._ vom 15. Dezember 2003). Sodann attestierte Dr. phil. R._, Fachpsychologe für Psychotherapie FSP, in seinem Schreiben vom 30. November 2004 an die Versicherte Anzeichen einer Erschöpfungsdepression. Weiter führte er aus, zufolge der Erkrankung von 1987 bis 1988, zurückzuführen auf den damals ausgeübten Beruf, sei eine herkömmliche Bürotätigkeit nicht zumutbar. Dr. med. A._ hielt in seinem Bericht vom 24. April 2005 zuhanden des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin fest, dass auf Grund der jetzigen Entwicklung und der früheren Anamnese mit schwersten psychischen Störungen bis zur völligen Schlaflosigkeit und schweren Depressionen und Suizidalität im Jahre 1988, welche im Zusammenhang mit dem falschen Beruf (Sachbearbeiterin) aufgetreten seien, die Option, erneut im Büro arbeiten zu müssen, wiederum die alten Krankheiten auszulösen drohe und die Gefahr völliger Invalidisierung in sich berge. Büroarbeit sei daher entgegen dem anders lautenden Bericht an die IV-Stelle vom 15. Dezember 2003 nicht zumutbar.
Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass auch ohne kaufmännischen Sektor (Bürotätigkeiten) ein genügend breites Spektrum von dem Leiden angepassten Tätigkeiten besteht, welche grundsätzlich zu 100 % ohne erhebliche Leistungseinbusse zumutbar sind und auch der künstlerischen Ausrichtung der Versicherten entsprechen. Zu denken ist etwa an die Mitarbeit in einem Museum (Administration und/oder Führung) oder in einer Galerie (Verkauf oder sogar Geschäftsführung). Dabei kann bei Anwendung der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung 2002 des Bundesamtes für Statistik (LSE 02; vgl. dazu <ref-ruling> Erw. 3b/bb, 124 V 321) für die Bemessung des Invalideneinkommens ohne weiteres vom Anforderungsniveau 3 ausgegangen werden. Dies ergibt bei einem Abzug vom Tabellenlohn im Sinne von <ref-ruling> von 10 % ein trotz gesundheitlicher Beeinträchtigung erzielbares Einkommen von mindestens Fr. 51'224.- (12 x Fr. 4743.- x 0.9; LSE 02 S. 43 TA1).
4.3 Beim Valideneinkommen ist vorab darauf hinzuweisen, dass die Invalidität der voraussichtlich bleibenden oder längere Zeit dauernden Erwerbsunfähigkeit (alt <ref-law> und <ref-law>; <ref-ruling> Erw. 5c/bb und <ref-ruling>) entspricht. Dem widerspricht, für die Ermittlung dieser Einkommensgrösse das Geschäftsergebnis 2000 (Fr. 105'648.45) heranzuziehen, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt wird (ZAK 1998 S. 122 Erw. 2c, Urteil D. vom 29. Februar 2000 [U 175/99] Erw. 2b, nicht veröffentlichtes Urteil V. vom 12. Juli 1996 [I 342/95] Erw. 3c; vgl. auch AHI 1998 S. 255 Erw. 4a in fine und ZAK 1985 S. 464). Anderseits erscheint das im Abklärungsbericht für Selbständigerwerbende vom 20. Juli 2004 bei einer Gesamtbetrachtung der Jahre 1999-2001 angegebene durchschnittliche Betriebsergebnis von Fr. 43'600.- mit Blick auf die Eintragungen im individuellen Konto von Fr. 45'700.- (1998 und 1999) sowie Fr. 67'600.- (Auszug vom 17. September 2003) eher tief. Selbst wenn indessen unter Berücksichtigung der Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Valideneinkommen sogar auf Fr. 80'000.- festgesetzt würde, ergäbe sich daraus ein Invaliditätsgrad von gerundet 36 %, was für den Anspruch auf eine (Viertel-)Rente nicht reicht (<ref-law>).
Der angefochtene Entscheid ist somit im Ergebnis rechtens. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Ausgleichskasse des Kantons Bern und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 23. Mai 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618'] | ['04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
146aaadf-a869-4b6b-afac-cb9530cbb636 | 2,002 | de | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen zum Vorgehen der Verwaltung bei einer Neuanmeldung zum Leistungsbezug nach vorausgegangener Ablehnung (Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV; ferner <ref-law>) und die dazu geltende Rechtsprechung (<ref-ruling> Erw. 2b) richtig dargelegt, worauf verwiesen wird.
2.- Zu prüfen ist, ob die IV-Stelle zu Recht nicht auf das dritte Leistungsgesuch eingetreten ist. Dies hängt davon ab, ob der Versicherte eine relevante Verschlechterung des Gesundheitszustandes seit der Ablehnungsverfügung vom 1. Dezember 1997 glaubhaft gemacht hat.
a) Bei der Prüfung des zweiten Gesuchs hatte die IV-Stelle die Akten der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) beigezogen, da der Beschwerdeführer am 22. September 1996 auf nassem Boden ausgerutscht und umgefallen war. Gemäss Bericht der Orthopädischen Poliklinik am Spital X._ vom 7. April 1997 sei die Behandlung abgeschlossen worden. Es gebe keinen Grund, den Versicherten nicht sukzessive als 100%ig arbeitsfähig zu beurteilen. Zwischen dem operativ-klinischen Ergebnis und der vom Beschwerdeführer angegebenen Arbeitsunfähigkeit bestehe eine offensichtliche Diskrepanz. Nach einem Bericht von SUVA-Kreisarzt-Stellvertreter Dr. med. K._ vom 18. Juni 1997 sei der Beschwerdeführer in leichten Tätigkeiten voll arbeitsfähig. Bei der Untersuchung sei der Eindruck einer Aggravation entstanden; im Übrigen sei der Versicherte psychisch unauffällig gewesen.
b) Zur Begründung des dritten Leistungsgesuchs verweist der Beschwerdeführer auf einen Bericht der Rheumatologischen Klinik und Poliklinik des Spitals X._ vom 13. März 1998, wonach seit nunmehr über 10 Jahren eine invalidisierende, chronifizierte Schmerzkrankheit mit somatischem Kern vorliege. Die klinischen und radiologischen Befunde seien nur leichtgradig pathologisch. Die erwähnte Schmerzkrankheit sei einer psychosomatischen Behandlung nicht mehr zugänglich. Daneben bestehe eine schwierige psychosoziale Situation, befänden sich doch die vier Kinder und die alkoholkranke Ehefrau des Beschwerdeführers in Spanien. Diese schwere Problematik verschärfe die Schmerzen, welche auf die degenerativen Veränderungen der HWS und LWS zurückzuführen seien. Laut einem Konsilium der Medizinischen Abteilung des Hauses Y._ am Spital X._ vom 5. März 1998 besitze das erwähnte Schmerzsyndrom Krankheitswert und sei ursprünglich von einem organischen Kern ausgegangen. Bezüglich der Chronifizierung ständen jetzt die psychosozialen Faktoren im Vordergrund. Zwar bestehe mit grösster Wahrscheinlichkeit ein Zusammenhang zwischen der familiären Problematik und der Schmerzkrankheit, doch seien die psychosozialen Umstände nicht die Ursache für die Erwerbsunfähigkeit des Beschwerdeführers. Diese sei nicht auf invaliditätsfremde Gründe zurückzuführen. Es sei ein Endzustand erreicht, bei welchem es keine Behandlungsmöglichkeiten mehr gebe. Selbst wenn der Versicherte noch eine Teilarbeitsfähigkeit aufweisen sollte, sei er keinem Arbeitgeber mehr zumutbar.
c) Ein Vergleich zwischen dem Gesundheitszustand, wie er 1997 beschrieben wurde, und demjenigen gemäss den Untersuchungen im März 1998 ergibt, dass zwar in somatischer Hinsicht keine wesentliche Veränderung nachgewiesen ist.
Hingegen wird die psychische Situation bedeutend schlechter dargestellt. War 1997 noch von Aggravation bei psychisch unauffälligem Zustand und voller Arbeitsfähigkeit in leichten Tätigkeiten die Rede, liegt nunmehr gemäss den Berichten vom März 1998 ein chronifizierter Endzustand mit fast voller Arbeitsunfähigkeit in allen Berufen vor. Damit ist dem Beschwerdeführer die für das Eintreten auf ein neues Leistungsgesuch erforderliche Glaubhaftmachung gelungen.
d) Die IV-Stelle wird daher den Fall materiell prüfen und gegebenenfalls weitere, insbesondere psychiatrische, Abklärungen veranlassen. Bei der Frage, ob und inwiefern die psychosozialen Faktoren zu berücksichtigen seien, wird sie die in dem zur Publikation in BGE 127 vorgesehenen Urteil B. vom 5. Oktober 2001, I 724/99 (ZBJV 2001 S. 939), zu dieser Thematik angestellten Erwägungen beachten. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden
der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons
Bern vom 14. März 2001 und die angefochtene Verfügung
vom 14. Dezember 1999 aufgehoben, und es wird die
Sache an die IV-Stelle Bern zurückgewiesen, damit sie
im Sinne der Erwägungen verfahre.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Die IV-Stelle Bern hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich
Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
IV. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses
zu befinden haben.
V. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht
des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche
Abteilung, der Ausgleichskasse des Kantons Bern und
dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 15. Februar 2002
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc'] |
|
146b98e1-961e-4cd7-adfc-9872117e774c | 2,004 | fr | Faits:
Faits:
A. A._, ressortissant espagnol né en 1968 à Lausanne, a vécu en Suisse au bénéfice d'un permis d'établissement jusqu'au 1er octobre 1997. A cette date, il a, semble-t-il, annoncé son départ pour l'étranger; c'est du moins ce qui ressort d'un extrait informatique délivré le 13 juin 2001 par le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service de la population).
A. A._, ressortissant espagnol né en 1968 à Lausanne, a vécu en Suisse au bénéfice d'un permis d'établissement jusqu'au 1er octobre 1997. A cette date, il a, semble-t-il, annoncé son départ pour l'étranger; c'est du moins ce qui ressort d'un extrait informatique délivré le 13 juin 2001 par le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service de la population).
B. Le 31 janvier 2001, A._ a rempli, signé et déposé auprès du Service de la population une formule («rapport d'arrivée») en vue de régulariser son séjour et d'obtenir un «permis C». Il indiquait vouloir reprendre la profession de «courtier indépendant» qu'il exerçait apparemment avant de quitter la Suisse; en outre, il précisait être arrivé depuis l'Espagne dans le canton de Vaud le 23 janvier 2001. Selon une correction (biffage et nouvelle inscription) portée sur la formule à une date et par un auteur inconnus, il serait en réalité revenu en Suisse depuis la Roumanie le 1er octobre 2000, puis se serait installé dans le canton de Vaud le 1er décembre suivant.
Par la suite, A._ n'a pas donné suite aux différentes demandes que lui ont adressées les autorités compétentes en vue d'obtenir un certain nombre de renseignements et de documents concernant sa situation et ses projets en Suisse. En avril 2003, le Service de la population a appris des autorités pénales qu'il était incarcéré depuis le 26 février précédent dans l'attente d'un jugement portant sur diverses infractions contre le patrimoine qu'il était accusé d'avoir commises. L'instruction de son cas a révélé qu'il avait précédemment déjà été condamné à quatre mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans pour escroquerie, crime manqué d'escroquerie et induction de la justice en erreur (jugement du 25 août 1999 du Tribunal correctionnel du district de Lausanne). Sur le vu de ces faits, le Service de la population a rejeté la demande d'autorisation de séjour dont il était saisi par décision du 1er juillet 2003.
Par la suite, A._ n'a pas donné suite aux différentes demandes que lui ont adressées les autorités compétentes en vue d'obtenir un certain nombre de renseignements et de documents concernant sa situation et ses projets en Suisse. En avril 2003, le Service de la population a appris des autorités pénales qu'il était incarcéré depuis le 26 février précédent dans l'attente d'un jugement portant sur diverses infractions contre le patrimoine qu'il était accusé d'avoir commises. L'instruction de son cas a révélé qu'il avait précédemment déjà été condamné à quatre mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans pour escroquerie, crime manqué d'escroquerie et induction de la justice en erreur (jugement du 25 août 1999 du Tribunal correctionnel du district de Lausanne). Sur le vu de ces faits, le Service de la population a rejeté la demande d'autorisation de séjour dont il était saisi par décision du 1er juillet 2003.
C. A._ a recouru contre la décision précitée. Le 16 septembre 2003, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne l'a condamné à douze mois d'emprisonnement pour abus de confiance, escroquerie et infraction à la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers, peine assortie d'une expulsion du territoire suisse pour une durée de cinq ans avec sursis pendant trois ans. Le 24 janvier 2004, il a bénéficié d'une libération conditionnelle (décision de la Commission de libération conditionnelle du 8 janvier 2004).
Par arrêt du 2 février 2004, le Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif) a rejeté le recours de A._, en considérant que son éloignement se justifiait pour des motifs tenant à la préservation de la tranquillité et de la sécurité publics.
Par arrêt du 2 février 2004, le Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif) a rejeté le recours de A._, en considérant que son éloignement se justifiait pour des motifs tenant à la préservation de la tranquillité et de la sécurité publics.
D. Dans une seule et même écriture, A._ forme un recours de droit administratif et un recours de droit public contre l'arrêt précité du Tribunal administratif du 2 février 2004 dont il requiert l'annulation, sous suite de frais et dépens. Il soutient que la décision attaquée est arbitraire et contraire aux principes de l'intérêt public, de la proportionnalité, de l'équité et du droit d'être entendu. Il conclut à la délivrance d'une autorisation d'établissement ou de séjour ou, à titre subsidiaire, au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision. A titre préalable, il sollicite le bénéfice de l'effet suspensif.
Le Service de la population a renoncé à se déterminer sur le recours, tandis que le Tribunal administratif se réfère aux considérants de son arrêt. Pour sa part, tout en relevant qu'il s'agit d'un cas limite, l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration (ci-après: l'Office fédéral) conclut au rejet du recours en tant qu'il vise la délivrance d'une autorisation d'établissement et s'en remet à l'appréciation du tribunal dans la mesure où le recours tend à obtenir l'octroi d'une autorisation de séjour.
Le Service de la population a renoncé à se déterminer sur le recours, tandis que le Tribunal administratif se réfère aux considérants de son arrêt. Pour sa part, tout en relevant qu'il s'agit d'un cas limite, l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration (ci-après: l'Office fédéral) conclut au rejet du recours en tant qu'il vise la délivrance d'une autorisation d'établissement et s'en remet à l'appréciation du tribunal dans la mesure où le recours tend à obtenir l'octroi d'une autorisation de séjour.
E. Par ordonnance du 17 mai 2004, le Président de la IIe Cour de droit public a admis la requête d'effet suspensif.
E. Par ordonnance du 17 mai 2004, le Président de la IIe Cour de droit public a admis la requête d'effet suspensif.
F. En dates des 4 juin et 9 juillet 2004, le Service de la population a transmis au Tribunal fédéral deux pièces nouvelles (une ordonnance de condamnation du 4 mai 2004 prononçant une amende de 1'500 fr. à l'encontre de A._ et un procès-verbal d'audition établi le 14 mai 2004 par la Police cantonale vaudoise dans le cadre d'une nouvelle procédure pénale ouverte contre le prénommé). | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis.
1.1 Selon l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable en matière de police des étrangers contre l'octroi ou le refus d'autorisations auxquelles le droit fédéral ne confère pas un droit. Selon l'art. 4 LSEE, les autorités compétentes statuent librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi ou le refus d'autorisations de séjour ou d'établissement. En principe, l'étranger n'a pas droit à l'autorisation de séjour. Ainsi, le recours de droit administratif est irrecevable, à moins que ne puisse être invoquée une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité, accordant le droit à la délivrance d'une telle autorisation (<ref-ruling> consid. 1.1.1 p. 148 et les arrêts cités).
1.2 Depuis l'entrée en vigueur, le 1er juin 2002, de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ci-après cité: Accord ou ALCP; RS 0.142.112.681), le recourant peut, en principe, du seul fait de sa nationalité espagnole, obtenir une autorisation de séjour, notamment aux fins d'exercer une «activité économique» (cf. art. 2 par. 1 annexe I ALCP). Dans cette mesure, le motif d'irrecevabilité prévu à l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ ne lui est pas opposable, sans toutefois que cela ne préjuge de l'issue du litige. C'est, en effet, un problème de fond que la question de savoir si, dans un cas particulier, l'Accord confère effectivement le droit à une autorisation de séjour ou si, au contraire, une telle autorisation doit être refusée, par exemple à cause de l'inobservation d'une modalité ou d'une condition requise pour exercer le droit en cause ou pour une autre raison, telle la constatation d'un abus de droit ou l'existence d'un motif d'ordre public (cf. arrêt destiné à la publication du 7 juin 2004, 2A.565/2003, consid. 1.2).
1.3 La voie du recours de droit administratif étant ouverte, le recours de droit public formé en parallèle par le recourant est irrecevable, vu le caractère subsidiaire de ce moyen de droit (art. 84 al. 2 OJ). Les griefs soulevés à ce titre seront néanmoins examinés, car le Tribunal fédéral revoit d'office, lorsqu'il est saisi d'un recours de droit administratif, l'application du droit fédéral (art. 104 lettre a OJ) qui englobe notamment - ce que semble ignorer le recourant - les droits constitutionnels des citoyens (cf. <ref-ruling> consid. 3.4 p. 188; <ref-ruling> consid. 2b p. 60 et les arrêts cités) ainsi que les traités internationaux (126 II 506 consid. 1b p. 508).
1.4 Pour le surplus, déposé en temps utile et dans les formes prescrites par la loi, le recours est recevable.
1.4 Pour le surplus, déposé en temps utile et dans les formes prescrites par la loi, le recours est recevable.
2. Lorsque le recours est dirigé, comme en l'occurrence, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans la décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 104 lettre b et 105 al. 2 OJ; <ref-ruling> consid. 1.2.1 p. 150; <ref-ruling> consid. 1 p. 198). En outre, le Tribunal fédéral ne peut pas revoir l'opportunité de la décision entreprise, le droit fédéral ne prévoyant pas un tel examen en la matière (art. 104 lettre c ch. 3 OJ); en revanche, il n'est pas lié par les motifs que les parties invoquent et peut admettre le recours pour d'autres raisons que celles avancées par le recourant ou, au contraire, confirmer la décision attaquée pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité intimée (art. 114 al. 1 in fine OJ; <ref-ruling> consid. 1b p. 268; <ref-ruling> consid. 1b/aa p. 500).
2. Lorsque le recours est dirigé, comme en l'occurrence, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans la décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 104 lettre b et 105 al. 2 OJ; <ref-ruling> consid. 1.2.1 p. 150; <ref-ruling> consid. 1 p. 198). En outre, le Tribunal fédéral ne peut pas revoir l'opportunité de la décision entreprise, le droit fédéral ne prévoyant pas un tel examen en la matière (art. 104 lettre c ch. 3 OJ); en revanche, il n'est pas lié par les motifs que les parties invoquent et peut admettre le recours pour d'autres raisons que celles avancées par le recourant ou, au contraire, confirmer la décision attaquée pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité intimée (art. 114 al. 1 in fine OJ; <ref-ruling> consid. 1b p. 268; <ref-ruling> consid. 1b/aa p. 500).
3. Le 4 juin 2004, le Service de la population a spontanément produit deux pièces nouvelles. Déposées après le délai de réponse sans qu'un nouvel échange d'écritures n'ait été ordonné, ces pièces ne sont pas recevables (cf. <ref-ruling> consid. 3c).
Au demeurant, lorsque le recours est dirigé, comme en l'espèce, contre la décision d'une autorité judiciaire, les modifications ultérieures de l'état de fait ne peuvent normalement pas être prises en considération, car on ne saurait reprocher à une autorité d'avoir mal constaté les faits, au sens de l'art. 105 al. 2 OJ, si ceux-ci ont changé après sa décision (cf. <ref-ruling> consid. 1.2.1 p. 150; <ref-ruling> consid. 3a p. 221 et les arrêts cités).
Au demeurant, lorsque le recours est dirigé, comme en l'espèce, contre la décision d'une autorité judiciaire, les modifications ultérieures de l'état de fait ne peuvent normalement pas être prises en considération, car on ne saurait reprocher à une autorité d'avoir mal constaté les faits, au sens de l'art. 105 al. 2 OJ, si ceux-ci ont changé après sa décision (cf. <ref-ruling> consid. 1.2.1 p. 150; <ref-ruling> consid. 3a p. 221 et les arrêts cités).
4. Le recourant élève plusieurs griefs d'ordre formel qu'il convient de traiter en premier lieu, car leur admission pourrait entraîner l'annulation de l'arrêt attaqué sans examen du litige au fond (cf. <ref-ruling> consid. 2 p. 92).
Tout d'abord, il reproche aux premiers juges d'avoir insuffisamment motivé leur arrêt. La jurisprudence déduite du droit d'être entendu garanti à l'art. 29 al. 2 Cst. n'impose cependant pas au juge de discuter de manière détaillée tous les arguments soulevés par les parties ou de statuer séparément sur chacune de leurs conclusions. Il peut au contraire se limiter à l'examen des questions décisives, selon lui, pour l'issue du litige, en mentionnant, même brièvement, les motifs qui ont fondé son appréciation. Il suffit, en réalité, que le justiciable puisse apprécier correctement la portée de la décision litigieuse et, comme en l'espèce, l'attaquer en connaissance de cause (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 236 et les références citées). Le grief est mal fondé.
Le recourant voit également une violation de son droit d'être entendu dans le fait qu'il n'a pu consulter le dossier ni auprès du Tribunal administratif, ni auprès du Service de la population pour former son recours au Tribunal fédéral. Ces autorités lui ont semble-t-il indiqué que son dossier se trouvait entre les mains de l'Office fédéral, qui est intéressé à la présente procédure au sens de l'art. 110 al. 1 OJ. Il ne prétend toutefois pas qu'il aurait demandé à cette autorité fédérale de pouvoir consulter le dossier, encore moins que cette dernière s'y serait opposée. Au surplus, son recours ne contient nulle requête tendant à l'édition ou à la consultation du dossier litigieux. Le moyen se révèle donc également infondé.
Enfin, le recourant, qui a un avocat pour mandataire, se plaint de l'absence d'indication des voies de droit dans l'arrêt attaqué. Lorsque, comme en l'espèce, le justiciable ne subit aucun préjudice d'une telle informalité, la décision qui en est affectée n'a pas à être annulée (cf. <ref-ruling> consid. 8b p. 238 et les références citées). Là encore, le grief est mal fondé.
Enfin, le recourant, qui a un avocat pour mandataire, se plaint de l'absence d'indication des voies de droit dans l'arrêt attaqué. Lorsque, comme en l'espèce, le justiciable ne subit aucun préjudice d'une telle informalité, la décision qui en est affectée n'a pas à être annulée (cf. <ref-ruling> consid. 8b p. 238 et les références citées). Là encore, le grief est mal fondé.
5. 5.1 Aux termes de son art. 1er lettre a, la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20) n'est applicable aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne et aux membres de leur famille que si l'Accord sur la libre circulation des personnes n'en dispose pas autrement ou si ladite loi prévoit des dispositions plus favorables.
5.2 En l'espèce, lorsqu'il a quitté la Suisse le 1er octobre 1997, le recourant a perdu son autorisation d'établissement (permis C) qui est devenue caduque en même temps qu'il annonçait aux autorités son départ définitif, indépendamment de la durée effective de son séjour à l'étranger (art. 9 al. 3 lettre c LSEE, première hypothèse). Au demeurant, l'intéressé n'établit aucunement que, contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, son absence à l'étranger aurait duré moins de six mois. En particulier, les deux jugements pénaux auxquels il se réfère ne contiennent pas de constatations claires à ce sujet; de plus, dans le formulaire qu'il a rempli en janvier 2001 à l'appui de sa requête, il faisait lui-même remonter son retour en Suisse au mois d'octobre 2000 voire de janvier 2001. A supposer même qu'il n'aurait pas annoncé son départ lorsqu'il a quitté la Suisse, son autorisation d'établissement aurait donc également pris fin en raison, comme l'ont constaté les premiers juges d'une manière à lier la Cour de céans (cf. supra consid. 2), d'un séjour à l'étranger d'une durée supérieure à six mois (art. 9 al. 3 lettre b LSEE, seconde hypothèse).
5.3 Le recourant invoque également l'Echange de lettres des 9 août / 31 octobre 1989 entre la Suisse et l'Espagne concernant le traitement administratif des ressortissants d'un pays dans l'autre après une résidence régulière et ininterrompue de cinq ans (RS 0.142.113.328.1). Selon le ch. 2 de ce document, les ressortissants espagnols justifiant d'une résidence régulière et ininterrompue en Suisse de cinq ans reçoivent une autorisation d'établissement au sens de l'art. 6 LSEE. Toutefois, seuls les séjours effectués au bénéfice d'une autorisation de séjour délivrée par les autorités compétentes fondent une résidence régulière au sens de cette disposition, à l'exception, par conséquent, des séjours non déclarés ou qui sont simplement tolérés dans l'attente d'une décision ou grâce à l'effet suspensif d'une procédure de recours (cf. arrêts du 26 avril 1999, 2A.73/1999, consid. 1a, et du 22 juin 1998, 2A.79/1998, consid. 1).
En l'espèce, le Service de la population a opposé un refus à la demande d'autorisation de séjour déposée par le recourant en janvier 2001. Depuis lors, ce dernier ne doit donc sa présence en Suisse qu'à la faveur du temps nécessaire pour traiter sa demande ainsi qu'à l'effet suspensif accordé aux recours qu'il a formés au plan cantonal et fédéral pour échapper à son renvoi. Il ne peut ainsi pas se prévaloir d'une résidence régulière et ininterrompue en Suisse de cinq ans au sens de l'Echange de lettres des 9 août / 31 octobre 1989 entre la Suisse et l'Espagne.
5.4 Par conséquent, le recourant ne peut tirer un droit de séjour ni de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers (cf. supra consid. 1), ni de l'Echange de lettres précité.
5.4 Par conséquent, le recourant ne peut tirer un droit de séjour ni de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers (cf. supra consid. 1), ni de l'Echange de lettres précité.
6. 6.1 A l'instar du Service de la population, le Tribunal administratif s'est fondé sur l'art. 5 annexe I ALCP pour refuser l'autorisation de séjour demandée. Ce faisant, ces autorités ont donc - implicitement - considéré que l'Accord sur la libre circulation des personnes conférait au recourant le droit de séjourner en Suisse; elles n'ont toutefois pas précisé d'autre critère de rattachement à cet accord que la nationalité espagnole de l'intéressé. Or, si un tel critère est, en principe, suffisant pour présumer l'existence d'un droit à une autorisation de séjour et fonder la qualité pour recourir contre un refus d'autorisation, il ne dit encore rien, comme on l'a vu (supra consid. 1.2), de l'existence effective d'un tel droit qui suppose que la personne visée entre bien dans l'une des différentes situations de libre circulation prévues par l'Accord et qu'elle remplisse les conditions afférentes à son statut (travailleur salarié, indépendant, chercheur d'emploi, membre de la famille, bénéficiaire d'un droit de demeurer, rentier, étudiant,...).
En l'espèce, le recourant a motivé sa demande d'autorisation de séjour, datée du 31 janvier 2001, par le fait qu'il entendait poursuivre la profession de «courtier indépendant» qu'il exerçait avant son incarcération. Il convient par conséquent d'examiner si ce motif est de nature à constituer un cas de libre circulation au sens de l'Accord.
6.2 Au titre de ses objectifs, l'Accord vise notamment à accorder aux ressortissants des Etats membres un droit de séjour et d'établissement en tant qu'indépendant (art. 1er lettre a ALCP). Sous réserve des dispositions transitoires de l'art. 10 ALCP - applicables au recourant puisqu'il n'était pas autorisé à exercer une activité en Suisse lors de l'entrée en vigueur de l'Accord (cf. art. 10 par. 5 ALCP a contrario) -, ce droit est garanti conformément aux dispositions de l'annexe I ALCP (art. 4 ALCP). Ses modalités sont définies au chap. III de l'annexe I (art. 12 ss), sans préjudice des dispositions transitoires précitées et de celles arrêtées au chap. VII de l'annexe I (art. 2 par. 1 annexe I), dont, en particulier, l'art. 31 qui a la teneur suivante («réglementation du séjour des indépendants»):
«Le ressortissant d'une partie contractante désirant s'établir sur le territoire d'une autre partie contractante en vue d'exercer une activité indépendante (ci-après nommé indépendant) reçoit un titre de séjour d'une durée de six mois. Il reçoit un titre de séjour d'une durée de cinq ans au moins pour autant qu'il produise, aux autorités nationales compétentes avant la fin de la période de six mois, la preuve qu'il exerce une activité indépendante. Cette période de six mois peut au besoin être prolongée de deux mois au maximum si celui-ci a de réelles chances de présenter cette preuve».
6.3 Après que le recourant a présenté sa demande d'autorisation de séjour le 31 janvier 2001 en vue de s'établir comme «courtier indépendant», le Service de la population l'a relancé à plusieurs reprises, sans succès, afin d'obtenir des renseignements complémentaires sur sa situation personnelle ainsi que sur ses intentions et ses projets en Suisse. En particulier, il était invité à donner un «descriptif détaillé» de l'activité indépendante projetée ainsi qu'à préciser - avec pièces justificatives à l'appui - où il comptait l'exercer et quelles démarches il avait concrètement entreprises ou planifiées auprès des différentes autorités administratives compétentes en vue de la démarrer (registre du commerce, caisse de compensation,...). Il était rendu attentif au fait que si les renseignements ou documents exigés n'étaient pas transmis dans les délais indiqués, il serait statué en l'état de son dossier.
A aucun moment le recourant ne s'est donné la peine d'établir l'exercice effectif d'une activité indépendante en Suisse. En particulier, il n'a produit aucune des pièces exigées par le Service de la population (contrat de bail, inscription au registre du commerce, liste de clients, comptabilité,...). Pour seule réponse aux différentes demandes de renseignements que lui ont adressées les autorités, il s'est en effet contenté d'indiquer, en avril 2003, soit plus de deux ans après le dépôt de sa requête en janvier 2001, qu'il était «actif dans le domaine de la vente d'immeubles et d'appartements en Suisse romande» et qu'il serait «immédiatement au travail dès (sa) mise en liberté», en ajoutant que le revenu provenant de cette activité, «soit un peu plus de 6'000 fr. nets par mois», lui permettrait de subvenir à ses besoins et de rembourser ses dettes. Ce sont toutefois là de simples déclarations d'intention qui ne sont étayées par aucune pièce et qui, au surplus, s'inscrivent dans un contexte peu propice pour qu'on puisse leur accorder le moindre crédit: en effet, les seuls «revenus» passés réalisés par le recourant en qualité de courtier immobilier dont l'existence est établie semblent se limiter, au vu des pièces au dossier, au produit des différentes infractions (escroqueries et abus de confiance) qu'il a commises dans le cadre de cette activité prétendument exercée.
Faute d'avoir prouvé l'exercice d'une activité indépendante (sur cette question, cf. les Directives et commentaires de l'Office fédéral concernant l'introduction progressive de la libre-circulation des personnes, dans leur version actuelle disponible sur internet, point 4.5.3, p. 34), le recourant ne saurait déduire de l'Accord un droit de libre circulation fondé sur ce motif. Par ailleurs, il ne soutient pas qu'il pourrait exciper de l'Accord un droit de séjour à un autre titre. En particulier, il n'allègue pas qu'il serait à la recherche d'une activité salariée. Au demeurant, il a largement dépassé le temps qui pourrait lui être imparti à cette fin (cf. art. 2 par. 1 al. 2 annexe I ALCP; arrêt destiné à la publication du 7 juin 2004, 2A.565/2003, consid. 3.3).
6.4 Dans la mesure où l'Accord ne confère au recourant aucun droit de libre circulation, il n'est pas nécessaire d'examiner s'il existe à son encontre un motif d'ordre public au sens de l'art. 5 annexe I ALCP.
6.4 Dans la mesure où l'Accord ne confère au recourant aucun droit de libre circulation, il n'est pas nécessaire d'examiner s'il existe à son encontre un motif d'ordre public au sens de l'art. 5 annexe I ALCP.
7. Il suit de ce qui précède que le recours est mal fondé.
Succombant, le recourant doit supporter un émolument judiciaire (art.156 al. 1 OJ) et n'a pas droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Service de la population et au Tribunal administratif du canton de Vaud, ainsi qu'à l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration.
Lausanne, le 31 août 2004
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', 'dc5a104f-6302-4ea8-9d75-2591840465cb', 'e081eff6-d0f9-4612-938e-c2503626c39d', '144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', '1c2db007-79a7-4950-ad08-591a7a64f498', 'e607a27c-607e-4f1f-9abb-869c0d655d08', '7c4288c4-bfd2-4f65-bc3d-75625e3e6ce1', '144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', '1077cc22-ad94-436d-a30b-5a429799ca69', 'bc8bcca4-1cac-4769-b39d-08a89df7a98a', 'dfc45b7d-63d0-469c-82fe-24447df15c30', 'd8e89229-5a6c-4ddc-9d10-c5d6ff97ea37'] | [] |
146bc50d-fe10-4ba4-b047-5112149bd85e | 2,012 | fr | Vu:
le jugement du 21 février 2012 par lequel la Présidente-suppléante de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal fribourgeois a déclaré irrecevable pour cause de tardiveté le recours formé par B._ à l'encontre d'une décision du 10 janvier 2012 de la Direction de la santé et des affaires sociales,
le recours du 27 mars 2012 (timbre postal) par lequel le prénommé conteste l'adéquation du logement (qui lui a vraisemblablement été attribué) et demande que le Tribunal fédéral trouve une solution rapide et fiable, | considérant:
que selon l'<ref-law>, le président de la cour décide en procédure simplifiée de ne pas entrer en matière sur les recours dont la motivation est manifestement insuffisante (<ref-law>),
qu'il peut confier cette tâche à un autre juge (<ref-law>),
que les mémoires doivent indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve (<ref-law>),
que les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (art. 42 al. 2, première phrase, LTF),
que la partie recourante doit notamment fournir une motivation topique répondant aux motifs retenus par la juridiction précédente,
qu'en l'occurrence, la motivation du recours, difficilement compréhensible, n'expose pas en quoi le premier juge aurait violé le droit en déclarant son recours irrecevable,
que selon la jurisprudence, un recours ne comportant que des arguments sur le fond alors qu'il porte sur un jugement d'irrecevabilité ne contient pas une motivation topique et ne constitue pas, dès lors, un recours valable (cf. ATF 123 V 355; <ref-ruling>; DTA 2002 n° 7 p. 61 consid. 2),
que partant, le recourant ne satisfait pas à l'exigence posée à l'<ref-law> en corrélation avec l'<ref-law>,
qu'ainsi le recours doit être déclaré irrecevable,
qu'il y a lieu de renoncer à percevoir des frais judiciaires (<ref-law>), | par ces motifs, le Juge unique prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal fribourgeois, Cour des assurances sociales.
Lucerne, le 16 avril 2012
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique: Frésard
La Greffière: Berset | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['58580e3f-6f23-4402-8019-14d50775b9c9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
146c456d-24bf-429a-8198-b95ecdee68d8 | 2,011 | fr | Faits:
A. A.a L._ a travaillé depuis le 1er décembre 1997 au sein du Département V._ puis, suite à une réorganisation de celui-ci, au sein du Département X._. Dans ce cadre, il a assumé la fonction de directeur administratif et financier du 1er décembre 1997 au 31 mars 2003 et de directeur opérationnel au sein de la Direction Y._ du 1er avril 2003 au 1er janvier 2006.
A.b Dans une lettre du 10 octobre 2005, C._, alors directeur des finances et des services généraux du Département X._, s'est plaint auprès de la responsable des ressources humaines du comportement de L._ au sein de la Direction Y._ et s'est enquis des "démarches possibles en la matière".
A.c Au début de l'année 2006, le Conseiller d'Etat en charge du Département X._ a décidé de simplifier l'organisation des services transversaux de son département. La Direction Y._ a ainsi été divisée en quatre unités de prestations spécialisées, à savoir le Service financier, le Service du contrôle interne, le Service des ressources humaines et le Service des systèmes d'information et d'organisation. La direction de ces services a été confiée respectivement à L._, C._, J._ et M._.
A.d A l'issue d'un entretien ayant eu lieu le 2 février 2007 avec le Conseiller d'Etat et le Secrétaire général du Département X._ au sujet de tensions avec son collègue C._, L._ s'est vu proposer un nouveau poste de travail en tant que directeur du contrôle interne du Département Z._, avec l'assurance du maintien de sa rémunération. Dans ses déterminations subséquentes, L._ a indiqué que cette proposition ne correspondait pas à ses aspirations professionnelles. En revanche, il a proposé deux alternatives, à savoir une indemnité de départ correspondant à dix-huit mois de salaire couplée d'une aide au placement mandatée auprès d'une société externe, ou une proposition de poste d'enseignant en sciences économiques dans un établissement secondaire genevois avec une indemnisation durant sa formation pédagogique; la première solution avait toutefois sa préférence.
Le 5 mars 2007, par l'intermédiaire de son avocat, L._ a écrit au Secrétaire général du Département X._ pour lui faire part de sa situation. Depuis l'entretien du 2 février 2007, le ton adopté à son endroit par le Secrétaire puis par le Conseiller d'Etat s'était durci pour ensuite dépasser les bornes de l'acceptable. La possibilité de supprimer son poste avait été évoquée s'il refusait l'offre de changement de fonction. En revanche, les propositions alternatives qu'il avait formulées n'avaient reçu aucune suite. Le 23 février 2007, il lui avait été signalé qu'une procédure de licenciement serait ouverte s'il refusait la proposition de changement de poste. Un ultimatum lui avait en outre été imparti jusqu'au 26 février pour se décider. Ces pressions l'avaient contraint à se mettre en arrêt maladie à partir de cette date. Au vu de la tournure des événements, notamment de l'empressement de sa hiérarchie à se défaire de ses services, il se déclarait prêt à quitter sa fonction moyennant une indemnité correspondant à dix-huit mois de traitement, soit un montant inférieur au montant maximal auquel il pouvait prétendre en vertu de la loi, compte tenu de l'absence de motif de licenciement objectivement fondé.
Dans sa réponse du 22 mars 2007, le secrétaire général a informé L._ que, contrairement à ce que ce dernier soutenait, le Département X._ avait des reproches à lui adresser: l'intéressé rencontrait d'importantes difficultés relationnelles avec un certain nombre d'autres collaborateurs du département; il faisait preuve d'un investissement et d'une maîtrise insuffisants dans certains dossiers et il montrait une forte tendance à se plaindre de façon systématique, tant auprès de ses supérieurs que de ses collaborateurs. Le Département X._ était convaincu que L._ disposait de compétences certaines en matière de finances publiques, mais également en matière de contrôle interne, raison pour laquelle le poste de directeur du contrôle interne du Département Z._ lui avait été proposé. L'intéressé avait refusé le poste par convenance personnelle. L'Etat de Genève n'envisageait pas la fin des rapports de travail de L._, la proposition d'un départ négocié émanant de l'intéressé lui-même. Exceptionnellement, il pourrait être accédé à sa demande, pour autant que l'indemnité soit fixée sur la base des règles applicables en cas de suppression de poste mais non pas de celles prévalant en matière de licenciement contraire au droit. Il était par ailleurs inexact que l'ouverture d'une procédure de licenciement ou encore la suppression de son poste lui avait été signalée. Cette position pourrait toutefois être revue si son attitude de blocage persistait. Les propositions alternatives de L._ étaient irréalistes. Il serait néanmoins envisageable de lui confier un poste de directeur administratif et financier au sein d'une des directions générales du Département Z._, moyennant des rocades internes préalables. Pour lancer le processus, il fallait que l'intéressé confirme son accord de principe. Sa rémunération serait inchangée, même si le poste se situait dans une classe de fonction inférieure. Le traitement serait en revanche bloqué jusqu'au moment où le niveau salarial fixé par la nouvelle classe dépasserait le salaire actuel.
Le 4 avril 2007, L._ a contesté les reproches qui lui étaient adressés. Les postes proposés étaient en classe 24 et il ne pouvait admettre une rétrogradation de quatre classes sans motif objectif. Il avait déjà un traitement supérieur au maximum de cette classe, ce qui empêcherait toute évolution de son salaire par le jeu des annuités. Il se déclarait perplexe face aux motivations qui poussaient le Département X._ à se séparer de lui, ce d'autant plus, affirmait-il, que son successeur semblait déjà désigné dans la personne d'un haut cadre de l'Université transféré à la suite d'un scandale au sein de cette institution.
Le lendemain, le Secrétaire général a répondu à L._ que celui-ci connaissait parfaitement les reproches qui lui étaient adressés. Au-delà de cette insatisfaction, le Département X._ avait remarqué que l'intéressé ne semblait pas particulièrement heureux dans son poste, de sorte qu'un changement professionnel lui serait bénéfique. Toutefois, en dépit de l'offre d'un poste de premier ordre et directement rattaché au Secrétaire général en tant que directeur du contrôle interne du Département Z._, L._ refusait d'entrer en matière sur une réaffectation. Quant aux autres postes proposés en classe 24, ils n'étaient qu'une alternative au premier poste refusé. Dans la mesure où L._ n'en voulait pas non plus, le Département X._ en tirerait les conséquences, précisant qu'il serait vain de poursuivre des recherches en vue d'une réaffectation au sein de l'Etat de Genève.
A.e A la demande du Secrétaire général, une entrevue a eu lieu le 23 novembre 2007 avec L._ en vue de permettre à ce dernier d'exercer son droit d'être entendu dans le cadre d'une procédure de licenciement que le Département X._ envisageait d'initier. La responsable des ressources humaines ainsi que le conseil de L._ étaient également présents. A cette occasion, le Secrétaire général a indiqué que si les connaissances de L._ en matière de finances publiques n'étaient pas en cause, ses compétences relationnelles et son investissement personnel étaient très largement insuffisants en regard du comportement que l'on était en droit d'attendre d'un cadre dirigeant occupant la fonction de directeur des finances. L._ avait rencontré des difficultés relationnelles peu après son engagement au sein de l'ancien Département V._, notamment avec le précédent Secrétaire général, le directeur de l'Office E._, le directeur de F._ ou encore le directeur de l'Office T._. Après son changement d'affectation comme directeur opérationnel au sein de la Direction Y._, les relations entretenues avec C._ étaient devenues exécrables. En particulier, l'agressivité de L._ était inacceptable et avait rendu le climat de travail difficilement supportable pour les autres collaborateurs de la Direction Y._. En restructurant celle-ci et en attribuant à L._ un domaine de compétence totalement autonome de celui de C._, le Département X._ avait escompté un changement fondamental d'attitude de L._, ce qui lui avait été signalé au cours d'un entretien au mois de janvier 2006. Or, contrairement aux attentes, l'attitude de ce dernier à l'égard de son collègue C._ ne s'était pas fondamentalement modifiée. La collaboration entre le service financier et le service du contrôle interne s'était avérée particulièrement mauvaise et diverses plaintes avaient été formulées à ce sujet. L'intéressé se complaisait en outre dans un mode plaintif alors qu'il lui incombait d'apporter des propositions de solutions aux problèmes se présentant et de motiver son équipe malgré les difficultés rencontrées. Il présentait aussi des carences dans la prise en charge autonome des dossiers, ce qui avait par exemple amené le Secrétaire général à rédiger lui-même l'exposé des motifs du projet de budget 2007. Enfin, les propositions de reclassement avaient systématiquement été refusées alors qu'il s'agissait de postes convenables, avec une rémunération garantie à son niveau actuel.
L._ a contesté l'intégralité des griefs évoqués et sollicité un délai pour pouvoir s'exprimer par écrit, lequel lui a été accordé.
Dans le délai imparti, L._ s'est déterminé par écrit. Au sujet de son investissement personnel et de la prise en charge autonome des dossiers, il a relevé que dès janvier 2006, il avait repris la direction des services financiers dont les tâches avaient augmenté de façon exponentielle alors que les effectifs avaient été réduits. La nouvelle structure départementale avait fait l'objet d'un très faible encadrement de la part de sa hiérarchie. Il avait ainsi dû déléguer certains dossiers, notamment la rédaction de l'exposé des motifs du budget 2007, ce que ses supérieurs savaient. Sur le plan relationnel, il n'avait eu que des divergences de vues d'ordre professionnel et technique avec les directeurs de l'Office E._, de F._ et de l'Office T._, lesquelles remontaient de surcroît à 2003. Il était erroné de prétendre qu'il était autonome de C._ puisque celui-ci paralysait régulièrement ses services en collaborant de manière insuffisante. Il n'avait par ailleurs jamais fait l'objet d'un avertissement ou d'un blâme. Ce n'était qu'au début de mois de février 2007, après son refus des propositions de changement de fonction avec rétrogradation, que des griefs avaient commencé à être articulés à son encontre. Le certificat de travail intermédiaire émis le 2 février 2007 démontrait que les reproches dont il faisait l'objet étaient infondés. Un départ négocié lui avait en outre été proposé moyennant le versement d'une indemnité calculée sur la base des règles applicables en cas de suppression de poste.
A.f Le 17 décembre 2007, le Conseil d'Etat a pris un arrêté par lequel il a mis fin aux rapports de service de L._ avec effet au 31 mars 2008.
B. L'intéressé a recouru contre cette décision devant le Tribunal administratif (à partir du 1er janvier 2011: Cour de justice du canton de Genève, Chambre administrative), en concluant principalement à ce qu'il fût constaté que la résiliation de ses rapports de service était contraire au droit et à sa réintégration dans ses fonctions. Subsidiairement, il a demandé que l'Etat de Genève lui verse l'indemnité maximale prévue à l'art. 31 al. 3 de la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissement publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC).
La juridiction cantonale a entendu les parties en audience de comparution personnelle le 2 juin 2008. Elle a en outre tenu quatre audiences d'enquêtes en présence des parties, au cours desquelles elle a entendu plusieurs témoins (les 16 et 18 septembre, 27 octobre et 9 novembre 2008).
Après avoir donné aux parties la possibilité de se déterminer sur les comptes rendus d'audience, le tribunal administratif a rejeté le recours, par jugement du 23 mars 2010.
C. L._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation. Sous suite de frais et dépens, il conclut à ce qu'il soit constaté que son licenciement est dénué de motif fondé et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour qu'elle statue sur le montant de l'indemnité due pour licenciement contraire au droit.
L'Office du personnel de l'Etat de Genève (OPE) a conclu au rejet du recours. | Considérant en droit:
1. 1.1 Le recours en matière de droit public n'est pas recevable contre les décisions en matière de rapports de travail de droit public qui con-cernent une contestation non pécuniaire, sauf si elles touchent à la question de l'égalité des sexes (art. 83 let. g LTF). S'agissant de contestations pécuniaires, pour que le recours soit recevable, il faut encore que la valeur litigieuse atteigne le seuil minimal de 15'000 fr. (<ref-law>). Si les conclusions ne tendent pas au paiement d'une somme d'argent déterminée, le Tribunal fédéral fixe la valeur litigieuse selon son appréciation (<ref-law>). En l'occurrence, la contestation porte essentiellement sur le salaire de plusieurs mois. Le seuil de la valeur litigieuse déterminante est donc largement dépassé.
1.2 Pour le surplus, interjeté en temps utile (<ref-law>) contre une décision finale (<ref-law>) prise en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 let. d LTF), le recours en matière de droit public est recevable.
2. Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 314; <ref-ruling> consid. 8.1 p. 153) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> seraient réalisée; à défaut d'une telle motivation, il n'est pas possible de prendre en considération un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 187; <ref-ruling> consid. 1.4 et 6.2). La partie recourante qui soutient que les faits ont été établis de manière arbitraire doit, en partant de la décision attaquée et en se référant si possible à des pièces du dossier, démontrer avec précision en quoi consiste l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 246). Une rectification de l'état de fait ne peut être demandée que si elle est de nature à influer sur le sort de la décision (<ref-law>). Aucun fait nouveau, ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>).
