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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
147e542a-965b-4874-b428-b34de59c7741 | 2,009 | it | Fatti:
A. A.a Il 26 settembre 1995, cinque zaffiri ed un rubino di grossa caratura (denominati "E._ Collection"), assicurati nel 1996 per un valore di US$ 53'339'000.--, vennero depositati in un safe della zona franca dell'aeroporto di Kloten intestato a nome della ditta individuale X._ di A._. Il 19 novembre 1996, la "E._ Collection" venne sequestrata dal Procuratore Pubblico del Cantone Ticino in esecuzione di una domanda belga. L'ipotesi di reato, semplificando, era che la società Y._ N. V. operasse il riciclaggio del provento di reati di vario genere, in particolare traffico di stupefacenti ed estorsioni, commessi allo scopo di finanziare una società attiva nella produzione e diffusione di programmi televisivi in lingua curda. Y._ N. V. aveva concluso con A._, in data 5 febbraio 1996, un contratto di prestito senza interessi di circa ECU 10'600'000, garantito appunto dalla "E._ Collection".
A.b Quando, in data 28 settembre 1999, la Pretura di Lugano ha decretato il fallimento di A._, la "E._ Collection" è stata annotata pro memoria nell'inventario. Nel fallimento si sono insinuati, la Y._ N. V. per un credito di fr. 36 milioni, il fisco ticinese per ca. fr. 12'000.--, il fratello del fallito B._ per un importo di ca. fr. 3,4 milioni e la società Z._ Ltd. per ca. US$ 1,85 milioni; le insinuazioni di altri creditori sono state nel frattempo ritirate.
A.c Annullato il sequestro penale in considerazione del lungo tempo trascorso senza che le autorità belghe confiscassero i beni, il Tribunale federale ha ordinato che la "E._ Collection" - apparentemente di proprietà di A._ - venisse messa a disposizione della massa fallimentare. Il 27 settembre 2006 la società canadese XX._, Vancouver, ha rivendicato la proprietà delle pietre; i già menzionati creditori vi si sono opposti. Con sentenza 13 marzo 2007, la Camera di esecuzione e fallimenti del Tirbunale di appello del Cantone Ticino (CEF) ha ordinato approfondimenti in merito al valore delle pietre; ulteriori stime fatte effettuare dall'Ufficio fallimenti hanno fatto emergere un valore assai inferiore al previsto (compreso fra fr. 2'160.-- e fr. 25'000.--).
B. B.a Contro il descritto operato dell'Ufficio sono insorti il fallito A._, con allegato 6 maggio 2008 diretto alla CEF, ed il fratello B._, in qualità di suo creditore, con allegato 14 giugno 2008. Il primo, dopo aver formulato varie critiche all'operato dell'Ufficio, ha chiesto, essenzialmente, la chiusura del fallimento entro 15 giorni, la sua piena riabilitazione, la consegna delle chiavi del deposito di Zurigo, l'adozione di sanzioni severe "contro quei personaggi che continuano a delinquere a spese del signor A._", la consegna a giro di posta "della graduatoria completa del dare e avere di A._", infine che Y._ N. V. venga obbligata in applicazione dell'<ref-law> a depositare una garanzia di fr. 4'640'556.--.
B.b Nel proprio allegato, B._ formula a sua volta varie critiche all'operato dell'Ufficio e conclude chiedendo la chiusura immediata del fallimento, l'esclusione di alcuni creditori e l'imposizione agli stessi di una garanzia di fr. 380'000.-- per i danni da lui personalmente subiti quale creditore, infine l'adozione di misure penali contro i funzionari dell'Ufficio.
B.c Sentiti gli interessati Ufficio fallimenti, Z._ Ltd., Y._ N. V. e, ancora, B._, il Tribunale di appello ha emanato la decisione 13 agosto 2008, qui impugnata, respingendo, nella misura della loro ricevibilità, entrambi i gravami.
C. Contro la pronuncia cantonale sono insorti, con due ricorsi separati datati rispettivamente 27 e 28 agosto 2008, A._ e B._. A._ chiede, previo accoglimento del proprio ricorso, la revoca immediata del proprio fallimento ai sensi dell'<ref-law> ed - implicitamente - di essere posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria; B._, dal canto suo, oltre alla revoca immediata del fallimento chiede "l'annullamento definitivo dei creditori non riconosciuti [...]" Y._ N. V. e Z._ Ltd., un risarcimento per la perdita degli interessi sul proprio credito di fr. 3 milioni a contare da giugno 2006, infine "di considerare e chiedere a chi di diritto le conseguenze penali contro i responsabili in merito alla loro procedura illegale".
Non sono state chieste osservazioni. | Diritto:
1. 1.1 La decisione impugnata ha per oggetto l'attività dell'Ufficio fallimenti di Lugano nel quadro di una procedura fallimentare; essa è stata pertanto emanata in materia di esecuzione e fallimento. Contro decisioni di tale natura - finali ai sensi dell'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1.2) - è dato il rimedio del ricorso in materia civile al Tribunale federale giusta l'<ref-law>. Pronunciata dall'autorità cantonale di vigilanza in materia di esecuzione e fallimento, la decisione è impugnabile indipendentemente dal valore litigioso (art. 74 cpv. 2 lett. c LTF). Il termine di ricorso (<ref-law>) è rispettato. Delle esigenze formali si dirà più avanti.
1.2 I due ricorsi sono diretti contro la medesima decisione, si fondano per l'essenziale sui medesimi argomenti e sollevano i medesimi quesiti giuridici. Sono pertanto date le condizioni per una loro evasione congiunta (<ref-ruling> consid. 1; sentenza 5A_207/2007 del 20 marzo 2008 consid. 1 non pubblicato in <ref-ruling>).
2. 2.1 Entrambi i ricorsi consistono, per l'essenziale, in una discussione dei considerandi in fatto della decisione impugnata.
2.2 Il Tribunale federale fonda la propria sentenza sui fatti accertati dall'autorità inferiore (<ref-law>). L'accertamento dei fatti può essere censurato unicamente se è stato svolto in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> oppure in maniera manifestamente inesatta (<ref-law>); quest'ultima definizione corrisponde a quella di arbitrio vigente sotto l'egida dell'abrogata legge sull'organizzazione giudiziaria (art. 90 cpv. 1 lett. b OG; <ref-ruling> consid. 1.2.2 pag. 252) e configura a sua volta una violazione del diritto (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4.1 pag. 39). Poiché il divieto d'arbitrio rientra fra i diritti fondamentali, la censura relativa ad una sua violazione va espressamente sollevata e motivata in termini qualificati (<ref-law>; in proposito, v. consid. 2.3 infra). Inoltre, la censura di arbitrio nell'accertamento dei fatti è ammissibile unicamente qualora l'eliminazione del vizio possa essere determinante per l'esito del procedimento (<ref-law>), ciò che il ricorrente deve puntualmente allegare e dimostrare.
2.3 In applicazione dell'<ref-law>, il Tribunale federale esamina la pretesa violazione di diritti fondamentali soltanto se tale censura è stata espressamente invocata e motivata dal ricorrente. Come già sotto l'egida dell'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, le cui esigenze restano determinanti per le censure sottoposte al principio dell'allegazione secondo l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 2 pag. 639), il ricorrente che lamenta una violazione del divieto d'arbitrio non può limitarsi a criticare la decisione impugnata come in una procedura d'appello, dove l'autorità di ricorso gode di cognizione libera, opponendo semplicemente la propria opinione a quella dell'autorità cantonale (<ref-ruling> consid. 4.1 pag. 589; <ref-ruling> consid. 1.3 pag. 262), bensì deve dimostrare, attraverso un'argomentazione precisa, che la decisione impugnata si fonda su un'applicazione della legge od un apprezzamento delle prove manifestamente insostenibile (<ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 2 pag. 639; <ref-ruling> consid. 1.4). Non basta, in particolare, che il ricorrente affermi l'arbitrarietà della decisione impugnata adducendo considerazioni generiche (<ref-ruling> consid. 2 pag. 591 seg.; <ref-ruling> consid. 1b). Con riferimento particolare all'apprezzamento delle prove ed all'accertamento dei fatti, visto l'ampio potere che esso riconosce in proposito alle autorità cantonali, il Tribunale federale si mostra prudente: ammette una violazione dell'<ref-law> unicamente qualora il giudice non abbia manifestamente compreso il senso e la portata di un mezzo di prova, se ha omesso di considerare un mezzo di prova pertinente senza serio motivo, infine se, sulla base degli elementi fattuali raccolti, il giudice cantonale ha tratto delle deduzioni insostenibili (<ref-ruling> consid. 2.1 pag. 9; <ref-ruling> consid. 2a pag. 41, con rinvii). Spetta al ricorrente dimostrare con precisione, e per ogni accertamento di fatto censurato, in quale modo, a suo avviso, le prove assunte avrebbero dovuto essere valutate, e per quale ragione l'apprezzamento da parte dell'autorità cantonale sia insostenibile (DTF <ref-ruling> consid. 1.4; <ref-ruling> consid. 7a pag. 312; <ref-ruling> consid. 1b pag. 495, con rinvii). Il mancato rispetto di queste esigenze di motivazione conduce all'inammissibilità della censura (<ref-ruling> consid. 2 pag. 591 seg.).
2.4 Entrambi i ricorsi sono lungi dal soddisfare le severe esigenze di motivazione appena esposte. I ricorrenti si limitano a riproporre in tono polemico il proprio punto di vista, senza nemmeno tentare di dimostrare che la divergente opinione dei Giudici cantonali sia insostenibile. Peraltro, discutono esclusivamente l'istoriato processuale, senza affrontare gli accertamenti di fatto posti dalla Corte cantonale alla base dei considerandi in diritto, e sui quali si tornerà - nella misura del necessario - più avanti.
2.5 Nella misura in cui i ricorsi paiono diretti contro gli accertamenti fattuali del Tribunale di appello e segnatamente sul ruolo attribuito alla Y._ N. V., essi devono essere dichiarati inammissibili per manifesta insufficienza della motivazione.
3. 3.1 Con ricorso in materia civile il ricorrente può far valere la violazione del diritto svizzero rispettivamente estero ai sensi degli art. 95 e 96 LTF. Il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto (<ref-law>). Non è limitato né dagli argomenti sollevati nel ricorso né dalla motivazione dell'istanza inferiore. Può pertanto accogliere il gravame per un motivo diverso da quelli invocati, ma pure respingerlo con una motivazione diversa da quella adottata nella decisione impugnata (<ref-ruling> consid. 2.2). In considerazione delle esigenze di motivazione esposte all'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF, la cui mancata ottemperanza conduce all'inammissibilità del gravame (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.1), il Tribunale federale esamina tuttavia di principio unicamente le censure sollevate; non è tenuto, come lo è invece un'autorità di prima istanza, ad esaminare tutte le questioni giuridiche possibili, se queste non gli vengono (più) riproposte (<ref-ruling> consid. 1.4.1, 545 consid. 2.2).
3.2 In sunto, il Tribunale di appello ha argomentato come segue:
3.2.1 Esso ha dichiarato inammissibile la richiesta di chiusura immediata del fallimento, formulata dai ricorrenti senza riferimento alcuno ad una norma di legge, poiché decisione non di competenza dell'Ufficio.
3.2.2 Ha spiegato i motivi della protrazione del fallimento, segnatamente del termine per l'allestimento della graduatoria, con l'avvenuta tacita proroga implicita nella proroga del termine per chiudere il fallimento ai sensi dell'<ref-law>. L'avvenuto inoltro della terza perizia sul valore della "E._ Collection" sblocca ora la situazione ed apre la via per l'assegnazione del termine per promuovere l'azione di rivendicazione a XX._, sotto riserva di una decisione di sospensione del fallimento per mancanza di attivi.
3.2.3 Quanto all'opportunità rispettivamente necessità di nuove perizie sul valore della "E._ Collection", contestata da entrambi i ricorrenti, il Tribunale di appello ha spiegato che la censura è divenuta priva d'oggetto con la rassegnazione dell'ultima perizia, comunque non contestabile prima del deposito finale. Esso ha inoltre sollevato seri dubbi sulla tempestività dei ricorsi in proposito.
3.2.4 A proposito della domanda dei ricorrenti di obbligare Y._ N. V. a depositare una garanzia a copertura dei rispettivi danni, la Corte cantonale ha ritenuto la richiesta del fallito non rivolta contro un provvedimento o un'omissione dell'Ufficio, dunque inammissibile nell'ambito del ricorso ex <ref-law>; mentre quella dell'altro insorgente è stata ritenuta irricevibile perché presentata per la prima volta in sede di ricorso ed inoltre non suffragata da un qualsiasi riferimento di legge.
3.2.5 La pretesa vantata dal fallito contro Y._ N. V. è stata formulata pure solo con i ricorsi ed è pertanto pure inammissibile; va semmai rivolta all'Ufficio perché la iscriva nell'inventario.
3.2.6 Dalla conformità della procedura fallimentare con i dettami di legge e le decisioni dell'autorità di vigilanza segue che non vi è ragione di avviare alcuna procedura disciplinare o penale.
3.3 Il fallito non solleva del tutto eccezioni di diritto; suo fratello si limita a menzionare astrattamente il divieto d'arbitrio (<ref-law>) ed il principio di celerità (<ref-law>; in proposito v. <ref-ruling> consid. 8; <ref-ruling> consid. 5), senza porre alcuno di essi in relazione con i fatti di causa. L'ammissibilità formale di entrambi i ricorsi appare dunque assai discutibile (in proposito v. supra consid. 2.3). Ma anche volendo cercare, per scrupolo, nei meandri delle argomentazioni ricorsuali una qualsiasi critica in diritto, non si ravvisa alcun motivo per il quale la decisione impugnata non sarebbe conforme al diritto federale. In dettaglio si osserva quanto segue:
3.3.1 Sull'inammissibilità della richiesta di chiusura immediata del fallimento (supra consid. 3.2.1), nessuno dei due ricorrenti si è espresso. Non vi è pertanto ragioni di soffermarvisi oltre.
3.3.2 A proposito della durata della procedura di fallimento (supra consid. 3.2.2), se si considera formalmente ammissibile la censura del secondo ricorrente (supra consid. 3.3), essa è tuttavia priva di motivazione sufficiente ai sensi dell'<ref-law> (v. in proposito consid. 2.3 supra): il ricorrente, infatti, non si confronta del tutto con l'argomentazione dei Giudici d'appello, che hanno spiegato in dettaglio i motivi che li hanno condotti a protrarre la procedura fallimentare. Il richiamo del principio costituzionale in astratto, anche accompagnato dalle considerazioni soggettive relative all'interpretazione di non meglio precisate norme della LEF non è critica sufficientemente circostanziata. Senza poi dimenticare che incombe alla parte, o al terzo che se ne prevale, l'obbligo di intraprendere quanto in suo potere per accelerare la procedura (<ref-ruling> consid. 5.2), ciò che a (incontestato) giudizio dei Giudici cantonali sembra non essere qui avvenuto. Né i ricorrenti allegano e dimostrano essersi fatti parte attiva in tal senso.
3.3.3 Lo stesso vale per le censure sollevate contro l'erezione di nuove perizie a proposito del valore della "E._ Collection": i ricorrenti non mettono in discussione né l'ipotesi che la questione sia divenuta priva d'oggetto né i dubbi sulla tempestività dei loro ricorsi cantonali in proposito (supra consid. 3.2.3).
3.3.4 Anche in riferimento alle richieste dei ricorrenti di deposito di garanzia da parte di Y._ N. V. (supra consid. 3.2.4) va constatato che l'argomentazione cantonale non è stata assolutamente discussa.
3.3.5 Lo stesso dicasi per la pretesa vantata dal fallito contro Y._ N. V., considerata irricevibile dai Giudici cantonali (consid. 3.2.5 supra), rimasti incontestati su questo punto.
3.3.6 Il Tribunale di appello ha ritenuto che, accertata la conformità della procedura fallimentare con i dettami di legge e le decisioni dell'autorità di vigilanza, non sussiste motivo di avviare procedure disciplinari o penali (supra consid. 3.2.6). In riferimento a ciò, i ricorrenti hanno disseminato pesanti accuse nei confronti delle autorità cantonali ticinesi. Vanno al proposito fatte tre considerazioni: in primo luogo, nella misura in cui esse possono essere lette come censure relative agli accertamenti di fatto, non sono motivate sufficientemente (supra consid. 2.2 e 2.3). In secondo luogo, i ricorrenti non discutono la conclusione della Corte cantonale. Da ultimo, non va sottaciuto che quelle fatte dai ricorrenti sono affermazioni estremamente gravi che, a prescindere da conseguenze legali che esulano dalla competenza del Tribunale federale, avrebbero giustificato un rinvio dei rispettivi ricorsi ai ricorrenti per modifica (<ref-law>) e, se del caso, una decisione di inammissibilità senza ulteriore esame (<ref-law>).
Se si è rinunciato a procedere in tal senso è soltanto, come d'altronde ha pure fatto la Corte cantonale, per non protrarre ulteriormente la procedura.
4. In conclusione, entrambi i ricorsi si appalesano di primo acchito inammissibili e come tali vanno evasi, con conseguenza di tassa e spese a carico dei ricorrenti soccombenti in ragione di metà ciascuno e con responsabilità solidale (<ref-law>). Nella misura in cui la richiesta di A._, che lamenta difficoltà finanziarie, di considerare la causa pro bono debba essere interpretata come una richiesta di concessione dell'assistenza giudiziaria, essa va respinta per insufficiente probabilità di successo e mancata comprova dell'indigenza (<ref-law>). Non sono dovute ripetibili (<ref-law>). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. I ricorsi sono inammissibili.
2. La domanda di assistenza giudiziaria di A._ è respinta.
3. Le spese giudiziarie di fr. 1'500.-- sono poste a carico dei ricorrenti.
4. Comunicazione alle parti, all'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Lugano e alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza. | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['98f53264-f782-4061-b0c3-9af8c4d18822', 'ccdb1d01-8736-4dcd-a018-6cefff2694da', '5a36aef3-4248-43a3-b0e5-07bb380dbea3', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'badaf92a-e152-4f90-97bc-33b0d0a008c1', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '043750eb-c9a5-4a76-bdb5-35b08727c1c2', '39730657-1aab-4473-a60b-42f1c832ee7e', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70', '043750eb-c9a5-4a76-bdb5-35b08727c1c2', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '12fb2dcf-41e5-44eb-a2e8-e09f43253897', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '921938d2-55a0-4bd7-8ae2-5b634ac5c72a', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', '12fb2dcf-41e5-44eb-a2e8-e09f43253897', '3135b7df-4681-42d7-a46d-50ad24b26277', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '20171b1a-34db-4839-b792-ceed04c21586', '831e3f41-10dc-4bc9-aadf-940ffbd3e25c', '9536b96f-0100-403e-9763-861cf4bc1e4d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd'] |
147e8cf6-ef97-49b2-ade4-9fa716597a38 | 2,008 | fr | Considérant en fait et en droit:
1. Le 6 novembre 2006, B._ a déposé une plainte pénale pour injures à l'encontre de son pupille, A._.
Dans le cadre de cette procédure pénale, A._ a reçu un courrier daté du 18 juin 2008 du Juge d'instruction du Bas-Valais, lui faisant injonction de procéder uniquement par l'intermédiaire de son avocat nommé d'office.
A._ a déposé plainte contre cette injonction du Juge d'instruction.
Le Juge de l'Autorité de plainte du Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté cette plainte dans la mesure où elle était recevable, par une décision rendue le 29 juillet 2008. Il a considéré, laissant indécise la question de la recevabilité de la plainte, que "on chercherait en vain en quoi la missive litigieuse serait manifestement insoutenable, tant dans sa motivation que dans son résultat".
2. A._ a adressé au Tribunal fédéral, le 11 août 2008, un recours contre la décision précitée. Il a complété ce recours par une écriture le 20 août 2008.
3. Une décision prise en dernière instance cantonale dans le cadre d'une procédure pénale peut, sous réserve d'exceptions, faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral (<ref-law>, <ref-law>).
La contestation porte sur l'obligation signifiée au recourant d'agir par l'intermédiaire d'un avocat. La décision attaquée est donc fondée sur des dispositions du droit cantonal de procédure pénale. Le recourant peut faire valoir qu'elle est contraire au droit fédéral, c'est-à-dire au droit constitutionnel (<ref-law>). Il doit alors formuler ses griefs avec une motivation conforme aux exigences des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF. Il lui incombe donc en principe d'expliquer de manière claire et précise en quoi la décision qu'il conteste pourrait être contraire aux garanties de la Constitution (<ref-ruling> consid. 1.4.2 p. 254 ; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 287).
Dans le cas d'espèce, il est manifeste que les écritures du recourant, difficilement compréhensibles et n'expliquant pas en quoi l'invitation à agir par l'intermédiaire de son avocat commis d'office serait contraire aux garanties constitutionnelles, ne satisfont pas aux exigences légales de motivation. Quand bien même la décision attaquée est assez sommaire sur le fond, il incombait néanmoins au recourant de critiquer de manière argumentée la solution retenue. Comme il ne l'a pas fait, son recours est irrecevable et le présent arrêt doit être rendu selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>.
4. Le recourant qui succombe doit supporter les frais judiciaires (art. 65 al. 1 et 66 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Juge unique prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 300 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué au recourant, au Juge d'instruction du Bas-Valais et au Juge de l'Autorité de plainte du Tribunal cantonal du canton du Valais.
Lausanne, le 9 octobre 2008
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique: Le Greffier:
Féraud Tornay | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
147ef5a2-baa3-4fb9-8a48-a049d47438ea | 2,012 | fr | Faits:
A. Par jugement du 22 décembre 2011, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de La Broye et du Nord vaudois a notamment reconnu A.X._ coupable de dommages à la propriété, diffamation, injure, contrainte et violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires. Il l'a condamné à une peine privative de liberté ferme de sept mois. Sur le plan civil, il a déclaré l'intéressé débiteur de chaque plaignant de la somme de 1'000 fr., à titre de réparation du tort moral.
B. Par jugement du 12 avril 2012, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté l'appel de A.X._ et l'appel joint du Ministère public du canton de Vaud. Elle a rectifié d'office le chiffre III du dispositif, condamnant A.X._ à une peine privative de liberté de six mois ainsi qu'à une peine pécuniaire de trente jours-amende, le montant du jour-amende étant fixé à 40 francs.
C. Contre ce dernier jugement, A.X._ dépose un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral. Il conclut à son acquittement et au rejet des conclusions civiles prises par les plaignants.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures. | Considérant en droit:
1. Le recourant se plaint de l'établissement des faits, qu'il qualifie sur plusieurs points de manifestement inexact (<ref-law>), et de la violation du principe in dubio pro reo (art. 32 Cst.).
1.1 Le Tribunal fédéral est un juge du droit. Il ne peut revoir les faits établis par l'autorité précédente que si ceux-ci l'ont été de manière manifestement inexacte, c'est-à-dire arbitraire (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 356). On peut renvoyer, sur la notion d'arbitraire, aux principes maintes fois exposés par le Tribunal fédéral (voir par ex: <ref-ruling> consid. 2.4 p. 5; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 560 ; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 4/5; <ref-ruling> consid. 5.4 p. 148; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 153 et les arrêts cités). En bref, pour qu'il y ait arbitraire, il ne suffit pas que la décision attaquée apparaisse discutable ou même critiquable; il faut qu'elle soit manifestement insoutenable et cela non seulement dans sa motivation, mais aussi dans son résultat.
Le grief d'arbitraire doit être invoqué et motivé de manière précise (<ref-law>). Le recourant doit exposer, de manière détaillée et pièces à l'appui, que les faits retenus l'ont été d'une manière absolument inadmissible, et non seulement discutable ou critiquable. Il ne saurait se borner à plaider à nouveau sa cause, contester les faits retenus ou rediscuter la manière dont ils ont été établis comme s'il s'adressait à une juridiction d'appel (<ref-ruling>). Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 356 ; <ref-ruling> consid. 6 p. 397).
1.2 Tel qu'il est invoqué, à savoir comme règle de l'appréciation des preuves, le principe in dubio pro reo interdit au juge de se déclarer convaincu d'un état de fait défavorable à l'accusé, lorsqu'une appréciation objective des éléments de preuve recueillis laisse subsister un doute sérieux et insurmontable quant à l'existence de cet état de fait (<ref-ruling> consid. 2a p. 41 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral ne revoit que sous l'angle de l'arbitraire la question de savoir si le juge aurait dû éprouver un doute, c'est-à-dire celle de l'appréciation des preuves (<ref-ruling> consid. 2 p. 40 ss; <ref-ruling> consid. 4 p. 211; <ref-ruling> consid. 2d p. 37/38).
1.3 Conformément au principe de la libre appréciation des preuves, le juge donne aux moyens de preuve produits la valeur qu'il estime devoir leur attacher pour se forger une intime conviction sur la réalité d'un fait. Ainsi, aux yeux du juge, une personne entendue à titre de renseignement peut paraître davantage crédible qu'un témoin assermenté, un témoin davantage que plusieurs, des indices davantage qu'un écrit. Le juge est toutefois tenu de motiver sa décision et de préciser les éléments de fait sur lesquels il a fondé sa conviction.
En l'espèce, la cour cantonale a expliqué qu'elle avait accordé foi aux déclarations cohérentes, unanimes et constantes des plaignants, dont trois gendarmes. Face à ces déclarations, le recourant n'avait donné aucune explication convaincante sur les raisons qui avaient poussé ces personnes à l'accuser faussement selon lui, mais s'était limité à soutenir que celles-ci s'étaient liguées contre lui, l'accusant faussement.
1.4 Les critiques factuelles émises par le recourant seront examinées ci-dessous, en relation avec les griefs relatifs à l'application du droit matériel qu'il formule également.
2. Le recourant conteste le cas 2.1 du jugement attaqué.
2.1 Le 11 mai 2006, vers 10h45, à Goumoens-la-Ville, le sgtm O._ et le sgt P._ ont donné un coup de klaxon dans le but d'attirer l'attention du recourant, qui s'apprêtait à quitter au volant d'un tracteur la place située devant le local de la voirie, afin de lui remettre un pli judiciaire que le recourant avait refusé de retirer à la poste. Ignorant le coup de klaxon, ce dernier a pris la route, suivi par le véhicule de police. Comme le sgtm O._ a de nouveau klaxonné, l'intéressé s'est retourné et a fait deux doigts d'honneur à l'intention des gendarmes. Après une centaine de mètres, il a arrêté son véhicule et fait une marche arrière, avant de s'immobiliser à une vingtaine de centimètres de la voiture de police. Le sgtm O._ est descendu de son véhicule et s'est dirigé vers le recourant. Celui-ci a sauté de son tracteur, en traitant ledit policier de "trou du cul, connard". Il l'a ensuite saisi par le col de son uniforme en arrachant les boutons de ce vêtement et en répétant ses insultes. Le sgt P._ étant intervenu, il a finalement lâché prise. Retournant à son tracteur, il a pris de la terre collée sur les roues et l'a lancée contre le sgtm O._, salissant son pantalon et sa veste.
2.2 Condamné pour dommages à la propriété (<ref-law>), le recourant conteste avoir arraché les boutons de l'uniforme du sgtm O._ et lui avoir ainsi causé un dommage. Il fait valoir que le sgt P._ n'aurait ni confirmé ou infirmé ce fait et qu'il n'aurait pas eu l'intention de causer un éventuel dommage. De la sorte, il remet en cause l'établissement des faits, qui lient la cour de céans, à moins que ceux-ci soient manifestement inexacts ou arbitraires (art. 97 al.1 et 105 al. 1 LTF). Il ne démontre toutefois pas en quoi les faits retenus par la cour cantonale sur la base des déclarations du plaignant seraient arbitraires (<ref-law>), mais se borne à exposer sa propre version des faits. Purement appellatoire, son grief est irrecevable.
Le recourant nie avoir causé un dommage en salissant le pantalon et la veste du sgtm O._. Selon la jurisprudence, l'auteur se rend coupable de dommages à la propriété dès qu'il cause un changement de l'état de la chose qui n'est pas immédiatement réversible sans frais ni effort et qui porte atteinte à un intérêt légitime, par exemple, en apposant sur le pare-brise d'une voiture une affiche qui ne peut être que difficilement ôtée, en dégonflant les pneus d'une voiture ou encore en vidant un extincteur qui doit être rechargé pour être de nouveau prêt à fonctionner (<ref-ruling> consid. 2 p. 252). Au vu de cette jurisprudence, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en retenant que le fait de salir l'uniforme du plaignant était constitutif de l'infraction de dommages à la propriété (<ref-law>). Le grief soulevé doit être rejeté.
Le recourant fait valoir que l'infraction définie à l'<ref-law> (violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires) n'est pas réalisée, à défaut de coups ou d'autres atteintes physiques. L'<ref-law> vise, entre autres hypothèses, le fait de se livrer à des voies de fait sur une autorité, un membre d'une autorité ou un fonctionnaire, pendant qu'il procède à un acte entrant dans ses fonctions. La notion de voies de fait caractérise les atteintes physiques qui excèdent ce qui est socialement toléré et qui ne causent ni lésions corporelles, ni dommage à la santé, voire même aucune douleur physique (<ref-ruling> consid. 1.2 à propos de l'<ref-law>). En saisissant le plaignant par le col de son uniforme et en arrachant de la sorte les boutons de ce vêtement, alors que celui-ci tentait de lui remettre un pli judiciaire, le recourant a commis des voies de fait sur un fonctionnaire pendant l'accomplissement d'un acte officiel. La cour cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en retenant l'application de l'<ref-law>. Le grief du recourant doit être rejeté.
3. Le recourant critique sa condamnation dans le cas 2.2 du jugement attaqué.
3.1 Le 2 novembre 2006, à Saint-Barthélémy, le sgt N._ et le cpl M._ ont interpellé le recourant, qui faisait l'objet d'un mandat d'amener à l'Office des poursuites d'Echallens, où il ne s'était pas présenté malgré deux convocations. Informé par les agents qu'il devait les suivre, le recourant les a traités de " connards, enculés ". Il s'en est spécialement pris au sgt N._ en menaçant de lui " casser la gueule ". Comme le recourant refusait de monter dans la voiture de police, le cpl M._ l'a accompagné comme passager dans son propre véhicule; durant le trajet, tout en conduisant, le recourant l'a copieusement insulté.
Arrivé à Echallens, le recourant a déclaré qu'il ne voulait pas suivre le cpl M._ à l'office, sous prétexte que des employés de la voirie se tenaient devant le bâtiment. Il s'est énervé et a violemment poussé ledit agent contre le mur, tout en le traitant de " connard ". Celui-ci lui a alors fait une clef de bras et l'a amené au sol, où il l'a immobilisé. Le recourant s'est calmé et s'est engagé à suivre le policier, qui l'a alors relâché. Le recourant s'est relevé en qualifiant l'agent de " connard, petit con, brute ". Il a crié au scandale et à la brutalité de la police pour attirer l'attention des passants. Finalement amené dans les locaux de l'Office des poursuites, il s'en est pris à nouveau aux deux gendarmes, les insultant.
3.2 Condamné en application de l'<ref-law>, le recourant nie avoir usé de violence à l'égard des gendarmes. Il ressort de l'état de fait cantonal - qui lie la cour de céans, le recourant n'ayant pas établi un quelconque arbitraire dans l'établissement des faits (art. 97 al. 1 et 105 al. 1 LTF) - que le recourant a poussé violemment l'agent M._ contre le mur, alors que celui-ci tentait de l'amener à l'Office des poursuites d'Echallens. En se comportant de la sorte, le recourant s'est livré à des voies de fait sur un fonctionnaire qui accomplissait un acte officiel, de sorte que les conditions de l'<ref-law> sont réalisées.
4. Le recourant conteste sa condamnation dans le cas 2.4 du jugement attaqué.
4.1 Le 29 août 2007, B.X._ a quitté sa ferme au volant d'un tracteur auquel étaient accouplés deux chars de blé. Pour pouvoir tourner à droite et s'engager sur la voie publique, il a fait un écart sur la gauche de la chaussée. C'est alors que le recourant est arrivé en sens inverse au volant de sa voiture, s'est arrêté à quelques centimètres du tracteur et a refusé de partir, bloquant celui-ci pendant un quart d'heure environ. Ne pouvant pas reculer à cause de ses deux remorques, B.X._ a téléphoné à la gendarmerie, mais le recourant a libéré les lieux avant l'arrivée des agents.
4.2 Le recourant conteste sa condamnation pour contrainte (<ref-law>), au motif que l'entrave à la liberté - qui seule entre en ligne de compte en l'espèce - n'aurait pas duré suffisamment longtemps. Il peut y avoir contrainte au sens de l'<ref-law> lorsque l'auteur entrave sa victime "de quelque autre manière" dans sa liberté d'action. Selon la jurisprudence, cette formule générale doit toutefois être interprétée de manière restrictive (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 218). N'importe quelle pression de peu d'importance ne suffit pas; elle doit être d'une certaine gravité. Il faut que le moyen de contrainte utilisé soit, comme pour la violence ou la menace d'un dommage sérieux, propre à impressionner une personne de sensibilité moyenne et à l'entraver d'une manière substantielle dans sa liberté de décision ou d'action. Il s'agit donc de moyens de contrainte qui, par leur intensité et leur effet, sont analogues à ceux qui sont cités expressément par la loi (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 264). Par exemple, le fait d'abaisser une barrière de passage à niveau et de faire en sorte que celui-ci ne puisse plus s'ouvrir pendant une dizaine de minutes constitue une entrave suffisamment importante dans la liberté d'action des usagers de la route pour relever de l'<ref-law> (<ref-ruling>), comme le fait de former un tapis humain empêchant pendant environ une quinzaine de minutes le départ d'un véhicule à moteur et entravant l'accès des piétons à une exposition militaire (<ref-ruling>). Il en va de même du fait de freiner brusquement par pure chicane et de contraindre le véhicule qui suit à s'arrêter (<ref-ruling>). Au vu de cette jurisprudence, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en condamnant le recourant pour contrainte pour avoir bloqué le plaignant avec sa voiture pendant une quinzaine de minutes. Le grief soulevé doit être rejeté.
5. Le recourant s'en prend au cas. 2.5 du jugement attaqué.
5.1 Le 25 juin 2008, entre 21h00 et 21h30, toujours à Goumoens-la-Ville, muni d'un spray, le recourant a entouré d'une marque jaune une borne cadastrale délimitant la propriété de la commune de celle de I.Z._ et peint une croix jaune sur un point-limite, ces deux objets étant en partie sur la propriété de I.Z._.
5.2 Le recourant conteste que la borne cadastrale se situe sur la propriété du plaignant et que, partant, celui-ci ait la qualité de porter plainte. Il ressort toutefois de l'état de fait cantonal que la borne délimitait la propriété de la commune de celle de I.Z._ et que celle-ci était à tout le moins en partie sur la propriété de ce dernier. Cette constatation de fait lie la cour de céans, à moins que celle-ci soit manifestement inexacte ou arbitraire (art. 97 al. 1 et 105 al. 1 LTF), ce qu'il appartient au recourant de démontrer. Or, par son argumentation, le recourant se borne à affirmer que la borne litigieuse ne se trouve pas sur la propriété du plaignant, mais n'établit pas en quoi la constatation de la cour cantonale qui retient le contraire serait arbitraire. Insuffisamment motivé (<ref-law>), le grief soulevé est irrecevable.
Le recourant conteste l'existence d'un dommage, dès lors que le spray était biodégradable. De la sorte, il s'écarte de l'état de fait cantonal, sans démontrer que celui-ci est manifestement inexact ou arbitraire, si bien que son grief est irrecevable (art. 97 al. 1, 105 al. 1 et 106 al. 2 LTF). Pour le surplus, la jurisprudence retient que l'usage d'un spray peut entraîner un dommage selon l'<ref-law> (<ref-ruling>).
6. Le recourant conteste sa condamnation s'agissant du cas résumé sous chiffre 2.6 du jugement attaqué.
6.1 Le 29 juin 2008, lors du cortège du 275ème anniversaire de l'Abbaye du village, le recourant a posé sur le mur de sa propriété un panneau bien visible, sur lequel était collée la photographie de I.Z._ avec l'inscription suivante : "Wanted-Forward-Only 1$-Phone : 021 644 44 44 or next police station".
6.2 Le recourant critique sa condamnation pour diffamation au motif qu'il a voulu " faire une blague " au plaignant et que, partant, l'élément subjectif ne serait pas réalisé. Déterminer ce qu'une personne a su, envisagé ou accepté relève de l'établissement des faits (<ref-ruling> consid. 2.3.2 p. 156), que le Tribunal fédéral ne peut réexaminer que lorsque celui-ci est entaché d'inexactitudes manifestes (<ref-law>), à savoir d'arbitraire (<ref-ruling> consid. 1.4.1 p. 39). En l'espèce, le recourant se borne à affirmer qu'il a voulu faire une blague et qu'il n'avait pas l'intention de causer du tort au plaignant. Il ne démontre toutefois pas en quoi le raisonnement de la cour cantonale, qui aboutit à la conclusion qu'il a agi avec conscience et volonté, serait arbitraire. Purement appellatoire (<ref-law>), le grief soulevé est irrecevable.
7. Le recourant conteste l'établissement des faits résumés sous chiffre 2.7 du jugement attaqué.
7.1 Le 29 juin 2008, convaincu que le syndic C.X._ avait enlevé le panneau avec la photo de I.Z._ - qui en réalité l'avait été par des tiers - le recourant a qualifié celui-ci de " syndic voleur " et l'a traité de " connard, trou du cul, bobet " devant les nombreuses personnes qui participaient aux festivités du village.
7.2 Dans son argumentation, le recourant se borne à contester les faits, sans démontrer en quoi le raisonnement de la cour cantonale, qui s'est fondée sur les déclarations du plaignant, serait arbitraire. Purement appellatoire, le grief soulevé est irrecevable (<ref-law>).
8. Le recourant critique l'établissement des faits s'agissant de sa condamnation pour contrainte dans le cas résumé sous chiffre 2.8 du jugement attaqué.
8.1 Le 30 novembre 2008, au lieu-dit " R._ ", au volant d'un tracteur équipé à l'arrière d'une herse rotative, dont la largeur dépassait celle du tracteur, le recourant a, peu avant de croiser E.Y._ et F.Y._ qui rentraient à pied de Gouemoens-le-Jux à Gouemoens-la-Ville, intentionnellement serré de leur côté pour les pousser hors de la chaussée, alors que la route était suffisamment large pour qu'il les croise sans difficulté. Pour éviter d'être touchés par le véhicule, qui les a rasés, E.Y._ a dû sauter sur la banquette herbeuse avec le landau qu'il poussait et dans lequel se trouvait son petit-fils, tandis que F.Y._ a dû faire un écart avec son chien.
8.2 La cour cantonale a retenu les faits ci-dessus sur la base des déclarations des plaignants, qu'elles a jugé crédibles. Le recourant se borne à contester les faits retenus, sans démontrer en quoi ceux-ci seraient arbitraires. Insuffisamment motivé, le grief soulevé est irrecevable (<ref-law>).
9. Le recourant conteste sa condamnation dans le cas 2.9 du jugement attaqué.
9.1 Au début de l'année 2009, dans la zone industrielle de Gouemoens-la-Ville, alors que G.Y._ promenait son enfant dans une poussette et son chien sur la gauche de la route, le recourant est arrivé derrière eux avec un tracteur. A leur vue, il a volontairement donné un coup de volant à gauche pour les obliger à se mettre à l'abri dans le champ.
9.2 De nouveau, l'argumentation du recourant est purement appellatoire et, donc, irrecevable (<ref-law>).
10. Le recourant conteste sa condamnation dans le cas résumé au chiffre 2.10 du jugement attaqué.
10.1 Au mois d'avril 2009, le recourant a intentionnellement dirigé son tracteur, auquel était accouplé une remorque, vers H.Y._, qui se tenait sur la route du village, promenant son enfant dans une poussette, et discutait avec une dame qui se trouvait dans son jardin. La prénommée a dû reculer en toute hâte pour éviter de se faire écraser, se retrouvant acculée contre le mur du jardin, alors que l'intéressé a passé près d'elle, à la distance d'un bras.
10.2 Se bornant à opposer sa propre version des faits à celle de la cour cantonale, l'argumentation du recourant, purement appellatoire, est irrecevable (<ref-law>).
11. Le recourant critique la mesure de la peine. Il ne conteste en revanche pas sa nature.
11.1 Selon l'<ref-law>, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution (objektive Tatkomponente). Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur (subjektive Tatkomponente). A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même (Täterkomponente), à savoir les antécédents, la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 19 s.; <ref-ruling> consid. 6.1 p. 20; arrêt 6B_759/2011 du 19 avril 2012 consid. 1.1).
L'<ref-law> confère un large pouvoir d'appréciation au juge. Par conséquent, celui-ci ne viole le droit fédéral en fixant la peine que s'il sort du cadre légal, s'il se fonde sur des critères étrangers à l'<ref-law>, s'il omet de prendre en considération des éléments d'appréciation prévus par cette disposition ou, enfin, si la peine qu'il prononce est exagérément sévère ou clémente au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation (<ref-ruling> consid. 5.6 p. 61; <ref-ruling> consid. 2.1).
11.2 Les premiers juges ont considéré que la culpabilité du recourant était lourde. Pendant de nombreuses années, celui-ci a empoisonné la vie de ses voisins et le travail des autorités par son comportement. Les juges ont insisté sur le manque de respect du recourant pour autrui, l'absence de sens moral, le mépris des règles de vie en société et la souffrance que son attitude a engendrée chez les plaignants. A la décharge du recourant, ils ont relevé l'absence d'inscription au casier judiciaire et une diminution de responsabilité, qu'ils ont considérée toutefois comme légère.
A l'instar des premiers juges, la cour d'appel a qualifié de lourde la faute du recourant. Elle a tenu compte du concours d'infractions, de la mentalité du prévenu, de sa situation personnelle ainsi que de l'absence de toute prise de conscience révélée par son attitude dans la procédure. Contrairement aux premiers juges, elle a relevé qu'il convenait de prendre en compte, à charge du recourant, du jugement du 21 août 2009, le condamnant à 1'000 fr. d'amende pour violation d'un règlement communal.
11.3 Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir tenu compte du fait qu'il n'avait pas pris conscience des actes reprochés, autrement dit - selon lui - qu'il avait nié les actes reprochés.
Selon la jurisprudence, il convient de tenir compte du comportement de l'auteur postérieurement à l'acte et au cours de la procédure pénale (<ref-ruling> consid. 1 p. 114), comme par exemple des aveux, de la collaboration et de la prise de conscience de l'auteur. On ne saurait donc critiquer la cour cantonale d'avoir pris en considération le fait que le recourant n'avait pas pris conscience de sa faute. Contrairement à ce que soutient le recourant, l'absence de prise de conscience ne se déduit pas uniquement de ses dénégations, mais de son attitude générale (poursuite de l'activité délictueuse en cours d'enquête, aucune empathie ni regrets à l'égard des plaignants, etc.). Le grief doit donc être rejeté.
11.4 En définitive, il n'apparaît pas que la peine infligée au recourant constitue un abus du large pouvoir d'appréciation dont dispose la cour cantonale. Cette dernière a motivé de manière détaillée et complète la peine, et le recourant ne cite aucun élément important, propre à modifier la peine, qui aurait été omis ou pris en considération à tort par la cour cantonale. Le grief de violation de l'<ref-law> doit être rejeté.
12. Le recourant conteste également le refus du sursis.
12.1 Selon l'<ref-law>, le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un travail d'intérêt général ou d'une peine privative de liberté de six mois au moins et de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits (al. 1). Si, durant les cinq ans qui précèdent l'infraction, l'auteur a été condamné à une peine privative de liberté ferme ou avec sursis de six mois au moins ou à une peine pécuniaire de 180 jours-amende au moins, il ne peut y avoir de sursis à l'exécution de la peine qu'en cas de circonstances particulièrement favorables (al. 2). L'octroi du sursis peut également être refusé lorsque l'auteur a omis de réparer le dommage comme on pouvait raisonnablement l'attendre de lui (al. 3). Le juge peut prononcer, en plus du sursis, une peine pécuniaire sans sursis ou une amende selon l'<ref-law> (al. 4).
En l'espèce, le recourant a été condamné à une peine privative de liberté de six mois, de sorte que la condition objective du sursis est réalisée. Il s'agit donc de déterminer si, en fonction des antécédents et du caractère du condamné, une peine ferme est nécessaire pour le détourner de commettre d'autres crimes ou délits. La condamnation durant les cinq ans précédant l'infraction à une peine privative de liberté étant une amende de 1'000 fr., l'<ref-law> n'est pas applicable. Des circonstances particulièrement favorables ne doivent donc pas être établies.
12.2 Conformément à l'<ref-law>, le juge doit poser un pronostic quant au comportement futur de l'auteur. En l'absence de pronostic défavorable, il doit prononcer le sursis. Celui-ci est ainsi la règle dont le juge ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable ou hautement incertain (<ref-ruling> consid. 4.2.2 p. 5). Pour émettre ce pronostic, le juge doit se livrer à une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste. Il doit tenir compte de tous les éléments propres à éclairer l'ensemble du caractère de l'accusé et ses chances d'amendement. Il ne peut accorder un poids particulier à certains critères et en négliger d'autres qui sont pertinents (<ref-ruling> consid. 4.2.1 p. 5).
12.3 La cour cantonale a posé un pronostic défavorable. Elle a noté que le risque de récidive était considérable. Elle a souligné que le recourant avait poursuivi son activité délictueuse alors qu'il faisait l'objet de nombreuses plaintes et qu'à aucun moment il n'avait manifesté des regrets ou de l'empathie pour les plaignants. En outre, elle a relevé qu'il avait déjà été condamné en 2009, bien que son casier judiciaire soit vierge. Enfin, elle a insisté sur l'attitude chicanière du recourant vis-à-vis de ses voisins et des habitants de la commune dans laquelle il est domicilié depuis de nombreuses années.
12.4 Contrairement à ce que soutient le recourant, l'absence de prise de conscience et de repentir sont des éléments qui vont à l'encontre d'un pronostic favorable. Comme vu ci-dessus, ce défaut de prise de conscience ne se déduit pas simplement des dénégations du recourant, mais de l'ensemble de son attitude.
La cour cantonale n'a en outre pas violé le droit fédéral en retenant au titre d'antécédents sa condamnation du 29 août 2009, bien que, en tant que contravention à un règlement communal, celle-ci n'ait pas été inscrite au casier judiciaire (<ref-law>; cf. <ref-ruling> consid. 5 in fine).
12.5 Au vu de l'ensemble des éléments, la cour cantonale n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en considérant que le pronostic était défavorable et que seule l'exécution de la peine pouvait détourner le recourant de commettre de nouvelles infractions. La motivation qu'elle donne dans son arrêt permet de suivre le raisonnement qu'elle a adopté. Le grief tiré de la violation de l'<ref-law> doit donc être rejeté.
13. Le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
Le recourant, qui succombe, doit supporter les frais (<ref-law>).
Il n'y a pas lieu d'allouer d'indemnité aux intimés qui n'ont pas été invités à déposer un mémoire dans la procédure devant le Tribunal fédéral. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 4'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 24 octobre 2012
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Mathys
La Greffière: Kistler Vianin | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', 'c01784bc-4c8a-4e4f-9cab-f18d3f777cb2', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'a1aebd5b-5a02-4049-a05d-3d262356f0c3', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '24ca7182-df6d-4c00-a229-0af322fa81f7', '91a175d5-dad6-4d7e-a0d3-4e620ab259af', '250b8317-67a7-4d37-beef-1e292ca10757', 'b40f26b1-12a0-4af0-9819-73e54ee3a59b', 'b282f490-8591-48aa-bd79-0c4d72514bea', 'c0e7a829-df86-4443-9b76-9ffc35a6e710', '6cfaee33-4c3d-4a06-bc06-462be152e02b', '29cd785c-5a90-4269-af69-88137ac068b5', '73a309ef-4636-4a35-b344-bc89506d271b', 'badaf92a-e152-4f90-97bc-33b0d0a008c1', '7460ed20-6d04-4447-82c9-43ea04f054d4', '5defda84-a78a-4b79-a463-7ecd8122fa4e', '712b45f2-029e-463d-b348-425784cb39af', '7460ed20-6d04-4447-82c9-43ea04f054d4', '4e362406-3a83-4fdb-9c3c-881ff5914bcc', '3e6423c3-5e16-481c-9471-1e2fe9b12466', '3e6423c3-5e16-481c-9471-1e2fe9b12466'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
147f4c83-fff2-4914-9058-5387fae0a476 | 2,014 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG gegen die Präsidialverfügung vom 12. Juni 2014 des Obergerichts des Kantons Zug, das (als SchK-Aufsichtsbehörde) sowohl auf ein Ausstandsbegehren der A._ AG in Liquidation wie auch auf deren Beschwerde gegen die Anzeige der Ausstellung eines Verlustscheins nicht eingetreten ist, | in Erwägung,
dass das Obergericht erwog, das allein zum Zweck der Blockierung der Justiz gestellte Ausstandsbegehren sei missbräuchlich, die Beschwerdeenthalte keine hinreichende Begründung und sei ausserdem mutwillig, was Kosten zur Folge habe (Art. 20a Abs. 2 Ziffer 5 SchKG),
dass offen bleiben kann, ob die Beschwerdeführerin im bundesgerichtlichen Verfahren (X._ AG in Liquidation) kraft Vermögensübernahme als Gesamtnachfolgerin zur Beschwerdeanhebung legitimiert ist, weil sich die Beschwerde so oder anders als offensichtlich unzulässig erweist,
dass nämlich die sinngemässen Ausstandsbegehren der Beschwerdeführerin gegen zahlreiche Mitglieder und Schreiber des Bundesgerichts missbräuchlich sind, weshalb darauf von vornherein nicht einzutreten ist,
dass auf die Beschwerde ebenso wenig einzutreten ist, soweit die Beschwerdeführerin Anträge stellt und Rügen erhebt, die über den Gegenstand des kantonalen Verfahrens hinausgehen oder damit in keinem Zusammenhang stehen,
dass sodann die Beschwerde nach Art. 72 ff. BGG nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG),
dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287),
dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (Art. 106 Abs. 2 BGG), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287 f.),
dass die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe an das Bundesgericht nicht in nachvollziehbarer Weise auf die obergerichtlichen Erwägungeneingeht,
dass sie erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand dieser Erwägungen aufzeigt, inwiefern die Präsidialverfügung vom 12. Juni 2014 des Obergerichts rechts- oder verfassungswidrig sein soll,
dass die Beschwerdeführerin ausserdem missbräuchlich prozessiert (Art. 42 Abs. 7 BGG),
dass somit auf die - offensichtlich unzulässige bzw. keine hinreichende Begründung enthaltende und überdies missbräuchliche - Beschwerde in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. a bis c BGG nicht einzutreten ist,
dass mit dem Beschwerdeentscheid das Gesuch der Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung gegenstandslos wird,
dass die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (Art. 66 Abs. 1 BGG) und keine Parteientschädigung zugesprochen erhält,
dass in den Fällen des Art. 108 Abs. 1 BGG das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und das präsidierende Abteilungsmitglied zuständig ist,
dass sich das Bundesgericht in dieser Sache vorbehält, allfällige weitere Eingaben in der Art der bisherigen, namentlich missbräuchliche Revisionsgesuche ohne Antwort abzulegen, | erkennt das präsidierende Mitglied:
1.
Auf die sinngemässen Ausstandsbegehren wird nicht eingetreten.
2.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Der Beschwerdeführerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Betreibungsamt Y._ und dem Obergericht des Kantons Zug schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Juli 2014
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Escher
Der Gerichtsschreiber: Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9'] | [] |
147fa5c5-bbf7-49dd-a063-d8941655808f | 2,002 | fr | A.- J._ a présenté, le 31 août 1994, une demande tendant à l'octroi d'une rente de l'assurance-invalidité. Par décision du 29 novembre 1996, l'Office AI du canton de Vaud lui a alloué, à partir du 1er janvier 1995, une demi-rente d'invalidité assortie de rentes complémentaires correspondantes pour son épouse et son fils. Cette prestation était fondée sur une invalidité de 50 % due à une maladie de longue durée.
Saisie d'une demande de l'assuré tendant à la révision de son droit à la rente, l'administration a confirmé le maintien de la prestation allouée jusqu'alors (communication du 20 août 1998).
L'assuré ayant contesté ce point de vue (lettre du 7 octobre 1998), l'office AI cantonal a requis l'avis du docteur A._, médecin traitant. Dans un rapport du 3 no- vembre 1998, ce médecin a attesté l'existence d'un état stationnaire et une incapacité de travail de 75 % du 30 janvier 1998 au 12 janvier 1999. Le 22 décembre 1998, l'office AI cantonal a informé l'assuré que sa communication du 20 août précédent relative au maintien de la demi-rente était erronée et qu'il allait mettre en oeuvre une procédure d'instruction.
L'assuré étant retourné vivre dans son pays d'origine, l'Espagne, son dossier a été transmis à la Caisse suisse de compensation.
Dans un projet de décision du 24 février 2000, l'office AI cantonal a informé l'assuré qu'il allait reconsidérer sa décision d'octroi d'une demi-rente du 29 novembre 1996 et supprimer le droit à cette prestation. Il a considéré qu'en fixant, à l'époque, le degré d'invalidité à 50 %, il s'était fondé sur l'avis du docteur B._ (rapport d'expertise du 18 juin 1996), selon lequel la capacité de travail était de 50 % dans l'ancienne activité de maçon.
Comme toutefois ce médecin avait également attesté une capacité de travail entière dans une activité sans port de lourdes charges, la capacité de gain résiduelle aurait dû être calculée en fonction d'une telle activité, dans laquelle l'assuré pouvait réaliser un gain suffisant pour exclure tout droit à une rente. Dans la mesure où elle avait été rendue sans tenir compte des possibilités de réadaptation ni de l'activité raisonnablement exigible, et sans procéder à une comparaison des revenus, la décision du 29 novembre 1996 était sans nul doute erronée, de sorte qu'elle devait être révoquée par la voie de la reconsidération.
Aussi, par une décision non datée, l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger a-t-il supprimé le droit à la demi-rente à partir du 1er juin 2000.
B.- Saisie d'un recours contre cette décision, la Commission fédérale de recours en matière d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité pour les personnes résidant à l'étranger l'a rejeté par jugement du 12 mars 2001.
C.- J._ interjette recours de droit administratif en concluant, sous suite de dépens, à l'annulation du jugement attaqué et de la décision administrative litigieuse, ainsi qu'au renvoi de la cause à l'Office AI du canton de Vaud pour qu'il reprenne l'instruction de sa demande de prestations du 29 août 1994 en vue d'assurer son reclassement professionnel et de déterminer le taux de son invalidité.
L'office intimé conclut au rejet du recours en se fondant sur une détermination de l'office AI cantonal.
L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit :
1.- Selon l'<ref-law>, si l'invalidité d'un bénéficiaire de rente se modifie de manière à influencer le droit à la rente, celle-ci est, pour l'avenir, augmentée, réduite ou supprimée. Tout changement important des circonstances, propre à influencer le degré d'invalidité, donc le droit à la rente, peut donner lieu à une révision de celle-ci. Le point de savoir si un tel changement s'est produit doit être tranché en comparant les faits tels qu'ils se présentaient au moment de la décision initiale de rente et les circonstances régnant à l'époque de la décision litigieuse (<ref-ruling> consid. 2 et la référence; voir également <ref-ruling> consid. 2b et 390 consid. 1b).
Si les conditions prévues à l'<ref-law> font défaut, la décision de rente ne peut être modifiée que d'après les règles applicables à la reconsidération de décisions administratives passées en force. Conformément à ces règles, l'administration peut en tout temps revenir d'office sur une décision formellement passée en force de chose jugée et sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée sous l'angle matériel, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable. Elle est tenue de le faire si des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve, de nature à conduire à une appréciation juridique différente, sont découverts (<ref-ruling> consid. 2a, 292 consid. 1 et les arrêts cités).
2.- a) En l'espèce, l'office intimé, se fondant sur un prononcé de l'office AI cantonal du 6 avril 2000, a reconsidéré la décision initiale d'octroi d'une demi-rente du 29 novembre 1996. Il a considéré que cette décision était sans nul doute erronée, dans la mesure où le degré d'invalidité y avait été calculé compte tenu du revenu d'invalide que l'assuré pouvait encore obtenir dans son ancienne activité de maçon, alors que sa capacité de gain, bien supérieure dans une activité adaptée, sans port de lourdes charges, excluait effectivement tout droit à une rente. La juridiction cantonale a confirmé cette décision de reconsidération.
De son côté, le recourant allègue que son invalidité s'est aggravée postérieurement à la décision d'octroi d'une demi-rente, de sorte que, si cette décision devait bel et bien être modifiée, c'est pour être remplacée par une décision d'octroi d'une rente entière.
b) Le principe selon lequel l'administration peut en tout temps revenir d'office sur une décision formellement passée en force qui n'a pas donné lieu à un jugement sur le fond, lorsque celle-ci est certainement erronée et que sa rectification revêt une importance appréciable, l'emporte sur la procédure de révision au sens de l'<ref-law>.
Ainsi, l'administration peut aussi modifier une décision de rente lorsque les conditions de la révision selon l'<ref-law> ne sont pas remplies (<ref-ruling> consid. 2 et les arrêts cités; cf. aussi <ref-ruling> consid. 2c et 390 consid. 1b).
Cette faculté correspond d'ailleurs à celle du juge de confirmer, le cas échéant, une décision de révision rendue à tort pour le motif substitué que la décision de rente initiale était sans nul doute erronée et que sa rectification revêt une importance notable (<ref-ruling>, 106 V 87 consid. 1, 105 V 201 consid. 1 et les arrêts cités). Le principe de la priorité de la reconsidération sur la révision au sens de l'<ref-law> permet donc à l'administration de reconsidérer une décision lorsque les conditions d'une révision ne sont pas réalisées. A plus forte raison, l'administration peut procéder à une reconsidération lorsque l'instruction mise en oeuvre ne permet pas d'affirmer à coup sûr que les conditions d'une révision sont réalisées.
Il est en effet superflu d'obliger l'administration à compléter l'instruction à ce sujet (avec tout ce que cela suppose de démarches dispendieuses), lorsque le caractère manifestement erroné de la décision initiale d'octroi de prestations ressort clairement des éléments du dossier et qu'une reconsidération apparaît, pour ce motif, justifiée.
c) En l'occurrence, il s'agit d'examiner si l'octroi au recourant d'une demi-rente d'invalidité en 1996 était manifestement erroné.
Dans un rapport d'expertise du 18 juin 1996, le docteur B._, spécialiste en médecine physique et réhabilitation, avait diagnostiqué des lombosciatalgies gauches chroniques sur discopathie L5-S1, sans syndrome lomboradiculaire actuel, des cervicalgies chroniques sans syndrome cervical et des arthralgies diffuses sans substrat clinique actuel. Il avait attesté une capacité résiduelle de travail de 50 % dans l'activité habituelle de maçon, tout en faisant état d'une capacité entière dans une profession ne nécessitant pas le port de lourdes charges.
Se fondant sur cet avis médical, l'office AI cantonal a fixé l'invalidité à 50 % par prononcé du 30 août 1996, ce qui a donné lieu à l'octroi d'une demi-rente à partir du 1er janvier 1995 (décision du 29 novembre 1996). Pour cela, l'administration a considéré que l'assuré, incapable de travailler à 50 % dans sa profession habituelle de maçon, n'était en mesure de ne réaliser que la moitié du gain qu'il aurait obtenu sans atteinte à la santé. Ce faisant, elle a omis de tenir compte du fait - non contesté - que l'intéressé avait une capacité de travail entière dans toute profession ne nécessitant pas le port de lourdes charges et dans laquelle il pouvait réaliser un revenu excluant tout droit à une rente. Cette méthode d'évaluation de l'invalidité n'est pas soutenable : en procédant à une comparaison des activités dans la profession de maçon et en évaluant le degré d'invalidité d'après l'incidence de la capacité de rendement amoindrie dans cette activité, l'office AI cantonal a considéré comme revenu d'invalide le gain perçu effectivement par l'assuré dans une activité impliquant des travaux difficilement compatibles avec son handicap. Ainsi, il a omis de tenir compte du principe selon lequel il appartient au premier chef à l'assuré d'atténuer le mieux possible les conséquences de son invalidité (<ref-ruling> consid. 4a et les références), ce qui se traduit par la prise en compte, dans l'évaluation de l'invalidité, du revenu d'invalide réalisable dans une activité raisonnablement exigible (cf. <ref-law>).
Or, en l'espèce, l'activité exercée par l'intéressé après la survenance de l'atteinte à la santé ne satisfaisait manifestement pas à cette exigence, dès lors que sa capacité résiduelle de travail pouvait être mieux mise en valeur dans une activité n'exigeant pas le port de lourdes charges. En exerçant une activité légère dans différents secteurs de l'industrie ou des services, l'assuré aurait pu réaliser, selon l'évaluation de l'office AI cantonal du 9 novembre 1999, un revenu largement supérieur à 60 % du gain qu'il percevait avant l'atteinte à la santé dans son activité de maçon sans certificat fédéral de capacité. Cela étant, la décision d'octroi d'une demi-rente du 29 novembre 1996, fondée sur une méthode d'évaluation de l'invalidité non conforme à la loi, apparaît sans nul doute erronée au sens de la jurisprudence, ce qui justifie sa révocation par voie de reconsidération. L'office intimé était dès lors fondé à supprimer le droit à la demi-rente avec effet ex nunc (<ref-ruling> consid. 3c).
d) Cela étant, il n'en demeure pas moins qu'au cours de la procédure administrative déjà, le recourant a demandé à plusieurs reprises à bénéficier de mesures de réadaptation, sous la forme d'un reclassement professionnel. Dans la mesure où l'office intimé n'a pas statué sur cette requête, il convient de lui renvoyer la cause pour qu'il examine le droit éventuel de l'intéressé à une telle prestation après la suppression du droit à la demi-rente.
3.- Le recourant, qui obtient partiellement gain de cause, est représenté par un avocat. Il a droit à une indemnité de dépens réduite pour l'ensemble de la procédure (art. 85 al. 2 let. f LAVS en liaison avec l'<ref-law>; art. 159 al. 1 et 3 en relation avec l'art. 135 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
prononce :
I. Le recours est partiellement admis en ce sens que le
jugement de la Commission fédérale de recours en
matière d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité
pour les personnes résidant à l'étranger du 12 mars 2001 et la décision non datée de l'Office AI
pour les assurés résidant à l'étranger sont réformés,
la cause étant renvoyée audit office pour qu'il statue
sur le droit éventuel du recourant à une mesure de
reclassement professionnel.
II. Il n'est pas perçu de frais de justice.
III. L'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger versera au recourant la somme de 1500 fr. (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) à titre d'indemnité de
dépens réduite pour l'ensemble de la procédure.
IV. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Commission fédérale de recours en matière d'assurance- vieillesse, survivants et invalidité pour les personnes
résidant à l'étranger, à l'Office AI du canton de
Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 23 mai 2002
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
La Présidente de la IVe Chambre :
Le Greffier : | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc'] |
1481b19a-8bbd-4fe1-be2c-dd3be2a56506 | 2,007 | it | Fatti:
Fatti:
A. Il 12 dicembre 2005 la Procura generale della Federazione Russa ha presentato alla Svizzera una domanda di assistenza giudiziaria, completata il 21 aprile 2006, nell'ambito di un procedimento penale aperto nei confronti di E._ e D._ per truffa e appropriazione indebita.
A. Il 12 dicembre 2005 la Procura generale della Federazione Russa ha presentato alla Svizzera una domanda di assistenza giudiziaria, completata il 21 aprile 2006, nell'ambito di un procedimento penale aperto nei confronti di E._ e D._ per truffa e appropriazione indebita.
B. Con decisione di entrata nel merito del 6 aprile 2006 il Ministero pubblico della Confederazione (MPC), cui l'Ufficio federale di polizia ha delegato l'esecuzione della commissione rogatoria, ha ordinato il sequestro, presso la società F._SA a Lugano, della documentazione concernente la società A._Ltd., entrambe indicate nella domanda estera. All'avvocato Gino Godenzi, patrocinatore della F._SA, è stata concessa la facoltà di esprimersi sulla prospettata consegna degli atti sequestrati.
B. Con decisione di entrata nel merito del 6 aprile 2006 il Ministero pubblico della Confederazione (MPC), cui l'Ufficio federale di polizia ha delegato l'esecuzione della commissione rogatoria, ha ordinato il sequestro, presso la società F._SA a Lugano, della documentazione concernente la società A._Ltd., entrambe indicate nella domanda estera. All'avvocato Gino Godenzi, patrocinatore della F._SA, è stata concessa la facoltà di esprimersi sulla prospettata consegna degli atti sequestrati.
C. Mediante decisione di chiusura del 9 novembre 2006, il MPC, dopo aver esaminato i documenti sequestrati presso la F._SA, ne ha ordinato la trasmissione all'autorità richiedente.
C. Mediante decisione di chiusura del 9 novembre 2006, il MPC, dopo aver esaminato i documenti sequestrati presso la F._SA, ne ha ordinato la trasmissione all'autorità richiedente.
D. La A._Ltd., la B._Ltd., la C._ e D._ impugnano questa decisione con un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale. Chiedono di annullarla e di rifiutare la domanda di assistenza.
Non sono state chieste osservazioni al ricorso. | Diritto:
Diritto:
1. 1.1 Il 1° gennaio 2007 è entrata in vigore la legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 (LTF, RS 173.110; cfr. RU 2006 1069), che abroga la legge federale del 16 dicembre 1943 sull'organizzazione giudiziaria (OG). Conformemente agli art. 110b della legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1) e 132 cpv. 1 LTF ai procedimenti su ricorso relativi a decisioni pronunciate prima dell'entrata in vigore della novella legislativa si applica il vecchio diritto.
1.2 Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei ricorsi che gli vengono sottoposti, senza essere vincolato, in tale ambito, dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (<ref-ruling> consid. 1.1, 131 II 58 consid. 1).
1.3 Secondo l'art. 37 cpv. 3 OG la sentenza del Tribunale federale è redatta in una lingua ufficiale, di regola in quella della decisione impugnata, che in concreto è l'italiano. Nella fattispecie, ritenuto inoltre che il sequestro litigioso è avvenuto a Lugano, non si giustifica di scostarsi da questa regola, anche se l'atto di ricorso è redatto, come rientra nel diritto dei ricorrenti (art. 30 cpv. 1 OG), in lingua francese.
1.4 La Federazione russa e la Svizzera sono parti contraenti della Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959 (CEAG; RS 0.351.1) e della Convenzione sul riciclaggio, la ricerca, il sequestro e la confisca dei proventi di reato (CRic; RS 0.311.53). L'AIMP e la relativa ordinanza (OAIMP; RS 351.11) sono applicabili alle questioni che le prevalenti Convenzioni internazionali non regolano espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole all'assistenza di quello convenzionale (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1, 124 II 180 consid. 1a), fatto salvo il rispetto dei diritti fondamentali (<ref-ruling> consid. 7c).
1.4 La Federazione russa e la Svizzera sono parti contraenti della Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959 (CEAG; RS 0.351.1) e della Convenzione sul riciclaggio, la ricerca, il sequestro e la confisca dei proventi di reato (CRic; RS 0.311.53). L'AIMP e la relativa ordinanza (OAIMP; RS 351.11) sono applicabili alle questioni che le prevalenti Convenzioni internazionali non regolano espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole all'assistenza di quello convenzionale (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1, 124 II 180 consid. 1a), fatto salvo il rispetto dei diritti fondamentali (<ref-ruling> consid. 7c).
2. 2.1 I ricorrenti, tenuti ad addurre i fatti a sostegno della loro legittimazione (<ref-ruling> consid. 1d/bb pag. 165), riconoscono che la legittimazione a ricorrere della F._SA è manifesta. Rilevano poi, in maniera generica, che anche le società A._Ltd., alla quale apparterrebbero i documenti litigiosi, e B._Ltd., quali titolari di conti, sarebbero legittimate a insorgere. Aggiungono che il MPC non si sarebbe pronunciato sull'opposizione 13 settembre 2006 inoltrata dalle ricorrenti A._Ltd. e B._Ltd., alle quali non è stata notificata la decisione di chiusura impugnata. I ricorrenti sostengono che il MPC non avrebbe potuto emanare la decisione litigiosa senza pronunciarsi preliminarmente sui motivi di opposizione a suo tempo addotti dalle citate società, da D._ e da altre ditte in vista della prospettata trasmissione. La consegna degli atti sequestrati presso la F._SA renderebbe pertanto, al dire dei ricorrenti, priva di oggetto la decisione ulteriore relativa alla consegna dei documenti bancari, ritenuto che le autorità richiedenti otterrebbero, per vie traverse, prima che le opposizioni inoltrate dai ricorrenti siano state esaminate dal Tribunale federale, informazioni su atti societari e contabili collegati con quelli bancari sequestrati presso alcune banche. Aggiungono infine, in maniera del tutto generica, che la consegna dei documenti sequestrati nei locali della citata società comporterebbe una lesione sufficientemente grave dei loro interessi, tale da comportare l'esistenza di un interesse degno di protezione all'annullamento della decisione impugnata.
2.2 Nell'ambito dell'assistenza giudiziaria la legittimazione a ricorrere è riconosciuta solo alle persone o società direttamente sottoposte a una misura coercitiva (perquisizione, sequestro o interrogatorio) e che hanno un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modifica della stessa (<ref-law>). Le persone contro cui è diretto il procedimento penale all'estero, come il ricorrente incolpato nel suo Paese, possono ricorrere alle stesse condizioni (<ref-law>). La giurisprudenza riconosce quindi la legittimazione a ricorrere al titolare di un conto bancario di cui sono sequestrati i documenti (<ref-ruling> consid. 1.1, 127 II 198 consid. 2d, 126 II 258 consid. 2d), ma la nega, oltre che alla banca (<ref-ruling> consid. 2.3-2.5), all'avente diritto economico (<ref-ruling> consid. 1.1, 122 II 130 consid. 2b), come pure all'autore di documenti sequestrati presso terzi (<ref-ruling> consid. 1.1, 116 Ib 106 consid. 2a/aa pag. 110) e ciò anche se la trasmissione delle informazioni chieste comporta la rivelazione della sua identità (<ref-ruling> consid. 1.1, 123 II 161 consid. 1d/aa). Nel caso di perquisizioni domiciliari la legittimazione è riconosciuta soltanto al proprietario o al locatario (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.3; sentenza 1A.293/2004 del 18 marzo 2005, consid. 2.1 e 2.4; Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2a ed., Berna 2004, n. 308 pag. 350 seg., n. 309 pag. 352 e n. 310 pag. 356; Laurent Moreillon (editore), Entraide internationale en matière pénale, Basilea 2004, n. 2 all'art. 80h). Il ricorso nel solo interesse della legge e per tutelare interessi di terzi non è ammissibile (<ref-ruling> consid. 2d pag. 260, 125 II 356 consid. 3b/aa).
2.3 Ne discende che, secondo la costante prassi, nella fattispecie legittimata a ricorrere è soltanto la F._SA, che non ha tuttavia impugnato la criticata decisione. L'esito del ricorso non muta per la circostanza che il MPC non avrebbe ancora deciso su opposizioni inoltrate dai ricorrenti e da altre società, nella misura in cui non siano state implicitamente respinte per carenza di legittimazione. Del resto, i ricorrenti rilevano che il MPC, con decisione dell'8 dicembre 2006, ha respinto le opposizioni inoltrate il 4 settembre e il 6 ottobre 2006 dai ricorrenti e da altre società. D'altra parte, l'opposizione prodotta dai ricorrenti, del 4 settembre 2006, concerne la documentazione bancaria sequestrata presso la banca G._, mentre quella del 13 settembre 2006 concerne la F._SA.
In concreto non si è infine in presenza dell'accennata elusione dei rimedi di diritto, visto che i ricorrenti potranno impugnare, se del caso, l'eventuale trasmissione dei documenti bancari dei conti di cui sono titolari (cfr. <ref-ruling> consid. 2).
In concreto non si è infine in presenza dell'accennata elusione dei rimedi di diritto, visto che i ricorrenti potranno impugnare, se del caso, l'eventuale trasmissione dei documenti bancari dei conti di cui sono titolari (cfr. <ref-ruling> consid. 2).
3. Ne segue che il ricorso dev'essere dichiarato inammissibile per carenza di legittimazione. Le spese seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG). | Per questi motivi, visto l'art. 36a OG, il Tribunale federale pronuncia:
Per questi motivi, visto l'art. 36a OG, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è inammissibile.
1. Il ricorso è inammissibile.
2. La tassa di giustizia di fr. 2'000.-- è posta a carico dei ricorrenti in solido.
2. La tassa di giustizia di fr. 2'000.-- è posta a carico dei ricorrenti in solido.
3. Comunicazione al patrocinatore dei ricorrenti, al Ministero pubblico della Confederazione e all'Ufficio federale di giustizia, Divisione assistenza giudiziaria internazionale (B 203143). | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['de205a02-6185-41f7-a7a8-69eb28f85bfe', 'f1d3ec33-8d64-4466-838f-638f85817690', 'c529f2ad-631b-452f-bc83-15e582f9cf00', 'be91d4f7-17b0-43ba-8566-b178c7a73325', '51b2946b-9df1-460c-ad73-611665a9fe11', 'abd09b80-e5e9-4c31-9326-813557eed5b3', '51b2946b-9df1-460c-ad73-611665a9fe11', '51b2946b-9df1-460c-ad73-611665a9fe11', '51b2946b-9df1-460c-ad73-611665a9fe11', 'abd09b80-e5e9-4c31-9326-813557eed5b3', 'd5afca72-6ee6-4af7-a87a-d2b33ecf65ab', 'e87e214d-a5ea-4a82-ab46-6c3d0c911d3e'] | ['2ac848b6-678b-4359-a487-81825e18f2e1', '45ab6946-12d5-4722-9e7f-2f3e8ba8ca89', '2e582190-3da5-45ba-bbe4-7649d5398c49', '4375fbbf-840e-4d36-98be-6a051dc26ea9', '68cb3e5c-bc19-4b80-8ff4-f3df61b8a13e', '4d01876e-579d-48ad-83c1-720bb1e15675'] |
148237a2-8889-47e4-86de-267f3967449e | 2,005 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. X._, geb. ... 1983, ist türkische Staatsangehörige. Ihr Vater war in der Schweiz niedergelassen bzw. hat heute das Schweizer Bürgerrecht. Im Dezember 1997 reiste sie in die Schweiz ein und erhielt im Rahmen des Familiennachzugs gestützt auf Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG die Niederlassungsbewilligung. Im Januar 2000 kehrte sie zusammen mit ihrer Mutter in die Türkei zurück, und ihre Niederlassungsbewilligung erlosch. In der Heimat heiratete sie, wohl ohne dass ihr Vater darüber informiert war, nach religiösem Brauch einen Landsmann, mit welchem zusammen sie die Tochter Y._, geb. ... 2001, hat.
Am 10. Mai 2001 stellte der Vater von X._ ein Gesuch um Einreise seiner Tochter. In einer eidesstattlichen Erklärung vom 8. Januar 2002 gab er an, diese sei ledig, habe keine Kinder und sei auch nicht in Erwartung. Im April 2002 reiste X._ in die Schweiz ein und ersuchte ihrerseits um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Am 25. April 2002 erhielt sie wiederum gestützt auf Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG eine Niederlassungsbewilligung im Kanton Zürich zwecks Zusammenwohnens mit ihrem Vater. Nachdem sie zuvor, am 25. Juli 2002, den Vater ihrer Tochter auch standesamtlich geheiratet hatte, ersuchte sie im Oktober 2002 um Bewilligung des Nachzugs für Y._.
Mit Verfügung vom 6. Juni 2003 widerrief die Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich die Niederlassungsbewilligung von X._ und lehnte entsprechend auch das Nachzugsbegehren für Y._ ab. Ein Rekurs an den Regierungsrat blieb erfolglos. Am 8. Juni 2005 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die gegen den regierungsrätlichen Rekursentscheid vom 19. Januar 2005 erhobene Beschwerde ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 16. August 2005 beantragt X._ dem Bundesgericht, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei vollumfänglich aufzuheben und es sei vom Widerruf der Niederlassungsbewilligung abzusehen; das Migrationsamt des Kantons Zürich sei anzuweisen, den Familiennachzug für die Tochter Y._ zu bewilligen. Für das bundesgerichtliche Verfahren wird um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung ersucht.
Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden. Das Urteil, mit dessen Ausfällung das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos wird, ergeht im vereinfachten Verfahren (Art. 36a OG).
Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden. Das Urteil, mit dessen Ausfällung das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos wird, ergeht im vereinfachten Verfahren (Art. 36a OG).
2. 2.1 Gemäss Art. 9 Abs. 4 lit. a ANAG kann die Niederlassungsbewilligung widerrufen werden, wenn der Ausländer sie durch falsche Angaben oder wissentliches Verschweigen wesentlicher Tatsachen erschlichen hat.
Der Widerruf setzt voraus, dass der Betroffene wissentlich falsche Angaben gemacht oder wesentliche Tatsachen verschwiegen hat, in der Absicht, gestützt darauf die Niederlassungsbewilligung zu erhalten (<ref-ruling> E. 3b S. 475 f.). Dabei ist Art. 3 Abs. 2 ANAG von Bedeutung, welcher den Ausländer verpflichtet, der Behörde über alles, was für den Bewilligungsentscheid massgebend sein kann, wahrheitsgetreu Auskunft zu geben. Wesentlich sind nicht nur solche Tatsachen, nach denen die Fremdenpolizei im Hinblick auf die Bewilligungserteilung bzw. -erneuerung ausdrücklich gefragt hat, sondern auch solche, von denen der Gesuchsteller wissen muss, dass sie für den Bewilligungsentscheid relevant sind. Von der Pflicht zu wahrheitsgetreuer bzw. vollständiger Auskunftserteilung ist der Ausländer selbst dann nicht befreit, wenn die Ausländerrechtsbehörde die fragliche Tatsache selbst hätte ermitteln können. Nicht erforderlich für einen Bewilligungswiderruf ist, dass die Bewilligung bei richtigen und vollständigen Angaben notwendigerweise zu verweigern gewesen wäre. Das Vorliegen des Widerrufsgrunds führt andererseits nicht zwingend dazu, dass die Bewilligung auch tatsächlich zu widerrufen ist. Zu beachten ist das Verhältnismässigkeitsgebot. Beim Widerrufsentscheid muss den besonderen Umständen des Einzelfalles angemessen Rechnung getragen werden (zum Ganzen <ref-ruling> E. 3 und 4 S. 375 ff.; ferner Urteile 2A.628/2004 vom 9. November 2004 E. 2.1, 2A.485/2003 vom 20. Februar 2004 E. 2.1 sowie 2A.551/2003 vom 21. November 2003 E. 2.1).
Was die Pflicht zu vollständiger und wahrheitsgemässer Auskunftserteilung gemäss Art. 3 Abs. 2 ANAG betrifft, unterliegt dieser nicht nur der Ausländer, welcher in den Genuss der Bewilligung kommen soll, sondern auch eine Person, zu welcher der Ausländer in einer für das Erteilen der Bewilligung erheblichen Beziehung steht, sofern diese im Bewilligungsverfahren massgeblich in Erscheinung tritt, so insbesondere die Person, die das Gesuch einreicht (<ref-ruling> E. 3d S. 477). Der Widerrufstatbestand ist regelmässig erfüllt, wenn eine dieser ins Bewilligungsverfahren involvierten Personen falsche Auskünfte erteilt oder wissentlich massgebliche Tatsachen verschweigt und dadurch die Behörde über die tatsächlichen Verhältnisse in einen Irrtum versetzt wird. Es kommt denn grundsätzlich auch nicht darauf an, ob derjenige, der das Gesuch einreicht, seinerseits die Behörden wissentlich falsch oder unvollständig infomiert oder ob allein der Ausländer, für den das Gesuch gestellt wird, die für ihn an die Behörde gelangende Person über die wahren Gegebenheiten täuscht.
Was die Pflicht zu vollständiger und wahrheitsgemässer Auskunftserteilung gemäss Art. 3 Abs. 2 ANAG betrifft, unterliegt dieser nicht nur der Ausländer, welcher in den Genuss der Bewilligung kommen soll, sondern auch eine Person, zu welcher der Ausländer in einer für das Erteilen der Bewilligung erheblichen Beziehung steht, sofern diese im Bewilligungsverfahren massgeblich in Erscheinung tritt, so insbesondere die Person, die das Gesuch einreicht (<ref-ruling> E. 3d S. 477). Der Widerrufstatbestand ist regelmässig erfüllt, wenn eine dieser ins Bewilligungsverfahren involvierten Personen falsche Auskünfte erteilt oder wissentlich massgebliche Tatsachen verschweigt und dadurch die Behörde über die tatsächlichen Verhältnisse in einen Irrtum versetzt wird. Es kommt denn grundsätzlich auch nicht darauf an, ob derjenige, der das Gesuch einreicht, seinerseits die Behörden wissentlich falsch oder unvollständig infomiert oder ob allein der Ausländer, für den das Gesuch gestellt wird, die für ihn an die Behörde gelangende Person über die wahren Gegebenheiten täuscht.
2.2 2.2.1 Die Niederlassungsbewilligung ist der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG erteilt worden. Danach haben ledige Kinder unter 18 Jahren Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern, wenn sie mit diesen zusammen wohnen. Der Vater der Beschwerdeführerin ist Schweizer Bürger; Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG findet dabei sinngemäss Anwendung (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 252; s. 118 Ib 153 E. 1b S. 155 ff.). Der Zweck des Familiennachzugs gemäss dieser Norm besteht darin, das familiäre Zusammenleben zwischen Eltern und Kindern zu ermöglichen und rechtlich abzusichern (vgl. <ref-ruling> E. 3.1.1 S. 14), nicht aber, Ausländern auf möglichst einfache Weise aus anderen Gründen zu einer fremdenpolizeilichen Bewilligung und zu einer Erwerbsgelegenheit in der Schweiz zu verhelfen. Hat ein Kind bereits einmal mit Niederlassungsbewilligung in der Schweiz gelebt und ist es hernach wieder definitiv in sein Heimatland zurückgekehrt, so besteht insbesondere dann, wenn erst kurz vor Erreichen des 18. Altersjahrs erneut um Familiennachzug ersucht wird, eine gewisse Vermutung dafür, dass es nicht um das familiäre Zusammenleben im engen Familienkreis mit den Eltern geht (<ref-ruling> E. 3 S. 88 ff.). Nicht Sinn und Zweck der gesetzlichen Familiennachzugsregelung entspricht es, wenn das nachzuziehende Kind bereits verheiratet ist, in einer eheähnlichen Beziehung lebt oder sonstwie eine eigene Familiengemeinschaft begründet hat (Urteile 2A.13/1995 vom 27. November 1995 E. 3a; 2A.145/1990 vom 27. Juli 1990 E. 1b).
2.2.2 Die Beschwerdeführerin reiste im Alter von rund 14 Jahren erstmals in die Schweiz ein und verliess das Land gut zwei Jahre später. Ihr Vater ersuchte für sie um Wiedereinreise, als sie 17 Jahre und einige Monate alt war; definitiv reiste sie erst wieder ein, als sie bereits volljährig war. Schon darum fiel die Erteilung der Niederlassungsbewilligung nicht ohne weiteres in Betracht; entgegen der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Ansicht sprach die Tatsache, dass bereits früher eine Niederlassungsbewilligung bestand, bei der gegebenen Konstellation (zweiter Familiennachzug) gerade gegen eine vorbehaltlose Bewilligungserteilung. Umso wichtiger wäre gewesen, dass die Behörde vollständig über die familiären Verhältnisse der nachzuziehenden Beschwerdeführerin ins Bild gesetzt wurde. Dass die Beschwerdeführerin ein Kind geboren hatte und, wenn auch nicht standesamtlich gültig, mit dem Kindsvater religiös verheiratet war, war für den Bewilligungsentscheid von grösster Bedeutung; es erscheint äusserst unwahrscheinlich, dass dem Nachzugsgesuch bei Kenntnis aller Umstände entsprochen worden wäre. Im Übrigen geht die Beschwerdeführerin davon aus, dass ihr Vater, ohne dessen Zustimmung sie eine Bewilligung gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG nie hätte erwirken können, dem Familiennachzug bei Kenntnis der wahren Verhältnisse nicht zugestimmt hätte. Sie hat vermutlich ihren Vater, jedenfalls aber die Behörden bezüglich ihrer Kinderlosigkeit getäuscht, weil sie nicht damit rechnete, bei Offenlegung der Verhältnisse wieder in die Schweiz einreisen zu können, um hier verbleiben zu dürfen. Was sodann die Beziehung zum Kindsvater betrifft, wäre die Behörde, wie gesehen, auch über das Bestehen eines bloss religiösen Ehebandes zu informieren gewesen, umso mehr, als es sich dabei nicht um eine bedeutungslose Beziehung handeln konnte, heiratete doch die Beschwerdeführerin den Vater ihrer Tochter nachträglich im Juli 2002 auch noch zivilrechtlich, weit über ein Jahr nach deren Geburt und nach Erteilung der Niederlassungsbewilligung.
Was zu den Beweggründen der Beschwerdeführerin ausgeführt wird, womit ihr Verhalten entschuldigt werden soll, ist weitgehend irrelevant: Der Unrechtsgehalt beim Widerrufstatbestand des Erschleichens einer Bewilligung bemisst sich weniger danach, was den Ausländer zur Täuschung veranlasst, als danach, wie klar ihm bewusst sein muss, dass er bei Aufdecken der wahren Verhältnisse kaum eine Bewilligung erhältlich machen könnte. Da die Beschwerdeführerin (subjektiv und objektiv) nicht ernsthaft mit einer Niederlassungsbewilligung rechnen konnte, wiegt ihr Verschulden schwer. Wer auf diese Weise vorsätzlich eine Bewilligung erschleicht, hat grundsätzlich deren Widerruf zu gewärtigen und in Kauf zu nehmen. Ganz besondere Umstände, die unter dem Gesichtswinkel des Verhältnismässigkeitsgebots zu einer anderen Betrachtungsweise führen müssten, sind nicht erkennbar. Zum Einen wurde das Widerrufsverfahren schon kurze Zeit nach der Bewilligungserteilung eingeleitet, und der Widerruf erfolgte nach etwas mehr als einem Jahr. Zum Anderen kann von einer speziellen Verwurzelung der Beschwerdeführerin in der Schweiz nicht ausgegangen werden, lebte sie doch als Minderjährige vorerst nur gut zwei Jahre in der Schweiz, reiste wieder in die Türkei aus und kam erst mit 18 Jahren wieder hierher. Der Bewilligungswiderruf erfolgte im Alter von 19 1⁄2 Jahren. Es steht auch sonst fest, dass Beziehungen der Beschwerdeführerin zur Türkei sehr wohl bestehen. So reist sie nach wie vor in ihr Heimatland und knüpft Kontakte zu Landsleuten; immerhin wurde sie dort im Laufe des Jahres 2004 erneut schwanger, wobei Vater des mittlerweile geborenen Kindes nicht der Vater der Tochter Y._ ist, von dem sie zwischenzeitlich geschieden ist.
2.2.3 Unter diesen Umständen hat das Verwaltungsgericht Bundes-recht nicht verletzt, wenn es den Widerruf der Niederlassungsbewilligung gestützt auf Art. 9 Abs. 4 lit. a ANAG bestätigt hat.
2.3 Fehlt der Beschwerdeführerin ein gefestigtes Anwesenheitsrecht, steht ihr zum Vornherein kein Anspruch auf Nachzug der Tochter Y._ zu. Bezüglich dieses Antrags steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht offen (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG).
2.4 Soweit darauf einzutreten ist, ist die offensichtlich unbegründete Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen.
2.5 Die Beschwerdeführerin hat für das bundesgerichtliche Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung ersucht. Dem Gesuch kann schon wegen Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren nicht entsprochen werden (Art. 152 OG). Damit sind die bundesgerichtlichen Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 OG). Bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr (Art. 153 Abs. 1 OG) kann ihren finanziellen Verhältnissen Rechnung getragen werden (Art. 153a Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. August 2005
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['484313bb-88ec-4939-947e-e17ac04e1e43', '484313bb-88ec-4939-947e-e17ac04e1e43', '484313bb-88ec-4939-947e-e17ac04e1e43', '50ea1748-6d7c-4a0b-b291-9c4977de5736', '8a704e0f-4104-402a-b309-f27b912d8209', 'acd3e254-d78e-46cc-9613-853eb7a67289'] | [] |
|
1483646c-c6f5-4597-8b77-f7db03ac245b | 2,001 | it | Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni
p r o n u n c i a :
I. Il ricorso di diritto amministrativo è accolto, il
giudizio querelato 3 settembre 1998 essendo annullato.
II. Non si percepiscono spese giudiziarie.
III. La presente sentenza sarà intimata alle parti, al Tribunale
cantonale delle assicurazioni, Lugano, e all'Ufficio
federale delle assicurazioni sociali. | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784'] | ['c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
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148385f0-bbf4-470d-aaa7-f93220426763 | 2,000 | de | Ehescheidung, hat sich ergeben:
A.- Z._ (geboren 1973) und Y._ (geboren 1976) heirateten am 26. April 1996 in Rupperswil. Aus der Ehe sind keine Kinder hervorgegangen. Am 22. September 1997 reichte Z._ beim Bezirksgericht Lenzburg Klage auf Scheidung ein, welcher sich die Ehefrau widersetzte.
B.- Mit Urteil vom 11. September 1998 schied das Bezirksgericht Lenzburg die Ehe der Parteien gestützt auf aArt. 142 ZGB. Z._ wurde verpflichtet, einen Teil der Hochzeitsgeschenke Y._ zu überlassen; ferner wurde festgestellt, dass die Parteien güterrechtlich auseinandergesetzt seien. Gegen dieses Urteil appellierte Y._ an das Obergericht des Kantons Aargau, das mit Urteil vom 23. September 1999 die Appellation teilweise guthiess und das Urteil des Bezirksgerichts Lenzburg vom 11. September dahingehend ergänzte, dass Z._ verpflichtet wurde, Y._ gestützt auf a<ref-law> ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis September 2001 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 950. -- zu bezahlen. Im Übrigen wurde die Appellation abgewiesen.
C.- Mit Berufung vom 22. Dezember 1999 beantragt Z._ dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 23. September 1999 aufzuheben; eventuell sei die Angelegenheit für weitere Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Y._ schliesst auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils. Das Obergericht des Kantons Aargau hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Ist, wie hier, vor Bundesgericht einzig der Unterhaltsbeitrag für die geschiedene Ehefrau streitig, so handelt es sich um eine vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 46 OG mit der Folge, dass die Zulässigkeit der Berufung vom Streitwert abhängt (<ref-ruling> E. 2b S. 495). Wird vorliegend der Unterhaltsbeitrag, zu deren Bezahlung das Obergericht den Kläger verpflichtet hat, kapitalisiert, so ist die von Art. 46 OG verlangte Streitsumme eindeutig erreicht, sodass aus dieser Sicht auf die Berufung einzutreten ist.
2.- Das Obergericht hat die Pflicht des Klägers zur Bezahlung einer Rente gemäss a<ref-law> von monatlich Fr. 950. -- bis September 2001 damit begründet, dass in diesem Rahmen die Beklagte infolge des Wegfalls des ehelichen Unterhaltsbeitrages in Bedürftigkeit gerate. Mit ihrem monatlichen Nettoverdienst von Fr. 1'253. 65 könne die Beklagte ihren erweiterten Notbedarf von rund Fr. 2'200. -- nicht decken, vielmehr bleibe ein Manko von Fr. 950. -- offen. Allerdings sei ihr zuzumuten, ihre Ausbildung ordentlich abzuschliessen, was gemäss ihrer Aussage vor Bezirksgericht im September 2001 der Fall sein werde, weshalb bis zu diesem Datum die Rente zu befristen sei.
3.- Der Kläger rügt zunächst eine Verletzung von <ref-law> und bringt im Wesentlichen vor, die Vorinstanz habe seinen Einwand übergangen, dass eine Ausbildung zur Praktikantin höchstens drei Monate dauere und sogar eine Ausbildung als Pflegeassistentin maximal ein Jahr beanspruche, weshalb die im November 1997 begonnene Ausbildung der Beklagten bei Erlass des vorinstanzlichen Urteils längst abgeschlossen gewesen sei. Die Vorinstanz habe nur gerade auf die Aussagen der Beklagten im kantonalen Verfahren abgestellt, ohne von ihr den Hauptbeweis für die behauptete Ausbildung verlangt zu haben; seine angebotenen Beweise (Merkblätter des Schweizerischen Roten Kreuzes betreffend Dauer der Ausbildung im Pflegebereich, Direktor der Arbeitgeberin der Beklagten als Zeuge) habe das Obergericht zu Unrecht nicht abgenommen.
a) <ref-law> regelt zunächst die Verteilung der Beweislast. Durch die Rechtsprechung hat die Bestimmung darüber hinaus die Bedeutung einer allgemeinen bundesrechtlichen Beweisvorschrift erhalten. Das Bundesgericht leitet aus <ref-law> als Korrelat zur Beweislast insbesondere das Recht der beweisbelasteten Partei ab, zum ihr obliegenden Beweis zugelassen zu werden. Der bundesrechtliche Beweisführungsanspruch, der auch für den Gegner der beweisbelasteten Partei besteht (<ref-ruling> E. 4b S. 397 m.H.), setzt voraus, dass im kantonalen Verfahren form- und fristgerechte Beweisanträge gestellt wurden. <ref-law> schreibt dem Sachgericht indessen nicht vor, mit welchen Mitteln der Sachverhalt abzuklären ist und wie die Beweise zu würdigen sind; diese Bestimmung schliesst auch die vorweggenommene Beweiswürdigung nicht aus (<ref-ruling> E. 3c S. 223 m.H.).
b) In seiner Berufung vermengt der Kläger unzulässige Rügen gegen die Beweiswürdigung mit Rügen der Verletzung von <ref-law>, ohne dass klar ersichtlich wäre, inwiefern er einen Verstoss gegen Bundesrecht als gegeben erachtet. Das Obergericht hat festgestellt, dass die Beklagte ihre Ausbildung im Spital M._ im September 2001 ordentlich abschliessen wird. Zu diesem Schluss ist das Obergericht gestützt auf die Aussagen der Beklagten im kantonalen Verfahren gekommen, die als Parteibefragung ein Beweismittel darstellen (§§ 198 ff., § 202 Abs. 2 und § 263 ZPO/AG). Wenn der Kläger vorbringt, die Ausbildung der Beklagten dauere weniger lang und andere Beweise dazu seien nicht erhoben worden, wendet er sich in erster Linie gegen die Beweiswürdigung des kantonalen Sachgerichts, was im Berufungsverfahren unzulässig ist (<ref-ruling> E. 3c S. 223 m.H.). Im Weiteren könnte auf den Vorwurf, das Obergericht habe gegen seinen Anspruch auf den Gegenbeweis verstossen, nicht eingetreten werden. Der Kläger legt nicht in einer Art. 55 Abs. 1 lit. c OG genügenden Weise dar, dass seine Beweisanträge im kantonalen Verfahren - wie für den Beweisführungsanspruch vorausgesetzt - rechtzeitig erfolgt seien oder inwiefern das Obergericht gestützt auf Bundesrecht verpflichtet gewesen wäre, den Sachverhalt von Amtes wegen zu ermitteln.
4.- Der Kläger wirft dem Obergericht sodann eine Verletzung von a<ref-law> in zweierlei Hinsicht vor.
a) Zum einen habe die Vorinstanz der Beklagten zu Unrecht eine Rente zugesprochen; die dafür erforderliche Bedürftigkeit sei nicht gegeben. Der Beklagten sei zuzumuten, eine Arbeitsstelle anzunehmen, an der sie ein ausreichendes Einkommen erzielen könne, um daraus ihren Notbedarf zu decken. Dies gelte umso mehr, als eine Pflegehilfe ohne spezielle Ausbildung in der Regel mehr als Fr. 3'000. -- im Monat verdiene. Das Obergericht hat indessen festgestellt, dass die Beklagte dann in der Lage sein wird, für ihren Unterhalt zu sorgen, wenn sie ihre Ausbildung beim Spital M._ ordentlich, im September 2001 abgeschlossen haben wird. Soweit der Kläger die Notwendigkeit einer zweijährigen Übergangsphase bis zur Erreichung der wirtschaftlichen Selbstständigkeit in Frage stellt und diesbezüglich die Angaben der Beklagten im kantonalen Verfahren für unglaubwürdig hält, kritisiert er in unzulässiger Weise die Schlüsse, welche die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht aus Beweisen und konkreten Umständen gezogen hat (<ref-ruling> E. 3c S. 223). Weiter hat das Obergericht in tatsächlicher Hinsicht verbindlich festgehalten (Art. 63 Abs. 2 OG), dass die mittellose Beklagte, die über keine Berufserfahrung vor und während der Ehe verfügt, einen erweiterten Notbedarf von monatlich rund Fr. 2'200. -- aufweist und einen monatlichen Nettoverdienst von Fr. 1'253. 65 erzielt. Inwiefern das Obergericht den Rechtsbegriff der Bedürftigkeit gemäss a<ref-law> (vgl. Bühler/Spühler, Berner Kommentar, N. 10 zu Art. 152 m.H.; <ref-ruling> E. 1c S. 51) unrichtig angewendet haben sollte, wenn es unter diesen Umständen angenommen hat, der Fehlbetrag von gerundet Fr. 950. -- pro Monat bis zum Ausbildungsende im September 2001 sei zur Deckung des Lebensunterhalts notwendig, legt der Kläger nicht dar; auf die allgemein gehaltene Kritik des Klägers kann insoweit nicht eingetreten werden (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; <ref-ruling> E. 3). Soweit der Kläger im Übrigen ausführt, die Beklagte verdiene seit November 1999, d.h. nach Erlass des obergerichtlichen Urteils tatsächlich mehr Lohn, bringt er unzulässige neue Tatsachenbehauptungen vor (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
b) Zum anderen rügt der Kläger, das Obergericht habe der Beklagten eine Bedürftigkeitsrente trotz fehlender Kausalität zwischen Scheidung und Bedürftigkeit zugesprochen; die Bedürftigkeit sei bedingt durch die Ausbildung, welche die Beklagte erst nach der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes und Einreichung der Scheidungsklage begonnen habe. Dieser Einwand geht fehl. Der zwischen der Scheidung und der Bedürftigkeit im Sinne von a<ref-law> erforderliche Kausalzusammenhang ist gegeben bei einem Ehegatten, der bei sonstiger Mittellosigkeit wegen des Verlustes des ehelichen Unterhaltsanspruchs in Bedürftigkeit gerät (<ref-ruling> E. 2 S. 411; Bühler/Spühler, a.a.O., N. 13 zu <ref-law>), und entfällt nicht schon, wenn die entsprechende Partei auch ohne die Heirat mittellos gewesen wäre (Lüchinger/Geiser, Basler Kommentar, N. 9 zu <ref-law>). Die Beklagte verfügt nach den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts (Art. 63 Abs. 2 OG) neben dem ehelichen Unterhalt über keine anderen finanziellen Mittel. Dass sie unter diesen Umständen wegen des Verlustes des ehelichen Unterhaltsanspruchs nicht selber in der Lage ist, für ihren Notbedarf aufzukommen, ist daher ohne weiteres ersichtlich. Wenn das Obergericht angenommen hat, die Bedürftigkeit der Beklagten stehe mit der Scheidung in Zusammenhang, ist dies nicht zu beanstanden, zumal es zu Recht davon ausgehen durfte, dass sich die Bedürftigkeit bis zum Ausbildungsende im September 2001 erstrecken werde (vgl. E. 4a).
5.- Aus diesen Gründen erweist sich die Berufung als unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Kläger kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.-Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Aargau vom 23. September 1999 wird bestätigt.
2.-Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000. -- wird dem Kläger auferlegt.
3.-Der Kläger hat die Beklagte für das Verfahren vor Bundesgericht mit Fr. 2'000. -- zu entschädigen.
4.-Dieses Urteil wird den Parteien sowie dem Obergericht des Kantons Aargau (2. Zivilkammer) schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 25. April 2000
Im Namen der II. Zivilabteilung des
SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['ba2644f5-4c00-4e4c-9c11-d2c7a9e0bc2f', '447c404b-53ea-4c09-bdec-58e5cac8e12c', 'af54c198-de27-4374-8cc4-0337cc18cf1a', 'af54c198-de27-4374-8cc4-0337cc18cf1a', 'af54c198-de27-4374-8cc4-0337cc18cf1a', '556998c0-d24e-482f-9b2c-475b9cc90f53', 'aae9dcf5-c90a-4a72-ba3b-8012ed41cdff', '8b566f9c-9bdc-4e38-937d-a101b7342203'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
148421a2-bb77-4e1f-b4a4-211360916e15 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. Der Gerichtspräsident 1 des Gerichtskreises VI Signau-Trachselwald verurteilte X._ am 31. Mai 2007 wegen Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahruntüchtigkeit, pflichtwidrigen Verhaltens nach einem Verkehrsunfall mit Sachschaden und unvorsichtigem Wiedereinbiegen bei einem Überholmanöver, unter Widerruf einer einschlägigen Vorstrafe, zu einer unbedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je Fr. 80.-- und einer Busse von Fr. 2'800.--. Er hielt für erwiesen, dass X._ am frühen Morgen des 20. Mai 2006 in Walterswil mit seinem Personenwagen einen Unfall verursacht hatte und danach ohne anzuhalten weitergefahren war.
Das Obergericht des Kantons Bern, an welches X._ appellierte, senkte die Busse auf Fr. 1'500.-- und bestätigte im Übrigen das erstinstanzliche Urteil.
B. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X._, ihn freizusprechen.
Vernehmlassungen wurden keine eingeholt. | Erwägungen:
1. 1.1 Nach der Darstellung im Rapport der Berner Kantonspolizei, an welcher das Obergericht keine Zweifel hegt, hat sich am 20. Mai 2006, um ca. 04.00 Uhr, folgender Unfall ereignet:
A._, B._ und C._ waren nach einem Partybesuch in Walterswil am rechten Rand der Hauptstrasse in Richtung Häusernmoos unterwegs, wobei die ersten beiden ihre Fahrräder schoben. Auf der Höhe der Käserei Walterswil wurden sie von einem auffälligen Sportwagen mit überhöhter Geschwindigkeit überholt, welcher zu früh wieder nach rechts einbog und mit dem Fahrrad von A._ kollidierte. Durch den Aufprall wurden beide Velos weggeschleudert und beschädigt, die Frauen blieben unverletzt. Der Automobilist setzte seine Fahrt ohne Unterbruch fort.
1.2 Nach der Aussage von D._, welcher den Unfall von der gegenüberliegenden Strassenseite aus beobachtet hatte, hat ein gelber PW der Marke F._ den Unfall verursacht. E._, der in jener Nacht als Chauffeur eines Shuttle-Busses für die Partygänger tätig war, sagte aus, er habe nach dem Unfall zunächst die unfallbeteiligten Frauen nach Huttwil bringen wollen, sie dann aber auf Aufforderung der Polizei wieder nach Walterswil zurückgefahren. Er sei anschliessend nach Hause gefahren, wobei er zwischen Dürrenroth und Huttwil auf einen am Strassenrand abgestellten gelben PW der Marke F._ mit Luzerner Kontrollschildern und plattem rechtem Vorderreifen gestossen sei. Den Fahrer habe er als Mitglied der G._Gesellschaft, aber nicht namentlich gekannt. Auf dem Beifahrersitz habe eine Frau gesessen. Der Lenker sei beim Aussteigen fast umgefallen. Er habe dann den Reifen gewechselt, weil dieser wegen seiner starken Angetrunkenheit dazu nicht mehr in der Lage gewesen sei. Als er später am Tag erfahren habe, dass ein gelber PW der Marke F._ gesucht werde, habe er die Polizei angerufen. Er habe sich zudem bei einem Arbeitskollegen, einem Mitglied der G._Gesellschaft, nach dem Fahrer des gelben PW der Marke F._ erkundigt und erfahren, dass es sich dabei um den Beschwerdeführer handeln müsse.
Das Obergericht kommt in seiner Beweiswürdigung zum Schluss, die beiden Zeugenaussagen seien glaubhaft. Die Aussagen des Beschwerdeführers und seiner Freundin, die zwar schliesslich zugaben, in der Tatnacht mit dem gelben PW der Marke F._ in der Nähe des Unfallortes unterwegs gewesen zu sein und dabei eine Reifenpanne erlitten zu haben, aber vorgaben, Walterswil nicht zu kennen und in der Tatnacht keinen Unfall verursacht zu haben, überzeugten es dagegen nicht. Gestützt auf die Zeugenaussagen und auch den Umstand, dass zur Tatzeit in Luzern nur ein einziger gelber PW der Marke F._ - derjenige des Beschwerdeführers - eingelöst war, hält es die Täterschaft des Beschwerdeführers für zweifelsfrei erstellt.
2. Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht vor, den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt zu haben. Diese Rüge ist zwar zulässig (<ref-law>). Was der Beschwerdeführer indessen zu ihrer Begründung vorbringt, geht zum Teil an der Sache vorbei oder ist von vornherein nicht geeignet, die obergerichtliche Beweiswürdigung als willkürlich nachzuweisen. Soweit im Folgenden auf Ausführungen in der Beschwerdeschrift nicht ausdrücklich eingegangen wird, handelt es sich um unzulässige appellatorische Kritik, was beispielsweise auf die Ausführungen unter Ziff. 3 S. 6 ff. beinahe lehrbuchmässig zutrifft.
2.1 Das Obergericht konnte auf Grund der Aussagen des D._, der drei unfallbeteiligten Frauen und den Feststellungen der Kantonspolizei ohne Willkür davon ausgehen, dass sich am fraglichen Datum zur fraglichen Zeit in Walterswil ein Unfall ereignete, und zwar jedenfalls in groben Zügen so, wie er im Polizeirapport dargestellt wird. Es trifft zwar durchaus zu, dass die Frauen unwahrscheinliches Glück hatten, dass sie unverletzt blieben. Die Behauptung des Beschwerdeführers, ein derartiges Unfallgeschehen sei aus "physikalischen Gründen" unmöglich, ist indessen aus der Luft gegriffen. Nach den Ausführungen des Obergerichts ist es durchaus plausibel, dass sich A._, die das Velo rechts von ihr führte, als sie der herannahenden Gefahr gewahr wurde, nach rechts zum Strassenrand abdrehte und dadurch das Hinterrad ihres Fahrrads am weitesten in die Fahrbahn hineinragte, so dass dieses, und nicht sie selbst, vom Personenwagen erfasst wurde. Ein Aufprall des Kotflügels auf den hinteren Veloreifen wäre auch eine mögliche Erklärung dafür, dass am Auto keine sichtbaren Schäden entstanden. Schlechterdings unsinnig ist schliesslich die Behauptung, es sei bei einem Tempo von rund 70 km/h nicht möglich, bereits 20 m nach dem Wechsel auf die linke Fahrspur wieder auf die rechte einzubiegen. Der genaue Verlauf des Unfalls ist im Übrigen ohnehin nicht von Belang. Auf Grund der Zeugenaussage des D._ und der drei unfallbeteiligten Frauen sowie den Feststellungen der Berner Kantonspolizei konnte das Obergericht jedenfalls ohne Bundesrechtsverletzung und ohne Willkür davon ausgehen, dass ein gelber Sportwagen die drei Frauen überholen wollte, zu früh wieder einbog und dadurch ein Fahrrad streifte oder rammte, welches durch den Aufprall weggeschleudert wurde.
2.2 Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer in den frühen Morgenstunden des 20. Mai 2006 mit seinem höchst auffälligen Fahrzeug in der näheren Umgebung von Walterswil herumfuhr. Unbestritten ist auch, dass dieses sogar einzigartig war in dem Sinne, als er damals den einzigen im Kanton Luzern eingelösten gelben PW der Marke F._ fuhr und dass er mit diesem Fahrzeug nach dem Unfall wenige Kilometer vom Unfallort entfernt vorne rechts eine Reifenpanne hatte. Der unbeteiligte Zeuge D._, der sich nach seinen eigenen Angaben mit Autos auskennt und der das ganze Unfallgeschehen aus nächster Nähe beobachtete und noch versuchte, die drei Frauen durch Zurufe zu warnen, hat das unfallverursachende Fahrzeug ohne wenn und aber als gelben PW der Marke F._ identifiziert. Gestützt auf die unbestrittenen Fakten und die Aussage des D._, welche das Obergericht zu Recht als glaubhaft einstuft, konnte es ohne Willkür davon ausgehen, dass der Beschwerdeführer den Unfall verursachte, zumal es in sorgfältiger Beweiswürdigung nachweist, dass seine Bestreitungen und diejenigen seiner Begleiterin alles andere als glaubhaft sind (angefochtener Entscheid S. 9 ff.).
2.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, der erstinstanzliche Gerichtspräsident habe dem Zeugen mit einer suggestiven Fragestellung die Aussage unterschoben, der Unfall sei von einem gelben Fahrzeug verursacht worden. Der Zeuge habe zuvor nie gesagt, es habe sich um ein gelbes Fahrzeug gehandelt.
Abgesehen davon, dass Anfechtungsobjekt nicht der erstinstanzliche Entscheid sein kann (<ref-law>), hat sich das Obergericht bereits mit diesem Einwand auseinandergesetzt und zutreffend dargelegt (S. 12), dass D._ von allem Anfang an zu Protokoll gegeben hat, das unfallverursachende Fahrzeug sei gelb gewesen.
2.4 Ohne weiteres an der Sache vorbei gehen die Ausführungen unter Ziff. 5 S. 14 ff. "zum Vorwurf des Fahrens unter Alkoholeinfluss", da der Beschwerdeführer in dieser Beziehung weder angeklagt noch verurteilt wurde.
3. Zusammenfassend erweist sich somit die Beschwerde als offensichtlich unbegründet; angesichts der klaren Beweislage wäre sie besser unterblieben. Sie ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (<ref-law>) | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, 1. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. April 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Störi | CH_BGer_011 | Federation | 24 | 5 | 56 | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
14847e3f-7e58-4424-8100-e2f677acc761 | 2,002 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Urteil vom 14. November 2001 sprach das Strafgericht Basel-Landschaft X._ des mehrfachen (teilweise geringfügigen und teilweise versuchten) Diebstahls, des mehrfachen (teilweise versuchten) Betruges, der mehrfachen Tätlichkeit, der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, der Widerhandlung gegen das Waffengesetz, der mehrfachen (einfachen bzw. groben) Verletzung von Verkehrsregeln, des mehrfachen (teilweise versuchten) Führens eines Motorfahrzeuges trotz Entzugs des Führerausweises und der versuchten Entwendung eines Motorfahrzeuges zum Gebrauch schuldig, und es verurteilte den Angeklagten zu einer Gefängnisstrafe von sieben Monaten und einer Busse von Fr. 1'000.--. Vom Vorwurf der mehrfachen Urkundenfälschung wurde er freigesprochen.
A. Mit Urteil vom 14. November 2001 sprach das Strafgericht Basel-Landschaft X._ des mehrfachen (teilweise geringfügigen und teilweise versuchten) Diebstahls, des mehrfachen (teilweise versuchten) Betruges, der mehrfachen Tätlichkeit, der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, der Widerhandlung gegen das Waffengesetz, der mehrfachen (einfachen bzw. groben) Verletzung von Verkehrsregeln, des mehrfachen (teilweise versuchten) Führens eines Motorfahrzeuges trotz Entzugs des Führerausweises und der versuchten Entwendung eines Motorfahrzeuges zum Gebrauch schuldig, und es verurteilte den Angeklagten zu einer Gefängnisstrafe von sieben Monaten und einer Busse von Fr. 1'000.--. Vom Vorwurf der mehrfachen Urkundenfälschung wurde er freigesprochen.
B. Gegen das Strafurteil erklärte die Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft die Appellation. Diese richtete sich gegen den erfolgten Freispruch von der Anklage der mehrfachen Urkundenfälschung und gegen die Qualifikation des betreffenden Anklagesachverhaltes als mehrfache Tätlichkeit (anstatt einfache Körperverletzung).
B. Gegen das Strafurteil erklärte die Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft die Appellation. Diese richtete sich gegen den erfolgten Freispruch von der Anklage der mehrfachen Urkundenfälschung und gegen die Qualifikation des betreffenden Anklagesachverhaltes als mehrfache Tätlichkeit (anstatt einfache Körperverletzung).
C. Mit Urteil vom 9. April 2002 bestätigte das Kantonsgericht Basel-Landschaft (Abteilung Zivil- und Strafrecht) das erstinstanzliche Urteil. Insbesondere sprach es den Angeklagten vom Vorwurf der mehrfachen Urkundenfälschung frei.
C. Mit Urteil vom 9. April 2002 bestätigte das Kantonsgericht Basel-Landschaft (Abteilung Zivil- und Strafrecht) das erstinstanzliche Urteil. Insbesondere sprach es den Angeklagten vom Vorwurf der mehrfachen Urkundenfälschung frei.
D. Dagegen gelangte die Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde vom 13. Juni 2002 an das Bundesgericht. Sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur zusätzlichen Verurteilung des Angeklagten wegen mehrfacher Urkundenfälschung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D. Dagegen gelangte die Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde vom 13. Juni 2002 an das Bundesgericht. Sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur zusätzlichen Verurteilung des Angeklagten wegen mehrfacher Urkundenfälschung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
E. Das Kantonsgericht Basel-Landschaft und X._ beantragen mit Stellungnahmen vom 19. Juni bzw. 29. November 2002 je die Abweisung der Beschwerde. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Staatsanwaltschaft ist zur Beschwerde legitimiert (Art. 270 lit. c BStP). Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass das angefochtene Urteil eidgenössisches Recht verletze (Art. 269 Abs. 1 BStP). Der Kassationshof ist an den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt gebunden (Art. 277bis Abs. 1 Satz 2 BStP).
1. Die Staatsanwaltschaft ist zur Beschwerde legitimiert (Art. 270 lit. c BStP). Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass das angefochtene Urteil eidgenössisches Recht verletze (Art. 269 Abs. 1 BStP). Der Kassationshof ist an den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt gebunden (Art. 277bis Abs. 1 Satz 2 BStP).
2. Die kantonalen Gerichte haben den Angeklagten vom Vorwurf der mehrfachen Urkundenfälschung freigesprochen, indem sie auf unechte Gesetzeskonkurrenz (bzw. Straflosigkeit der Urkundenfälschung neben der Verurteilung wegen Betruges) erkannten. Die Staatsanwaltschaft vertritt den Standpunkt, es bestehe echte Konkurrenz (Realkonkurrenz) zwischen Art. 146 und <ref-law>, und der Angeklagte sei daher zusätzlich wegen mehrfacher Urkundenfälschung zu verurteilen und zu bestrafen.
2.1 Laut Anklageschrift hat der Beschwerdegegner im Juli/August 1999 in den Filialen der Fa. Y._ in Sissach, Kaiseraugst und Allschwil (durch Kauf und anschliessende Rückgabe von Waren) zunächst die Ausstellung unterschriebener Warenretourscheine erwirkt. Von diesen Gutscheinen fertigte er anschliessend (mit Hilfe von "Tippex") "Blanko"-Kopien an, in die er eigenhändig Warenpreise (bzw. verschiedene Multiplikationszahlen über den Warenpreisen ["x 4", "x 6" bzw. "x 16"]) sowie gefälschte Unterschriften einsetzte. Auf diese Weise hat er vom Verkaufspersonal in 23 Fällen die ungerechtfertigte Auszahlung von Geldbeträgen (insgesamt gut Fr. 5'000.--) erschlichen. In einem weiteren Fall blieb es beim Versuch. Von diesem für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhalt geht auch die Vorinstanz aus.
2.2 Nach <ref-law> macht sich strafbar, wer in der Absicht, jemandem am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem anderen einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine Urkunde fälscht oder verfälscht. Urkunden sind namentlich Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (<ref-law>). Die vom Angeklagten manipulierten Warenretourscheine hatten Beweiseignung und Beweisbestimmung im Rechtsverkehr (vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 67 f.; <ref-ruling> E. 2a/aa S. 22 f., 273 E. 3a/aa S. 276 f.; <ref-ruling> E. 5a S. 63 f., je mit Hinweisen). Sie sollten insbesondere beweisen, dass ihr Inhaber Ware zu einem bestimmten Preis gekauft und die Ware retourniert hatte und dass er zur Rückforderung des Kaufpreises berechtigt war. Indem der Angeklagte die Warenretourscheine kopierte und abänderte (indem er eigenmächtig Preise bzw. Multiplikationszahlen sowie gefälschte Unterschriften einsetzte), fälschte bzw. verfälschte er die betreffenden (ursprünglich echten) Urkunden.
2.3 In den Urteilen der kantonalen Instanzen wird - mit Recht - nicht die Ansicht vertreten, die Tatbestandselemente der Urkundenfälschung seien nicht erfüllt oder es lägen Rechtfertigungs- oder Schuldausschliessungsgründe vor. Vielmehr wird argumentiert, der Betrugstatbestand decke den Unrechtsgehalt der Urkundenfälschung bereits ab, da die Urkundenfälschung lediglich der arglistigen Täuschung zum Zwecke des Betruges gedient habe. Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, "das durch die Urkundenfälschung bzw. durch den Betrug geschädigte Rechtsgut" sei "im Wesentlichen dasselbe, nämlich das Vermögen der betroffenen Warenhauskette". Daher wirke die Begründung der Staatsanwaltschaft für die Annahme einer Realkonkurrenz zwischen Art. 251 und <ref-law> nicht überzeugend. Damit wird kein Fehlen der Tatbestandsmässigkeit der Urkundenfälschung begründet, sondern die Annahme so genannter unechter Gesetzeskonkurrenz zwischen Betrug und Urkundenfälschung. Diese führe zur "Konsumtion" der Urkundenfälschung durch den Betrugstatbestand und zum Freispruch vom Vorwurf der Urkundenfälschung als "mitbestrafter Vortat".
Es ist zu prüfen, ob zwischen den Tatbeständen des Betruges und der Urkundenfälschung echte oder unechte Gesetzeskonkurrenz besteht.
Es ist zu prüfen, ob zwischen den Tatbeständen des Betruges und der Urkundenfälschung echte oder unechte Gesetzeskonkurrenz besteht.
3. Verwendet der Täter für einen Betrug gefälschte Urkunden, besteht nach der Praxis des Bundesgerichtes (und nach herrschender Lehre) zwischen Art. 251 und <ref-law> echte Gesetzeskonkurrenz (in der Form von "Realkonkurrenz", <ref-ruling> E. 6a S. 263; <ref-ruling> E. 3b S. 247, je mit Hinweisen; s. auch <ref-ruling> E. 5-6 S. 129 ff.; <ref-ruling> E. 2f S. 25; vgl. für viele Bernard Corboz, Les infractions en droit suisse, Bd. I, Bern 2002, N. 49 zu <ref-law>; Bd. II, N. 189 zu <ref-law>; Oskar A. Germann, Schweizerisches Strafgesetzbuch, 9. Aufl., Zürich 1974, S. 387; Jörg Rehberg/Niklaus Schmid, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 7. Aufl., Zürich 1997, S. 187; Jörg Rehberg, Strafrecht IV: Delikte gegen die Allgemeinheit, 2. Aufl., Zürich 1996, S. 133 Ziff. 5; Vital Schwander, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl., Zürich 1964, Rz. 704; Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, 5. Aufl., Bern 1995, § 15 Rz. 67; Philipp Thormann/Alfred von Overbeck, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Bd. II, Besondere Bestimmungen, Zürich 1941, N. 22 zu <ref-law>; Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, N. 20 zu <ref-law>).
In einem obiter dictum von BGE <ref-ruling> E. 3b S. 247 wurde erwogen, dass beim blossen Gebrauch einer von einem Dritten gefälschten Urkunde (im Sinne von <ref-law>) die Frage der Konkurrenz zwischen Betrug und Urkundenfälschung nicht gleich klar geregelt erscheine wie bei einer eigenhändigen Fälschung oder Falschbeurkundung durch den Betrüger. Dennoch sei auch bei dieser Tatbestandsvariante von echter Gesetzeskonkurrenz (hier nämlich "Idealkonkurrenz") auszugehen. Das Vorliegen echter Konkurrenz wird mit der Unterschiedlichkeit der betroffenen Rechtsgüter begründet. <ref-law> schütze das Vermögen, <ref-law> hingegen das Vertrauen in die Gültigkeit von Beweisurkunden (BGE <ref-ruling> E. 3b S. 247 f. mit Hinweisen; vgl. auch BGE <ref-ruling> E. 5a S. 63; zur Konkurrenz zwischen Urkundenfälschung und Steuerdelikten s. <ref-ruling> E. 3 S. 30-32 mit Hinweisen).