3. Le recourant se plaint d'arbitraire sous divers aspects.
3.1 Se fondant sur divers témoignages, le recourant reproche au tribunal administratif d'avoir tiré des conclusions insoutenables de ses propres constatations. Il fait valoir que les dysfonctionnements au sein du Département X._ n'étaient nullement imputables à l'existence de relations conflictuelles entre son collègue C._ et lui-même mais plutôt aux carences de ce dernier dans l'accomplissement de ses tâches.
Si, dans l'ensemble, les témoins interrogés n'ont fait état de difficultés personnelles ou professionnelles ni avec le recourant, ni avec C._, il ressort néanmoins des divers témoignages que les divergences entre le recourant et C._ nuisaient à l'efficacité du travail au sein du Département X._ et que cette situation avait pesé sur plusieurs collaborateurs. Rien ne permet d'admettre que les carences alléguées soient à l'origine de cette situation et le jugement attaqué ne contient du reste aucune constatation de fait à ce sujet.
3.2 Le recourant reproche ensuite au tribunal administratif d'avoir admis pour seul et unique motif de licenciement les difficultés relationnelles entre lui et C._, sans tenir compte de l'attitude contradictoire du Département X._ qui avait interrompu une médiation mise en oeuvre plus d'une année avant son licenciement.
Selon le tribunal administratif, il n'y avait pas que les difficultés relationnelles du recourant avec son collègue C._ qui justifiaient la résiliation de ses rapports de service mais également son refus d'accepter plusieurs offres de reclassement. Quant à l'attitude du Département X._, elle n'était nullement contradictoire au vu de la liberté d'appréciation dont disposait ce dernier dans le choix des mesures de résolution des conflits (arrêt 8C_70/2010 du 20 décembre 2010 consid. 4.2.3). La médiation avait perdu sa raison d'être avec la mise en oeuvre de la restructuration du département en 2006 qui avait conduit à séparer le recourant et son collègue.
3.3 Le recourant relève que le motif de licenciement retenu était en outre dénué d'actualité au moment où il a été licencié puisque les témoins interrogés auraient invariablement déclaré que les relations avec son collègue s'étaient sensiblement améliorées suite à la restructuration en janvier 2006.
Cette critique est mal fondée. En effet, selon le témoignage de J._, la restructuration avait certes momentanément amélioré l'ambiance au sein du département mais pas autant qu'elle l'avait espéré et surtout pas autant que le départ du recourant l'avait permis. Selon un autre témoin, H._, la situation s'était un peu améliorée entre MM. C._ et L._ depuis leur séparation dans des services différents mais sans toutefois disparaître complètement. L'ambiance de travail était en revanche décrite comme excellente depuis le départ du recourant. Selon le témoin O._, lors de la restructuration, les anciens et les nouveaux services se regardaient en "chiens de faïence" alors que depuis le départ du recourant, la situation s'était beaucoup améliorée. Quant au témoin M._, il a indiqué que si la situation s'était améliorée après la restructuration de 2006, le recourant continuait d'avoir des crises de colère et que son collègue C._ réagissait stoïquement lorsqu'il en était la cible, évitant une escalade du conflit.
3.4 Le recourant estime que l'attitude du Département X._ était constitutive d'aveux par acte concluants de ce qu'aucun motif fondé de licenciement n'était donné à son encontre. Si tel avait été le cas, aucun départ négocié moyennant indemnité ni aucun changement de fonction avec maintien du traitement n'aurait pu être légitimement ou légalement envisagé.
L'art. 12 LPAC (RSG B 5 05) prévoit que l'affectation d'un membre du personnel dépend des besoins de l'administration ou de l'établissement et peut être modifiée en tout temps (al. 1). Sont réservés les cas individuels de changement d'affectation intervenant comme alternative à la résiliation des rapports de service au sens de l'art. 21 al. 3 LPAC (al. 3). Selon cette disposition, l'autorité compétente qui résilie les rapports de service du fonctionnaire pour un motif fondé est tenue, préalablement à la résiliation, de proposer des mesures de développement et de réinsertion professionnels et de rechercher si un autre poste au sein de l'administration cantonale correspond aux capacités de l'intéressé.
Il est pour le moins paradoxal de reprocher à l'employeur de négocier avec son employé avant de lui imposer une nouvelle affectation, respectivement de lui proposer une nouvelle affectation avant d'envisager de le licencier. Dans la première hypothèse, cette attitude constructive pouvait se justifier en l'espèce en raison de la durée des rapports de service et par le fait que les compétences de L._ pouvaient être utiles dans un autre département. Dans la seconde hypothèse, il s'agissait d'une obligation prévue par la loi à laquelle s'est soumise l'employeur.
3.5 Selon le recourant, les premiers juges n'auraient pas non plus tenu compte du fait qu'en date du 2 février 2007, le Secrétaire général lui avait remis un certificat de travail "dithyrambique".
S'il est vrai que le certificat de travail reconnaissait des qualités professionnelles au recourant, il n'en demeure pas moins que le tribunal administratif n'a pas fondé le renvoi du recourant sur l'insuffisance de ses prestations, mais sur son comportement inapproprié envers ses collègues et supérieurs ainsi que sur le refus de l'intéressé d'accepter les propositions de reclassement dans une nouvelle fonction.
3.6 Le recourant fait en outre valoir que le motif de licenciement retenu n'était qu'un prétexte pour permettre d'offrir son poste à un haut fonctionnaire de l'Université impliqué à ses dires dans un scandale ayant défrayé la chronique. Il s'appuie sur deux articles de presse, selon lesquels P._ (engagé pour assumer au sein du Secrétariat général du Département X._ la responsabilité de l'ensemble de la fonction finances) serait "recasé" dans l'administration publique, respectivement "chez N._" (Conseiller d'Etat en charge du Département X._).
L'argumentation du recourant ne repose que sur de simples allégations qui ne ressortent ni du jugement attaqué, ni du dossier. Au demeurant, les difficultés relationnelles du recourant existaient depuis 2005 déjà, soit à une époque bien antérieure à celle de l'engagement de P._ au sein du Département X._.
3.7 Le recourant fait enfin grief à la juridiction cantonale d'avoir limité de manière inadmissible son pouvoir d'examen. En particulier, elle n'aurait vérifié l'application du droit matériel que sous l'angle restreint de l'arbitraire, ce qui serait contraire à la garantie constitutionnelle de l'accès à un juge indépendant.
Avant d'établir les faits à la base du jugement attaqué, les juges cantonaux ont procédé à une instruction approfondie en entendant plusieurs témoins. En outre, bien que l'autorité cantonale ait fait une référence à l'arbitraire, on peut déduire de ses considérants qu'elle a statué librement en fait et en droit au sens de l'<ref-law>. Par conséquent, le grief du recourant est mal fondé.
4. 4.1 Sous réserve des cas visés à l'art. 95 let. c à e LTF, la violation du droit cantonal ou communal ne constitue pas un motif de recours. L'application de ce droit peut toutefois être contestée sous l'angle de sa conformité au droit constitutionnel, notamment à l'art. 9 Cst., qui consacre l'interdiction de l'arbitraire. Appelé à revoir l'application faite d'une norme cantonale ou communale sous l'angle de l'arbitraire, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci apparaît insoutenable ou en contradiction manifeste avec la situation effective, ou encore si elle a été adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision critiquée soient insoutenables; encore faut-il que cette dernière soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 4; <ref-ruling> consid. 4.1 p. 133; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 260), ce qu'il revient à la partie recourante de démontrer conformément aux exigences de motivation déduites de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 400).
4.2 Le droit genevois permet au Conseil d'Etat de résilier les rapports de service du fonctionnaire pour un motif fondé (art. 21 al. 3 LPAC). Il y un motif fondé, selon l'art. 22 LPAC, lorsque la continuation des rapports de service n'est plus compatible avec le bon fonctionnement de l'administration, soit notamment en raison de :
a) l'insuffisance des prestations;
b) l'inaptitude à remplir les exigences du poste;
c) la disparition durable d'un motif d'engagement.
D'après le recourant, le tribunal administratif aurait versé dans l'arbitraire en retenant comme motif essentiel de licenciement ses relations conflictuelles avec l'un de ses collègues sans avoir examiné au préalable si l'un ou l'autre des protagonistes assumait une responsabilité prépondérante.
4.3 Il ressort des constatations de l'arrêt attaqué, en plus de ce qui a déjà été relevé plus haut (supra consid. 3), que ce n'était pas le conflit en tant que tel qui était à l'origine du licenciement par le Conseil d'Etat mais bien le fait que ce conflit avait perduré en dépit des mesures prises par l'employeur pour minimiser la fréquence des contacts entre le recourant et son collègue, perturbant ainsi gravement le climat de travail. Si le recourant n'était pas le seul à être impliqué dans ce conflit, son attitude avait évolué défavorablement au fil du temps, contrairement à celle de son collègue. Le tribunal administratif a en outre constaté que le recourant n'avait pas été écarté pour cette seule raison, mais bien parce qu'en plus de la dégradation du climat de travail résultant de son comportement, il avait refusé toutes les propositions de reclassement qui lui avaient été faites et qu'il avait formulé des prétentions déraisonnables. On ajoutera qu'à partir d'un certain niveau hiérarchique et de responsabilités, on ne saurait guère exiger d'un employeur qu'il établisse dans les moindres détails la part de responsabilité imputable à l'une et l'autre personne à l'origine d'une situation conflictuelle avant de prendre la décision de licencier l'une d'entre elles; en pareil cas, l'employeur se doit en effet d'agir rapidement afin d'éviter que le conflit n'entrave ou même ne paralyse le bon fonctionnement de l'administration. En l'occurrence, le choix de se séparer du recourant ne s'est pas avéré inadéquat puisqu'il ressort des nombreux témoignages que l'ambiance de travail était meilleure et le fonctionnement du département plus efficace depuis le départ de celui-ci.
Dans ces conditions, le tribunal administratif pouvait admettre, sans arbitraire, que le licenciement du recourant reposait sur un motif fondé au sens de l'art. 22 LPAC.
5. Il résulte de ce qui précède que le recours est mal fondé. Succombant, le recourant supportera les frais de justice (<ref-law>). Bien qu'obtenant gain de cause, la partie intimée n'a pas droit à des dépens (arrêt 8C_151/2010 du 31 août 2010 consid. 6). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative.
Lucerne, le 19 février 2011
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Ursprung Fretz Perrin | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', '24e1a3ef-3058-4e2d-b9ae-d5e3792af6b0', '302fd9f3-e78a-4a9f-9f8d-cde51fcbdfe7', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', 'c01784bc-4c8a-4e4f-9cab-f18d3f777cb2', '582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3', '34c9c5f0-09aa-4304-b39f-03e0e11333c8', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
146e9758-6a1e-4ccc-9c31-bb1256206a09 | 2,015 | fr | Faits :
A.
A._, ressortissante dominicaine née en 1974, a épousé le 31 décembre 2011 à Port-au-Prince B._, ressortissant suisse né en 1965. A._ et sa fille C._, née en 1997 et issue d'une précédente relation, sont arrivées en Suisse le 23 août 2012 et ont été mis au bénéfice d'autorisations de séjour, valables une année.
Les époux se sont séparés le 11 mars 2013. A._ et sa fille sont au bénéfice de l'aide sociale.
B.
Par décision du 18 octobre 2013, le Service de la population du canton du Jura (ci-après: Service cantonal) a révoqué l'autorisation de séjour de A._ ainsi que celle de sa fille, au motif que les époux s'étaient séparés un peu plus d'un an après le mariage et après seulement sept mois de vie commune et qu'il n'existait aucune raison personnelle majeure qui permettait aux intéressées de rester en Suisse. Il a confirmé sa décision sur opposition le 30 avril 2014.
Par arrêt du 26 novembre 2014, la Cour administrative du Tribunal cantonal de la République et canton du Jura (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté le recours formé par A._.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, principalement, d'annuler l'arrêt du Tribunal cantonal du 26 novembre 2014 et de déclarer que son autorisation de séjour et celle de sa fille doivent être renouvelées. Subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants. Elle demande le bénéfice de l'assistance judiciaire.
Les instances cantonales ont été invitées à produire leurs dossiers sans échange d'écritures. | Considérant en droit :
1.
1.1. D'après l'art. 83 let. c LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit. La recourante invoque l'art. 50 al. 1 LEtr selon lequel, après dissolution de la famille, le droit du conjoint à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité subsiste dans certains cas. Dès lors qu'il n'est pas d'emblée exclu que les conditions de cette disposition soient remplies, il convient d'admettre le droit de recourir sous l'angle de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, étant précisé que le point de savoir si la recourante peut effectivement se prévaloir d'un droit à séjourner en Suisse relève du fond et non de la recevabilité (cf. <ref-ruling> consid. 1.1 p. 179; arrêt 2C_14/2014 du 27 août 2014 consid. 1, non publié dans <ref-ruling>).
1.2. Pour le surplus, le recours est dirigé contre une décision finale (<ref-law>), rendue par une autorité cantonale supérieure, ayant statué en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF). Déposé en temps utile compte tenu des féries (cf. art. 46 al. 1 let. c et 100 al. 1 LTF) et dans les formes prescrites (<ref-law>) par la destinataire de l'arrêt entrepris qui a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (<ref-law>), le recours est recevable.
2.
2.1. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (cf. <ref-law>). Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law>, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>), ce que la partie recourante doit démontrer d'une manière circonstanciée, conformément aux exigences de motivation des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF (cf. <ref-ruling> consid. 1.4.3 p. 254 s.). La notion de "manifestement inexacte" correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 450). La partie recourante doit ainsi expliquer de manière circonstanciée en quoi les deux conditions de l'<ref-law> seraient réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui qui est contenu dans l'acte attaqué. En particulier, le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (cf. <ref-ruling> consid. 5.1 p. 356). Enfin, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut en principe être présenté devant le Tribunal de céans (<ref-law>).
2.2. En l'espèce, la recourante produit une pièce relative à une consultation à l'hôpital. Cette pièce, établie le 8 décembre 2014, est postérieure au jugement attaqué, de sorte qu'elle n'est pas recevable. Par ailleurs, en tant que la recourante avance des éléments de fait qui ne ressortent pas de l'arrêt attaqué, sans exposer en quoi les conditions qui viennent d'être rappelées (cf. supra consid. 2.1) seraient réunies, il n'en sera pas tenu compte.
Enfin, il convient de relever que l'arrêt attaqué confirme la révocation de l'autorisation de séjour en application de l'art. 62 let. d LEtr, alors que l'autorisation de séjour de la recourante n'était valable que jusqu'au 23 août 2013. La présente procédure porte donc en réalité sur le non-renouvellement de l'autorisation de séjour et non pas sur la révocation de celle-ci.
3.
La recourante se plaint d'une appréciation arbitraire des preuves en violation de l'art. 9 Cst. Elle reproche au Tribunal cantonal de ne pas avoir retenu qu'elle avait fait l'objet de violences conjugales, en contradiction avec les pièces du dossier, à savoir un certificat médical de son médecin traitant du 22 juillet 2014 attestant que la recourante l'avait consultée "dans un contexte de stress intense, lié à une relation conjugale difficile, humiliante, voire violente", un courrier du Centre de consultation LAVI du 22 juillet 2014, qui mentionne que l'intéressée leur a fait part "des grandes difficultés qu'elle rencontrait avec son mari" et des "relations difficiles avec la mère de son mari, qui, selon elle, ne l'acceptait pas et voulait tout contrôler dans sa vie et dans son couple", ainsi qu'un courrier du Service social régional d'Ajoie et du Clos-du-Doubs du 12 mai 2014 qui atteste de l'état de santé psychique fragile de l'intéressée et du fait qu'une hospitalisation a été envisagée.
3.1. Il n'y a arbitraire dans l'établissement des faits ou l'appréciation des preuves que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un moyen important propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a fait des déductions insoutenables (cf. <ref-ruling> consid. 2.3 p. 266; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 560). Il ne suffit pas que la motivation de la décision critiquée soit insoutenable; encore faut-il que celle-ci se révèle arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 319; arrêt 2C_343/2014 du 13 janvier 2015 consid. 2.1).
3.2. L'instance précédente relève avec raison que la recourante n'a évoqué explicitement avoir été victime de violences conjugales psychiques que dans son ultime prise de position du 5 novembre 2014. Il ressort en effet du dossier que la recourante n'a pas mentionné l'existence de violences dans son opposition à la décision du Service cantonal, ni dans le recours qu'elle a interjeté auprès du Tribunal cantonal le 2 juin 2014. Elle n'a par ailleurs jamais porté plainte pénale et a même indiqué à la police lors de son audition qu'elle n'excluait pas une réconciliation avec son époux. Il ressort certes des pièces du dossier que la recourante a déclaré à plusieurs reprises que la situation du couple était extrêmement tendue et qu'elle rencontrait de grandes difficultés qui lui provoquaient notamment des crises d'angoisse. L'autorité précédente pouvait néanmoins sans arbitraire considérer que ces éléments ne permettaient pas à eux seuls de retenir l'existence de violences conjugales. Le grief de la recourante est rejeté.
3.3. Quant à savoir si ces éléments constituent des raisons personnelles majeures comme le prétend la recourante, il s'agit là de l'appréciation juridique des faits pertinents, question de droit qui sera examinée ci-dessous.
4.
La recourante considère que l'instance précédente a violé les art. 50 al. 1 let. a LEtr et 31 al. 1 OASA. Elle invoque des violences conjugales, une réintégration sociale compromise dans son pays d'origine, ainsi que le fait qu'une autorisation de séjour peut être octroyée dans des cas d'extrême gravité.
4.1. Selon l'art. 50 al. 1 let. b LEtr, après dissolution de la famille, le droit du conjoint et des enfants à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu des art. 42 et 43 subsiste si la poursuite du séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures. Selon la jurisprudence, l'admission d'un cas de rigueur personnel survenant après la dissolution de la communauté conjugale suppose que, sur la base des circonstances d'espèce, les conséquences de la perte du droit de séjour pour la vie privée et familiale de la personne étrangère liées à ses conditions de vie après la perte du droit de séjour découlant de la communauté conjugale (art. 42 al. 1 et 43 al. 1 LEtr) soient d'une intensité considérable (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 395). Le Tribunal fédéral a mis en lumière un certain nombre de situations dans lesquelles la poursuite du séjour en Suisse peut s'imposer, qui ne sont toutefois pas exhaustives (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 395; <ref-ruling> consid. 5.2 p. 3 s.; arrêt 2C_956/2013 du 11 avril 2014 consid. 3.1). Parmi celles-ci figurent notamment les violences conjugales (art. 50 al. 2 LEtr et 77 al. 2 OASA), qui doivent revêtir une certaine intensité (ATF <ref-ruling> consid. 5.3 p. 4), la réintégration fortement compromise dans le pays d'origine et le cas dans lequel le conjoint duquel dépend le droit de séjour de l'étranger décède (<ref-ruling> consid. 3.2.2 p. 349). Les critères énumérés par l'art. 31 al. 1 OASA peuvent également entrer en ligne de compte, même si, considérés individuellement, ils ne suffisent pas à fonder un cas de rigueur (<ref-ruling> consid. 3.2.3 p. 349; arrêt 2C_500/2014 du 18 juillet 2014 consid. 7.1 et la référence citée).
S'agissant de la réintégration sociale dans le pays de provenance, l'art. 50 al. 2 LEtr exige qu'elle semble fortement compromise (ATF <ref-ruling> consid. 5.3). La question n'est donc pas de savoir s'il est plus facile pour la personne concernée de vivre en Suisse, mais uniquement d'examiner si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de la réintégration sociale, au regard de la situation personnelle, professionnelle et familiale de l'étranger, seraient gravement compromises (cf. ATF <ref-ruling>13 consid. 3.3).
4.2. En l'espèce, l'existence de violences conjugales a été, sans arbitraire, niée par le Tribunal cantonal (cf. supra consid. 3), de sorte que seules des difficultés particulières de réintégration dans le pays d'origine de la recourante ou l'existence d'autres raisons personnelles majeures pourraient, en l'espèce, justifier le renouvellement d'une autorisation de séjour, en application des art. 50 al. 1 let. b et 2 LEtr.
4.3. La recourante reproche au Tribunal cantonal de ne pas avoir examiné la situation professionnelle et familiale qui serait la sienne en cas de retour dans son pays d'origine. Elle se contente cependant de dire que "les éléments au dossier semblent indiquer qu'en cas de retour en République dominicaine, la recourante rencontrerait de graves difficultés" (mémoire de recours p. 7), sans expliquer quelles seraient les difficultés concrètes alléguées. Il ressort pourtant du dossier et de l'arrêt attaqué que la recourante, âgée de 40 ans, a vécu pendant 38 ans en République dominicaine, pays dans lequel elle est née, a passé toute son enfance et l'essentiel de sa vie d'adulte, a acquis sa formation de coiffeuse et où vit sa mère. Elle n'a aucune attache particulière ou membre de sa famille en Suisse, où elle n'a vécu que deux ans. Le fait qu'elle soit relativement bien intégrée dans sa commune et qu'elle suive une formation professionnelle ne suffit pas à admettre que sa réintégration dans son pays d'origine sera compromise.
La recourante se prévaut du courrier de son médecin traitant qui relève qu'un nouveau déracinement provoquerait un choc chez la recourante qui risquerait de conduire celle-ci à des comportements auto-destructeurs. Comme le relève à juste titre le Tribunal cantonal, ce courrier doit être apprécié avec une certaine circonspection eu égard au rapport de confiance particulier qui lie le thérapeute à sa patiente et au fait que le médecin en question n'est pas psychiatre (cf. arrêt attaqué, p. 6 s.). C'est dès lors à bon droit que le Tribunal cantonal a conclu que les problèmes psychiques de la recourante ne permettaient pas de conclure que sa réintégration dans son pays d'origine serait fortement compromise. Pour le surplus, l'état de santé mentale fragile de la recourante n'est pas assimilable à une situation d'extrême gravité propre à fonder l'application de l'art. 50 al. 2 LEtr (cf. arrêt 2C_376/2010 du 18 août 2010 consid. 6.3.2).
La recourante invoque encore le fait que sa fille est intégrée dans le système scolaire suisse et qu'un retour en République dominicaine perturberait sa scolarité et risquerait de la retarder dans sa formation et ses études. Il ressort toutefois de l'arrêt attaqué que la fille de la recourante est arrivée en Suisse à l'âge de 15 ans et n'y vit que depuis deux ans. Elle a passé toute son enfance et une partie de son adolescence dans son pays d'origine, où elle a effectué toute sa scolarité obligatoire. Compte tenu de ces éléments, le Tribunal cantonal pouvait retenir que sa réintégration dans son pays d'origine ne serait pas fortement compromise. Le fait qu'elle risque d'être retardée dans sa formation ne constitue pas une raison personnelle majeure au sens de l'art. 50 al. 1 let. b et 2 LEtr.
En jugeant que la recourante ne pouvait se prévaloir de l'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr, le Tribunal cantonal n'a dès lors pas violé le droit fédéral.
5.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours, dans dans la mesure où il est recevable.
Le recours étant manifestement dépourvu de chances de succès, la demande d'assistance judiciaire est rejetée (<ref-law>). Par conséquent, les frais judiciaires seront mis à la charge de la recourante, mais ils seront fixés en tenant compte de sa situation financière (art. 66 al. 1 et 2 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3.
Des frais judiciaires, arrêtés à 1000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
4.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, au Service de la population et au Tribunal cantonal de la République et canton du Jura, Cour administrative, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations.
Lausanne, le 17 février 2015
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Zünd
La Greffière : Thalmann | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['787886e9-88c6-40b9-8388-d07d9d9a5aef', 'afc99d0a-f84f-4a14-ac50-6c9aba7d5edb', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '4c3f7031-06b3-4930-b6c9-2898d70a2e4b', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', '25de8369-5ab5-452f-a8ca-70d0af97e2c2', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', '4ba17257-dc91-4af3-8dcd-18cb8002f9a3', '221c0a87-80db-40ae-853c-d5b926a6cc94', '221c0a87-80db-40ae-853c-d5b926a6cc94', '15e92d91-924c-4496-a0fd-d38790daac67', '15e92d91-924c-4496-a0fd-d38790daac67', 'f83040a6-b0eb-4765-af11-45bddf0a9992', 'f83040a6-b0eb-4765-af11-45bddf0a9992', '15e92d91-924c-4496-a0fd-d38790daac67', '287f6a1a-5481-4ca0-89fb-55a55e708eab'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
146f6d42-9000-4edd-a343-c37b987de6e6 | 2,012 | de | In Erwägung,
dass das Obergericht des Kantons Luzern mit Verfügung vom 13. März 2012 eine Beschwerde von X._ infolge Rückzugs als erledigt erklärt hat;
dass sich X._ gegen diese Verfügung mit Schreiben vom 30. April 2012 an das Obergericht des Kantons Luzern gewandt hat;
dass das Obergericht die Eingabe von X._ mit Schreiben vom 5. Juni 2012 dem Bundesgericht zur weiteren Behandlung überwiesen hat;
dass es sich bei der überwiesenen Eingabe der Sache nach um eine Beschwerde in Strafsachen handelt;
dass auf die Einholung von Vernehmlassungen verzichtet werden kann;
dass der Beschwerdeführer nicht darlegt, inwiefern die der angefochtenen Verfügung zugrunde liegende Begründung bzw. die Verfügung selber im Ergebnis rechts- bzw. verfassungswidrig sein soll;
dass die Beschwerde daher den gesetzlichen Formerfordernissen (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 53, 65 E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen) nicht zu genügen vermag;
dass demgemäss auf die Beschwerde nicht einzutreten ist;
dass der genannte Mangel offensichtlich ist, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 BGG entschieden werden kann;
dass es sich rechtfertigt, für das vorliegende Verfahren keine Kosten zu erheben (Art. 66 Abs. 1 BGG); | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft Abteilung 4 Spezialdelikte und dem Obergericht des Kantons Luzern, 2. Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. Juni 2012
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Pfäffli | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['a283d8a5-b544-4dfc-bb5e-4f65515ba66e'] | [] |
|
14700aec-1581-4058-9097-6b3a24d76df6 | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A.a R._, geboren 1947, war seit April 1980 als Laufradschleifer bei der Firma Z._ AG tätig. Am 21. Mai 1992 erlitt er einen Arbeitsunfall, bei welchem er sich eine Fraktur am rechten Fussgelenk zuzog. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) kam für die ärztliche Behandlung auf und übernahm die Kosten für Therapien, Schuheinlagen und Spezialschuhe. Mit Schreiben vom 21. Juli 1999 kündigte die Firma Z._ AG das Arbeitsverhältnis aus wirtschaftlichen Gründen per Ende November 1999. Am 3. November 1999 meldete sich R._ zum Leistungsbezug (Berufsberatung, Umschulung auf eine neue Tätigkeit, Arbeitsvermittlung, Rente) bei der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle Luzern führte medizinische und erwerbliche Abklärungen durch, zog die Akten der SUVA bei und verfügte am 10. März 2000 die Abweisung des Leistungsbegehrens. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern am 26. September 2000 ab. Am 28. Januar 2001 verfügte die SUVA die Einstellung ihrer Leistungen, da "weder eine wesentliche Behinderung noch eine unfallbedingte Erwerbseinbusse" vorliege und hielt in der Folge an ihrer Leistungseinstellung fest (Einspracheentscheid vom 15. November 2002).
A.b R._ meldete sich unter Hinweis auf eine Verschlechterung seines Gesundheitszustandes am 24. Oktober 2001 erneut bei der Invalidenversicherung und ersuchte um Ausrichtung einer Rente. Die IV-Stelle zog wiederum die Akten der SUVA bei, holte einen Bericht des Dr. med. B._, Allgemeine Medizin FMH, vom 1. März 2002 ein, dem weitere Berichte des Dr. med. W._, neurologische Praxis, vom 6. September 2001, und der Frau Dr. med. A._, Physikalische Medizin FMH, vom 11. Januar 2002 und 10. September 2003 beilagen. Sodann veranlasste sie eine neurologische Begutachtung bei Dr. med. M._, Spital X._, vom 2. Juli 2002, und sprach R._ am 26. Juli 2002 Beratung und Unterstützung bei der Stellensuche durch ihre Stellenvermittlung zu. R._ teilte daraufhin mit, er habe sich seit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch die Firma Z._ AG per 30. November 1999 "wegen Krankheit, Autounfall etc." nicht um eine neue Stelle bemüht ("Fragebogen Stellenvermittlung" vom 14. Oktober 2002).
Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren wies die IV-Stelle das Leistungsbegehren am 28. Januar 2003 ab, da in einer angepassten Tätigkeit ein rentenausschliessendes Einkommen erzielt werden könne, eine Umschulung aus invaliditätsfremden Gründen nicht angezeigt und die Arbeitsvermittlung mangels aktiver Beteiligung abgeschlossen worden sei. Mit Einspracheentscheid vom 28. Mai 2003 hielt sie an ihrer ablehnenden Haltung fest.
Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren wies die IV-Stelle das Leistungsbegehren am 28. Januar 2003 ab, da in einer angepassten Tätigkeit ein rentenausschliessendes Einkommen erzielt werden könne, eine Umschulung aus invaliditätsfremden Gründen nicht angezeigt und die Arbeitsvermittlung mangels aktiver Beteiligung abgeschlossen worden sei. Mit Einspracheentscheid vom 28. Mai 2003 hielt sie an ihrer ablehnenden Haltung fest.
B. R._ liess mit Beschwerde unter anderem die Anordnung beruflicher Wiedereingliederungsmassnahmen oder - falls solche unmöglich sein oder scheitern sollten - die Ausrichtung einer ganzen Invalidenrente sowie weitergehende medizinische Abklärungen beantragen. Mit Entscheid vom 25. Juni 2004 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern die Beschwerde ab.
B. R._ liess mit Beschwerde unter anderem die Anordnung beruflicher Wiedereingliederungsmassnahmen oder - falls solche unmöglich sein oder scheitern sollten - die Ausrichtung einer ganzen Invalidenrente sowie weitergehende medizinische Abklärungen beantragen. Mit Entscheid vom 25. Juni 2004 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern die Beschwerde ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt R._ unter Aufhebung des kantonalen Entscheides sowie des Einspracheentscheides die Rückweisung der Angelegenheit zur "vollständigen Neubeurteilung an die Vorinstanz", eventuell die Anordnung von Wiedereingliederungsmassnahmen, eventuell die Ausrichtung einer ganzen Invalidenrente beantragen. In prozessualer Hinsicht ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung.
Das Verwaltungsgericht und die IV-Stelle schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Bei der Prüfung eines allfälligen schon vor In-Kraft-Treten des ATSG (am 1. Januar 2003) entstandenen Leistungsanspruchs sind die allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln heranzuziehen, gemäss welchen - auch bei einer Änderung der gesetzlichen Grundlagen - grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei Verwirklichung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts galten. Demzufolge ist der Anspruch für die Zeit bis 31. Dezember 2002 aufgrund der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen Normen zu prüfen (Erw. 1 mit Hinweisen). Materiellrechtliche Änderungen sind mit der Anwendung des ATSG nicht verbunden. Denn mit <ref-ruling> hat das Eidgenössische Versicherungsgericht erkannt, dass es sich bei den in Art. 3-13 ATSG enthaltenen Legaldefinitionen in aller Regel um eine formell-gesetzliche Fassung der Rechtsprechung zu den entsprechenden Begriffen vor In-Kraft-Treten des ATSG handelt, ohne dass sich inhaltliche Änderungen ergeben. Die zum alten, bis 31. Dezember 2002 in Kraft gewesenen Recht entwickelte Judikatur kann somit im neuen Recht übernommen und weitergeführt werden.
Die Bestimmungen der auf den 1. Januar 2004 in Kraft getretenen 4. IV-Revision sind nicht anwendbar, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses des Einspracheentscheides (28. Mai 2003) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1.2 mit Hinweisen).
1.2 Die Vorinstanz hat die für die Beurteilung erheblichen Bestimmungen und Grundsätze zutreffend dargelegt. Es betrifft dies die Voraussetzungen und den Umfang des Anspruchs auf eine Rente der Invalidenversicherung (Art. 28 Abs. 1 [in der bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung] und 1bis IVG [in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2003]), die Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (Art. 1 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 16 ATSG) sowie den bei der Bestimmung des Invalideneinkommens anhand von Tabellenlöhnen gegebenenfalls vorzunehmenden behinderungsbedingten Abzug (AHI 1999 S. 181 Erw. 3b; siehe auch <ref-ruling> ff. Erw. 5; AHI 2002 S. 67 ff. Erw. 4). Richtig sind auch die Erwägungen zur Aufgabe des Arztes oder der Ärztin bei der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> Erw. 4 mit Hinweisen und AHI 2002 S. 70 Erw. 4b/cc) sowie zur richterlichen Beweiswürdigung ärztlicher Berichte und Gutachten (<ref-ruling> Erw. 1c; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweis). Darauf wird verwiesen.
1.2 Die Vorinstanz hat die für die Beurteilung erheblichen Bestimmungen und Grundsätze zutreffend dargelegt. Es betrifft dies die Voraussetzungen und den Umfang des Anspruchs auf eine Rente der Invalidenversicherung (Art. 28 Abs. 1 [in der bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung] und 1bis IVG [in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2003]), die Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (Art. 1 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 16 ATSG) sowie den bei der Bestimmung des Invalideneinkommens anhand von Tabellenlöhnen gegebenenfalls vorzunehmenden behinderungsbedingten Abzug (AHI 1999 S. 181 Erw. 3b; siehe auch <ref-ruling> ff. Erw. 5; AHI 2002 S. 67 ff. Erw. 4). Richtig sind auch die Erwägungen zur Aufgabe des Arztes oder der Ärztin bei der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> Erw. 4 mit Hinweisen und AHI 2002 S. 70 Erw. 4b/cc) sowie zur richterlichen Beweiswürdigung ärztlicher Berichte und Gutachten (<ref-ruling> Erw. 1c; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweis). Darauf wird verwiesen.
2. 2.1 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird eingewendet, die Beurteilung des Dr. med. M._ sei weder schlüssig noch nachvollziehbar oder überzeugend. Sie beruhe nicht auf allseitigen Untersuchungen, zumal bei der Begutachtung trotz rudimentärer Deutschkenntnisse des Versicherten kein Dolmetscher zugegen gewesen sei. Dr. med. M._ habe die gesundheitlichen Beeinträchtigungen nicht vollumfänglich gekannt.
2.2 Am 5. September 2001 wurde der Beschwerdeführer von Dr. med. W._ neurologisch untersucht (Bericht vom 6. September 2001). Dieser diagnostizierte ein Carpaltunnelsyndrom beidseits, rechts ausgeprägter als links und führte aus, die Befunde bewegten sich noch in einem Bereich, wo eine konservative Therapie mit einer Handgelenksschiene nachts während zwei bis drei Monaten Erfolg bringen könne. Zudem leide der Versicherte an einer chronischen Cervicalgie bei ausgedehnten degenerativen Veränderungen mit einer kernspintomographisch nachgewiesenen Diskushernie C5, die zu einer Einengung des Spinalkanals führe. Klinisch fehlten Hinweise für eine Schädigung der langen Bahnen oder eine radikuläre Problematik, weshalb von invasiven Massnahmen abzusehen sei.
Die rheumatologische Abklärung durch Frau Dr. med. A._ (Bericht vom 10. September 2001) ergab ein Cervicobrachialsyndrom beidseits bei Carpaltunnelsyndrom beidseits und Spinalkanalstenose C4/5 und C5/6 bei degenerativen Veränderungen und Bandscheibenprotrusionen C5/6. Weiter äusserte Frau Dr. med. A._ den Verdacht auf eine Periarthropathie im Bereich des oberen Sprunggelenks (OSG) links bei differenzialdiagnostisch muskulärer Dysbalance und aktivierter OSG Arthrose und wies auf den Status nach OSG-Distorsion rechts mit Impressionsfraktur am medialen Thalus 1992 hin. Sie führte aus, in der rheumaspezifischen Systemanamnese fänden sich keine Auffälligkeiten; ein entzündlich rheumatisches Geschehen liege nicht vor. Im Übrigen zeige der Versicherte tendenziell eine Ausbreitung des Schmerzes im Sinne eines beginnenden Fibromyalgiesyndroms. Nachdem er sich weiteren Therapien unterzogen hatte, hielt Dr. med. A._ anlässlich einer Nachkontrolle (Bericht vom 11. Januar 2002) fest, die Schmerzen im linken Fuss hätten sich weitgehend zurückgebildet. Auch wenn das Carpaltunnelsyndrom durch die HWS-Beschwerden deutlich überlagert sei und es schwierig werden dürfte, den ungelernten Versicherten wieder in den Arbeitsprozess einzugliedern, sollte eine Operation des Carpaltunnelsyndroms erfolgen. Dr. med. A._ bemerkte, sie habe den Beschwerdeführer sehr ermuntert, sich trotz der schlechten Arbeitsmarktlage um eine Stelle zu bemühen. Im Übrigen sei der Leidensdruck wegen der Knieprobleme nicht sehr gross.
Hausarzt Dr. med. B._ führte mit Arztbericht vom 1. März 2002 als Diagnosen mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit ein Cervicobrachialsyndrom beidseits bei Spinalkanalstenose C4/5 und C5/6 bei degenerativen Veränderungen und Bandscheibenprotrusion C5/6 und Carpaltunnelsyndrom beidseits rechtsbetont, eine Periarthropathia genu bei Gonarthrose (abgeklungene Periathropathie im OSG-Bereich links) sowie einen Status nach OSG-Distorsion rechts mit Impressionsfraktur am medialen Thalus 1992 auf. Keine Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit hätte der Status nach transarthroskopischer ventraler Gelenkstoilette des OSG rechts sowie eine reaktive OSG-Arthrose. Nachdem im Frühjahr 2001 zunehmend Nacken-, Arm- und Knieprobleme aufgetreten seien, bestehe seit 22. März 2001 für die zuletzt ausgeübte Tätigkeit eine vollständige Arbeitsunfähigkeit. Im Vordergrund stünden die Nackenbeschwerden, welche praktisch therapieresistent seien; in zweiter Linie leide der Versicherte unter Fussbeschwerden rechts. Ein Einsatz als Bauarbeiter sei nicht mehr vorstellbar, eine Umschulung komme aufgrund des Alters und der Fremdsprachigkeit nicht mehr in Frage. Eine körperlich leichte und einfach strukturierte Beschäftigung sei theoretisch möglich, aber kaum mehr zu realisieren. Weiter führte Dr. med. B._ aus, der Gesundheitszustand sei stationär, ergänzende medizinische Abklärungen seien nicht angezeigt.
In seinem Gutachten vom 2. Juli 2002 diagnostizierte Dr. med. M._ ein zervikales Schmerzsyndrom bei mässigen degenerativen Veränderungen vor allem auf Höhe C5/6 mit relativer Einengung des Spinalkanals. Hinweise auf eine Schädigung zervikaler Nervenwurzeln oder des Halsmarks fehlten. Die Beschwerden in den Händen seien teilweise auf ein Carpaltunnelsyndrom zurückzuführen, die entsprechenden Messwerte seien leicht pathologisch. In einer angepassten Tätigkeit (Vermeidung von Einsätzen auf unebenem Boden; teils sitzend, teils stehend ohne starke manuelle Belastung und mit wenig Überkopfarbeiten) sollte eine Arbeitsfähigkeit von 100 % erreicht werden können.
Auf entsprechende Fragen des Rechtsvertreters des Versicherten führte Dr. med. B._ am 25. November 2002 aus, die Untersuchungen der letzten Zeit hätten gezeigt, dass mit Ausnahme eines Carpaltunnelsyndroms des rechten und linken Armes keine wesentlichen neuen Befunde vorlägen. Im Vordergrund stünden die Nackenprobleme sowie die Fussbeschwerden rechts. Für körperlich schwere Arbeiten sei der Versicherte bestimmt nicht mehr arbeitsfähig. Für entsprechende leichtere Tätigkeiten bestehe allenfalls eine Arbeitsfähigkeit, doch sei ein solcher Einsatz derzeit kaum zu bewerkstelligen.
Auf entsprechende Fragen des Rechtsvertreters des Versicherten führte Dr. med. B._ am 25. November 2002 aus, die Untersuchungen der letzten Zeit hätten gezeigt, dass mit Ausnahme eines Carpaltunnelsyndroms des rechten und linken Armes keine wesentlichen neuen Befunde vorlägen. Im Vordergrund stünden die Nackenprobleme sowie die Fussbeschwerden rechts. Für körperlich schwere Arbeiten sei der Versicherte bestimmt nicht mehr arbeitsfähig. Für entsprechende leichtere Tätigkeiten bestehe allenfalls eine Arbeitsfähigkeit, doch sei ein solcher Einsatz derzeit kaum zu bewerkstelligen.
3. Unbestrittenerweise verfügt der Versicherte nur über beschränkte Deutschkenntnisse. So bemerkte Dr. med. W._ in seinem Bericht vom 6. September 2001, es habe sprachliche Verständigungsschwierigkeiten gegeben und anlässlich der mündlichen Verhandlung vor dem kantonalen Gericht (bei welcher eine Dolmetscherin anwesend war) gab der Beschwerdeführer an, wenn er sich bewerbe, gehe er hin und sage "Guten Tag, ich suche Arbeit". Gleichwohl lässt sich den zahlreichen, von Unfall- und Invalidenversicherung eingeholten Arztberichten deutlich und zweifelsfrei entnehmen, an welchen Schmerzen der Versicherte leidet. Auch erwecken die ärztlichen Einschätzungen nicht den Eindruck, die untersuchenden Mediziner hätten mit den Schmerzbeschreibungen des Versicherten nichts anfangen können oder seien in ihren Diagnosen aufgrund mangelhafter Verständigung unsicher gewesen. Namentlich Hausarzt Dr. med. B._ erwähnt mit keinem Wort, er hätte sich nicht ausreichend verständigen können. Vielmehr geht aus den Unterlagen eindeutig hervor, dass insbesondere die Nacken- und Fussprobleme den Versicherten einschränken und seine Arbeitsfähigkeit beeinflussen. Schliesslich konnte auch der spanisch sprechende Rechtsvertreter keine Beschwerden angeben, die wegen Verständigungsproblemen nicht untersucht worden wären.
3. Unbestrittenerweise verfügt der Versicherte nur über beschränkte Deutschkenntnisse. So bemerkte Dr. med. W._ in seinem Bericht vom 6. September 2001, es habe sprachliche Verständigungsschwierigkeiten gegeben und anlässlich der mündlichen Verhandlung vor dem kantonalen Gericht (bei welcher eine Dolmetscherin anwesend war) gab der Beschwerdeführer an, wenn er sich bewerbe, gehe er hin und sage "Guten Tag, ich suche Arbeit". Gleichwohl lässt sich den zahlreichen, von Unfall- und Invalidenversicherung eingeholten Arztberichten deutlich und zweifelsfrei entnehmen, an welchen Schmerzen der Versicherte leidet. Auch erwecken die ärztlichen Einschätzungen nicht den Eindruck, die untersuchenden Mediziner hätten mit den Schmerzbeschreibungen des Versicherten nichts anfangen können oder seien in ihren Diagnosen aufgrund mangelhafter Verständigung unsicher gewesen. Namentlich Hausarzt Dr. med. B._ erwähnt mit keinem Wort, er hätte sich nicht ausreichend verständigen können. Vielmehr geht aus den Unterlagen eindeutig hervor, dass insbesondere die Nacken- und Fussprobleme den Versicherten einschränken und seine Arbeitsfähigkeit beeinflussen. Schliesslich konnte auch der spanisch sprechende Rechtsvertreter keine Beschwerden angeben, die wegen Verständigungsproblemen nicht untersucht worden wären.
4. 4.1 Entgegen den Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde entsprechen die Ausführungen des Dr. med. M._ den rechtsprechungsgemäss an ärztliche Gutachten zu stellenden Anforderungen vollumfänglich. Seine Ausführungen beruhen auf einem umfassenden und detaillierten Studium der umfangreichen, von SUVA und Invalidenversicherung angelegten medizinischen Akten. Sodann führte Dr. med. M._ eine genaue Untersuchung des Versicherten inklusive neurographischen Messungen durch. Die Diagnosen (zervikales Schmerzsyndrom, Karpaltunnelsyndrom, Status nach Distorsionstrauma des Fusses) sind einleuchtend und begründet und stehen mit den übrigen medizinischen Unterlagen in Einklang. Es trifft nicht zu, dass Dr. med. M._ die Nacken-, Schulter- und Armbeschwerden sowie die HWS-Veränderungen nicht berücksichtigte. Aus dem Gutachten vom 2. Juli 2002 geht eindeutig hervor, dass die Nackenbeschwerden, welche in die Arme ausstrahlten, und die Schmerzen in den Händen ausdrücklich zur Sprache kamen. Letztere waren denn auch Anlass zu ausgedehnten neurographischen Messungen, die bezüglich der rechten Hand leicht pathologische Resultate zeigten. Zutreffend ist, dass Dr. med. M._ die von Frau Dr. med. A._ beschriebene "tendenzielle" Ausbreitung des Schmerzes im Sinne eines "beginnenden Fibromyalgiesyndrom(s)" nicht als Fibromyalgie diagnostizierte. Dies ist der Glaubwürdigkeit seiner Ausführungen aber keineswegs abträglich. Zum einen lässt sich dem Bericht der Frau Dr. med. A._ keine genaue Diagnose einer Fibromyalgie (d.h. einer [weichteilrheumatischen] Erkrankung, welche mit vorwiegend extraartikulären Schmerzen und Funktionsausfällen verschiedener Schwere und Lokalisation einhergeht; zum Ganzen: Siegenthaler/Kaufmann/ Hornbostel/Waller, Lehrbuch der inneren Medizin, 3. Aufl., Stuttgart/New York 1992, S. 651 ff.) entnehmen. So fehlt etwa die Beschreibung, welche sieben der 14 sog. Tenderpoints, die definitionsgemäss für eine Fibromyalgie druckschmerzhaft sein müssen (Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, Berlin/New York, 259. Aufl., Berlin/New York 2002, zu "Fibromyalgie"), dem Versicherten Beschwerden bereiten. Zum andern berücksichtigte Dr. med. M._ die von der HWS ausgehenden, in den Nacken bzw. bis in die Schultern ausstrahlenden Schmerzen, indem er ein zervikales Schmerzsyndrom diagnostizierte. Ob der Versicherte an einem Zervikalsyndrom und zusätzlich an einem Carpaltunnelsyndrom leidet oder ob die Schmerzen als Fibromyalgie aufzufassen sind, ist nicht entscheidwesentlich. Denn sowohl Dr. med. M._ als auch Frau Dr. med. A._ und Hausarzt Dr. med. B._ erachteten den Versicherten in einer angepassten Tätigkeit zu 100 % arbeitsfähig. Angesichts der in den bisherigen Verfahren eingeholten umfangreichen medizinischen Unterlagen und unter Berücksichtigung dessen, dass die ärztlichen Einschätzungen zwar nicht in jeder einzelnen Diagnose, aber doch in der Beschreibung der Beschwerden und in den daraus resultierenden Einschränkungen übereinstimmen, ist von weiteren Abklärungen abzusehen. Dies gilt umso mehr, als Dr. med. B._ auf Frage des Rechtsvertreters des Versicherten am 25. November 2002 explizit ausführte, es bestünden (mit Ausnahme des Carpaltunnelsyndroms) keine wesentlichen neuen Befunde und die von ihm als vorrangig erachteten Nacken- und Fussbeschwerden auch von Dr. med. M._ in seine Beurteilung einbezogen worden sind. Im Übrigen erwähnt Frau Dr. med. A._ in ihrem zweiten Bericht vom 11. Januar 2002 die Fibromyalgie nicht mehr.