Nachfolgend ist zu prüfen, ob sich im Sinne des angefochtenen Urteils eine Änderung der Bundesgerichtspraxis aufdrängt.
3.1 In <ref-ruling> E. 4a/aa S. 160 f. hat sich das Bundesgericht mit der Lehre von der so genannten "straflosen Vor- bzw. Nachtat" befasst. Stehen mehrere Straftaten so miteinander im Zusammenhang, dass die eine nur als Vorstufe des eigentlichen Angriffs auf das geschützte Rechtsgut oder nur als Ausnützen des durch die andere Straftat Erreichten erscheint, so nehme die herrschende Doktrin unechte Konkurrenz an (mit der Folge, dass bei unterschiedlichen Strafandrohungen jene Tat straflos bzw. "mitbestraft" sein solle, für die das Gesetz die niedrigere Strafe vorsieht). Das Bundesgericht erwog, dass es die Theorie der mitbestraften Vor- bzw. Nachtat weitgehend ablehne. Insbesondere bestehe echte Konkurrenz ("Realkonkurrenz") zwischen dem Einführen und dem In-Umlauf-Setzen von Falschgeld sowie zwischen Warenfälschung und Inverkehrbringen gefälschter Waren. Wer in diesen Fällen beide Delikte verübt, mache "sowohl unter dem Gesichtspunkt des Erfolges als auch unter dem der Schuld mehr als jemand, der nur entweder die Vortat oder die Nachtat begeht". Auf eine Verurteilung wegen beider Taten könne nur dann verzichtet werden, wenn sich "aus dem Gesetz deutlich" ergibt, dass die für die eine Tat ausgefällte Strafe auch die andere abgelten soll (<ref-ruling> E. 4a/aa S. 161 mit Hinweisen).
Das Bundesgericht stellte sodann fest, dass sowohl Geldfälschung als auch das In-Umlauf-Setzen von Falschgeld "sich gegen dasselbe Rechtsgut" richten. Es liess in der Folge die Frage offen, ob "jedenfalls bei objektiv und subjektiv engem Zusammenhang" zwischen der Geldfälschung und dem In-Umlauf-Setzen von Falschgeld durch den Fälscher letzteres als "mitbestrafte Nachtat" zu betrachten sei (<ref-ruling> E. 4a/bb und cc S. 161 f.).
3.2 <ref-law> (Betrug) ist im Zweiten Titel (Strafbare Handlungen gegen das Vermögen) im Zweiten Buch (Besondere Bestimmungen) des StGB systematisch eingereiht. <ref-law> (Urkundenfälschung) umschreibt eines von mehreren Urkundendelikten im weiteren Sinne, welche den Elften Titel (Urkundenfälschung) bilden. Die Urkundendelikte sind zwischen den Verbrechen und Vergehen gegen den öffentlichen Verkehr (Neunter Titel) bzw. der Fälschung von Geld, amtlichen Wertzeichen, amtlichen Zeichen, Mass und Gewicht (Zehnter Titel) und den Verbrechen und Vergehen gegen den öffentlichen Frieden (Zwölfter Titel) eingereiht.
<ref-law> ist ein Erfolgsdelikt, welches das Vermögen schützt. Bei der Urkundenfälschung handelt es sich hingegen um ein abstraktes Gefährdungsdelikt. Geschütztes Rechtsgut von <ref-law> ist das besondere Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als Beweismittel entgegengebracht wird bzw. Treu und Glauben im Geschäftsverkehr (BGE <ref-ruling> E. 5a S. 63; <ref-ruling> E. 2a S. 335; <ref-ruling> E. 4c S. 126; <ref-ruling> E. 2b S. 346; <ref-ruling> E. 3b S. 247 f.; <ref-ruling> E. 2 S. 45, je mit Hinweisen).
3.3 Der Tatbestand des (vollendeten) Betruges verlangt beim Täter die Absicht, sich oder einen anderen unrechtmässig zu bereichern sowie als deliktischen Erfolg den Eintritt eines Vermögensschadens beim Opfer. Bei der Urkundenfälschung handelt es sich hingegen um ein abstraktes Gefährdungsdelikt (BGE <ref-ruling> E. 2b S. 346). Neben der objektiven Tathandlung genügt die Absicht des Fälschers, "jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen". Die abstrakte Gefährdung, die mit <ref-law> unter Strafe gestellt wird, ist somit nicht auf Vermögensschädigungen (oder auf Schädigungen an anderen Rechtspositionen) beschränkt. Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes kann der subjektive Tatbestand der Urkundenfälschung sich auf jede Art eines "unrechtmässigen Vorteils" für den Täter oder einen Dritten beziehen. Es genügt dabei grundsätzlich jede Besserstellung. Die Unrechtmässigkeit des Vorteils verlangt weder Schädigungsabsicht noch eine selbstständige Strafbarkeit der Vorteilserlangung (<ref-ruling> E. 2b S. 92 f.; <ref-ruling> E. 2c S. 236-238; <ref-ruling> E. 5 S. 259 f.; <ref-ruling> E. 2c S. 127 in fine, je mit Hinweisen). Ebenso wenig werden die Art der angestrebten Besserstellung oder die Person (bzw. Institution), welche daraus einen Nachteil erleiden könnte, vom Gesetz näher bestimmt.
Den Gesetzesmaterialien lassen sich keine Hinweise entnehmen, wonach der Gesetzgeber (in Widerspruch zur bisherigen Bundesgerichtspraxis) beabsichtigt hätte, Urkundendelikte, die in betrügerischer Absicht erfolgen, forthin allein der Strafdrohung von <ref-law> zu unterstellen. Im Gegenteil wird auch in der Botschaft des Bundesrates zur Revision des Vermögens- und Urkundenstrafrechtes bestätigt, dass zwischen Betrug und Urkundenfälschung grundsätzlich echte Konkurrenz bestehe (vgl. BBl 1991 II 969 ff., S. 1018 f.).
3.4 Dass nach der Konzeption des Gesetzgebers der Unrechtsgehalt von <ref-law> durch die gleichzeitig erfüllten Vermögensstraftatbestände nicht vollständig abgedeckt wird, manifestiert sich sodann an der Tatsache, dass nur Art. 146 Abs. 3 bzw. <ref-law> als (privilegierende) Antragsdelikte ausgestaltet sind. <ref-law> hingegen kennt das Antragsprivileg von Angehörigen und Familiengenossen nicht. Da <ref-law> auch das besondere Vertrauen der Öffentlichkeit in die Gültigkeit von privaten und öffentlichen Beweisurkunden (bzw. Treu und Glauben im Rechtsverkehr) schützt, ist die Strafbarkeit nach <ref-law> (im Gegensatz zu Art. 146 Abs. 3 und <ref-law>) der prozessualen Disposition der unmittelbar geschädigten Angehörigen oder Familiengenossen entzogen. Hätte der Gesetzgeber die Urkundenfälschung zum Nachteil von Angehörigen oder Familiengenossen durch Art. 146 Abs. 3 bzw. <ref-law> abschliessend regeln wollen, wäre sie konsequenterweise in <ref-law> ebenfalls als Antragsdelikt auszugestalten gewesen. Dass dies nicht der Fall ist, zeigt, dass neben den direkt (etwa durch ein Vermögensdelikt) betroffenen Angehörigen oder Familiengenossen auch die übrigen Teilnehmer am Rechts- bzw. Geschäftsverkehr durch <ref-law> geschützt werden sollen. Diese Dritten brauchen (nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes) nicht Opfer eines Vermögensdeliktes zu sein (vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 92 f.; <ref-ruling> E. 5 S. 259 f.; <ref-ruling> E. 2c S. 127 in fine, je mit Hinweisen). Es handelt sich bei der Urkundenfälschung wie erwähnt um ein abstraktes Gefährdungsdelikt, das nicht nur den konkret von einem Vermögensdelikt Betroffenen schützt.
3.5 Zwar wird in einem Teil der Literatur die Frage aufgeworfen, ob das jeweilige Vermögensdelikt (Art. 146 bzw. <ref-law>) nicht auch den Unrechtsgehalt der Urkundenfälschung umfasst, sofern diese nach dem Willen des Täters (allein) der Verwirklichung des Vermögensdeliktes diente (vgl. Martin Schubarth, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, 2. Bd.: Art. 137-172 StGB, N. 127 zu <ref-law>; s. ferner Trechsel, a.a.O., N. 20 zu <ref-law>, unter Berufung auf BBl 1991 II 995 [nur bezüglich <ref-law>]; Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II: Straftaten gegen Gemeininteressen, 5. Aufl., Bern 2000, § 36 Rz. 58 [für den Fall der Falschbeurkundung bzw. den Gebrauch einer inhaltlich falschen Urkunde]; noch enger Rehberg, Strafrecht IV, S. 131 Ziff. 2.3). Auch für diese Auffassung würde allerdings (sinngemäss) vorausgesetzt, dass eine weitergehende Rechtsgütergefährdung durch die unechte bzw. unwahre Urkunde nicht ersichtlich ist.
Es entspricht gerade dem Wesen der abstrakten Gefährdungsdelikte, dass nicht zum Vornherein ersichtlich ist, in welcher Weise - d.h. bei welchen Personen und in welchem konkreten Sachzusammenhang - die dem Delikt innewohnende Gefahr sich auswirken kann. Die "abstrakte" Gefahr bzw. das Missbrauchsrisiko wird aber dennoch als derart hoch und schwerwiegend eingeschätzt, dass der Gesetzgeber bereits das gefährdende Verhalten als selbstständig strafbar beurteilt. Dass der ordnungsgemässe Gang des Rechtsverkehrs auch faktisch tangiert wäre, ist daher im Falle der Urkundenfälschung nicht erforderlich. Die Absichten des Fälschers können sich dabei auf einen vom Gesetz nicht näher bestimmten "unrechtmässigen Vorteil" zugunsten des Täters oder eines Dritten richten. Dabei genügt grundsätzlich jede Besserstellung (<ref-ruling> E. 2b S. 92 f.; <ref-ruling> E. 2c S. 236-238; <ref-ruling> E. 5 S. 259 f.; <ref-ruling> E. 2c S. 127 in fine, je mit Hinweisen; s. auch <ref-ruling> E. 7 S. 58). <ref-law> schützt somit eine heterogene Vielzahl von möglicherweise betroffenen Rechtspositionen und Geschäftsverkehrsinteressen, welche im Einzelnen nicht konkretisiert werden müssen und auch regelmässig im Voraus nicht näher konkretisiert werden können (vgl. dazu Corboz, a.a.O., Bd. II, N. 179-183 zu <ref-law>; Stratenwerth, Besonderer Teil II, § 36 Rz. 21-24; Adolf Schönke/Horst Schröder/Peter Cramer, Strafgesetzbuch, Kommentar, 26. Aufl., München 2001, § 267 N. 1-1a, 87b, 91-92; Trechsel, a.a.O., N. 15-16 zu <ref-law>).
3.6 Wie dargelegt, hat der Gesetzgeber die Urkundenfälschung deutlich als abstraktes Gefährdungsdelikt zum Schutze des Rechtsverkehrs konzipiert. Käme er dennoch zur Auffassung, das jeweilige Vermögensdelikt umfasse auch den Unrechtsgehalt der Urkundenfälschung vollständig, sofern diese nach dem Willen des Täters (allein) der Verwirklichung des Vermögensdeliktes diente, dann wäre es grundsätzlich Sache des Gesetzgebers, das Verhältnis zwischen Urkunden- und Vermögensdelikten entsprechend neu und klar zu regeln (vgl. auch <ref-ruling> E. 6a S. 263; <ref-ruling> E. 4a/aa in fine S. 161, je mit Hinweisen). Im hier zu beurteilenden Fall ist auch darauf hinzuweisen, dass dem Angeklagten nicht bloss der täuschende Gebrauch einer unechten oder unwahren Urkunde (<ref-law>) vorgeworfen wird, sondern die eigenhändige Fälschung bzw. Verfälschung von (ursprünglich echten) Urkunden (vgl. BGE <ref-ruling> E. 3b S. 247 f.). Auch die Autoren Rehberg (Strafrecht IV, S. 131 Ziff. 2.3) und Stratenwerth (Besonderer Teil II, § 36 Rz. 58) bejahen hier (im Einklang mit der herrschenden Lehre und Praxis) die echte Konkurrenz. Darüber hinaus verlangt <ref-law> keine konkrete Vermögensgefährdung oder Vermögensschädigung eines Dritten. Das Anstreben eines (im Gesetz nicht näher bestimmten) "unrechtmässigen Vorteils" genügt.
Im hier zu beurteilenden Fall braucht auch nicht geprüft zu werden, ob sich in Bagatellfällen mit geringem Gefährdungspotential allenfalls eine andere Lösung bzw. eine Praxisänderung aufdrängen könnte. Insbesondere liegt hier kein geringfügiges Vermögensdelikt vor, welches auf Antrag mit Haft oder Busse zu bestrafen wäre (vgl. <ref-law>).
Im hier zu beurteilenden Fall braucht auch nicht geprüft zu werden, ob sich in Bagatellfällen mit geringem Gefährdungspotential allenfalls eine andere Lösung bzw. eine Praxisänderung aufdrängen könnte. Insbesondere liegt hier kein geringfügiges Vermögensdelikt vor, welches auf Antrag mit Haft oder Busse zu bestrafen wäre (vgl. <ref-law>).
4. Zusammenfassend ergibt sich, dass das angefochtene Urteil vor dem Bundesrecht nicht standhält. Das Urteil ist aufzuheben, und das Verfahren ist zur zusätzlichen Verurteilung und Bestrafung des Angeklagten wegen mehrfacher Urkundenfälschung (in Realkonkurrenz mit Betrug) an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Kosten sind im vorliegenden Fall nicht zu erheben; eine Parteientschädigung ist ebenfalls nicht auszurichten (vgl. Art. 278 Abs. 1 und 3 BStP). Zwar stellt der unterliegende Beschwerdegegner ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Dieses wird jedoch nicht näher begründet. Weder die Bedürftigkeit des Gesuchstellers noch die sachliche Notwendigkeit seiner Rechtsverbeiständung im vorliegenden Verfahren werden dargelegt. Bei dieser Sachlage sind die gesetzlichen Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung nicht erfüllt (vgl. Art. 152 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, und das Urteil des Kantonsgerichtes Basel-Landschaft vom 9. April 2002 wird aufgehoben.
1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, und das Urteil des Kantonsgerichtes Basel-Landschaft vom 9. April 2002 wird aufgehoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Dezember 2002
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['c0e0bd2a-340e-4772-9ddc-554587f588e0', '93a96b20-88b3-49bd-8815-e0952310a683', '3129a387-e28d-4951-997f-3496f6882905', '8bde0f22-0e5c-4121-b4d5-2367a35a4dfb', 'df4babf2-c0a4-46a5-9f99-5543cfc47c1d', '013a60e7-c21f-48b3-b557-07fb03618a9f', '22d4ee52-8c94-4907-b926-bd6057209054', 'df4babf2-c0a4-46a5-9f99-5543cfc47c1d', 'df4babf2-c0a4-46a5-9f99-5543cfc47c1d', '3129a387-e28d-4951-997f-3496f6882905', '214b2252-b7a0-4d56-99ca-ffa541020b53', 'f38b54ce-401d-4702-b1d1-8b3f23f48765', 'f38b54ce-401d-4702-b1d1-8b3f23f48765', 'f38b54ce-401d-4702-b1d1-8b3f23f48765', '3129a387-e28d-4951-997f-3496f6882905', '5b403190-a420-4e36-9761-6e851910b895', '013a60e7-c21f-48b3-b557-07fb03618a9f', '78cb73ef-6954-4999-ad27-1bcef127f1cd', 'df4babf2-c0a4-46a5-9f99-5543cfc47c1d', 'a38a2c0b-008c-4cbc-9206-16e49c88646a', '78cb73ef-6954-4999-ad27-1bcef127f1cd', '8c785eb1-2406-4118-b258-876548c956da', '8b6ae74b-2052-4e0f-8c6d-c46b5e3992bc', '488cbbcb-71ce-4ba8-9373-7f815ad41929', 'cd533d04-47ab-41c0-9a63-7914b3baabde', '8c785eb1-2406-4118-b258-876548c956da', '488cbbcb-71ce-4ba8-9373-7f815ad41929', 'cd533d04-47ab-41c0-9a63-7914b3baabde', '8c785eb1-2406-4118-b258-876548c956da', '8b6ae74b-2052-4e0f-8c6d-c46b5e3992bc', '488cbbcb-71ce-4ba8-9373-7f815ad41929', 'cd533d04-47ab-41c0-9a63-7914b3baabde', 'df0a92d4-84b2-438b-9863-00aa6929d0e9', '84391042-181c-4010-88a8-2f482b59c753', 'f38b54ce-401d-4702-b1d1-8b3f23f48765', 'df4babf2-c0a4-46a5-9f99-5543cfc47c1d'] | ['af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5'] |
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Sachverhalt:
A. B._ (Klägerin) begab sich am 7. Februar 1996 wegen Kniebeschwerden in die Privatsprechstunde von PD Dr. med. A._ (Beklagter), der als leitender Chefarzt am Regionalspital X._ und Chefarzt der Klinik Chirurgie tätig war. Der Beklagte operierte die Klägerin am 19. April 1996 im Regionalspital am linken Kniegelenk. Nach einem einwöchigen stationären Aufenthalt in der privaten Abteilung dieser Klinik wurde die Klägerin entlassen. Da die Beschwerden in der Folge wieder auftraten und zahlreiche Therapien erfolglos blieben, liess sich die Klägerin am 28. Januar 1997 in einem Spital in Zürich abermals operieren.
A. B._ (Klägerin) begab sich am 7. Februar 1996 wegen Kniebeschwerden in die Privatsprechstunde von PD Dr. med. A._ (Beklagter), der als leitender Chefarzt am Regionalspital X._ und Chefarzt der Klinik Chirurgie tätig war. Der Beklagte operierte die Klägerin am 19. April 1996 im Regionalspital am linken Kniegelenk. Nach einem einwöchigen stationären Aufenthalt in der privaten Abteilung dieser Klinik wurde die Klägerin entlassen. Da die Beschwerden in der Folge wieder auftraten und zahlreiche Therapien erfolglos blieben, liess sich die Klägerin am 28. Januar 1997 in einem Spital in Zürich abermals operieren.
B. Am 25. Juni 1999 belangte die Klägerin den Beklagten beim Bezirksgericht March auf Bezahlung von Schadenersatz und Genugtuung im Betrag von Fr. 171'498.95 nebst 5% Zins seit 19. April 1996. Der Beklagte beantragte, das Hauptverfahren zunächst auf die Frage seiner Passivlegitimation, des anwendbaren Rechts sowie der örtlichen und sachlichen Zuständigkeit des Bezirksgerichts March zu beschränken, womit sich die Klägerin einverstanden erklärte. In der Folge trat das Bezirksgericht mit Beschluss vom 24. Mai 2000 auf die Klage nicht ein. Es hielt dafür, der eingeklagte Anspruch sei öffentlichrechtlicher Natur und daher nach kantonalem öffentlichem Recht zu beurteilen, wofür der Verwaltungsweg zu beschreiten sei.
Auf Rekurs der Klägerin hin hob das Kantonsgericht des Kantons Schwyz diesen Beschluss am 29. Januar 2002 auf und wies die Streitsache zur materiellen Beurteilung nach Zivilrecht an das Bezirksgericht zurück.
Auf Rekurs der Klägerin hin hob das Kantonsgericht des Kantons Schwyz diesen Beschluss am 29. Januar 2002 auf und wies die Streitsache zur materiellen Beurteilung nach Zivilrecht an das Bezirksgericht zurück.
C. Der Beklagte beantragt mit eidgenössischer Berufung vom 1. März 2002, es sei der Beschluss des Kantonsgerichts vom 29. Januar 2002 aufzuheben und auf die Klage in Bestätigung des Beschlusses des Bezirksgerichts March vom 24. Mai 2000 nicht einzutreten. Er rügt, das Kantonsgericht habe zu Unrecht Bundesrecht statt kantonales öffentliches Recht für anwendbar erklärt und damit auch zu Unrecht die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts March als Zivilgericht bejaht.
Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Beschlusses. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Die Berufung ist zulässig in Zivilsachen bzw. Zivilrechtsstreitigkeiten (Art. 44, 45 und 46 OG). Unter einer Zivilrechtsstreitigkeit versteht die Rechtsprechung ein kontradiktorisches Verfahren zwischen zwei oder mehreren natürlichen oder juristischen Personen in ihrer Eigenschaft als Trägerinnen privater Rechte oder zwischen solchen Personen und einer Behörde, die nach Bundesrecht die Stellung einer Partei einnimmt. Entscheidend ist dabei, dass die Parteien nach ihren Rechtsbegehren und Sachvorbringen Ansprüche des Bundeszivilrechts erhoben haben und ebensolche objektiv streitig sind ( <ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 1a). Als Zivilrechtsstreitigkeit gilt auch die hier strittige Frage, ob die Klägerin bundesprivatrechtliche oder öffentlichrechtliche Ansprüche erhoben hat (<ref-ruling> E. 1; zur Publikation in BGE 128 III bestimmtes Urteil 4C.328/2001 vom 19. Februar 2002 E. 1a).
1.2 Die Berufung ist in der Regel erst gegen Endentscheide der oberen kantonalen Gerichte oder sonstigen Spruchbehörden zulässig, die nicht durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel angefochten werden können (Art. 48 Abs. 1 OG, <ref-ruling> E. 1a; <ref-ruling> E. 3b). Mit dem angefochtenen Rückweisungsentscheid hat die Vorinstanz nicht endgültig über den im Streit stehenden Anspruch entschieden, sondern einen selbständigen Vor- oder Zwischenentscheid gefällt. Dagegen kann Berufung unter den Voraussetzungen der Art. 49 oder 50 OG eingelegt werden (vgl. Corboz, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, SJ 2000 S. 9 ff.). Gegen selbständige Zwischenentscheide über die Zuständigkeit im Sinne von Art. 49 OG ist die Berufung ohne weitere Voraussetzung zulässig und die Zuständigkeit kann mit dem Endentscheid nicht mehr angefochten werden (Art. 48 Abs. 3 OG). Andere Zwischenentscheide sind dagegen nach Art. 50 OG nur dann berufungsfähig, wenn bei Gutheissung des Rechtsmittels sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann. Gegen solche Zwischenentscheide kann auch erst im Anschluss an den Endentscheid Berufung erhoben werden (Art. 48 Abs. 3 OG).
Der Entscheid der Vorinstanz ist nicht in Anwendung einer bundesrechtlichen Zuständigkeitsvorschrift ergangen. Die Zuständigkeit des Bezirksgerichts March ergibt sich für den Fall, dass der eingeklagte Anspruch als bundesprivatrechtlich zu qualifizieren ist, aus dem kantonalen Prozessrecht und ist unter dieser Voraussetzung unter den Parteien auch nicht streitig. Der Zwischenentscheid über die Frage, ob die Streitsache privat- oder öffentlichrechtlicher Natur sei, ist zwar in der Rechtsprechung teilweise als Zuständigkeitsentscheid im Sinne von Art. 49 OG qualifiziert worden (<ref-ruling> E. 1 S. 368; zustimmend Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, N. 1.6.2 zu Art. 49 OG, S. 332). Da der Entscheid den eingeklagten Anspruch jedoch im Fall der Nichtanhandnahme der Streitsache unter zivilrechtlichen Gesichtspunkten endgültig abweist, auch wenn die Subsumtion unter öffentlichrechtliche Normen noch aussteht, ist er in der neueren Praxis als Endentscheid qualifiziert worden (zur Publikation in BGE 128 III bestimmtes Urteil 4C.328/2001 vom 29. Februar 2002 E. 1b). Entsprechend liegt aber auch kein Zwischenentscheid über die Zuständigkeit im Sinne von Art. 49 OG vor, wenn die - als solche nach kantonalem Prozessrecht bestimmte - Zuständigkeit eines Gerichts mit der Begründung bejaht wird, es handle sich um eine privatrechtliche Streitigkeit (anders noch <ref-ruling> E. 1). Die Berufung ist in diesem Fall nur zulässig, soweit die Voraussetzungen des Art. 50 OG vorliegen.
Der Entscheid der Vorinstanz ist nicht in Anwendung einer bundesrechtlichen Zuständigkeitsvorschrift ergangen. Die Zuständigkeit des Bezirksgerichts March ergibt sich für den Fall, dass der eingeklagte Anspruch als bundesprivatrechtlich zu qualifizieren ist, aus dem kantonalen Prozessrecht und ist unter dieser Voraussetzung unter den Parteien auch nicht streitig. Der Zwischenentscheid über die Frage, ob die Streitsache privat- oder öffentlichrechtlicher Natur sei, ist zwar in der Rechtsprechung teilweise als Zuständigkeitsentscheid im Sinne von Art. 49 OG qualifiziert worden (<ref-ruling> E. 1 S. 368; zustimmend Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, N. 1.6.2 zu Art. 49 OG, S. 332). Da der Entscheid den eingeklagten Anspruch jedoch im Fall der Nichtanhandnahme der Streitsache unter zivilrechtlichen Gesichtspunkten endgültig abweist, auch wenn die Subsumtion unter öffentlichrechtliche Normen noch aussteht, ist er in der neueren Praxis als Endentscheid qualifiziert worden (zur Publikation in BGE 128 III bestimmtes Urteil 4C.328/2001 vom 29. Februar 2002 E. 1b). Entsprechend liegt aber auch kein Zwischenentscheid über die Zuständigkeit im Sinne von Art. 49 OG vor, wenn die - als solche nach kantonalem Prozessrecht bestimmte - Zuständigkeit eines Gerichts mit der Begründung bejaht wird, es handle sich um eine privatrechtliche Streitigkeit (anders noch <ref-ruling> E. 1). Die Berufung ist in diesem Fall nur zulässig, soweit die Voraussetzungen des Art. 50 OG vorliegen.
1.3 Die erste in dieser Bestimmung aufgestellte Voraussetzung, dass die Gutheissung der Berufung zu einem Endentscheid führen würde, ist vorliegend erfüllt: Sollte mit dem Beklagten verneint werden, dass der eingeklagte Anspruch privatrechtlicher Natur ist, beendet dieser Entscheid das Verfahren unter zivilrechtlichen Gesichtspunkten endgültig. Aber auch die zweite Voraussetzung des Art. 50 OG ist hier ohne weiteres gegeben: Es ist notorisch, dass Prozesse über Fragen der Arzthaftung regelmässig weitläufige Beweisverfahren erforderlich machen und es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass es sich im vorliegenden Verfahren ausnahmsweise anders verhalten könnte. Auch wenn der Beklagte - seiner Rechtsansicht gemäss, dass die Berufung nach Art. 49 OG zulässig sei - dazu keine Ausführungen macht, sind die Voraussetzungen des Art. 50 OG auch insoweit als erfüllt zu betrachten. Auf die Berufung ist daher einzutreten.
1.3 Die erste in dieser Bestimmung aufgestellte Voraussetzung, dass die Gutheissung der Berufung zu einem Endentscheid führen würde, ist vorliegend erfüllt: Sollte mit dem Beklagten verneint werden, dass der eingeklagte Anspruch privatrechtlicher Natur ist, beendet dieser Entscheid das Verfahren unter zivilrechtlichen Gesichtspunkten endgültig. Aber auch die zweite Voraussetzung des Art. 50 OG ist hier ohne weiteres gegeben: Es ist notorisch, dass Prozesse über Fragen der Arzthaftung regelmässig weitläufige Beweisverfahren erforderlich machen und es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass es sich im vorliegenden Verfahren ausnahmsweise anders verhalten könnte. Auch wenn der Beklagte - seiner Rechtsansicht gemäss, dass die Berufung nach Art. 49 OG zulässig sei - dazu keine Ausführungen macht, sind die Voraussetzungen des Art. 50 OG auch insoweit als erfüllt zu betrachten. Auf die Berufung ist daher einzutreten.
2. Die Vorinstanz entschied, der eingeklagte Anspruch sei privatrechtlicher Natur, obwohl er sich gegen den Chefarzt einer öffentlichrechtlich verfassten Klinik richtet und nach dem Recht des Kantons Schwyz das Gemeinwesen für den Schaden haftet, den ein Funktionär in Ausübung hoheitlicher Verrichtungen einem Dritten widerrechtlich zufügt. Der Beklagte bringt dagegen vor, die ärztliche Tätigkeit an einem öffentlichen Spital gelte nach konstanter Praxis des Bundesgerichts als amtliche Verrichtung im Sinne von <ref-law>. Dies führe zur Anwendung des öffentlichen kantonalen Verantwortlichkeitsrechts, soweit der Kanton, wie hier der Kanton Schwyz, von seiner in <ref-law> vorbehaltenen Gesetzgebungskompetenz Gebrauch gemacht habe.
2.1 Die Krankenbehandlung in öffentlichen Spitälern ist nach konstanter Rechtsprechung keine gewerbliche Verrichtung, für die nach <ref-law> die bundesprivatrechtlichen Haftungsnormen von <ref-law> durch kantonales öffentliches Recht nicht geändert werden können. Es handelt sich vielmehr um eine öffentliche Aufgabe, so dass Schäden, die dabei entstehen, auf die Ausübung staatlicher Hoheit und nicht auf die Verletzung privatrechtlicher Vertragspflichten zurückzuführen sind (<ref-ruling> E. 2a/aa S. 104; <ref-ruling> E. 2 S. 179). Gegen wen und unter welchen Voraussetzungen Patienten wegen fehlerhafter Behandlung in einem öffentlichen Spital Schadenersatz oder Genugtuung verlangen können, ist daher nach der Ordnung von <ref-law> zu bestimmen. Diese Norm enthält einen fakultativen öffentlichrechtlichen Vorbehalt zugunsten des kantonalen öffentlichen Rechts; die Kantone sind danach befugt aber nicht verpflichtet, die öffentlichrechtlich angestellten Ärzte der kantonalrechtlichen (Haftungs-)Regelung zu unterstellen. Die Abgrenzung zwischen Bundesprivatrecht und kantonalem öffentlichem Recht ist insoweit nicht nach den gängigen Theorien vorzunehmen (vgl. dazu <ref-ruling> E. 2c/bb), sondern wird allein vom kantonalen Recht bestimmt. Wenn die Kantone von ihrer Befugnis gemäss <ref-law> keinen Gebrauch machen, haften die Ärzte für ihr Verhalten unmittelbar nach den bundesprivatrechtlichen Normen der <ref-law> (<ref-ruling> E. 2a/bb und cc S. 104 f.; vgl. auch <ref-ruling> E. 1a S. 78).
2.2 Der Beklagte anerkennt, dass die ärztliche Tätigkeit in einem öffentlichen Spital als amtliche Verrichtung zu qualifizieren ist, auf die das öffentlichrechtliche kantonale Verantwortlichkeitsrecht nur anwendbar ist, sofern der Kanton von seiner Gesetzgebungskompetenz Gebrauch gemacht hat. Er macht jedoch sinngemäss geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht verneint, dass dies der Fall sei, indem sie in unzutreffender Auslegung des massgeblichen Rechts des Kantons Schwyz die Anwendbarkeit des kantonalen Haftungsgesetzes vom 20. Februar 1970 verneint habe.
Auf diese Ausführungen ist nicht einzutreten. Der Beklagte verkennt, dass mit eidgenössischer Berufung nur die Verletzung von Bundesrechtsnormen gerügt werden kann (Art. 43 OG); für Erörterungen über die Verletzung kantonalen Rechts steht sie nicht zur Verfügung (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; vgl. <ref-ruling> E. 2a/cc und 2b).
Die bundesrechtliche Vorschrift von <ref-law> kann überdies durch eine allenfalls falsche Anwendung kantonalen Rechts von vornherein nicht verletzt sein, da sie dem kantonalen Gesetzgeber keinerlei Verpflichtungen auferlegt, sondern mangels kantonaler Normen die bundesrechtlichen Bestimmungen von <ref-law> als anwendbar erklärt. Indem die kantonalen rechtsanwendenden Behörden das kantonale Haftungsgesetz dahingehend ausgelegt haben, dass es auf die Tätigkeit des Beklagten im Regionalspital X._ keine Anwendung findet, haben sie <ref-law> nicht verletzt. Insoweit ist der Schluss, dass der Beklagte der Klägerin nach den Bestimmungen der <ref-law> haftet, bundesrechtlich nicht zu beanstanden und erweist sich die Berufung als unbegründet. Soweit der Beklagte aus den von ihm zitierten Bundesgerichtsentscheiden, namentlich aus BGE <ref-ruling> ff. und aus <ref-ruling> ff., etwas anderes ableiten will, übersieht er, dass das Bundesgericht in den damals noch zulässigen Direktprozessen auch kantonale Normen auszulegen und anzuwenden hatte. Im Rahmen der Berufung kann jedoch, wie dargelegt, die Auslegung kantonaler Bestimmungen nicht überprüft werden.
3. Die Vorinstanz hat <ref-law> nicht verletzt, indem sie aufgrund einer im vorliegenden Verfahren nicht zu überprüfenden Auslegung kantonalen Rechts die Streitsache als privatrechtlich qualifizierte. Die Berufung ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist, und das angefochtene Urteil zu bestätigen. Diesem Verfahrensausgang entsprechend ist die Gerichtsgebühr dem Beklagten zu auferlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Er hat die Klägerin überdies für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und der Beschluss des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz vom 29. Januar 2002 wird bestätigt.
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und der Beschluss des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz vom 29. Januar 2002 wird bestätigt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'500.-- wird dem Beklagten auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'500.-- wird dem Beklagten auferlegt.
3. Der Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen.
3. Der Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht des Kantons Schwyz schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. Juli 2002
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['872fc826-916b-44e7-a0fc-a01ac1ed8456', '6e6a0902-de0e-4de4-98e6-1f45da95056e', '7847b87a-c9fd-4cf4-9e89-824ecf0609a1', '9bce7c24-c20b-41c5-98ec-a5a698bd4485', 'ff1bc8de-1409-410d-adb7-637c5f58ec32', 'dd2a8e24-2cd7-4ab8-9ee8-cd8e73f44240', '7847b87a-c9fd-4cf4-9e89-824ecf0609a1', '49895c60-871c-4d38-9e01-6c4f899016a5', 'de0cc6e1-a1a4-4d11-ba96-05cd7d5679c3', '9cfad232-e462-4143-bf1b-485745f828f9', '49895c60-871c-4d38-9e01-6c4f899016a5', 'b5482f92-2017-4852-b5df-734ecf2f9716', '49895c60-871c-4d38-9e01-6c4f899016a5', 'de0cc6e1-a1a4-4d11-ba96-05cd7d5679c3', 'a400c2e3-0697-458c-9dfc-6816332e7307'] | ['7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c'] |
1486c98b-b398-4cd2-bc1e-33863cc13bc9 | 2,006 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der aus dem Kosovo stammende X._, geboren am 18. Mai 1976, stellte am 23. Oktober 1995 ein Asylgesuch; dieses wurde rechtskräftig abgewiesen und X._ wurde aus der Schweiz weggewiesen. Der Ausreiseaufforderung kam er nie nach; am 18. Juni 1998 heiratete er in Frauenfeld eine im Kanton Thurgau niedergelassene Landsfrau, welche für ihn - erfolglos - um Familiennachzug ersuchte. Schliesslich wurde X._ mit Wirkung per 20. Dezember 2000 die Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Thurgau zum Verbleib bei seiner Ehefrau erteilt. Sie wurde zuletzt bis zum 19. Dezember 2004 verlängert. X._ und seine Ehefrau haben eine gemeinsame Tochter, geboren am 16. Dezember 2003. Seit Herbst 2004 leben die Ehegatten getrennt; die Tochter wächst bei ihrer Mutter auf. Das Scheidungsverfahren ist hängig.
Mit Verfügung vom 20. April 2005 wies das Ausländeramt (heute: Migrationsamt) des Kantons Thurgau ein Gesuch von X._ um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab; zugleich ordnete es seine Wegweisung aus dem Gebiet des Kantons Thurgau an. Das Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau wies den gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs am 10. Januar 2006 ab und ordnete an, dass der Ausländer den Kanton Thurgau innerhalb eines Monats seit Rechtskraft seines Rekursentscheides zu verlassen habe. Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau wies die gegen diesen Rekursentscheid erhobene Beschwerde am 7. Juni 2006 ab.
Am 31. August 2006 hat X._ den Entscheid des Verwaltungsgerichts beim Bundesgericht sowohl mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde als auch mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten; er beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und das Migrationsamt anzuweisen, die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde), bzw. den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Streitsache zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen (staatsrechtliche Beschwerde). Das Departement für Justiz und Sicherheit und das Verwaltungsgericht beantragen, die Beschwerden abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Migration beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Über die beiden Beschwerden ist in einem Urteil zu befinden; mit dessen Ausfällung wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung, welchem am 5. September 2006 superprovisorisch entsprochen worden ist, gegenstandslos.
Über die beiden Beschwerden ist in einem Urteil zu befinden; mit dessen Ausfällung wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung, welchem am 5. September 2006 superprovisorisch entsprochen worden ist, gegenstandslos.
2. 2.1 Der Beschwerdeführer hat Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Letztere ist gegenüber jedem anderen Rechtsmittel ans Bundesgericht subsidiär (Art. 84 Abs. 2 OG). Erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als zulässig, können alle Rügen, auch solche verfassungsrechtlicher Natur, im Rahmen dieses ordentlichen Rechtsmittels gehört werden (<ref-ruling> E. 1.5 S. 264; <ref-ruling> E. 1a/bb S. 92; <ref-ruling> E. 1b S. 11).
2.2 Gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiete der Fremdenpolizei unzulässig gegen die Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt.
2.2.1 Der Beschwerdeführer ist mit einer Ausländerin verheiratet, welche die Niederlassungsbewilligung hat. Gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG hat der ausländische Ehegatte des Ausländers, der im Besitz der Niederlassungsbewilligung ist, Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, solange die Ehegatten zusammen wohnen (Satz 1). Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren hat der Ehegatte ebenfalls Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung (Satz 2). Dieser Anspruch besteht fort, wenn das eheliche Zusammenleben nach dieser Frist von fünf Jahren aufgegeben wird.
Der Beschwerdeführer lebte während weniger als vier Jahren (Ende 2000 bis Herbst 2004) ununterbrochen bei seiner Ehefrau in der Schweiz. Während des grössten Teils des Jahres 2000 weilte er im Ausland. Er versucht dies zu relativieren und wirft den Behörden vor, sie hätten in diesem Zusammenhang gegen Treu und Glauben verstossen. Seine diesbezüglichen Ausführungen sind nicht nachvollziehbar. Wohl erwog das Migrationsamt am 15. Januar 1999, die Voraussetzungen für die Gewährung des Familiennachzugs könnten in finanzieller Hinsicht gegeben sein, da die Ehefrau zu jenem Zeitpunkt eine Erwerbstätigkeit nachwies. Nachdem der Beschwerdeführer einen Pass vorgelegt hatte, lehnte das Migrationsamt ein weiteres Nachzugsgesuch am 23. Dezember 1999 wegen Fürsorgebefürchtungen und ungenügender Wohnung ab, weil die Ehefrau ihrer zu Beginn des Jahres ausgewiesenen Erwerbstätigkeit nicht mehr nachging. Bereits am 15. September 1998 war ein Nachzugsgesuch mit der gleichen Begründung (Fürsorgebedenken) abgewiesen worden, und ein drittes Gesuch wurde am 19. September 2000 wiederum wegen drohender Fürsorgeabhängigkeit abgewiesen. Die Aufenthaltsbewilligung wurde dem Beschwerdeführer schliesslich per Ende 2000 erteilt; damals erschien die finanzielle Lage der Ehefrau gegenüber früher nunmehr insofern gesichert, als ihr Rechtsvertreter am 2. Oktober 2000 darauf hatte hinweisen können, dass ihr nebst einer IV-Rente nunmehr auch Ergänzungsleistungen zugesprochen worden waren. Die früheren Bewilligungsverweigerungen erscheinen nachvollziehbar (s. betreffend drohende Fürsorgeabhängigkeit <ref-ruling> E. 2d S. 87) und keineswegs widersprüchlich bzw. treuwidrig. Erst recht können sie nicht als nichtig erachtet werden. Damit aber hielt sich der Beschwerdeführer erst seit Ende 2000 ordnungsgemäss und ununterbrochen in der Schweiz auf. Aus Art. 17 Abs. 2 ANAG kann er keinen Bewilligungsanspruch ableiten, auch nicht in Verbindung mit dem Grundsatz von Treu und Glauben oder dem Verbot des überspitzten Formalismus. Letztere (in der staatsrechtlichen Beschwerde) formulierte Rüge wird im Zusammenhang mit der behördlichen Aufforderung zur Vorlage eines Passes erhoben. Sie ist schon darum schwer nachvollziehbar, weil der Beschwerdeführer im kritischen Zeitpunkt immerhin einen gefälschten Pass vorgelegt hatte. Vor allem aber will der Beschwerdeführer dem Aspekt der Papierbeibringung eine Bedeutung beimessen, die ihm nicht zukommt, nachdem für die Ausländerbehörde von Anbeginn an erkenn- und nachvollziehbar Fürsorgebedenken im Zentrum standen.
2.2.2 Der Beschwerdeführer hat eine bald dreijährige Tochter, die in die Niederlassungsbewilligung ihrer Mutter miteinbezogen ist und damit ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat. Soweit eine intakte Beziehung zu seiner Tochter besteht, hat er einen (bedingten) Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK, auch wenn er die Beziehung nur im Rahmen eines Besuchsrechts ausübt (vgl. <ref-ruling>; 22). Obwohl sowohl im Rekursentscheid des Departementes für Justiz und Sicherheit wie auch im Beschwerdeentscheid des Verwaltungsgerichts von diesem Aspekt die Rede ist, äussert sich der Beschwerdeführer dazu vor Bundesgericht nicht. Er scheint sich im Bewilligungsverfahren allein auf die Ehe berufen zu wollen, sodass unklar bleibt, ob er selber von einer intakten Beziehung zu seiner Tochter ausgeht. Ob eine solche besteht und damit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter dem Gesichtswinkel von Art. 8 EMRK nach Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG zulässig ist, kann offen bleiben. Nach feststehender Rechtsprechung muss einem Ausländer die Aufenthaltsbewilligung gestützt auf ein Besuchsrecht nur dann erteilt oder erneuert werden, wenn einerseits zwischen ihm und seinem in der Schweiz ansässigen Kind in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung besteht, die sich wegen der Distanz zwischen der Schweiz und dem Land, in das der Ausländer bei Verweigerung der Bewilligung auszureisen hätte, praktisch nicht aufrechterhalten liesse, und wenn andererseits das bisherige Verhalten des Ausländers zu keinerlei Klagen Anlass gegeben hat (<ref-ruling> E. 3 S. 4 ff., 22 E. 4 S. 24 ff.; Urteile 2A.119/2004 vom 5. März 2004 E. 3.1; 2A.563/2002 vom 23. Mai 2003 E. 2.2, mit weiteren Hinweisen). Eine im beschriebenen Sinn besonders intensive Beziehung macht der Beschwerdeführer nicht geltend, und für das Bestehen einer solchen bestehen keine Anzeichen. So sieht die Verfügung der Vizepräsidentin des Bezirksgerichtes Frauenfeld vom 27. Januar 2006 über vorsorgliche Massnahmen im Ehescheidungsverfahren nebst Unterhaltszahlungen an die Tochter bloss ein limitiertes Besuchsrecht vor. Unter diesen Umständen verletzt die Bewilligungsverweigerung Art. 8 EMRK nicht. Soweit auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde überhaupt einzutreten ist, erweist sie sich als offensichtlich unbegründet.
2.3 Nur falls auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde mangels Rechtsanspruchs nicht einzutreten wäre, könnte die staatsrechtliche Beschwerde überhaupt zulässig sein (vorne E. 2.1). Der Beschwerdeführer wäre indessen diesfalls zur staatsrechtlichen Beschwerde bezüglich der materiellen Bewilligungsfrage nicht legitimiert (<ref-ruling> E. 3b S. 85 ff., mit Hinweisen). Unabhängig von der Legitimation in der Sache selbst wäre er allerdings berechtigt, die Verletzung von ihm im kantonalen Verfahren zustehenden Parteirechten zu rügen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt (grundlegend <ref-ruling> E. 3c S. 312 f.; vgl. auch <ref-ruling> E. 1.1 S. 220; <ref-ruling> E. 3b S. 167; <ref-ruling> E. 3b S. 86 sowie E. 7b S. 94). Nicht zu hören sind dabei Rügen, die im Ergebnis auf eine materielle Überprüfung des Bewilligungsentscheids abzielen (s. dazu <ref-ruling> E. 3c S. 313; <ref-ruling> E. 7b S. 94; <ref-ruling> E. 1c S. 236; <ref-ruling> E. 4a S. 95). Der Beschwerdeführer erhebt ausschliesslich Rügen materiellrechtlicher Natur. Dies gilt im vorliegenden Kontext selbst für die Rüge, das Verbot des überspitzten Formalismus sei verletzt. Ohnehin ist schon in E. 2.2 auf alle in beiden Rechtsschriften erhobenen Rügen eingegangen worden, soweit sie überhaupt von Belang sein könnten.
Nach dem Gesagten ist auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten.
2.4 Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist wegen Aussichtslosigkeit beider Beschwerden abzuweisen (Art. 152 OG). Damit sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verfahren 2A.498/2006 und 2P.212/2006 werden vereinigt.
1. Die Verfahren 2A.498/2006 und 2P.212/2006 werden vereinigt.
2. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
4. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
5. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Departement für Justiz und Sicherheit und dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Oktober 2006
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['06777485-75a7-4158-a0db-0dfe38bbcc0e', 'a92ec895-8d26-421e-9c1f-4730ab90a291', '539e155f-ac44-4271-ac73-929952733166', 'acd3e254-d78e-46cc-9613-853eb7a67289', 'de49ff49-ed3b-4b13-80be-92ddb8e0e999', 'de49ff49-ed3b-4b13-80be-92ddb8e0e999', 'ed7bf79d-4607-49b0-9fb9-1f0bb2ba97d7', 'e018b16f-8495-4ada-8aaa-000f11dc4639', '9434a109-7db4-4380-a97d-e017b761126c', '2c7e8158-18e3-4118-80c5-03493976584c', 'ed7bf79d-4607-49b0-9fb9-1f0bb2ba97d7', 'e018b16f-8495-4ada-8aaa-000f11dc4639', 'ed7bf79d-4607-49b0-9fb9-1f0bb2ba97d7', '3a784183-9c94-45bd-a9ab-fab56723bace', '0070b83d-bac5-4db6-bb83-0dc9ae4802f3'] | [] |
|
1486e907-3a27-46a7-bbc6-36b24060b7ef | 2,001 | de | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Vorinstanz hat die gesetzlichen Bestimmungen zum Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (<ref-law>) sowie die Rechtsprechung zur Umgehung dieser Vorschriften durch Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung, welche Arbeitslosenentschädigung beantragen (<ref-ruling>), richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2.- a) Das kantonale Gericht hat zutreffend erkannt, dass der Beschwerdeführer auch über den Zeitpunkt hinaus, ab welchem er Arbeitslosenentschädigung verlangt hat, in der formell von seiner Ehefrau geführten X._ GmbH als Direktor mit Einzelprokura im Handelsregister eingetragen blieb. Zweck des Betriebes war unter anderem die Vermittlung von Arbeitskräften. Der Beschwerdeführer wurde denn auch mehrmals von dieser Firma als temporärer Arbeitnehmer an Drittbetriebe vermittelt. Aufgrund seiner Stellung in der Firma und der familienrechtlichen Bande zur Inhaberin und Ehefrau war es ihm somit möglich, sich bei Bedarf selber für Temporäreinsätze zu vermitteln und auf die dabei zu treffenden Entscheidungen der X._ GmbH (z.B. hinsichtlich Lohnhöhe, Dauer des Einsatzes, Arbeitspensum usw.) Einfluss zu nehmen. Er hat somit diejenigen Eigenschaften, welche ihn zu einer arbeitgeberähnlichen Person bzw. zum mitarbeitenden Ehegatten einer solchen Person machten, nicht aufgegeben. Daher hat er im Lichte der von der Vorinstanz richtig erläuterten Rechtspechung keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
b) Was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hiegegen eingewendet wird, dringt nicht durch. Sollte der Eintrag im Handelsregister wirklich irrtümlich erfolgt sein, ist nicht ersichtlich, weshalb er in der Zwischenzeit nicht längst gelöscht wurde. Ob die Firma ausschliesslich mit dem Geld der Ehefrau gegründet wurde, ist irrelevant, weil dies den Beschwerdeführer in keiner Weise daran hindert, auf den Geschäftsgang Einfluss zu nehmen. Auch die ununterbrochene Bezahlung von Beiträgen an die Arbeitslosenversicherung ändert nichts daran, dass der Beschwerdeführer in der Konstellation des vorliegenden Falles missbräuchlich Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erhoben hat.
3.- Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offensichtlich unbegründet ist, wird sie im Verfahren nach Art. 36a OG erledigt. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, dem Amt für Arbeit, St. Gallen, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft
zugestellt.
Luzern, 19. Februar 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['47ea7db7-d3ca-4501-a01f-806132310cc2'] | ['42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2'] |
|
1487657c-4807-4c34-bcd8-083d0a2683dd | 2,006 | it | Visto:
che A._, difeso dall'avvocato di fiducia B._, si trova in carcere preventivo dal 3 febbraio 2006 poiché accusato di ripetuta truffa aggravata;
che con scritto dell'8 agosto 2006 l'accusato ha chiesto al Giudice dell'istruzione e dell'arresto del Cantone Ticino (GIAR) che tutte le decisioni gli siano notificate personalmente, richiesta ribadita il 12 settembre seguente con la quale egli ha inoltre preteso di poter prendere personalmente conoscenza degli atti e dei documenti e di riceverne copia;
che con decisione del 15 settembre 2006 il GIAR ha ritenuto che il reclamo è irricevibile riguardo all'evasione diretta della richiesta di esaminare gli atti, poiché non rientrante nella competenza del GIAR, mentre ha respinto l'altra censura ritenendo che gli atti sono stati comunicati al difensore del reclamante, che deve e che, per deduzioni concludenti, l'ha informato sull'andamento del procedimento;
che avverso questa decisione A._ il 2 ottobre 2006 ha presentato un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale - completato su invito della Corte suprema con scritto dell'11 ottobre 2006 - chiedendo di annullare la decisione impugnata, di rinviare l'incarto al GIAR per nuovo giudizio e di essere posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria;
che non sono state chieste osservazioni.
Considerato:
che il Tribunale federale esamina d'ufficio l'ammissibilità dei ricorsi che gli vengono sottoposti, senza essere vincolato, in tale ambito, dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (<ref-ruling> consid. 1.1);
che nell'ambito di un ricorso di diritto pubblico il Tribunale federale statuisce unicamente sulle censure sollevate e solo quando siano sufficientemente motivate: il ricorso deve quindi contenere un'esauriente motivazione giuridica, dalla quale si possa dedurre se, perché ed eventualmente in quale misura la decisione impugnata leda il ricorrente nei suoi diritti costituzionali (art. 90 cpv. 1 lett. b OG; <ref-ruling> consid. 2.1, 127 I 38 consid. 3c);
che per sostanziare la censura di arbitrio (<ref-law>) non è sufficiente criticare la decisione impugnata come si farebbe di fronte a una Corte di appello con completa cognizione in fatto e in diritto, atteso che una sentenza non è arbitraria per il solo motivo che un'altra soluzione sarebbe sostenibile o addirittura preferibile, bensì è necessario dimostrare e spiegare perché il giudizio attaccato sia manifestamente insostenibile, in aperto contrasto con la situazione effettiva, fondato su una svista manifesta oppure in urto palese con il sentimento di giustizia ed equità (<ref-ruling> consid. 1.3);
che, per di più, il Tribunale federale annulla la decisione cantonale quando essa risulti insostenibile non solo nella motivazione, bensì anche nel risultato (<ref-ruling> consid. 2.1 e rinvii);
che l'atto di ricorso non adempie manifestamente tali esigenze formali;
1. che in effetti il ricorrente si limita semplicemente a ribadire che non gli è stata trasmessa una copia della chiusura dell'istruzione formale, disattendendo che il GIAR ha ritenuto ch'egli ne ha avuto conoscenza per il tramite del suo patrocinatore;
che nel complemento al gravame il ricorrente precisa poi di non contestare la facoltà di notificare gli atti al difensore;
ch'egli sostiene soltanto che il GIAR non si sarebbe espresso su una sua censura, segnatamente quella di ricevere personalmente copia degli atti comunicati al suo difensore e in particolare della chiusura dell'istruzione formale;
2. che al riguardo il GIAR ha rilevato che il codice di rito prevede esplicitamente la comunicazione contemporanea all'accusato e al suo difensore solo di determinati atti, segnatamente della sentenza (<ref-law>/TI), del decreto o dell'atto di accusa (art. 209 e 224 CPP/TI) e del decreto d'abbandono (<ref-law>/TI), mentre la chiusura dell'istruzione formale (<ref-law>/TI), per deduzioni concludenti, è stata comunicata al ricorrente per il tramite del difensore, per cui dette norme non sono state violate né egli ha subito, né lo sostiene, alcun pregiudizio;
3. che il ricorrente non spiega, con una motivazione conforme all'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, perché la decisione di irricevibilità pronunciata dal GIAR sarebbe arbitraria, né perché la decisione impugnata violerebbe gli <ref-law>/TI, relativo ai diritti della difesa, e 58 CPP/TI, concernente la difesa da parte dell'accusato, per cui il ricorso dev'essere dichiarato inammissibile per carenza di motivazione;
4. che giova nondimeno rilevare che il reclamo presentato al GIAR avrebbe potuto essere trattato quale reclamo contro l'implicito rifiuto del Procuratore pubblico, sia come omissione sia come diniego di giustizia, di trasmettere all'accusato, a sua richiesta, copia degli atti (<ref-law>/TI);
5. che, in effetti, la possibilità di autodifesa garantita dal CPP ticinese va oltre lo standard minimo previsto a livello europeo e in particolare dalla CEDU;
6. che secondo l'<ref-law>/TI l'accusato, compatibilmente con il suo statuto e le esigenze dell'inchiesta, può infatti personalmente prendere conoscenza degli atti e dei documenti e riceverne copia e che contro il diniego di accesso agli atti è dato il reclamo al GIAR, ricordato che un eventuale ricorso alla CRP è ammissibile solo se la richiesta di accedere agli atti sia connessa a una procedura relativa alla libertà personale (Michele Rusca/Edy Salmina/Carlo Verda, Commento del Codice di Procedura Penale ticinese, Lugano 1997, n. 21 all'art. 58; sull'accesso agli atti vedi, n. 1-3, 13 e 19 all'art. 58 e n. 9 all'art. 57);
che la domanda di assistenza giudiziaria dev'essere respinta, il ricorso non avendo possibilità di esito positivo fin dall'inizio (art. 152 cpv. 2 OG);
che, d'altra parte, il ricorrente, invitato a dimostrare il suo stato d'indigenza (<ref-ruling> consid. 4), si è limitato ad addurre genericamente di fruire del solo peculio e di non possedere alcuna sostanza, sebbene possa finanziare la sua difesa da parte di avvocati di fiducia in Svizzera e in Italia. | Per questi motivi, visto l'art. 36a OG, il Tribunale federale pronuncia:
Per questi motivi, visto l'art. 36a OG, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è inammissibile.
1. Il ricorso è inammissibile.
2. La tassa di giustizia di fr. 500.-- è posta a carico del ricorrente.
2. La tassa di giustizia di fr. 500.-- è posta a carico del ricorrente.
3. Comunicazione al ricorrente, al Ministero pubblico e al Giudice dell'istruzione e dell'arresto del Cantone Ticino. | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['de205a02-6185-41f7-a7a8-69eb28f85bfe', '8589df6a-44cf-483b-97a9-aa81c5003c10', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'd050d815-28d7-4dab-9b6b-281866842c58'] | ['c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
|
1488c28c-3a27-4f9c-9bbc-ce7c160d6694 | 2,009 | fr | Faits:
A. Par arrêt du 24 septembre 2008, la Cour d'assises du canton de Genève a condamné X._, pour infractions graves à la LStup, à dix ans de réclusion, sous déduction de la détention préventive, et a révoqué le sursis octroyé antérieurement à une peine d'un mois d'emprisonnement.
Cette condamnation repose, en bref, sur les éléments suivants.
A.a Entre 2004 et 2005, alors qu'il occupait un appartement à Genève avec Y._, X._ a fait la connaissance, par l'intermédiaire de Z._, de B._. Ces quatre personnes ont régulièrement fait venir des mules, soit C._ et D._, du Bénin jusqu'à Genève ou Hambourg. Celles-ci ont transporté à chaque voyage une quantité de l'ordre d'un kilo de cocaïne fournie, à Cotonou, par B._.
A.b La drogue importée à Genève était réceptionnée dans l'appartement de X._. Ce dernier la coupait, puis la revendait. Au total, le trafic a porté sur un minimum de 14 kilos de cocaïne importée du Bénin à Genève et de 1 kilo de cocaïne importée du Bénin à Hambourg. X._ a réalisé un bénéfice de 4 à 5'000 fr. par mois.
B. Par arrêt du 12 juin 2009, la Cour de cassation du canton de Genève a rejeté le pourvoi formé par X._.
C. Ce dernier dépose un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Invoquant l'arbitraire et une violation des <ref-law> ou 63 aCP, il conclut à l'annulation de l'arrêt entrepris. Il requiert également l'assistance judiciaire. | Considérant en droit:
1. Invoquant l'arbitraire dans l'appréciation des preuves et l'établissement des faits, le recourant conteste avoir joué un rôle clé dans le trafic de stupéfiants. Il se réfère en particulier aux témoignages des deux mules et d'un passeur qui ne l'auraient jamais impliqué dans l'affaire et relève certaines déclarations de divers intervenants au trafic qui, à son sens, attesteraient de son rôle subalterne.
1.1 Le Tribunal fédéral est un juge du droit. Il ne peut revoir les faits établis par l'autorité précédente que s'ils l'ont été de manière manifestement inexacte, c'est-à-dire arbitraire (cf. <ref-ruling> consid. 5.4 p. 148; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 153), ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> et pour autant que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Encore faut-il, à peine d'irrecevabilité, que la réalisation de ces conditions soit démontrée dans le recours. Il ne suffit donc pas que le recourant plaide à nouveau sa cause, conteste simplement les faits retenus ou rediscute la manière dont ils ont été établis comme s'il s'adressait à une juridiction d'appel. Il lui incombe d'exposer, de manière substantiée et pièces à l'appui, que les faits retenus l'ont été d'une manière absolument inadmissible, et non seulement discutable ou critiquable.
1.2 L'argumentation du recourant ne suffit manifestement pas à faire admettre l'arbitraire allégué. D'une part, il se borne pratiquement à reprendre les critiques qu'il avait déjà formulées dans son recours cantonal, sans aucunement établir, conformément aux exigences de l'<ref-law>, en quoi le raisonnement par lequel l'arrêt attaqué les écarte serait arbitraire. D'autre part, il se contente de sortir certaines déclarations du dossier et d'affirmer que celles-ci attestent du fait contesté, sans critiquer les éléments retenus par les autorités inférieures, ni expliquer en quoi l'appréciation qui en a été faite ne pouvait aboutir au fait contesté, à savoir qu'il a bel et bien joué un rôle déterminant dans le trafic en question. Le grief est par conséquent irrecevable, faute de motivation suffisante au regard des exigences de l'<ref-law>.
2. Invoquant une violation de l'<ref-law>, le recourant se plaint de la peine infligée.
2.1 Les faits reprochés à l'intéressé ont été commis avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, des nouvelles dispositions de la partie générale du CP. Les autorités cantonales, qui ont statué postérieurement à cette date, devaient donc examiner si, en vertu du principe de la lex mitior (<ref-law>), le nouveau droit n'était pas plus favorable au recourant. A juste titre, elles ont appliqué l'ancienne loi, puisque la seule sanction qui entre en ligne de compte, au vu de la culpabilité du recourant, dépasse largement trois ans et que tout sursis est par conséquent exclu.
2.2 Pour fixer la peine, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation. Un recours portant sur la quotité de la peine ne peut donc être admis que si la sanction a été fixée en dehors du cadre légal, si elle est fondée sur des critères étrangers à l'art. 63 aCP, si les éléments d'appréciation prévus par cette disposition n'ont pas été pris en compte ou enfin si la peine apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (cf. <ref-ruling> consid. 6.1 p. 21; <ref-ruling> consid. 2c p. 104).
Le juge doit exposer dans sa décision les éléments essentiels relatifs à l'acte ou à l'auteur qu'il prend en compte, de manière à ce que l'on puisse constater que tous les aspects pertinents ont été pris en considération et comment ils ont été appréciés, que ce soit dans un sens atténuant ou aggravant. II peut passer sous silence les éléments qui, sans abus du pouvoir d'appréciation, lui paraissent non pertinents ou d'une importance mineure. La motivation doit justifier la peine prononcée, en permettant de suivre le raisonnement adopté, mais le juge n'est nullement tenu d'exprimer en chiffres ou en pourcentages l'importance qu'il accorde à chacun des éléments qu'il cite (ATF <ref-ruling> consid. 2c p. 104 s.; <ref-ruling> consid. 2d p. 269).
La gravité de la faute est le critère essentiel à prendre en considération dans la fixation de la peine et le juge doit l'évaluer en fonction de tous les éléments pertinents, notamment ceux qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir le résultat de l'activité illicite, le mode d'exécution, l'intensité de la volonté délictuelle et les mobiles, et ceux qui concernent l'auteur, soit les antécédents, la situation personnelle et le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (<ref-ruling> consid. 6.1 p. 20; <ref-ruling> consid. 2a p. 103).
Compte tenu des nombreux paramètres qui interviennent dans la fixation de la peine, une comparaison avec des affaires concernant d'autres accusés et des faits différents est d'emblée délicate. Il ne suffit pas que le recourant puisse citer un ou deux cas où une peine particulièrement clémente a été fixée pour prétendre à un droit à l'égalité de traitement (<ref-ruling> consid. 3a p. 142 s.). Les disparités en cette matière s'expliquent normalement par le principe de l'individualisation des peines, voulu par le législateur; elles ne suffisent pas en elles-mêmes pour conclure à un abus du pouvoir d'appréciation. Ce n'est que si le résultat auquel le juge de répression est parvenu apparaît vraiment choquant, compte tenu notamment des arguments invoqués et des cas déjà examinés par la jurisprudence, que l'on peut parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (<ref-ruling> consid. 2a p. 152 s.).
2.3 Le recourant estime que sa peine est excessivement sévère au regard du rôle de subalterne qu'il a tenu dans le trafic.
Cette argumentation est irrecevable, car le fait ainsi invoqué s'écarte des constatations cantonales. En effet, selon l'arrêt entrepris, le recourant a procédé par métier au sein d'une organisation criminelle et son activité délictueuse a porté sur d'importantes quantités de cocaïne, lesquelles ont indiscutablement généré un chiffre d'affaires conséquent. En mettant son appartement à disposition, en y réceptionnant la drogue, en la coupant avant de la vendre et en conservant l'argent recueilli pour le remettre ensuite à Z._, il a bel et bien constitué la pierre angulaire d'un trafic de cocaïne, qui possédait des ramifications internationales, a duré plusieurs années et n'a pris fin qu'à la suite de son démantèlement par plusieurs arrestations, dont la sienne.
2.4 Se référant à plusieurs arrêts du Tribunal fédéral (6B_408/2008 du 14 juillet 2008, 6B_508/2008 du 7 août 2008, 6B_240/2008 du 16 juin 2008, 6P.80/2005 du 3 juillet 2005 et 6S.54/2003 du 24 mars 2003) ainsi qu'aux sanctions infligées à deux de ses coaccusés, le recourant se plaint d'une inégalité de traitement dans la fixation de la peine.
2.4.1 Dans les deux premiers cas cités par le recourant, les circonstances objectives et subjectives, qui sont déterminantes pour fixer la peine, sont totalement différentes de celles de la présente affaire. En effet, tant les quantités de drogue, l'ampleur des trafics, le rôle joué par les divers protagonistes et les situations personnelles de chacun d'eux divergent. Le troisième cas invoqué ne permet aucune comparaison, dès lors que celui-ci ne contient aucune discussion relative à la peine infligée. Enfin, les deux dernières affaires citées par l'intéressé ne sont pas pertinentes, les auteurs ayant été condamnés à des peines quasi identique ou supérieure à celle du recourant.
2.4.2 L'inégalité invoquée par le recourant par rapport à deux de ses coaccusés est tout aussi vaine. En effet, Y._ a été condamné à 9 ans et demi et Z._ à 11 ans de réclusion. Ces faibles différences s'expliquent par leur situation personnelle ou leur rôle respectif au sein du trafic. Ainsi, le premier nommé, à la différence du recourant, n'avait pas de casier judiciaire. Quant à la différence avec le second, elle s'explique par le fait que son activité était davantage centrée sur le marché local, ce qui ne l'empêchait toutefois pas d'avoir des contacts avec les commanditaires pour s'assurer du suivi des commandes.
2.5 Pour le reste, au vu de l'ensemble des éléments exposés au consid. 3 de l'arrêt attaqué, la peine infligée au recourant, compte tenu notamment de la peine maximale prévue par l'<ref-law>, n'apparaît pas procéder d'un excès ou d'un abus du large pouvoir d'appréciation dont disposait les autorités cantonales. Le grief est donc infondé.
3. En conclusion, le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. Comme ses conclusions étaient dénuées de chance de succès, le recourant doit être débouté de sa demande d'assistance judiciaire (<ref-law> a contrario) et supporter les frais de justice (<ref-law>). Ceux-ci seront réduits pour tenir compte de la situation financière de l'intéressé. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Les frais judiciaires, fixés à 1'600 fr., sont mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de cassation du canton de Genève.
Lausanne, le 3 novembre 2009
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge présidant: La Greffière:
Schneider Bendani | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'a1aebd5b-5a02-4049-a05d-3d262356f0c3', '5defda84-a78a-4b79-a463-7ecd8122fa4e', 'ac529cf5-d8b8-4737-aa4b-07232e1babd9', 'ac529cf5-d8b8-4737-aa4b-07232e1babd9', '0dbae536-f263-41e5-9b7e-8b0d5f4ad3f3', '5defda84-a78a-4b79-a463-7ecd8122fa4e', 'ac529cf5-d8b8-4737-aa4b-07232e1babd9', 'b5cdbdc7-a9c6-434a-bf0b-0ed1c17f2609', 'f70890c8-1e00-4548-b07f-77c992903549'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '8f27cb82-9aba-4651-a105-43741d136eaf', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '3b2a92f0-cd15-4101-8da8-ab5f32ddc06e', '751be86c-f3f0-4f15-898f-741a86e703fe'] |
1489fdcc-d095-42c8-b3b9-4998ed4a0149 | 2,011 | fr | Faits:
A. Dans la faillite de la Fondation Y._, prononcée le 23 septembre 2008, X._ SA a été colloquée comme créancière gagiste pour le capital de trois cédules hypothécaires en 1er rang de 1'100'000 fr. chacune (3'300'000 fr.), plus les intérêts de celles-ci jusqu'au jour de la faillite (333'620 fr. 82), soit au total 3'633'620 fr. 82. Les intérêts desdites cédules du jour de la faillite au jour de la vente ont été réservés selon l'<ref-law>. La créancière en question a en outre été colloquée pour le capital d'une quatrième cédule hypothécaire en 1er rang, au nominal de 2'200'000 fr., à concurrence de 1'105'481 fr. 53. Les intérêts relatifs à cette cédule jusqu'au jour de la faillite ont été colloqués pour mémoire et ceux courant du jour de la faillite jusqu'au jour de la vente ont été réservés selon l'<ref-law>. Les productions susmentionnées ont donc été admises pour un total de 4'739'102 fr. 35 (3'633'620.82 + 1'105'481.53).
Pour leur part, UBS SA, B._ et C._ ont été colloqués comme créanciers gagistes de 2ème rang pour les montants respectifs de 800'000, 400'000 et 800'000 fr. correspondant à leurs productions en capital sans intérêt, le découvert immobilier de ces créanciers étant renvoyé en 3ème classe.
B. Le 23 juin 2010, l'Office des faillites de Genève a procédé à la vente aux enchères publiques du droit de propriété par étages (PPE) sur un droit de superficie distinct et permanent constitué en faveur de la faillie, droit inscrit au registre foncier sous n° xxx, commune de A._.
Aux enchères, X._ SA a acquis le bien immobilier en question, après avoir, par écrit avant la vente, offert de l'acquérir par compensation à concurrence de 5'035'000 fr. Le 30 juin 2010, l'office a établi le bordereau provisoire de vente et a invité l'adjudicataire à s'acquitter de la somme de 512'459 fr. 24 restant due après compensation avec sa créance, admise à concurrence de 4'694'219 fr. 76 (4'739'102 fr. 35 moins crédit en compte courant de 44'882 fr. 59) et après mise des frais à sa charge (provisions sur frais d'enregistrement AFC, frais de mutation, frais futurs et intérêts moratoires).
Le 9 juillet 2010, l'adjudicataire a déposé plainte auprès de la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève contre le bordereau provisoire de vente. Se référant à l'<ref-law>, elle reprochait à l'office de n'avoir arbitrairement pas tenu compte des intérêts - de l'ensemble de ses créances garanties par gage en premier rang - ayant couru de la date du prononcé de faillite jusqu'à celle de la vente aux enchères.
Par décision du 28 octobre 2010, la commission de surveillance a rejeté la plainte, en bref pour le motif que, selon l'<ref-law>, il y a lieu de prendre en compte toutes les créances garanties par gage, y compris donc en l'espèce celles de second rang, avant que le produit de la réalisation du gage puisse servir au remboursement des intérêts courus depuis l'ouverture de la faillite jusqu'à la réalisation du gage.
C. Le 8 novembre 2010, l'adjudicataire a interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des <ref-law> et 818 s. CC, elle conclut à la réforme de la décision attaquée en ce sens que l'office soit invité à établir un nouveau bordereau provisoire tenant compte du capital et des intérêts de l'ensemble de ses créances garanties par gage en 1er rang jusqu'à la date de la réalisation du gage, subsidiairement pour un montant qui ne soit pas inférieur à 300'194 fr. 55, le prix de vente étant intégralement compensé avec lesdites créances.
Le dépôt d'une réponse n'a pas été requis. | Considérant en droit:
1. 1.1 Interjeté dans le délai (<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi par une partie qui a succombé dans ses conclusions prises devant l'autorité précédente (<ref-law>) et dirigé contre une décision finale (<ref-law>) rendue en matière de poursuite pour dettes et de faillite (<ref-law>) par une autorité cantonale de surveillance de dernière instance (<ref-law>), le recours est en principe recevable, et ce indépendamment de la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. c LTF).
1.2 Le recours en matière civile peut être formé notamment pour violation du droit fédéral (<ref-law>), lequel comprend le droit constitutionnel (<ref-ruling> consid. 1). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>), sans être lié ni par les motifs de l'autorité précédente, ni par les moyens des parties; il peut donc admettre le recours en se fondant sur d'autres arguments que ceux invoqués par le recourant, comme il peut le rejeter en opérant une substitution de motifs (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 550). Compte tenu des exigences de motivation posées, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), à l'<ref-law>, le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs soulevés; il n'est pas tenu de traiter, à l'instar d'une juridiction de première instance, toutes les questions juridiques pouvant se poser lorsqu'elles ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 152).
2. La recourante reproche en substance à la commission cantonale de surveillance d'avoir, en confirmant le bordereau provisoire de vente qui ne tenait pas compte des intérêts de ses créances garanties par gage du jour de la faillite à la date de la vente, violé notamment l'<ref-law> relatif au cours des intérêts, dont elle aurait interprété l'alinéa 2 de façon totalement contraire au texte légal. Elle lui fait grief, à ce propos, de s'être fondée sur une jurisprudence isolée affirmant que, selon le nouveau droit (<ref-law>) entré en vigueur le 1er janvier 1997, les créanciers garantis par gage ne peuvent prétendre à des intérêts sur leurs créances courant de l'ouverture de la faillite à la réalisation que si le produit de la réalisation permet de payer l'ensemble des créances garanties par le gage et que, dans le cas contraire, ils ne peuvent produire pour les intérêts que jusqu'au jour de la faillite (décision de l'autorité inférieure de surveillance de la Côte du 21 septembre 2001, publiée in BlSchK 2003, 41).
2.1 Aux termes de l'<ref-law>, dans sa version actuellement en vigueur, l'ouverture de la faillite arrête, à l'égard du failli, le cours des intérêts (al. 1); cependant, les intérêts des créances garanties par gage continuent à courir jusqu'à la réalisation dans la mesure où le produit du gage dépasse le montant de la créance et des intérêts échus au moment de l'ouverture de la faillite (al. 2). Cette exception en faveur des créances garanties par gage, reprise d'une jurisprudence du Tribunal fédéral ancienne mais confirmée (ATF 37 I 608; 42 III 286 consid. 9 p. 309/310; <ref-ruling> consid. 2 p. 86), le législateur de 1997 l'a conçue sur la base des réflexions suivantes: le créancier gagiste peut prétendre au produit du gage jusqu'à concurrence du montant de sa créance, y compris la totalité des intérêts jusqu'à la réalisation; si le produit du gage ne suffit pas à désintéresser complètement les créanciers gagistes, il doit, compte tenu de l'<ref-law>, servir en premier lieu à couvrir les intérêts, seul un excédent étant imputé sur le capital, et pour le montant de leur découvert les créanciers gagistes participent au produit de la réalisation des autres biens (<ref-law>); en pratique cependant, cette réglementation peut conduire à des résultats inéquitables; en effet, lorsque les créances sont importantes et que le taux de couverture par le gage est faible, le produit du gage ne suffit parfois même pas à couvrir les intérêts qui ont couru entre l'ouverture de la faillite et la réalisation du gage, de sorte que la créance en capital, augmentée de tels intérêts, grossit la masse passive et diminue les chances des créanciers chirographaires de recevoir un dividende. La volonté du législateur a donc été que, en cas de découvert, le produit de la réalisation serve, en dérogation à l'<ref-law>, à couvrir en premier lieu la créance et les intérêts échus à l'ouverture de la faillite, et que le créancier gagiste soit colloqué dans la classe qui lui correspond pour la part non couverte de ce montant, mais pas pour le découvert portant sur les intérêts qui ont couru entre l'ouverture de la faillite et la réalisation du gage. Cette solution, selon le législateur, devait permettre de tenir équitablement compte des intérêts des créanciers gagistes et des autres créanciers (Message concernant la révision de la LP du 8 mai 1991, FF 1991 143 ch. 206.22).
La doctrine reproduit en général le contenu de cette réglementation, telle qu'elle a ainsi été voulue par le législateur (cf. P.-R. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 21 ad <ref-law>; VINCENT JEANNERET, in Commentaire romand de la LP, n. 15 ad <ref-law>; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8e éd., Berne 2008, § 42 n. 31; RENATE SCHWOB, n. 6 ad <ref-law>; ADRIAN STAEHELIN, SchKG Ergänzungsband, ad n. 2 ad <ref-law>), avec parfois certaines réserves (cf. HANSJÖRG PETER, Edition annotée de la LP, Berne 2010, ch. II ad <ref-law> p. 906, qui insiste sur le droit réel du créancier gagiste d'être couvert jusqu'au jour de la réalisation et sur la nécessité de respecter la priorité dans le temps des créanciers gagistes; SCHWOB, op. cit., n. 2 ad <ref-law>, qui regrette que le législateur n'ait pas débattu en profondeur les divergences d'opinions qui existaient en la matière).
Si le législateur a clairement exprimé sa volonté que le produit du gage serve en priorité à désintéresser tous les créanciers gagistes de leur créance en capital et intérêts jusqu'à l'ouverture de la faillite, avant d'être utilisé pour couvrir les intérêts courant de l'ouverture de la faillite à la réalisation du gage, le texte qu'il a rédigé n'est en revanche pas d'une clarté exemplaire (cf. GILLIÉRON, op. cit., n. 8 ad <ref-law>, p. 386) car il parle à la fois "des créances garanties par gage" et du "montant de la créance". Comme le relève à juste titre la décision de l'autorité inférieure de surveillance de la Côte du 21 septembre 2001 à laquelle l'autorité précédente se réfère, si le législateur a utilisé le singulier à la fin du deuxième alinéa de l'<ref-law>, c'est manifestement qu'il a voulu opposer le capital des créances garanties par gage aux intérêts courant de la faillite à la réalisation (BlSchK 2003 46 consid. 4d in fine). La même décision retient également avec raison que, conformément à la volonté du législateur qui ressort du Message précité, les créances garanties par gage doivent être traitées dans leur globalité (ibid., consid. 4e). De fait, l'<ref-law> traite des créances garanties par gage sans faire de distinction entre gages de premier rang et de rangs postérieurs, et il les vise toutes, qu'il y en ait une ou plusieurs garanties par un seul ou plusieurs gages de même rang ou de rangs différents. La recourante ne saurait dès lors être suivie lorsqu'elle revendique, en se fondant sur le singulier du mot "créance", le droit d'être traitée de façon individuelle en sa qualité de créancière gagiste de premier rang et de bénéficier des intérêts entre le prononcé de faillite et le moment où la réalisation du gage a eu lieu, sans tenir compte de l'ensemble des gages sur l'objet réalisé.
C'est en vain que la recourante invoque l'<ref-law> dès lors que, comme on vient de le voir, la volonté du législateur a été de déroger à cette disposition dans le cadre de l'<ref-law> (FF 1991 143). Il en va de même de sa référence à l'<ref-ruling>, jurisprudence qui confirme certes l'application de l'<ref-law> en matière de poursuite, mais qui a été rendue à propos d'une vente opérée dans une poursuite en réalisation de gage et non, comme en l'espèce, dans une faillite.
2.2 La décision attaquée retient en substance qu'il convient d'éviter que le temps qui s'écoule entre l'ouverture de la faillite et la réalisation du gage ne se traduise, du fait d'intérêts s'amoncelant durant cette période, par un évincement accentué des créanciers non garantis par gage pour le cas où le produit de la réalisation du gage ne couvrirait pas ces intérêts; or, tel risquerait d'être le cas, par effet de domino, si les intérêts postérieurs à la faillite courus sur les créances du créancier gagiste en premier rang devaient être payés sur le produit de la réalisation du gage avant que la créance en capital et ses intérêts antérieurs à la faillite du créancier en second rang ne commencent à être remboursés; il s'ensuivrait en effet - dans le cas alors plus plausible où ledit produit ne suffirait pas à couvrir intégralement toutes les créances garanties par gage en capital et intérêts antérieurs à la faillite - que le découvert à ce titre devrait être colloqué selon l'<ref-law>, qu'il entrerait donc en concurrence avec les créanciers non garantis par gage et réduirait leurs perspectives de recevoir un dividende.
Se fondant clairement sur les principes exposés plus haut (consid. 2.1), la décision attaquée consacre ainsi une interprétation et une application correctes de l'<ref-law>.
3. Le recours doit par conséquent être rejeté, aux frais de son auteur (<ref-law>).
Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 5'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué aux participants à la procédure et à la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève.
Lausanne, le 24 mars 2011
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Le Greffier:
Hohl Fellay | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['9b7a399d-4bfc-403f-86c3-200e2cedc0d0', '3135b7df-4681-42d7-a46d-50ad24b26277', '4f82d649-9d1b-4a5d-b917-7dc18694d476', 'c7d8cd87-7915-438c-bf14-e18ecada4ac1', '776dd348-ded7-4da5-bb16-215a42f049b5'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
148a5f9c-6422-433c-8adc-47aeb94a8b08 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. Der 1966 geborene A._ war als Selbstständigerwerbender im Gastrobereich tätig und bei der AXA Versicherungen AG (nachfolgend: AXA) gegen die Folgen von Unfällen versichert. Er bezog wegen eines im Jahre 1997 erlittenen Unfalles von der AXA bereits Taggeldleistungen, als am 16. Oktober 2007 ein anderes Auto von hinten auf den von ihm gelenkten PW auffuhr und er anschliessend mit einer Leitplanke kollidierte. Dabei zog er sich eine HWS-Distorsion zu, wofür die AXA die gesetzlichen Leistungen erbrachte. Die AXA gab bei einem externen Ermittlungsbüro eine Observation in Auftrag und liess A._ von ihrem Vertrauensarzt Dr. med. G._ untersuchen (Bericht vom 31. Januar 2008). Sie erhob gegen den Versicherten Strafanzeige wegen Versicherungsbetrugs. Mit Verfügung vom 1. Dezember 2008 stellte die AXA sämtliche Leistungen per 19. Dezember 2007 ein und teilte A._ mit, dass ab 28. November 2007 kein weiterer Anspruch auf Taggeldleistungen bestehe und dass er die unrechtmässig bezogenen Taggeldleistungen in der Höhe von Fr. 6'836.- innert 60 Tagen zurückzuerstatten habe. Mit Einspracheentscheid vom 29. Dezember 2009 hielt die AXA an ihrem Standpunkt fest.
B. Hiegegen liess A._ Beschwerde beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau erheben. Im Laufe des Beschwerdeverfahrens reichte die AXA den Strafentscheid des Kreisgerichts Q._ vom 17. Juni 2010 sowie des Kantonsgerichts Z._ vom 21. November 2011 ein, in welchen A._ des Betrugs schuldig erklärt und zu einer Geldstrafe verurteilt worden war. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wies die Beschwerde mit Entscheid vom 16. Mai 2012 ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A._ beantragen, der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 16. Mai 2012 und der Einspracheentscheid der AXA vom 29. Dezember 2009 seien aufzuheben. Zudem ersucht er um Gewährung der aufschiebenden Wirkung.
Am 9. Juli 2012 lässt A._ das Urteil des Bundesgerichts 6B_125/2012 vom 28. Juni 2012 einreichen, mit welchem der Entscheid des Kantonsgerichts Z._ vom 21. November 2011 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen worden war.
Die AXA schliesst auf Nichteintreten auf die Beschwerde, eventualiter auf deren Abweisung, subeventualiter auf Abweisung des Begehrens um aufschiebende Wirkung bzw. auf deren Beschränkung auf die Rückerstattungsforderung. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Am 4. und 15. Oktober 2012 reichen die Parteien je eine weitere Eingabe ein.
D. Mit Verfügung vom 19. Oktober 2012 hat der Instruktionsrichter der Beschwerde betreffend Rückerstattungsforderung die aufschiebende Wirkung zuerkannt. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 389 mit Hinweisen; Urteil 8C_934/2008 vom 17. März 2009 E. 1 mit Hinweisen, nicht publ. in: <ref-ruling>, aber in: SVR 2009 UV Nr. 35 S. 120).
Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2. Der vorinstanzliche Entscheid vom 16. Mai 2012 wurde vom Beschwerdeführer - wie auch von der Beschwerdegegnerin - am 30. Mai 2012 in Empfang genommen, sodass die am 29. Juni 2012 der Post übergebene Beschwerde ans Bundesgericht rechtzeitig erfolgt ist. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
3. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze über den Anspruch auf Taggelder der Unfallversicherung (Art. 16 Abs. 1 und 2 UVG; <ref-ruling> E. 3.1 S. 288), über den Begriff der Arbeitsunfähigkeit (<ref-law>), über die Leistungsvoraussetzungen des natürlichen und des adäquaten Kausalzusammenhangs (<ref-ruling> E. 3.1 und 3.2 S. 181 mit Hinweisen) sowie über den Beweiswert von ärztlichen Berichten (<ref-ruling> E. 4.4 S. 469; <ref-ruling> E. 5.1 S. 232; <ref-ruling> E. 3a S. 352) zutreffend dargelegt. Dasselbe gilt für die Zulässigkeit einer Observation der versicherten Person (<ref-ruling> E. 4.3 S. 171) sowie für die Rückforderung zu viel bezogener Leistungen (<ref-law>). Darauf wird verwiesen.
4. Streitig und zu prüfen ist zunächst der Taggeldanspruch ab 28. November 2007, und diesbezüglich namentlich die Arbeitsfähigkeit.
4.1 Das kantonale Gericht hat die Einstellung der Versicherungsleistungen bestätigt. Es stützte sich dabei im Wesentlichen auf den Bericht des Vertrauensarztes der AXA, Dr. med. G._, vom 31. Januar 2008 und dessen Stellungnahme vom 7. November 2008 sowie auf die Observationsberichte vom 13. Februar und 5. März 2008 und kam zum Schluss, dass der Beschwerdeführer im fraglichen Zeitraum ab 28. November 2007 bis 31. Januar 2008 durchschnittlich mindestens 50 % arbeitstätig und damit arbeitsfähig gewesen sei.
4.2 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz sei ihrer Abklärungspflicht nicht nachgekommen und habe sein Recht auf Gewährung des rechtlichen Gehörs verletzt, indem sie ihm zu den Eingaben der Beschwerdegegnerin betreffend Strafentscheide keine Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt habe. Die Annahme einer mindestens 50%igen Arbeitstätigkeit und damit Arbeitsfähigkeit ab 28. November 2007 sodann stütze sich lediglich auf die Ergebnisse der Observation sowie auf eine äusserst problematische, nachträgliche Stellungnahme des Vertrauensarztes, sei daher nicht rechtsgenüglich erstellt und verletze Bundesrecht. Mit Eingabe vom 9. Juli 2012 macht der Beschwerdeführer zudem geltend, durch das beigelegte Urteil des Bundesgerichts vom 28. Juni 2012 sei erstellt, dass der dem vorinstanzlichen Entscheid zu Grunde gelegte Sachverhalt unvollständig und unzutreffend sei.
5. 5.1 Zur Beurteilung sozialversicherungsrechtlicher Leistungsansprüche, insbesondere auch zur Festlegung der Arbeitsunfähigkeit, bedarf es verlässlicher medizinischer Entscheidgrundlagen. Wie die einzelnen Beweismittel zu würdigen sind, ist in BGE <ref-ruling> E. 3 S. 352 ff. festgelegt. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist demnach entscheidend, ob dieser für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sind (BGE <ref-ruling> E. 5.1 S. 232; <ref-ruling> E. 3a S. 352 mit Hinweis). Die Ergebnisse einer zulässigen Observation können zusammen mit einer ärztlichen Aktenbeurteilung grundsätzlich geeignet sein, eine genügende Basis für Sachverhaltsfeststellungen betreffend den Gesundheitszustand und die Arbeitsfähigkeit zu bilden (<ref-ruling> E. 7.1 S. 337 mit Hinweisen). Ein Observationsbericht für sich allein bildet jedoch keine sichere Basis für diese Sachverhaltsfeststellungen. Er kann diesbezüglich höchstens Anhaltspunkte liefern oder Anlass zu Vermutungen geben. Sichere Kenntnis des Sachverhalts kann in dieser Hinsicht erst die ärztliche Beurteilung des Observationsmaterials liefern (SVR 2012 UV Nr. 17 S. 63, 8C_434/2011, E. 4.2 mit Hinweis).
5.2 Vorliegend hatte der erstbehandelnde Arzt Dr. med. M._, Assistenzarzt am Spital X._, in seinen Berichten vom 19. Oktober und 5. November 2007 eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % für voraussichtlich eine Woche ab 16. Oktober 2007 attestiert. Dr. med. W._, Klinik Y._, hielt im Bericht vom 22. Oktober 2007 eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % bis auf Weiteres fest. Der Hausarzt des Beschwerdeführers, Dr. med. B._, bescheinigte im Bericht vom 15. Dezember 2007 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit vorerst bis 31. Dezember 2007 und im Bericht vom 31. Januar 2008 eine 70%ige Arbeitsunfähigkeit ab 21. Januar 2008. Am 13. August 2008 führte er aus, die Arbeitsfähigkeit, wie sie vor dem Unfall vom 16. Oktober 2007 bestanden habe (d.h. 50 %), sei seit 1. April 2008 wieder erreicht. Der Vertrauensarzt der AXA Dr. med. G._ hielt im Bericht vom 31. Januar 2008 fest, aufgrund der gemachten Angaben und der erhobenen Befunde habe der Versicherte seine Arbeitsfähigkeit von 0 auf ca. 20-30 % steigern können, mit einer Steigerung auf 50 % könne in den nächsten zwei bis drei Monaten gerechnet werden und nach einer Stabilisierungsphase wäre dann seines Erachtens eine weitere Steigerung auf ca. 70-80 % möglich. Den Observationsberichten vom 13. Februar und 5. März 2008 entnahm die Beschwerdegegnerin eine rege Geschäftstätigkeit des Versicherten und ging davon aus, dass dieser spätestens ab Beginn der Überwachung am 28. November 2007, sehr wahrscheinlich bereits vorher, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit einer vollen Arbeitstätigkeit nachging. In seiner Stellungnahme vom 7. November 2008 räumte Dr. med. G._ ein, dass die Untersuchung vom 28. Januar 2008, wie wahrscheinlich auch weitere vorgängige ärztliche Beurteilungen, auf falschen Angaben des Versicherten beruhten. Der Arzt hält fest, dass es durch den Unfall vom 16. Oktober 2007 zu einer vorübergehenden Verschlechterung eines Vorzustandes und zu einer vorübergehenden Intensivierung der Behandlung gekommen sei. Die Behandlung habe ab 18. Dezember 2007 wieder auf das Ausmass vor dem zweiten Unfallereignis reduziert werden können, womit der status quo sine erreicht gewesen sei. Die zwischenzeitlich durch die Untersuchungsergebnisse und die Strafuntersuchung erhärteten Tatsachen bezüglich der verrichteten Arbeiten bzw. das dokumentierte Arbeitspensum zeigten eine volle Arbeitsfähigkeit trotz/mit bekanntem Zustand nach Auffahrkollision. Aus medizinischer Sicht sei dies nachvollziehbar.
5.3 Die Ergebnisse der vom Versicherer - zulässigerweise (<ref-ruling>) - veranlassten Observation stehen in Widerspruch mit der ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit und vermögen zumindest erhebliche Zweifel daran zu begründen. Allein gestützt auf die dokumentierte Arbeitstätigkeit kann jedoch nicht auf eine bestimmte Arbeitsfähigkeit geschlossen werden (siehe E. 5.1). Vielmehr sind dazu weitere medizinische Abklärungen, namentlich eine ärztliche Beurteilung des Observationsmaterials, erforderlich. Die Stellungnahme des Dr. med. G._ vom 7. November 2008 genügt diesbezüglich nicht, ist sie doch sehr knapp und allgemein gehalten und setzt sich mit den Observationsergebnissen nicht auseinander. Unter den gegebenen Umständen rechtfertigt es sich, die Sache für diese Vorkehren an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Gestützt auf die Ergebnisse der einzuholenden medizinischen Beurteilung wird die Beschwerdegegnerin über den Anspruch auf Versicherungsleistungen und über eine allfällige Rückerstattungspflicht bereits ausgerichteter Taggeldleistungen neu zu verfügen haben.
5.4 Ob der Beschwerdeführer allfällig zu Unrecht ausgerichtete Taggeldleistungen in gutem Glauben empfangen hat, ist - entgegen der zumindest missverständlichen Feststellung im vorinstanzlichen Entscheid - (noch) nicht relevant. Dem Gesichtspunkt der Gutgläubigkeit würde erst im Rahmen eines allfälligen Erlassgesuches des Versicherten (<ref-law>) Bedeutung zukommen, worüber in einem besonderen Erlassverfahren zu verfügen wäre (<ref-law>; Urteil 8C_300/2011 vom 30. Juni 2011 E. 3.3 mit Hinweisen). Auf die Ausführungen zum Strafverfahren braucht nicht weiter eingegangen zu werden. Daher ist es für das vorliegende Verfahren auch nicht relevant, ob das nachträglich eingereichte Urteil des Bundesgerichts vom 28. Juni 2012 als zulässiges Novum berücksichtigt werden darf (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3.4 S. 199 f.).
6. Das Verfahren ist kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind von der unterliegenden Beschwerdegegnerin zu tragen (<ref-law>). Diese hat dem Beschwerdeführer überdies eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 16. Mai 2012 und der Einspracheentscheid der AXA Versicherungen AG vom 29. Dezember 2009 werden aufgehoben. Die Sache wird an die AXA Versicherungen AG zurückgewiesen, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Anspruch auf Versicherungsleistungen und über die Rückerstattungsforderung des Unfallversicherers neu verfüge. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen.
4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Versicherungsgericht des Kantons Aargau zurückgewiesen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 20. Dezember 2012
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Ursprung
Die Gerichtsschreiberin: Kopp Käch | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['2a6b81e1-2618-4b4b-a11e-528adf1c8fda', 'a69faac8-7f7b-4a48-a77c-8eb40ec59a6a', '3d865a1a-a4bd-4628-ab02-8d7553c16c6a', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', '954ea516-cf7e-4a7f-9de7-a5825c4f89f2', '2a28041b-cccb-4dbb-8845-235fbbc2b78a', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '4de0fde4-5c63-4fed-a0f7-dc828f848de4', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '2a28041b-cccb-4dbb-8845-235fbbc2b78a', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'e376f63e-8b52-4e67-a8e4-1c80d1262989', '4de0fde4-5c63-4fed-a0f7-dc828f848de4', 'a69faac8-7f7b-4a48-a77c-8eb40ec59a6a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '98fd67b2-d7ae-4a70-b743-ea569990f234', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '8cd3e49d-d71c-4ae4-b33b-34083c92f48c', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'bf60a91f-e8be-4139-b7cf-d1977e74fefe', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
148adf5c-1ba8-46ee-8454-656cc3fb5998 | 2,000 | fr | A.- Le 3 octobre 1997, D._ a déposé plainte pénale pour calomnie (<ref-law>), éventuellement diffamation (<ref-law>) et injure (<ref-law>) contre M._ et A._, à raison d'articles de presse publiés en août et en septembre 1997 dans les journaux "L'Objectif" et "Gauchebdo". Selon ces articles, D._ - qualifié de "nazi" rwandais - aurait apporté son soutien au régime hutu accusé du génocide des Tutsis durant la guerre civile qui a ravagé le Rwanda entre 1991 et 1994. M._ et A._ se sont notamment référés à un "Memorandum sur la crise provoquée par l'attaque du Front patriotique Inkotanyi contre la République rwandaise", adopté le 8 mai 1994 par l'Assemblée rwandaise de Suisse (ci-après: l'Assemblée), signé par une vingtaine de personnes, dont D._.
Le 24 décembre 1997, celui-ci a étendu sa plainte, pour les mêmes motifs, à C._ et H._.
Le 17 octobre 1997, E._ a déposé plainte pénale contre M._ pour diffamation, en relation avec les mêmes articles de presse. L'Assemblée, représentée par B._ et U._, a également déposé plainte pour ce motif, le 23 novembre 1997.
Par ordonnance du 15 mai 1998, le Juge d'instruction du 4ème ressort du canton de Fribourg a inculpé A._, M._ et C._ de délits contre l'honneur et renvoyé les prévenus devant le Tribunal correctionnel de la Sarine.
Le Juge Nicolas Ayer, Président du Tribunal de la Sarine, a fixé l'audience de jugement aux 16, 18, 23 et 24 novembre 1998.
Le 15 novembre 1998, A._ et M._ ont requis le report de l'audience au Juge Ayer dont ils ont demandé la récusation.
Le 20 novembre 1998, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de la Sarine a déclaré irrecevable la demande de récusation.
Par arrêt du 30 mars 1999, le Tribunal fédéral a rejeté les recours formés par A._ et M._ contre la décision du 20 novembre 1998 (procédures 1P.703/1998 et 1P.705/1998).
B.- Le Juge Ayer, président du Tribunal pénal de l'arrondissement de la Sarine, a fixé l'audience de jugement aux 18, 19, 25 et 26 octobre 1999. Faisaient partie du Tribunal pénal, outre le Juge Ayer, les Juges Peiry, Genoud, Currat et Sprenger.
Pour des raisons médicales, M._ ne s'est pas présenté aux audiences des 19 et 25 octobre 1999, à l'ouverture de laquelle le Tribunal pénal a décidé de disjoindre les causes et de poursuivre le procès uniquement pour ce qui concernait A._ et C._.
Lors de l'audience du 26 octobre 1999, A._ a demandé la récusation du Tribunal pénal, subsidiairement du seul Juge Ayer, en raison de sa partialité et de son manque de respect des règles de la procédure. A._ a déposé une détermination écrite, comportant seize points, à l'appui de sa requête.
Le Tribunal pénal, après s'être retiré pour en délibérer, a décidé de communiquer la demande de récusation "à qui de droit" et de terminer les débats comme prévu. Au terme de la suspension qu'il avait réclamée, l'avocat I._, défenseur de A._, a déclaré qu'en raison d'une "différence fondamentale" avec son client, il mettait immédiatement fin à son mandat, sur quoi il a quitté la salle.
A._ a demandé la suspension de l'audience pour désigner un nouveau défenseur. Après en avoir délibéré, le Tribunal pénal a décidé de terminer les débats comme prévu.
Au terme de la procédure probatoire, A._ a réitéré sa demande de récusation, en exposant qu'il ne pouvait plaider lui-même. Après en avoir délibéré, le Tribunal pénal a décidé de transmettre la demande de récusation "à qui de droit" et de terminer les débats comme prévu. A._ a quitté la salle pour "aller chercher un avocat".
Par jugement du 27 octobre 1999, le Tribunal pénal a reconnu A._ coupable de diffamation et l'a condamné à la peine de trois mois d'emprisonnement avec un délai d'épreuve de trois ans. L'expédition complète du jugement a été notifiée aux parties le 3 décembre 1999.
Contre ce jugement, A._ a formé auprès du Tribunal cantonal, un appel, toujours pendant.
Par jugement du 24 juillet 2000, le Tribunal pénal de l'arrondissement de la Sarine a rejeté la requête de récusation formée le 26 octobre 1999 par A._.
Le Tribunal pénal était composé des Juges L'Homme, Macheret, Gagnaux, Hertig et Peyraud.
C.- Agissant par la voie du recours de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler le jugement du 24 juillet 2000 et d'ordonner la production du procès-verbal manuscrit des audiences du Tribunal pénal concernant le jugement du 27 octobre 1999. Il invoque les art. 8, 9, 29, 30 et 32 Cst. , ainsi que l'art. 6 par. 1 CEDH.
Le Tribunal pénal ne s'est pas déterminé.
D.- Invité à se déterminer à ce sujet, le recourant a produit des observations concernant la prise de position du Juge Ayer, adressée le 1er décembre 1999 au Tribunal pénal. | Considérant en droit :
1.- Le recours de droit public n'est recevable qu'à l'encontre des décisions prises en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 OJ).
Peuvent faire l'objet d'un recours au Tribunal cantonal toute décision, mesure ou omission du juge d'instruction, du préfet, du juge de police, du tribunal pénal d'arrondissement, du Tribunal pénal économique, de la Cour d'appel pénal ou de leur président, pour autant qu'aucune autre voie de droit ne soit ouverte et que la loi ne déclare pas la décision définitive (<ref-law> frib.). Ne peuvent faire l'objet d'un tel recours, selon l'<ref-law> frib. , les décisions relatives à une preuve dont l'administration peut être de nouveau requise devant l'autorité de jugement (let. a); les décisions et mesures prises au cours de la procédure de jugement, sauf si elles concernent des mesures de contrainte ou sont dirigées contre des tiers (let. b); les jugements rendus par la Cour d'appel pénal (let. c). Selon la jurisprudence cantonale, la décision relative à la récusation constitue une question incidente et non une décision préjudicielle au sens de l'<ref-law> frib. , ce qui exclurait la voie du recours au Tribunal cantonal (arrêt du 21 mai 1999, RFJ 1999 p. 286). Le recourant a entrepris le jugement attaqué devant le Tribunal cantonal, qui l'a débouté en application de cette jurisprudence, par arrêt du 30 août 2000.
Le jugement attaqué ayant été rendu en dernière instance cantonale, le recours est recevable au regard de l'art. 86 al. 1 OJ.
2.- Le recourant reproche au Tribunal pénal d'avoir statué sur la base des considérants rédigés du jugement du 27 octobre 1999, ainsi que d'une prise de position du Juge Ayer, du 1er décembre 1999, sans lui avoir donné l'occasion de se déterminer. Il se plaint à cet égard d'une violation des art. 29 al. 2 et 32 al. 2 Cst. , ainsi que des art. 6 CEDH et 42ss CPC frib.
a) Les parties ont le droit d'être entendues (art. 29 al. 2 Cst.). La portée de ce droit et les modalités de sa mise en oeuvre sont tout d'abord déterminées par la législation cantonale, dont le Tribunal fédéral revoit l'application sous l'angle restreint de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 2a p. 16; <ref-ruling> consid. 3a p. 259; <ref-ruling> consid. 2 p.
242/243, et les arrêts cités). Il examine en revanche librement si les garanties minimales consacrées par le droit constitutionnel fédéral ont été respectées (<ref-ruling> consid. 2a p. 16; <ref-ruling> consid. 3a p. 259; <ref-ruling> consid. 2 p. 242/243, et les arrêts cités).
b) Les causes de récusation, obligatoire ou facultative, sont définies par les art. 53 et 54 LOJ frib. La partie qui entend user du droit de récusation doit agir immédiatement et énoncer les faits sur lesquels elle se fonde (art. 56 LOJ frib.). Les art. 57 et 58 LOJ frib. désignent les autorités compétentes pour trancher la requête. Quant à la procédure, elle est régie par les lois de procédure (art. 59 LOJ frib.). A teneur de l'<ref-law>P frib. , les requêtes relatives à la composition du tribunal font partie des questions préliminaires à soulever immédiatement. Le Code de procédure pénale ne contient pas d'autre prescription de forme à ce sujet.
En revanche, l'<ref-law> frib. prévoit que la demande de récusation est présentée par écrit à l'autorité compétente, qui la communique au magistrat ou fonctionnaire visé et à l'autre partie avec fixation d'un bref délai pour se déterminer (al. 1); lorsque la personne visée ou la partie adverse conteste le cas de récusation, l'autorité compétente instruit et juge la contestation en la forme sommaire; les parties sont admises à faire valoir leurs moyens oralement, si elles le requièrent (al. 2). La procédure sommaire est régie par les <ref-law>. Si la requête ne paraît pas de prime abord injustifiée ou s'il n'y a pas péril en la demeure, le juge donne aux intéressés l'occasion de se déterminer de vive voix ou par écrit dans un bref délai (<ref-law> frib.).
En l'espèce, le Juge Ayer a, le 1er décembre 1999, communiqué au Tribunal pénal de l'arrondissement de la Sarine la demande de récusation écrite présentée par le recourant à l'audience du 26 octobre 1999, ainsi que plusieurs pièces de la procédure. Il y a joint spontanément une détermination, datée du 1er décembre 1999, dans laquelle il a exposé les raisons commandant, selon lui, de rejeter la requête. Le Tribunal pénal n'a pas invité le recourant à se déterminer sur cette pièce, qu'il a citée à plusieurs reprises dans le jugement attaqué. De même, le Tribunal pénal s'est référé, dans le jugement attaqué, aux considérants du jugement du 27 octobre 1999, dont l'expédition complète a été notifiée le 3 décembre 1999 au recourant. Celui-ci n'a ainsi pas eu l'occasion de se déterminer préalablement sur ces éléments qui ont influé sur le jugement attaqué, en violation de son droit d'être entendu garanti par les art. 43 et 363 CPC frib.
c) Nonobstant le caractère formel du droit d'être entendu (<ref-ruling> consid. 4a p. 183 et les arrêts cités), sa violation peut être guérie exceptionnellement dans la procédure du recours de droit public, si le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral n'est pas plus restreint que celui de l'autorité cantonale et si le recourant n'en subit pas de préjudice (<ref-ruling> consid. 2 p. 72; <ref-ruling> consid. 9a p. 219; <ref-ruling>, et les arrêts cités). Tel est le cas en l'espèce. Le recourant a reçu l'expédition complète du jugement du 27 octobre 1999 avant de former le recours de droit public. Il a en outre été invité à se déterminer sur la prise de position du 1er décembre 1999, ce qu'il a fait de manière détaillée dans son écriture du 15 novembre 2000. Le Tribunal fédéral dispose d'un plein pouvoir d'examen en la matière (cf. consid. 6a ci-dessous). Les conditions d'une guérison de la violation du droit d'être entendu dans le cadre de la présente procédure sont ainsi réunies.
3.- Le recourant reproche au Tribunal pénal de n'avoir pas tenu une audience publique et de ne pas avoir prononcé le jugement attaqué en public. Il y voit une violation des art. 30 al. 3 Cst. et 6 par. 1 CEDH.
a) En vertu du principe de la publicité garanti tant par l'art. 30 al. 3 Cst. que par l'art. 6 par. 1 CEDH, les parties comme le public ont le droit d'assister aux débats, ceci afin de protéger les justiciables contre une justice secrète échappant au contrôle de l'opinion publique et de contribuer ainsi à préserver la confiance des citoyens dans les tribunaux (<ref-ruling> consid. 4a p. 324; <ref-ruling> consid. 3b p. 238; <ref-ruling>/28 consid. 4c, et les arrêts cités; arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme Stefanelli c. Saint-Marin du 8 février 2000, par. 19; Serre c. France, du 29 septembre 1999, par. 21; Gautrin et autres c. France, du 20 mai 1998, par. 42, et les arrêts cités).
b) Souffre de rester indécise, en l'occurrence, la question de savoir si la procédure de récusation est soumise à la règle de la publicité, lorsque la décision y relative est rendue, séparément du jugement au fond, par la même autorité siégeant dans une composition différente. En effet, l'obligation d'organiser des débats publics suppose de toute manière une demande claire et indiscutable formée en ce sens par l'une des parties au procès (<ref-ruling> consid. p. 38/ 39; <ref-ruling> consid. consid. 3a p. 55; <ref-ruling> consid. 5 p. 227ss; arrêt de la Cour européenne Werner c. Autriche du 24 novembre 1997 par. 48 et les arrêts cités). Cette règle découle aussi de l'art. 43 al. 2, deuxième phrase, CPP frib. , à teneur duquel les parties sont admises à faire valoir oralement leurs moyens relatifs à la demande de récusation contestée, si elles le requièrent. Lors de l'audience du 26 octobre 1999, le recourant était assisté, lorsqu'il a déposé sa demande écrite de récusation, d'un avocat. Il était dès lors en mesure de demander à pouvoir s'exprimer oralement sur la demande, pour le cas où celle-ci serait contestée, dans le cadre d'une audience publique. En omettant de le faire, le recourant a accepté que le Tribunal pénal statue sur la demande de récusation dans le cadre d'une procédure écrite, sans comparution des parties, sans audience ni débats publics.
4.- Le recourant se plaint de ce que le Tribunal correctionnel ait statué sur la demande de récusation plusieurs mois après le dépôt de celle-ci, après le prononcé du jugement et après l'appel. Il y voit une violation des art. 29 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH garantissant le droit au procès équitable.
a) Le recourant a demandé la récusation du Tribunal pénal, subsidiairement du Juge Ayer, à deux reprises lors de l'audience du 26 octobre 1999. Le Tribunal pénal a interrompu son audience pour en délibérer. Il a décidé, à chaque fois, de transmettre la demande à l'autorité compétente et de poursuivre l'audience. Ce mode de faire peut paraître étrange.
Dès l'instant où le recourant avait demandé la récusation du Tribunal pénal en tant que tel, il fallait se demander si la compétence pour en décider n'appartenait pas à un autre tribunal du même degré, à désigner par le Tribunal cantonal selon ce que prévoit l'art. 57 al. 1 let. c LOJ frib. , mis en relation avec l'art. 58 al. 1 de la même loi. Or, le Tribunal pénal n'a pas procédé de la sorte. Il a considéré que nonobstant son intitulé, la demande de récusation visait principalement le Juge Ayer, objet de quinze des seize motifs de récusation allégués par le recourant. Partant, le Tribunal pénal a admis que l'examen de la requête relevait de sa propre compétence, sous réserve du remplacement du Juge Ayer par un juge suppléant, conformément à l'art. 57 al. 1 let. a LOJ frib. Pour discutable que paraisse cette appréciation, il n'y a toutefois pas lieu pour le Tribunal fédéral d'intervenir, le recourant ne se plaignant d'aucune violation de ses droits constitutionnels sous cet aspect (art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 1c p. 76, 492 consid. 1b p. 495; <ref-ruling> consid. 1c p. 73; <ref-ruling> consid. 1d p. 201, et les arrêts cités).
b) On aurait pu s'attendre que le Tribunal pénal, saisi d'une demande de récusation présentée à l'audience de jugement, suspendît celle-ci jusqu'à ce que le même Tribunal pénal eût statué sur la demande de récusation, dans une composition différente (cf. art. 57 al. 1 let. a LOJ frib.). Sur ce point aussi, le recourant ne fait que prétendre que la procédure suivie heurterait les art. 29 al. 1 Cst. et 6 par.
1 CEDH sans démontrer, par une argumentation conforme à l'art. 90 al. 1 let. b OJ, en quoi ces dispositions interdiraient au Tribunal pénal de procéder comme il l'a fait. De même, le recourant se plaint du délai mis par le Tribunal pénal à trancher la demande de récusation, plusieurs mois après le prononcé du jugement de condamnation, sans démontrer que l'exigence du délai raisonnable s'appliquerait aussi à la procédure de récusation séparée de celle du jugement au fond.
Enfin, le recourant prétend, sans le démontrer davantage, que les art. 32 al. 2 Cst. et 6 par. 1 CEDH garantiraient au plaideur qui récuse le tribunal, le droit d'être assisté d'un défenseur pour la procédure de récusation elle-même. Ainsi formulé, ce grief est aussi irrecevable au regard de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, disposition qui prohibe en outre le renvoi aux écritures de la procédure cantonale (cf. <ref-ruling> consid. 4a p. 30; <ref-ruling> consid. 2b p. 318, et les arrêts cités).
5.- De l'avis du recourant, l'arrêt attaqué aurait été rendu dans une composition irrégulière, le Juge Macheret étant "récusable".
a) En vertu de l'art. 86 al. 1 OJ, le recours de droit public n'est recevable que contre les décisions prises en dernière instance cantonale. Cette règle a pour conséquence que seuls sont recevables devant le Tribunal fédéral les moyens qui, pouvant l'être, ont été présentés à l'autorité cantonale de dernière instance. Le grief tiré de la composition incorrecte de l'autorité ou de la prévention de l'un de ses membres doit être soulevé aussitôt que possible. Celui qui omet de dénoncer immédiatement un tel vice et laisse le procès se dérouler sans intervenir, agit contrairement à la bonne foi et voit se périmer son droit de se plaindre ultérieurement de la violation qu'il allègue (<ref-ruling> consid. 3 p. 229; <ref-ruling> consid. 2c/aa p. 24; <ref-ruling> consid. 3a p. 284, et les arrêts cités). Il n'est pas nécessaire que la composition de l'autorité soit communiquée officiellement aux parties; il suffit que cette information soit accessible au public, par exemple par le truchement d'un répertoire officiel (<ref-ruling> consid. 1c p. 323; <ref-ruling> consid. 3c p. 280).
b) La demande de récusation doit être présentée par écrit à l'autorité cantonale compétente (<ref-law> frib.). En l'espèce, le recourant n'a pas demandé la récusation du Juge Macheret, ce qu'il explique par le fait qu'il n'a connu la composition du tribunal qui a statué qu'après le prononcé du jugement attaqué. Cet argument n'est pas décisif.
Il appartenait au recourant de demander immédiatement la récusation soit des juges cantonaux, pour le cas où le Tribunal cantonal était appelé à statuer, soit du Juge Macheret, pour le cas où le Tribunal pénal était compétent pour connaître de la récusation.
Le recourant est forclos sur ce point.
6.- Le recourant reproche au Tribunal pénal d'avoir arbitrairement rejeté la demande de récusation "au moins et pour autant" qu'elle était dirigée contre le Juge Ayer.
a) Selon l'art. 30 al. 1 Cst. - qui, de ce point de vue, a la même portée que les art. 58 aCst. et 6 CEDH (<ref-ruling> consid. 3a p. 73; <ref-ruling> consid. 2b/bb p. 24; <ref-ruling> consid. 2f p. 189, et les arrêts cités) - toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial, c'est-à-dire par des juges qui offrent la garantie d'une appréciation parfaitement objective de la cause (<ref-ruling> consid. 2b p. 51). Des circonstances extérieures au procès ne peuvent influer sur le jugement d'une manière qui ne serait pas objective, en faveur ou au préjudice d'une partie, car celui qui se trouve sous de telles influences ne peut être un "juste médiateur" (ATF <ref-ruling> consid. 8a p. 217; <ref-ruling> consid. 2b p. 51). Cette garantie est assurée en premier lieu par les règles cantonales relatives à la récusation. Mais, indépendamment de ces dispositions cantonales, la Convention et la Constitution garantissent à chacun que seuls des juges qui ne font pas d'acception de personnes statuent sur son litige, en d'autres termes des juges qui offrent la certitude d'une appréciation indépendante et impartiale. Si la simple affirmation de la partialité ne suffit pas, mais doit reposer sur des faits objectifs, il n'est pas nécessaire non plus que le juge soit effectivement prévenu; la suspicion est légitime même si elle ne se fonde que sur des apparences, pour autant que celles-ci résultent de circonstances examinées objectivement (<ref-ruling> consid. 3a p. 123/124; <ref-ruling> consid. 2b/bb p. 24; <ref-ruling> consid. 2b p. 187, et les arrêts cités).
D'éventuelles erreurs de procédure ou d'appréciation commises par un juge ne suffisent pas à fonder objectivement un soupçon de prévention. Seules des fautes particulièrement graves et répétées pourraient avoir cette conséquence; même si elles paraissent contestables, des mesures inhérentes à l'exercice normal de la charge du juge ne permettent pas de suspecter celui-ci de partialité (<ref-ruling> consid. 2 p.
408-410; <ref-ruling> consid. 3b/aa p. 264). Refuser de suspendre l'audience de jugement, surseoir à statuer sur des offres de preuve ou refuser l'administration de moyens de preuve, ne constituent pas des faits propres à démontrer la partialité du juge (arrêt non publié G. du 31 août 1993; arrêt du 30 mars 1999, concernant le recourant, consid. 4 p. 13). Saisi du grief de la violation du droit à un juge indépendant et impartial, le Tribunal fédéral n'examine l'application du droit cantonal que sous l'angle de l'arbitraire. Il apprécie en revanche librement la compatibilité de la procédure suivie en l'espèce avec les garanties offertes par les art. 6 par. 1 CEDH et 58 Cst. (<ref-ruling> consid. 2b p. 51; <ref-ruling> consid. 3b p. 284/285; <ref-ruling> consid. 1a p. 159, 170 consid. 1 p. 172/173, 175 consid. 2 p. 177).
b) Le recourant a cité seize motifs à l'appui de sa demande de récusation écrite, soumise au Tribunal pénal le 26 octobre 1999. Dans le cadre du recours de droit public, le recourant ne conteste le jugement attaqué plus que sur sept points (soit le motif n°2 de la demande, consid. 6c de l'arrêt attaqué; le motif n°3 de la demande; le motif n°11 de la demande, consid. 6i de l'arrêt attaqué; le motif n°12, mis en relation avec le motif n°13 de la demande, consid. 6j de l'arrêt attaqué; le motif n°14 de la demande, consid. 6k de l'arrêt attaqué; le motif n°15 de la demande, consid. 6m de l'arrêt attaqué; le motif n°16 de la demande, consid. 6l de l'arrêt attaqué). L'objet du grief est ainsi circonscrit, selon le principe d'allégation régissant le recours de droit public (art. 90 al. 1 let. b OJ).
c) Dans un premier moyen, le recourant voit un motif de récusation dans le fait que le Juge Ayer l'aurait empêché de développer "les analogies entre le régime nazi d'Hitler et le nazisme tropical qui caractérisait le Rwanda", alors même qu'il a été condamné pour avoir qualifié D._ de "nazi rwandais".
Selon le jugement du 27 octobre 1999, le Tribunal pénal a reconnu le recourant coupable de diffamation pour avoir, dans cinq articles parus dans le journal "L'Objectif" entre le 17 octobre 1997 et le 12 décembre 1997, qualifié D._ de nazi et reproché à celui-ci, ainsi qu'à l'Assemblée et à E._, en se fondant sur le Mémorandum du 8 mai 1994, d'avoir apporté un soutien sans réserve aux autorités rwandaises responsables du génocide des Tutsis en 1994.
Lors de l'audience du 18 octobre 1999, a été évoquée l'utilisation par les prévenus du terme "nazi". Le recourant a expliqué que pour lui, effectivement, le régime en place au Rwanda à l'époque, y compris celui dirigé par le Président Habyarimana, était de "type nazi", "totalitaire avec une mafia à l'intérieur et prêt à commettre le génocide". Le Juge Ayer a alors précisé que la tâche du tribunal n'était pas d'établir s'il existait des similitudes entre le régime nazi et les autorités responsables du génocide au Rwanda, mais uniquement d'examiner l'utilisation du terme "nazi" dans les articles incriminés (idem). Le recourant en conclut que le Juge Ayer aurait fait preuve de partialité à son détriment, en l'empêchant de poursuivre ses développements au sujet du caractère nazi du régime rwandais de l'époque. Or, le procès-verbal de l'audience ne relate aucun incident à ce sujet, hormis une remarque de M._ selon laquelle il y avait "dans la conduction des débats un infléchissement vers une forme de partialité" (sic). En tout cas, le recourant n'a pas fait mentionner au procès-verbal le refus du Juge Ayer d'ordonner des mesures probatoires sur le point contesté. De toute manière, la seule question qui se posait au tribunal était celle de savoir si l'utilisation du terme "nazi", dans le sens commun de ce terme, tombait sous le coup de l'<ref-law>. On ne saurait sérieusement reprocher au Tribunal pénal de n'avoir pas cherché à établir - pour autant que cela soit possible - si, d'un point de vue historique, le régime rwandais de 1994 devait être assimilé au régime instauré par Hitler en Allemagne entre 1933 et 1945. La décision du Juge Ayer de limiter les débats sur ce point n'est pas de nature à étayer le soupçon d'un comportement partial à l'égard du recourant.
d) Dans un deuxième moyen, le recourant reproche au Tribunal pénal de n'avoir pas examiné le troisième motif allégué dans la demande écrite de récusation. Sur ce point, le recourant s'était référé à un incident survenu à la fin de l'audience du 18 octobre 1999. Le recourant avait demandé à E._ s'il y avait eu, entre 1990 et 1994, des massacres annonciateurs du génocide, soit des "petits pogroms" ou des "petits essais de génocide". Le Juge Ayer a fait mentionner au procès-verbal "un rire général des plaignants suite à cette question", sur quoi il avait suspendu les débats. A l'ouverture de l'audience du lendemain, le recourant a fait noter au procès-verbal sa protestation quant au manque de respect envers les victimes dont avaient fait preuve les plaignants lors de l'incident de la veille. Les plaignants ont rétorqué que leur rire exprimait une réaction d'indignation à une question aussi provocante que malhonnête.
aa) Le recourant a fait état de cet incident à l'appui de sa demande de récusation, que le Tribunal pénal n'a pas évoqué. Cela étant, il ressort clairement du jugement attaqué que le Tribunal pénal a rejeté tous les moyens de récusation présentés par le recourant, y compris, de manière implicite, celui ayant trait à l'incident qui a troublé la fin de l'audience du 18 octobre 1999. Sur ce point, le recourant ne saurait se plaindre d'une violation de son droit d'être entendu, pour autant qu'il soulève ce grief (cf. <ref-ruling> consid. 2a/aa p. 17; <ref-ruling> consid. 2c p. 372; <ref-ruling> consid. 2a p. 149, et les arrêts cités).
bb) Sur le fond, le Juge Ayer aurait pu exiger des plaignants qu'ils répondent à la question posée par le recourant.