4.2 Soweit der Versicherte vorbringt, Dr. med. M._ gehe als einziger Arzt von einer Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit aus, kann ihm nach dem Gesagten nicht gefolgt werden. Sowohl Frau Dr. med. A._ (die den Versicherten ausdrücklich und eindringlich ermuntert hatte, sich um eine geeignete Arbeit zu bemühen; Bericht vom 11. Januar 2002) als auch Hausarzt Dr. med. B._ bestätigten, dass aus medizinischer Sicht eine angepasste Tätigkeit ganztägig möglich und zumutbar wäre. Führen die von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen die Verwaltung oder das Gericht bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei überwiegend wahrscheinlich und weitere Beweismassnahmen könnten an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so ist auf die Abnahme weiterer Beweise zu verzichten (antizipierte Beweiswürdigung; SVR 2001 IV Nr. 10 S. 28 Erw. 4b mit Hinweisen auf <ref-ruling> Erw. 4b und 122 V 162 Erw. 1d). Angesichts der übereinstimmenden ärztlichen Einschätzung haben Vorinstanz und Verwaltung auf eine (stationäre) berufliche Abklärung zu Recht verzichtet.
4.2 Soweit der Versicherte vorbringt, Dr. med. M._ gehe als einziger Arzt von einer Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit aus, kann ihm nach dem Gesagten nicht gefolgt werden. Sowohl Frau Dr. med. A._ (die den Versicherten ausdrücklich und eindringlich ermuntert hatte, sich um eine geeignete Arbeit zu bemühen; Bericht vom 11. Januar 2002) als auch Hausarzt Dr. med. B._ bestätigten, dass aus medizinischer Sicht eine angepasste Tätigkeit ganztägig möglich und zumutbar wäre. Führen die von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen die Verwaltung oder das Gericht bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei überwiegend wahrscheinlich und weitere Beweismassnahmen könnten an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so ist auf die Abnahme weiterer Beweise zu verzichten (antizipierte Beweiswürdigung; SVR 2001 IV Nr. 10 S. 28 Erw. 4b mit Hinweisen auf <ref-ruling> Erw. 4b und 122 V 162 Erw. 1d). Angesichts der übereinstimmenden ärztlichen Einschätzung haben Vorinstanz und Verwaltung auf eine (stationäre) berufliche Abklärung zu Recht verzichtet.
5. Kantonales Gericht und IV-Stelle haben das Invalideneinkommen, ausgehend von den Tabellenlöhnen der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Lohnstrukturerhebung (LSE), zutreffend bestimmt. Gegen die Höhe sowohl des Validen- als auch des Invalideneinkommens werden keine Einwände erhoben; diese sind nach Lage der Akten korrekt. Ob der leidensbedingte Abzug in Höhe von 15 % den gesundheitlichen Einschränkungen und den weiteren persönlichen und beruflichen Merkmalen des Versicherten (Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität/Aufenthaltskategorie, Beschäftigungsgrad; <ref-ruling> Erw. 5a/bb und 5a/cc mit Hinweisen) ausreichend Rechnung trägt, kann offen bleiben, da - wie bereits die Vorinstanz richtig erwog - selbst der rechtsprechungsgemäss zulässige Höchstabzug von 25 % (<ref-ruling> Erw. 5b/cc) nicht zu einer rentenbegründenden Invalidität führen würde.
5. Kantonales Gericht und IV-Stelle haben das Invalideneinkommen, ausgehend von den Tabellenlöhnen der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Lohnstrukturerhebung (LSE), zutreffend bestimmt. Gegen die Höhe sowohl des Validen- als auch des Invalideneinkommens werden keine Einwände erhoben; diese sind nach Lage der Akten korrekt. Ob der leidensbedingte Abzug in Höhe von 15 % den gesundheitlichen Einschränkungen und den weiteren persönlichen und beruflichen Merkmalen des Versicherten (Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität/Aufenthaltskategorie, Beschäftigungsgrad; <ref-ruling> Erw. 5a/bb und 5a/cc mit Hinweisen) ausreichend Rechnung trägt, kann offen bleiben, da - wie bereits die Vorinstanz richtig erwog - selbst der rechtsprechungsgemäss zulässige Höchstabzug von 25 % (<ref-ruling> Erw. 5b/cc) nicht zu einer rentenbegründenden Invalidität führen würde.
6. 6.1 Nach Art. 21 Abs. 4 ATSG (bis 31. Dezember 2002: Art. 10 Abs. 2 IVG) ist der Anspruchsberechtigte verpflichtet, die Durchführung aller Massnahmen, die zu seiner Eingliederung ins Erwerbsleben getroffen werden, zu erleichtern. Die Versicherung kann ihre Leistungen (Eingliederungsmassnahmen, Taggelder) einstellen, wenn der Anspruchsberechtigte die Eingliederung erschwert oder verunmöglicht. Die Einstellung dieser Leistungen ist allerdings erst nach durchgeführtem Mahn- und Bedenkzeitverfahren (Art. 21 Abs. 4 ATSG; bis 31. Dezember 2002: Art. 31 Abs. 1 IVG) zulässig (<ref-ruling> Erw. 4b mit Hinweisen). Eine Verweigerung oder ein Entzug von Leistungen kann somit erst verfügt werden, wenn die Verwaltung den Versicherten vorgängig durch eine schriftliche Mahnung und unter Einräumung einer angemessenen Bedenkzeit auf die Folgen seiner Widersetzlichkeit aufmerksam gemacht hat. Die Sanktion muss in gehöriger Form und unter Fristansetzung angekündigt werden (<ref-ruling> Erw. 4b mit Hinweisen). Dies gilt - entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen - auch dann, wenn die Verwaltung eine konkrete, erfolgsversprechende, zumutbare Eingliederungsmassnahme bezeichnet und der Versicherte diese unmissverständlich abgelehnt hat (<ref-ruling> Erw. 4b mit Hinweisen).
6.2 Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, er habe wegen sprachlicher Probleme nicht verstanden, dass er sich um Arbeit hätte bemühen sollen, kann ihm nicht gefolgt werden. In den Akten finden sich keine Hinweise, die auf ein Verständigungsproblem hindeuten. Gegenteils erklärte der Versicherte auf die Frage nach seinen Deutschkenntnissen, diese seien weder schlecht noch mangelhaft, vielmehr sei eine (mündliche) Verständigung möglich. Dass ihm klar war, sich um eine Arbeit bemühen zu müssen, ergibt sich auch daraus, dass er auf dem ausgefüllten "Fragebogen Stellenvermittlung" angab, "wegen Krankheit, Autounfall etc." habe er von der Stellensuche abgesehen.
Nach Lage der Akten ist erstellt und im Übrigen auch nicht bestritten, dass die IV-Stelle den ausgefüllten Fragebogen zum Anlass nahm, die Arbeitsvermittlung abzuschliessen und einen weiteren Anspruch zu verneinen. Damit hat sie die Durchführung eines Mahn- und Bedenkzeitverfahrens - auch wenn einiges auf ein Fehlen der subjektiven Eingliederungsbereitschaft hindeutet - zu Unrecht unterlassen. Die Sache ist daher an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie ein solches Verfahren durchführt und anschliessend über den Anspruch auf Arbeitsvermittlung neu verfügt.
6.3 Weder das Fehlen einer Berufsausbildung noch die bisherige Tätigkeit als Hilfsarbeiter schliesst einen Anspruch auf Umschulung grundsätzlich aus (vgl. AHI 1997 S. 79). Den Akten lässt sich jedoch mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen, dass eine Umschulung auf Arbeiten, die erhöhte Anforderungen stellen, keinen Erfolg verspricht und nach Ansicht des Hausarztes nicht in Frage kommt. Hinsichtlich der weiterhin zumutbaren leichten Hilfsarbeitertätigkeiten ist nicht erkennbar, inwiefern deren Ausübung eine Umschulung voraussetzen sollte. Verwaltung und Vorinstanz haben daher einen Umschulungsanspruch zu Recht verneint, umso mehr, als an der Motivation des Versicherten erhebliche Zweifel bestehen und er in Nachachtung der Schadenminderungspflicht (<ref-ruling> Erw. 4a mit Hinweisen) ein rentenausschliessendes Erwerbseinkommen auch ohne Durchführung beruflicher Eingliederungsmassnahmen erzielen könnte.
6.3 Weder das Fehlen einer Berufsausbildung noch die bisherige Tätigkeit als Hilfsarbeiter schliesst einen Anspruch auf Umschulung grundsätzlich aus (vgl. AHI 1997 S. 79). Den Akten lässt sich jedoch mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen, dass eine Umschulung auf Arbeiten, die erhöhte Anforderungen stellen, keinen Erfolg verspricht und nach Ansicht des Hausarztes nicht in Frage kommt. Hinsichtlich der weiterhin zumutbaren leichten Hilfsarbeitertätigkeiten ist nicht erkennbar, inwiefern deren Ausübung eine Umschulung voraussetzen sollte. Verwaltung und Vorinstanz haben daher einen Umschulungsanspruch zu Recht verneint, umso mehr, als an der Motivation des Versicherten erhebliche Zweifel bestehen und er in Nachachtung der Schadenminderungspflicht (<ref-ruling> Erw. 4a mit Hinweisen) ein rentenausschliessendes Erwerbseinkommen auch ohne Durchführung beruflicher Eingliederungsmassnahmen erzielen könnte.
7. 7.1 Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Zufolge teilweisen Obsiegens steht dem Beschwerdeführer eine reduzierte Parteientschädigung zu Lasten der IV-Stelle zu (Art. 159 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG). Insoweit ist sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung gegenstandslos. Im Übrigen kann diesem entsprochen werden, da die hierfür nach Gesetz (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG) und Rechtsprechung (<ref-ruling> Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen) erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind.
Der Beschwerdeführer wird ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist.
7.2 Nach Art. 2 Abs. 1 des Tarifs über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht wird das Anwaltshonorar ermessensweise nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit sowie dem Umfang der Arbeitsleistung und dem Zeitaufwand des Anwalts bestimmt. Für Verwaltungsgerichtsbeschwerden gilt dabei ein Entschädigungsrahmen vor Fr. 500.- bis Fr. 15'000.- (Art. 2 Abs. 1). Gemäss Gesamtgerichtsbeschluss vom 3. Juni 1997 beträgt der Ansatz, den das Eidgenössische Versicherungsgericht einem anwaltlich vertretenen Versicherten zu Lasten der Gegenpartei im Normalfall zuspricht, Fr. 2500.- (Auslagen inbegriffen). Dies gilt auch für die unentgeltliche Verbeiständung. Anhaltspunkte dafür, dass der vorliegende Rechtsstreit in dieser Hinsicht übermässige Anforderungen gestellt haben könnte, sind nicht ersichtlich. Ebenso wenig kann gesagt werden, dass es sich bei der Streitsache des Beschwerdeführers um eine überaus schwierige Angelegenheit gehandelt hätte, die ein Abweichen vom Normalsatz für die Parteientschädigung rechtfertigen würde, zumal der Anwalt bereits im vorinstanzlichen Verfahren tätig war und die mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemachten Vorbringen im Wesentlichen schon vor dem kantonalen Gericht genannt wurden. Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände ist eine Entschädigung von Fr. 2500.- (Honorar und Auslagenersatz) für das letztinstanzliche Verfahren angemessen, wobei die Mehrwertsteuer in diesem Betrag praxisgemäss pauschal enthalten ist (<ref-ruling>). Eine Kostennote ist nicht einzuholen. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 25. Juni 2004 und der Einspracheentscheid der IV-Stelle Luzern vom 28. Mai 2003 insoweit aufgehoben, als sie die Frage der Arbeitsvermittlung betreffen, und es wird die Sache an die Verwaltung zurückgewiesen, damit sie, nach erfolgtem Vorgehen im Sinne der Erwägungen, über den Anspruch auf Arbeitsvermittlung neu verfüge.
1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 25. Juni 2004 und der Einspracheentscheid der IV-Stelle Luzern vom 28. Mai 2003 insoweit aufgehoben, als sie die Frage der Arbeitsvermittlung betreffen, und es wird die Sache an die Verwaltung zurückgewiesen, damit sie, nach erfolgtem Vorgehen im Sinne der Erwägungen, über den Anspruch auf Arbeitsvermittlung neu verfüge.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die IV-Stelle Luzern hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Entschädigung von Fr. 1250.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die IV-Stelle Luzern hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Entschädigung von Fr. 1250.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Thomas Wüthrich, Luzern, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1250.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
4. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Thomas Wüthrich, Luzern, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1250.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
5. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
5. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
6. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Ausgleichskasse Luzern und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 16. Dezember 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', '6717d810-29d2-441e-9e05-c7aea7998877'] | [] |
14701723-28a4-4a6e-a74d-a8ff688d1536 | 2,001 | fr | Considérant en fait et en droit:
1. Le 25 novembre 1999, le Tribunal de première instance du canton de Genève a rejeté deux actions en libération de dettes introduites par les époux A._ qu'il a condamnés à payer à X._ S.A. (anciennement Y._ S.A.) 20 733 fr. 35 avec intérêts.
Statuant sur appel des demandeurs, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé cette décision par arrêt du 6 octobre 2000.
Les époux A._ interjettent un recours de droit public contre l'arrêt du 6 octobre 2000. Invoquant la violation des art. 9 et 30 Cst. , 8 CC, 18 ss CO, 60 ss CO, 120 CO, 83 ss LP, ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué ainsi que des jugements rendus en première instance, et, principalement, à ce qu'il soit dit que les poursuites n° ... et ... n'iront pas leur voie, subsidiairement au renvoi de la cause aux instances cantonales pour nouvelle instruction.
X._ S.A. conclut au déboutement des demandeurs de toutes leurs conclusions.
2.- Le recours de droit public est une voie de droit subsidiaire soumise à des règles de recevabilité strictes.
En particulier, il ne doit pas être confondu avec l'appel, qui permet de revoir librement le fait et le droit. Saisi d'un recours pour arbitraire, le Tribunal fédéral n'entre en matière que sur les griefs expressément soulevés qui font l'objet d'une argumentation précise et détaillée, compréhensible à la seule lecture de l'acte de recours, démontrant la violation alléguée, et qui ne peuvent lui être soumis par un autre moyen (art. 84 al. 2 et 90 al. 1 let. b OJ). Ainsi, lorsque le recourant se plaint d'arbitraire dans l'appréciation des preuves, il lui incombe de démontrer que le raisonnement de la cour cantonale est manifestement insoutenable, en contradiction flagrante avec les pièces du dossier, fondée exclusivement sur une partie des moyens de preuve ou heurtant gravement le sentiment de l'équité. Il n'y a pas arbitraire du simple fait qu'une autre solution paraît également concevable, voire préférable (<ref-ruling> consid. 3a p. 373 et les arrêts cités).
3.- a) Les recourants méconnaissent ces règles. Ils s'en prennent tout d'abord à la constatation de l'arrêt attaqué indiquant que "l'AI avait déjà versé à A._, jusqu'au 7 mai 1998, des rentes totalisant 69 531 fr. et excédant légèrement le total des rentes réellement dues jusqu'à fin avril 1998". Leur argumentation se limite cependant à la présentation d'une version des faits différente de celle retenue par l'instance cantonale, sans aucune démonstration d'arbitraire. Au demeurant, voudrait-on considérer leur grief comme recevable, qu'il faudrait le rejeter: la page 1 de la décision de l'AI du 7 mai 1998 indique expressément que les rentes déjà versées s'élèvent à 69 531 fr.; retenir ce fait comme constant sur la base d'une pièce aussi claire ne peut être qualifié d'arbitraire. La référence que font les recourants à la page 2 de ladite décision est dénuée de toute valeur:
la consultation du document en question montre à l'évidence que cette page 2 n'est pas la suite de la page 1 et qu'elle ne peut qu'appartenir à une autre décision, probablement antérieure.
b) Les recourants développent un second grief d'arbitraire dirigé contre la motivation "en bas de la page 9 et en haut de la page 10 de l'arrêt entrepris", qui ne reposerait sur aucun fait concret. Leurs critiques sont elles aussi irrecevables, pour autant qu'elles soient compréhensibles. Il s'agit de pures affirmations souvent étrangères à l'état de fait de l'arrêt attaqué, impropres à apporter la démonstration du caractère arbitraire de la constatation incriminée.
c) Le troisième et dernier moyen du recours est également mal fondé, pour autant qu'il soit recevable. On ne comprend pas la critique des recourants lorsqu'ils contestent les considérations des jugements confirmés par l'arrêt attaqué, selon lesquelles le versement par l'AI d'une partie seulement du salaire du demandeur supprime toute perte de gain; en effet, la cour cantonale a bien retenu que le preneur de crédit subissait une perte de gain, partiellement compensée par des prestations d'assurance. Les recourants affirment aussi que le retard de deux mois pour le versement des mensualités ne permet pas d'exiger le remboursement du solde restant dû et qu'ils remplissent les conditions d'une remise des mensualités, si bien que l'intimée ne pourrait réclamer l'intégralité du solde restant. La cour cantonale a déduit du comportement des parties, notamment après le début de l'incapacité de travail du preneur de crédit, que leur volonté réelle et concordante lors de la conclusion du contrat tendait à une réduction des mensualités proportionnelle à la perte de gain "non couverte par ailleurs" - les recourants ayant accepté de verser pendant presque deux ans les mensualités réduites réclamées par l'intimée. Les intéressés ne démontrent nullement que ce raisonnement serait arbitraire.
Pour le reste, leurs critiques sont irrecevables, car elles s'adressent à l'application du droit fédéral par la cour cantonale, et elles auraient pu être formulées dans un recours en réforme au sens des art. 43 ss OJ, ouvert en l'espèce compte tenu de la valeur litigieuse. | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral,
vu l'art. 36a OJ:
1. Rejette le recours dans la mesure où il est recevable;
2. Met un émolument judiciaire de 2000 fr. à la charge des recourants, solidairement entre eux;
3. Dit que les recourants, solidairement entre eux, verseront à l'intimée une indemnité de 2500 fr. à titre de dépens;
4. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
_
Lausanne, le 16 mars 2001 ECH
Au nom de la Ie Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le président,
La greffière, | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['fb02adae-a2c0-4c27-ab9f-65afcc215d25'] | [] |
|
1470a4eb-7aca-4926-ab2e-18ee5145baee | 2,014 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Am 18. Oktober 2012 fand vor dem Bezirksgericht Meilen die Hauptverhandlung gegen den Beschwerdeführer betreffend Ehrverletzung statt. Nachdem er nicht erschienen war, wurde er wegen mehrfacher Verleumdung zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 100.-- verurteilt, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von zwei Jahren (GG120028).
Am 30. November 2012 meldete der Beschwerdeführer Berufung gegen den Entscheid des Bezirksgerichts Meilen an. Das Obergericht des Kantons Zürich trat am 28. Januar 2014 darauf nicht ein, weil innert Frist weder eine korrekte Berufungsanmeldung noch -erklärung erfolgt sei. Der Beschwerdeführer wurde verpflichtet, den Beschwerdegegnern 2 und 3 für das Berufungsverfahren je eine Prozessentschädigung von Fr. 2'000.-- zu bezahlen (SB130222-O/U/jv).
Mit Eingabe vom 4. April 2014 beantragt der Beschwerdeführer beim Bundesgericht unter anderem, der Beschluss des Obergerichts vom 28. Januar 2014 im Berufungsverfahren SB120322 (recte SB130322) sei wegen Gegenstandslosigkeit infolge Durchführung einer Neubeurteilung aufzuheben (Antrag 1b). Eventualiter sei der Beschluss vom 28. Januar 2014 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Antrag 2). Subeventualiter sei durch das Obergericht auf die Berufung einzutreten (Antrag 3a). Subsubeventualiter sei der Beschluss insoweit aufzuheben, als den Beschwerdegegnern 2 und 3 eine Prozessentschädigung zugesprochen wurde (Antrag 3b).
2.
Die Frage der Neubeurteilung ist definitiv erledigt (vgl. Urteil des Bundesgerichts im Verfahren 6B_332/2014 vom 26. Mai 2014). Auf den Hauptantrag ist nicht einzutreten.
3.
Im vorliegenden Verfahren geht es nur um die Rechtzeitigkeit von Berufungsanmeldung und Berufungserklärung. Soweit sich der Beschwerdeführer mit anderem, z.B. mit der Frage der ordnungsgemässen Vorladung zur Hauptverhandlung vom 18. Oktober 2012, befasst (S. 4 ff.), sind die Vorbringen nicht zu hören.
4.
Die Vorinstanz kommt zum Schluss, es sei innert Frist weder eine korrekte Berufungsanmeldung noch eine Berufungserklärung im Sinne von Art. 399 Abs. 1 und 3 StPO erfolgt (Beschluss S. 9 E. 5). Gemäss ihren Feststellungen hatte der Beschwerdeführer sowohl von der Abholungseinladung für das Urteilsdispositiv als auch von derjenigen für das begründete Urteil Kenntnis, so dass es ihm möglich gewesen wäre, das Rechtsmittel innert der gesetzlichen Fristen anzumelden und zu erklären (Beschluss S. 6 und 8). Beides wird von ihm bestritten.
4.1. Da auf die Berufung nur eingetreten wird, wenn sowohl die Anmeldung als auch die Erklärung fristgerecht sind, und da sich die Erwägungen der Vorinstanz in Bezug auf die Berufungserklärung als bundesrechtkonform erweisen (s. unten E. 4.2), kann offenbleiben, wie es sich mit der Abholungseinladung für das Urteilsdispositiv verhält (vgl. aber zur Zustellfiktion immerhin Urteil 6B_940/2013 vom 31. März 2014 E. 2.1.1).
4.2. In Bezug auf die Berufungserklärung geht die Vorinstanz zunächst zutreffend davon aus, dass eine vom Beschwerdeführer am 11. März 2013 und damit bereits vor der Zustellung des begründeten Urteils eingereichte Eingabe unbeachtlich war (vgl. Beschluss S. 7/8 E. 4.2.2 und 4.3). Dies folgt eindeutig aus <ref-law>. Von überspitztem Formalismus kann nicht die Rede sein (vgl. Beschwerde S. 28).
Obwohl das begründete Urteil am 12. April 2013 versandt wurde, erfolgte eine zweite Berufungserklärung erst am 4. Juni 2013. Dazu stellt die Vorinstanz fest, der Beschwerdeführer habe die Aufbewahrungsfrist für das begründete Urteil auf der Post verlängern lassen (Beschluss S. 8 E. 4.4.2). Der Beschwerdeführer führt dazu aus, nicht er sei es gewesen, der die Aufbewahrungsfrist verlängern liess, sondern seine Schwester (Beschwerde S. 32 Ziff. 7). Indessen ist dies unerheblich. Eine Sendung gilt nach Ablauf der Aufbewahrungsfrist als zugestellt (<ref-law>), und ein Auftrag um Verlängerung der Aufbewahrungsfrist ist unbeachtlich (Urteil 2C_1132/2013 vom 8. Januar 2014 E. 2). Dabei ist das Versehen der Schwester dem Beschwerdeführer wie eigenes Verschulden anzurechnen (Urteil 6F_15/2013 vom 29. Oktober 2013 E. 2.3). Indem er der Abholungseinladung nicht nachkam, hat er die Zustellung schuldhaft verhindert, und die Berufungserklärung vom 4. Juni 2013 war verspätet. Das Nichteintreten auf die Berufung ist nicht zu beanstanden.
5.
In Bezug auf die Höhe der Gerichtskosten (vgl. Beschwerde S. 33 Ziff. VII/1) ist auf die Ausführungen nicht einzutreten, weil der Beschwerdeführer insoweit keinen Antrag stellt (<ref-law>).
6.
Da die Beschwerdegegner 2 und 3 im kantonalen Verfahren obsiegten, war ihnen eine Entschädigung auszurichten. Dass die Vorinstanz das Recht von Amtes wegen anzuwenden hat (Beschwerde S. 33 Ziff. VII/2), ist irrelevant. Auch ist nicht ersichtlich, aus welchem Grund die Vorinstanz nicht beide Beschwerdegegner hätte entschädigen sollen, zumal der Beschwerdeführer anerkennt, dass die Eingaben nicht identisch sind (Beschwerde S. 33 Ziff. VII/3). Eine Rechtsverletzung wird von ihm jedenfalls nicht hinreichend dargetan. Dies gilt auch, soweit die Höhe der Entschädigung bestritten wird.
7.
Die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Den Beschwerdegegnern 2 und 3 ist keine Entschädigung auszurichten, weil sie vor Bundesgericht keine Umtriebe hatten. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Juni 2014
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Monn | CH_BGer_006 | Federation | 142 | 27 | 378 | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
|
1471026f-ed45-4f7a-8f31-d7319e10bf76 | 2,008 | de | Erwägungen:
1. X._, welche für das Jahr 2006 noch Kantons- und Gemeindesteuern in der Höhe von 3'078.60 Franken schuldete, ersuchte die Steuerverwaltung des Kantons Bern um Gewährung eines Steuererlasses. Ihr Gesuch wurde teilweise gutgeheissen und die Steuerforderung um 1'503.25 auf 1'575.35 Franken reduziert (Verfügung vom 10. Dezember 2007).
2. Am 30. Dezember 2007 hat X._ gegen diesen Entscheid, soweit ihr Erlassgesuch abgewiesen wurde, subsidiäre Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Die Beschwerde ist offensichtlich unzulässig, weshalb auf sie im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 BGG nicht einzutreten ist, ohne dass Akten oder Vernehmlassungen einzuholen wären; die Urteilsbegründung kann sich dabei auf eine kurze Angabe der Unzulässigkeitsgründe beschränken (vgl. Art. 108 Abs. 3 BGG):
3. Gemäss Art. 42 Abs. 1 BGG hat die Beschwerdeschrift die Begehren und deren Begründung zu enthalten; im Rahmen der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG). Die Vorbringen müssen sachbezogen sein, damit aus der Beschwerdeschrift ersichtlich ist, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird (vgl. zur analogen Regelung unter der Herrschaft des bis Ende 2006 in Kraft stehenden Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege: <ref-ruling>; <ref-ruling> E. 1.3 S. 452). Genügt eine Eingabe diesen Anforderungen nicht, tritt das Bundesgericht auf die Beschwerde nicht ein.
Entsprechendes ist vorliegend der Fall, zumal die Beschwerdeführerin nicht darlegt, inwiefern die teilweise Abweisung ihres Erlassgesuchs Recht verletzen soll: Sie weist in ihrer Eingabe zwar darauf hin, dass sie lediglich zu 50 Prozent erwerbstätig sei und mit ihrem monatlichen Verdienst von 2'300 Franken nicht über genügend Mittel zum Bezahlen der Steuern verfüge. Weshalb die Steuerverwaltung ihre schwierige finanzielle Situation mit dem Teilerlass unter rechtlichen Gesichtspunkten nur ungenügend berücksichtigt hätte, führt sie jedoch nicht aus. Damit verkennt die Beschwerdeführerin, dass das Bundesgericht als reine Rechtsprechungsinstanz, anders als eine Aufsichtsbehörde, nicht von sich aus tätig zu werden vermag. Ferner kann es im Verfahren der subsidiären Verfassungsbeschwerde ohnehin nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte beurteilen, wobei eine entsprechende Überprüfung des angefochtenen Entscheids die ausdrückliche Anrufung solcher Rechte voraussetzt (sog. Rügeprinzip; vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG; BBl 2001 4344). Weil die Eingabe der Beschwerdeführerin keinerlei rechtliche Vorbringen enthält und mit keinem Wort Verfassungsrecht erwähnt, kann nach dem Gesagten nicht auf sie eingetreten werden.
4. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (vgl. Art. 65 f. BGG). Parteientschädigung ist keine auszurichten (vgl. Art. 68 BGG). | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 200.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin und der Steuerverwaltung des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. April 2008
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Merkli Häberli | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['58580e3f-6f23-4402-8019-14d50775b9c9', '094d632f-d190-4bb5-9c50-3faa154e76c1'] | [] |
|
1471800e-1cfb-4e17-9575-69cca5c6ba23 | 2,014 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde des Z._ vom 1. Februar 2014 (Poststempel) gegen den Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, vom 19. September 2013, mit welchem u.a. das Rechtsmittel des Versicherten betreffend Rückforderung/Verrechnung der zu viel ausbezahlten Arbeitslosenentschädigungen abgewiesen wurde, | in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG u.a. die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt; dies setzt voraus, dass sich die Beschwerde führende Person konkret mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzt (<ref-ruling> E. 1.4 S. 176, 136 I 65 E. 1.3.1 S. 68 und 134 II 244 E. 2.1 S. 245 f.),
dass die Beschwerde diesen Mindestanforderungen offensichtlich nicht gerecht wird, da sie sich - abgesehen von einem rechtsgenüglichen Begehren - nicht in konkreter Weise mit den Erwägungen der Vorinstanz betreffend Rückforderung resp. Verrechnung der zu viel ausbezahlten Arbeitslosenentschädigungen (vgl. <ref-law> sowie Art. 94 Abs. 1 und Art. 95 Abs. 1bis AVIG i.V.m. <ref-law> sowie Art. 15 und 40b AVIV) auseinandersetzt und namentlich weder rügt noch aufzeigt, inwiefern das kantonale Gericht im Sinne von Art. 95 f. BGG Recht verletzt bzw. - soweit überhaupt geltend gemacht - den Sachverhalt gemäss <ref-law> qualifiziert unrichtig oder als auf einer Rechtsverletzung beruhend festgestellt haben sollte,
dass hieran auch die blossen Verweisungen auf verschiedene der Beschwerde nicht beigelegte "Urkunden" und "Dokumente" ebenso wenig etwas zu ändern vermögen wie die in appellatorischer Weise erhobenen Einwendungen bezüglich der "Neuregulierung" der Rahmenfrist, zumal die entsprechenden Entscheide von Verwaltung und Vorinstanz nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden und schon längst in Rechtskraft erwachsen sind (vgl. Entscheid vom 19. September 2013 S. 1 unten; <ref-ruling> E. 4.10 S. 302; vgl. auch Laurent Merz, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 52 f. sowie 56 f. zu <ref-law> und dortige weitere Hinweise),
dass deshalb die Beschwerde vom 1. Februar 2014 namentlich keine hinreichende Begründung enthält und somit kein gültiges Rechtsmittel darstellt,
dass demzufolge im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, | erkennt die Präsidentin:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 19. Februar 2014
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Der Gerichtsschreiber: Batz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['41a2aa3e-08af-4489-9bbd-6148bc0d7e47', 'ef7987af-39a1-40e9-a6bd-6585f3852491'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
14722906-654f-4ade-91b7-e06fcf088829 | 2,000 | de | wird festgestellt und in Erwägung gezogen:
1.- Der 1958 geborene A._, Staatsangehöriger der dominikanischen Republik, reiste am 15. Dezember 1994 in die Schweiz ein und heiratete die durch frühere Heirat Schweizerin gewordene B._, geborene V._, welche ursprünglich ebenfalls aus der dominikanischen Republik stammt. Die Eheleute haben eine gemeinsame Tochter, welche am 27. November 1995 geboren wurde. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 15. November 1996 wurde A._ wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz mit zwei Jahren Gefängnis bestraft. Das Urteil ist am 7. Mai 1997 infolge Rückzugs der Berufung in Rechtskraft erwachsen.
Mit Verfügung vom 17. Dezember 1997 wies die Fremdenpolizei des Kantons Zürich ein Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab. Der Regierungsrat bestätigte diesen Entscheid mit Beschluss vom 10. Februar 1999. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wies die dagegen erhobene Beschwerde am 14. Juli 1999 ebenfalls ab.
2.- Die gegen dieses Urteil am 4. Oktober 1999 eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist offensichtlich unbegründet und im vereinfachten Verfahren mit summarischer Begründung (Art. 36a OG) abzuweisen.
Nach Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142. 20) hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers zwar grundsätzlich Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Der Anspruch erlischt aber, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt. Ein solcher ist hier infolge der Verurteilung zu einer Gefängnisstrafe von zwei Jahren gegeben. Das Verwaltungsgericht ist im angefochtenen Urteil zutreffend davon ausgegangen, dass die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung nicht schon dann zulässig ist, wenn eine Verurteilung wegen eines Verbrechens oder Vergehens vorliegt (Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG), sondern erst, wenn auch die erforderliche Interessenabwägung (Art. 11 Abs. 3 ANAG in Verbindung mit Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV; SR 142. 201]) die Massnahme als verhältnismässig erscheinen lässt (<ref-ruling> E. 4a S. 12 f.). Bei einem mit einer Schweizerin verheirateten Ausländer, der erstmals um eine Bewilligung ersucht oder nach bloss kurzer Aufenthaltsdauer die Bewilligung erneuern lassen will, geht die Rechtsprechung davon aus, dass die Grenze, von der an in der Regel auch dann keine Bewilligung mehr erteilt wird, wenn der Ehefrau die Ausreise aus der Schweiz unzumutbar oder nur schwer zumutbar ist, bei zwei Jahren Freiheitsstrafe liegt (<ref-ruling> E. 4b S. 14).
Der Beschwerdeführer wurde bereits kurze Zeit nach seiner Einreise in die Schweiz straffällig. Seine Ehefrau stammt wie er aus der dominikanischen Republik und kommt gar aus dem gleichen Dorf. Sie befindet sich seit nunmehr 11 Jahren in der Schweiz. Aufgrund ihrer Herkunft lässt sich aber nicht sagen, dass es ihr völlig unzumutbar wäre, ihrem Mann dorthin zu folgen. Das gemeinsame Kind befindet sich noch in einem anpassungsfähigen Alter (vgl. <ref-ruling> E. 3c S. 298). Ist der Beschwerdeführer in einer Weise straffällig geworden, bei welcher das öffentliche Interesse an der Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung nach kurzer Ehedauer regelmässig überwiegt und erscheint die Ausreise für Ehegattin und Kind nicht als unzumutbar, kann den kantonalen Behörden nicht vorgeworfen werden, sie hätten die sich gegenüberstehenden Interessen in einer Weise gewichtet, welche mit der Regelung von Art. 7 ANAG und dem Anspruch auf Achtung des Familienlebens nach Art. 8 EMRK unvereinbar wäre. Ergänzend kann auf die zutreffende Darstellung von Sach- und Rechtslage im angefochtenen Urteil verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3 OG).
3.- Dem Ausgang des Verfahrens gemäss haben die Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 und 7 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000. -- wird den Beschwerdeführern unter Solidarhaft auferlegt.
3.- Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich sowie dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 12. Januar 2000
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['2edd88e1-760e-4bbb-a159-25848523742c', '2edd88e1-760e-4bbb-a159-25848523742c', '1197637b-f8aa-4e16-9cad-42e97ce7f574'] | [] |
|
14734687-bcb5-48c1-b588-45bd6f355ee9 | 2,010 | fr | Considérant:
que par décision du 7 octobre 2009, l'Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger a rejeté la demande de prestations de l'assurance-invalidité déposée par B._;
que par écriture du 7 janvier 2010, le prénommé a déféré cette décision au Tribunal administratif fédéral;
que par jugement du 10 mars 2010, le Tribunal administratif fédéral a déclaré le recours irrecevable, faute pour l'assuré d'avoir produit un acte de recours signé dans le délai qui lui avait été imparti;
que par acte du 25 mars 2010, B._ a interjeté un recours devant le Tribunal fédéral contre ce jugement;
que par lettre du 30 avril 2010, le Tribunal fédéral a attiré l'attention du recourant sur le fait que son écriture ne semblait pas satisfaire aux exigences légales relatives à un recours en matière de droit public, et l'a invité à remédier à cette irrégularité avant l'expiration du délai de recours mentionné à la fin du jugement attaqué;
que le recourant n'a pas donné suite à ce courrier;
que selon l'art. 108 al. 1 let. b de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le président de la cour décide en procédure simplifiée de ne pas entrer en matière sur les recours dont la motivation est manifestement insuffisante;
qu'aux termes de l'<ref-law>, le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues dans les causes de droit public;
que selon l'<ref-law>, le recours peut être formé (a) pour violation du droit fédéral, (b) du droit international, (c) de droits constitutionnels cantonaux, (d) de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires et (e) du droit international;
que le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law>, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>);
que selon l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, le recours doit indiquer, entre autres exigences, les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, en exposant succinctement en quoi l'acte attaqué est contraire au droit;
que la partie recourante doit notamment fournir une argumentation topique, répondant à la motivation retenue par la juridiction de recours de première instance,
qu'à teneur de son écriture - qui reprend mot pour mot l'argumentation figurant dans l'acte de recours déposé devant le Tribunal administratif fédéral -, le recourant conteste l'appréciation de la situation médicale faite par l'Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger dans le cadre de la décision qu'il a rendue le 7 octobre 2009;
qu'il n'expose pas, fût-ce de manière succincte, en quoi le jugement d'irrecevabilité rendu par le Tribunal administratif fédéral serait contraire au droit;
qu'en particulier, il n'allègue aucune circonstance concrète établissant qu'il aurait respecté le délai qui lui avait été imparti par le Tribunal administratif fédéral pour produire un acte de recours signé;
que faute d'exposer en quoi le jugement attaqué viole le droit, le recours ne répond pas aux exigences de l'art. 42 al. 1 et 2 LTF;
que pour ce motif, le recours doit être déclaré irrecevable et traité selon la procédure simplifiée prévue à l'<ref-law>;
que vu les circonstances, il y a lieu de renoncer à percevoir des frais judiciaires (<ref-law>), | par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal administratif fédéral, Cour III, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 28 mai 2010
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Meyer Piguet | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
147396f3-5c46-43b1-b86c-feefc7fe974c | 2,000 | fr | A.- K._, de nationalité turque, s'est marié le7 janvier 1994 avec une ressortissante suisse, J._, née en 1944. Il a obtenu de ce fait une autorisation de séjour pour vivre auprès de son épouse.
Les époux en question se sont séparés en décembre 1994.
Le 23 juillet 1996, l'épouse a introduit une procédure en divorce qui est actuellement pendante.
Par décision du 25 février 2000, le Service de la population du canton de Vaud a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de K._, au motif que le fait d'invoquer un mariage n'existant que formellement dans le seul but de demeurer en Suisse était constitutif d'un abus de droit manifeste.
Statuant sur recours le 4 août 2000, le Tribunal administratif du canton de Vaud a confirmé cette décision.
B.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, K._ demande principalement au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 4 août 2000 du Tribunal administratif.
Le Service de la population s'en remet aux déterminations du Tribunal administratif, lequel conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des étrangers conclut au rejet du recours. | Considérant en droit :
1.- a) D'après l'art. 7 al. 1 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142. 20), le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour. Après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit à une autorisation d'établissement.
L'art. 7 al. 2 LSEE prévoit que le conjoint étranger d'un ressortissant suisse n'a pas droit à l'octroi ou à la prolongation de l'autorisation de séjour lorsque le mariage a été contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers, notamment celles sur la limitation du nombre des étrangers.
b) Par ailleurs, le fait d'invoquer l'art. 7 al. 1 LSEE peut être constitutif d'un abus de droit même en l'absence d'un mariage contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers, au sens de l'art. 7 al. 2 LSEE. L'existence d'un éventuel abus de droit doit être appréciée dans chaque cas particulier et avec retenue, seul l'abus manifeste pouvant être pris en considération.
Un tel abus ne peut en particulier être déduit du simple fait que les époux ne vivent plus ensemble, puisque le législateur a volontairement renoncé à faire dépendre le droit à une autorisation de séjour de la vie commune (<ref-ruling> consid. 2). De même, on ne saurait uniquement reprocher à des époux de vivre séparés et de ne pas envisager le divorce. Toutefois, il y a abus de droit lorsque le conjoint étranger invoque un mariage n'existant plus que formellement dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour, car ce but n'est pas protégé par l'art. 7 LSEE (<ref-ruling> consid. 4a).
2.- a) En l'occurrence, il ressort du dossier que les époux K._ et J._, qui sont formellement mariés depuis le 7 janvier 1994, se sont séparés en décembre 1994, soit moins d'une année après leur mariage. Et depuis lors, ils n'ont jamais tenté, ni même sérieusement envisagé de reprendre la vie commune. Certes, le recourant allègue avoir entretenu des relations sexuelles avec son épouse même pendant leur séparation. Mais ces relations - si tant est qu'elles aient existé - n'ont duré, selon les propres déclarations du recourant, que jusqu'au dépôt de la demande en divorce du 23 juillet 1996. Force est donc d'admettre qu'à partir de ce moment-là au plus tard, il n'y avait plus aucun espoir de réconciliation entre les époux et que leur communauté conjugale n'avait plus de consistance. Interrogée par la Police cantonale vaudoise le 13 janvier 1999, J._ a confirmé qu'elle avait la ferme intention de divorcer et qu'elle ne voulait plus avoir affaire à son mari, avec lequel elle n'avait du reste plus de contact.
Il résulte donc de l'ensemble de ces circonstances que le mariage - vidé de tout contenu depuis au moins le 23 juillet 1996 - a été maintenu dans le seul but de permettre au recourant de demeurer en Suisse, ce qui est constitutif d'un abus de droit manifeste. Comme l'abus de droit existait déjà avant l'écoulement du délai de cinq ans prévu par l'art. 7 al. 1 2ème phrase LSEE, le recourant ne peut passe prévaloir de cette disposition pour obtenir une autorisation d'établissement.
b) C'est en vain que le recourant reproche au Tribunal administratif d'avoir violé son droit d'être entendu en renonçant notamment à l'audition de plusieurs témoins. En effet, l'autorité intimée pouvait, par une appréciation anticipée des preuves proposées échappant au grief d'arbitraire, renoncer à administrer de telles preuves. Compte tenu de l'ensemble des pièces figurant déjà au dossier de la cause, la cour cantonale pouvait s'estimer suffisamment renseignée sur tous les faits importants de la cause et considérer dès lors la déposition de témoins comme superflue.
c) Pour les mêmes motifs, il y a lieu de rejeter la requête de mesures probatoires déposée devant le Tribunal fédéral.
Il ne paraît pas opportun non plus de suspendre la présente procédure de recours jusqu'à droit connu sur la procédure de divorce, laquelle n'est pas déterminante pour l'issue du présent litige.
d) Pour le surplus, il y a lieu de renvoyer aux motifs convaincants de la décision attaquée et aux observations de l'Office fédéral des étrangers (art. 36a al. 3 OJ).
3.- Manifestement mal fondé, le présent recours doit être rejeté selon la procédure simplifiée de l'art. 36a OJ.
Avec ce prononcé, la demande d'effet suspensif - admise à titre superprovisionnel - devient ainsi sans objet. Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 156 al. 1 OJ). | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral,
vu l'art. 36a OJ:
1.- Rejette le recours.
2.- Met un émolument judiciaire de 2'000 fr. à la charge du recourant.
3.- Communique le présent arrêt en copie au mandataire du recourant, au Service de la population et au Tribunal administratif du canton de Vaud, ainsi qu'à l'Office fédéral des étrangers.
_
Lausanne, le 13 novembre 2000 LGE/mnv
Au nom de la IIe Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Juge présidant,
Le Greffier, | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['4b274c6f-47a6-4173-a15e-be49646a4527', '4b274c6f-47a6-4173-a15e-be49646a4527'] | [] |
1473e3f8-1af0-4d15-8fa5-423aff20b3c7 | 2,012 | fr | Faits:
A. Le 12 mars 2012, l'Office d'exécution des peines du canton de Vaud (ci-après: OEP) a rejeté la requête de X._ tendant à son transfert dans un autre établissement que celui d'Hindelbank. Le 30 juillet 2012, le Juge d'application des peines vaudois a confirmé cette décision. En outre, il a rejeté la réquisition de X._ tendant à la production des pièces du dossier pénitentiaire de sa s?ur.
B. Par arrêt du 23 août 2012, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par X._ et confirmé la décision de l'autorité précédente.
Cette décision se fonde notamment sur les éléments suivants:
B.a Par jugement du 11 février 2002, le Tribunal criminel de l'arrondissement de Lausanne a condamné X._ à douze ans de réclusion, sous déduction de la détention préventive, pour assassinat, lésions corporelles graves, voies de fait qualifiées, séquestration qualifiée, violation du devoir d'assistance ou d'éducation et dénonciation calomnieuse. Il a suspendu l'exécution de cette peine au profit d'un internement au sens de l'art. 43 ch. 1 al. 2 aCP. Ce jugement a été confirmé par la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois le 20 septembre 2002 (sauf en ce qui concerne les voies de fait qualifiées) et par la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral le 13 juin 2003.
Cette condamnation reposait, pour l'essentiel, sur les faits suivants: X._ avait trois filles, A._, née en 1987 et décédée à la fin de l'année 1998, B._, née en 1990, et C._, née en 1994. Entre le 24 et le 31 décembre 1998, X._ et sa s?ur, Y._, ont frappé à mort A._. Celle-ci avait provoqué la colère de sa mère pour des futilités. Très en colère, cette dernière a alors commencé à frapper violemment sa fille, sur tout le corps et notamment le visage, au moyen d'un cordon électrique doublé muni d'un noeud à l'une de ses extrémités. Après un certain temps, elle a appelé sa s?ur, Y._, et celle-ci a également commencé à battre sa nièce, avec un autre cordon ou une ceinture. Les deux femmes, qui ont ainsi agi séparément et à tour de rôle pendant une demi-heure en tout cas, ont frappé A._ jusqu'à ce que l'enfant, qui pleurait doucement, cessât ses gémissements et ne bougeât plus. B._ et C._ ont assisté à toute la scène. Après le décès de A._, les deux femmes n'ont plus quitté l'appartement, où elles sont restées terrées, volets fermés, avec les deux fillettes et le cadavre de l'enfant, jusqu'à l'intervention de la police, le soir du 15 janvier 1999. La responsabilité de X._ a été considérée comme fortement diminuée pour tous les actes qui avaient été commis.
B.b X._ a exécuté la mesure d'internement jusqu'au 19 novembre 2007. Lors du réexamen des internements imposé par le droit transitoire des nouvelles dispositions du code pénal, entrées en vigueur le 1er janvier 2007 (art. 2 al. 2 Dispositions finales), le Tribunal correctionnel d'arrondissement de Lausanne a substitué à l'internement la mesure thérapeutique institutionnelle (traitement des troubles mentaux) de l'<ref-law>. A l'appui de cette décision, l'autorité de jugement notait que l'intéressée avait " amorcé une évolution sinon remarquable, du moins remarquée, depuis l'année 2004 " et que s'il y avait eu une période de flottement en 2006, " la thérapie [avait] repris de plus belle en 2007 et, selon son thérapeute, le traitement n'[était] pas inutile ". Le jugement précisait néanmoins que la dangerosité de X._ ne devait pas être mésestimée, dangerosité maintes fois rappelée par la Commission interdisciplinaire consultative (ci-après: CIC), d'où l'application de la précaution sécuritaire de l'alinéa 3 de l'<ref-law>. La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a confirmé ce jugement par arrêt du 24 janvier 2008.
B.c Il ressort du rapport du Service bernois de psychiatrie légale du 31 octobre 2011 que les entretiens de soutien sans caractère thérapeutique ont été interrompus " en vertu du comportement de Mme X._", qui " s'est conduite de façon très négative à l'égard de l'intervenante ", qu'elle a insultée et agressée verbalement. Les psychothérapeutes en charge du suivi de la condamnée ont en outre indiqué que celle-ci ne participait pas non plus aux séances de thérapie de groupe en raison de difficultés linguistiques et ont préconisé son transfert dans un autre établissement pénitentiaire.
B.d Dans leur expertise du 23 mai 2012, ordonnée dans la procédure d'examen annuel de la libération conditionnelle, les experts ont confirmé le diagnostic de trouble de la personnalité paranoïaque avec une possible limitation intellectuelle. Selon les experts, il est nécessaire de poursuivre un suivi psychiatrique au vu de la gravité des troubles et de leurs répercussions. Il est toutefois difficile de quantifier les chances de succès de la mesure, qui apparaissent globalement faibles. En effet, le trouble grave de la personnalité paranoïaque dont souffre X._ fait partie des maladies psychiatriques chroniques les plus difficiles à soigner. Les personnes présentant un tel trouble ont beaucoup de difficultés à se sentir malade et tendent à projeter leurs difficultés sur les autres, sur l'extérieur, vécu comme malveillant. Leur traitement nécessite une prise en charge psychothérapeutique, sur une longue, voire très longue durée, par un seul et même thérapeute soutenu par une équipe stable. C'est seulement à l'intérieur d'un tel cadre que les rapports à la violence pourraient, le cas échéant, être progressivement abordés et que le traitement serait susceptible d'avoir un impact significatif sur le risque de récidive.