S'il ne l'a pas fait, c'est sans doute parce qu'il a tenu la question pour si saugrenue qu'il n'y avait rien à ajouter à la réaction spontanée des plaignants. Cette façon de conduire l'audience peut prêter à discussion; elle ne constitue pas pour autant un indice de partialité du Juge Ayer.
e) Dans un troisième moyen, le recourant reproche au Juge Ayer de n'avoir pas entendu comme témoin Nicolas Michel, à l'époque Professeur à la Faculté de droit de l'Université de Fribourg, et dont D._ avait été l'étudiant.
Le recourant avait demandé l'audition de X._, directeur de thèse de D._, parce que le témoin aurait pu "orienter le tribunal, notamment sur le degré de naïveté de D._". Le Tribunal pénal a rejeté cette offre de preuve - contrairement à ce que retient de manière erronée le jugement attaqué (consid. 6i p. 5) - en considérant ce témoignage comme superflu, après l'audition d'autres témoins.
Dans sa demande écrite, le recourant s'est borné à évoquer les liens politiques et d'amitié existant entre le Juge Ayer et le Professeur X._, ainsi que l'attitude équivoque du journal "La Liberté" (dont X._ était l'administrateur) au sujet de l'affaire. Sur le fond, aucun indice ne permet de conforter le soupçon que le Juge Ayer aurait voulu favoriser la cause de D._, parce que celui-ci avait été l'étudiant du Professeur X._. Il convient de remarquer, pour le surplus, que le Tribunal pénal a entendu, lors de l'audience du 25 octobre 1999, le Professeur Y._, directeur de l'Institut d'éthique et des droits de l'homme, où D._ avait étudié, Z._, coordinateur de cet institut, et P._, ancien condisciple de D._. Ces témoignages éclairaient de manière suffisante la situation personnelle, les conceptions et les attitudes politiques de D._ à l'époque du Memorandum, sans qu'il soit nécessaire d'entendre d'autres témoins. Le recourant n'indique pas, au demeurant, sur quels points précis le témoignage de X._ aurait été indispensable pour les besoins de la cause. Le Tribunal pénal pouvait ainsi, sans arbitraire, écarter l'audition de ce témoin, pour les motifs qu'il a retenu. Ce faisant, il n'a pas manqué à son devoir d'impartialité.
f) Dans un quatrième moyen, le recourant voit un signe de partialité dans le comportement contradictoire du Juge Ayer au sujet de la production de nouvelles pièces à l'audience.
Dans sa demande écrite, le recourant s'était plaint du refus initial du Juge Ayer de le laisser apporter de nouvelles pièces au dossier, avant de se raviser (cf. le point n°12 de la demande écrite de récusation). Le recourant n'indique toutefois pas que ce revirement se serait fait à son détriment ou que le Juge Ayer aurait traité les parties de manière inéquitable de ce point de vue. Le seul exemple qu'il a cité à l'appui de ce motif soulevé devant l'autorité cantonale est celui où le Juge Ayer l'a autorisé à produire, en cours d'audience, une pièce dont il avait auparavant refusé l'apport. Le recourant ne saurait sérieusement voir dans ce fait une preuve de partialité à son encontre de la part du Juge Ayer. Pour le surplus, il est évident que le juge peut changer d'avis, au cours du procès, au sujet de la pertinence d'une mesure probatoire. Ce qui pouvait sembler superflu peut tout à coup apparaître comme nécessaire, sur le vu du déroulement des débats. Le juge qui s'interdirait absolument de revenir sur le refus initial d'administrer un moyen de preuve s'exposerait au risque de l'arbitraire.
g) Dans un cinquième moyen, le recourant se plaint de ce que le Juge Ayer aurait laissé les parties adverses commettre des "actes révisionnistes". En particulier, il aurait laissé développer à l'audience une théorie justifiant l'utilisation de termes racistes ("cafard" ou "cancrelat", soit "iniyenzi") à l'égard des Tutsis. En tolérant de telles pratiques, le Juge Ayer aurait manqué de l'impartialité requise.
Lors de l'audience du 18 octobre 1999, le Juge Ayer a demandé à D._ de s'expliquer sur l'utilisation du terme "iniyenzi", cité à deux reprises dans le Mémorandum du 8 mai 1994. D._ a expliqué que les Tutsis eux-mêmes se désigneraient de la sorte; dans le Memorandum, le terme en question, utilisé comme équivalent du mot "agresseur", se référait implicitement aux extrémistes tutsis. M._ est alors intervenu pour dénoncer ce qu'il a qualifié comme un "acte de révisionnisme commis en direct", en demandant au tribunal d'ordonner l'ouverture immédiate d'une procédure pénale pour discrimination raciale au sens de l'<ref-law>. Le Juge Ayer a refusé d'agir de la sorte, pour ne pas préjuger de la cause.
Il n'y a rien à redire à cette appréciation. Contrairement à ce que prétend le recourant (qui n'est lui-même pas intervenu sur ce point à l'audience), D._ n'a pas développé une théorie raciste discriminant les Tutsis, mais a simplement expliqué, à la demande du Tribunal pénal, le sens de termes utilisés dans le Memorandum. Le Tribunal pénal a reçu cette clarification sans émettre la moindre marque d'approbation ou de désapprobation et sans permettre à D._, quoi qu'en dise le recourant, de faire du prétoire la tribune de propos racistes.
h) Dans un sixième moyen, le recourant reproche au Tribunal pénal de n'avoir pas fait citer Jean-Pierre Chrétien comme témoin, comme il l'avait demandé (cf. les motifs n°13 et 15 de la demande de récusation écrite).
Chrétien, expert attaché au Centre national français de la recherche scientifique, est l'auteur de plusieurs publications au sujet du Rwanda, notamment d'un article intitulé "Le nazisme tropical au Rwanda" qui aurait inspiré M._ et le recourant. Le Tribunal pénal a considéré le témoignage de Chrétien comme superflu, sur le vu des déclarations très complètes du témoin J._. Cette décision n'est pas critiquable. Chrétien s'étant déterminé par écrit à la demande de M._, le Tribunal pénal a pu se forger une opinion au sujet de ce que Chrétien pourrait lui dire. Le Tribunal pénal disposait en outre, en la personne de J._, d'un témoin de première main, qui avait assisté sur place aux événements. J._ a éclairé le Tribunal pénal sur ce que les Rwandais exilés pouvaient et devaient savoir du génocide à l'époque; il a aidé le Tribunal pénal à saisir la portée exacte du Memorandum, ses fondements idéologiques et sa portée politique, au point qu'un nouveau témoignage à ce sujet pouvait sans arbitraire apparaître comme superflu.
i) Dans un septième moyen, le recourant se plaint de n'avoir pas pu disposer du procès-verbal de l'audience avant les plaidoiries, ce qui l'aurait mis dans l'impossibilité d'organiser sa défense. Le refus du Juge Ayer de mettre le procès-verbal à la disposition des parties avant les plaidoiries démontrerait sa partialité à l'égard de la défense.
aa) S'agissant des droits de la défense, le recourant se borne à invoquer la Déclaration des droits de l'homme, la Constitution et l'<ref-law> frib. , garantissant le droit de consulter le dossier, sans démontrer, conformément aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, en quoi ces textes garantiraient à l'accusé le droit inconditionnel de disposer du procès-verbal des débats avant les plaidoiries.
bb) Le recourant s'est enquis du procès-verbal à l'ouverture de l'audience du 25 octobre 1999. Le Juge Ayer lui a répondu que la rédaction de ce document n'était pas terminée. A la fin de l'audience, le recourant est revenu à la charge, exigeant la remise du manuscrit du procès-verbal avant les plaidoiries; le Juge Ayer a rejeté cette requête car elle ne répondait pas à l'usage. Ce refus, dont le recourant ne démontre pas qu'il violerait la Constitution ou la loi, ne dénote pas un signe de partialité. Il n'est en effet pas usuel que les parties consultent le procès-verbal avant sa rédaction finale. Toutes les parties ont été traitées de la même manière à cet égard.
cc) De l'avis du recourant, la remise du procès-verbal à l'état de manuscrit lui aurait été indispensable pour démontrer, lors des plaidoiries, que le procès-verbal, dans sa version dactylographiée, aurait été volontairement tronqué s'agissant des déclarations du témoin L._ et de la réponse de D._ à une question posée. Le recourant n'a pas évoqué ce motif dans sa demande de récusation; partant, le jugement attaqué n'en fait pas mention. Le grief est ainsi soulevé après coup; il pourrait tout au plus constituer un motif d'appel du jugement du 27 octobre 1999, mais non un fait nouveau soulevé à l'appui du recours de droit public.
La requête tendant à l'apport de la version manuscrite du procès-verbal de l'audience de jugement doit être rejetée.
7.- Le recours doit ainsi être rejeté dans la mesure où il est recevable. Les frais en sont mis à la charge du recourant (art. 156 al. 1 OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 159 OJ). | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Rejette le recours dans la mesure où il est recevable.
2. Met à la charge du recourant un émolument judiciaire de 2000 fr.
3. Dit qu'il n'est pas alloué de dépens.
4. Communique le présent arrêt en copie au mandataire du recourant, au Juge Nicolas Ayer, Président du Tribunal pénal de l'arrondissement de la Sarine, et au Tribunal pénal de l'arrondissement de la Sarine.
_
Lausanne, le 14 décembre 2000 ZIR/col
Au nom de la Ie Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président, Le Greffier, | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['fbca022d-d5ca-47c0-b994-1b521d5fd0df', 'd862f6be-3568-4a6f-8a4e-4bc9025bcd93', '6f8d5c4e-eb02-4b11-9f47-b7027b2e6db8', 'fbca022d-d5ca-47c0-b994-1b521d5fd0df', 'd862f6be-3568-4a6f-8a4e-4bc9025bcd93', '6f8d5c4e-eb02-4b11-9f47-b7027b2e6db8', '4e80d7aa-453c-47e9-aecb-6ee938f3d774', 'ca9d73ec-1ca6-457f-8f9c-91539e6b58df', 'd6e11333-b744-4d1a-8942-a9ab96dfa621', '6b3e63b6-c6bd-4849-9501-48a38ba82d23', 'af548f4d-2b09-4704-b633-2577abc7bfa4', 'fff1bd4c-8e22-4440-a5dc-52072f297a6e', '649623a1-3b71-4924-96e8-28e55ca6bac6', '0eb7de3c-beac-4d69-9afa-caa6b7919c18', '58b8c15d-5718-476b-9e9e-3da4c4d324e6', 'e777c8e0-3f75-4d09-945c-2d04717b66d8', 'e338d168-255c-4dae-bd20-4281ccf8a1f1', '2e300d95-7451-455a-855a-d8764a13997f', 'b3caab2f-65fc-4f3b-ad97-c55d6316a8fa', '7d9a6045-addb-446a-9d63-1ad9e75aa48a', 'd9563e80-24b2-4ac6-871e-6e960e79df74', 'd324c952-49d8-4c39-acb9-28cc266e137c', 'a97dba82-c24a-484d-85b9-313087ce49eb', 'e255dd7d-6d9e-44c5-a6a9-7e5a6bb759e8', '07473a21-1d5c-4600-9b13-d486b84abea3', 'ca9d73ec-1ca6-457f-8f9c-91539e6b58df', '4740a679-c1d5-4a6c-9729-f2a300358fd4', 'd90c0bec-f736-4d59-8df6-f571c5dfb895', 'f32165b8-920d-42f9-a466-6976896ffdd6', 'd6e11333-b744-4d1a-8942-a9ab96dfa621', 'f32165b8-920d-42f9-a466-6976896ffdd6', 'c4b1648a-4850-437f-94a4-bf9105f3b1c3', '4740a679-c1d5-4a6c-9729-f2a300358fd4', 'd90c0bec-f736-4d59-8df6-f571c5dfb895', '4fde34a7-d429-4f22-8f02-b79f7ec1ddc9', '6909957a-07c5-461c-ae9c-292e4a8c6d98', 'f32165b8-920d-42f9-a466-6976896ffdd6', 'a97dba82-c24a-484d-85b9-313087ce49eb', 'a40a0e98-c768-44c6-9aa4-a6b5dbb619e0', 'fbca022d-d5ca-47c0-b994-1b521d5fd0df', 'aad8af88-4ee7-4154-af1a-bcb49a091a31', '40f08ec6-7948-446e-811f-a93b88abe1e7'] | ['c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
148b0c97-d6e3-48dd-9dc2-27211ccf27ef | 2,011 | de | Erwägungen:
1. Das Departement des Innern des Kantons Solothurn befasste sich in einer Verfügung vom 4. Oktober 2010 mit einer Eingabe von X._ vom 18. August 2010. Primär nahm es die Eingabe als Beschwerde gegen eine Gebührenverfügung der Motorfahrzeugkontrolle des Kantons Solothurn vom 10. August 2010 entgegen, womit Verfahrenskosten eines mit Urteil des Bundesgerichts 1C_142/2010, 1C_144/2010 vom 16. März 2010 rechtskräftig abgeschlossenen Rechtsmittelverfahrens betreffend Anordnung einer Sperrfrist zum zweiten Mal gemahnt und eingefordert wurden; es wies die Beschwerde ab. Soweit X._ im Zusammenhang mit der Sperrfristanordnung vom Kanton Solothurn Schadenersatz forderte, leitete das Departement die Eingabe an die zuständige Behörde weiter. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wies es ab. Das Bau- und Justizdepartement bzw. der Landammann des Kantons Solothurn seinerseits nahm gestützt auf die erwähnte Überweisung des Departements des Innern am 18. Oktober 2010 Stellung zum in der Eingabe vom 18. August 2010 enthaltenen Schadenersatzbegehren; die diesbezüglichen Voraussetzungen nach dem Verantwortlichkeitsgesetz des Kantons Solothurn vom 26. Juni 1966 (VG) seien nicht erfüllt. Am 4. November 2010 belehrte das Bau- und Justizdepartement X._ über die zur Durchsetzung des Schadenersatzbegehrens einzuschlagende Vorgehensweise (Klage ans Verwaltungsgericht gemäss § 11 Abs. 2 VG).
X._ gelangte am 8. Februar 2011 ans Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn. Mit der Eingabe, die als "Beschwerde gegen den Entscheid des Bau- und Justizdepartements ... vom 18.12.2010 (richtig: 18.10.2010), zusammenhängend gegen Entscheid vom Departement des Innern ... vom 04.10.10" bezeichnet wird, beantragte er, die gesamten Entscheide seien zurückzuweisen und neu zu beurteilen; zudem ersuchte er um unentgeltliche Rechtsberatung.
Mit Urteil vom 17. Februar 2011 trat das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn auf die Beschwerde nicht ein; das Begehren um Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistands wurde abgewiesen. Was das Schadenersatzbegehren betrifft, stellte das Verwaltungsgericht fest, dass es sich beim Bescheid des Bau- und Justizdepartements vom 18. Oktober 2010, auf dessen "Rechtsmittelbelehrung" vom 4. November 2010 es verwies, nicht um eine anfechtbare Verfügung handle. Zur Verfügung des Departements des Innern vom 4. Oktober 2010 erkannte es, dass dagegen bereits einmal Beschwerde erhoben worden sei und es diese am 24. November 2010 abgewiesen habe.
Mit Schreiben vom 9. März (Postaufgabe 10. März) 2011 erhebt X._ beim Bundesgericht Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts.
2. Gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG haben die Rechtsschriften die Begehren und deren Begründung zu enthalten, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht (schweizerisches Recht, <ref-law>) verletze. Die Begründung muss sachbezogen sein; erforderlich ist, dass in gezielter Form auf die für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz eingegangen wird. Den Ausführungen in der Beschwerdeschrift lässt sich selbst nicht ansatzweise entnehmen, inwiefern die vorstehend wiedergegebenen, das Nichteintretensurteil rechtfertigenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts schweizerisches Recht verletzten. Was das Nichteintreten auf die Beschwerde gegen die Verfügung des Departements des Innern vom 4. Oktober 2010 betrifft, ist ergänzend zu erwähnen, dass schon das diesbezügliche Urteil des Verwaltungsgerichts vom 24. November 2010 Gegenstand eines bundesgerichtlichen Verfahrens bildete; das Bundesgericht ist mit Urteil 1C_574/2010 vom 4. Januar 2011 auf die entsprechende Beschwerde nicht eingetreten.
Die vorliegende Beschwerde enthält offensichtlich keine hinreichende Begründung (<ref-law>), und es ist darauf mit Entscheid des Einzelrichters, ohne Schriftenwechsel oder andere Instruktionsmassnahmen, im vereinfachten Verfahren gemäss <ref-law> nicht einzutreten.
Soweit der Beschwerdeführer mit dem Begehren, es seien ihm die im Hinblick auf die Geltendmachung unentgeltlicher Rechtsberatung notwendigen Unterlagen zuzustellen, die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung beantragt, kann dem Gesuch (schon) wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde nicht entsprochen werden (<ref-law>). Damit sind ihm als unterliegende Partei die Gerichtskosten aufzuerlegen (Art. 65 und 66 Abs. 1 erster Satz BGG). | Demnach erkennt das präsidierende Mitglied:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. März 2011
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:
Karlen Feller | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
148b0ecd-bf34-4def-b140-345e7af9b0b3 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
Der 1954 geborene, bis Ende März 2003 als Chauffeur tätige D._ bezieht für die Folgen eines am 21. Juni 2003 erlittenen Unfalls von der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) seit 1. November 2005 eine Invalidenrente auf der Grundlage einer Erwerbsunfähigkeit von 20 %. Ebenso gewährte ihm die Anstalt eine Entschädigung für eine Integritätseinbusse von 15 %. Die IV-Stelle des Kantons Aargau sprach D._ mit Verfügung vom 25. September 2007 rückwirkend ab 1. Juni 2004 bis 30. Juni 2005 eine ganze und anschliessend bis 31. Juli 2005 eine befristete halbe Invalidenrente zu. Diese Verfügung blieb unangefochten.
Am 30. März 2010 meldete sich der Versicherte unter Hinweis auf die Folgen des Unfalls vom 21. Juni 2003 (Sturz auf einer Treppe) erneut bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nach einer Rückfrage bei Prof. Dr. med. E._, Facharzt FMH für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates vom Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) traf die IV-Stelle weitere medizinische Abklärungen. U.a. beauftragte sie die MEDAS mit der interdisziplinären Begutachtung des Versicherten (Expertise vom 5. Dezember 2011). Das Gutachten unterbreitete die IV-Stelle RAD-Arzt Prof. Dr. med. E._, welcher dazu am 28. Februar 2012 Stellung nahm. Gestützt auf die fachärztlichen Einschätzungen und einen Einkommensvergleich ermittelte die IV-Stelle einen Invaliditätsgrad von 20 %. Dementsprechend lehnte sie das neue Leistungsgesuch am 19. Juli 2012 verfügungsweise ab.
B.
Die hiegegen eingereichte Beschwerde, mit welcher D._ die Aufhebung der Verwaltungsverfügung und die Zusprechung einer ganzen Invalidenrente ab 1. Oktober 2009 hatte beantragen lassen, wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau ab (Entscheid vom 27. November 2013).
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt der Versicherte das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren erneuern; eventuell sei die Sache unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit dieses gestützt auf ein Gerichtsgutachten über seine Ansprüche gegenüber der Invalidenversicherung neu entscheide. | Erwägungen:
1.
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>).
2.
Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze über die Revision einer Invalidenrente (<ref-law>), die Zusprechung einer Invalidenrente aufgrund einer Neuanmeldung, nachdem eine Rente wegen eines zu geringen Invaliditätsgrades verweigert wurde (Art. 87 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 IVV in der seit 1. Januar 2012 geltenden Fassung; <ref-ruling> E. 5 S. 110 f., <ref-ruling>) und die dabei in zeitlicher Hinsicht zu vergleichenden Sachverhalte (<ref-ruling> E. 5 S. 110 ff.; <ref-ruling> E. 3 S. 73 ff.) zutreffend wiedergegeben. Darauf wird verwiesen.
3.
3.1. Das kantonale Gericht hat geprüft, ob seit Erlass der in Rechtskraft erwachsenen Verfügung vom 25. September 2007, mit welcher die IV-Stelle dem Beschwerdeführer eine abgestufte und bis Ende Juli 2005 befristete Invalidenrente zugesprochen hatte, bis zum Erlass der Ablehnungsverfügung vom 19. Juli 2012 eine Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen eingetreten ist, welche entgegen der Auffassung der Verwaltung die neuerliche Zusprechung einer Invalidenrente zu rechtfertigen vermöchte. Dabei ist die Vorinstanz in einlässlicher Würdigung der umfangreichen medizinischen Unterlagen, insbesondere gestützt auf das Gutachten der MEDAS Interlaken sowie die Beurteilung des RAD-Arztes Prof. Dr. med. E._ (vom 28. Februar 2012), zum Schluss gelangt, dass dem Versicherten aus somatischer Sicht die bisherige Tätigkeit als Chauffeur sowie Arbeiten im Bereich Landwirtschaft seit 2003 nicht mehr zumutbar seien. In einer angepassten (schulteradaptierten) Tätigkeit bestehe jedoch eine volle Arbeitsfähigkeit ohne zeitliche Einschränkung. Aus psychiatrischer Sicht lägen keine Beschwerden mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit vor.
3.2. Der Versicherte wendet ein, die Gutachter der MEDAS hätten nicht zu den früheren, konträr lautenden ärztlichen Beurteilungen der Rehaklinik L._ und des SUVA-Kreisarztes bezüglich der Schulterbeschwerden Stellung genommen und sich somit auch nicht mit dem von der Anstalt festgestellten Gesundheitsschaden auseinandergesetzt. Das MEDAS-Gutachten sei für die streitigen Belange nicht umfassend. Dass RAD-Arzt Prof. Dr. med. E._ diesen Mangel erkannt habe, genüge, um die Beweistauglichkeit des MEDAS-Gutachtens zu entkräften; da die Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit durch den RAD-Arzt nicht auf einer Untersuchung des Versicherten, sondern allein auf den Vorakten beruht, komme seinem Bericht nicht die gleiche Beweiskraft zu wie einem Gutachten. Die gegenteilige Folgerung der Vorinstanz verletze die rechtsprechungsgemäss (<ref-ruling>) massgeblichen Beweiswürdigungsregeln. Die Aussage der Vorinstanz, das MEDAS-Gutachten genüge den Anforderungen an den Beweiswert von Arztberichten und Expertisen, verletze sodann Bundesrecht.
4.
Der Versicherte zieht die Feststellung der Vorinstanz, in psychischer Hinsicht lägen keine Beschwerden mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit vor, zu Recht nicht in Zweifel. Hingegen wirft er dem kantonalen Gericht vor, es habe hinsichtlich der somatischen Gesundheitsschäden den medizinischen Sachverhalt willkürlich festgestellt und Bundesrecht verletzt, indem es sich auf das nicht beweiskräftige MEDAS-Gutachten und den RAD-Arzt abgestützt hat.
4.1. Dem Beschwerdeführer ist beizupflichten, dass die Expertise der MEDAS Interlaken vom 5. Dezember 2011 insoweit unvollständig ist, als sie sich nicht mit den früheren, konträr lautenden Berichten der Rehaklinik L._ und des SUVA-Kreisarztes zur Beeinträchtigung der rechten Schulter infolge des Unfalls vom 21. Juni 2003 auseinandergesetzt hat. Dieser Umstand ist der Vorinstanz nicht entgangen. Indessen wird im angefochtenen Entscheid diesbezüglich auf die umfassende Stellungnahme des RAD-Arztes Prof. Dr. med. E._ verwiesen. Dieser habe die Mängel im rheumatologischen Teilgutachten der MEDAS aufgezeigt und erklärt, es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die bereits von der SUVA festgestellten Beschwerden in der Schulter nicht berücksichtigt wurden. Als Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates sei der RAD-Arzt jedoch in der Lage, die Schulterbeschwerden richtig einzuschätzen. Der von ihm vorgenommenen Beurteilung komme damit Beweiswert zu. Das von Prof. Dr. med. E._ aufgestellte Zumutbarkeitsprofil mit voller Arbeitsfähigkeit in einer angepassten, schulteradaptierten Tätigkeit beruhe auf dessen eigenen Erkenntnissen, dem Gutachten der MEDAS und sei nachvollziehbar.
4.2. Die Auffassung der Vorinstanz ist zutreffend. Dass die Stellungnahme des RAD-Arztes Prof. Dr. med. E._ nicht auf einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers beruht, schmälert deren Beweiswert nicht. Denn nach der Rechtsprechung können Berichte des RAD die Qualität von Gutachten aufweisen, auch wenn dessen Fachärzte keine persönliche Untersuchung der versicherten Person vorgenommen haben (SVR 2009 IV Nr. 56 S. 174 E. 4.3.2, 9C_323/2009). Da der Bericht des RAD den an ein Gutachten gestellten Anforderungen genügt und Prof. Dr. med. E._ in fachlicher Hinsicht die Voraussetzungen erfüllt, wie die Vorinstanz dargelegt hat, besteht kein Anlass, nicht auf seine Angaben abzustellen. Dies gilt umso mehr, als der Arzt des RAD seine Stellungnahme ergänzend zur MEDAS-Expertise abgegeben hat, nachdem er diese einer Überprüfung unterzogen hatte. Weil sodann dem Gutachten der MEDAS persönliche Untersuchungen des Versicherten durch die beteiligten Fachärzte zugrunde liegen, ist erst recht kein Grund ersichtlich, am Beweiswert des von Prof. Dr. med. E._ verfassten Aktengutachtens zu zweifeln (vgl. RKUV 2001 Nr. U 438 E. 3d S. 345 mit Hinweisen, U 492/00). Gestützt auf die Expertise der MEDAS und die Beurteilung des RAD-Arztes hat das kantonale Gericht eine mit Bezug auf den Invalidenrentenanspruch erhebliche Verschlechterung der gesundheitlichen Situation des Beschwerdeführers mit Auswirkungen auf die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit im Vergleichszeitraum verneint, weshalb es den Anspruch auf eine Invalidenrente zu Recht abgelehnt hat. Die Anordnung einer gerichtlichen Expertise, wie sie in der Beschwerde eventualiter beantragt wird, erübrigt sich, weil der medizinische Sachverhalt in korrekter Weise vollständig abgeklärt wurde. Auch eine anderweitige Bundesrechtsverletzung durch die Vorinstanz ist entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers nicht gegeben.
5.
Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Pensionskasse B._ AG, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 9. April 2014
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Kernen
Der Gerichtsschreiber: Widmer | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['0cfc45d1-528c-48f4-92f1-361a66b985dd', 'd5ba51a0-c589-4875-9b40-22b0eaae28ac', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
148d146e-1ad1-4649-a35b-903375544892 | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die aus Argentinien stammende A.X._ (geb. 1970) heiratete am 17. April 1998 den damals ebenfalls in Argentinien lebenden C.X._ (geb. 1967), der im Jahre 1986 durch erleichterte Einbürgerung das Schweizer Bürgerrecht erhalten hatte. Am 29. September 2001 kam in Argentinien die gemeinsame Tochter B.X._ zur Welt. Sie ist ebenfalls im Besitz des Schweizer Bürgerrechts.
Im Januar 2003 übersiedelte die Familie in die Schweiz, wo A.X._ eine Aufenthaltsbewilligung erhielt. Zusammen mit ihrer Tochter kehrte sie schon im September 2003 für ein halbes Jahr nach Argentinien zurück; hernach reisten die beiden wieder in die Schweiz ein. Am 20. September 2004 wurde die Ehe vom Bezirksgericht Bischofszell geschieden. Die Tochter B.X._ wurde unter das Sorgerecht der Mutter gestellt; der Vater erhielt ein gerichtsübliches Besuchsrecht zugesprochen und wurde zu Alimentenzahlungen verpflichtet.
Im Januar 2003 übersiedelte die Familie in die Schweiz, wo A.X._ eine Aufenthaltsbewilligung erhielt. Zusammen mit ihrer Tochter kehrte sie schon im September 2003 für ein halbes Jahr nach Argentinien zurück; hernach reisten die beiden wieder in die Schweiz ein. Am 20. September 2004 wurde die Ehe vom Bezirksgericht Bischofszell geschieden. Die Tochter B.X._ wurde unter das Sorgerecht der Mutter gestellt; der Vater erhielt ein gerichtsübliches Besuchsrecht zugesprochen und wurde zu Alimentenzahlungen verpflichtet.
B. Mit Verfügung vom 3. Mai 2005 lehnte das Ausländeramt (heute: Migrationsamt) des Kantons Thurgau das Gesuch von A.X._ um eine weitere Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab, wies sie weg und ordnete an, sie habe das thurgauische Kantonsgebiet bis zum 30. Juni 2005 zu verlassen.
Ein hiegegen eingereichter Rekurs beim Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau blieb erfolglos, und mit Urteil vom 14. Juni 2006 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau die gegen den Departementsentscheid vom 6. März 2006 erhobene Beschwerde ebenfalls ab (Ziff. 1 des Urteilsdispositivs). Sein begründetes Urteil versandte das Verwaltungsgericht am 22. August 2006.
Ein hiegegen eingereichter Rekurs beim Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau blieb erfolglos, und mit Urteil vom 14. Juni 2006 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau die gegen den Departementsentscheid vom 6. März 2006 erhobene Beschwerde ebenfalls ab (Ziff. 1 des Urteilsdispositivs). Sein begründetes Urteil versandte das Verwaltungsgericht am 22. August 2006.
C. Mit gemeinsamer Eingabe vom 22. September 2006 führen A.X._ (Beschwerdeführerin 1) und B.X._ (Beschwerdeführerin 2) Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit den Anträgen, Ziff. 1 des verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 14. Juni 2006 aufzuheben und das Migrationsamt des Kantons Thurgau anzuweisen, der Beschwerdeführerin 1 die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. Sodann wird um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ersucht.
Das Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Denselben Antrag stellen das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und das Bundesamt für Migration.
Das Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Denselben Antrag stellen das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und das Bundesamt für Migration.
D. Mit Präsidialverfügung vom 20. Oktober 2006 wurde der Beschwerde - antragsgemäss - aufschiebende Wirkung zuerkannt. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) in Kraft getreten. Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG), vgl. <ref-law>.
1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) in Kraft getreten. Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG), vgl. <ref-law>.
2. 2.1 Nach Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiet der Fremdenpolizei ausgeschlossen gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Damit besteht kein Anspruch auf Erteilung einer Bewilligung, es sei denn, der Ausländer oder seine in der Schweiz lebenden Angehörigen können sich hierfür auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen (<ref-ruling> E. 2.1 S. 284; <ref-ruling> E. 1.1.1 S. 148 mit Hinweisen).
2.2 Für die Beschwerdeführerin 1 lassen sich vorliegend aus dem innerstaatlichen Gesetzesrecht keine Ansprüche ableiten. A.X._ ist unbestrittenermassen lediglich im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung, auf deren Verlängerung grundsätzlich kein Anspruch besteht (vgl. <ref-ruling> E. 1d S. 95). Aus Art. 7 Abs. 1 Satz 1 ANAG, wonach der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung hat, kann die Beschwerdeführerin 1, die seit dem 20. September 2004 von ihrem schweizerischen Ehemann geschieden ist, kein Recht auf eine Aufenthaltsbewilligung mehr ableiten. Ebenso wenig ist ein Anspruch auf eine Niederlassungsbewilligung entstanden, da die Beschwerdeführerin 1 in der Schweiz nicht fünf Jahre mit ihrem Ehemann verheiratet gewesen ist (vgl. Art. 7 Abs. 1 Satz 2 ANAG).
2.3 Art. 8 EMRK gewährleistet den Schutz des Familienlebens. Die Europäische Menschenrechtskonvention verschafft an sich kein Recht auf Aufenthalt in einem bestimmten Konventionsstaat. Hat ein Ausländer nahe Verwandte in der Schweiz und ist diese familiäre Beziehung intakt und wird sie tatsächlich gelebt, kann es hingegen das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK bzw. in <ref-law> garantierte Recht auf Achtung des Familienlebens verletzen, wenn ihm die Anwesenheit in der Schweiz untersagt wird. Der sich hier aufhaltende Angehörige muss dabei über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen. Dies ist der Fall, wenn er das Schweizer Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung besitzt oder über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (<ref-ruling> E. 3.1 S. 285 f. mit Hinweisen).
Die am 20. September 2001 geborene Beschwerdeführerin 2 besitzt das Schweizer Bürgerrecht. Sie steht sodann gemäss Scheidungsurteil vom 20. September 2004 unter dem alleinigen Sorgerecht ihrer Mutter. Für die Beschwerdeführerin 1 ergibt sich nach dem Gesagten dadurch aufgrund von Art. 8 Ziff. 1 EMRK aus der gelebten Beziehung zu ihrer Tochter ein potentieller Anwesenheitsanspruch in der Schweiz, weshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten ist (vgl. <ref-ruling> E. 1d/bb S. 66).
2.4 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Hat - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften festgestellt, ist das Bundesgericht an die Sachverhaltsfeststellung im angefochtenen Entscheid gebunden (Art. 105 Abs. 2 OG).
2.4 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Hat - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften festgestellt, ist das Bundesgericht an die Sachverhaltsfeststellung im angefochtenen Entscheid gebunden (Art. 105 Abs. 2 OG).
3. 3.1 Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK gilt nicht absolut. Vielmehr ist nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ein Eingriff in das durch Ziff. 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutze der Gesellschaft und Moral sowie der Rechte und Pflichten anderer notwendig ist. Die Konvention verlangt insofern eine Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen an der Erteilung der Bewilligung und den öffentlichen Interessen an deren Verweigerung, wobei letztere in dem Sinn überwiegen müssen, dass sich der Eingriff als notwendig erweist (<ref-ruling> E. 2 S. 6 mit Hinweis). Als zulässiges öffentliches Interesse fällt insbesondere das Durchsetzen einer restriktiven Einwanderungspolitik in Betracht. Eine solche ist im Hinblick auf ein ausgewogenes Verhältnis zwischen schweizerischer und ausländischer Wohnbevölkerung, die Schaffung günstiger Rahmenbedingungen für die Eingliederung der in der Schweiz fest ansässigen Ausländer und die Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur sowie eine möglichst ausgeglichenen Beschäftigung im Lichte von Art. 8 Ziff. 2 EMRK zulässig (<ref-ruling> E. 4b S. 5, 22 E. 4a S. 25).
3.2 Eine Verletzung von Art. 8 EMRK liegt von vornherein nicht vor, wenn es (auch) den fest anwesenheitsberechtigten Familienmitgliedern zumutbar ist, ihr Familienleben im Ausland zu führen. Einem Kind im anpassungsfähigen Alter kann grundsätzlich zugemutet werden, dem für ihn sorgenden Elternteil ins Ausland zu folgen (<ref-ruling> E. 2c S. 298, vgl. auch Niccolò Raselli/Christina Hausammann, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold, Ausländerrecht, Rz. 13.61). Dies gilt insbesondere für Kleinkinder. Dass ein Kleinkind das schweizerische Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung besitzt, schliesst nicht aus, dass es den Eltern oder dem obhutsberechtigten Elternteil, wenn diesen bzw. diesem der weitere Aufenthalt in der Schweiz verweigert wird, ins Ausland zu folgen hat (<ref-ruling> E. 2b S. 67; <ref-ruling> E. 2c S. 298).
3.3 Die Beschwerdeführerin 2 ist etwas mehr als fünf Jahre alt und befindet sich damit in einem anpassungsfähigen Alter. Dies gilt auch insoweit, als vorgetragen wird, sie besuche heute den Kindergarten in Bischofszell und sei dort gut integriert. Dass sie sich in ihrem Alter nicht ebenso gut in Argentinien integrieren könnte, ist nicht ersichtlich. Das Sorgerecht steht der Mutter, nicht dem schweizerischen Vater zu. In einem solchen Fall ist zu berücksichtigen, dass das Kind unter die Obhut desjenigen Elternteils gestellt wurde, der in der Schweiz kein selbständiges Anwesenheitsrecht hat; grundsätzlich hat es als Konsequenz der im Scheidungsverfahren getroffenen Regelung dessen Lebensschicksal zu teilen und diesem ins Ausland zu folgen (Urteil 2A.508/2005 vom 16. September 2005, E. 2.2.2). Für ein Kind in dieser Lage ist es regelmässig zumutbar, dem sorgeberechtigten Elternteil ins Ausland zu folgen (vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 67).
3.4 Als Hinderungsgrund steht dieser Konsequenz vorliegend allenfalls entgegen, dass dem schweizerischen Vater der Beschwerdeführerin 2 ein Besuchsrecht eingeräumt worden ist, welches nach den für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz auch ausgeübt wird (vgl. S. 8 des angefochtenen Entscheides). Soweit das Vorliegen eines Eingriffs in das Recht auf Familienleben gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK daher zu bejahen ist und eine Verhältnismässigkeitsprüfung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK vorgenommen werden muss, fällt die Abwägung indessen zuungunsten der Beschwerdeführerinnen aus:
3.4.1 Das Bundesgericht hat sich in zahlreichen Fällen mit den Auswirkungen eines Besuchsrechts auf die ausländerrechtliche Stellung des besuchsberechtigten Elternteils befasst. In der Regel stellt sich dabei die Frage, unter welchen Voraussetzungen dem nicht sorgeberechtigten Ausländer eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden muss, wenn diesem gegenüber seinem Kind, das mit dem anderen Elternteil in der Schweiz bleibt und hier ein gefestigtes Bleiberecht hat, ein Besuchsrecht zusteht. Dabei gelten folgende Grundsätze:
Anders als der sorgeberechtigte Elternteil kann der Ausländer mit Besuchsrecht die familiäre Beziehung zu einem Kind zum Vornherein nur in einem beschränkten Rahmen, nämlich durch Ausübung des ihm eingeräumten Besuchsrechts, leben; ein Zusammenwohnen fällt ausser Betracht. Dazu ist nicht unabdingbar, dass er sich dauernd im gleichen Land aufhält wie das Kind. Es ist daher im Allgemeinen zulässig, dem Ausländer, der gegenüber seinem in der Schweiz fest anwesenheitsberechtigten Kind bloss ein Besuchsrecht hat, die Aufenthaltsbewilligung zu verweigern; den Anforderungen von Art. 8 EMRK ist Genüge getan, wenn das Besuchsrecht vom Ausland her ausgeübt werden kann, wobei allerdings die Modalitäten geeignet aus- bzw. umzugestalten sind; entsprechende Einschränkungen sind in Kauf zu nehmen. In ausländerrechtlicher Hinsicht hat das Bundesgericht daraus die Konsequenz gezogen, dass die Aufenthaltsbewilligung nur dann erteilt oder erneuert werden muss, wenn einerseits zwischen dem Ausländer und seinem in der Schweiz ansässigen Kind in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung besteht, die sich wegen der Distanz zwischen der Schweiz und dem Land, in das der Ausländer bei Verweigerung der Bewilligung auszureisen hätte, praktisch nicht aufrechterhalten liesse, und wenn andererseits das bisherige Verhalten des Ausländers zu keinerlei Klagen Anlass gegeben hat (<ref-ruling> E. 3 S. 4 ff., 22 E. 4 S. 24 ff.; Urteile 2A.99/2005 vom 29. April 2005 E. 2.2; 2A.218/2005 vom 21. April 2005 E. 2.1; 2A.563/2002 vom 23. Mai 2003, E. 2.2., mit weiteren Hinweisen). Was das Erfordernis der besonderen Intensität der Beziehung betrifft, kann dieses regelmässig nur dann als erfüllt betrachtet werden, wenn ein grosszügig ausgestaltetes Besuchsrecht eingeräumt ist und dieses kontinuierlich, spontan und reibungslos ausgeübt wird (Urteil 2A.412/1998 vom 15. Dezember 1998 E. 3a).
Im vorliegenden Fall beansprucht nicht der besuchsberechtigte Elternteil eine ausländerrechtliche Bewilligung. Vielmehr ist der besuchsberechtigte Vater der Beschwerdeführerin 2 selber Schweizer Bürger. Eine Aufenthaltsbewilligung will die obhutsberechtigte Mutter des - an sich anwesenheitsberechtigten - Kindes für sich selber erhältlich machen. Für den Entscheid über dieses Gesuch können die vorstehend genannten Kriterien sinngemäss herangezogen werden. Erforderlich ist einerseits eine besondere Intensität der Beziehung zwischen dem hier anwesenden besuchsberechtigten Elternteil und dem Kind in affektiver und wirtschaftlicher Hinsicht, andererseits ein tadelloses Verhalten des obhutsberechtigten Elternteils, welcher um Bewilligung ersucht. Dabei ist mit noch grösserer Zurückhaltung auf eine Pflicht zur Bewilligungserteilung zu schliessen als im Falle des besuchsberechtigten Ausländers, der selber, im Hinblick auf die Ausübung seines Besuchsrechts, um Bewilligung ersucht; der obhutsberechtigte Elternteil, der die Bewilligung einzig zur Erleichterung der Ausübung des Besuchsrechts zwischen dem Kind und dem andern Elternteil erhältlich machen will, soll dies nur bei Vorliegen besonderer Umstände tun können (vgl. Urteil 2A.508/2005 vom 16. September 2005, E. 2.2.3 mit Hinweisen).
3.4.2 A.X._ verbrachte die ersten Jahre ihrer Ehe mit C.X._ in Argentinien und kam erst im Januar 2003, im Alter von 32 Jahren in die Schweiz, wo die Ehe nach bereits einem Jahr (Januar 2004) geschieden wurde (vgl. vorne "A."). Sie ist hier in keiner Weise verwurzelt und zur Zeit sogar fürsorgeabhängig (vgl. S. 3 der Beschwerdeschrift). Ihr ist eine Rückkehr ins Heimatland, wo sie schon im Jahre 2003 zusammen mit ihrem Kind ein halbes Jahr geweilt hatte, ohne weiteres zuzumuten. Dasselbe gilt für die am 29. September 2001 in Argentinien zur Welt gekommene Tochter, welche - vermutlich neben der argentinischen Nationalität - wie ausgeführt das Schweizer Bürgerrecht besitzt. Sie hat nur als Kleinkind kurze Zeit mit ihrem Vater in Familiengemeinschaft gelebt und steht seit der Scheidung mit diesem nur im Rahmen der Ausübung des Besuchsrechts in Kontakt. Zwar macht der Vater gemäss Feststellung im angefochtenen Entscheid von diesem Besuchsrecht regelmässig Gebrauch, doch leistet er keine Unterhaltszahlungen; er ist, wie auch Mutter und Kind, von der Fürsorge abhängig (vgl. S. 5 der Beschwerdeschrift). Insoweit kann von einer besonders engen affektiven und wirtschaftlichen Bindung des Vaters zum Kind nicht die Rede sein. Die familiäre Beziehung kann unter diesen Umständen vorwiegend durch schriftliche und telefonische Kontakte gepflegt werden. Jedenfalls überwiegen die Gründe, welche gegen die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung für die Mutter sprechen (vgl. E. 3.1), die gegenläufigen privaten Interessen. Das (fast immer gegebene) Interesse, die besseren wirtschaftlichen Verhältnisse in der Schweiz bzw. die hiesigen Sozialleistungen zu nutzen, kann für die Abwägung nicht entscheidend sein. Die Berufung auf Art. 8 EMRK vermag daher nicht durchzudringen.
3.4.2 A.X._ verbrachte die ersten Jahre ihrer Ehe mit C.X._ in Argentinien und kam erst im Januar 2003, im Alter von 32 Jahren in die Schweiz, wo die Ehe nach bereits einem Jahr (Januar 2004) geschieden wurde (vgl. vorne "A."). Sie ist hier in keiner Weise verwurzelt und zur Zeit sogar fürsorgeabhängig (vgl. S. 3 der Beschwerdeschrift). Ihr ist eine Rückkehr ins Heimatland, wo sie schon im Jahre 2003 zusammen mit ihrem Kind ein halbes Jahr geweilt hatte, ohne weiteres zuzumuten. Dasselbe gilt für die am 29. September 2001 in Argentinien zur Welt gekommene Tochter, welche - vermutlich neben der argentinischen Nationalität - wie ausgeführt das Schweizer Bürgerrecht besitzt. Sie hat nur als Kleinkind kurze Zeit mit ihrem Vater in Familiengemeinschaft gelebt und steht seit der Scheidung mit diesem nur im Rahmen der Ausübung des Besuchsrechts in Kontakt. Zwar macht der Vater gemäss Feststellung im angefochtenen Entscheid von diesem Besuchsrecht regelmässig Gebrauch, doch leistet er keine Unterhaltszahlungen; er ist, wie auch Mutter und Kind, von der Fürsorge abhängig (vgl. S. 5 der Beschwerdeschrift). Insoweit kann von einer besonders engen affektiven und wirtschaftlichen Bindung des Vaters zum Kind nicht die Rede sein. Die familiäre Beziehung kann unter diesen Umständen vorwiegend durch schriftliche und telefonische Kontakte gepflegt werden. Jedenfalls überwiegen die Gründe, welche gegen die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung für die Mutter sprechen (vgl. E. 3.1), die gegenläufigen privaten Interessen. Das (fast immer gegebene) Interesse, die besseren wirtschaftlichen Verhältnisse in der Schweiz bzw. die hiesigen Sozialleistungen zu nutzen, kann für die Abwägung nicht entscheidend sein. Die Berufung auf Art. 8 EMRK vermag daher nicht durchzudringen.
4. Dies führt zur Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären dessen Kosten an sich den Beschwerdeführerinnen aufzuerlegen. Da sie offensichtlich bedürftig sind und ihre Beschwerde nicht von vornherein der Erfolgsaussicht entbehrte, ist indessen dem gestellten Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu entsprechen (Art. 152 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird bewilligt:
2.1 Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2.2 Rechtsanwalt Christian Beutter wird zum unentgeltlichen Rechtsbeistand der Beschwerdeführerinnen bestellt, und es wird ihm für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse ein Honorar von Fr. 1'800.-- ausgerichtet.
2.2 Rechtsanwalt Christian Beutter wird zum unentgeltlichen Rechtsbeistand der Beschwerdeführerinnen bestellt, und es wird ihm für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse ein Honorar von Fr. 1'800.-- ausgerichtet.
3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführerinnen, dem Departement für Justiz und Sicherheit und dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Februar 2007
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['0ee9916c-611f-4467-b022-542170057ea4', '144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', 'e0a2f9f4-0296-4a29-96f4-2689eb90ba0c', '0ee9916c-611f-4467-b022-542170057ea4', 'e49b2c68-6fee-4d81-a8c8-ce35a9f374c7', '23c6a5bc-e3bf-4b05-abc2-f8177e866025', 'de49ff49-ed3b-4b13-80be-92ddb8e0e999', '1197637b-f8aa-4e16-9cad-42e97ce7f574', 'e49b2c68-6fee-4d81-a8c8-ce35a9f374c7', '1197637b-f8aa-4e16-9cad-42e97ce7f574', 'de49ff49-ed3b-4b13-80be-92ddb8e0e999'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
148d69cf-bdb5-4e28-84ad-5b39fdc87628 | 2,007 | fr | Faits:
Faits:
A. Y._ et X._ se sont mariés le 28 mai 1988 en Belgique. De cette union sont issus les enfants A._, né le 1er octobre 1992, et B._, née le 7 octobre 1996.
Le divorce des époux X.Y._ a été prononcé le 5 octobre 1999 par un tribunal belge.
En date du 28 janvier 2000, les parties ont conclu une convention dans laquelle X._ s'est notamment engagé à verser à Y._, le 1er jour ouvrable suivant le 31 décembre 2006, la somme de dix millions de francs belges ainsi que les intérêts au taux annuel de 7% à compter de la date de la signature de la convention. En vertu de la clause topique figurant à l'article 3 de cette convention, la dette en capital et intérêts était soumise à une double condition ainsi formulée:
"1°) que le temps d'hébergement des enfants par leur père ne soit pas réduit à moins d'une semaine sur deux du mercredi à la sortie de l'école à midi jusqu'au lundi matin, retour à l'école, plus une soirée de l'autre semaine, ainsi que la moitié des vacances, tout ceci étant défini dans l'annexe II. Cette condition ne sera toutefois pas applicable si la réduction résulte:
- du fait que le soussigné de première part [i.e. X._] se domicilie et réside effectivement hors de Belgique,
- d'une décision judiciaire passée en force de chose jugée, motivée par des considérations liées à l'intérêt supérieur des enfants et rendue dans une procédure commencée avant le 31 décembre 2006.
2°) que la soussignée de seconde part [i.e. Y._] exécute intégralement et parfaitement les obligations mises à sa charge dans le cadre de l'accord global intervenu.
..."
En vertu de son article 5, ladite convention était soumise au droit suisse et les contestations qui pourraient en découler devaient être tranchées par un arbitre unique - l'avocat genevois Z._ - siégeant à Genève.
En vertu de son article 5, ladite convention était soumise au droit suisse et les contestations qui pourraient en découler devaient être tranchées par un arbitre unique - l'avocat genevois Z._ - siégeant à Genève.
B. Le 26 mai 2006, Y._ a intenté une action devant l'arbitre unique en vue d'obtenir le paiement de dix millions de francs belges avec intérêts à 7% l'an sur le principal.
De son côté, X._ a pris des conclusions tendant notamment à la résolution de la susdite convention aux torts de la demanderesse. Selon lui, l'une des deux conditions résolutoires mentionnées à l'article 3 de la convention du 28 janvier 2000 s'était accomplie, étant donné qu'à partir de Noël 2005, il n'avait plus pu héberger son fils conformément à ce qui avait été arrêté par les parties.
L'arbitre unique a rendu sa sentence le 1er juin 2007. Il a condamné le défendeur à payer à la demanderesse la contre-valeur en euros de dix millions de francs belges, soit 247'894 euros avec intérêts à 7% dès le 28 janvier 2000, et débouté les parties de toutes autres ou contraires conclusions. Examinant les circonstances du cas concret, l'arbitre unique a estimé, en substance, que le défendeur n'avait pas établi à satisfaction de droit la violation, par la demanderesse, des obligations stipulées à l'art. 3 ch. 1 de la convention du 28 janvier 2000. De fait, si le droit d'hébergement du défendeur à l'égard de son fils A._ avait incontestablement subi des restrictions, l'origine de celles-ci était à rechercher dans la réticence du mineur à se rendre chez son père, sans que l'on pût reprocher à la demanderesse une quelconque passivité face au comportement oppositionnel de l'adolescent vis-à-vis de son père. L'arbitre a encore indiqué les raisons pour lesquelles il n'eût pas été raisonnable d'exiger de la demanderesse, comme le proposait le défendeur, qu'elle introduisît, avant le 31 décembre 2006, une action visant à remédier aux atteintes portées au droit d'hébergement de son ex-mari.
L'arbitre unique a rendu sa sentence le 1er juin 2007. Il a condamné le défendeur à payer à la demanderesse la contre-valeur en euros de dix millions de francs belges, soit 247'894 euros avec intérêts à 7% dès le 28 janvier 2000, et débouté les parties de toutes autres ou contraires conclusions. Examinant les circonstances du cas concret, l'arbitre unique a estimé, en substance, que le défendeur n'avait pas établi à satisfaction de droit la violation, par la demanderesse, des obligations stipulées à l'art. 3 ch. 1 de la convention du 28 janvier 2000. De fait, si le droit d'hébergement du défendeur à l'égard de son fils A._ avait incontestablement subi des restrictions, l'origine de celles-ci était à rechercher dans la réticence du mineur à se rendre chez son père, sans que l'on pût reprocher à la demanderesse une quelconque passivité face au comportement oppositionnel de l'adolescent vis-à-vis de son père. L'arbitre a encore indiqué les raisons pour lesquelles il n'eût pas été raisonnable d'exiger de la demanderesse, comme le proposait le défendeur, qu'elle introduisît, avant le 31 décembre 2006, une action visant à remédier aux atteintes portées au droit d'hébergement de son ex-mari.
C. Le 6 juillet 2007, X._ a déposé un recours en matière civile au Tribunal fédéral aux fins d'obtenir l'annulation de la sentence précitée.
L'intimée conclut au rejet du recours. L'arbitre unique en fait de même.
Par lettre du 2 novembre 2007, le conseil du recourant a demandé à pouvoir se déterminer sur les observations formulées par l'arbitre unique et sur la réponse de l'intimée. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Comme la sentence attaquée a été rendue après l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007 (RO 2006, 1242), de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le recours est régi par le nouveau droit (<ref-law>).
1. Comme la sentence attaquée a été rendue après l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007 (RO 2006, 1242), de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le recours est régi par le nouveau droit (<ref-law>).
2. 2.1 Dans le domaine de l'arbitrage international, le recours en matière civile est recevable contre les décisions de tribunaux arbitraux aux conditions prévues par les art. 190 à 192 LDIP (<ref-law>).
En l'espèce, le siège de l'arbitrage a été fixé à Genève. L'une des parties au moins (en l'occurrence, les deux) n'avait pas son domicile en Suisse au moment déterminant. Les dispositions du chapitre 12 de la LDIP sont donc applicables (<ref-law>).
Le recourant est directement touché par la sentence finale attaquée, qui le condamne à verser une somme d'argent à l'intimée. Il a ainsi un intérêt personnel, actuel et juridiquement protégé à ce que cette sentence n'ait pas été rendue en violation des garanties découlant de l'<ref-law>, ce qui lui confère la qualité pour recourir (<ref-law>).
Déposé en temps utile (<ref-law>), dans la forme prévue par la loi (<ref-law>), le recours est, en principe, recevable.
2.2 A la suite du dépôt des observations de l'arbitre unique et de la réponse de l'intimée, le recourant a requis un nouvel échange d'écritures.
Selon l'<ref-law>, il n'y a pas d'échange ultérieur d'écritures en règle générale. Appliquant la disposition, comparable, de la loi fédérale d'organisation judiciaire (art. 93 al. 3), le Tribunal fédéral s'en est tenu strictement à la règle, n'ordonnant une réplique et une duplique que si celles-ci lui paraissaient vraiment indispensables pour résoudre le cas en respectant le droit d'être entendu (consid. 1.4, non publié, de l'<ref-ruling>). Cette position est liée au fait que les griefs soulevés doivent être présentés au Tribunal fédéral dans le délai de recours de 30 jours; un complément ultérieur au recours n'est ainsi admissible que si les observations du tribunal arbitral ou de la partie intimée le justifient (cf. arrêt 4P.226/2004 du 9 mars 2005, consid. 1.1; <ref-ruling> consid. 1c p. 74).
Il n'y a pas de raison de s'écarter de la règle en l'espèce. Le recourant, qui n'a pas motivé sa requête, n'invoque aucun élément qui révélerait la nécessité d'ordonner un second échange d'écritures sous peine de violer son droit d'être entendu. Au demeurant, à la lecture des observations de l'arbitre unique et de la réponse de l'intimée, il n'apparaît pas que ces écritures contiendraient des éléments nouveaux ou inattendus au sujet desquels il se justifierait d'interpeller le recourant afin de sauvegarder ce droit. Il ne sera donc pas donné suite à la requête de l'intéressé.
2.3 Le recourant soulève lui-même la question de savoir si les parties n'ont pas renoncé à entreprendre la sentence attaquée. Il y répond par la négative au motif que les conditions d'application de l'<ref-law>, qui prévoit une telle possibilité, ne seraient pas réalisées dans le cas particulier. L'arbitre unique lui emboîte le pas, tandis que l'intimée soutient, quant à elle, que les parties ont bel et bien renoncé à tout recours contre la sentence du 1er juin 2007.
La question peut demeurer indécise dès lors que, pour les motifs indiqués ci-après, le recours soumis à l'examen de la Cour de céans apparaît de toute façon manifestement mal fondé.
La question peut demeurer indécise dès lors que, pour les motifs indiqués ci-après, le recours soumis à l'examen de la Cour de céans apparaît de toute façon manifestement mal fondé.
3. Invoquant l'art. 190 al. 2 let. e LDIP, le recourant reproche à l'arbitre unique d'avoir rendu une sentence incompatible avec l'ordre public. Plus précisément, il lui fait grief d'avoir violé le principe pacta sunt servanda.
3.1 Selon la jurisprudence, la fidélité contractuelle, rendue par cet adage latin, compte au nombre des principes qui constituent l'ordre public matériel (<ref-ruling> consid. 6b p. 198; <ref-ruling> consid. 6a p. 166 et les références). Le principe pacta sunt servanda, au sens restrictif que lui donne la jurisprudence relative à l'art. 190 al. 2 let. e LDIP, n'est violé que si le tribunal arbitral refuse d'appliquer une clause contractuelle tout en admettant qu'elle lie les parties ou, à l'inverse, s'il leur impose le respect d'une clause dont il considère qu'elle ne les lie pas. En d'autres termes, le tribunal arbitral doit avoir appliqué ou refusé d'appliquer une disposition contractuelle en se mettant en contradiction avec le résultat de son interprétation à propos de l'existence ou du contenu de l'acte juridique litigieux. En revanche, le processus d'interprétation lui-même et les conséquences juridiques qui en sont logiquement tirées ne sont pas régis par le principe de la fidélité contractuelle, de sorte qu'ils ne sauraient prêter le flanc au grief de violation de l'ordre public. La Cour de céans a souligné à maintes reprises que la quasi-totalité du contentieux dérivé de la violation du contrat est exclue du champ de protection du principe pacta sunt servanda. Il convient d'ajouter que, dans le cadre de l'examen d'une violation de l'ordre public au sens de l'art. 190 al. 2 let. e LDIP, le Tribunal fédéral n'a pas à rechercher si l'arbitre a interprété correctement une clause contractuelle.
3.2 Dans le cas particulier, sous le couvert du grief de violation du principe pacta sunt servanda, le recourant ne fait, en réalité, que substituer sa propre appréciation juridique des faits pertinents à celle qui a été retenue par l'arbitre unique et qui échappe à l'examen du Tribunal fédéral, qu'elle soit soutenable ou non.
Il ressort, en effet, de ses explications que le recourant interprète la clause topique de la convention du 28 janvier 2000 en ce sens que l'intimée était déchue de ses droits pécuniaires, indépendamment de toute faute de sa part, du seul fait que le droit d'hébergement avait subi des restrictions et qu'elle n'avait pas introduit une procédure avant le 31 décembre 2006 pour faire respecter ce droit. L'interprétation que l'arbitre unique a faite de la même clause se distingue de celle du recourant dans la mesure où elle met l'accent sur le caractère potestatif, et non casuel, de la condition résolutoire, en ce sens que cette condition ne peut s'accomplir que si la restriction apportée aux droits d'hébergement du recourant peut être imputée à l'intimée. On est donc en présence de deux interprétations antagonistes de la même manifestation de volonté. Aussi le recourant essaie-t-il en vain de transformer l'interprétation faite par l'arbitre unique en un autre procédé, à savoir l'introduction d'une condition nouvelle dans une clause que l'arbitre aurait interprétée de la même manière que lui.
Pour le reste, il saute aux yeux que la condamnation pécuniaire prononcée à l'encontre du recourant est en parfait accord avec le résultat de l'interprétation de la clause litigieuse, telle qu'elle a été faite par l'arbitre.
Le grief examiné est ainsi dénué de tout fondement.
Le grief examiné est ainsi dénué de tout fondement.
4. Cela étant, le présent recours doit être rejeté avec suite de frais et dépens (art. 66 al. 1 et 68 al. 2 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. La requête du recourant tendant à ce que soit ordonné un second échange d'écritures est rejetée.
1. La requête du recourant tendant à ce que soit ordonné un second échange d'écritures est rejetée.
2. Le recours est rejeté.
2. Le recours est rejeté.
3. Un émolument judiciaire de 7'000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Un émolument judiciaire de 7'000 fr. est mis à la charge du recourant.
4. Le recourant versera à l'intimée une indemnité de 8'000 fr. à titre de dépens.
4. Le recourant versera à l'intimée une indemnité de 8'000 fr. à titre de dépens.
5. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à l'arbitre unique.
Lausanne, le 14 novembre 2007
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Corboz Carruzzo | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['efc48139-d395-4c74-91db-c3ba654b87d4', 'e338d168-255c-4dae-bd20-4281ccf8a1f1', 'ef463a1b-61a9-4a87-adc7-4c9663a463c9', '02a4cba8-d7b7-4c12-8903-049d16d2e8cf'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '19fcc26a-ac69-4755-b553-e0d676a946ca', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e9a0806c-281a-4695-9570-bc6116e83754', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'dbfc2d3d-1a70-4c2c-9921-3b74ac03e3aa'] |
148dc984-a261-4b78-80ab-e574121a0ace | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. P._ ersuchte im Mai 2002 die Invalidenversicherung um eine Rente. Im Anmeldeformular gab sie als Behinderung ein Rückenleiden (Diskushernie) sowie psychische Schmerzen an. Nach Abklärungen der Einschränkung im Haushalt (Bericht vom 14. April 2003) sowie zum Gesundheitszustand und zur Arbeitsfähigkeit (u.a. Gutachten Dr. med. F._ vom 23. März 2004 und Dr. med. W._ vom 25. August 2004) sprach ihr die IV-Stelle Basel-Stadt mit Verfügung vom 12. November 2004 ab 1. Mai 2002 eine halbe Rente (Invaliditätsgrad: 53 %) samt Zusatzrente für den Ehegatten und zwei Kinderrenten zu. Mit Einspracheentscheid vom 18. Juli 2005 bestätigte die IV-Stelle Anspruchsumfang und Beginn der Rente.
A. P._ ersuchte im Mai 2002 die Invalidenversicherung um eine Rente. Im Anmeldeformular gab sie als Behinderung ein Rückenleiden (Diskushernie) sowie psychische Schmerzen an. Nach Abklärungen der Einschränkung im Haushalt (Bericht vom 14. April 2003) sowie zum Gesundheitszustand und zur Arbeitsfähigkeit (u.a. Gutachten Dr. med. F._ vom 23. März 2004 und Dr. med. W._ vom 25. August 2004) sprach ihr die IV-Stelle Basel-Stadt mit Verfügung vom 12. November 2004 ab 1. Mai 2002 eine halbe Rente (Invaliditätsgrad: 53 %) samt Zusatzrente für den Ehegatten und zwei Kinderrenten zu. Mit Einspracheentscheid vom 18. Juli 2005 bestätigte die IV-Stelle Anspruchsumfang und Beginn der Rente.
B. Die Beschwerde der P._ wies das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt mit Entscheid vom 8. Februar 2006 ab.
B. Die Beschwerde der P._ wies das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt mit Entscheid vom 8. Februar 2006 ab.
C. P._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und es sei ihr ab 1. Mai 2002 eine ganze Invalidenrente zuzusprechen, unter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Die IV-Stelle stellt keinen Antrag zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205 ff., 1243). Der angefochtene Entscheid ist vorher ergangen, weshalb sich das Verfahren noch nach dem Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) richtet (Art. 132 Abs. 1 BGG; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
1. Das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205 ff., 1243). Der angefochtene Entscheid ist vorher ergangen, weshalb sich das Verfahren noch nach dem Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) richtet (Art. 132 Abs. 1 BGG; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
2. Streitgegenstand bildet die vorinstanzlich bestätigte halbe Rente der Invalidenversicherung ab 1. Mai 2002. Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor dem 1. Juli 2006 anhängig gemacht worden ist, bestimmt sich die Überprüfungsbefugnis nach Art. 132 Abs. 1 OG, in der seit 1. Juli 2006 geltenden Fassung (lit. c der Übergangsbestimmungen zur Änderung des IVG vom 16. Dezember 2005 [AS 2006 2003 f.]). Das Bundesgericht (bis 31. Dezember 2006: Eidgenössisches Versicherungsgericht) kann somit auch die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheides prüfen und es ist an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden.
2. Streitgegenstand bildet die vorinstanzlich bestätigte halbe Rente der Invalidenversicherung ab 1. Mai 2002. Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor dem 1. Juli 2006 anhängig gemacht worden ist, bestimmt sich die Überprüfungsbefugnis nach Art. 132 Abs. 1 OG, in der seit 1. Juli 2006 geltenden Fassung (lit. c der Übergangsbestimmungen zur Änderung des IVG vom 16. Dezember 2005 [AS 2006 2003 f.]). Das Bundesgericht (bis 31. Dezember 2006: Eidgenössisches Versicherungsgericht) kann somit auch die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheides prüfen und es ist an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden.
3. Das kantonale Gericht hat in Anwendung der gemischten Methode (vgl. dazu <ref-ruling> E. 2a-c S. 148 ff. sowie <ref-ruling> und SVR 2006 IV Nr. 42 S. 151 [I 156/04]) einen Invaliditätsgrad von 53 % (0,4 x 100 % + 0,6 x 30 %) ermittelt, was Anspruch auf eine halbe Invalidenrente gibt (Art. 28 Abs. 1 IVG). Dabei entspricht 0,4 (40 % / 100 %) dem zeitlichen Umfang, gemessen an einem Normalarbeitspensum, in welchem die Versicherte ohne gesundheitliche Beeinträchtigung erwerbstätig wäre. 100 % beträgt die Einschränkung im erwerblichen Bereich, 30 % im Aufgabenbereich Haushalt entsprechend der Einschätzung des Rheumatologen Dr. med. W._ im Gutachten vom 25. August 2004.
3. Das kantonale Gericht hat in Anwendung der gemischten Methode (vgl. dazu <ref-ruling> E. 2a-c S. 148 ff. sowie <ref-ruling> und SVR 2006 IV Nr. 42 S. 151 [I 156/04]) einen Invaliditätsgrad von 53 % (0,4 x 100 % + 0,6 x 30 %) ermittelt, was Anspruch auf eine halbe Invalidenrente gibt (Art. 28 Abs. 1 IVG). Dabei entspricht 0,4 (40 % / 100 %) dem zeitlichen Umfang, gemessen an einem Normalarbeitspensum, in welchem die Versicherte ohne gesundheitliche Beeinträchtigung erwerbstätig wäre. 100 % beträgt die Einschränkung im erwerblichen Bereich, 30 % im Aufgabenbereich Haushalt entsprechend der Einschätzung des Rheumatologen Dr. med. W._ im Gutachten vom 25. August 2004.
4. 4.1 Von den Bemessungsfaktoren sind die gemischte Methode der Invaliditätsbemessung, der frühestmögliche Rentenbeginn am 1. Mai 2002 sowie der erwerbliche Invaliditätsgrad von 100 % unbestritten. Es besteht kein Anlass zu einer näheren Prüfung von Amtes wegen (<ref-ruling> E. 1b und 2c S. 415 ff ; <ref-ruling> E. 4a S. 53).
4.2 Bei der Beurteilung, in welchem zeitlichen Umfang die Versicherte ohne gesundheitliche Beeinträchtigung erwerbstätig wäre, hat das kantonale Gericht der ausserhäuslichen Tätigkeit im Zeitraum Dezember 1997 bis Dezember 2000 entscheidendes Gewicht beigemessen. Insbesondere bestünden keine Hinweise, dass das Arbeitspensum krankheitsbedingt auf 50 % (1999) und rund 30 % (2000) reduziert worden sei. Dies ist nicht zu beanstanden. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird zwar insoweit zu Recht vorgebracht, dass die Lohnunterlagen für den Zeitraum Juni bis Oktober 1999 krankheitsbedingte Arbeitsabsenzen auswiesen. Dass es sich dabei bereits um Auswirkungen des invalidisierenden Gesundheitsschadens gehandelt habe, findet indessen in den Akten keine hinreichende Stütze. Während nach Dr. med. K._ die im Juni geklagten, im Oktober colonoskopisch abgeklärten linksseitigen Bauchschmerzen wahrscheinlich auf die Diskushernie zurückzuführen waren (Schreiben vom 19. Juni 2001 an den Hausarzt), wurden diese Beschwerden im Austrittsbericht des Spitals X._ vom 26. Juni 2001 am allerehesten als intestinalen Ursprungs bezeichnet. Ebenfalls unterzog sich die Versicherte 1999 zwei Tonsillenoperationen. Nichts zu ihren Gunsten ableiten kann die Beschwerdeführerin schliesslich daraus, dass sie seit 1996 in psychiatrischer Behandlung stand. Aufgrund der Akten war sie von Dezember 1997 bis Januar 1999 durchschnittlich zu 94 % erwerbstätig. Damals waren ihre beiden Kinder erst rund fünf- und dreijährig. Weitere Umstände für ein ohne gesundheitliche Beeinträchtigung höheres Arbeitspensum, namentlich finanzielle Gründe, werden nicht geltend gemacht. Es hat somit bei einem Anteil der Erwerbstätigkeit von 0,4 zu bleiben.
4.3 Die Einschränkung im Haushalt hat das kantonale Gericht aufgrund der Einschätzung des Dr. med. W._ auf 30 % festgelegt. Demgegenüber beträgt nach Auffassung der Beschwerdeführerin die gesundheitlich bedingte Behinderung in diesem Aufgabenbereich mindestens den bei der Abklärung vor Ort vom 7. April 2003 ermittelten 43 %.
4.3.1 Dr. med. W._ nahm in seinem Gutachten vom 25. August 2004 - auf entsprechende Frage der IV-Stelle - auch Stellung zur Einschränkung im Haushalt von 43 % gemäss dem Abklärungsbericht vom 14. April 2003. Er konnte sich mit dieser Einschätzung nicht einverstanden erklären. Dagegen müsse eingewendet werden, dass eine allfällige Zumutbarkeit in dieser Berechnung nicht eingeschlossen sei. Aus rheumatologischer Sicht wären die Einschränkungen bei gewissen Punkten niedriger anzusetzen (beispielsweise Staubsaugen, WC-Reinigung). Zudem werde offenbar die Geschirrspülmaschine wenig benutzt, um Strom zu sparen, d.h. wegen nicht medizinischen Gründen. Insgesamt schätze er die Einschränkung im Haushalt aus rheumatologischer Sicht auf 30 %. Darin sei die von Dr. med. F._ angegebene Einschränkung von 15 % in diesem Aufgabenbereich enthalten. Es wäre der Explorandin aus psychiatrischer Sicht durchaus eine gewisse Willensanstrengung zumutbar, dass sie die z.B. beim Abschnitt Ernährung im Abklärungsbericht Haushalt erwähnte fehlende Lust zum Kochen überwinden könnte.
4.3.2 Die gesundheitlich bedingte Einschränkung im Haushalt ist grundsätzlich mittels Betätigungsvergleich zu ermitteln (<ref-ruling> E. 2a S. 136). Die ärztliche Einschätzung der Arbeitsfähigkeit in diesem Aufgabenbereich bildet nur, aber immerhin eine notwendige Grundlage hiefür und ist demzufolge von der Abklärungsperson zu berücksichtigen (Urteil I 850/05 vom 21. August 2006 E. 4.3). Darauf kann ebenso wie im erwerblichen Bereich lediglich in Ausnahmefällen direkt abgestellt werden (SVR 2006 IV Nr. 42 S. 151 E. 6.2). Bei Vorliegen psychischer Störungen kommt der ärztlichen Einschätzung der Behinderung im Haushalt zwar grössere Bedeutung, unter Umständen sogar Vorrang gegenüber der Einschätzung der Abklärungsperson zu, wie das kantonale Gericht insoweit richtig festhält (vgl. AHI 2004 S. 137 [I 311/03]). Dieser Tatbestand ist hier jedoch nicht gegeben. Gemäss Dr. med. F._ beträgt die psychisch bedingte Einschränkung im Haushalt lediglich 15 %, was im Übrigen unbestritten ist. Abgesehen davon dürften, wie die Vorinstanz selber ausführt, die psychischen Störungen, insbesondere die Phobien, die Beschwerdeführerin zu Hause weit weniger behindern als an einem ausserhäuslichen Arbeitsort. Im Weitern führt das kantonale Gericht insoweit richtig aus, dass im Unterschied zu einer erwerblichen Tätigkeit bei der Besorgung des Haushalts in der Regel mehr Spielraum für die Einteilung der Arbeit, und auch wie sie ausgeführt wird, besteht. Ebenfalls ist bei der Einschätzung der Einschränkung in diesem Aufgabenbereich die zumutbare Mithilfe Familienangehöriger zu berücksichtigen (vgl. SVR a.a.O. mit Hinweisen). Diese im Grundsatz richtigen Ausführungen vermögen indessen nicht darzutun, weshalb die durch Betätigungsvergleich ermittelten 43 % nach Dr. med. W._ um beinahe ein Drittel zu hoch sind. Es kommt dazu, dass der Abklärungsbericht Haushalt vom 14. April 2003 datiert. Die Gutachten der Dres. med. F._ und W._ vom 23. März und 25. August 2004 wurden somit ein Jahr und später erstellt. Sie konnten somit bei der Abklärung vor Ort am 7. April 2003 nicht berücksichtigt werden. Unter diesen Umständen hätte zumindest die Abklärungsperson zur ärztlichen Einschätzung der Arbeitsfähigkeit Stellung nehmen müssen. Davon kann auch deshalb nicht abgesehen werden, weil schon bei einer Einschränkung im Haushalt von 32,5 % ab 1. Januar 2004 Anspruch auf eine Dreiviertelrente bestünde (0,4 x 100 % + 0,6 x 32,5 %; zum Runden <ref-ruling>; Art. 28 Abs. 1 IVG in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung).
4.4 Die Einschränkung im Haushalt ist somit nochmals unter Berücksichtigung der Gutachten der Dres. med. F._ und W._ zu ermitteln. Danach wird die IV-Stelle über den Umfang des Rentenanspruchs ab 1. Januar 2004 neu verfügen.
4.4 Die Einschränkung im Haushalt ist somit nochmals unter Berücksichtigung der Gutachten der Dres. med. F._ und W._ zu ermitteln. Danach wird die IV-Stelle über den Umfang des Rentenanspruchs ab 1. Januar 2004 neu verfügen.
5. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG, in der bis 30. Juni 2006 geltenden Fassung). Die Beschwerdeführerin hat nach Massgabe ihres teilweisen Obsiegens Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 1 und 3 OG in Verbindung mit Art. 135 OG). Insoweit ist das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung gegenstandslos. Im Übrigen kann diesem Begehren mangels ausgewiesener Bedürftigkeit nicht entsprochen werden (Art. 152 OG). Die Beschwerdeführerin hat innerhalb der dreimal erstreckten Frist ohne entschuldbaren Grund das Formular «Zeugnis zur Erlangung der unentgeltlichen Rechtspflege» nicht eingereicht. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 8. Februar 2006 und der Einspracheentscheid vom 18. Juli 2005, soweit den Anspruch auf eine Invalidenrente ab 1. Januar 2004 betreffend, aufgehoben werden und die Sache an die IV-Stelle Basel-Stadt zurückgewiesen wird, damit sie nach Abklärungen im Sinne von Erwägung 4.4 über den Umfang des Rentenanspruchs ab 1. Januar 2004 neu verfüge. Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 8. Februar 2006 und der Einspracheentscheid vom 18. Juli 2005, soweit den Anspruch auf eine Invalidenrente ab 1. Januar 2004 betreffend, aufgehoben werden und die Sache an die IV-Stelle Basel-Stadt zurückgewiesen wird, damit sie nach Abklärungen im Sinne von Erwägung 4.4 über den Umfang des Rentenanspruchs ab 1. Januar 2004 neu verfüge. Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die IV-Stelle Basel-Stadt hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Bundesgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1400.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die IV-Stelle Basel-Stadt hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Bundesgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1400.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, soweit nicht gegenstandslos, wird abgewiesen.
4. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, soweit nicht gegenstandslos, wird abgewiesen.
5. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt hat über die Parteientschädigung und allenfalls die unentgeltliche Verbeiständung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden.
5. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt hat über die Parteientschädigung und allenfalls die unentgeltliche Verbeiständung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden.
6. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt, der Ausgleichskasse des Basler Volkswirtschaftsbundes und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 28. Februar 2007
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '44107b39-281e-4a1d-a1f5-cc753547e204', '8c2e9924-7a59-4e52-b974-14fa752dee78', 'e91f0aa5-1005-4301-a7aa-509d35804d56', '8e551ec8-2e19-4f85-9999-a54735ac56ec', 'd176a0fe-a4c1-42f1-8ec1-efbebf0562c5', 'e7660422-55e3-4bd3-89a7-9a0c62f6a57a'] | [] |
148e1f6a-93d3-4c1b-b86b-616d2f760c40 | 2,008 | fr | Vu:
le recours du 28 septembre 2007 (timbre postal) contre le jugement du Tribunal des assurances sociales du canton de Genève du 28 août 2007,
l'ordonnance du 28 novembre 2007 par laquelle un premier délai a été imparti au recourant pour verser une avance de 500 fr. en garantie des frais de justice présumés,
le rejet de la demande d'assistance judiciaire présentée par le recourant et l'ordonnance du 3 janvier 2008 par laquelle un délai supplémentaire échéant le 14 janvier 2008 lui a été imparti pour verser une avance de frais, avec l'avertissement qu'à défaut, le recours serait déclaré irrecevable, | considérant:
que le recourant n'a pas versé l'avance de frais dans le délai supplémentaire imparti,
que le recours doit être déclaré irrecevable, conformément à l'<ref-law> et selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>,
qu'en application de l'art. 66 al. 1, 2ème phrase, LTF, il convient de renoncer à la perception des frais judiciaires, | par ces motifs, le Juge unique prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal des assurances sociales du canton de Genève et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 29 janvier 2008
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique: Le Greffier:
Frésard Métral | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
148e5f17-20b3-4195-8ed5-f36bd1731a8d | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
Die Genossenschaft Migros Zürich betreibt im Altstadtperimeter von Rapperswil in der Nähe des Bahnhofs (Untere Bahnhofstrasse 19) ein Detailhandelsgeschäft als M-Express-Filiale (nachfolgend: M-Express), deren Grundfläche 387m2 beträgt und deren Sortiment rund 4'800 Artikel umfasst.
Der M-Express war seit dem Jahr 1997 an Sonntagen jeweils von 10.00 Uhr bis 17.00 Uhr geöffnet.
B.
Mit Verfügung vom 24. März 2011 stellte das Amt für Wirtschaft des Kantons St. Gallen fest, es handle sich beim M-Express, Untere Bahnhofstrasse 19, Rapperswil-Jona, nicht um einen Betrieb für Reisende gemäss Art. 26 der Verordnung 2 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz (ArGV 2; SR 822.112) (Ziff. 1 der Verfügung). Es handle sich um einen Betrieb in einem Fremdenverkehrsgebiet nach Art. 25 ArGV 2. Der Genossenschaft Migros Zürich werde gestattet, im M-Express während der Saison Sonntagsarbeit verrichten zu lassen. Für die Saison sei der Sommerfahrplan der Zürichsee Schifffahrtsgesellschaft (nachfolgend: ZSG-Sommerfahrplan) massgebend. Im Jahr 2011 daure die Saison vom 3. April bis 23. Oktober (Ziff. 2).
Dagegen erhoben die Genossenschaft Migros Zürich und die Gewerkschaft UNIA Rekurs bei der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St Gallen. Am 16. Dezember 2011 wies die Verwaltungsrekurskommission den Rekurs der Genossenschaft Migros Zürich ab und hob - in Gutheissung des Rekurses der Gewerkschaft UNIA - die Feststellungen und Anordnungen zu Art. 25 ArGV 2 auf. Die anschliessende Beschwerde der Genossenschaft Migros Zürich hiess das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen am 12. März 2013 teilweise gut und stellte fest, dass es sich beim M-Express, Untere Bahnhofstrasse 19, Rapperswil, um einen Betrieb in einem Fremdenverkehrsgebiet nach Art. 25 ArGV 2 handle. Der Genossenschaft Migros Zürich werde gestattet, während der Saison im M-Express bewilligungsfrei Sonntagsarbeit verrichten zu lassen. Die Saison bestimme sich nach dem ZSG-Sommerfahrplan.
C.
C.a. Vor Bundesgericht beantragt die Genossenschaft Migros Zürich im Verfahren 2C_379/2013, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 12. März 2013 insoweit aufzuheben, als die bewilligungsfreie Sonntagsarbeit auf die Saison beschränkt und diese nach dem ZSG-Sommerfahrplan bestimmt werde, und festzustellen, dass im M-Express während des ganzen Jahres bewilligungsfrei Sonntagsarbeit zulässig sei, eventuell die Saison auf die Dauer des ganzen Jahres festzulegen, subeventuell die Sache zur Festlegung der Dauer der Saison an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Gewerkschaft UNIA und das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen beantragen die Abweisung der Beschwerde. Weiter beantragt die Gewerkschaft UNIA die Vereinigung mit dem Verfahren 2C_419/2013. Das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons St. Gallen verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) reicht eine Stellungnahme des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) ein und verzichtet auf das Stellen von Anträgen.
Am 21. Oktober 2013 hat die Genossenschaft Migros Zürich eine Replik eingereicht.
C.b. Vor Bundesgericht beantragt die Gewerkschaft UNIA im Verfahren 2C_419/2013, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 12. März 2013 aufzuheben, den Entscheid der Verwaltungsrekurskommission vom 16. April 2012 (recte: 16 Dezember 2011) zu bestätigen und damit das Feststellungsbegehren der Genossenschaft Migros Zürich betreffend die bewilligungsfreie Sonntagsarbeit im M-Express abzuweisen.
Die Genossenschaft Migros Zürich und das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen beantragen die Abweisung der Beschwerde. Weiter beantragt die Genossenschaft Migros Zürich die Vereinigung mit dem Verfahren 2C_379/2013. Das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons St. Gallen verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das WBF reicht eine Stellungnahme des SECO ein und verzichtet auf das Stellen von Anträgen.
Am 21. Oktober 2013 hat die Gewerkschaft UNIA eine Replik eingereicht.
D.
Am 19. August 2013 hat der Abteilungspräsident das Gesuch der Genossenschaft Migros Zürich um vorsorgliche Massnahmen im Verfahren 2C_379/2013 abgewiesen. | Erwägungen:
1.
1.1. Die beiden Beschwerden in den Verfahren 2C_379/2013 und 2C_419/2013 betreffen dasselbe kantonale Urteil, welches für alle Beteiligten auf einem übereinstimmenden Sachverhalt beruht und dieselbe Rechtssache betrifft. Es rechtfertigt sich deshalb, die genannten Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (Art. 71 BGG i.V.m. Art. 24 BZP [SR 273]; <ref-ruling> E. 1 S. 60 f.).
1.2. Die Genossenschaft Migros Zürich ist als Verfügungsadressatin beschwerdebefugt (Art. 89 Abs. 1 BGG), während sich die Gewerkschaft UNIA auf die spezialgesetzliche Grundlage in Art. 58 des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG; SR 822.11) berufen kann (Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG; Urteile 2C_156/2009 vom 2. September 2009 E. 1; 2C_344/2008 / 2C_345/2008 vom 26. März 2009 E. 3.2). Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichten Beschwerden ist daher einzutreten.
1.3. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann namentlich die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich der verfassungsmässigen Rechte) und von Völkerrecht gerügt werden (Art. 95 Abs. 1 lit. a und lit. b BGG). Unter den Begriff des Bundesrechts fällt auch die Handhabung unbestimmter Rechtsbegriffe. Deren Auslegung unterliegt als Rechtsfrage - im Gegensatz zur Ermessensausübung - grundsätzlich einer uneingeschränkten Überprüfung durch das Bundesgericht (Urteil 2C_240/2012 vom 15. März 2013 E. 1.2 mit Hinweis, nicht publ. in: <ref-ruling>).
Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), doch prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), nur die geltend gemachten Vorbringen, falls allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 1.6 S. 280 mit Hinweis). Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten, darin eingeschlossen solcher, die sich aus Völkerrecht ergeben, gilt eine qualifizierte Rügepflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 2.2 S. 232; <ref-ruling> E. 2 S. 76 f.; <ref-ruling> E. 5.2 S. 373, 274 E. 1.6 S. 280 f.).
1.4. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG), es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG (Art. 105 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 10.1 S. 445; <ref-ruling> E. 1.6 S. 280 f.). Die betroffene Person muss rechtsgenügend dartun, dass und inwiefern der festgestellte Sachverhalt in diesem Sinne mangelhaft erscheint und die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 i.V.m. Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 254 f.; <ref-ruling> E. 1.3 S. 351 f.). Rein appellatorische Kritik an der Sachverhaltsermittlung und an der Beweiswürdigung genügt den Begründungs- bzw. Rügeanforderungen nicht (<ref-ruling> E. 10.1 S. 445).
2.
2.1. Die Vorinstanz geht davon aus, die Qualifikation als "Fremdenverkehrsgebiet" sei aufgrund der gesamten Umstände des konkreten Falls und nicht alleine aufgrund tourismuswirtschaftlicher Kennzahlen vorzunehmen. Dabei müsse dem Fremdenverkehr aus wirtschaftlicher Sicht eine (mit-) entscheidende Bedeutung zukommen. Ein Indiz hierfür sei, dass Rapperswil nach kantonalem Recht und der Altstadtperimeter nach kommunalem Recht als Tourismusgebiet eingestuft würden. Auch gelte Rapperswil nach dem kantonalen Tourismuskonzept als Tourismuskerngemeinde. Weiter sei Rapperswil aufgrund seiner Lage, seines Schlosses, seiner historischen Altstadt und des vielfältigen Freizeit- und Kulturangebots (historisches Seebad, Seepromenade, Bühler-Allee, Polenmuseum, Edelrosen, Holzbrücke, Inseln Lützelau und Ufenau, Verkehrsbüro, Knies Kinderzoo, Hotels, Restaurants und Bars) für Touristen zweifellos attraktiv. Es lasse sich ein Vergleich mit Lausanne-Ouchy ziehen. Die Gesamtwürdigung ergebe, dass der M-Express in einem Fremdenverkehrsgebiet liege. Ausgeschlossen sei aber, dass in einem Betrieb das ganze Jahr über bewilligungsfrei Sonntagsarbeit geleistet werden dürfe. Sachgerecht sei es, auf die warme Jahreszeit ("belle saison") und dabei auf den ZSG-Sommerfahrplan abzustellen.
Das Sortiment des M-Express sei auf spezifische Bedürfnisse der Touristen zugeschnitten. Sowohl im Lebensmittelsortiment wie im Non-Food-Bereich seien Schweizer Spezialitäten und Artikel vorhanden, die insbesondere für Touristen von Interesse seien. Dazu gehörten zum einen Schweizer Sackmesser und zum anderen bei den Lebensmitteln Schweizer Spezialitäten und regionale Produkte (Käse, Schokolade). Zu berücksichtigen sei, dass sich das Nachfrageverhalten der Touristen in den letzten Jahren verändert habe. Es schade daher nicht, dass der M-Express nur wenige "Souvenir-Artikel" anbiete und mangels Nachfrage darauf verzichte, das Angebot auch in dem Sinn "touristenspezifisch" auszurichten, dass dort Pläne, Reiseführer, Postkarten etc. angeboten würden.
2.2. Die Genossenschaft Migros Zürich wendet sich dagegen, dass der Betrieb nur "während der Saison" zugelassen werden soll. Zunächst sei mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der M-Express in einem Fremdenverkehrsgebiet liege und der Befriedigung spezifischer touristischer Bedürfnisse diene. Hingegen sei das auf Verordnungsstufe festgehaltene Kriterium der Saisonalität gesetzeswidrig. Art. 27 Abs. 2 lit. c ArG lasse Sonderbestimmungen zu für "Betriebe, die den Bedürfnissen des Fremdenverkehrs ... dienen". Soweit Touristen in einem Fremdenverkehrsgebiet zu verzeichnen seien, sollen die dort ansässigen Betriebe die touristischen Bedürfnisse auch sonntags befriedigen können. Ob es sich wirtschaftlich lohne, sei von den Betrieben und nicht vom Staat zu bestimmen. Somit sei "Saison", solange Fremdenverkehr zu verzeichnen sei. Weiter sei es willkürlich, auf den ZSG-Sommerfahrplan abzustellen. Das Tourismusangebot von Rapperswil sei auf ganzjährigen Tourismus ausgerichtet, was gerade in der kälteren Jahreszeit eine Herausforderung sei. Der M-Express zähle hier zum touristischen Gesamtangebot.
Das Vorgehen der Vorinstanz verletze nicht nur Art. 27 Abs. 2 lit. c ArG und Art. 25 ArGV 2, sondern infolge fehlender Auseinandersetzung mit den erhobenen Rügen den Anspruch auf rechtliches Gehör bzw. die Begründungspflicht (Art. 29 Abs. 2 BV). Ferner seien die Wirtschaftsfreiheit bzw. das Gebot der Wettbewerbsneutralität (Art. 27 und Art. 94 BV), das Bestimmtheitsgebot und damit das Legalitätsprinzip (Art. 5, Art. 36 Abs. 1 und Art. 164 BV; Art. 1 StGB) sowie das Willkürverbot (Art. 9 BV) verletzt. Schliesslich habe die Vorinstanz den Sachverhalt unvollständig festgestellt und willkürlich gewürdigt.
2.3. Die Gewerkschaft UNIA bringt vor, Rapperswil sei kein Fremdenverkehrsgebiet. Angesichts einer aus dem Tourismus abgeleiteten Beschäftigung von 7.8% sei dieser für Rapperswil nicht von wesentlicher Bedeutung. Erhebliche saisonale Schwankungen seien nicht erstellt. Nicht massgebend seien die Attraktionen für Einheimische und Touristen, die in zahlreichen Schweizer Städten zu finden seien. Weiter seien Lausanne-Ouchy und Rapperswil nicht vergleichbar. Ähnlich seien die Verhältnisse in Murten, wo das Kantonsgericht Freiburg die Sonntagsarbeit untersagt habe. Die kantonale Ruhetags- und Ladenöffnungsgesetzgebung zähle Rapperswil zwar zu den Tourismusgemeinden, sei aber für den bundesrechtlich geregelten Arbeitnehmerschutz nicht ausschlaggebend. Schliesslich richte sich das Angebot des M-Express nicht spezifisch an Touristen. Abgedeckt würden alleine Bedürfnisse des täglichen Konsums bzw. die erweiterten Grundbedürfnisse. Das Angebot richte sich an die lokale Bevölkerung.
2.4. Das WBF erachtet es als korrekt, Rapperswil als Ausflugsort zu bezeichnen. Ob der Fremdenverkehr von wesentlicher Bedeutung sei, lasse sich aufgrund der zur Verfügung stehenden Informationen nicht beurteilen. Aufgrund der Beherbergungsstatistik könne wohl von erheblichen saisonalen Schwankungen ausgegangen werden. Weiter gehöre das Vorliegen einer Saison zur Definition eines Fremdenverkehrsgebietes. Schliesslich könne ein übliches Detailhandelsangebot dazu dienen, die alltäglichen Bedürfnisse von Touristen abzudecken. Abzustellen sei auf den Gesamteindruck des angebotenen Sortiments, insbesondere darauf, ob die Selbstverpflegung unterwegs im Vordergrund stehe, allenfalls ergänzt mit Produkten, die Touristen besonders interessieren könnten, oder ob es sich um ein gewöhnliches Vollsortiment handle, das sich an die lokale Kundschaft richte. Aufgrund der Produkte und der Lage des Geschäfts bestünden vorliegend zumindest Zweifel, ob tatsächlich Touristen die angestrebte Kundschaft seien.
3.
3.1. Vorab ist die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) zu prüfen. Der verfassungsrechtliche Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst das Recht des Betroffenen, dass die Behörde seine Vorbringen tatsächlich hört, ernsthaft prüft und in ihrer Entscheidfindung angemessen berücksichtigt (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 188 mit Hinweis). Die Begründung muss so abgefasst sein, dass der Betroffene den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Sie muss kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sie ihren Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist, dass sich die Begründung mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (<ref-ruling> E. 3.3. S. 445 mit Hinweisen).
3.2. Die Genossenschaft Migros Zürich bringt vor, die Vorinstanz habe sich nicht substanziiert mit den Rügen betreffend die Saisonalität auseinandergesetzt, sondern kurzerhand aus den saisonalen Schwankungen geschlossen, in Rapperswil könne von vornherein nicht während des ganzen Jahres Saison herrschen. Zudem sei die Vorinstanz der Ansicht, in Rapperswil sei der Fremdenverkehr nur während der warmen Jahreszeit beachtlich. Wesentliche tatsächliche Umstände würden damit ausser Acht gelassen. Bei genauem Hinsehen liegt darin jedoch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs, sondern eine abweichende Würdigung der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse. Die Vorbringen der Genossenschaft Migros Zürich zeigen, dass sie durchaus in der Lage war, das Urteil der Vorinstanz sachgerecht anzufechten.
4.
4.1. Art. 18 ArG statuiert für die dem Gesetz unterstellten Betriebe das Verbot der Sonntagsarbeit. Ausnahmen sind möglich, aber grundsätzlich bewilligungsbedürftig (Art. 19 Abs. 1 ArG). Abgesehen davon können nach Art. 27 Abs. 1 ArG bestimmte Gruppen von Betrieben oder Arbeitnehmern durch Verordnung ganz oder teilweise von gewissen gesetzlichen Arbeits- und Ruhezeitvorschriften ausgenommen und entsprechenden Sonderbestimmungen unterstellt werden, soweit dies mit Rücksicht auf ihre besonderen Verhältnisse notwendig ist (<ref-ruling> E. 3.1 S. 531, 49 E. 4 S. 51 f. ; <ref-ruling> E. 4.1 S. 266 f.). Solche Sonderbestimmungen können gemäss Art. 27 Abs. 2 lit. c ArG insbesondere für Betriebe erlassen werden, die den Bedürfnissen des Fremdenverkehrs dienen ("les entreprises qui satisfont aux besoins du tourisme"; "le aziende che servono il turismo").
Der Gesetzgeber hat dem Verordnungsgeber einen sehr weiten Ermessensspielraum eingeräumt und ihn flankierend verpflichtet, vorgängig die Kantone, die Eidgenössische Arbeitskommission und die zuständigen Organisationen der Wirtschaft anzuhören (Art. 40 Abs. 2 ArG). Dieser Spielraum ist für das Bundesgericht verbindlich (Art. 190 BV). Es darf in diesem Fall bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern es beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist (<ref-ruling> E. 5.1 S. 348 f.; Urteil 2C_1174/2012 vom 16. August 2013 E. 1.7; je mit Hinweisen).
4.2. Die Verordnung 2 zum Arbeitsgesetz regelt die Sonderbestimmungen (Art. 3 ff. ArGV 2) sowie die unterstellten Betriebsarten und Arbeitnehmer (Art. 15 ff. ArGV 2). Zu diesen Sonderbestimmungen zählt unter anderem die bewilligungsfreie (ganze oder teilweise) Sonntagsarbeit (Art. 4 Abs. 2 ArGV 2). Die genannte Bestimmung ist gemäss Art. 25 Abs. 1 ArGV 2 während der Saison anwendbar auf Betriebe in Fremdenverkehrsgebieten, die der Befriedigung spezifischer Bedürfnisse der Touristen dienen, und auf die in ihnen mit der Bedienung der Kundschaft beschäftigten Arbeitnehmer. Betriebe in Fremdenverkehrsgebieten sind Betriebe in Kur-, Sport-, Ausflugs- und Erholungsorten, in denen der Fremdenverkehr von wesentlicher Bedeutung ist und erheblichen saisonmässigen Schwankungen unterliegt (Art. 25 Abs. 2 ArGV 2).
4.3.
4.3.1. Die Ausrichtung auf Fremdenverkehrsgebiete erklärt sich durch die Entstehungsgeschichte von Art. 27 Abs. 2 lit. c ArG. Die Ausnahmebestimmung war bei ihrem Erlass in erster Linie auf Ladengeschäfte ausgerichtet, die in klassischen Fremdenverkehrsgebieten lagen, in denen das Hotelgewerbe einen wesentlichen Teil der Existenzgrundlage der Bevölkerung bildete und in denen Fremdenverkehr zudem einen typischen Saisoncharakter aufwies (Botschaft vom 30. September 1960 zum Arbeitsgesetz, BBl 1960 II 909, 983; Erläuternder Bericht des SECO vom November 2013 zur Änderung von Art. 25 ArGV 2, abrufbar unter www.seco.admin.ch, S. 2). Während auf Verordnungsstufe bis am 31. Juli 2000 auf die damalige Gesetzgebung zur Förderung des Hotel- und Kurortkredits verwiesen wurde (Art. 41 Abs. 2 aArGV 2 [AS 1966 119]), enthält Art. 25 Abs. 2 ArGV 2 heute eine eigenständige Umschreibung des Begriffs "Fremdenverkehrsgebiet".
Soweit sich die Ausrichtung auf klassische Fremdenverkehrsgebiete bis heute in der Definition nach Art. 25 Abs. 2 ArGV 2 widerspiegelt, orientiert sich die Norm am Gesetzeszweck von Art. 27 Abs. 2 lit. c ArG. Die damit einhergehenden systemimmanenten Ungleichbehandlungen zwischen Betrieben innerhalb und ausserhalb von Fremdenverkehrsgebieten hat der Gesetzgeber in Kauf genommen. Das Bundesgericht sah sich denn auch nie veranlasst, die Gesetzeskonformität von Art. 25 ArGV 2 infrage zu stellen (Urteile 2C_10/2013 vom 10. Januar 2014 E. 2.1, zur Publikation vorgesehen; 2A.704/2005 vom 4. April 2006 E. 3.3; 2A.166/2003 vom 7. August 2003 E. 2.2; 2A.578/2000 vom 24. August 2001 E. 3; vgl. ferner <ref-ruling> E. 4e/aa S. 439).
4.3.2. Art. 25 Abs. 2 ArGV 2 umschreibt den Begriff "Betriebe in Fremdenverkehrsgebieten" als Betriebe in Kur-, Sport-, Ausflugs- und Erholungsorten, in denen der Fremdenverkehr von wesentlicher Bedeutung ist und erheblichen saisonmässigen Schwankungen unterliegt. Entscheidend ist damit die Lage des Betriebs in einem bestimmten "Ort", der sich durch drei Merkmale auszeichnet: Es handelt sich erstens um einen Ort, an dem ein Angebot an Kuren, Sportaktivitäten oder Erholungsaufenthalten besteht oder der ein Ausflugsziel darstellt. Zweitens spielt der Fremdenverkehr dort eine wesentliche Bedeutung und unterliegt drittens erheblichen saisonmässigen Schwankungen (Urteile 2C_10/2013 vom 10. Januar 2014 E. 2.2.1, zur Publikation vorgesehen; 2A.704/2005 vom 4. April 2006 E. 3.3.1).
4.3.3. Der Ortsbegriff des Art. 25 Abs. 2 ArGV 2 ist nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht derart eng zu verstehen, dass er sich einzig auf isolierte Tourismussiedlungen in abgelegenen Gebieten bezöge, sondern zeichnet sich primär durch das touristische Angebot aus (Urteile 2C_10/2013 vom 10. Januar 2014 E. 2.2.1, zur Publikation vorgesehen; 2A.578/2000 vom 24. August 2001 E. 4a). Das Vorliegen eines solchen Ortes darf jedoch nicht allzu leicht bejaht werden. Das Beherbergungsangebot (Hotel und Parahotellerie), das Vorhandensein von Sport- und Erholungseinrichtungen sowie weitere objektive Kriterien spielen eine entscheidende Rolle.
Nach dem Gesagten ist der Ortsbegriff des Art. 25 Abs. 2 ArGV 2 durch die Lage und die Konzentration des touristischen Angebots und der touristischen Infrastruktur gekennzeichnet und begrenzt. Nicht massgeblich ist, ob es sich um eine ganze Ortschaft oder Stadt oder um einen Stadtteil handelt. Ebenso wenig deckt sich der Ortsbegriff notwendigerweise mit dem Gebiet einer bestimmten politischen Gemeinde. Es ist - zumindest theoretisch - nicht ausgeschlossen, dass es sich um ein mehrere Ortschaften umfassendes Gebiet handeln kann (z.B. ein Skigebiet). Entscheidend ist in jedem Fall, dass der Ortsbegriff des Art. 25 Abs. 2 ArGV 2 durch das touristische Angebot und die touristischen Anlagen örtlich klar begrenzt und damit auf die lokale Ebene ausgerichtet bleibt (vgl. zum Ganzen Urteil 2C_10/2013 vom 10. Januar 2014 E. 2.2.1 und E. 5.1, zur Publikation vorgesehen).
4.3.4. Es ist diese Ausrichtung auf die lokale Ebene, welche die Umschreibung des Fremdenverkehrsgebiets in Art. 25 Abs. 2 ArGV 2 von derjenigen in der Gesetzgebung zur Förderung der Beherbergungswirtschaft unterscheidet (Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2003 über die Förderung der Beherbergungswirtschaft [SR 935.12] sowie Art. 2 und Anhang der Verordnung vom 26. November 2003 zum Bundesgesetz über die Förderung der Beherbergungswirtschaft [SR 935.121]). Letztere erfasst bereits nach dem Wortlaut "Gebiete und Ortschaften", folgt also einem regionalen Ansatz, der keine so scharfen örtlichen Grenzen aufweist wie Art. 25 Abs. 2 ArGV 2 (Urteil 2C_10/2013 vom 10. Januar 2014 E. 5.1, zur Publikation vorgesehen). Es werden denn auch ganze Kantone wie Graubünden oder Wallis als Fremdenverkehrsgebiete nach der Gesetzgebung zur Förderung der Beherbergungswirtschaft qualifiziert, was bei Art. 25 Abs. 2 ArGV 2 ausgeschlossen ist.
Dies ist Ausdruck des unterschiedlichen Regelungszusammenhangs: Bei regional-sektoraler Strukturpolitik kann sich eine weite Umschreibung gegebenenfalls rechtfertigen, während diese Offenheit im Kontext des öffentlichen Arbeitsrechts Gefahr liefe, dem Arbeitnehmerschutz zuwiderzulaufen (Urteil 2C_10/2013 vom 10. Januar 2014 E. 5.1, zur Publikation vorgesehen). Ausnahmen vom Verbot der Sonntagsarbeit sind im Interesse eines wirksamen Arbeitnehmerschutzes nach konstanter Rechtsprechung eng auszulegen (Art. 110 Abs. 1 lit. a BV; Art. 18 und 27 Abs. 1 ArG; <ref-ruling> E. 3.2 S. 431 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 5.5 S. 270 f.; <ref-ruling> E. 5a S. 109 f.; vgl. ferner zum Zweck des Verbots der Sonntagsarbeit <ref-ruling> E. 4a S. 274 f.).
4.3.5. Liegt der Betrieb in einem Kur-, Sport-, Ausflugs- oder Erholungsort nach Art. 25 Abs. 2 ArGV 2, ist weiter zu klären, ob der Fremdenverkehr dort von wesentlicher Bedeutung ist und erheblichen saisonmässigen Schwankungen unterliegt (vgl. zu Letzterem auch unten E. 4.5). Dabei können tourismuswirtschaftliche Zahlen berücksichtigt werden, soweit sie Aufschlüsse über den nach Art. 25 Abs. 2 ArGV 2 massgeblichen Ort zulassen. Diese statistischen Daten können sich namentlich auf das Beherbergungsangebot (Hotel und Parahotellerie) und die Übernachtungen sowie den Anteil des Tourismus an der Gesamtbeschäftigung beziehen (Urteil 2C_10/2013 vom 10. Januar 2014 E. 5.1, zur Publikation vorgesehen).
Das Bundesgericht hat es abgelehnt, die "wesentliche Bedeutung" des Fremdenverkehrs von starren quantitativen Schwellenwerten abhängig zu machen. Vielmehr ist auch die Umschreibung des Ortsbegriffs im konkreten Fall zu berücksichtigen. Mit Bezug auf die Gemeinde Murten (mehr als 6'000 Einwohner) hat es das Bundesgericht jüngst als sehr zweifelhaft ("très douteux") bezeichnet, ob die touristischen Aktivitäten mehr als die Hälfte aller wirtschaftlichen Aktivitäten ausmachen müssen (Urteil 2C_10/2013 vom 10. Januar 2014 E. 5.2, zur Publikation vorgesehen).
4.4.
4.4.1. Liegt ein Betrieb innerhalb eines Fremdenverkehrsgebiets im Sinne von Art. 25 Abs. 2 ArGV 2, bleibt zu prüfen, ob der Betrieb "der Befriedigung spezifischer Bedürfnisse der Touristen" dient (Art. 25 Abs. 1 ArGV 2). Darunter fallen jene Betriebe, die tatsächlich den Bedürfnissen des Fremdenverkehrs dienen. Diese Betriebe sind regelmässig in besonderer Weise von saisonmässigen Schwankungen im Tourismus betroffen. Nicht dazu zählen jene Betriebe, die in erster Linie oder gar ausschliesslich die Bedürfnisse der einheimischen Bevölkerung befriedigen (Urteil 2A.578/2000 vom 24. August 2001 E. 5c mit Hinweis).
4.4.2. Dabei können die "spezifischen Bedürfnisse der Touristen" nicht derart weit gefasst werden, dass das blosse Einkaufserlebnis ("Einkaufstourismus") darunter fällt. Ansonsten würde das Kriterium weitgehend leerlaufen (vgl. BGE <ref-ruling> E. 5a S. 109 f.). Dagegen wäre es verfehlt, die touristischen Bedürfnisse auf diejenigen Bedürfnisse beschränken zu wollen, die einzig und allein den Touristen eigen sind (z.B. Souvenirartikel, Reiseführer). Vielmehr können nach konstanter bundesgerichtlicher Praxis auch Grundbedürfnisse des Menschen dazu zählen (z.B. Lebensmittel oder Hygieneprodukte; BGE <ref-ruling> E. 4 S. 109; Urteile 2C_10/2013 vom 10. Januar 2014 E. 2.3, zur Publikation vorgesehen; 2A.578/2000 vom 24. August 2001 E. 5; 2A.612/1999 vom 30. Juni 2000 E. 5a).
4.4.3. Zur Abklärung, ob das Kriterium erfüllt ist, können neben dem Anteil der Touristen an der Kundschaft des betreffenden Betriebes auch Indizien wie namentlich die Umsatzentwicklung, der Gesamteindruck des angebotenen Sortiments und der übrige Marktauftritt angemessen Beachtung finden (vgl. z.B. Urteile 2C_10/2013 vom 10. Januar 2014 E. 5.2, zur Publikation vorgesehen; 2A.578/2000 vom 24. August 2001 E. 6; 2A.612/1999 vom 30. Juni 2000 E. 5b). Weiter ist es in diesem Rahmen ebenfalls wichtig zu prüfen, inwiefern die Bedürfnisse der Touristen anderweitig abgedeckt werden (Urteil 2C_10/2013 vom 10. Januar 2014 E. 2.3, zur Publikation vorgesehen), was auch von den jeweiligen Tourismusformen abhängt. So hat das Bundesgericht etwa berücksichtigt, dass in den Franches-Montagnes (Jura) der Camping-Tourismus eine wichtige Rolle spielt und daher bei einer Anreise am Wochenende ein Bedarf besteht, Güter des täglichen Gebrauchs vor Ort einzukaufen (Urteil 2A.612/1999 vom 30. Juni 2000 E. 5b).
4.5. Art. 25 Abs. 1 ArGV 2 lässt Abweichungen vom Verbot der Sonntagsarbeit "während der Saison" ("pendant la saison touristique"; "durante la stagione") zu. Dieses Kriterium dient der zeitlichen Eingrenzung und knüpft daran an, dass der Tourismus in Fremdenverkehrsgebieten erheblichen saisonmässigen Schwankungen unterliegt (Art. 25 Abs. 2 ArGV 2). In diesen Gebieten weist der Zustrom an Touristen mit anderen Worten saisonale Spitzen auf, während derer sich eine Abweichung vom Verbot der Sonntagsarbeit rechtfertigt. Dabei schränkt der Wortlaut von Art. 25 Abs. 1 ArGV 2 die Sonderbestimmungen nicht auf eine einzige Saison pro Jahr ein. Fremdenverkehrsgebiete können denn auch mehrere zeitlich klar begrenzte Saisonspitzen pro Jahr verzeichnen (z.B. Sommer- und Wintersaison). In jedem Fall ist aber darauf zu achten, dass das gesetzliche Kriterium der Saisonalität nicht dadurch unterlaufen wird, dass die zeitlichen Grenzen der (Hoch-) Saison übermässig weit gezogen werden.
4.6. Insgesamt stellt Art. 25 ArGV 2 eine sachgerechte und zwecktaugliche Konkretisierung von Art. 27 Abs. 2 lit. c ArG dar, die es namentlich erlaubt, die jeweiligen örtlichen und sachlichen Gegebenheiten gebührend zu berücksichtigen. Ein Verstoss gegen das Legalitätsprinzip liegt nicht vor (vgl. <ref-ruling> E. 6.3 S. 181 f.; <ref-ruling> E. 3.1 S. 90 f.; je mit Hinweisen). Strafrechtliche Sanktionen stehen vorliegend nicht zur Diskussion, weshalb ein Verstoss gegen Art. 1 StGB nicht weiter zu prüfen ist (dazu z.B. <ref-ruling> E. 4.1 S. 19 f. mit Hinweisen).
4.7. Vorbehalten bleiben gemäss Art. 71 lit. c ArG namentlich Polizeivorschriften des Bundes, der Kantone und der Gemeinden über die Sonntagsruhe und über die Öffnungszeiten von Betrieben, die dem Detailverkauf, der Bewirtung oder der Unterhaltung dienen. Kantonale oder kommunale Ladenschlussvorschriften dürfen, wie das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung erkannt hat, seit Inkrafttreten des eidgenössischen Arbeitsgesetzes weiterhin dem Schutz der Nacht- und Feiertagsruhe bzw. - aus sozialpolitischen Überlegungen - allenfalls jenem der nicht dem Arbeitsgesetz unterstellten Personen (Geschäftsinhaber und ihre Familienangehörigen, gewisse leitende Angestellte) dienen, nicht aber dem Schutz des Verkaufspersonals, welcher durch das Arbeitsgesetz abschliessend geregelt ist (<ref-ruling> E. 2.3.1 S. 284 mit Hinweisen). Soweit die Kantone oder Gemeinden unter Beachtung dieser Vorgaben die Ladenöffnungszeiten einschränken, kann von den Sonderbestimmungen für Betriebe in Fremdenverkehrsgebieten kein Gebrauch gemacht werden (vgl. eingehend Urteil 2C_10/2013 vom 10. Januar 2014 E. 2.5, zur Publikation vorgesehen).
5.
5.1. Vorliegend ist zu prüfen, ob der M-Express in einem Fremdenverkehrsgebiet nach Art. 25 Abs. 2 ArGV 2 liegt (E. 5.2), der Befriedigung spezifischer Bedürfnisse der Touristen dient (E. 5.3) und daher "während der Saison" (E. 5.4) vom Verbot der Sonntagsarbeit abweichen darf. Hierbei ist das Bundesgericht grundsätzlich an die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen gebunden (Art. 105 BGG). Frei zu prüfen ist jedoch, ob die festgestellten Tatsachen (Indizien) darauf schliessen lassen, dass die Voraussetzungen des Art. 25 ArGV 2 erfüllt sind. Dabei ist insoweit eine gewisse Zurückhaltung geboten, als die Beurteilung der Streitsache massgeblich von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, mit welchen die kantonalen Behörden besser vertraut sind (<ref-ruling> E. 1.2 S. 305 mit Hinweisen; Urteile 2C_10/2013 vom 10. Januar 2014 E. 5.2, zur Publikation vorgesehen; 2C.578/2000 vom 24. August 2001 E. 2).
Gerade beim vorliegend stark betonten Tages- und Ausflugstourismus kann die Abgrenzung zum Freizeitverhalten der lokalen Bevölkerung innerhalb des gewohnten Lebensumfeldes schwerfallen (vgl. zum Tourismusbegriff Urteil 2C_10/2013 vom 10. Januar 2014 E. 2.3, zur Publikation vorgesehen, mit Hinweis auf BGE <ref-ruling> E. 4 S. 109: "Le tourisme étant défini comme le fait de voyager, de parcourir pour son plaisir un lieu autre que celui où l'on vit habituellement (...) "; Bundesamt für Statistik [BFS], Satellitenkonto Tourismus der Schweiz, 2001 und 2005 - Grundlagen, Methodik und Ergebnisse, 2008, S. 11). Gleichwohl können auch diese Tourismusformen für Art. 25 ArGV 2 von Bedeutung sein; zu den Fremdenverkehrsgebieten zählen unter anderem "Ausflugsorte" (vgl. oben E. 4.3.2). Die Verhältnisse sind im konkreten Fall jeweils sorgfältig abzuklären, um die gesetzlichen Kriterien des Art. 25 ArGV 2 nicht zu unterlaufen (vgl. z.B. Urteile 2A.704/2005 vom 4. April 2006 E. 3.3.2; 2A.166/2003 vom 7. August 2003 E. 2.2).
5.2.
5.2.1. Das von der Vorinstanz angeführte touristische Angebot in Rapperswil-Jona lässt es im Verbund mit der attraktiven Lage am See und dem Schloss zu, zumindest den nach kommunalem Recht als Altstadtperimeter definierten Bereich von Rapperswil-Jona als "Ausflugsort" im Sinne von Art. 25 Abs. 2 ArGV 2 einzustufen. Der M-Express liegt am Rande des Altstadtperimeters und damit in einem Ausflugsort nach Art. 25 Abs. 2 ArGV 2.
5.2.2. Hinzu kommen muss, dass der Fremdenverkehr an diesem Ort von wesentlicher Bedeutung ist und erheblichen saisonmässigen Schwankungen unterliegt (vgl. zu Letzterem unten E. 5.4).
Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, weisen die verfügbaren tourismuswirtschaftlichen Zahlen nicht auf eine wesentliche Bedeutung des Fremdenverkehrs hin. Der Anteil des Tourismus an der Gesamtbeschäftigung betrug im Jahr 2001 im Gebiet der damaligen politischen Gemeinde Rapperswil 7.8% (Einwohner 2002: 7'693). Andere Gemeinden im Kanton St. Gallen wiesen einen bedeutend höheren Anteil auf, darunter Wildhaus mit 36.2% oder Bad Ragaz mit 27.7%. Gleichwohl hat die Vorinstanz die wesentliche Bedeutung des Fremdenverkehrs vorliegend bejaht. Die angeführten Umstände sind jedoch nicht stichhaltig. Das kantonale Tourismuskonzept stuft Rapperswil-Jona zwar als "Tourismuskerngemeinde" ein, beruht aber auf den erwähnten tourismuswirtschaftlichen Zahlen. Weiter kann als Indiz berücksichtigt werden, dass Rapperswil-Jona nicht zu den Fremdenverkehrsgebieten nach der eidgenössischen Gesetzgebung zur Förderung der Beherbergungswirtschaft zählt. Das vielfältige Freizeit- und Kulturangebot als solches kann jedenfalls nicht ausschlaggebend sein. Es ist massgeblicher Grund dafür, den Altstadtperimeter von Rapperswil-Jona als "Ausflugsort" zu qualifizieren (vgl. oben E. 5.2.1), ersetzt aber die weiteren Voraussetzungen nach Art. 25 Abs. 2 ArGV 2 nicht, zumal sich das Freizeit- und Kulturangebot zumindest teilweise auch an die lokale Bevölkerung richtet.
5.2.3. Gestützt auf die Aktenlage lässt sich nicht abschliessend beurteilen, ob der M-Express in einem Fremdenverkehrsgebiet nach Art. 25 Abs. 2 ArGV 2 liegt. Entgegen der Vorinstanz sind tourismuswirtschaftliche Zahlen und weitere statistische Daten zur lokalen bzw. regionalen Wirtschaftsleistung wesentliche Entscheidgrundlage (vgl. dazu Urteil 2C_10/2013 vom 10. Januar 2014 E. 4 und E. 5.2, zur Publikation vorgesehen). Eine besondere Bedeutung kommt vorliegend möglichst aktuellen tourismuswirtschaftlichen Zahlen zur Bedeutung des Tages- und Ausflugstourismus für die lokale Wirtschaftsleistung zu, die - soweit möglich - zu erstellen sein werden. Anschliessend werden die kantonalen Behörden festzustellen haben, ob dem Fremdenverkehr eine "wesentliche Bedeutung" zukommt, wobei die Verhältnisse vor Ort zu beachten sind und von starren Schwellenwerten abzusehen ist (vgl. oben E. 4.3.5).
Gerade auch bei einem Vergleich mit anderen Ortschaften sind die jeweiligen Gegebenheiten zu berücksichtigen. So führte das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons St. Gallen im vorinstanzlichen Verfahren an, die tourismusbezogene Beschäftigung betrage in Luzern 9.1%. Allerdings zählte die Stadt Luzern in den vorliegend massgebenden Zeiträumen rund 60'000 Einwohner, während es in Rapperswil im Jahr 2002 7'693 Einwohner waren. Berücksichtigt man die touristischen Gesamteffekte (direkte und indirekte Effekte), beträgt die tourismusbezogene Beschäftigung in der Stadt Luzern 19%, der Anteil an der regionalen Bruttowertschöpfung 15% (vgl. dazu die Studie "Touristische Wertschöpfung im Kanton Luzern" vom 17. Dezember 2010, S. 30, abrufbar unter rawi.lu.ch). Die absoluten Zahlen verdeutlichen die Unterschiede: Luzern verzeichnete im Jahr 2012 bei 50 Betrieben und 5'628 Betten 1'140'874 Logiernächte, Rapperswil-Jona bei 9 Betrieben und 285 Betten 41'301 Logiernächte (BFS, Interaktive Statistikdatenbank [STAT-TAB], 10.3 - Infrastruktur und Nutzung, abrufbar unter www.bfs.admin.ch).
5.3. Ebenfalls ist nicht erstellt, dass der M-Express der Befriedigung spezifischer Bedürfnisse der Touristen dient.
5.3.1. Gemäss der Vorinstanz werden nur wenige "Souvenir-Artikel" angeboten. Mangels Nachfrage wird darauf verzichtet, das Angebot "touristenspezifisch" auszurichten. Die Rekursinstanz hat festgestellt, dass es sich mehrheitlich um ein normales, auf kleine Migros-Filialen abgestimmtes Sortiment handelt. Entgegen der Vorinstanz ist nicht ausschlaggebend, dass "Schweizer Spezialitäten gastronomischer Art" (z.B. Käse und Schokolade) und regionale Produkte sowie im Non-Food-Bereich Schweizer Sackmesser verkauft werden. Abgesehen davon, dass solche Produkte in beinahe jeder Migros-Filiale angeboten werden dürften, werden Tages- und Ausflugstouristen kaum in besonderer Weise Schweizer Spezialitäten und Souvenirartikel nachfragen.
5.3.2. Zu Recht weist das WBF darauf hin, dass ein übliches Detailhandelsangebot durchaus dazu dienen kann, touristische Bedürfnisse abzudecken, vorliegend aber weiterer Abklärungsbedarf besteht: Werden tatsächlich (Konsum-) Bedürfnisse von Tages- und Ausflugstouristen abgedeckt (z.B. Waren für Picknick, Take-Away) oder handelt es sich um gewöhnliches Vollsortiment, das sich in erster Linie an die lokale Kundschaft richtet? Zudem sind neben dem Gesamteindruck des angebotenen Sortiments weitere Kriterien wie etwa der Anteil der Touristen an der Gesamtkundschaft, die Umsatzentwicklung, die Lage des Geschäfts und der übrige Marktauftritt zu berücksichtigen (vgl. oben E. 4.4.3). Ebenfalls zu prüfen ist, ob sich die Touristen anderweitig versorgen können (vgl. dazu auch Urteil 2C_10/2013 vom 10. Januar 2014 E. 5.2, zur Publikation vorgesehen).
Auch hier zeigt sich erneut die Nähe zum Konsumverhalten der lokalen Bevölkerung und damit die Notwendigkeit sorgfältiger Abklärung anhand der genannten Kriterien. Die Ausnahme vom Verbot der Sonntagsarbeit lässt sich jedenfalls nicht damit rechtfertigen, dass es für die Tages- und Ausflugstouristen praktisch ist, am Ende des Ausflugs noch Einkäufe zu tätigen, die zu Hause verwendet werden. Eine solche Nachfrage unterscheidet sich nicht von derjenigen der einheimischen Bevölkerung, für die es ebenfalls praktisch sein kann, am Sonntag in der Migros-Filiale in der Nähe des Bahnhofs ihre Einkäufe zu tätigen. Die Abdeckung dieser Bedürfnisse fällt jedoch nicht unter Art. 25 ArGV 2 (vgl. Urteil 2A.166/2003 vom 7. August 2003 E. 2.2).
5.4.