Au sujet de la langue, les experts ont déclaré ce qui suit: " Le fait que le suivi psychothérapeutique ne puisse pas s'effectuer dans sa langue maternelle complique les choses, mais, de notre point de vue, ne constitue pas le problème principal. En effet, une partie non négligeable des difficultés rencontrées dans la thérapie sont liées directement à la pathologie présentée par Madame X._ et sont susceptibles de se retrouver dans n'importe quel type de thérapie et dans n'importe quelle langue. En théorie, plus Madame X._ se trouve dans un environnement capable de la comprendre et où elle se sent comprise, moins elle est susceptible de se retrouver dans des situations " faisant le lit " de l'interprétativité paranoïaque. "
B.e Dans sa prise de position du 12 décembre 2011, la Direction de la Prison de la Tuilière s'est opposée au transfert de X._ en ses murs, expliquant que son arrivée pourrait s'avérer néfaste pour sa s?ur. Elle s'est cependant déclarée disposée à réexaminer la situation, une fois que cette dernière serait autorisée à intégrer une institution non pénitentiaire.
C. Contre ce dernier arrêt, X._ dépose un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral. Elle conclut, principalement, à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens qu'elle est transférée dans l'établissement pénitentiaire de la Tuilière et, à titre subsidiaire, à l'annulation dudit arrêt et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouveau jugement. En outre, elle sollicite l'assistance judiciaire.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.
D. Par courrier du 4 décembre 2012, l'OEP a transmis au Tribunal fédéral une copie de ses lettres à la recourante et aux Etablissements d'Hindelbank, les informant qu'il était en train d'examiner l'opportunité d'un transfert de la recourante à Lonay, car la s?ur de la recourante serait placée dans un autre établissement. | Considérant en droit:
1. Le recours en matière pénale est ouvert à l'encontre d'une décision relative à l'exécution des peines (<ref-law>). Il suppose que le recourant fasse valoir qu'il dispose d'un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (<ref-law>) ; un intérêt général ou de fait est insuffisant (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 230 s.). Le détenu n'a pas, en principe, le droit de choisir le lieu de l'exécution de la sanction. En l'espèce, la recourante fait toutefois valoir que son maintien à la prison d'Hindelbank ne lui permet pas d'exécuter sa mesure thérapeutique institutionnelle dans des conditions acceptables puisqu'elle se trouve dans un environnement linguistique qu'elle ne comprend pas ou très peu. Dans cette mesure, elle a un intérêt juridique à la modification ou à l'annulation de l'arrêt attaqué et, partant, la qualité pour recourir.
2. Dénonçant une violation de son droit d'être entendue, la recourante se plaint du rejet de sa requête tendant à la production du dossier de sa s?ur.
2.1 Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., comprend le droit pour l'intéressé de prendre connaissance du dossier (<ref-ruling> consid. 2b p. 10), de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 293; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 494).
Le dossier pénitentiaire de la s?ur de la recourante ne fait toutefois pas partie du dossier à consulter. Dans un tel cas, le requérant doit faire valoir un intérêt digne de protection à cette consultation, et ni un intérêt public ni l'intérêt prépondérant d'un tiers ne doivent s'y opposer.
2.2 En l'espèce, la présence de la s?ur à la prison de Lonay constitue certes un des éléments pris en compte dans la décision de refuser le transfert de la recourante à la Tuilière. Cette présence n'est toutefois pas contestée, et les indications sur l'évolution du traitement de sa parente ou son achèvement n'apporteraient pas d'éléments déterminants pour la prise de décision. La cour de céans ne voit dès lors pas quel est l'intérêt de la recourante à consulter le dossier de sa s?ur, consultation qui, en outre, porterait atteinte à la protection de la personnalité de cette dernière. C'est donc à juste titre que la cour cantonale a refusé la production du dossier pénitentiaire de la s?ur.
3. Dénonçant une violation de l'art. 16 al. 2 du Concordat sur l'exécution des peines privatives de liberté et des mesures concernant les adultes et les jeunes adultes dans les cantons latins, la recourante reproche à la cour cantonale d'avoir abusé de son pouvoir d'appréciation en considérant que son transfert à la prison de la Tuilière ne pouvait apporter d'éléments positifs dans l'exécution du traitement psychiatrique institutionnel. Se fondant sur l'expertise du 23 mai 2012, elle fait valoir que les difficultés linguistiques qu'elle rencontre dans l'établissement actuel nuirait à l'évolution de sa thérapie. Elle souligne en outre la rupture de confiance entre elle et ses thérapeutes bernois, qui ont considéré la poursuite du traitement comme inutile.
3.1 Le traitement institutionnel au sens de l'<ref-law> s'effectue dans un établissement fermé lorsqu'il y a lieu de craindre que le condamné ne s'enfuie ou ne commette de nouvelles infractions (<ref-law>). Il peut aussi être effectué dans un établissement pénitentiaire au sens de l'<ref-law>, dans la mesure où le traitement thérapeutique nécessaire est assuré par du personnel qualifié.
L'art. 16 du Concordat sur l'exécution des peines privatives de liberté et des mesures concernant les adultes et les jeunes adultes dans les cantons latins prévoit que les autorités compétentes désignées par le canton auxquelles incombe l'exécution du jugement ou de la décision procèdent selon leur libre appréciation au placement de la personne concernée dans l'établissement ou la section d'établissement approprié (al. 1). Elles se fondent sur les indications contenues dans le jugement ou la décision, ainsi que sur les différents éléments qui leur sont fournis ou qu'elles requièrent suivant les cas auprès d'une commission, d'une personne désignée comme expert ou de l'autorité judiciaire (al. 2). Conformément à l'art. 95 let. e LTF, le Tribunal fédéral est habilité à examiner la bonne application du droit concordataire (intercantonal; art. 95 let. e LTF).
3.2 La recourante fonde sa demande de transfert, essentiellement sur des motifs linguistiques. Certes, dans leurs conclusions, les experts ont admis que le suivi psychothérapeutique serait meilleur s'il pouvait s'effectuer dans la langue maternelle (espagnole) de la recourante. Ils ont toutefois ajouté qu'une partie non négligeable des difficultés rencontrées dans la thérapie étaient liées directement à la pathologie de la recourante (expertise p. 15). L'expertise du 23 mai 2012 (p. 5) rappelle du reste que la recourante a notamment été suivie à Hindelbank par une psychologue et un médecin maîtrisant l'espagnol jusqu'au moment où elle a refusé de collaborer avec ceux-ci, ce qui démontre que le fait que ce suivi ne peut pas s'effectuer dans la langue maternelle de l'intéressée ne constitue pas le problème principal.
De toute façon, la recourante est de langue maternelle espagnole et la prison de la Tuilière ne peut pas non plus lui assurer un traitement dans cette langue, comme le recommandent les experts. Dans la mesure où la recourante maîtrise mieux le français que l'allemand, l'établissement d'Hindelbank offre aussi des thérapies individuelles en français. Ainsi, dans sa lettre du 26 avril 2011, le Service bernois de psychiatrie légale a précisé qu'il disposait de collaborateurs avec les compétences linguistiques requises et que la recourante avait également été suivie par une psychologue s'exprimant en français. Il faut au demeurant admettre que les thérapies de groupe nécessitent de relativement bonnes connaissances d'allemand, dans la mesure où les autres participants parlent allemand.
La recourante se plaint en outre de la rupture du lien de confiance d'avec ses thérapeutes bernois, qui ont considéré que la poursuite du traitement était inutile. Dans leurs conclusions, les experts ont certes indiqué que la conviction du thérapeute que le traitement est inefficace peut constituer un frein au traitement envisagé (expertise p. 15, question 7). Toutefois, l'établissement d'Hindelbank est au bénéfice d'une expérience de dix ans avec la recourante, et les changements de thérapeutes peuvent être considérés comme des éléments défavorables d'un point de vue des perspectives thérapeutiques. En outre, comme le relève la cour cantonale, l'absence de collaboration de la recourante est liée à sa pathologie et elle se manifestera aussi bien à Lonay qu'à Hindelbank.
Au vu de ce qui précède, le maintien de la recourante à Hindelbank ne saurait entraver son traitement, même si l'on ne peut nier que la prison de Lonay constituerait un environnement plus favorable à la recourante, en particulier sur le plan linguistique. Un tel transfert s'avère toutefois à l'heure actuelle difficile, puisque la s?ur de la recourante, condamnée dans la même affaire, séjourne actuellement dans l'établissement de la Tuilière. En effet, les différents intervenants considèrent que le transfert de la recourante dans le même établissement que sa s?ur entraînerait des interactions nuisibles sur un plan thérapeutique, tant pour elle que pour sa s?ur (cf. rapport de la CIC du 27 janvier 2012; lettre du 20 février 2012 de l'Office d'exécution des peines du canton de Vaud; cf. aussi lettre du 12 décembre 2011 de la direction de la prison de la Tuilière).
Compte tenu de l'ensemble des éléments du dossier, la cour cantonale n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant la demande de transfert de la recourante. Elle a mis en balance les avantages (notamment de la langue) et les inconvénients (interactions avec sa s?ur) d'un transfert à la prison de Lonay pour conclure qu'il était préférable de maintenir la recourante à la prison d'Hindelbank. Il incombera à l'autorité d'exécution de réexaminer la cause en cas de nouvelle demande de transfert si ces éléments venaient à changer (et notamment si la s?ur de la recourante devait être déplacée dans un autre établissement).
4. Le recours doit être rejeté.
Comme ses conclusions étaient vouées à l'échec, l'assistance judiciaire ne peut être accordée (<ref-law>). La recourante devra donc supporter les frais (<ref-law>), dont le montant sera toutefois fixé en tenant compte de sa situation financière. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge de la recourante.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Chambre des recours pénale.
Lausanne, le 18 décembre 2012
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Mathys
La Greffière: Kistler Vianin | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['fed1d787-81ba-402d-a60f-c8efb6deb5fa', '76437f0e-0c3d-4e0e-a12a-96bafea615d8', '52f74d9a-bb7a-4552-9e3a-ed440f272974', '373e112f-6bf4-4690-a5fb-d333aff203e1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
14748bf8-7873-4024-ae85-9a0557955927 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. Bei einer Polizeikontrolle vom 3. September 2007 wurde beim Fahrzeuglenker X._ eine Blutalkoholkonzentration von mindestens 2,54 o/oo festgestellt, worauf ihm der Führerausweis vorsorglich entzogen und er einer verkehrsmedizinischen Untersuchung durch das Institut für Rechtsmedizin der Universität Zürich (IRMZ) zugewiesen wurde. Bereits am 25. September 1999 war X._ der Führerausweis für die Dauer von zwei Monaten entzogen worden, da er mit einer Blutalkoholkonzentration von mindestens 1,08 o/oo ein Fahrzeug gelenkt hatte.
Bei der im Rahmen der verkehrsmedizinischen Begutachtung von X._ am 29. Januar 2008 vorgenommenen chemisch-toxikologischen Haaruntersuchung wurde eine Konzentration von 158 pg Ethylglucuronid (EtG) pro mg Haar nachgewiesen. Im verkehrsmedizinischen Gutachten des IRMZ vom 22. Februar 2008 wurde insbesondere unter Bezugnahme auf dieses Untersuchungsergebnis zusammenfassend festgehalten, bei X._ bestehe eine verkehrsrelevante Alkoholproblematik im Sinne eines regelmässigen Alkoholkonsums und einer Alkoholgewöhnung, weshalb die Fahreignung zum aktuellen Zeitpunkt aus verkehrsmedizinischer Sicht nicht bejaht werden könne. Für eine positive Beurteilung der Fahreignung müsse eine mindestens sechsmonatige Alkoholabstinenz nachgewiesen werden.
Am 18. März 2008 verfügte das Departement des Innern des Kantons Solothurn einen Sicherungsentzug des Führerausweises auf unbestimmte Zeit. Voraussetzung für die Wiedererteilung des Führerausweises sei eine mindestens sechsmonatige, ärztlich nachgewiesene Alkoholabstinenz. Eine dagegen erhobene Beschwerde ans Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn zog X._ später wieder zurück.
B. Bei einer erneuten chemisch-toxikologischen Haaruntersuchung auf EtG am 29. Juli 2008 konnte für den untersuchten Zeitraum von Mitte März bis Mitte Juli 2008 kein EtG nachgewiesen werden. In seinem Gutachten vom 14. August 2008 bejahte das IRMZ daher die Fahreignung von X._ unter bestimmten Auflagen.
Am 19. September 2008 verfügte das Departement des Innern die Wiedererteilung des Führerausweises unter Auflagen. Es ordnete an, X._ habe sich nach Ablauf von sechs Monaten einer verkehrsmedizinischen Kontrolluntersuchung inklusive Haarprobe zu unterziehen. Für diese Untersuchung habe er sich im Februar 2009 (nicht vorher und nicht später) anzumelden. Zum Nachweis der Alkoholabstinenz habe er zudem beim Hausarzt im November 2008 die Laborwerte (CDT, Gamma-GT, GOT, GPT und MCV) bestimmen zu lassen. Eine Missachtung der Auflagen habe den sofortigen vorsorglichen Entzug des Führerausweises zur Folge.
C. Am 20. März 2009 teilte das Departement des Innern X._ mit, es sei ein Administrativverfahren gegen ihn eröffnet worden, da er sich keiner erneuten verkehrsmedizinischen Begutachtung inklusive Haaranalyse unterzogen habe. Ihm werde eine Nachfrist bis 8. Mai 2009 gesetzt, um dies nachzuholen.
Mit Schreiben vom 24. April 2009 ans Departement des Innern antwortete X._, er habe die Diagnose "bösartiger Tumor im Halsbereich" erhalten und müsse sich einer mehrwöchigen Strahlen- und Chemotherapie unterziehen. Da er täglich für die Therapie ins Spital fahren müsse, sei es für ihn wichtig, dass er den Führerausweis behalten könne. Er beantrage deshalb die Einstellung des Administrativverfahrens. Das Departement des Innern erklärte sich mit Schreiben vom 28. April 2009 bereit, die Frist zur Vornahme der Kontrolluntersuchung bis Ende November 2009 aufzuschieben.
Gemäss Aktennotiz vom 14. Januar 2010 teilte X._ telefonisch mit, er werde versuchen, die Untersuchung bis Ende März 2010 durchzuführen.
Mit Schreiben vom 29. Oktober 2010 erkundigte sich das Departement des Innern bei X._ nach dessen Gesundheitszustand. Nachdem X._ sich nicht gemeldet hatte, wurde ihm am 23. Dezember 2010 der Sicherungsentzug des Führerausweises auf unbestimmte Zeit angedroht, da er der Aufforderung zur Durchführung einer verkehrsmedizinischen Kontrolluntersuchung nicht nachgekommen sei und der Verdacht auf mangelnde Fahreignung bestehe.
Am 7. Januar 2011 teilte X._ mit, nach der Krebsdiagnose im März 2009 habe er im Juli 2009 auch noch einen Hirnschlag erlitten. Jetzt gehe es aber langsam wieder aufwärts. Da der Vorfall vom 3. September 2007 nun mehr als drei Jahre zurückliege und er seither keine Vergehen im Strassenverkehr mehr begangen habe, hoffe er, den Führerausweis ohne weitere Massnahmen behalten zu dürfen.
Am 4. Februar 2011 gewährte das Departement des Innern X._ eine weitere Frist bis zum 31. März 2011, um sich der Kontrolluntersuchung inklusive Haaranalyse zu unterziehen. Bei unbenutzt verstrichener Frist werde ein Sicherungsentzug des Führerausweises auf unbestimmte Zeit verfügt, wozu X._ das rechtliche Gehör erteilt wurde. Die Frist zur Stellungnahme und zur Kontrolluntersuchung wurde in der Folge auf Gesuch von X._ hin bis zum 30. April 2011 verlängert. Mit Stellungnahme vom 25. April 2011 beantragte dieser, von der Kontrolluntersuchung mit Haarprobe sei abzusehen, und ihm sei der Führerausweis ohne Auflagen zu belassen.
D. Mit Verfügung des Departements des Innern vom 10. Mai 2011 wurde X._ der Führerausweis auf unbestimmte Zeit entzogen. Das Departement erwog, die rechtskräftig angeordnete Auflage sei nicht erfüllt und der Nachweis der Alkoholabstinenz nicht erbracht worden.
Die von X._ gegen diesen Entscheid geführte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 14. Oktober 2011 ab.
E. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht vom 16. November 2011 beantragt X._, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 14. Oktober 2011 und die Verfügung des Departements des Innern vom 10. Mai 2011 seien aufzuheben, und ihm sei der Führerausweis umgehend und per sofort wieder zu erteilen.
Das Verwaltungsgericht beantragt in seiner Vernehmlassung vom 12. Dezember 2011, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Mit Stellungnahme vom 14. Dezember 2011 stellt das Departement des Innern Antrag auf Beschwerdeabweisung. Den gleichen Antrag stellt das Bundesamt für Strassen ASTRA in seiner Eingabe vom 24. Januar 2012. Diese Stellungnahmen wurden dem Beschwerdeführer zur Kenntnisnahme zugestellt.
Mit Präsidialverfügung vom 17. Januar 2012 wurde das von X._ gestellte Gesuch, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, gutgeheissen. | Erwägungen:
1. Mit dem angefochtenen Entscheid bestätigte die Vorinstanz den vom Departement des Innern am 10. Mai 2011 verfügten Entzug des Führerausweises des Beschwerdeführers. Angefochten ist somit ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid in einer öffentlich-rechtlichen Angelegenheit (vgl. Art. 82 lit. a und Art. 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 BGG). Der Beschwerdeführer ist nach Art. 89 Abs. 1 BGG zur Beschwerde legitimiert. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten. Soweit der Beschwerdeführer jedoch zugleich die Aufhebung der Verfügung des Departements des Innern vom 10. Mai 2011 beantragt, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Diese Verfügung ist durch den Entscheid der Vorinstanz ersetzt worden (Devolutiveffekt) und gilt als inhaltlich mit angefochten (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 144 mit Hinweis).
2. 2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, mit Verfügung vom 19. September 2008 sei er nicht verpflichtet worden, bis heute alkoholabstinent zu sein. Eine rund vierjährige totale Alkoholabstinenz zu verlangen, wie dies faktisch gemacht werde, sei völlig unverhältnismässig und missachte das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV), das Nichtdiskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV) und das Willkürverbot (Art. 9 BV). Dass die Haarprobenanalyse im Februar 2009 nicht habe vorgenommen werden können und das Verfahren nunmehr so lange gedauert habe, sei nicht durch ihn verschuldet, sondern auf die gesundheitlichen Schicksalsschläge zurückzuführen. Ihm sei der Führerausweis bereits im August 2008 wieder erteilt worden, und er habe seither unfallfrei und ohne jegliche Verzeigung am Strassenverkehr teilgenommen. Damit sei seine Fahreignung hinlänglich nachgewiesen, sodass kein Anlass mehr für weitere Kontrollen bestehe. Das Festhalten an einer Kontrolluntersuchung sei im Ergebnis rechtsmissbräuchlich, unverhältnismässig und wider das Legalitätsprinzip.
2.2 Die Vorinstanz hat zusammenfassend erwogen, eine Kontrolluntersuchung mittels Haarprobenanalyse sei dringend notwendig, um überprüfen zu können, ob der Beschwerdeführer sein Alkoholproblem wirklich überwunden habe und keine Gefahr für die Verkehrssicherheit darstelle. Da der Beschwerdeführer die rechtskräftig verfügte Auflage der Kontrolluntersuchung nicht erfüllt habe, sei ihm der Führerausweis zu Recht erneut entzogen worden.
2.3 Führerausweise sind zu entziehen, wenn festgestellt wird, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zur Erteilung nicht oder nicht mehr bestehen (Art. 16 Abs. 1 SVG). Ein Sicherungsentzug auf unbestimmte Zeit erfolgt insbesondere, wenn der Lenker an einer Sucht leidet, welche seine Fahreignung ausschliesst (Art. 16d Abs. 1 lit. b SVG). Der gestützt auf eine Fahreignungsabklärung im Sinne von Art. 16d SVG auf unbestimmte Zeit entzogene Führerausweis kann bedingt und unter Auflagen wiedererteilt werden, wenn eine allfällige gesetzliche oder verfügte Sperrfrist abgelaufen ist und die betroffene Person die Behebung des Mangels nachweist, der die Fahreignung ausgeschlossen hat (Art. 17 Abs. 3 SVG). Missachtet die betroffene Person die Auflagen oder missbraucht sie in anderer Weise das in sie gesetzte Vertrauen, so ist der Ausweis wieder zu entziehen (Art. 17 Abs. 5 SVG).
Staatliche Eingriffe in die persönliche Freiheit müssen auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein (Art. 10 Abs. 2 i.V.m. Art. 36 BV). Nach der Praxis des Bundesgerichts kann die Wiedererteilung des Führerausweises im Sinne von Art. 17 Abs. 3 SVG (nach einem Sicherungsentzug wegen Alkohol- oder Drogensucht bzw. einer entsprechenden Fahreignungsabklärung) insbesondere an die Auflage einer befristeten und ärztlich kontrollierten Suchtabstinenzkontrolle geknüpft werden. In der Regel hat die medizinische Nachkontrolle (nach Ablauf einer Sperrfrist bzw. Probezeit) mindestens ein Jahr zu dauern. Die Auflage, während der betreffenden Zeit abstinent zu leben und dies ärztlich kontrollieren zu lassen, steht in diesen Fällen in unmittelbarem Zusammenhang mit der Überwindung einer Suchtkrankheit, welche die Fahreignung des Betroffenen beeinträchtigt. Der damit verbundene Eingriff in die Persönlichkeitsrechte erscheint im Interesse der Verkehrssicherheit gerechtfertigt (<ref-ruling> E. 3.2 S. 28 f.; <ref-ruling> E. 2.2 S. 84). Vermag die betroffene Person in einem solchen Fall die mit der Wiedererteilung des Führerausweises auferlegte, befristete und ärztlich kontrollierte Abstinenz nicht einzuhalten, ist ihr der Ausweis in Anwendung von Art. 16 Abs. 1 Satz 2 sowie Art. 17 Abs. 5 SVG wieder zu entziehen. Während beim Sicherungsentzug nach Art. 16d Abs. 1 lit. b SVG sorgfältigen verkehrsmedizinischen Abklärungen grosse Bedeutung zukommt (vgl. BGE <ref-ruling> E. 6.2.2 S. 91; Urteil 1C_150/2010 vom 25. November 2010 E. 5), rechtfertigt die Nichteinhaltung einer mit der Wiedererteilung des Führerausweises verknüpften Bedingung den erneuten Entzug des Ausweises, ohne dass zuvor noch einmal verkehrsmedizinische Abklärungen hinsichtlich der Fahreignung notwendig wären (Urteil 1C_26/2011 vom 25. Juli 2011 E. 4.1).
Da der Beschwerdeführer im März 2009 an einem bösartigen Tumor erkrankte und im Juni 2009 einen Hirnschlag erlitt, wurde die Kontrolluntersuchung auf sein Ersuchen hin mehrmals aufgeschoben. Das Departement des Innern hat dabei jedoch immer an der rechtskräftig verfügten Auflage festgehalten.
2.4 Auszugehen ist von folgendem, von der Vorinstanz willkürfrei festgestellten Sachverhalt: Bei der im Rahmen der verkehrsmedizinischen Begutachtung des Beschwerdeführers vorgenommenen chemisch-toxikologischen Haaruntersuchung vom 29. Januar 2008 wurde eine sehr hohe Konzentration von 158 pg EtG pro mg Haar nachgewiesen (gemäss der Publikation "Bestimmung von Ethylglucuronid [EtG] in Haarproben" der Schweizerischen Gesellschaft für Rechtsmedizin [SGRM], Arbeitsgruppe Haaranalytik, Version 12/2009 [zur Publikation freigegeben am 27. Januar 2010], werden EtG-Analyseergebnisse von bis zu 30 pg pro mg Haar als moderater Alkoholkonsum ["Social-Drinking / Low-Risk-Drinking"], solche von über 30 pg pro mg Haar als risikoreicher Alkoholkonsum ["High-Risk-Drinking" bzw. "starker bis chronisch-exzessiver Alkohol-Konsum"] bezeichnet; vgl. hierzu auch Urteil 1C_243/2010 vom 10. Dezember 2010 E. 2.7). Im Gutachten des IRMZ vom 22. Februar 2008 wurde deshalb gefolgert, der Beschwerdeführer leide an einer die Fahreignung ausschliessenden Alkoholsucht. Nach dem Nachweis einer sechsmonatigen Alkoholabstinenz wurde dem Beschwerdeführer der Führerausweis mit Verfügung vom 19. September 2008 insbesondere unter der Auflage wieder erteilt, sich nach Ablauf von sechs Monaten erneut einer verkehrsmedizinischen Kontrolluntersuchung inklusive Haarprobe zu unterziehen, wobei eine Missachtung der Auflage den sofortigen vorsorglichen Entzug des Führerausweises zur Folge habe. Diese Verfügung vom 19. September 2008 erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
2.5 Der Beschwerdeführer hat die in der Verfügung vom 19. September 2008 mit der Wiedererteilung des Führerausweises verknüpfte Auflage der verkehrsmedizinischen Kontrolluntersuchung inklusive Haaranalyse nicht erfüllt. Ihm ist daher der Führerausweis in Anwendung von Art. 16 Abs. 1 Satz 2 sowie Art. 17 Abs. 5 SVG zu Recht wieder entzogen worden, und zwar ohne dass zuvor erneut verkehrsmedizinische Abklärungen hinsichtlich seiner Fahreignung hätten vorgenommen werden müssen.
Die vom Beschwerdeführer dagegen erhobenen Einwände sind nicht stichhaltig. Insbesondere kann nicht gesagt werden, der Führerausweisentzug erweise sich nicht mehr als erforderlich, denn mangels verkehrsmedizinischer Kontrolluntersuchung ist ungeklärt, ob der Beschwerdeführer seine Alkoholsucht tatsächlich überwunden hat. Eine solche Untersuchung stellt ein geeignetes, notwendiges und verhältnismässiges Mittel zur Gewährleistung der Verkehrssicherheit dar, d.h. die Auflage ist trotz des damit verbundenen Eingriffs in den Persönlichkeitsbereich des Beschwerdeführers gerechtfertigt. Entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers wird von ihm insoweit nicht eine vierjährige Alkoholabstinenz, sondern eine solche von sechs Monaten verlangt, welche mittels Haarprobenanalyse nachzuweisen ist. Im Übrigen ist die relativ lange Verfahrensdauer - der Beschwerdeführer hätte sich bereits im Februar 2009 der Untersuchung unterziehen müssen, der Führerausweis wurde jedoch erst mit Verfügung vom 11. Mai 2011 erneut entzogen - nicht dem Departement des Innern anzulasten. Vielmehr hat dieses mit diversen Fristerstreckungen den Anträgen des Beschwerdeführers entsprochen und seiner schwierigen gesundheitlichen Situation Rechnung getragen.
Soweit der Beschwerdeführer schliesslich Verstösse gegen das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV), das Nichtdiskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV) und das Willkürverbot (Art. 9 BV) behauptet (vgl. E. 2.1 hiervor), sind die Rügen nicht hinreichend begründet, weshalb darauf nicht einzutreten ist (Art. 42 Abs. 2 BGG).
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer den Beleg einer sechsmonatigen Alkoholabstinenz mittels Haarprobenanalyse nicht erbracht hat, und dass sich das Festhalten an dieser rechtskräftig verfügten Auflage der Kontrolluntersuchung weder als rechtsmissbräuchlich noch als unverhältnismässig erweist. Der Führerausweisentzug verletzt damit kein Bundesrecht.
3. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Departement des Innern und dem Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn sowie dem Bundesamt für Strassen, Sekretariat Administrativmassnahmen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. März 2012
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Stohner | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['a9d3748a-cbb9-4f8a-88d3-2bdcb4417fc1', 'e92d414a-085e-4ccc-ab37-4b694409a7ad', 'b3aaf66f-75ae-4b71-910c-bf3b5967923b', 'b3aaf66f-75ae-4b71-910c-bf3b5967923b'] | [] |
1475ec77-e4a8-4bc3-ba9d-7735a40f01ea | 2,000 | de | A.- E._ (geboren 1972) war seit 23. Juni 1997 als Gartenarbeiter bei der Firma X._ tätig. Am 24. Oktober 1997 kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis auf den 30. November 1997. Infolge Krankheit des Arbeitnehmers vom 10. bis 16. November 1997 verlängerte sich die Kündigungsfrist und das Arbeitsverhältnis bis
31. Dezember 1997. Mit Wirkung ab 1. Januar 1998 meldete sich E._ zur Arbeitsvermittlung und zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an. Mit Verfügung Nr. 466 vom 21. Januar 1998 stellte ihn die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau ab 1. Januar 1998 für die Dauer von 28 Tagen in der Anspruchsberechtigung ein, da er durch eigenes Verschulden arbeitslos geworden sei. Mit einer weiteren Verfügung Nr. 471 vom 21. Januar 1998 wurde er ferner wegen ungenügenden Arbeitsbemühungen für die Dauer von drei Tagen in der Anspruchsberechtigung eingestellt.
B.- Gegen beide Einstellungsverfügungen liess E._ Beschwerde einreichen. Am 6. März 1998 zog die Arbeitslosenkasse die Verfügung Nr. 471 vom 21. Januar 1998 in Wiedererwägung und hob sie ersatzlos auf. Mit Entscheid vom 31. August 1999 schrieb das Versicherungsgericht des Kantons Aargau das Beschwerdeverfahren gegen die Verfügung Nr. 471 als gegenstandslos geworden ab und wies die Beschwerde gegen die zweite Einstellungsverfügung Nr. 466 sowie das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung ab.
C.- E._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides seien seine Beschwerde vom 23. Februar 1998 und das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung gutzuheissen.
Die Arbeitslosenkasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Kantonales Gericht und Staatssekretariat für Wirtschaft verzichten auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Das kantonale Gericht hat die vorliegend massgebenden gesetzlichen Bestimmungen und die von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze über die Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit bei Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber (<ref-law>, <ref-law>; <ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweisen, ARV 1993/1994 Nr. 26 S. 183 Erw. 2a) richtig wiedergegeben.
Es kann darauf verwiesen werden.
b) Gestützt auf die Einvernahme des Arbeitgebers als Zeugen hat das kantonale Gericht zu Recht festgestellt, dass der Beschwerdeführer seine Arbeitslosigkeit selbst verschuldet hat. Der Arbeitgeber führt als ein Hauptgrund für die Kündigung die Unpünktlichkeit des Beschwerdeführers an. Dieser sei immer wieder zu spät gekommen, wöchentlich mindestens einmal und zwar jeweils ca. 20 Minuten, wenn er den Bus verpasst hatte und auf den nächsten warten musste.
Dies sei sehr unangenehm gewesen, da sie für die Arbeit weite Strecken fahren mussten, beispielsweise ins Wallis, und deshalb nicht immer auf den Beschwerdeführer hätten warten können, so dass bei der Arbeit ein Mann gefehlt habe. Der Beschwerdeführer räumte denn auch anlässlich der Befragung durch das kantonale Gericht ein, dass er etwa drei- bis viermal den Bus verpasst habe und zu spät gekommen sei. Allein schon diese erstellte Tatsache genügt für die Annahme selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit im Sinne von <ref-law>. Die am oberen Rahmen eines mittelschweren Verschuldens festgelegte Einstellungsdauer erweist sich weder als unangemessen noch lässt sich die Qualifikation eines mittelschweren Verschuldens beanstanden.
Die hiegegen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebrachten Gründe, mit denen ein eigenes Verschulden grundsätzlich nicht in Abrede gestellt wird, sind nicht stichhaltig und führen zu keiner andern Betrachtungsweise.
2.- Der Beschwerdeführer rügt in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde des weitern, dass ihm namentlich in Bezug auf die im vorinstanzlichen Verfahren wiedererwägungsweise aufgehobene Einstellungsverfügung keine Parteientschädigung zugesprochen worden ist.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts beruhen Entscheide auf dem Gebiet der beruflichen Vorsorge und der Arbeitslosenversicherung, mit welchen kantonale Versicherungsgerichte obsiegenden Versicherten eine Parteientschädigung zusprechen, auf kantonalem Recht, weil die Art. 73 BVG und <ref-law> im Unterschied zu den andern Sozialversicherungszweigen keinen bundesrechtlichen Anspruch auf Parteientschädigung einräumen (<ref-ruling> Erw. 2 mit Hinweisen, 112 V 111 Erw. 2c; ARV 1990 Nr. 11 S. 64 Erw. 2a).
Im zur Publikation in BGE 126 V vorgesehenen Urteil L.
vom 3. April 2000 (B 62/99) hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in Änderung der bisherigen Rechtsprechung erkannt, dass die weitreichenden bundesverwaltungsrechtlichen Normen über die prozessuale Ausgestaltung des kantonalen Sozialversicherungsprozesses zusammen mit den Grundsätzen des Sachzusammenhangs und der Einheit des Prozesses für die sachliche Zuständigkeit des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zur Überprüfung kantonalen Verfahrensrechts sprechen und zwar auch dann, wenn es - im Unterschied zur Rechtsprechung des Bundesgerichts - allein um die Anfechtung eines reinen kantonalrechtlichen Prozess(zwischen)entscheides geht und unabhängig davon, ob das Rechtsmittel in der Sache selbst ergriffen wird. Für die Annahme einer bundesrechtlichen Verfügungsgrundlage genügt es daher, wenn der dem Verfahren zugrunde liegende materiellrechtliche Streitgegenstand dem Bundessozialversicherungsrecht angehört (Erw. 3c). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall erfüllt, weshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Parteikostenpunkt einzutreten ist.
b) Mit dem kantonalen Recht hat sich das Eidgenössische Versicherungsgericht grundsätzlich nicht zu befassen (Art. 128 in Verbindung mit Art. 97 Abs. 1 OG und <ref-law>). Es hat nur zu prüfen, ob die Anwendung der einschlägigen kantonalen Bestimmungen oder - bei Fehlen solcher Vorschriften - die Ermessensausübung durch das kantonale Gericht zu einer Verletzung von Bundesrecht (Art. 104 lit. a OG), insbesondere des Willkürverbots oder des Verbots des überspitzten Formalismus, geführt hat (<ref-ruling> Erw. 4a, 114 V 205 Erw. 1a mit Hinweisen).
c) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird vorgebracht, das kantonale Gericht habe dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zugesprochen, obwohl es festgestellt habe, dass die Arbeitslosenkasse bei beiden Einstellungsverfügungen das rechtliche Gehör verletzt habe, und obwohl eine der beiden Verfügungen im Laufe des Beschwerdeverfahrens ersatzlos aufgehoben worden sei. Es wird indessen nicht dargelegt, inwiefern dadurch die Vorinstanz kantonales Recht verletzt hat und gegen welche kantonale Vorschrift sie verstossen haben soll. Ebenso wenig wird die Verletzung einer bestimmten bundesrechtlichen Norm oder eines allgemeinen Prozessgrundsatzes, der im kantonalen Beschwerdeverfahren der Arbeitslosenversicherung Geltung hätte, gerügt. Unter diesen Umständen erweist sich der kantonale Entscheid im Parteikostenpunkt nicht als bundesrechtswidrig.
3.- Schliesslich beanstandet der Beschwerdeführer auch die Verweigerung der unentgeltlichen Verbeiständung für das kantonale Verfahren.
a) Als allgemeiner Rechtsgrundsatz des Sozialversicherungsprozesses gilt von Bundesrechts wegen auch im kantonalen Beschwerdeverfahren der Arbeitslosenversicherung das Recht auf unentgeltliche Verbeiständung (<ref-ruling> Erw. 3b; ZAK 1989 S. 271 Erw. 3b; vgl. nunmehr auch <ref-law>). Des weitern hat das Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden, dass die Bedürftigkeit als eine der Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung, wie sie <ref-law> und <ref-law> zu Grunde gelegt ist, gleich ausgelegt werden muss wie der Begriff der Bedürftigkeit im Sinne von Art. 152 Abs. 1 OG (RKUV 2000 Nr. K 119 S. 154, 1996 Nr. U 254 S. 208 Erw. 2). In gleicher Weise hat sich auch der Begriff der Bedürftigkeit im kantonalen Beschwerdeverfahren der Arbeitslosenversicherung nach <ref-law> an der Auslegung von Art. 152 Abs. 1 OG zu orientieren (nicht veröffentlichtes Urteil K. vom 25. Februar 2000, C 28/99).
Als bedürftig gilt danach eine Person, wenn sie ohne Beeinträchtigung des für sie und ihre Familie nötigen Lebensunterhaltes nicht in der Lage ist, die Prozesskosten zu bestreiten (<ref-ruling> Erw. 3b). Bei der Beurteilung der Bedürftigkeit ist das Einkommen beider Ehegatten zu berücksichtigen (<ref-ruling> Erw. 3a, 108 Ia 10 Erw. 3, 103 Ia 101 mit Hinweisen; RKUV 1996 Nr. U 254 S. 208 Erw. 2). Die Grenze für die Annahme von Bedürftigkeit im Sinne der Regeln über die unentgeltliche Verbeiständung liegt höher als diejenige des betreibungsrechtlichen Existenzminimums. Bei der Prüfung der prozessualen Bedürftigkeit geht es um die Frage, ob und inwieweit einer Partei zugemutet werden kann, zur Wahrung ihrer Interessen neue Verpflichtungen einzugehen oder entsprechende Verfügungen treffen zu müssen. Wohl dürfen von der Gesuch stellenden Person gewisse Opfer verlangt werden; sie soll aber nicht gezwungen werden, sich in eine Notlage zu begeben und die für den Prozess notwendigen Mittel dadurch zu beschaffen, dass sie anderen dringenden Verpflichtungen nicht nachkommt. Für die Annahme der prozessualen Bedürftigkeit genügt es, dass die Gesuch stellende Person nicht über mehr Mittel verfügt, als zur Bestreitung eines normalen, bescheidenen Familienunterhalts nötig sind. Dabei sind nicht nur die Einkommenssituation, sondern vielmehr die gesamten finanziellen Verhältnisse ausschlaggebend.
Zu berücksichtigen sind daher u.a. auch fällige Steuerschulden (RKUV 2000 Nr. K 119 S. 155 Erw. 2, 1996 Nr.
U 254 S. 208 Erw. 2; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 2a).
b) Das kantonale Gericht hat einen Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung mit der fehlenden Bedürftigkeit verneint. Es errechnete für den vermögenslosen Beschwerdeführer und dessen Ehefrau als betreibungsrechtliches Existenzminimum den Betrag von Fr. 2475.-. Unter Berücksichtigung eines Zuschlages von 15 % ermittelte es anrechenbare Ausgaben von Fr. 2846. 25. Diesem Betrag stellte es anrechenbare Einnahmen beider Ehegatten von Fr. 2879. 65 gegenüber und zog die Schlussfolgerung, der ausgewiesene Bedarf liege unter den Familieneinkünften, weshalb eine Bedürftigkeit des Beschwerdeführers zu verneinen sei.
Mit dieser Betrachtungsweise setzt sich das kantonale Gericht in Widerspruch zum bundesrechtlichen Begriff der Bedürftigkeit und verletzt damit Bundesrecht (Art. 104 lit. a OG). Aus der Gegenüberstellung des kantonalen prozessualen Zwangsbedarfs von monatlich Fr. 2846. 25 und der Einnahmen von Fr. 2879. 65 resultiert lediglich ein monatlicher Freibetrag von Fr. 33.40. Angesichts dieser geringfügigen Überschreitung des prozessualen Zwangsbedarfs ist der vermögenslose Beschwerdeführer als bedürftig zu betrachten, da es ihm unter diesen Umständen nicht möglich ist, die Kosten seines Rechtsvertreters innert nützlicher Frist ratenweise zu tilgen (vgl. <ref-ruling> Erw. 3a). Diese Betrachtungsweise entspricht im Übrigen auch der aargauischen Gerichtspraxis (Bühler/Edelmann/Killer, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, S. 304 N. 7 zu § 125; Beat Ries, Die unentgeltliche Rechtspflege nach der aargauischen Zivilprozessordnung vom 18. Dezember 1984, Diss.
Zürich 1990 S. 95 f., insbesondere die in Anm. 8 erwähnten Entscheide). Es kann daher offenbleiben, ob bei den anrechenbaren Ausgaben noch weitere Auslagen zu berücksichtigen gewesen wären und ob im Kanton Aargau üblicherweise ein Zuschlag von 20% zum betreibungsrechtlichen Existenzminimum gewährt wird, wie dies in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemacht wird. Da mit der Mehrheit des kantonalen Gerichts angesichts der doppelten einstellungsrechtlichen Sanktion, der Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechts- und Tatfragen sowie der fehlenden Sprachkenntnisse die Gebotenheit der Verbeiständung durch einen Anwalt und die Erfolgsaussichten zu bejahen sind, hat der Beschwerdeführer Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung im kantonalen Verfahren. Es wird Sache des kantonalen Gerichts sein, die Höhe der Entschädigung für den unentgeltlichen Rechtsbeistand festzulegen.
4.- a) Da es im vorliegenden Verfahren um Versicherungsleistungen geht, sind gemäss Art. 134 OG keine Gerichtskosten zu erheben. Insoweit erweist sich das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege als gegenstandslos.
b) Angesichts des Ausgang des Verfahrens obsiegt der Beschwerdeführer im Teilpunkt der unentgeltlichen Verbeiständung, weshalb er zu Lasten des Kantons Aargau Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung hat (<ref-ruling> Erw. 5; SVR 1996 UV Nr. 40 S. 124 Erw. 4 mit weiterem Hinweis).
Im Übrigen kann ihm die unentgeltliche Verbeiständung gewährt werden, da hiefür die Voraussetzungen vorliegen (Art. 152 OG). Er wird jedoch auf Art. 152 Abs. 3 OG hingewiesen, wonach er Ersatz zu leisten haben wird, wenn er dereinst hiezu im Stande sein sollte. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
wird der vorinstanzliche Entscheid vom 31. August 1999, soweit es die Verweigerung der unentgeltlichen
Verbeiständung betrifft, aufgehoben und es
wird die Sache an das Versicherungsgericht des Kantons
Aargau zurückgewiesen, damit es die Entschädigung für
Rechtsanwalt lic. iur. Patrick Stutz als unentgeltlicher
Rechtsbeistand für das kantonale Verfahren festlege.
Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
abgewiesen.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Der Kanton Aargau hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1000.-
(einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
IV. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt lic. iur. Patrick Stutz für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht
aus der Gerichtskasse eine Entschädigung (einschliesslich
Mehrwertsteuer) von Fr. 1500.- ausgerichtet.
V. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht
des Kantons Aargau, dem Industrie-, Gewerbe- und
Arbeitsamt des Kantons Aargau und dem Staatssekretariat
für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 25. September 2000
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['d130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', 'e6b368fd-9e8e-4ce9-942a-bc52fe3b8d61', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ad9fc709-869a-45ca-97a8-1cd48f3d782b', '9a6239bf-f263-45d4-8984-004bf2a685af', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', '446f353b-824f-4c8a-b96e-acea3ac4fdf9', 'd57f49bd-e412-4fd5-8970-e933342d1535', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '6f969d22-7db8-4b05-976b-fc38c201de88', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
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Sachverhalt:
A. A.a Der 1948 geborene S._ war als Betriebsarbeiter der X._ AG tätig. Am 17. Mai 1988 stürzte er von einer Leiter und verletzte sich links an der Schulter (Trümmerfraktur) und am Ellbogen. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) erbrachte die gesetzlichen Leistungen und die IV-Stelle Basel-Stadt sprach ihm für die Zeit vom 1. Mai 1989 bis 31. Oktober 1990 und vom 1. Mai 1992 bis 31. Oktober 1993 eine halbe Invalidenrente zu (Verfügungen vom 12. Dezember 1990 und 9. Februar 1994). Der Versicherte focht die Verfügung vom 9. Februar 1994 bei der Kantonalen Rekurskommission für die Ausgleichskassen und die IV-Stellen, Basel (heute: Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt), an. Diese wies die Sache am 10. November 1994 zur weiteren Abklärung an die Verwaltung zurück. Das Zentrum für Medizinische Begutachtung (nachfolgend: ZMB), erstellte am 19. Dezember 1995 ein Gutachten, gestützt auf welches die IV-Stelle mit Verfügung vom 17. Juni 1996 einen Rentenanspruch nach dem 31. Oktober 1993 verneinte, weil der Invaliditätsgrad lediglich 25 % betrage. Diese Verfügung erwuchs nicht in Rechtskraft. Als Folge eines im Winter 1995/1996 erlittenen Unfalls wurde dem Versicherten am 16. September 1996 der Innenmeniskus des rechten Kniegelenks wegoperiert. Per 31. Januar 1997 löste die Arbeitgeberin das noch verbliebene 50-Prozent-Arbeitsverhältnis auf. Im September 1997 stürzte der Versicherte auf einer Treppe und verletzte sich erneut am rechten Knie. Am 21. Oktober 1997 wurde auch der seitliche Meniskus des Kniegelenks teilweise wegoperiert (und eine Gelenktoilette durchgeführt) und am 2. Januar 1998 wurde eine Kreuzbandplastik ausgeführt. Mit Verfügung vom 22. April 1998 sprach die IV-Stelle S._ rückwirkend auch ab 1. November 1993 eine halbe Invalidenrente zu.
A.b Gestützt auf die Begutachtung des Versicherten durch Dr. med. L._, Spezialarzt FMH für Orthopädische Chirurgie, vom 17. Juli 1998 sprach ihm die IV-Stelle mit Verfügung vom 24. November 1998 rückwirkend ab 1. Dezember 1996 bei einem Invaliditätsgrad von 68 % eine ganze Invalidenrente zu. Am 18. Januar 1999 trat der Versicherte zur Abklärung seiner körperlichen Belastbarkeit und Leistungsfähigkeit beim Werkstätten- und Wohnzentrum (nachfolgend: WW) eine auf drei Monate angelegte berufliche Massnahme an, die nach zwei Monaten abgebrochen wurde. Nachdem Dr. med. L._ zum Abklärungsbericht des WW vom 8. April 1999 Stellung genommen hatte (Schreiben vom 21. Juni 1999), legte die IV-Stelle den Anspruch ab 1. März 2000 neu fest und setzte ihn auf eine halbe Rente herab (Verfügung vom 20. Januar 2000).
A.c Die dagegen erhobene Beschwerde hiess die kantonale Rekurskommission im Wesentlichen mit der Begründung gut, der Gesundheitszustand des Versicherten habe sich seit dem massgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der ursprünglichen Verfügung vom 24. November 1998 nicht erheblich verbessert (Entscheid vom 15. März 2001).
A.d Die IV-Stelle Basel-Stadt führte Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und die Verfügung vom 20. Januar 2000 zu bestätigen, weil ein invalidenversicherungsrechtlicher Rentenrevisionsgrund vorgelegen habe. Die Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausgegangen, der massgebende frühere Zeitpunkt für den Vergleich des Gesundheitszustandes liege im November 1998, in welchem die ganze Rente verfügt wurde. Mit der Verfügung vom 24. November 1998 sei die bisher gewährte halbe Rente rückwirkend ab dem 1. Dezember 1996 erhöht worden, weil sich der Gesundheitszustand im September 1996 (erste Knieoperation) verschlechterte. Es seien darum bei der Beurteilung die gesundheitlichen Verhältnisse im Dezember 1996, drei Monate nach der durch die erste Operation des Kniegelenks eingetretenen Verschlechterung, mit denjenigen im Januar 2000, dem Zeitpunkt der angefochtenen Herabsetzungsverfügung, zu vergleichen. Dass mit der Verfügung vom 24. November 1998 die ganze Rente nicht bereits herabgesetzt oder nur noch auf sehr kurze Zeit befristet zugesprochen worden sei, hänge lediglich damit zusammen, dass die berufliche Abklärung unmittelbar bevorstand und die Rente ohnehin durch ein Taggeld abgelöst werden sollte. Man habe in der Verfügung klar gemacht, dass die Invaliditätsverhältnisse nach den beruflichen Massnahmen erneut zu überprüfen seien.
A.e In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hob das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil I 436/01 vom 4. Juni 2003 den Entscheid der kantonalen Rekurskommission vom 15. März 2001 und die Verfügung der IV-Stelle vom 20. Januar 2000 auf. Es wies die Sache an die IV-Stelle zurück, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre. Dabei stellte es Folgendes fest:
A.e In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hob das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil I 436/01 vom 4. Juni 2003 den Entscheid der kantonalen Rekurskommission vom 15. März 2001 und die Verfügung der IV-Stelle vom 20. Januar 2000 auf. Es wies die Sache an die IV-Stelle zurück, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre. Dabei stellte es Folgendes fest:
"4.
4.1 In der Verfügung vom 24. November 1998 wurde ausdrücklich festgehalten, es könne nicht davon ausgegangen werden, dass für die Zukunft eine Erwerbsunfähigkeit von über zwei Dritteln weiter bestehen bleibe. Die fachmedizinische Abklärung habe gezeigt, dass die gesundheitliche Situation und Arbeitsfähigkeit gegenwärtig wieder eine leichte bis gar mittelschwere Arbeit zu 100 % zulasse. In Kürze sei bereits eine praktische Arbeitsabklärung in einer geeigneten Institution vorgesehen und in jedem Fall werde nach Abschluss der in die Wege geleiteten beruflichen Massnahmen die Invalidität einer Neubeurteilung unterzogen. Eine Befristung der Rente wurde indessen nicht vorgenommen.
4.2 Vergleicht man den Gesundheitszustand des Versicherten Ende 1996 mit demjenigen im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 20. Januar 2000, ist möglicherweise eine im Sinne von <ref-law> wesentliche Veränderung eingetreten. Indessen war der Beschwerdeführerin dieser Gesundheitszustand bereits am 24. November 1998 zum Zeitpunkt der ursprünglichen Verfügung bekannt. Wie sie in der angefochtenen Verfügung selber ausführte, war demnach ihre Verfügung vom 24. November 1998 fehlerhaft. Eine derartig ursprünglich fehlerhafte Verfügung kann nicht durch eine Revision nach <ref-law> korrigiert werden. Diese ist nur gestützt auf eine erhebliche Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse möglich.
4.3 Ursprünglich fehlerhafte Verfügungen können - bei neu entdeckten Tatsachen oder neu beigebrachten Beweismitteln - durch die prozessuale Revision korrigiert werden. In casu geht es indessen nicht um eine falsche Sachverhaltsfeststellung, sondern um eine falsche Rechtsanwendung. Auf eine falsche Rechtsanwendung kann im Rahmen einer Wiedererwägung zurückgekommen werden, soweit eine zweifellose Unrichtigkeit vorliegt.
Die Beschwerdeführerin hat zwar in der Begründung der streitigen Verfügung ausdrücklich auf eine Wiedererwägung verzichtet. Es kann deshalb vorab davon Umgang genommen werden, die Sache zur Prüfung der Frage, ob auf die Verfügung vom 24. November 1998 im Rahmen einer Wiedererwägung hätte zurückgekommen werden dürfen, an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. <ref-ruling> mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling>). Da aber die IV-Stelle unter dem in der streitigen Verfügung postulierten Verzicht auf eine Wiedererwägung offensichtlich etwas anderes verstand, nämlich den Verzicht auf die Rückforderung bereits ausbezahlter Leistungen, ist die Sache an die Verwaltung zurückzuweisen, die eine neue Verfügung zu erlassen haben wird, in welcher sie Klarheit darüber zu schaffen hat, ob und inwiefern die Verfügung vom 24. November 1998 in Wiedererwägung gezogen wird. Dabei wird sie das am Ende des kantonalen Entscheides Ausgeführte zu berücksichtigen haben."
Die Beschwerdeführerin hat zwar in der Begründung der streitigen Verfügung ausdrücklich auf eine Wiedererwägung verzichtet. Es kann deshalb vorab davon Umgang genommen werden, die Sache zur Prüfung der Frage, ob auf die Verfügung vom 24. November 1998 im Rahmen einer Wiedererwägung hätte zurückgekommen werden dürfen, an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. <ref-ruling> mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling>). Da aber die IV-Stelle unter dem in der streitigen Verfügung postulierten Verzicht auf eine Wiedererwägung offensichtlich etwas anderes verstand, nämlich den Verzicht auf die Rückforderung bereits ausbezahlter Leistungen, ist die Sache an die Verwaltung zurückzuweisen, die eine neue Verfügung zu erlassen haben wird, in welcher sie Klarheit darüber zu schaffen hat, ob und inwiefern die Verfügung vom 24. November 1998 in Wiedererwägung gezogen wird. Dabei wird sie das am Ende des kantonalen Entscheides Ausgeführte zu berücksichtigen haben."
B. Mit Verfügung vom 10. September 2003 hob die IV-Stelle die Verfügung vom 24. November 1998 auf und sprach S._ ab September 1998 gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 54 % nunmehr noch eine halbe Rente zu. Gleichzeitig verzichtete sie darauf, die von September 1998 bis Februar 2000 zu viel ausbezahlten Rentenbeträge zurückzufordern. Die dagegen erhobene Einsprache wies sie mit Entscheid vom 9. August 2004 ab.
B. Mit Verfügung vom 10. September 2003 hob die IV-Stelle die Verfügung vom 24. November 1998 auf und sprach S._ ab September 1998 gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 54 % nunmehr noch eine halbe Rente zu. Gleichzeitig verzichtete sie darauf, die von September 1998 bis Februar 2000 zu viel ausbezahlten Rentenbeträge zurückzufordern. Die dagegen erhobene Einsprache wies sie mit Entscheid vom 9. August 2004 ab.
C. Die vom Versicherten hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt mit Entscheid vom 27. September 2005 ab.
C. Die vom Versicherten hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt mit Entscheid vom 27. September 2005 ab.
D. S._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, die Verfügung vom 10. September 2003, der Einspracheentscheid vom 9. August 2004 sowie der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts vom 27. September 2005 seien aufzuheben, und es sei ihm unter Bestätigung der Verfügung vom 24. November 1998 eine ganze Invalidenrente zuzusprechen. Zur Begründung wird ausgeführt, die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung der Verfügung vom 24. November 1998 seien nicht erfüllt, weil keine zweifellose Unrichtigkeit vorgelegen habe, sondern diese in Berücksichtigung der medizinischen Gutachten aus den Jahren 1998 und 2000 sogar als zweifellos richtig erscheine.
Die IV-Stelle beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Nach <ref-law> sind laufende Renten für die Zukunft zu erhöhen, herabzusetzen oder aufzuheben, wenn sich der Invaliditätsgrad in einer für den Anspruch erheblichen Weise ändert. Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Ob eine solche Änderung eingetreten ist, beurteilt sich durch Vergleich des Sachverhaltes, wie er im Zeitpunkt der ursprünglichen Rentenverfügung bestanden hat, mit demjenigen zur Zeit der streitigen Revisionsverfügung (<ref-ruling> Erw. 2 mit Hinweis).
Fehlen die in <ref-law> genannten Voraussetzungen, so kann die Rentenverfügung allenfalls nach den für die Wiedererwägung rechtskräftiger Verwaltungsverfügungen geltenden Regeln abgeändert werden. Danach ist die Verwaltung befugt, auf eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, zurückzukommen, wenn sich diese als zweifellos unrichtig erweist und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Das Gericht kann eine zu Unrecht ergangene Revisionsverfügung gegebenenfalls mit der substituierten Begründung schützen, dass die ursprüngliche Rentenverfügung zweifellos unrichtig und die Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (<ref-ruling> Erw. 2 mit Hinweisen).
Fehlen die in <ref-law> genannten Voraussetzungen, so kann die Rentenverfügung allenfalls nach den für die Wiedererwägung rechtskräftiger Verwaltungsverfügungen geltenden Regeln abgeändert werden. Danach ist die Verwaltung befugt, auf eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, zurückzukommen, wenn sich diese als zweifellos unrichtig erweist und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Das Gericht kann eine zu Unrecht ergangene Revisionsverfügung gegebenenfalls mit der substituierten Begründung schützen, dass die ursprüngliche Rentenverfügung zweifellos unrichtig und die Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (<ref-ruling> Erw. 2 mit Hinweisen).
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Verfügung vom 24. November 1998, welche sich auf das Gutachten des Orthopädischen Chirurgen Dr. med. L._ vom 17. Juli 1998 stützte, zweifellos unrichtig war, weshalb die IV-Stelle befugt war, auf diese wiedererwägungsweise zurückzukommen und dem Beschwerdeführer ab 1. September 1998 gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 54 % nunmehr noch eine halbe Invalidenrente zuzusprechen.
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Verfügung vom 24. November 1998, welche sich auf das Gutachten des Orthopädischen Chirurgen Dr. med. L._ vom 17. Juli 1998 stützte, zweifellos unrichtig war, weshalb die IV-Stelle befugt war, auf diese wiedererwägungsweise zurückzukommen und dem Beschwerdeführer ab 1. September 1998 gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 54 % nunmehr noch eine halbe Invalidenrente zuzusprechen.
3. 3.1 In Erwägung 4.2 seines Urteils I 436/01 vom 4. Juni 2003 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht ausgeführt, wenn man den Gesundheitszustand des Versicherten Ende 1996 mit demjenigen im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 20. Januar 2000 vergleiche, sei möglicherweise eine im Sinne von <ref-law> (Revision der Invalidenrente) wesentliche Veränderung eingetreten.
3.2 Es hat damit weder festgestellt, dass eine im Sinne von <ref-law> wesentliche Veränderung wahrscheinlich oder sogar überwiegend wahrscheinlich sei, noch dass sich die Verfügung vom 24. November 1998 als zweifellos unrichtig erwiesen habe, auch hat es die Verwaltung nicht angewiesen, die Verfügung vom 24. November 1998 in Wiedererwägung zu ziehen.
3.3 Für das Gericht war zunächst nur fraglich, ob und inwiefern die IV-Stelle die Verfügung vom 24. November 1998 in Wiedererwägung ziehen wollte. Deshalb nahm es nach Erwägung 4.3 vorab davon Umgang, die Sache zur Prüfung der Frage an die Vorinstanz zurückzuweisen, ob auf die betreffende Verfügung im Rahmen einer Wiedererwägung hätte zurückgekommen werden dürfen, sondern es wies sie direkt an die Verwaltung zurück, damit sie zunächst eine neue Verfügung erlasse, in welcher Klarheit darüber zu schaffen war, ob die Verfügung vom 24. November 1998 in Wiedererwägung gezogen wird.
3.4 Anders als im hier angefochtenen kantonalen Entscheid in Erwägung 1a festgestellt, steht nach dem ersten Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zudem nicht unbestreitbar fest, dass sich der Sachverhalt seit dem Erlass der Verfügung vom 24. November 1998 nicht wesentlich verändert hat. Zwar gibt die Vorinstanz dabei nicht an, welchen Vergleichszeitpunkt nach dem erwähnten Datum sie meint, aber über die Entwicklung des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers zwischen November 1998 und bspw. dem Erlass der Verfügung vom 20. Januar 2000 hat sich das Eidgenössische Versicherungsgericht nicht geäussert. Es hat es lediglich als möglich bezeichnet, dass zwischen Ende 1996 und Januar 2000 eine im Sinne von <ref-law> wesentliche Veränderung eingetreten ist (vgl. oben Erw. 3.1).
3.4 Anders als im hier angefochtenen kantonalen Entscheid in Erwägung 1a festgestellt, steht nach dem ersten Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zudem nicht unbestreitbar fest, dass sich der Sachverhalt seit dem Erlass der Verfügung vom 24. November 1998 nicht wesentlich verändert hat. Zwar gibt die Vorinstanz dabei nicht an, welchen Vergleichszeitpunkt nach dem erwähnten Datum sie meint, aber über die Entwicklung des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers zwischen November 1998 und bspw. dem Erlass der Verfügung vom 20. Januar 2000 hat sich das Eidgenössische Versicherungsgericht nicht geäussert. Es hat es lediglich als möglich bezeichnet, dass zwischen Ende 1996 und Januar 2000 eine im Sinne von <ref-law> wesentliche Veränderung eingetreten ist (vgl. oben Erw. 3.1).
4. 4.1 Die Vorinstanz hat den Wiedererwägungsentscheid der Verwaltung geschützt, weil sie zum Schluss gekommen ist, es könne kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, dass die Verfügung vom 24. November 1998, mit welcher dem Beschwerdeführer eine ganze Invalidenrente ab Dezember 1996 zugesprochen wurde, unrichtig sei. Die IV-Stelle habe sich auf das sorgfältig begründete Gutachten von Dr. med. L._ abgestützt, das dem Beschwerdeführer eine volle Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit bescheinige. In der Verfügung vom 24. November 1998 sei dem Beschwerdeführer gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 68 % eine ganze Rente zugesprochen worden, wiewohl darin darauf hingewiesen worden sei, dass angesichts des Gutachtens wieder eine leichte bis mittelschwere Tätigkeit zu 100 % zumutbar sei. Angesichts der vom Gutachter bescheinigten vollen Arbeitsfähigkeit in einer alternativen Tätigkeit erscheine die Zusprechung einer ganzen Rente im damaligen Zeitpunkt ohne Zweifel als unzutreffend. Statt eine Rentenrevision nach Abschluss der Berufsabklärung in Aussicht zu stellen, wäre die IV-Stelle gehalten gewesen, die Rente revisionsweise und sogleich herabzusetzen. Auch der nach Verfügungserlass verfasste Abklärungsbericht des WW vom 8. April 1999 lasse die zweifellose Unrichtigkeit der Verfügung vom 24. November 1998 nicht entfallen. Die Diskrepanz in der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit zwischen Dr. med. L._ (leichte bis mittelschwere Tätigkeit zu 100 %) und dem WW (Arbeitsleistung von 15 - 20 % bei einer Halbtagestätigkeit) werde von Dr. med. L._ in seinem Schreiben vom 21. Juni 1999 einlässlich dargelegt und überzeugend mit der Aggravationstendenz und der fehlenden Motivation des Beschwerdeführers begründet.
4.2 Der Beschwerdeführer hält dagegen, wenn auf den Kenntnisstand der IV-Stelle zum Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 24. November 1998 abgestellt werde, so sei ersichtlich, dass eine Arbeitsunfähigkeit von über zwei Dritteln und der damit verbundene Invaliditätsgrad von 68 % absolut vertretbar und keineswegs unzweifelhaft unrichtig gewesen sei. Die medizinischen Gutachten der Jahre 1998 bis 2000 würden nicht grundlegend voneinander abweichen. Sofern sie von einer 50-prozentigen Arbeitsfähigkeit ausgehen würden, seien jeweils die aktenkundigen Knie- und Rückenschmerzen bei der Festsetzung der Arbeitsfähigkeit gänzlich unberücksichtigt geblieben. Gegenüber dem Gutachten von Dr. med. L._ seien Vorbehalte angebracht. Die Verfügung vom 24. November 1998 erweise sich nicht nur nicht als unrichtig, sondern erscheine sogar als zweifellos richtig, weshalb sie zu bestätigen sei.
4.2 Der Beschwerdeführer hält dagegen, wenn auf den Kenntnisstand der IV-Stelle zum Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 24. November 1998 abgestellt werde, so sei ersichtlich, dass eine Arbeitsunfähigkeit von über zwei Dritteln und der damit verbundene Invaliditätsgrad von 68 % absolut vertretbar und keineswegs unzweifelhaft unrichtig gewesen sei. Die medizinischen Gutachten der Jahre 1998 bis 2000 würden nicht grundlegend voneinander abweichen. Sofern sie von einer 50-prozentigen Arbeitsfähigkeit ausgehen würden, seien jeweils die aktenkundigen Knie- und Rückenschmerzen bei der Festsetzung der Arbeitsfähigkeit gänzlich unberücksichtigt geblieben. Gegenüber dem Gutachten von Dr. med. L._ seien Vorbehalte angebracht. Die Verfügung vom 24. November 1998 erweise sich nicht nur nicht als unrichtig, sondern erscheine sogar als zweifellos richtig, weshalb sie zu bestätigen sei.
5. Zunächst ist anzumerken, dass der Beschwerdeführer in der vorinstanzlichen Beschwerde vom 6. September 2004 zu Recht gerügt hat, die IV-Stelle habe weder in der Verfügung vom 10. September 2003 noch im Einspracheentscheid vom 9. August 2004 etwas aus dem Gutachten von Dr. med. L._ vom 17. Juli 1998 zitiert, woraus geschlossen werden könnte, dass sie - in Kenntnis des Gutachtens - einen zweifellos unrichtigen Entscheid getroffen habe. Der Vorwurf des Beschwerdeführers, die IV-Stelle habe in der Verfügung und im Einspracheentscheid die Wiedererwägung der Verfügung vom 24. November 1998 im Grunde genommen gar nicht begründet, ist berechtigt. Statt zu erörtern, warum der damalige Entscheid zweifellos unrichtig gewesen ist, hat sich die Verwaltung auf den Hinweis beschränkt, dass das Eidgenössische Versicherungsgericht in seinem Rückweisungsurteil auf den Schluss des Entscheides der Rekurskommission verwiesen habe, wo die Letztere angedeutet hatte, auf Grund des Gutachtens L._ habe der Versicherte vermutlich gar nicht Anspruch auf eine ganze Rente gehabt. Der Hinweis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts im letzten Satz der oben unter Sachverhalt lit. A.e zitierten Urteilspassage bezog sich jedoch nur auf das Fazit der kantonalen Rekurskommission in der zusammenfassenden Schlusserwägung ihres Entscheides vom 15. März 2001, wonach bei einer allfälligen rückwirkenden Wiedererwägung der Verfügung vom 24. November 1998 die IV-Stelle gehalten wäre, eine Interessenabwägung zwischen dem Legalitätsprinzip und dem Rechtssicherheitsgrundsatz einerseits und dem Vertrauensschutz anderseits vorzunehmen und je nach Ausgang dieser Interessenabwägung das materielle Recht durchzusetzen (d.h. die ganze Rente rückwirkend zu entziehen) oder auf dessen Durchsetzung zu verzichten (d.h. die ganze Rente rückwirkend zu belassen). Wie bereits festgehalten (vgl. oben Erw. 3.2) hat das Eidgenössische Versicherungsgericht die Verwaltung keineswegs angewiesen, die Verfügung vom 24. November 1998 in Wiedererwägung zu ziehen, sondern lediglich, darüber Klarheit zu schaffen, ob und inwieweit sie in Wiedererwägung gezogen werde.
5. Zunächst ist anzumerken, dass der Beschwerdeführer in der vorinstanzlichen Beschwerde vom 6. September 2004 zu Recht gerügt hat, die IV-Stelle habe weder in der Verfügung vom 10. September 2003 noch im Einspracheentscheid vom 9. August 2004 etwas aus dem Gutachten von Dr. med. L._ vom 17. Juli 1998 zitiert, woraus geschlossen werden könnte, dass sie - in Kenntnis des Gutachtens - einen zweifellos unrichtigen Entscheid getroffen habe. Der Vorwurf des Beschwerdeführers, die IV-Stelle habe in der Verfügung und im Einspracheentscheid die Wiedererwägung der Verfügung vom 24. November 1998 im Grunde genommen gar nicht begründet, ist berechtigt. Statt zu erörtern, warum der damalige Entscheid zweifellos unrichtig gewesen ist, hat sich die Verwaltung auf den Hinweis beschränkt, dass das Eidgenössische Versicherungsgericht in seinem Rückweisungsurteil auf den Schluss des Entscheides der Rekurskommission verwiesen habe, wo die Letztere angedeutet hatte, auf Grund des Gutachtens L._ habe der Versicherte vermutlich gar nicht Anspruch auf eine ganze Rente gehabt. Der Hinweis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts im letzten Satz der oben unter Sachverhalt lit. A.e zitierten Urteilspassage bezog sich jedoch nur auf das Fazit der kantonalen Rekurskommission in der zusammenfassenden Schlusserwägung ihres Entscheides vom 15. März 2001, wonach bei einer allfälligen rückwirkenden Wiedererwägung der Verfügung vom 24. November 1998 die IV-Stelle gehalten wäre, eine Interessenabwägung zwischen dem Legalitätsprinzip und dem Rechtssicherheitsgrundsatz einerseits und dem Vertrauensschutz anderseits vorzunehmen und je nach Ausgang dieser Interessenabwägung das materielle Recht durchzusetzen (d.h. die ganze Rente rückwirkend zu entziehen) oder auf dessen Durchsetzung zu verzichten (d.h. die ganze Rente rückwirkend zu belassen). Wie bereits festgehalten (vgl. oben Erw. 3.2) hat das Eidgenössische Versicherungsgericht die Verwaltung keineswegs angewiesen, die Verfügung vom 24. November 1998 in Wiedererwägung zu ziehen, sondern lediglich, darüber Klarheit zu schaffen, ob und inwieweit sie in Wiedererwägung gezogen werde.
6. Dem Beschwerdeführer ist auch darin beizupflichten, dass angesichts des Kenntnisstandes vom 24. November 1998, dem Zeitpunkt des Erlasses der am 10. September 2003 in Wiedererwägung gezogenen Verfügung, nicht gesagt werden kann, es sei zweifellos unrichtig gewesen, dass die IV-Stelle dem Beschwerdeführer damals weiterhin eine ganze Invalidenrente unbefristet zugesprochen hat. Dr. med. L._, dessen Gutachten vom 17. Juli 1998 der Verwaltung als Entscheidungsgrundlage für die Verfügung vom 24. November 1998 diente, erachtete den Beschwerdeführer im begutachteten Zustand in der zuvor ausgeübten (50-Prozent-)Tätigkeit eines werksinternen Austrägers mit Handwagen von Getränken, Gipfeli und Handtüchern als nicht arbeitsfähig. Warum er ihm aber im damaligen Zustand eine leichte bis mittelschwere, vorwiegend sitzende Tätigkeit mit Einschränkungen als zumutbar erachtete, begründete er nicht. Auch äusserte er sich damals noch nicht zum Beschäftigungsgrad. Wie es sich mit den dem Beschwerdeführer im damaligen Zeitpunkt verbliebenen Betätigungsmöglichkeiten verhielt, geht aus dem Bericht vom 8. April 1999 über die Erkenntnisse aus der ab dem 18. Januar 1999 auf drei Monate angelegten, aber nach zwei Monaten abgebrochenen Abklärung der körperlichen Belastbarkeit und Leistungsfähigkeit beim WW hervor. Zu der von Dr. med. L._ abgegebenen Beurteilung der Zumutbarkeit einer leichten bis mittelschweren, vorwiegend sitzenden Tätigkeit wurde dort angemerkt, der Versicherte sei in der freien Wirtschaft nicht vermittelbar und seine Restarbeitsfähigkeit sei im Rahmen eines geschützten Arbeitsplatzes lediglich Fr. 2.- pro Stunde wert. Auf Vorhalt des WW-Berichtes hin räumte Dr. med. L._ am 21. Juni 1999 gegenüber der IV-Stelle ein, seine Einschätzung der Arbeitsfähigkeit bei diesem Versicherten mit mehrfacher Behinderung sei wohl zu optimistisch gewesen. Er führte dies allerdings auf eine gewisse Tendenz des Beschwerdeführers zur Aggravation und auf fehlende Arbeitsmotivation zurück und blieb dabei, diesem sei eine leichte, weitgehend sitzende Tätigkeit in einem "normalen zeitlichen Umfang" zumutbar. Wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtig darauf hingewiesen wird, relativierte er seine ursprüngliche Stellungnahme erheblich, indem er anders noch als in seinem Gutachten nunmehr eine mittelschwere Tätigkeit nicht mehr als zumutbar erachtete.
6. Dem Beschwerdeführer ist auch darin beizupflichten, dass angesichts des Kenntnisstandes vom 24. November 1998, dem Zeitpunkt des Erlasses der am 10. September 2003 in Wiedererwägung gezogenen Verfügung, nicht gesagt werden kann, es sei zweifellos unrichtig gewesen, dass die IV-Stelle dem Beschwerdeführer damals weiterhin eine ganze Invalidenrente unbefristet zugesprochen hat. Dr. med. L._, dessen Gutachten vom 17. Juli 1998 der Verwaltung als Entscheidungsgrundlage für die Verfügung vom 24. November 1998 diente, erachtete den Beschwerdeführer im begutachteten Zustand in der zuvor ausgeübten (50-Prozent-)Tätigkeit eines werksinternen Austrägers mit Handwagen von Getränken, Gipfeli und Handtüchern als nicht arbeitsfähig. Warum er ihm aber im damaligen Zustand eine leichte bis mittelschwere, vorwiegend sitzende Tätigkeit mit Einschränkungen als zumutbar erachtete, begründete er nicht. Auch äusserte er sich damals noch nicht zum Beschäftigungsgrad. Wie es sich mit den dem Beschwerdeführer im damaligen Zeitpunkt verbliebenen Betätigungsmöglichkeiten verhielt, geht aus dem Bericht vom 8. April 1999 über die Erkenntnisse aus der ab dem 18. Januar 1999 auf drei Monate angelegten, aber nach zwei Monaten abgebrochenen Abklärung der körperlichen Belastbarkeit und Leistungsfähigkeit beim WW hervor. Zu der von Dr. med. L._ abgegebenen Beurteilung der Zumutbarkeit einer leichten bis mittelschweren, vorwiegend sitzenden Tätigkeit wurde dort angemerkt, der Versicherte sei in der freien Wirtschaft nicht vermittelbar und seine Restarbeitsfähigkeit sei im Rahmen eines geschützten Arbeitsplatzes lediglich Fr. 2.- pro Stunde wert. Auf Vorhalt des WW-Berichtes hin räumte Dr. med. L._ am 21. Juni 1999 gegenüber der IV-Stelle ein, seine Einschätzung der Arbeitsfähigkeit bei diesem Versicherten mit mehrfacher Behinderung sei wohl zu optimistisch gewesen. Er führte dies allerdings auf eine gewisse Tendenz des Beschwerdeführers zur Aggravation und auf fehlende Arbeitsmotivation zurück und blieb dabei, diesem sei eine leichte, weitgehend sitzende Tätigkeit in einem "normalen zeitlichen Umfang" zumutbar. Wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtig darauf hingewiesen wird, relativierte er seine ursprüngliche Stellungnahme erheblich, indem er anders noch als in seinem Gutachten nunmehr eine mittelschwere Tätigkeit nicht mehr als zumutbar erachtete.
7. Auch der Vorwurf des Beschwerdeführers ist berechtigt, die Verwaltung habe die Festsetzung des Invaliditätsgrades auf 54 % mangelhaft bzw. gar nicht begründet. Die Vorinstanz hat die Annahme der IV-Stelle als vertretbar bezeichnet, der Beschwerdeführer könne in einer angepassten Vollzeittätigkeit ein Invalideneinkommen von Fr. 26'000.- (= 13 x Fr. 2000.-) erzielen. Diese Annahme ist vorliegend von besonderem Interesse, denn gemäss der Lohnstrukturerhebung (LSE) des Bundesamtes für Statistik betrug der Durchschnittslohn für Männer in einfachen und repetitiven Tätigkeiten (Anforderungsniveau 4) im Jahr 1998 im Sektor Dienstleistungen ("sonstige öffentliche und persönliche Dienstleistungen") bei einer 40-Stunden-Woche Fr. 3786.- oder umgerechnet Fr. 3975.- bei 42 Arbeitsstunden. Wenn die Verwaltung davon ausging, dass dem Beschwerdeführer nach dem Gutachten L._ im Jahr 1998 eine Vollzeittätigkeit zumutbar war, hätte sie bei einem leidensbedingten Abzug von bspw. 20 % das Invalideneinkommen auf Fr. 3180.- festzusetzen gehabt (= Fr. 3975.- x 0,80). Sie hat es aber um 32 % tiefer auf umgerechnet Fr. 2166.- festgelegt (= 13 x Fr. 2000.- : 12). Ohne es näher zu begründen, hat sie sich so erheblich von der Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit durch den Gutachter Dr. med. L._ distanziert.
7. Auch der Vorwurf des Beschwerdeführers ist berechtigt, die Verwaltung habe die Festsetzung des Invaliditätsgrades auf 54 % mangelhaft bzw. gar nicht begründet. Die Vorinstanz hat die Annahme der IV-Stelle als vertretbar bezeichnet, der Beschwerdeführer könne in einer angepassten Vollzeittätigkeit ein Invalideneinkommen von Fr. 26'000.- (= 13 x Fr. 2000.-) erzielen. Diese Annahme ist vorliegend von besonderem Interesse, denn gemäss der Lohnstrukturerhebung (LSE) des Bundesamtes für Statistik betrug der Durchschnittslohn für Männer in einfachen und repetitiven Tätigkeiten (Anforderungsniveau 4) im Jahr 1998 im Sektor Dienstleistungen ("sonstige öffentliche und persönliche Dienstleistungen") bei einer 40-Stunden-Woche Fr. 3786.- oder umgerechnet Fr. 3975.- bei 42 Arbeitsstunden. Wenn die Verwaltung davon ausging, dass dem Beschwerdeführer nach dem Gutachten L._ im Jahr 1998 eine Vollzeittätigkeit zumutbar war, hätte sie bei einem leidensbedingten Abzug von bspw. 20 % das Invalideneinkommen auf Fr. 3180.- festzusetzen gehabt (= Fr. 3975.- x 0,80). Sie hat es aber um 32 % tiefer auf umgerechnet Fr. 2166.- festgelegt (= 13 x Fr. 2000.- : 12). Ohne es näher zu begründen, hat sie sich so erheblich von der Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit durch den Gutachter Dr. med. L._ distanziert.
8. Das eben Erörterte lässt darauf schliessen, dass die Verwaltung beim Erlass der Verfügung vom 24. November 1998 selber erhebliche Zweifel daran hatte, dass der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers sich in nächster Zukunft in dem im Gutachten L._ geschilderten Ausmass verbessern werde. Diese Zweifel wurden nachträglich durch die Ergebnisse der WW-Abklärung und durch die das Gutachten relativierende Stellungnahme von Dr. med. L._ (vgl. oben Erw. 6) gerechtfertigt.
Es zeigt sich, dass die Zusprechung einer zeitlich nicht befristeten ganzen Invalidenrente unter Annahme der dazu erforderlichen Arbeitsunfähigkeit damals nicht zweifellos unrichtig war. Wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt, reicht für eine Wiedererwägung eine allenfalls bloss unzutreffende Ermessensbetätigung nicht aus. Nach dem Gesagten war es nicht angängig, die Verfügung vom 24. November 1998 in Wiedererwägung zu ziehen. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 27. September 2005 und der Einspracheentscheid der IV-Stelle Basel-Stadt vom 9. August 2004 aufgehoben.
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 27. September 2005 und der Einspracheentscheid der IV-Stelle Basel-Stadt vom 9. August 2004 aufgehoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
4. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt, der Ausgleichskasse Basel-Stadt und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 31. März 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['e651b4e6-c083-4d11-bb24-cb870798b449', '43a82c3f-22f5-4d83-ac76-514b5ef8f9e4'] | ['dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc'] |
147788aa-44ac-47d8-ab4b-667d27a21f47 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A. A.a E._ (Erblasser) starb am 31. Juli 2003. Er und seine Ehefrau hatten am 6. Januar 1971 einen Ehevertrag geschlossen und eine Gütergemeinschaft vereinbart. Danach ging das Gesamtgut zu drei Vierteln an die Ehefrau und zu einem Viertel an die fünf Kinder, zu denen X._ und Y._ (Beschwerdeführerinnen) gehören.
A.b Z._ (Beschwerdegegner) wurde vom Erblasser mit letztwilliger Verfügung vom 9. Juli 1997 als Willensvollstrecker eingesetzt und nahm das Amt an. Gemäss dem Vertrag über die güterrechtliche und erbrechtliche Teilung vom 11./20. November 2003 und der Teilungsrechnung vom 29. Oktober 2004 betrug das bereinigte Reinvermögen rund 100 Mio. Fr. und sollten davon rund 65 Mio. Fr. an die überlebende Ehefrau und rund 35 Mio. Fr. an die fünf Kinder zu gleichen Teilen (je 7 Mio. Fr.) gehen. Unter den Passiven hatte der Beschwerdegegner in der Teilungsrechnung sein Honorar mit Fr. 333'918.40 eingesetzt.
A.c Die überlebende Ehefrau und die fünf Kinder genehmigten die Teilungsrechnung und erteilten dem Willensvollstrecker die Entlastung. Die Beschwerdeführerinnen unterzeichneten die entsprechenden Erklärungen am 5. bzw. 7. November 2004, nachdem sie zuvor Erkundigungen zur Höhe des Honorars eingeholt hatten. Im November 2004 wurde den fünf Kindern je ihr Erbanteil ausbezahlt. Am 1. Dezember 2004 liess sich der Beschwerdegegner sein Honorar ab dem Nachlasskonto überweisen.
B. Mit Klage vom 24. März 2009 begehrten die Beschwerdeführerinnen, (1.) das Willensvollstreckerhonorar des Beschwerdegegners sei nach Massgabe der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen, höchstens aber mit einem Betrag von Fr. 44'168.50 (inkl. Auslagen, Spesen und MWSt.) gerichtlich festzulegen und (2.) den Beschwerdegegner zu verurteilen, den Beschwerdeführerinnen je Fr. 24'747.55 nebst Zins zu bezahlen. Der Beschwerdegegner beantragte, auf das Begehren 1 nicht einzutreten, das Begehren 2 abzuweisen und eventualiter die Klage vollumfänglich abzuweisen. Das Zivilgericht Basel-Stadt und auf Appellation der Beschwerdeführerinnen hin das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt traten auf das Feststellungsbegehren mangels Interesses nicht ein und wiesen das Leistungsbegehren ab, weil es von den Beschwerdeführerinnen als einzelne Erbinnen allein nicht erhoben werden könne, sondern von allen Erben als notwendige Streitgenossen gestellt werden müsse (Urteil vom 9. Juni 2010 und Entscheid vom 27. Juni 2012).
C. Mit Eingabe vom 28. November 2012 beantragen die Beschwerdeführerinnen dem Bundesgericht, den appellationsgerichtlichen Entscheid aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung an das Appellationsgericht, eventuell an das Zivilgericht zurückzuweisen. Es sind die kantonalen Akten eingeholt worden. Der Beschwerdegegner und das Appellationsgericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Die Vernehmlassungen wurden den Beschwerdeführerinnen angezeigt. | Erwägungen:
1. Der angefochtene Entscheid betrifft den Anspruch des Willensvollstreckers auf angemessene Vergütung für seine Tätigkeit (<ref-law>) und damit eine Zivilsache in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit (BGE 78 II 123 E. 1a S. 125). Den gesetzlichen Mindestbetrag von Fr. 30'000.-- (Art. 74 Abs. 1 lit. b i.V.m. <ref-law>) übersteigen sowohl das Begehren auf gerichtliche Festlegung des Honorars auf maximal Fr. 44'168.50 (<ref-ruling> E. 2a S. 380) als auch die im gleichen kantonalen Verfahren beurteilten Forderungen der Beschwerdeführerinnen von je Fr. 24'747.55 (<ref-ruling> E. 1 S. 589). Der angefochtene Entscheid ist kantonal letztinstanzlich (<ref-law>), lautet auf Nichteintreten bzw. Abweisung der Klage und damit zum Nachteil der klagenden Beschwerdeführerinnen (<ref-law>) und schliesst das kantonale Verfahren ab (<ref-law>). Da beide kantonalen Gerichte nur über die Fragen des Feststellungsinteresses und der Aktivlegitimation entschieden haben, kann das Bundesgericht im Falle der Begründetheit der Beschwerde kein Sachurteil fällen. Der Beschwerdeantrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Rückweisung zur Neubeurteilung genügt den formellen Anforderungen (Art. 42 Abs. 1 i.V.m. <ref-law>; <ref-ruling> E. 1.3 S. 383; <ref-ruling> E. 1.2 S. 48). Auf die fristgerecht (<ref-law>) erhobene Beschwerde kann eingetreten werden. Weitere formelle Einzelfragen sind im Sachzusammenhang zu erörtern.
2. Das Zivilgericht hat sein Urteil am 9. Juni 2010 gefällt und den Beschwerdeführerinnen am 20. Juni 2010 zugestellt, die am 27. Juli 2010 dagegen appelliert haben. Für das erst- und das zweitinstanzliche Verfahren war damit die kantonale Zivilprozessordnung vom 8. Februar 1875 massgebend (vgl. Art. 404 f. der am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Schweizerischen Zivilprozessordnung, SR 272).
3. Beide kantonalen Gerichte haben das Begehren, das Willensvollstreckerhonorar des Beschwerdegegners gerichtlich festzulegen, als Feststellungsbegehren erfasst und sind darauf mangels Feststellungsinteresses nicht eingetreten.
3.1 Die Feststellungsklage ist gegenüber der Leistungsklage subsidiär. Gemeint ist damit, dass ein Feststellungsinteresse in der Regel fehlt, wenn eine Leistungsklage zur Verfügung steht, mit der ein vollstreckbares Urteil erwirkt werden kann (<ref-ruling> E. 2.2 S. 380). Die Feststellungsklage ist aber nicht schlechthin als der Leistungsklage nachgehend zu betrachten, so dass sie immer ausgeschlossen wäre, wenn auf Leistung geklagt werden kann. Vielmehr kann sich auch bei Möglichkeit der Leistungsklage ein selbstständiges Interesse an gerichtlicher Feststellung ergeben. Dies ist namentlich der Fall, wenn es darum geht, nicht nur die fällige Leistung zu erhalten, sondern die Gültigkeit des ihr zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses auch für dessen künftige Abwicklung feststellen zu lassen (<ref-ruling> E. 2 S. 691 f.).
3.2 Das Appellationsgericht hat zutreffend auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung verwiesen (E. 3.1 S. 5) und ist davon ausgegangen, die blosse Tatsache, dass ein rechtskräftiges Feststellungsurteil über die Höhe des Willensvollstreckerhonorars für andere Verfahren gegen den Beschwerdegegner (Straf- und Disziplinarverfahren) notwendig sei, begründe kein Feststellungsinteresse (E. 3.2 S. 5 f. des angefochtenen Entscheids). Was die Beschwerdeführerinnen dagegenhalten (S. 10 ff.), erweist sich als unbegründet.
3.2.1 Die von den Beschwerdeführerinnen angerufenen Urteile ergeben nichts zugunsten ihres Feststellungsinteresses. Sie betreffen Klagen auf Feststellung des Grundverhältnisses bei Verpflichtungen zu periodischen Leistungen (Urteil 4C.341/2004 vom 4. November 2004 E. 2.3, Arbeitsvertrag) oder auf Beseitigung der Ungewissheit über die Verbindlichkeit einer auf Dauer angelegten Vereinbarung (Urteil 4A_589/2011 vom 5. April 2012 E. 4, nicht veröffentlicht in <ref-ruling>, Markenabgrenzungsvereinbarung). Die Beschwerdeführerinnen legen auch nicht dar, welche Bewandtnis es für ihr Feststellungsinteresse haben soll, dass der Beschwerdegegner heute noch das Vertrauen ihrer Mutter geniesst und für sie tätig ist.
3.2.2 Wie die Beschwerdeführerinnen einräumen, soll das angestrebte Feststellungsurteil in erster Linie dazu dienen, den Boden für erneute Straf- oder Disziplinarverfahren gegen den Beschwerdegegner zu ebnen, in denen die Feststellung der Höhe des angemessenen Honorars die tatsächliche Grundlage für die strafrechtliche Verurteilung bzw. die disziplinarische Sanktionierung abgeben soll. Zweck des Begehrens ist somit nicht die Feststellung eines Rechtsverhältnisses, sondern einer Tatsache, die in einem anderen Verfahren entscheiderheblich ist. Dafür ist die Feststellungsklage nicht gegeben (<ref-ruling> E. III/1c S. 466). Es kommt hinzu, dass die Beschwerdeführerinnen der appellationsgerichtlichen Auffassung, zu diesem Zweck genüge auch die Verurteilung des Beschwerdegegners zur Rückerstattung eines Teils seines Honorars, nichts Stichhaltiges zu entgegnen vermögen.
3.2.3 Ihr Feststellungsinteresse wollen die Beschwerdeführerinnen schliesslich damit begründen, dass das Appellationsgericht ihre Leistungsklage mangels Aktivlegitimation gar nicht zugelassen habe. Das Gegenteil ist der Fall. Sollte eine gemeinsame Prozessführung aller Erben für Ansprüche gegen den Willensvollstrecker notwendig sein, wie es das Appellationsgericht bejaht hat und hiernach zu prüfen ist, so gilt dies gleicherweise für die Leistungsklage wie für die Feststellungsklage (BGE 54 II 243; <ref-ruling> E. 2a S. 449 f.).
3.3 Aus den dargelegten Gründen kann nicht beanstandet werden, dass das Appellationsgericht auf das Begehren auf Feststellung des Willensvollstreckerhonorars nicht eingetreten ist.
4. Zum Leistungsbegehren hat das Zivilgericht festgehalten, die Beschwerdeführerinnen forderten je die Bezahlung des Teils des angeblich zu viel bezogenen Willensvollstreckerhonorars, der ihrem Erbanteil entspreche (E. 4a S. 7). Da ein Rückerstattungsanspruch gegen den Willensvollstrecker, sei es ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung oder sei es ein auftragsrechtlicher Ablieferungsanspruch, geltend gemacht werde, liege kein Schaden vor und falle eine Verantwortlichkeitsklage ausser Betracht (E. 4d S. 8 f. des zivilgerichtlichen Urteils). Das Appellationsgericht hat diese Überlegung nicht beanstandet und als formell zutreffend bezeichnet (E. 4.5 S. 11 des angefochtenen Entscheids).
4.1 Der Streitgegenstand wird durch die Klagebegehren und die zu ihrer Begründung vorgebrachten Tatsachen bestimmt (<ref-ruling> E. 4.3.1 S. 126). Gegenstand der Verantwortlichkeitsklage gegen den Willensvollstrecker ist die Pflichtverletzung, der Schaden, der Kausalzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und dem eingetretenen Schaden sowie das Verschulden (<ref-ruling> E. 2 S. 53 f.; <ref-ruling> E. 7 S. 541). Von der Verantwortlichkeitsklage ist die Honorarrückforderung bei unsorgfältiger Mandatsführung durch den Willensvollstrecker zu unterscheiden. Gegenstand der Rückforderungsklage sind die Voraussetzungen eines Anspruchs aus ungerechtfertigter Bereicherung, wenn die Erben ohne jeglichen Vorbehalt in (vermeintlicher) Erfüllung des Vertrags mehr leisten als das vertraglich Geschuldete, oder eines vertraglichen Anspruchs, falls unter dem Vorbehalt späterer Abrechnung geleistet wurde (für den Auftrag: <ref-ruling> E. 3c S. 426 f.; Urteil 4A_89/2012 vom 17. Juli 2012 E. 3; allgemein: <ref-ruling> E. 4.4 S. 247 ff.).
4.2 Die Beschwerdeführerinnen haben vor Zivilgericht beantragt, den Beschwerdegegner zur Zahlung von je Fr. 24'747.55 nebst Zins zu verurteilen. Nach den Feststellungen der kantonalen Gerichte haben die Beschwerdeführerinnen zur Begründung ihres Leistungsbegehrens Tatsachen vorgebracht, die einen - bereicherungs- oder auftragsrechtlichen - Rückforderungsanspruch betreffen. Die Beschwerdeführerinnen rügen die Feststellung des Sachverhalts als unrichtig (<ref-law>) und wollen mit ihrer Ergänzung des Sachverhalts belegen, dass ihre Leistungsklage gegen den Beschwerdegegner eine Verantwortlichkeitsklage sei (S. 6 ff. und S. 13 f. der Beschwerdeschrift). Die Rügen sind unbegründet.
4.2.1 Aufgrund der Akten kann ergänzt werden (<ref-law>), dass die Beschwerdeführerinnen ihren Anspruch auf Honorarrückerstattung ausdrücklich auf die auftragsrechtliche Rechenschafts- und Ablieferungspflicht des Willensvollstreckers gestützt und Ausführungen dazu gemacht haben, wie es sich verhielte, wenn sich der Anspruch auf Bereicherungsrecht stützte (S. 19 Ziff. 17 der Klage mit Hinweis auf das Urteil 5C.69/2006 vom 23. Mai 2006 E. 2). Lediglich im Zusammenhang mit ihrer Klagelegitimation sind die Beschwerdeführerinnen auf die Verantwortlichkeitsklage eingegangen und haben festgehalten, was dort gelte, müsse erst recht für ihre Klage auf Herausgabe von zu Unrecht zurückbehaltenem Geld gelten (S. 21 f. Ziff. 19; vgl. auch S. 21 Ziff. 18 der Klage mit der Umschreibung "Ablieferungs- und Herausgabeanspruch").
4.2.2 Aufgrund der Vorbringen der Beschwerdeführerinnen in ihrer Klage kann die Feststellung der kantonalen Gerichte, es werde eine Rückforderungsklage und keine Verantwortlichkeitsklage gegen den Willensvollstrecker erhoben, nicht als offensichtlich unrichtig oder sonstwie als bundesrechtswidrig betrachtet werden. Daran vermögen die als "Sachverhaltsrüge" bezeichneten eigenen Schilderungen, wie der Beschwerdegegner abgerechnet habe und wie langwierig und mühsam das Verfahren bis zum Erhalt einer spezifizierten Honorarrechnung verlaufen sei, nichts zu ändern. Die Beschwerdeführerinnen behaupten damit keine schuldhafte Pflichtverletzung des Willensvollstreckers, die einen Schaden bewirkt hat, sondern lediglich, dass der Willensvollstrecker ein zu hohes Honorar verrechnet hat, das sie freiwillig bezahlt haben. Sie erheben keinen Anspruch aus Verantwortlichkeit gegen den Willensvollstrecker (E. 4.1 soeben), worauf der Beschwerdegegner zutreffend verweist (S. 4 Ziff. 8 der Beschwerdeantwort).
4.2.3 In ihrer Appellationsbegründung haben die Beschwerdeführerinnen geltend gemacht, die Verrechnung von nicht geleistetem Aufwand sei ohne weiteres als absichtliche Täuschung einzustufen, ihr Rückforderungsanspruch gründe deshalb auch auf <ref-law> und ihre Klage entpuppe sich "bei genauerem Hinsehen als Verantwortlichkeitsklage" (S. 18 lit. d, act. 18). Ob darin eine Klageänderung liege, kann offenbleiben. Denn die Beschwerdeführerinnen behaupten selber nicht, sie seien trotz des grundsätzlichen Novenverbots im Appellationsverfahren berechtigt gewesen, den ihnen obliegenden Beweis (<ref-ruling> E. 5.2 S. 544) für eine Haftung aus unerlaubter Handlung, namentlich für ein schuldhaftes Verhalten des Beschwerdegegners erstmals vor Appellationsgericht zu erbringen (vgl. STAEHELIN/SUTTER, Zivilprozessrecht nach den Gesetzen der Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft unter Einbezug des Bundesrechts, 1992, S. 262 f. § 21 Rz. 46-49). Das Verschulden bildet neben dem Schaden, der widerrechtlichen Handlung und dem Kausalzusammenhang eine weitere Voraussetzung der Haftung gemäss <ref-law> (<ref-ruling> E. 5.2 S. 544). Von der angeblichen Verrechnung nicht geleisteten Aufwands (widerrechtliche Handlung) kann deshalb nicht einfach auf eine absichtliche Täuschung des Beschwerdegegners (Verschulden) geschlossen werden, wie das die Beschwerdeführerinnen zur Begründung eines schon im kantonalen Verfahren erhobenen Verantwortlichkeitsanspruchs gegen den Beschwerdegegner aus unerlaubter Handlung tun wollen (vgl. HANS PETER WALTER, Berner Kommentar, 2012, N. 523 zu <ref-law>, mit Hinweisen).