5.4.1. Ausgeschlossen ist, dass der Betrieb das ganze Jahr geöffnet bleibt. Das Kriterium der Saisonalität mit seinem Zweck einer klaren zeitlichen Eingrenzung der Sonderbestimmungen würde unterlaufen, wollte man immer dann von "Saison" sprechen, wenn in einem Fremdenverkehrsgebiet überhaupt irgendwelcher Tourismus zu verzeichnen ist. Darin liegt keine unzulässige Wirtschaftslenkung, sondern eine gesetzes- und verordnungskonforme zeitliche Eingrenzung der Sonderbestimmungen zum Arbeitnehmerschutz. Auch erscheint die Bezugnahme auf den ZSG-Sommerfahrplan zur Bestimmung der Sommersaison nicht als sachfremdes Kriterium. Die Genossenschaft Migros Zürich geht denn auch davon aus, dass die warme Jahreszeit (Mai-Oktober) die Hauptsaison in Rapperswil darstelle. Unter dieser Prämisse - deren Stichhaltigkeit zu klären bleibt (vgl. sogleich E. 5.4.2) - konnte die Vorinstanz entgegen der Genossenschaft Migros Zürich auf weitere Abklärungen verzichten. Die Beschwerde der Genossenschaft Migros Zürich erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen.
5.4.2. Allerdings ist zweifelhaft, ob die Sommersaison derart weit gezogen werden kann, dass sie sich über mehr als die Hälfte des Jahres erstreckt (für das Jahr 2011 z.B. 3. April bis 23. Oktober). Dies kann jedoch letztlich offenbleiben, ist doch zunächst zu klären, ob der M-Express überhaupt in einem Fremdenverkehrsgebiet nach Art. 25 Abs. 2 ArGV 2 liegt und erhebliche saisonmässige Schwankungen feststellbar sind. Nur wenn die tatsächlichen Verhältnisse geklärt sind, lässt sich beantworten, ob die nach dem ZSG-Sommerfahrplan bestimmte Sommersaison nicht zu weit gezogen ist.
5.5. Aus den genannten Gründen ist die Sache nicht spruchreif (vgl. oben E. 5.2.3, E. 5.3.2 und E. 5.4.2). Es rechtfertigt sich vorliegend nicht, den Sachverhalt von Amtes wegen zu ergänzen (Art. 105 Abs. 2 BGG). Demnach ist der Entscheid aufzuheben und die Sache zur ergänzenden Abklärung und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 107 Abs. 2 BGG; vgl. z.B. Urteil 2C_821/2011 vom 22. Juni 2012 E. 1, nicht publ. in: <ref-ruling>). Vorliegend besteht kein Anlass, die Sache direkt an die erste Instanz oder an eine untere Rechtsmittelinstanz (vgl. dazu Urteil 2C_780/2008 vom 15. Juni 2009 E. 4.1) zurückzuweisen. Vielmehr bleibt es der Vorinstanz überlassen, die nach kantonalem Recht notwendigen Anordnungen zu treffen.
6.
6.1. Die Beschwerde der Genossenschaft Migros Zürich (2C_379/2013) ist nach dem Gesagten abzuweisen. Dagegen ist die Beschwerde der Gewerkschaft UNIA (2C_419/2013) gutzuheissen und die Sache zur ergänzenden Abklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
6.2. Für die Verteilung der Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens gilt eine Rückweisung zu erneutem Entscheid mit offenem Ausgang als Obsiegen (Urteil 2C_60/2011 vom 12. Mai 2011 E. 2.4 mit Hinweisen). Die Genossenschaft Migros Zürich ist daher in beiden Verfahren unterlegen und wird kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Sie hat der Gewerkschaft UNIA eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verfahren 2C_379/2013 und 2C_419/2013 werden vereinigt.
2.
Die Beschwerde der Genossenschaft Migros Zürich (2C_379/2013) wird abgewiesen.
3.
Die Beschwerde der Gewerkschaft UNIA (2C_419/2013) wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
4.
Die Gerichtskosten von Fr. 8'000.-- werden der Genossenschaft Migros Zürich auferlegt.
5.
Die Genossenschaft Migros Zürich hat die Gewerkschaft UNIA für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 8'000.-- zu entschädigen.
6.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. Februar 2014
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Egli | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['2b524829-dc44-4035-a753-97431d847bc4', '5c2b7d61-5661-45a8-a4b9-79e6fa483a48', 'a5b9dc83-4a94-47d8-9ef3-d15fb34e0931', '070fda92-ebf1-43db-a3d2-ba17e346472e', 'dc91aabc-a7bc-4183-bb0d-2850dddbc553', '683601d8-9893-4dab-b12a-dd478f3a600b', 'fd871ff7-f3f2-4444-b62a-1f7730b4e10a', 'a5b9dc83-4a94-47d8-9ef3-d15fb34e0931', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '98f53264-f782-4061-b0c3-9af8c4d18822', 'fd871ff7-f3f2-4444-b62a-1f7730b4e10a', '302fd9f3-e78a-4a9f-9f8d-cde51fcbdfe7', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '8db73df4-13c0-4ee5-83e1-4dbd39a82a90', '2aa8cc72-b010-4ef2-acc2-60559624fe50', '94375cf0-d0d8-4a73-980b-2b0e8d259add', 'c6abd3c6-5a3e-4a6b-8d17-8df8b31554f4', '6dfec03a-1f30-41b9-9399-bf40561a9806', '2aa8cc72-b010-4ef2-acc2-60559624fe50', '134e9415-ce6c-4f60-9ed7-c5d09a2c1690', '0390e3c4-fc0e-4032-958d-c9843aec394c', '134e9415-ce6c-4f60-9ed7-c5d09a2c1690', '134e9415-ce6c-4f60-9ed7-c5d09a2c1690', '54928e2a-65b8-42e3-b1d2-48edaea481b5', 'c3e2a716-ff7a-459b-a0d3-2964cd93d82b', '9db51c71-66cb-465d-9c22-342829ab7fa2', '20ce083a-6d56-451b-b2ea-e15c615de973', 'ebf88c7d-db65-4ce7-b9ca-e09e1a7b114d', '134e9415-ce6c-4f60-9ed7-c5d09a2c1690', 'cbb6247d-f9dd-478c-9a1b-b65bde199daa'] | [] |
148ea138-9aee-42e0-969c-93ea0f864338 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau führt gegen A._ eine Strafuntersuchung wegen Verdachts auf Betrug und Urkundenfälschung. Ihm wird vorgeworfen, als Geschäftsführer und Hauptverantwortlicher der B._ GmbH im Rahmen von Kreditanfrageabwicklungen Fälschungen und betrügerische Handlungen vorgenommen zu haben. Das Zwangsmassnahmengericht des Kantons Aargau versetzte ihn mit Verfügung vom 6. März 2015 für die vorläufige Dauer von drei Wochen wegen Kollusionsgefahr in Untersuchungshaft.
B.
Am 19. März 2015 stellte die Staatsanwaltschaft einen Antrag auf Verlängerung der Untersuchungshaft um drei Monate (bis zum 19. Juni 2015). Mit Eingabe vom 20. März 2015 stellte A._ ein Gesuch um Haftentlassung. Das Zwangsmassnahmengericht wies am 25. März 2015 das Haftverlängerungsgesuch ab bzw. hiess das Haftentlassungsgesuch von A._ gut und verfügte seine sofortige Freilassung.
C.
Gegen diesen Entscheid führte die Staatsanwaltschaft (am 25. März 2015 per Fax resp. mit Postaufgabe vom 26. März 2015) Beschwerde an das Obergericht des Kantons Aargau. Die Verfahrensleiterin ordnete mit Verfügung vom 25. März 2015 die Aufrechterhaltung der Haft für die Dauer des Beschwerdeverfahrens an. Das Obergericht hiess die Beschwerde am 17. April 2015 wegen Kollusionsgefahr gut und verlängerte die Untersuchungshaft für die vorläufige Dauer von drei Monaten bis zum 19. Juni 2015.
D.
Mit Beschwerde in Strafsachen vom 23. April 2015 beantragte A._, der Entscheid des Obergerichts vom 17. April 2015 sei aufzuheben und dieses sei anzuweisen, ihn unverzüglich aus der Untersuchungshaft zu entlassen. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
E.
Mit Schreiben vom 28. April 2015 teilte der Beschwerdeführer dem Bundesgericht mit, dass er am 30. April 2015 aus der Untersuchungshaft entlassen werde. Die Staatsanwaltschaft bestätigte dies mit Schreiben vom 5. Mai 2015, wobei sie darauf hinwies, dass sich der Beschuldigte erst am 24. April 2015 zu einem Geständnis durchringen konnte und die Kollusionsgefahr bis zum 30. April 2015, nachdem die Mitbeschuldigte C._ einvernommen worden war, offenkundig vorgelegen habe.
F.
Mit Schreiben vom 1. Mai 2015 gab das Bundesgericht den Parteien Gelegenheit, sich zur Frage der Gegenstandslosigkeit und zur Kostenregelung zu äussern. Die Staatsanwaltschaft und das Obergericht verzichten auf eine Stellungnahme. In seiner Eingabe vom 11. Mai 2015 beantragt A._, es sei festzustellen, dass die vorinstanzliche Aufrechterhaltung der Haft während der Dauer des Beschwerdeverfahrens <ref-law> und Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK verletze. Zudem sei der Kanton Aargau anzuweisen, ihm für die erlittene Unbill in unrechtmässiger Haft für die Zeit vom 25. März 2015 bis zum 28. April 2015 (35 Tage) eine Genugtuung von Fr. 200.-- pro Tag, insgesamt Fr. 7000.--, zu entrichten. | Erwägungen:
1.
1.1. Gemäss <ref-law> beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Strafsachen. Ein kantonales Rechtsmittel gegen den angefochtenen Entscheid steht nicht zur Verfügung (<ref-law>).
1.2. Nach Art. 81 Abs. 1 lit. a und b BGG ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat.
Das Interesse des Beschwerdeführers muss aktuell sein, das heisst auch im Zeitpunkt der Urteilsfällung noch bestehen. Das Bundesgericht verzichtet lediglich ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses, so wenn sich die aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wieder stellen können, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre und die Beantwortung wegen deren grundsätzlicher Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt (<ref-ruling> E. 1.1 S. 81 mit Hinweis). An diesen Voraussetzungen fehlt es indessen in der Regel bei Haftbeschwerden und so auch im hier zu beurteilenden Fall (<ref-ruling> E. 4b f. S. 397 f. mit Hinweisen).
Gemäss Rechtsprechung bejaht aber das Bundesgericht trotz bereits erfolgter Entlassung aus der Untersuchungshaft ein Rechtsschutzinteresse, wenn ein Verstoss gegen Bestimmungen der BV oder der EMRK zur Diskussion steht. Bei dieser Sachlage entspricht es dem Gebot des fairen Verfahrens (<ref-law>) und der Prozessökonomie, dem Beschwerdeführer durch die Feststellung der Verfassungs- oder Konventionsverletzung Wiedergutmachung zu verschaffen (<ref-ruling> E. 4.3.1 S. 299; <ref-ruling> E. 1.3 S. 276 f.). Insoweit ist das Vorbringen des Beschwerdeführers, die Rechtswidrigkeit der Haft ab dem 25. März 2015 sei festzustellen, da sie gegen Art. 5 EMRK verstosse, materiell zu beurteilen. Mit dieser Vorgehensweise werden die Vorgaben von Art. 13 EMRK eingehalten, wonach jede Person, die in ihren in der Konvention anerkannten Rechten oder Freiheiten verletzt worden ist, das Recht hat, bei einer innerstaatlichen Instanz eine wirksame Beschwerde zu erheben.
Ausgeschlossen ist hingegen die Rüge, die Vorinstanz habe <ref-law> und Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK verletzt, weil der Beschwerdeführer nicht unverzüglich nach dem Haftentlassungsentscheid des Zwangsmassnahmengerichts freigelassen worden sei. Der Beschwerdeführer bringt diese Rüge erstmals vor Bundesgericht in seiner Eingabe vom 11. Mai 2015 vor, obwohl er sie bereits vor dem Obergericht hätte erheben können. Deshalb ist darauf mangels Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs nicht einzutreten (<ref-law>). Zudem wäre das Vorbringen verspätet und würde dem Grundsatz von Treu und Glauben widersprechen, wonach es nicht zulässig ist, verfahrensrechtliche Einwendungen, die in einem früheren Verfahrensstadium hätten geltend gemacht werden können, später noch vorzubringen (<ref-ruling> E. 2.2 S. 336; <ref-ruling> E. 4.3.1 S. 21; je mit Hinweisen).
2.
2.1. Gemäss <ref-law> ist Untersuchungshaft nur zulässig, wenn die beschuldigte Person eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtig ist und ein im Gesetz genannter Haftgrund vorliegt.
Vorliegend stellt sich nur die Frage, ob der Haftgrund der Kollusionsgefahr gemäss <ref-law> gegeben ist. Das Vorliegen des dringenden Tatverdachts wird nicht bestritten. Zudem werden weder Ersatzmassnahmen im Sinne von <ref-law> beantragt noch wird geltend gemacht, die Haft sei unverhältnismässig.
2.2. Der Haftgrund der Kollusionsgefahr liegt vor, wenn ernsthaft zu befürchten ist, dass der Beschuldigte Personen beeinflusst oder auf Beweismittel einwirkt, um so die Wahrheitsfindung zu beeinträchtigen (<ref-law>). Verdunkelung kann nach der bundesgerichtlichen Praxis insbesondere in der Weise erfolgen, dass sich der Beschuldigte mit Zeugen, Auskunftspersonen, Sachverständigen oder Mitbeschuldigten ins Einvernehmen setzt oder sie zu wahrheitswidrigen Aussagen veranlasst, oder dass er Spuren und Beweismittel beseitigt. Untersuchungshaft wegen Kollusionsgefahr soll verhindern, dass der Beschuldigte die wahrheitsgetreue Abklärung des Sachverhaltes vereitelt oder gefährdet. Die theoretische Möglichkeit, dass der Beschuldigte kolludieren könnte, genügt indessen nicht, um Untersuchungshaft unter diesem Titel zu rechtfertigen. Es müssen vielmehr konkrete Indizien für die Annahme von Verdunkelungsgefahr sprechen. Das Vorliegen des Haftgrundes ist nach Massgabe der Umstände des jeweiligen Einzelfalles zu prüfen (<ref-ruling> E. 4.2 S. 127 f.; <ref-ruling> E. 3.2 S. 23 mit Hinweisen).
2.3. Konkrete Anhaltspunkte für Kollusionsgefahr können sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes namentlich ergeben aus dem bisherigen Verhalten des Beschuldigten im Strafprozess, aus seinen persönlichen Merkmalen, aus seiner Stellung und seinen Tatbeiträgen im Rahmen des untersuchten Sachverhaltes sowie aus den persönlichen Beziehungen zwischen ihm und den ihn belastenden Personen. Bei der Frage, ob im konkreten Fall eine massgebliche Beeinträchtigung des Strafverfahrens wegen Verdunkelung droht, ist auch der Art und Bedeutung der von Beeinflussung bedrohten Aussagen bzw. Beweismittel, der Schwere der untersuchten Straftaten sowie dem Stand des Verfahrens Rechnung zu tragen (BGE <ref-ruling> E. 3.2.1 S. 23 f. mit Hinweisen). Je weiter das Strafverfahren vorangeschritten ist und je präziser der Sachverhalt bereits abgeklärt werden konnte, desto höhere Anforderungen sind an den Nachweis von Verdunkelungsgefahr zu stellen (<ref-ruling> E. 4.2 S. 127 f.; <ref-ruling> E. 3.2.2 S. 24 mit Hinweisen).
2.4. Die Vorinstanz hat sich mit den Vorbringen des Zwangsmassnahmengerichts, des Beschuldigten und der Staatsanwaltschaft zum Haftgrund der Kollusionsgefahr auseinander gesetzt. Zusammenfassend erwog sie, die Strafuntersuchung stünde noch am Anfang, weshalb das Ausmass der betrügerischen Handlungen erst im Ansatz erkennbar sei. Insbesondere sei eine Aufklärung der Aufgabenteilung innerhalb der B._ GmbH von grosser Relevanz. Diesbezüglich sei noch eine Konfrontationseinvernahme des Beschwerdeführers mit der Mitbeschuldigten C._ ausstehend. Ausgehend vom aktuellen Verfahrensstand sei noch nicht klar, um wie viele Kreditnehmer es sich handle und in welcher Beziehung diese zum Beschuldigten stünden. Bislang seien bloss sechs mutmasslich betroffene Kreditnehmer einvernommen worden, weshalb noch nicht von einem einheitlichen modus operandi gesprochen werden könne. Den Einwand des Beschwerdeführers, er habe wegen des Schreibens von D._ bereits seit einem Jahr mit einer Strafuntersuchung rechnen müssen, entkräftete die Vorinstanz damit, dass zu jener Zeit noch keine ernstliche Gefahr für die Einleitung eines solchen Verfahrens bestanden habe. D._ sei es vielmehr darum gegangen, vom Kaufvertrag der Stammanteile der Firma zurückzutreten und die Rückzahlung des entsprechenden Betrags zu erwirken.
2.5. Der Beschwerdeführer macht vor Bundesgericht im Wesentlichen die gleichen Einwände geltend wie vor dem Obergericht. Dieses hat sich damit einlässlich auseinander gesetzt, wobei der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden ist. Vorliegend kann deshalb auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden.
Zwar ist dem Beschwerdeführer zugute zu halten, dass er sich während der Untersuchung grundsätzlich kooperativ gezeigt hat und einräumt, dass er von den Fälschungen der Unterlagen der Kreditnehmer innerhalb der B._ GmbH gewusst hat. Dabei erhebt er aber insbesondere gegen die Sachbearbeiterin der Firma und Mitbeschuldigte C._ schwere Vorwürfe. Er macht geltend, dass sie für das operative Kreditgeschäft zuständig gewesen sei und die Fälschungen vorgenommen habe, während er die Kontakte zu den Banken gepflegt habe. C._ gab in ihrer Einvernahme vom 3. März 2015 aber zu Protokoll, sie habe die Kundendossiers lediglich weitergeleitet und nichts mit Dokumentfälschungen zu tun. Ausserdem wäre es ihr aufgefallen, wenn ein anderer Mitarbeiter Fälschungen vorgenommen hätte, denn sie habe zu allen Computern Zugang gehabt, ausser zu demjenigen des Beschwerdeführers. Vor diesem Hintergrund war die Aufgabenteilung mit Bezug auf die angeblichen deliktischen Geschäfte, welche entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers von zentraler Bedeutung ist, damals noch ungeklärt und eine Konfrontationseinvernahme sollte erst noch durchgeführt werden.
Angesichts dieser Unklarheiten hinsichtlich der Rollenverteilung, der divergierenden Aussagen und des frühen Stadiums der sehr umfangreichen Ermittlungen, war ernsthaft zu befürchten, dass er in Freiheit versuchen könnte, sich mit den anderen Mitbeschuldigten über die betrügerischen Handlungen und die jeweiligen Tatbeiträge abzusprechen. Gleiches gilt hinsichtlich relevanter Kreditnehmer: Auch diese hätte er davon überzeugen können, dass ihm im Rahmen der mutmasslichen betrügerischen Geschäfte eine geringere Verantwortung zukomme, um so ihr Aussageverhalten zu beeinflussen. Der Beschwerdeführer räumt selber ein, gewisse Kunden zu kennen und das operative Geschäft zu einem geringen Pensum geführt bzw. teilweise in Abwesenheit von C._ übernommen zu haben. Aufgrund seiner Stellung als Geschäftsführer durfte zudem davon ausgegangen werden, dass er wichtige Kunden kennt und diese kontaktieren könnte, selbst wenn die ihn belastenden Geschäftsunterlagen mit den Kontaktdaten inzwischen beschlagnahmt worden sind. Schliesslich könnte er auch versucht gewesen sein, die noch sehr junge Sachbearbeiterin selbst derart unter Druck zu setzen, dass sie ihre Aussage zurückzieht oder wenigstens relativiert. Ein solches Unterfangen wäre auch nicht von vornherein aussichtslos, denn es hätte den Ausgang des Verfahrens grundsätzlich beeinflussen können.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers konnte aufgrund der geringen Anzahl an Einvernahmen mutmasslich betroffener Kreditnehmer nicht von einem festen Handlungsmuster ausgegangen werden. Dass dem Beschwerdeführer ein wesentlicher Tatbeitrag zuzuschreiben ist, erscheint umso wahrscheinlicher, als nahe liegt, dass ihm die Provisionen für die Vermittlungstätigkeit zugekommen sind, verfügte C._ doch über einen Arbeitsvertrag, welcher einen festen Monatslohn vorgesehen hat. Dabei fällt erschwerend ins Gewicht, dass die Deliktssumme aufgrund des Geschäftsvolumens (gesprochen wird von mehreren tausend Aufträgen und hunderten von Kreditnehmern) nicht unwesentlich sein und der Vorwurf des gewerbsmässigen Betrugs im Raum stehen dürfte.
Schliesslich ist auch der Einwand des Beschwerdeführers zurückzuweisen, wonach er aufgrund der drohenden Strafanzeige durch D._ bereits hätte kolludieren können, dies aber nicht gemacht habe. Dieses Argument verfängt nur schon deshalb nicht, weil er durch die Rückzahlung des von D._ verlangten Betrags die Strafanzeige jederzeit hätte abwenden können. Damals bestand somit kein ernsthafter Anlass für die Beseitigung von Beweisen oder die Beeinflussung von Personen.
2.6. Eine Gesamtwürdigung der Umstände lässt nach dem Gesagten eine Kollusionsgefahr als ernsthaft möglich erscheinen, womit die Vorinstanz den Haftgrund gemäss <ref-law> zu Recht bejaht hat.
Demnach erübrigt es sich auf den Antrag auf Genugtuung wegen unrechtmässiger Haft einzugehen, welcher ohnehin nicht direkt beim Bundesgericht anhängig gemacht werden kann (<ref-ruling> E. 2.4 S. 97).
3.
Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer grundsätzlich kostenpflichtig (<ref-law>). Er ersucht indessen um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Belege für seine Bedürftigkeit reicht er aber keine ein, sondern verweist lediglich auf die amtlichen Akten. Abgesehen davon, dass er damit seiner Belegpflicht nicht nachkommt (vgl. <ref-ruling> E. 4a S. 164 f.; <ref-ruling> E. 3a S. 181 f.; je mit Hinweisen), ist seine Prozessarmut nicht ersichtlich. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist deshalb abzuweisen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Aargau, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. Juli 2015
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Die Gerichtsschreiberin: Pedretti | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['e0ae216a-3325-4b47-8cd6-52b1a10c4a07', 'abc740e2-b199-45db-afa0-3432b85d9b48', '6a954904-8895-47d4-81cc-0600ef2f4c24', 'c8f0a205-fbe2-4caf-ad31-c1d525930f97', 'd27c54d8-c959-4f8f-a4d4-292cd8521f35', 'd7126f1e-3a79-45b1-8747-91a00d772116', '640b5990-c79e-4cbe-89cd-ac4a66a68c55', 'd3d454e1-4726-4725-a0bd-2601bd4c6055', 'd3d454e1-4726-4725-a0bd-2601bd4c6055', '640b5990-c79e-4cbe-89cd-ac4a66a68c55', 'd3d454e1-4726-4725-a0bd-2601bd4c6055', '4af8eb3c-e9d3-4da6-92c2-2f8307e48f2b', 'd050d815-28d7-4dab-9b6b-281866842c58', '74b3e6ed-b9e3-414f-9f92-cedd332a3766'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
148f651f-9227-40cb-b913-11d892d04be9 | 2,014 | de | In Erwägung,
dass das Obergericht des Kantons Bern die Beschwerdeführer in einem von ihnen angestrengten Beschwerdeverfahren mit Verfügung vom 12. Februar 2014 aufforderte, innert 10 Tagen ab Zustellung der Verfügung einen Kostenvorschuss von Fr. 600.-- einzuzahlen oder ein vollständiges Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege einzureichen;
dass das Obergericht des Kantons Bern am 3. Juni 2014 ein von den Beschwerdeführern eingereichtes Ausstandsgesuch abwies;
dass das Obergericht des Kantons Bern mit Verfügung vom 18. Juni 2014 feststellte, es sei innert der Frist weder eine Zahlung geleistet noch ein ordnungsgemäss begründetes und dokumentiertes Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege eingereicht worden;
dass das Obergericht des Kantons Bern den Beschwerdeführern ebenfalls mit Verfügung vom 18. Juni 2014 eine Nachfrist von 5 Tagen zur Leistung des Kostenvorschusses oder zur Einreichung eines vollständigen Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege ansetzte mit der Androhung, bei Nichteinhaltung der Nachfrist werde auf die Beschwerde nicht eingetreten;
dass die Beschwerdeführer dem Bundesgericht mit Eingabe vom 1. Juli 2014 erklärten, die Verfügung des Obergerichts des Kantons Bern vom 18. Juni 2014 mit Beschwerde anzufechten;
dass in den Rechtsmitteln an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des kantonalen Entscheids dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (<ref-law>), wobei eine allfällige Verletzung verfassungsmässiger Rechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn entsprechende Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (Art. 106 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>);
dass die Beschwerdeführer nicht aufzeigen, inwiefern die Vorinstanz mit ihrem Entscheid ihre verfassungsmässigen Rechte verletzt hätte;
dass die Beschwerdeführer lediglich vorbringen, ihre Beschwerdeeingabe an die Vorinstanz habe einen Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege enthalten, womit sie jedoch nicht auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingehen, wonach sie im vorinstanzlichen Verfahren kein ordnungsgemäss begründetes und dokumentiertes Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege eingereicht hätten;
dass die Eingabe der Beschwerdeführer die erwähnten Begründungsanforderungen daher offensichtlich nicht erfüllt, weshalb auf die Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht eingetreten werden kann;
dass das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung bzw. um Erlass vorsorglicher Massnahmen mit dem Entscheid in der Sache gegenstandslos wird;
dass das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege bereits wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen ist (<ref-law>);
dass unter den gegebenen Umständen auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten ist (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG), womit das Gesuch um Befreiung von diesen Kosten gegenstandslos wird;
dass die Beschwerdegegner keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung haben, da ihnen aus dem bundesgerichtlichen Verfahren kein Aufwand erwachsen ist (<ref-law>); | erkennt die Präsidentin:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Zivilabteilung, 2. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. Juli 2014
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Leemann | CH_BGer_004 | Federation | 24 | 5 | 53 | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
14902ad6-ccc4-4036-878a-a3828ae1ecff | 2,009 | fr | Faits:
A. C._ travaillait à temps partiel en qualité de femme de ménage au service de différents employeurs. Souffrant notamment de fibromyalgie et de dépression, elle a déposé le 26 septembre 2005 une demande de prestations de l'assurance-invalidité. Dans le cadre de l'instruction de la cause, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'office AI) a recueilli les données médicales usuelles auprès des docteurs T._, médecin traitant (rapport du 28 novembre 2005), et I._, psychiatre traitant (rapport du 23 février 2006), données qu'il a complétées en confiant la réalisation d'un examen clinique rhumato-psychiatrique à son Service médical régional (SMR). Ce dernier a retenu, entre autres diagnostics, ceux - sans répercussion sur la capacité de travail - de fibromyalgie, de dysthymie et de trouble obsessionnel et compulsif avec comportement compulsif au premier plan; il a considéré que ces affections n'entravaient pas la capacité de travail de l'assurée (rapport du 11 juin 2007). L'office AI a également fait réaliser une enquête économique sur le ménage, laquelle a mis en évidence une entrave de 24 % dans l'accomplissement des travaux habituels (rapport du 22 septembre 2006). Par décision du 24 juillet 2007, l'office AI a rejeté la demande de prestations de l'assurée.
B. Par jugement du 26 juin 2008, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé par l'assuré contre cette décision.
C. C._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation. Elle conclut principalement à l'octroi d'une rente de l'assurance-invalidité « à fixer à hauteur que justice dira » et subsidiairement au renvoi de la cause à l'office AI pour qu'il procède à un complément d'instruction sous la forme d'une expertise psychiatrique. Elle assortit son recours d'une demande d'assistance judiciaire.
L'office AI conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
1. Le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>), sans être limité par les arguments du recourant ou par la motivation de l'autorité précédente. Le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués, compte tenu de l'exigence de motivation prévue à l'<ref-law>, et ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Il fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (<ref-law>) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). Le recourant qui entend s'écarter des faits constatés doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'<ref-law> sont réalisées sinon un état de fait divergent ne peut être pris en considération. Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>).
2. 2.1 Le Tribunal des assurances a estimé que la recourante ne présentait aucune incapacité de travail due à des troubles de nature physique ou psychique. S'agissant de l'appréciation du caractère éventuellement invalidant de la fibromyalgie présentée par la recourante, il a nié l'existence d'une comorbidité psychiatrique importante par sa gravité, son acuité et sa durée, et considéré que les critères mis en évidence par la jurisprudence pour admettre à titre exceptionnel le caractère non exigible de l'effort de volonté en vue de surmonter la douleur et, partant, de la réintégration dans un processus de travail n'étaient pas remplis.
2.2 La recourante se plaint d'une constatation manifestement inexacte des faits pertinents, consécutive à une mauvaise appréciation des preuves. Elle reproche au Tribunal des assurances d'avoir mésestimé l'importance du trouble obsessionnel compulsif dont elle est atteinte, lequel constituerait en réalité une comorbidité psychiatrique grave et invalidante en soi. Les critères jurisprudentiels pour reconnaître le caractère invalidant de sa fibromyalgie seraient en outre remplis. Enfin, le dossier serait lacunaire, car il ne contiendrait aucune expertise psychiatrique, contrairement à ce qu'exige la jurisprudence lorsque l'on est en présence d'une telle symptomatologie.
3. 3.1 La fibromyalgie est une affection à l'étiologie incertaine caractérisée par une douleur généralisée et chronique du système ostéo-articulaire qui s'accompagne généralement d'une constellation de perturbations essentiellement subjectives (telles que fatigue, troubles du sommeil, sentiment de détresse, céphalées, manifesta-tions digestives et urinaires d'allure fonctionnelle). Le diagnostic de fibromyalgie ne renseigne toutefois pas sur l'intensité des douleurs ressenties par la personne concernée, ni sur leur évolution ou sur leur pronostic que l'on peut poser dans un cas concret. C'est pourquoi le Tribunal fédéral a estimé, en l'état actuel des connaissances, qu'il se justifiait, sous l'angle juridique, d'appliquer par analogie les principes développés par la jurisprudence en matière de troubles somatoformes douloureux lorsqu'il s'agit d'apprécier le caractère invalidant d'une fibromyalgie (<ref-ruling>).
3.2 Se fondant sur les renseignements ressortant des pièces médicales versées au dossier, le Tribunal des assurances a procédé, conformément aux règles posées par la jurisprudence, à une analyse détaillée de la situation et admis, malgré les troubles fonctionnels liés au syndrome fibromyalgique, le caractère exigible d'un effort de volonté de la part de la recourante en vue de surmonter ses douleurs et de se réinsérer dans un processus de travail. La nature des critiques portées devant le Tribunal fédéral ne permettent pas de remettre en cause le bien-fondé de cette appréciation. En tant qu'il est fait grief à l'administration et aux premiers juges de n'avoir pas requis la réalisation d'une expertise psychiatrique, il convient de relever que la recourante a été soumise à un examen psychiatrique complet pratiqué par le SMR. La valeur probante des constatations opérées par le SMR n'étant pas remise en cause, il n'y a pas de motif de s'écarter des conclusions médicales qu'il en a tirées, et encore moins de requérir un complément d'instruction sous la forme d'une expertise psychiatrique. De même, la recourante ne peut être suivie en tant qu'elle reproche aux premiers juges de n'avoir pas saisi le caractère de gravité de son trouble obsessionnel compulsif. Si les médecins du SMR ont indiqué dans le status psychiatrique que les rituels étaient quotidiens, prenaient un temps particulièrement important et étaient de grands consommateurs d'énergie, ils ont néanmoins estimé que ce trouble n'entraînait pas de limitation fonctionnelle sur le plan psychiatrique. D'ailleurs, il ne ressort pas du rapport établi le 23 février 2006 par la doctoresse I._ que celui-ci influencerait de manière prépondérante la capacité de travail de la recourante. A défaut d'éléments objectivement vérifiables attestant de la gravité du trouble obsessionnel compulsif affectant la recourante et de son influence sur la capacité de travail, il n'y a pas lieu de s'écarter du jugement attaqué sur ce point précis. Il n'y a pas lieu non plus de s'arrêter plus avant sur l'analyse faite par la recourante des critères jurisprudentiels mis à la reconnaissance du caractère invalidant de la fibromyalgie, dès lors qu'elle tente simplement de substituer sa propre appréciation de la situation à celle des premiers juges, sans dire en quoi cette dernière serait manifestement insoutenable.
4. Mal fondé, le recours doit être rejeté. Les frais afférents à la présente procédure seront supportés par la recourante qui succombe (<ref-law>). Elle a cependant déposé une demande d'assistance judiciaire visant à la dispense des frais judiciaires et à la désignation d'un avocat d'office. Vu que son recours n'apparaissait pas d'emblée voué à l'échec et qu'elle dispose de moyens économiques limités, elle en remplit les conditions (<ref-law>). Elle est toutefois rendue attentive au fait qu'elle devra rembourser la caisse du Tribunal, si elle retrouve ultérieurement une situation financière lui permettant de le faire (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. L'assistance judiciaire est accordée à la recourante.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de l'intimée. Ils sont toutefois supportés provisoirement par la caisse du Tribunal.
4. Une indemnité de 2'800 fr., provisoirement supportée par la caisse du Tribunal, est allouée à Maître Flore Primault à titre d'honoraire.
5. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 29 mai 2009
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Meyer Piguet | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['9fa5194b-c43a-4cff-b7dd-ba0bca4c0b21'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
1490cf28-7d19-4baa-bb93-7c263339d001 | 2,000 | de | direkte Bundessteuer 1995, hat sich ergeben:
A.-A._ leidet an einer Berufskrankheit. Am 27. März 1995 schloss er mit der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) einen Vergleich, aus dem sich ergibt, dass A._ seit dem 3. Mai 1982 zu 50 % und seit dem 1. September 1989 zu 100 % invalid ist. Die SUVA verpflichtete sich unter anderem zur Nachzahlung von Rentenleistungen im Betrag von Fr. 328'908.-- für die Zeit bis zum 31. Dezember 1994.
In der Steuererklärung für 1995 deklarierte A._ die Rentenzahlungen der SUVA als Kapitalabfindung.
Die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Stadt rechnete indessen die Rentengelder für die Jahre 1982 bis 1994 in der Steuerperiode 1995 als Einkommen auf. Eine Einsprache dagegen wies sie am 30. März 1998 ab.
B.-Die Steuerrekurskommission des Kantons Basel-Stadt wies eine Beschwerde gegen den Einspracheentscheid am 16. Dezember 1999 ab.
C.- A._ hat am 11. Februar/3. März 2000 gegen den Entscheid der Steuerrekurskommission Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt, die SUVA-Leistung von Fr. 328'908.-- sei der Sondersteuer nach Art. 38 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642. 11) zu unterstellen; eventualiter sei sie nach <ref-law> in Analogie zur Praxis bei den Lidlöhnen gemäss dem Kreisschreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 30. April 1980 zu besteuern.
Die Steuerverwaltung und die Steuerrekurskommission des Kantons Basel-Stadt sowie die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragen, die Beschwerde abzuweisen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Nach <ref-law> sind alle Einkünfte aus der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, aus Einrichtungen der beruflichen Vorsorge und aus anerkannten Formen der gebundenen Selbstvorsorge, mit Einschluss der Kapitalabfindungen und Rückzahlungen von Einlagen, Prämien und Beiträgen steuerbare Einkünfte aus Vorsorge. Zu den steuerbaren "übrigen Einkünften" gehören unter anderem einmalige oder wiederkehrende Zahlungen bei Tod sowie für bleibende körperliche oder gesundheitliche Nachteile (<ref-law>). Darunter fallen im Wesentlichen die Leistungen, die bei Invalidität und Tod von der Unfall- und Haftpflichtversicherung ausgerichtet werden (Agner/Jung/Steinmann, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Zürich 1995, N 3 zu Art. 23).
Das Gesetz regelt die Steuerberechnung bei Kapitalabfindungen für wiederkehrende Leistungen (<ref-law>) und bei Kapitalleistungen aus Vorsorge (<ref-law>) differenziert und als "Sonderfälle" (Abschnittstitel): Nach <ref-law> wird die Steuer auf Einkünften, zu denen Kapitalabfindungen für wiederkehrende Leistungen gehören, unter Berücksichtigung der übrigen Einkünfte und der zulässigen Abzüge zu dem Steuersatz berechnet, der sich ergäbe, wenn anstelle der einmaligen Leistung eine entsprechende jährliche Leistung ausgerichtet würde. Nach <ref-law> werden Kapitalleistungen nach Artikel 22 sowie Zahlungen bei Tod und für bleibende körperliche oder gesundheitliche Nachteile gesondert besteuert; sie unterliegen einer vollen Jahressteuer.
b) Dem Beschwerdeführer sind von der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt nachträglich Rentenleistungen für die Zeit vom 3. Mai 1982 bis 31. Dezember 1994 im Betrag von Fr. 328'908.-- ausgerichtet worden. Er möchte diese privilegiert nach Art. 38, eventualiter <ref-law> besteuert wissen, während die Steuerbehörden von einem Ersatzeinkommen ausgehen, das gemäss <ref-law> als gewöhnliches Einkommen zu versteuern sei.
2.-Die im Vergleich vereinbarte Kapitalzahlung der SUVA diente unbestritten lediglich dazu, aufgelaufene Renten nachzuzahlen, die ordentlicherweise periodisch hätten ausgerichtet werden müssen. Sie gehört somit schon begrifflich nicht zu den von <ref-law> erfassten "Kapitalleistungen", die etwa in einem Versicherungsfall von einem Unfallversicherer zum Ausgleich sämtlicher Ansprüche bezahlt werden, und fällt deshalb zum Vornherein nicht in den Anwendungsbereich dieser Bestimmung (zum Begriff der Kapitalleistungen siehe Baumgartner in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/2a, N 7 f. zu <ref-law>). Im Übrigen wäre es auch nicht sachgerecht, Rentenleistungen, die mit einer gewissen Verspätung ausgerichtet wurden, nach <ref-law> nur zu einem Fünftel des ordentlichen Tarifs zu besteuern (siehe zum Ganzen: Agner/Jung/Steinmann, a.a.O., N 1 ff. zu <ref-law>).
Es fragt sich hingegen, ob die einmalige Rentennachzahlung als Kapitalabfindung für wiederkehrende Leistungen im Sinn von <ref-law> zu qualifizieren und nach Massgabe dieser Vorschrift - zum so genannten Rentensatz - zu besteuern sei.
3.- a) Schon das bisherige Recht sah die Besteuerung von Kapitalabfindungen für wiederkehrende Leistungen zum Rentensatz vor (vgl. Art. 40 des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer; BdBSt). Nach Praxis und Lehre galten dabei als Kapitalabfindungen einmalige Zuwendungen, die dazu bestimmt sind, einen Anspruch abzugelten, der auf periodische Leistungen geht und mit deren Vollzug sukzessive untergeht. Sie stellen ein Entgelt für den Ausfall künftiger solcher Leistungen dar, mit dessen Entrichtung die Stammschuld getilgt wird (ASA 33 485 E. 7; ASA 48 72 E. 3; Ernst Känzig, Die Eidgenössische Wehrsteuer, I. Teil, 2. Aufl. , Basel 1982, N 3 ff. zu Art. 40; Masshardt, Kommentar zur direkten Bundessteuer,
2. Aufl. , Zürich 1985, N 5 zu Art. 40).
b) Die in <ref-law> vorgesehene Besteuerung führt nach Agner/Jung/Steinmann die entsprechende Regelung des bisherigen Rechts weiter. Folgerichtig kommt nach diesen Autoren eine Kapitalabfindung nur zur Abgeltung künftiger Leistungen und nur als Erfüllung einer den periodischen Leistungen zugrunde liegenden Stammschuld in Frage (a.a.O., N 1 und N 2 zu <ref-law>). Demgegenüber weist Baumgartner darauf hin, dass Kapitalabfindungen etwa für Lidlohnansprüche ausdrücklich als Kapitalabfindungen für wiederkehrende Leistungen anerkannt werden, obschon sie Ansprüche abgelten, die in der Vergangenheit entstanden sind, und dass sich ei-ne entsprechende Sonderregelung auch bei anderen Arten von Kapitalabfindungen rechtfertigen könne (a.a.O., N 11 zu <ref-law>).
c) Für die Kantons- und Gemeindesteuern schreibt Art. 11 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642. 14) ebenfalls vor, dass Kapitalabfindungen für wiederkehrende Leistungen zum Rentensatz besteuert werden müssen. Dabei vertritt Reich die Auffassung, bei den entsprechenden Kapitalabfindungen könne es sich um Vermögenszugänge handeln, die entweder in der Vergangenheit liegende Leistungen abgelten oder künftig zu erbringende Leistungen vorwegnehmen (Markus Reich, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/1, N 35 f. zu Art. 11 StHG).
4.- a) Im vorliegenden Fall erachtete die Steuerbehörde eine privilegierte Besteuerung der Nachzahlung nach <ref-law> für ausgeschlossen, weil diese nicht dazu bestimmt sei, den Rentenanspruch des Beschwerdeführers für künftige Leistungen in einmaliger Form abzugelten, und weil mit ihr die Stammschuld nicht untergehe; der Anspruch des Beschwerdeführers auf die Rentenleistungen der SUVA bestehe auch nach dem
31. Dezember 1994 fort.
Diese Auffassung steht zwar mit der aufgezeigten Praxis und Lehre zu Art. 40 BdBSt im Einklang, vermag aber weder zu überzeugen noch zu befriedigen: Sie führt dazu, dass der Beschwerdeführer das steuerbare Einkommen 1995 gesamthaft - progressionsbedingt - zu einem seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht entsprechenden und insofern überhöhten Steuersatz zu versteuern hat; dies, obschon es sich bei der fraglichen Rentennachzahlung (als hauptsächlichem Einkommensbestandteil des betreffendes Steuerjahres) um eine aperiodische Einnahme handelte, die zudem unabhängig vom Willen des Beschwerdeführers anstelle der gesetzlich vorgesehenen periodischen Rentenleistungen als Einmalzahlung ausgerichtet wurde.
b) <ref-law> ermöglicht, eine wiederkehrende und somit periodisch zu besteuernde Leistung im Fall, da sie mit einer einmaligen Kapitalabfindung erbracht wird, sachlich richtig jener Progression zu unterstellen, die anwendbar wäre, wenn anstelle der Einmalzahlung eine jährliche Rente ausgerichtet würde (Agner/Jung/Steinmann, a.a.O., N 1 zu <ref-law>; vgl. auch Reich, a.a.O., N 33 zu Art. 11 StHG).
Vom Normzweck her wäre denkbar, diese Steuersatzermässigung auf alle ordentlicherweise periodisch ausgerichteten Vermögenszugänge anzuwenden, die entweder künftig zu erbringende Leistungen oder, wie hier, in der Vergangenheit begründete Ansprüche abgelten (Baumgartner, a.a.O., N 9 zu <ref-law>; vgl. auch Reich, a.a.O., N 35 zu Art. 11 StHG). Wie Baumgartner zutreffend ausführt, lässt indessen der Begriff der "Kapitalabfindungen für wiederkehrende Leistungen" eine solche ausdehnende Betrachtungsweise nicht zu, wären doch sonst beispielsweise stille Reserven, die im Laufe der Jahre entstanden sind und in einer einzigen Bemessungsperiode realisiert werden, ebenfalls zum ermässigten Satz zu besteuern (a.a.O.). Die "Wahl" des Steuersatzes kann aber nicht derart ins Belieben des Steuerpflichtigen gestellt werden, denn der Grundsatz, dass steuerwirksame Vermögenszugänge derjenigen Berechnungsperiode zuzuordnen sind, in welcher der Steuerpflichtige einen festen Anspruch auf sie erworben hat, gilt nicht nur für die Bemessung des steuerbaren Einkommens, sondern auch für die Berechnung des massgebenden Steuersatzes (Känzig, a.a.O., N 3 zu Art. 40 Abs. 2 BdBSt). Als zu eng erweist sich anderseits die der Praxis zum bisherigen Recht entsprechende Auffassung, Kapitalabfindungen im Sinn von <ref-law> könnten nur künftige Leistungen betreffen. Sie kann dort zu unbilligen oder gar stossenden Ergebnissen führen, wo aufgelaufene Leistungen, die ordentlicherweise - insbesondere kraft Gesetzesvorschrift - periodisch geschuldet wären, durch eine einmalige Zahlung beglichen werden, ohne dass der Steuerpflichtige auf die Zahlungsart oder den Auszahlungszeitpunkt Einfluss gehabt hätte.
c) Aus dem Gesagten folgt, dass für die Auslegung und Anwendung von <ref-law> die Praxis zum bisherigen Recht (Art. 40 BdBSt) nicht unbesehen übernommen werden kann. Eine Änderung ergibt sich namentlich daraus, dass als "Kapitalabfindungen für wiederkehrende Leistungen" im Sinn von <ref-law> unter bestimmten Voraussetzungen auch einmalige Vermögenszugänge gelten können, mit denen aufgelaufene, das heisst in der Vergangenheit begründete Teilleistungen abgegolten werden. Solche Kapitalabfindungen kommen jedoch nur dann in den Genuss der nach <ref-law> privilegierten Besteuerung zum Rentensatz, wenn - dem Wesen der betreffenden Leistungen entsprechend - ordentlicherweise eine periodische Ausrichtung vorgesehen gewesen wäre, und diese ohne Zutun des berechtigten Steuerpflichtigen unterblieben ist.
Neben Rentenleistungen im Bereich der Sozialversicherungen könnte das etwa bei unbezahlt gebliebenen Unterhaltsbeiträgen (<ref-law>) oder bei Lohnnachzahlungen, die sich auf <ref-law> stützen, der Fall sein. Sind derart geschuldete Teilleistungen vorenthalten worden, so dass sie gar nicht periodengerecht versteuert werden konnten, wäre es unbillig, die nachträgliche Kapitalabfindung zusammen mit dem übrigen Einkommen zum vollen Satz zu besteuern und den berechtigten Empfänger dadurch steuerrechtlich zu "bestrafen".
Demgegenüber wäre eine Steuersatzermässigung dort nicht gerechtfertigt und auch nicht sachgerecht, wo die Ausrichtung einer Kapitalabfindung anstelle periodischer Teilleistungen und der Auszahlungszeitpunkt von der Wahl der Beteiligten abhängen. Deshalb ist eine Anwendung von <ref-law> beispielsweise ausgeschlossen bei der Realisierung stiller Reserven, bei Entschädigungen für hingegebenes Kapital, unabhängig davon, ob diese einmalig, periodisch oder unregelmässig erfolgen, bei Abgangsentschädigungen (vgl. hierzu <ref-law>) oder auch bei auf Vereinbarung beruhenden Lohnzahlungen in einem langfristigen Arbeitsverhältnis (vgl. etwa ASA 48 72 ff.). Eine Ausnahme gilt nach der Praxis (vgl. Kreisschreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 30. April 1980, in: ASA 48 641 f.), die hier nicht zu prüfen ist, für Lidlöhne im Sinn von <ref-law>.
d) Der Beschwerdeführer ist gemäss Akten seit dem
3. Mai 1982 zu 50 % und seit dem 1. September 1989 zu 100 % invalid und hatte gegenüber der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt Anspruch auf die gesetzlich vorgesehenen Rentenleistungen. Da diese ordentlicherweise periodisch hätten ausgerichtet werden müssen, stattdessen aber ohne sein Dazutun nachträglich in Form einer einmaligen Kapitalabfindung (zur Abgeltung der bis 31. Dezember 1994 aufgelaufenen Ansprüche) beglichen wurden, ist die betreffende Nachzahlung als Kapitalabfindung für wiederkehrende Leistungen im Sinn von <ref-law> zu qualifizieren und entsprechend (d.h. zum Rentensatz) zu besteuern.
5.-Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich demnach als begründet und ist im Sinne der Erwägungen gutzuheissen.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Kosten dem Kanton Basel-Stadt aufzuerlegen, um dessen Vermögensinteressen es geht (Art. 156 Abs. 2 OG). Der Beschwerdeführer war vor Bundesgericht nicht anwaltlich vertreten und hat deshalb praxisgemäss keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 159 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, und der Entscheid der Steuerrekurskommission des Kantons Basel-Stadt vom 16. Dezember 1999 wird aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Veranlagung an die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Stadt zurückgewiesen.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Kanton Basel-Stadt auferlegt.
3.-Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Steuerverwaltung und der Steuerrekurskommission des Kantons Basel-Stadt sowie der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 5. Oktober 2000
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['52061b7a-25af-4c4e-8a4b-2fc159bfa992', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '8fbcc61d-3587-4a56-8f5a-57d8d7d3c4fa', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '081ba3ff-c22c-4119-83b6-11a1707f3f1b', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
1491c519-e332-4ce6-aa6e-5beb30d11cfc | 2,011 | fr | Considérant en fait et en droit:
1. Par décision du 6 octobre 2009, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'office AI) a rejeté la demande de rente déposée le 29 août 2006 par S._.
2. Par jugement du 1er septembre 2011, le Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, a admis partiellement le recours formé par l'assuré, annulé la décision litigieuse et renvoyé la cause à l'office AI pour instruction complémentaire et nouvelle décision au sens des considérants.
3. S._ forme un recours contre ce jugement dont il demande l'annulation. Il conclut au renvoi de la cause au Tribunal cantonal pour instruction complémentaire sous forme d'une expertise neurologique et nouveau jugement.
4. 4.1 En tant qu'il renvoie la cause à l'administration pour complément d'instruction, le jugement attaqué constitue une décision incidente au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 481). Le recours contre une telle décision n'est recevable que si celle-ci peut causer un préjudice irréparable (al. 1 let. a) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (al. 1 let. b). Si le recours n'est pas recevable au regard de ces conditions ou s'il n'a pas été utilisé, la décision incidente peut être attaquée par un recours contre la décision finale dans la mesure où elle influe sur le contenu de celle-ci (al. 3).
4.2 Les décisions relatives à l'administration de preuves ne causent en principe pas de dommages irréparables au sens de l'<ref-law>, qu'il s'agisse de décisions refusant ou ordonnant la mise en oeuvre d'un moyen de preuve déterminé, sauf si les décisions en question comportent des instructions contraignantes sur la manière dont l'autorité devait trancher certains aspects du rapport litigieux (<ref-ruling> consid. 5.2. p. 483).
5. En l'espèce, on ne voit pas qu'une décision finale immédiate permettrait d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. On ne voit pas non plus que S._ subirait un dommage irréparable, fût-ce au regard de l'<ref-ruling> qu'il invoque. En effet, dans l'hypothèse où l'administration rendrait à nouveau une décision de refus de prestations, il disposerait d'une voie de recours auprès de deux instances judiciaires successives, si bien qu'on ne peut pas parler de perte irréversible de garanties procédurales ou de droits constitutionnels.
6. Manifestement irrecevable, le recours formé par l'assuré doit être traité selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écriture. Vu les circonstances, il convient de renoncer à percevoir des frais judiciaires (<ref-law>). | par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 9 novembre 2011
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Meyer
Le Greffier: Bouverat | CH_BGer_009 | Federation | 127 | 24 | 331 | social_law | nan | ['1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', '1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
14920d3f-04ee-47a9-9e77-368e83998f75 | 2,005 | fr | Faits:
Faits:
A. Par jugement du 22 décembre 2003, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a condamné X._, ressortissant nigérian né en 1966, pour fausse traduction en justice, faux dans les certificats et vol, à la peine de 11 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 4 ans, sous déduction de 147 jours de détention préventive, et à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de 5 ans avec sursis pendant 4 ans. Il a en outre révoqué un sursis assortissant une peine de 15 jours d'emprisonnement prononcée le 13 juin 1997 et ordonné l'exécution de cette peine ainsi que le maintien au casier judiciaire de l'amende de 500 francs. Il a encore reconnu l'accusé débiteur d'une créance compensatrice de 35'000 francs en faveur de l'Etat de Vaud et ordonné, en déduction de cette somme, la dévolution à l'Etat d'un montant total de 25'089,60 francs mis sous séquestre. Enfin, il a mis une part de frais, par 25'569,30 francs, à la charge de l'accusé, le solde restant à la charge de l'Etat.
Statuant sur le recours interjeté par le condamné contre ce jugement, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois l'a partiellement admis par arrêt du 12 juillet 2004. Elle a réformé le jugement qui lui était déféré en ce sens qu'elle a supprimé la créance compensatrice, levé les séquestres sur la somme de 25'089,60 francs et dit que cette somme était soumise au droit de rétention de l'Etat de Vaud à titre de garantie pour le paiement des frais mis à la charge du condamné. Pour le surplus, elle a confirmé le jugement attaqué.
Statuant sur le recours interjeté par le condamné contre ce jugement, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois l'a partiellement admis par arrêt du 12 juillet 2004. Elle a réformé le jugement qui lui était déféré en ce sens qu'elle a supprimé la créance compensatrice, levé les séquestres sur la somme de 25'089,60 francs et dit que cette somme était soumise au droit de rétention de l'Etat de Vaud à titre de garantie pour le paiement des frais mis à la charge du condamné. Pour le surplus, elle a confirmé le jugement attaqué.
B. S'agissant des faits pertinents pour le jugement de la présente cause, cet arrêt retient, en résumé, ce qui suit.
B.a Au printemps 1998, des écoutes téléphoniques de requérants d'asile nigérians suspectés de trafic de cocaïne ont été ordonnées. Comme les conversations étaient tenues en langues edo et ibo, la police s'est mise en quête d'un traducteur, qui s'est avéré difficile à trouver. Au début mai 1998, elle s'est adressée à X._, qui, après quelques hésitations, a accepté de traduire d'edo ou d'ibo en français les conversations téléphoniques enregistrées sur des cassettes. Il y avait alors déjà quelque 160 cassettes stockées et non encore traduites.
Dès le mois de mai 1998, X._ a consacré un nombre d'heures impressionnant à traduire les conversations téléphoniques, effectuant cette tâche le plus souvent dans les locaux de la police mais également à son domicile. La police, qui n'était pas à même de contrôler le travail effectué, s'est montrée satisfaite de son traducteur.
B.b L'une des principales enquêtes concernant les dealers nigérians était dirigée contre Y._, surnommé "vieux croco", et contre Z._. Interrogés sur la base des traductions faites par X._, ceux-ci ont manifesté à plusieurs reprises leur désaccord quant à certains points de traduction. Au cours d'une audition du 28 septembre 1998, lors de laquelle X._ fonctionnait comme interprète, Y._, traitant celui-ci de menteur et disant avoir avec lui un "problème de femme", a demandé un autre traducteur.
La police n'a trouvé un nouvel interprète qu'en mai 1999 en Allemagne. Toutes les traductions faites par X._ ont été reprises. La confrontation des deux traductions a fait apparaître plusieurs différences. Il s'est avéré que certains termes pouvaient être interprétés différemment et que, dans certains cas, X._ n'avait pas lui-même retranscrit sa traduction en français mais l'avait dictée à un inspecteur. En conséquence, seuls ont été pris en compte les cas où les divergences de traduction étaient flagrantes.
B.c Il a ainsi été retenu que, dans certains cas, X._ avait inventé des chiffres relatifs à des quantités de drogue qui n'apparaissaient pas dans la version originale. Il avait aussi inventé que Y._, avait payé 200'000 nigérians nairas afin d'obtenir un faux papier pour son mariage, qu'il avait prévenu sa mère de l'arrivée au Nigeria d'un dénommé B._ porteur d'une grosse somme d'argent et qu'il avait invité un passeur de drogue dénommé C._ à faire preuve de prudence. Il avait en outre surestimé des quantités de drogue.
Il a également été retenu que X._ avait omis de traduire deux passages concernant des conversations. La première de celles-ci, entre les dénommés "D._" et "F._", révélait notamment ce qui suit:
- "Je cherchais un type qui s'appelle X._, qui va m'aider à trouver un papier et le visa.
- Est-ce que le type est au Nigeria ou ici?
- Oui, il est en Suisse. Il peut organiser la demande de documents ici. Et l'ambassade de Lagos va fournir des visas. Il a une soeur en Suisse qui a obtenu un permis de résidence. Il peut faire la demande sous le nom de sa soeur.
- Et puis les gens peuvent venir avec?
- Oui, c'est un vrai visa.
- J'ai essayé de téléphoner plusieurs fois mais je ne l'ai pas trouvé.
- J'ai essayé de téléphoner plusieurs fois mais je ne l'ai pas trouvé.
... - Et puis tu peux me dire combien ce type prend pour les papiers de sa soeur?"
La seconde conversation, entre Z._ et Y._, contenait en résumé le passage suivant:
"Y._dit qu'il a vu X._ dans la City il y a environ 5 jours. L'appelant dit qu'une femme lui a demandé en Italie, hier, s'il connaissait X._. La femme a dit qu'elle a été dupée de 3'000 dollars et que X._ a dupé plusieurs personnes également. L'appelant dit que la femme lui a donné l'ancien numéro de X._ et s'adressait à lui comme Xa._. L'appelant dit qu'il a dû la corriger et lui a dit qu'il s'appelait X._. La fille a dit que l'individu a deux enfants et vit à Lausanne. Y._dit que la vie de X._ ne peut pas durer longtemps à cause de son comportement. Il suppose que X._ pourrait être éliminé. Il demande à l'appelant quel argent X._ a dupé. L'appelant répond qu'il pense que l'argent avait été donné à X._ afin qu'il puisse amener des gens depuis le Nigeria. Il est supposé avoir encaissé l'argent et disparu. L'appelant dit que la femme lui a gentiment demandé de dire à X._ de lui rendre l'argent. X._ n'est plus accessible pour la femme parce qu'il a changé de numéro. Y._dit qu'il suppose que X._ ne mettra plus les pieds à Bénin-City (...)".
Il a été jugé que, par ces actes, X._ s'était rendu coupable de fausse traduction en justice au sens de l'<ref-law>, l'<ref-law> étant toutefois applicable à son comportement dans les cas où il avait omis de traduire des passages qui auraient pu l'exposer à des poursuites pénales.
B.d Entre la fin de l'année 1998 et le début de l'année 1999, X._ a permis à trois de ses cousins vivant au Nigeria de venir s'établir en France, en Italie et en Espagne. Dans les trois cas, il a utilisé son propre passeport pour obtenir à son nom des visas pour chacun de ces trois pays, puis a envoyé son passeport au cousin concerné, qui le lui restituait après son entrée en Europe.
Ces faits ont été considérés comme constitutifs de faux dans les certificats au sens de l'<ref-law>.
B.e Au mois de juillet 1999, pendant les vacances d'un collègue, X._ a été chargé, dans l'entreprise où il travaillait, de la caisse ainsi que du stock d'estampilles postales Helvetia d'une valeur de 1'802,50 francs. Il a emporté ces estampilles à son domicile, où elles ont été retrouvées lors de son arrestation.
Pour ces faits, il a été reconnu coupable de vol (<ref-law>).
Pour ces faits, il a été reconnu coupable de vol (<ref-law>).
C. X._ se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 307, 252 al. 3 et 63 CP, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué, en sollicitant l'assistance judiciaire. Il requiert en outre l'effet suspensif, notamment en ce qui concerne le droit de rétention de l'Etat de Vaud sur les sommes séquestrées qui ont été libérées en sa faveur.
Par ordonnance du 24 novembre 2004, le recours a été muni superprovisoirement de l'effet suspensif.
L'autorité cantonale, indique qu'elle "s'oppose à la levée des séquestres" et que, pour le surplus, elle n'a pas d'observations à formuler et se réfère à son arrêt. S'agissant de l'effet suspensif, elle s'en remet à justice.
Le Ministère public conclut au rejet du pourvoi. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Saisie d'un pourvoi en nullité, la Cour de cassation contrôle l'application du droit fédéral sur la base d'un état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 277bis et 273 al. 1 let. b PPF). Le raisonnement juridique doit donc être mené sur la base des faits retenus dans la décision attaquée, dont le recourant n'est pas recevable à s'écarter (<ref-ruling> consid. 1 p. 66/67; <ref-ruling> consid. 1 p. 55, 81 consid. 2a p. 83 et les arrêts cités).
1. Saisie d'un pourvoi en nullité, la Cour de cassation contrôle l'application du droit fédéral sur la base d'un état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 277bis et 273 al. 1 let. b PPF). Le raisonnement juridique doit donc être mené sur la base des faits retenus dans la décision attaquée, dont le recourant n'est pas recevable à s'écarter (<ref-ruling> consid. 1 p. 66/67; <ref-ruling> consid. 1 p. 55, 81 consid. 2a p. 83 et les arrêts cités).
2. Le recourant conteste que les conditions de l'<ref-law> soient réalisées.
2.1 Cette disposition réprime le comportement de celui qui, étant témoin, expert, traducteur ou interprète en justice, aura fait une déposition fausse sur les faits de la cause, fourni un constat ou un rapport faux, ou fait une traduction fausse.
Il s'agit d'une infraction contre l'administration de la justice, qui tend à protéger celle-ci dans sa recherche de la vérité. Elle sanctionne une mise en danger abstraite de la recherche de la vérité, de sorte qu'il n'est pas nécessaire, pour qu'elle soit consommée, que le juge ait été influencé (Bernard Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. 2, Berne 2002, <ref-law> n° 3 et 4 et les références citées).
2.2 L'infraction réprimée par l'<ref-law> suppose d'abord que l'auteur soit intervenu en l'une des qualités mentionnées par cette disposition, soit comme témoin, expert, traducteur ou interprète. Ces deux dernières fonctions se distinguent en cela que le traducteur traduit dans la langue de l'autorité un texte en langue étrangère ou des signes qui ne sont pas compréhensibles sans connaissances spéciales, alors que l'interprète est chargé d'exprimer oralement dans la langue de l'autorité ce qui a été dit, voire écrit, en langue étrangère ou d'une manière qui n'est pas compréhensible sans connaissances spéciales. Autrement dit, le traducteur remplit sa mission par écrit, alors que l'interprète la remplit oralement (Bernard Corboz, op. cit., <ref-law> n° 24 et 27).
L'<ref-law> n'exige pas que l'auteur ait été avisé de son devoir de dire la vérité, respectivement de fournir un constat, un rapport ou une traduction conforme à la vérité, ou des conséquences pénales d'une violation de ce devoir. La question de savoir si un tel avis doit être donné dépend du droit cantonal de procédure (ATF 69 IV 211 consid. 2 p. 217 ss; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Partie spéciale II, 5ème éd., Berne 2000, § 54 N. 28; Cassani, Commentaire du droit pénal suisse, vol. 9, Berne 1996, <ref-law> n° 22 s.).
2.3 Il faut ensuite que l'auteur soit intervenu "en justice", c'est-à-dire que le témoignage, le rapport d'expertise ou la traduction ait été recueilli par le juge - civil, pénal, ou administratif, y compris le juge d'instruction - ou encore, selon l'<ref-law>, par les arbitres ou un fonctionnaire de l'administration chargé d'enquêter (Bernard Corboz, op. cit., <ref-law> n° 9, 23, 26 et 29).
S'il est très généralement admis que la protection pénale de l'<ref-law> ne se limite pas à la phase du jugement mais s'étend à l'instruction préparatoire, quand bien même cette dernière n'incombe pas à un juge mais au Ministère public, la question est en revanche controversée en doctrine de savoir si cette protection s'étend aux témoignages, expertises et traductions recueillis par la police.
Cassani le nie dans la mesure où les fonctionnaires de la police, ce qui est généralement le cas, n'ont pas la compétence de recueillir des témoignages ou d'ordonner une expertise ou des traductions. Relevant toutefois que certaines procédures cantonales prévoient des exceptions à ce principe, en confiant à la police la compétence d'interroger des témoins, elle estime que dans ces cas les fausses déclarations de témoins tombent sous le coup de l'<ref-law>, en conjonction avec l'<ref-law> (Cassani, op. cit., <ref-law> n° 2). Delnon et Rüdy réfutent ce point de vue. Selon eux, même dans ces cas, les interrogatoires menés par la police ne sauraient bénéficier de la protection de l'<ref-law>, dès lors qu'ils sont, qualitativement, bien trop éloignés de ce que l'on peut comprendre par "gerichtliches Verfahren" (Vera Delnon/Bernhard Rüdy, in Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, 2003, <ref-law> n° 17). Corboz relève que le juge d'instruction recueille également des témoignages, mais non la police, sauf si elle y est clairement autorisée par la procédure cantonale (Bernard Corboz, op. cit., <ref-law>, n° 9). Pour Stratenwerth, qui, à cet égard, se réfère notamment à Cassani et Corboz, il faut que le droit de procédure confère au fonctionnaire qui n'est pas un juge la compétence d'entendre des témoins, ce qui n'est très généralement pas le cas (Stratenwerth, op. cit., § 54 n° 24). Trechsel observe lui aussi que la police n'est en principe pas compétente pour recueillir des témoignages, à l'exception, qu'il estime discutable, de quelques cantons (Trechsel, Kurzkommentar, 2ème éd., Zurich 1997, <ref-law> n° 2).
S'agissant de traductions, certains auteurs précisent que le traducteur doit être désigné par le juge (Bernard Corboz, op. cit., <ref-law>, n° 26; Cassani, op. cit., <ref-law> n° 38).
2.4 Pour que l'infraction réprimée par l'<ref-law> soit objectivement réalisée, il faut encore que l'auteur ait donné une fausse information et que celle-ci ait trait aux faits de la cause.
Une information est fausse si elle ne correspond pas à la vérité objective. Tel est notamment le cas si l'auteur affirme ou nie un fait d'une manière contraire à la vérité, s'il ne révèle pas un fait ou n'en révèle qu'une partie, donnant une vision tronquée de la vérité (Bernard Corboz, op. cit., <ref-law> n° 32 et les références citées).
La fausse information doit porter sur les faits de la cause, c'est-à-dire ceux qui sont en rapport avec l'épuration et la constatation de l'état de fait qui fait l'objet de la procédure (<ref-ruling> consid. I p. 25 s.).
2.5 Sur le plan subjectif, l'auteur doit avoir agi intentionnellement, le dol éventuel étant suffisant (Bernard Corboz, op. cit. <ref-law> n° 46 et les références citées). Ici comme ailleurs, l'intention doit porter sur tous les éléments objectifs de l'infraction. Il faut donc que l'auteur sache ou du moins accepte l'éventualité qu'il intervient en justice comme témoin, expert, traducteur ou interprète et qu'il sache ou du moins accepte que ce qu'il dit en cette qualité ne correspond pas à la vérité objective.
2.6 En l'espèce, le recourant était chargé de traduire d'edo ou d'ibo en français des conversations enregistrées sur des cassettes téléphoniques. Selon les faits retenus, qui lient la Cour de céans (cf. supra, consid. 1), il retranscrivait en général lui-même ses traductions, que, dans certains cas, il a toutefois dictées à un inspecteur. Il est donc intervenu comme personne chargée de traduire, d'une langue étrangère dans la langue de l'autorité, des conversations téléphoniques enregistrées sur des cassettes et, en règle générale, il a effectué cette tâche par écrit. Il est donc bien intervenu en tant que traducteur.
Contrairement à ce que soutient le recourant, le fait que le traducteur n'ait pas été préalablement rendu attentif aux conséquences d'une fausse traduction n'exclut pas l'application de l'<ref-law>. Ainsi qu'on l'a vu, cette disposition ne pose pas une telle exigence, qui relève du droit cantonal de procédure (cf. supra, consid. 2.2), dont il n'est en l'occurrence pas allégué qu'il prévoirait que le traducteur doit être préalablement rendu attentif aux conséquences pénales d'une fausse traduction. L'arrêt 1P.396/2002 invoqué par le recourant - soit l'<ref-ruling>, par ailleurs résumé dans la RSJ 99/2003 p. 180/181 à laquelle se réfère la cour cantonale - n'affirme nullement le contraire. Cet arrêt ne se prononce pas sur les conditions d'application de l'<ref-law>, mais sur la question de savoir sous quelle forme des écoutes de communications téléphoniques en langue étrangère doivent être fournies au tribunal pour pouvoir être retenues à la charge d'un accusé sans porter atteinte à ses droits constitutionnels, notamment à son droit d'être entendu (cf. <ref-ruling> consid. 4 p. 88 ss). Il s'agit là d'une question qui ne peut être examinée dans un pourvoi en nullité, lequel ne peut être formé que pour violation du droit fédéral, à l'exception de la violation directe d'un droit constitutionnel (art. 269 PPF).
C'est par ailleurs en vain que le recourant allègue qu'il n'a pas eu la possibilité de relire et de contrôler le texte final de ses retranscriptions et que celles-ci ne lui ont pas été soumises pour signature, dès lors qu'il ne conteste pas la teneur des traductions incriminées ni en être l'auteur. Au demeurant, les arguments ainsi avancés n'infirment pas la réalisation de la condition légale ici litigieuse, à savoir que le recourant est intervenu en qualité de traducteur.
2.7 L'arrêt attaqué retient que, le jour de l'engagement du recourant comme traducteur, les enquêteurs ont eu en sa présence un entretien sur haut-parleur avec le juge d'instruction, que le recourant a admis avoir pu se rendre compte que le juge d'instruction était parfaitement au courant des tractations menées avec les enquêteurs et qu'il a ajouté que le juge d'instruction avait convoqué ceux-ci et que la décision avait alors été prise de lui confier la mission de faire traduire toutes les écoutes téléphoniques mais aussi d'infiltrer le milieu. Ces faits lient la Cour de céans saisie d'un pourvoi en nullité, de sorte que le recourant n'est pas recevable à s'en écarter, en alléguant que le juge d'instruction se serait borné à autoriser les enregistrement téléphoniques et n'aurait au surplus été que mis au courant de ce qu'elles allaient être traduites.
Il en résulte que le juge d'instruction a été informé par les enquêteurs de leur intention de faire procéder à la traduction des écoutes téléphoniques et de confier cette tâche au recourant, qu'il les a convoqués à ce sujet et qu'il a expressément autorisé la tâche confiée au recourant, notamment celle de "faire traduire toutes les écoutes téléphoniques". On ne se trouve donc pas dans l'hypothèse où, sur la base d'une disposition du droit cantonal de procédure qui lui conférerait la compétence de le faire, la police aurait ordonné une traduction, mais dans un cas où, à la demande de la police, le juge d'instruction a concrètement et expressément autorisé la traduction et qu'elle soit effectuée par la personne proposée à cet effet. La décision de faire procéder à une traduction et de confier cette tâche au recourant a donc en définitive été prise par le juge d'instruction. L'arrêt attaqué ne viole donc pas le droit fédéral en tant qu'il admet que le recourant est intervenu comme traducteur "en justice" au sens de l'<ref-law>.
2.8 Il est établi que le recourant a inventé certains faits, notamment des chiffres relatifs à des quantités de drogue, qu'il a en outre surestimé des quantités de drogue et qu'il a encore omis de traduire deux passages dont la révélation aurait pu l'exposer à des poursuites pénales. Il a donc, d'une part, affirmé, purement et simplement ou par exagération, des faits d'une manière contraire à la vérité et, d'autre part, omis de révéler certains faits, donnant une vision tronquée de la réalité. Il est également établi que ces inventions et omissions portaient sur des faits en rapport avec l'établissement de l'état de fait faisant l'objet de la procédure. Le recourant a donc procédé aux traductions litigieuses en donnant de fausses informations sur les faits de la cause, soit qu'elles n'étaient pas correctes soit qu'elles étaient incomplètes, fournissant ainsi de fausses traductions.
Autant que, pour le contester, le recourant s'efforce de faire admettre qu'il ne disposait pas de directives claires, il se livre à une rediscussion des faits retenus, selon lesquels il avait reçu la consigne claire de traduire mot à mot les passages où il était question d'infractions au sens large et plus particulièrement d'infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants, de sorte que sa critique est irrecevable. Au demeurant, le recourant, qui a inventé des faits de toute pièce et omis délibérément de traduire des passages faisant apparaître des éléments de nature à le compromettre, ne saurait sérieusement contester la fausseté de sa traduction.
2.9 Pour le surplus, le recourant, à juste titre au vu des faits retenus, ne conteste plus en instance fédérale la réalisation de l'élément subjectif de l'infraction en cause, à savoir qu'il a agi consciemment et volontairement, donc intentionnellement.
2.10 Au vu de ce qui précède, le grief doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.10 Au vu de ce qui précède, le grief doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.
3. Le recourant conteste sa condamnation pour faux dans les certificats au sens de l'<ref-law>. Il fait valoir que seul le non titulaire du certificat peut être l'auteur de cette infraction et qu'il n'est pas établi qu'il aurait agi comme coauteur.
3.1 L'<ref-law> punit de l'emprisonnement ou de l'amende celui qui, dans le dessein d'améliorer sa situation ou celle d'autrui, aura abusé, pour tromper autrui, d'une pièce de légitimation, d'un certificat ou d'une attestation, véritable mais non à lui destiné.
Cette disposition sanctionne l'usage abusif d'un certificat véritable destiné à autrui. N'est donc punissable comme auteur de cette infraction que celui qui, dans le dessein et le but prévus par la loi, abuse d'un certificat véritable qui ne lui est pas destiné, c'est-à-dire dont il n'est pas le légitime titulaire. Ce dernier peut en revanche être punissable comme coauteur s'il s'est associé à la commission de l'infraction dans des conditions ou dans une mesure qui le font apparaître comme tel. En effet, comme la jurisprudence l'a déjà admis, le fait que seul celui qui possède les qualités énoncées par la loi puisse être l'auteur direct d'une infraction n'exclut pas que celui qui ne possède pas ces qualités puisse y participer à titre accessoire, comme instigateur, complice ou coauteur. Ainsi a-t-il été jugé que, même si seul un homme peut être l'auteur direct d'un viol, une femme peut également se rendre coupable de cette infraction comme coauteur (<ref-ruling> consid. 2 p. 135). De même, il a été jugé que celui qui n'a pas personnellement pris part à la conduite d'un véhicule peut être puni comme coauteur de l'infraction réprimée par l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2 p. 86 ss).
3.2 Est un coauteur, celui qui collabore, intentionnellement et de manière déterminante, avec d'autres personnes à la décision de commettre une infraction, à son organisation ou à son exécution, au point d'apparaître comme l'un des participants principaux. Il faut que, d'après les circonstances du cas concret et le plan d'action, la contribution du coauteur apparaisse essentielle à l'exécution de l'infraction. La seule volonté quant à l'acte ne suffit pas. Il n'est toutefois pas nécessaire que le coauteur ait effectivement participé à l'exécution de l'acte ou ait pu l'influencer. La coactivité suppose une décision commune, qui ne doit toutefois pas nécessairement être expresse mais peut aussi résulter d'actes concluants, et le dol éventuel quant au résultat suffit. Il n'est pas nécessaire que le coauteur participe à la conception du projet. Il peut y adhérer ultérieurement. Il n'est pas non plus nécessaire que l'acte soit prémédité. Le coauteur peut s'y associer en cours d'exécution. Ce qui est déterminant c'est que l'auteur se soit associé à la décision dont est issue l'infraction ou à la réalisation de cette dernière, dans des conditions ou dans une mesure qui le font apparaître comme un participant non pas secondaire, mais principal (<ref-ruling> consid. 3a p. 136 et les arrêts cités).
3.3 Pour permettre à trois de ses cousins vivant au Nigeria de venir s'établir, respectivement, en France, en Italie et en Espagne, le recourant a, dans les trois cas, utilisé son propre passeport pour obtenir à son nom des visas pour chacun de ces pays, puis a envoyé son passeport au cousin concerné, qui le lui restituait après son entrée en Europe. Il a ainsi contribué, intentionnellement et de manière déterminante, à ce que ses trois cousins, dans le dessein d'améliorer leur situation, abusent, pour tromper autrui, d'une pièce de légitimation véritable mais non à eux destinée. Il a en effet participé aussi bien à la décision, manifestement prise en commun avec ses cousins, qu'à la réalisation de l'acte et cette contribution a été essentielle, puisque, sans elle, l'acte n'aurait pu être commis. Le recourant s'est ainsi associé à la décision dont est issue l'infraction et à sa réalisation, dans des conditions et une mesure qui le font apparaître comme un participant non pas secondaire, mais principal, de sorte qu'il a agi en qualité de coauteur de l'infraction retenue. Il ne présente d'ailleurs pas réellement d'argumentation qui soit propre à l'infirmer, se bornant peu ou prou à affirmer, au demeurant manifestement à tort, que les conditions d'une coactivité ne seraient pas établies.
En tant qu'il condamne le recourant comme coauteur de l'infraction réprimée par l'<ref-law>, l'arrêt attaqué ne viole donc pas le droit fédéral.
En tant qu'il condamne le recourant comme coauteur de l'infraction réprimée par l'<ref-law>, l'arrêt attaqué ne viole donc pas le droit fédéral.
4. Le recourant se plaint de la peine de 11 mois d'emprisonnement qui lui a été infligée, qu'il estime exagérément sévère.
4.1 Pour fixer la peine, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation. Un pourvoi en nullité portant sur la quotité de la peine ne peut donc être admis que si la sanction a été fixée en dehors du cadre légal, si elle est fondée sur des critères étrangers à l'<ref-law>, si les éléments d'appréciation prévus par cette disposition n'ont pas été pris en compte ou enfin si la peine apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (<ref-ruling> consid. 6.1 p. 20 s. et les arrêts cités). Les éléments pertinents pour la fixation de la peine ont été rappelés récemment dans l'<ref-ruling> consid. 6.1 p. 20/21, auquel on peut se référer.
4.2 Il n'est pas contesté, au demeurant avec raison, que les fausses traductions du recourant étaient, en soi, propres à influencer négativement le sort de l'affaire pénale dirigée contre Y._ et ses comparses, dans la mesure où le recourant a inventé des chiffres relatifs à des quantités de drogue ainsi que d'autres faits défavorables à Y._ et surestimé des quantités de drogue. Si ces fausses traductions n'ont en définitive pas eu d'incidence négative sur l'issue de l'affaire pénale des personnes évoquées, c'est parce que leur fausseté a pu être découverte à temps, après que ces personnes aient contesté sur certains points les traductions du recourant et que Y._ ait réclamé un autre traducteur. L'absence d'influence négative des fausses traductions du recourant sur le sort de la cause des personnes concernées ne pouvait donc pas avoir d'incidence sur la fixation de la peine infligée à ce dernier.
Autant qu'elles étaient fausses, et c'est ce qui est évidemment déterminant, les traductions du recourant visaient, s'agissant des faits qu'il a inventés, à compromettre les personnes concernées, et s'agissant de l'omission de traduire deux passages, à dissimuler des faits de nature à le compromettre. Dans ces conditions, prétendre, ainsi qu'il le fait, qu'il aurait en définitive agi pour des mobiles honorables confine à la témérité. Au reste, les juges cantonaux, comme cela résulte de la page 18 let. c de l'arrêt attaqué, ont dûment tenu compte en sa faveur, dans la fixation de la peine, des conditions dans lesquelles le recourant a travaillé et du fait que sa collaboration avec la police a permis l'arrestation de plusieurs trafiquants et le démantèlement d'un important réseau.
Quant à la détention préventive subie par le recourant, elle a été déduite de la peine infligée.
4.3 A raison de l'infraction la plus grave retenue à sa charge, soit la fausse traduction en justice, le recourant encourait une peine pouvant aller jusqu'à cinq ans de réclusion, que, partiellement, soit en ce qui concerne l'omission de traduire deux passages, il se justifiait toutefois d'atténuer librement dans la mesure où il y avait lieu de faire application de l'<ref-law>. La peine à infliger pour cette infraction devait cependant être aggravée pour tenir compte du concours avec les autres infractions retenues (<ref-law>), qui, sans être d'une gravité particulière, ne sont pas d'importance mineure. En défaveur du recourant, il était également justifié de tenir compte du fait qu'il avait déjà été condamné antérieurement, en juin 1997, notamment pour faux dans les certificats déjà. Dans ces conditions, même en tenant compte des éléments favorables méritant d'être pris en considération, notamment ceux évoqués sous let. c de la page 18 de l'arrêt attaqué, on ne saurait dire que la peine de 11 mois d'emprisonnement infligée au recourant serait à ce point sévère que l'on doive reprocher aux juges cantonaux d'avoir abusé de leur pouvoir d'appréciation. La peine infligée ne viole donc pas le droit fédéral.
4.3 A raison de l'infraction la plus grave retenue à sa charge, soit la fausse traduction en justice, le recourant encourait une peine pouvant aller jusqu'à cinq ans de réclusion, que, partiellement, soit en ce qui concerne l'omission de traduire deux passages, il se justifiait toutefois d'atténuer librement dans la mesure où il y avait lieu de faire application de l'<ref-law>. La peine à infliger pour cette infraction devait cependant être aggravée pour tenir compte du concours avec les autres infractions retenues (<ref-law>), qui, sans être d'une gravité particulière, ne sont pas d'importance mineure. En défaveur du recourant, il était également justifié de tenir compte du fait qu'il avait déjà été condamné antérieurement, en juin 1997, notamment pour faux dans les certificats déjà. Dans ces conditions, même en tenant compte des éléments favorables méritant d'être pris en considération, notamment ceux évoqués sous let. c de la page 18 de l'arrêt attaqué, on ne saurait dire que la peine de 11 mois d'emprisonnement infligée au recourant serait à ce point sévère que l'on doive reprocher aux juges cantonaux d'avoir abusé de leur pouvoir d'appréciation. La peine infligée ne viole donc pas le droit fédéral.
5. Le pourvoi doit ainsi être rejeté dans la mesure où il est recevable. On ne saurait toutefois dire qu'il était d'emblée dénué de chances de succès, de sorte que la requête d'assistance judiciaire du recourant, dont l'indigence est par ailleurs suffisamment établie, sera admise (art. 152 al. 1 OJ). En conséquence, il ne sera pas perçu de frais et une indemnité sera allouée à son mandataire pour la procédure devant le Tribunal fédéral.
La cause étant tranchée, la requête d'effet suspensif devient sans objet. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le pourvoi est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le pourvoi est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La requête d'assistance judiciaire est admise.
2. La requête d'assistance judiciaire est admise.
3. Il n'est pas perçu de frais.
3. Il n'est pas perçu de frais.
4. La Caisse du Tribunal fédéral versera au mandataire du recourant une indemnité de 3'000 francs.
4. La Caisse du Tribunal fédéral versera au mandataire du recourant une indemnité de 3'000 francs.
5. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Ministère public du canton de Vaud et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale.
Lausanne, le 28 janvier 2005
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['c0e0bd2a-340e-4772-9ddc-554587f588e0', '22eb995e-c74a-4bb1-ab8c-e9f211f386df', '5379b30a-3d2f-4a06-af59-af2ad8876dac', '8e47c554-7eca-4e26-b3b2-2218abf338a5', '8e47c554-7eca-4e26-b3b2-2218abf338a5', '4bec7e32-ae25-4c71-8669-8243368b5962', 'c97fdf27-3ff9-472c-9089-b22dbacf876e', '4bec7e32-ae25-4c71-8669-8243368b5962', '5defda84-a78a-4b79-a463-7ecd8122fa4e', '5defda84-a78a-4b79-a463-7ecd8122fa4e'] | ['bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
1493675d-ce13-44e3-bbc9-48923f3b58af | 2,014 | de | Der Präsident zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführerin wurde mit Verfügung vom 25. April 2014 aufgefordert, dem Bundesgericht spätestens am 12. Mai 2014 einen Kostenvorschuss von Fr. 800.-- einzuzahlen. Obwohl sie die Verfügung im Empfang genommen hat, bezahlte sie den Kostenvorschuss nicht. Am 21. Mai 2014 wurde ihr die gesetzlich vorgeschriebene Nachfrist angesetzt bis zum 2. Juni 2014, ansonsten auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werde. Die Verfügung kam mit dem Vermerk "Nicht abgeholt" zurück. Da die Beschwerdeführerin mit gerichtlichen Sendungen rechnen musste, gilt die Verfügung als zugestellt. Der Kostenvorschuss ging auch innert Nachfrist nicht ein. Auf die Beschwerde ist androhungsgemäss im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2.
Die Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Juni 2014
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Monn | CH_BGer_011 | Federation | 142 | 27 | 378 | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
1493f072-b03a-4159-9a94-07c2a99a91a4 | 2,013 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde des R._ vom 13. August 2013 (Poststempel) gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 31. Mai 2013 und das sinngemässe Gesuch um unentgeltliche Prozessführung,
in die Mitteilung des Bundesgerichts vom 19. August 2013, worin unter anderem auf die gesetzlichen Formerfordernisse von Beschwerden hinsichtlich Begehren und Begründung sowie auf die nur innert der Rechtsmittelfrist noch bestehende Verbesserungsmöglichkeit hingewiesen worden ist,
in die daraufhin dem Bundesgericht zugestellte Beschwerde des Versicherten vom 3. September 2013 (Poststempel), | in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt; dies setzt voraus, dass sich die Beschwerde führende Person konkret mit den für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgebenden Erwägungen der Vorinstanz auseinandersetzt (<ref-ruling> E. 1.4 S. 176, 136 I 65 E. 1.3.1 S. 68 und 134 II 244 E. 2.1 S. 245 f.),
dass die Beschwerde vom 13. August 2013 diesen Mindestanforderungen offensichtlich nicht genügt, da sie kein rechtsgenügliches Begehren enthält und sich nicht in konkreter Weise mit den für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgebenden Erwägungen der Vorinstanz auseinandersetzt und namentlich weder rügt noch aufzeigt, inwiefern das kantonale Gericht im Sinne von Art. 95 f. BGG Recht verletzt bzw. - soweit überhaupt beanstandet - den Sachverhalt gemäss Art. 97 Abs. 1 BGG qualifiziert unrichtig oder als auf einer Rechtsverletzung beruhend festgestellt haben sollte,
dass deshalb, bei allem Verständnis für die Lage des Beschwerdeführers, kein gültiges Rechtsmittel eingereicht worden ist, woran auch die dem Bundesgericht nach Ablauf der Rechtsmittelfrist (Art. 100 Abs. 1 BGG) zugestellte und damit zum Vornherein unzulässige Beschwerde vom 3. September 2013 nichts ändert, zumal das Gericht den Versicherten auf die nur innert der Beschwerdefrist noch bestehende Verbesserungsmöglichkeit am 19. August 2013 ausdrücklich hingewiesen hat,
dass demnach auf die - offensichtlich unzulässige - Beschwerde in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. a und b BGG nicht eingetreten werden kann,
dass es sich bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt, von der Erhebung von Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren abzusehen (Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG), weshalb sich das sinngemässe Gesuch um unentgeltliche Prozessführung als gegenstandslos erweist,
dass in den Fällen des Art. 108 Abs. 1 BGG das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist, | erkennt die Präsidentin:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 11. September 2013
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Der Gerichtsschreiber: Batz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['41a2aa3e-08af-4489-9bbd-6148bc0d7e47'] | [] |
1494546b-08e7-47e3-b50e-986abac0a9fc | 2,015 | fr | Faits :
A.
Les 11 et 14 juin 2013, l'Hôpital Riviera-Chablais Vaud-Valais (ci-après: l'Hôpital) a fait publier, dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud et dans le Bulletin officiel du canton du Valais, un appel d'offres en procédure ouverte portant sur la construction en entreprise générale d'un hôpital de soins aigus à Rennaz (VD), qui avait préalablement fait l'objet d'un concours d'architecture.
Cinq offres sont parvenues à l'Hôpital. Elles émanaient respectivement d'un consortium formé par Inso Sistemi per le infrastrutture sociali S.p.A., Cossi Costruzioni S.p.A., Società italiana per condotte d'acqua S.p.A. et LGV Impresa Costruzioni SA (ci-après: Inso et consorts ou le Consortium), de Steiner SA, d'HRS Real Estate SA (ci-après: HRS), d'Implenia Suisse SA et de Losinger Marazzi SA.
B.
Le 8 janvier 2014, la commission de construction de l'Hôpital a décidé, à l'unanimité et sans abstention, d'adjuger les travaux à Steiner SA. En fonction des critères d'adjudication, Steiner SA a obtenu 429,84 points, Implenia 408,55, HRS 401,87, le Consortium 401 et Losinger Marazzi SA 363.04. Cette décision a été approuvée par les départements cantonaux vaudois et valaisan compétents.
Le 27 janvier 2014, l'Hôpital a communiqué individuellement aux soumissionnaires le résultat de l'adjudication.
HRS et le Consortium ont recouru à l'encontre de la décision du 27 janvier 2014 auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois (ci-après: le Tribunal cantonal).
Par arrêt du 27 août 2014, celui-ci a admis partiellement les recours, annulé la décision d'adjudication du 27 janvier 2014 et renvoyé la cause à l'autorité intimée, pour qu'elle reprenne la cause ab ovo, précisant qu'elle serait amenée à publier un nouvel appel d'offres et à répéter l'intégralité de la procédure.
C.
Contre cet arrêt, Inso et consorts forment un recours en matière de droit public et, à défaut, un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral. Les sociétés recourantes concluent à l'admission du recours en matière de droit public, subsidiairement du recours constitutionnel subsidiaire, à l'annulation, respectivement à la réforme de l'arrêt du 27 août 2014, à l'attribution du contrat concernant la construction de l'Hôpital à Inso et consorts, subsidiairement à ce que le dossier soit retourné au Tribunal cantonal en vue d'une décision leur attribuant ledit contrat.
Le Tribunal cantonal propose de rejeter le recours, en se référant aux considérants de l'arrêt attaqué. Dans ses déterminations, Steiner SA conclut principalement à l'irrecevabilité du recours en matière de droit public et du recours constitutionnel subsidiaire, subsidiairement à leur rejet. Tant l'Hôpital que HRS contestent en premier lieu la recevabilité des recours d'Inso et consorts et proposent leur rejet dans la mesure où ils pourraient être considérés comme recevables.
Inso et consorts ont déposé une brève réplique au sujet de laquelle ni Steiner SA ni l'Hôpital n'ont formulé d'observations complémentaires. HRS a rappelé que la seule issue possible en cas d'admission du recours était le renvoi au Tribunal cantonal pour qu'il instruise les griefs qu'elle-même avait formés devant cette autorité. Inso et consorts n'ont pas formulé d'observations à ce sujet. | Considérant en droit :
1.
La décision entreprise concerne le domaine des marchés publics. Le recours en matière de droit public n'est donc recevable, en vertu de l'art. 83 let. f LTF, qu'à la condition que la valeur du mandat à attribuer soit supérieure ou égale aux seuils déterminants prévus à cet effet et que la décision attaquée soulève une question juridique de principe. Il s'agit de conditions cumulatives (cf. <ref-ruling> consid. 1.2 p. 117 s.; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 289).
1.1. La jurisprudence se montre restrictive dans l'admission d'une question juridique de principe (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 118; <ref-ruling> consid. 1.1.2 p. 147). Il ne suffit pas que celle-ci n'ait encore jamais été tranchée par le Tribunal fédéral. Il faut de surcroît que cette question, nécessaire pour résoudre le cas d'espèce, donne lieu à une incertitude caractérisée, laquelle appelle de manière pressante un éclaircissement de la part du Tribunal fédéral, en tant qu'autorité judiciaire suprême chargée de dégager une interprétation uniforme du droit fédéral (<ref-ruling> consid. 1.2.2.1 p. 21; <ref-ruling> consid. 1.4.1 p. 118 s.).
Il incombe à la partie recourante de démontrer, sous peine d'irrecevabilité, en quoi la décision attaquée soulève de son point de vue une question juridique de principe (cf. <ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2.2.1 p. 21), à moins que la question de principe s'impose avec évidence pour statuer sur les griefs formulés (<ref-ruling> consid. 1.4.1 p. 119; <ref-ruling> consid. 1.1.2 p. 289; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 410; <ref-ruling> consid. 4 p. 342).
1.2. En l'espèce, les recourantes n'expliquent nullement pourquoi la décision attaquée soulèverait une question juridique de principe. Elles se contentent d'indiquer que "la question juridique de principe en suspens concerne la question des garanties bancaires traitées en page 30 et suivantes de la décision dont recours, respectivement non traitée jusqu'au bout par la CDAP". Une telle affirmation n'est à l'évidence pas suffisante pour comprendre en quoi consiste, du point de vue des recourantes, la question juridique de principe en lien avec les garanties bancaires. S'il n'est pas exclu que la position du Tribunal cantonal en lien avec les garanties bancaires puisse poser une question juridique de principe, il n'en demeure pas moins que l'argumentation présentée par les recourantes dans leur écriture n'en fait apparaître aucune. En effet, les recourantes soutiennent que, contrairement aux constatations cantonales selon lesquelles aucune des entreprises soumissionnaires ne se serait conformée aux exigences concernant les garanties bancaires, elles-mêmes auraient fourni les attestations requises. Partant, elles ne pouvaient, à leur avis, être éliminées, contrairement aux autres soumissionnaires sous réserve de HRS. Or, comme cette dernière n'avait pas recouru au Tribunal fédéral à l'encontre de l'arrêt attaqué, le marché ne pouvait être adjugé qu'aux recourantes. Il est douteux que ce grief puisse être considéré comme recevable, car il repose sur une argumentation appellatoire qui n'a pas sa place devant le Tribunal fédéral (cf. <ref-law>; BERNARD CORBOZ, ad <ref-law>, in Commentaire de la LTF, 2e éd., 2014, n. 15, p. 1114). Quoi qu'il en soit, ledit argument revient à contester l'interprétation donnée par le Tribunal cantonal du contenu de l'appel d'offres au sujet des garanties bancaires et l'appréciation que celui-ci a faite des documents fournis par les recourantes. Une telle problématique concerne l'appréciation des preuves et l'interprétation donnée à l'appel d'offres dans le cas d'espèce, ce qui ne relève à l'évidence pas d'une question juridique de principe.
Par conséquent, le recours en matière de droit public doit être déclaré irrecevable en application de l'art. 83 let. f ch. 2 LTF.
2.
S'agissant d'un marché public cantonal, il faut encore examiner si l'écriture peut être envisagée comme un recours constitutionnel subsidiaire (cf. <ref-ruling> consid. 1.2 p. 117; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 289), ce que proposent les recourantes (cf. <ref-law>).
Comme son nom l'indique, cette voie de droit n'est ouverte que pour se plaindre de la violation de droits constitutionnels (<ref-law>). En ce domaine, le Tribunal fédéral ne revoit pas le droit d'office, mais ne peut examiner que les griefs qui sont invoqués et motivés de manière suffisante par le recourant (cf. <ref-law>, applicable par renvoi de l'<ref-law>). Cette exigence de motivation s'applique donc à tous les griefs qui peuvent être soulevés au moyen d'un recours constitutionnel subsidiaire (JEAN-MAURICE FRÉSARD, ad <ref-law>, in Commentaire de la LTF, 2e éd., 2014, n. 13 p. 1381).
Le seul droit constitutionnel invoqué par les recourantes est l'arbitraire. Elles se limitent, dans un paragraphe de leur écriture à reprocher au Tribunal cantonal " l'absence d'examination (sic) réelle et pertinente des garanties bancaires, ainsi que des questions et remarques liées à ces garanties, présentées tout au long de la procédure d'appel d'offres et de la procédure de recours " (recours, p. 18 ch. 16). Elles n'expliquent toutefois pas de manière précise et concrète en quoi l'arrêt attaqué aurait retenu de manière insoutenable que l'offre du Consortium, comme celles, du reste, des autres soumissionnaires, n'était pas complète s'agissant des garanties bancaires. L'argumentation, plus détaillée, figurant dans la partie de l'écriture consacrée au recours en matière de droit public, contient des développements qui, comme il l'a déjà été indiqué, sont exclusivement appellatoires (cf. consid. 1.2 supra). Or, il ne suffit pas d'opposer sa propre appréciation des preuves et interprétation des conditions de l'appel d'offres à celle retenue par l'arrêt attaqué pour démontrer l'arbitraire. De telles critiques ne sont pas admissibles sous l'angle de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 7.4 p. 230; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 356; <ref-ruling> consid. 3 p. 104 s.).
Partant, le recours, envisagé comme un recours constitutionnel subsidiaire, n'est pas non plus recevable.
3.
Compte tenu de l'issue du litige, les recourantes supporteront les frais (<ref-law>) et les dépens dus aux intimées (art. 68 al. 1 et 2 LTF), solidairement entre elles (art. 66 al. 5 et 68 al. 4 LTF). Ceux-ci seront fixés compte tenu de l'issue de la présente procédure.
Pour sa part, l'Hôpital, en sa qualité d'autorité intimée, est un établissement autonome de droit public intercantonal chargé d'accomplir des tâches de droit public consistant à dispenser des prestations dans le domaine sanitaire (cf. Convention intercantonale sur l'Hôpital Riviera-Chablais Vaud-Valais, du 17 décembre 2008 [C-HIRC; RS/VD 810.94]). Comme il obtient gain de cause dans l'exercice de ses attributions officielles, en l'occurrence en tant que pouvoir adjudicateur, il n'a en principe pas droit à des dépens (cf. <ref-law>; arrêts 2C_203/2014 du 9 mai 2015 consid. 3.2; 2C_519/2013 du 3 septembre 2013 consid. 7.3). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 30'000 fr., sont mis à la charge des recourantes, solidairement entre elles.
3.
Les recourantes, débitrices solidaires, verseront une indemnité de dépens de 30'000 fr. à chacune des deux intimées.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties, à l'Hôpital Riviera-Chablais Vaud-Valais, ainsi qu'au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public.
Lausanne, le 4 septembre 2015
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Zünd
Le Greffier : Chatton | CH_BGer_002 | Federation | 127 | 24 | 347 | public_law | nan | ['e922afd8-a642-4b1e-8b0b-d2121e313aef', 'd89be331-5546-4142-a9cd-31cbacaa29e2', 'e922afd8-a642-4b1e-8b0b-d2121e313aef', 'ae261689-830c-402f-a174-401c08138181', 'afd571cf-f681-4f28-a44b-0fdf723958b5', 'e922afd8-a642-4b1e-8b0b-d2121e313aef', 'afd571cf-f681-4f28-a44b-0fdf723958b5', 'e922afd8-a642-4b1e-8b0b-d2121e313aef', 'd89be331-5546-4142-a9cd-31cbacaa29e2', 'fd871ff7-f3f2-4444-b62a-1f7730b4e10a', 'd1db50ba-143f-48fc-89ad-7de9a7147996', 'e922afd8-a642-4b1e-8b0b-d2121e313aef', 'd89be331-5546-4142-a9cd-31cbacaa29e2', 'f95dd208-1937-4c7d-9f2e-984121402ae2', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', '5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
149469ce-3bbc-4dc7-87ed-85dfb42c355d | 2,004 | de | Die Kammer zieht in Erwägung:
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. Das Betreibungsamt Zürich 1 teilte der Z._ AG mit Verfügung vom 17. Januar 2003 mit, dass in der gegen sie von der Y._ AG zur Prosequierung des Arrestes Nr. yyy eingeleiteten Betreibung Nr. xxx kein Rechtsvorschlag erhoben worden sei. Zur Begründung hielt das Betreibungsamt im Wesentlichen fest, es sei wohl Widerspruch in einem gegen die Betreibungsschuldnerin im Fürstentum Liechtenstein eingeleiteten Zwangsvollstreckungsverfahren (Zahlbefehl Nr. zzz vom 8. März 2001) erhoben worden, nicht aber Rechtsvorschlag gegen den Zahlungsbefehl in Betreibung Nr. xxx, welcher über das Fürstliche Landgericht (rechtshilfeweise) am 26. März 2001 zugestellt worden sei. Die Z._ AG gelangte an das Bezirksgericht Zürich als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über die Betreibungsämter und verlangte, die Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlages in Betreibung Nr. xxx sei wiederherzustellen und neu anzusetzen. Mit Beschluss vom 19. Juni 2003 wies die untere Aufsichtsbehörde die Beschwerde und das Gesuch um Wiederherstellung der Rechtsvorschlagsfrist ab (soweit darauf eingetreten wurde). Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen bestätigte mit Beschluss vom 4. November 2003 den erstinstanzlichen Beschwerdeentscheid.
Die Z._ AG hat den Beschluss der oberen Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift (datiert) vom 28. November 2003 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und beantragt (wie im kantonalen Verfahren), die Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlages in Betreibung Nr. xxx sei wiederherzustellen und neu anzusetzen.
Die obere Aufsichtsbehörde hat anlässlich der Aktenüberweisung auf Gegenbemerkungen (Art. 80 OG) verzichtet. Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
Die obere Aufsichtsbehörde hat anlässlich der Aktenüberweisung auf Gegenbemerkungen (Art. 80 OG) verzichtet. Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
2. Der Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde kann innert zehn Tagen nach der Eröffnung an das Bundesgericht weitergezogen werden (<ref-law>).
2.1 Die Beschwerdeführerin hält einzig fest, der angefochtene Beschluss sei ihr am 18. November 2003 zugegangen, und behauptet Rechtzeitigkeit der Beschwerdeführung. Nach den Angaben der oberen Aufsichtsbehörde wurde der Beschluss am 6. November 2003 als (in den Akten liegende) Gerichtsurkunde dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin zugesandt (vgl. auch Vermerk auf S. 10 des angefochtenen Beschlusses), von der Post (am 14. November 2003) als "nicht abgeholt" retourniert und am 18. November 2003 vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin auf der Gerichtskanzlei persönlich abgeholt.
2.2 Wird eine eingeschriebene Sendung nicht innerhalb der vorgesehenen Abholfrist von sieben Tagen abgeholt (Ziff. 2.3.7 lit. b der Allgemeinen Geschäftsbedingungen "Postdienstleistungen" der Schweizerischen Post, Ausgabe Januar 2002, i.V.m. Art. 11 Abs. 1 des Postgesetzes [SR 783.0] sowie Art. 13 Abs. 1 der Postverordnung [SR 783.01]), gilt die Sendung nach der Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 1 S. 493; <ref-ruling> E. 2a/aa S. 34; <ref-ruling> E. 1a S. 174) als am letzten Tag der Frist zugestellt, sofern der Adressat mit der Zustellung hatte rechnen müssen. Letzteres ist hier ohne weiteres zu bejahen, da die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 7. Juli 2003 bei der oberen Aufsichtsbehörde Beschwerde geführt hat. Ab diesem Zeitpunkt musste die Beschwerdeführerin mit der Zustellung eines Entscheides dieser Behörde rechnen. Somit begann die 10-tägige Beschwerdefrist für die Weiterziehung des Beschlusses der oberen Aufsichtsbehörde an das Bundesgericht mit rechtswirksamer Zustellung am 13. November 2003 (letzter Tag der Abholfrist) mit dem 14. November 2003 zu laufen und endigte am 23. November 2003, verlängerte sich aber, weil dieser Tag ein Sonntag war, auf den nächstfolgenden Werktag, den 24. November 2003 (Art. 31 Abs. 1 und 3 SchKG). Die am 28. November 2003 der schweizerischen Post (<ref-law>) übergebene Beschwerde erweist sich als verspätet.
2.3 Wegen verspäteter Beschwerdeführung können die Vorbringen der Beschwerdeführerin, die obere Aufsichtsbehörde habe ihr zu Unrecht die Wiederherstellung der Rechtsvorschlagsfrist verweigert, nicht gehört werden. Auf den (allenfalls sinngemäss erhobenen) Vorwurf, die Vorinstanz habe das Verbot des überspitzten Formalismus sowie weitere Verfahrensgarantien im Sinne von <ref-law> verletzt, kann ohnehin nicht eingetreten werden, da im Beschwerdeverfahren gemäss <ref-law> ein Verstoss gegen Normen mit Verfassungsrang nicht gerügt werden kann (Art. 43 Abs. 1 i.V.m. Art. 81 OG; <ref-ruling> E. 1 S. 35).
2.3 Wegen verspäteter Beschwerdeführung können die Vorbringen der Beschwerdeführerin, die obere Aufsichtsbehörde habe ihr zu Unrecht die Wiederherstellung der Rechtsvorschlagsfrist verweigert, nicht gehört werden. Auf den (allenfalls sinngemäss erhobenen) Vorwurf, die Vorinstanz habe das Verbot des überspitzten Formalismus sowie weitere Verfahrensgarantien im Sinne von <ref-law> verletzt, kann ohnehin nicht eingetreten werden, da im Beschwerdeverfahren gemäss <ref-law> ein Verstoss gegen Normen mit Verfassungsrang nicht gerügt werden kann (Art. 43 Abs. 1 i.V.m. Art. 81 OG; <ref-ruling> E. 1 S. 35).
3. Unabhängig von fehlenden Beschwerdevoraussetzungen kann die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts eingreifen, wenn sie auf die Nichtigkeit (<ref-law>) einer Betreibungshandlung aufmerksam wird (<ref-ruling> E. 1a, c u. d S. 3 f.).
3.1 Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, die parallele Betreibung in der Schweiz (Zahlungsbefehl in der Arrestprosequierungsbetreibung Nr. xxx des Betreibungsamtes Zürich 1) und im Fürstentum Liechtenstein (Zahlbefehl im Schuldentriebsverfahren Nr. zzz des Fürstlichen Landgerichts) habe zu einem Irrtum über die Verfahrenslage geführt, indem sie angenommen habe, die Erhebung des Widerspruchs in der liechtensteinischen Betreibung wirke auch als Rechtsvorschlag in der schweizerischen Betreibung. Die Verfügung des Betreibungsamtes, wonach in der schweizerischen Betreibung kein Rechtsvorschlag erhoben worden sei, belaste sie (die Beschwerdeführerin) mit einem Verfahrensnachteil, weil sie nun auf dem Klageweg nach Art. 85, Art. 85a und Art. 86 SchKG vorgehen müsse, währenddem das formalistische Behaften auf dem Erklärungsirrtum die Betreibungsgläubigerin begünstige. Dies sei unbillig und verstosse gegen die Grundregeln eines fairen Verfahrens, weshalb die Verfügung nach <ref-law> aufzuheben sei.
3.2 Eine Verfügung ist nichtig, wenn sie gegen zwingendes Recht verstösst, indem sie eine im öffentlichen Interesse oder im Interesse von am Verfahren nicht beteiligten Personen aufgestellte Vorschrift verletzt (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1 S. 26). Das trifft hier nicht zu: Ein Interesse an der Erhebung des Rechtsvorschlages ist einzig für die Beschwerdeführerin ersichtlich. Wenn das Betreibungsamt den von der Beschwerdeführerin irrtümlich nur im liechtensteinischen Mahnverfahren erhobenen Widerspruch nicht als Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. xxx erachtet hat, steht die Verletzung einer Vorschrift mit Schutzbereich im erwähnten Sinn nicht zur Diskussion. Der Einwand, die Verfügung des Betreibungsamtes sei wegen eines Irrtums der Beschwerdeführerin nichtig, geht fehl, und es besteht kein Anlass zum Einschreiten von Amtes wegen.
3.2 Eine Verfügung ist nichtig, wenn sie gegen zwingendes Recht verstösst, indem sie eine im öffentlichen Interesse oder im Interesse von am Verfahren nicht beteiligten Personen aufgestellte Vorschrift verletzt (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1 S. 26). Das trifft hier nicht zu: Ein Interesse an der Erhebung des Rechtsvorschlages ist einzig für die Beschwerdeführerin ersichtlich. Wenn das Betreibungsamt den von der Beschwerdeführerin irrtümlich nur im liechtensteinischen Mahnverfahren erhobenen Widerspruch nicht als Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. xxx erachtet hat, steht die Verletzung einer Vorschrift mit Schutzbereich im erwähnten Sinn nicht zur Diskussion. Der Einwand, die Verfügung des Betreibungsamtes sei wegen eines Irrtums der Beschwerdeführerin nichtig, geht fehl, und es besteht kein Anlass zum Einschreiten von Amtes wegen.
4. Das Beschwerdeverfahren ist grundsätzlich kostenlos (<ref-law>). | Demnach erkennt die Kammer:
Demnach erkennt die Kammer:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegnerin (Y._ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Alex Wittmann), dem Betreibungsamt Zürich 1 und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. Januar 2004
Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_010 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | ['f39a3a2e-4aad-4a3d-b140-74ed64f8314e', '6c2bddb5-413d-4aff-ac30-2d417097d135', '7f71526d-7f33-4e84-8892-0c137e621a4b', '292facd7-51cb-42dd-a55d-3740b7a8e300', 'a45acbdf-57cc-4e4b-b63b-4ec531805258', '6d74ea7c-0a4d-4576-a179-8ebbe5d0acdb'] | ['22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd'] |
|
14954e9c-589a-45a7-b4d6-71f1e5d231f9 | 2,002 | de | A.- Mit Unfallmeldung vom 16. Dezember 1997 machte die 1949 geborene B._ gegenüber der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) Leistungen für die Folgen eines am 1. Juni 1997 erlittenen Verkehrsunfalls geltend. Dabei gab sie an, dass sie seit 1. Januar 1997 im Betrieb ihres Ehemannes, der Firma X._, als Sekretärin und Kundenbetreuerin gearbeitet und einen Verdienst von monatlich Fr. 3600.- erzielt habe. Die SUVA nahm ergänzende Abklärungen vor und befand, dass gestützt auf die ihr zur Verfügung gestellten Unterlagen nicht rechtsgenüglich nachgewiesen sei, dass B._ für ihre Mitarbeit einen Barlohn bezogen und im Zeitpunkt des Unfalles zu den obligatorisch versicherten Personen gehört habe. Mit Verfügung vom 29. Mai 1998 verneinte sie daher die Versicherteneigenschaft und damit auch den Leistungsanspruch. An dieser Auffassung hielt die SUVA mit Einspracheentscheid vom 25. November 1998 fest.
B.- Auf die hiegegen beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug eingereichte Beschwerde trat dieses mit Entscheid vom 29. November 2000 nicht ein und überwies die Sache zuständigkeitshalber dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, nachdem sich herausgestellt hatte, dass B._ im Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung Wohnsitz in der Stadt Zürich verzeichnet hatte.
Mit Entscheid vom 7. Januar 2002 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde ab.
C.- B._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei die SUVA zu verpflichten, ihr die gesetzlichen Leistungen in Form von Taggeld und Heilbehandlung, eventuell auch Rente und Integritätsentschädigung zuzusprechen.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Das kantonale Gericht hat die massgebenden Bestimmungen über die obligatorisch gegen Unfall versicherten Personen (<ref-law>) und die Ausnahmen von der Versicherungspflicht, namentlich der mitarbeitenden Familienglieder (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden. Gleiches gilt sodann für die das Beweisverfahren prägenden Regeln des Untersuchungsgrundsatzes und der Mitwirkungspflicht der Parteien (<ref-ruling> Erw. 2, 122 V 158 Erw. 1a, je mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 3b mit Hinweisen).
Zu ergänzen ist, dass für das gesamte Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren der Grundsatz der freien Beweiswürdigung gilt (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>; Art. 95 Abs. 2 OG in Verbindung mit Art. 113 und 132 OG). Danach haben Versicherungsträger und Sozialversicherungsrichter die Beweise frei, d.h. ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Für das Beschwerdeverfahren bedeutet dies, dass der Sozialversicherungsrichter alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten (<ref-ruling> Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c).
2.- a) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird zur Hauptsache geltend gemacht, die Vorinstanz habe in willkürlicher Würdigung der bei den Akten liegenden Unterlagen entschieden, ohne ein Beweisverfahren mit Zeugeneinvernahme und Parteibefragung durchzuführen und ohne zu begründen, weshalb sie die anerbotenen Beweismittel als untauglich betrachte. Da wesentliche Abklärungen unterblieben seien, liege eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes und des aus dem Gehörsanspruch gemäss <ref-law> und der Garantie eines fairen Verfahrens gemäss Art. 6 EMRK fliessenden Rechts auf Beweis vor.
b) Das Gebot der Fairness des Verfahrens beinhaltet insbesondere den Anspruch auf persönliche Teilnahme am Verfahren, das Recht auf Waffengleichheit (wozu namentlich das Recht auf gleichen Aktenzugang und auf Teilnahme am Beweisverfahren gehört) und den Anspruch auf rechtliches Gehör. Die EMRK statuiert jedoch kein umfassendes Recht auf Beweis und spricht sich insbesondere zur Frage der Zulässigkeit und des Beweiswertes von Beweismitteln nicht aus. Nach der Praxis der EMRK-Organe bleibt es Sache der Vertragsstaaten, die Frage der Beweismittel und die Grundsätze der Beweiswürdigung zu regeln. Art. 6 EMRK schliesst die antizipierte Beweiswürdigung nicht aus und verschafft diesbezüglich keine weitergehenden Rechte als <ref-law> und Art. 4 aBV; <ref-ruling> Erw. 2b mit Hinweisen). Führen die von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen die Verwaltung oder das Gericht bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und es könnten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so ist auf die Abnahme weiterer Beweise zu verzichten (antizipierte Beweiswürdigung; in einem solchen Vorgehen liegt kein Verstoss gegen das rechtliche Gehör gemäss <ref-law>; SVR 2001 IV Nr. 10 S. 28 Erw. 4b; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: <ref-ruling> Erw. 4b, 122 V 162 Erw. 1d mit Hinweis).
c) Das kantonale Gericht hat im angefochtenen Entscheid dargelegt, dass und weshalb die Einvernahme der von der Beschwerdeführerin genannten Zeugen, insbesondere der Auftraggeber des ersten Halbjahres 1997 und des Treuhänders, unterbleiben könne. Diese könnten wohl eine Mitarbeit der Beschwerdeführerin bestätigen, nicht aber deren Umfang und das dafür erhaltene Entgelt. Damit ist es seiner Begründungspflicht hinlänglich nachgekommen. Wenn es die Befragung der Beschwerdeführerin nicht ausdrücklich erwähnt hat, tut dies nichts zur Sache, da mit dem Hinweis auf die relevanten Seiten der beschwerdeführerischen Replik, welche den Antrag auf Parteibefragung mitumfasste, deutlich genug zum Ausdruck kam, welche beantragten Einvernahmen gemeint waren. Die vorinstanzliche Abweisung der Beweisanträge betrifft zudem nicht das Recht auf Beweis; vielmehr liegt darin eine antizipierte Beweiswürdigung. Da der entscheidwesentliche Sachverhalt aus den Akten mit genügender Klarheit hervorgeht, lässt sich das Vorgehen der Vorinstanz im Lichte von <ref-law> und des in <ref-law> verankerten Untersuchungsgrundsatzes nicht beanstanden. Die Durchführung weiterer Beweismassnahmen erweist sich auch für das Eidgenössische Versicherungsgericht als entbehrlich, da von einer Einvernahme der von der Beschwerdeführerin genannten Zeugen wie auch von ihr selber keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten wären.
3.- a) Nach den Feststellungen der Vorinstanz wurde die Firma des Ehemannes der Beschwerdeführerin am 10. September 1997 von der SUVA als versicherungspflichtiger Betrieb erfasst, wobei der Versicherungsbeginn auf den 12. Juni 1997 festgelegt, der Personalbestand mit eins und die Lohnsumme für das Jahr 1997 mit Fr. 12'000.- angegeben wurden. Am 30. November 1997 habe der Treuhänder der Anstalt schriftlich mitgeteilt, neben dem bereits gemeldeten Hilfsmonteur sei seit dem 1. Januar 1997 auch die Beschwerdeführerin angestellt. Beiden seien Barlöhne ausgerichtet worden. Sodann hat das kantonale Gericht erwogen, auffallend sei, dass die Frage der unfallversicherungsrechtlichen Stellung der Beschwerdeführerin während des ersten Halbjahres 1997 von den Betroffenen ignoriert worden sei, obwohl angeblich Lohn ausbezahlt und jeden Monat auf dem AHV-Lohnblatt quittiert worden sei. Hinzu komme, dass für diese Zeit keine Dokumente aktenkundig seien, die die Auszahlung eines Lohnes von der Kasse der Firma X._ an die Beschwerdeführerin bestätigten oder überzeugend darzulegen vermöchten. Zudem habe sie sich erst nach der Aufnahme des Betriebes in die obligatorische Unfallversicherung und nach dem Unfall vom 1. Juni 1997 gegenüber der SUVA als Angestellte ihres Ehemannes bezeichnet, ohne jedoch für diese Verspätung plausible und überzeugende Gründe vorzubringen.
b) Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin geltend, sie habe seit dem 1. Januar 1997 im neu gegründeten Unternehmen ihres Ehemannes mitgearbeitet. Das entsprechende Entgelt unterliege der AHV-Beitragspflicht. Der Lohn werde in der Steuererklärung 1997 ausgewiesen und unterschriftlich bestätigt. Die AHV-Zweigstelle sei zwecks Anmeldung bereits vor dem 1. Juni 1997 kontaktiert worden. Zudem habe die Prämienabteilung der SUVA den Lohn ab 1. Januar 1997 in Rechnung gestellt. Ob sie den Bruttolohn von Fr. 3600.- auch tatsächlich in bar erhalten habe, sei mit Blick auf <ref-law> und <ref-law> nicht massgebend. Entscheidend sei, dass sie im Betrieb des Ehemannes während mehr als 12 Stunden pro Woche gearbeitet habe.
4.- a) Nach <ref-law> sind die in der Schweiz beschäftigten Arbeitnehmer, einschliesslich der Heimarbeiter, Lehrlinge, Praktikanten, Volontäre sowie der in Lehr- oder Invalidenwerkstätten tätigen Personen obligatorisch versichert. Das UVG umschreibt den Begriff des Arbeitnehmers, an den es für die Unterstellung unter die obligatorische Versicherung anknüpft, nicht. Nach der Rechtsprechung ist als Arbeitnehmer gemäss UVG zu bezeichnen, wer um des Erwerbes oder der Ausbildung willen für einen Arbeitgeber, mehr oder weniger untergeordnet, dauernd oder vorübergehend tätig ist, ohne hiebei ein eigenes wirtschaftliches Risiko tragen zu müssen (<ref-ruling> mit Hinweisen).