4.3 Die kantonalen Gerichte durften nach dem Gesagten davon ausgehen, die Beschwerdeführerinnen hätten eine Rückforderungsklage und keine Verantwortlichkeitsklage erhoben. Ob in beiden Fällen die Interessenlage dieselbe und insoweit auch die Notwendigkeit gemeinsamer Prozessführung aller Erben gleich zu beurteilen ist, wie es offenbar das Appellationsgericht angenommen hat (E. 4.5 S. 11), kann deshalb dahingestellt bleiben.
5. Beide kantonalen Gerichte haben die Rückforderungsklage abgewiesen, weil zu deren Anhebung nur alle Erben gemeinsam, nicht hingegen die Beschwerdeführerinnen als einzelne Erbinnen allein legitimiert seien (E. 4 S. 7 ff. des angefochtenen Entscheids). Soweit sich die Beschwerdeführerinnen nicht ohnehin nur mit der Legitimation zur Verantwortlichkeitsklage befassen, sind ihre Einwände unbegründet (S. 14 ff. der Beschwerdeschrift).
5.1 Für die Schulden des Erblassers werden die Erben gemäss <ref-law> solidarisch haftbar. Über die im Gesetz genannten Schulden des Erblassers hinaus hat die Rechtsprechung die solidarische Haftbarkeit der Erben auf gewisse Erbgangsschulden ausgedehnt, d.h. auf Verpflichtungen, die nach dem Tod des Erblassers zulasten der Erbengemeinschaft entstanden sind (<ref-ruling> E. 2a S. 13; <ref-ruling> E. 2 S. 219 f.). Zu den Erbgangsschulden zählt namentlich auch das Willensvollstreckerhonorar (Urteil des Bundesgerichts vom 4. November 1975 E. 1, in: SJZ 72/1976 S. 264 und ZR 75/1976 Nr. 14 S. 34). Von seiner Vorgehensweise her ist es folglich nicht zu beanstanden, dass der Beschwerdegegner als Willensvollstrecker seine Vergütung in der Teilungsrechnung unter den Passiven aufgeführt und vom zu teilenden Nachlass vorweg in Abzug gebracht hat. Die Beschwerdeführerinnen, ihre drei Geschwister und ihre Mutter haben das Willensvollstreckerhonorar damit im Verhältnis zu ihren Anteilen am Reinvermögen bezahlt (7 % für jedes Kind und 65 % für die Mutter und überlebende Ehefrau).
5.2 Der solidarischen Haftbarkeit der Erben für Schulden steht deren bis zur Teilung dauernde Gemeinschaft aller Rechte und Pflichten der Erbschaft gegenüber, in der die Erben Gesamteigentümer aller Erbschaftsgegenstände sind und über die Rechte der Erbschaft gemeinsam verfügen (vgl. Art. 602 Abs. 1 und 2 ZGB). Aus dem gesetzlichen Solidarschuldverhältnis, in dem der Gläubiger jeden solidarisch haftbaren Erben einzeln auf Erfüllung der ganzen Schuld belangen darf (vgl. Art. 143 f. OR), schliesst die Rechtsprechung, dass jeder Erbe bei ausreichendem Interesse selbstständig auf Feststellung zu klagen berechtigt ist, die behauptete Schuld bestehe ihm gegenüber nicht. Eine Klage des einzelnen Erben auf Nichtigerklärung des Vertragsverhältnisses, aus dem der Gläubiger seine Forderung herleitet, schliesst die Rechtsprechung jedoch aus, weil alle Erben an diesem Rechtsverhältnis beteiligt sind und über dessen Aufhebung auch nur für alle Erben einheitlich und damit unter Einbeziehung aller Erben in den Prozess entschieden werden kann (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 433 f.). Auch der von den Beschwerdeführerinnen eingeklagte Anspruch auf Rückerstattung des bezogenen Willensvollstreckerhonorars steht deshalb den Erben zur gesamten Hand zu. Denn als Nachlasspassivum hat das Honorar des Beschwerdegegners zwangsläufig die Berechnung der Erbteile und den Vollzug der Erbteilung beeinflusst, die gültig auch nur zustande kommen konnte, weil alle Erben die Honorarforderung seinerzeit anerkannt hatten und mit der dadurch bedingten Verminderung des zu teilenden Nachlasses einverstanden waren. Die Rückforderung eines Teils dieses Honorars wirkt sich wiederum auf die Erbteile aller Erben aus und muss auch von allen Erben gemeinsam geltend gemacht werden (so auch das vom Bundesgericht bestätigte, in dieser Frage allerdings nicht angefochtene zutreffende Urteil des Zürcher Obergerichts vom 6. Mai 1975 E. 2, in: SJZ 72/1976 S. 262 und ZR 75/1976 Nr. 14 S. 31). Der Notwendigkeit gemeinsamen Vorgehens aller Erben kann nicht entgegengehalten werden, die Erbschaft sei seit Ende 2004 geteilt. Zumindest mit Bezug auf den ungeteilten Rückforderungsanspruch gegen den Willensvollstrecker besteht die Erbengemeinschaft weiter (vgl. BGE 75 II 288 E. 3 S. 292).
5.3 Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerinnen besteht in ihrem Fall einer Rückforderung von zu viel bezogenem Willensvollstreckerhonorar keine andere Interessenlage als in den vielen Fällen, in denen die Rechtsprechung die gemeinsame Führung des Prozesses gegen einen Dritten durch alle Erben verlangt hat (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 121 f. mit Hinweisen). Da am Prozess der Beschwerdeführerinnen gegen den Willensvollstrecker nicht alle weiteren Erben beteiligt sind, kann nicht beanstandet werden, dass die kantonalen Gerichte die Klage der Beschwerdeführerinnen mangels Aktivlegitimation abgewiesen haben.
6. Die Beschwerde muss insgesamt abgewiesen werden, soweit darauf einzutreten ist. Die Beschwerdeführerinnen werden damit kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und 5 sowie Art. 68 Abs. 1, 2 und 4 BGG). Für die Bemessung der Parteientschädigung hält der Beschwerdegegner fest, dass abmachungsgemäss ausschliesslich der Streitwert des Klagebegehrens-Ziff. 2 massgebend sei (S. 23 f. Ziff. 58 und 60 der Beschwerdeantwort). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden den Beschwerdeführerinnen unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerinnen haben den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren unter solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. April 2013
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: von Roten | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['8e42fee1-14d0-4617-ba7d-8f559bc15bba', 'b6539892-8eec-4b0c-ae0d-6ea38d66dac7', '90921ada-9cca-4abf-ab44-4f0859fa8d04', 'bbcb4bfc-ac60-4ca6-a874-8836ca16cf70', '9483a740-d418-46c2-a234-5c2b8b508662', 'b8965abb-3a5b-46ef-a362-59aa03b6d883', '3b1a95ad-69a8-4e0e-b939-42fd3666a8ef', 'fe50d99d-d483-4bd7-a2f3-d07108ed3c63', '55186df5-0ddf-460e-aea0-343325ceb403', 'b4086bc3-c3bf-4597-bc8d-7111bae26703', '886c4331-0fa0-458a-8814-957adf694987', '00c93350-533d-4bae-b9a7-8ae43f8561d2', '581effbb-dc06-4ac7-b68f-5cc4489e0569', '2e07ef2d-c4f1-46ad-8275-9a2eb9c299df', '98aec391-5a44-4117-8c66-ceeb5eb922fe', '98aec391-5a44-4117-8c66-ceeb5eb922fe', '73424c30-8265-425e-8f71-196344a6a973', '83ef2328-63f2-4140-b024-19e53dd070ef', '9f80f895-8b5c-4cb5-a54d-0a0ec40d9ec4', '7b4ee13e-b9fc-4ad2-a201-5189a0523797'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
1477f527-c962-4cfe-b37a-e339190af6ea | 2,002 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Donika Ibrahimi (geb. Am 25. August 1990) und Vera Ibrahimi (geb. Am 14. Januar 1993) leben bei ihrer Mutter, die 1997 von ihrem Ehemann, Mahmud Ibrahimi, geschieden wurde und nach der Scheidung wieder ihren Mädchennamen Gretler angenommen hatte.
A. Donika Ibrahimi (geb. Am 25. August 1990) und Vera Ibrahimi (geb. Am 14. Januar 1993) leben bei ihrer Mutter, die 1997 von ihrem Ehemann, Mahmud Ibrahimi, geschieden wurde und nach der Scheidung wieder ihren Mädchennamen Gretler angenommen hatte.
B. Mit Eingabe vom 5. April 2000 beantragten Donika und Vera Ibrahimi (nachfolgend: Gesuchstellerinnen oder Berufungsklägerinnen) der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich, es sei ihnen im Sinne einer Namensänderung zu bewilligen, den mütterlichen Namen Gretler als Familiennamen zu tragen. Nachdem sie den Vater der Gesuchstellerinnen angehört hatte, entsprach die Direktion am 10. Oktober 2000 dem Gesuch, wies dieses allerdings später nach Einsprache des Vaters der Gesuchstellerinnen mit Verfügung vom 22. März 2002 ab. Die Gesuchstellerinnen gelangten an das Obergericht des Kantons Zürich, das mit Beschluss vom 21. Juni 2002 ihrem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und dem Rekurs nicht stattgab und die regierungsrätliche Verfügung vom 22. März 2002 bestätigte.
B. Mit Eingabe vom 5. April 2000 beantragten Donika und Vera Ibrahimi (nachfolgend: Gesuchstellerinnen oder Berufungsklägerinnen) der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich, es sei ihnen im Sinne einer Namensänderung zu bewilligen, den mütterlichen Namen Gretler als Familiennamen zu tragen. Nachdem sie den Vater der Gesuchstellerinnen angehört hatte, entsprach die Direktion am 10. Oktober 2000 dem Gesuch, wies dieses allerdings später nach Einsprache des Vaters der Gesuchstellerinnen mit Verfügung vom 22. März 2002 ab. Die Gesuchstellerinnen gelangten an das Obergericht des Kantons Zürich, das mit Beschluss vom 21. Juni 2002 ihrem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und dem Rekurs nicht stattgab und die regierungsrätliche Verfügung vom 22. März 2002 bestätigte.
C. Die Gesuchstellerinnen haben beim Bundesgericht Berufung eingereicht mit dem Antrag, den obergerichtlichen Beschluss aufzuheben und die verlangte Namensänderung zu bewilligen.
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet; es ist keine Berufungsantwort eingeholt worden. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Gegen den obergerichtlichen Beschluss, mit dem die verlangte Namensänderung kantonal letztinstanzlich verweigert worden ist, kann die eidgenössische Berufung ergriffen werden (Art. 44 lit. a OG, Art. 48 Abs. 1 OG).
1.2 Auf die Berufung ist jedoch nicht einzutreten, soweit die Berufungsklägerinnen damit die Aufhebung des Entscheides betreffend unentgeltliche Rechtspflege (Dispositiv-Ziff. 1 des Beschlusses) beantragen. Insofern beruht das kantonale Erkenntnis auf kantonalem Recht oder eidgenössischem Verfassungsrecht (Art. 29 Abs. 3 BV), deren Verletzung nicht mit Berufung, sondern mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen gewesen wäre (Art. 43 Abs. 1 OG, Art. 55 Abs. 1 lit. c OG, Art. 84 Abs. 1 lit. a OG).
1.2 Auf die Berufung ist jedoch nicht einzutreten, soweit die Berufungsklägerinnen damit die Aufhebung des Entscheides betreffend unentgeltliche Rechtspflege (Dispositiv-Ziff. 1 des Beschlusses) beantragen. Insofern beruht das kantonale Erkenntnis auf kantonalem Recht oder eidgenössischem Verfassungsrecht (Art. 29 Abs. 3 BV), deren Verletzung nicht mit Berufung, sondern mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen gewesen wäre (Art. 43 Abs. 1 OG, Art. 55 Abs. 1 lit. c OG, Art. 84 Abs. 1 lit. a OG).
2. Gemäss Art. 30 Abs. 1 ZGB kann die Regierung des Wohnsitzkantons einer Person die Änderung des Namens bewilligen, wenn wichtige Gründe vorliegen. Solche sind zu bejahen, wenn das Interesse des Namensträgers an einem neuen Namen dasjenige der Verwaltung und der Allgemeinheit an der Unveränderlichkeit des einmal erworbenen und in die Register eingetragenen Namens sowie an Kennzeichnung des Einzelnen überwiegt. Ob ein Grund für eine Namensänderung vorliegt, ist eine Ermessensfrage, die von der zuständigen Behörde nach Recht und Billigkeit zu beantworten ist (vgl. Art. 4 ZGB). Ermessensentscheide dieser Art überprüft das Bundesgericht an sich frei; es übt dabei allerdings Zurückhaltung und greift nur ein, wenn die kantonale Instanz von dem ihr zustehenden Ermessen einen falschen Gebrauch gemacht hat, d.h. wenn sie grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Umstände berücksichtigt hat, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen hat (vgl. <ref-ruling> E. 4 S. 55 f.; <ref-ruling> E. 2a mit Hinweis).
2.1 Der Name soll dem Namensträger das Fortkommen ermöglichen und erleichtern; aus dem Namen sollen nicht wirkliche Nachteile oder erhebliche Unannehmlichkeiten erwachsen (<ref-ruling> E. 1 S. 277). Die Namensänderung hat den Zweck, ernstliche Nachteile, die mit dem bisherigen Namen verbunden sind, zu beseitigen, wobei vor allem moralische, geistige und seelische, aber auch wirtschaftliche oder administrative Interessen im Spiele stehen können (<ref-ruling> E. 5a S. 4; <ref-ruling> E. 2b S. 402, je mit Hinweis; Geiser, Die neuere Namensänderungspraxis des schweizerischen Bundesgerichts, in: ZZW 61/1993, S. 375 Ziff. 2.11.). Diese Interessen sind jedoch nach objektiven Kriterien, mithin danach zu werten, wie der zu ändernde Name auf die Umwelt wirkt; subjektive Gründe des Namensträgers bleiben bei dieser Wertung grundsätzlich bedeutungslos (Urteil 5C.2/1993 vom 14. April 1993, publiziert in: ZZW 61/1993 S. 298 f.; Riemer, Personenrecht des ZGB, 2. Aufl. 2002, S. 114 Rz. 230; Deschenaux/Steinauer, Personnes physiques et tutelle, 4. Aufl. 2001, S. 132 Rz. 427; Bühler, Basler Kommentar, N. 7 zu Art. 30 ZGB).
2.2 Zur Frage der Namensänderung bei Kindern hat die Rechtsprechung zahlreiche Entscheide aufzuweisen.
2.2.1 Geleitet vom Gedanken, dass dem Kind nicht miteinander verheirateter Eltern gesellschaftliche Nachteile erwachsen, wenn aufgrund des Namens seine aussereheliche Geburt erkennbar werde, gestand das Bundesgericht ihm früher grundsätzlich ein legitimes Interesse daran zu, seinen Namen mit demjenigen der sozialen Familie in Einklang zu bringen (statt vieler: <ref-ruling> E. 3c S. 309). Die Änderung des Familiennamens wurde regelmässig auch dort bewilligt, wo ein Kind nach der Scheidung der Eltern bei der Mutter lebte und diese ihren früheren Namen wieder angenommen hat (vgl. <ref-ruling>; <ref-ruling>) oder die Mutter wieder geheiratet und das Kind in die mit dem Stiefvater neu gegründete Familie aufgenommen hat (vgl. <ref-ruling>).
2.2.2 In jüngerer Zeit ist das Bundesgericht von dieser eher grosszügigen Praxis abgewichen: So hat es mit <ref-ruling> die Berufung eines Kindes abgewiesen, das mit seiner Mutter und deren Konkubinatspartner, der zugleich Vater des Kindes ist, in Hausgemeinschaft lebte. Dem Kind war von den kantonalen Instanzen die Annahme des Familienamens des Konkubinatspartners der Mutter verweigert worden. Das Bundesgericht wies darauf hin, dass die Beurteilung ausserehelicher Kindesverhältnisse durch die Gesellschaft sich verändert habe und deshalb nicht mehr mit den sozialen Nachteilen argumentiert werden könne, denen Kinder wegen des Namensunterschiedes ausgesetzt seien; angesichts des bereits seit einigen Jahren eingetretenen Sinneswandels lasse sich nicht mehr schon allein in der Tatsache eines stabilen Konkubinatsverhältnisses zwischen der Mutter als Inhaberin der elterlichen Gewalt und dem Konkubinatspartner als leiblichem Vater ein wichtiger Grund im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB erblicken (E. 2c S. 148). In die gleiche Richtung hatte schon der in diesem Urteil (E. 2a S. 147) zitierte nicht veröffentlichte Entscheid aus dem Jahre 1993 gewiesen: Dort war festgehalten worden, dass mit dem allgemeinen Hinweis des Kindes, es diene seinem Wohl, in Namenseinheit mit Mutter und Stiefvater zu leben, kein wichtiger Grund für die Änderung des Familienamens dargetan sei. Infolge der Zunahme von Scheidungen und deren sich gewandelten Beurteilung durch die Gesellschaft - ähnliches gilt für Konkubinatsverhältnisse - erwachsen Kindern kaum mehr soziale Nachteile, wenn solche Familienverhältnisse aufgrund des Namens erkennbar sind. In BGE <ref-ruling> schliesslich hat das Bundesgericht erkannt, ein Kind geschiedener Eltern, das unter der elterlichen Gewalt der Mutter steht und in deren durch Wiederheirat gegründeten neuen Familie lebt, habe nur bei Vorliegen besonderer Umstände Anspruch auf Annahme des Familiennamens des Stiefvaters.
2.3 Die aufgezeigte strengere Praxis hat sich zwar nicht auf den vorliegenden Fall bezogen, in dem die Inhaberin der elterlichen Sorge nach der Scheidung zusammen mit ihren Kindern einen Haushalt bildet und nicht mehr mit einem Ehe- bzw. Konkubinatspartner zusammenlebt, in dem die Kinder aber nach der Scheidung der Eltern den Namen der Inhaberin der elterlichen Sorge anzunehmen wünschen. Die Berufungsklägerinnen halten denn auch dafür, die in <ref-ruling> und BGE <ref-ruling> publizierte Praxis lasse sich nicht ohne weiteres auf den zu beurteilenden Fall übertragen. Was sie jedoch zur Begründung für ein Abweichen von der Rechtsprechung anführen verkennt den Sinn der angeführten Judikatur: Entscheidend ist nach der publizierten Rechtsprechung vielmehr der Umstand, dass den Kindern aufgrund der gewandelten gesellschaftlichen Verhältnisse nicht mehr allein deshalb ein sozialer Nachteil erwächst, weil sie nicht den Namen der sozialen Familie tragen, welcher sie aufgrund besonderer Umstände angehören. Entgegen der Auffassung der Berufungsklägerinnen rechtfertigt sich eine Ausnahme von der strengeren bundesgerichtlichen Praxis auch nicht im zu beurteilenden Fall, zumal auch hier der Namensunterschied für sich allein betrachtet angesichts der veränderten gesellschaftlichen Verhältnisse mit ihrer veränderten Einstellung zur Scheidung für das Kind nicht mehr von Nachteil ist. Damit haben die Berufungsklägerinnen auch im vorliegenden Fall konkret aufzuzeigen, inwiefern ihnen durch die Führung des von Gesetzes wegen erworbenen Namens des leiblichen Vaters (Art. 160 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 270 Abs. 1 ZGB) Nachteile erwachsen, welche als wichtige Gründe für eine Namensänderung in Betracht gezogen werden können (vgl. <ref-ruling> E. 2c S. 148).
2.3 Die aufgezeigte strengere Praxis hat sich zwar nicht auf den vorliegenden Fall bezogen, in dem die Inhaberin der elterlichen Sorge nach der Scheidung zusammen mit ihren Kindern einen Haushalt bildet und nicht mehr mit einem Ehe- bzw. Konkubinatspartner zusammenlebt, in dem die Kinder aber nach der Scheidung der Eltern den Namen der Inhaberin der elterlichen Sorge anzunehmen wünschen. Die Berufungsklägerinnen halten denn auch dafür, die in <ref-ruling> und BGE <ref-ruling> publizierte Praxis lasse sich nicht ohne weiteres auf den zu beurteilenden Fall übertragen. Was sie jedoch zur Begründung für ein Abweichen von der Rechtsprechung anführen verkennt den Sinn der angeführten Judikatur: Entscheidend ist nach der publizierten Rechtsprechung vielmehr der Umstand, dass den Kindern aufgrund der gewandelten gesellschaftlichen Verhältnisse nicht mehr allein deshalb ein sozialer Nachteil erwächst, weil sie nicht den Namen der sozialen Familie tragen, welcher sie aufgrund besonderer Umstände angehören. Entgegen der Auffassung der Berufungsklägerinnen rechtfertigt sich eine Ausnahme von der strengeren bundesgerichtlichen Praxis auch nicht im zu beurteilenden Fall, zumal auch hier der Namensunterschied für sich allein betrachtet angesichts der veränderten gesellschaftlichen Verhältnisse mit ihrer veränderten Einstellung zur Scheidung für das Kind nicht mehr von Nachteil ist. Damit haben die Berufungsklägerinnen auch im vorliegenden Fall konkret aufzuzeigen, inwiefern ihnen durch die Führung des von Gesetzes wegen erworbenen Namens des leiblichen Vaters (Art. 160 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 270 Abs. 1 ZGB) Nachteile erwachsen, welche als wichtige Gründe für eine Namensänderung in Betracht gezogen werden können (vgl. <ref-ruling> E. 2c S. 148).
3. Das Obergericht hat die von den Berufungsklägerinnen vorgebrachten Gründe für die Namensänderung nicht als wichtig im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB betrachtet; die Berufungsklägerinnen werten dies als Verletzung der einschlägigen Bestimmung.
3.1 Von dem in E. 2.3 behandelten Einwand abgesehen, machen sie geltend, der väterliche Name lasse auf balkanische Herkunft schliessen, wo zur Zeit Westeuropas grösster Unruheherd liege. Menschen aus dieser Gegend seien auf dem Arbeitsmarkt (bei der Suche nach Lehrstellen, Arbeitsstellen) benachteiligt, weshalb den Berufungsklägerinnen mit ihrem angestammten Familiennamen Ibrahimi spätestens beim Verlassen der Schule Schwierigkeiten seitens der Amtsstellen erwachsen würden.
Für die beantragte Namensänderung sprächen aber auch seelische und gefühlsmässige Gründe: Die Berufungsklägerinnen fühlten sich durch das jahrelange Tragen des mütterlichen Namens in ihrem ganzen Fühlen und Denken als Schweizerinnen und nicht als Mazedonierinnen albanischer Herkunft. Demgegenüber sei ihr Vater als Angehöriger einer fremden Kultur nicht vollkommen assimiliert, was namentlich seine Einstellung zur gepflegten Rechtswirklichkeit zeige. So sei er seiner geschiedenen Frau und den beiden Berufungsklägerinnen die Unterhaltsbeiträge schuldig geblieben und habe sich auch durch eine entsprechende strafrechtliche Verurteilung nicht beeindrucken lassen. Sein Verhalten gegenüber der Mutter der beiden Berufungsklägerinnen verdeutliche überdies, dass er die Frau als ein dem Manne stark untergeordnetes Wesen betrachte. Diese Haltung werde von der schweizerischen Bevölkerung als rufmindernd gewertet, und die Berufungsklägerinnen würden darunter leiden, wenn sie aufgrund des ausländisch klingenden väterlichen Namens in weiten Bevölkerungsschichten mit der beschriebenen negativen Haltung bzw. Einstellung identifiziert würden.
Die Vorinstanz habe in ihren Ausführungen zudem auch nicht beachtet, dass die Berufungsklägerinnen trotz ihres ausländisch klingenden Namens nur deshalb keine Unannehmlichkeiten hätten erdulden müssen, weil sie faktisch über längere Zeit den Namen ihre Mutter getragen hätten.
3.2 Es trifft zu, dass die Berufungsklägerinnen seit einer gewissen Zeit in ihrem sozialen Umfeld den Namen ihrer Mutter tragen. Auch kann zwar nicht ausgeschlossen werden, dass sich der eine oder andere Lehrmeister oder Arbeitgeber vom Namen Ibrahimi aus den von den Berufungsklägerinnen dargelegten Gründen negativ beeinflussen lässt. Für die grosse Mehrheit ist aber eine solche Beeinflussung weder nachgewiesen noch anzunehmen, weshalb das Obergericht allein deswegen keinen wichtigen Grund für eine Namensänderung anerkennen musste. In der Berufung fehlen denn auch jegliche konkrete Hinweise auf negative Erfahrungen; insbesondere gilt es in diesem Zusammenhang auch darauf hinzuweisen, dass die Berufungsklägerinnen in den amtlichen Dokumenten (Pass, Identitätskarte und Schulzeugnis) mit dem väterlichen Namen aufgeführt sind. Dass ihnen dadurch irgendwelche Nachteile entstanden wären, behaupten sie nicht. Der Umstand, dass sich die Berufungsklägerinnen in ihrem ganzen Denken und Fühlen als Schweizerinnen und nicht als Mazedonierinnen betrachten, beschlägt zum einen ihr rein subjektives Empfinden, das zu einer Namensänderung grundsätzlich nicht Anlass geben kann. Abgesehen davon bleibt unerfindlich, weshalb sie sich nicht auch mit ihrem angestammten Namen Ibrahimi als Schweizerinnen fühlen könnten, zumal sie ja bisher in der Schweiz aufgewachsen sind, hier die Schule besuchen und daher mit der Kultur und Gepflogenheiten dieses Landes bestens vertraut sind. Die mangelnde Integration ihres Vaters ist grundsätzlich nicht geeignet, die verlangte Namensänderung zu rechtfertigen. Nicht nachzuvollziehen ist schliesslich die Befürchtung, die Berufungsklägerinnen würden mit dem Verhalten des Vaters und seiner Einstellung identifiziert. Sie stellen denn auch auch nicht in Abrede, dass sie persönlich zum heutigen Zeitpunkt integriert sind.
Die Ausführungen der Berufungsklägerinnen lassen insgesamt deutlich werden, dass sie zur Zeit überhaupt keine konkreten Nachteile aufgrund ihres ausländischen Namens aufzuzeigen haben. Anstelle konkreter, durch diesen Namen hervorgerufener Behinderungen im Fortkommen äussern sie vielmehr zur Hauptsache lediglich Befürchtungen und zeigen keine konkreten Fälle auf, die eine Behinderung in ihrem Fortkommen durch den ausländisch klingenden Namen zu belegen vermöchten. Zumindest wurde diesbezüglich nichts festgestellt. Der an die Vorinstanz gerichtete Vorwurf, verschiedene Elemente nicht richtig gewertet zu haben, erweist sich damit insoweit als unbegründet.
Die Ausführungen der Berufungsklägerinnen lassen insgesamt deutlich werden, dass sie zur Zeit überhaupt keine konkreten Nachteile aufgrund ihres ausländischen Namens aufzuzeigen haben. Anstelle konkreter, durch diesen Namen hervorgerufener Behinderungen im Fortkommen äussern sie vielmehr zur Hauptsache lediglich Befürchtungen und zeigen keine konkreten Fälle auf, die eine Behinderung in ihrem Fortkommen durch den ausländisch klingenden Namen zu belegen vermöchten. Zumindest wurde diesbezüglich nichts festgestellt. Der an die Vorinstanz gerichtete Vorwurf, verschiedene Elemente nicht richtig gewertet zu haben, erweist sich damit insoweit als unbegründet.
4. 4.1 Das Obergericht hat in seiner ausführlichen Begründung unter anderem auch dafürgehalten, auch wenn keine ausreichenden Gründe für eine Namensänderung vorlägen, könne diese ausnahmsweise geboten sein, wenn sich die Führung des gewünschten Namens faktisch während langer Zeit und so vollständig durchgesetzt hat, dass die Verweigerung der Namensänderung einen schweren Eingriff in die Persönlichkeit darstelle. Im vorliegenden Fall sagten die Berufungsklägerinnen nicht ausdrücklich, seit wann sie den mütterlichen Namen führen würden; vielmehr begnügten sie sich mit der weitgehend unbestimmten Formulierung "seit Jahren". In den Akten fänden sich zu dieser Frage vor allem Dokumente aus jüngerer Zeit, wobei der Hinweis auf die Scheidung aus dem Jahre 1997 und den damit verbundenen Namenswechsel der Mutter so verstanden werden könne, dass auch die Berufungsklägerinnen seither Gretler genannt würden. Damit bestünde die rechtswidrige Übung nunmehr seit fünf Jahren, was zwar eine nicht unerhebliche, aber doch nicht eine besonders lange Zeitspanne darstelle. Sodann habe sich die rechtswidrige Übung auch nicht vollständig durchgesetzt. Nicht nur in Pass und Identitätskarte, sondern auch im Schulzeugnis würden die Berufungsklägerinnen unter ihrem gesetzlichen Namen geführt, was belege, dass auch Schule und Amtsstellen die Berufungsklägerinnen nicht ausschliesslich unter dem Namen ihrer Mutter wahrnähmen. Schliesslich seien die heute 9- und 11-jährigen Kinder im Primarschulalter; damit sei ihre Identifikation durch den Namen zwar im Gang, doch in erster Linie mit Bezug auf den Vornamen, da niemand die Kinder im sozialen Umfeld mit dem Namen ihrer Mutter anspreche.
4.2 Die Berufungsklägerinnen lassen zusammengefasst ausführen, entgegen der Auffassung der Vorinstanz würden sie den mütterlichen Namen seit mehr als fünf Jahren tragen, zumal die Mutter ihren Mädchennamen während der Ehe dem Familiennamen vorangestellt habe. Sie seien daher ausschliesslich mit dem Namen der Mutter angesprochen worden. Die Feststellung der Vorinstanz erweise sich daher als unzutreffend. Ebenso falsch sei die Wertung, der Name Gretler habe sich nicht vollständig durchgesetzt, zumal damit verkannt werde, dass er in den amtlichen Dokumenten nicht verwendet werden könne. Zweck des Namensänderungsgesuchs sei gerade, den nach wie vor gültigen Namen Ibrahimi der Rechtswirklichkeit (gemeint ist wohl der tatsächlichen Gegebenheit) anzupassen. Völlig ausser Acht gelassen werde schliesslich, dass die Berufungsklägerinnen im Alltag und in der Umwelt als Kinder "Gretler" wahrgenommen würden. Mit Ausnahme der Lehrerin habe die Umwelt gerade keine Kenntnis davon, dass die Berufungsklägerinnen den Namen Ibrahimi führen.
4.2 Die Berufungsklägerinnen lassen zusammengefasst ausführen, entgegen der Auffassung der Vorinstanz würden sie den mütterlichen Namen seit mehr als fünf Jahren tragen, zumal die Mutter ihren Mädchennamen während der Ehe dem Familiennamen vorangestellt habe. Sie seien daher ausschliesslich mit dem Namen der Mutter angesprochen worden. Die Feststellung der Vorinstanz erweise sich daher als unzutreffend. Ebenso falsch sei die Wertung, der Name Gretler habe sich nicht vollständig durchgesetzt, zumal damit verkannt werde, dass er in den amtlichen Dokumenten nicht verwendet werden könne. Zweck des Namensänderungsgesuchs sei gerade, den nach wie vor gültigen Namen Ibrahimi der Rechtswirklichkeit (gemeint ist wohl der tatsächlichen Gegebenheit) anzupassen. Völlig ausser Acht gelassen werde schliesslich, dass die Berufungsklägerinnen im Alltag und in der Umwelt als Kinder "Gretler" wahrgenommen würden. Mit Ausnahme der Lehrerin habe die Umwelt gerade keine Kenntnis davon, dass die Berufungsklägerinnen den Namen Ibrahimi führen.
4.3 4.3.1 Die obergerichtliche Begründung will eine Namensänderung auch dann zulassen, wenn keine wichtigen Gründe im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB auszumachen sind, der beantragte Name sich aber faktisch während langer Zeit und so vollständig durchgesetzt hat, dass eine Verweigerung der Namensänderung einen schweren Eingriff in die Persönlichkeit darstellen würde.
4.3.2 Art. 30 Abs. 1 ZGB regelt, unter welchen Voraussetzungen ein Name abgeändert werden kann, wobei diese Bestimmung gerade auch bezweckt, die persönlichkeitsverletzenden Nachteile zu beseitigen, welche mit der Führung eines z.B. lächerlichen Namens verbunden sein können. Eine Namensänderung steht nicht im Belieben des Einzelnen. Art. 30 ZGB geht davon aus, dass grundsätzlich jedermann den ihm von Gesetzes wegen zustehenden Namen zu tragen hat (<ref-ruling> E. 2 S. 563; Grundsatz der Unabänderlichkeit des Namens <ref-ruling> E. 4b S. 311). Es stellt sich die Frage, ob ein Kind, das faktisch seit langer Zeit nicht den in den Registern vermerkten Namen, sondern jenen der Mutter trägt, wobei sich dieser Name im täglichen Leben des Kindes vollständig durchgesetzt hat, ein Interesse an der Namensänderung ausweisen kann, welches jenes der Verwaltung und der Allgemeinheit an der Unveränderlichkeit des einmal erworbenen und in die Register eingetragenen Namens sowie an Kennzeichnung des Einzelnen überwiegt. Zu bedenken wäre dabei einmal der Umstand, dass bejahendenfalls das rein subjektive Empfinden des Betroffenen vermehrt an Bedeutung gewänne, was mit der geltenden Rechtsprechung nicht zu vereinbaren wäre (vgl. E. 2.1 hiervor).
Wie es sich im konkreten Fall mit der Antwort auf die Frage verhält, kann offen bleiben: Das Obergericht ist, soweit ersichtlich, bestenfalls von einer Zeitspanne von fünf Jahren ausgegangen, während welcher die Berufungsklägerinnen den Namen ihrer Mutter getragen haben. Soweit die Berufungsklägerinnen dagegen anführen, sie hätten den Namen Gretler bereits vor der Scheidung getragen, richten sie sich gegen die Beweiswürdigung der Vorinstanz, was in der Berufung unzulässig ist (<ref-ruling> E. 3b; <ref-ruling> E. 2b S. 99). Die von der Vorinstanz berücksichtigte, nicht sehr lange Zeitspanne bewirkt auf keinen Fall, dass das Interesse der Öffentlichkeit hinter jenes der Berufungsklägerinnen zu treten hätte, weshalb sich weitere Ausführungen zu den Vorbringen der Berufungsklägerinnen erübrigen.
Wie es sich im konkreten Fall mit der Antwort auf die Frage verhält, kann offen bleiben: Das Obergericht ist, soweit ersichtlich, bestenfalls von einer Zeitspanne von fünf Jahren ausgegangen, während welcher die Berufungsklägerinnen den Namen ihrer Mutter getragen haben. Soweit die Berufungsklägerinnen dagegen anführen, sie hätten den Namen Gretler bereits vor der Scheidung getragen, richten sie sich gegen die Beweiswürdigung der Vorinstanz, was in der Berufung unzulässig ist (<ref-ruling> E. 3b; <ref-ruling> E. 2b S. 99). Die von der Vorinstanz berücksichtigte, nicht sehr lange Zeitspanne bewirkt auf keinen Fall, dass das Interesse der Öffentlichkeit hinter jenes der Berufungsklägerinnen zu treten hätte, weshalb sich weitere Ausführungen zu den Vorbringen der Berufungsklägerinnen erübrigen.
5. Zusammenfassend lässt sich demnach der Vorinstanz im Ergebnis nicht vorwerfen, sie sei grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen, habe Umstände berücksichtigt, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder habe umgekehrt rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen. Dies führt zur Abweisung der Berufung, soweit darauf eingetreten werden kann; damit sind die Dispositiv-Ziff. 2, 3 und 4 des angefochtenen Beschlusses zu bestätigen.
5. Zusammenfassend lässt sich demnach der Vorinstanz im Ergebnis nicht vorwerfen, sie sei grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen, habe Umstände berücksichtigt, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder habe umgekehrt rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen. Dies führt zur Abweisung der Berufung, soweit darauf eingetreten werden kann; damit sind die Dispositiv-Ziff. 2, 3 und 4 des angefochtenen Beschlusses zu bestätigen.
6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Berufungsklägerinnen kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG), wobei sie für die Kosten solidarisch haften (Art. 156 Abs. 7 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und die Dispositiv-Ziff. 2, 3 und 4 des Beschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 21. Juni 2002 werden bestätigt.
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und die Dispositiv-Ziff. 2, 3 und 4 des Beschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 21. Juni 2002 werden bestätigt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird den Berufungsklägerinnen unter Solidarhaft auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird den Berufungsklägerinnen unter Solidarhaft auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. Oktober 2002
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['123c9916-16ee-4df7-8586-00ec6f24a2d2', '990e4bae-1467-47c3-8edb-f2a801e2614b', '8c09c3a1-6152-4bfe-9315-30ae66a62b69', '82c12e3b-2e98-4316-ac90-e59f2dc3b20c', '990e4bae-1467-47c3-8edb-f2a801e2614b', '87c04055-070f-450a-b6a3-19092c93b64f', '590cb78f-234a-431f-a455-bad56681a9b3', 'bc2d90bc-5151-44df-996a-7949ef13078c', '2beb37cb-0e30-4125-a209-decdbc79b1c7', 'c56cf6a7-d506-4845-8410-01241c4c931c', '990e4bae-1467-47c3-8edb-f2a801e2614b', 'c56cf6a7-d506-4845-8410-01241c4c931c', '990e4bae-1467-47c3-8edb-f2a801e2614b', 'c56cf6a7-d506-4845-8410-01241c4c931c', '2beb37cb-0e30-4125-a209-decdbc79b1c7', '87c04055-070f-450a-b6a3-19092c93b64f', '662b9210-d98d-43de-a9d9-46edb34f57b4', '9b8a7d33-d438-4ade-9e1d-e6969167451e'] | [] |
1477f8ac-6f56-4dd4-ae5d-23a18b5d6bd6 | 2,015 | de | Der Präsident zieht in Erwägung:
1.
Dem Beschwerdeführer wurden mit Verfügungen vom 25. August und 24. September 2015 eine Frist und die gesetzliche vorgeschriebene Nachfrist angesetzt bis zum 8. Oktober 2015, um dem Bundesgericht einen Kostenvorschuss von Fr. 800.-- einzuzahlen, ansonsten auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werde. Er hat beide Verfügungen auf der Post nicht abgeholt. Da er damit rechnen musste, gelten sie als zugestellt. Im Übrigen wurden sie auch noch mit gewöhnlicher Post versandt. Der Kostenvorschuss ging auch innert der Nachfrist nicht ein. Folglich ist androhungsgemäss auf die Beschwerde im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2.
Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Luzern, 1. Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. Oktober 2015
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Der Gerichtsschreiber: Monn | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
1479a374-b47d-4db3-9ee1-ac1ae0d8c77c | 2,001 | fr | A.- a) A._ travaillait comme employée au service de X._ SA. A ce titre, elle était assurée contre le risque d'accidents professionnels et non professionnels auprès de la Zurich, Compagnie d'Assurances (ci-après : la Zurich).
Le 16 mars 1994, elle a emprunté avec son mari l'ascenseur de son immeuble pour se rendre au travail; le frein automatique de l'ascenseur ayant lâché, ce dernier a effectué une brutale descente de deux étages et s'est arrêté quelques mètres avant le fond de la cage. A._ a pu se retenir aux barres de soutien de la cabine, tandis que son mari a été projeté au sol; ils sont restés bloqués durant 45 minutes avant d'être libérés par le concierge de l'immeuble. Nonobstant le choc, la prénommée a travaillé normalement. Le lendemain, ressentant des céphalées, des douleurs à la nuque et au bas du dos, elle a consulté le docteur B._, médecin répondant de la Permanence de Y._, qui a posé le diagnostic de contusion de la colonne cervico-dorso-lombaire avec un débattement latéral de L5 à S1 et attesté une incapacité de travail de 100 % dès le jour de la consultation (certificat médical LAA du 4 mai 1994). Le 17 juillet suivant, ce médecin a signalé à l'assureur-accidents l'absence d'amélioration de l'état de santé de sa patiente ainsi que l'apparition d'une dépression réactionnelle nécessitant une prise en charge psychiatrique. Sur la suggestion du docteur C._, expert mandaté par la Zurich, l'assurée a alors été soumise à de nouvelles investigations médicales qui n'ont révélé aucun déficit neurologique, mais confirmé l'existence probable de troubles psychiques (rapports des docteurs D._ et E._, respectivement des 15 et 20 décembre 1994). Chargé d'une expertise au plan psychiatrique, le docteur F._ a retenu le diagnostic de syndrome de stress post-traumatique avec angoisse généralisée et somatisation, et estimé l'atteinte à son intégrité physique et mentale à 60 % (rapport du 9 février 1996).
Sur la base de cette expertise, A._ a requis de la Zurich l'octroi d'une rente d'invalidité ainsi que d'une indemnité pour atteinte à l'intégrité, prestations que cette dernière a lui refusé, estimant la poursuite du traitement médical encore nécessaire, par décision du 17 juin 1996, confirmée sur opposition le 14 janvier 1997.
b) Vu la persistance de l'incapacité de travail de l'assurée, la Zurich a confié une expertise pluridisciplinaire au Centre Z._. Dans leur rapport du 21 avril 1997, les docteurs G._, neurologue, et H._, psychiatre, sont parvenus à la conclusion que les troubles présentés par A._ aussi bien sur le plan somatique que psychiatrique n'étaient plus en relation de causalité naturelle avec l'incident du 16 mars 1994.
Se fondant sur cette expertise, la Zurich a, par décision du 30 avril 1997, mis un terme à ses prestations (indemnités journalières et prise en charge du traitement médical). Saisie d'une opposition, La Zurich a confirmé sa prise de position initiale le 23 juillet 1997.
B.- L'assurée a recouru contre cette décision sur opposition devant le Tribunal administratif du canton de Genève, en produisant deux nouveaux rapports médicaux, l'un émanant du docteur I._, neurologue, et l'autre du docteur J._, médecin-directeur du Département de neurologie de l'Institution K._. A l'inverse de l'avis soutenu par le docteur H._, ces médecins ont tous deux conclu à l'existence d'un rapport de cause à effet entre l'événement accidentel du 16 mars 1994 et l'état psychique présenté par A._.
Par jugement du 4 avril 2000, le tribunal a admis le recours, annulé la décision attaquée, condamné la Zurich à reprendre le versement de ses prestations dès le 1er mai 1997 et alloué à l'assurée une indemnité de 2000 fr. à titre de dépens pour la procédure cantonale.
C.- La Zurich interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle requiert l'annulation, en concluant à la confirmation de sa décision sur opposition du 23 juillet 1997.
A._ conclut, sous suite de dépens, au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales ne s'est pas déterminé. | Considérant en droit :
1.- Au vu des nombreuses pièces médicales figurant au dossier, on peut retenir que l'intimée ne subit plus d'incapacité de travail à raison d'éventuelles séquelles physiques imputables à l'événement accidentel du 16 mars 1994 (voir notamment les rapports des docteurs D._ et E._ ainsi que les appréciations des docteurs I._ et J._, d'après lesquels A._ présente un status neurologique et ostéo-ligamentaire fondamentalement normal).
Cela étant, il est indéniable que l'intimée souffre de troubles psychiques. Dans la mesure où les médecins - exception faite du docteur H._ - sont unanimes pour mettre ces troubles sur le compte de la frayeur ressentie par l'intimée au moment de la chute de l'ascenseur, le lien de causalité naturelle entre ceux-ci et l'incident du 16 mars 1994 peut être tenu pour établi.
2.- Selon la jurisprudence, l'existence d'un lien de causalité adéquate entre un accident insignifiant ou de peu de gravité et des troubles psychiques peut, en règle générale, être d'emblée niée, tandis qu'en principe, elle doit être admise en cas d'accident grave; pour admettre le caractère adéquat du lien de causalité entre un accident de gravité moyenne et des troubles psychiques, il faut que soient réunis certains critères particuliers et objectifs (<ref-ruling> sv. consid. 6, 408 consid. 5). Dans cette dernière éventualité, le juge des assurances ne peut admettre la causalité adéquate que si l'un des critères retenus s'est manifesté de manière particulièrement marquante pour l'accident, ou si ces critères déterminants se trouvent soit cumulés, soit réunis d'une façon frappante.
En outre, il convient, aux fins de procéder à une classification des accidents de nature à entraîner des troubles psychiques, non pas de s'attacher à la manière dont l'assuré a ressenti et assumé le choc traumatique, mais bien plutôt de se fonder, d'un point de vue objectif, sur l'événement accidentel lui-même (<ref-ruling> consid. 6, 407 s. consid 5).
3.- Les premiers juges ont, à juste titre, qualifié l'incident du 16 mars 1994 comme étant de gravité moyenne. En effet, dès lors qu'il y a lieu de faire abstraction de la manière dont l'assurée a ressenti le choc traumatique, force est de constater que le déroulement de l'événement en cause et l'intensité des atteintes qu'il a générées ne sont pas tels qu'il faille admettre l'existence d'un accident grave. En revanche, l'analyse des critères objectifs dégagés par la jurisprudence en matière de troubles psychiques consécutifs à un accident de gravité moyenne ne permet pas de conclure, comme l'a fait la juridiction cantonale, à l'existence d'un rapport de causalité adéquate entre l'accident assuré et l'affection psychique présentée par l'intimée.
Le fait de se trouver dans un ascenseur dont le frein automatique lâche subitement est certes une circonstance de nature à susciter chez toute personne un sentiment d'effroi, si bien que l'on ne peut nier le caractère impressionnant de l'événement accidentel du 16 mars 1994. Pour autant, on ne saurait dire que ce critère revêt, dans le cas particulier, une intensité telle qu'il suffirait à lui seul pour faire admettre l'existence d'une relation de causalité adéquate, surtout que l'accident assuré ne se situe pas à la limite de la catégorie des accidents graves (cf. Jean-Maurice Frésard, L'assurance-accidents obligatoire, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], n. 40 p. 17). D'une part, la cabine a parcouru une distance assez courte (deux étages) et s'est arrêtée d'elle-même sans heurter le fond de la cage. D'autre part, les époux A._ n'ont subi ni l'un ni l'autre de lésions physiques sérieuses à la suite de ce choc, l'intimée ayant même pu se rendre normalement au travail aussitôt après avoir été libérée de la cage d'ascenseur.
Quant aux autres critères requis par la jurisprudence, ils font en l'occurrence défaut. C'est à tort que les premiers juges n'ont opérée aucune distinction entre la durée du traitement médical et de l'incapacité de travail due aux seules lésions physiques de l'intimée, de celle générée par ses troubles psychiques. En effet, seule la durée qui se rapporte aux atteintes somatiques résultant de l'accident assuré doit être prise en considération dans l'examen de la causalité adéquate entre un accident de gravité moyenne et des troubles psychiques. Or, tous les médecins qui ont été appelés à examiner l'assurée s'accordent à dire que le choc traumatique en lui-même n'a entraîné chez l'intimée qu'une distorsion lombaire bégnine, atteinte rapidement reléguée à l'arrière-plan par l'apparition d'un état psychique défavorable (cf. les rapports des docteurs I._ et J._). A partir du mois d'août 1994, la poursuite du traitement médical a consisté essentiellement dans une prise en charge psychiatrique et dès le mois de décembre 1994, toute hypothèse d'une séquelle d'ordre neurologique a pu être écartée (cf. rapports des docteur D._ et E._). C'est donc avant tout les répercussions psychiques de l'événement accidentel qui ont eu une influence déterminante sur la persistance de l'incapacité de travail de l'intimée. Enfin, il n'y a eu ni complications importantes, ni erreur médicale dans le processus de guérison.