Mitarbeitende Familienmitglieder gelten als Arbeitnehmer und sind versichert, wenn sie für ihre Arbeit einen Barlohn beziehen (Maurer, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Bern 1985, S. 110). Nicht versichert sind sie, wenn sie - kumulativ - keinen Barlohn beziehen und keine Beiträge an die AHV entrichten (<ref-law>). Für die Unterstellung unter das Versicherungsobligatorium nicht massgebend ist, ob sie für das mit ihrer Mitarbeit im Betrieb erzielte Einkommen tatsächlich AHV-Beiträge bezahlt haben. Vielmehr richtet sich das Versicherungsobligatorium danach, ob Familienmitglieder verpflichtet sind, AHV-Beiträge zu entrichten. Mitarbeitende Familienmitglieder, die keinen Barlohn beziehen, sind aber nur bis zum 31. Dezember des Jahres, in dem sie das 20. Altersjahr vollenden, von der AHV-Beitragspflicht und damit vom Unfallversicherungsobligatorium befreit (<ref-law>). Nachher haben sie AHV-Beiträge nach Massgabe ihres Bar- und Naturallohnes zu entrichten (<ref-law>; vgl. dazu RKUV 2001 Nr. U 420 S. 106 Erw. 3b/bb). Ehefrauen, die im Betrieb ihres Ehemannes mitarbeiten und dafür keinen Barlohn beziehen, sind nach <ref-law> von der Beitragspflicht befreit, wenn der erwerbstätige Ehegatte Beiträge von mindestens dem doppelten Mindestbeitrag bezahlt. Geldleistungen des Betriebsinhabers an seine mitarbeitende Ehefrau im Sinne dieser Bestimmung gelten indessen nur dann als abrechnungspflichtiger Barlohn, wenn die Mitarbeit der Ehefrau zeitlich bedeutend oder qualitativ von besonderer Eigenart ist. Nach <ref-law> entsteht ein Anspruch auf Entschädigung für den Fall, dass ein Ehegatte im Beruf oder Gewerbe des anderen erheblich mehr mitarbeitet, als dies sein Beitrag an den Unterhalt der Familie erfordern würde. Behauptete Zahlungen oder berechtigte Ansprüche sind im Rahmen der Mitwirkungspflicht von den Betroffenen nachzuweisen (AHI 1993 S. 12; Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl., Bern 1996, Rz 2.27 ff.).
b) Die Stellung als Arbeitnehmer oder als im Betrieb des Ehegatten mitarbeitenden Partners setzt auf der anderen Seite begrifflich einen Arbeitgeber oder einen Betriebsinhaber voraus. Als Arbeitgeber gilt jener Selbstständigerwerbende oder jede andere Person, welche Arbeitnehmer im Sinne des UVG beschäftigt (Maurer, a.a.O., S. 127). Der Arbeitgeber hat der SUVA innert 14 Tagen die Eröffnung oder Einstellung eines Betriebes zu melden, dessen Arbeitnehmer ihr unterstellt sind (<ref-law>). Das Versicherungsverhältnis bei der SUVA besteht in der obligatorischen Versicherung von Gesetzes wegen (<ref-law>). Die Arbeitnehmer geniessen daher auch dann Versicherungsschutz, wenn der Arbeitgeber seiner Meldepflicht pflichtwidrig nicht nachgekommen ist (Maurer, a.a.O., S. 63; Jean-Maurice Frésard, L'assurance-accidents obligatoire, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 3).
c) Mit eingeschriebenem Brief vom 17. Juli 1996 hatte die SUVA dem Ehemann von B._ mitgeteilt, da er seinen Verpflichtungen ihr gegenüber seit längerem nicht nachgekommen sei, gehe sie davon aus, dass er die Voraussetzungen nicht mehr erfülle, um als Selbstständigerwerbender gelten zu können. Gleichzeitig gab sie bekannt, dass er ohne Gegenbericht innert 30 Tagen und Einreichung entsprechender Unterlagen mit Wirkung ab 1. September 1996 als Arbeitnehmer betrachtet werde (zur Zulässigkeit von Feststellungsverfügungen über das Beitrags- oder Versichertenstatut vgl. RKUV 1990 Nr. U 106 S. 275). Der Ehemann von B._ wusste somit, dass er sich bei der SUVA melden musste, falls er seinen Betrieb weiterführen wollte. Ein entsprechender Gegenbericht wird weder behauptet, noch ergeben sich aus den Akten Anhaltspunkte dafür, dass ein solcher ergangen wäre. Erst im Rahmen einer Besprechung zwischen der SUVA und dem beauftragten Treuhänder vom 10. September 1997 wurde die Einzelfirma erfasst. Dabei fällt auf, dass in der Rubrik "Versicherung gültig ab" des am gleichen Tag unterzeichneten Betriebserfassungsblattes der 12. Juni und nicht etwa der 1. Januar 1997 vermerkt wurde; der Personalbestand wurde mit "1" und die Lohnsumme 1997 mit Fr. 12'000.- angegeben. Bei der angeführten Person konnte es sich nur um den seit Juni 1997 in der Firma X._ beschäftigten Hilfsmonteur M._ handeln, welcher gemäss Lohnerklärung vom 10. Februar 1998 in der Zeit vom 12. Juni bis 31. Dezember 1997 ein Einkommen von Fr. 11'436.- erzielt hatte. Weshalb die Beschwerdeführerin zu jenem Zeitpunkt nicht ebenfalls gemeldet wurde, konnte von den Beteiligten nicht schlüssig dargetan werden. Falls der Treuhänder - dessen Vorgehen sich die Beschwerdeführerin entgegenhalten lassen muss - tatsächlich der Meinung war, eine Anmeldung müsse erst am Ende des ersten Geschäftsjahres erfolgen, wäre nicht einzusehen, weshalb er am 10. September 1997 den Hilfsmonteur erwähnte, nicht aber die Beschwerdeführerin. Zumindest hätte er sich bei der SUVA erkundigen müssen, wenn mit Bezug auf die Versicherteneigenschaft der Beschwerdeführerin Zweifel bestanden hätten. In den Versicherungsausweisen vom 22. Oktober 1997 bestätigte die SUVA sowohl die Neuerfassung des Betriebes wie auch die Versicherung des Personals ab 12. Juni 1997. Gleichzeitig wies sie darauf hin, dass der Versicherungsausweis rechtsverbindlich werde, falls innert 30 Tagen keine Einwendungen vorgebracht würden; Letzteres war nicht der Fall.
Nicht streitig ist, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin in der ersten Jahreshälfte 1997 diverse Renovationsaufträge erhalten und auch ausgeführt hat. Offensichtlich gingen die Betroffenen für diesen Zeitraum jedoch nicht von einer Anstellung oder einer das übliche Mass übersteigenden Mitarbeit der Ehefrau im Sinne von <ref-law> aus, sonst hätten sie dies der SUVA zusammen mit der Arbeitnehmertätigkeit von M._ gemeldet. Obwohl die Beschwerdeführerin angibt, in der Administration und der Akquisition von Aufträgen mitgeholfen zu haben, konnten keine Arbeiten von grösserem Umfang nachgewiesen werden. Belegt sind einzig fünf von der Beschwerdeführerin unterschriebene Auftragsbestätigungen und eine Rechnung aus den Monaten März bis Mai 1997 sowie diverse Quittungen für eingegangene Zahlungen. Weitergehende Tätigkeiten im geltend gemachten Ausmass werden nicht konkretisiert. Selbst wenn die verspätete Meldung des Betriebes noch als entschuldbar betrachtet werden könnte, leuchtet nicht ein, dass eine Mitarbeiterin, welche mit einem namhaften Pensum im Betrieb tätig gewesen sein soll, auf dem Meldeformular nicht angegeben wurde.
Auf schriftliche Anfrage der SUVA vom 17. November 1997 teilte der Treuhänder am 30. November 1997 mit, die Beschwerdeführerin sei seit dem 1. Januar 1997 Angestellte ihres Ehemannes und beziehe ein Bruttosalär von Fr. 3600.-. Bankbelege für die erfolgten Zahlungen gebe es nicht, da diese jeweils in bar geleistet worden seien. Für die Monate Januar bis September 1997 sei der Ausgleichskasse eine Lohnsumme der Beschwerdeführerin von Fr. 32'400.- gemeldet worden. Obwohl angeblich auch die Lohnzahlungen an M._ in bar erfolgten, konnte für diesen zumindest die Lohnabrechnung vom 30. September 1997 für die Zeit vom 12. Juni bis 30. Juni 1997 beigelegt werden. Eine die Beschwerdeführerin betreffende Lohnerklärung erging gegenüber der SUVA am 10. Februar 1998. Im entsprechenden Formular wurde der massgebende Zeitraum nachträglich auf den 1. Januar 1997 (bisher 12. Juni 1997) datiert. Eine plausible Erklärung dafür, weshalb für die Beschwerdeführerin erst Monate später Abrechnungen erstellt wurden, vermochten die Betroffenen, welche sowohl im administrativ- wie auch im gerichtlichen Verfahren hinlänglich Gelegenheit hatten, sich zu äussern, nicht beizubringen. Es deutet hingegen vieles darauf hin, dass sie sich der Tragweite erst später bewusst wurden, als es um die Leistungen aus dem Verkehrsunfall ging und realisiert wurde, dass die Beschwerdeführerin nur dann als versichert gelten konnte, wenn sie effektiv mitgearbeitet und dafür einen Lohn bezogen hat.
Wenn SUVA und Vorinstanz die Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung aller Umstände als im Zeitpunkt des Unfalles am 1. Juni 1997 bei der SUVA nicht obligatorisch gegen Unfall versichert betrachtet und ihr demzufolge mangels Versicherteneigenschaft keine Versicherungsleistungen zugesprochen haben, lässt sich dies nicht beanstanden. Sämtliche in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebrachten Einwände vermögen zu keinem anderen Ergebnis zu führen. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich und dem Bundesamt für
Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 21. Mai 2002
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86', 'aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
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Sachverhalt:
A. Am 8. September 1994 bestrafte das Amtsstatthalteramt Hochdorf X._ wegen Lagerns von Falschgeld gemäss Art. 244 Abs. 1 aStGB, begangen im April 1993, mit einem Monat Gefängnis, bedingt vollziehbar.
Am 2. Dezember 1994 verurteilte ihn das Kriminalgericht des Kantons Luzern wegen mehrfachen vollendeten Betrugsversuchs gemäss Art. 148 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB, mehrfacher Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB und mehrfacher falscher Anschuldigung gemäss Art. 303 Ziff. 1 StGB, begangen im Oktober/November 1990. Es setzte die Strafe auf 30 Monate Gefängnis fest. Auf Berufung von X._ hin sprach ihn das Obergericht des Kantons Luzern am 22. November 1995 des betrügerischen Konkurses gemäss Art. 163 Ziff. 2 aStGB, der mehrfachen Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 1 aStGB und der mehrfachen falschen Anschuldigung gemäss Art. 303 Ziff. 1 StGB schuldig und bestrafte ihn mit 27 Monaten Gefängnis, als Zusatzstrafe zur Strafverfügung des Amtsstatthalteramts Hochdorf vom 8. September 1994.
Am 2. Dezember 1994 verurteilte ihn das Kriminalgericht des Kantons Luzern wegen mehrfachen vollendeten Betrugsversuchs gemäss Art. 148 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB, mehrfacher Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB und mehrfacher falscher Anschuldigung gemäss Art. 303 Ziff. 1 StGB, begangen im Oktober/November 1990. Es setzte die Strafe auf 30 Monate Gefängnis fest. Auf Berufung von X._ hin sprach ihn das Obergericht des Kantons Luzern am 22. November 1995 des betrügerischen Konkurses gemäss Art. 163 Ziff. 2 aStGB, der mehrfachen Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 1 aStGB und der mehrfachen falschen Anschuldigung gemäss Art. 303 Ziff. 1 StGB schuldig und bestrafte ihn mit 27 Monaten Gefängnis, als Zusatzstrafe zur Strafverfügung des Amtsstatthalteramts Hochdorf vom 8. September 1994.
B. Das Obergericht des Kantons Luzern verurteilte X._ am 22. November 2005 zweitinstanzlich wegen gewerbsmässigen Betrugs nach Art. 146 Abs. 2 StGB, mehrfacher Veruntreuung nach Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB, Hehlerei nach Art. 160 Ziff. 1 StGB, mehrfacher ungetreuer Geschäftsführung nach Art. 159 Abs. 1 aStGB, leichtsinnigen Konkurses nach Art. 165 Ziff. 1 aStGB i.V.m. Art. 172 Abs. 1 aStGB, Unterlassens der Buchführung nach Art. 166 StGB i.V.m. Art. 172 Abs. 1 aStGB für die Zeit vom 24. September 1991 bis 19. Mai 1993 sowie mehrfachen Erschleichens einer falschen Beurkundung nach Art. 253 StGB. Das Obergericht bestrafte ihn mit sechs Monaten Gefängnis, als Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 22. November 1995 sowie zur Strafverfügung des Amtsstatthalteramts Hochdorf vom 8. September 1994. Alle diese Straftaten stehen im Zusammenhang mit der von X._ beherrschten A._ AG.
B. Das Obergericht des Kantons Luzern verurteilte X._ am 22. November 2005 zweitinstanzlich wegen gewerbsmässigen Betrugs nach Art. 146 Abs. 2 StGB, mehrfacher Veruntreuung nach Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB, Hehlerei nach Art. 160 Ziff. 1 StGB, mehrfacher ungetreuer Geschäftsführung nach Art. 159 Abs. 1 aStGB, leichtsinnigen Konkurses nach Art. 165 Ziff. 1 aStGB i.V.m. Art. 172 Abs. 1 aStGB, Unterlassens der Buchführung nach Art. 166 StGB i.V.m. Art. 172 Abs. 1 aStGB für die Zeit vom 24. September 1991 bis 19. Mai 1993 sowie mehrfachen Erschleichens einer falschen Beurkundung nach Art. 253 StGB. Das Obergericht bestrafte ihn mit sechs Monaten Gefängnis, als Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 22. November 1995 sowie zur Strafverfügung des Amtsstatthalteramts Hochdorf vom 8. September 1994. Alle diese Straftaten stehen im Zusammenhang mit der von X._ beherrschten A._ AG.
C. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht mit dem Antrag, das an-gefochtene Urteil sei bezüglich des Strafmasses (Ziff. 5 des Dispositives) aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht mit dem Antrag, das an-gefochtene Urteil sei bezüglich des Strafmasses (Ziff. 5 des Dispositives) aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D. Das Obergericht des Kantons Luzern beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Weitere Stellungnahmen wurden nicht eingeholt. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung eidgenössisches Recht verletze (Art. 269 Abs. 1 BStP). Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die vorinstanzliche Strafzumessung verletze die Zuständigkeitsregelung der kantonalen Strafprozessordnung gemäss §§ 12 Ziff. 3 und 131 Abs. 1 StPO/LU, ist auf ihre Beschwerde deshalb nicht einzutreten. Nicht anders verhält es sich, soweit die Beschwerdeführerin Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung im Zusammenhang mit den Führungsberichten der Haftanstalten Grosshof und Wauwilermoos vom 18. Dezember 2003 bzw. 9. Januar 2004 sowie dem Therapiebericht der Psychotherapeutin vom 3. Februar 2004 übt. Denn Rügen, die sich gegen die Beweiswürdigung und damit gegen die tatsächlichen Feststellungen richten, sind im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP).
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung eidgenössisches Recht verletze (Art. 269 Abs. 1 BStP). Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die vorinstanzliche Strafzumessung verletze die Zuständigkeitsregelung der kantonalen Strafprozessordnung gemäss §§ 12 Ziff. 3 und 131 Abs. 1 StPO/LU, ist auf ihre Beschwerde deshalb nicht einzutreten. Nicht anders verhält es sich, soweit die Beschwerdeführerin Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung im Zusammenhang mit den Führungsberichten der Haftanstalten Grosshof und Wauwilermoos vom 18. Dezember 2003 bzw. 9. Januar 2004 sowie dem Therapiebericht der Psychotherapeutin vom 3. Februar 2004 übt. Denn Rügen, die sich gegen die Beweiswürdigung und damit gegen die tatsächlichen Feststellungen richten, sind im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP).
2. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Dauer der ausgesprochenen Strafe und macht dabei eine Verletzung der Strafzumessungsregeln nach Art. 63 ff. StGB geltend. Sie rügt namentlich, dass die Gesamtstrafe von 34 Monaten Gefängnis bzw. die ausgefällte Zusatzstrafe von sechs Monaten Gefängnis unhaltbar mild sei. Der angefochtene Entscheid sei ferner unzureichend begründet. Schliesslich seien verschiedene Strafzumessungsfaktoren falsch gewichtet oder gar übersehen worden.
2. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Dauer der ausgesprochenen Strafe und macht dabei eine Verletzung der Strafzumessungsregeln nach Art. 63 ff. StGB geltend. Sie rügt namentlich, dass die Gesamtstrafe von 34 Monaten Gefängnis bzw. die ausgefällte Zusatzstrafe von sechs Monaten Gefängnis unhaltbar mild sei. Der angefochtene Entscheid sei ferner unzureichend begründet. Schliesslich seien verschiedene Strafzumessungsfaktoren falsch gewichtet oder gar übersehen worden.
3. Gemäss Art. 63 StGB misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Dem Sachrichter steht bei der Gewichtung der im Rahmen der Strafzumessung zu beachtenden Komponenten ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Das Bundesgericht greift in dieses auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nur ein, wenn der kantonale Richter den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wenn er wesentliche Gesichtspunkte ausser acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat (<ref-ruling> E. 6.1).
Der Sachrichter hat im Urteil die wesentlichen schuldrelevanten Tat- und Täterkomponenten so zu erörtern, dass festgestellt werden kann, ob alle rechtlich massgebenden Gesichtspunkte berücksichtigt und wie sie gewichtet wurden. Entsprechendes gilt für die im Gesetz genannten Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründe. Die blosse Auflistung einiger Strafzumessungsfaktoren mit der anschliessenden Bemerkung, unter diesen Umständen sei die ausgefällte Strafe angemessen, reicht nicht aus. Der Sachrichter muss die Überlegungen, die er bei der Bemessung der Strafe angestellt hat, in seinem Urteil in den Grundzügen darstellen. Er muss die Strafzumessung so gut wie möglich nachvollziehbar machen. Dann ist es auch möglich zu prüfen, ob er sich von zutreffenden oder unzutreffenden Gesichtspunkten leiten liess und ob er sich bei der Gewichtung der relevanten Faktoren im Rahmen seines weiten Ermessens hielt. Besonders hohe Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung werden unter anderem gestellt, wenn die ausgesprochene Strafe ungewöhnlich bzw. auffallend hoch oder auffallend milde ist (<ref-ruling> E. 2c, 121 IV 49 E. 2a/aa, 120 IV 136 E. 3a).
Der Sachrichter hat im Urteil die wesentlichen schuldrelevanten Tat- und Täterkomponenten so zu erörtern, dass festgestellt werden kann, ob alle rechtlich massgebenden Gesichtspunkte berücksichtigt und wie sie gewichtet wurden. Entsprechendes gilt für die im Gesetz genannten Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründe. Die blosse Auflistung einiger Strafzumessungsfaktoren mit der anschliessenden Bemerkung, unter diesen Umständen sei die ausgefällte Strafe angemessen, reicht nicht aus. Der Sachrichter muss die Überlegungen, die er bei der Bemessung der Strafe angestellt hat, in seinem Urteil in den Grundzügen darstellen. Er muss die Strafzumessung so gut wie möglich nachvollziehbar machen. Dann ist es auch möglich zu prüfen, ob er sich von zutreffenden oder unzutreffenden Gesichtspunkten leiten liess und ob er sich bei der Gewichtung der relevanten Faktoren im Rahmen seines weiten Ermessens hielt. Besonders hohe Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung werden unter anderem gestellt, wenn die ausgesprochene Strafe ungewöhnlich bzw. auffallend hoch oder auffallend milde ist (<ref-ruling> E. 2c, 121 IV 49 E. 2a/aa, 120 IV 136 E. 3a).
4. Die Vorinstanz fällte eine Zusatzstrafe von sechs Monaten Gefängnis zum Urteil des Obergerichts vom 22. November 1995 und zur Strafverfügung des Amtsstatthalteramts vom 8. September 1994 aus.
Bei der Bemessung der Gesamtstrafe ging sie mit Rücksicht auf die Strafandrohung für die falsche Anschuldigung gemäss Art. 303 Ziff. 1 StGB und für den gewerbsmässigen Betrug gemäss Art. 146 Abs. 2 StGB von einem Strafrahmen zwischen Gefängnis von nicht unter drei Monaten und Zuchthaus von 20 Jahren aus.
Innerhalb dieses Strafrahmens nahm sie die Strafbemessung nach Art. 63 StGB vor. Gegenstand ihrer Beurteilung waren dabei nicht nur die in diesem Verfahren neu zu beurteilenden Straftaten, sondern auch die Delikte gemäss den Entscheiden des Amtsstatthalteramts vom 8. September 1994 und des Obergerichts vom 22. November 1995. Die Vorinstanz stufte das Verschulden des Beschwerdegegners als schwer ein. Angesichts der Anzahl und Vielfalt der begangenen strafbaren Handlungen schloss die Vorinstanz auf eine erhebliche kriminelle Energie sowie auf einen intensiven deliktischen Willen des Beschwerdegegners. Den Gesamtdeliktsbetrag von ca. Fr. 1,5 Mio bis Fr. 1,6 Mio. bezeichnete sie als hoch. Straferhöhend gewichtete sie die Deliktskonkurrenz (Art. 68 Ziff. 1 StGB) sowie die einschlägige Vorstrafe des Beschwerdegegners gemäss Urteil des Kriminalgerichts des Kantons Luzern vom 20. Oktober 1989. Zu Gunsten des Beschwerdegegners berücksichtigte sie, dass vorliegend nach Art. 68 Ziff. 2 StGB eine Zusatzstrafe zu zwei Verurteilungen auszufällen war, was sich erheblich auf das Strafmass auswirke. Strafmindernd veranschlagte sie die weitgehende Einsicht des Beschwerdegegners im Gerichtsverfahren, die insgesamt positiv lautenden Berichte der Haftanstalten und der ihn behandelnden Psychotherapeutin sowie die als erfreulich bezeichnete Entwicklung des Beschwerdegegners und sein Wohlverhalten seit der Strafentlassung vom 4. September 2004. In dieser Hinsicht wies die Vorinstanz insbesondere darauf hin, dass der Beschwerdegegner seit dem 1. Oktober 2004 in einem festen Anstellungsverhältnis steht und in Zusammenarbeit mit der Bewährungshilfe des Kantons Luzern bereits verschiedene Schulden zurückbezahlt hat. Strafmindernd gewichtete sie schliesslich das Verhalten einzelner Geschädigter.
In Würdigung dieser Strafzumessungsfaktoren hielt die Vorinstanz eine (hypothetische) Gesamtstrafe von drei Jahren Gefängnis für angemessen. Gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach bei der Ausfällung einer Zusatzstrafe der beruflichen Integration des Täters Rechnung zu tragen und - soweit schuldangemessen - eine Strafe zu verhängen ist, die in Halbgefangenschaft vollzogen werden kann (vgl. <ref-ruling> E. 2d), reduzierte die Vorinstanz - angesichts der erfolgreichen Resozialisierung des Beschwerdegegners und seiner gefestigten beruflichen Stellung - die Gesamtstrafe um 2 Monate auf 34 Monate Gefängnis. Sie wies darauf hin, dass das Maximum für die Gewährung der Vollzugsform der Halbgefangenschaft eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten ist (§ 1 Abs. 1 der luzernischen Verordnung über den Vollzug kurzfristiger Freiheitsstrafen). Von der Gesamtstrafe von 34 Monaten Gefängnis brachte sie alsdann die mit Urteil des Obergerichts vom 22. November 1995 und mit Strafverfügung des Amtsstatthalteramts Hochdorf vom 8. September 1994 ausgefällten Strafen von insgesamt 28 Monaten Gefängnis in Abzug und sprach in der Folge eine Zusatzstrafe von sechs Monaten Gefängnis aus. Die Gewährung des bedingten Strafvollzugs schloss sie aus formellen Gründen aus (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB; vgl. <ref-ruling> E. 2).
In Würdigung dieser Strafzumessungsfaktoren hielt die Vorinstanz eine (hypothetische) Gesamtstrafe von drei Jahren Gefängnis für angemessen. Gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach bei der Ausfällung einer Zusatzstrafe der beruflichen Integration des Täters Rechnung zu tragen und - soweit schuldangemessen - eine Strafe zu verhängen ist, die in Halbgefangenschaft vollzogen werden kann (vgl. <ref-ruling> E. 2d), reduzierte die Vorinstanz - angesichts der erfolgreichen Resozialisierung des Beschwerdegegners und seiner gefestigten beruflichen Stellung - die Gesamtstrafe um 2 Monate auf 34 Monate Gefängnis. Sie wies darauf hin, dass das Maximum für die Gewährung der Vollzugsform der Halbgefangenschaft eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten ist (§ 1 Abs. 1 der luzernischen Verordnung über den Vollzug kurzfristiger Freiheitsstrafen). Von der Gesamtstrafe von 34 Monaten Gefängnis brachte sie alsdann die mit Urteil des Obergerichts vom 22. November 1995 und mit Strafverfügung des Amtsstatthalteramts Hochdorf vom 8. September 1994 ausgefällten Strafen von insgesamt 28 Monaten Gefängnis in Abzug und sprach in der Folge eine Zusatzstrafe von sechs Monaten Gefängnis aus. Die Gewährung des bedingten Strafvollzugs schloss sie aus formellen Gründen aus (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB; vgl. <ref-ruling> E. 2).
5. 5.1 Der Beschwerdegegner hat die dem vorliegenden Verfahren zugrunde liegenden Straftaten in den Jahren 1991 bis 1993 und somit vor den Entscheiden sowohl des Amtsstatthalteramts vom 8. September 1994 als auch des Kriminalgerichts vom 2. Dezember 1994 begangen. Die Vorinstanz hat die Anwendbarkeit von Art. 68 Ziff. 2 StGB daher zu Recht bejaht und eine Zusatzstrafe zu den Entscheiden des Amtsstatthalteramts vom 8. September 1994 und des Obergerichts vom 22. November 1995 ausgesprochen.
5.2 Liegt wie hier ein Anwendungsfall von Art. 68 Ziff. 2 StGB vor, hat der Richter die Strafe auszufällen, die ausgesprochen worden wäre, wenn sämtliche strafbaren Handlungen gleichzeitig zur Beurteilung gestanden hätten. Die neu zu beurteilenden Straftaten sind also mit den bereits beurteilten als ein Ganzes zu betrachten. Der Richter hat nach seinem Ermessen gedanklich eine Gesamtstrafe festzulegen und in den Strafzumessungserwägungen zu beziffern. Davon hat er die Dauer der im rechtskräftigen Entscheid ausgefällten Strafe in Abzug zu bringen. Die Differenz ist die Zusatzstrafe (<ref-ruling> E. 2d). Im Lichte dieser Ausführungen ist daher vorliegend bei der Bemessung der Gesamtstrafe von der falschen Anschuldigung (Art. 303 Ziff. 1 StGB), zu welcher der Beschwerdegegner am 22. November 1995 verurteilt wurde, als schwerster Tat auszugehen. Dieser Tatbestand droht Zuchthaus oder Gefängnis an. Die theoretische Höchststrafe liegt bei 20 Jahren Zuchthaus (vgl. Art. 35 StGB), die als gesetzliches Höchstmass der Strafart auch nicht infolge Strafschärfung überschritten werden kann (Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB); die theoretische Minimalstrafe beträgt drei Tage Gefängnis (vgl. Art. 36 StGB). Bei der Bildung des Strafrahmens ist allerdings zu beachten, dass für den gewerbsmässigen Betrug gemäss Art. 146 Abs. 2 StGB eine Mindeststrafe von Gefängnis nicht unter drei Monaten vorgesehen wird. Da diese Mindeststrafe höher ist als jene für die schwerste Tat der falschen Anschuldigung, bestimmt sie den untern Rand des Strafrahmens (vgl. Jürg-Beat Ackermann, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, 2003, Art. 68 N. 33). Demnach beträgt der abstrakte Strafrahmen für die Gesamtstrafe zwischen Gefängnis nicht unter drei Monaten und 20 Jahren Zuchthaus. Davon geht auch die Vorinstanz aus. Im Übrigen ist sie methodisch korrekt nach Art. 68 Ziff. 2 StGB vorgegangen. Das angefochtene Urteil ist daher in diesem Punkt nicht zu beanstanden.
5.2 Liegt wie hier ein Anwendungsfall von Art. 68 Ziff. 2 StGB vor, hat der Richter die Strafe auszufällen, die ausgesprochen worden wäre, wenn sämtliche strafbaren Handlungen gleichzeitig zur Beurteilung gestanden hätten. Die neu zu beurteilenden Straftaten sind also mit den bereits beurteilten als ein Ganzes zu betrachten. Der Richter hat nach seinem Ermessen gedanklich eine Gesamtstrafe festzulegen und in den Strafzumessungserwägungen zu beziffern. Davon hat er die Dauer der im rechtskräftigen Entscheid ausgefällten Strafe in Abzug zu bringen. Die Differenz ist die Zusatzstrafe (<ref-ruling> E. 2d). Im Lichte dieser Ausführungen ist daher vorliegend bei der Bemessung der Gesamtstrafe von der falschen Anschuldigung (Art. 303 Ziff. 1 StGB), zu welcher der Beschwerdegegner am 22. November 1995 verurteilt wurde, als schwerster Tat auszugehen. Dieser Tatbestand droht Zuchthaus oder Gefängnis an. Die theoretische Höchststrafe liegt bei 20 Jahren Zuchthaus (vgl. Art. 35 StGB), die als gesetzliches Höchstmass der Strafart auch nicht infolge Strafschärfung überschritten werden kann (Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB); die theoretische Minimalstrafe beträgt drei Tage Gefängnis (vgl. Art. 36 StGB). Bei der Bildung des Strafrahmens ist allerdings zu beachten, dass für den gewerbsmässigen Betrug gemäss Art. 146 Abs. 2 StGB eine Mindeststrafe von Gefängnis nicht unter drei Monaten vorgesehen wird. Da diese Mindeststrafe höher ist als jene für die schwerste Tat der falschen Anschuldigung, bestimmt sie den untern Rand des Strafrahmens (vgl. Jürg-Beat Ackermann, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, 2003, Art. 68 N. 33). Demnach beträgt der abstrakte Strafrahmen für die Gesamtstrafe zwischen Gefängnis nicht unter drei Monaten und 20 Jahren Zuchthaus. Davon geht auch die Vorinstanz aus. Im Übrigen ist sie methodisch korrekt nach Art. 68 Ziff. 2 StGB vorgegangen. Das angefochtene Urteil ist daher in diesem Punkt nicht zu beanstanden.
6. Die Beschwerdeführerin rügt die Gesamtstrafe von 34 Monaten Gefängnis bzw. die ausgefällte Zusatzstrafe von sechs Monaten Gefängnis als unhaltbar mild. Angesichts dieser unvertretbaren Strafe erweise sich die vorinstanzliche Begründung des Strafmasses als un-zureichend. Vorliegend handle es sich um einen gravierenden Fall im Bereich der Wirtschaftskriminalität. Unter diesen Umständen erscheine eine gesamthafte Freiheitsstrafe von 6 Jahren, zumindest aber eine solche von vier oder fünf Jahren, als angemessen. Zwar gehe es nicht um ein Kapitalverbrechen gegen Leib und Leben, jedoch um ein solches gegen das Vermögen. In diesen Fällen räume der Gesetzgeber den Gerichten einen analogen Strafrahmen ein. Die Vorinstanz habe davon - im Unterschied zur ersten Instanz, welche eine Zusatzstrafe von 3 3⁄4 Jahren ausgesprochen habe - in unzulässiger Weise jedoch keinen Gebrauch gemacht.
Einzuräumen ist, dass die ausgefällte Zusatzstrafe von sechs Monaten Gefängnis - für sich alleine betrachtet - angesichts der Anzahl der neu zu beurteilenden Straftaten und dem Deliktsbetrag von ca. Fr. 1,5 Mio. bis Fr. 1,6 Mio. als milde erscheint. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass vorliegend eine Gesamtstrafe nach Art. 68 Ziff. 2 StGB für alle in die Gesamtbeurteilung miteinzubeziehenden strafbaren Handlungen zu bestimmen war. Es kommt daher nicht darauf an, welche Strafe für die nur in diesem Verfahren zu beurteilenden Straftaten angemessen gewesen wäre. Zudem gilt zu beachten, dass die Grundstrafe gemäss Urteil vom 22. November 1995 hoch ausfiel. Die Vorinstanz begründet die Bemessung der von ihr als angemessen erachteten Gesamtstrafe von 34 Monaten sehr sorgfältig und ausführlich. Ihre Erwägungen leuchten ein und sind nachvollziehbar. Sie erklärt stichhaltig, weshalb die von der ersten Instanz ausgefällte Zusatzstrafe von 3 3⁄4 Jahren bzw. eine Gesamtstrafe von über sechs Jahren Gefängnis nicht schuldangemessen und in Anbetracht von in vergleichbaren Fällen ausgesprochenen Strafen übersetzt wäre. In diesem Zusammenhang weist sie auch daraufhin, dass sie den Beschwerdegegner - im Unterschied zu ersten Instanz - von den Vorwürfen der Urkundenfäschung und des mehrfachen Check- und Kreditkartenmissbrauchs freigesprochen und das Verfahren bezüglich der Vorwürfe der unwahren Angaben über Handelsgesellschaften und der Unterlassung der Buchführung für die Zeit vom 16. bis 19. September 1991 zufolge Verjährung eingestellt hat. Weiter zeigt sie detailliert auf, welche Straferhöhungs- bzw. Strafminderungsgründe sie in ihre Beurteilung miteinbezogen bzw. wie und weshalb sie diese teilweise anders als die erste Instanz gewichtet hat. Inwiefern das angefochtene Urteil unter diesen Umständen den Begründungsanforderungen an die Strafzumessung nicht genügen sollte, ist nicht ersichtlich. Die Beschwerde ist deshalb in diesem Punkt abzuweisen.
Einzuräumen ist, dass die ausgefällte Zusatzstrafe von sechs Monaten Gefängnis - für sich alleine betrachtet - angesichts der Anzahl der neu zu beurteilenden Straftaten und dem Deliktsbetrag von ca. Fr. 1,5 Mio. bis Fr. 1,6 Mio. als milde erscheint. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass vorliegend eine Gesamtstrafe nach Art. 68 Ziff. 2 StGB für alle in die Gesamtbeurteilung miteinzubeziehenden strafbaren Handlungen zu bestimmen war. Es kommt daher nicht darauf an, welche Strafe für die nur in diesem Verfahren zu beurteilenden Straftaten angemessen gewesen wäre. Zudem gilt zu beachten, dass die Grundstrafe gemäss Urteil vom 22. November 1995 hoch ausfiel. Die Vorinstanz begründet die Bemessung der von ihr als angemessen erachteten Gesamtstrafe von 34 Monaten sehr sorgfältig und ausführlich. Ihre Erwägungen leuchten ein und sind nachvollziehbar. Sie erklärt stichhaltig, weshalb die von der ersten Instanz ausgefällte Zusatzstrafe von 3 3⁄4 Jahren bzw. eine Gesamtstrafe von über sechs Jahren Gefängnis nicht schuldangemessen und in Anbetracht von in vergleichbaren Fällen ausgesprochenen Strafen übersetzt wäre. In diesem Zusammenhang weist sie auch daraufhin, dass sie den Beschwerdegegner - im Unterschied zu ersten Instanz - von den Vorwürfen der Urkundenfäschung und des mehrfachen Check- und Kreditkartenmissbrauchs freigesprochen und das Verfahren bezüglich der Vorwürfe der unwahren Angaben über Handelsgesellschaften und der Unterlassung der Buchführung für die Zeit vom 16. bis 19. September 1991 zufolge Verjährung eingestellt hat. Weiter zeigt sie detailliert auf, welche Straferhöhungs- bzw. Strafminderungsgründe sie in ihre Beurteilung miteinbezogen bzw. wie und weshalb sie diese teilweise anders als die erste Instanz gewichtet hat. Inwiefern das angefochtene Urteil unter diesen Umständen den Begründungsanforderungen an die Strafzumessung nicht genügen sollte, ist nicht ersichtlich. Die Beschwerde ist deshalb in diesem Punkt abzuweisen.
7. Beanstandet wird sodann die fehlende bzw. unzulässige Berücksichtigung sowie die unzutreffende Gewichtung einzelner Strafzumessungsfaktoren.
7.1 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe den einschlägigen (massiven) Vorstrafen des Beschwerdegegners kaum Rechnung getragen, obschon gerade diesen bei der Strafzumessung eine ausserordentlich wichtige Rolle zukomme. Dieser Einwand geht fehl. Denn es liegen - was die Beschwerdeführerin übersieht - nicht mehrere, sondern lediglich eine einzige Vorstrafe gemäss Urteil des Kriminalgerichts des Kantons Luzern vom 20. Oktober 1989 vor. Dass der Beschwerdegegner mit Strafverfügung vom 8. September 1994 sowie mit Urteil des Obergerichts vom 22. November 1995 erneut verurteilt worden ist, darf ihm bei der Bemessung der Gesamtstrafe nicht unter dem Titel weiterer Vorstrafen zum Nachteil gereichen, da zu diesen rechtskräftigen Strafentscheiden gerade eine Zusatzstrafe auszufällen war. Im Übrigen hat die Vorinstanz die (einzige) Vorstrafe gemäss Urteil des Kriminalgerichts im Rahmen der Strafzumessung straferhöhend berücksichtigt.
7.2 Unbegründet ist auch das Vorbringen, die Vorinstanz habe beim Betrugstatbestand in unzulässiger Weise eine strafmindernde Opfermitverantwortung konstruiert und entsprechend zu Gunsten des Beschwerdegegners gewürdigt. Nach Lehre und Rechtsprechung darf dem Opferverhalten im Rahmen der Strafzumessung durchaus Rechnung getragen werden (<ref-ruling> E. 4a mit Hinweisen; Hans Wiprächtiger, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Basel 2003, Art. 63 N. 63). Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt, sind einzelne der Geschädigten - ohne jegliches Dazutun des Beschwerdegegners - von sich aus an die A._ AG zwecks Geschäftsabschluss herangetreten und haben insofern selber wesentlich zur Entstehung ihres Schadens beigetragen. Die Vorinstanz hat das geschilderte Opferverhalten zwar nicht als derart erheblich erachtet, dass die Strafbarkeit des Beschwerdegegners entfiele. Doch hat sie es bei der Strafzumessung strafmindernd berücksichtigt, zumal dem Beschwerdegegner dadurch die Tatbegehung wesentlich erleichtert worden sei. Diese Beurteilung ist bundesrechtskonform und deshalb nicht zu beanstanden.
7.3 Die Beschwerdeführerin rügt sodann, die Vorinstanz habe das teils nicht geständige und wenig Reue und Einsicht vermittelnde Verhalten des Beschwerdegegners insbesondere während der Strafuntersuchung nicht zu dessen Lasten gewichtet. Nach Rechtsprechung und Lehre wirken ein Geständnis sowie Einsicht und Reue strafmindernd (<ref-ruling> E. 2d/cc). Der Umkehrschluss ist nicht zwingend, so dass jedenfalls keine Bundesrechtsverletzung vorliegt, wenn fehlende Reue oder Einsicht nicht straferhöhend berücksichtigt wird (Entscheid des Bundesgerichts 6S.199/2004 vom 27. April 2005, E. 3.4; Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989, § 7 N. 50 ff.; Wiprächtiger, a.a.O., Art. 63 N. 109 und 110). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin war die Vorinstanz somit nicht gehalten, das teilweise nicht geständige bzw. wenig Einsicht vermittelnde Verhalten des Beschwerdegegners während der Strafuntersuchung zu dessen Lasten zu gewichten. Hingegen durfte sie strafmindernd anrechnen, dass er die ihm zur Last gelegten Straftaten im Gerichtsverfahren in tatsächlicher Hinsicht zugegeben und die rechtliche Würdigung seines Verhaltens weitgehend anerkannt hat (vgl. kantonale Akten, Verhandlungsprotokoll vor Obergericht, S. 3).
7.4 Die Beschwerdeführerin macht im Rahmen der Strafzumessung schliesslich eine unzulässige Ungleichbehandlung geltend. Nach ihrem Dafürhalten hat die Vorinstanz das Gebot der Rechtsgleichheit verletzt, indem sie den Beschwerdegegner wegen der strafbaren Handlungen im Zusammenhang mit der A._ AG lediglich mit einer Zusatzstrafe von sechs Monaten Gefängnis zur Verantwortung zog, den offensichtlich geringere kriminelle Energie aufweisenden Mittäter Y._ aber zu einer (bedingten) Gefängnisstrafe von 17 Monaten verurteilte. Richtig ist, dass der Vergleich mit Urteilen gegen Mitangeklagte im Rahmen der Strafzumessung relevant ist (vgl. <ref-ruling> E. 2d/bb; Wiprächtiger, a.a.O., Art. 63 N. 133, Stefan Trechsel, Kurzkommentar, Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 63 N. 25a). Die Vorinstanz spricht sich in ihren Erwägungen zur Strafzumessung zwar nicht ausdrücklich zu diesem Punkt aus. Doch kann in dieser Hinsicht den Akten entnommen werden, dass Y._ am 3. Februar 1998 von der Vorinstanz zu einer 17-monatigen Gefängnisstrafe verurteilt wurde, (teilweise) als Zusatzstrafe zu einer zweitägigen Haftstrafe, die das Amtsstatthalteramt Hochdorf mit Strafverfügung vom 29. Dezember 1992 ausgesprochen hatte. Diese Gesamtstrafe von 17 Monaten Gefängnis und zwei Tagen Haft ist zu vergleichen mit der Gesamtstrafe von 34 Monaten Gefängnis, die gegen den Beschwerdegegner verhängt wurde. Ein Vergleich der beiden Gesamtstrafen zeigt, dass den individuellen Verschulden der Beteiligten bzw. dem grösseren Verschulden des Beschwerdegegners Rechnung getragen wurde. Von einer Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots kann unter diesen Umständen nicht gesprochen werden.
7.4 Die Beschwerdeführerin macht im Rahmen der Strafzumessung schliesslich eine unzulässige Ungleichbehandlung geltend. Nach ihrem Dafürhalten hat die Vorinstanz das Gebot der Rechtsgleichheit verletzt, indem sie den Beschwerdegegner wegen der strafbaren Handlungen im Zusammenhang mit der A._ AG lediglich mit einer Zusatzstrafe von sechs Monaten Gefängnis zur Verantwortung zog, den offensichtlich geringere kriminelle Energie aufweisenden Mittäter Y._ aber zu einer (bedingten) Gefängnisstrafe von 17 Monaten verurteilte. Richtig ist, dass der Vergleich mit Urteilen gegen Mitangeklagte im Rahmen der Strafzumessung relevant ist (vgl. <ref-ruling> E. 2d/bb; Wiprächtiger, a.a.O., Art. 63 N. 133, Stefan Trechsel, Kurzkommentar, Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 63 N. 25a). Die Vorinstanz spricht sich in ihren Erwägungen zur Strafzumessung zwar nicht ausdrücklich zu diesem Punkt aus. Doch kann in dieser Hinsicht den Akten entnommen werden, dass Y._ am 3. Februar 1998 von der Vorinstanz zu einer 17-monatigen Gefängnisstrafe verurteilt wurde, (teilweise) als Zusatzstrafe zu einer zweitägigen Haftstrafe, die das Amtsstatthalteramt Hochdorf mit Strafverfügung vom 29. Dezember 1992 ausgesprochen hatte. Diese Gesamtstrafe von 17 Monaten Gefängnis und zwei Tagen Haft ist zu vergleichen mit der Gesamtstrafe von 34 Monaten Gefängnis, die gegen den Beschwerdegegner verhängt wurde. Ein Vergleich der beiden Gesamtstrafen zeigt, dass den individuellen Verschulden der Beteiligten bzw. dem grösseren Verschulden des Beschwerdegegners Rechnung getragen wurde. Von einer Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots kann unter diesen Umständen nicht gesprochen werden.
8. Zusammenfassend ergibt sich, dass die beanstandete Strafzumessung mit Bundesrecht noch vereinbar ist. Die Vorinstanz hat die wesentlichen schuldrelevanten Komponenten zutreffend gewürdigt, ohne einzelne Faktoren zu stark oder zu gering zu gewichten. Ihre Erwägungen sind - auch im Lichte des Rechtsgleichheitsgebots - einleuchtend, und das Strafmass ist nachvollziehbar begründet. Die als Zusatzstrafe ausgesprochene Strafe von 6 Monaten Gefängnis erweist sich auch im Ergebnis nicht als derart mild, dass von einem eigentlichen Ermessensmissbrauch gesprochen werden müsste (<ref-ruling> E. 2c; <ref-ruling> E. 2a).
Aus diesen Gründen ist die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden keine Kosten erhoben (Art. 278 Abs. 2 BStP). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, II. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. März 2006
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['5defda84-a78a-4b79-a463-7ecd8122fa4e', 'ac529cf5-d8b8-4737-aa4b-07232e1babd9', '653f907b-c23f-40e2-8de0-e7faf6aaa82a', 'dacb89d7-489f-4fce-94db-37aaf368fd49', '4e170403-ac8c-4a09-b3ce-ba08884119e1', 'c9e9ee21-2151-4df2-a0b5-8b024ef0241c', 'c9e9ee21-2151-4df2-a0b5-8b024ef0241c', 'ac529cf5-d8b8-4737-aa4b-07232e1babd9', '2455bb07-2e69-41f3-abe3-6485c0b87997'] | [] |
1497d195-0fbb-413d-84e8-286403dd7b30 | 2,001 | de | vorsorgliche Massnahme im Ehescheidungsprozess, hat sich ergeben:
A.-Im Scheidungsprozess zwischen den iranischen Staatsangehörigen A._ (nachfolgend: Beschwerdeführer) und B._ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) bewilligte der Einzelrichter des Bezirksgerichts Bülach den Parteien im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen das Getrenntleben (Ziff. 1).
Sodann stellte er den Sohn C._, geb. 4. Dezember 1996, für die Dauer des Scheidungsverfahrens unter die elterliche Obhut der Beschwerdegegnerin (Ziff. 2) und ordnete ein begleitetes Besuchsrecht an (Ziff. 3). Ferner wurde die Unterhaltspflicht geregelt (Ziff. 4) und die eheliche Wohnung der Beschwerdegegnerin zur Benützung zugewiesen (Ziff. 5).
B.-Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer Rekurs ans Obergericht des Kantons Zürich und beantragte u.a., dass die angefochtene Verfügung aufzuheben und zur Neubeurteilung, insbesondere zur Feststellung des massgebenden iranischen Rechts ans Bezirksgericht zurückzuweisen sei; eventualiter sei der Sohn C._ unter seine Obhut zu stellen, und der Beschwerdegegnerin seien keine Unterhaltsbeiträge zuzusprechen; subeventuell sei er für berechtigt zu erklären, das Kind einmal pro Woche zu sich auf Besuch zu nehmen, und zwar jeweils von 10.00 bis 17.00 Uhr. Mit Beschluss vom 30. März 2000 hiess das Obergericht des Kantons Zürich den Rekurs teilweise gut und änderte in Bezug auf das Besuchsrecht Ziff. 3 und in Bezug auf die Unterhaltsregelung Ziff. 4 der angefochtenen Verfügung; im Übrigen wurde der Rekurs abgewiesen.
C.-Mit Nichtigkeitsbeschwerde vom 2. Mai 2000 beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht, den Beschluss des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 30. März 2000 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Ferner ersucht er für das Verfahren vor Bundesgericht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde und ersucht ebenfalls um die unentgeltliche Rechtspflege.
Mit Präsidialverfügung vom 8. Mai 2000 wurde das Gesuch des Beschwerdeführers um aufschiebende Wirkung abgewiesen.
Ferner ordnete der Präsident die Sistierung des Verfahrens an, bis das Zürcher Kassationsgericht über eine gleichzeitig erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde entschieden habe. Mit Beschluss vom 27. Juli 2000 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.-Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Frage, ob die unbestrittenermassen zuständigen Schweizer Richter im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen für die Dauer des Scheidungsprozesses das iranische oder schweizerische Recht anzuwenden haben. Da es sich bei einer vorsorglichen Massnahme nicht um einen Endentscheid im Sinn von Art. 48 Abs. 1 OG handelt, fällt die Berufung ausser Betracht. Hingegen steht die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde zur Verfügung. Gemäss Art. 68 Abs. 1 lit. d OG kann mit Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht werden, dass in einem letztinstanzlichen kantonalen Entscheid das nach schweizerischem internationalem Privatrecht anwendbare ausländische Recht nicht oder nicht genügend sorgfältig ermittelt worden sei.
2.-Beide Parteien sind iranische Staatsangehörige. In Bezug auf den Scheidungsprozess bzw. die vorsorglichen Massnahmen liegt ein internationales Verhältnis vor, so dass für die Bestimmung des anwendbaren Rechts die Regelungen des IPRG massgebend sind (<ref-law>), wobei allfällige völkerrechtliche Verträge vorbehalten sind (<ref-law>). Im vorliegenden Fall ist zu prüfen, welche Bedeutung dem Niederlassungsabkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Kaiserreich Persien vom 25. April 1934 (SR 0.142. 114.362 [NAbk. Iran]) zukommt.
a) Der massgebende Art. 8 Abs. 3 und 4 NAbk. Iran hat folgenden Wortlaut:
"[3] In Bezug auf das Personen-, Familien- und Erbrecht
bleiben die Angehörigen jedes der hohen vertragschliessenden
Teile im Gebiete des anderen Teils
den Vorschriften ihrer Heimatgesetzgebung unterworfen.
Es kann von der Anwendung dieser Gesetze durch
den andern Teil nur in besonderen Fällen und insofern
abgewichen werden, als dies allgemein gegenüber
jedem andern fremden Staat geschieht.
[4] Die hohen vertragschliessenden Teile sind darüber
einig, dass das Personen-, Familien- und Erbrecht,
d.h. das Personalstatut, folgende Materien
umfasst: die Ehe, das eheliche Güterrecht, die Ehescheidung,
die Trennung, die Mitgift, (...), ferner
alle andern Angelegenheiten des Familienrechts mit
Einschluss aller den Personenstand betreffenden
Fragen.. "
Das Obergericht bejahte die Anwendung des iranischen Rechts bei Scheidungen zwischen ausschliesslich iranischen Staatsangehörigen, verneinte hingegen die Anwendbarkeit in Bezug auf vorsorgliche Massnahmen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass es sich beim iranischen Recht nicht um eine Materie handle, die rasch beschafft und mühelos abgeklärt werden könne; hinzu komme, dass das iranische Recht das Institut der vorsorglichen Massnahme möglicherweise gar nicht kenne. Falls iranisches Recht angewendet werden müsste, könnten vorsorgliche Massnahmen entweder gar nicht oder nicht innert nützlicher Frist erlassen werden. Dies würde aber der einheimischen Rechtsordnung grundlegend widersprechen und könne nicht einfach hingenommen werden. Zumindest bis zum Zeitpunkt, in dem das iranische Recht und dessen Auslegung zweifelsfrei feststünden, seien vorsorgliche Massnahmen somit nach schweizerischem Recht zu erlassen. Der Beschwerdeführer hält diese Auffassung für unzutreffend und wirft der Vorinstanz vor, das anwendbare Recht nicht abgeklärt zu haben.
b) Nach dem Wortlaut von Art. 8 Abs. 3 und 4 NAbk.
Iran gilt das jeweilige Heimatrecht bei ausschliesslich iranischen bzw. ausschliesslich schweizerischen Staatsangehörigen u.a. in Bezug auf die Ehe, die Ehescheidung und "alle anderen Angelegenheiten des Familienrechtes". Diese denkbar weite Umschreibung des Anwendungsbereichs spricht dafür, dass auch vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Scheidungsprozesses vom erwähnten Abkommen erfasst werden. Diese Meinung wird denn auch in der Literatur vertreten (Kurt Siehr, a.a.O., N 3 zu <ref-law>; Dutoit/Knoepfler/Lalive/Mercier, Répertoire de droit international suisse, Vol. III, Berne 1986, S. 171, Ziff. 10). Der Hinweis des Obergerichtes auf Paul Volken (IPRG-Kommentar, N. 8 zu <ref-law>) ergibt nichts anderes. Wenn dieser Autor von der Anwendbarkeit des Schweizer Rechtes spricht, gibt er nur den Wortlaut von <ref-law> wieder. Diese Bestimmung muss aber im Kontext von <ref-law> gesehen werden, wo für verschiedene Teilaspekte vorsorglicher Massnahmen eine spezielle Anknüpfung, u.a. auch die Anwendbarkeit des Haager Minderjährigenschutzübereinkommens (SR 0.211. 231.01) vorbehalten wird. Art. 18 Abs. 2 MSA sieht seinerseits wiederum vor, dass dieses Abkommen früher abgeschlossene Übereinkünfte der Vertragsstaaten - mithin also auch das NAbk. Iran - unberührt lasse (Ivo Schwander, Basler Kommentar, N 60 zu Art. 85 IRRG). Daraus ergibt sich, dass das anwendbare Recht nicht durch <ref-law>, sondern durch das vorgehende NAbk. Iran bestimmt wird.
c) Wie bereits erwähnt, sieht Art. 8 Abs. 3 Satz 1 NAbk. Iran vor, dass iranisches Recht anwendbar ist, wenn die Beteiligten ausschliesslich die iranische Staatsangehörigkeit besitzen. Gemäss Art. 8 Abs. 3 Satz 2 NAbk. Iran kann von der Anwendbarkeit des Abkommens "nur in besonderen Fällen und insofern abgewichen werden, als dies allgemein gegenüber jedem anderen fremden Staat geschieht". Mit dieser Formulierung ist der Ordre public der Vertragsstaaten angesprochen, wie er sich heute aus <ref-law> ergibt (<ref-ruling> E. 7 S. 167 f. m.w.H.; Siehr, a.a.O., N. 5 zu <ref-law>, N. 3 zu <ref-law>, N. 74 zu <ref-law>; Dutoit/Knoepfler/ Lalive/Mercier, a.a.O., S. 169 Ziff. 6). Soweit im angefochtenen Entscheid ausgeführt wird, dass die Anwendung des iranischen Rechtes im vorliegenden Fall gegen den schweizerischen Ordre public verstossen würde, ist dem Obergericht entgegenzuhalten, dass es das iranische Recht gar nicht für anwendbar hält und demnach auch keine Aussagen über dessen Vereinbarkeit mit dem Ordre public machen kann. Insbesondere ist mit dem Hinweis, dass das iranische Recht nicht rasch und zuverlässig ermittelt werden könne und ohnehin unklar sei, ob das iranische Recht überhaupt vorsorgliche Massnahmen kenne, kein Verstoss gegen den Schweizer Ordre public gemäss <ref-law> dargetan. Vielmehr ist damit das Problem angesprochen, dass in Anwendung von <ref-law> Schweizer Ersatzrecht anzuwenden ist, wenn sich das iranische Recht trotz aller zumutbaren Nachforschungen nicht feststellen lässt. In diesem Zusammenhang wäre zwar denkbar, dass Schweizer Recht dann zur Anwendung gelangt, wenn superprovisorische Massnahmen verlangt werden und nicht genügend Zeit für die Ermittlung des massgebenden Rechtes zur Verfügung steht; auch in diesem Fall müsste freilich in einem allfälligen Einspracheverfahren gegen die superprovisorische Verfügung das massgebende ausländische Recht angewendet werden, sofern es überhaupt ermittelt werden könnte. Im vorliegenden Fall liegt indessen keine solche Konstellation vor, weil hier das Getrenntleben in einem längeren kontradiktorischen Verfahren und nicht im Rahmen von superprovisorischen Massnahmen geregelt wurde. Die Begründung des Obergerichtes, mit welcher die Anwendbarkeit des iranischen Rechtes im vorliegenden Massnahmeverfahren verneint wurde, ist aus diesen Gründen nicht haltbar.
d) Soweit sich das Obergericht unter Ziff. IV/1 unter dem Titel elterliche Sorge doch noch zum iranischen Recht äussert und diese Ausführungen in der Beschwerdeschrift kritisiert werden, ist auf diese Beanstandungen nicht einzutreten.
Die richtige Anwendung von ausländischem Recht kann weder Gegenstand einer eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde noch - mangels Vorliegens eines Endentscheides - einer Berufung sein. Eine Konversion des Rechtsmittels in eine staatsrechtliche Beschwerde ist nicht denkbar, weil keine substantiierten (Willkür)Rügen erhoben werden (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
e) Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass das Obergericht zu Unrecht die Anwendbarkeit des iranischen Rechtes verneint und dadurch gegen Art. 8 Abs. 3 NAbk.
Iran verstossen hat. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist, und die Sache ist zur Neuentscheidung an die kantonalen Instanzen zurückzuweisen.
Die kantonalen Gerichte werden vorsorgliche Massnahmen in Anwendung von iranischem Recht anzuordnen haben, es sei denn, dass iranisches Recht trotz aller zumutbaren Nachforschungen nicht festgestellt werden könnte, in welchem Fall ersatzweise schweizerisches Recht anzuwenden wäre (<ref-law>). Erst wenn das iranische Recht festgestellt ist, kann überhaupt eine Aussage darüber gemacht werden, ob die iranische Regelung allenfalls gegen den schweizerischen Ordre public verstösst (Art. 8 Abs. 3 Satz 2 NAbk. Iran in Verbindung mit <ref-law>).
3.-Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und 159 Abs. 2 OG). Beide Parteien haben für das Verfahren vor Bundesgericht um die unentgeltliche Rechtspflege nachgesucht. Gemäss Art. 152 Abs. 1 OG kann einer bedürftigen Partei, deren Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint, die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und nötigenfalls ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beigegeben werden. Dem Gesuch der Beschwerdegegnerin ist zu entsprechen, da ihr Standpunkt nicht als aussichtslos bezeichnet werden kann und da sie angesichts der Schwierigkeiten des Verfahrens und ihrer finanziellen Verhältnisse auf eine unentgeltliche Rechtsvertretung angewiesen ist. Das Gesuch des Beschwerdeführers erweist sich insoweit als gegenstandslos, als er im vorliegenden Verfahren obsiegt und keine Verfahrenskosten zu tragen hat; im Übrigen ist auch seinem Gesuch zu entsprechen, weil er genau gleich wie die Beschwerdegegnerin Fürsorgeleistungen bezieht und insoweit bedürftig ist und weil davon auszugehen ist, dass die Prozessentschädigung von der Beschwerdegegnerin nicht eingebracht werden kann (Art. 152 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.-Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der Beschluss des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 30. März 2000 wird aufgehoben und die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.-Dem Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege wird entsprochen, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist, und dem Beklagten wird für das bundesgerichtliche Verfahren Rechtsanwalt Rolf Huber als Rechtsbeistand beigegeben.
3.-Dem Gesuch der Beschwerdegegnerin um unentgeltliche Rechtspflege wird entsprochen, und der Beschwerdegegnerin wird für das bundesgerichtliche Verfahren Rechtsanwältin Safia Sadeg als Rechtsbeiständin beigegeben.
4.-Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird der Beschwerdegegnerin auferlegt, einstweilen jedoch auf die Bundesgerichtskasse genommen.
5.-Den unentgeltlichen Rechtsbeiständen der Parteien, Rechtsanwalt Rolf Huber und Rechtsanwältin Safia Sadeg, wird aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von je Fr. 2'000.-- zugesprochen.
6.-Dieses Urteil wird den Parteien sowie dem Obergericht (I. Zivilkammer) des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 12. März 2001
Im Namen der II. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | ['b0efa532-1660-4200-951d-72b1fc64cd99'] | ['e9a0806c-281a-4695-9570-bc6116e83754', '19fcc26a-ac69-4755-b553-e0d676a946ca', 'dbfc2d3d-1a70-4c2c-9921-3b74ac03e3aa'] |
1498d55c-1599-49c4-820a-d3003083ce43 | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. X._, der sich in Sicherheitshaft befindet, stellte am 27. März 2007 das Gesuch, es sei ihm der vorzeitige Strafantritt zu bewilligen. Die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich widersetzte sich diesem Gesuch mit Stellungnahme vom 30. März 2007. Gleichentags wies der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich das Gesuch um vorzeitigen Strafantritt ab und beliess den Gesuchsteller infolge Fortbestehens von Kollusions- und Fluchtgefahr in Sicherheitshaft.
A. X._, der sich in Sicherheitshaft befindet, stellte am 27. März 2007 das Gesuch, es sei ihm der vorzeitige Strafantritt zu bewilligen. Die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich widersetzte sich diesem Gesuch mit Stellungnahme vom 30. März 2007. Gleichentags wies der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich das Gesuch um vorzeitigen Strafantritt ab und beliess den Gesuchsteller infolge Fortbestehens von Kollusions- und Fluchtgefahr in Sicherheitshaft.
B. X._ führt gegen die haftrichterliche Verfügung vom 30. März 2007 Beschwerde in Strafsachen (<ref-law>) wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs (<ref-law>). Er ersucht um Aufhebung der angefochtenen Verfügung.
B. X._ führt gegen die haftrichterliche Verfügung vom 30. März 2007 Beschwerde in Strafsachen (<ref-law>) wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs (<ref-law>). Er ersucht um Aufhebung der angefochtenen Verfügung.
C. Der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich liess sich nicht vernehmen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, sein Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt, weil ihm die Stellungnahme der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich nicht zugestellt worden sei. Bis zum Erhalt der haftrichterlichen Verfügung habe er keine Kenntnis von dieser Stellungnahme und damit keine Möglichkeit gehabt, dazu Stellung zu nehmen.
1.1 Aus <ref-law> ergibt sich der Anspruch der Verfahrenspartei, in alle für den Entscheid wesentlichen Akten Einsicht zu nehmen und sich dazu zu äussern. Den Gerichten ist es nicht gestattet, einer Partei das Äusserungsrecht zu eingegangenen Stellungnahmen bzw. Vernehmlassungen der übrigen Verfahrensparteien, unteren Instanzen und weiteren Stellen abzuschneiden. Die Partei ist vom Gericht nicht nur über den Eingang dieser Eingaben zu orientieren; sie muss ausserdem die Möglichkeit zur Replik haben (zur Publikation vorgesehene Urteile des Bundesgerichts 1A.10/2006 vom 14. Dezember 2006, E. 2.1, und 1A.56/2006 vom 11. Januar 2007, E. 4).
1.2 Aus der angefochtenen Verfügung geht hervor, dass sich die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich zum Gesuch des Beschwerdeführers vernehmen liess. Der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich liess diese Vernehmlassung vom 30. März 2007 dem Beschwerdeführer vor seinem Entscheid über das Gesuch um vorzeitigen Strafantritt nicht zur Kenntnisnahme zukommen. Damit nahm er dem Beschwerdeführer die Möglichkeit, sich allenfalls zu dieser Vernehmlassung zu äussern, und verletzte dessen Anspruch auf rechtliches Gehör.
1.2 Aus der angefochtenen Verfügung geht hervor, dass sich die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich zum Gesuch des Beschwerdeführers vernehmen liess. Der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich liess diese Vernehmlassung vom 30. März 2007 dem Beschwerdeführer vor seinem Entscheid über das Gesuch um vorzeitigen Strafantritt nicht zur Kenntnisnahme zukommen. Damit nahm er dem Beschwerdeführer die Möglichkeit, sich allenfalls zu dieser Vernehmlassung zu äussern, und verletzte dessen Anspruch auf rechtliches Gehör.
2. Somit ist die angefochtene Verfügung aufzuheben. Kosten sind bei diesem Ausgang des Verfahrens keine zu erheben (<ref-law>). Hingegen hat der Kanton Zürich dem Beschwerdeführer eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach <ref-law>:
im Verfahren nach <ref-law>:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung des Haftrichters des Bezirksgerichts Zürich vom 30. März 2007 aufgehoben.
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung des Haftrichters des Bezirksgerichts Zürich vom 30. März 2007 aufgehoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Der Kanton Zürich hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.-- zu bezahlen.
3. Der Kanton Zürich hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.-- zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich, und dem Bezirksgericht Zürich, Haftrichter, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Mai 2007
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
1499014f-7b7f-4f87-93bc-29ac09724810 | 2,012 | de | Erwägungen:
1. Die Polizei nahm am 19. Juli 2011 eine Hausdurchsuchung bei X._ vor. Dabei stellte sie eine Hanfanlage auf der Terrasse der Wohnung fest. Das Untersuchungsamt Gossau sprach ihn mit in Rechtskraft erwachsenem Strafbefehl vom 28. September 2011 der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Geldstrafe sowie einer Busse.
2. Das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons St. Gallen ordnete am 28. Dezember 2011 eine verkehrsmedizinische Untersuchung von X._ an. Dagegen erhob X._ Rekurs und stellte gleichzeitig ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Der Abteilungspräsident der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen wies das Gesuch mit Verfügung vom 15. Februar 2012 ab. Gegen diese Verfügung erhob X._ am 26. Februar 2012 Beschwerde, welche der Präsident des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 5. März 2012 abwies. Der Präsident führte zusammenfassend aus, dass eine Prüfung der Fahreignung angeordnet werden dürfe, wenn Anzeichen von übermässigem Haschischkonsum bestehen. Der Beschwerdeführer habe zugegeben, rund zehn Mal am Tag Marihuana zu konsumieren. Ausserdem habe der Beschwerdeführer angegeben, sein Motorfahrzeug für die Berufsausübung zu benötigen. Deshalb sei von einer regelmässigen Teilnahme am Strassenverkehr auszugehen. Unter diesen Umständen sei es jedoch nicht zu beanstanden, dass der Abteilungspräsident der Verwaltungsrekurskommission zum Schluss kam, der Rekurs erscheine als aussichtslos.
3. X._ führt mit Eingabe vom 24. März 2012 (Postaufgabe 4. April 2012) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den Entscheid des Präsidenten des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen. Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen.
4. Nach <ref-law> ist in der Begründung einer Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Bestimmungen von <ref-law> nennen die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe. Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten gilt der in <ref-law> verankerte Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht; insofern besteht eine qualifizierte Rügepflicht (<ref-law>; BGE 136 I 49 E. 1.4.1 S. 53, 65 E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen). Es obliegt dem Beschwerdeführer namentlich darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid gegen die gerügten Grundrechte verstossen soll. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen.
Das Verwaltungsgericht erachtete - wie seine Vorinstanz - den Rekurs gegen die Anordnung einer verkehrsmedizinischen Untersuchung als aussichtslos. Der Beschwerdeführer setzt sich mit der entsprechenden Begründung des angefochtenen Entscheides nicht rechtsgenüglich auseinander. Aus seinen Ausführungen ergibt sich nicht, dass das Verwaltungsgericht den rechtserheblichen Sachverhalt rechts- bzw. verfassungswidrig festgestellt hätte. Auch legt der Beschwerdeführer nicht dar, inwiefern der Schluss des Verwaltungsgerichts, der Rekurs gegen die angeordnete verkehrsmedizinische Untersuchung erscheine aussichtslos, rechts- bzw. verfassungswidrig sein soll. Die Beschwerde genügt daher den gesetzlichen Formerfordernissen nicht, weshalb auf sie nicht einzutreten ist. Der Begründungsmangel ist offensichtlich, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden werden kann.
5. Auf eine Kostenauflage kann verzichtet werden (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen, Abteilung IV, Präsident, und dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. April 2012
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Pfäffli | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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14991023-de42-4073-b509-2de78d9c222c | 2,004 | fr | Faits:
Faits:
A. Par jugement 19 mai 2004, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a condamné A._, ressortissant portugais né le 12 novembre 1974, pour actes d'ordre sexuel avec des enfants, contrainte sexuelle et pornographie à la peine de quatre ans de réclusion, sous déduction de vingt-quatre jours de détention préventive, et à son expulsion du territoire suisse pour une durée de huit ans. Il l'a soumis à un traitement psychiatrique ambulatoire et a ordonné son maintien en détention. Les premiers juges ont admis que l'accusé s'était livré à plusieurs reprises à des actes d'ordre sexuel sur deux des filles de son employeur et qu'il avait montré un film à caractère pornographique au fils de celui-ci, alors âgé d'environ huit ans.
A._ a recouru le 11 juin 2004 contre ce jugement auprès de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: la Cour de cassation pénale). Le 13 juillet 2004, il a présenté une demande de mise en liberté provisoire que le Président de cette juridiction a rejetée au terme d'un arrêt rendu le 20 juillet 2004. A._ a recouru en vain contre cet arrêt devant la Cour de cassation pénale. Statuant par arrêt du 11 août 2004, cette autorité a confirmé le maintien en détention préventive en raison d'un risque de récidive et d'un danger de fuite.
A._ a recouru le 11 juin 2004 contre ce jugement auprès de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: la Cour de cassation pénale). Le 13 juillet 2004, il a présenté une demande de mise en liberté provisoire que le Président de cette juridiction a rejetée au terme d'un arrêt rendu le 20 juillet 2004. A._ a recouru en vain contre cet arrêt devant la Cour de cassation pénale. Statuant par arrêt du 11 août 2004, cette autorité a confirmé le maintien en détention préventive en raison d'un risque de récidive et d'un danger de fuite.
B. Agissant par la voie du recours de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et d'ordonner sa mise en liberté immédiate.
La Cour de cassation pénale se réfère aux considérants de son arrêt. Le Ministère public du canton de Vaud conclut au rejet du recours.
A._ a répliqué dans le délai prolongé qui lui a été imparti pour ce faire. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Formé en temps utile contre une décision finale prise en dernière instance cantonale et qui touche le recourant dans ses intérêts juridiquement protégés, le recours est recevable au regard des art. 84 ss OJ. La détention préventive n'a pas pris fin avec le jugement de condamnation rendu le 19 mai 2004 dans la mesure où celui-ci a été frappé d'un recours en cassation muni de l'effet suspensif et n'est pas exécutoire, de sorte que le recourant conserve un intérêt pratique et actuel à l'annulation de l'arrêt attaqué (cf. <ref-ruling> consid. 3a p. 67). Par exception à la nature cassatoire du recours de droit public, la conclusion du recourant tendant à sa mise en liberté immédiate est recevable (<ref-ruling> consid. 4b/aa p. 333).
1. Formé en temps utile contre une décision finale prise en dernière instance cantonale et qui touche le recourant dans ses intérêts juridiquement protégés, le recours est recevable au regard des art. 84 ss OJ. La détention préventive n'a pas pris fin avec le jugement de condamnation rendu le 19 mai 2004 dans la mesure où celui-ci a été frappé d'un recours en cassation muni de l'effet suspensif et n'est pas exécutoire, de sorte que le recourant conserve un intérêt pratique et actuel à l'annulation de l'arrêt attaqué (cf. <ref-ruling> consid. 3a p. 67). Par exception à la nature cassatoire du recours de droit public, la conclusion du recourant tendant à sa mise en liberté immédiate est recevable (<ref-ruling> consid. 4b/aa p. 333).
2. Une mesure de détention préventive est compatible avec la liberté personnelle, garantie par les art. 10 al. 2 Cst. et 5 CEDH, pour autant qu'elle repose sur une base légale, qu'elle réponde à un intérêt public et qu'elle respecte le principe de la proportionnalité (art. 31 al. 1 et 36 al. 1 à 3 Cst.; <ref-ruling> consid. 2c p. 270). S'agissant d'une restriction grave à la liberté personnelle, le Tribunal fédéral examine librement ces questions, sous réserve toutefois de l'appréciation des preuves, revue sous l'angle de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 2d p. 271).
Selon l'art. 59 al. 1 du Code de procédure pénale vaudois (CPP vaud.), le prévenu à l'égard duquel il existe des présomptions suffisantes de culpabilité peut être mis en détention préventive s'il présente un danger pour la sécurité ou l'ordre publics (ch. 1), si sa fuite est à craindre (ch. 2) ou si sa liberté offre des inconvénients sérieux pour l'instruction (ch. 3). Dès que les motifs justifiant la détention préventive n'existent plus, le juge ordonne la mise en liberté (<ref-law> vaud.).
Selon l'art. 59 al. 1 du Code de procédure pénale vaudois (CPP vaud.), le prévenu à l'égard duquel il existe des présomptions suffisantes de culpabilité peut être mis en détention préventive s'il présente un danger pour la sécurité ou l'ordre publics (ch. 1), si sa fuite est à craindre (ch. 2) ou si sa liberté offre des inconvénients sérieux pour l'instruction (ch. 3). Dès que les motifs justifiant la détention préventive n'existent plus, le juge ordonne la mise en liberté (<ref-law> vaud.).
3. Le recourant ne conteste ni la base légale de la mesure attaquée, ni l'existence de présomptions suffisantes de culpabilité à son encontre. Il conteste en revanche la présence d'un risque concret de récidive et d'un danger de fuite.
3.1 L'autorité appelée à statuer sur la mise en liberté provisoire d'un détenu peut, en principe, maintenir celui-ci en détention s'il y a lieu de présumer, avec une certaine vraisemblance, qu'il existe un danger de récidive. Elle doit cependant faire preuve de retenue dans l'appréciation d'un tel risque (<ref-ruling> consid. 3c p. 31). Selon la jurisprudence, le maintien en détention ne peut se justifier pour ce motif que si le pronostic est très défavorable et que les délits dont l'autorité redoute la réitération sont graves (<ref-ruling> consid. 3a p. 62, 361 consid. 5 p. 367; <ref-ruling> consid. 5 p. 213; <ref-ruling> consid. 2c p. 270 et les arrêts cités). La jurisprudence se montre toutefois moins stricte dans l'exigence de vraisemblance lorsqu'il s'agit de délits de violence graves ou de délits sexuels, car le risque à faire courir aux victimes potentielles est alors considéré comme trop important (<ref-ruling> consid. 2e p. 271). Le principe de la proportionnalité impose en outre à l'autorité qui estime se trouver en présence d'une probabilité sérieuse de réitération d'examiner si l'ordre public pourrait être sauvegardé par d'autres moyens que le maintien en détention, tels que la mise en place d'une surveillance médicale, l'obligation de se présenter régulièrement à une autorité ou l'instauration d'autres mesures d'encadrement (<ref-ruling> consid. 2c in fine p. 271 et les arrêts cités).
3.2 En l'occurrence, la Cour de cassation pénale a tenu pour établi un risque concret de récidive sur la base des conclusions du rapport d'expertise psychiatrique du recourant réalisé le 9 décembre 2002 par les docteurs Serge Didisheim et Rigobert Hervais Kamden, médecins auprès du Service de psychiatrie adulte et de psychogériatrie, à Yverdon. Selon ce rapport, A._ présente un trouble de l'adaptation avec réaction dépressive brève, qui n'est toutefois pas à l'origine des faits reprochés mais qui en est plutôt la conséquence. Les experts ont par ailleurs indiqué que les éléments de l'anamnèse du recourant, son status clinique, l'absence de contradiction dans ses propos et le fait qu'il n'a jamais reconnu la réalité des actes incriminés ne leur permettaient pas de retenir un diagnostic de pédophilie. Ils ont néanmoins précisé que si la culpabilité du prévenu devait être prouvée, sa responsabilité serait entière et le risque de récidive élevé, l'absence totale de reconnaissance des faits devant alors être considérée comme un facteur de mauvais pronostic, empêchant toute remise en question et tout travail thérapeutique. Dans ce cas, et compte tenu de sa dangerosité pour autrui, des mesures contraignantes, tel un internement, seraient indiquées. Le docteur Serge Didisheim a confirmé la teneur du rapport d'expertise lors des débats de première instance, en indiquant que l'internement pouvait être remplacé par un traitement ambulatoire en milieu carcéral. Le recourant se prévaut du rapport établi le 15 avril 2004 par le Docteur Nick Miller, psychiatre à Montreux, qui conclut à l'existence d'un doute sérieux et appuyé sur la vraisemblance des faits qui lui sont reprochés. Ce praticien, qui fonde ses conclusions sur un unique entretien avec le recourant et son épouse, parvient au même constat que les experts judiciaires en ce qui concerne le diagnostic de pédophilie et suggérait en conséquence la mise en oeuvre d'une expertise de crédibilité. Or, les rapports établis à ce sujet par le Service de psychiatrie pour enfants et adolescents, à Yverdon, confirment la crédibilité des déclarations des victimes et viennent conforter les accusations portées contre le recourant. Compte tenu de ces circonstances et de la prudence dont il convient de faire preuve dans l'évaluation du danger de réitération en présence d'actes de nature sexuelle, la Cour de cassation pénale pouvait, sans violer les art. 10 al. 2 Cst. et 5 § 1 let. c CEDH, retenir qu'il existait un risque concret et important de récidive pour refuser la libération provisoire du recourant. Enfin, lorsque, comme en l'espèce, les actes dénoncés revêtent une certaine vraisemblance en vertu de deux expertises de crédibilité, dont nul ne met en cause le bien-fondé, le maintien en détention fondé sur un risque de récidive que les experts ne peuvent exclure ne heurte pas la présomption d'innocence, mais résulte au contraire d'une correcte pesée entre l'intérêt du prévenu qui conteste être l'auteur des faits à jouir de sa liberté de mouvement et l'intérêt public à ne pas laisser en liberté un individu contre lequel reposent des charges suffisantes de culpabilité et que les experts tiennent pour dangereux si celles-ci devaient se révéler exactes. Au surplus, on ne voit pas quelle mesure moins incisive serait propre à écarter le risque de récidive résultant des circonstances évoquées ci-dessus, dès lors que le recourant nie la réalité des actes qui lui sont reprochés.
Le recours est dès lors mal fondé en tant qu'il porte sur l'existence d'un danger de réitération; le maintien en détention se justifiant pour ce seul motif, il n'y a pas lieu d'examiner si une telle mesure s'impose également par un éventuel risque de fuite.
Le recours est dès lors mal fondé en tant qu'il porte sur l'existence d'un danger de réitération; le maintien en détention se justifiant pour ce seul motif, il n'y a pas lieu d'examiner si une telle mesure s'impose également par un éventuel risque de fuite.
4. Le recours doit par conséquent être rejeté aux frais du recourant qui succombe (art. 156 al. 1 OJ). Il n'y a pas lieu d'octroyer des dépens. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie à la mandataire du recourant, au Ministère public et à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 20 octobre 2004
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le juge présidant: Le greffier: | CH_BGer_001 | Federation | 127 | 24 | 333 | public_law | nan | ['c2568663-11f7-4e91-a23e-61db824f7973', '81f44fc6-bc46-4f41-be5f-1f4cadb8454c', '5ccbf757-f6d3-4e5e-a617-6aa3637720d9', '5ccbf757-f6d3-4e5e-a617-6aa3637720d9', 'e39341e9-4073-4494-812f-38eeda59ea91', '031e2d94-0d78-4099-b7a7-a6917cc50e49', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '5ccbf757-f6d3-4e5e-a617-6aa3637720d9', '5ccbf757-f6d3-4e5e-a617-6aa3637720d9', '5ccbf757-f6d3-4e5e-a617-6aa3637720d9'] | ['629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0'] |
14991e03-570d-4206-ba4c-941c65bd0bc3 | 2,015 | de | Nach Einsicht
in die vom 1. April 2015 datierte Beschwerde gegen den Nichteintretensentscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 30. März 2015,
in die weitere Eingabe des A._ vom 14. April 2015, | in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt,
dass nach der Rechtsprechung eine Beschwerdeschrift, welche sich bei Nichteintretensentscheiden lediglich mit der materiellen Seite des Falles auseinandersetzt, keine sachbezogene Begründung aufweist und damit keine rechtsgenügliche Beschwerde darstellt (vgl. <ref-ruling>; <ref-ruling>; ARV 2002 Nr. 7 S. 61, C 60/01 E. 2),
dass der Beschwerdeführer in keiner Weise darlegt, weshalb die Vorinstanz auf die Beschwerde hätte eintreten sollen,
dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, | erkennt der Einzelrichter:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 4. Mai 2015
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Einzelrichter: Meyer
Der Gerichtsschreiber: Attinger | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4eec1ed4-19f8-489c-b178-66bb0b4fbf3a', '58580e3f-6f23-4402-8019-14d50775b9c9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
1499a487-1d97-4127-b05c-434a7a358d09 | 2,013 | fr | Faits:
A. A.a Le 3 février 2012, le Juge de paix du district de Morges a ordonné, à la demande de B._ qui se fonde sur un acte de défaut de biens, le séquestre, à concurrence de xxxx fr., sur les avoirs dont A._ est titulaire ou propriétaire économique auprès de la Banque Y._, soit notamment un compte n° IBAN xxxx.
Le 7 février 2012, l'Office des poursuites de Zurich a exécuté le séquestre en bloquant des avoirs d'un montant de xxxx fr. sur le compte n° 1 de A._ auprès de la Banque Y._.
Le 9 mars 2012, A._ a fait opposition au séquestre, faisant valoir qu'il n'était ni titulaire ni propriétaire du compte bloqué, celui-ci appartenant à X._. Le 13 mars 2012, le Juge de paix du district de Morges l'a informé que le séquestre était caduc, le créancier ne l'ayant pas validé en temps utile, et que son opposition était sans objet.
A.b Le 8 mars 2012, B._ a requis le séquestre du compte n° 1 dont A._ est titulaire auprès de la Banque Y._, à concurrence de xxxx francs. Le Juge de paix du district de Morges a fait droit à cette requête le 9 mars 2012 et a chargé l'Office des poursuites de Zurich de son exécution.
Le 30 mars 2012, B._ a requis du Juge de paix qu'il invite l'Office des poursuites de Morges à exécuter le séquestre, l'Office des poursuite de Zurich s'estimant incompétent. Le 2 avril 2012, il a requis du magistrat qu'il rende une nouvelle ordonnance de séquestre.
A.c Le 2 avril 2012, le Juge de paix a ordonné un nouveau séquestre ne portant pas expressément sur le compte n° 1 ouvert auprès de la Banque Y._ comme requis, mais sur les avoirs dont A._ est titulaire auprès de cette banque, en particulier sur le compte n° IBAN xxxx, ainsi que sur tout compte bancaire, safe et autres dépôts dont A._ est l'ayant droit économique et sur lesquels il dispose d'une procuration.
Le 19 avril 2012, l'Office des poursuites du district de Morges a établi le procès-verbal relatif au séquestre du 2 avril 2012 n° 2. Dix-sept comptes ont été bloqués pour un total de xxxx fr.; parmi ceux-ci, cinq comptes étaient au nom du séquestré: un compte n° 3 à concurrence de xxxx fr., un compte n° 4 à concurrence de xxxx fr., un compte n° 5 à concurrence de xxxx fr., un compte n° 6 à concurrence de xxxx USD ainsi que le compte n° 1 à concurrence de xxxx francs. En marge, il est indiqué que, selon les précisions de Banque Y._, un montant de xxxx fr. a déjà été bloqué par une autre instance.
B. B.a Statuant sur plainte de A._, la Présidente du Tribunal de l'arrondissement de La Côte l'a partiellement admise et a levé le séquestre portant sur les comptes n° 4 et n° 6.
B.b Par arrêt du 16 novembre 2012, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours formé par A._ contre cette décision.
C. Le 29 novembre 2012, A._ exerce un recours au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut à son annulation et à ce que tous les séquestres ordonnés à son encontre soient levés.
Des réponses n'ont pas été requises. | Considérant en droit:
1. La décision rendue par une autorité cantonale de surveillance dans le cadre de l'exécution du séquestre est une décision en matière de poursuite pour dettes et de faillite sujette au recours en matière civile (<ref-law>), indépendamment de la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. c LTF). Elle est finale au sens de l'<ref-law>, car elle met fin à la procédure d'exécution du séquestre. La décision attaquée a été prise par une autorité cantonale de surveillance de dernière instance (<ref-law>) et le recourant, qui a pris part à la procédure devant l'autorité précédente, a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (<ref-law>). Interjeté en temps utile (<ref-law>), le recours en matière civile est donc, en principe, recevable.
2. L'exécution du séquestre (<ref-law>) n'étant pas considérée comme une mesure provisionnelle au sens de l'<ref-law> (arrêt 5A_360/2010 du 12 juillet 2010 consid. 1.2 non publié in <ref-ruling> et les références citées), la limitation à la seule invocation des droits constitutionnels prévue par cette disposition ne s'applique pas. Le recours peut donc être formé pour violation du droit suisse tel qu'il est délimité à l'<ref-law>, soit notamment pour violation du droit fédéral (let. a), lequel comprend les droits constitutionnels (<ref-ruling> consid. 3.1, 462 consid. 2.3).
3. 3.1 Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Cependant, sous peine d'irrecevabilité, le recourant doit exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (<ref-law>), c'est-à-dire discuter les motifs de la décision entreprise et indiquer précisément en quoi il estime que l'autorité précédente a méconnu le droit (<ref-ruling> consid. 1.4.1; <ref-ruling> consid. 1.4). En particulier, la motivation doit se rapporter à l'objet du litige tel qu'il est circonscrit par la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 6). Le Tribunal fédéral ne connaît en outre de la violation des droits fondamentaux ou du droit cantonal que si ce grief a été soulevé et motivé (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 1.4.2). Si le recourant se plaint de la violation de tels droits, il doit ainsi satisfaire au principe d'allégation (Rügeprinzip, principio dell'allegazione), en indiquant précisément quelle disposition constitutionnelle ou légale a été violée et en démontrant, par une argumentation précise, en quoi consiste la violation (ATF <ref-ruling> consid. 1.4; <ref-ruling> consid. 1.4.2).
3.2 Le Tribunal fédéral ne peut s'écarter des faits établis par l'autorité précédente que si ceux-ci l'ont été de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>) et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Le recourant qui soutient que les faits ont été établis d'une manière manifestement inexacte (<ref-law>), c'est-à-dire que les constatations de fait sont arbitraires au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 1.2.2), doit satisfaire au principe d'allégation susmentionné (cf. supra consid. 2.1).
4. 4.1 En substance, la cour cantonale a considéré que les griefs du recourant, selon lesquels le séquestre porterait sur des biens dont il n'était pas titulaire, étaient irrecevables dès lors qu'ils ressortissaient à la compétence du juge de l'opposition en application de l'<ref-law>. En tant que le recourant prétendait que le créancier poursuivant ne pouvait pas requérir un nouveau séquestre sur les mêmes biens passé le délai de validation de l'<ref-law> - ce qui équivaudrait à requérir le maintien d'un séquestre caduc - et se prévalait du risque que son patrimoine ne fasse l'objet d'une exécution à plusieurs reprises, la juridiction a jugé que ces critiques étaient dirigées contre l'ordonnance de séquestre et non contre son exécution; elle a cependant relevé qu'un seul séquestre était actuellement en vigueur. Enfin, concernant l'insaisissabilité des quatre premiers comptes séquestrés, elle a relevé que le séquestre avait été levé pour deux d'entre eux, que le troisième n'avait pas fait l'objet de la plainte devant l'autorité inférieure de surveillance et que, s'agissant du quatrième, le recourant n'avait pas établi qu'il serait lié à son activité professionnelle.
4.2 Le recourant invoque la nullité des mesures de l'office tendant à maintenir un séquestre caduc en faisant valoir que l'ordonnance de séquestres successifs sur les mêmes avoirs par le même créancier à l'encontre du même débiteur serait abusive et permettrait d'éviter la déchéance liée à l'inobservation du délai de l'<ref-law>. Il fait ensuite valoir que l'autorité de surveillance est habilitée à veiller à ce que le séquestre ne porte que sur des biens du débiteur et que X._ et non lui-même serait titulaire du compte n° 1. Sur ce point, il conteste également, invoquant l'arbitraire et la violation de son droit d'être entendu, avoir admis être l'ayant droit économique de ce compte et affirme que ce n'est pas ce compte qu'il utilise pour ses activités commerciales. Le recourant prétend encore que le compte n° 4 concernerait ses activités professionnelles et qu'il n'est pas possible de le séquestrer pour ce motif. Enfin, il fait valoir que des avoirs ont été bloqués pour un montant supérieur à la créance du séquestrant.
5. La présente procédure concerne exclusivement l'exécution du séquestre ordonné le 2 avril 2012, selon le procès-verbal du 19 avril 2012, lequel porte uniquement sur un montant de xxxx fr. s'agissant du compte n° 1. Aussi, lorsque le recourant se prévaut de la caducité ou de la nullité du séquestre portant sur ce compte et ordonné précédemment à concurrence d'un montant de xxxx fr., ses griefs sont étrangers au litige et donc irrecevables (cf. supra consid. 3.1). Sont également irrecevables, pour le même motif, ses critiques à l'encontre de la lettre du Juge du paix du 13 mars 2012 déclarant sans objet son opposition à un précédent séquestre. Enfin, il y a lieu d'emblée de rejeter les griefs du recourant, selon lesquels il fait valoir que des avoirs auraient été bloqués pour un montant supérieur au montant de la créance, dès lors que le séquestre dont l'exécution est l'objet du présent recours porte sur une somme globale de xxxx fr., à savoir un montant inférieur à la créance de l'intimé à hauteur de xxxx francs.
6. La question litigieuse est, en réalité, principalement celle de savoir si l'autorité de surveillance est habilitée, sur plainte, à examiner des questions telles que la titularité du compte séquestré et l'admissibilité de séquestres successifs sur un même objet pour la même créance.
6. La question litigieuse est, en réalité, principalement celle de savoir si l'autorité de surveillance est habilitée, sur plainte, à examiner des questions telles que la titularité du compte séquestré et l'admissibilité de séquestres successifs sur un même objet pour la même créance.
6.1 6.1.1 L'ordonnance de séquestre du juge (art. 272 et 274 LP) doit être entreprise par la voie de l'opposition (<ref-law>). La décision rendue peut ensuite faire l'objet d'un recours cantonal (<ref-law>), puis d'un recours en matière civile (art. 72 al. 2 let. a et 74 al. 2 let. c LTF).
De son côté, l'office des poursuites exécute l'ordonnance de séquestre (<ref-law>). Plainte peut être déposée contre sa décision à l'autorité de surveillance (art. 17 s. LP) et un recours en matière civile est ensuite admissible contre la décision de l'autorité cantonale de dernière instance (art. 72 al. 2 let a et 74 al. 2 let. c LTF).
6.1.2 Les griefs relatifs aux conditions de fond du séquestre, en particulier la propriété et la titularité des biens à séquestrer ainsi que l'abus de droit, relèvent de la compétence du juge dans la procédure d'opposition (<ref-ruling> consid. 2.2 et les références citées; STOFFEL/CHABLOZ, Poursuite et faillite, Commentaire romand, 2005, n° 10 ad <ref-law>; REISER, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, Basler Kommentar, 2010, n° 16 s. ad <ref-law>). Les compétences de l'office des poursuites et des autorités de surveillance sont, elles, limitées aux mesures proprement dites d'exécution du séquestre - à savoir notamment, en vertu du renvoi de l'<ref-law>, à celles concernant la saisissabilité des biens (<ref-law>), l'ordre de la saisie (<ref-law>), la sauvegarde des biens saisis (<ref-law>) et la procédure de revendication (<ref-law>) - ainsi qu'au contrôle de la régularité formelle de l'ordonnance de séquestre. Ce pouvoir d'examen entre en effet par définition dans les attributions d'un organe d'exécution qui ne peut donner suite à un ordre lacunaire ou imprécis, ni exécuter un séquestre entaché de nullité, l'exécution d'une ordonnance frappée de nullité étant elle-même nulle au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2.2 et 2.3; <ref-ruling> consid. 3.1; arrêt 5A_483/2008 du 29 août 2008 consid. 5.3; STOFFEL/CHABLOZ, op. cit., n° 11 ad <ref-law>; REISER, op. cit., n° 10 ss ad <ref-law>). L'exécution du séquestre ne doit cependant être refusée que dans les cas où l'ordonnance de séquestre apparaît indubitablement nulle, notamment lorsqu'elle viole manifestement le droit international public relatif aux immunités et que l'on ne saurait exiger du plaignant qu'il agisse par la voie de l'opposition selon l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3 et 4.2.2)
6.2 En l'occurrence, le recourant invoque deux motifs pour obtenir la levée du séquestre: d'une part, il ne serait pas le titulaire du compte n° 1 et, d'autre part, le prononcé de séquestres successifs sur les mêmes avoirs par le même créancier à l'encontre du même débiteur serait abusif au sens de l'<ref-law>. De tels griefs relèvent du bien-fondé du séquestre ordonné et sont, selon la jurisprudence, du ressort du juge dans la procédure d'opposition au séquestre et non de l'autorité de surveillance statuant sur plainte contre l'exécution de celui-ci (cf. supra consid. 6.1). Seule une éventuelle nullité entachant l'ordonnance de séquestre pourrait donc entrer en considération. Or, il ne saurait en être question en l'espèce dès lors qu'il n'est pas manifeste que l'ordonnance de séquestre soit nulle et qu'il peut raisonnablement être exigé du débiteur poursuivi qu'il agisse par la voie de l'opposition pour faire valoir ses griefs. C'est donc à juste titre que la cour cantonale a jugé qu'il n'appartenait pas aux autorités de surveillance de se prononcer sur la titularité des comptes bloqués ni sur l'éventuel caractère abusif du séquestre ordonné. Mal fondé, le recours doit donc être rejeté sur ce point.
7. Enfin, lorsque le recourant se plaint d'arbitraire en tant que la cour cantonale a considéré, s'agissant de l'insaisissabilité de quatre comptes séquestrés, que le séquestre avait été levé pour deux d'entre eux, que le troisième n'avait pas fait l'objet de la plainte devant l'autorité inférieure de surveillance et que, s'agissant du quatrième, le recourant n'avait pas établi qu'il serait lié à son activité professionnelle, ses griefs sont irrecevables (cf. supra consid. 3.1). Dans ses écritures, il s'épuise en effet à démontrer que le compte n° 4 concernerait ses activités professionnelles. Or, le séquestre ayant été levé sur ce compte par l'autorité inférieure de surveillance, le recourant n'a pas d'intérêt actuel et pratique au recours sur ce point (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2). Concernant les deux comptes, dont les avoirs sont toujours bloqués, le recourant s'abstient de toute critique; en particulier, il n'établit pas que le compte n° 5 aurait fait l'objet de la plainte du 27 avril 2012 et que le compte n° 3 concernerait ses activités professionnelles.
8. En définitive, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge du recourant qui succombe (<ref-law>). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens, des réponses n'ayant pas été requises (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à l'Office des poursuites du district de Morges et à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud, en qualité d'autorité supérieure de surveillance.
Lausanne, le 18 janvier 2013
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: von Werdt
Le Greffier: Richard | CH_BGer_005 | Federation | 127 | 24 | 336 | civil_law | nan | ['905fe3ef-9f79-4ca9-b5ec-4d9458f9fddc', 'e4b63e3e-e967-4a96-a769-9d4e2f63e29d', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '4c98be31-79f3-4d1f-b639-60e6d9c82782', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'f32aabba-2eb3-4458-bdb0-9aeaf006dacf', 'f32aabba-2eb3-4458-bdb0-9aeaf006dacf', '905fe3ef-9f79-4ca9-b5ec-4d9458f9fddc', '905fe3ef-9f79-4ca9-b5ec-4d9458f9fddc', 'd991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
149aed49-6194-4330-a2f9-6cc0dbd323fc | 2,010 | fr | ordonne:
1. La cause est rayée du rôle par suite de retrait du recours.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 300 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. La présente ordonnance est communiquée aux parties et à la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 17 mai 2010
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Le Greffier:
Klett Huguenin | CH_BGer_004 | Federation | 127 | 24 | 337 | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
||
149c0a7c-fcbc-42ff-86dd-f0c3a03bcba2 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Das Untersuchungsamt Uznach verurteilte X._ mit Strafbescheid vom 31. Juli 2007 wegen grober Verkehrsregelverletzung zu einer bedingten Geldstrafe von 10 Tagessätzen à 100 Franken. Es hielt für erwiesen, dass er am 21. Juli 2006 mit seinem Personenwagen auf der A 13 in Richtung Chur fuhr und dabei bei der Verzweigung Sarganserland die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h um 36 km/h überschritt.
Auf Einsprache von X._ hin bestätigte die Einzelrichterin des Kreisgerichts Werdenberg-Sargans diese Verurteilung am 11. Dezember 2007.
Das Kantonsgericht St. Gallen wies die Berufung von X._ am 17. September 2008 ab.
B. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X._, diesen kantonsgerichtlichen Eintscheid aufzuheben und ihn freizusprechen.
Vernehmlassungen wurden keine eingeholt. | Erwägungen:
1. 1.1 Für das Kantonsgericht bestehen keine Zweifel an der Zuverlässigkeit und Verwertbarkeit der von der Kantonspolizei St. Gallen mit dem stationären Lasermessgerät Laveg Nr. 24'004 vorgenommenen Geschwindigkeitsmessung. Auch der Beschwerdeführer äusserte nach seiner Anhaltung keinerlei Zweifel daran und anerkannte den Vorwurf, die zulässige Geschwindigkeit massiv überschritten zu haben. Die Einwände des Beschwerdeführers betreffen denn auch nicht in erster Linie die Messung als solche, sondern deren Protokollierung. Diese widerspricht nach seiner Auffassung den technischen Weisungen des UVEK vom 10. August 1998 (im Folgenden: Weisungen) über Geschwindigkeitskontrollen im Strassenverkehr, weshalb sie nach dem Entscheid des Bundesgerichts 6B_744/2007 vom 10. April 2008 nicht zu seinen Lasten verwertet werden dürfe.
1.2 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers lässt sich aus dem Entscheid des Bundesgerichts 6B_744/2007 nicht ableiten, eine nach den Weisungen vorgenommene Messung unterliege nicht der freien Beweiswürdigung, sondern einem Beweisverwertungsver bot, wenn die Weisungen nicht in allen Teilen vollumfänglich befolgt wurden. Im erwähnten Entscheid lehnte das Bundesgericht die Verwertung einer Geschwindigkeitsmessung ab, die durch eine Privatperson ohne jegliche polizeiliche Befugnisse vorgenommen wurde und damit mit einem schweren, eine Verwertung ausschliessenden Mangel behaftet war. Es trifft keineswegs zu, dass das Bundesgericht damit seine konstante Rechtsprechung aufgegeben hat, wonach Geschwindigkeitsmessungen der freien Beweiswürdigung unterliegen (<ref-ruling> E. 3 mit Hinweisen).
1.3 Nach den Weisungen sind Korrekturen auf dem Messprotokoll mit Visum und Datum zu versehen. Es trifft zu, dass auf dem Feld "Gerätetest: 0 km/h" bei der handschriftlich eingesetzten Ziffer "1417" Uhr die letzte, schlecht leserliche Ziffer durchgestrichen und durch eine gut lesbare "7" ersetzt wurde, und das Feld "Näh. Bezeichnung:", in welches handschriftlich "Mercedeskurve" eingesetzt ist, mit dem Nachtrag "km 136.300L" ergänzt wurde. Beide mit anderem Schreibwerkzeug und in anderer Handschrift als das Protokoll verfassten Nachträge sind weder datiert noch visiert. Im ersten Fall wurde eine schlecht lesbare Ziffer durch eine gut lesbare ersetzt, im zweiten die offenbar nur für Polizei-Insider verständliche Ortsangabe "Mercedeskurve" mit der entsprechenden Kilometer-Angabe der A13 ergänzt und damit für die übrigen Leser nachvollziehbar gemacht. Korrekturen im Sinne von inhaltlichen Änderungen des Messprotokolls wurden somit nicht vorgenommen, man könnte sich daher mit Fug fragen, ob es sich dabei überhaupt um Korrekturen im Sinne der Weisungen handelt. Um Zweifel an der Echtheit und Unverfälschtheit des Messprotokolls gar nicht erst aufkommen zu lassen, wäre es allerdings empfehlenswert, jeden Nachtrag zu datieren und zu visieren.
Die beiden Nachträge sind nicht geeignet, die Zuverlässigkeit der Messung oder ihrer Protokollierung in Frage zu stellen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, dass seine Geschwindigkeit auf dem Autobahnabschnitt gemessen wurde, in welchem die zulässige Höchstgeschwindigkeit 80 km/h betrug. Das entsprechende Signal ist am gleichen Masten wie die Einspurtafel "Zürich/Sargans" befestigt und befindet sich dementsprechend vor der Abzweigung. Auf den "Laser-Fotos" ist klar erkennbar, dass das Auto des Beschwerdeführers nach dieser Abzweigung vom Messgerät erfasst wurde, die Messung erfolgte somit auf einem Streckenabschnitt, in welchem die Höchstgeschwindigkeit auf 80 km/h begrenzt ist. Dies entspricht auch der Aussage des Beschwerdeführers selber, der nach seiner Anhaltung erklärte, er habe sein Fahrzeug aus Unaufmerksamkeit bei der Signaltafel "Höchstgeschwindigkeit 80" zu spät abgebremst. Insofern ist auch die vom Beschwerdeführer angehobene Diskussion über den genauen Standort des Messgeräts, der aus dem Messprotokoll nicht korrekt hervorgehe und der auf Grund der nicht verwertbaren Darstellung eines der an der Messung beteiligten Beamten rekonstruiert worden sei, unerheblich. Der Standort lässt sich anhand der bekannten Messdistanz von 201 m und dem auf den "Laser-Fotos" erkennbaren Ort des Messbeginns mit Hilfe eines massstabgetreuen Plans leicht und mit ausreichender Genauigkeit bestimmen. Der von der Polizei nachgereichte Plan, nach welchem sich das Messgerät unter der Autobahnüberführung befand, stimmt damit überein. Diese befindet sich rund 200 m vor der Stelle, an der der Beschwerdeführer vom Messgerät erfasst wurde. Es sind somit in Bezug auf den Standort des Messgeräts keine Ungereimtheiten erkennbar, die die Messung in irgendeiner Weise beeinträchtigt haben könnten. Für deren Ablauf und Auswertung kann auf die zutreffenden Ausführungen des Kantonsgerichts im angefochtenen Entscheid (E. 5 S. 5 ff.) verwiesen werden. Dieses konnte ohne Willkür oder sonstige Verfassungsverletzungen auf die Messung abstellen und den Vorwurf als erstellt annehmen, der Beschwerdeführer habe die erlaubte Geschwindigkeit um 36 km/h überschritten. Die Beschwerde ist unbegründet.
2. Die Beschwerde ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. April 2009
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Favre Störi | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['2009ac34-b004-48fb-9aff-34074032195a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
149c6423-290c-40f5-9da7-8492b769bc9b | 2,001 | fr | A.- A._ a travaillé comme collaborateur au
service externe de la compagnie d'assurances La Bâloise
(ci-après : la Bâloise). A ce titre, il était assuré contre
le risque d'accidents professionnels et non professionnels
auprès de son employeur.
Le 22 juin 1993, alors qu'il prenait une douche, il a
glissé et s'est heurté la tête et la nuque contre la
baignoire. Consulté immédiatement après, le docteur
B._, spécialiste FMH en médecine interne, a posé le
diagnostic de distorsion cervicale avec irradiation dans la
colonne dorsale et attesté une incapacité de travail de
100 % (rapport médical initial LAA du 26 juin 1993). Deux
jours plus tard, A._ s'est plaint, en sus des
douleurs occipito-cervicales qu'il avait déjà signalées à
son médecin traitant, d'une paralysie faciale gauche et de
troubles de la vue. L'assuré a alors subi diverses investigations
médicales qui n'ont révélé aucune anomalie particulière,
hormis des troubles statiques dorsaux modérés et
une probable migraine ophtalmique (cf. les rapports des
docteurs C._, D._ et E._, radiologues,
F._, ophtalmologue, G._, médecin-chef de la
Clinique neurologique de l'Hôpital X._). Son état
s'étant amélioré, A._ a repris le travail à 50 % le
27 septembre 1993 jusqu'au 20 mai 1994; à partir de cette
date, il cessé totalement de travailler. Dès le mois de
novembre 1994, il s'est soumis à un traitement psychiatrique
auprès du docteur H._.
Pour faire le point sur la situation médicale de
l'assuré, la Bâloise a confié une expertise au professeur
I._, du service de neurologie Y._. Ce médecin
a constaté une amélioration du status neurologique de
l'intéressé tout en notant une péjoration de son état de
santé, due à l'apparition progressive de troubles psychiques
(anxiété, apragmatisme associé à des phénomènes hallucinatoires
et cénestopathies); ces troubles pouvaient,
selon lui, être mis sur le compte de l'accident dès lors
que celui-ci avait «impliqu(é) une atteinte du système nerveux
central et périphérique d'une certaine gravité»; à
long terme, il réservait toutefois ses conclusions (rapport
du 27 mars 1995). Par la suite, A._ a été licencié
par son employeur et s'est vu accorder une rente d'invalidité
entière par l'AI à raison de troubles psychiques
(décision du 29 mai 1996).
La Bâloise a alors mandaté le Centre V._ pour
une nouvelle expertise. Dans leur rapport du 5 mai 1997,
les docteurs J._, neurologue, et K._, psychiatre,
sont parvenus à la conclusion que les troubles
présentés par l'assuré aussi bien sur le plan somatique que
psychiatrique n'étaient plus en relation de causalité
naturelle avec l'accident du 22 juin 1993; l'évolution du
cas vers une décompensation psychotique ne pouvait s'expliquer
que par des facteurs de personnalité préexistants.
Invité à s'exprimer, le docteur H._ s'est déclaré
étonné des conclusions auxquels aboutissaient les experts;
à ses yeux, l'existence d'un lien de causalité naturelle ne
faisait aucun doute (lettre à la Bâloise du 19 mai 1997).
Se fondant sur l'expertise du 5 mai 1997, la Bâloise a
rendu une décision, le 14 juillet 1997, par laquelle elle a
supprimé ses prestations (indemnité journalière et prise en
charge du traitement médical) à partir du 1er août 1997 et
refusé d'allouer une indemnité pour atteinte à l'intégrité.
Saisie d'une opposition, elle l'a écartée par décision du
23 octobre 1997.
B.- Par jugement du 13 juillet 2000, la Cour des
assurances sociales du Tribunal administratif du canton de
Fribourg a rejeté le recours formé par l'assuré contre la
décision sur opposition de la Bâloise.
C.- A._ interjette recours de droit administratif
contre ce jugement dont il requiert l'annulation en
tant qu'il «ni(e) le lien de causalité naturelle et adéquate
entre l'accident et le dommage causé». Il demande en
outre la mise en oeuvre d'une nouvelle expertise ainsi que
le bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite.
La Bâloise conclut au rejet du recours, tandis que
l'Office fédéral des assurances ne s'est pas déterminé. | Considérant en droit :
1.- Selon les nombreuses pièces médicales au dossier,
on peut retenir que le recourant ne subit plus d'incapacité
de travail à raison d'éventuelles séquelles physiques imputables
à l'accident du 22 juin 1993 (voir notamment les
expertises des 27 mars 1995 et 5 mai 1997 qui sont tout à
fait concordantes sur ce point). Dès lors, seuls les troubles
d'ordre psychique dont il est indéniable que le recourant
est affecté, sont susceptibles, le cas échéant, de
justifier des prestations d'assurance à charge de l'intimée
au-delà du 31 juillet 1997.
2.- a) Les premiers juges et l'intimée se sont fondés
sur l'expertise du docteur K._ pour considérer que
la décompensation psychotique du recourant ne s'inscrivait
pas dans une relation de causalité naturelle avec l'accident
du 22 juin 1993. La juridiction cantonale a accordé
d'autant plus de poids à cette expertise qu'en cours de
procédure, il est ressorti que le recourant avait déjà présenté,
quelques trois ans auparavant, des troubles analogues
à ceux constatés consécutivement à sa chute dans la
baignoire (rapport du 19 septembre 1990 du docteur
L._, psychiatre au Centre psycho-social Z._);
cet élément supplémentaire confirmait ainsi la justesse de
l'évaluation de l'expert, qui avait rendu ses conclusions
en partant du postulat que le recourant n'avait pas d'antécédents
psychologiques particuliers.
b) A._ critique l'expertise précitée et lui oppose
l'opinion du professeur I._ ainsi que celle de
son médecin-traitant psychiatre, le docteur H._. Il
fait valoir qu'avant son accident, il était en parfaite
santé psychique; la consultation psychiatrique qu'il avait
demandé en 1990 était un épisode isolé dans sa vie et sans
relation avec ses troubles actuels. Enfin, il soutient
avoir été victime d'un coup du lapin et invoque la jurisprudence
y relative.
3.- Selon le docteur K._, la causalité
naturelle n'est pas donnée car, explique-t-il, «nous ne
connaissons aucune situation d'accident relativement banal
comme celui de A._ qui puisse être à l'origine d'une
pathologie psychotique sans que l'on fasse appel à des facteurs
de personnalité préexistants»; aux yeux de l'expert,
ceux-ci seraient «déterminants à 100 %» (expertise p. 19).
Cette opinion ne saurait toutefois être suivie sans
autre examen. En effet, d'après les constatations effectuées
par le docteur H._, si «la personnalité de
l'expertisé est (certes) un élément capital pour son
évolution psychotique, l'accident et les suites qu'il a
entraîné n'en demeurent pas moins le facteur déclenchant».
Selon la jurisprudence, ce constat suffit pour qu'on puisse
admettre l'existence un lien de causalité naturelle (ATF
119 V 337 consid. 1, 118 V 289 consid. 1b et les références).
Or, on ne voit pas très bien sur quoi le docteur
K._ se fonde pour affirmer que l'accident n'aurait
joué aucun rôle dans l'apparition des troubles psychiques
du recourant. De plus, l'histoire personnelle de A._
est peu développée dans le rapport d'expertise et n'a pas
fait l'objet d'une analyse poussée de la part de l'expert.
A tout le moins, les objections formulées par le docteur
H._ mériteraient qu'on procède à de plus amples
investigations sur ce point. On peut toutefois y renoncer.
En effet, même si une causalité naturelle entre la décompensation
psychique et l'accident était établie, l'intimée
ne serait de toute façon tenue à prestations que pour
autant que fussent également réunis les critères particuliers
posés par la jurisprudence pour admettre l'existence
d'un lien de causalité adéquate. Tel n'est pas le cas en
l'espèce, comme on le verra ci-après.
4.- Lors de troubles d'ordre psychique consécutifs à
un accident, l'appréciation de la causalité adéquate se
fonde sur des critères différents selon que l'assuré a été
victime ou non d'un traumatisme de type «coup du lapin» à
la colonne cervicale, d'un traumatisme analogue (SVR 1995
UV n° 23 p. 67 consid. 2) ou d'un traumatisme crânio-cérébral.
En effet, lorsque l'existence d'un tel traumatisme
est établie, il faut, si l'accident est de gravité moyenne,
examiner le caractère adéquat du lien de causalité en se
fondant sur les critères énumérés aux <ref-ruling> sv.
consid. 6a et 382 sv. consid. 4b, sans qu'il soit décisif
de savoir si les troubles dont est atteint l'assuré sont
plutôt de nature somatique ou psychique (<ref-ruling> consid.
6a, dernier paragraphe; RAMA 1999 n° U 341 p. 408 sv.
consid. 3b). En revanche, dans les autres cas, l'examen du
caractère adéquat du lien de causalité doit se faire, pour
un accident de gravité moyenne, sur la base des critères
énumérés aux <ref-ruling> consid. 6c/aa et 409 consid.
5c/aa.
Toutefois, lorsque des lésions appartenant spécifiquement
au tableau clinique des séquelles d'un accident de ce
type ou d'un traumatisme analogue, bien qu'en partie établies,
sont reléguées au second plan en raison de l'existence
d'un problème important de nature psychique, le lien
de causalité adéquate doit être apprécié à la lumière des
principes applicables en cas de troubles psychiques consécutifs
à un accident (<ref-ruling> consid. 2a et les références;
RAMA 1995 p. 115 ch. 6).
b) Contrairement à ce que soutient le recourant, aucun
médecin n'a fait état d'un traumatisme de type «coup du lapin»,
mais on peut se demander si l'on ne se trouve pas en
présence d'un traumatisme analogue. En effet, le docteur
B._ a posé le diagnostic de «distorsion cervicale»;
quant au professeur I._, il a relevé «un TCC avec
brève commotion cérébrale et distorsion cervicale sur antéflexion»
(expertise du 27 mars 1995). Il n'est toutefois
pas utile d'examiner ce point plus avant.
En effet, six mois au plus tard après la survenance de
l'accident et lors même que les troubles résultant du choc
(céphalées, vision diminuée, paralysie faciale) avaient
régressé au point de permettre au recourant de reprendre le
travail, ce dernier a commencé à développer des problèmes
d'ordre psychique qui sont rapidement passés au premier
plan de sa symptomatologie. Cette évolution a été unanimement
constatée par tous les médecins qui ont examiné l'assuré.
En toute hypothèse, il y a ainsi lieu d'appliquer la
jurisprudence topique en matière de troubles psychiques
consécutifs à un accident (cf. <ref-ruling>).
c) Compte de son déroulement et de ses conséquences,
l'accident incriminé doit être rangé dans la catégorie des
accidents de gravité moyenne. Or, on ne voit pas que la
chute subie par le recourant fût particulièrement impressionnante
ou dramatique. Quant à la durée du traitement
médical et de l'incapacité de travail, elle n'apparaît pas
non plus spécialement longue, dès lors que l'évolution a
été favorable en ce qui concerne les seules lésions somatiques
de l'accident. Enfin, il n'y a eu ni erreur médicale
ni complication dans le processus de guérison.
Les critères retenus par la jurisprudence pour admettre
un lien de causalité adéquate entre un accident de gravité
moyenne et des troubles psychiques font donc défaut.
5.- Il en découle que l'intimée était en droit, par sa
décision sur opposition du 23 octobre 1997, de supprimer
ses prestations d'assurance et de refuser l'allocation
d'une indemnité pour atteinte à l'intégrité.
Le recours est mal fondé.
6.- S'agissant d'un litige qui porte sur l'octroi ou
le refus de prestations d'assurance, la procédure est gratuite
(art. 134 OJ). Partant, la requête du recourant
tendant à l'octroi de l'assistance judiciaire gratuite est
sans objet. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. Il n'est pas perçu de frais de justice.
III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au
Tribunal administratif du canton de Fribourg, Cour des
assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances
sociales.
Lucerne, le 31 juillet 2001
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIe Chambre :
La Greffière : | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
149d4d16-4e3d-4b0c-a048-dd9f3ff1b028 | 2,002 | fr | A.- Par acte authentique du 28 décembre 1983, B._, C._ et D._ ont constitué la société A._, Transports internationaux SA, qui avait pour but l'exploitation d'une entreprise de transports par camions sur le plan international.
B._ en était le directeur, tout d'abord avec signature individuelle, puis avec signature collective à deux. La société a repris l'exploitation de l'entreprise de transports auparavant exploitée en raison individuelle par B._. Par convention du 28 décembre 1983 également, ce dernier s'est engagé à travailler comme chauffeur au service de la société de telle manière qu'un salaire minimum de 2500 fr. par mois puisse lui être versé.
Le 6 juillet 1984, la société anonyme et B._ ont conclu un contrat par lequel la première s'engageait à prêter au second la somme de 31 313 fr. Par la suite, d'autres prêts ont été accordés par la société à B._. Le montant total de ces prêts successifs a atteint, en 1997, 345 660 fr. En mars 1997, B._ a mis fin à ses rapports de travail avec la société.
A la suite d'un contrôle d'employeur, le 19 janvier 1999, il est apparu que la société, dans le cadre de son assainissement, avait abandonné la créance de 345 660 fr.
qu'elle détenait à l'encontre de B._ et procédé à son annulation comptable le 31 mars 1997.
Le 23 avril 1999, la Caisse de compensation du canton de Fribourg a notifié à A._, Transports internationaux SA une décision par laquelle elle lui réclamait le montant de 50 137 fr. 65 au titre de cotisations AVS/AI/APG/AC, de cotisations au régime d'allocations familiales et de frais de gestion sur le montant précité de 345 660 fr. Elle lui a également notifié, le même jour, une décision par laquelle elle lui a réclamé le montant de 3088 fr. 85 au titre d'intérêts moratoires sur les cotisations dues.
Le 23 avril 1999, elle a envoyé une copie de sa décision de cotisations à B._.
B.- A._, Transports internationaux SA et B._ ont tous deux recouru contre ces décisions.
Statuant le 14 décembre 2000, le Tribunal administratif du canton de Fribourg a rejeté les recours.
C.- Par arrêt du 22 novembre 2001, le Tribunal fédéral des assurances a rejeté, dans la mesure où il était recevable, le recours de droit administratif interjeté contre ce jugement par A._, Transports internationaux SA et B._.
D.- Ces derniers forment une demande de révision de cet arrêt au motif que la cour de céans n'aurait pas, par inadvertance, apprécié des faits importants qui ressortent du dossier.
La caisse de compensation du canton de Fribourg ainsi que l'Office fédéral des assurances sociales ont renoncé à se déterminer. | Considérant en droit :
1.- Selon l'art. 136 let. d OJ, en corrélation avec l'art. 135 OJ, la demande de révision d'un arrêt du Tribunal fédéral des assurances est recevable, notamment, lorsque, par inadvertance, le tribunal n'a pas apprécié des faits importants qui ressortent du dossier. Tel est le cas lorsqu'une pièce déterminée du dossier a échappé à l'attention du juge, ou que celui-ci a donné un sens inexact - différent, en particulier, du sens littéral ou de la portée réelle - à un élément déterminé et essentiel du dossier. En revanche, l'appréciation juridique de faits correctement interprétés en tant que tels ne constitue pas un motif de révision, quand bien même elle serait erronée ou inexacte; la décision sur le point de savoir si un fait est déterminant en droit relève également de l'appréciation juridique (RJAM 1982 no 479 p. 64 consid. 2a et 1975 no 210 p. 30 consid. 1; cf. aussi <ref-ruling> consid. 3, 115 II 399, 101 Ib 222, 96 I 280).
2.- a) En l'espèce, les demandeurs en révision font tout d'abord grief à la cour de céans de n'avoir pas retenu l'existence d'un contrat de prêt les liant. Ils relèvent en particulier qu'un procès-verbal d'une séance de A._ SA, du 24 novembre 1990, paraît avoir été ignoré.
Dans son arrêt du 22 novembre 2001, la cour de céans n'a pas nié ou méconnu l'existence d'un prêt. Elle a, au contraire, admis que l'abandon par A._ SA de sa créance en remboursement des sommes prêtées constituait, à côté du salaire mensuel de 2500 fr., une contre-prestation du travail fourni par B._ soumise à la perception de cotisations AVS-AI-APG-AC. Les demandeurs en révision ne peuvent dès lors rien déduire en leur faveur, dans ce contexte, de la pièce à laquelle ils se réfèrent. Il convient, au demeurant, de relever que la qualification des rapports entre les parties comme un prêt ressortit aux questions de droit et non de fait et ne peut, en conséquence, motiver une demande de révision d'un arrêt de la cour de céans (cf. supra, consid. 1).
b) Dans un second moyen, A._, Transports internationaux SA et B._ arguent que la cour de céans n'a, à tort, pas tenu compte du remboursement partiel de la dette du second à la première nommée, intervenue le 14 juin 1999, par cession d'une police d'assurance-vie, représentant une valeur de rachat de 29 000 fr. Ils relèvent que cette cession, stipulée postérieurement à l'échéance du délai de recours contre les décisions de la caisse n'a pu être invoquée en instance cantonale et que la cour de céans ne pouvait, partant, faire abstraction des faits allégués en relation avec cet acte juridique, en raison de leur tardiveté.
Il ressort toutefois du dossier cantonal qu'ensuite de la réponse de la caisse sur le recours de A._, Transports internationaux SA et B._, ces derniers ont été invités par l'autorité judiciaire cantonale, dans le cadre d'un second échange d'écritures, à déposer des contre-observations (lettre du 5 juillet 1999). Les intéressés ont donné suite à cette invitation, par lettre du 13 juillet 1999, soit postérieurement à la cession, sans toutefois en faire mention ni produire l'acte de cession daté du 14 juin 1999. Il s'ensuit que le refus de la cour de céans de tenir compte de cette circonstance de fait ne procède pas d'une inadvertance au sens de l'art. 136 let. d OJ, mais de l'application des règles de procédures topiques et des principes que la jurisprudence en a déduits (art. 105 al. 2 OJ; <ref-ruling> consid. 1c, 120 V 485 consid. 1b et les références).
3.- A._, Transports internationaux SA et B._, qui succombent, supporteront les frais de la présente procédure, qui n'a pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurances (art. 156 al. 1 en corrélation avec les art. 134 et 135 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
prononce :
I. La demande de révision est rejetée.
II. Les frais de justice, par 4000 fr. au total, sont mis à la charge de A._, Transports internationaux SA et B._, solidairement entre eux. Les
frais sont couverts par leurs avances respectives de
4000 fr. Le solde des avances, soit 2000 fr. chacun,
leur est restitué.
III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Fribourg ainsi qu'à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 24 mai 2002
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIIe Chambre :
Le Greffier : | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
149d7b58-85a7-4c5e-8d85-362005dd7aec | 2,009 | fr | Considérant:
que l'arrêt attaqué déclare irrecevables pour cause de tardiveté les recours interjetés les 16 et 24 février 2009 par X._ à l'encontre d'une décision rendue le 23 janvier 2009 par l'Autorité tutélaire du district de Boudry, par laquelle celle-ci lui désignait un nouveau curateur;
qu'il retient que la décision attaquée a été notifiée à la recourante le 3 février 2009 sous pli recommandé, que déposés au greffe du Tribunal cantonal de Neuchâtel les 16 et 24 février 2009, les recours interjetés par X._ ne respectent pas le délai de 10 jours et qu'ils sont dès lors irrecevables;
que devant le Tribunal fédéral, la recourante admet que le délai de recours était échu le vendredi 13 février 2009 et qu'elle a déposé son premier recours le 16 février 2009;
que de surcroît, faute de contenir une critique intelligible de l'arrêt attaqué, le recours ne répond manifestement pas aux exigences des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF et doit donc être déclaré irrecevable en procédure simplifiée selon l'<ref-law>;
que les frais de la présente procédure doivent être mis à la charge du recourant (<ref-law>); | par ces motifs, la Présidente prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 700 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué à la recourante et à l'Autorité tutélaire de surveillance du canton de Neuchâtel.
Lausanne, le 8 mai 2009
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: La Greffière:
Hohl de Poret | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
149e76ca-639f-42f9-85dd-65fda315e997 | 2,006 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. A._ wohnt in X._ (SO) und ist Eigentümer des Chalets "Y._" in Arosa. Für die von A._ selbstgenutzte 4-Zimmer-Wohnung des Chalets stellte Arosa Tourismus am 22. August 2005 eine "Gäste- und Sporttaxe" in der Höhe von 840 Franken in Rechnung, was das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden kantonal letztinstanzlich schützte (Urteil vom 25. April 2006).