En conséquence, contrairement aux considérations des premiers juges, la recourante était fondée à mettre fin à ses prestations d'assurance avec effet au 30 avril 1997. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
prononce :
I. Le recours est admis et le jugement du Tribunal
administratif du canton de Genève du 4 avril 2000 est
annulé.
II. Il n'est pas perçu de frais de justice.
III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au
Tribunal administratif du canton de Genève et à
l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 30 avril 2001
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIe Chambre :
La Greffière : | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
147b330d-e8f6-4293-a0f6-6369db619d63 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
A._ (Klägerin, Beschwerdeführerin) übertrug B._ (Beklagter, Beschwerdegegner) mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 18. April 2008 unter Vorbehalt einer lebenslänglichen Nutzniessung das Eigentum am Grundstück Nr. xxx. Als Gegenleistung wurde der Betrag von Fr. 540'000.-- vereinbart. Am 1. April 2009 wurde die Klägerin unter Vormundschaft gestellt.
B.
Mit Klage vom 30. Oktober 2009 stellte die Klägerin, nunmehr vertreten durch ihren Vormund, vor Amtsgericht Luzern-Land (seit 1. Januar 2011 Bezirksgericht Kriens) folgende Anträge:
"1. Es sei festzustellen, dass der am 18.04.2008 zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag über die Übertragung von Grundeigentum und Begründung einer Nutzniessung ungültig, respektive nichtig sei;
2. Es sei der Klägerin das Eigentum am Grundstück Nr. xxx gerichtlich zuzuweisen;
3. Der Grundbuchwalter sei richterlich anzuweisen, A._, geb. zz.zz.zzzz, anstelle des Beklagten als Eigentümerin des Grundstücks Nr. xxx einzutragen;
4. [...]"
Mit Urteil vom 19. November 2012 wies das Bezirksgericht die Klage ab.
Dagegen erhob die Klägerin Berufung an das Kantonsgericht des Kantons Luzern und erneuerte ihre Klageanträge. Mit Urteil vom 28. Oktober 2013 wies auch das Kantonsgericht die Klage ab.
C.
Die Klägerin beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Kantonsgerichts vom 28. Oktober 2013 aufzuheben. Es sei festzustellen, dass der am 18. April 2008 zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag über die Übertragung von Grundeigentum und Begründung einer Nutzniessung nichtig, respektive ungültig, sei. Es sei der Beschwerdeführerin das Eigentum am Grundstück Nr. xxx gerichtlich zuzuweisen. Der Grundbuchverwalter des Grundbuchamtes Luzern Ost sei richterlich anzuweisen, die Beschwerdeführerin anstelle des Beschwerdegegners als Eigentümerin des Grundstücks einzutragen. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beklagte beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Vorinstanz liess sich nicht vernehmen. | Erwägungen:
1.
Das angefochtene Urteil des Kantonsgerichts ist ein verfahrensabschliessender Endentscheid (<ref-law>) einer letzten kantonalen Instanz im Sinne von Art. 75 Abs. 1 und 2 BGG. Sodann übersteigt der Streitwert (Fr. 1.9 Mio.) die Grenze nach <ref-law>. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist - unter Vorbehalt einer hinlänglichen Begründung (Erwägungen 2.1-2.2) - grundsätzlich auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1. Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen nach Art. 95 und 96 BGG gerügt werden. Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten. In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (<ref-law>). Unerlässlich ist, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Die beschwerdeführende Partei soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl. <ref-ruling> E. 2.1).
Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht kann das Bundesgericht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.3.1; <ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 3.2 S. 444). Macht die beschwerdeführende Partei eine Verletzung des Willkürverbots von <ref-law> geltend, genügt es nicht, wenn sie einfach behauptet, der angefochtene Entscheid sei willkürlich. Sie hat vielmehr im Einzelnen aufzuzeigen, inwiefern dieser offensichtlich unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 3 S. 352). Auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 2.8; <ref-ruling> E. 2.1).
2.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (<ref-ruling> E. 1.5). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (<ref-law>).
Die Partei, welche die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern diese Voraussetzungen erfüllt sein sollen (vgl. <ref-ruling> E. 1.2; <ref-ruling> E. 2.2.2; <ref-ruling> E. 1.4.3; <ref-ruling> E. 3 und 7.1, 462 E. 2.4). Soweit sie den Sachverhalt ergänzen will, hat sie zudem mit Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (Urteile 4A_275/2011 vom 20. Oktober 2011 E. 2, nicht publ. in: <ref-ruling>; 4A_214/2008 vom 9. Juli 2008 E. 1.2, nicht publ. in: <ref-ruling>). Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (BGE <ref-ruling> E. 1.4.3).
Zu beachten ist, dass das Bundesgericht in die Beweiswürdigung des Sachgerichts nur eingreift, wenn diese willkürlich ist. Willkür liegt nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls in Betracht zu ziehen oder gar vorzuziehen wäre, sondern nur, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 5.1 S. 22; <ref-ruling> E. 4.1; <ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 2, 467 E. 3.1). Die Beweiswürdigung ist mithin nicht schon dann willkürlich, wenn sie nicht mit der Darstellung der beschwerdeführenden Partei übereinstimmt, sondern bloss, wenn sie offensichtlich unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 4.2.1; <ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 2b). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn das Sachgericht erhebliche Beweismittel übersieht, augenscheinlich missversteht oder grundlos ausser Acht lässt, oder wenn es aus den vorliegenden Beweisen unhaltbare Schlüsse zieht (vgl. BGE <ref-ruling> E. 2.1). Inwiefern die Beweiswürdigung willkürlich sein soll, ist in der Beschwerde klar und detailliert aufzuzeigen (<ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 1.3). Namentlich genügt es nicht, einzelne Beweise anzuführen, die anders als im angefochtenen Entscheid gewichtet werden sollen, und dem Bundesgericht in appellatorischer Kritik die eigene Auffassung zu unterbreiten, als ob diesem freie Sachverhaltsprüfung zukäme (vgl. BGE <ref-ruling> E. 2b).
Die Beschwerdeführerin präsentiert einleitend zu ihren rechtlichen Erörterungen eine eigene Sachverhaltsdarstellung. Darauf kann nach dem Gesagten nicht abgestellt werden. Auch kann die Beschwerdeführerin im Folgenden nicht gehört werden, soweit sie ihre Argumentation auf einen Sachverhalt stützt, der von den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz abweicht, ohne im Einzelnen hinreichend begründete Sachverhaltsrügen gemäss den eben dargelegten Grundsätzen zu formulieren.
3.
Die Vorinstanz ging wie die Erstinstanz davon aus, beim Vertrag vom 18. April 2008 handle es sich um eine gemischte Schenkung, und beurteilte diese als gültig. Vor Bundesgericht beharrt die Beschwerdeführerin einzig darauf, dass der Vertrag wegen Sittenwidrigkeit im Sinne von <ref-law> nichtig sei, da der Beschwerdegegner ihr Hausarzt gewesen sei. Nicht mehr bestritten wird, dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses urteilsfähig war. Auch die Verneinung einer Übervorteilung nach <ref-law> durch die Vorinstanz wird nicht angefochten.
3.1. Nach <ref-law> ist ein Vertrag nichtig, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst. Sittenwidrig sind Verträge, die gegen die herrschende Moral, d.h. gegen das allgemeine Anstandsgefühl oder gegen die der Gesamtrechtsordnung immanenten ethischen Prinzipien und Wertmassstäbe verstossen (<ref-ruling> E. 4.1 S. 458; <ref-ruling> E. 5.3; <ref-ruling> E. 2 S. 102; <ref-ruling> E. 4a). Das Bundesgericht folgte in seiner publizierten Rechtsprechung einer Lehrmeinung, wonach bestimmte Berufsträger - namentlich Ärzte, Psychologen, Anwälte, Geistliche, Notare oder Sozialarbeiter, aber auch Haushalthilfen oder Heimleiter, Bankiers, Treuhänder, Finanzberater usw. - in besonders sensiblen Bereichen tätig seien, da ihnen ihre Tätigkeit unweigerlich tiefe Einblicke in die persönlichen und wirtschaftlichen Belange der betreuten Person verschaffe. Daher dränge sich fallweise die Beurteilung auf, ob eine Verfügung zugunsten einer solchen Vertrauensperson auf einem selbstbestimmten Entscheid beruht oder ob der Berufsträger den aus dem Vertrauensverhältnis sich ergebenden Einfluss in unlauterer Weise ausgenützt habe (<ref-ruling> E. 4.1 m.H.a. Abt, Probleme um die unentgeltlichen lebzeitigen Zuwendungen an Vertrauenspersonen, AJP 2004 S. 1225 f.). Demgegenüber verwarf das Bundesgericht die weitergehende Auffassung, "Schenkungen reicher, alleinstehender älterer und kranker Personen müssten bei einem Vertrauensverhältnis irgendwelcher Art vorbehaltlos und allgemein ungültig erklärt werden". Es erwog, damit würde im Ergebnis bei gegebener Urteilsfähigkeit dem selbstbestimmten Entscheid einer Person die Rechtswirkung abgesprochen, welche die Rechtsordnung unter diesen Voraussetzungen vorsehe. Demnach kann nicht jede Zuwendung als Verstoss gegen die guten Sitten unter Lebenden qualifiziert werden, wenn sie an eine Person erfolgt, die durch ihre berufliche Tätigkeit im Umfeld der verfügenden Person deren Vertrauen gewonnen hat. Es bedarf vielmehr einer unlauteren Beeinflussung oder eines Verstosses gegen elementare Standesregeln, deren Zweck gerade darin besteht, von vornherein Interessenkonflikte und Zweifel über mögliche unerwünschte Beeinflussungen zu verhindern (<ref-ruling> E. 4.2).
Die Sittenwidrigkeit eines Vertrags betrifft eine Rechtsfrage. Ob sie vorliegt, ist von Amtes wegen zu beachten (vgl. <ref-ruling> E. 2b; Huguenin, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Aufl. 2011, N. 37 zu Art. 19/20 OR). Die Partei, die sich auf die Sittenwidrigkeit des Vertrags beruft, muss jedoch nach der Verhandlungsmaxime die tatsächlichen Grundlagen, aus denen sich die Sittenwidrigkeit ergeben soll, prozessrechtskonform dartun.
3.2. Die Beschwerdeführerin begründete die behauptete Sittenwidrigkeit des Vertrages einerseits damit, dass ihre Willensentscheidung durch den Beschwerdegegner beeinträchtigt worden sei; andererseits liege ein Verstoss gegen eine wichtige Regel der Standesordnung FMH vor. Die Vorinstanz verwarf beide Vorbringen.
Was ersteres anbelangt, ging sie zunächst auf das Argument der Beschwerdeführerin ein, der Beschwerdegegner habe ihre freie Willensbildung durch eine überhöhte Abgabe des Schlafmittels Rohypnol beeinflusst. Die Vorinstanz übernahm die Erwägung der Erstinstanz, wonach die behaupteten überhöhten Dosen von Rohypnol zu verneinen seien, weil von der Medikamentenabgabe nicht ohne weiteres auf den konkreten Medikamentenkonsum geschlossen werden könne. Da davon auszugehen sei, dass es selbst im Zeitraum der Rohypnol-Medikamentation klare Momente gegeben habe, könne nicht angenommen werden, dass die Medikamentation entscheidend gewesen sei. Sodann erwog die Vorinstanz, eine unzulässige Beeinflussung der Beschwerdeführerin durch den Beschwerdegegner sei von der Erstinstanz auch aufgrund des Umstands verneint worden, dass es nicht der Beschwerdegegner gewesen sei, der zum Vertragsabschluss gedrängt habe. Vielmehr habe die Beschwerdeführerin die Sache selbständig an die Hand genommen. Dies - so die Vorinstanz - sei von der Beschwerdeführerin im Berufungsverfahren nicht in Frage gestellt worden.
Sodann prüfte die Vorinstanz, ob Art. 38 der Standesordnung FMH verletzt sei. Diese Bestimmung lautet:
"Die Annahme von Geschenken, Verfügungen von Todes wegen oder von anderen Vorteilen, sei es von Patienten, Patientinnen oder von Dritten, die den Arzt oder die Ärztin in ihren ärztlichen Entscheidungen beeinflussen können und das übliche Mass kleiner Anerkennungen übersteigen, sind unzulässig."
Die Vorinstanz ging mit der Erstinstanz davon aus, die vorliegende Zuwendung überschreite das übliche Mass kleiner Anerkennungen bei Weitem. Hingegen verneinte sie die weitere Voraussetzung, dass der erhaltene Vorteil geeignet gewesen sei, den Beschwerdegegner in seiner Tätigkeit zu beeinflussen. So sei nicht dargetan, dass das streitige Geschäft das berufliche Verhalten des Beschwerdegegners gegenüber der Beschwerdeführerin bestimmt hätte, sei es vor oder nach Vertragsschluss. Zudem habe neben dem beruflichen Verhältnis und bereits vor der ärztlichen Betreuung seit langem ein nahes persönliches Verhältnis zwischen den Parteien bestanden. Schliesslich habe die Beschwerdeführerin das streitige Geschäft aus eigenem Willen in die Wege geleitet. Es sei weder behauptet noch dargetan, dass der Beschwerdegegner im Hinblick auf den streitigen Vertrag im Hintergrund gleichsam die Fäden gezogen hätte. Unter solchen Umständen - so die Vorinstanz - könne nicht davon ausgegangen werden, das streitige Geschäft sei geeignet gewesen, die ärztliche Tätigkeit des Beschwerdegegners zu beeinflussen. Dass der Beschwerdegegner "mit dem streitigen Vertrag im Vergleich zu den früheren erbrechtlichen Vorkehrungen der Beschwerdeführerin aufgrund des Eigentumsübergangs nun besser positioniert" sei, spiele keine ausschlaggebende Rolle. Ausserdem habe es die Beschwerdeführerin nicht für notwendig erachtet, den Beschwerdegegner bei der FMH im Hinblick auf die Verletzung der Standesregeln zu verzeigen.
3.3. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, eine lebzeitige Zuwendung von rund Fr. 2 Mio. an den Hausarzt sei als solche sittenwidrig.
Damit verkennt sie die eben dargelegten Grundsätze der Sittenwidrigkeit nach <ref-law> (Erwägung 3.1). Wie das Bundesgericht in <ref-ruling> E. 4.1 und 4.2 festgehalten hat, kann nicht jede Zuwendung unter Lebenden an eine Person, die durch ihre berufliche Tätigkeit das Vertrauen der verfügenden Person gewonnen hat, als Verstoss gegen die guten Sitten qualifiziert werden. Vielmehr bedarf es einer unlauteren Beeinflussung oder eines Verstosses gegen elementare Standesregeln. Dies gilt unabhängig vom finanziellen Umfang der Zuwendung. Vorliegend ist überdies bereits nicht festgestellt, dass der Beschwerdegegner das Vertrauen der Beschwerdeführerin durch seine berufliche Tätigkeit als Hausarzt gewonnen hat. Im Gegenteil bemerkte die Vorinstanz , dass schon lange vor der ärztlichen Betreuung beginnend ein nahes persönliches Verhältnis zwischen den Parteien bestanden habe (vgl. dazu Erwägung 3.4.2).
3.4. Die Beschwerdeführerin vertritt weiterhin die Auffassung, es liege Sittenwidrigkeit aufgrund eines Verstosses gegen eine elementare Standesregel vor.
3.4.1. Neu beruft sie sich in dieser Hinsicht auf Art. 1 der Standesordnung FMH. Nach diesem bezweckt die Standesordnung insbesondere, das Ansehen und die Freiheit des Arztberufes zu wahren. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin schädigte der Beschwerdegegner das Ansehen und die Integrität der Hausärzteschaft erheblich, indem er einen Millionenvorteil angenommen habe.
Diese Argumentation läuft darauf hinaus, dass die Annahme eines (erheblichen) Vorteils durch einen Hausarzt generell als sittenwidrig anzusehen wäre. Eine solche Konsequenz ist vom Zweckartikel der Standesordnung und der darin enthaltenen Generalklausel der Wahrung des Ansehens des Arztberufs indes nicht gedeckt. Vielmehr ist im Einzelfall zu prüfen, ob der Arzt eine elementare (konkrete) Standesregel verletzt hat, die derartige Beeinflussungen und Interessenkonflikte vermeiden will. Derartiges hat die Beschwerdeführerin aber nicht dargetan. Ihre in diesem Zusammenhang vorgebrachte Behauptung, die strittige Schenkung habe das Rechtsempfinden von zwei Behördenstellen "gestört", entbehrt der Grundlage im Sachverhalt des angefochtenen Urteils und kann daher nicht berücksichtigt werden.
3.4.2. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz sodann vor, zu Unrecht einen Verstoss gegen Art. 38 der Standesordnung FMH verneint zu haben. Sie behauptet, nebst dem medizinischen Betreuungsverhältnis hätten keine privaten Kontakte stattgefunden, und solche seien auch nicht aktenkundig. Im Ergebnis sei von einer reinen Hausarzt-Patienten-Beziehung auszugehen. Die Vorinstanz habe dies willkürlich verkannt. Es könnten mithin keine persönlichen Gründe für die Zuwendung bestehen. Der Vertrag sei aufgrund des medizinischen Betreuungsverhältnisses und nicht aufgrund eines privaten Verhältnisses zustande gekommen.
Mit diesen tatsächlichen Behauptungen kann die Beschwerdeführerin aber nicht gehört werden, da das Bundesgericht auf der Grundlage des verbindlich festgestellten Sachverhalts der Vorinstanz urteilen muss (Erwägung 2.2). Die Beschwerdeführerin kritisiert zwar die Feststellung der Vorinstanz bezüglich einer auch privat bestehenden Beziehung zwischen den Parteien als unhaltbar und in Widerspruch zu den tatsächlichen Verhältnissen und den Parteivorbringen stehend. Indessen erhebt sie mit diesen Vorwürfen keine hinlänglich begründete Sachverhaltsrüge. Sie zeigt nicht substanziiert auf, inwiefern die Feststellung der Vorinstanz, dass zwischen den Parteien neben dem beruflichen Verhältnis seit langem und vor der ärztlichen Betreuung beginnend ein nahes persönliches Verhältnis bestanden hat, willkürlich sein soll. Dass die Beschwerdeführerin in ihren Rechtsschriften etwas anderes behauptet hatte, macht die Feststellung der Vorinstanz nicht willkürlich. Sodann lässt auch der von der Vorinstanz erwähnte Umstand, dass die Beschwerdeführerin den Beschwerdegegner schon zuvor erbrechtlich erheblich begünstigt hatte, auf das Bestehen eines engen persönlichen Verhältnisses schliessen. Ist aber mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass zwischen den Parteien schon vor der ärztlichen Betreuung und auch weiterhin ein nahes persönliches Verhältnis bestand, spricht dies dafür, dass die Beschwerdeführerin das Vertrauen zum Beschwerdegegner schon vor und nicht erst aufgrund von dessen beruflicher Tätigkeit gewonnen hat und durchaus persönliche, von der ärztlichen Betreuung unabhängige Gründe für den streitgegenständlichen Vertrag bestanden.
Ferner versucht die Beschwerdeführerin darzulegen, dass sich der Beschwerdegegner im Hinblick auf die Zuwendung von rund Fr. 2 Mio. in seinen medizinischen Entscheidungen (Abgabe von Rohypnol) konkret habe beeinflussen lassen und damit gegen Art. 38 der Standesordnung FMH verstossen habe. Indessen hat die Vorinstanz verbindlich verneint, dass das streitige Geschäft das berufliche Verhalten des Beschwerdegegners gegenüber der Beschwerdeführerin bestimmt hätte, sei es vor oder nach Vertragsabschluss. Die hiervon abweichenden tatsächlichen Ausführungen der Beschwerdeführerin finden im angefochtenen Urteil keine Stütze und können nicht gehört werden, zumal in der Beschwerde auch insofern weder eine hinlängliche Sachverhaltsrüge substanziiert noch die Voraussetzungen für eine Sachverhaltsergänzung aufgezeigt werden. Die Unterstellung der Beschwerdeführerin, die (behauptete) überhöhte Medikamentenabgabe sei durch das streitige Rechtsgeschäft beeinflusst gewesen, erscheint auch mitnichten zwingend: Nach ihrer eigenen Darstellung soll die Beschwerdeführerin "seit Jahren" an einer erheblichen Rohypnolsucht gelitten haben. Gerade vor diesem Hintergrund braucht die Abgabe dieses Medikaments keineswegs in Zusammenhang mit dem streitigen Vertrag zu stehen, und es kann der Vorinstanz keine Willkür vorgehalten werden, wenn sie nicht der Auffassung der Beschwerdeführerin folgte, wonach der Beschwerdegegner die Entscheidung zur betreffenden Medikamentenabgabe mit Blick auf die gemischte Schenkung getroffen habe. Somit bleibt es bei der Feststellung der Vorinstanz, dass das streitige Geschäft das berufliche Verhalten des Beschwerdegegners gegenüber der Beschwerdeführerin nicht bestimmt hat.
3.5. Die Beschwerdeführerin begründet die behauptete Sittenwidrigkeit des Vertrags vom 18. April 2008 schliesslich auch vor Bundesgericht mit einer Beeinträchtigung ihrer Willensbildung.
Sie beanstandet in diesem Zusammenhang eine Verletzung der Begründungspflicht als Teil ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (<ref-law>, <ref-law>). Sie moniert, die Vorinstanz habe ihre in der Berufung (S. 41 Rz. 69) vorgetragene Kritik am erstinstanzlichen Entscheid nicht beachtet, wonach die Medikamentenabgabe sie (die Beschwerdeführerin) in ihrer Willensbildung beeinträchtigt habe.
Die Rüge einer Verletzung der Begründungspflicht geht fehl. Die Vorinstanz hielt der Beschwerdeführerin vor, nicht auf die Begründung der Erstinstanz eingegangen zu sein, wonach eine unzulässige Beeinflussung der Beschwerdeführerin durch den Beschwerdegegner auch aufgrund des Umstands zu verneinen sei, dass es nicht der Beschwerdegegner gewesen sei, der zum Vertragsabschluss gedrängt habe, sondern vielmehr die Beschwerdeführerin die Sache selbständig an die Hand genommen habe. Weil die Beschwerdeführerin darauf nicht näher eingegangen sei, erübrigten sich für die Vorinstanz diesbezügliche Erwägungen. Dass die Vorinstanz damit die Begründungspflicht verletzt hätte, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend.
Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz auch nicht übersehen, dass die Beschwerdeführerin im Berufungsverfahren gegen die Begründung der Erstinstanz antrat, wonach keine Beeinträchtigung der Willensbildung mit Blick auf die behaupteten überhöhten Dosen von Rohypnol anzunehmen sei. Die Vorinstanz hielt jedoch das, was die Beschwerdeführerin in dieser Hinsicht vorbrachte, für nicht überzeugend, wobei sie unter anderem explizit auf Rz. 69 der Berufung verwies. Die Vorinstanz gab dafür zwar nur eine knappe Begründung, die aber unter Verfassungsgesichtspunkten noch als genügend betrachtet werden kann. Sie erwähnte zuerst unter Hinweis auf die Begründung der Erstinstanz, von der Medikamentenabgabe könne nicht ohne weiteres auf den konkreten Medikamentenkonsum geschlossen werden. Sodann verwies sie auf den an anderer Stelle erläuterten Umstand, dass es selbst im Zeitraum der Rohypnol-Medikamentation klare Momente gegeben habe, weshalb diese Medikamentation bei der Willensbildung nicht entscheidend gewesen sei (Erwägung 3.2). Die Vorinstanz hat demnach das Vorbringen der Beschwerdeführerin gesehen, vermochte ihm jedoch nicht zu folgen, was sie auch - kurz - begründete. Demnach trifft der Vorwurf der Beschwerdeführerin nicht zu, es liege ein "offensichtliches Nichtbeachten" der beschwerdeführerischen Rüge vor.
Die Beschwerdeführerin baut ihr Vorbringen gemäss Ziffer 69 der Berufungsschrift vor Bundesgericht aus und argumentiert, wegen ihrer bestehenden Rohypnolabhängigkeit sei sie auf eine Bedarfssicherung angewiesen gewesen. Aufgrund der verschriebenen Menge an Rohypnol und "der damit verbundenen in Aussicht gestellten Sicherung der Versorgungssituation" sei sie in ihrer Willensfindung und -bildung vor und beim Abschluss des strittigen Rechtsgeschäfts beeinträchtigt und beeinflusst gewesen und habe nicht mehr frei entscheiden können. Ebenfalls sei denkbar, dass sie zumindest auch aufgrund der künftigen Sicherstellung ihres Rohypnolbedarfs mit der Schenkung eine Bindungswirkung beim Beschwerdegegner angestrebt habe. Der Beschwerdegegner habe als (einzige) Vertrauensperson und langjähriger Hausarzt von sämtlichen Umständen gewusst (Rohypnolabhängigkeit, Bedürfnis nach Medikamentenversorgung, manipulativer Charakter der Beschwerdeführerin). Er habe deshalb annehmen müssen, dass seine Medikamentenabgabe bei der Beschwerdeführerin Einfluss auf die Willensbildung habe und Mitursache für die nun plötzliche und überraschende Übertragung von Grundeigentum zu Lebzeiten gewesen sei. Indem er sich im Wissen um sämtliche Umstände auf das streitige Rechtsgeschäft eingelassen habe, habe er das bestehende Vertrauensverhältnis zu seinen Gunsten sittenwidrig ausgenutzt.
Eine solche Argumentation mag in theoretischer Hinsicht etwas für sich haben, wenn angenommen wird, dass bei einer schweren Sucht die Willensbildung des Betroffenen primär vom Bestreben geleitet ist, den Erhalt des Suchtmittels zu sichern. Im vorliegenden Fall sind jedoch die tatsächlichen Grundlagen für eine solche Annahme nicht festgestellt, ohne dass die Beschwerdeführerin rechtsgenügend die Voraussetzungen darlegen würde, die dem Bundesgericht eine dahingehende Ergänzung des Sachverhalts erlauben würden. Auf dem Boden des vorinstanzlich festgestellten Sachverhalts verbietet es sich, entgegen dem Urteil der Vorinstanz anzunehmen, die Medikamentenabgabe sei entscheidend für die Willensbildung der Beschwerdeführerin gewesen.
3.6. Demnach ist der Vertrag vom 18. April 2008 nicht wegen Sittenwidrigkeit im Sinne von <ref-law> nichtig. Die Vorinstanz hat dies zutreffend erkannt und die Klage der Beschwerdeführerin zu Recht abgewiesen.
4.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 15'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 17'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Luzern, 1. Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. April 2014
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Kölz | CH_BGer_004 | Federation | 69 | 13 | 223 | civil_law | nan | ['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70', '5b4a68de-1e6d-4de4-b440-6da9b2d22e0c', '988a7e09-77e4-406c-96db-682860f1226c', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '21c5b659-2be6-4226-8f1a-a1ad68fad93e', 'a2fb4e0c-fb3d-4a92-bddb-e457e075224b', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '98aec391-5a44-4117-8c66-ceeb5eb922fe', '56516fb1-2d66-4059-adef-2dbaaefe4f52', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '9db51c71-66cb-465d-9c22-342829ab7fa2', '582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3', 'cffa8fe1-650d-4111-bc5c-8e25fc64fc41', '0989b1a4-0f47-4656-9931-ddcf79683eb9', '33f3ce1a-8e88-4846-9797-a92298dfafda', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'e9d02d04-fb13-4f05-8878-a7e19eca94a5', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', 'e9d02d04-fb13-4f05-8878-a7e19eca94a5', 'cb6d69ba-7853-4f9f-8fed-fc9f172a7357', '123cdade-6022-4f1b-a3d7-6015257a804b', 'aeadb9e6-4d99-460b-8aa4-e691cd7babc0', 'd2539b14-1030-47c1-8078-cb6753fe4299', 'cb6d69ba-7853-4f9f-8fed-fc9f172a7357', 'cb6d69ba-7853-4f9f-8fed-fc9f172a7357', '86111f4d-1dd6-45e0-adfa-6f5cd8ba6ba8'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
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Faits:
A. Dans l'affaire X._, condamné pour blanchiment d'argent, la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral, à Bellinzone, a prononcé, par arrêt du 6 juin 2005, la confiscation, au préjudice de Y._, des valeurs patrimoniales au crédit du compte n° xxx dont le précité était titulaire auprès de la Banque J._ SA à Zurich, à hauteur de USD 130'000 ainsi que des intérêts proportionnels à ce montant, crédités depuis le 22 août 2002.
A. Dans l'affaire X._, condamné pour blanchiment d'argent, la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral, à Bellinzone, a prononcé, par arrêt du 6 juin 2005, la confiscation, au préjudice de Y._, des valeurs patrimoniales au crédit du compte n° xxx dont le précité était titulaire auprès de la Banque J._ SA à Zurich, à hauteur de USD 130'000 ainsi que des intérêts proportionnels à ce montant, crédités depuis le 22 août 2002.
B. Cette décision de confiscation repose sur les faits suivants:
B.a A cinq reprises, entre août et décembre 2001, une Colombienne, qui était à la tête d'un réseau de trafic de stupéfiants en Espagne, a remis à X._, ambassadeur de Suisse, pour un montant d'environ CHF 2'400'000, des sacs en plastique qui contenaient des liasses de coupures hollandaises, américaines et britanniques, présentant des traces de cocaïne.
B.b Le 2 août 2001, X._ a reçu de cette Colombienne un montant de USD 331'200, à Luxembourg. Il a demandé à un ami, Y._, qui était représentant à Mexico d'une maison de montres suisses, de procéder à certains transferts de fonds. Ainsi, sur instructions de X._, Y._ a ordonné, par le débit du compte n° xxx, auprès de la Banque E._ SA, à Genève, sur lequel il bénéficiait d'une procuration et dont son épouse L.Y._ était la titulaire, trois transferts pour un montant total de USD 328'005 sur des comptes à New York, à Miami et au Grand Caïman. Les deux premiers transferts (USD 30'974; USD 167'031) ont été exécutés le 8 août 2001, alors que le troisième (USD 130'000) est intervenu le 14 août suivant. Le bénéficiaire de ce dernier transfert était une société M._ Management Ltd. connue des autorités américaines comme étant utilisée pour réceptionner des fonds provenant de trafics de stupéfiants.
Le 12 août 2001, soit après les deux premiers virements, X._ a remis, au Mexique, USD 328'005, en espèces, à son ami Y._, qui a converti ces espèces en chèques auprès de "Banque N._" au Mexique, puis porté le produit de ces chèques au crédit du compte n° xxx. Par la suite, les comptes de L.Y._ auprès de la Banque E._ SA à Genève ont été clôturés et le solde des avoirs a été crédité sur le compte n° xxx au nom de la Banque N._ SA auprès de la Banque J._ SA, dont l'ayant droit économique était Y._.
B.c Sur ordonnance de saisie conservatoire du 22 août 2002, la Banque J._ SA a bloqué la somme de USD 6'800'000 déposée sur le compte n° xxx. A la demande de la Banque N._ SA et avec l'accord du juge d'instruction, elle a transféré en interne les avoirs bloqués sur un compte n° xxx, dont Y._ était personnellement titulaire. Sur requête de Y._, cette mesure de saisie a été levée par le juge d'instruction, à l'exception d'un montant de USD 328'005.
B.d La Cour des affaires pénales, à Bellinzone, a considéré Y._ comme un tiers au sens de l'<ref-law> et a ordonné la confiscation des valeurs séquestrées en application de cette disposition. Elle a retenu que Y._ avait nécessairement nourri le soupçon qu'il lui était demandé de se prêter à une opération contraire à la loi pénale, qu'il avait passé outre à ses soupçons pour rendre service à X._ et qu'il avait ainsi pris le risque que ses soupçons soient fondés. Elle en a conclu que Y._ avait agi par dol éventuel et que sa bonne foi ne pouvait dès lors être retenue. Elle a toutefois limité la confiscation à USD 130'000, estimant que la confiscation de la totalité des valeurs séquestrées constituerait une mesure d'une rigueur excessive au sens de l'art. 59 ch. 1 al. 2 in fine CP.
B.d La Cour des affaires pénales, à Bellinzone, a considéré Y._ comme un tiers au sens de l'<ref-law> et a ordonné la confiscation des valeurs séquestrées en application de cette disposition. Elle a retenu que Y._ avait nécessairement nourri le soupçon qu'il lui était demandé de se prêter à une opération contraire à la loi pénale, qu'il avait passé outre à ses soupçons pour rendre service à X._ et qu'il avait ainsi pris le risque que ses soupçons soient fondés. Elle en a conclu que Y._ avait agi par dol éventuel et que sa bonne foi ne pouvait dès lors être retenue. Elle a toutefois limité la confiscation à USD 130'000, estimant que la confiscation de la totalité des valeurs séquestrées constituerait une mesure d'une rigueur excessive au sens de l'art. 59 ch. 1 al. 2 in fine CP.
C. Y._ se pourvoit en nullité devant la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral contre l'arrêt fédéral ordonnant la confiscation de USD 130'000.-. Dénonçant une violation du principe "in dubio pro reo" et de l'<ref-law>, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué en tant qu'il prononce la confiscation des valeurs patrimoniales déposées sur son compte.
Le Ministère public de la Confédération conclut au rejet du pourvoi. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. 1.1 Les jugements rendus par la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral, à Bellinzone, peuvent être portés devant la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral par la voie du pourvoi en nullité; la procédure est réglée par les art. 268 ss PPF (art. 1 al. 2 et 33 al. 3 let. b de la loi fédérale du 4 octobre 2002 sur le Tribunal pénal fédéral, LTPF; RS 173.10), à l'exception de l'art. 269 al. 2 PPF qui n'est pas applicable (art. 33 al. 3 let. b LTPF).
1.2 Selon l'art. 270 let. h PPF, celui qui est touché par une confiscation (art. 58 et 59 CP) et a un intérêt juridiquement protégé à ce que la décision soit annulée ou modifiée peut se pourvoir en nullité (<ref-ruling> consid. 1a p. 148; <ref-ruling> consid. III.1a/bb p. 368; <ref-ruling> consid. 1a p. 155 s.; Schmid, Kommentar, Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, vol I, Zurich 1998, art. 59, n. 155 et 162). S'opposant à la confiscation d'avoirs bancaires lui appartenant, le recourant est donc légitimé à se pourvoir en nullité.
1.3 Dans un pourvoi en nullité dirigé contre une décision cantonale, l'art. 269 al. 2 PPF réserve le recours de droit public pour violation de droits constitutionnels, ce qui signifie que les griefs d'ordre constitutionnel sont irrecevables. L'art. 33 al. 3 let. b LTPF prévoit toutefois que cette disposition ne s'applique pas au pourvoi contre un jugement rendu par la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral, de sorte que les griefs d'ordre constitutionnel sont dans ce cas recevables. Le législateur a de la sorte anticipé sur le futur recours unifié (cf. <ref-law>, loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005; FF 2005 3829; message, FF 2001 4132). En conséquence, le recourant est habilité à se plaindre de la violation de droits constitutionnels dans le présent pourvoi en nullité.
1.3 Dans un pourvoi en nullité dirigé contre une décision cantonale, l'art. 269 al. 2 PPF réserve le recours de droit public pour violation de droits constitutionnels, ce qui signifie que les griefs d'ordre constitutionnel sont irrecevables. L'art. 33 al. 3 let. b LTPF prévoit toutefois que cette disposition ne s'applique pas au pourvoi contre un jugement rendu par la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral, de sorte que les griefs d'ordre constitutionnel sont dans ce cas recevables. Le législateur a de la sorte anticipé sur le futur recours unifié (cf. <ref-law>, loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005; FF 2005 3829; message, FF 2001 4132). En conséquence, le recourant est habilité à se plaindre de la violation de droits constitutionnels dans le présent pourvoi en nullité.
2. Le recourant invoque le principe "in dubio pro reo".
2.1 La présomption d'innocence ne bénéfice qu'aux personnes inculpées, prévenues ou accusées d'une infraction pénale (Schmid, op. cit., art. 59, n. 96; <ref-ruling> consid. 3 p. 237). N'étant pas accusé, mais étant simplement un tiers concerné par la confiscation, le recourant ne peut donc en principe invoquer la présomption d'innocence. En l'occurrence, le recourant reproche cependant au premier juge d'avoir versé dans l'arbitraire en retenant à sa charge qu'il avait nécessairement nourri le soupçon qu'il lui était demandé de se prêter à une opération contraire à la loi pénale. Ce faisant, il se plaint, en réalité, d'arbitraire dans l'appréciation des preuves et l'établissement des faits, de sorte qu'il convient d'entrer en matière sur le grief soulevé.
2.2 Le premier juge a retenu que le recourant avait nécessairement nourri le soupçon que les fonds provenaient d'une infraction pénale, essentiellement sur la base de trois éléments. Il a d'abord constaté qu'il était suspect que X._ ait pris le risque de traverser l'Atlantique porteur d'une somme non négligeable, composée d'espèces américaines, que n'importe quel établissement bancaire européen accepte de porter en compte. Cela était d'autant plus suspect, selon le premier juge, que X._ n'était pas transporteur de fonds, mais ambassadeur de Suisse, ce que le recourant savait. Enfin, pour le premier juge, le prétexte invoqué par X._ - selon lequel il s'agissait de désintéresser rapidement certains investisseurs - n'était pas plausible, puisque les fonds provenant d'opérations boursières sont en principe disponibles sur des comptes bancaires.
Le raisonnement du premier juge n'est entaché d'aucun arbitraire. Les éléments qu'il a retenus sont pertinents, et la conclusion qu'il en a tiré n'est pas insoutenable. En tout cas, le recourant ne le démontre pas. Il ne conteste ni la véracité des éléments sur lesquels le premier juge s'est fondé ni n'invoque des éléments de preuve que le premier juge aurait omis de prendre en compte. Mal fondé, le grief du recourant doit donc être écarté.
Le raisonnement du premier juge n'est entaché d'aucun arbitraire. Les éléments qu'il a retenus sont pertinents, et la conclusion qu'il en a tiré n'est pas insoutenable. En tout cas, le recourant ne le démontre pas. Il ne conteste ni la véracité des éléments sur lesquels le premier juge s'est fondé ni n'invoque des éléments de preuve que le premier juge aurait omis de prendre en compte. Mal fondé, le grief du recourant doit donc être écarté.
3. Le recourant se plaint d'une violation de l'<ref-law>.
3.1 En application de l'<ref-law>, le juge doit prononcer la confiscation des valeurs patrimoniales qui sont le résultat d'une infraction ou qui étaient destinées à décider ou à récompenser l'auteur d'une infraction. Si les valeurs patrimoniales à confisquer ne sont plus disponibles, le juge doit ordonner leur remplacement par une créance compensatrice de l'Etat d'un montant équivalent (<ref-law>).
Selon la jurisprudence et la doctrine, la confiscation peut porter tant sur le produit direct de l'infraction que sur les objets acquis au moyen de ce produit dans la mesure où les différentes transactions peuvent être identifiées et documentées ("Papierspur", "paper trail"). Ce principe est valable non seulement en cas de remploi improprement dit (unechtes Surrogat), à savoir lorsque le produit de l'infraction est une valeur destinée à circuler et qu'elle est réinvestie dans un support du même genre (billets de banque, devises, chèques, avoirs en compte ou autres créances), mais également en cas de remploi proprement dit (echtes Surrogat), à savoir lorsque le produit du délit sert à acquérir un objet de remplacement (par exemple de l'argent sale finançant l'achat d'une villa). Ce qui compte, dans un cas comme dans l'autre, c'est que le mouvement des valeurs puisse être reconstitué de manière à établir leur lien avec l'infraction (<ref-ruling> consid. 3c/bb p. 105; Schmid, op. cit., art. 59, n. 52; Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2e éd., Zurich 1997, art. 59, n. 7). Si le juge ne peut reconstituer la trace des valeurs, il devra ordonner une créance compensatrice d'un montant équivalent (<ref-law>).
Souvent, les valeurs délictueuses seront versées sur un compte bancaire, de sorte qu'elles seront mélangées avec des valeurs de provenance licite appartenant à l'auteur ou à un tiers. Dans ce cas, la confiscation directe d'un montant correspondant au montant des valeurs délictueuses reste possible tant qu'un lien de connexité peut être établi entre le compte et l'infraction. Le recours à une créance compensatrice ne sera nécessaire que si le mouvement des valeurs ne peut pas être identifié (Schmid, op. cit., art. 59, n. 50, 59, 64).
3.2 En l'occurrence, la trace documentaire des valeurs dont la confiscation a été ordonnée a pu être reconstituée. Ainsi, X._ a remis au recourant des espèces dont il est établi qu'elles provenaient du trafic de stupéfiants. Le recourant a converti ces espèces en chèques, puis il a fait porter ces chèques au crédit du compte de son épouse auprès de la Banque E._, à Genève, où ces valeurs délictueuses ont été mélangées à ses propres avoirs. Il a viré, sur des comptes à l'étranger, un montant de USD 198'005, avant la réception des valeurs délictueuses par X._, puis un montant de USD 130'000, après la réception de ces valeurs, mais avant le dépôt du produit des chèques sur le compte Banque E._ à Genève. Il a ensuite clôturé le compte Banque E._ à Genève et fait créditer le solde des avoirs sur un compte auprès de la Banque J._ SA, dont il était l'ayant droit économique, avoirs que la banque a transférés par la suite en interne sur un compte dont le recourant était personnellement titulaire. Il résulte de ce cheminement des valeurs que les avoirs sur le compte auprès de la Banque J._ SA n° xxx représentent une valeur de remplacement du produit du trafic de stupéfiants ou du blanchiment d'argent, de sorte que les conditions d'une confiscation de ces valeurs sont, en principe, réunies.
3.2 En l'occurrence, la trace documentaire des valeurs dont la confiscation a été ordonnée a pu être reconstituée. Ainsi, X._ a remis au recourant des espèces dont il est établi qu'elles provenaient du trafic de stupéfiants. Le recourant a converti ces espèces en chèques, puis il a fait porter ces chèques au crédit du compte de son épouse auprès de la Banque E._, à Genève, où ces valeurs délictueuses ont été mélangées à ses propres avoirs. Il a viré, sur des comptes à l'étranger, un montant de USD 198'005, avant la réception des valeurs délictueuses par X._, puis un montant de USD 130'000, après la réception de ces valeurs, mais avant le dépôt du produit des chèques sur le compte Banque E._ à Genève. Il a ensuite clôturé le compte Banque E._ à Genève et fait créditer le solde des avoirs sur un compte auprès de la Banque J._ SA, dont il était l'ayant droit économique, avoirs que la banque a transférés par la suite en interne sur un compte dont le recourant était personnellement titulaire. Il résulte de ce cheminement des valeurs que les avoirs sur le compte auprès de la Banque J._ SA n° xxx représentent une valeur de remplacement du produit du trafic de stupéfiants ou du blanchiment d'argent, de sorte que les conditions d'une confiscation de ces valeurs sont, en principe, réunies.
4. Bien que le premier juge ait constaté que le recourant "a nécessairement nourri le soupçon qui lui était demandé de se prêter à une opération contraire à la loi pénale" (arrêt p. 56 s.), le recourant n'a pas été poursuivi pour participation principale ou accessoire de blanchiment d'argent ou de trafic de stupéfiants. Il doit en conséquence être considéré comme un tiers et sera protégé aux conditions de l'<ref-law>.
4.1 L'<ref-law> ne vise que le tiers qui a acquis des valeurs délictueuses après la commission de l'infraction, à l'exclusion de celui qui a reçu les valeurs directement par l'infraction (par exemple de l'entreprise qui profite directement du produit illicite provenant d'une infraction commise par un de ses employés ou du proche d'un fonctionnaire corrompu auquel l'auteur a directement versé le pot-de-vin). Le terme "acquis" signifie que le tiers doit jouir d'un droit de propriété ou d'un droit réel limité (notamment d'un droit de gage) sur les valeurs en cause. Il est toutefois admis que le tiers qui jouit d'un droit personnel de disposition sur un compte est également protégé, car ce droit équivaut économiquement à un droit réel sur des espèces (<ref-ruling>; Schmid, op. cit., art. 59, n. 81; Georges Greiner/Diana Akikol, Grenzen der Vermögenseinziehung bei Dritten (Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) - unter Berücksichtigung von zivil- und verfassungsrechtlichen Aspekten, in PJA 2005, p. 1341 ss, spéc., 1345 ss). En revanche, le tiers qui peut se prévaloir seulement de droits de nature obligationnelle (mandat, fiducie, prêt) ne pourra pas invoquer l'<ref-law> (Trechsel, op. cit., art. 59, n. 16 i.f.; Schmid, op. cit., art. 59, n. 82).
4.2 A teneur de l'<ref-law>, le tiers échappe à la confiscation lorsque deux conditions cumulatives sont remplies: d'abord, le tiers doit avoir acquis les valeurs dans l'ignorance des faits qui auraient justifié la confiscation; en outre, il doit avoir fourni une contre-prestation équivalente, ou la confiscation doit se révéler d'une rigueur excessive à son égard.
L'avant-projet, de mars 1991, subordonnait la confiscation auprès des tiers à la condition que ceux-ci se trouvent enrichis (cf. Mark Pieth (Hrsg.), Bekämpfung der Geldwäscherei - Modellfall Schweiz ?, 1992, annexe, p. 207 ss). Dans son message, le Conseil fédéral a cependant abandonné le critère du seul enrichissement, proposant d'autoriser, à certaines conditions, la confiscation à l'égard des tiers qui n'étaient pas enrichis (message du Conseil fédéral du 30 juin 1993 concernant la révision du droit de la confiscation, la punissabilité de l'organisation criminelle et le droit de communication du financier, FF 1993 III, p. 281). Les Chambres fédérales ont suivi et adopté l'<ref-law>.
L'abandon du critère de l'enrichissement peut cependant conduire à des résultats inéquitables. Ainsi, tout commerçant payé avec de l'argent provenant d'une infraction pourrait se voir confisquer le prix de vente. De plus, combiné avec l'<ref-law> relatif à la créance compensatrice, l'<ref-law> permet d'ordonner une confiscation des valeurs délictueuses auprès du tiers qui détient les valeurs délictueuses et de prononcer une créance compensatrice à l'encontre de toutes les personnes qui ont détenu successivement les valeurs patrimoniales, ce qui peut conduire à des confiscations en chaîne ou en cascade (Arzt, Einziehung und guter Glaube, in: Le droit pénal et ses liens avec les autres branches du droit, Mélanges en l'honneur du Professeur Jean Gauthier, RPS 1996, p. 89 ss; Schmid, op. cit., art. 59, n. 103). La doctrine prône dès lors une application restrictive des règles sur la confiscation à l'égard des tiers non enrichis (Schmid, op. cit., art. 59, n. 117). Elle relève en particulier que la confiscation doit respecter le principe de la proportionnalité en tant qu'elle porte atteinte à la garantie de la propriété (Schmid, op. cit., art. 58, n. 21; Denis Piotet, Les effets civils de la confiscation pénale, Berne 1995, n. 10, p. 5, n. 169 ss, p. 68 s.; Florian Baumann, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, art. 59, n. 50; Georges Greiner/Diana Akikol, op. cit., p. 1347; cf. aussi <ref-ruling> consid. 4b/cc p. 10).
La loi elle-même prévoit deux correctifs, pour atténuer la sévérité de la réglementation. Le premier se trouve dans la clause de rigueur qui permet au juge de renoncer à la confiscation lorsque celle-ci se révèle à l'égard du tiers d'une rigueur excessive (art. 59 ch. 1 al. 2 in fine CP). Ce correctif n'a toutefois qu'une portée limitée, puisqu'il ne suffit pas que la mesure de confiscation à l'égard du tiers soit disproportionnée. A teneur du texte légal, il faut que la mesure frappe de manière particulièrement incisive le tiers dans sa situation économique (Schmid, op. cit., art. 59, n. 94). Le second correctif légal se trouve dans l'exigence que le tiers ait acquis les valeurs alors qu'il ignorait les faits justifiant leur confiscation. La confiscation auprès d'un tiers qui a fourni une contre-prestation adéquate est ainsi exclue lorsqu'il a acquis les valeurs "dans l'ignorance des faits qui l'auraient justifiée" ("in Unkenntnis der Einziehungsgründe").
Le principe de la proportionnalité implique une interprétation large de cette condition. L'<ref-law> ne se rapporte pas à la notion civile de bonne foi (<ref-law>), contrairement à ce que pourrait laisser croire le Conseil fédéral en parlant dans son message de "tiers de mauvaise foi" (FF 1993 III p. 301). La confiscation ne peut ainsi être prononcée si le tiers sait simplement qu'une procédure pénale a été ouverte contre son partenaire commercial, mais ne dispose pas d'informations particulières (Baumann, op. cit., art. 59, n. 47; Schmid, op. cit., art. 59, n. 84; Georges Greiner/Diana Akikol, p. 1346; contra: Piotet, op. cit., p. 73). Suivant la doctrine majoritaire, il faut que le tiers ait une connaissance certaine des faits qui auraient justifié la confiscation ou, à tout le moins, considère leur existence comme sérieusement possible, soit qu'il connaisse les infractions d'où provenaient les valeurs ou, du moins, ait eu des indices sérieux que les valeurs provenaient d'une infraction. En d'autres termes, la confiscation à l'égard d'un tiers ne sera possible que si celui-ci a une connaissance - correspondant au dol éventuel - des faits justifiant la confiscation (Schmid, op. cit., art. 59, n. 84; Baumann, op. cit., art. 59, n. 47).
Le principe de la proportionnalité implique une interprétation large de cette condition. L'<ref-law> ne se rapporte pas à la notion civile de bonne foi (<ref-law>), contrairement à ce que pourrait laisser croire le Conseil fédéral en parlant dans son message de "tiers de mauvaise foi" (FF 1993 III p. 301). La confiscation ne peut ainsi être prononcée si le tiers sait simplement qu'une procédure pénale a été ouverte contre son partenaire commercial, mais ne dispose pas d'informations particulières (Baumann, op. cit., art. 59, n. 47; Schmid, op. cit., art. 59, n. 84; Georges Greiner/Diana Akikol, p. 1346; contra: Piotet, op. cit., p. 73). Suivant la doctrine majoritaire, il faut que le tiers ait une connaissance certaine des faits qui auraient justifié la confiscation ou, à tout le moins, considère leur existence comme sérieusement possible, soit qu'il connaisse les infractions d'où provenaient les valeurs ou, du moins, ait eu des indices sérieux que les valeurs provenaient d'une infraction. En d'autres termes, la confiscation à l'égard d'un tiers ne sera possible que si celui-ci a une connaissance - correspondant au dol éventuel - des faits justifiant la confiscation (Schmid, op. cit., art. 59, n. 84; Baumann, op. cit., art. 59, n. 47).
5. 5.1 Le recourant a reçu les espèces délictueuses de X._ après la commission du trafic de stupéfiants et jouissait d'un droit personnel, assimilable à un droit réel, sur le compte saisi. Il a donc bien acquis les valeurs confisquées après la commission de l'infraction et doit être considéré comme un tiers selon l'<ref-law>.
5.2 Pour le surplus, il ressort de l'arrêt attaqué que le recourant avait connaissance de sérieux indices que les fonds pouvaient provenir d'une infraction, à tout le moins dès le moment où X._ lui a remis les billets. Il était en effet fort suspect que ce dernier ait pris le risque de traverser l'Atlantique avec une somme non négligeable, composée d'espèces américaines que n'importe quel établissement bancaire européen accepte de porter en compte. De plus, le prétexte qu'il aurait invoqué - soit que cette somme devait servir à rembourser des investisseurs - n'était pas crédible, puisque les fonds provenant d'opérations boursières sont en principe disponibles sur des comptes bancaires.
Dans ces conditions, il faut admettre que le recourant n'a pas acquis les valeurs dans l'ignorance des faits qui en auraient justifié la confiscation. La confiscation à l'égard du recourant est donc justifiée. Il est sans pertinence que celui-ci ait fourni une contre-prestation équivalente et n'ait pas tiré de profit de cette opération, étant donné qu'il a été établi que le recourant connaissait les motifs de la confiscation. Comme le recourant ne se plaint pas que la confiscation se révèle à son égard d'une rigueur excessive (art. 59 ch. 1 al. 2 in fine CP), il n'y a pas lieu de revenir sur le montant confisqué.
Dans ces conditions, il faut admettre que le recourant n'a pas acquis les valeurs dans l'ignorance des faits qui en auraient justifié la confiscation. La confiscation à l'égard du recourant est donc justifiée. Il est sans pertinence que celui-ci ait fourni une contre-prestation équivalente et n'ait pas tiré de profit de cette opération, étant donné qu'il a été établi que le recourant connaissait les motifs de la confiscation. Comme le recourant ne se plaint pas que la confiscation se révèle à son égard d'une rigueur excessive (art. 59 ch. 1 al. 2 in fine CP), il n'y a pas lieu de revenir sur le montant confisqué.
6. Au vu de ce qui précède, le pourvoi doit être rejeté.
Le recourant, qui succombe, doit être condamné aux frais (art. 278 al. 1 PPF).
Aucune indemnité ne sera allouée au Ministère public de la Confédération (art. 278 al. 3 PPF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le pourvoi est rejeté.
1. Le pourvoi est rejeté.
2. Un émolument judiciaire de 3'000 francs est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 3'000 francs est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Ministère public de la Confédération et au Tribunal pénal fédéral, Cour des affaires pénales.
Lausanne, le 24 février 2006
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['d3bb5e6f-27c0-471f-ba21-9a5980df3b32', '749eebe9-252b-4b6f-9715-cf37c873818c', 'ab6d5a83-8c19-4249-aea6-8e7516cac46b', 'bac91c01-71ad-4126-8fb7-51714ac270bb', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', 'b1f4a30c-b399-496b-bb42-f63e4c7feafb', 'e01b86df-d93e-4958-a5fe-105bfeda3036'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
147d7074-ef9b-4311-b043-d7036e779e1e | 2,015 | it | Ritenuto in fatto e considerando in diritto:
1.
1.1. F._ era stato assunto il 2 gennaio 1989 dalla A._SA come operaio con un salario orario di fr. 19.--. Il rapporto di lavoro era retto da un contratto collettivo aziendale di lavoro sottoscritto dalla società anonima con il sindacato C._. Il 30 agosto 2011 la datrice di lavoro ha fatto firmare a F._, come ad altri lavoratori frontalieri, una convenzione in cui questi si dichiarava d'accordo di ricevere il proprio salario in euro, che venivano convertiti utilizzando un tasso di cambio euro/ franco di 1.42. Il sindacato ha contestato tale accordo e ha chiesto alla datrice di lavoro di rifondere quanto trattenuto in seguito a tale tasso di cambio fisso. Il rapporto di lavoro tra la A._SA e F._ è cessato il 30 giugno 2012.
1.2. Con sentenza 15 gennaio 2013 il Giudice di pace del circolo di Sessa ha, in accoglimento della petizione di F._, condannato la A._SA a versare al lavoratore fr. 1973.93, importo corrispondente alla differenza tra il salario netto versato da agosto 2011 a marzo 2012 calcolato al cambio fisso di 1.42 e quello calcolato al tasso di cambio medio mensile.
2.
La Camera civile dei reclami del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha, con sentenza 22 maggio 2014, respinto un reclamo con cui la A._SA chiedeva la reiezione della petizione. La Corte cantonale ha ritenuto che, giusta l'<ref-law>, l'assoggettamento del rapporto di lavoro al contratto collettivo aziendale di lavoro non consentiva alla convenuta di non rispettare i salari minimi contenutivi e che l'<ref-law> non permette al lavoratore di validamente rinunciare a crediti risultanti da un contratto collettivo di lavoro. Essa ha poi rilevato che la contestata misura era unicamente stata applicata nei confronti di lavoratori frontalieri italiani e ha quindi considerato che quest'ultima configura anche una violazione del principio di non discriminazione previsto dall'art. 2 dell'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea e i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone (ALC; RS 0.142.112.681), ragione per cui sarebbe nulla.
3.
Con atto del 27 giugno 2014, intitolato ricorso in materia civile e ricorso sussidiario in materia costituzionale, la A._SA chiede la modifica della sentenza dell'ultima istanza cantonale nel senso che il suo reclamo sia accolto. Narrati e completati i fatti, afferma che l'insieme dei lavoratori poteva modificare il contratto collettivo di lavoro. Essa ritiene poi che la sentenza impugnata violi sia il diritto alla vita (<ref-law>), perché l'accordo trovato con i lavoratori era necessario per permetterle di continuare ad esistere nonostante la crisi, sia l'<ref-law>, perché il giudizio cantonale porterebbe "alla negazione del diritto al posto di lavoro". Afferma inoltre che l'autorità inferiore avrebbe pure leso la libertà sindacale (<ref-law>), che permette al lavoratore di agire autonomamente. Contesta infine di aver contravvenuto all'art. 2 ALC, perché con la rivalutazione del franco svizzero il lavoratore frontaliero disponeva nel suo luogo di residenza di una retribuzione superiore che il controverso provvedimento ha semplicemente riportato al livello dei periodi precedenti.
Con risposta 15 settembre 2014 F._ propone in via principale che il ricorso sia dichiarato inammissibile e in via subordinata che sia respinto. L'autorità cantonale ha invece rinunciato a determinarsi.
Le parti hanno proceduto spontaneamente a un secondo scambio di scritti con replica 9 ottobre 2014 e duplica del 17 ottobre 2014.
4.
Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con potere pieno l'ammissibilità del gravame (<ref-ruling> consid. 3 con rinvii).
4.1. La sentenza impugnata è stata emanata su ricorso dal tribunale di ultima istanza del Cantone Ticino in una causa civile. Nella fattispecie è pacifico che il valore di lite non raggiunge la soglia di fr. 15'000.-- prevista dall'<ref-law> per l'inoltro di un ricorso in materia civile in una controversia in materia di diritto del lavoro. La ricorrente reputa tuttavia tale rimedio di diritto ammissibile, perché la controversia concernerebbe una questione di diritto di importanza fondamentale nel senso dell'<ref-law>. Tale questione consisterebbe nel sapere se attraverso una decisione unanime i lavoratori possano procedere alla modifica di un contratto collettivo aziendale di lavoro.
Ora, come giustamente rilevato dall'opponente, con il predetto quesito la ricorrente dà apoditticamente per acquisita una fattispecie (la decisione unanime dei lavoratori di derogare al contratto collettivo aziendale) non accertata dalla Corte cantonale. Dalla sentenza impugnata risulta infatti solo che all'opponente, "come ad altri dipendenti frontalieri", è stato proposto e fatto firmare il noto accordo. Così facendo, la ricorrente dimentica che, giusta l'<ref-law>, il Tribunale federale fonda la sua sentenza sull'accertamento dei fatti dell'autorità inferiore e può scostarsene se questo si è svolto in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> o in modo manifestamente inesatto (<ref-law>) e che la parte che non intende basarsi sulle constatazioni dell'autorità inferiore deve spiegare in maniera circostanziata per quale motivo ritiene che le condizioni di una delle due eccezioni previste dall'<ref-law> siano realizzate, non potendosi altrimenti tener conto di una fattispecie diversa da quella indicata nella sentenza impugnata (<ref-ruling> consid. 6.2). La fattispecie posta a fondamento dell'esposizione ricorsuale non può nemmeno essere considerata ammissibile in virtù dell'<ref-law>. Infatti, avanti al Tribunale federale possono essere addotti nuovi fatti e nuovi mezzi di prova soltanto se ne dà motivo la decisione dell'autorità inferiore, ciò che incombe alla parte di spiegare (<ref-ruling> consid. 3). La norma non intende permettere a una parte di addurre nuovi fatti o produrre nuovi mezzi di prova per sanare in tal modo la propria negligenza (<ref-ruling> consid. 4.4.3).
Ne discende che la predetta argomentazione ricorsuale, fondata su fatti che non risultano dalla sentenza impugnata senza che siano adempiuti i presupposti che permettono al Tribunale federale di scostarsi dagli accertamenti effettuati dai giudici cantonali, è del tutto inidonea a giustificare una deroga al requisito del valore di lite minimo previsto dalla LTF per l'inoltro di un ricorso in materia civile. Quest'ultimo si rivela pertanto inammissibile e le pretese violazioni di leggi federali abbozzate nel gravame non possono essere in concreto esaminate.
4.2. Il gravame può quindi unicamente essere trattato quale ricorso sussidiario in materia costituzionale, nella misura in cui viene invocata la violazione di diritti costituzionali (<ref-law>). Il Tribunale federale esamina la violazione di diritti costituzionali soltanto se il ricorrente ha sollevato e partitamente motivato tale censura (<ref-law> richiamato dall'<ref-law>) e fonda la sua sentenza sui fatti accertati dall'autorità inferiore (<ref-law>).
In concreto la ricorrente, pur menzionando apoditticamente l'<ref-law>, non sostiene che la Corte cantonale abbia applicato in modo arbitrario gli articoli del diritto delle obbligazioni su cui ha fondato la sua sentenza. Essa ritiene però che quest'ultima violi gli art. 8, 10, 27 e 28 Cost. Tuttavia così facendo la ricorrente chiede - indirettamente - di rivedere la costituzionalità delle norme del diritto federale applicate dall'autorità inferiore e disconosce che giusta l'<ref-law> al Tribunale federale non compete tale facoltà (<ref-ruling> consid. 4.1). Ne discende che non è nemmeno possibile entrare nel merito dell'impugnativa esaminata quale ricorso sussidiario in materia costituzionale.
5.
Da quanto precede discende che il ricorso si rivela inammissibile. Le spese giudiziarie e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 65 cpv. 4 lett. c, 66 cpv. 1 e 68 cpv. 1 LTF). Quest'ultime non corrispondono alle richieste presentate dal patrocinatore dell'opponente, ma vengono fissate usando la tariffa usuale e tengono conto del fatto che sono stati presentati 5 ricorsi pressoché identici. | per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1.
Il ricorso è inammissibile.
2.
Le spese giudiziarie di fr. 500.-- sono poste a carico della ricorrente, che rifonderà all'opponente fr. 600.-- a titolo di ripetibili per la procedura innanzi al Tribunale federale.
3.
Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla Camera civile dei reclami del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['0ba8dcca-ee55-4350-b94b-9c3266f2345a', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', 'b4086bc3-c3bf-4597-bc8d-7111bae26703', '312d59fb-f27f-4adc-8684-84b0376ff1c0'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
|
147d9327-c8c9-446e-bb15-7f6fc9605ba2 | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1981 geborene F._ war seit 10. Oktober 2001 als Marketingassistent bei S._ tätig. Ab Januar 2002 erhielt er keinen Lohn mehr. Das Arbeitsverhältnis wurde auf den 31. August 2002 aufgelöst; der letzte Arbeitstag war der 31. Juli 2002. Am 29. Juli 2002 stellte S._ in eigenem Namen und als Geschäftsführer der Gesellschaft X._ GmbH sowie der Gesellschaft Y._ GmbH dem F._ eine Schuldanerkennung über den Betrag von Fr. 40'000.- aus, wobei als Fälligkeitstermin der 30. September 2002 vereinbart wurde. F._ ersuchte am 26. September/13. Oktober 2003 - unter Hinweis auf eine Pfändungsurkunde vom 9. Juli 2003, welche ausstehende Forderungen in Höhe von Fr. 36'826.- ausweise - um Ausrichtung von Insolvenzentschädigung für im Zeitraum vom 1. Januar bis 31. August 2002 entgangene Löhne. Mit Verfügung vom 25. November 2003 wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Thurgau diesen Anspruch mit der Begründung ab, der Versicherte habe sich sowohl während des noch laufenden Arbeitsverhältnisses, als auch nach dessen Beendigung zu wenig um die Geltendmachung der ausstehenden Lohnforderungen bemüht und damit seine Schadenminderungspflicht verletzt. Daran hielt sie auch auf Einsprache hin fest (Entscheid vom 14. Januar 2004).
A. Der 1981 geborene F._ war seit 10. Oktober 2001 als Marketingassistent bei S._ tätig. Ab Januar 2002 erhielt er keinen Lohn mehr. Das Arbeitsverhältnis wurde auf den 31. August 2002 aufgelöst; der letzte Arbeitstag war der 31. Juli 2002. Am 29. Juli 2002 stellte S._ in eigenem Namen und als Geschäftsführer der Gesellschaft X._ GmbH sowie der Gesellschaft Y._ GmbH dem F._ eine Schuldanerkennung über den Betrag von Fr. 40'000.- aus, wobei als Fälligkeitstermin der 30. September 2002 vereinbart wurde. F._ ersuchte am 26. September/13. Oktober 2003 - unter Hinweis auf eine Pfändungsurkunde vom 9. Juli 2003, welche ausstehende Forderungen in Höhe von Fr. 36'826.- ausweise - um Ausrichtung von Insolvenzentschädigung für im Zeitraum vom 1. Januar bis 31. August 2002 entgangene Löhne. Mit Verfügung vom 25. November 2003 wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Thurgau diesen Anspruch mit der Begründung ab, der Versicherte habe sich sowohl während des noch laufenden Arbeitsverhältnisses, als auch nach dessen Beendigung zu wenig um die Geltendmachung der ausstehenden Lohnforderungen bemüht und damit seine Schadenminderungspflicht verletzt. Daran hielt sie auch auf Einsprache hin fest (Entscheid vom 14. Januar 2004).
B. Die Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung wies die dagegen erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 28. Juli 2005).
B. Die Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung wies die dagegen erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 28. Juli 2005).
C. F._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, in Aufhebung des Einspracheentscheides vom 14. Januar 2004 und des kantonalen Entscheides vom 28. Juli 2005 sei ihm für die Monate April bis Juli 2002 Insolvenzentschädigung auszurichten.
Die kantonale Rekurskommission und die Arbeitslosenkasse lassen sich mit dem Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vernehmen. Das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichtet auf eine Stellungnahme. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Arbeitslosenversicherungsbereich geändert worden. In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1). Der streitige Anspruch auf Insolvenzentschädigung bis 31. August 2002 beurteilt sich somit materiellrechtlich nach den vor In-Kraft-Treten des ATSG gültig gewesenen Bestimmungen (vgl. <ref-ruling>).
1.2 Im vorinstanzlichen Entscheid und in der Verwaltungsverfügung, worauf die Rekurskommission in ihren Erwägungen verweist, werden die Bestimmungen und Grundsätze zum Anspruch auf Insolvenzentschädigung (<ref-law>), zu dessen Umfang (<ref-law> in der vom 1. September 1999 bis 30. Juni 2003 gültigen, hier anwendbaren Fassung) sowie zu den Pflichten des Arbeitnehmers im Konkurs- oder Pfändungsverfahren (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 3d; ARV 2002 Nr. 8 S. 62 ff. und Nr. 30 S. 190 ff., 1999 Nr. 24 S. 140 ff.; Urteil B. vom 18. Februar 2000, C 362/98, zusammengefasst in SZS 2001 S. 92 ff.) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
1.3 Die Bestimmung von <ref-law>, wonach der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (<ref-ruling> Erw. 4; ARV 1999 Nr. 24 S. 140 ff.). Sie obliegt der versicherten Person in reduziertem Umfang schon vor der Auflösung des Arbeitsverhältnisses, wenn der Arbeitgeber der Lohnzahlungspflicht nicht oder nur teilweise nachkommt und mit einem Lohnverlust zu rechnen ist (ARV 2002 Nr. 30 S. 190).
1.3 Die Bestimmung von <ref-law>, wonach der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (<ref-ruling> Erw. 4; ARV 1999 Nr. 24 S. 140 ff.). Sie obliegt der versicherten Person in reduziertem Umfang schon vor der Auflösung des Arbeitsverhältnisses, wenn der Arbeitgeber der Lohnzahlungspflicht nicht oder nur teilweise nachkommt und mit einem Lohnverlust zu rechnen ist (ARV 2002 Nr. 30 S. 190).
2. 2.1 Nach unwidersprochenen Angaben des Beschwerdeführers war dieser ohne schriftlichen Arbeitsvertrag zu einem Monatslohn von Fr. 5'000.- angestellt. Als die Lohnzahlungen nicht mehr flossen, hätten sowohl er wie auch seine Mutter sich wiederholt mündlich und schriftlich mit dem Arbeitgeber in Verbindung gesetzt und den Lohn gefordert. Die Bestrebungen hätten auch dahin gezielt, eine schriftliche Schuldanerkennung erhältlich zu machen, was schliesslich Ende Juli 2002 gelungen sei.
2.2 Die kantonale Rekurskommission hat erwogen, der Beschwerdeführer habe es unterlassen, sich bei Ausbleiben der Lohnzahlungen im Frühjahr 2002 beim Betreibungsamt über die Zahlungsfähigkeit seines Arbeitgebers zu erkundigen. Dort hätte er erfahren können, dass im 1. Quartal jenen Jahres Betreibungen im Betrage von weit über einer Million Franken angehoben worden seien, die allesamt mit einem Verlustschein endeten. Spätestens im April/Mai 2002 hätte er "eindeutig und unmissverständlich" handeln und das Arbeitsverhältnis auflösen müssen. Auch habe er das Pfändungsbegehren viel zu spät gestellt, was die Aussichten auf Befriedigung der privilegierten Lohnforderung geschmälert und seine Schadenminderungspflicht verletzt habe.
2.2 Die kantonale Rekurskommission hat erwogen, der Beschwerdeführer habe es unterlassen, sich bei Ausbleiben der Lohnzahlungen im Frühjahr 2002 beim Betreibungsamt über die Zahlungsfähigkeit seines Arbeitgebers zu erkundigen. Dort hätte er erfahren können, dass im 1. Quartal jenen Jahres Betreibungen im Betrage von weit über einer Million Franken angehoben worden seien, die allesamt mit einem Verlustschein endeten. Spätestens im April/Mai 2002 hätte er "eindeutig und unmissverständlich" handeln und das Arbeitsverhältnis auflösen müssen. Auch habe er das Pfändungsbegehren viel zu spät gestellt, was die Aussichten auf Befriedigung der privilegierten Lohnforderung geschmälert und seine Schadenminderungspflicht verletzt habe.
3. 3.1 Auch eine ursprüngliche Leistungsverweigerung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht im Sinne der zu <ref-law> ergangenen Rechtsprechung (Erw. 1.3) setzt voraus, dass dem Versicherten ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann (vgl. Urs Burgherr, Die Insolvenzentschädigung, Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers als versichertes Risiko, Diss. Zürich 2004, S. 166 und FN 640). Das Ausmass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend zu machen (ARV 2002 Nr. 30 S. 190). Zu weitergehenden Schritten ist die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Gehälter rechnen muss (Urteile B. vom 20. Juli 2005, C 264/04; G. vom 14. Oktober 2004, C 114/04, und G. vom 4. Juli 2002, C 33/02).
3.2 Wird der Arbeitgeber zahlungsunfähig, so kann der Arbeitnehmer gemäss <ref-law> das Arbeitsverhältnis fristlos auflösen, sofern ihm für seine Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis nicht innert angemessener Frist Sicherheit geleistet wird. Dem Arbeitnehmer steht mit der obigen Bestimmung die Möglichkeit offen, zu verhindern, dass er dem Arbeitgeber auf unbestimmte Zeit Kredit gewährt und das Risiko trägt, die Gegenleistung nicht zu erhalten (<ref-ruling> Erw. 6a). Es kann von ihm jedoch nicht unter dem Titel der Schadenminderungspflicht (<ref-ruling> Erw. 4.2, 123 V 233 Erw. 3c mit Hinweisen) verlangt werden, diesen Schritt zu machen (SVR 2005 ALV Nr. 10 S. 30 [Urteil N. vom 15. April 2005, C 214/04]). Der Beschwerdeführer war daher zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht verpflichtet, und es existiert im Arbeitslosenversicherungsgesetz auch keine Sanktion für eine nicht bestehende Pflicht. Um zu verhindern, dass der Arbeitnehmer beliebig lange ohne Lohn beim bisherigen Arbeitgeber bleibt, hat der Gesetzgeber in <ref-law> eine zeitliche Limite für die Bezugsdauer der Insolvenzentschädigung gesetzt. Spätestens nach vier Monaten ohne Lohn ist es dem Arbeitnehmer demnach aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht nicht mehr zumutbar, das Arbeitsverhältnis mit dem insolventen Arbeitgeber weiterzuführen (SVR 2005, AlV Nr. 10 S. 31 f. Erw. 5.3, C 214/04 und Urteil B. vom 20. Juli 2005, C 264/04). Verbleibt er ohne Lohnbezug über diesen Zeitraum hinaus beim bisherigen Arbeitgeber, anstatt sich nach einer neuen Beschäftigung umzusehen, handelt er auf eigenes Risiko.
3.2 Wird der Arbeitgeber zahlungsunfähig, so kann der Arbeitnehmer gemäss <ref-law> das Arbeitsverhältnis fristlos auflösen, sofern ihm für seine Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis nicht innert angemessener Frist Sicherheit geleistet wird. Dem Arbeitnehmer steht mit der obigen Bestimmung die Möglichkeit offen, zu verhindern, dass er dem Arbeitgeber auf unbestimmte Zeit Kredit gewährt und das Risiko trägt, die Gegenleistung nicht zu erhalten (<ref-ruling> Erw. 6a). Es kann von ihm jedoch nicht unter dem Titel der Schadenminderungspflicht (<ref-ruling> Erw. 4.2, 123 V 233 Erw. 3c mit Hinweisen) verlangt werden, diesen Schritt zu machen (SVR 2005 ALV Nr. 10 S. 30 [Urteil N. vom 15. April 2005, C 214/04]). Der Beschwerdeführer war daher zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht verpflichtet, und es existiert im Arbeitslosenversicherungsgesetz auch keine Sanktion für eine nicht bestehende Pflicht. Um zu verhindern, dass der Arbeitnehmer beliebig lange ohne Lohn beim bisherigen Arbeitgeber bleibt, hat der Gesetzgeber in <ref-law> eine zeitliche Limite für die Bezugsdauer der Insolvenzentschädigung gesetzt. Spätestens nach vier Monaten ohne Lohn ist es dem Arbeitnehmer demnach aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht nicht mehr zumutbar, das Arbeitsverhältnis mit dem insolventen Arbeitgeber weiterzuführen (SVR 2005, AlV Nr. 10 S. 31 f. Erw. 5.3, C 214/04 und Urteil B. vom 20. Juli 2005, C 264/04). Verbleibt er ohne Lohnbezug über diesen Zeitraum hinaus beim bisherigen Arbeitgeber, anstatt sich nach einer neuen Beschäftigung umzusehen, handelt er auf eigenes Risiko.
4. 4.1 Da der Beschwerdeführer keinen schriftlichen Arbeitsvertrag oder einen anderen Rechtsöffnungstitel hatte, blieb ihm eine erfolgversprechende Betreibung verwehrt. Um eine solche zu ermöglichen, hat er nach eigenen unwidersprochenen Angaben Alles unternommen, um eine schriftliche Schuldanerkennung erhältlich zu machen, was ihm schliesslich auch gelungen ist. Erst mit dieser bestand Aussicht auf Durchsetzung seiner Ansprüche. Sie belegt auch, dass er nicht untätig geblieben ist und seine Forderungen tatsächlich auch nachdrücklich geltend gemacht hatte. Wie dargelegt (Erwägung 3.2), konnte von ihm entgegen den Ausführungen im angefochtenen Entscheid nicht verlangt werden, dass er seine Stelle schon früher kündigte um der Schadenminderungspflicht zu genügen. Damit kann ihm zumindest bis zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses keine Verletzung seiner Obliegenheiten im Sinne von <ref-law> vorgeworfen werden.
4.2 Gemäss Schuldanerkennung vom 29. Juli 2002 war die offene Lohnforderung von Fr. 40'000.- am 30. September 2002 fällig. Als auch nach jenem Termin keine Zahlung erfolgte, wandte sich der Beschwerdeführer an seine Rechtsschutzversicherung, welche dem Arbeitgeber mit Schreiben vom 18. November 2002 eine letzte Zahlungsfrist bis 27. November gewährte. Das Betreibungsbegehren wurde in der Folge am 10. Dezember 2002 gestellt. Am 5. Januar 2003 bezahlte S._ Fr. 4'500.- und versprach, ab 25. Januar 2003 monatlich den gleichen Betrag zu überweisen. Gegen den ihm am 14. Januar 2003 zugestellten Zahlungsbefehl erhob er Rechtsvorschlag. Nachdem weitere Ratenzahlungen ausblieben, liess der Beschwerdeführer am 15. Mai 2003 um provisorische Rechtsöffnung ersuchen, was ihm mit Entscheid des Präsidenten des Bezirksgerichtes Steckborn am 17. Juni 2003 gewährt wurde. Nach dessen Rechtskraft am 16. Juli wurde das Pfändungsbegehren am 29. Juli 2003 gestellt und am 9. August 2003 die Pfändung vollzogen.
Diese Chronologie zeigt, dass dem Beschwerdeführer auch nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses keine Untätigkeit zu Lasten der Arbeitslosenversicherung vorgeworfen werden kann. Einzig der Zeitraum von Ende Januar 2003, als eine weitere versprochene Ratenzahlung nicht eintraf, bis Mitte Mai 2003, als das Rechtsöffnungsbegehren gestellt wurde, mag als zu lang qualifiziert werden. Auf Grund der gesamten Umstände wiegt die Verletzung der Schadenminderungspflicht indessen nicht derart schwer, dass sie mit einer Leistungsverweigerung zu sanktionieren wäre. Offen bleiben kann dabei die Frage, ob angesichts der auch im angefochtenen Entscheid dargelegten finanziellen Verhältnisse des Arbeitgebers, gegen den Verlustscheine in Millionenhöhe bestehen, ein um zwei bis drei Monate früheres Ersuchen um Rechtsöffnung ein anderes Resultat erbrachte hätte, mit andern Worten, ob das Verhalten des Beschwerdeführers kausal war.
Diese Chronologie zeigt, dass dem Beschwerdeführer auch nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses keine Untätigkeit zu Lasten der Arbeitslosenversicherung vorgeworfen werden kann. Einzig der Zeitraum von Ende Januar 2003, als eine weitere versprochene Ratenzahlung nicht eintraf, bis Mitte Mai 2003, als das Rechtsöffnungsbegehren gestellt wurde, mag als zu lang qualifiziert werden. Auf Grund der gesamten Umstände wiegt die Verletzung der Schadenminderungspflicht indessen nicht derart schwer, dass sie mit einer Leistungsverweigerung zu sanktionieren wäre. Offen bleiben kann dabei die Frage, ob angesichts der auch im angefochtenen Entscheid dargelegten finanziellen Verhältnisse des Arbeitgebers, gegen den Verlustscheine in Millionenhöhe bestehen, ein um zwei bis drei Monate früheres Ersuchen um Rechtsöffnung ein anderes Resultat erbrachte hätte, mit andern Worten, ob das Verhalten des Beschwerdeführers kausal war.
5. Nach dem Gesagten ist die Sache an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen, damit sie die weiteren Anspruchsvoraussetzungen prüfe und über den Anspruch auf Insolvenzentschädigung neu verfüge.
5. Nach dem Gesagten ist die Sache an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen, damit sie die weiteren Anspruchsvoraussetzungen prüfe und über den Anspruch auf Insolvenzentschädigung neu verfüge.
6. Da es um Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenlos (Art. 134 OG). Entsprechend dem Ausgang des Prozesses hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Parteientschädigung zu Lasten der Beschwerdegegnerin (Art. 159 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 135 OG). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid der Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung vom 28. Juli 2005 und der Einspracheentscheid vom 14. Januar 2004 aufgehoben werden und die Sache an die Arbeitslosenkasse des Kantons Thurgau zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid der Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung vom 28. Juli 2005 und der Einspracheentscheid vom 14. Januar 2004 aufgehoben werden und die Sache an die Arbeitslosenkasse des Kantons Thurgau zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Thurgau hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Thurgau hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Die Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
4. Die Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, der Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung, die Arbeitslosenkasse Thurgau und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 6. Februar 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['b600c80b-c8e7-4fd9-97c8-1477e8aae5cc'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161'] |
147d9d03-8670-462c-9d70-22c4ba0dddcd | 2,014 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 28. Mai 2014 (Poststempel) gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 26. März 2014, | in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt,
dass die Beschwerde diesen inhaltlichen Mindestanforderungen nicht genügt, da sie zwar einen rechtsgenüglichen Antrag enthält, den Ausführungen aber nicht entnommen werden kann, inwiefern die Sachverhaltsfeststellung im Sinne von <ref-law> - soweit überhaupt beanstandet - unzutreffend und die darauf beruhenden Erwägungen rechtsfehlerhaft sein sollen,
dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten und in Anwendung von <ref-law> umständehalber auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten ist, womit das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos wird, | erkennt der Einzelrichter:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 12. Juni 2014
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Meyer
Der Gerichtsschreiber: Widmer | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
147e1322-50d1-42da-935d-a84c812c849d | 2,008 | fr | Faits:
Faits:
A. G._, né en 1950 et domicilié en Suisse, est affilié auprès d'Assura, assurance-maladie et accident, pour l'assurance obligatoire des soins. Au cours d'un séjour en Belgique, il a dû être hospitalisé d'urgence au Centre hospitalier X._ du 3 au 10 mars 2006. Cet établissement lui a adressé une facture de 356,61 euros à titre de participation personnelle du patient, dont ce dernier s'est acquitté.
L'assuré a transmis la facture à Assura. Dans une lettre du 14 juillet 2006, cet assureur a répondu qu'il refusait de lui rembourser la facture de 356,61 euros, car elle correspondait à la participation légale à charge de l'assuré prévue par la législation belge. Ce refus a fait l'objet d'une décision formelle du 19 juillet 2006.
G._ a formé une opposition à l'encontre de cette décision, en concluant au remboursement de la somme de 356,61 euros. Il a demandé à l'assureur de lui citer les dispositions légales belges applicables et de se déterminer sur leur application dans le cas d'espèce, au regard des droits suisse et belge. L'assuré a précisé qu'il s'était déjà acquitté de la totalité de la franchise suisse 2006. Assura a rejeté l'opposition, par décision du 8 septembre 2006.
G._ a formé une opposition à l'encontre de cette décision, en concluant au remboursement de la somme de 356,61 euros. Il a demandé à l'assureur de lui citer les dispositions légales belges applicables et de se déterminer sur leur application dans le cas d'espèce, au regard des droits suisse et belge. L'assuré a précisé qu'il s'était déjà acquitté de la totalité de la franchise suisse 2006. Assura a rejeté l'opposition, par décision du 8 septembre 2006.
B. G._ a déféré cette décision au Tribunal des assurances du canton de Vaud. Il a conclu à son annulation ainsi qu'au renvoi de la cause à l'assureur afin que celui-ci prenne en charge les prestations demandées ou qu'il complète sa motivation. A l'appui de ses conclusions, il a soutenu que la décision litigieuse était insuffisamment motivée et qu'elle ne lui permettait pas de la comprendre et de l'attaquer utilement.
La juridiction cantonale l'a débouté par jugement du 3 janvier 2007.
La juridiction cantonale l'a débouté par jugement du 3 janvier 2007.
C. G._ interjette un recours en matière de droit public, subsidiairement un recours constitutionnel, contre ce jugement dont il demande l'annulation, avec suite de dépens, en concluant au renvoi de la cause à l'intimée.
Cette dernière a renoncé à se déterminer, tandis que l'Office fédéral de la santé publique (OFSP) a proposé de rejeter le recours à l'issue de son préavis. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. En procédure fédérale, le recourant ne conclut plus formellement au remboursement, par l'assurance obligatoire des soins, des franchises et participations belges qu'il a payées à la suite de son hospitalisation en urgence en Belgique, mais il demande uniquement l'annulation du jugement attaqué pour trois motifs. En premier lieu, le recourant se plaint d'une violation de l'obligation de renseignements et de conseils (art. 27 al. 1 et 2 LPGA) de la part de l'assureur, alléguant que celui-ci aurait dû lui indiquer les règles et principes de droit applicables au cas d'espèce qu'il qualifie de complexe dès lors que le litige quant au fond a trait à l'application du droit belge. Le recourant fait ensuite grief à l'intimée et aux premiers juges de n'avoir pas motivé leurs décisions conformément aux art. 49 al. 3 et 52 al. 2 LPGA, dans la mesure où ils ont refusé de lui donner les explications sur les règles et principes de droit applicables. Ce dernier point, indique-t-il à titre subsidiaire, constitue une violation de son droit d'être entendu au sens de l'art. 29 al. 2 Cst.
Du mémoire de recours, il ressort clairement que le recourant ne s'estime toujours pas en mesure de défendre ses droits en connaissance de cause, en raison des lacunes qu'il voit dans la motivation de la décision administrative et du jugement attaqué. Nonobstant le libellé imprécis des conclusions du recourant, on doit admettre qu'il demande en définitive le renvoi de la cause à l'assureur intimé, afin que ce dernier rende une nouvelle décision motivée sur l'application du droit belge au présent litige, lequel porte sur le remboursement de la facture de 356,61 euros.
Du mémoire de recours, il ressort clairement que le recourant ne s'estime toujours pas en mesure de défendre ses droits en connaissance de cause, en raison des lacunes qu'il voit dans la motivation de la décision administrative et du jugement attaqué. Nonobstant le libellé imprécis des conclusions du recourant, on doit admettre qu'il demande en définitive le renvoi de la cause à l'assureur intimé, afin que ce dernier rende une nouvelle décision motivée sur l'application du droit belge au présent litige, lequel porte sur le remboursement de la facture de 356,61 euros.
2. 2.1 D'après l'<ref-law>, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 mars 2006, sont également applicables aux personnes visées à l'art. 2 du Règlement n° 1408/71 en ce qui concerne les prestations prévues à l'art. 4 dudit règlement tant qu'elles sont comprises dans le champ d'application matériel de la présente loi : l'Accord du 21 juin 1999 entre, d'une part, la Confédération suisse et, d'autre part, la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre circulation des personnes, son annexe II et les Règlements nos 1408/71 et 574/72 dans leur version adaptée (let. a); l'Accord du 21 juin 2001 amendant la Convention instituant l'Association européenne de libre-échange, son annexe O, l'appendice 2 de l'annexe O et les Règlements nos 1408/71 et 574/72 dans leur version adaptée (let. b).
Selon l'art. 22 par. 1 let. a point i du règlement 1408/71, le travailleur salarié ou non salarié qui satisfait aux conditions requises par la législation de l'Etat compétent pour avoir droit aux prestations (...) et dont l'état vient à nécessiter immédiatement des prestations au cours d'un séjour sur le territoire d'un autre Etat membre (...) a droit aux prestations en nature servies, pour le compte de l'institution compétente, par l'institution du lieu de séjour ou de résidence, selon les dispositions de la législation qu'elle applique, comme s'il y était affilié, la durée de service des prestations étant toutefois régie par la législation de l'Etat compétent.
2.2 Pour justifier son refus, l'intimée s'est référée à l'art. 22 par. 1 let. a point i du règlement 1408/71, en considérant que l'assuré qui séjourne temporairement dans un Etat membre de l'UE/AELE participe aux coûts des traitements conformément à la législation du pays dans lequel les soins lui ont été prodigués. Dans le cas d'espèce, l'intimée a retenu que la Belgique a prévu une participation légale à la charge des assurés belges en cas d'hospitalisation, si bien qu'elle ne pouvait ni rembourser le montant de 356,61 euros au recourant, ni l'imputer sur ses participations légales suisses.
De leur côté, les premiers juges ont confirmé le point de vue de l'intimée, en rappelant que le principe de la territorialité (jus soli) consacré par la norme précitée implique l'application du droit national du lieu du traitement - en l'espèce le droit belge - à la prise en charge par l'assurance-maladie sociale d'une hospitalisation dans le pays du traitement - la Belgique - d'un étranger ressortissant d'un Etat partie à l'ALCP. Dans ces conditions, les franchises et participations devaient être mises à la charge du recourant en vertu du droit belge.
D'après la juridiction cantonale, on doit présumer que la facture du Centre hospitalier X._ a été établie conformément au droit belge. Par ailleurs, elle a constaté que le recourant n'a nullement rendu vraisemblable que la facture procéderait d'une fausse application du droit belge. En pareil cas, ni le droit international ni la LAMal (y compris ses dispositions d'application) n'imposent à un assureur-maladie suisse de fournir la preuve du droit étranger et le juge ne saurait s'ériger en législateur en instituant pareille obligation. Selon le Tribunal des assurances, le principe du droit du sol, applicable au cas d'espèce, commande à l'assuré de formuler toute réclamation éventuelle selon le droit de l'Etat sur le territoire duquel ont été dispensés les soins d'urgence, auprès des organes de l'Etat en question. De même, aucune mesure d'instruction ou interpellation ne se justifie à l'égard des autorités belges.
2.3 En ce qui concerne le droit du recourant au remboursement des franchises et participations dont il s'est acquitté, l'autorité fédérale de surveillance rappelle aussi, dans son préavis, qu'en cas de traitement médical dispensé pendant un séjour dans un Etat membre de l'UE/AELE, les prestations en nature sont servies, pour le compte de la caisse-maladie suisse, par l'institution du lieu de séjour, selon les dispositions de la législation qu'elle applique, comme si le patient y était affilié (art. 22 par. 1 let. a point i du Règlement 1408/71). L'OFSP ajoute que la coordination des règles de sécurité sociale, introduite lors de l'entrée en vigueur de l'ALCP au 1er juin 2002 a pour but d'assimiler le patient étranger à un patient local, sans discrimination aucune, tant au niveau des prestations que des contributions directes à verser. En l'espèce, c'est donc le droit belge qui s'applique à la prise en charge par l'assurance-maladie sociale des frais de traitement du recourant. Concrètement, cela signifie que le recourant a droit aux mêmes prestations médicales qu'un patient assuré en Belgique, que les soins lui sont prodigués aux mêmes conditions tarifaires et que la participation aux frais de traitement est calculée selon le système de la sécurité sociale belge.
Sur ce dernier point, l'OFSP précise qu'en Belgique, la participation de l'assuré aux frais de traitement (appelée « intervention personnelle du bénéficiaire ») est en principe de 25 % pour les soins de médecine générale (art. 37 de la loi relative à l'assurance obligatoire des soins de santé et indemnités, coordonnée le 14 juillet 1994). Elle est de 12 euros par jour en cas d'hospitalisation en chambre commune. La participation aux médicaments pour un patient hospitalisé se monte à 0,62 euro par jour. La sécurité sociale belge prévoit un système de franchises différent de celui des caisses-maladie suisses. Au-delà d'un certain montant annuel d'interventions personnelles de l'assuré (franchise sociale), certaines catégories d'assurés bénéficient de la gratuité des soins. A cela s'ajoute un remboursement d'impôts pour tout assuré dont le montant des interventions personnelles dépasse un certain plafond (franchise fiscale), fixé en fonction des revenus du ménage. Selon l'OFSP, il ressort de l'examen sommaire de l'extrait de la note d'hospitalisation remise au recourant que l'hôpital belge a facturé ses prestations conformément aux principes susmentionnés, étant donné que le montant des « interventions personnelles » correspond à peu près à 25 % de la facture totale.
Sur ce dernier point, l'OFSP précise qu'en Belgique, la participation de l'assuré aux frais de traitement (appelée « intervention personnelle du bénéficiaire ») est en principe de 25 % pour les soins de médecine générale (art. 37 de la loi relative à l'assurance obligatoire des soins de santé et indemnités, coordonnée le 14 juillet 1994). Elle est de 12 euros par jour en cas d'hospitalisation en chambre commune. La participation aux médicaments pour un patient hospitalisé se monte à 0,62 euro par jour. La sécurité sociale belge prévoit un système de franchises différent de celui des caisses-maladie suisses. Au-delà d'un certain montant annuel d'interventions personnelles de l'assuré (franchise sociale), certaines catégories d'assurés bénéficient de la gratuité des soins. A cela s'ajoute un remboursement d'impôts pour tout assuré dont le montant des interventions personnelles dépasse un certain plafond (franchise fiscale), fixé en fonction des revenus du ménage. Selon l'OFSP, il ressort de l'examen sommaire de l'extrait de la note d'hospitalisation remise au recourant que l'hôpital belge a facturé ses prestations conformément aux principes susmentionnés, étant donné que le montant des « interventions personnelles » correspond à peu près à 25 % de la facture totale.
3. En l'espèce, il est admis que la question de la participation personnelle du recourant aux traitements médicaux dispensés en Belgique (le principe et l'étendue) ressortit aux règles du droit belge. Si le préavis de l'autorité fédérale de surveillance apporte à cet égard les éclaircissements que le recourant aurait souhaité obtenir de la part de l'intimée et des premiers juges, cela ne permet pas pour autant d'admettre que l'administration aurait contrevenu à son obligation de renseignements et de conseils (art. 27 al. 1 et 2 LPGA), insuffisamment motivé sa décision (art. 49 al. 3 et 52 al. 2 LPGA) ou violé le droit du recourant d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.). En effet, l'obligation de l'intimée - qui n'était de toute manière pas habilitée à se prononcer par voie de décision sur le bien-fondé de factures émanant d'organes de sécurité sociale étrangers - se limitait en l'espèce à renvoyer le recourant au droit national belge, dont elle pouvait dès lors se dispenser d'énoncer les spécificités. L'intimée a d'ailleurs rempli ses obligations à l'occasion de sa première intervention du 14 juillet 2006, lorsqu'elle a fait savoir au recourant que le droit communautaire (dont elle avait rappelé les dispositions applicables) renvoyait à la législation belge.
A cet égard, la participation personnelle mise à la charge du recourant conformément au droit belge ne pourrait être contestée qu'en vertu des règles de procédure belges, auprès des autorités compétentes de ce pays (Gebhard Eugster, Krankenversicherung, in : SBVR/Soziale Sicherheit, 2e éd, n. 501 p. 567). L'assureur et les tribunaux suisses ne sont pas compétents pour connaître de tels litiges et n'ont de surcroît aucune raison de s'exprimer sur la législation belge. Tout au plus pourrait-on se demander si, en vertu de son devoir de renseigner et de conseiller (<ref-law>), l'intimée aurait aussi dû préciser au recourant qu'il devait formuler toute réclamation éventuelle quant au montant des participations demandées auprès des organes belges compétents. Cette dernière question peut rester indécise dans la présente affaire, car en procédure d'opposition, le recourant était déjà assisté par un mandataire qualifié qui ne devait pas ignorer la marche à suivre en pareille circonstance.
Vu ce qui précède, le recours en matière de droit public se révèle infondé.
Vu ce qui précède, le recours en matière de droit public se révèle infondé.
4. Quant au recours constitutionnel subsidiaire (<ref-law>), il est irrecevable, car le grief que le recourant a soulevé à titre subsidiaire (une violation de l'art. 29 al. 2 Cst.) a pu être examiné dans le cadre de son recours en matière de droit public (<ref-law>).
4. Quant au recours constitutionnel subsidiaire (<ref-law>), il est irrecevable, car le grief que le recourant a soulevé à titre subsidiaire (une violation de l'art. 29 al. 2 Cst.) a pu être examiné dans le cadre de son recours en matière de droit public (<ref-law>).
5. Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours en matière de droit public est rejeté.
1. Le recours en matière de droit public est rejeté.
2. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
2. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
3. Les frais judiciaires, d'un montant de 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Les frais judiciaires, d'un montant de 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 25 février 2008
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Meyer Berthoud | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'ad9fc709-869a-45ca-97a8-1cd48f3d782b', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd57f49bd-e412-4fd5-8970-e933342d1535', '6f969d22-7db8-4b05-976b-fc38c201de88', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
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