1. A._ wohnt in X._ (SO) und ist Eigentümer des Chalets "Y._" in Arosa. Für die von A._ selbstgenutzte 4-Zimmer-Wohnung des Chalets stellte Arosa Tourismus am 22. August 2005 eine "Gäste- und Sporttaxe" in der Höhe von 840 Franken in Rechnung, was das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden kantonal letztinstanzlich schützte (Urteil vom 25. April 2006).
2. Am 27. Juli 2006 hat A._ beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben. Er rügt vorab eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots (<ref-law>). Die Beschwerde ist offensichtlich unbegründet und kann - soweit darauf einzutreten ist - im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG (summarische Begründung, Verzicht auf Einholung von Akten und Vernehmlassungen) abgewiesen werden. Nicht einzutreten ist auf die staatsrechtliche Beschwerde insoweit, als diese den gesetzlichen Begründungsanforderungen nicht genügt; das ist dort der Fall, wo sich die Rügen in appellatorischer Kritik am angefochtenen Entscheid erschöpfen und nicht klar eine Verfassungsverletzung geltend gemacht wird (vgl. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 2 S. 3 f.; <ref-ruling> E. 1d S. 201).
2. Am 27. Juli 2006 hat A._ beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben. Er rügt vorab eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots (<ref-law>). Die Beschwerde ist offensichtlich unbegründet und kann - soweit darauf einzutreten ist - im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG (summarische Begründung, Verzicht auf Einholung von Akten und Vernehmlassungen) abgewiesen werden. Nicht einzutreten ist auf die staatsrechtliche Beschwerde insoweit, als diese den gesetzlichen Begründungsanforderungen nicht genügt; das ist dort der Fall, wo sich die Rügen in appellatorischer Kritik am angefochtenen Entscheid erschöpfen und nicht klar eine Verfassungsverletzung geltend gemacht wird (vgl. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 2 S. 3 f.; <ref-ruling> E. 1d S. 201).
3. Der Beschwerdeführer rügt, dass die von ihm als Wohneigentümer zu entrichtende Jahrespauschale ("obligatorische Gästepauschale" gemäss Art. 8 des Tourismusgesetzes [TG] der Gemeinde Arosa vom 1. Mai 2005) vom Ausmass der effektiven Nutzung seiner Ferienwohnung unabhängig ist. In diesem Umstand sieht er eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung, zumal Hotelgäste lediglich für die tatsächlich in Arosa verbrachte Zeit Kurtaxen bezahlen müssten. Der Beschwerdeführer übersieht, dass es sich bei der Kurtaxe nicht um eine Vorzugslast bzw. Kausalabgabe, sondern um eine Kostenanlastungssteuer handelt. Während sich Erstere nach konkreten, dem Abgabepflichtigen zurechenbaren Vorteilen bemessen, richten sich Kostenanlastungssteuern nach abstrakten, schematisch festgelegten Kriterien (vgl. <ref-ruling> E. 3b S. 292). Die vom Beschwerdeführer kritisierte Pauschalierung der Kurtaxen für Eigentümer, Nutzniesser und Dauermieter von Wohnräumen ist deshalb verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, auch nicht mit Blick auf das hier angerufene Rechtsgleichheitsgebot (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 6a S. 7). Der Besitzer einer Ferienwohnung befindet sich bezüglich der touristischen Infrastruktur des Kurorts offensichtlich nicht in der gleichen Lage wie ein blosser Hotelgast. Insoweit vermögen bereits die vom Verwaltungsgericht angesprochenen Praktikabilitätsgründe ein unterschiedliches Bemessungssystem zu rechtfertigen: Während sich die tatsächliche Anwesenheit beim Wohnungsbesitzer nur mit grossem Aufwand zuverlässig ermitteln liesse, sind die entsprechenden Angaben beim Hotelgast ohne weiteres verfügbar. Die erhobene Jahrespauschale, welche neben den mutmasslichen Logiernächten des Besitzers selber auch jene von dessen Ehegatten, Lebenspartner, Eltern und Grosseltern, Geschwister sowie deren Ehegatten und Kinder abgilt (vgl. Art. 8 Abs. 2 TG), ist im Vergleich zum für Hotelgäste geltenden Ansatz nicht derart hoch, dass deswegen von einer verfassungswidrigen Ungleichbehandlung gesprochen werden könnte. Entgegen den Behauptungen des Beschwerdeführers wird von Hotelgästen ein Betrag von immerhin vier bis acht Franken pro Logiernacht erhoben (vgl. Art. 7 Abs. 2 TG) und nicht bloss ein solcher von einem Franken. Zudem entspricht die streitige Pauschale gemäss dem angefochtenen Entscheid einer Bettenbelegung von 37 Tagen im Jahr, was als fiktiver Durchschnittswert nicht geradezu unhaltbar hoch erscheint. Wenn der Beschwerdeführer seine Ferienwohnung, welche er selbst als "für seine familiären Verhältnisse zu gross" bezeichnet, weniger intensiv nutzt (offenbar unter anderem auch darum, weil er in Frankreich über ein weiteres Ferienhaus verfügt), so ist dies nach dem Gesagten unerheblich.
3. Der Beschwerdeführer rügt, dass die von ihm als Wohneigentümer zu entrichtende Jahrespauschale ("obligatorische Gästepauschale" gemäss Art. 8 des Tourismusgesetzes [TG] der Gemeinde Arosa vom 1. Mai 2005) vom Ausmass der effektiven Nutzung seiner Ferienwohnung unabhängig ist. In diesem Umstand sieht er eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung, zumal Hotelgäste lediglich für die tatsächlich in Arosa verbrachte Zeit Kurtaxen bezahlen müssten. Der Beschwerdeführer übersieht, dass es sich bei der Kurtaxe nicht um eine Vorzugslast bzw. Kausalabgabe, sondern um eine Kostenanlastungssteuer handelt. Während sich Erstere nach konkreten, dem Abgabepflichtigen zurechenbaren Vorteilen bemessen, richten sich Kostenanlastungssteuern nach abstrakten, schematisch festgelegten Kriterien (vgl. <ref-ruling> E. 3b S. 292). Die vom Beschwerdeführer kritisierte Pauschalierung der Kurtaxen für Eigentümer, Nutzniesser und Dauermieter von Wohnräumen ist deshalb verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, auch nicht mit Blick auf das hier angerufene Rechtsgleichheitsgebot (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 6a S. 7). Der Besitzer einer Ferienwohnung befindet sich bezüglich der touristischen Infrastruktur des Kurorts offensichtlich nicht in der gleichen Lage wie ein blosser Hotelgast. Insoweit vermögen bereits die vom Verwaltungsgericht angesprochenen Praktikabilitätsgründe ein unterschiedliches Bemessungssystem zu rechtfertigen: Während sich die tatsächliche Anwesenheit beim Wohnungsbesitzer nur mit grossem Aufwand zuverlässig ermitteln liesse, sind die entsprechenden Angaben beim Hotelgast ohne weiteres verfügbar. Die erhobene Jahrespauschale, welche neben den mutmasslichen Logiernächten des Besitzers selber auch jene von dessen Ehegatten, Lebenspartner, Eltern und Grosseltern, Geschwister sowie deren Ehegatten und Kinder abgilt (vgl. Art. 8 Abs. 2 TG), ist im Vergleich zum für Hotelgäste geltenden Ansatz nicht derart hoch, dass deswegen von einer verfassungswidrigen Ungleichbehandlung gesprochen werden könnte. Entgegen den Behauptungen des Beschwerdeführers wird von Hotelgästen ein Betrag von immerhin vier bis acht Franken pro Logiernacht erhoben (vgl. Art. 7 Abs. 2 TG) und nicht bloss ein solcher von einem Franken. Zudem entspricht die streitige Pauschale gemäss dem angefochtenen Entscheid einer Bettenbelegung von 37 Tagen im Jahr, was als fiktiver Durchschnittswert nicht geradezu unhaltbar hoch erscheint. Wenn der Beschwerdeführer seine Ferienwohnung, welche er selbst als "für seine familiären Verhältnisse zu gross" bezeichnet, weniger intensiv nutzt (offenbar unter anderem auch darum, weil er in Frankreich über ein weiteres Ferienhaus verfügt), so ist dies nach dem Gesagten unerheblich.
4. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (vgl. Art. 156 OG). Parteientschädigung ist keine auszurichten (vgl. Art. 159 OG). Das vom Beschwerdeführer gestellte Gesuch um aufschiebenden Wirkung wird mit den vorliegenden Entscheid hinfällig. | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Gemeinde Arosa und dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, 3. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. August 2006
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | 59 | 11 | 194 | public_law | nan | ['1b013cc4-21db-4ed8-80e5-e19d4efad758', '2e300d95-7451-455a-855a-d8764a13997f', 'c2028d87-f80e-4cfc-aa5b-a40f9ec4af27', 'e313777c-2320-4bf2-b516-e1637683a0cc'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
|
149e8316-a76f-49e8-b3b0-4374a65aa34c | 2,003 | de | In Erwägung,
dass das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich G._ mit zwei Verfügungen vom 13. August 2002 wegen ungenügender persönlicher Arbeitsbemühungen für vier Tage und wegen Missachtung einer Weisung für zehn Tage und mit Verfügung vom 16. August 2002 wegen Missachtung einer Weisung für sechs Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt hat,
dass das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 20. Januar 2003 teilweise gutgeheissen und die Verfügung vom 13. August 2002 wegen Missachtung einer Weisung aufgehoben, die Beschwerde im Übrigen jedoch abgewiesen hat,
dass G._ Verwaltungsgerichtsbeschwerde führt und sinngemäss auch die Aufhebung der beiden anderen Einstellungsverfügungen beantragt,
dass das Amt für Wirtschaft und Arbeit sowie das Staatssekretariat für Wirtschaft auf eine Vernehmlassung verzichten,
dass das kantonale Gericht die gesetzlichen Bestimmungen und Grundsätze über die Pflicht zur Stellensuche (<ref-law>), die Qualität und Quantität der Arbeitsbemühungen (<ref-ruling> Erw. 4a), die Einstellung in der Anspruchsberechtigung bei ungenügenden Arbeitsbemühungen (<ref-law>) sowie bei Missachtung von Weisungen des Arbeitsamtes (<ref-law>), die verschuldensabhängige Dauer der Einstellung (<ref-law> und <ref-law>) sowie die Anwendbarkeit des am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 richtig dargelegt hat und darauf verwiesen wird,
dass die Vorinstanz richtig erwogen hat, dass die Arbeitsbemühungen der Beschwerdeführerin mit insgesamt vierzehn Nachweisen in den Monaten März und April ungenügend sind und sie sich nicht damit entlasten kann, sie habe nicht gewusst, wie viele Stellenbewerbungen sie vorweisen müsse,
dass die letztinstanzlichen Vorbringen der Versicherten, soweit sie nicht schon vom kantonalen Gericht entkräftet wurden, daran nichts zu ändern vermögen,
dass insbesondere ihre Behauptung, die Zeitspanne bis zum nächsten Stempeltermin habe immer etwa einen Monat gedauert, nicht zutrifft, sodass sie zwar die Kontrollblätter bis zu diesem Zeitpunkt jeweils vollständig ausgefüllt hat, jedoch zwischen dem Termin im April (11. April 2002) und dem nächsten im Juni (4. Juni 2002) keine zehn Arbeitsbemühungen auf einen Monat entfallen, wobei zudem auf dem Blatt "April 2002" noch zwei Stellen aufgeführt sind, die ihr vom Amt zugewiesen worden waren,
dass sie sich nicht auf ihren angeschlagenen Gesundheitszustand berufen kann, sollte sie doch trotz der angegebenen Beschwerden (Magenbeschwerden, Migräneanfälle, Übelkeit, Erschöpfungszustände, Niedergeschlagenheit, Schlaflosigkeit) in der Lage sein, die erforderlichen Stellenbewerbungen zu verfassen, wobei auch das ärztliche Zeugnis der Frau Dr. med. A._, Allgemeine Medizin FMH, vom 26. Februar 2003 keinen anderen Schluss zulässt,
dass auch bezüglich des Einstellungsgrundes der Nichtbefolgung von Kontrollvorschriften auf die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden kann,
dass das kantonale Gericht richtig ausführt, dass das Versäumen eines Termins hier als einstellungswürdiger Tatbestand zu qualifizieren ist (vgl. ARV 2000 Nr. 21 S. 101 ff.), da die Versicherte ihren Irrtum anlässlich einer Kursaufbietung hätte bemerken müssen, ergab sich doch eine Kollision mit dem versehentlich am 16. August 2002 eingetragenen Beratungsgespräch, | erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie, Sektion Zürich, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 9. September 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', 'e6b368fd-9e8e-4ce9-942a-bc52fe3b8d61', '9a6239bf-f263-45d4-8984-004bf2a685af', '446f353b-824f-4c8a-b96e-acea3ac4fdf9', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161'] |
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149eab8a-db13-4d34-a2e8-9a01ac303863 | 2,001 | fr | A.- Le 6 avril 1994 vers 3 h 20, un incendie a éclaté dans l'appartement de la famille D._ au troisième étage droit d'un immeuble à T._. A 3 h 55, le premier groupe de pompiers est arrivé sur place.
Vu la gravité de l'incendie, le milicien A._, commandant des pompiers de T._, a déclenché l'alarme générale. Entre 4 h 15 et 4 h 20, B._ a été découverte inanimée dans son appartement au quatrième étage droit. Malgré un transport rapide à l'Hôpital de Moutier et les mesures de réanimation entreprises, elle est décédée vers 5 h 45. La victime avait appelé à deux reprises respectivement les numéros de secours 118 et 117 pour signaler qu'elle se trouvait prise dans l'incendie et qu'elle était très angoissée, la dernière fois à 3 h 53 et 45 secondes. A._ n'a pas été avisé de ces appels.
Entendu par la police le 29 août 1994, A._ a notamment indiqué ce qui suit:
"Dès mon arrivée sur place avec le sous-commandant C._, nous avons effectué une reconnaissance. Nous avons constaté que les flammes sortaient de la fenêtre du troisième étage, à gauche du balcon, en léchant la façade jusque sous le toit. La cage d'escalier était inaccessible dès le troisième étage, à cause des flammes, de la fumée et de la chaleur [...] Sitôt la reconnaissance terminée, et ayant constaté qu'il y avait quatre personnes [la famille E._] sur le balcon, côté route cantonale, au troisième étage, j'ai fait dresser l'échelle mécanique pour effectuer le sauvetage [...] Au moment du sauvetage, j'ai eu contact avec le fils D._, habitant le troisième étage qui m'a dit qu'il avait fait le tour du bâtiment et qu'il n'y avait plus personne à l'intérieur. Il était à ce moment-là 0400 heures [...] Lorsque j'ai eu cette information, j'ai ordonné de lutter contre le feu selon les principes établis: sauver, tenir, éteindre".
Lors de cette audition, A._ a encore précisé que s'il avait su qu'une personne se trouvait au quatrième étage, elle aurait pu être sauvée avant celles du troisième.
D._ a admis lors de sa seconde audition par la police que, contrairement à ce qu'il avait indiqué à A._, il n'était pas allé frapper à toutes les portes car il n'avait pas pu monter jusqu'au quatrième en raison de l'épaisse fumée dans le corridor.
Entendu par le juge d'instruction le 15 janvier 1996, A._ a notamment déclaré qu'il avait cru D._ et que si celui-ci ne lui avait pas dit que l'immeuble était vide, il l'aurait fait fouiller pièce par pièce. Il a expliqué que si, en arrivant, il avait su qu'une personne se trouvait au 5ème plancher, les pompiers seraient immédiatement rentrés par le balcon, car cette personne risquait davantage que les autres (les membres de la famille E._) en-dessous sur le balcon.
Aux débats le 23 août 1999, A._ a notamment déclaré que la chambre de la victime était située à l'endroit où le feu était le plus intense, qu'il était difficile d'entrer par le balcon en raison de l'appel d'air qui en serait résulté, que s'il avait su que quelqu'un était enfermé dans la maison, il serait entré par l'intérieur mais que, si la victime s'était manifestée derrière une fenêtre, les pompiers auraient alors placé l'échelle, cassé la vitre et sorti cette personne en même temps qu'ils auraient giclé à l'intérieur avec une lance. Il a indiqué qu'il avait donné l'ordre de fouiller la maison, mais que cela n'était possible qu'en opérant une progression.
La victime a été trouvée vingt minutes après 'arrivée des pompiers sur place à la suite de l'intervention du pompier F._ et de G._, un ancien pompier arrivé le premier sur les lieux et qui s'est mis à disposition. C'est en particulier ce dernier qui a localisé la victime, après avoir atteint le quatrième étage par l'intérieur, en passant par l'appartement de la famille E._.
B.- Par jugement du 25 août 1999, le Tribunal d'arrondissement judiciaire I Courtelary-Moutier-La Neuveville a libéré A._ de la prévention d'homicide par négligence prétendument commise par le fait qu'en tant que commandant des pompiers et chef d'intervention, il n'avait pas contrôlé ou fait contrôler par ses hommes si la maison qui brûlait était vide de tout occupant.
Le tribunal a en particulier retenu en fait que A._, même si ses premières déclarations pouvaient paraître contradictoires, avait effectivement donné l'ordre à F._ et à G._ de fouiller la maison pièce par pièce.
C.- Par jugement du 30 août 2000, dont les considérants écrits ont été communiqués le 2 février 2001, la IIème Chambre pénale de la Cour suprême bernoise a admis le recours du Procureur général du canton de Berne et a condamné A._, pour homicide par négligence, à sept jours d'arrêt avec sursis durant deux ans.
Selon la Chambre pénale, il est certes établi, en référence au jugement de première instance, que A._ a donné l'ordre de fouiller toute la maison mais cela n'avait pas grand sens puisqu'il n'était pas possible d'atteindre le quatrième étage par l'intérieur et qu'il fallait passer par l'extérieur; il est vrai que D._ a indiqué qu'il n'y avait plus personne dans l'immeuble, mais A._, qui connaissait la mauvaise réputation de toxicomane de ce dernier, n'aurait pas dû se fier aux informations ainsi reçues et arrêter la phase "sauver"; s'agissant de la victime, il est établi qu'à 3 h 54, soit après son second appel téléphonique, elle pouvait encore parler et qu'elle vivait encore au moment où elle a été retrouvée, après 4 h 15; il aurait été possible de la sauver si les pompiers avaient pu intervenir aux environ de 4 h, soit cinq minutes après leur arrivée sur les lieux.
D.- A._ se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre ce jugement. Il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et à sa libération de la prévention d'homicide par négligence. | Considérant en droit :
1.- a) Le pourvoi n'a qu'un caractère cassatoire (art. 277ter al. 1 PPF), de telle sorte que les conclusions ne peuvent tendre à autre chose qu'à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'il soit statué à nouveau (<ref-ruling> consid. 1 p. 252 et les arrêts cités).
Sont ainsi irrecevables les conclusions du recourant tendant à sa libération de la prévention d'homicide par négligence.
b) Le pourvoi ne peut être formé que pour violation du droit fédéral, et non pour violation directe d'un droit de rang constitutionnel (art. 269 PPF).
La Cour de cassation n'est pas liée par les motifs invoqués dans le pourvoi mais elle ne peut aller au-delà des conclusions du recourant (art. 277bis PPF), lesquelles doivent être interprétées à la lumière de leur motivation; celle-ci circonscrit donc les points litigieux que la Cour de cassation peut examiner (<ref-ruling> consid. 1 p. 66).
Le pourvoi n'est pas ouvert pour se plaindre de l'appréciation des preuves et des constatations de fait qui en découlent (<ref-ruling> consid. 2a p. 83). Sous réserve de la rectification d'une inadvertance manifeste, la Cour de cassation est liée par les constatations de fait contenues dans la décision attaquée (art. 277bis al. 1 PPF). Elle est également liée par les constatations d'instances inférieures ou d'experts lorsque la dernière instance cantonale s'y réfère ou y renvoie, explicitement ou implicitement. La Cour de cassation ne peut pas elle-même compléter l'état de fait; elle examine l'application du droit fédéral uniquement sur la base de l'état de fait retenu. Le recourant ne peut pas présenter de griefs contre des constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 273 al. 1 let. b PPF).
Dans la mesure où son argumentation serait fondée sur des faits qui ne sont pas constatés dans l'arrêt attaqué, il n'est pas possible d'en tenir compte. Le pourvoi en nullité est une voie de recours qui provoque le contrôle de l'application du droit fédéral à un état de fait arrêté définitivement par l'autorité cantonale (<ref-ruling> consid. 1 p. 66/67 et les arrêt cités).
2.- Le recourant conteste sa condamnation en vertu de l'<ref-law>.
a) L'<ref-law>, qui réprime l'homicide par négligence, suppose la réunion de trois conditions: le décès d'une personne, une négligence et un lien de causalité entre la négligence et la mort (<ref-ruling> consid. 3 p. 147 et la référence citée; cf. aussi arrêt non publié du 4 juillet 1997, consid. 2, paru in SJ 1997 p. 668).
b) L'<ref-law> donne une définition de la négligence: "celui-là commet un crime ou un délit par négligence, qui, par une imprévoyance coupable, agit sans se rendre compte ou sans tenir compte des conséquences de son acte. L'imprévoyance est coupable quand l'auteur de l'acte n'a pas usé des précautions commandées par les circonstances et par sa situation personnelle".
Pour qu'il y ait négligence, il faut d'une part, d'un point de vue objectif, que l'auteur ait violé les règles de prudence que les circonstances lui imposaient pour ne pas excéder les limites du risque admissible et, d'autre part, d'un point de vue subjectif, qu'il n'ait pas déployé l'attention et les efforts que l'on pouvait attendre de lui pour se conformer à son devoir (<ref-ruling> consid. 3b/aa p. 147 et les arrêts cités).
Pour déterminer plus précisément quels étaient les devoirs imposés par la prudence, on peut se référer à des normes édictées par l'ordre juridique pour assurer la sécurité et éviter des accidents; à défaut de dispositions légales ou réglementaires, on peut se référer à des règles analogues qui émanent d'associations privées ou semi-publiques lorsqu'elles sont généralement reconnues; la violation des devoirs de la prudence peut aussi être déduite des principes généraux, si aucune règle spéciale de sécurité n'a été violée (<ref-ruling> consid. 3b/aa p. 147 et les arrêts cités).
c) De manière générale, la Chambre pénale a renvoyé aux faits constatés en première instance (cf.
jugement attaqué, p. 5 al. 3). On peut donc se référer ici aux faits ressortant dudit jugement ou aux pièces du dossier auxquelles celui-ci se rapporte. Il en va de même des différentes déclarations du recourant durant la phase de l'instruction ou aux débats, qu'évoque la Chambre pénale dans son jugement.
d) S'agissant de définir les devoirs de diligence du recourant en sa qualité de commandant des pompiers, on déduit des principes généraux que les pompiers ont pour mission première de veiller à la sauvegarde des individus menacés par un incendie. Cette responsabilité incombe au premier rang au commandant, lequel doit gérer les différentes interventions sur l'incendie de manière à pouvoir secourir prioritairement les personnes dont la vie ou l'intégrité physique est en danger. A cet égard, le recourant avait donc un devoir juridique d'agir découlant d'une position de garant de sorte qu'une omission peut lui être reprochée (cf. <ref-ruling> consid. 2b/aa p. 20; <ref-ruling> consid. 2a p. 211).
La Chambre pénale a considéré qu'il importait peu que le recourant ait donné l'ordre de fouiller toute la maison dans la mesure où il savait que le quatrième étage était inaccessible par l'intérieur; que la priorité était de s'assurer qu'il n'y avait personne au quatrième étage; que le recourant aurait dû faire fouiller cet étage par une échelle extérieure, la même que celle utilisée pour le sauvetage de la famille E._ au troisième, qui n'était pas en danger et qui aurait encore pu rester sur le balcon en attendant que l'autre équipe de secours alertée arrive; que c'est par légèreté que le recourant avait agi avec la conviction qu'il n'y avait personne au quatrième puisque les informations qu'il avait reçues de D._ émanaient d'une personne peu fiable; que de toute façon, il ne pouvait se satisfaire de telles informations (cf. jugement attaqué, p. 12-14).
On comprend donc que la Chambre pénale a reproché au recourant d'avoir mal fixé les priorités en procédant au sauvetage de la famille E._ et en négligeant ainsi de fouiller le quatrième étage à l'aide de l'échelle.
Le recourant, qui n'est pas un pompier professionnel mais un milicien (cf. jugement attaqué, p. 18 in fine), est intervenu dans une situation d'urgence au milieu de la nuit, a dû gérer l'arrivée progressive des pompiers sur les lieux, était confronté à la famille E._ qui appelait à l'aide sur le balcon au troisième alors que personne n'était visible au quatrième. La première question à résoudre est de déterminer si, compte tenu des circonstances, les règles de l'art lui imposaient effectivement ou non de faire dresser en toute priorité l'échelle de manière à pouvoir accéder au quatrième étage pour le fouiller.
La réponse à cette question exige des connaissances spéciales, de telle sorte que le concours d'un expert paraît indispensable. Or, la Chambre pénale a reproché au recourant d'avoir omis d'ordonner la fouille du quatrième étage en passant par l'extérieur au moyen de l'échelle sans rien dire des critères sur lesquels elle se fondait pour aboutir à cette conclusion, se contentant de noter que les affirmations de l'inspecteur du feu ne pouvaient être suivies (cf. jugement attaqué, p. 14 al. 4). Celui-ci a pourtant conclu qu'aucun grief ne pouvait être fait au recourant dans cette affaire ni à ses hommes (cf. dossier cantonal, p. 845). L'absence de toute explication de la Chambre pénale rend impossible l'examen de cette question. Il manque des éléments essentiels dans le jugement attaqué pour apprécier s'il y a eu une négligence. La cause doit donc être retournée à l'autorité cantonale en application de l'art. 277 PPF.
Elle devra déterminer précisément si, compte tenu des circonstances concrètes, les règles de l'art commandaient au recourant de fouiller en priorité le quatrième étage en passant par l'extérieur à l'aide de l'échelle. Dans ce cadre, il conviendra notamment de se prononcer sur le danger, évoqué en procédure (cf. déclarations de G._ et du recourant aux débats, dossier cantonal p. 841 et 827), que pouvait représenter le passage par la fenêtre en raison de l'appel d'air non seulement à l'égard des pompiers mais aussi d'une éventuelle personne à l'intérieur de l'appartement.
Si la détermination devait être négative (il ne s'imposait pas dans les circonstances d'espèce de dresser en priorité l'échelle pour fouiller le quatrième) ou indécise (on ne peut raisonnablement dire s'il s'imposait de dresser en priorité l'échelle pour fouiller le quatrième), aucune violation fautive des devoirs de la prudence ne pourrait alors être mise à la charge du recourant.
En revanche, dans l'hypothèse d'une détermination positive (il fallait en priorité dresser l'échelle pour fouiller le quatrième), il resterait encore à définir d'une part si, au vu des circonstances personnelles du recourant, en particulier de ses connaissances et de sa formation, on peut lui reprocher d'avoir omis cette manoeuvre et, d'autre part, si la recherche de la victime opérée grâce à l'échelle aurait, avec une probabilité confinant à la certitude, empêché l'issue mortelle. Sur ce dernier point, il s'agira notamment de prendre en compte les difficultés évoquées par le recourant lors des débats (cf. dossier cantonal, p. 827), à savoir que, la victime ne se trouvant pas derrière la fenêtre mais dans un corridor à proximité de la porte d'entrée, les pompiers entrés par la fenêtre auraient d'abord dû fouiller deux pièces enfumées avant de pouvoir la repérer.
A noter ici que les renseignements fournis par D._ selon lesquels il n'y avait plus personne dans l'immeuble paraissent ne jouer aucun rôle sur la question à trancher. En effet, il ressort de la déclaration du recourant à la police du 29 août 1994 reprise en page 7 du jugement attaqué que c'est au moment du sauvetage de la famille E._ que D._ s'est adressé à lui (cf. aussi jugement de première instance, p. 16 al. 3 in initio). L'échelle était donc déjà destinée au sauvetage du troisième étage. Or, c'est dans la phase qui précède l'engagement au troisième étage qu'il convient d'établir si le recourant a commis ou non une négligence en n'ordonnant pas d'utiliser l'échelle pour fouiller le quatrième. Tout au plus, au moment de leur émission, les déclarations de D._ ont-elles pu conforter le recourant dans l'option de sauvetage choisie. On peut encore observer que si le recourant avait obtenu les informations de D._ avant l'engagement de l'échelle au troisième étage, ces données, jugées crédibles par d'autres personnes présentes, auraient pu être à l'origine d'une erreur excusable dans l'appréciation du recourant et dans son choix des priorités.
Sous réserve de l'existence d'indices contraires, les informations d'un habitant de l'immeuble en feu n'apparaissent en effet pas sans portée quant à l'orientation des secours dans une situation d'urgence.
e) A supposer qu'aucune violation fautive des devoirs de la prudence ne puisse être imputée au recourant pour ce qui concerne le non-déploiement immédiat de l'échelle pour fouiller le quatrième étage, il conviendra encore d'examiner si une négligence peut lui être reprochée dans les opérations de sauvetage effectivement menées. A cet égard, en page 14 de son jugement, la Chambre pénale s'est référée à l'audition de G._ par la police cantonale le 30 août 1994 (p. 146 dossier cantonal). Il en ressort notamment ce qui suit:
"Sur le balcon j'ai rejoint deux ou trois collègues, dont F._. C'est à ce moment-là que Mme E._ m'a dit qu'il y avait encore une personne à l'étage supérieur. Je savais à ce moment-là qu'il s'agissait de l'appartement situé au-dessus de chez D._, l'autre étant vide. J'ai communiqué à F._ qu'il y avait encore une personne à l'étage et qu'il en fasse part au commandant, par radio. Moi-même, je n'étais pas équipé d'un appareil radio. Après cela, je suis entré dans l'appartement E._, complètement enfumé, en m'assurant au moyen d'une corde. J'ai pu ressortir de l'appartement E._ par la porte donnant sur la cage d'escalier. La chaleur était tellement vive que j'ai dû rebrousser chemin. Dans l'appartement E._, j'ai demandé à F._ de venir avec moi. Ensemble, nous sommes retournés dans la cage d'escalier pour essayer d'atteindre le quatrième étage. Je précise qu'à ce moment j'entendais déjà le signal de retraite de mon appareil. Je suppose qu'il en était de même pour l'appareil de F._, nous étant équipés ensemble. F._ est venu un bout avec moi, puis il a rebroussé chemin car il manquait d'air. Pour mon compte, j'ai continué car je savais qu'il y avait cette personne à sauver. Je savais que je prenais de gros risques. Il n'y avait aucune protection d'eau au quatrième étage. La porte d'entrée étant fermée de l'intérieur, j'ai dû casser une vitre pour l'ouvrir, en passant le bras. En entrant dans l'appartement, la visibilité était nulle à cause de la fumée et de la forte chaleur.
J'ai avancé en tâtonnant des pieds et des mains. C'est de cette façon que j'ai senti, avec les pieds, qu'une personne était couchée par terre. Je me suis baissé pour la tirer vers la sortie, côté corridor, mais j'ai été bloqué par manque d'air. J'ai été obligé de laisser cette personne et de sortir pour respirer. J'ai même dû enlever mon masque. J'ai informé immédiatement F._ ou A._, qu'il y avait cette personne par terre [...] j'ai dit d'envoyer une deuxième équipe [...] La deuxième équipe a effectué ce sauvetage sous la protection d'une lance".
Selon les constatations faites en première instance, le recourant avait donné l'ordre à F._ et à G._ de fouiller la maison pièce par pièce.
Les constatations cantonales ne permettent cependant pas de savoir si le recourant a été ou non averti par radio de la découverte de la victime par G._ (cf.
notamment les déclarations de F._ aux débats, dossier cantonal, p. 843). S'il ne l'a pas été, on ne saurait lui reprocher une négligence dans le déroulement de l'intervention. En revanche, s'il l'a été, il incombera à l'autorité cantonale de déterminer si, selon les règles de l'art, il était approprié d'envoyer la deuxième équipe par l'intérieur de l'immeuble ou si une intervention par l'extérieur en utilisant l'échelle s'imposait et aurait permis de sauver la victime.
f) En définitive, l'élucidation incomplète des faits ne permet pas de revoir l'application de la loi. Le jugement attaqué doit donc être annulé conformément à l'art. 277 PPF et la cause renvoyée à la juridiction cantonale.
3.- Il est statué sans frais et une indemnité est allouée au recourant (art. 278 PPF). | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Admet le pourvoi en application de l'art. 277 PPF, annule le jugement attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
2. Dit qu'il n'est pas perçu de frais.
3. Dit que la Caisse du Tribunal fédéral versera au recourant une indemnité de 2'000 francs.
4. Communique le présent arrêt en copie au mandataire du recourant, au Procureur général du canton de Berne et à la IIème Chambre pénale de la Cour suprême bernoise.
_
Lausanne, le 25 avril 2001
Au nom de la Cour de cassation pénale
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
Le Greffier, | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['e975f473-c2ec-4d11-b655-ecb14ad55c8c', 'c0e0bd2a-340e-4772-9ddc-554587f588e0', 'bc70711b-27be-496b-a8e1-33286c3de99c', 'c0e0bd2a-340e-4772-9ddc-554587f588e0', '2fa407d8-d6fd-4b6f-b02f-326bbef18cc1', '2fa407d8-d6fd-4b6f-b02f-326bbef18cc1', '2fa407d8-d6fd-4b6f-b02f-326bbef18cc1', '138b5fc6-5295-49d1-99d9-93f291888f63', '2b037427-5475-4440-9af6-9b9a14f84e10'] | ['af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5'] |
149edf40-17be-4add-950a-25978cd6639a | 2,012 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 16. Mai 2012 (Poststempel) gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Glarus vom 10. Mai 2012 betreffend Ergänzungsleistungen und die Zusendung der "nächsten Unterlagen zur oben erw. Beschwerde" vom 5. Juni 2012, | in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss <ref-law> unter anderem die Begehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel zu enthalten hat, wobei im Rahmen der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (<ref-law>); die Begründung muss sachbezogen sein, damit aus ihr ersichtlich ist, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird (<ref-ruling> E. 1.3 S. 452; <ref-ruling> E. 1 S. 337 mit Hinweisen); dies setzt voraus, dass sich die Beschwerde führende Person mit den für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen auseinandersetzt (<ref-ruling> E. 2.1 S. 245 f. mit weiteren Hinweisen),
dass die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid zutreffend dargelegt hat, dass mangels Ausschöpfung des Instanzenzugs nicht auf die Beschwerde einzutreten ist, weil die Ausgleichskasse nach ihrer Verfügung vom 27. Januar 2012 und der Einsprache der Beschwerdeführerin vom 6. Februar 2012 noch gar keinen Einspracheentscheid erlassen hat,
dass sich die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe vom 16. Mai 2012 mit diesen für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz nicht in einer den gesetzlichen Anforderungen an die Begründungspflicht genügenden Weise auseinandersetzt, indem sie weder rügt noch aufzeigt, inwiefern die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen im Sinne von <ref-law> offensichtlich unrichtig oder auf einer Rechtsverletzung gemäss <ref-law> beruhend und die darauf basierenden Erwägungen rechtsfehlerhaft sein sollten und sie insbesondere auch nicht geltend macht, dass bereits ein Einspracheentscheid ergangen ist,
dass sie im Übrigen auch ihren Hinweis auf eine Rechtsverzögerung nicht weiter begründet,
dass die Beschwerde damit den gesetzlichen Mindestanforderungen offensichtlich nicht genügt,
dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von <ref-law> umständehalber auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, weshalb das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos wird, | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Glarus und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 18. Juni 2012
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Meyer
Die Gerichtsschreiberin: Helfenstein Franke | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['094d632f-d190-4bb5-9c50-3faa154e76c1', '4eec1ed4-19f8-489c-b178-66bb0b4fbf3a', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
149f1e38-c5c1-4e42-a266-e3e98225c908 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die Orange Communications S.A. beabsichtigt, an der Leisibachstrasse 35 in Buchrain eine Mobilfunkantenne zu errichten. Gegen das Vorhaben gingen zahlreiche Einsprachen ein. Am 19. August 2002 wies der Gemeinderat Buchrain das Baugesuch ab.
A. Die Orange Communications S.A. beabsichtigt, an der Leisibachstrasse 35 in Buchrain eine Mobilfunkantenne zu errichten. Gegen das Vorhaben gingen zahlreiche Einsprachen ein. Am 19. August 2002 wies der Gemeinderat Buchrain das Baugesuch ab.
B. Gegen den Entscheid des Gemeinderats erhob die Orange Communications S.A. am 29. August 2002 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern. Dieses setzte den Einsprecherinnen und Einsprechern eine Frist von 10 Tagen, um zu erklären, ob sie sich am Verfahren als Partei beteiligen wollen.
B. Gegen den Entscheid des Gemeinderats erhob die Orange Communications S.A. am 29. August 2002 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern. Dieses setzte den Einsprecherinnen und Einsprechern eine Frist von 10 Tagen, um zu erklären, ob sie sich am Verfahren als Partei beteiligen wollen.
C. Am 22. September 2002 reichte C._ zahlreiche Unterschriftsbögen von Einsprechern ein, die sich als Partei am Verfahren beteiligen wollten, mit dem Hinweis, dass sie sich zur "Interessengemeinschaft gegen die Mobilfunkantenne Leisibachstrasse 35, 6033 Buchrain" (im Folgenden: die Interessengemeinschaft) zusammengeschlossen hätten. Gleichzeitig ersuchte C._ als Vertreter der Interessengemeinschaft um Verlängerung der Frist bis zum 20. Oktober 2002. Zur Begründung führte er an, die angesetzte Frist von 10 Tagen sei zu kurz, um sich richtig organisieren zu können; im Weiteren seien verschiedene Einsprecher zur Zeit ferienhalber abwesend und deshalb nicht erreichbar.
Mit Verfügung vom 27. September 2002 (Freitag) erstreckte das Verwaltungsgericht die Frist, jedoch nur bis zum 4. Oktober 2002. Es hielt eine Fristerstreckung bis zum 20. Oktober für unverhältnismässig, weil es ja nur um "die Erklärung des Beschwerdewillens" gehe und erst anschliessend eine Vernehmlassungsfrist gesetzt werde. Die Verfügung wurde C._ als Vertreter der Interessengemeinschaft als eingeschriebene Postsendung geschickt. Dieser holte den Brief in der siebentägigen Abholfrist vom 30. September bis zum 7. Oktober 2002 nicht bei der Post ab. Daraufhin schrieb ihm das Verwaltungsgericht am 9. Oktober 2002, die Frist sei unbenutzt abgelaufen. Es schickte C._ als Vertreter der übrigen, sich am Verfahren beteiligenden Einsprecher ein Exemplar der Beschwerdeschrift und setzte ihm eine Vernehmlassungsfrist von 30 Tagen.
Mit Verfügung vom 27. September 2002 (Freitag) erstreckte das Verwaltungsgericht die Frist, jedoch nur bis zum 4. Oktober 2002. Es hielt eine Fristerstreckung bis zum 20. Oktober für unverhältnismässig, weil es ja nur um "die Erklärung des Beschwerdewillens" gehe und erst anschliessend eine Vernehmlassungsfrist gesetzt werde. Die Verfügung wurde C._ als Vertreter der Interessengemeinschaft als eingeschriebene Postsendung geschickt. Dieser holte den Brief in der siebentägigen Abholfrist vom 30. September bis zum 7. Oktober 2002 nicht bei der Post ab. Daraufhin schrieb ihm das Verwaltungsgericht am 9. Oktober 2002, die Frist sei unbenutzt abgelaufen. Es schickte C._ als Vertreter der übrigen, sich am Verfahren beteiligenden Einsprecher ein Exemplar der Beschwerdeschrift und setzte ihm eine Vernehmlassungsfrist von 30 Tagen.
D. Am 16. Oktober 2002 stellte Rechtsanwalt Bruno Häfliger namens der Interessengemeinschaft, A._ und B._ ein Gesuch um Wiederherstellung der Frist zur Erklärung der Parteistellung, und reichte die Parteierklärungen von A._ und B._ nach. Am 25. Oktober 2002 zog Rechtsanwalt Häfliger das Wiederherstellungsgesuch wieder zurück.
D. Am 16. Oktober 2002 stellte Rechtsanwalt Bruno Häfliger namens der Interessengemeinschaft, A._ und B._ ein Gesuch um Wiederherstellung der Frist zur Erklärung der Parteistellung, und reichte die Parteierklärungen von A._ und B._ nach. Am 25. Oktober 2002 zog Rechtsanwalt Häfliger das Wiederherstellungsgesuch wieder zurück.
E. Am 25. Oktober 2002 erhoben A._ und B._ staatsrechtliche Beschwerde ans Bundesgericht. Sie beantragen, die Fristerstreckungsverfügung des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 27. September 2002 sei aufzuheben und das Verwaltungsgericht sei zu verpflichten, den Beschwerdeführern eine neue Frist von 10 Tagen zur Erklärung der Parteistellung am Verfahren anzusetzen.
Die Orange Communications SA und das Verwaltungsgericht beantragen, die staatsrechtliche Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
In ihrer Replik hielten die Beschwerdeführer an ihren Anträgen fest.
F. Am 2. Dezember 2002 wies der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung das Gesuch der Beschwerdeführer um Erlass einer vorsorglichen Verfügung ab. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Angefochten ist eine Fristverlängerungsverfügung des Luzerner Verwaltungsgerichts in einem Verfahren, das die Bewilligung einer Mobilfunkantenne betrifft. Es handelt sich um eine verfahrensleitende Verfügung, d.h. eine Zwischenverfügung, die sich auf kantonales Prozessrecht stützt. In der Hauptsache stünde allerdings gemäss Art. 97 ff. OG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen, weil sich die Bewilligungsfähigkeit von Mobilfunkantennen im Wesentlichen nach der Verordnung vom 23. Dezember 1999 über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV; SR 814.710) und damit nach Bundesverwaltungsrecht beurteilt.
Insofern stellt sich die Frage, ob nach dem in Art. 101 lit. a OG verankerten Grundsatz der Einheit des Prozesses im vorliegenden Fall nicht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig und die staatsrechtliche Beschwerde deshalb ausgeschlossen ist (Art. 84 Abs. 2 OG). Diese Frage hat nicht nur theoretische Bedeutung, sondern wirkt sich inbesondere auf die Dauer der Beschwerdefrist aus: Gemäss Art. 106 Abs. 1 OG müssen Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Zwischenentscheide innert 10 Tagen sei Eröffnung der Verfügung erhoben werden; diese Frist wäre im vorliegenden Fall versäumt worden. Dagegen beträgt die Beschwerdefrist für staatsrechtliche Beschwerden einheitlich 30 Tage (Art. 89 Abs. 1 OG); diese Frist haben die Beschwerdeführer eingehalten.
Im Entscheid <ref-ruling> wurde gegen einen auf kantonales Prozessrecht gestützten Zwischenentscheid über die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung die staatsrechtliche Beschwerde für zulässig gehalten, auch wenn in der Sache selbst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben wäre (vgl. auch <ref-ruling> E. 1b S. 277 ff. für die isolierte Anfechtung einer kantonalrechtlichen Kostenverlegung in einem Waldfeststellungsverfahren). Dagegen liess das Bundesgericht gegen die Versagung der aufschiebenden Wirkung bzw. die Anordnung vorsorglicher Massnahmen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu, wenn in der Hauptsache Bundesverwaltungsrecht anwendbar sei. Es berief sich auf die Möglichkeit der Vereitelung von Bundesrecht sowie die Überlegung, dass die bei vorsorglichen Massnahmen gebotene Interessenabwägung durch das materiell anwendbare Bundesrecht vorgegeben oder zumindest beeinflusst wird (vgl. Entscheid 1A.172/1994 vom 6. März 1995 E. 1c, veröffentlicht in Pra 1996 11 26, URP 1996 229 und RDAF 1997 1 471; nicht veröffentlichter Entscheid 1A.221/1991 vom 29. Januar 1992 E. 1b; Frage offen gelassen in den unveröffentlichten Entscheiden 1A.55/1998 vom 22. September 1998 E. 1 und 1P.408/2000 vom 24. Juli 2000 E. 1; vgl. auch Entscheid 1A.211/2001 vom 3. Mai 2002 E. 1.2 zur Zulässigkeit einer auf kantonales Verfahrensrecht gestützten Vollstreckungsverfügung zur Sicherstellung des Vollzugs von Bundesrecht).
Noch weiter fasst das Eidgenössische Versicherungsgericht den Anwendungsbereich der Verwaltungsgerichtsbeschwerde: Es bestimmt die bundesrechtliche Verfügungsgrundlage i.S.v. Art. 97 OG i.V.m. <ref-law> danach, ob der materiellrechtliche Streitgegenstand dem Bundesrecht angehört. Zwischen- und Endentscheide kantonaler Gerichte in Bundessozialversicherungsstreitigkeiten sind daher immer mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim EVG anfechtbar, auch wenn sie sich auf kantonales Verfahrensrecht stützen, unabhängig davon, ob auch in der Hauptsache selbst Beschwerde geführt wird (<ref-ruling> E. 2 S.146 ff.).
Die Frage nach der richtigen Verfahrensart kann jedoch offen bleiben, wenn auf die Beschwerde schon aus einem anderen Grund nicht einzutreten ist.
Die Frage nach der richtigen Verfahrensart kann jedoch offen bleiben, wenn auf die Beschwerde schon aus einem anderen Grund nicht einzutreten ist.
2. Voraussetzung für die selbständige Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden ist, dass diese einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (Art. 87 Abs. 2 OG für die staatsrechtliche Beschwerde; Art. 97 OG i.V.m. <ref-law> für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde). Für die staatsrechtliche Beschwerde wird ein Nachteil rechtlicher Natur verlangt (<ref-ruling> E. 1b S. 253/254 mit Hinweisen), während im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein tatsächliches, insbesondere wirtschaftliches Interesse für die Annahme eines schutzwürdigen Interesses bzw. für die Begründung eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils genügt (<ref-ruling> E. 2a S. 620; <ref-ruling> E. 1c S. 100).
2.1 Grundsätzlich bewirkt die Verlängerung einer richterlich gesetzten Frist für sich allein keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil, auch wenn sie kürzer ausfällt als beantragt. Ein solcher Nachteil tritt i.d.R. erst ein, wenn das Gericht nach Versäumung der verlängerten Frist eine für den Gesuchsteller nachteilige Verfügung trifft, z.B. auf ein Rechtsmittel nicht eintritt oder eine Eingabe aus dem Recht weist.
2.2 Die Beschwerdeführer machen allerdings geltend, die unverhältnismässig kurze Fristverlängerung vom 27. September 2002 habe zur Folge, dass sie vom weiteren kantonalen Verfahren ausgeschlossen würden, d.h. keine Parteistellung inne hätten. Sie legen jedoch nicht dar, weshalb der angefochtenen Zwischenverfügung eine derartige Ausschlusswirkung zukommt. Dies ist auch nicht ersichtlich:
2.2.1 Neben dem Beschwerdeführer und der Urheberin der Verfügung können im Anfechtungsstreit weitere Personen am Verfahren beteiligt werden. Hierzu gehören insbesondere Drittbetroffene mit einem eigenen Rechtsschutzinteresse. Ob diese von Amtes wegen als Verfahrenspartei behandelt werden oder ob es hierzu einer Beiladung bedarf, hängt von der Ausgestaltung des jeweiligen Verfahrensrechts ab (Überblick bei Isabelle Häner, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Zürich 2000, S. 165 ff.; eingehend zum Parteibegriff Michael Merker, Rechtsmittel, Klage und Normenkontrollverfahren nach dem aargauischen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Zürich 1998, § 41 S. 173 ff.). Die Parteistellung kann von einem fristgebundenen Gesuch abhängig gemacht werden (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 228 f. zu §§ 315 f. Abs. 1 PBG/ZH). Die Ausschlusswirkung einer derartigen Frist muss aber klar aus dem Gesetz hervorgehen oder - sofern es sich um eine behördlich bestimmte Frist handelt - als Säumnisfolge angedroht werden (so auch § 32 des Luzerner Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege vom 3. Juli 1972 [VRG/LU]).
2.2.2 § 20 VRG/LU sieht vor, dass ein Dritter, dessen Rechtsstellung voraussichtlich durch den Entscheid beeinflusst wird, von Amtes wegen oder auf Gesuch einer Partei oder eines Dritten durch Beiladung in das Verfahren einbezogen werden kann. Der Beigeladene ist von der Beiladung an Partei, soweit seine Rechtsverhältnisse in das Verfahren einbezogen sind (§ 21 Abs. 1 VRG/LU). Das Gesetz sieht keine bestimmten Fristen für die Stellung eines Beiladungsgesuchs vor. In den Bestimmungen über das Rechtsmittelverfahren (§§ 127 ff.) geht das Gesetz allerdings vom Vorhandensein einer oder mehrerer Gegenparteien aus (vgl. §§ 131 Abs. 3, 134 Abs. 1, 136 Abs. 1 VRG/LU), denen die Rechtsmittelschrift zuzustellen und eine angemessene Frist zur Vernehmlassung zu setzen ist (§ 136 Abs. 1 VRG/LU). Daraus lässt sich schliessen, dass sich grundsätzlich alle Parteien des vorinstanzlichen Verfahrens (jedenfalls, soweit sie ein eigenes Rechtsschutzinteresse haben) durch Einreichung einer Beschwerdeantwort am Rechtsmittelverfahren beteiligen können, ohne dass es einer besonderen Zulassung bedürfte. Allerdings kann es, gerade in Bauverfahren mit zahlreichen Einsprechern, sinnvoll sein, vor Zustellung der Beschwerdeschrift anzufragen, welche Einsprecher sich überhaupt am gerichtlichen Verfahren beteiligen wollen. Es liegt im Ermessen des Gerichts, hierfür eine Frist anzusetzen und die Wirkungen des unbenutzten Fristablaufs festzulegen, d.h. bestimmte Säumnisfolgen anzudrohen.
2.2.3 Im vorliegenden Fall forderte das Verwaltungsgericht alle Einsprecher auf, innert 10 Tagen mitzuteilen, ob sie sich am verwaltungsgerichtlichen Verfahren als Partei beteiligen wollen. Das Schreiben vom 12. September 2002 ist, wie auch alle anderen in den Akten liegenden Schreiben des Gerichts, als einfacher Brief ausgestaltet, ohne Rechtsmittelbelehrung und ohne Hinweis auf die Säumnisfolgen. Damit liegt die Annahme nahe, es handle sich um eine blosse Ordnungsfrist, die eine spätere Beteiligung am Verfahren nicht zwingend ausschliesse. Mit Schreiben vom 9. Oktober 2002 stellte das Verwaltungsgericht fest, dass die Frist unbenutzt abgelaufen sei und lud die Einsprecher, die ihre Beteiligung am Verfahren bereits erklärt hatten, zur Vernehmlassung ein. Dagegen wurde keine Anordnung gegenüber den übrigen Einsprechern getroffen, wonach diese vom weiteren Verfahren ausgeschlossen seien. Über das Wiederherstellungsgesuch der Beschwerdeführer und der in diesem Zusammenhang nachgereichten Erklärung ihrer Parteistellung konnte das Verwaltungsgericht nicht entscheiden, weil das Gesuch am 25. Oktober 2002 wieder zurück gezogen wurde.
2.3 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass beim jetzigen Verfahrensstand noch gar nicht feststeht, dass die Beschwerdeführer vom weiteren Verfahren ausgeschlossen sind. Dann aber liegen die Voraussetzungen für die Anfechtung einer Zwischenverfügung gemäss Art. 87 Abs. 2 OG bzw. <ref-law> nicht vor.
2.3 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass beim jetzigen Verfahrensstand noch gar nicht feststeht, dass die Beschwerdeführer vom weiteren Verfahren ausgeschlossen sind. Dann aber liegen die Voraussetzungen für die Anfechtung einer Zwischenverfügung gemäss Art. 87 Abs. 2 OG bzw. <ref-law> nicht vor.
3. Nach dem Gesagten kann auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten werden. Bei diesem Ausgang des Verfahrens tragen die Beschwerdeführer die Gerichtskosten (Art. 156 OG) und müssen die Beschwerdegegnerin für die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens entschädigen (Art. 159 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt.
3. Die Beschwerdeführer haben die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 500.-- zu entschädigen.
3. Die Beschwerdeführer haben die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 500.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. Januar 2003
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['599d8492-dbf4-415d-aaa2-6c0e2a3d6595', '018e5744-1602-42e7-b02a-1ee1130d921c', '3a6949ef-d8ba-45b3-b51e-484c2f623d05', '777e30dd-acfb-48b1-b10c-ae740f09cdc1', '6e099466-5ab6-40dd-8a9c-5af25f206447', '80e50f69-eb85-48cf-a330-54b157bba48a', 'b41d3b9d-460f-4b00-bdc1-4ad48c243ec2'] | ['b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
14a0b04d-5aa7-4fbc-b9bc-8bdaca5e8d1b | 2,008 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. B._ stellte am 21. Juli 2006 ein Gesuch um Übernahme von Krankheitskosten im Rahmen der Ergänzungsleistungen. Es handelte sich unter anderem um eine Zahnarztrechnung von Dr. med. dent. W._ in Höhe von Fr. 2'582.50. Mit Verfügung vom 15. September 2006 lehnte es das Amt für AHV und IV des Kantons Thurgau, EL-Stelle, ab, diese Kosten zu übernehmen. Die vom Gesuchsteller erhobene Einsprache hiess das Amt - nach Einholung einer Stellungnahme des Vertrauenszahnarztes Dr. med. dent. D._ - mit Entscheid vom 3. November 2006 in dem Sinne teilweise gut, als es B._ einen Betrag von Fr. 750.- an die erwähnten Zahnbehandlungskosten zusprach. Im Übrigen wurde die Einsprache abgewiesen.
A. B._ stellte am 21. Juli 2006 ein Gesuch um Übernahme von Krankheitskosten im Rahmen der Ergänzungsleistungen. Es handelte sich unter anderem um eine Zahnarztrechnung von Dr. med. dent. W._ in Höhe von Fr. 2'582.50. Mit Verfügung vom 15. September 2006 lehnte es das Amt für AHV und IV des Kantons Thurgau, EL-Stelle, ab, diese Kosten zu übernehmen. Die vom Gesuchsteller erhobene Einsprache hiess das Amt - nach Einholung einer Stellungnahme des Vertrauenszahnarztes Dr. med. dent. D._ - mit Entscheid vom 3. November 2006 in dem Sinne teilweise gut, als es B._ einen Betrag von Fr. 750.- an die erwähnten Zahnbehandlungskosten zusprach. Im Übrigen wurde die Einsprache abgewiesen.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau ab (Entscheid vom 26. Februar 2007; ab 1. Januar 2008 neu Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau). Im Verlauf des Rechtsmittelverfahrens holte die Rekurskommission Auskünfte von Dr. W._ vom 24. Januar 2007 ein. Die EL-Stelle äusserte sich am 8. Februar 2007 nochmals, wobei sie eine Stellungnahme von Dr. D._ vom 8. Februar 2007 ins Recht legte.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau ab (Entscheid vom 26. Februar 2007; ab 1. Januar 2008 neu Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau). Im Verlauf des Rechtsmittelverfahrens holte die Rekurskommission Auskünfte von Dr. W._ vom 24. Januar 2007 ein. Die EL-Stelle äusserte sich am 8. Februar 2007 nochmals, wobei sie eine Stellungnahme von Dr. D._ vom 8. Februar 2007 ins Recht legte.
C. B._ führt Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, es seien die umstrittenen Zahnbehandlungskosten im Umfang von Fr. 2'412.50 nebst Zins zu 5 % seit 21. Juli 2006 von der EL zu übernehmen. Gegebenenfalls solle eine neutrale Ober-Expertise die Zweckmässigkeit, Einfachheit und Wirtschaftlichkeit der Behandlung nachweisen.
Das Amt für AHV und IV schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Amt für AHV und IV schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D. Mit Eingaben vom 20. Dezember 2007 und 1. Februar 2008 bekräftigt der Beschwerdeführer seinen Standpunkt. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG).
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG).
2. 2.1 Die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung haben durch das am 1. Januar 2008 in Kraft getretene Bundesgesetz vom 6. Oktober 2006 über die Schaffung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (AS 2007 5779) eine umfassende Neuregelung erfahren. Gemäss den nunmehr geltenden Bestimmungen werden die vergütbaren Krankheits- und Behinderungskosten im Rahmen bundesrechtlicher Vorgaben (Art. 14 Abs. 1 und 3 ELG) durch die Kantone bezeichnet (Art. 14 Abs. 2 ELG). Die bisherige bundesrechtliche Regelung (Art. 3-18 ELKV) bleibt jedoch während einer Dauer von höchstens drei Jahren ab 1. Januar 2008 anwendbar, solange der Kanton keine diesbezüglichen Normen erlassen hat (Art. 34 ELG). Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen (materiellen) Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> E. 3.1.1 S. 220 mit Hinweisen), richtet sich der hier zu beurteilende Anspruch auf Vergütung der Kosten für eine im Februar 2006 durchgeführte zahnärztliche Behandlung nach den bis Ende 2007 gültig gewesenen Bestimmungen.
2.2 Bezügern einer jährlichen Ergänzungsleistung ist unter anderem ein Anspruch einzuräumen auf die Vergütung von ausgewiesenen, im laufenden Jahr entstandenen Kosten für den Zahnarzt (Art. 3d Abs. 1 lit. a ELG in der vom 1. Januar 1998 bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung). Das Eidgenössische Departement des Innern hat diese Gesetzesbestimmung - gestützt auf Art. 3d Abs. 4 Satz 1 ELG und Art. 19 ELV - in Art. 8 der Verordnung vom 29. Dezember 1997 über die Vergütung von Krankheits- und Behinderungskosten bei den Ergänzungsleistungen (ELKV) konkretisiert. Danach werden unter anderem die Kosten für einfache, wirtschaftliche und zweckmässige Zahnbehandlungen vergütet (Art. 8 Abs. 1 Satz 1 ELKV). Für die Vergütung ist gemäss Art. 8 Abs. 2 ELKV der so genannte SUVA-Tarif massgebend.
2.2 Bezügern einer jährlichen Ergänzungsleistung ist unter anderem ein Anspruch einzuräumen auf die Vergütung von ausgewiesenen, im laufenden Jahr entstandenen Kosten für den Zahnarzt (Art. 3d Abs. 1 lit. a ELG in der vom 1. Januar 1998 bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung). Das Eidgenössische Departement des Innern hat diese Gesetzesbestimmung - gestützt auf Art. 3d Abs. 4 Satz 1 ELG und Art. 19 ELV - in Art. 8 der Verordnung vom 29. Dezember 1997 über die Vergütung von Krankheits- und Behinderungskosten bei den Ergänzungsleistungen (ELKV) konkretisiert. Danach werden unter anderem die Kosten für einfache, wirtschaftliche und zweckmässige Zahnbehandlungen vergütet (Art. 8 Abs. 1 Satz 1 ELKV). Für die Vergütung ist gemäss Art. 8 Abs. 2 ELKV der so genannte SUVA-Tarif massgebend.
3. Gemäss dem kantonalen Entscheid entstanden die geltend gemachten Zahnbehandlungskosten von Fr. 2'582.50 (entsprechend Fr. 2'412.50 bei einer Abrechnung nach SUVA-Tarif) durch den Aufbau festsitzender VMK-Kronen bei den Zähnen 44 und 45. Stattdessen wäre die Versorgung der beiden Zähne mit Kunststoff-Stiftaufbauten möglich gewesen, wobei mit dieser Lösung lediglich Kosten von rund Fr. 750.- angefallen wären. Die Vorinstanz stützte sich bei diesen Feststellungen, welche auf Beweiswürdigung beruhen und tatsächlicher Natur sind, in erster Linie auf die Stellungnahme von Dr. D._ vom 8. Februar 2007, die sie der anders lautenden Aussage von Dr. W._ vom 24. Januar 2007 gegenüberstellte. Auf dieser tatsächlichen Grundlage gelangte die Rekurskommission zum Ergebnis, die durchgeführte Behandlung habe nicht als einfach, zweckmässig und wirtschaftlich im Sinne von Art. 8 ELKV zu gelten. Die entstandenen Kosten seien deshalb durch die EL-Stelle nur insoweit zu übernehmen, als sie bei der einfacheren Alternativbehandlung angefallen wären, also im Umfang von Fr. 750.-.
3. Gemäss dem kantonalen Entscheid entstanden die geltend gemachten Zahnbehandlungskosten von Fr. 2'582.50 (entsprechend Fr. 2'412.50 bei einer Abrechnung nach SUVA-Tarif) durch den Aufbau festsitzender VMK-Kronen bei den Zähnen 44 und 45. Stattdessen wäre die Versorgung der beiden Zähne mit Kunststoff-Stiftaufbauten möglich gewesen, wobei mit dieser Lösung lediglich Kosten von rund Fr. 750.- angefallen wären. Die Vorinstanz stützte sich bei diesen Feststellungen, welche auf Beweiswürdigung beruhen und tatsächlicher Natur sind, in erster Linie auf die Stellungnahme von Dr. D._ vom 8. Februar 2007, die sie der anders lautenden Aussage von Dr. W._ vom 24. Januar 2007 gegenüberstellte. Auf dieser tatsächlichen Grundlage gelangte die Rekurskommission zum Ergebnis, die durchgeführte Behandlung habe nicht als einfach, zweckmässig und wirtschaftlich im Sinne von Art. 8 ELKV zu gelten. Die entstandenen Kosten seien deshalb durch die EL-Stelle nur insoweit zu übernehmen, als sie bei der einfacheren Alternativbehandlung angefallen wären, also im Umfang von Fr. 750.-.
4. 4.1 Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass der nachträglich durch die Vorinstanz eingeholte Bericht des behandelnden Zahnarztes Dr. W._ vom 24. Januar 2007 ihm - anders als den anderen Verfahrensbeteiligten - nicht zur Vernehmlassung zugestellt wurde. Damit macht er eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend. Die Rüge, im Rahmen der Sachverhaltsfeststellung sei der grundrechtliche Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden, kann im Rahmen der dem Bundesgericht unter der Herrschaft des BGG zukommenden Überprüfungsbefugnis uneingeschränkt erhoben werden (Urteil 1C_14/2007 vom 9. Oktober 2007, E. 3, mit Hinweis auf Regina Kiener, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in: Neue Bundesrechtspflege, Berner Tage für die juristische Praxis, BTJP 2006, Bern 2007, S. 277). Im Sozialversicherungsrecht stellt dieser Anspruch nicht "nur" ein durch Art. 29 Abs. 2 BV garantiertes Grundrecht dar, sondern er bildet auch einen (ungeschriebenen) Bestandteil der Regelung des kantonalen Beschwerdeverfahrens im Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, Zürich 2003, S. 617, Art. 61 N 60). Infolge dieser Umsetzung auf Gesetzesebene gelten die qualifizierten Rügeerfordernisse des Art. 106 Abs. 2 BGG nicht (vgl. Ulrich Meyer, Basler Kommentar zum BGG, Basel 2008, S. 1049, Art. 106 N 17). Es kann daher offen bleiben, ob die diesbezüglichen Ausführungen in der Beschwerdeschrift den entsprechenden Anforderungen genügen.
4.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als zentralen Teilgehalt das Recht auf Akteneinsicht. Eine notwendige Bedingung für dessen Wahrnehmung sowie für die Ausübung des damit in engem Zusammenhang stehenden Rechts auf Äusserung besteht darin, dass die Behörde - hier: die Rekurskommission - die Parteien davon in Kenntnis setzt, wenn sie dem Dossier neue Akten beifügt, die für die Entscheidfindung wesentlich sind (Thomas Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Auflage, Bern 2003, S. 448, § 68 N 27, mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 2b S. 137). Diesem Gebot hat die Vorinstanz nicht nachgelebt. Vielmehr hat sie nach dem Beizug des Schreibens von Dr. W._ vom 24. Januar 2007 (mit Röntgenbildern und Patientenblatt) sowie der Antwort der EL-Stelle vom 8. Februar 2007 (mit integrierter Stellungnahme von Dr. D._) ohne weitere Verfahrensschritte ihren Entscheid gefällt. Der Beschwerdeführer erhielt nach Lage der Akten weder Kenntnis von der Einholung dieser zusätzlichen Informationen durch die Vorinstanz noch die Gelegenheit, sich dazu vernehmen zu lassen. Damit wurde sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.
4.3 Nach der Rechtsprechung kann eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann (<ref-ruling> E. 3d/aa S. 437). Von einer Rückweisung der Sache an die Verwaltung ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (<ref-ruling> E. 2.2 S. 204 f., 132 V 387 E. 5.1 S. 390 mit Hinweis).
4.4 Die kantonale Rekurskommission hat gestützt auf die Stellungnahmen vom 24. Januar und 8. Februar 2007 Feststellungen zum rechtserheblichen Sachverhalt getroffen. Die Kognition des Bundesgerichts ist diesbezüglich beschränkt. Das Gesetz lässt es zwar grundsätzlich zu, dass das Gericht eine Sachverhaltsfeststellung, welche auf einer Rechtsverletzung beruht, berichtigt oder ergänzt (Art. 105 Abs. 2 BGG). Soweit der Vorinstanz eine Missachtung formeller Verfahrensgarantien vorgeworfen werden muss, bildet jedoch die Kassation ihres Entscheids weiterhin die Regel, zumal der Rechtsunterworfene grundsätzlich Anspruch auf Einhaltung des Instanzenzuges hat (vgl. Markus Schott, Basler Kommentar zum BGG, Basel 2008, S. 957, Art. 97 N 24; Ulrich Meyer, ebenda, S. 1053 f., Art. 107 N 13 und 15). Der Beschwerdeführer seinerseits hat die Durchführung zusätzlicher Abklärungen verlangt und damit zu erkennen gegeben, dass ihm an einem korrekten Ablauf des Verfahrens mehr liegt als an einer unverzüglichen materiellen Beurteilung. Ebenso steht ausser Frage, dass eine allenfalls aus der Gewährung des rechtlichen Gehörs resultierende abweichende Sachverhaltsfeststellung für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein könnte, wie es der bereits zitierte Art. 97 Abs. 1 BGG voraussetzt (vgl. dazu Markus Schott, a.a.O., S. 957, Art. 97 N 24); denn die durch die Vorinstanz eingeholten Beweismittel betreffen das Thema, ob - und gegebenenfalls mit welchen Kostenfolgen - andere Behandlungsmöglichkeiten bestanden hätten, und damit einen vor dem Hintergrund der rechtlichen Überlegungen der Vorinstanz entscheidrelevanten Gesichtspunkt.
4.4 Die kantonale Rekurskommission hat gestützt auf die Stellungnahmen vom 24. Januar und 8. Februar 2007 Feststellungen zum rechtserheblichen Sachverhalt getroffen. Die Kognition des Bundesgerichts ist diesbezüglich beschränkt. Das Gesetz lässt es zwar grundsätzlich zu, dass das Gericht eine Sachverhaltsfeststellung, welche auf einer Rechtsverletzung beruht, berichtigt oder ergänzt (Art. 105 Abs. 2 BGG). Soweit der Vorinstanz eine Missachtung formeller Verfahrensgarantien vorgeworfen werden muss, bildet jedoch die Kassation ihres Entscheids weiterhin die Regel, zumal der Rechtsunterworfene grundsätzlich Anspruch auf Einhaltung des Instanzenzuges hat (vgl. Markus Schott, Basler Kommentar zum BGG, Basel 2008, S. 957, Art. 97 N 24; Ulrich Meyer, ebenda, S. 1053 f., Art. 107 N 13 und 15). Der Beschwerdeführer seinerseits hat die Durchführung zusätzlicher Abklärungen verlangt und damit zu erkennen gegeben, dass ihm an einem korrekten Ablauf des Verfahrens mehr liegt als an einer unverzüglichen materiellen Beurteilung. Ebenso steht ausser Frage, dass eine allenfalls aus der Gewährung des rechtlichen Gehörs resultierende abweichende Sachverhaltsfeststellung für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein könnte, wie es der bereits zitierte Art. 97 Abs. 1 BGG voraussetzt (vgl. dazu Markus Schott, a.a.O., S. 957, Art. 97 N 24); denn die durch die Vorinstanz eingeholten Beweismittel betreffen das Thema, ob - und gegebenenfalls mit welchen Kostenfolgen - andere Behandlungsmöglichkeiten bestanden hätten, und damit einen vor dem Hintergrund der rechtlichen Überlegungen der Vorinstanz entscheidrelevanten Gesichtspunkt.
5. Nach dem Gesagten wurde der Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt. Eine Heilung dieses Mangels im letztinstanzlichen Verfahren scheidet aus. Der kantonale Entscheid ist daher aufzuheben. Die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör gewähre und anschliessend, unter Berücksichtigung der durch ihn vorgebrachten Argumente, neu über die bei ihr erhobene Beschwerde entscheide.
5. Nach dem Gesagten wurde der Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt. Eine Heilung dieses Mangels im letztinstanzlichen Verfahren scheidet aus. Der kantonale Entscheid ist daher aufzuheben. Die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör gewähre und anschliessend, unter Berücksichtigung der durch ihn vorgebrachten Argumente, neu über die bei ihr erhobene Beschwerde entscheide.
6. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 65 Abs. 1 und Abs. 4 lit. a BGG). Der Beschwerdegegner gilt als unterliegende Partei (vgl. <ref-ruling> E. 6.1 S. 235), weshalb ihm die Kosten aufzuerlegen sind (Art. 66 Abs. 1 BGG). Diese sind nicht nach dem Streitwert zu bemessen (Art. 65 Abs. 4 lit. a BGG). Dem Beschwerdeführer ist der geleistete Kostenvorschuss zurückzuerstatten. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid der AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau vom 26. Februar 2007 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre und über die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 3. November 2006 neu entscheide.
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid der AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau vom 26. Februar 2007 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre und über die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 3. November 2006 neu entscheide.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau als Versicherungsgericht und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 27. Februar 2008
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Flückiger | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['a4cf97bb-cb0e-45bc-ac11-b701380502e9', '6b8eeecc-c66e-48f4-aa3a-c22752ef97e9', '2ccd7281-c549-4980-9d4b-094eec8c814e', '40bd2936-6b68-406e-9a0e-cc41cd4e993b', 'a4cf97bb-cb0e-45bc-ac11-b701380502e9'] | [] |
14a1141f-ac3e-4c68-9976-6cb45c258b02 | 2,010 | it | Fatti:
A. Con decisione del 7 dicembre 2007, l'Ufficio giuridico della Sezione della circolazione del Cantone Ticino ha riconosciuto A._ colpevole di infrazione alle norme della circolazione stradale e gli ha inflitto una multa di fr. 200.--, per aver autorizzato, il 30 agosto 2007 in territorio di Lugano, un proprio dipendente a eseguire il trasporto professionale di persone con il veicolo VW Bus non immatricolato a tale scopo e, conseguentemente, sprovvisto dell'odocronografo. Il conducente non era inoltre in possesso della richiesta licenza di condurre.
B. Adito da A._, il Presidente della Pretura penale ha respinto il ricorso e confermato la risoluzione dell'autorità di prima istanza con decisione del 5 giugno 2009.
C. Con sentenza del 22 dicembre 2009 (6B_576/2009) il Tribunale federale ha parzialmente accolto, in quanto ammissibile, un ricorso di A._ contro la sentenza del Presidente della Pretura penale, annullandola e rinviando a quest'ultimo la causa per un nuovo giudizio, dopo un completamento degli accertamenti di fatto. Questa Corte ha in sostanza rilevato che, sulla base dei soli fatti accertati in sede cantonale, non era possibile stabilire se il trasporto dei passeggeri con il citato veicolo veniva effettuato allo scopo di conseguire un profitto economico ai sensi dell'art. 3 cpv. 1bis dell'ordinanza del 6 maggio 1981 sulla durata del lavoro e del riposo dei conducenti professionali di veicoli leggeri per il trasporto di persone e di automobili pesanti (OLR 2; RS 822.222). Questa condizione è infatti necessaria, cumulativamente con quella della regolarità delle corse, per ammettere un trasporto professionale di persone.
D. Dopo avere eseguito ulteriori accertamenti, chiedendo a A._ di produrre determinati documenti, il Presidente della Pretura ha nuovamente statuito sulla causa con giudizio del 2 luglio 2010, respingendo il ricorso e confermando la decisione dell'autorità di prima istanza. Il giudice cantonale ha ammesso un profitto economico, ritenuto che nella fattispecie i trasporti di persone comportavano un guadagno accessorio per l'interessato.
E. A._ impugna con un ricorso in materia penale al Tribunale federale questo giudizio, chiedendo di annullarlo e di proscioglierlo dalle imputazioni contestategli. Il ricorrente fa sostanzialmente valere la violazione del diritto di essere sentito, del divieto dell'arbitrio e dell'art. 3 cpv. 1bis OLR 2.
Non sono state chieste osservazioni sul gravame. | Diritto:
1. Nella situazione di organizzazione giudiziaria attuale (cfr. art. 80 cpv. 2 e 130 cpv. 1 LTF), la sentenza del Presidente della Pretura penale in materia contravvenzionale è definitiva (cfr. art. 14 cpv. 2 della legge cantonale di procedura per le contravvenzioni, del 19 dicembre 1994 [LPContr]) ed è quindi di ultima istanza cantonale (<ref-law>). Il ricorrente, condannato al pagamento di una multa, è legittimato a ricorrere (art. 81 cpv. 1 lett. a e b LTF). Interposto tempestivamente contro una decisione finale resa in materia penale, il ricorso è ammissibile anche sotto il profilo degli art. 78 cpv. 1, 90 e 100 cpv. 1 LTF.
2. 2.1 Il ricorrente rimprovera al giudice cantonale una violazione del diritto di essere sentito per non avergli concesso la possibilità di esprimersi sul contenuto dei documenti da lui prodotti. Sostiene che non gli sarebbe stata comunicata la chiusura dell'istruttoria della causa, non potendosi peraltro attendere che la documentazione prodotta sarebbe stato l'unico accertamento supplementare effettuato allo scopo di dare seguito alla sentenza 22 dicembre 2009 di questa Corte.
2.2 Il diritto di essere sentito, sancito dall'<ref-law>, assicura al cittadino la facoltà di esprimersi prima che sia presa una decisione che lo tocca nella sua situazione giuridica e comprende il diritto per l'interessato di consultare l'incarto, di offrire mezzi di prova su punti rilevanti e di partecipare alla loro assunzione o perlomeno di potersi esprimere sui risultati, in quanto possano influire sul giudizio che dovrà essere preso (<ref-ruling> consid. 3.1; <ref-ruling> consid. 4.1; <ref-ruling> consid. 2c e rinvii). Questa garanzia impone quindi, di massima, all'autorità che inserisce nell'incarto nuovi atti, di cui intende prevalersi ai fini del giudizio, di avvisare le parti e di concedere loro la possibilità di esprimersi al proposito (<ref-ruling> consid. 2b e rinvii; sentenza 1E.8/2004 del 31 gennaio 2005 consid. 2.2, in: RtiD II-2005, pag. 168).
2.3 Al fine di completare gli accertamenti nel senso dei considerandi della sentenza 22 dicembre 2009 del Tribunale federale, con lettera del 12 febbraio 2010 il Presidente della Pretura penale ha assegnato al ricorrente un termine fino al 15 marzo 2010 per produrre la documentazione specificata e per rispondere alle relative questioni. Il patrocinatore del ricorrente ha dato seguito alla richiesta entro il termine assegnato, inviando al giudice la documentazione disponibile.
Premesso che la procedura in materia contravvenzionale dinanzi alla Pretura penale è di principio scritta (art. 12 cpv. 2 LPContr) e che il ricorrente non fa valere la violazione di specifiche disposizioni procedurali che avrebbero imposto di comunicargli formalmente la conclusione dell'istruttoria o che prevederebbero garanzie più estese rispetto a quelle minime previste dal diritto costituzionale, statuendo sulla causa senza sentire nuovamente il ricorrente, il giudice non ha disatteso l'<ref-law> Il quesito ancora da risolvere dopo il precedente giudizio di questa Corte era infatti circoscritto all'eventuale esistenza di un profitto economico e per il ricorrente doveva essere chiaro che il giudice cantonale si sarebbe fondato sui documenti prodotti al riguardo. Nulla impediva al ricorrente, se lo riteneva necessario, di esprimersi sulla portata degli stessi contestualmente al loro invio. Il diritto di essere sentito non imponeva al giudice cantonale di assegnare al ricorrente un ulteriore termine per addurre eventuali argomentazioni in merito alla documentazione da lui stesso prodotta. Né la garanzia costituzionale impediva al giudice di rinunciare ad assumere ulteriori prove se le riteneva irrilevanti per la soluzione della causa (cfr. <ref-ruling> consid. 3 e rinvii).
3. 3.1 Il ricorrente critica il fatto che nella sentenza impugnata il giudice cantonale gli ha rimproverato di non avere fornito tutti i dettagli richiesti. Rileva che dopo la produzione dei documenti non gli era stata segnalata alcuna mancanza e che eventuali lacune, del resto contestate, avrebbero ancora potuto essere sanate, assumendo ulteriori prove prima dell'emanazione del giudizio. La questione non deve tuttavia essere qui approfondita dal momento che, per finire, il giudice cantonale ha comunque ritenuto sufficiente la documentazione prodotta dal ricorrente e per il suo giudizio si è essenzialmente fondato sulla stessa.
3.2 Il ricorrente ritiene in particolare ingiustificato il rimprovero di non avere prodotto i contratti di lavoro del dipendente B._ relativi agli anni 2006 e 2007, precisando che non esisterebbe un contratto in forma scritta, siccome questo dipendente sostituiva temporaneamente un altro collaboratore. Anche in questo caso, la questione non deve essere approfondita, poiché il giudice cantonale in sostanza ha ritenuto trascurabile la questione, considerando che i contratti di lavoro prodotti per gli altri impiegati erano comunque sufficienti per statuire sulla causa.
3.3 La circostanza, addotta dal ricorrente, secondo cui il quadro documentale attuale non sarebbe sostanzialmente diverso da quello esistente al momento dell'emanazione del giudizio del 22 dicembre 2009 del Tribunale federale, non consente di per sé di ritenere incompleti gli atti della procedura attualmente in esame. Nella precedente sentenza, questa Corte aveva in effetti ritenuto inammissibili i nuovi fatti e i nuovi mezzi di prova prodotti in quella sede, pronunciandosi unicamente sotto il profilo della corretta applicazione del diritto e rinviando in conclusione la causa al giudice cantonale per un nuovo giudizio. Che la documentazione su cui si è ora fondato il giudice cantonale corrisponda parzialmente a quella allora prodotta dinanzi al Tribunale federale, non è quindi determinante. Al primo giudice spettava d'altra parte di pronunciarsi nuovamente sulla fattispecie anche in considerazione del limitato potere cognitivo di cui dispone questa Corte in materia di accertamenti di fatto.
4. 4.1 Il ricorrente sostiene che il giudice cantonale ha dedotto che il trasporto a pagamento delle persone comportava un profitto economico fondandosi su un accertamento incompleto ed arbitrario dei fatti.
4.2 Secondo l'art. 3 cpv. 1bis OLR 2 sono considerate professionali le corse effettuate regolarmente da un conducente o con un veicolo allo scopo di conseguire un profitto economico. Le corse sono regolari se effettuate almeno due volte a intervalli di tempo inferiori ai 16 giorni. Il profitto economico è dato qualora sia richiesto un prezzo del trasporto che superi le spese del veicolo nonché il rimborso delle spese del conducente.
4.3 Il giudice cantonale ha accertato che il furgone VW all'origine della contravvenzione era utilizzato a turno dai portieri dell'albergo del ricorrente per il trasporto delle merci dai fornitori che non assicurano il servizio a domicilio regolare e per trasportare bagagli e clienti da e alla stazione di Lugano, all'aeroporto di Lugano-Agno ed in città. Il conducente controllato al momento dell'infrazione, dipendente dell'albergo come portiere ai piani, ha riferito di eseguire due o tre corse al giorno per trasportare i clienti alla stazione, all'aeroporto e in altri luoghi della città. Il giudice cantonale ha inoltre constatato che dalle schede contabili Omnibus riguardanti il furgone in questione risultavano per l'anno 2006 spese complessive di fr. 5'409.65 e ricavi totali di fr. 12'655.65. Ha rilevato che nei ricavi vi erano solo le tariffe pagate per il trasporto dei bagagli e dei passeggeri che usufruivano di questa prestazione dell'albergo, mentre l'altro scopo per cui veniva utilizzato il furgone (corse per l'acquisto di merce nei supermercati) non fruttava introiti. Ha inoltre osservato che nelle spese figuravano anche quelle (più ingenti) relative ai rifornimenti in carburante, alle tasse di circolazione, all'assicurazione e al garage, che non potevano però essere messe tutte a carico del servizio trasporto passeggeri. Ha quindi rilevato che i conti Omnibus facevano registrare degli utili negli anni 2006 e 2007, a prescindere dal costo dell'autista.
Il Presidente della Pretura penale ha poi accertato che le persone che hanno guidato il furgone in quegli anni erano tutti impiegati stagionali assunti come portieri ai piani e, tranne in un caso, avevano come mansione particolare ed accessoria anche il trasporto dei clienti con il VW Bus. Inoltre, dai contratti non si evinceva un salario supplementare per il dipendente nel caso in cui operasse quale autista per il trasporto passeggeri. Quest'ultima funzione rientrava nei suoi compiti ed era compresa nello stipendio, di modo che non esisteva un guadagno accessorio per il portiere ai piani. In effetti, a questo specifico proposito ha rilevato che per il 2007 il dipendente C._, il cui contratto non contemplava quale mansione particolare l'aggiunta del trasporto dei clienti con il VW Bus, guadagnava fr. 3'280.-- lordi mensili, ossia lo stesso importo di altri due portieri ai piani che svolgevano invece anche questo compito.
4.4 Nella misura in cui il ricorrente espone un proprio calcolo, asserendo che dalla contabilità dell'albergo risulterebbero mediamente ricavi da trasferte per complessivi fr. 11'670.--, mentre i costi per il veicolo ammonterebbero in media a fr. 7'905.--, ai quali andrebbero aggiunti i costi dell'autista (pari a fr. 25.87 orari per un totale di fr. 12'587.-- all'anno), di pulizia (fr. 1'813.-- annui) e di parcheggio (fr. 3'360.-- all'anno), giungendo alla conclusione che risulterebbe una perdita annua di fr. 13'995.--, il gravame non sostanzia arbitrio alcuno ed è pertanto inammissibile. Il ricorrente espone infatti una propria versione, opponendola a quella del giudice cantonale, ma non si confronta con gli accertamenti contenuti nella decisione impugnata, spiegando con una motivazione conforme agli art. 42 cpv. 2 e 106 cpv. 2 LTF per quali motivi essi sarebbero manifestamente in contrasto con gli atti (cfr., sulle esigenze di motivazione, <ref-ruling> consid. 1.4.1; <ref-ruling> consid. 2). L'accertamento del giudice cantonale secondo cui dalle schede contabili per l'anno 2006 risultano per il furgone spese complessive per fr. 5'409.65 e ricavi totali per fr. 12'655.65, è peraltro fondato sui documenti prodotti dal ricorrente medesimo ed è conforme agli stessi. Il ricorrente disattende inoltre che in queste spese figurano anche i costi riconducibili all'utilizzo del furgone per le esigenze proprie dell'albergo, in particolare per l'acquisto di merce.
4.5 Il ricorrente sostiene che il giudice cantonale avrebbe ritenuto in modo arbitrario che per il datore di lavoro non vi erano costi supplementari di personale dovuti al trasporto dei passeggeri. Ritiene determinante il fatto che il trasporto dei clienti con il VW Bus rientrava nelle mansioni del personale impiegato e comportava comunque un costo, dal momento che quest'attività occupava il dipendente per almeno due ore al giorno, precludendo la possibilità di affidargli altri incarichi e rendendo quindi necessario l'impiego di personale aggiuntivo per svolgere altri compiti nell'albergo.
Il precedente giudice ha tuttavia accertato conformemente agli atti, e pertanto senza arbitrio, che i dipendenti in questione erano assunti come portieri ai piani e svolgevano il trasporto dei clienti con il VW Bus come mansione particolare, per la quale il contratto non prevedeva un salario supplementare. Rettamente ha quindi rilevato che questo compito rientrava nel lavoro degli impiegati e non comportava per gli stessi un guadagno accessorio, ma era compreso nello stipendio.
Il giudice cantonale ha ritenuto la circostanza avvalorata dal fatto che il contratto per il 2007 del dipendente C._, pur non contenendo l'aggiunta della mansione del trasporto dei clienti, prevedeva uno stipendio uguale a quello di altri due portieri nei cui contratti tale mansione era specificata. Il ricorrente reputa arbitrario questo accertamento sostenendo che C._ avrebbe comunque svolto il servizio di trasporto l'anno prima (2006) sulla base del relativo contratto (che pure specificava la mansione), mentre nel 2007 il compito sarebbe stato eseguito sulla base di un altro punto del contratto, secondo cui in via eccezionale al collaboratore si potevano affidare anche altri lavori nell'azienda che fossero ragionevolmente esigibili da lui. A torto. L'accertamento secondo cui, diversamente da quelli di altri due collaboratori, il contratto di C._ per il 2007 non contemplava specificatamente il servizio di trasporto dei clienti passeggeri è conforme agli atti, mentre la clausola generale evocata dal ricorrente è comunque contenuta anche in tutti gli altri contratti.
Il ricorrente ribadisce in sostanza che occorrerebbe considerare in generale il costo del personale, tenendo conto del fatto che il tempo dedicato ai trasporti verrebbe sottratto ad altri lavori. Sulla base degli esposti accertamenti risulta tuttavia che la mansione era compresa nel lavoro di portiere ai piani e nella rimunerazione prevista complessivamente per tale funzione. Non risulta, né il ricorrente lo dimostra, che il servizio di trasporto dei clienti era prevalente rispetto agli altri compiti svolti dai portieri o ch'esso era di ampiezza tale da rendere indispensabile l'impiego di personale supplementare. Alla luce di queste circostanze, è quindi senza incorrere nell'arbitrio che il giudice cantonale ha accertato che i conducenti non percepivano un'indennità per il trasporto dei passeggeri e che tale attività non comportava costi supplementari di personale. Ammettendo di conseguenza l'esistenza di un profitto economico, poiché gli incassi superavano le spese del veicolo (comunque utilizzato anche per altri scopi) e ritenuto che il conducente non aveva diritto a un rimborso delle spese, il giudizio impugnato regge quindi anche di fronte all'art. 3 cpv. 1bis OLR 2.
5. 5.1 Il ricorrente ritiene inoltre arbitraria, siccome mera congettura, la conclusione del giudice cantonale secondo cui l'esistenza di un profitto economico sarebbe confermata dal fatto che il ricorrente continuerebbe ad offrire il servizio di trasporto a pagamento, pur senza indicare i prezzi nel dettaglio: una persona privata accorta non riproporrebbe infatti un simile servizio se fosse deficitario.
5.2 Si può effettivamente concordare con il ricorrente che l'argomentazione è quantomeno discutibile. Non può infatti essere escluso che l'offerta di una determinata prestazione che non produce direttamente un utile se presa in considerazione singolarmente possa comunque giustificarsi nel contesto del servizio alberghiero complessivo. La questione non deve tuttavia essere esaminata oltre, poiché si tratta di un argomento addotto a titolo abbondanziale e la sentenza impugnata regge ugualmente alla luce dei considerandi che precedono. Analoga conclusione vale per l'ulteriore argomentazione svolta a stesso titolo dal giudice cantonale, ove tiene conto del costo al chilometro del veicolo e di quello del dipendente.
6. Ne segue che il ricorso deve essere respinto nella misura della sua ammissibilità. Le spese giudiziarie seguono la soccombenza e sono quindi poste a carico del ricorrente (<ref-law>). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 3'000.-- sono poste a carico del ricorrente.
3. Comunicazione al patrocinatore del ricorrente, all'Ufficio giuridico della Sezione della circolazione e al Presidente della Pretura penale del Cantone Ticino. | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['cac72a48-233d-41cc-a771-f3baa51892b4', 'b95b41e1-6e2f-47ac-8ba4-9652a0b5bf86', 'cc53f4d0-9dd6-4826-8703-b0702c1b721f', '6b8eeecc-c66e-48f4-aa3a-c22752ef97e9', 'd991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76', 'a283d8a5-b544-4dfc-bb5e-4f65515ba66e', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
14a12dcd-5c21-4172-880d-afd43bddc96a | 2,015 | fr | Considérant :
que par décision du 22 mai 2014, l'Hôpital B._ a résilié les rapports de service le liant à A._ avec effet au 31 août 2014, au motif que celle-ci n'était plus en mesure, pour des raisons de santé, de remplir les devoirs de sa fonction d'aide-soignante,
que par jugement du 17 mars 2015, la Chambre administrative de la Cour de Justice de la République et canton de Genève a rejeté le recours formé par A._ contre cette décision,
que par acte du 22 avril 2015 (timbre postal), la prénommée interjette un recours en matière de droit public en demandant qu'il lui soit accordé un délai de trois mois pour "constituer le dossier",
que par ordonnance du 24 avril 2015, la chancellerie du Tribunal fédéral a indiqué à la recourante que sa requête de prolongation du délai de recours ne pouvait pas être acceptée, dès lors que les délais fixés par la loi ne pouvaient pas être prolongés conformément à l'<ref-law>,
que dans cette ordonnance, la chancellerie lui a également rappelé les conditions d'un recours en matière de droit public et l'a rendue attentive au fait que son écriture ne semblait pas satisfaire à ces conditions et qu'elle pouvait remédier à cette irrégularité avant l'expiration du délai de recours,
que la recourante n'a pas réagi à cette communication,
que selon l'<ref-law>, le président de la cour décide en procédure simplifiée de ne pas entrer en matière sur les recours dont la motivation est manifestement insuffisante (<ref-law>),
qu'il peut confier cette tâche à un autre juge (<ref-law>),
que selon l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, le recours doit indiquer, entre autres exigences, les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, en exposant succinctement en quoi l'acte attaqué est contraire au droit,
que lorsque le jugement cantonal repose sur le droit cantonal, comme en l'espèce, les exigences de motivation sont accrues,
qu'en effet, les griefs de violation de dispositions de droit cantonal ne peuvent être examinés que s'ils sont invoqués et motivés par la partie recourante (<ref-law>),
qu'en l'occurrence, si l'on peut déduire de l'acte de recours que A._ entend recourir contre le jugement cantonal et qu'elle conteste la décision de licenciement rendue à son encontre, celui-ci ne contient cependant aucune motivation, ni de conclusions,
que faute de répondre aux exigences requises par les art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF, le recours doit par conséquent être déclaré irrecevable,
qu'en application de l'art. 66 al. 1, 2ème phrase, LTF, il convient de renoncer à la perception des frais judiciaires, | par ces motifs, le Juge unique prononce :
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève.
Lucerne, le 27 mai 2015
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique : Frésard
La Greffière : von Zwehl | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
14a18815-9b4e-4f86-85a6-93762ec0d558 | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1958 geborene R._ ist seit 1990 als Gruppenleiter Verkauf bei der Firma B._ AG angestellt und auf Grund dieses Arbeitsverhältnisses obligatorisch bei der "Zürich" Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: "Zürich") gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert. Am 27. Juli 2003 erlitt er bei einem Kopfsprung von einem Boot ins Meer gemäss Bericht des erstbehandelnden Arztes Dr. med. S._, Facharzt FMH für Allgemeine Medizin, vom 5. August 2003 eine Distorsion/Kontusion der Halswirbelsäule. Anlässlich der am 6. August 2003 durchgeführten Magnetresonanztomographie (MRT) wurde eine geringfügige Dehydration der Bandscheibe C5/6 im Rahmen einer initialen Chondrosis bei gleichzeitiger umschriebener (leicht linksbetonter) Vorwölbung ihrer dorsalen Begrenzung gegen den Spinalkanal im Sinne einer kleinen links-paramedianen, subligamentären Diskushernie C5/6 festgestellt (Bericht des Radiodiagnostischen Instituts X._ vom 22. August 2003). Nachdem die "Zürich" den Versicherten nochmals zur genauen schriftlichen Schilderung des Unfallhergangs aufgefordert hatte (Stellungnahme vom 31. August 2003), verneinte sie ihre Leistungspflicht mit der Begründung, der Kopfsprung sei programmgemäss abgelaufen, weshalb dem Ereignis vom 27. Juli 2003 der Unfallcharakter abzusprechen sei (Verfügung vom 8. September 2003). Daran hielt der Unfallversicherer auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 21. April 2004).
A. Der 1958 geborene R._ ist seit 1990 als Gruppenleiter Verkauf bei der Firma B._ AG angestellt und auf Grund dieses Arbeitsverhältnisses obligatorisch bei der "Zürich" Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: "Zürich") gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert. Am 27. Juli 2003 erlitt er bei einem Kopfsprung von einem Boot ins Meer gemäss Bericht des erstbehandelnden Arztes Dr. med. S._, Facharzt FMH für Allgemeine Medizin, vom 5. August 2003 eine Distorsion/Kontusion der Halswirbelsäule. Anlässlich der am 6. August 2003 durchgeführten Magnetresonanztomographie (MRT) wurde eine geringfügige Dehydration der Bandscheibe C5/6 im Rahmen einer initialen Chondrosis bei gleichzeitiger umschriebener (leicht linksbetonter) Vorwölbung ihrer dorsalen Begrenzung gegen den Spinalkanal im Sinne einer kleinen links-paramedianen, subligamentären Diskushernie C5/6 festgestellt (Bericht des Radiodiagnostischen Instituts X._ vom 22. August 2003). Nachdem die "Zürich" den Versicherten nochmals zur genauen schriftlichen Schilderung des Unfallhergangs aufgefordert hatte (Stellungnahme vom 31. August 2003), verneinte sie ihre Leistungspflicht mit der Begründung, der Kopfsprung sei programmgemäss abgelaufen, weshalb dem Ereignis vom 27. Juli 2003 der Unfallcharakter abzusprechen sei (Verfügung vom 8. September 2003). Daran hielt der Unfallversicherer auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 21. April 2004).
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 16. März 2005 ab.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 16. März 2005 ab.
C. R._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei das Ereignis vom 27. Juli 2003 als Unfall zu qualifizieren und die entsprechenden Versicherungsleistungen zu erbringen.
Während die "Zürich" auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Das kantonale Gericht hat die Rechtsgrundlagen bezüglich des Unfallbegriffs (<ref-law>), insbesondere die Rechtsprechung zum Merkmal des ungewöhnlichen äusseren Faktors (<ref-ruling> Erw. 2.1, 122 V 233 Erw. 1, 121 V 38 Erw. 1a; RKUV 2000 Nr. U 368 S. 100 Erw. 2d, 1995 Nr. U 253 S. 204 Erw. 4c, 1994 Nr. U 180 S. 38 Erw. 2, je mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 2.1 mit Hinweisen), zutreffend dargelegt. Richtig sind auch die Erwägungen zum natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod; <ref-ruling> f. Erw. 3 mit Hinweisen) sowie zu dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 3.1, 406 Erw. 4.3.1, je mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen.
1.2 Zu ergänzen ist, dass sich durch das In-Kraft-Treten des ATSG auf den 1. Januar 2003 namentlich am unfallversicherungsrechtlichen Begriff des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs sowie an dessen Bedeutung als eine Voraussetzung für die Leistungspflicht nach UVG nichts geändert hat (Urteil C. vom 5. November 2004, U 106/04, Erw. 2 mit Hinweisen). Ferner behält auch die bisherige Rechtsprechung zum Unfallbegriff und zu den einzelnen begriffscharakteristischen Merkmalen weiterhin ihre Gültigkeit (RKUV 2004 Nr. U 530 S. 576).
1.2 Zu ergänzen ist, dass sich durch das In-Kraft-Treten des ATSG auf den 1. Januar 2003 namentlich am unfallversicherungsrechtlichen Begriff des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs sowie an dessen Bedeutung als eine Voraussetzung für die Leistungspflicht nach UVG nichts geändert hat (Urteil C. vom 5. November 2004, U 106/04, Erw. 2 mit Hinweisen). Ferner behält auch die bisherige Rechtsprechung zum Unfallbegriff und zu den einzelnen begriffscharakteristischen Merkmalen weiterhin ihre Gültigkeit (RKUV 2004 Nr. U 530 S. 576).
2. 2.1 Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid erwogen, dass der Beschwerdeführer erst nach Erlass der ablehnenden Verfügung des Unfallversicherers (vom 8. September 2003) den ursprünglich geschilderten Ablauf des Vorfalles (einfacher Sprung von einem Boot ins Wasser mit Taucherbrille) insofern präzisiert habe, als zusätzliche Elemente wie starker Wellengang, Schaukeln des Bootes, Tragen einer Schnorchelausrüstung und sehr flaches Eintauchen ins Wasser vorgebracht worden seien. Unter Würdigung der so genannten "Aussage der ersten Stunde", die der Versicherte in der Unfallmeldung der Arbeitgeberin vom 4. August 2003, anlässlich eines Telefongesprächs vom 7. August 2003 (Gesprächsnotiz vom 7. August 2003) sowie im Rahmen seiner Stellungnahme vom 31. August 2003 mehrfach gegenüber der Beschwerdegegnerin wiederholt hatte, ist das kantonale Gericht zum Schluss gelangt, dass sich beim Sprung vom Bootsrand nichts Unvorhergesehenes ereignet habe und der Tatbestand eines Unfalles daher mangels Vorliegens eines ungewöhnlichen äusseren Faktors nicht erfüllt sei. Der Beschwerdeführer bringt demgegenüber vor, er sei im Zeitpunkt seiner ersten Aussagen auf Grund seines damals schwer angeschlagenen Gesundheitszustandes nicht in der Lage gewesen, jedes Detail bezüglich des Vorfalles zu beschreiben, zumal er auch nicht ausdrücklich danach gefragt worden sei, ob sich beim Sprung ins Wasser etwas Besonderes zugetragen habe. Seine nachträglich erfolgten Präzisierungen seien deshalb zu berücksichtigen.
2.2 Wie die nachfolgenden Erwägungen aufzeigen, erübrigt sich vorliegend eine abschliessende Beurteilung der - von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin verneinten - Frage, ob das Geschehnis vom 27. Juli 2003 einen Unfall im Rechtssinne darstellt. Es kann daher auch offen bleiben, welcher Schilderung des Ereignisses durch den Beschwerdeführer zufolge erhöhter Glaubwürdigkeit grösseres Gewicht beizumessen ist.
2.2 Wie die nachfolgenden Erwägungen aufzeigen, erübrigt sich vorliegend eine abschliessende Beurteilung der - von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin verneinten - Frage, ob das Geschehnis vom 27. Juli 2003 einen Unfall im Rechtssinne darstellt. Es kann daher auch offen bleiben, welcher Schilderung des Ereignisses durch den Beschwerdeführer zufolge erhöhter Glaubwürdigkeit grösseres Gewicht beizumessen ist.
3. 3.1 Nach der ärztlichen Aktenlage, insbesondere den Berichten des Radiodiagnostischen Instituts X._ vom 22. August 2003 sowie des Dr. med. H._, Facharzt FMH für Neurologie, vom 25. November 2003, leidet der Beschwerdeführer, welcher seit dem Vorfall vom 27. Juli 2003 über anhaltende Nacken- und Rückenschmerzen klagt, an den Folgen einer Diskushernie der Halswirbel C5/6. Wie das kantonale Gericht zutreffend erkannt hat, entspricht es einer medizinischen Erfahrungstatsache im Bereich des Unfallversicherungsrechts, dass praktisch alle Diskushernien bei Vorliegen degenerativer Bandscheibenveränderungen entstehen und ein Unfallereignis nur ausnahmsweise, unter besonderen Voraussetzungen, als eigentliche Ursache in Betracht fällt. So kann eine Diskushernie als weitgehend unfallbedingt betrachtet werden, wenn das Unfallereignis von besonderer Schwere und geeignet war, eine Schädigung der Bandscheibe herbeizuführen, und die Symptome der Diskushernie (vertebrales oder radikuläres Syndrom) unverzüglich und mit sofortiger Arbeitsunfähigkeit aufgetreten sind (RKUV 2000 Nr. U 378 S. 190, Nr. U 379 S. 192; SZIER 2001 S. 346 [U 4/00]; Urteil K. vom 3. Januar 2005, U 332/03, Erw. 1; vgl. auch Debrunner, Orthopädie, orthopädische Chirurgie, 4. Aufl. Bern 2002, S. 880 unten; Debrunner/Ramseier, Die Begutachtung von Rückenschäden, Bern 1990, S. 54 ff., insbesondere S. 56; Baur/Nigst, Versicherungsmedizin, 2. Aufl. Bern 1985, S. 162 ff.; Mollowitz, Der Unfallmann, 11. Aufl. Berlin 1993, S. 164 ff.). Ein Unfall ist somit nur in Ausnahmefällen geeignet, eine Bandscheibenverletzung hervorzurufen, zumal eine gesunde Bandscheibe derart widerstandsfähig ist, dass unter Gewalteinwirkung eher die Wirbelknochen brechen, als dass die Bandscheibe verletzt würde (Urteile F. vom 13. Juni 2005, U 441/04, Erw. 3.1, und K. vom 3. Januar 2005, U 332/03, Erw. 2 mit Hinweis). Im medizinischen Versuch konnte die isolierte Verletzung einer Bandscheibe durch einen Unfall lediglich bei rein axialer Belastung der Wirbelsäule, nicht aber bei Rotations-, Hyperextensions- oder Hyperflexionsbewegungen herbeigeführt werden (Urteil F. vom 13. Juni 2005, U 441/04, Erw. 3.1 mit Hinweis auf Mollowitz, a.a.O., S. 165). Bezüglich der Verschlimmerung eines vorbestehenden Gesundheitsschadens gelten dieselben Kriterien, was dazu führt, dass eine Unfallkausalität nur ausnahmsweise und insbesondere nur dann in Frage kommt, wenn der Unfall auch geeignet gewesen wäre, eine gesunde Bandscheibe zu verletzen (Urteil F. vom 13. Juni 2005, U 441/04, Erw. 3.1 in fine).
3.2 Der Versicherte war, vorbehältlich gelegentlicher, auf einen früheren Unfall zurückzuführender Nackenprobleme (vgl. Verwaltungsgerichtsbeschwerde, S. 5; Vernehmlassung der "Zürich" vom 26. Mai 2005, S. 5; Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 31. August 2003 ["Oktober 1999 Wirbelstauchung"]) bis zum Ereignis vom 27. Juli 2003 bezüglich seines Nackenbereichs weitgehend beschwerdefrei. Wie sich indessen namentlich den Berichten des Radiodiagnostischen Instituts X._ vom 22. August 2003 sowie des Dr. med. H._ vom 25. November 2003 entnehmen lässt - Letzterer diagnostizierte neben einer kleinen links paramedianen Diskushernie C5/6 auch eine diskrete Osteochondrose C5/6 -, bestand bereits zu jenem Zeitpunkt ein, wenn auch nicht manifest oder symptomatisch werdender pathologischer Vorzustand im betreffenden Segment. Zwar kann davon ausgegangen werden, dass durch den besagten Kopfsprung die behandlungsbedürftige Diskushernie erst - oder mit Blick auf das frühere Unfallereignis allenfalls erneut - ausgelöst wurde und insoweit die natürliche Kausalität gegeben ist. Jedoch war der nach den zutreffenden Ausführungen des kantonalen Gerichts als nicht besonders schwer einzustufende Vorfall, selbst wenn dessen Unfallcharakter zu bejahen wäre, nicht geeignet, eine gesunde Bandscheibe zu schädigen. Dies gilt umso mehr, als die Wirbelsäule des Beschwerdeführers nach Lage der Akten nicht einer rein axialen Belastung, sondern einer Hyperextensionsbewegung ausgesetzt war (Bericht des Dr. med. H._ vom 25. November 2003). Damit fehlt es aber, selbst wenn der Unfallbegriff als erfüllt betrachtet würde, an der erforderlichen Kausalität zwischen dem Ereignis vom 27. Juli 2003 und der in der Folge festgestellten Diskushernie. Ob es sich beim Beschwerdeschub allenfalls um einen Rückfall zum früheren, offenbar ebenfalls bei der "Zürich" versicherten Unfall handelt, bedarf, da nicht streitgegenständlich, keiner Beurteilung. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Bundesamt für Gesundheit und der SWICA Gesundheitsorganisation zugestellt.
Luzern, 3. Oktober 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18'] |
14a1a38b-9f2f-4481-b2d5-ee0dd0a40ce6 | 2,007 | fr | Faits:
Faits:
A. Par décision du 4 avril 2006, le Service des automobiles et de la navigation du canton de Vaud a ordonné le retrait du permis de conduire de B._ pour une durée de trois mois dès le 1er octobre 2006, en raison d'un excès de vitesse de 25 km/h commis le 3 novembre 2005 à l'intérieur d'une localité.
Au terme d'un arrêt rendu le 10 juillet 2006 sur recours de l'intéressée, le Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif ou la cour cantonale) a réformé cette décision en ce sens que la mesure de retrait du permis de conduire sera exécutée en deux périodes, la première durant les mois de juillet et août 2006 et la seconde, d'un mois, dès le 1er décembre 2006.
Au terme d'un arrêt rendu le 10 juillet 2006 sur recours de l'intéressée, le Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif ou la cour cantonale) a réformé cette décision en ce sens que la mesure de retrait du permis de conduire sera exécutée en deux périodes, la première durant les mois de juillet et août 2006 et la seconde, d'un mois, dès le 1er décembre 2006.
B. Le 14 juillet 2006, le Service des automobiles et de la navigation a formé un recours contre cet arrêt auprès du Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication, que celui-ci a transmis le 20 juin 2007 au Tribunal fédéral comme objet de sa compétence, à l'issue d'un échange de vues. Il demande l'annulation de cet arrêt et la confirmation de sa décision du 4 avril 2006 en ce sens que la mesure de retrait du permis de conduire d'une durée de trois mois doit être exécutée en une seule période.
Le Tribunal administratif et B._ concluent au rejet du recours. L'Office fédéral des routes propose de l'admettre.
Le Tribunal administratif et B._ concluent au rejet du recours. L'Office fédéral des routes propose de l'admettre.
C. Par ordonnance du 21 août 2007, le Président de la Ire Cour de droit public a rejeté la requête d'effet suspensif présentée par l'autorité recourante. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. L'arrêt attaqué ayant été rendu avant le 1er janvier 2007, la loi fédérale d'organisation judiciaire du 26 décembre 1943 (OJ) s'applique à la présente procédure, conformément à l'art. 132 al. 1 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005.
1. L'arrêt attaqué ayant été rendu avant le 1er janvier 2007, la loi fédérale d'organisation judiciaire du 26 décembre 1943 (OJ) s'applique à la présente procédure, conformément à l'art. 132 al. 1 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005.
2. Les décisions de dernière instance cantonale en matière de retrait de permis de conduire sont susceptibles de recours de droit administratif au Tribunal fédéral (art. 24 al. 2 de la loi fédérale sur la circulation routière dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006 [aLCR]; RO 2006 p. 2265). Le motif d'exclusion de l'art. 101 let. c OJ n'est pas réalisé dès lors que la décision de fractionner l'exécution du retrait du permis n'a pas été prise sur la base d'une décision fixant le principe et la durée du retrait entrée en force, mais simultanément à celle-ci dont elle constitue un élément indissociable. La qualité pour agir du Service des automobiles et de la navigation repose sur l'art. 24 al. 5 let. a aLCR. La question de savoir s'il peut se prévaloir d'un intérêt actuel à obtenir l'annulation de l'arrêt attaqué peut demeurer indécise. L'on se trouve en présence d'un cas typique dans lequel une décision sur recours ne peut intervenir avant que celui-ci ne devienne sans objet; par ailleurs, il existe un intérêt public important à faire contrôler que la pratique de la dernière instance cantonale de recours consistant à permettre l'exécution d'une mesure de retrait de permis de conduire de manière fractionnée afin de tenir compte de la situation personnelle du conducteur fautif soit conforme au droit fédéral. Les conditions posées par la jurisprudence pour faire abstraction de l'exigence d'un intérêt actuel au recours sont donc réunies (cf. <ref-ruling> consid. 1b p. 36, 156 consid. 1c p. 159; <ref-ruling> consid. 1a/bb p. 499/500). Les autres conditions de recevabilité du recours de droit administratif sont par ailleurs réunies de sorte qu'il convient d'entrer en matière sur le fond.
Saisi d'un recours d'une autorité cantonale habilitée à intervenir afin d'assurer l'application uniforme du droit fédéral, le Tribunal fédéral peut, sans égard aux règles cantonales sur la reformatio in pejus, modifier la décision attaquée au détriment de l'intimée (<ref-ruling> consid. 1 p. 398 et les arrêts cités).
Saisi d'un recours d'une autorité cantonale habilitée à intervenir afin d'assurer l'application uniforme du droit fédéral, le Tribunal fédéral peut, sans égard aux règles cantonales sur la reformatio in pejus, modifier la décision attaquée au détriment de l'intimée (<ref-ruling> consid. 1 p. 398 et les arrêts cités).
3. L'autorité recourante reproche au Tribunal administratif d'avoir violé le droit fédéral en autorisant l'intimée à effectuer la mesure de retrait de son permis de conduire en deux périodes, l'une durant les vacances scolaires d'été et l'autre durant les vacances scolaires de Noël. Une telle manière de procéder ne reposerait sur aucune base légale et priverait la mesure de son effet préventif et éducatif.
Le Tribunal fédéral s'est prononcé sur la possibilité d'exécuter un retrait du permis de conduire de manière fractionnée dans un arrêt de principe rendu le 28 novembre 2007 (arrêt 1A.58/2007 destiné à la publication). Il a alors émis les considérations suivantes.
La législation fédérale sur la circulation routière ne prévoit pas la possibilité d'exécuter un retrait d'admonestation du permis de conduire en plusieurs périodes. La doctrine n'est pas unanime à ce propos: d'aucuns admettent la possibilité de fractionner l'exécution du retrait de permis aux mêmes conditions qu'une exécution différée, soit dans des cas de rigueur et pour autant que trois conditions cumulatives soient réunies. Premièrement, compte tenu de l'infraction commise et de la réputation de l'automobiliste, il ne doit pas exister de risque réel de récidive; en second lieu, le motif de fractionnement doit être sérieux, par exemple d'ordre professionnel; enfin, le report de l'exécution ne doit intervenir que pour une période relativement brève (Michel Perrin, Délivrance et retrait du permis de conduire, Fribourg 1982, p. 200 et 220; René Schaffhauser, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Berne 1995, voI. III: Die Administrativmassnahmen, n. 2735 et 2736, p. 471). D'autres en revanche écartent cette possibilité faute de base légale (Kathrin Gruber, La notion d'utilité professionnelle en matière de retrait de permis de conduire, RDAF 1998 I p. 249) ou en se référant à la volonté du législateur (Cédric Mizel, Les nouvelles dispositions légales sur le retrait du permis de conduire, RDAF 2004 I p. 415). Quelques décisions cantonales en ont admis le principe, aux conditions fixées par la doctrine ou à des conditions plus sévères (cf. pour le canton de Fribourg, RFJ 1993 p. 157; pour le canton du Jura, RJJ 2000 p. 249; pour le canton d'Argovie, AGVE 1977 p. 472 ou encore pour le canton de Bâle-Campagne, BJM 1985 p. 216) alors que d'autres l'ont rejeté au motif qu'une telle possibilité n'est pas prévue par la loi (ainsi, pour le canton de Zoug, RSJ 1981 n. 25 p. 114, et le canton de Genève, arrêt du Tribunal administratif genevois ATA/256/2006 du 9 mai 2006).
Le Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication, qui était compétent jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi sur le Tribunal fédéral pour statuer sur les recours dirigés contre les décisions cantonales de dernière instance relatives aux modalités d'exécution des mesures administratives en vertu des art. 24 al. 2 in fine aLCR et 101 let. c OJ, a accepté d'entrer en matière sur une demande de fractionnement pour autant qu'il n'y ait pas d'urgence à l'exécution de la mesure eu égard à son but éducatif, qu'il n'existe pas un risque réel de récidive, que le motif invoqué soit suffisant et non de pure commodité, que le dépôt du permis intervienne dans une période relativement brève et que le retrait du permis n'ait pas été prononcé pour une courte durée (cf. notamment la décision prise par cette autorité le 8 août 2000 et cité au considérant 3 de l'arrêt attaqué).
Le Tribunal fédéral n'a pas eu l'occasion de trancher définitivement cette question dans la mesure où il s'estimait incompétent pour le faire au regard de l'art. 101 let. c OJ (cf. arrêt 2A.288/1997 du 10 octobre 1997 consid. 2b). Dans un arrêt isolé, il l'a toutefois laissée indécise car les conditions posées par la doctrine pour admettre un retrait fractionné du permis de conduire n'étaient de toute manière pas remplies (arrêt 6A.26/1999 du 30 juillet 1999 consid. 2b cité par Cédric Mizel, op. cit., note 176, p. 415). Dans un arrêt ultérieur, il a jugé qu'un retrait d'admonestation du permis de conduire limité au temps libre était incompatible avec le but éducatif et préventif attaché à cette mesure et qu'un tel mode d'exécution nécessitait une modification des dispositions légales en vigueur (<ref-ruling> consid. 3b p. 175 et consid. 3c p. 177).
Aucune adaptation du droit en vigueur dans le sens de l'admissibilité d'un retrait fractionné du permis de conduire n'a été introduite lors de la révision partielle du droit de la circulation routière entrée en vigueur le 1er janvier 2005 (RO 2004 p. 2849). L'on ne saurait admettre que la loi présenterait sur ce point une lacune qu'il conviendrait de combler dans ce sens. Le Conseil national a été saisi d'une proposition visant à permettre de fractionner la durée d'un premier retrait du permis de conduire en périodes d'au moins deux semaines chacune, à l'intérieur d'une période de 18 mois au maximum, sur demande de la personne concernée et dans les cas de peu de gravité ou de moyenne gravité visés aux art. 16a et 16b LCR. Cette proposition a été écartée à une nette majorité, compte tenu du fait que la durée d'un premier retrait était en règle générale limitée à un mois et que la mesure pouvait être exécutée de manière ininterrompue sans inconvénient majeur (BO CN 2001 p. 911). Le législateur a donc clairement exclu la possibilité pour le conducteur fautif d'exécuter en plusieurs périodes un retrait de permis prononcé pour une courte durée à raison d'une infraction légère ou moyennement grave. Il est vrai qu'aucune autre proposition visant à permettre le fractionnement dans des cas de retrait de plus longue durée n'a été débattue. On ne saurait pour autant en déduire qu'une telle modalité d'exécution serait envisageable dans ces cas-là. Une autre proposition visant à alléger les conséquences négatives d'un retrait du permis de conduire pour les chauffeurs professionnels a en effet été écartée lors des débats parlementaires (cf. <ref-ruling> consid. 2.3 p. 236). La révision partielle du droit de la circulation routière visait par ailleurs à sanctionner de manière plus rigoureuse les infractions graves et répétées aux prescriptions sur la circulation routière (voir Message du Conseil fédéral sur la modification de la loi sur la circulation routière du 31 mars 1999, FF 1999 IV 4130; <ref-ruling> consid. 4.3 p. 336). Dans ces conditions, on doit admettre que le législateur n'entendait pas davantage tolérer le fractionnement dans les autres hypothèses non évoquées par l'auteur de la motion, notamment en cas d'infraction grave aux règles de la circulation routière sanctionnée, comme en l'espèce, par un retrait du permis de conduire pour une durée de trois mois correspondant au minimum légal.
Le retrait d'admonestation du permis de conduire est au surplus une mesure administrative ordonnée dans l'intérêt de la sécurité routière, qui vise à amender le conducteur fautif et à éviter les récidives, même si elle revêt également un aspect pénal (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 336 et les arrêts cités). La possibilité d'exécuter un retrait de permis en plusieurs périodes selon les besoins du conducteur fautif ferait perdre à cette mesure son caractère préventif et éducatif. Elle irait également à l'encontre de la conception du législateur qui tend à ce qu'un retrait de permis soit ordonné et effectivement subi pour une certaine durée fixée par la loi (<ref-ruling> consid. 3b p. 175). La faculté reconnue au conducteur fautif par la pratique et la doctrine d'obtenir un report de l'exécution de la mesure de retrait pour lui permettre d'organiser son emploi du temps en conséquence tient suffisamment compte des intérêts publics et privés en jeu (cf. Kathrin Gruber, op. cit., p. 244 ss et les références citées).
Un fractionnement de l'exécution du retrait du permis de conduire étant exclu faute de base légale, il n'y a pas lieu d'examiner si les circonstances alléguées dans l'arrêt attaqué étaient propres à justifier une telle mesure en application du principe de la proportionnalité. On observera au demeurant que la situation personnelle de l'intimée s'est modifiée depuis lors puisqu'elle a déménagé et repris un emploi qui nécessite l'usage d'un véhicule automobile. Il appartiendra, le cas échéant, à l'autorité recourante de tenir compte de ces faits nouveaux pour fixer la date d'exécution du retrait de permis, dans la mesure où celui-ci ne serait pas déjà entièrement effectué.
Un fractionnement de l'exécution du retrait du permis de conduire étant exclu faute de base légale, il n'y a pas lieu d'examiner si les circonstances alléguées dans l'arrêt attaqué étaient propres à justifier une telle mesure en application du principe de la proportionnalité. On observera au demeurant que la situation personnelle de l'intimée s'est modifiée depuis lors puisqu'elle a déménagé et repris un emploi qui nécessite l'usage d'un véhicule automobile. Il appartiendra, le cas échéant, à l'autorité recourante de tenir compte de ces faits nouveaux pour fixer la date d'exécution du retrait de permis, dans la mesure où celui-ci ne serait pas déjà entièrement effectué.
4. Le considérant qui précède conduit à l'admission du recours. L'arrêt attaqué doit être annulé et la décision du Service des automobiles et de la navigation du 4 avril 2006 confirmée. La cause est renvoyée au Tribunal administratif pour qu'il se prononce à nouveau sur les frais de la procédure cantonale. Vu les circonstances personnelles invoquées par l'intimée, l'arrêt sera exceptionnellement rendu sans frais (art. 154 OJ). L'autorité recourante ne saurait prétendre à des dépens (art. 159 al. 2 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis. L'arrêt attaqué est annulé et la décision du Service des automobiles et de la navigation du canton de Vaud du 4 avril 2006 est confirmée. La cause est renvoyée au Tribunal administratif du canton de Vaud pour nouvelle décision sur les frais de la procédure cantonale.
1. Le recours est admis. L'arrêt attaqué est annulé et la décision du Service des automobiles et de la navigation du canton de Vaud du 4 avril 2006 est confirmée. La cause est renvoyée au Tribunal administratif du canton de Vaud pour nouvelle décision sur les frais de la procédure cantonale.
2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire ni alloué de dépens.
2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire ni alloué de dépens.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties, au Tribunal administratif du canton de Vaud et à l'Office fédéral des routes, Division circulation routière.
Lausanne, le 30 novembre 2007
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le Greffier:
Féraud Parmelin | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['dca7f743-6ca1-4143-9d6a-d9b60b0cc9ce', '7c4288c4-bfd2-4f65-bc3d-75625e3e6ce1', '042e16ed-d9b4-46d9-9970-10b4c7995832', '94043334-a5fc-49ee-8932-547ae88d277c', 'b238f9dd-2d4a-46d4-b181-a5cc24eaec85', 'd7a1c751-dc83-4fb3-bc0d-53176bdde1a6', 'd7a1c751-dc83-4fb3-bc0d-53176bdde1a6', '94043334-a5fc-49ee-8932-547ae88d277c'] | [] |
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Faits:
A. Par jugement du 22 novembre 2002, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de La Côte a condamné X._, pour escroquerie et incendie intentionnel, à deux ans de réclusion, sous déduction de la détention préventive.
A. Par jugement du 22 novembre 2002, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de La Côte a condamné X._, pour escroquerie et incendie intentionnel, à deux ans de réclusion, sous déduction de la détention préventive.
B. Par arrêt du 12 mai 2003, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de X._.
Il en ressort, en bref, les éléments suivants.
B.a Né en 1973, X._ a un CFC d'électronicien en audiovideo. Après une période de chômage, il a oeuvré, entre les mois d'août 1995 à 1996, comme vendeur, puis gérant en articles informatiques auprès de l'entreprise Y._ SA, à Yverdon. Il travaille actuellement comme mandataire commercial dans une fiduciaire. Un collègue de travail le décrit comme compétent, intelligent et sérieux. Les renseignements de police à son sujet sont favorables. Il n'a pas d'antécédents judiciaires.
B.b En décembre 1996, X._ a aidé son cousin, Z._, à transporter des pneus que ce dernier avait démontés sur sa voiture, avant de porter plainte pour vol et d'annoncer le sinistre à l'assurance qui l'a indemnisé.
B.c En octobre 1996, X._ a porté plainte pour le vol de sa moto, alors qu'avec son cousin, ils avaient maquillé, puis abandonné le véhicule après que le moteur eut serré par manque d'entretien. Il a annoncé le vol fictif à son assurance et prêté le montant obtenu à Z._.
B.d Dans la nuit du 31 janvier au 1er février 1997, X._, d'un commun accord avec son cousin, et sur la base d'un scénario préétabli, a intentionnellement bouté le feu à l'appartement loué par Z._ et son épouse. Ce dernier, passionné de modèles réduits, avait préalablement confectionné un système de mise à feu à distance.
Durant cette nuit, alors que les locataires étaient en vacances, X._ a invité six amis pour fêter un anniversaire dans le logement de son cousin. Avant de quitter l'appartement, il a discrètement ouvert le robinet d'un estagnon de nitrométhane et invité ses convives à prendre le dessert dans son appartement, situé en dessous, et depuis lequel il a actionné la mise à feu du dispositif. Il a ensuite vérifié, au moyen d'un interphone, que l'incendie avait bien pris. Inquiétés par le bruit, les invités ont incité leur hôte à aller vérifier ce qui se passait dans l'appartement de Z._. Le feu a alors été découvert.
Les époux Z._, qui avaient conclu, le 18 décembre 1996, une police d'assurance incendie auprès de l'ECA pour une valeur de 351'000 francs, ont établi après le sinistre l'inventaire des biens détruits dans l'incendie. Le 7 février 1997, ils ont perçu un acompte de 20'000 francs de l'assurance. X._ devait recevoir le 10 % de l'indemnité versée par l'ECA.
Les époux Z._, qui avaient conclu, le 18 décembre 1996, une police d'assurance incendie auprès de l'ECA pour une valeur de 351'000 francs, ont établi après le sinistre l'inventaire des biens détruits dans l'incendie. Le 7 février 1997, ils ont perçu un acompte de 20'000 francs de l'assurance. X._ devait recevoir le 10 % de l'indemnité versée par l'ECA.
C. Invoquant une violation des art. 63 et 64 CP, X._ se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le recourant invoque une violation de l'art. 63 CP.
Les critères en matière de fixation de la peine ont été rappelés dans l'arrêt publié aux <ref-ruling> auquel il convient de se référer.
1.1 Le recourant reproche à la cour cantonale de ne pas avoir tenu compte, dans la fixation de la peine, de la limite de 18 mois au-delà de laquelle le sursis ne peut pas être accordé.
Selon la jurisprudence, la prise en considération de l'élément invoqué suppose, outre la réalisation des conditions permettant l'octroi du sursis, que la peine privative de liberté que le juge envisage de prononcer ne soit pas d'une durée nettement supérieure à 18 mois, ce qui n'est le cas que si elle n'excède pas 21 mois (<ref-ruling> consid. 3 p. 100 s.). En l'espèce, la cour cantonale a confirmé la peine privative de liberté de 2 ans. Partant, le refus de tenir compte de l'élément invoqué ne viole pas le droit fédéral.
1.2 Selon le recourant, la peine serait insuffisamment motivée.
La motivation de la cour cantonale permet sans difficulté de discerner quels sont les éléments essentiels qui ont été pris en compte pour fixer la peine et s'ils jouent un rôle atténuant ou aggravant. Il est ainsi possible de suivre le raisonnement aboutissant à la peine infligée. La motivation est donc suffisante pour contrôler l'application du droit fédéral.
1.3 Le recourant affirme que la cour cantonale serait tombée dans l'arbitraire en considérant sa culpabilité comme identique à celle de son cousin. Il aurait été sous l'ascendance de ce dernier qui, plus âgé, était son patron et l'élément moteur de toute l'opération.
L'autorité cantonale a clairement motivé et distingué la culpabilité de chaque protagoniste. Elle a condamné Z._ à une peine de trois ans et quatre mois de réclusion, peine d'ensemble dont trois ans de réclusion pour les faits antérieurs au 25 novembre 1998. En revanche, elle a fixé la peine du recourant à deux ans de réclusion. Elle a précisé les âges, les liens familiaux des coaccusés et leur rôle respectif dans la commission des infractions. Elle a relevé que le recourant avait travaillé pour la même entreprise que son cousin jusqu'au mois d'août 1996 seulement. Il ne peut dès lors prétendre avoir été sous l'influence de ce dernier en raison de son statut professionnel, puisqu'ils ne travaillaient plus ensemble lors de la commission de l'incendie. La cour cantonale a aussi clairement constaté que Z._ était à l'origine du projet d'incendie et d'escroquerie. Au vu de ces éléments, le grief du recourant est infondé.
1.4 Le recourant soutient que la cour cantonale aurait omis certains éléments et que la peine serait arbitrairement sévère.
1.4.1 La cour cantonale a tenu compte du mobile du recourant. Elle a constaté en fait, de manière à lier l'autorité de céans, que d'un commun accord avec son cousin, il avait intentionnellement bouté le feu à l'appartement dans le but de toucher des prestations de l'ECA et qu'il devait obtenir le 10 % des montants versés. Elle a également suffisamment détaillé sa situation personnelle (cf. supra, consid. B.a).
1.4.2 Le recourant ne cite ainsi aucun élément important, propre à modifier la peine, qui aurait été omis ou pris en considération à tort. En raison des infractions commises, il encourait une peine maximale de 20 ans de réclusion (art. 221 al. 1, 146 al. 1 et 68 ch. 1 al. 1 CP). Sa culpabilité est importante compte tenu du plan machiavélique mis sur pied sans égard aux éventuels risques encourus par ses invités et du concours d'infractions. Il s'est révélé froid, calculateur et cynique et a donné l'impression d'être prêt à tout pour échapper à une sanction pénale. Il n'a manifesté aucun repentir et a pris ses interlocuteurs de haut, tant en cours d'instruction que lors des débats. Ces dernières circonstances, qui caractérisent son attitude après les faits, sont de nature à relativiser le bon comportement dont il se prévaut depuis. A sa décharge, on peut relever l'absence d'antécédents judiciaires, le fait qu'il travaille régulièrement et qu'il a remboursé son assurance dans le cas du vol fictif de sa moto. Au regard de ces éléments, on ne peut pas dire que l'autorité cantonale a excédé les limites de son large pouvoir d'appréciation en arrêtant la peine à 2 ans de réclusion.
1.4.2 Le recourant ne cite ainsi aucun élément important, propre à modifier la peine, qui aurait été omis ou pris en considération à tort. En raison des infractions commises, il encourait une peine maximale de 20 ans de réclusion (art. 221 al. 1, 146 al. 1 et 68 ch. 1 al. 1 CP). Sa culpabilité est importante compte tenu du plan machiavélique mis sur pied sans égard aux éventuels risques encourus par ses invités et du concours d'infractions. Il s'est révélé froid, calculateur et cynique et a donné l'impression d'être prêt à tout pour échapper à une sanction pénale. Il n'a manifesté aucun repentir et a pris ses interlocuteurs de haut, tant en cours d'instruction que lors des débats. Ces dernières circonstances, qui caractérisent son attitude après les faits, sont de nature à relativiser le bon comportement dont il se prévaut depuis. A sa décharge, on peut relever l'absence d'antécédents judiciaires, le fait qu'il travaille régulièrement et qu'il a remboursé son assurance dans le cas du vol fictif de sa moto. Au regard de ces éléments, on ne peut pas dire que l'autorité cantonale a excédé les limites de son large pouvoir d'appréciation en arrêtant la peine à 2 ans de réclusion.
2. Le recourant reproche à la cour cantonale de ne pas l'avoir mis au bénéfice de la circonstance atténuante prévue à l'avant-dernier alinéa de l'art. 64 CP.
2.1 Selon cette disposition, le juge pourra atténuer la peine lorsqu'un temps relativement long se sera écoulé depuis l'infraction et que le délinquant se sera bien comporté pendant ce temps.
On ne peut considérer qu'un temps relativement long s'est écoulé que si la prescription pénale est près d'être acquise, c'est-à-dire si le jugement a été rendu à une date proche de celle où la prescription ordinaire serait intervenue (<ref-ruling> consid. 5 p. 209; <ref-ruling> consid. I p. 202 s.). Cette circonstance atténuante est liée à la prescription car l'effet guérisseur du temps écoulé, qui rend moindre la nécessité de punir, doit aussi pouvoir être pris en considération lorsque la prescription n'est pas encore acquise mais qu'elle est près de l'être et que le délinquant s'est bien comporté dans l'intervalle (ATF <ref-ruling> consid. I p. 202 s.). Pour déterminer si l'action pénale est proche de la prescription, il faut se référer à la date à laquelle les faits ont été souverainement établis (<ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 5 p. 209), savoir, en procédure vaudoise, celle du jugement de première instance, sans qu'il y ait lieu de tenir compte d'interruptions de la prescription qui auraient pu intervenir entre-temps conformément à l'art. 72 aCP (ATF <ref-ruling> consid. Ic p. 203). Dans un arrêt non publié, le Tribunal fédéral a jugé qu'une durée de 7 ans n'est pas proche du délai de prescription de 10 ans (arrêt 6S.783/1997 du 13 janvier 1998).
2.2 L'incendie reproché au recourant s'est déroulé durant la nuit du 31 janvier au 1er février 1997. Le 7 février 1997, les coaccusés ont perçu de l'ECA un acompte de 20'000 francs. La première instance a rendu son jugement le 22 novembre 2002, soit plus de 5 ans après le début du délai de prescription, qui est de 10 ans (cf. art. 70 aCP). Il ne s'agit manifestement pas d'un temps relativement long au sens de l'art. 64 avant-dernier alinéa. Partant, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en refusant de mettre le recourant au bénéfice de la circonstance atténuante prévue par cette disposition.
2.2 L'incendie reproché au recourant s'est déroulé durant la nuit du 31 janvier au 1er février 1997. Le 7 février 1997, les coaccusés ont perçu de l'ECA un acompte de 20'000 francs. La première instance a rendu son jugement le 22 novembre 2002, soit plus de 5 ans après le début du délai de prescription, qui est de 10 ans (cf. art. 70 aCP). Il ne s'agit manifestement pas d'un temps relativement long au sens de l'art. 64 avant-dernier alinéa. Partant, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en refusant de mettre le recourant au bénéfice de la circonstance atténuante prévue par cette disposition.
3. En conclusion, le recours doit être rejeté. Le recourant, qui succombe, supportera les frais (art. 278 al. 1 PPF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le pourvoi est rejeté.
1. Le pourvoi est rejeté.
2. Un émolument judiciaire de 2000 francs est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 2000 francs est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Ministère public du canton de Vaud et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale.
Lausanne, le 8 mars 2004
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['ac529cf5-d8b8-4737-aa4b-07232e1babd9', '5b75eedc-189a-4d1f-8eea-f6a48553c160', '53d3580e-2a9e-411d-b133-0db005ca865b', '797eaf22-85d6-4465-886a-49f07263e613', '797eaf22-85d6-4465-886a-49f07263e613', '67a1d9b6-3280-4fbd-9b1d-f8ced90f2325', '53d3580e-2a9e-411d-b133-0db005ca865b', '797eaf22-85d6-4465-886a-49f07263e613'] | [] |
14a464ab-add5-4430-804b-1158bcaef0c1 | 2,003 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. A._ reiste 1994 in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch. Dieses wurde abgewiesen, ebenso die gegen die Verfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge erhobene Beschwerde. Noch vor Ablauf der im Asylverfahren angesetzten Ausreisefrist (31. August 1997) heiratete A._ am 9. Juni 1997 eine Schweizer Bürgerin. Die Ehe blieb kinderlos; die Ehegatten leben seit August 1999 getrennt. Am 20. Juli 2000 reichte die Ehefrau die Scheidungsklage ein; A._ widersetzte sich bisher der Scheidung. Am 7. Oktober 2002 anerkannte A._, Vater der am 6. August 2002 geborenen Tochter einer ausländischen Frau mit Niederlassungsbewilligung zu sein.
Am 11. September 2002 lehnte das Amt für Migration des Kantons Luzern ein Gesuch von A._ um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab und ordnete seine Wegweisung an. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern wies die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde am 28. Januar 2003 ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 26. Februar 2003 beantragt A._, das Urteil des Verwaltungsgericht aufzuheben und ihm eine B-Bewilligung, eventuell ihm irgend eine Bewilligung für den Aufenthalt in der Schweiz für längere Zeit zu erteilen.
Es ist weder ein Schriftenwechsel angeordnet, noch sind die kantonalen Akten eingeholt worden.
Es ist weder ein Schriftenwechsel angeordnet, noch sind die kantonalen Akten eingeholt worden.
2. 2.1 Gemäss Art. 7 Abs. 1 ANAG hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung (Satz 1). Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren hat er Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung (Satz 2). Art. 7 Abs. 2 ANAG hält fest, dass kein Anspruch besteht, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern und namentlich jene über die Begrenzung der Zahl der Ausländer zu umgehen.
2.1.1 Art. 7 Abs. 2 ANAG bezieht sich auf die so genannte Scheinehe. Ein Bewilligungsanspruch soll nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift dann nicht bestehen, wenn zum Vornherein nie der Wille bestand, eine Ehe einzugehen, und der einzige Zweck der Heirat darin besteht, dem Ausländer zu einer fremdenpolizeirechtlichen Bewilligung zu verhelfen. Das Verwaltungsgericht nimmt an, dass der Beschwerdeführer im Jahr 1997 keine Scheinehe eingegangen war. Es erachtet die Bewilligungsverweigerung indessen darum für rechtmässig, weil die Berufung auf die Ehe, selbst wenn diese ursprünglich nicht aus ausländerrechtlichen Gründen eingegangen worden ist, unter den gegebenen Umständen rechtsmissbräuchlich sei.
2.1.2 Nach feststehender bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt Rechtsmissbrauch vor, wenn der Ausländer sich im fremdenpolizeirechtlichen Verfahren auf eine Ehe beruft, welche nur (noch) formell besteht oder aufrecht erhalten wird, ohne dass Aussicht auf Aufnahme bzw. Wiederaufnahme einer ehelichen Gemeinschaft besteht, mit dem alleinigen Ziel, ihm eine Anwesenheitsbewilligung zu ermöglichen; dieses Ziel wird von Art. 7 ANAG nicht geschützt (<ref-ruling> E. 2.2 S. 151; <ref-ruling> E. 5a S. 56, mit Hinweisen). So verhält es sich dann, wenn der schweizerische Ehegatte des um Bewilligung ersuchenden Ausländers seit Jahren von diesem getrennt lebt und mit einer Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft offensichtlich nicht mehr zu rechnen ist, wobei es auf die Ursache der Trennung der Ehegatten nicht ankommt. Die Berufung auf die Ehe läuft in einem solchen Fall darauf hinaus, dem Ausländer völlig losgelöst von der Aussicht auf ein irgendwie geartetes Zusammenleben mit dem schweizerischen Ehegatten den Aufenthalt in der Schweiz zu ermöglichen; auf eine derartige Beanspruchung des Aufenthaltsrechts des ausländischen Ehegatten in der Schweiz ist Art. 7 ANAG nicht ausgerichtet (BGE <ref-ruling> E. 5b-d S. 57 ff., mit Hinweisen auf nicht veröffentlichte Urteile des Bundesgerichts).
Liegen klare Hinweise darauf vor, dass die Führung einer Lebensgemeinschaft nicht mehr beabsichtigt und nicht mehr zu erwarten ist, so kann es für die ausländerrechtliche Würdigung keine Rolle spielen, dass der ausländische Ehegatte, der sich vor Ablauf der Vierjahresfrist des Getrenntlebens (<ref-law>) der Scheidungsklage des schweizerischen Ehegatten widersetzt, sich damit in der Regel zivilrechtlich nicht rechtsmissbräuchlich verhält (vgl. <ref-ruling> E. 2.2 S. 151 f., mit Hinweisen).
Da der mit einer Schweizer Bürgerin verheiratete Ausländer nach fünf Jahren ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalts einen Anspruch auf Niederlassungsbewilligung erwirbt und dieser, einmal erworben, selbst durch eine Scheidung nicht mehr untergeht, kann der Bewilligungsanspruch nur dann wegen Rechtsmissbrauchs erlöschen, wenn die Voraussetzungen hiefür sich vor Ablauf von fünf Jahren seit der Heirat verwirklicht haben.
2.1.3 Dass die Ehe nur noch formell und ohne Aussicht auf Aufnahme bzw. Wiederaufnahme einer ehelichen Gemeinschaft besteht, entzieht sich in der Regel dem direkten Beweis und ist oft bloss durch Indizien zu erstellen (<ref-ruling> E. 2.3 S. 152; <ref-ruling> E. 5a S. 57). Feststellungen über das Bestehen solcher Indizien können äussere Gegebenheiten, aber auch innere, psychische Vorgänge betreffen (Wille der Ehegatten); es handelt sich so oder anders um tatsächliche Gegebenheiten, und diesbezügliche Feststellungen binden das Bundesgericht, wenn eine richterliche Behörde als Vorinstanz den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen ermittelt hat (Art. 105 Abs. 2 OG). Frei zu prüfen ist nur die Rechtsfrage, ob die festgestellten Tatsachen (Indizien) darauf schliessen lassen, die Berufung auf die Ehe sei rechtsmissbräuchlich und bezwecke die Umgehung fremdenpolizeilicher Vorschriften (<ref-ruling> E. 2.3 S. 152).
2.1.3 Dass die Ehe nur noch formell und ohne Aussicht auf Aufnahme bzw. Wiederaufnahme einer ehelichen Gemeinschaft besteht, entzieht sich in der Regel dem direkten Beweis und ist oft bloss durch Indizien zu erstellen (<ref-ruling> E. 2.3 S. 152; <ref-ruling> E. 5a S. 57). Feststellungen über das Bestehen solcher Indizien können äussere Gegebenheiten, aber auch innere, psychische Vorgänge betreffen (Wille der Ehegatten); es handelt sich so oder anders um tatsächliche Gegebenheiten, und diesbezügliche Feststellungen binden das Bundesgericht, wenn eine richterliche Behörde als Vorinstanz den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen ermittelt hat (Art. 105 Abs. 2 OG). Frei zu prüfen ist nur die Rechtsfrage, ob die festgestellten Tatsachen (Indizien) darauf schliessen lassen, die Berufung auf die Ehe sei rechtsmissbräuchlich und bezwecke die Umgehung fremdenpolizeilicher Vorschriften (<ref-ruling> E. 2.3 S. 152).
2.2 2.2.1 Das Verwaltungsgericht hat in E. 2b seines Urteils die vorstehend dargestellten, von der Rechtsprechung zur Frage der missbräuchlichen Berufung auf Art. 7 ANAG entwickelten Kriterien zutreffend wiedergegeben und seine Entscheidung darauf gestützt. Die Ausführungen des Beschwerdeführers geben keinen Anlass, von der insofern gefestigten Praxis abzuweichen.
2.2.2 In tatsächlicher Hinsicht hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass der Beschwerdeführer sich im August von seiner Ehefrau getrennt hat und seit zirka Ende 1999 keine Kontakte zwischen den Ehegatten mehr bestehen. Dennoch hat er sich der von seiner Ehefrau seit Juli 2000 angestrebten Scheidung widersetzt. Erstmals vor wenigen Wochen, während der Hängigkeit des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, hat der Beschwerdeführer erklärt, er habe die Absicht, die Mutter seiner im August 2002 geborenen Tochter zu heiraten und sich von seiner heutigen Ehefrau zu scheiden. Es ist nicht erkennbar, dass diese tatsächlichen Feststellungen offensichtlich falsch oder in Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen getroffen worden wären (Art. 105 Abs. 2 OG). Die Zweifel, die der Beschwerdeführer in Bezug auf die Weiterführung der Ehe gehegt haben will, ändern nichts daran, dass er jedenfalls seit Ende 1999 überhaupt keine Kontakte zu seiner Ehefrau mehr hatte. Es hätte an ihm gelegen, Umstände zu nennen, die auf einen anderen Sachverhalt schliessen lassen könnten; dem Verwaltungsgericht, welches zu Recht auf die Mitwirkungspflicht der Partei insbesondere gemäss §§ 55 und 133 des Luzerner Gesetzes vom 3. Juli 1972 über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) hinweist, kann nicht vorgeworfen werden, es habe den Untersuchungsgrundsatz verletzt. Für das Bundesgericht steht jedenfalls verbindlich fest, dass seit Ende 1999 weder Vorkehrungen getroffen wurden noch Aussicht bestand, dass das eheliche Leben wieder aufgenommen würde. Vielmehr pflegt der Beschwerdeführer offensichtlich zumindest seit Herbst 2001 Beziehungen zu einer anderen Frau, mit welcher er ein Kind gezeugt hat und die er nunmehr auch heiraten will.
Beruft ein Ausländer sich bei einem solchen Sachverhalt auf die Ehe, um die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung (oder die Erteilung der Niederlassungsbewilligung zu erwirken), handelt er rechtsmissbräuchlich. Der Beschwerdeführer kann aus Art. 7 ANAG keinen Anspruch auf eine ausländerrechtliche Bewilligung ableiten, und das angefochtene Urteil verletzt diese bundesrechtliche Norm nicht.
2.3 Der Beschwerdeführer beruft sich weiter auf Art. 8 EMRK. Auf diese Konventionsnorm kann sich der Ausländer im ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahren berufen, wenn er nahe Familienangehörige mit gefestigtem Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat und die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird (vgl. <ref-ruling>; <ref-ruling> E. 1d/aa S. 64/65; <ref-ruling> E. 2b/aa S. 382; <ref-ruling> E. 1b S. 364).
Der Beschwerdeführer ist Vater eines Kindes mit Niederlassungsbewilligung. Insofern kann er sich im Hinblick auf das Bewilligungsverfahren auf Art. 8 EMRK berufen. Hingegen gibt es keine Anzeichen dafür, dass er die Beziehung zu seiner Tochter pflegt. Da er sich in der Beschwerde an das Verwaltungsgericht über die Ausgestaltung seiner familiären Zukunft nicht geäussert hatte, gab ihm das Verwaltungsgericht Gelegenheit, ergänzend hiezu Stellung zu nehmen. Er teilte daraufhin mit, dass er beabsichtige, die Kindsmutter zu heiraten, wofür Voraussetzung sei, dass das hängige Scheidungsverfahren rasch abgeschlossen werde. Er unterliess es, Ausführungen darüber zu machen, ob und wie bzw. wie oft er von Luzern aus den Kontakt zur im Kanton Freiburg lebenden Tochter pflegt, ob er Unterhaltszahlungen leistet usw. Selbst in der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde, also nach Kenntnisnahme der Erwägungen des Verwaltungsgerichts, welche ihm die Bedeutung von konkreten diesbezüglichen Angaben klar machten (vorab E. 4), begnügt er sich mit der Erklärung, die Mutter seiner Tochter heiraten und mit seinem Kind und der neuen Ehefrau eine Familie gründen und Ruhe finden zu wollen, wofür aber die Scheidung von seiner heutigen Ehefrau notwendig sei. Nicht ein einziges Treffen mit seiner Tochter wird auch nur behauptet. Unter diesen Voraussetzungen lässt sich die tatsächliche Schlussfolgerung des Verwaltungsgerichts, dass die Beziehung zur Tochter nicht gelebt werde, unter dem Gesichtspunkt von Art. 105 Abs. 2 OG nicht beanstanden. Damit tangiert die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung (oder einer anderen Bewilligung) Art. 8 EMRK nicht. Das angefochtene Urteil verletzt diese Konventionsnorm nicht.
2.4 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich als in jeder Hinsicht offensichtlich unbegründet, und sie ist im vereinfachten Verfahren (Art. 36a OG) abzuweisen.
Mit diesem Urteil wird das in der Beschwerdeschrift gestellte Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
2.5 Der Beschwerdeführer ersucht für das bundesgerichtliche Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerde als aussichtslos betrachtet werden muss; das Gesuch ist daher abzuweisen (Art. 152 OG).
Damit sind dem Beschwerdeführer entsprechend dem Verfahrensausgang die bundesgerichtlichen Kosten aufzuerlegen (Art. 156 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Amt für Migration und dem Verwaltungsgericht, Verwaltungsrechtliche Abteilung, des Kantons Luzern sowie dem Bundesamt für Ausländerfragen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. März 2003
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', 'c15d493c-69d2-4bcd-b954-46d87f8cbaef', 'c15d493c-69d2-4bcd-b954-46d87f8cbaef', '144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', '144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', 'c15d493c-69d2-4bcd-b954-46d87f8cbaef', '144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', '92022f0b-0283-4d80-a3f8-887a544069ae', 'e49b2c68-6fee-4d81-a8c8-ce35a9f374c7', '9995a5a1-5606-4526-aeb0-ed5325673154', '6d2f3af2-1da3-46dd-bc74-21e67f1ec5ec'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
|
14a486b2-b276-4f4d-909c-e9195c4aea30 | 2,004 | it | Fatti:
Fatti:
A. A.a C._, cittadino italiano nato nel 1964, ha lavorato dal 1° maggio 2001 alle dipendenze della ditta X._ SA in qualità di capo muratore.
Con decreto 13 novembre 2001, la Pretura di L._, ha pronunciato il fallimento della società datrice di lavoro (cfr. pubblicazione sul Foglio ufficiale svizzero di commercio [FUSC] del ...., pag. ...). Per giudizio del 30 novembre 2001, intimato il 4 dicembre successivo, la Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, negando al ricorso la concessione dell'effetto sospensivo e confermando la data di fallimento, ha respinto il gravame presentato dalla società e dal suo azionista unico, B._, avverso il decreto pretorile. Preso atto del giudizio della CEF, l'Ufficio fallimenti di L._ ha pronunciato in data .... la disdetta immediata del rapporto di lavoro.
A.b Il 22 gennaio 2002, C._, rappresentato dall'Organizzazione cristiano-sociale ticinese (OCST) di Lugano, ha insinuato nel fallimento della predetta società pretese salariali per un importo complessivo di fr. 20'311.25. In stessa data, l'interessato ha pure presentato all'assicurazione contro la disoccupazione una domanda d'indennità per insolvenza facendo valere crediti salariali fino al 4 dicembre 2001.
A.c Osservando che la cassa di disoccupazione non è abilitata a versare simili prestazioni per crediti salariali posteriori alla dichiarazione di fallimento e che la data di quest'ultimo è stata confermata dalla CEF, la Cassa cantonale disoccupazione, mediante decisione del 19 febbraio 2002, ha respinto la richiesta d'indennità per insolvenza per il periodo dal 14 novembre al 4 dicembre 2001.
A.c Osservando che la cassa di disoccupazione non è abilitata a versare simili prestazioni per crediti salariali posteriori alla dichiarazione di fallimento e che la data di quest'ultimo è stata confermata dalla CEF, la Cassa cantonale disoccupazione, mediante decisione del 19 febbraio 2002, ha respinto la richiesta d'indennità per insolvenza per il periodo dal 14 novembre al 4 dicembre 2001.
B. Patrocinato dall'OCST, C._ si è aggravato al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino. Ritenendo determinante ai fini dell'estensione temporale del diritto alle indennità per insolvenza non tanto la data del fallimento fissata dal giudice di primo grado, bensì quella d'intimazione del giudizio di appello, l'interessato ha nuovamente invocato il versamento delle prestazioni anche per il periodo dal 14 novembre al 4 dicembre 2001.
Per pronuncia del 18 ottobre 2002, la Corte cantonale, confermando l'operato della Cassa, ha respinto il gravame.
Per pronuncia del 18 ottobre 2002, la Corte cantonale, confermando l'operato della Cassa, ha respinto il gravame.
C. Sempre assistito dall'OCST, C._ interpone ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, al quale, dopo avere segnalato la chiusura, in data 21 ottobre 2002, del fallimento per mancanza di attivi, ripropone la proprie richieste. Dei motivi si dirà, per quanto necessario, nei considerandi.
La Cassa postula la reiezione del gravame, mentre il Segretariato di Stato dell'economia ha rinunciato a determinarsi. | Diritto:
Diritto:
1. Oggetto del contendere è la questione di sapere se a ragione l'autorità giudiziaria cantonale abbia negato il diritto di C._ alle indennità per insolvenza per il periodo dal 14 novembre al 4 dicembre 2001 ritenendo che l'assicurato avrebbe perso ogni ulteriore diritto a tali prestazioni successivamente alla dichiarazione di fallimento, decretato il 13 novembre 2001 e confermato dall'autorità superiore di ricorso.
1. Oggetto del contendere è la questione di sapere se a ragione l'autorità giudiziaria cantonale abbia negato il diritto di C._ alle indennità per insolvenza per il periodo dal 14 novembre al 4 dicembre 2001 ritenendo che l'assicurato avrebbe perso ogni ulteriore diritto a tali prestazioni successivamente alla dichiarazione di fallimento, decretato il 13 novembre 2001 e confermato dall'autorità superiore di ricorso.
2. 2.1 Pur essendo entrata in vigore il 1° gennaio 2003, la legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000 non risulta applicabile in concreto, il giudice delle assicurazioni sociali non potendo tenere conto di modifiche di legge e di fatto subentrate successivamente al momento determinante della decisione amministrativa in lite (<ref-ruling> consid. 1, 121 V 366 consid. 1b).
2.2 Giusta l'<ref-law> hanno diritto all'indennità per insolvenza i lavoratori soggetti all'obbligo di contribuzione, al servizio di datori di lavoro che sottostanno in Svizzera ad una procedura d'esecuzione forzata o che occupano in Svizzera lavoratori, se il loro datore di lavoro è stato dichiarato in fallimento e se a quel momento vantano crediti salariali. L'<ref-law>, per parte sua, nella versione applicabile in concreto, in vigore fino al 30 giugno 2003, stabilisce che l'indennità per insolvenza copre i crediti salariali concernenti gli ultimi quattro mesi del rapporto di lavoro.
2.2 Giusta l'<ref-law> hanno diritto all'indennità per insolvenza i lavoratori soggetti all'obbligo di contribuzione, al servizio di datori di lavoro che sottostanno in Svizzera ad una procedura d'esecuzione forzata o che occupano in Svizzera lavoratori, se il loro datore di lavoro è stato dichiarato in fallimento e se a quel momento vantano crediti salariali. L'<ref-law>, per parte sua, nella versione applicabile in concreto, in vigore fino al 30 giugno 2003, stabilisce che l'indennità per insolvenza copre i crediti salariali concernenti gli ultimi quattro mesi del rapporto di lavoro.
3. 3.1 Pur facendo notare che l'<ref-law>, nella versione applicabile in concreto, non prevede - a differenza per es. di quanto sancito dall'ordinamento in vigore fino al 31 dicembre 1991, stante il quale l'indennità per insolvenza copriva i crediti salariali concernenti gli ultimi tre mesi precedenti l'apertura del fallimento - alcun esplicito riferimento a quest'ultimo momento, la Corte giudicante ha recentemente avuto modo di rilevare in altra vertenza che tale silenzio è riconducibile alla volontà del legislatore di adattare (cfr. DLA 2001 no. 33 pag. 240 consid. 4b) la disposizione legale alla giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni, che, anche sotto l'imperio del previgente ordinamento, prevedeva, a determinate condizioni, più precisamente, in presenza di uno stato di insolvenza del datore di lavoro già al momento della rescissione del rapporto di lavoro e di un differimento dell'apertura del fallimento o della domanda di pignoramento per motivi che l'assicurato non poteva influenzare, la possibilità di indennizzare i crediti salariali quand'anche l'apertura del fallimento (o la domanda di pignoramento) fosse intervenuta dopo la fine del rapporto di lavoro (<ref-ruling> consid. 4b, 114 V 56; DLA 2001 no. 33 pag. 239 consid. 3a).
Continuando la propria analisi al termine di un attento esame dei materiali legislativi (sulla loro importanza ai fini interpretativi cfr. <ref-ruling> consid. 3a con riferimenti), il Tribunale federale delle assicurazioni ha quindi stabilito che, sulla base del diritto applicabile in concreto, l'assicurato non può dedurre un diritto alle indennità per insolvenza al di là del momento di apertura del fallimento o della presentazione della domanda di pignoramento, indennizzabili essendo a questo titolo soltanto i crediti salariali già esistenti in tale data (<ref-ruling> consid. 3b; DLA 2001 no. 33 pag. 238).
3.2 Siffatta interpretazione, oltre a trovare conferma nella dottrina (cfr. per esempio Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Unter Einbezug der Nebenerlasse, vol. III, n. 2 e 19 all'<ref-law>), è stata dichiarata compatibile con i principi definiti nella Convenzione dell'Organizzazione internazionale del lavoro n. 173 concernente la protezione dei crediti dei lavoratori in caso di insolvenza del loro datore di lavoro (cfr. in particolare l'art. 12 lett. a; DLA 2001 no. 33 pag. 241 consid. 5).
3.2 Siffatta interpretazione, oltre a trovare conferma nella dottrina (cfr. per esempio Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Unter Einbezug der Nebenerlasse, vol. III, n. 2 e 19 all'<ref-law>), è stata dichiarata compatibile con i principi definiti nella Convenzione dell'Organizzazione internazionale del lavoro n. 173 concernente la protezione dei crediti dei lavoratori in caso di insolvenza del loro datore di lavoro (cfr. in particolare l'art. 12 lett. a; DLA 2001 no. 33 pag. 241 consid. 5).
4. Alla luce di questa situazione, l'operato della Corte cantonale, che ha respinto, sulla base del diritto applicabile alla presente fattispecie, la richiesta di indennità per insolvenza per il periodo successivo alla dichiarazione di fallimento, è senz'altro conforme ai dettami vigenti in materia.
4.1 Contrariamente a quanto postulato dal ricorrente, il solo fatto che il decreto di fallimento sia stato impugnato e che i ricorrenti abbiano, in sede esecutiva, chiesto il conferimento dell'effetto sospensivo (poi non concesso) al ricorso, non giustifica ancora una proroga del diritto alle indennità per insolvenza al di là di tale data, estendendo l'obbligo di versamento al momento di intimazione del giudizio di appello.
4.2 Sostenendo il contrario, l'insorgente misconosce il sistema normativo della LEF.
4.2.1 Giusta l'<ref-law> il fallimento si considera aperto dal momento in cui è dichiarato. La dichiarazione di fallimento essendo immediatamente esecutiva (Staehelin/Bauer/Staehelin, op. cit., vol. II, n. 3 all'<ref-law>), determinante per l'inizio degli effetti da essa esplicati è la data in cui il fallimento viene pronunciato e non quella in cui il lavoratore ad esempio ne prende conoscenza (<ref-ruling>). Donde la necessità di fissare esattamente giorno e ora della decisione (<ref-law>; Staehelin/Bauer/Staehelin, op. cit., ibidem). Una sospensione di tali effetti - tra i quali vi è appunto, per quanto detto sopra (consid. 3), la limitazione del diritto alle indennità per insolvenza - può avvenire solo con riserva e alla condizione che, con una certa probabilità, la pronuncia impugnata sarà annullata (Staehelin/Bauer/Staehelin, op. cit., vol. II, n. 29 all'<ref-law>). Ciò che si avvera se viene sufficientemente resa verosimile una situazione di solvibilità oggettiva della fallita (<ref-law>; Staehelin/Bauer/Staehelin, op. cit., vol. II, n. 25 segg. all'<ref-law>). Soltanto in questa evenienza l'autorità superiore o il suo Presidente sono legittimati a concedere l'effetto sospensivo al ricorso.
In questo modo, il differimento delle conseguenze legate all'apertura del fallimento - e, quindi, anche del termine di versamento delle indennità per insolvenza -, non viene condizionato a fattori puramente casuali bensì viene fatto dipendere dalle concrete prospettive di ottenere l'annullamento del decreto di fallimento. L'ordinamento in vigore non dà così luogo a discriminazioni di sorta, come sembra evocare a torto il ricorrente, bensì previene semmai eventuali strumentalizzazioni del mezzo di impugnazione da parte dei ricorrenti.
4.2.2 Nel caso di specie, dopo avere rilevato la manifesta mancanza di elementi che rendessero (sufficientemente) verosimile una situazione di solvibilità della società fallita, la CEF ha negato la concessione dell'effetto sospensivo e ha respinto il ricorso presentato avverso la dichiarazione pretorile di fallimento confermando giorno e ora dello stesso. In tali condizioni, la valutazione della Cassa disoccupazione e del Tribunale cantonale delle assicurazioni, che hanno negato il diritto alle indennità per insolvenza successivamente a tale data, non presta il fianco a censura alcuna e dev'essere pienamente tutelata.
4.3 Il ricorrente contesta la validità di questo sistema e fa notare che, così statuendo, il rischio per la mancata retribuzione del lavoro prestato nel lasso di tempo intercorrente tra la dichiarazione di fallimento e la pronuncia d'appello verrebbe ingiustamente addossato al lavoratore. A tal proposito va tuttavia osservato che l'indennità per insolvenza non garantisce una totale riassicurazione per i crediti salariali del lavoratore nei confronti del datore di lavoro (<ref-ruling> seg. consid. 4c). Per il resto, il Tribunale federale delle assicurazioni ha già avuto modo di precisare che il vuoto di indennizzazione che viene a crearsi in questo modo è conseguenza della regolamentazione applicabile in concreto, la quale tutt'al più dà luogo ad una lacuna di natura politico-sociale, che il giudice è però di principio tenuto ad accettare (<ref-ruling> consid. 4c).
A prescindere da tali considerazioni, si ricorda all'assicurato che l'ordinamento giuridico mette a disposizione diverse possibilità che gli permettono di limitare al minimo gli effetti negativi derivanti dal sistema in esame (cfr. <ref-ruling> consid. 4c). Basti qui accennare alle garanzie che il lavoratore, in caso di insolvenza del datore di lavoro, può chiedere entro un congruo termine e che, se non vengono soddisfatte, lo legittimano a recedere immediatamente dal rapporto di lavoro (<ref-law>). Oppure alle disposizioni che regolano il diritto del lavoratore di rifiutare la propria prestazione in caso di ritardo nel pagamento del salario (art. 82, 324 cpv. 1 CO; <ref-ruling>).
Per completezza si osserva infine che il nuovo <ref-law>, entrato in vigore il 1° luglio 2003 in seguito alla modifica del 22 marzo 2002 - e pertanto non applicabile in concreto -, tenendo conto dei rischi evocati dal ricorrente, prevede ora che l'indennità per insolvenza, oltre ai crediti salariali concernenti gli ultimi quattro mesi del rapporto di lavoro prima della dichiarazione di fallimento, copre gli eventuali crediti salariali per le prestazioni lavorative dopo la dichiarazione di fallimento, tuttavia, per ogni mese, fino a concorrenza dell'importo massimo di cui all'<ref-law>, che, per parte sua, rimanda al guadagno massimo mensile assicurato determinante per l'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni (RU 2003 pag. 1735; FF 2001 pag. 1967 segg.). | Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
1. Il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
1. Il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
2. Non si percepiscono spese giudiziarie.
2. Non si percepiscono spese giudiziarie.
3. La presente sentenza sarà intimata alle parti, al Tribunale cantonale delle assicurazioni, alla Sezione cantonale del lavoro e al Segretariato di Stato dell'economia. | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['26fa97b2-8059-4a8d-93e4-4437e6232685', 'a4f41495-f1fd-4a81-b46e-8a1725acbdee'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161'] |
14a49aba-bb97-4826-9aca-895e26a1823c | 2,010 | it | Considerando:
che D._, già attivo quale stuccatore, in seguito a due infortuni professionali è stato posto - con decisione confermata il 29 ottobre 2003 dal Tribunale amministrativo del Canton Berna - al beneficio di una rendita d'invalidità LAINF del 38% e di un'indennità per menomazione dell'integrità dell'11%;
che, parallelamente alla procedura dell'assicurazione infortuni, l'interessato ha chiesto il 18 agosto 2000 l'erogazione di prestazioni dell'assicurazione per l'invalidità;
che, avendo accertato un grado d'invalidità non pensionabile (35%), il Tribunale amministrativo del Canton Berna ha confermato il 30 ottobre 2003 il rigetto della domanda precedentemente pronunciato dall'Ufficio AI;
che, dopo avere subito, il 20 novembre 2005, un infarto del miocardio, l'assicurato, nel frattempo rientrato in Italia, il 19 maggio 2006 ha formulato all'Ufficio AI per gli assicurati residenti all'estero (UAI) una seconda domanda di rendita che è stata respinta in quanto il grado d'invalidità (34%) non raggiungeva il minimo di legge (decisione del 21 novembre 2007);
che per pronuncia del 22 settembre 2009 il Tribunale amministrativo federale ha parzialmente accolto il ricorso dell'assicurato nel senso che ha concesso una rendita intera di invalidità dal 1° novembre 2005 al 30 giugno 2006;
che D._ è insorto al Tribunale federale, al quale chiede, in accoglimento del ricorso, la concessione di una rendita intera d'invalidità anche dopo il 30 giugno 2006 e il riconoscimento dell'assistenza giudiziaria;
che ritenendo a un primo esame il gravame privo di probabilità di successo, con decreto del 6 gennaio 2010 il Tribunale federale ha respinto la domanda di assistenza giudiziaria e ha fissato al ricorrente un termine per pagare un anticipo spese di fr. 500.-;
che l'insorgente ha versato l'importo richiesto entro il termine stabilito;
che non sono state chieste osservazioni al ricorso;
che il ricorso in materia di diritto pubblico può essere presentato per violazione del diritto, così come stabilito dagli art. 95 e 96 LTF;
che, per contro, in linea di principio, il Tribunale federale fonda il suo ragionamento giuridico sull'accertamento dei fatti svolto dall'autorità inferiore (<ref-law>), potendo scostarsene solo se è stato svolto in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> o in modo manifestamente inesatto (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 4.3 pag. 62) e a condizione che l'eliminazione dell'asserito vizio possa influire in maniera determinante sull'esito della causa (<ref-law>);
che il Tribunale amministrativo federale ha correttamente esposto le norme e i principi disciplinanti la materia, ricordando in particolare le condizioni alle quali è subordinato il riconoscimento di una rendita d'invalidità (art. 4 cpv. 1 e 28 cpv. 1 LAI [nella versione applicabile in concreto, in vigore fino al 31 dicembre 2007] in relazione con gli art. 7 e 8 LPGA), il sistema di confronto dei redditi per l'accertamento del grado d'invalidità di assicurati esercitanti un'attività lucrativa (<ref-law>), il valore probatorio generalmente riconosciuto ai referti medici fatti allestire da un tribunale o dall'amministrazione conformemente alle regole di procedura applicabili (<ref-ruling> consid. 4 pag. 261, 351 consid. 3b/ee pag. 353) e le regole da seguire in caso di nuova domanda e di assegnazione temporanea di una rendita (art. 87 cpv. 2 e 3, 88a e 88bis cpv. 2 lett. a OAI);
che per giurisprudenza, gli accertamenti dell'autorità giudiziaria di ricorso in merito al danno alla salute, alla capacità lavorativa dell'assicurato e all'esigibilità di un'attività professionale - nella misura in cui quest'ultimo giudizio non si fonda sull'esperienza generale della vita - costituiscono questioni di fatto che possono essere riesaminate dal Tribunale federale soltanto alle severe condizioni più sopra esposte (<ref-ruling> consid. 3.2 pag. 398);
che, senza arbitrio, l'istanza precedente, dopo esame degli atti e più precisamente tenuto conto dei rapporti del dott. B._ (sui compiti e il valore probatorio attribuito ai rapporti interni del servizio medico dell'AI cfr. <ref-law> nonché <ref-ruling> consid. 3.3 e 3.4 pag. 257 segg. e SVR 2009 IV n. 56 pag. 174 [9C_323/2009]), ha accertato, in maniera vincolante per il Tribunale federale (<ref-ruling> consid. 3.2 pag. 398), che il ricorrente era incapace al lavoro al 100% nella sua attività di stuccatore dal 16 agosto 1999, mentre in attività sostitutive confacenti al suo stato di salute, dopo una piena capacità dal 1999 e una completa inabilità dal 20 novembre 2005, aveva recuperato la piena capacità lavorativa dal 10 marzo 2006;
che per il calcolo dell'invalidità, fissato al 34%, il Tribunale amministrativo federale si è quindi fondato sul reddito da valido a suo tempo considerato dal Tribunale cantonale bernese, e aggiornato al 2004 (fr. 5'779.67 mensili), al quale ha contrapposto un reddito base da invalido di fr. 4'771.52 (stabilito in applicazione della tabella TA1 dell'inchiesta sulla struttura dei salari edita dall'Ufficio federale di statistica [cfr. anche sentenza I 773/05 del 28 febbraio 2007 consid. 3.3]), sul quale ha poi praticato una deduzione del 20% per tenere conto delle particolarità professionali e personali del caso (cfr. <ref-ruling>);
che, lamentando una datazione errata del reddito da valido, basato sulla pronuncia del 30 ottobre 2003 del Tribunale amministrativo del Canton Berna, e ritenendo contraria al diritto e all'equità la mancata concessione di una deduzione del 25% sul reddito da invalido, il ricorrente domanda l'annullamento del giudizio impugnato;
che la contestazione relativa al reddito da valido è manifestamente infondata e non tiene conto delle tavole processuali;
che se infatti è vero che dopo l'infortunio del 16 agosto 1999 egli ha cessato la sua attività lavorativa, il ricorrente dimentica che il Tribunale cantonale bernese, nello stabilire il reddito ipotetico senza invalidità conseguibile nel 2000, vale a dire al termine dell'anno di attesa prescritto dall'<ref-law> (nella versione applicabile allora; cfr. pure <ref-ruling>; <ref-ruling>), si era fondato sulla dichiarazione dell'ultimo datore di lavoro;
che, in tali condizioni, l'operato dell'amministrazione e dei primi giudici non solo non è arbitrario, ma risulta anzi corretto (cfr. <ref-ruling> consid. 3.1 pag. 59; <ref-ruling> consid. 4.3.1 pag. 224);
che per quanto concerne invece il grado di deduzione applicato sul reddito base da invalido, giova ricordare come il tema sia una tipica questione di apprezzamento che può essere corretta solo se la Corte del merito ha esercitato questa valutazione in maniera giuridicamente errata, vale a dire solo in caso di eccesso o abuso del potere di apprezzamento (<ref-ruling> consid. 3.2 e 3.3 pag. 398 seg.);
che tenuto conto dell'ampio margine di apprezzamento di cui dispone l'autorità giudiziaria di primo grado nella valutazione delle prove, il ricorrente avrebbe dovuto spiegare in quale misura la decisione impugnata sarebbe stata manifestamente errata o comunque contraria al diritto;
che venendo meno al proprio obbligo di motivazione (<ref-law>), il ricorrente non si confronta adeguatamente con l'accertamento dei primi giudici;
che ad ogni modo, per rispondere all'osservazione appellatoria, e pertanto inammissibile, del ricorrente, si osserva che la deduzione del 20%, confermata dai primi giudici, già tiene conto del fattore età, oltre che del lungo periodo di inattività e del fatto che l'assicurato può esercitare unicamente attività sostitutive leggere (cfr. calcolo - in atti - effettuato il 19 novembre 2007 da F._ dell'UAI);
che, per quanto ricevibile, il ricorso, manifestamente infondato, va respinto secondo la procedura semplificata di cui all'<ref-law>;
che le spese seguono la soccombenza (<ref-law>); | per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 500.- sono poste a carico del ricorrente.
3. Comunicazione alle parti, al Tribunale amministrativo federale, Corte III, e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali. | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', '6d188d46-1a3f-4a8d-a210-0817211af5d7', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '75c8dc76-3b5a-4b02-b9b9-e0c51b2e6b0d', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', 'b9d3ae4c-d30b-442b-a4f0-8849110b2c79', '601e3aed-409e-4ca5-b523-b709c7ef63aa', '7bb0015d-a08f-4acc-92ac-89f1858aa821', 'b9d3ae4c-d30b-442b-a4f0-8849110b2c79', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
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14a4c6e9-254c-43d0-8cb8-94c3b723bee2 | 2,006 | it | Fatti:
Fatti:
A. Z._, nato nel 1940, titolare di una stazione di servizio a Novazzano e come tale assicurato a titolo facoltativo presso l'Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni (INSAI), in data 21 agosto 2001 ha introdotto inavvertitamente la mano sinistra in una tranciatrice per granoturco subendo l'amputazione completa del pollice. Il reimpianto del dito, eseguito presso l'Ospedale universitario X._, non ha sortito l'esito sperato, a causa della sopravvenienza di una setticemia, e pertanto il pollice ha dovuto essere espiantato.
Il caso è stato assunto dall'INSAI che ha corrisposto le relative prestazioni.
Con decisione del 25 novembre 2002, confermata il 28 marzo 2003 in seguito all'opposizione interposta dall'interessato, rappresentato dall'avv. Fabio Taborelli, l'assicuratore infortuni ha negato la propria responsabilità a partire dal 1° dicembre 2002, essendo l'assicurato abile al lavoro al 100% per quanto riguardava le conseguenze organiche dell'infortunio e non ritenendo di doversi assumere i costi relativi alla cura dei disturbi psichici insorti in un secondo tempo, per carenza di nesso di causalità adeguato.
Con decisione del 25 novembre 2002, confermata il 28 marzo 2003 in seguito all'opposizione interposta dall'interessato, rappresentato dall'avv. Fabio Taborelli, l'assicuratore infortuni ha negato la propria responsabilità a partire dal 1° dicembre 2002, essendo l'assicurato abile al lavoro al 100% per quanto riguardava le conseguenze organiche dell'infortunio e non ritenendo di doversi assumere i costi relativi alla cura dei disturbi psichici insorti in un secondo tempo, per carenza di nesso di causalità adeguato.
B. Contro la decisione su opposizione Z._, sempre patrocinato dall'avv. Taborelli, ha interposto ricorso al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino chiedendone l'accoglimento, segnatamente il riconoscimento del nesso di causalità adeguato tra i disturbi psichici e l'amputazione del pollice.
Con giudizio del 10 novembre 2004 la Corte cantonale ha respinto il gravame.
Con giudizio del 10 novembre 2004 la Corte cantonale ha respinto il gravame.
C. L'assicurato, ancora rappresentato dall'avv. Taborelli, insorge con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, al quale ripropone le richieste di prima istanza.
Chiamato a pronunciarsi sul gravame, l'INSAI ne propone la reiezione, mentre l'Ufficio federale della sanità pubblica non si è espresso. | Diritto:
Diritto:
1. Con l'entrata in vigore, il 1° gennaio 2003, della legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000 sono state apportate diverse modifiche all'ordinamento in materia di assicurazione contro gli infortuni (LAINF e OAINF). Nel caso in esame, essendo controverso il diritto a prestazioni per il periodo precedente e successivo all'entrata in vigore della LPGA - il diritto a prestazioni è stato infatti negato a partire dal 1° dicembre 2002 -, risultano applicabili le norme in vigore fino al 31 dicembre 2002 per quanto concerne lo stato di fatto giuridicamente determinante realizzatosi fino a quel momento e quelle in vigore successivamente per il periodo posteriore (<ref-ruling>; RAMI 2004 no. U 529 pag. 572 [sentenza del 22 giugno 2004 in re G., U 192/03]; cfr. pure sentenze del 6 dicembre 2005 in re P., U 152/05, consid. 1, e dell'8 novembre 2004 in re T., U 124/04, consid. 2).
1. Con l'entrata in vigore, il 1° gennaio 2003, della legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000 sono state apportate diverse modifiche all'ordinamento in materia di assicurazione contro gli infortuni (LAINF e OAINF). Nel caso in esame, essendo controverso il diritto a prestazioni per il periodo precedente e successivo all'entrata in vigore della LPGA - il diritto a prestazioni è stato infatti negato a partire dal 1° dicembre 2002 -, risultano applicabili le norme in vigore fino al 31 dicembre 2002 per quanto concerne lo stato di fatto giuridicamente determinante realizzatosi fino a quel momento e quelle in vigore successivamente per il periodo posteriore (<ref-ruling>; RAMI 2004 no. U 529 pag. 572 [sentenza del 22 giugno 2004 in re G., U 192/03]; cfr. pure sentenze del 6 dicembre 2005 in re P., U 152/05, consid. 1, e dell'8 novembre 2004 in re T., U 124/04, consid. 2).
2. 2.1 Nei considerandi del querelato giudizio, cui si rinvia, i primi giudici hanno già correttamente indicato i presupposti necessari per l'erogazione di prestazioni da parte dell'assicurazione contro gli infortuni (art. 10 segg. e art. 15 segg. LAINF).
2.2 In proposito va ribadito che il diritto a prestazioni a dipendenza di un infortunio presuppone in primo luogo l'esistenza di un nesso di causalità naturale fra l'evento infortunistico e il danno alla salute. Questo presupposto è da considerarsi adempiuto qualora sia lecito ammettere che, senza l'evento infortunistico, il danno alla salute non si sarebbe potuto verificare o non si sarebbe realizzato allo stesso modo. Non occorre, viceversa, che l'infortunio sia stato la sola o immediata causa del danno alla salute; è sufficiente che l'evento, se del caso unitamente ad altri fattori, abbia comunque provocato un danno all'integrità corporale o psichica dell'assicurato, vale a dire che l'evento appaia come una condizione sine qua non del danno. È questione di fatto lo stabilire se tra evento infortunistico e danno alla salute esista un nesso di causalità naturale; su detta questione amministrazione e giudice, fondandosi essenzialmente su indicazioni di natura medica, si determinano secondo il principio della probabilità preponderante applicabile generalmente nell'ambito dell'apprezzamento delle prove in materia di assicurazioni sociali. Ne discende che ove l'esistenza di un nesso di causalità tra infortunio e danno sembri possibile, ma essa non possa essere reputata probabile nel caso di specie, il diritto a prestazioni derivato dall'infortunio assicurato dev'essere negato (<ref-ruling> consid. 3.1, 406 consid. 4.3.1, 119 V 337 consid. 1, 118 V 289 consid. 1b e sentenze ivi citate).
2.3 Il diritto a prestazioni assicurative presuppone pure l'esistenza di un nesso di causalità adeguata tra l'infortunio e il danno che ne deriva. Un evento è da ritenere causa adeguata di un determinato effetto quando secondo il corso ordinario delle cose e l'esperienza della vita il fatto assicurato è idoneo a provocare un effetto come quello che si è prodotto, sicché il suo verificarsi appaia in linea generale propiziato dall'evento in questione (<ref-ruling> consid. 3.2, 405 consid. 2.2, 125 V 461 consid. 5a e sentenze ivi citate). A quest'ultimo proposito occorre aggiungere che in presenza di un danno alla salute fisica la questione della causalità adeguata praticamente non si pone, in quanto l'assicuratore risponde anche in caso di complicazioni particolarmente singolari e gravi che, secondo l'esperienza medica, non si producono abitualmente (<ref-ruling> consid. 3a). È quindi essenzialmente in presenza di un'affezione psichica che la causalità adeguata riveste un ruolo importante (<ref-ruling> consid. 6c/aa e 409 consid. 5c/aa, 117 V 367 consid. 6a).
2.3 Il diritto a prestazioni assicurative presuppone pure l'esistenza di un nesso di causalità adeguata tra l'infortunio e il danno che ne deriva. Un evento è da ritenere causa adeguata di un determinato effetto quando secondo il corso ordinario delle cose e l'esperienza della vita il fatto assicurato è idoneo a provocare un effetto come quello che si è prodotto, sicché il suo verificarsi appaia in linea generale propiziato dall'evento in questione (<ref-ruling> consid. 3.2, 405 consid. 2.2, 125 V 461 consid. 5a e sentenze ivi citate). A quest'ultimo proposito occorre aggiungere che in presenza di un danno alla salute fisica la questione della causalità adeguata praticamente non si pone, in quanto l'assicuratore risponde anche in caso di complicazioni particolarmente singolari e gravi che, secondo l'esperienza medica, non si producono abitualmente (<ref-ruling> consid. 3a). È quindi essenzialmente in presenza di un'affezione psichica che la causalità adeguata riveste un ruolo importante (<ref-ruling> consid. 6c/aa e 409 consid. 5c/aa, 117 V 367 consid. 6a).
3. 3.1 La Corte cantonale ha respinto le pretese del ricorrente per l'assenza di un nesso di causalità adeguata tra l'infortunio e i disturbi di natura psichica intervenuti in seguito. Il nesso di causalità naturale non è invece contestato.
3.2 Per accertare l'esistenza di un nesso di causalità adeguato tra disturbi psichici e infortunio, al fine di evitare, tra l'altro, disparità di trattamento, la giurisprudenza ha sviluppato dei criteri obiettivi (<ref-ruling> consid. 3e, 115 V 138 segg. consid. 6-7, 405 segg. consid. 4-6). Questa Corte ha in particolare classificato gli infortuni, a seconda della dinamica, nella categoria degli eventi insignificanti o leggeri, in quella degli eventi gravi e in quella degli eventi di grado medio (cfr. anche RDAT 2003 II no. 67 pag. 279 consid. 4.2).
3.3 Nei casi di infortunio insignificante (l'assicurato per esempio ha leggermente battuto la testa o si è slogato il piede) o leggero (egli ha fatto una caduta o scivolata banale) l'esistenza di un nesso di causalità adeguata tra evento ed eventuali disturbi psichici può di regola essere a priori negata. Secondo l'esperienza della vita e ritenute le cognizioni acquisite in materia di medicina degli infortuni, può in effetti essere ammesso, senza dover procedere ad accertamenti psichici particolari, che un infortunio insignificante o leggero non sia di natura tale da provocare un'incapacità lavorativa e di guadagno di origine psichica. Se l'assicurato è rimasto vittima di un infortunio grave, l'esistenza del nesso di causalità adeguata tra evento e successiva incapacità lucrativa dovuta a disturbi psichici deve di regola essere riconosciuta. Secondo il corso ordinario delle cose e l'esperienza della vita gli infortuni gravi sono in effetti idonei a provocare danni invalidanti alla salute psichica.
3.4 Sono considerati infortuni di grado medio tutti gli eventi che non possono essere classificati nelle due predette categorie. La questione di sapere se tra simile infortunio e incapacità lavorativa e di guadagno di origine psichica esista un rapporto di causalità adeguata non può essere risolta con solo riferimento all'evento stesso. Occorre piuttosto tener conto, da un profilo oggettivo, di tutte le circostanze che sono strettamente connesse con l'infortunio o che risultano essere un effetto diretto o indiretto dell'evento assicurato. Esse possono servire da criterio di apprezzamento nella misura in cui secondo il corso ordinario delle cose e l'esperienza della vita sono tali da provocare o aggravare, assieme all'infortunio, un'incapacità lavorativa e di guadagno di origine psichica. I criteri di maggior rilievo sono:
- le circostanze concomitanti particolarmente drammatiche o la particolare spettacolarità dell'infortunio;
- la gravità o particolare caratteristica delle lesioni lamentate, segnatamente la loro idoneità, secondo l'esperienza, a determinare disturbi psichici;
- la durata eccezionalmente lunga della cura medica;
- i dolori somatici persistenti;
- la cura medica errata che aggrava notevolmente gli esiti dell'infortunio;
- il decorso sfavorevole della cura e le complicazioni rilevanti intervenute;
- il grado e la durata dell'incapacità lavorativa dovuta alle lesioni fisiche.
3.5 Non in ogni caso è necessario tener conto di tutti i criteri anzi menzionati. A seconda delle circostanze ne può bastare uno solo per riconoscere l'esistenza di un nesso di causalità adeguata tra infortunio e incapacità lavorativa e di guadagno di origine psichica. La presenza di un unico criterio può bastare quando l'infortunio deve essere annoverato tra quelli più gravi nell'ambito della categoria intermedia o quando esso addirittura è al limite della categoria degli eventi gravi. Un criterio solo può inoltre essere sufficiente quando lo stesso riveste un'importanza particolare, per esempio nel caso in cui la durata dell'incapacità lavorativa dovuta alle lesioni fisiche è notevolmente lunga per l'intervento di complicazioni durante la cura. Nel caso in cui nessun criterio riveste da solo un'importanza particolare o decisiva, occorrerà invece riferirsi a più criteri. Ciò vale tanto più quanto meno grave sia l'infortunio. Se per esempio l'infortunio di grado medio è al limite della categoria degli eventi insignificanti o leggeri, gli altri criteri oggettivi da ritenere devono essere adempiuti cumulativamente o rivestire un'intensità particolare perché l'adeguatezza possa essere riconosciuta (RAMI 1990 no. U 101 pag. 215 consid. 8c/bb; RtiD 2004 I no. 66 pag. 204 seg. consid. 2.6 con riferimenti).
3.5 Non in ogni caso è necessario tener conto di tutti i criteri anzi menzionati. A seconda delle circostanze ne può bastare uno solo per riconoscere l'esistenza di un nesso di causalità adeguata tra infortunio e incapacità lavorativa e di guadagno di origine psichica. La presenza di un unico criterio può bastare quando l'infortunio deve essere annoverato tra quelli più gravi nell'ambito della categoria intermedia o quando esso addirittura è al limite della categoria degli eventi gravi. Un criterio solo può inoltre essere sufficiente quando lo stesso riveste un'importanza particolare, per esempio nel caso in cui la durata dell'incapacità lavorativa dovuta alle lesioni fisiche è notevolmente lunga per l'intervento di complicazioni durante la cura. Nel caso in cui nessun criterio riveste da solo un'importanza particolare o decisiva, occorrerà invece riferirsi a più criteri. Ciò vale tanto più quanto meno grave sia l'infortunio. Se per esempio l'infortunio di grado medio è al limite della categoria degli eventi insignificanti o leggeri, gli altri criteri oggettivi da ritenere devono essere adempiuti cumulativamente o rivestire un'intensità particolare perché l'adeguatezza possa essere riconosciuta (RAMI 1990 no. U 101 pag. 215 consid. 8c/bb; RtiD 2004 I no. 66 pag. 204 seg. consid. 2.6 con riferimenti).
4. 4.1 La Corte cantonale ha annoverato l'infortunio di cui si tratta tra gli eventi di media gravità all'interno della categoria media ritenendo che il caso fosse simile alla fattispecie oggetto della sentenza del 14 novembre 1996 in re K., U 5/94, citata e riassunta in RAMI 2002 no. U 449 pag. 55. Rilevando che non era presente in concreto alcun fattore concomitante in maniera particolarmente incisiva, né erano intervenuti più fattori concomitanti, i primi giudici hanno negato la sussistenza di un nesso di causalità adeguata tra evento infortunistico e disturbi di natura psichica.
4.2 Dal canto suo, il ricorrente ritiene che l'infortunio sia di grado medio al limite del caso grave, in quanto paragonabile alla fattispecie pubblicata in RAMI 1999 no. U 346 pag. 428. Al riguardo precisa che non andrebbe tenuto conto soltanto dell'amputazione del pollice, ma pure della setticemia e del successivo espianto del dito. In tal caso la realizzazione di un solo criterio - in casu consistente in dolori fisici persistenti, fattore, questo, non contestato dalle parti - sarebbe sufficiente per riconoscere il nesso di causalità adeguata. In ogni caso, secondo il ricorrente, anche nell'ipotesi in cui l'infortunio fosse da annoverare tra quelli di grado medio nell'ambito della categoria intermedia, come indicato dal tribunale di prime cure, sarebbero dati i necessari criteri per ammettere la sussistenza di un rapporto di causalità adeguata.
4.2 Dal canto suo, il ricorrente ritiene che l'infortunio sia di grado medio al limite del caso grave, in quanto paragonabile alla fattispecie pubblicata in RAMI 1999 no. U 346 pag. 428. Al riguardo precisa che non andrebbe tenuto conto soltanto dell'amputazione del pollice, ma pure della setticemia e del successivo espianto del dito. In tal caso la realizzazione di un solo criterio - in casu consistente in dolori fisici persistenti, fattore, questo, non contestato dalle parti - sarebbe sufficiente per riconoscere il nesso di causalità adeguata. In ogni caso, secondo il ricorrente, anche nell'ipotesi in cui l'infortunio fosse da annoverare tra quelli di grado medio nell'ambito della categoria intermedia, come indicato dal tribunale di prime cure, sarebbero dati i necessari criteri per ammettere la sussistenza di un rapporto di causalità adeguata.
5. Dagli atti risulta che l'assicurato è inabile al lavoro nella misura del 100% a partire dal 6 agosto 2002 in quanto sofferente di uno stato depressivo che compromette alcune risorse cognitive tra cui la capacità di concentrarsi e di memorizzare. A mente dello psichiatra curante, dott. G._, la sindrome depressiva, che comporta abbassamento dell'umore, aumentata affaticabilità fisica e mentale, ansia diurna e insonnia notturna, sarebbe riconducibile all'infortunio. La presenza di problemi psicologici e la necessità di un sostegno erano già state ripetutamente accertate in occasione dei colloqui intervenuti con il medico di circondario dell'INSAI, l'ergoterapista e il consulente assicurativo.
5. Dagli atti risulta che l'assicurato è inabile al lavoro nella misura del 100% a partire dal 6 agosto 2002 in quanto sofferente di uno stato depressivo che compromette alcune risorse cognitive tra cui la capacità di concentrarsi e di memorizzare. A mente dello psichiatra curante, dott. G._, la sindrome depressiva, che comporta abbassamento dell'umore, aumentata affaticabilità fisica e mentale, ansia diurna e insonnia notturna, sarebbe riconducibile all'infortunio. La presenza di problemi psicologici e la necessità di un sostegno erano già state ripetutamente accertate in occasione dei colloqui intervenuti con il medico di circondario dell'INSAI, l'ergoterapista e il consulente assicurativo.
6. 6.1 Riguardo alla dinamica dell'incidente, dalla documentazione dell'incarto emerge che in data 21 agosto 2001 il ricorrente, in occasione di una visita presso l'azienda agricola del figlio, mentre cercava di evitare una caduta, ha introdotto inavvertitamente la mano sinistra in una tranciatrice per granoturco subendo l'amputazione completa del pollice. Il tentativo di reimpianto eseguito presso l'Ospedale universitario X._, dove l'assicurato è stato trasportato senza indugio tramite la Guardia aerea svizzera di soccorso (REGA), non ha prodotto l'esito sperato; di conseguenza, il dito ha dovuto essere espiantato.
6.2 Per quanto riguarda la classificazione degli infortuni riguardanti le mani, in particolare lesioni e amputazioni delle dita, questa Corte ha ad esempio considerato incidente di grado medio al limite del caso grave quello esaminato con sentenza del 13 giugno 1996 in re M., U 233/95, in cui un falegname si è visto amputare completamente tre dita della mano destra, segnatamente il pollice, l'indice e il medio, mentre l'anulare e il mignolo solo parzialmente.
Pure di grado medio al limite della categoria degli eventi gravi è stato classificato il caso richiamato dall'insorgente, pubblicato in RAMI 1999 no. U 346 pag. 428, riguardante un operaio che, mentre tagliava della legna, ha posto inavvertitamente la mano sinistra in una fresa, subendo l'amputazione completa del dito mignolo, per metà dell'anulare e per due terzi del dito medio. Il medio e l'anulare sono stati in seguito reimpiantati chirurgicamente; tuttavia, il medio ha poi dovuto essere espiantato per metà.
Sempre nella medesima categoria è infine stato classificato l'infortunio oggetto della sentenza del 29 dicembre 1995 in re B., U 91/94, in cui l'assicurato, in seguito all'inaspettata messa in moto di un nastro adibito al trasporto di ghiaia, è caduto, ha infilato il braccio destro tra il nastro e il rullo a motore, provocandosi una ferita aperta all'avambraccio destro accompagnata da una grave contusione delle parti molli.
6.3 Di grado medio è stato per contro ritenuto il caso di un assicurato che, durante la pulitura di un doppio rullo, messosi inaspettatamente in moto, ha riportato un'escoriazione del pollice sinistro, contusioni delle ultime falangi del secondo, quarto e quinto dito così come strappo e lesione in seguito allo stiramento di tutta la mano interessata (sentenza del 22 aprile 2002 in re M., U 82/00).
Nella stessa categoria è stato pure classificato il caso esaminato con sentenza pubblicata in RAMI 2004 no. U 514 pag. 415, in cui l'assicurato ha messo la mano in un dispositivo per recidere i cavi, amputandosi parzialmente le ultime falangi del medio e dell'indice.
Pure il caso in cui l'ultima falange del dito indice è rimasta schiacciata in una macchina a pressofusione e ha dovuto in seguito essere amputata è stato considerato di grado medio (sentenza del 20 ottobre 1989 in re C., U 74/88; si confrontino anche le analoghe sentenze dell'11 marzo 2003 in re Q., U 13/02 [amputazione polpare della terza falange dell'indice della mano destra], e del 22 luglio 2004 in re S., U 126/03 [amputazione della falange del mignolo]; inoltre vedasi RAMI 2002 no. U 449 pag. 53, in cui tramite l'utilizzo di una sega circolare il lavoratore si è ferito la mano sinistra, riportando segnatamente l'amputazione di mezzo centimetro del pollice).
Di grado medio è poi stato considerato anche l'infortunio di cui alla sentenza del 17 dicembre 1996 in re K., U 185/96, in cui l'interessato ha riportato ferite da amputazione a due falangi della mano destra e tre della mano sinistra.
Nel caso ritenuto simile alla fattispecie in esame dal tribunale di prime cure (sentenza del 14 novembre 1996 in re K., U 5/94) l'assicurato, impiegato in una segheria, aveva messo la mano sinistra in una catena adibita al trasporto provocandosi gravi lesioni. Come emerge dalla sentenza pubblicata in RAMI 2002 no. U 449 nonché da quella dell'11 marzo 2003 in re Q., già citata, che rinviano alla menzionata pronunzia del 14 novembre 1996, riassumendo in particolare la dinamica dell'incidente, le lesioni consistevano in un'amputazione del mignolo, in un anulare doloroso e inutilizzabile e nell'atrofia delle altre tre dita.
Nel caso ritenuto simile alla fattispecie in esame dal tribunale di prime cure (sentenza del 14 novembre 1996 in re K., U 5/94) l'assicurato, impiegato in una segheria, aveva messo la mano sinistra in una catena adibita al trasporto provocandosi gravi lesioni. Come emerge dalla sentenza pubblicata in RAMI 2002 no. U 449 nonché da quella dell'11 marzo 2003 in re Q., già citata, che rinviano alla menzionata pronunzia del 14 novembre 1996, riassumendo in particolare la dinamica dell'incidente, le lesioni consistevano in un'amputazione del mignolo, in un anulare doloroso e inutilizzabile e nell'atrofia delle altre tre dita.
7. 7.1 Alla luce degli esempi giurisprudenziali suesposti emerge da un lato che il caso in oggetto è ben più grave di quasi la totalità degli eventi catalogati di grado medio (ad esempio U 74/88 ̧ U 82/00, U 13/02, U 126/03, RAMI 2002 no. U 449 ̧ RAMI 2004 no. U 514). La fattispecie è tuttavia meno grave del caso U 233/95, summenzionato, considerato di grado medio al limite del caso grave.
7.2 Simili a quello che qui ci occupa risultano invece essere il caso pubblicato in RAMI 1999 no. U 346 (di grado medio al limite del caso grave), così come quello esaminato nella sentenza del 14 novembre 1996 in re K., U 5/94 (di grado medio).
Per quanto riguarda tuttavia quest'ultimo caso, dev'essere rilevato che nella sentenza stessa non vengono descritte in dettaglio le reali lesioni della mano di cui è rimasto vittima l'assicurato. Dal giudizio emerge infatti unicamente che l'interessato ha subito gravi lesioni alla mano (lett. A dei fatti), rispettivamente l'amputazione di un dito (consid. 2b/aa). Non è tuttavia dato di sapere di quale dito si tratta, potendosi unicamente dedurre che il pollice è rimasto intatto, essendo stata ritenuta ancora possibile la presa a pinzetta. La descrizione delle lesioni, che consisterebbero nell'amputazione del mignolo, in un anulare doloroso e inutilizzabile e nell'atrofia delle altre tre dita, risulta per contro, come accennato al considerando precedente, dalla sentenza pubblicata in RAMI 2002 no. U 449 (e pure dalla pronunzia dell'11 marzo 2003 in re Q.).
7.3 Alla luce di questi fatti è lecito chiedersi se la sentenza pubblicata in RAMI 2002 no. U 449 e quella dell'11 marzo 2003 in re Q. si fondino su una svista e, quindi, quale sia la rilevanza effettiva per il caso in oggetto.
La questione può tuttavia restare irrisolta in quanto da un lato, anche tenendo conto della descrizione di cui alle sentenze di rinvio succitate, risulta in pratica unicamente l'amputazione del mignolo, dito la cui rilevanza in relazione all'utilizzo della mano è minore, mentre pollice, indice e medio, malgrado l'atrofia, risultano utilizzabili e pertanto, contrariamente al caso che qui ci occupa, la presa è ancora possibile. L'incidente può quindi essere considerato meno grave di quello in esame.
Dall'altro canto, la presente fattispecie risulta di gravità equivalente (se non più grave) a quella pubblicata in RAMI 1999 no. U 346, come sostenuto dal ricorrente. In effetti, malgrado in seguito all'infortunio si sia verificata l'amputazione totale del mignolo e parziale (a metà) di anulare e (due terzi) del medio, in quel caso il reimpianto aveva avuto completo successo per quanto concerne l'anulare e parziale per quanto riguarda il medio. L'assicurato aveva quindi in pratica perso il dito mignolo e metà del medio. Tali amputazioni contrariamente al caso concreto non toccano la presa della mano e sono quindi senz'altro meno incisive, avendo altresì il dito mignolo un ruolo secondario rispetto al pollice.
7.4 Alla luce di quanto sopra esposto l'infortunio subito dall'insorgente può essere classificato tra gli eventi di grado medio al limite della categoria dei casi gravi.
7.4 Alla luce di quanto sopra esposto l'infortunio subito dall'insorgente può essere classificato tra gli eventi di grado medio al limite della categoria dei casi gravi.
8. Poiché, come detto sopra (consid. 3.5), in tale evenienza solo un fattore concomitante dev'essere adempiuto per stabilire l'esistenza di un nesso di causalità adeguata tra disturbi psichici e infortunio e dal momento che la presenza di dolori somatici persistenti non è contestata da nessuna delle parti, l'adeguatezza del rapporto di causalità va in casu ammessa.
Di conseguenza, il ricorso di diritto amministrativo dev'essere accolto, mentre il giudizio impugnato del 10 novembre 2004 e la decisione su opposizione del 28 marzo 2003 vanno annullati.
L'incarto viene quindi rinviato all'INSAI affinché, essendo dati sia il nesso di causalità naturale che adeguato tra disturbi psichici e infortunio, si pronunci nuovamente sul diritto a prestazioni dell'insorgente a partire dal 1° dicembre 2002.
L'incarto viene quindi rinviato all'INSAI affinché, essendo dati sia il nesso di causalità naturale che adeguato tra disturbi psichici e infortunio, si pronunci nuovamente sul diritto a prestazioni dell'insorgente a partire dal 1° dicembre 2002.
9. Vertendo sull'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, la procedura è gratuita (art. 134 OG). Vincente in causa, il ricorrente, patrocinato da un legale, ha diritto al versamento di ripetibili (art. 159 cpv. 1 OG). | Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
1. Il ricorso di diritto amministrativo è accolto nel senso che, annullati il giudizio cantonale impugnato del 10 novembre 2004 e la decisione su opposizione del 28 marzo 2003, l'incarto è rinviato all'INSAI affinché si pronunci nuovamente sul diritto del ricorrente a prestazioni assicurative dopo il 1° dicembre 2002.
1. Il ricorso di diritto amministrativo è accolto nel senso che, annullati il giudizio cantonale impugnato del 10 novembre 2004 e la decisione su opposizione del 28 marzo 2003, l'incarto è rinviato all'INSAI affinché si pronunci nuovamente sul diritto del ricorrente a prestazioni assicurative dopo il 1° dicembre 2002.
2. Non si percepiscono spese giudiziarie.
2. Non si percepiscono spese giudiziarie.
3. L'INSAI verserà al ricorrente la somma di fr. 2'500.- (comprensiva dell'imposta sul valore aggiunto) a titolo di indennità di parte per la procedura federale.
3. L'INSAI verserà al ricorrente la somma di fr. 2'500.- (comprensiva dell'imposta sul valore aggiunto) a titolo di indennità di parte per la procedura federale.
4. L'autorità giudiziaria cantonale statuirà sulle ripetibili di prima istanza tenuto conto dell'esito del processo in sede federale.
4. L'autorità giudiziaria cantonale statuirà sulle ripetibili di prima istanza tenuto conto dell'esito del processo in sede federale.
5. La presente sentenza sarà intimata alle parti, al Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano, e all'Ufficio federale della sanità pubblica. | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['b2c076be-ebed-4a99-be36-86017bc689db'] | [] |
14a51335-a645-4f00-83a4-bf2e3ad47b40 | 2,000 | de | A.- Der 1965 geborene S._ war seit 4. Mai 1992 bei der Firma X._ als Chauffeur angestellt und dadurch der Progressa Sammelstiftung BVG der Genfer Lebensversicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Stiftung), Genf, angeschlossen.
Am 18. Mai 1992 erlitt er bei einem Verkehrsunfall eine BWK-3/4-Translationsverletzung mit Einengung des Spinalkanals durch ausgesprengte Frakturfragmente, was eine sensomotorisch komplette Paraplegie unterhalb Th 3 zur Folge hatte. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) richtet ihm als obligatorische Unfallversicherung ab 1. September 1993 auf der Grundlage eines Invaliditätsgrades von 100 % eine UVG-Invalidenrente aus. Von der Eidgenössischen Invalidenversicherung bezieht er seit 1. Mai 1993 eine ganze Invalidenrente.
Im Frühjahr 1994 liess S._ gegenüber der Stiftung die Ausrichtung von Invalidenleistungen beantragen. Die Vorsorgeeinrichtung lehnte dieses Begehren ab, weil die Leistungen der Invaliden- und der Unfallversicherung mehr als 90 % des massgebenden Verdienstes erreichten.
B.- Am 12. August 1997 liess S._ beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz Klage einreichen mit dem Rechtsbegehren um Ausrichtung einer jährlichen Invalidenrente von Fr. 22'920. - ab 1. Mai 1994 nebst Teuerungszulage und Verzugszins. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz wies die Klage ab (Entscheid vom 17. Dezember 1997).
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt S._ das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren erneuern. Der Eingabe liegen verschiedene Urkunden bei.
Die Stiftung und das kantonale Gericht beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) äussert sich zur Sache, ohne einen Antrag zu stellen. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Invalidenleistungen gemäss BVG (<ref-ruling> Erw. 2a, 114 V 244 Erw. 3d). Dabei ist unbestritten und steht auf Grund der Akten fest, dass der Beschwerdeführer materiellrechtlich (Art. 23 und 24 BVG) Anspruch auf eine ganze Invalidenrente hat. Uneinig sind sich die Verfahrensbeteiligten darin, ob die Leistungspflicht der Stiftung gestützt auf Art. 24 und 25 Abs. 2 BVV2 sowie Art. 26 Abs. 1 und Art. 27 Abs. 2 des Reglements der Beschwerdegegnerin (in der seit September 1991 geltenden Fassung) entfalle. Vorinstanz und Beschwerdegegnerin bejahen dies, da der Beschwerdeführer andernfalls ungerechtfertigt bevorteilt im Sinne von Art. 24 Abs. 1 BVV2 wäre, weil die Leistungen der Eidgenössischen Invalidenversicherung und der Unfallversicherung 90 % des mutmasslich entgangenen Verdienstes übersteigen würden. Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, ihm stehe nach Ablauf der Wartefrist von 24 Monaten gemäss Art. 16 Abs. 2 des Reglements der Stiftung die ungekürzte ganze Invalidenrente zu, welche gemäss Vorsorge-Ausweis Fr. 22'920. - betrage. Während kantonales Gericht und Stiftung für die Bestimmung des mutmasslich entgangenen Verdienstes vom vor dem Unfallereignis erzielten Lohn bei der Firma X._ (Fr. 52'000. - jährlich) ausgehen, ist gemäss dem Versicherten darauf abzustellen, dass er ohne das Unfallereignis 1993 zusammen mit H._ und F._ eine selbstständige Erwerbstätigkeit im Gerüstbau aufgenommen hätte, woraus ein die Kürzung der Invalidenrente ausschliessender hypothetischer Verdienst resultiere.
2.- a) Nach Art. 34 Abs. 2 BVG erlässt der Bundesrat Vorschriften zur Verhinderung ungerechtfertigter Vorteile des Versicherten oder seiner Hinterlassenen beim Zusammentreffen mehrerer Leistungen (Satz 1); treffen Leistungen nach diesem Gesetz mit solchen nach dem Bundesgesetz vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung oder nach dem Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über die Militärversicherung zusammen, gehen grundsätzlich die Leistungen der Unfallversicherung oder der Militärversicherung vor (Satz 2).
Unter dem Titel "Ungerechtfertigte Vorteile" hat der Bundesrat in Art. 24 BVV2 nähere Vorschriften zur Überentschädigung in der beruflichen Vorsorge erlassen. Nach Abs. 1 kann die Vorsorgeeinrichtung die Hinterlassenen- und Invalidenleistungen kürzen, soweit sie zusammen mit anderen anrechenbaren Einkünften 90 % des mutmasslich entgangenen Verdienstes übersteigen. Als anrechenbare Einkünfte gelten gemäss Abs. 2 (in der seit 1. Januar 1993 in Kraft stehenden Fassung) Leistungen gleicher Art und Zweckbestimmung, die der anspruchsberechtigten Person aufgrund des schädigenden Ereignisses ausgerichtet werden, wie Renten oder Kapitalleistungen mit ihrem Rentenumwandlungswert in- und ausländischer Sozialversicherungen und Vorsorgeeinrichtungen, mit Ausnahme von Hilflosenentschädigungen, Abfindungen und ähnlichen Leistungen. Bezügern von Invalidenleistungen wird überdies das weiterhin erzielte Erwerbseinkommen angerechnet. Nach Abs. 3 (in der seit 1. Januar 1993 geltenden Fassung) dürfen Ehepaarrenten der AHV/IV nur zu zwei Dritteln angerechnet werden. Die Einkünfte der Witwe und der Waisen werden zusammengerechnet. Gemäss Art. 25 Abs. 1 BVV2 (in der seit 1. Januar 1993 in Kraft stehenden Fassung) kann die Vorsorgeeinrichtung ihre Leistungen nach Art. 24 kürzen, wenn die Unfallversicherung oder die Militärversicherung für den gleichen Versicherungsfall leistungspflichtig ist.
b) Das Reglement der Stiftung enthält in Art. 26 Bestimmungen über die "Koordination mit Unfall- und Militärversicherung" und in Art. 27 Regeln über das "Verhältnis zu anderen Versicherungsleistungen". Nach Art. 26 Abs. 1 entsteht der Anspruch auf Invalidenrente nicht, wenn die Unfall- oder die Militärversicherung für den gleichen Versicherungsfall leistungspflichtig ist und die daraus resultierenden Leistungen zusammen mit anderen anrechenbaren Einkünften (gemäss Art. 27 Abs. 3) 90 % des mutmasslich entgangenen Verdienstes übersteigen. Ein allfälliger Anspruch aus dem Reglement beschränkt sich in jedem Fall auf die Mindestleistungen gemäss BVG.
c) Das Eidgenössische Versicherungsgericht hatte in jüngerer Zeit verschiedentlich Gelegenheit, darüber zu befinden, was unter dem Begriff "mutmasslich entgangener Verdienst" im Sinne von Art. 24 Abs. 1 BVV2 zu verstehen ist. In <ref-ruling> entschied es nach eingehender Auseinandersetzung mit Literatur und koordinationsrechtlichen Normen aus anderen Sozialversicherungszweigen, dass sich dieser, seinem wörtlichen Sinne entsprechend, auf das hypothetische Einkommen bezieht, das die versicherte Person ohne Invalidität erzielen könnte. Der mutmasslich entgangene Verdienst entspricht demnach rechtlich nicht (betraglich höchstens zufällig) dem versicherten Verdienst oder dem bei Eintritt der Invalidität tatsächlich erzielten Einkommen. Gemäss <ref-ruling> Erw. 2b unterliegt er keiner oberen Grenze, wie z.B. dem Maximalbetrag des koordinierten Lohnes. Massgebend für die Bestimmung des hypothetischen Einkommens ist der Zeitpunkt, in welchem sich die Kürzungsfrage stellt. Als Faktor der Überentschädigungsberechnung kann der mutmasslich entgangene Verdienst im Rahmen von Art. 24 Abs. 5 BVV2 sodann jederzeit neu festgelegt werden (<ref-ruling> Erw. 5a mit Hinweisen). Im jüngst ergangenen, zur Publikation vorgesehenen Urteil J. vom 28. April 2000, B 6/98, entschied es, dass unter mutmasslich entgangenem Verdienst gemäss Art. 24 Abs. 1 BVV2 auch nichtversicherte Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit zu verstehen sind.
3.- Die Überentschädigungsberechnung gemäss Art. 24 f. BVV2 setzt in grundsätzlicher Hinsicht voraus, dass fest steht, wieviel die - ungekürzte - Invalidenrente nach BVG beträgt. Art. 16 Abs. 5 des Reglements bestimmt unter dem Titel "Invalidenrente", die Höhe der jährlichen Invalidenrente betrage 60 % des koordinierten Lohnes. Gemäss Art. 26 Abs. 1 des Reglements, welcher die Koordination mit Unfall- und Militärversicherung zum Gegenstand hat, beschränkt sich ein reglementarischer Anspruch im Koordinationsfall auf die Mindestleistungen nach BVG. Das ist auch im Lichte der Rechtsprechung zulässig, wonach die Vorsorgeeinrichtung im Bereich der weitergehenden Vorsorge frei ist, die gesetzlichen Koordinationsbestimmungen statutarisch zu übernehmen oder ihre Zahlungen z.B. ganz auszuschliessen (<ref-ruling> Erw. 4b/aa, 116 V 189, insbesondere 197 Erw. 4; Nef, Die Leistungen der Beruflichen Vorsorge in Konkurrenz zu anderen Versicherungsträgern sowie haftpflichtigen Dritten, SZS 1987 S. 24). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ermittelt sich demnach die ungekürzte ganze Invalidenrente nach Gesetz (Art. 24 Abs. 2 und 3 BVG). Die gemäss Vorsorgeausweis festgehaltene Leistung von Fr. 22'920. - (60 % des koordinierten Lohnes von Fr. 38'200. -) ist nicht massgebend.
4.- a) Nach dem Gesagten ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese auf den 18. Mai 1994 (als unter den Parteien unbestrittenen ersten Koordinationszeitpunkt) einerseits die Höhe der ganzen Invalidenrente des Beschwerdeführers nach Gesetz (Art. 24 BVG) ermittle und die Überentschädigungsrechnung gemäss Art. 24 f. BVV2 vornehme.
b) Das kantonale Gericht wird bei der Bestimmung des mutmasslich entgangenen Verdienstes gemäss Art. 24 Abs. 1 BVV2 in beweisrechtlicher Hinsicht folgende Grundsätze zu beachten haben: Die Überentschädigung bildet hinsichtlich des strittigen Rentenanspruchs weder eine negative Anspruchsvoraussetzung, worauf die Formulierung von Art. 26 Abs. 1 des Reglements schliessen liesse, noch eine anspruchsbegründende Tatsache, wie es das kantonale Gericht annimmt. Es handelt sich um einen - gegebenenfalls vollumfänglichen - Kürzungsgrund, wofür nach den allgemeinen Beweisregeln die Beschwerdegegnerin beweisbelastet ist (vgl. Kummer, Berner Kommentar, N 164 ff. zu <ref-law>; RKUV 1994 U 206 S. 326 ff.). Der im Sozialversicherungsprozess vorherrschende Untersuchungsgrundsatz hat zur Folge, dass Beweislast nicht im Sinne einer Beweisführungslast zu verstehen ist. Das Gericht hat von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (<ref-ruling> Erw. 2, 122 V 158 Erw. 1a, je mit Hinweisen). Diese tragen im sozialversicherungsrechtlichen Prozess regelmässig eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes auf Grund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (<ref-ruling> Erw. 3b mit Hinweisen).
Nach dem unter Erw. 2c in fine Gesagten fallen unter den mutmasslich entgangenen Verdienst gemäss Art. 24 Abs. 1 BVV2 grundsätzlich auch nichtversicherte Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit (zur Publikation vorgesehenes Urteil J. vom 28. April 2000, B 6/98). Während die versicherte Person im dort beurteilten Fall indes bereits im Zeitpunkt des Unfallereignisses einen Nebenverdienst aus selbstständiger Erwerbstätigkeit erzielte, macht der Beschwerdeführer geltend, er hätte sich ohne Unfall selbstständig gemacht. Ob der Versicherte ohne Unfallereignis eine selbstständige Erwerbstätigkeit im Bereich des Gerüstbaus ausüben würde, ist Gegenstand des von der Vorinstanz durchzuführenden Beweisverfahrens. Der Entscheid darüber, welche Beweisvorkehren im Einzelnen zu treffen sind sowie die Würdigung der Beweise ist Sache der Vorinstanz. In grundsätzlicher Hinsicht ist gleichwohl festzuhalten, dass für den Nachweis einer beruflichen Neuorientierung im Sinne der hier geltend gemachten Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit um so höhere Anforderungen zu stellen sind, als die versicherte Person sich hiefür nur oder überwiegend auf Verumständungen berufen kann, die nach dem Unfallereignis datieren. Dies rechtfertigt sich bereits vor dem Hintergrund der mit einem derartigen Statuswechsel verbundenen Umtriebe.
Soweit das kantonale Gericht zum Ergebnis gelangen sollte, der Beschwerdeführer wäre ohne das Unfallereignis mit überwiegender Wahrscheinlichkeit weiterhin unselbstständig erwerbstätig, bliebe darüber zu befinden, ob er auf Grund der persönlichen Verhältnisse (Alter, Ausbildung, berufliche Laufbahn etc. ) die vor dem Unfall ausgeübte Tätigkeit als Chauffeur - wenn ja, zu welchem Lohn - oder eine andere, seiner Ausbildung adäquate Stelle ausüben würde: Die Vorinstanz ist im angefochtenen Entscheid davon ausgegangen, der Beschwerdeführer würde ohne Unfallereignis nach wie vor als Chauffeur zu dem bei Stellenantritt erzielten Lohn (indexiert) arbeiten. Mangels Nachweises eines Karrieresprungs sei auf den entsprechenden Lohn abzustellen. Mit Blick auf die konkreten Umstände des hier zu beurteilenden Falles liegen auf Grund der aktuellen Aktenlage gewichtige Anhaltspunkte dafür vor, dass der Versicherte im Mai 1994 ohne Unfallereignis nicht zum Vor-Unfall-Lohn (der allgemeinen Lohnentwicklung angepasst) der zuletzt kurzzeitig ausgeübten Tätigkeit nachgegangen wäre. Zu berücksichtigen ist namentlich, dass der junge Beschwerdeführer, der die Stelle als Chauffeur erst kurz vor dem Unfallereignis angetreten hatte, zwar nach den Feststellungen der Vorinstanz in den Wintermonaten 1991/1992 als Maschinist mit einem Monatslohn von Fr. 3'800. - (1991) und Fr. 3'990. - (1992) arbeitete, davor aber während längerer Zeit (Februar 1988 bis Oktober 1991) als Gerüstbauer einen wesentlich höheren Lohn erzielt hatte (1991: Fr. 5'715. - monatlich). Mit Blick auf den beruflichen Werdegang - der Versicherte hat ausweislich der Akten nach Absolvierung der obligatorischen Schulzeit eine Maurerlehre begonnen, diese abgebrochen und arbeitete danach während einigen Jahren als Bauhandlanger - wäre es allenfalls angezeigt, davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer ohne Unfallereignis im Mai 1994 eine seiner beruflichen Laufbahn entsprechende unselbstständige Tätigkeit ausgeübt hätte, für deren Verdienstmöglichkeiten sich der Rückgriff auf die Schweizerische Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik anböte. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 17. Dezember 1997 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre und über die Klage neu entscheide.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Die Progressa Sammelstiftung BVG der Genfer Lebensversicherungs-Gesellschaft, Genf, hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'500. - zu bezahlen.
IV. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 24. Mai 2000
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer:
Der Gerichtsschreiber:
i.V. | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['ae10410a-e43d-42d0-977f-1fa66742de19'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
14a53144-98a7-4d57-bf81-bc3efa5ba0ee | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Der 1983 geborene S._ bezog aufgrund seines Geburtsgebrechens Ziff. 390 (angeborene cerebrale Lähmungen) Leistungen der Invalidenversicherung (medizinische Massnahmen, Pflegebeiträge für Hilflosigkeit, Hilfsmittel, Sonderschulung). Mit Verfügung vom 26. Januar 2000 gewährte die IV-Stelle des Kantons Zürich für den Zeitraum vom 14. August 2000 bis 13. August 2002 Kostengutsprache für eine erstmalige berufliche Ausbildung in Form einer Bürolehre im Zentrum X._. Es folgten weitere Leistungszusprachen (Verfügung vom 19. Juli 2002 und vom 1. Dezember 2005) im Rahmen der "Fortsetzung der erstmaligen beruflichen Ausbildung", welche zum Erwerb des Eidg. Fähigkeitszeugnisses als Kaufmännischer Angestellter im Juli 2005 und des Berufsmaturitätsdiploms, kaufmännische Richtung, im September 2006 führten. Dem am 12. Oktober 2006 gestellten Gesuch des S._ um Kostengutsprache für die Ausbildung "Passerelle" am Institut Y._ ab 18. September 2006 für ein Jahr samt Ausrichtung entsprechender Taggelder gab die Verwaltung indessen nur insoweit statt, als sie die Taxikosten vom Wohnort zum Ausbildungsort übernahm; die Ausbildungskosten (gemäss Voranschlag des Instituts Y._ vom 22. Juni 2006: Fr. 20'290 inkl. Prüfungsgebühren) dagegen seien im Rahmen der Weiterausbildung des angemessen eingegliederten Versicherten nicht als invaliditätsbedingte Mehrkosten einzustufen; ebensowenig bestehe Anspruch auf Taggelder (Verfügung vom 7. Dezember 2006 respektive - nach deren Aufhebung durch das Versicherungsgericht des Kantons Zürich zwecks Nachholung des Vorbescheidverfahrens [Entscheid vom 19. Februar 2007] - Verfügung vom 18. Juli 2007).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 5. Januar 2009 ab.
C. S._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und der Verfügung vom 18. Juli 2007 sei die IV-Stelle zu verpflichten, nebst den Taxikosten (Wohnort-Schulort) die Schulkosten für den Lehrgang "Passerelle-Berufsmaturität universitäre Hochschulen Ergänzungsprüfung" zu übernehmen und für die Dauer desselben ein Taggeld auszurichten. Eventualiter sei die Sache zwecks Prüfung der Angemessenheit der Eingliederung und erneutem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Des Weitern wird um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung ersucht.
Die IV-Stelle beantragt Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Dabei legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann eine - für den Ausgang des Verfahrens entscheidende (vgl. <ref-law>) - Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder wenn sie auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>).
2. 2.1 Im vorinstanzlichen Entscheid werden die gesetzlichen Bestimmungen über den Anspruch auf berufliche Eingliederungsmassnahmen, insbesondere auf Übernahme der invaliditätsbedingten zusätzlichen Kosten der erstmaligen beruflichen Ausbildung und der - dieser gleichgestellten - beruflichen Neuausbildung oder beruflichen Weiterausbildung (<ref-law> [in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung] in Verbindung mit Art. 16 Abs. 1 sowie Abs. 2 lit. b und c IVG [in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung]; Art. 5 und 5bis IVV; SVR 2009 IV Nr. 12 S. 27, 9C_252/2007 E. 5; SVR 2006 IV Nr. 49 S. 179, I 285/05 E. 2) und ferner über den Anspruch auf Umschulung (<ref-law>) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt bezüglich Begriff und Ermittlung der "zusätzlichen Kosten" im Sinne von <ref-law> (Art. 5 und 5bis IVV), den Anspruch auf Taggelder während der beruflichen Eingliederung (<ref-law>, Art. 17bis und Art. 20quater IVV) und dessen Ausschluss bei Massnahmen nach <ref-law> (<ref-law>). Darauf wird verwiesen.
2.2 Zu ergänzen ist, dass der Anspruch auf die invaliditätsbedingten Mehrkosten der - der erstmaligen beruflichen Ausbildung gleichgestellten - geeigneten und angemessenen Weiterausbildung gemäss <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> je in der seit 1. Januar 2004 (4. IV-Revision) geltenden Fassung unabhängig davon besteht, ob die Eingliederungsmassnahmen notwendig sind oder nicht, um die Erwerbsfähigkeit zu erhalten oder zu verbessern. Der Gesetzgeber wollte damit behinderten Personen die berufliche Weiterbildung nicht nur in angestammten Tätigkeiten, sondern auch in neuen Berufsfeldern ermöglichen. Die invaliditätsbedingten Mehrkosten einer Weiterausbildung sollen auch dann von der Invalidenversicherung übernommen werden, wenn die betroffene Person auch ohne diese bereits genügend eingegliedert ist (Botschaft des Bundesrates über die 4. Revision des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, BBl 2001 3256 f.; vgl. auch Amtl. Bull. 2002 S. 755 f.). Unter der seit 1. Januar 2004 geltenden Rechtslage genügt es, dass die versicherte Person mit der Weiterausbildung dazu beiträgt, ihre Erwerbsfähigkeit zu erhalten oder zu verbessern; die bisherige Rechtsprechung zu <ref-law> (vgl. <ref-ruling> E. 2; AHI 2001 S. 110 E. 2a, 1998 S. 118 E. 3b, je mit Hinweisen) ist überholt, soweit damit für den Begriff der Weiterausbildung eine Vertiefung der bereits erworbenen Kenntnisse eines Berufes im Hinblick auf ein Ziel innerhalb derselben Berufsart im Sinne einer Fortsetzung oder Vervollkommnung der erstmaligen Berufsausbildung verlangt wird (zum Ganzen SVR 2006 IV Nr. 49 S. 179, I 285/05 E. 2.3).
3. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Übernahme der Ausbildungskosten des einjährigen Lehrgangs "Passerelle" am Institut Y._ sowie auf Ausrichtung entsprechender Eingliederungstaggelder. Der Lehrgang steht Absolventinnen und Absolventen der Berufsmaturität offen und stellt diese mit Blick auf den Zugang zur Universität oder Eidg. Technischen Hochschule den Inhabern der Schweizerischen Maturität gleich (vgl. ...).
3.1 Die Vorinstanz hat den Lehrgang "Passerelle" abweichend von der Beschwerdegegnerin nicht als berufliche Weiterausbildung im Sinne von <ref-law> eingestuft, da dieser nicht auf den Ausbau der bisher erworbenen Kenntnisse im Hinblick auf ein Ziel innerhalb derselben Berufsart, sondern auf ein wesentlich anderes berufliches Endziel ausgerichtet sei. Ebensowenig handle es sich um einen integralen Bestandteil einer erstmaligen beruflichen Ausbildung (<ref-law>). Auch eine Neuausbildung im Sinne von <ref-law> liege nicht vor, da die erlernte Tätigkeit als kaufmännischer Angestellter im Lichte der vorhandenen Behinderungen (vorwiegend im Bereich Beine/Fortbewegung; in geringerem Masse in der Feinmotorik der Hände [z.B. Maschinenschreiben mit dem 10-Finger-System]) nicht ungeeignet und auf Dauer unzumutbar sei. Schliesslich falle auch die Einordnung als Umschulung gemäss <ref-law> ausser Betracht, da diese eine frühere Erwerbstätigkeit (vor Eintritt der Invalidität) voraussetze, woran es hier fehle. Damit bestünde unter keinem Titel Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung. Hinsichtlich der Ausbildungskosten (wie Semester-/ Prüfungsgebühren etc.) des Lehrgangs "Passerelle" entfalle eine Leistungspflicht gestützt auf <ref-law> im Übrigen bereits deshalb, weil generell nur invaliditätsbedingt anfallende Mehrkosten Gegenstand des Anspruchs sein können. Dazu gehörten die Ausbildungskosten - im Unterschied zu den von der Invalidenversicherung übernommenen Transport- respektive Taxikosten - nicht, da die nichtinvalide Person sie gleichermassen aufzubringen habe. Unbegründet sei namentlich der Standpunkt des Beschwerdeführers, wonach die Ausbildungskosten deshalb als Mehrkosten zu qualifizieren seien, weil er die Zulassung zum Universitätsstudium aufgrund eines Fehlverhaltens der Beschwerdegegnerin bei der Zusprechung beruflicher Massnahmen nunmehr auf dem zweiten, kostspieligen privaten Bildungsweg nachholen müsse. Die konkreten beruflichen Eingliederungsmassnahmen seien jeweils, so die Feststellung des kantonalen Gerichts, nach sorgfältiger Abklärung und in Absprache mit dem Versicherten gewährt worden und hätten seinen Fähigkeiten entsprochen; der ordnungsgemässe Besuch des staatlichen Gymnasiums sei ihm nach Lage der Akten nicht behinderungsbedingt verwehrt gewesen, zumal seine Invalidität nicht geistiger oder psychischer Art sei.
3.2 Der Beschwerdeführer macht letztinstanzlich - zu Recht - keine Ansprüche gestützt auf <ref-law> (Umschulung) geltend. Hingegen wirft er der Vorinstanz eine auf offensichtlich unrichtiger Sachverhaltsfeststellung beruhende, gesetzes- und verfassungswidrige - insbesondere gehörsverletzende (<ref-law>) und diskriminierende (<ref-law>; Art. 14 EMRK) - Anwendung des <ref-law> in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 und 3 IVV sowie Art. 5bis Abs. 1 und 2 IVV vor.
4. Soweit der Beschwerdeführer in formeller Hinsicht eine letztinstanzlich nicht heilbare Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör rügt (E. 3.2 hievor), ist die Beschwerde unbegründet: Entgegen den dortigen Behauptungen hat sich die Vorinstanz in E. 3.1 und 3.3 ihres Entscheids sehr wohl mit dem Einwand des Versicherten auseinandergesetzt, die beruflichen Eingliederungsmassnahmen im kaufmännischen Bereich seien von der IV-Stelle aufgrund einer mangelhaften Abklärung und Einschätzung seiner geistigen/intellektuellen Möglichkeiten gewährt worden, hätten nicht seinem angestrebten Berufsziel entsprochen und stellten keine angemessene Eingliederung dar. Dabei hat sie der verfassungsrechtlichen Begründungspflicht Genüge getan. Diese verlangt nicht, dass sich die Behörde mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand einlässlich auseinandersetzt (<ref-ruling> E. 3.3. S. 445, mit Hinweisen), sondern lediglich, dass sie - wie vorinstanzlich geschehen - die Gründe für ihren Entscheid soweit darlegt, dass dieser sachgerecht angefochten werden kann, mithin die betroffene Person wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über dessen wesentliche Gesichtspunkte und Tragweite ein Bild machen können (vgl. <ref-ruling> E. 3.1 S. 277; <ref-ruling> E. 3.2 S. 236; <ref-ruling> E. 2b S. 102 f. mit Hinweisen). Dem prozessual begründeten Antrag auf Rückweisung der Streitsache ist daher nicht stattzugeben.
5. 5.1 Materiellrechtlich steht ausser Frage, dass die (vorab) umstrittenen Ausbildungskosten des Lehrgangs "Passerelle" von der Beschwerdegegnerin nur unter der Voraussetzung zu übernehmen sind, dass es sich um invaliditätsbedingte Mehrkosten im Rahmen der Fortführung der erstmaligen Ausbildung (<ref-law>), einer Neuausbildung (<ref-law>) oder einer Weiterausbildung (<ref-law>) handelt.
5.2 Entgegen den Einwänden des Beschwerdeführers haben Vorinstanz und Verwaltung die Aufwendungen für den Lehrgangs "Passerelle" zu Recht nicht als invaliditätsbedingten Mehraufwand einer erstmaligen beruflichen Ausbildung nach <ref-law> eingestuft:
5.2.1 Mit einer abgeschlossenen Berufslehre als kaufmännischer Angestellter und einer Berufsmatura verfügt der Versicherte über eine erstmalige berufliche Ausbildung, welche ihm - vorbehältlich der Unzumutbarkeit nach <ref-law> (vgl. E. 5.3 hernach) - den angemessenen Einstieg ins Erwerbsleben oder auch ein weiterführendes Studium an einer spezifischen Fachhochschule ermöglicht. Während letzteres unter dem Blickwinkel von <ref-law> grundsätzlich als Teil der erstmaligen beruflichen Ausbildung gemäss <ref-law> in Betracht fällt, trifft dies für den Lehrgang "Passerelle" mit anvisiertem Universitätsstudium nicht zu. Dieser stellt eine Etappe im Hinblick auf ein ausserhalb des kaufmännischen Bereichs liegendes, akademisches Berufsziel dar - der Versicherte erwog im massgebenden Zeitpunkt insbesondere ein Jus-, Medizin- oder Geschichtsstudium - und dient damit nicht dem Erwerb oder der Vermittlung spezifischer beruflicher Kenntnisse und Fertigkeiten im Rahmen der erstmaligen, kaufmännisch-beruflichen Ausbildung; vielmehr ist mit der Vorinstanz von einem davon unabhängigen, neuen Bildungsweg auszugehen, welcher im Hinblick auf den mit <ref-law> verfolgten Eingliederungszweck und angesichts der bereits vorhandenen Erwerbsmöglichkeiten des Versicherten (s. auch E. 5.3 hernach) nicht als invaliditätsbedingt notwendiger Bestandteil einer Erstausbildung betrachtet werden kann (vgl. AHI 1997 S. 80 E. 1b sowie ZAK 1982 S. 493, 1981 S. 488 E. 2).
5.2.2 Selbst wenn der Lehrgang als Fortsetzung der erstmaligen beruflichen Ausbildung einzustufen wäre, könnten die Ausbildungskosten nach den zutreffenden Schlussfolgerungen der Vorinstanz nicht als invaliditätsbedingter Mehraufwand anerkannt werden: Nach den letztinstanzlich unbestritten gebliebenen, unter dem Blickwinkel von <ref-law> nicht zu beanstandenden Feststellungen der Vorinstanz bringt der Besuch der "Passerelle" für den Beschwerdeführer über die anerkannten Transportkosten hinaus keine Mehraufwendungen im Vergleich zu den Mitschülerinnen und -schülern desselben Lehrgangs mit sich; es erwachsen ihm mit andern Worten keine invaliditätsbedingten "zusätzlichen Kosten" im Sinne von <ref-law> in Verbindung mit <ref-law>.
5.2.3 Auszuschliessen sind invaliditätsbedingte Mehrkosten namentlich auch gestützt auf <ref-law> in Verbindung mit <ref-law>, wonach für den Fall, dass der Versicherte "ohne Invalidität offensichtlich eine weniger kostspielige Ausbildung erhalten" hätte, die Kosten dieser Ausbildung die Vergleichsgrundlage bilden: Dass der Beschwerdeführer als Gesunder nach Abschluss der obligatorischen Schulzeit offensichtlich direkt die schweizerische Maturität an einem staatlichen Gymnasium (mit dem Ziel eines anschliessenden Universitätsstudiums) erworben hätte, hat die Vorinstanz implizit mit der Feststellung verneint, der Besuch des Gymnasiums sei ihm nicht wegen seiner - unstrittig - allein körperlichen Behinderung (vorwiegend im Bereich Beine/Fortbewegung; in geringerem Masse in der Feinmotorik der Hände [z.B. Maschinenschreiben mit dem 10-Finger-System]) verwehrt gewesen. Letztere Sachverhaltsdarstellung ist nicht offensichtlich unrichtig oder Ergebnis willkürlicher oder sonst rechtsfehlerhafter Beweiswürdigung (<ref-law>): Unbestrittene Tatsache ist, dass der Beschwerdeführer während der obligatorischen Schulzeit trotz Gesundheitsschaden praktisch durchwegs die normale Volks-/Sekundarschule absolviert hat; dass anschliessend der gymnasiale Weg deshalb nicht beschritten werden konnte, weil sich keine Mittelschule finden liess, welche den konkreten Behinderungen in örtlicher (auch baulicher) Hinsicht sowie mit Blick auf das notwendige menschliche Entgegenkommen in praktischen Angelegenheiten des Schulalltags genügte, wird weder behauptet noch dokumentiert. Vor diesem Hintergrund sowie mit Blick auf die in den Akten liegenden Schulnoten (vgl. etwa Schulzeugnisse der 2. Sekundarklasse 1998/99: Deutsch: 4.5/5; Französisch: 4.0/4.5; Mathematik: 3.5/3.5; Englisch: 4.5/5) darf willkürfrei der Schluss gezogen werden, dass sich dem Versicherten der gymnasiale (und anschliessend universitäre) Ausbildungsweg nach der 9. Klasse aus invaliditätsfremden Gründen nicht aufdrängte und somit gleichermassen auch ohne das körperliche Geburtsgebrechen nicht aufgedrängt hätte, jedenfalls nicht "offensichtlich" absolviert worden wäre. Ein invaliditätsbedingter Mehraufwand gestützt auf <ref-law> scheidet damit aus.
5.2.4 Den Einwand des Versicherten, beim KV-Abschluss mit Berufsmatura handle es sich um einen durch ein Fehlverhalten der IV-Stelle verursachten und unnötigen Umweg im Rahmen der erstmaligen beruflichen Ausbildung und bei der "Passerelle" somit zumindest um mittelbar invaliditätsbedingten Mehraufwand im Sinne von Art. 16 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 und 3 IVV, hat die Vorinstanz willkürfrei entkräftet: Die kaufmännische Berufslehre entsprach nicht nur den schulischen Fähigkeiten des Versicherten (E. 5.2.3 hievor); sie wurde nach den nicht offensichtlich unrichtigen oder rechtsfehlerhaft getroffenen Feststellungen der Vorinstanz auch nach sorgfältiger Abklärung der Verwaltung und in Absprache mit dem Versicherten zugesprochen. Aus den verfügbaren Unterlagen geht namentlich hervor, dass der Versicherte wie auch seine Mutter eine kaufmännische Ausbildung befürworteten (insb. IV-Act. 170, 176, 177). Dabei wurde gegenüber der Berufsberatung auch die Absicht bekundet, nach der Lehre via Berufsmaturität eine Fachhochschule zu besuchen, um später als Sozialarbeiter oder sonst im sozialen Bereich tätig zu sein (IV-Act. 176/2, Ziff. 1.1); von einem Universitätsstudium auf dem Wege einer gymnasialen Matur hatte damals nach Lage der Akten weder er noch seine Mutter gesprochen. Die gegenteilige Behauptung belegt der Beschwerdeführer ebensowenig wie seine Aussage, von Anfang an seien intellektuelle und geistige Anlagen für eine gymnasiale/akademische Laufbahn ersichtlich gewesen. Auch sein Einwand, er habe bereits in Ungarn das Gymnasium besucht und sei in seiner schulischen Karriere erst in der Schweiz (wegen des Fehlverhaltens der Beschwerdegegnerin) gescheitert, findet in den Akten keine Stütze, ist darin doch lediglich der Besuch der 1.-5. Klasse in der Deutschen Schule in Budapest erwähnt, welcher offensichtlich keine Ausbildung an einem "Gymnasium" im hier massgebenden Sinne darstellt; anderweitige Schulaufenthalte in Ungarn sind nicht dokumentiert. Bei dieser Sachlage kann nicht von einem Fehlentscheid der Verwaltung gesprochen werden und ist die vorinstanzliche Verneinung eines Leistungsanspruchs gestützt auf <ref-law> gesetzeskonform.
5.2.5 Die im Zusammenhang mit <ref-law> in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 und 3 IVV erhobene verfassungsrechtliche Rüge des Beschwerdeführers, die Vorinstanz diskriminiere ihn als körperlich Behinderter gegenüber Personen mit psychischen oder geistigen Behinderungen, zumal sie bei letzteren in vergleichbarer Lage den Anspruch auf Übernahme der Ausbildungskosten offenbar bejaht hätte, ist unbegründet: Entgegen den Behauptungen in der Beschwerde hat das kantonale Gericht den Leistungsanspruch nach <ref-law> nicht aufgrund der (körperlichen) Art der Behinderung als solcher verneint, sondern weil es - wie unter E. 5.2.3 hievor dargelegt - einen invaliditätsbedingten Nichtbesuch des staatlichen Gymnasiums in casu als nicht erstellt erachtet und somit im Ausbildungsweg über die kaufmännische Lehre und Berufsmatura keinen behinderungsbedingten Mehraufwand im Sinne des Gesetzes erblickt hat. Es spricht nichts dafür, dass die Vorinstanz bei einem geistig oder psychisch Beeinträchtigten, welcher nach der obligatorischen Schulzeit ebenfalls aus invaliditätsfremden Gründen nicht direkt das staatliche Gymnasium besuchte und auf demselben Weg wie der Beschwerdeführer zum Lehrgang "Passerelle" gelangte, anders als im vorliegenden Fall entscheiden würde. Im vorinstanzlichen Entscheid wird namentlich weder ausdrücklich noch implizit gesagt, körperlich Behinderte hätten im Gegensatz zu psychisch oder geistig Behinderten nie oder unter anderen Voraussetzungen Anspruch auf Übernahme der Kosten einer privaten Maturitätsschule. Eine rechtserhebliche Ungleichbehandlung - sei es im Sinne des allgemeinen Rechtsgleichheitsgrundsatzes nach <ref-law>, sei es im Sinne des Diskriminierungsverbots nach <ref-law> (und Art. 14 EMRK) - ist daher nicht zu erkennen.
5.3 Nach dem zutreffenden Rechtsstandpunkt der Vorinstanz sind die Ausbildungskosten auch nicht unter dem Titel der "Neuausbildung" gemäss <ref-law> geschuldet. So beruht die vorinstanzliche Auffassung, eine Tätigkeit im kaufmännischen Bereich könne trotz (feinmotorischer) Beeinträchtigungen bei der Ausführung von Schreibarbeiten am Computer nicht als ungeeignet und unzumutbar gelten, weder auf einer offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellung, noch ist sie mit Rechtsfehlern behaftet. Inwiefern die vorinstanzliche Feststellung, dass der kaufmännische Bereich vielfältige, auch weniger schreibdominierte Tätigkeiten bereithalte und auch die in Betracht gezogenen akademischen Berufe (wie z.B. Jurist) zu einem Grossteil Schreibarbeiten beinhalten, "an der zu würdigenden Sache vorbeizielt", ist nicht substantiiert dargetan und auch nicht ersichtlich; der Einwand vermag namentlich keine Sachverhaltskorrektur nach <ref-law> zu begründen. Soweit der Beschwerdeführer wiederholt geltend macht, die kaufmännische Arbeit sei ihm angesichts seiner geistigen und intellektuellen Fähigkeiten nicht zumutbar, ist dies unbehelflich, da unter dem Titel von <ref-law> nur die invaliditätsbedingte Unzumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit leistungsbegründend sein kann, der Beschwerdeführer aber unstrittig geistig und intellektuell völlig gesund ist.
5.4 Der Beschwerdeführer beanstandet schliesslich eine rechtsfehlerhafte Anwendung des <ref-law>.
Der Einwand ist insofern berechtigt, als die Vorinstanz von der überholten Rechtsprechung ausgeht, wonach von einer Weiterausbildung im Sinne des Gesetzes nur bei Ausbau und Vertiefung der bereits erworbenen Kenntnisse innerhalb derselben Berufsart ausgegangen werden könne. Wie unter E. 2.2 hievor dargelegt, trifft dies unter der seit 1. Januar 2004 herrschenden, hier massgebenden Rechtslage nicht mehr zu und liegt eine Weiterausbildung - gemäss unmissverständlichem Wortlaut des <ref-law> - auch dann vor, wenn sie auf ein anderes Berufsfeld ausgerichtet ist. Der auf einen nichtkaufmännischen Berufsweg ausgerichtete Lehrgang "Passerelle" ist daher als Weiterausbildung zu qualifizieren, und zwar ungeachtet der Notwendigkeit für eine Erhaltung oder Verbesserung der Erwerbsfähigkeit (<ref-law>). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers rechtlich unerheblich ist nach dem Gesagten, ob es sich bei der "Passerelle" um eine gymnasiale Matur oder um ein spezifisches Angebot für Berufsmaturitätsinhaber handelt.
5.5 Die Einstufung der "Passerelle" als berufliche Weiterausbildung nach <ref-law> wendet freilich das Ergebnis nicht zu Gunsten des Beschwerdeführers: Gemäss E. 5.2.2 hievor hat der Beschwerdeführer in der "Passerelle" keine (invaliditätsbedingt) höheren Ausbildungskosten zu bestreiten als seine gesunden Kommilitoninnen und Kommilitonen und diesbezüglich somit keine Mehrkosten im Sinne von <ref-law>. Auch ein Anspruch auf Eingliederungstaggelder besteht nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz nicht (<ref-law>), womit der kantonale Entscheid im Ergebnis zu bestätigen ist.
6. Bei diesem Verfahrensausgang ist der Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>). Die beantragte unentgeltliche Rechtspflege (Prozessführung und Verbeiständung; <ref-law>) ist zu gewähren, da die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind (<ref-ruling> E. 7.1, 125 V 201 E. 4a S. 202 und 371 E. 5b S. 372). Es wird indessen ausdrücklich auf <ref-law> aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu in der Lage ist. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4. Rechtsanwältin Evalotta Samuelsson, Zürich, wird als unentgeltliche Anwältin des Beschwerdeführers bestellt, und es wird ihr für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'800.- ausgerichtet.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 3. November 2009
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Meyer Amstutz | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['fe4afcfa-8bdf-4ae2-a149-3f2184b071f3', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', 'a06fb7f6-e087-427e-85ba-4580ed3fe667', 'dfc45b7d-63d0-469c-82fe-24447df15c30', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
14a56e54-7cf0-4ce3-a2d1-281f28cdff88 | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die belgischen Strafjustizbehörden führen eine Strafuntersuchung gegen X._ wegen Geldwäscherei und weiteren mutmasslichen Delikten. Am 13. Juli 2004 ersuchte der Juge d'Instruction au Tribunal de Première Instance d'Anvers die schweizerischen Behörden um Rechtshilfe. Nachdem das Ersuchen zunächst zur Verbesserung zurückgewiesen worden war, reichte der Untersuchungsrichter am 17. Januar 2005 ein überarbeitetes Rechtshilfegesuch ein. Mit Schreiben vom 1. Februar 2005 übermittelte das Bundesamt für Justiz (BJ) das Ersuchen zum weiteren Vollzug an die Bundesanwaltschaft (BA).
A. Die belgischen Strafjustizbehörden führen eine Strafuntersuchung gegen X._ wegen Geldwäscherei und weiteren mutmasslichen Delikten. Am 13. Juli 2004 ersuchte der Juge d'Instruction au Tribunal de Première Instance d'Anvers die schweizerischen Behörden um Rechtshilfe. Nachdem das Ersuchen zunächst zur Verbesserung zurückgewiesen worden war, reichte der Untersuchungsrichter am 17. Januar 2005 ein überarbeitetes Rechtshilfegesuch ein. Mit Schreiben vom 1. Februar 2005 übermittelte das Bundesamt für Justiz (BJ) das Ersuchen zum weiteren Vollzug an die Bundesanwaltschaft (BA).
B. In der Folge verfügte die BA die vorsorgliche Sperrung von drei Bankkonten und die Erhebung von diversen Bankinformationen. Mit Schlussverfügung vom 22. September 2005 bewilligte die BA das Rechtshilfeersuchen und die Weiterleitung der edierten Bankunterlagen.
B. In der Folge verfügte die BA die vorsorgliche Sperrung von drei Bankkonten und die Erhebung von diversen Bankinformationen. Mit Schlussverfügung vom 22. September 2005 bewilligte die BA das Rechtshilfeersuchen und die Weiterleitung der edierten Bankunterlagen.
C. Gegen die Schlussverfügung vom 22. September 2005 gelangten X._ und (dessen Ehefrau) Y._ mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 26. Oktober 2005 an das Bundesgericht. Sie beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und der verfügten Kontensperren. Die BA und das BJ beantragen je die Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdeführenden replizierten am 23. Dezember 2005. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Für die akzessorische ("kleine") Rechtshilfe zwischen Belgien und der Schweiz sind primär die Bestimmungen des Europäischen Übereinkommens vom 20. April 1959 über die Rechtshilfe in Strafsachen (EUeR, SR 0.351.1) massgebend, dem die beiden Staaten beigetreten sind. Da die belgischen Behörden wegen mutmasslicher Geldwäscherei ermitteln, ist sodann das von beiden Ländern ebenfalls ratifizierte Europäische Übereinkommen vom 8. November 1990 über Geldwäscherei sowie Ermittlung, Beschlagnahme und Einziehung von Erträgen aus Straftaten (GwUe, SR 0.311.53) anwendbar. Soweit das internationale Staatsvertragsrecht bestimmte Fragen nicht abschliessend regelt, gelangt das schweizerische Landesrecht (namentlich das Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen [IRSG, SR 351.1] und die dazugehörende Verordnung [IRSV, SR 351.11]) zur Anwendung (<ref-law>). Das innerstaatliche Recht gilt (nach dem "Günstigkeitsprinzip") namentlich dann, wenn sich daraus eine weitergehende Rechtshilfe ergibt (<ref-ruling> E. 1.1 S. 464; <ref-ruling> E. 2 S. 142, je mit Hinweisen).
1.1 Die BA kann vom BJ zuständig erklärt werden für die Ausführung von Ersuchen im Rahmen der akzessorischen Rechtshilfe, soweit die fraglichen Delikte, falls in der Schweiz begangen, in die Kompetenz der Bundesstrafrechtspflege fallen würden (vgl. Art. 79 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>). Die BA erlässt in diesem Fall auch die Schlussverfügung (vgl. <ref-law>). In den Zuständigkeitsbereich der Bundesstrafrechtspflege fällt namentlich Geldwäscherei bei grenz- oder kantonsüberschreitenden Sachverhalten (<ref-law>).
1.2 Beim angefochtenen Entscheid der BA handelt es sich um eine Schlussverfügung der ausführenden Bundesbehörde in Rechtshilfesachen (im Sinne von <ref-law>); dagegen ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 506).
1.3 Zur Beschwerdeführung ist berechtigt, wer persönlich und direkt von einer Rechtshilfemassnahme betroffen ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (<ref-law>). Als Inhaber der von Kontensperren bzw. Kontenerhebungen betroffenen Bankverbindungen sind die Beschwerdeführenden legitimiert, die rechtshilfeweise verfügten Zwangsmassnahmen anzufechten (<ref-law>).
1.4 Zulässige Beschwerdegründe sind die Verletzung von Bundesrecht (inklusive Staatsvertragsrecht), einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unzulässige oder offensichtlich unrichtige Anwendung ausländischen Rechts in den Fällen nach <ref-law> (<ref-law>). Die betreffenden Fragen prüft das Bundesgericht mit freier Kognition (vgl. <ref-ruling> E. 1d S. 136). Zulässig ist auch die Rüge der unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts durch die BA; der Vorbehalt von Art. 105 Abs. 2 OG trifft hier nicht zu (Art. 104 lit. a-b OG). Soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben (und die staatsrechtliche Beschwerde daher ausgeschlossen) ist, kann auch die Verletzung verfassungsmässiger Individualrechte (bzw. der EMRK) mitgerügt werden (vgl. <ref-ruling> E. 1.3 S. 341 mit Hinweisen).
1.5 Das Bundesgericht ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (<ref-law>). Im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde prüft es jedoch grundsätzlich nur Rechtshilfevoraussetzungen, die Streitgegenstand der Beschwerde bilden (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 341; <ref-ruling> E. 1d S. 136 f.; <ref-ruling> E. 2d S. 372).
1.5 Das Bundesgericht ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (<ref-law>). Im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde prüft es jedoch grundsätzlich nur Rechtshilfevoraussetzungen, die Streitgegenstand der Beschwerde bilden (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 341; <ref-ruling> E. 1d S. 136 f.; <ref-ruling> E. 2d S. 372).
2. Die Beschwerdeführenden bestreiten das Rechtshilfeerfordnis der beidseitigen Strafbarkeit. Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei als belgisch-israelischer Staatsangehöriger in Antwerpen wohnhaft und beruflich "im weltweiten Handel mit Diamanten tätig". Die Diamantengeschäfte würden überwiegend in Belgien abgewickelt und zwar über die dem Beschwerdeführer gehörende Gesellschaft "Z._". Bei den (weniger häufigen) Transaktionen im Ausland trete er, der Beschwerdeführer, den Kunden gegenüber hingegen "stets als Privatperson" auf. Die "Erlöse aus dem Belgiengeschäft, insbesondere die Kommissionen für den Transport von Fremddiamanten" seien immer "auf belgische Bankkonten" geflossen. Demgegenüber seien "die Erlöse aus dem untergeordneten Auslandgeschäft, und nur solche, auf die gesperrten Bankkonten in der Schweiz" einbezahlt worden. "Das Transferieren von legalen aus dem Auslandgeschäft des Beschwerdeführers stammenden Erlösen" erfülle insbesondere "den Tatbestand der Geldwäscherei in der Schweiz nicht". Daran vermöge "auch nichts zu ändern, dass in Belgien bereits das Halten von Schwarzgeld" als strafbare Geldwäscherei eingestuft werde. "Geldwäschereiverdächtige Finanztransaktionen" würden im Ersuchen "nicht hinreichend dargelegt". "Soweit" der Beschwerdeführer "Erlöse im Ausland ohne Rechnungsstellung 'schwarz' vereinnahmt und dem belgischen Fiskus für die Zwecke der Einkommensbesteuerung durch eine schlichte Nichtdeklaration vorenthalten hat", liege, "wenn überhaupt, eine auf die Verkürzung fiskalischer Abgaben gerichtete Steuerhinterziehung vor", für die keine Rechtshilfe zu leisten sei.
2.1 Die Vertragsparteien des EUeR können sich das Recht vorbehalten, die Erledigung von Ersuchen um Durchsuchung oder Beschlagnahme der Bedingung zu unterwerfen, dass die dem Ersuchen zugrunde liegende strafbare Handlung sowohl nach dem Recht des ersuchenden als auch nach dem des ersuchten Staates strafbar ist (Art. 5 Ziff. 1 lit. a EUeR). Die Schweiz hat für die Durchführung prozessualer Zwangsmassnahmen eine entsprechende Erklärung angebracht. <ref-law> bestimmt (für die akzessorische Rechtshilfe), dass prozessuale Zwangsmassnahmen nur angewendet werden dürfen, wenn aus der Darstellung des Sachverhalts im Ersuchen hervorgeht, dass die im Ausland verfolgte Handlung die objektiven Merkmale eines nach schweizerischem Recht strafbaren Tatbestandes aufweist.
Auch gestützt auf das GwUe ist die Rechtshilfe nur zulässig (soweit sie sich auf Zwangsmassnahmen stützt), wenn die Straftat, auf die sich das Ersuchen bezieht, nach dem Recht der ersuchten Vertragspartei strafbar wäre, falls sie in ihrem Hoheitsgebiet begangen worden wäre (Art. 18 Ziff. 1 lit. f GwUe). Art. 6 Ziff. 1 GwUe schreibt den Vertragsstaaten den Erlass von Strafnormen gegen (vorsätzlich verübte) Geldwäscherei vor. Eine solche begeht nach schweizerischem Strafrecht, wer eine Handlung vornimmt, die geeignet ist, die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln, die, wie er weiss oder annehmen muss, aus einem Verbrechen herrühren (<ref-law>). Die Schweiz hat einen entsprechenden Vorbehalt zu Art. 6 GwUe erklärt. Danach findet das GwUe ausschliesslich Anwendung, wenn die Haupttat nach schweizerischem Recht ein Verbrechen darstellt. Gemäss <ref-law> sind Verbrechen die mit Zuchthaus bedrohten Handlungen. Als Vortaten der Geldwäscherei kommen namentlich qualifizierte Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz in Frage (Art. 19 Ziff. 1 Satz 2 i.V.m. Ziff. 2 BetmG).
2.2 Das Ersuchen muss den Gegenstand der Ermittlungen nennen, einschliesslich der rechtserheblichen Tatsachen wie Tatzeit, Tatort und Tatumstände (Art. 27 Ziff. 1 lit. c GwUe; vgl. auch Art. 14 Ziff. 2 EUeR, <ref-law>, <ref-law>). Erforderlichenfalls und soweit möglich sind ausserdem konkrete Angaben zu machen zu den betroffenen Personen und Vermögenswerten bzw. zum Zusammenhang mit der untersuchten Straftat (Art. 27 Ziff. 1 lit. e GwUe). Eines der Ziele des GwUe besteht darin, den Untersuchungsbehörden im Falle von Geldwäschereiverdacht die Aufklärung der mutmasslichen Straftaten zu erleichtern, deren deliktischer Erlös verheimlicht bzw. "reingewaschen" werden soll. Nach der Praxis des Bundesgerichtes braucht das Ersuchen daher nicht notwendigerweise zu erwähnen, worin die verbrecherische Vortat ("Haupttat") der Geldwäscherei im Sinne von <ref-law> bestehe. Es genügt grundsätzlich, wenn geldwäschereiverdächtige Finanztransaktionen dargelegt werden. Insbesondere brauchen Ort, Zeitpunkt und Umstände der verbrecherischen Vortat noch nicht bekannt zu sein (<ref-ruling> E. 3.2 S. 99; vgl. Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2. Aufl., Bern 2004, Rz. 367).
2.2.1 In seinem Urteil 1A.188/2005 vom 24. Oktober 2005 hat sich das Bundesgericht mit Kritik seitens der Lehre an der betreffenden Rechtsprechung auseinander gesetzt. Das Bundesgericht analysierte seine einschlägige Praxis und bestätigte grundsätzlich, dass das Ersuchen die verbrecherische Vortat der mutmasslichen Geldwäscherei nicht zwangsläufig zu erwähnen brauche. Falls im Ersuchen keine näheren Angaben zur Vortat gemacht werden, müssten jedoch "erhebliche Indizien" dafür bestehen, dass es sich dabei um ein Verbrechen handelt. Ausserdem sei der "Dimension" der fraglichen Finanztransaktionen Rechnung zu tragen (Urteil 1A.188/2005, E. 2.4).
2.2.2 Als geldwäschereiverdächtig können namentlich Finanzoperationen angesehen werden, bei denen hohe Beträge ohne erkennbaren wirtschaftlichen Grund und über Konten zahlreicher Gesellschaften in verschiedenen Staaten transferiert werden (vgl. <ref-ruling> E. 3.3 S. 100). Auch unerklärliche bzw. ungewöhnliche Transaktionen mit hohen Bargeldbeträgen können in diesem Zusammenhang verdächtig erscheinen (vgl. Urteil 1A.175/176/2004, E. 2.8; Jürg-Beat Ackermann, in: Kommentar Einziehung - organisiertes Verbrechen - Geldwäscherei, Bd. I, Zürich 1998, <ref-law> N. 327 ff., 342; Mark Pieth, in: Basler Kommentar StGB, Bd. II, Basel 2003, vor <ref-law> N. 6 f.; s. auch <ref-ruling> E. 4a S. 278 f.; <ref-ruling> E. 2b-c S. 215 f.; <ref-ruling> E. 1d S. 244 f.).
Im Urteil 1A.154/2003 vom 25. September 2003 hat das Bundesgericht ein monegassisches Rechtshilfeersuchen gutgeheissen. Dort waren "geldwäschereitypische" verdächtige Finanzoperationen im Gesamtbetrag von rund 25 Millionen USD erfolgt. In den komplexen Kontenbewegungen waren zahlreiche Personen und Firmen in verschiedenen Ländern, darunter sogenannte "Off-Shore-Gesellschaften", involviert. Im Urteil 1A.175/176/2004 vom 25. November 2004 bewilligte das Bundesgericht Rechtshilfe an Deutschland zur Untersuchung einer grossen Bestechungsaffäre (im Rahmen der Submission von Kehrichtverbrennungsanlagen bzw. Heizkraftwerken). Laut Ersuchen waren Schmiergeldzahlungen - in bar - von über einer Million EUR erfolgt.
2.2.3 In anderen Fällen waren von der im ersuchenden Staat geführten Strafuntersuchung Personen betroffen, die unter dem erheblichen Verdacht standen, mit dem Drogenmilieu bzw. organisierten Verbrechen verbunden zu sein. So ging es im Urteil 1A.151/2004 vom 2. August 2004 um den Kauf von Aktien einer Immobiliengesellschaft für 10 Millionen französische Francs. Eine der beiden am Kauf beteiligten Personen wurde von der ersuchenden Behörde verdächtigt, Geld zu waschen, das aus dem organisierten Verbrechen in Russland und dem Handel mit Betäubungsmitteln stammte. Im Urteil 1A.245/1996 vom 6. Dezember 1996 hatte die Ehefrau eines Mannes, der erwiesenermassen in grossem Ausmass mit Drogen gehandelt hatte und dafür bereits verurteilt worden war, in den USA für 2 Mio. USD Immobilien gekauft. Überdies wurden auf Konten, an denen die Ehefrau wirtschaftlich berechtigt war, sehr hohe Beträge einbezahlt; eine Erklärung zur Herkunft der Mittel gab sie nicht. Im gleichen Urteil präzisierte das Bundesgericht, dass es zwar grundsätzlich genüge, wenn im Ersuchen geldwäschereiverdächtige Transaktionen aufgezeigt werden; die Vortat der mutmasslichen Geldwäscherei müsse "nicht in den Einzelheiten dargelegt werden". Ganz ohne Erwähnung einer strafbaren verbrecherischen Vortat sei es allerdings kaum möglich, den Geldwäschereiverdacht zu begründen (Urteil 1A.245/1996, E. 4b).
2.3 Im Übrigen kann von den Behörden des ersuchenden Staates in der Regel nicht verlangt werden, dass sie den Sachverhalt, der Gegenstand ihrer Strafuntersuchung bildet, bereits lückenlos und völlig widerspruchsfrei darstellen. Das wäre mit dem Sinn und Zweck des Rechtshilfeverfahrens unvereinbar, ersucht doch ein Staat einen andern gerade deswegen um Mithilfe, damit er die bisher im Dunkeln gebliebenen Punkte aufgrund von Unterlagen, die sich im ersuchten Staat befinden, klären kann. Es reicht unter dem Gesichtspunkt des hier massgeblichen Staatsvertragsrechts aus, wenn die Angaben im Ersuchen (sowie in dessen Ergänzungen und Beilagen) den schweizerischen Behörden ermöglichen zu prüfen, ob und allenfalls in welchem Umfang dem Begehren entsprochen werden muss, oder ob Verweigerungsgründe vorliegen. Es ist nicht Aufgabe des Rechtshilferichters, abschliessend zu beurteilen, ob eine strafbare Handlung vorliegt und welche spezifischen Straftatbestände erfüllt sind. Diesbezüglich ist grundsätzlich auch kein Beweisverfahren durchzuführen. Der Rechtshilferichter hat vielmehr zu prüfen, ob sich gestützt auf das Ersuchen ausreichend konkrete Verdachtsgründe für die untersuchte Straftat ergeben (vgl. Art. 27 Ziff. 1 GwUe, Art. 14 Ziff. 2 EUeR). Das Bundesgericht ist dabei an die tatsächlichen Ausführungen im Ersuchen samt Beilagen gebunden, soweit sie nicht durch offensichtliche Fehler, Lücken oder Widersprüche sofort entkräftet werden (<ref-ruling> E. 5b S. 257; <ref-ruling> E. 7b S. 137, 367 E. 2c S. 371; <ref-ruling> E. 5c S. 255, je mit Hinweisen).
2.4 Dem belgischen Ersuchen ist folgende Sachverhaltsdarstellung zu entnehmen: Seit 2002 sei eine Strafuntersuchung der belgischen Bundespolizei in Antwerpen gegen den Beschwerdeführer und dessen Gesellschaften hängig. Neben Geldwäscherei und weiteren Delikten werde ihm die mittäterschaftliche Zugehörigkeit zu einer kriminellen Organisation vorgeworfen. Es bestehe der Verdacht, dass der Beschwerdeführer seine Gesellschaft "Z._" einer Organisation zur Verfügung gestellt habe, die mit der Droge "XTC" handle. Es seien Gelder unbekannter Herkunft über ein ihm bzw. der Gesellschaft gehörendes Konto auf ein ausländisches Konto transferiert respektive in bar an eine Drittperson ausgehändigt worden.
Am 23. November 2004 seien der Beschwerdeführer und seine Sekretärin polizeilich verhaftet worden. Seither hätten die Ermittler 16 Hausdurchsuchungen durchgeführt. Bei seiner ersten Einvernahme habe der Beschwerdeführer ausgesagt, dass er beruflich den Transport von Diamanten von und nach Israel zu seiner Schwester organisiere. Die Sendungen hätten jeweils sowohl eigene Diamanten umfasst, als auch solche, die anderen Antwerpener Diamantenhändlern gehört hätten. Der Beschwerdeführer habe weiter ausgesagt, jeweils eine einzige Rechnung über den Totalwert der ganzen Sendung ausgestellt zu haben. Möglicherweise seien alle Begleitdokumente falsch gewesen, da sie nicht wahrheitsgemäss ausgestellt worden seien. Nach Eingang der Ware sei jeweils eine "Abnahme" der Sendungen der anderen Diamantenhändler erfolgt. Für diese Abnahme habe der Beschwerdeführer eine Kommission in der Höhe von einem Prozent ohne Quittung bzw. Rechnungsstellung kassiert. Diese Vorgehensweise sei in beiden Richtungen (für Sendungen von und nach Israel) angewendet worden. Die Kommissionen seien möglicherweise auf Schweizer Bankkonten transferiert worden. Weiter habe der Beschwerdeführer ausgesagt, auf entsprechende Anfragen hin Bargeld von und nach Israel transportiert zu haben. Die Herkunft dieser Devisen sei ihm angeblich unbekannt gewesen. Eine bestimmte Person habe ihn damit beauftragt, Geldbeträge an einen Dritten zu übergeben; dieser Dritte befinde sich zurzeit in Israel in Haft und werde des grossangelegten Drogenhandels mit "XTC" verdächtigt. Die betreffenden Aussagen des Beschwerdeführers seien durch die Resultate von Telefonüberwachungen und Hausdurchsuchungen bestätigt worden. Es sei davon auszugehen, dass sich auf den betroffenen Konten in der Schweiz unverbuchte und illegal erworbene Gelder befänden. Der rege (fast tägliche) Geschäftsverkehr mit den Banken sei stets telefonisch erfolgt. Die belgische Strafuntersuchung sei schon weit fortgeschritten. Ein Rechtshilfeersuchen an Israel sei bewilligt worden.
2.5 Zwar werden im Ersuchen die konkreten Umstände der untersuchten Drogendelikte (als Vortaten der mutmasslichen Geldwäscherei) nicht näher beschrieben. Es wird lediglich dargelegt, dass der Handel mit "XTC" durch eine kriminelle "Organisation" verübt worden sei, und es wird eine Person genannt, die sich in Israel wegen Drogenhandels in Haft befinde. Nach der oben (in E. 2.2) erwähnten Praxis braucht das Ersuchen jedoch die verbrecherischen Vortaten der Geldwäscherei noch nicht detailliert zu schildern. Es genügt grundsätzlich, wenn verdächtige "geldwäschereitypische" Transaktionen und Vorkehren dargelegt werden.
Im Ersuchen wird der Verdacht begründet, dass Erlöse aus Drogenhandel - mittels Geldtransfers über die Konten einer legalen Gesellschaft des Beschwerdeführers - verschleiert worden seien. Der Beschwerdeführer habe für Diamantengeschäfte Kommissionen in bar und ohne Quittung kassiert. Die Geschäfte seien in Urkunden falsch deklariert worden. Ausserdem habe der Beschwerdeführer Bargeld unbekannter Herkunft von und nach Israel transportiert. Einer der Empfänger befinde sich in Israel in Haft und werde des grossangelegten Handels mit der Designerdroge Ecstasy verdächtigt. Die belgischen Behörden verweisen in diesem Zusammenhang auf belastende Ermittlungsergebnisse aus Telefonkontrollen, Hausdurchsuchungen und Einvernahmen. Wie sich aus den Rechtshilfeakten ergibt, sind über die Konten der Beschwerdeführenden zahlreiche relativ hohe Geldtransfers mit unklaren Herkunfts- und Zahlungsvermerken erfolgt.
Damit wird der Geldwäschereiverdacht in einer dem GwUe genügenden Weise substanziiert. Ob sich der Verdacht erhärten wird und gestützt darauf allenfalls Anklage erhoben werden kann, ist von den belgischen Behörden zu prüfen. Es steht dem Beschwerdeführer im Übrigen frei, nach Abschluss der Strafuntersuchung (bzw. nach Ablauf einer angemessenen Frist) nötigenfalls ein Gesuch bei der Bundesanwaltschaft um Aufhebung der verfügten Kontensperren zu stellen.
2.6 Damit ist die Rechtshilfevoraussetzung der beidseitigen Strafbarkeit grundsätzlich erfüllt. Es kann offen bleiben, ob der untersuchte Sachverhalt nach schweizerischen Recht auch noch unter weitere Straftatbestände subsumiert werden könnte.
Der Sachzusammenhang zwischen den betroffenen Konten und der hängigen Strafuntersuchung wird im Ersuchen (und im angefochtenen Entscheid) ausreichend dargelegt (vgl. dazu <ref-ruling> E. 5.3 S. 467 f.; <ref-ruling> E. 2c S. 371). Auch die Identität der Personen, die Geld auf diese Konten transferiert haben, ist für die Untersuchung von sachdienlichem Interesse. Dem in der Replik erhobenen Eventualantrag der Beschwerdeführenden, die betreffenden Namen seien auf den Bankunterlagen "abzudecken", ist daher keine Folge zu leisten.
2.7 Soweit die Rechtshilfevoraussetzungen nach GwUe bzw. EUeR erfüllt sind, steht das Bankkundengeheimnis (<ref-law>) den verfügten Zwangsmassnahmen grundsätzlich nicht entgegen (vgl. Art. 4 Ziff. 1 Satz 2 GwUe; <ref-ruling> E. 5.6 S. 469; <ref-ruling> E. 4b S. 83 mit Hinweisen). Gegenstand der belgischen Strafuntersuchung sind rechtshilfefähige Delikte; soweit die Beschwerdeführenden befürchten, sie könnten in Belgien wegen einer Verkürzung von fiskalischen Abgaben zur Rechenschaft gezogen werden, ist auf den ausdrücklichen Spezialitätsvorbehalt im angefochtenen Entscheid zu verweisen.
2.7 Soweit die Rechtshilfevoraussetzungen nach GwUe bzw. EUeR erfüllt sind, steht das Bankkundengeheimnis (<ref-law>) den verfügten Zwangsmassnahmen grundsätzlich nicht entgegen (vgl. Art. 4 Ziff. 1 Satz 2 GwUe; <ref-ruling> E. 5.6 S. 469; <ref-ruling> E. 4b S. 83 mit Hinweisen). Gegenstand der belgischen Strafuntersuchung sind rechtshilfefähige Delikte; soweit die Beschwerdeführenden befürchten, sie könnten in Belgien wegen einer Verkürzung von fiskalischen Abgaben zur Rechenschaft gezogen werden, ist auf den ausdrücklichen Spezialitätsvorbehalt im angefochtenen Entscheid zu verweisen.
3. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.
Die Beschwerdeführenden stellen das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Da die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt erscheinen (und insbesondere die Bedürftigkeit der Gesuchsteller infolge verschiedener Kontensperrungen in Belgien und in der Schweiz ausreichend glaubhaft gemacht wird), kann dem Gesuch entsprochen werden (Art. 152 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Den Beschwerdeführern wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt:
2.1 Es werden keine Kosten erhoben.
2.2 Fürsprecher Dr. Christian Witschi wird als unentgeltlicher Rechtsvertreter ernannt und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit einem Honorar von Fr. 2'000.-- entschädigt.
2.2 Fürsprecher Dr. Christian Witschi wird als unentgeltlicher Rechtsvertreter ernannt und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit einem Honorar von Fr. 2'000.-- entschädigt.
3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Schweizerischen Bundesanwaltschaft und dem Bundesamt für Justiz, Abteilung internationale Rechtshilfe, Sektion Rechtshilfe, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. März 2006
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['2af4b7e7-e4b5-421b-935e-6370b39a4f92', '1a1056dc-76e4-4fbf-8498-4e604ca38ed0', 'a1d3808a-99ae-4a0f-91e2-846b2541616f', '82dc4e01-fd79-4a75-84a2-8451a3733d1a', 'f1d3ec33-8d64-4466-838f-638f85817690', 'f1d3ec33-8d64-4466-838f-638f85817690', '82dc4e01-fd79-4a75-84a2-8451a3733d1a', 'f7497f15-006c-42a1-a1de-b3f2908b060b', '8f6fb969-80e8-4633-a3ba-2bccb6d19633', '8f6fb969-80e8-4633-a3ba-2bccb6d19633', 'ac4a8591-bbbc-4ef3-a346-6d2255a0e57a', '8e592aaa-0d45-47f9-9e8c-ca46c499e125', 'f900adaa-fe27-48d4-bfa0-6102b6b09aba', 'fa57e762-6293-47fb-b54e-c0f7ac384a8d', 'ee6ec6cd-6412-4d2b-9298-a09a6388f75c', '54b87910-0513-4468-8e63-f227352ac861', '2af4b7e7-e4b5-421b-935e-6370b39a4f92', 'f7497f15-006c-42a1-a1de-b3f2908b060b', '2af4b7e7-e4b5-421b-935e-6370b39a4f92', '090eb207-02f0-4a26-94ee-36a5511f7a66'] | ['2ac848b6-678b-4359-a487-81825e18f2e1', '1bd029d9-2665-4706-a5c6-47f7d2b132dd', '45ab6946-12d5-4722-9e7f-2f3e8ba8ca89', '2e582190-3da5-45ba-bbe4-7649d5398c49', '4375fbbf-840e-4d36-98be-6a051dc26ea9', '68cb3e5c-bc19-4b80-8ff4-f3df61b8a13e', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'e649b166-8cd1-4632-ad0f-652f6b83e6f2', '4d01876e-579d-48ad-83c1-720bb1e15675', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '7cf6ef27-5f96-4095-ac0b-483619717e84'] |
14a5795f-1584-4ddd-af8d-9acfa3ce5180 | 2,009 | fr | Faits:
A. A.a Le 21 octobre 2005, l'Office de l'assurance-invalidité du canton du Jura (ci-après: l'office AI) a mis L._ au bénéfice d'une rente entière d'invalidité, assortie d'une rente pour enfant, à partir du 1er juin 2003. Dans sa décision, il lui demandait de prendre les dispositions nécessaires pour débuter le plus rapidement possible un traitement auprès d'un psychiatre, ce qui lui permettrait d'améliorer sa capacité de travail; il l'a également informée de la possibilité de réduire les prestations si l'assuré se soustrayait à un traitement raisonnablement exigible.
A.b Au cours d'une procédure de révision ouverte d'office en février 2006, L._ a indiqué à l'office AI que son état était stationnaire et que le dernier contrôle médical avait eu lieu chez le docteur T._, médecin-chef à l'Hôpital X._ (questionnaire du 29 juin 2006). De son côté, ce médecin a expliqué que la dernière consultation remontait au 12 mai 2004 et qu'il était prêt si nécessaire à convoquer la patiente pour une évaluation. Le 3 août 2006, l'administration a requis des informations complémentaires de l'assurée (nom et adresse du médecin traitant, date de la dernière visite, nom et adresse du psychiatre qu'elle aurait le cas échéant consulté durant la dernière année, date de la dernière consultation éventuelle). Cette demande étant restée sans réponse, l'office AI a, après quatre rappels (les 4 septembre, 13 octobre et 17 novembre 2006, ainsi que le 9 janvier 2007), notifié à l'intéressée une sommation (du 14 février 2007) dans laquelle il l'a rendue attentive à son obligation de renseigner et aux conséquences du refus de s'y conformer. Il lui a par ailleurs imparti un délai au 3 mars 2007 pour répondre, faute de quoi il rendrait sa décision sur la base du dossier en sa possession, ce qui pourrait conduire à la suppression des prestations.
Par courrier du 16 novembre 2007, l'office AI a informé l'assurée de la suspension de sa rente à compter (de la fin) du mois d'avril 2007 et lui a donné une nouvelle fois la possibilité de répondre aux questions posées précédemment, "avant de supprimer définitivement la rente". Ayant appris que le fils de l'intéressée, né le 28 juillet 2007, était décédé le 13 août 2007, il a décidé d'attendre le 15 février 2008 (note interne du 4 décembre 2007). A la suite d'un entretien téléphonique avec l'assurée du 18 février 2008, l'office AI lui a envoyé un courrier daté du même jour - puis une copie le 3 mars suivant - dans lequel il réitérait tant les questions que les avertissements antérieurs et lui impartissait un délai au 29 février 2008 pour répondre. Sans nouvelles de la part de L._, l'office AI a, par décision du 27 mars 2008, supprimé la rente d'invalidité avec effet au 1er mai 2007, date à laquelle la prestation avait été suspendue.
B. L'assurée a déféré cette décision au Tribunal administratif de la République et canton du Jura, qui l'a déboutée le 3 octobre 2008 en rejetant également sa demande d'assistance judiciaire.
C. L._ interjette un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire contre le jugement cantonal, dont elle demande l'annulation. Sous suite de frais et dépens, elle conclut au maintien de sa rente entière d'invalidité au-delà du mois d'avril 2007 et à l'octroi de l'assistance judiciaire pour la procédure cantonale; à titre subsidiaire, elle requiert le renvoi de la cause au Tribunal administratif jurassien pour qu'il rende une nouvelle décision sur le fond. Elle sollicite aussi le bénéfice de l'assistance judiciaire en instance fédérale.
L'office AI conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
D. La IIe Cour de droit social a tenu une audience publique le 30 novembre 2009. | Considérant en droit:
1. Le recours étant recevable comme recours en matière de droit public (<ref-law>), le recours constitutionnel subsidiaire est en l'espèce exclu (<ref-law>) et doit être déclaré irrecevable. Les griefs soulevés par la recourante dans son recours constitutionnel subsidiaire seront toutefois traités comme faisant partie intégrante du recours en matière de droit public interjeté parallèlement, dès lors que le droit fédéral au sens de l'<ref-law> comprend les droits constitutionnels.
2. Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 p. 140).
Par ailleurs, le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>), sous réserve des cas prévus à l'<ref-law>. Cette disposition lui donne la faculté de rectifier ou compléter d'office l'état de fait de l'arrêt attaqué dans la mesure où des lacunes ou erreurs dans celui-ci lui apparaîtraient d'emblée comme manifestes. Quant au recourant, il ne peut critiquer la constatation des faits importants pour le jugement de la cause que si ceux-ci ont été constatés en violation du droit au sens de l'<ref-law> ou de manière manifestement inexacte (<ref-law>).
Aucun fait ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>). En l'espèce, parmi les documents versés par la recourante à l'appui de ses conclusions, tant le certificat médical du 11 novembre 2008 - postérieur au jugement entrepris - que la décision de l'assureur-accidents du 19 septembre 2008 - qui n'a été produite qu'en instance fédérale - constituent des pièces nouvelles au sens de l'<ref-law> et ne sont pas recevables de ce chef.
3. Le litige porte sur la suppression de la rente entière d'invalidité de la recourante à partir du 1er mai 2007 en raison d'une violation de l'obligation de renseigner.
3.1 Selon l'<ref-law>, celui qui fait valoir son droit à des prestations doit fournir gratuitement tous les renseignements nécessaires pour établir ce droit et fixer les prestations dues. Aux termes de l'art. 43 al. 1, première phrase, LPGA, l'assureur examine les demandes, prend d'office les mesures d'instruction nécessaires et recueille les renseignements dont il a besoin. L'assuré doit se soumettre à des examens médicaux ou techniques si ceux-ci sont nécessaires à l'appréciation du cas et qu'ils peuvent être raisonnablement exigés (<ref-law>). Si l'assuré ou d'autres requérants refusent de manière inexcusable de se conformer à leur obligation de renseigner ou de collaborer à l'instruction, l'assureur peut se prononcer en l'état du dossier ou clore l'instruction et décider de ne pas entrer en matière. Il doit leur avoir adressé une mise en demeure écrite les avertissant des conséquences juridiques et leur impartissant un délai de réflexion convenable (<ref-law>). Le cas échéant, l'assureur pourra rejeter la demande présentée par l'intéressé en considérant que les faits dont celui-ci entend tirer un droit ne sont pas démontrés (cf. <ref-ruling> consid. 3b p. 264 et les références).
L'<ref-law> (dans sa version en vigueur du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2007) précise encore que si l'assuré ne donne pas suite, sans excuse valable, à la convocation à un examen médical, à une expertise, à une audition devant l'office AI ou à une demande de renseignements, l'office AI peut soit se prononcer en l'état du dossier, après avoir imparti à l'assuré un délai raisonnable avec indication des conséquences du défaut de collaboration, soit suspendre les éclaircissements et renoncer à entrer en matière. Toutefois, selon la jurisprudence, l'assureur ne peut se prononcer en l'état du dossier ou refuser d'entrer en matière que s'il ne lui est pas possible d'élucider les faits sans difficultés ni complications spéciales, malgré l'absence de collaboration de l'assuré (<ref-ruling> consid. 2 p. 231).
3.2 Entrée en vigueur le 1er janvier 2008, la modification de la LAI du 6 octobre 2006 (5ème révision AI) a introduit des règles précisant les obligations de l'assuré, notamment celle de collaborer à la mise en oeuvre de différentes mesures (<ref-law>) et les sanctions entraînées par le manquement à ces devoirs.
Ainsi, l'<ref-law> prévoit que les prestations peuvent être réduites ou refusées conformément à l'<ref-law> si l'assuré a manqué aux obligations prévues à l'art. 7 de la présente loi ou à l'<ref-law>. Selon l'<ref-law> les prestations peuvent être réduites ou refusées, en dérogation à l'<ref-law>, sans mise en demeure et sans délai de réflexion (notamment) si l'assuré ne communique pas à un office AI les renseignements dont ce dernier a besoin pour remplir les tâches qui lui sont assignées par la loi (let. d). La décision de réduire ou de refuser des prestations doit tenir compte de toutes les circonstances du cas d'espèce, en particulier du degré de la faute et de la situation financière de l'assuré (<ref-law>).
Concrétisant les conséquences d'un manquement aux obligations de collaborer, le Conseil fédéral a introduit un nouvel <ref-law>, lequel est également entré en vigueur au 1er janvier 2008 (Modification du RAI du 28 septembre 2007; RO 2007 5155). Cette disposition précise que si l'assuré a manqué aux obligations prévues à l'<ref-law> ou encore à l'<ref-law>, la rente est réduite au maximum de moitié pendant six mois au plus. Selon l'<ref-law>, dans les cas prévus à l'art. 7b al. 2 let. a à d LAI, la rente est réduite au maximum d'un quart pendant trois mois au plus. Dans les cas particulièrement graves, la rente peut être refusée (<ref-law>).
4. La juridiction cantonale a retenu qu'en ne donnant pas suite à la demande de renseignements du 3 août 2006 - laquelle portait sur des informations nécessaires à l'intimé pour se prononcer en connaissance de cause sur la révision de la rente -, la recourante avait fait preuve de négligence fautive. Aussi, l'intimé était-il en droit de suspendre puis de supprimer la rente de l'assurée en application de l'art. 7b al. 2 let. d LAI, dans la mesure où en l'absence des renseignements requis, il lui était impossible de statuer sur l'existence d'un motif de révision. De l'avis des premiers juges, l'intimé pouvait dès lors en déduire que l'état de santé de la recourante s'était amélioré, ceci d'autant plus qu'elle n'avait pas réagi à la suspension du versement de la rente dès le 1er mai 2007. La suppression était par ailleurs proportionnée à l'importance de la négligence fautive de la recourante, compte tenu des nombreux rappels et sommations qui lui avaient été notifiés et de la durée pendant laquelle elle avait manqué à son obligation de renseigner. Sa situation financière n'avait en outre pas été mise en péril, puisqu'elle ne s'était pas rendue compte jusqu'au 18 février 2008 de la suspension du versement de sa rente depuis le 1er mai précédent.
5. Compte tenu de la date à partir de laquelle la rente a été supprimée (1er mai 2007) par la décision administrative, il y a lieu d'examiner si la suppression est conforme au droit au regard des dispositions de la LPGA et de la LAI en vigueur à cette date (et jusqu'au 31 décembre 2007). En cas de réponse positive, la recourante n'aurait plus droit à une rente à partir du 1er mai 2007, sans que les dispositions modifiées ou introduites par la modification de la LAI du 6 octobre 2006 (5ème révision), en vigueur depuis le 1er janvier 2008, y changent quelque chose. A cet égard, dans la mesure où le jugement entrepris confirme la suppression de la rente en vertu de l'art. 7b al. 2 let. d LAI pour une période antérieure à l'entrée en vigueur de cette norme - application rétroactive qui n'est pas prévue par les dispositions transitoires de la modification du 6 octobre 2006 -, il est contraire au droit.
6. Au regard des dispositions alors applicables, la suppression de la rente avec effet au 1er mai 2007 peut être envisagée sous trois angles différents qu'il convient chacun d'examiner.
6.1 De manière générale, une rente d'invalidité peut être modifiée pour l'avenir, à savoir augmentée, réduite ou supprimée lorsque le taux d'invalidité du bénéficiaire de la rente subit une modification notable, conformément à l'<ref-law>, qui prévoit les conditions de la révision de prestations durables.
En l'occurrence, au moment d'allouer la rente à la recourante, l'intimé a indiqué que selon les renseignements en sa possession, la capacité de travail de l'assurée devait s'améliorer si elle suivait un "traitement spécifique" auprès d'un psychiatre. L'office AI a ainsi émis le pronostic que l'état de santé de la recourante et sa capacité de travail allaient s'améliorer, respectivement augmenter à l'avenir. Ce pronostic ne s'est cependant pas réalisé. En effet, contrairement aux constatations de la juridiction cantonale à cet égard, qui apparaissent manifestement inexactes, voire insoutenables (consid. 2 supra), il n'est pas possible de retenir que l'état de santé de la recourante s'était amélioré au moment de la suspension de la rente. La seule circonstance que l'assurée n'a pas réagi à la demande de renseignements, puis à la suspension du versement de la rente (à partir du 1er mai 2007), ne permettait pas de faire quelque déduction que ce soit sur son état de santé. A défaut de tout renseignement médical sur l'évolution de la situation depuis le prononcé de la rente - les propres indications de la recourante (questionnaire du 29 juin 2006) n'étant pas suffisantes -, une modification de l'état de santé de la recourante ou de toute autre circonstance à prendre en considération sous l'angle de la révision prévue à l'<ref-law> n'étaient pas établies au degré de la vraisemblance prépondérante. En conséquence, le droit à la rente ne pouvait être modifié en se fondant sur cette disposition.
6.2 Il en va de même en ce qui concerne la suppression prévue par l'<ref-law>. Selon cette disposition, les prestations peuvent être réduites ou refusées temporairement ou définitivement si l'assuré se soustrait ou s'oppose, ou encore ne participe pas spontanément, dans les limites de ce qui est exigé de lui, à un traitement ou à une mesure de réinsertion professionnelle raisonnablement exigible et susceptible d'améliorer sa capacité de travail ou d'offrir une nouvelle possibilité de gain. Une mise en demeure écrite l'avertissant des conséquences juridiques et lui impartissant un délai de réflexion convenable doit lui avoir été adressée.
Si dans sa décision initiale de rente, l'intimé a certes cité l'<ref-law>, il n'a toutefois pas indiqué de manière suffisamment explicite à la recourante qu'il lui enjoignait de se soumettre à un traitement, dont il n'a précisé ni la nature exacte, ni les modalités. A cet égard, les termes employés relèvent davantage d'une invitation que d'une réelle injonction, dont l'assurée ne pouvait, ni ne devait inférer qu'il s'agissait d'une obligation dont la violation était susceptible de produire des effets négatifs sur son droit à la rente d'invalidité. Les nombreux courriers et rappels envoyés par l'intimé à la recourante tout au long de la procédure administrative ne comprennent par ailleurs aucune mise en demeure assortie d'un temps de réflexion, par laquelle l'intimé aurait constaté que la recourante n'avait pas suivi le traitement en question et lui aurait imparti un délai pour s'y soumettre, faute de quoi sa prestation risquait d'être supprimée. Les conditions d'application de l'<ref-law> n'étaient dès lors pas réalisées.
6.3 Il reste à examiner si la suppression de la rente au 1er mai 2007 est conforme au droit sous l'angle de l'obligation de renseigner de l'assuré (<ref-law>, 43 al. 3 LPGA et 73 RAI).
6.3.1 Selon les constatations de la juridiction cantonale, la recourante n'a pas répondu aux questions posées par l'intimé, la première fois le 3 août 2006, ni aux nombreux rappels et sommations qui ont suivi (la dernière fois en 2007, le 16 novembre). Contrairement à ce qu'allègue la recourante, les renseignements demandés n'étaient pas inutiles ou superflus. Même si l'office AI pouvait comprendre au regard des réponses qu'elle avait apportées dans le questionnaire du 29 juin 2006 que le dernier contrôle médical avait eu lieu auprès du docteur T._ (deux ans auparavant, selon les indications subséquentes de celui-ci), il ignorait en revanche si elle avait entrepris des démarches en vue de commencer un traitement psychiatrique, comme elle y avait été invitée par la décision du 21 octobre 2005. Il se justifiait donc de lui demander des précisions à cet égard.
Comme l'a par ailleurs retenu la juridiction cantonale, l'attitude de la recourante n'était pas excusable. C'est en vain qu'elle prétend avoir présenté des troubles psychiques bien avant le mois d'août 2007 qui l'auraient empêchée de répondre aux différentes sollicitations de l'intimé et de saisir les conséquences d'un manque de collaboration. Il ressort des constatations des premiers juges que l'instruction médicale menée par l'administration dans le cadre de la demande de rente n'avait mis en évidence aucune incapacité de s'acquitter de tâches administratives. A défaut d'être attestée par un médecin, une telle incapacité pour la période ici déterminante n'est pas même rendue vraisemblable par les allégations de la recourante. Par conséquent, et quoi qu'elle en dise, la recourante a manqué de manière inexcusable à son obligation de renseignements (prévue à l'<ref-law>). Il est constant, par ailleurs, que l'intimé lui a, à plusieurs reprises, imparti un délai pour respecter son obligation et l'a avertie des conséquences de son attitude.
6.3.2 Dans une telle situation, lorsque l'assuré - comme la recourante - manque à son obligation de renseigner, l'<ref-law> (consid. 3.1 supra) prévoit que l'administration est en droit de se prononcer en l'état du dossier (l'alternative du refus d'entrer en matière n'étant pas pertinente ici). Elle ne peut alors se contenter d'examiner la situation sous l'angle du seul refus de collaboration de l'assuré, mais doit procéder à une évaluation du point de vue matériel à la lumière des pièces au dossier (arrêt I 988/06 du 28 mars 2007 consid. 7, in SVR 2007 IV n° 48 p. 156).
Dans le contexte particulier de la révision d'une prestation en cours, une telle évaluation en application de l'<ref-law> pourrait toutefois conduire à un résultat singulier. Lorsque l'assuré ne se conformerait pas à son devoir de renseignement et que le dossier ne contiendrait, comme en l'espèce, aucun élément permettant d'admettre que l'état de santé ou d'autres circonstances déterminantes sous l'angle de l'<ref-law> se seraient modifiés (consid. 6.1 supra), l'absence d'informations aurait pour résultat que l'administration ne pourrait réduire ou supprimer la prestation. En d'autres termes, l'absence de collaboration de l'assuré n'entraînerait, dans le cadre particulier de la révision d'une rente d'invalidité, aucune conséquence défavorable pour lui (dans ce sens, MARKUS KRAPF, Selbsteingliederung und Sanktion in der 5. IV-Revision, RSAS 2008 p. 122 ss, p. 143). Une telle solution n'est cependant pas admissible, dès lors qu'elle permettrait à un assuré d'éviter la réduction ou la suppression de sa rente, en refusant toute collaboration avec l'administration, laquelle serait empêchée d'élucider les faits conduisant, le cas échéant, à la diminution ou la suppression des prestations.
6.3.3 L'application de l'<ref-law> dans un cas où des prestations sont en cours et où l'assuré qui les perçoit refuse de manière inexcusable de se conformer à son devoir de renseigner ou de collaborer à l'instruction de la procédure de révision, empêchant par là que l'organe d'exécution de l'assurance-invalidité établisse les faits pertinents, suppose que le fardeau de la preuve soit renversé. En principe, il incombe bien à l'administration d'établir une modification notable des circonstances influençant le degré d'invalidité de l'assuré, si elle entend réduire ou supprimer la rente. Toutefois, lorsque l'assuré refuse de façon inexcusable de la renseigner, il lui est impossible de démontrer les faits conduisant à une modification du taux d'invalidité. Dans un tel cas, lorsque l'assuré empêche fautivement que l'office AI administre les preuves nécessaires, il convient d'admettre un renversement du fardeau de la preuve (cf. consid. 2.2 non publié de l'<ref-ruling>; HANS PETER WALTER, Beweis und Beweislast im Haftpflichtprozessrecht, in Haftpflichtprozess 2009, p. 47 ss, p. 58). Il appartient alors à l'assuré d'établir que son état de santé, ou d'autres circonstances déterminantes, n'ont pas subi de modifications susceptibles de changer le taux d'invalidité qu'il présente.
6.3.4 En l'espèce, la recourante, qui a manqué de manière inexcusable à son devoir de collaboration, n'a apporté aucun élément de preuve, voire même un indice, au cours de la procédure administrative pour rendre vraisemblable que son état de santé ne s'était pas amélioré. En conséquence, l'intimé était en droit, après avoir dûment imparti un délai à la recourante pour respecter son obligation de renseignements et l'avoir avertie des conséquences de son attitude, d'admettre que l'état de santé de l'assurée s'était amélioré à partir de la sommation du 14 février 2007. La suppression de la rente à partir du mois de mai 2007 (<ref-law>) - du moins aussi longtemps que l'assurée persistait dans son refus de collaborer - était dès lors conforme au droit.
7. 7.1 Il résulte de ce qui précède que le jugement entrepris n'est pas critiquable dans son résultat et le recours se révèle mal fondé sur le fond.
7.2 En revanche, compte tenu déjà du fait que la juridiction cantonale a fondé son raisonnement sur une disposition légale qui n'était pas applicable pour la période litigieuse du 1er mai au 31 décembre 2007 (supra consid. 5), on ne saurait considérer que les conclusions du recours cantonal étaient dénuées de chances de succès au sens de l'art. 61 let. f LPGA. C'est donc à tort que l'autorité de recours de première instance a rejeté la demande d'assistance judiciaire de l'assurée et la conclusion y relative doit être admise; la recourante doit être mise au bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure cantonale.
8. La recourante, qui satisfait aux conditions de l'<ref-law>, est dispensée de l'obligation de payer les frais judiciaires. Quant aux conditions auxquelles l'<ref-law> subordonne la désignation d'un avocat d'office, elles sont également réalisées. L'attention de la recourante est cependant attirée sur le fait qu'elle devra rembourser la caisse du Tribunal si elle devient en mesure de le faire ultérieurement (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
2. Le recours en matière de droit public est partiellement admis en ce sens que le jugement du 3 octobre 2008 du Tribunal cantonal jurassien est annulé en tant qu'il porte sur le rejet de la demande d'assistance judiciaire gratuite présentée par la recourante. L._ a droit à l'assistance judiciaire pour la procédure de recours cantonale. Le recours est rejeté pour le surplus.
3. La cause est renvoyée au Tribunal cantonal jurassien pour nouvelle décision sur la prise en charge des frais de la procédure antérieure et le montant à allouer à l'avocat de la recourante au titre de l'assistance judiciaire.
4. L'assistance judiciaire est accordée à la recourante.
5. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante. Ils sont toutefois provisoirement supportés par la caisse du Tribunal.
6. Me Pierre Boillat est désigné en tant qu'avocat d'office et une indemnité de 2800 fr., provisoirement supportée par la caisse du Tribunal, lui est allouée à titre d'honoraires.
7. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal de la République et canton du Jura, Chambre des assurances, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 30 novembre 2009
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Meyer Moser-Szeless | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '687c991b-ccfb-45ba-8ea0-aa9d26486c1e', '2766318b-86d9-4321-bc5f-8806327121fe', 'b474299e-c1fb-4aed-84f5-5a0658092ffa'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
14a5b540-046b-43fd-a4fe-db2b6decb018 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A. Der 1957 geborene L._ meldete sich am 8. Mai 2010 wegen seit Oktober 2009 bestehenden Schmerzen im Bereich der Schultern, Arme und Hände sowie Hüften, Knie und Füsse zum Leistungsbezug bei der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle Schaffhausen tätigte medizinische und berufliche Abklärungen (worunter eine Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit [EFL] bei der Klinik X._ [Bericht vom 22. Juli 2011]) und sprach dem Versicherten nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren mit Verfügung vom 19. März 2012 ab 1. November 2010 bis 31. Juli 2011 eine befristete ganze Invalidenrente zu.
B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen mit Entscheid vom 14. September 2012 ab.
C. L._ lässt Beschwerde führen und beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei ihm ab August 2011 eine unbefristete Viertelsrente zuzusprechen.
Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss den Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>; vgl. auch <ref-law>). Mit Blick auf diese Kognitionsregelung ist aufgrund der Vorbringen in der Beschwerde ans Bundesgericht zu prüfen, ob der angefochtene Gerichtsentscheid in der Anwendung der massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen Grundlagen (u.a.) Bundesrecht verletzt (<ref-law>), einschliesslich einer allfälligen rechtsfehlerhaften Tatsachenfeststellung (Art. 97 Abs. 1, <ref-law>).
2. 2.1 Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer auch nach dem 31. Juli 2011 einen Anspruch auf eine Invalidenrente hat.
2.2 Das kantonale Gericht hat die Rechtsgrundlagen über die Erwerbsunfähigkeit (<ref-law>), die Invalidität (<ref-law>; <ref-law>), den Einkommensvergleich (<ref-law>; <ref-law>) und den Rentenanspruch (<ref-law>) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2.3 Beizufügen ist, dass bei rückwirkender Zusprechung einer abgestuften oder befristeten Rente die Revisionsbestimmungen (<ref-law>) analog anwendbar sind. Der Zeitpunkt der Wirksamkeit der anspruchsbeeinflussenden Änderung richtet sich ausschliesslich nach <ref-law> (<ref-ruling>).
3. 3.1 Nach den vorinstanzlichen Erwägungen ist zur Beurteilung der Arbeitsfähigkeit auf den Bericht über die EFL der Klinik X._ vom 22. Juli 2011 abzustellen. Danach war der Versicherte im angestammten Beruf als Servicetechniker bei der T._ AG zu 60 % arbeitsfähig, was dem nach Eintritt der gesundheitlichen Beeinträchtigungen (Psoriasisarthritis mit belastungs-, positions- und bewegungsabhängigen Schmerzen in der Kreuzgegend und den Knien, den Handgelenken und den Fingern sowie den Schultern und den Ellbogen) ausgeübten Arbeitspensum entsprach; hiegegen war er für eine besser angepasste Tätigkeit, die ein Hantieren von schweren Lasten nicht erforderte und mit minimalem wiederholtem Krafteinsatz beider Arme ausgeübt werden könnte, ganztägig ohne Leistungseinschränkung einsetzbar. Ausgehend von diesen für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen hat die Vorinstanz weiter erwogen, der Versicherte schöpfe die ihm verbliebene Arbeitsfähigkeit nicht vollständig aus; daher sei das der Bestimmung des Invaliditätsgrades zugrunde zu legende Invalideneinkommen anhand der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) 2008 des Bundesamtes für Statistik festzulegen. Der Versicherte habe eine Berufslehre als Elektromechaniker abgeschlossen, weshalb der standardisierte Bruttolohn für das verarbeitende Gewerbe und die Industrie im Anforderungsniveau 3 (Berufs- und Fachkenntnisse vorausgesetzt) massgebend sei. Unter Berücksichtigung eines leidensbedingten Abzugs von 10 % ergebe sich ein Invalideneinkommen von Fr. 69'042.- und dem Validenlohn von Fr. 86'060.- (vgl. Verfügung vom 19. März 2012) gegenübergestellt ein den Anspruch auf Rente ausschliessender Invaliditätsgrad von 20 %.
3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, er befinde sich in einem stabilen Arbeitsverhältnis bei der T._ AG und er sei bereits über 55 Jahre alt, weshalb ihm ein Berufswechsel nicht mehr zumutbar und zur Festlegung des Invalideneinkommens der tatsächlich erzielte Lohn heranzuziehen sei. Diesem Vorbringen kann nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz hat nachvollziehbar dargelegt, dass verschiedenartige Erwerbsmöglichkeiten für einen Elektromechaniker auf dem Arbeitsmarkt vorhanden sind, welche dem Anforderungsprofil an eine den gesundheitlichen Beeinträchtigungen angepasste Tätigkeit entsprächen. So kämen leichtere Tätigkeiten bis hin zu Büroarbeiten in Frage. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz den Sachverhalt rechtsfehlerhaft festgestellt haben soll. Der Beschwerdeführer übersieht, dass die Klinik X._ im Bericht vom 22. Juli 2011 angab, ihm sei mit wenigen Einschränkungen selbst die angestammte Tätigkeit als Servicemonteur ganztags zumutbar. Weiter hielt sie fest, dass die Arbeitgeberin auf einer Ausdehnung des Arbeitspensums beharrte, weshalb die geltend gemachte Stabilität des Arbeitsverhältnisses fraglich und die Notwendigkeit einer beruflichen Neuorientierung nicht auszuschliessen ist. Insgesamt ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz zur Bestimmung des Invalidenlohnes statistische Durschnittswerte beigezogen hat.
3.3 Welches Anforderungsniveau des Arbeitsplatzes bei der Festsetzung des Invalideneinkommens anhand der LSE zu wählen ist, unterliegt als Rechtsfrage der freien Prüfung (<ref-law>; SVR 2008 IV Nr. 4 S. 9, I 732/06 E. 4.2.2). Der angestammte Beruf als Servicetechniker entspricht fraglos dem Anforderungsniveau 3. Er umfasst die selbstständige Betreuung der Kunden im gesamten deutschsprachigen Raum (Schweiz, Deutschland, Österreich). Weiter verfügt der Beschwerdeführer über eine abgeschlossene Ausbildung zum Elektromechaniker und langjährige Berufserfahrung. Diese Umstände sprechen dafür, dass ihm auch unter Berücksichtigung der gesundheitlichen Beeinträchtigungen grundsätzlich ein genügend breites Feld von Erwerbsgelegenheiten im Bereich des Anforderungsniveaus 3 offensteht. Es ist anzunehmen, dass der Versicherte über ein Grundverständnis für technische Geräte und mechanische Abläufe verfügt sowie Kenntnisse im Lesen von Fertigungsunterlagen und technischen Zeichnungen hat. Seine Muttersprache ist zudem Deutsch, weshalb er in sprachlicher Hinsicht den Anforderungen auch für Büroarbeiten genügt. Den Einwänden in der Beschwerde, wonach in Betracht fallende Tätigkeiten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt eingeengt seien, hat die Vorinstanz mit der Kürzung des Tabellenlohnes gemäss <ref-ruling> um 10 % Rechnung getragen.
3.4 Die Vorbringen des Beschwerdeführers zur Höhe des vorinstanzlich gewährten leidensbedingten Abzugs dringen nicht durch. Er übersieht, dass diese Frage eine typische Ermessensfrage darstellt, deren Beantwortung letztinstanzlicher Korrektur nur dort zugänglich ist, wo das kantonale Gericht das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat, also bei Ermessensüberschreitung, -missbrauch oder -unterschreitung (vgl. zu diesen Rechtsbegriffen <ref-ruling> E. 5.1 S. 73 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 3.3 S. 399).
3.5 Aufgrund der im Juli 2011 wiedergewonnenen vollständigen Arbeitsfähigkeit für den gesundheitlichen Beeinträchtigungen angepasste Erwerbstätigkeiten hat die IV-Stelle, bestätigt durch die Vorinstanz, einen leistungsausschliessenden Invaliditätsgrad ermittelt und den davor gegebenen Anspruch auf eine ganze Invalidenrente auf den 31. Juli 2011 befristet. Entsprechend der dreimonatigen Frist von <ref-law> (E. 2.3 hievor) ist die Ausrichtung der Rentenbetreffnisse indessen auf den 31. Oktober 2011 einzustellen.
4. Bei diesem Verfahrensausgang haben die Parteien die Gerichtskosten nach Massgabe ihres Unterliegens zu tragen (<ref-law>). Der Beschwerdeführer hat Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 14. September 2012 und die Verfügung der IV-Stelle Schaffhausen vom 19. März 2012 werden insoweit abgeändert, als der Beschwerdeführer vom 1. November 2010 bis 31. Oktober 2011 Anspruch auf eine ganze Invalidenrente hat. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Von den Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer Fr. 350.- und der Beschwerdegegnerin Fr. 150.- auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 840.- zu entschädigen.
4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Obergericht des Kantons Schaffhausen zurückgewiesen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Schaffhausen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 23. April 2013
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Der Gerichtsschreiber: Grunder | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['2e6e34d2-436f-4eb0-b4ae-44d315af3f06', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', '75fdeb37-4579-4f6a-a3db-2816f7313b61', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
14a60392-ef38-4fa9-8956-b7bb8454655b | 2,004 | it | Fatti:
Fatti:
A. D._, nata nel 1970, madre di una bambina che all'epoca dei fatti non aveva ancora tre anni, dopo avere perso, per chiusura d'esercizio, il lavoro di cameriera presso il Bar C._, fino allora esercitato nella misura del 50% a complemento dell'ulteriore attività di aiuto domestico - tuttora svolta - presso la famiglia P._ per il restante 50% (cfr. verbale del 4 dicembre 2001 sottoscritto dall'interessata in presenza del collocatore G._), si è iscritta all'assicurazione contro la disoccupazione, rivendicando l'erogazione delle relative indennità con effetto dal 1° novembre 2001.
Invitata dall'Ufficio per l'industria, arti e mestieri e lavoro dei Grigioni (UCIAML) ad indicare come avrebbe inteso regolare la custodia della figlia in caso di nuova occupazione, l'interessata, che in precedenza, in occasione del verbale del 4 dicembre 2001, aveva dichiarato di non sapere come e quando lavorare in quanto doveva accudire la bambina, in data 26 febbraio 2002 ha comunicato all'amministrazione di potere lavorare tutti i giorni, alla sera, una volta rientrato a casa il proprio marito.
Con decisione del 12 aprile 2002, l'UCIAML ha rifiutato - a partire dalla data di annuncio - il diritto all'indennità di disoccupazione di D._ per inidoneità al collocamento.
Con decisione del 12 aprile 2002, l'UCIAML ha rifiutato - a partire dalla data di annuncio - il diritto all'indennità di disoccupazione di D._ per inidoneità al collocamento.
B. Chiedendo l'annullamento del provvedimento e facendo valere di avere in precedenza, prima di annunciarsi alla disoccupazione, sempre lavorato a tempo pieno nonché di essere in grado di accettare un'occupazione adeguata potendo la figlia essere accudita dal marito a partire dalle ore 17, l'interessata si è aggravata al Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni, il quale per pronuncia del 20 agosto 2002 ha respinto il ricorso.
B. Chiedendo l'annullamento del provvedimento e facendo valere di avere in precedenza, prima di annunciarsi alla disoccupazione, sempre lavorato a tempo pieno nonché di essere in grado di accettare un'occupazione adeguata potendo la figlia essere accudita dal marito a partire dalle ore 17, l'interessata si è aggravata al Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni, il quale per pronuncia del 20 agosto 2002 ha respinto il ricorso.
C. Avverso il giudizio cantonale, l'assicurata, patrocinata dalla CAP Compagnia d'Assicurazione di Protezione Giuridica SA, interpone ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, al quale chiede, in via principale l'annullamento del giudizio cantonale e il riconoscimento dell'idoneità al collocamento, e in via subordinata il rinvio degli atti al Tribunale cantonale per complemento istruttorio e nuova pronuncia. Il tutto con protesta di spese e ripetibili. All'atto ricorsuale l'insorgente allega una copia del contratto di lavoro concluso con tale M._ relativo alla sua assunzione quale cameriera a partire dal 16 marzo 2002 per un orario di lavoro settimanale di 32 ore, nonché una dichiarazione del marito con la quale quest'ultimo conferma la propria disponibilità ad occuparsi della bambina dopo le 17 mentre la moglie lavora. La ricorrente produce inoltre pure una dichiarazione dei titolari del Bar G._ e del Bar S._ attestanti la possibilità di lavorare, presso di loro, al 50% anche alla sera.
L'UCIAML come pure il Segretariato di Stato dell'economia hanno rinunciato a determinarsi. | Diritto:
Diritto:
1. Oggetto del contendere è l'idoneità al collocamento di D._, in particolare la sua disponibilità, negata dalle istanze precedenti, ad assumere durante la fascia oraria serale, a partire dalle 17.00, un'occupazione adeguata, nonostante la necessità di dedicarsi alle cure di una figlia in tenera età.
1.1 Con l'entrata in vigore, il 1° gennaio 2003, della legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000 sono state apportate diverse modifiche alla LADI. Nel caso in esame si applicano tuttavia le disposizioni in vigore fino al 31 dicembre 2002, poiché da un punto di vista temporale sono di principio determinanti le norme in vigore al momento della realizzazione dello stato di fatto che deve essere valutato giuridicamente o che produce conseguenze giuridiche (<ref-ruling> consid. 1, 126 V 166 consid. 4b) ed il giudice delle assicurazioni sociali, ai fini dell'esame della vertenza, si fonda di regola sui fatti che si sono realizzati fino al momento dell'emanazione della decisione amministrativa contestata (<ref-ruling> consid. 1b).
1.2 Giusta l'art. 8 cpv. 1 lett. f LADI l'assicurato ha diritto all'indennità di disoccupazione se, adempiute le ulteriori condizioni previste dalla legge, egli è idoneo al collocamento. L'<ref-law> sancisce che il disoccupato è idoneo al collocamento se è disposto, capace ed autorizzato ad accettare un'occupazione adeguata. L'idoneità al collocamento comprende pertanto due elementi: da un lato, l'assicurato deve essere in grado di fornire un lavoro - più particolarmente di esercitare un'attività lucrativa salariata - senza essere impedito per ragioni inerenti alla sua persona; da un altro lato, egli deve essere disposto ad accettare un'occupazione adeguata ai sensi dell'<ref-law>, ciò che implica non solo la volontà di assumere una simile attività quando l'occasione si presenta, ma pure una disponibilità sufficiente per quanto riguarda il tempo che egli può consacrare ad un impiego offerto e per quel che concerne il numero dei potenziali datori di lavoro (<ref-ruling> consid. 6a, 123 V 216 consid. 3 con riferimento).
1.2 Giusta l'art. 8 cpv. 1 lett. f LADI l'assicurato ha diritto all'indennità di disoccupazione se, adempiute le ulteriori condizioni previste dalla legge, egli è idoneo al collocamento. L'<ref-law> sancisce che il disoccupato è idoneo al collocamento se è disposto, capace ed autorizzato ad accettare un'occupazione adeguata. L'idoneità al collocamento comprende pertanto due elementi: da un lato, l'assicurato deve essere in grado di fornire un lavoro - più particolarmente di esercitare un'attività lucrativa salariata - senza essere impedito per ragioni inerenti alla sua persona; da un altro lato, egli deve essere disposto ad accettare un'occupazione adeguata ai sensi dell'<ref-law>, ciò che implica non solo la volontà di assumere una simile attività quando l'occasione si presenta, ma pure una disponibilità sufficiente per quanto riguarda il tempo che egli può consacrare ad un impiego offerto e per quel che concerne il numero dei potenziali datori di lavoro (<ref-ruling> consid. 6a, 123 V 216 consid. 3 con riferimento).
2. 2.1 Dalla pronunzia impugnata emerge che il Tribunale cantonale ha ritenuto la ricorrente inidonea al collocamento, da un lato poiché la custodia della figlia di due anni avrebbe ostacolato in modo determinante la ricerca di una nuova occupazione, dall'altro in quanto la limitazione oraria posta dall'interessata - peraltro in una regione come quella del X._, in cui le possibilità di un'occupazione in ragione del 50% e solo per le ore serali risulterebbero alquanto difficili anche nel settore della ristorazione - avrebbe ristretto notevolmente la possibile cerchia di attività entranti in linea di considerazione per l'assicurata sprovvista di qualifiche professionali particolari. Fondandosi sulle dichiarazioni rese inizialmente in data 4 dicembre 2001 dall'assicurata - che oltre a già svolgere un'attività lucrativa nella misura del 50% si doveva pure occupare di casa e famiglia - come pure sul fatto che il marito lavorava al 100%, la Corte cantonale ha aderito alla valutazione operata dall'amministrazione.
2.2 Nel ricorso di diritto amministrativo, l'insorgente contesta che la sua disponibilità serale non sarebbe stata sufficiente a renderla idonea al collocamento e ravvisa la conferma della propria tesi nel fatto che essa ha reperito, a partire dal 16 marzo 2002, un nuovo impiego di 32 ore settimanali da svolgere durante la fascia serale, come pure nella circostanza che, malgrado le considerazioni di carattere generale espresse dalla precedente istanza a proposito del mercato del lavoro nella regione interessata, almeno altri due potenziali datori di lavoro della zona avrebbero offerto la possibilità di lavorare nelle modalità da lei auspicate.
2.2 Nel ricorso di diritto amministrativo, l'insorgente contesta che la sua disponibilità serale non sarebbe stata sufficiente a renderla idonea al collocamento e ravvisa la conferma della propria tesi nel fatto che essa ha reperito, a partire dal 16 marzo 2002, un nuovo impiego di 32 ore settimanali da svolgere durante la fascia serale, come pure nella circostanza che, malgrado le considerazioni di carattere generale espresse dalla precedente istanza a proposito del mercato del lavoro nella regione interessata, almeno altri due potenziali datori di lavoro della zona avrebbero offerto la possibilità di lavorare nelle modalità da lei auspicate.
3. 3.1 Per quanto riguarda la disponibilità, da un punto di vista temporale, a svolgere attività lavorativa, il Tribunale federale delle assicurazioni ha già sentenziato che un assicurato che per motivi familiari o personali non può o non vuole offrire ad un datore di lavoro tutta la disponibilità normalmente esigibile non può di principio essere considerato idoneo al collocamento. L'idoneità va pertanto ammessa con molto riserbo nel caso in cui, a causa per esempio di altri obblighi o circostanze personali particolari, un assicurato desidera svolgere un'attività lucrativa solo durante determinate ore della giornata o della settimana rispettivamente all'infuori dell'orario lavorativo del coniuge. Un disoccupato dev'essere infatti considerato inidoneo al collocamento nel caso in cui la scelta dei posti di lavoro è talmente limitata da rendere alquanto incerta la possibilità di trovare un impiego (<ref-ruling> consid. 3, 120 V 388 consid. 3a con riferimenti; cfr. pure DLA 1991 no. 2 pag. 20 consid. 3a, 1977 no. 27 pag. 141). Determinanti sono a tal proposito le prospettive concrete di trovare un'occupazione sul mercato generale del lavoro concernente il richiedente, tenuto conto della situazione congiunturale concreta e di tutte le ulteriori circostanze, in particolare anche del tipo di attività svolta (DLA 1991 no. 3 pag. 24 consid. 3a; cfr. pure sentenza del 2 settembre 2003 in re S., C 108/03, consid. 1.3).
3.2 Questa Corte ha già avuto modo di esprimersi sulla particolare situazione esistente nell'industria alberghiera nei grandi agglomerati e di ritenere idonea al collocamento una madre divorziata in grado di lavorare come cameriera solo la sera. In proposito il Tribunale federale delle assicurazioni ha posto l'accento, oltre sul fatto che il determinato settore soffriva (allora) di una notevole carenza di personale, sulla circostanza che lo stesso necessita di manodopera disposta a lavorare a degli orari ritenuti inusuali in altre professioni (DLA 1980 no. 24 pag. 49 seg. consid. 1 e 2). Medesimo discorso è stato fatto in merito all'idoneità al collocamento di una persona assicurata, disposta a lavorare la sera quale donna delle pulizie dopo che di giorno doveva occuparsi dei figli, posto che l'attività specifica veniva (viene) notoriamente svolta in questa fascia oraria (sentenza inedita del 21 aprile 1993 in re T., C. 120/92). Per il resto questo Tribunale ha pure avuto modo di rilevare che non è inusuale per una persona, che lavora fino a notte, doversi occupare il mattino seguente di compiti assistenziali o educativi (sentenza del 12 febbraio 2003 in re N., C 205/02, consid. 5.2).
3.2 Questa Corte ha già avuto modo di esprimersi sulla particolare situazione esistente nell'industria alberghiera nei grandi agglomerati e di ritenere idonea al collocamento una madre divorziata in grado di lavorare come cameriera solo la sera. In proposito il Tribunale federale delle assicurazioni ha posto l'accento, oltre sul fatto che il determinato settore soffriva (allora) di una notevole carenza di personale, sulla circostanza che lo stesso necessita di manodopera disposta a lavorare a degli orari ritenuti inusuali in altre professioni (DLA 1980 no. 24 pag. 49 seg. consid. 1 e 2). Medesimo discorso è stato fatto in merito all'idoneità al collocamento di una persona assicurata, disposta a lavorare la sera quale donna delle pulizie dopo che di giorno doveva occuparsi dei figli, posto che l'attività specifica veniva (viene) notoriamente svolta in questa fascia oraria (sentenza inedita del 21 aprile 1993 in re T., C. 120/92). Per il resto questo Tribunale ha pure avuto modo di rilevare che non è inusuale per una persona, che lavora fino a notte, doversi occupare il mattino seguente di compiti assistenziali o educativi (sentenza del 12 febbraio 2003 in re N., C 205/02, consid. 5.2).
4. 4.1 A ben vedere, l'analisi dell'autorità giudiziaria cantonale espressa in merito all'inidoneità al collocamento della ricorrente, e alle difficoltà di conciliare una sua attività lavorativa serale con gli obblighi di cura della figlia non convince.
4.2 Se è pur vero che le dichiarazioni rese dall'interessata non sempre risultano cristalline e se anche in occasione del verbale di audizione 4 dicembre 2001 D._ ha manifestato alcune - peraltro comprensibili - preoccupazioni in merito alla ripresa di una nuova attività e alla possibilità di organizzare la custodia della bambina dopo aver perso il precedente posto di lavoro che le permetteva di portarsi dietro la figlia, ciò non significa ancora che le fosse preclusa la possibilità di organizzarsi in maniera concreta e di conciliare le due attività. Avendo concluso in senso contrario, la valutazione dei primi giudici non tiene debitamente conto degli elementi agli atti. In particolare, essa non considera adeguatamente la possibilità di affidare al marito le cure della figlia dopo il suo rientro a casa la sera. Infatti, se anche non è chiaro, come giustamente rileva la pronuncia impugnata, se la ricorrente si sia avvalsa di tale aiuto coniugale già in precedenza - le dichiarazioni della stessa sembrano qui contraddirsi -, simile eventualità non poteva eo ipso essere negata per il futuro.
Contrariamente a quanto ritenuto dall'autorità giudiziaria di prime cure, la precisazione resa in proposito dall'assicurata su espressa domanda dell'amministrazione in data 26 febbraio 2002, oltre a non avere fatto oggetto di particolare verifica e contestazione da parte dell'UCIAML, comprova in realtà la validità del modello ventilato dall'interessata, lo stesso non ostando di principio allo svolgimento di un'attività al 100% del marito, che in questa sede ha peraltro personalmente dichiarato la sua disponibilità ad assumersi le cure della figlia durante l'orario in questione senza suscitare, una volta di più, reazione alcuna da parte dell'amministrazione. La fattibilità di tale soluzione appare quindi pure corroborata dalla conclusione del nuovo rapporto di lavoro, avvenuta prima dell'emanazione della decisione in lite.
4.3 Né per il resto convincono appieno le considerazioni dei primi giudici in merito alle invocate notevoli difficoltà nel reperire sul mercato generale del lavoro un'attività adeguata secondo le modalità postulate dalla ricorrente. Oltre a non tenere debitamente conto delle particolarità - anche orarie - che contraddistinguono lo specifico settore di attività professionale (consid. 3.2), le generiche conclusioni della pronuncia impugnata, non fondate su ricerche ed accertamenti concreti, sono contraddette nel caso di specie dalle personali ricerche effettuate dall'interessata, che oltre ad avere effettivamente trovato un nuovo impiego nell'ambito della ristorazione, è da sola stata in grado di raccogliere la dichiarazione di altri due potenziali datori di lavoro della zona che hanno confermato la validità del modello lavorativo da lei auspicato.
4.3 Né per il resto convincono appieno le considerazioni dei primi giudici in merito alle invocate notevoli difficoltà nel reperire sul mercato generale del lavoro un'attività adeguata secondo le modalità postulate dalla ricorrente. Oltre a non tenere debitamente conto delle particolarità - anche orarie - che contraddistinguono lo specifico settore di attività professionale (consid. 3.2), le generiche conclusioni della pronuncia impugnata, non fondate su ricerche ed accertamenti concreti, sono contraddette nel caso di specie dalle personali ricerche effettuate dall'interessata, che oltre ad avere effettivamente trovato un nuovo impiego nell'ambito della ristorazione, è da sola stata in grado di raccogliere la dichiarazione di altri due potenziali datori di lavoro della zona che hanno confermato la validità del modello lavorativo da lei auspicato.
5. Alla luce delle suesposte considerazioni si deve concludere che la scelta dei posti di lavoro entranti in linea di conto per l'assicurata non era, secondo il grado di verosimiglianza preponderante valido nelle assicurazioni sociali (<ref-ruling>), talmente limitata da rendere alquanto incerta la possibilità di trovare un impiego. Il ricorso risultando di conseguenza fondato, la pronuncia cantonale e la decisione amministrativa in lite vanno annullate.
5. Alla luce delle suesposte considerazioni si deve concludere che la scelta dei posti di lavoro entranti in linea di conto per l'assicurata non era, secondo il grado di verosimiglianza preponderante valido nelle assicurazioni sociali (<ref-ruling>), talmente limitata da rendere alquanto incerta la possibilità di trovare un impiego. Il ricorso risultando di conseguenza fondato, la pronuncia cantonale e la decisione amministrativa in lite vanno annullate.
6. Vertendo sostanzialmente sull'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, la procedura è gratuita (art. 134 OG). Vincente in causa, la ricorrente, patrocinata dal legale di un'assicurazione di protezione giuridica, ha diritto a ripetibili (art. 159 cpv. 1 OG; RCC 1987 pag. 286 consid. 6). | Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
1. In accoglimento del ricorso di diritto amministrativo, il giudizio cantonale impugnato del 20 agosto 2002 e la decisione amministrativa querelata del 12 aprile 2002 sono annullati, D._ essendo da ritenere idonea al collocamento a partire dal 1° novembre 2001.
1. In accoglimento del ricorso di diritto amministrativo, il giudizio cantonale impugnato del 20 agosto 2002 e la decisione amministrativa querelata del 12 aprile 2002 sono annullati, D._ essendo da ritenere idonea al collocamento a partire dal 1° novembre 2001.
2. Non si percepiscono spese giudiziarie.
2. Non si percepiscono spese giudiziarie.
3. L'Ufficio per l'industria, arti e mestieri e lavoro dei Grigioni verserà alla ricorrente la somma di fr. 1'500.- (comprensiva dell'imposta sul valore aggiunto) a titolo di indennità di parte per la procedura federale.
3. L'Ufficio per l'industria, arti e mestieri e lavoro dei Grigioni verserà alla ricorrente la somma di fr. 1'500.- (comprensiva dell'imposta sul valore aggiunto) a titolo di indennità di parte per la procedura federale.
4. La presente sentenza sarà intimata alle parti, al Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni e al Segretariato di Stato dell'economia. | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['6be9f5ca-c7cb-4b40-9a8e-acfcb3a9ec92'] | ['42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2'] |
14a69c45-26f9-4635-a560-bf4cd5c9d484 | 2,002 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Im Rahmen vorsorglicher Massnahmen während des Scheidungsprozesses verurteilte der Amtsgerichtspräsident von Z._ A._ mit Entscheid vom 28. Januar 2000 zu Unterhaltsbeiträgen von je Fr. 450.-- (zzgl. Kinderzulagen) für die drei Kinder sowie zu Unterhaltsbeiträgen an seine Ehefrau B._. Mit Rekursentscheid vom 12. April 2000 bestätigte das Obergericht des Kantons Luzern die Unterhaltsbeiträge für die Kinder und setzte das Frauenaliment für die Monate Februar bis Juni 2000 auf Fr. 400.-- und für die Zeit danach auf Fr. 600.-- fest.
Mit Entscheid vom 10. Juli 2001 wies der Amtsgerichtspräsident von Z._ das Gesuch von A._ um Herabsetzung des Frauenaliments vom 21. November 2000 ab. Den dagegen erhobenen Rekurs wies das Obergericht des Kantons Luzern am 26. September 2001 ab.
Mit Urteil des Amtsgerichts Z._, vom 31. Juli 2001 wurde die Ehe zwischen den Parteien geschieden. Dieses Urteil ist im Scheidungspunkt sowie betreffend elterliche Sorge, Besuchsrecht, berufliche Vorsorge und Güterrecht in Rechtskraft erwachsen. Streitgegenstand des vor dem Obergericht des Kantons Luzern hängigen Appellationsverfahrens sind noch die von A._ an die drei gemeinsamen Kinder und an B._ geschuldeten Unterhaltsbeiträge.
Mit Urteil des Amtsgerichts Z._, vom 31. Juli 2001 wurde die Ehe zwischen den Parteien geschieden. Dieses Urteil ist im Scheidungspunkt sowie betreffend elterliche Sorge, Besuchsrecht, berufliche Vorsorge und Güterrecht in Rechtskraft erwachsen. Streitgegenstand des vor dem Obergericht des Kantons Luzern hängigen Appellationsverfahrens sind noch die von A._ an die drei gemeinsamen Kinder und an B._ geschuldeten Unterhaltsbeiträge.
B. Mit Gesuch vom 17. September 2001 an das Obergericht des Kantons Luzern beantragte der Gesuchsteller in Abänderung der bisher ergangenen Entscheide die Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge für die drei Kinder auf je Fr. 250.-- sowie die Aufhebung des Frauenaliments. Mit Entscheid vom 11. Februar 2002 wurde das Gesuch abgewiesen.
B. Mit Gesuch vom 17. September 2001 an das Obergericht des Kantons Luzern beantragte der Gesuchsteller in Abänderung der bisher ergangenen Entscheide die Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge für die drei Kinder auf je Fr. 250.-- sowie die Aufhebung des Frauenaliments. Mit Entscheid vom 11. Februar 2002 wurde das Gesuch abgewiesen.
C. Gegen diesen Entscheid hat A._ staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er verlangt im Wesentlichen die Aufhebung von Ziff. 2 des angefochtenen Entscheides, die provisorische Verfügung eines Frauenalimentes von Fr. 100.-- sowie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung und der unentgeltlichen Rechtspflege. Die Beschwerdegegnerin hat in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Begehren um aufschiebende Wirkung und Erlass einer vorsorglichen Massnahme beantragt. Mit Präsidialverfügung vom 17. April 2002 sind die entsprechenden Begehren abgewiesen worden. In materieller Hinsicht sind zur staatsrechtlichen Beschwerde keine Vernehmlassungen eingeholt worden (Art. 59 Abs. 1 OG). | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde ist, von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen, rein kassatorischer Natur (<ref-ruling> E. 1b S. 107; <ref-ruling> E. 2c S. 5). Sie ist gemäss Art. 86 Abs. 1 OG einzig gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide und nach Art. 84 Abs. 2 OG nur dann zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonst wie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Bundesbehörde gerügt werden kann. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde ist, von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen, rein kassatorischer Natur (<ref-ruling> E. 1b S. 107; <ref-ruling> E. 2c S. 5). Sie ist gemäss Art. 86 Abs. 1 OG einzig gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide und nach Art. 84 Abs. 2 OG nur dann zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonst wie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Bundesbehörde gerügt werden kann. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.
2. Das Obergericht des Kantons Luzern hat im Wesentlichen erwogen, gemäss <ref-law> treffe das Gericht die während des Scheidungsverfahrens nötigen vorsorglichen Massnahmen. Es könne solche auch dann anordnen, wenn die Ehe aufgelöst, aber das Verfahren über die Nebenfolgen der Scheidung noch hängig sei. Dabei seien die Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft sinngemäss anwendbar (<ref-law>). Die Unterhaltspflicht orientiere sich daher grundsätzlich am Eherecht, wobei die Prognose hinsichtlich des im Scheidungsurteil zu sprechenden nachehelichen Unterhalts eine gewisse Rolle spielen könne. Massnahmen seien abänderbar, wenn sich die Entscheidungsgrundlagen erheblich und dauernd verändert hätten oder in der Zwischenzeit gewonnene Erkenntnisse ergäben, dass die objektiv unveränderten Verhältnisse in Wirklichkeit anders seien, als sie auf Grund der damaligen Aktenlage hätten angenommen werden müssen. Die Tatsache allein, dass das Urteil im Scheidungspunkt rechtskräftig geworden sei, bilde keinen Abänderungsgrund. Nicht einzutreten sei daher auf das Begehren, die Steuern und Altschulden anzurechnen. Dasselbe gelte für die Geltendmachung der Kosten für Radio, Telephon und TV, die Anrechnung einer Reserve sowie eines Betrages für den Wiedereinkauf in die berufliche Vorsorge. Mangels neuer Beweismittel sei weder auf die Jahresfranchise, Arzt- und Arzneikosten, noch auf die Fahr- und die geltend gemachten Kinderbetreuungskosten zurückzukommen. Was auswärtige Verpflegung, vermehrten Kleiderverbrauch und erhöhten Nahrungsmittelbedarf zufolge körperlicher Schwerarbeit betreffe, fehle es an Belegen oder ergebe sich ein Widerspruch zu früher eingereichten. Zufolge Anrechnung eines Teilbetrages von Fr. 160.-- der Fixspesenvergütung von Fr. 350.-- als verdeckte Lohnausschüttung werde die Erhöhung des Grundbetrages um Fr. 90.-- kompensiert. Der Prämienanstieg der Krankenkasse um Fr. 24.20 pro Monat vermöge eine Abänderung nicht zu rechtfertigen. Die anrechenbaren Auslagen des Beschwerdeführers betrügen Fr. 2'413.10 und das anrechenbare Einkommen einschliesslich der verdeckten Lohnausschüttung Fr. 4'414.60. Angesichts der Differenz von Fr. 2'001.50 verbleibe dem Beschwerdeführer nach Abzug der Kinderunterhaltsbeiträge von total Fr. 1'350.-- ein Überschuss von Fr. 651.50. Der Beschwerdegegnerin, die drei schulpflichtige Kinder zu betreuen habe, sei eine ausserhäusliche Tätigkeit nicht zuzumuten. Dass sie bei ihrem Freund ein Teilzeiteinkommen als Bürohilfe erziele, sei nicht glaubhaft gemacht. Ob zwischen ihnen ein Konkubinat bestehe, wie es der Beschwerdeführer behaupte, könne offen bleiben, da sich dies auf den Unterhaltsanspruch nicht auswirken würde. Die anrechenbaren Auslagen der Beschwerdegegnerin würden Fr. 3'681.-- betragen und ihr Einkommen aus den Kinderunterhaltsbeiträgen sowie Kinderzulagen belaufe sich auf Fr. 1'845.--. Der Fehlbetrag mache mithin Fr. 1'836.-- aus. Selbst wenn der Beschwerdegegnerin für den Fall eines Konkubinates nur ein Grundbetrag von Fr. 775.-- und der hälftige Mietzins, ausmachend Fr. 642.50, angerechnet würden, verbliebe immer noch ein Fehlbetrag von Fr. 718.50, weshalb sich nach wie vor ein Unterhaltsbeitrag von Fr. 600.-- rechtfertige.
2. Das Obergericht des Kantons Luzern hat im Wesentlichen erwogen, gemäss <ref-law> treffe das Gericht die während des Scheidungsverfahrens nötigen vorsorglichen Massnahmen. Es könne solche auch dann anordnen, wenn die Ehe aufgelöst, aber das Verfahren über die Nebenfolgen der Scheidung noch hängig sei. Dabei seien die Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft sinngemäss anwendbar (<ref-law>). Die Unterhaltspflicht orientiere sich daher grundsätzlich am Eherecht, wobei die Prognose hinsichtlich des im Scheidungsurteil zu sprechenden nachehelichen Unterhalts eine gewisse Rolle spielen könne. Massnahmen seien abänderbar, wenn sich die Entscheidungsgrundlagen erheblich und dauernd verändert hätten oder in der Zwischenzeit gewonnene Erkenntnisse ergäben, dass die objektiv unveränderten Verhältnisse in Wirklichkeit anders seien, als sie auf Grund der damaligen Aktenlage hätten angenommen werden müssen. Die Tatsache allein, dass das Urteil im Scheidungspunkt rechtskräftig geworden sei, bilde keinen Abänderungsgrund. Nicht einzutreten sei daher auf das Begehren, die Steuern und Altschulden anzurechnen. Dasselbe gelte für die Geltendmachung der Kosten für Radio, Telephon und TV, die Anrechnung einer Reserve sowie eines Betrages für den Wiedereinkauf in die berufliche Vorsorge. Mangels neuer Beweismittel sei weder auf die Jahresfranchise, Arzt- und Arzneikosten, noch auf die Fahr- und die geltend gemachten Kinderbetreuungskosten zurückzukommen. Was auswärtige Verpflegung, vermehrten Kleiderverbrauch und erhöhten Nahrungsmittelbedarf zufolge körperlicher Schwerarbeit betreffe, fehle es an Belegen oder ergebe sich ein Widerspruch zu früher eingereichten. Zufolge Anrechnung eines Teilbetrages von Fr. 160.-- der Fixspesenvergütung von Fr. 350.-- als verdeckte Lohnausschüttung werde die Erhöhung des Grundbetrages um Fr. 90.-- kompensiert. Der Prämienanstieg der Krankenkasse um Fr. 24.20 pro Monat vermöge eine Abänderung nicht zu rechtfertigen. Die anrechenbaren Auslagen des Beschwerdeführers betrügen Fr. 2'413.10 und das anrechenbare Einkommen einschliesslich der verdeckten Lohnausschüttung Fr. 4'414.60. Angesichts der Differenz von Fr. 2'001.50 verbleibe dem Beschwerdeführer nach Abzug der Kinderunterhaltsbeiträge von total Fr. 1'350.-- ein Überschuss von Fr. 651.50. Der Beschwerdegegnerin, die drei schulpflichtige Kinder zu betreuen habe, sei eine ausserhäusliche Tätigkeit nicht zuzumuten. Dass sie bei ihrem Freund ein Teilzeiteinkommen als Bürohilfe erziele, sei nicht glaubhaft gemacht. Ob zwischen ihnen ein Konkubinat bestehe, wie es der Beschwerdeführer behaupte, könne offen bleiben, da sich dies auf den Unterhaltsanspruch nicht auswirken würde. Die anrechenbaren Auslagen der Beschwerdegegnerin würden Fr. 3'681.-- betragen und ihr Einkommen aus den Kinderunterhaltsbeiträgen sowie Kinderzulagen belaufe sich auf Fr. 1'845.--. Der Fehlbetrag mache mithin Fr. 1'836.-- aus. Selbst wenn der Beschwerdegegnerin für den Fall eines Konkubinates nur ein Grundbetrag von Fr. 775.-- und der hälftige Mietzins, ausmachend Fr. 642.50, angerechnet würden, verbliebe immer noch ein Fehlbetrag von Fr. 718.50, weshalb sich nach wie vor ein Unterhaltsbeitrag von Fr. 600.-- rechtfertige.
3. 3.1 Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene Rügen (Rügeprinzip), die soweit möglich zu belegen sind. Demgegenüber tritt es auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht ein (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 1b S. 495; <ref-ruling> E. 1c S. 282).
Vorliegend betrifft dies die "erwünschte Vorabklärung", dass mit Eintritt der Rechtskraft des Scheidungspunktes die vorsorgliche Massnahme automatisch erloschen sei, sowie die allgemeinen Ausführungen zum Verhältnis zwischen nachehelichem Unterhalt und demjenigen im Massnahmeverfahren. Dazu ist lediglich festzuhalten, dass das Gericht vorsorgliche Massnahmen auch dann anordnen kann, wenn die Ehe aufgelöst ist, aber das Verfahren über Scheidungsfolgen fortdauert (<ref-law>), und dass in diesem Fall bereits angeordnete Massnahmen bis zum rechtskräftigen Entscheid über die betreffenden Punkte im Hauptverfahren fortdauern (<ref-ruling> E. 3a S. 195). Dies muss im Massnahmeentscheid weder ausdrücklich vorgesehen werden, noch müssen die Massnahmen nach Eintritt der Rechtskraft im Scheidungspunkt neu angeordnet werden, es sei denn, es lägen die Voraussetzungen für die Abänderung der Massnahmen vor (Marcel Leuenberger, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, 2000, N. 12 zu <ref-law>).
Dass der Beschwerdeführer auf Grund des in Rechtskraft erwachsenen Scheidungspunktes nicht mehr als verheiratet gilt, bedeutet entgegen seinen Ausführungen keine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse. Solche würden nur dann vorliegen, wenn sich wirtschaftliche Faktoren auf der Einkommens- oder Ausgabeseite verändert hätten. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die Voraussetzungen für eine Abänderung der vorsorglichen Massnahmen sind folglich nicht gegeben.
3.2 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Willkürverbots (<ref-law>), weil bei der Berechnung seines Existenzminimums Steuerschulden nicht berücksichtigt worden sind.
Wird die Verletzung des Willkürverbots gerügt, reicht es nicht aus, die Rechtslage aus Sicht des Beschwerdeführers darzulegen und den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich zu bezeichnen; vielmehr ist im Einzelnen darzulegen, inwiefern das kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid deshalb an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-ruling> E. 4b S. 11 f.).
Nach dem in E. 3.1 Gesagten ist diesen Anforderungen mit dem blossen Hinweis auf die Rechtskraft des Scheidungspunktes ebenso wenig Genüge getan wie mit dem Verweis auf einen kantonalen Entscheid, in welchem die Steuern offenbar auch in einem Mangelfall zum Existenzminimum gezählt worden sind. Vielmehr entspricht es der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, dass bei prekären wirtschaftlichen Verhältnissen Steuerschulden nicht zu berücksichtigen sind (<ref-ruling> E. 1a/aa S. 356), weil diese keine lebensnotwendigen Ausgaben darstellen und deshalb hinter die Unterhaltspflicht zurückzutreten haben.
Mangels Substanziierung ist auch auf die in diesem Zusammenhang vorgebrachten Rügen der Verletzung von <ref-law> (Rechtsgleichheit) sowie Art. 6 EMRK nicht einzutreten (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Dasselbe gilt für die appellatorische Kritik an der Nichtberücksichtigung der Kinderbetreuungskosten, zumal der Beschwerdeführer in dieser Hinsicht selbst keine veränderten Verhältnisse behauptet.
3.3 Das Obergericht hat keine Schwerarbeit bzw. keinen Zuschlag für erhöhten Kleiderverbrauch und Verpflegungsbedarf, aber auch keine auswärtigen Mahlzeiten anerkannt. Zur Begründung hat es angeführt, der Beschwerdeführer belege diese Ausgaben nicht konkret, sondern einzig mit einer Bestätigung der Arbeitgeberin, die jedoch in Widerspruch zu früher gemachten Angaben stünden.
Was daran willkürlich (<ref-law>) oder rechtsungleich (<ref-law>) sein soll, ist nicht ersichtlich. Insbesondere kann es nicht als willkürlich bezeichnet werden, wenn die Vorinstanz angesichts der besonderen Umstände - das Schreiben der Arbeitgeberin vom 10. September 2001 steht in Widerspruch zu dem von derselben ausgestellten und unterzeichneten Lohnausweis vom 20. Februar 2001 (ed. Bel. 3 zum Scheidungsdossier) - Belege für die angeblich nötigen Zusatzauslagen verlangt hat.
3.4 Das Obergericht hat den Anstieg der Krankenkassenprämien um Fr. 24.20 pro Monat als erwiesen, aber unerheblich angesehen. Der Beschwerdeführer behauptet Willkür, da die Differenz Fr. 42.10 betrage; er verweist dabei auf den Massnahmeentscheid des Amtsgerichtspräsidenten vom 28. Januar 2000.
Abgesehen davon, dass ein Entscheid nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis willkürlich sein müsste (<ref-ruling> E. 2a S. 131), lässt sich vorliegend keine Aktenwidrigkeit erkennen: Bei den vorinstanzlichen Gesuchsakten liegen eine Prämienabrechnung über Fr. 248.90 (pet. Bel. 3) und eine über Fr. 273.10 (pet. Bel. 9). Die vom Obergericht angenommene Erhöhung entspricht dieser Differenz.
3.5 Mit den neuen Richtlinien zur Berechnung des Existenzminimums hat sich der Grundbetrag für eine allein stehende Person von Fr. 1'010.-- auf Fr. 1'100.-- erhöht. Das Obergericht hat unter Verweis auf den Entscheid des Amtsgerichtspräsidenten von Z._ vom 10. Juli 2001 und den Rekursentscheid vom 26. September 2001 erwogen, der gestiegene Grundbetrag werde dadurch kompensiert, dass ein Teilbetrag von Fr. 160.-- der Fixspesen von Fr. 350.-- einen verdeckten Lohnbestandteil darstellte.
Mit appellatorischer Kritik an dieser Begründung ist Willkür von vornherein nicht darzutun und der Verweis auf kantonale Rechtsschriften ist unzulässig, weil die Begründung in der staatsrechtlichen Beschwerde selbst zu erfolgen hat (<ref-ruling> E. 2b S. 318).
3.6 Der Beschwerdeführer kritisiert schliesslich als willkürlich, dass ihm das Obergericht keine Reserve zur freien Verfügung angerechnet habe. Er ist der Auffassung, auf eine solche trotz Vorliegens eines Mangelfalls Anspruch zu haben. Er beruft sich dabei alternativ auf <ref-law> (Betrag zur freien Verfügung) und <ref-law> (nachehelicher Unterhalt). Mit dem blossen Verweis auf Gesetzesbestimmungen und mit dem Hinweis, dass der Scheidungspunkt in Rechtskraft erwachsen sei, bleibt die Willkürrüge unsubstanziiert, weshalb auf sie nicht einzutreten ist (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
3.6 Der Beschwerdeführer kritisiert schliesslich als willkürlich, dass ihm das Obergericht keine Reserve zur freien Verfügung angerechnet habe. Er ist der Auffassung, auf eine solche trotz Vorliegens eines Mangelfalls Anspruch zu haben. Er beruft sich dabei alternativ auf <ref-law> (Betrag zur freien Verfügung) und <ref-law> (nachehelicher Unterhalt). Mit dem blossen Verweis auf Gesetzesbestimmungen und mit dem Hinweis, dass der Scheidungspunkt in Rechtskraft erwachsen sei, bleibt die Willkürrüge unsubstanziiert, weshalb auf sie nicht einzutreten ist (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
4. Zusammenfassend ergibt sich, dass die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen ist, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann. Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, war sie offensichtlich von Anfang an aussichtslos. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist folglich abzuweisen (Art. 152 Abs. 1 OG).
4. Zusammenfassend ergibt sich, dass die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen ist, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann. Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, war sie offensichtlich von Anfang an aussichtslos. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist folglich abzuweisen (Art. 152 Abs. 1 OG).
5. Die Gerichtsgebühr ist dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). In der Sache selbst ist keine Vernehmlassung eingeholt worden, weshalb der Beschwerdegegnerin hierfür keine Kosten erwachsen sind. Indes hat ihr der Beschwerdeführer für die Vernehmlassung zum Gesuch um aufschiebende Wirkung und Erlass einer vorsorglichen Massnahme eine angemessene Entschädigung zu leisten. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für die Vernehmlassung zum Gesuch um aufschiebende Wirkung und Erlass einer vorsorglichen Massnahme mit Fr. 500.-- zu entschädigen.
4. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für die Vernehmlassung zum Gesuch um aufschiebende Wirkung und Erlass einer vorsorglichen Massnahme mit Fr. 500.-- zu entschädigen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, II. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. Juni 2002
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['c88ede60-fc00-470f-82ad-1b393ce6bdec', 'c3b84dd0-c767-4159-81e3-c5ce32cb3944', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', 'e3910207-870a-40c4-bac9-cd301f1a05e1', 'a93aa590-db57-46cf-a826-9b1e14cfbae3', '7edfd2f5-2051-4da3-82f9-f5e4a9d260f1', 'd01866f3-c17b-41a5-93df-aacc2eea2ed1', 'bdac6190-8020-4c2b-8d9e-f7c0f04e130b', '7d9a6045-addb-446a-9d63-1ad9e75aa48a'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
14a7d7b2-bfce-4a03-a3b6-7424827c5e7a | 2,011 | fr | Faits:
A. Le 20 mai 2010, l'Office des poursuites du district de Monthey a communiqué à A._, industriel faisant l'objet de plusieurs poursuites, un procès-verbal de saisie de revenu de 4'500 fr. par mois dès le 1er juin 2010. Le poursuivi ayant porté plainte le 31 mai 2010 contre cet acte, l'office a, conformément à l'<ref-law>, procédé à un nouvel examen et réduit le montant de la saisie à 2'900 fr. Cette réduction a fait l'objet d'un avis rectificatif adressé au poursuivi le 24 juin 2010 et d'un nouveau procès-verbal de saisie établi le 29 juin 2010, acte contre lequel le poursuivi a derechef porté plainte.
B. Par décision du 3 août 2010, le juge I du district de Monthey, autorité cantonale inférieure de surveillance, a partiellement admis la plainte et fixé la saisie de gains à 1'962 fr. par mois dès le 1er juin 2010.
Sur recours du poursuivi, l'autorité cantonale supérieure de surveillance, par jugement du 28 février 2011, a complété la décision de l'autorité inférieure en ce sens qu'il était constaté que la plainte du 31 mai 2010 était devenue sans objet et a confirmé ladite décision quant au montant et au point de départ de la saisie.
C. Par acte du 11 mars 2011, le poursuivi a interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral, assorti d'une demande d'effet suspensif. Il invoque la violation de la maxime d'office (<ref-law>), des principes de la célérité et de la publicité de la procédure (art. 29 al. 1 et 30 al. 3 Cst.), la nullité du procès-verbal de saisie litigieux et la violation de l'<ref-law> ainsi que des règles sur la détermination du minimum vital (<ref-law>). Il conclut principalement à l'annulation du jugement attaqué et au renvoi du dossier à l'autorité précédente pour qu'elle aménage un débat et interroge les parties; subsidiairement, il demande que le montant de la saisie soit fixé, comme demandé en instance cantonale, à 1'180 fr. par mois maximum, dès la décision à rendre par le Tribunal fédéral.
Le dépôt d'une réponse n'a pas été requis.
Le recourant a produit une nouvelle pièce le 29 mars 2011.
Par ordonnance présidentielle du 31 mars 2011, la requête d'effet suspensif a été admise en ce sens que les montants saisis par l'office ne devaient pas être distribués pendant la procédure fédérale. | Considérant en droit:
1. 1.1 Interjeté dans le délai légal (<ref-law>) par une partie qui a succombé dans ses conclusions prises devant l'autorité précédente (<ref-law>) et dirigé contre une décision finale (<ref-law>) rendue en matière de poursuite pour dettes et de faillite (<ref-law>) par une autorité cantonale de surveillance de dernière instance (<ref-law>), le recours est en principe recevable, indépendamment de la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. c LTF).
1.2 Aux termes de l'<ref-law>, le mémoire de recours doit notamment contenir les motifs à l'appui des conclusions, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>). Ces motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (<ref-law>). Pour satisfaire à ces exigences, la partie recourante doit discuter les motifs de la décision entreprise et indiquer précisément en quoi elle estime que l'autorité précédente a méconnu le droit (<ref-ruling> consid. 1.4.2 p. 254; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 287). Si elle se plaint de la violation de droits fondamentaux ou de dispositions de droit cantonal, elle doit respecter le principe d'allégation et indiquer précisément quelle disposition constitutionnelle ou légale a été violée en démontrant par une argumentation précise en quoi consiste la violation (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 88 et les arrêts cités).
1.3 La pièce nouvelle, déposée de surcroît après l'échéance du délai de recours, est irrecevable en vertu de l'<ref-law>.
2. 2.1 Aux termes de l'<ref-law>, l'autorité de surveillance constate les faits d'office; elle peut demander aux parties de collaborer et peut déclarer irrecevables leurs conclusions lorsqu'elles refusent de prêter le concours nécessaire que l'on peut attendre d'elles.
Comme l'a rappelé un arrêt récent (5A_267/2009 du 5 juin 2009 consid. 2.1), la maxime inquisitoire prévue par la disposition précitée impose à l'autorité cantonale de surveillance de diriger la procédure, de définir les faits pertinents et les preuves nécessaires, d'ordonner l'administration de ces preuves et de les apprécier d'office (arrêt 7B.68/2006 du 15 août 2006, consid. 3.1). L'autorité doit établir d'elle-même les faits pertinents dans la mesure qu'exige l'application correcte de la loi et ne peut se contenter d'attendre que les parties lui demandent d'instruire ou lui apportent spontanément les preuves idoines (arrêt 7B.15/2006 du 9 mars 2006, consid. 2.1). Les parties intéressées à une procédure d'exécution forcée n'en sont pas moins tenues de collaborer à l'établissement des faits (cf. à ce sujet: <ref-ruling>); il en est ainsi, notamment, lorsque la partie saisit dans son propre intérêt les autorités de surveillance ou qu'il s'agit de circonstances qu'elle est la mieux à même de connaître ou qui touchent à sa situation personnelle, surtout lorsqu'elle sort de l'ordinaire (arrêt 7B.100/2004 du 4 août 2004, consid. 3.1); à défaut de collaboration, l'autorité de surveillance n'a pas à établir des faits qui ne résultent pas du dossier (<ref-ruling> consid. 3 p. 329).
Par ailleurs, la maxime inquisitoire n'exclut pas l'appréciation anticipée d'une preuve qui la fait apparaître vouée à l'échec faute de force probante suffisante, impropre à modifier le résultat des preuves déjà administrées ou superflue (P.-R. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 59 ad <ref-law> et la jurisprudence citée).
2.2 Le recourant reproche à l'autorité précédente de n'avoir pas donné suite à sa demande tendant à "l'édition par le Tribunal de Monthey des dossiers LP 1 et LP 2 ainsi que l'édition par l'Office des Poursuites de Monthey de l'entier du dossier A._ (poursuites et saisies)". Il ressort du dossier que l'office des poursuites a adressé à l'autorité cantonale supérieure de surveillance, le 27 août 2010, "toutes les pièces utiles à l'étude de ce dossier" et que, le 30 du même mois, le tribunal a remis à la même autorité le "dossier LP 2, paginé 1 à 56", dossier constitué par l'autorité inférieure de surveillance suite au dépôt de la plainte du 5 juillet 2010, le dossier LP 1 correspondant quant à lui à la première plainte, du 31 mai 2010, devenue sans objet.
Le recourant n'explique pas en quoi lesdits dossiers auraient été indispensables dans leur entier pour la solution du litige, ni n'indique quelles pièces précises jugées idoines n'auraient indûment pas été prises en considération. S'agissant en l'occurrence d'une saisie de revenus, les documents essentiels étaient ceux établis par la fiduciaire du recourant. Ces documents ont été pris en considération.
Dans la mesure où il est recevable, le grief du recourant est donc mal fondé.
3. Selon la jurisprudence relative aux art. 30 al. 3 Cst. et 6 § 1 CEDH, l'obligation d'organiser des débats publics suppose notamment une demande, formulée de manière claire et indiscutable, de l'une des parties au procès; de simples requêtes de preuve, comme des demandes tendant à une comparution ou à une interrogation personnelle, à un interrogatoire des parties, à une audition de témoins ou à une inspection locale, ne suffisent pas pour fonder une semblable obligation (arrêt 9C_185/2009 du 19 août 2009 consid. 2.2).
Le recourant n'allègue pas avoir demandé formellement une audience publique. Il a uniquement requis l'interrogatoire des parties, simple requête de preuve, de sorte que son grief de violation de la publicité de la procédure est infondé.
4. A l'appui de son grief de violation du principe de la célérité, le recourant invoque l'<ref-law>/VS, disposition dont il n'indique toutefois même pas le contenu, ni la façon précise dont elle aurait été violée.
Le principe de la célérité est par ailleurs consacré par l'art. 29 al. 1 Cst. et il prohibe le retard injustifié à statuer. L'autorité viole cette garantie lorsqu'elle ne rend pas la décision qu'il lui incombe de prendre dans le délai prescrit par la loi ou dans un délai que la nature de l'affaire, ainsi que toutes les autres circonstances, font apparaître comme raisonnable. Le caractère raisonnable de la durée de la procédure s'apprécie en fonction des circonstances particulières de la cause, lesquelles commandent généralement une évaluation globale. Entre autres critères sont notamment déterminants le degré de complexité de l'affaire, l'enjeu que revêt le litige pour l'intéressé ainsi que le comportement de ce dernier et celui des autorités compétentes. A cet égard, il appartient au justiciable d'entreprendre ce qui est en son pouvoir pour que l'autorité fasse diligence, que ce soit en l'invitant à accélérer la procédure ou en recourant, le cas échéant, pour retard injustifié. Le comportement du justiciable s'apprécie avec moins de rigueur en procédure pénale et administrative que dans un procès civil, où les parties doivent faire preuve d'une diligence normale pour activer la procédure (<ref-ruling> consid. 5.1 et 5.2; arrêt 4C_100/2010 du 31 janvier 2011 consid. 8.1).
En l'espèce, le recourant reproche à l'autorité précédente d'avoir statué après un délai de plus de 6 mois. Il ressort toutefois du dossier qu'il a attendu jusqu'au 1er février 2011, soit plus de 5 mois, pour s'enquérir de la suite donnée à son recours déposé le 20 août 2010. L'autorité cantonale lui a fait savoir le 3 février 2011 que le jugement lui serait communiqué "dans le courant de ce mois". De fait, elle le lui a communiqué le 28 février 2011.
L'autorité cantonale ayant rendu son jugement, la question de savoir s'il y a retard injustifié au sens de l'art. 29 al. 1 Cst., savoir déni de justice formel, n'est plus d'actualité et n'a donc pas à être examinée (cf. arrêt. 5A.6/2002 du 11 juin 2002 consid. 6). Le grief est donc sans objet. Le point de savoir si ce retard était éventuellement de nature à engager la responsabilité de l'Etat et à entraîner par conséquent le paiement de dommages-intérêts au recourant doit être tranché par le juge compétent pour connaître des actions en responsabilité de l'Etat (<ref-law>; cf. <ref-ruling> consid. 5.3 p. 333).
5. Le recourant soutient que le procès-verbal du 29 juin 2010 est nul parce que, en substance, il est intervenu après la réponse de l'office et prend indûment effet dès le 1er juin 2010. Selon lui, les effets suspensifs accordés successivement aux deux plaintes auraient eu pour effet de différer la date de la saisie.
5.1 En vertu de l'<ref-law>, l'office peut, jusqu'à l'envoi de sa réponse, procéder à un nouvel examen de la décision attaquée. S'il prend une nouvelle mesure, il la notifie sans délai aux parties et en donne connaissance à l'autorité de surveillance.
Ces exigences ont été respectées en l'espèce selon les constatations non contestées du jugement attaqué. Il en ressort en effet que l'office a modifié le minimum vital du recourant et réduit en conséquence la saisie de revenu de 4'500 à 2'900 fr. en temps utile dans sa détermination du 24 juin 2010 et dans un avis rectificatif, annulant et remplaçant l'avis antérieur, adressé le même jour au recourant.
5.2 Le recourant se méprend sur la portée du procès-verbal de saisie. La saisie produit ses effets dès son exécution par le préposé assortie de la déclaration formelle de ce que les biens saisis sont désormais mis sous main de justice et qu'il est interdit au débiteur d'en disposer sous menace des peines prévues par la loi (<ref-law>; cf. NICOLAS JEANDIN/YASMINE SABETI, in Commentaire romand de la LP, n. 3 ad <ref-law>). Le procès-verbal de saisie dressé par l'office conformément à l'<ref-law> et notifié sans retard aux parties à l'expiration du délai de participation de 30 jours en application de l'<ref-law>, matérialise simplement la décision de l'office relative à la saisie préalablement exécutée. Sa nullité ne peut être prononcée que dans des cas exceptionnels, comme la désignation insuffisante des biens saisis ou l'absence de communication faite au débiteur de l'interdiction de disposer des biens mis sous main de justice (<ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling>; cf. JEANDIN/SABETI, op. cit., n. 17 s. ad <ref-law>).
L'octroi de l'effet suspensif à une plainte ou un recours en application de l'<ref-law> permet de surseoir à l'exécution d'une décision ou d'une mesure. Il rend celle-ci inefficace jusqu'à droit connu sur la plainte ou le recours, et cela ex tunc, c'est-à-dire dès le moment où la décision ou mesure attaquée a été rendue, respectivement exécutée. Si la plainte ou le recours est rejeté, l'acte de poursuite attaqué reprend à nouveau effet dès sa date, et non seulement depuis la décision de l'autorité de surveillance sur le recours, dans tous les cas où un tel retour dans le temps est matériellement et raisonnablement possible (<ref-ruling>; cf. PAULINE ERARD, in Commentaire romand de la LP, n. 7 ss ad <ref-law>).
Dans le cas particulier, la décision de saisir le revenu du recourant à partir du 1er juin 2010, à hauteur de 4'500 fr. puis de 2'900 fr., a simplement été rendue inefficace du fait de l'octroi de l'effet suspensif dans le cadre des deux plaintes. Comme le retient à bon droit le jugement attaqué, cette mesure a simplement eu pour conséquence de différer le versement du montant mensuel saisissable jusqu'à droit connu, mais n'a eu aucune influence sur la date à partir de laquelle la saisie mensuelle devait être effectuée.
6. C'est en vain que le recourant reproche à l'autorité précédente d'avoir violé l'<ref-law> en ne retenant pas un solde d'impôts au titre de ses charges. Selon la jurisprudence constante, en effet, le paiement d'un impôt n'est pas une dépense indispensable au sens de l'<ref-law>, cette disposition ne considérant comme telles que les dépenses qui sont absolument nécessaires à l'entretien du débiteur et de sa famille (arrêt 7B.221/2003 du 17 novembre 2003 consid. 2 et 3; <ref-ruling> consid. 3b in fine).
7. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, aux frais de son auteur (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 700 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux participants à la procédure et au Tribunal cantonal, autorité supérieure de surveillance en matière de LP, du canton du Valais.
Lausanne, le 13 mai 2011
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Le Greffier:
Hohl Fellay | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '7f6ce57b-d549-48c4-896f-6dfbfdba1019', '7f6ce57b-d549-48c4-896f-6dfbfdba1019', '9536b96f-0100-403e-9763-861cf4bc1e4d', '9536b96f-0100-403e-9763-861cf4bc1e4d', 'e1b7b044-e80f-4dfc-a6b5-89cd496591a0', '5859fce2-e96c-47db-a8dd-b875cdb95aaf', 'b2ef08f4-cdf9-45f3-bbff-5691c6f326d6', '6dba685c-742d-4230-a8e2-1ebbd8890d7c', '88a70c8f-299b-41d9-b13f-6fdd0fb83ef1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
14a802fc-53b9-4956-8257-e849a9ef2793 | 2,012 | de | Erwägungen:
1. Der 1961 geborene mazedonische Staatsangehörige X._ heiratete am 9. September 2005 eine Schweizer Bürgerin. Am 19. März 2006 reiste er in die Schweiz ein, wo er eine Aufenthaltsbewilligung erhielt. Am 26. Februar 2007 sodann zog er seine Kinder aus einer früheren Beziehung, die in der Heimat geblieben waren, nach; es handelt sich um eine im Jahre 1990 geborene Tochter sowie um den im Jahre 1995 geborenen Sohn Y._. Mitte Juli 2007 wurde die eheliche Wohngemeinschaft von X._ aufgelöst, und die Ehe wurde am 14. April 2010 geschieden. Die Tochter heiratete am 19. Oktober 2009 einen hier niedergelassenen Landsmann und erhielt gestützt auf Art. 43 AuG eine Aufenthaltsbewilligung. Sohn Y._ wohnt mit dem Vater zusammen.
Nachdem zunächst die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich am 23. Januar 2008 eine weitere Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von X._ und seiner Kinder verweigert hatte, erging am 6. Januar 2011 eine Verfügung des Migrationsamtes des Kantons Zürich, womit die Verlängerung der Bewilligungen von X._ und Y._ verweigert wurde, unter gleichzeitiger Anordnung der Wegweisung. Der dagegen erhobene Rekurs an die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich, welche die Sache an den Regierungsrat des Kantons Zürich weiterleitete, blieb erfolglos. Am 8. Mai 2012 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die gegen den Rekursentscheid des Regierungsrats vom 13. Dezember 2011 erhobene Beschwerde ab.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 14. Juni 2012 beantragen X._ und Y._ dem Bundesgericht hauptsächlich, das Urteil des Verwaltungsgerichts und die diesem zugrunde liegenden Entscheidungen seien aufzuheben und ihre Aufenthaltsbewilligungen seien zu verlängern.
2. 2.1 Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt. Vorliegend besteht kein durch Gesetz statuierter Anspruch auf Bewilligungsverlängerung. Die Beschwerdeführer wollen einen solchen aus Art. 8 EMRK ableiten.
2. 2.1 Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt. Vorliegend besteht kein durch Gesetz statuierter Anspruch auf Bewilligungsverlängerung. Die Beschwerdeführer wollen einen solchen aus Art. 8 EMRK ableiten.
2.2 2.2.1 Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit bzw. die Zulässigkeit eines Rechtsmittels zwar von Amtes wegen und mit freier Kognition (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3 S. 499 mit Hinweisen). Ist jedoch die Zulässigkeit eines Rechtsmittels zweifelhaft, beschlägt die der Beschwerde führenden Partei obliegende Begründungspflicht gemäss <ref-law> grundsätzlich auch die Eintretensvoraussetzungen (vgl. <ref-ruling> E. 2.2.3 S. 48; <ref-ruling> E. 1.1 S. 251, 353 E. 1 S. 356, 400 E. 2 S. 404). Die für deren Vorliegen massgeblichen Aspekte müssen diesfalls aufgezeigt werden; im Falle von <ref-law> ist das Bestehen eines Anspruchs in vertretbarer Weise geltend zu machen.
2.2.2 Das Bundesgericht ist an die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz gebunden (<ref-law>), es sei denn, der Beschwerdeführer lege dar, dass und inwiefern diese offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich seien oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhten und die Behebung dieses Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein könnte (Art. 97 Abs. 1 bzw. <ref-law>). Die Erhebung und Begründung von Sachverhaltsrügen muss dabei im Wesentlichen den Anforderungen von <ref-law> (Verletzung verfassungsmässiger Rechte) genügen (<ref-ruling> E. 4.1.2 S. 62 mit Hinweis).
2.3 Die Beschwerdeführer machen geltend, das in Art. 8 EMRK festgeschriebene Recht auf Achtung des Familienlebens verschaffe ihnen einen Anspruch auf Bewilligungsverlängerung. Sie berufen sich dabei auf die familiäre Beziehung zur mit einem nach ihrer Heirat mit einem Niedergelassenen gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz lebenden 22-jährigen Tochter bzw. Schwester; die Beziehung zu dieser ist unbestrittenermassen intakt und wird auch gepflegt. Im Kontext eines ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahrens schützt Art. 8 EMRK in erster Linie die Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten sowie zwischen Eltern und minderjährigen Kindern (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 145; <ref-ruling> E. 1d/aa S. 64 f.). Die Beziehung zwischen einem Elternteil und einem volljährigen Kind kann, ebenso wie die Beziehung zwischen Geschwistern, nur ausnahmsweise, wenn ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis vorliegt, ein Anwesenheitsrecht verschaffen (<ref-ruling> E. 2 S. 14; <ref-ruling> E. d-f S. 260 ff.). So kann ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis eines volljährigen Kindes zu seinen Eltern (oder umgekehrt) aus Betreuungs- oder Pflegebedürfnissen resultieren, etwa bei körperlichen oder geistigen Behinderungen und schwerwiegenden Krankheiten (<ref-ruling> E. 2d S. 5 f.; Urteil 2C_253/2010 vom 18. Juli 2011 E. 1.5). Im Verhältnis unter Geschwistern genügen überdurchschnittlich gute Beziehungen für sich allein nicht; erforderlich ist, dass ein minderjähriges Kind in besonderem Masse auf die Unterstützung einer volljährigen Schwester oder eines volljährigen Bruders angewiesen ist, was seine Anwesenheit in der Schweiz unerlässlich erscheinen lässt, weil ihm ansonsten die (unter Berücksichtigung seines Alters und der gesamten Umstände) notwendige Betreuung fehlen würde (BGE <ref-ruling> E. 2 S. 263 ff.).
Die Tochter bzw. Schwester der Beschwerdeführer hat eine eigene Familie gegründet; die hier angerufene Beziehung betrifft nicht die Kernfamilie. Was den Beschwerdeführer 1 (Vater) betrifft, werden keine konkreten Umstände aufgezeigt (vage Hinweise auf die angeblich nicht berücksichtigten "faktischen [inkl. kulturellen] Gegebenheiten" genügen nicht) bzw. sind keine derartigen Umstände erkennbar, die auf ein Abhängigkeitsverhältnis schliessen liessen. Der Beschwerdeführer 2 (Bruder) sodann ist bald 17 1⁄2 Jahre alt. Die Bewilligungsverweigerung hat für ihn zur Folge, dass er in seine Heimat zurückreisen muss, wo er in der Kindheit während gut zwölf Jahren gelebt hat. Er hätte zusammen mit seinem Vater dorthin zurückzukehren. Warum dieser ihm dort die noch erforderliche adäquate minimale Betreuung nicht sollte bieten können, sodass heute (noch) eine eigentliche Abhängigkeit von der Schwester gegeben sein sollte, lässt sich den allgemeinen Ausführungen in der Beschwerdeschrift nicht entnehmen. Zwar wird geltend gemacht, die Vorinstanz habe den diesbezüglichen Sachverhalt nicht genügend ermittelt und offerierte Beweismittel ignoriert. Welche zum Nachweis von welchen für den Ausgang des Verfahrens entscheidenden (vgl. <ref-law>) Umständen angerufene Beweismittel die Vorinstanz ignoriert oder welche im Hinblick auf die Einschätzung eines Abhängigkeitsverhältnisses massgeblichen Abklärungen die kantonalen Behörden versäumt hätten, wird nicht konkretisiert. Die Beschwerdeführer kommen ihrer diesbezüglichen Begründungspflicht (vorne E. 2.2.2) nicht nach.
Das Bestehen eines Bewilligungsanspruchs wird nicht in vertretbarer Weise geltend gemacht. Die Beschwerde erweist sich in Anwendung von <ref-law> als offensichtlich unzulässig (<ref-law>), und es ist darauf mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
2.4 Mit dem vorliegenden instanzabschliessenden Urteil wird das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen gegenstandslos.
2.5 Die Gerichtskosten sind den Beschwerdeführern nach Massgabe von Art. 65 und Art. 66 Abs. 1 erster Satz sowie Abs. 5 BGG aufzuerlegen. | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. Juni 2012
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Feller | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['0ba8dcca-ee55-4350-b94b-9c3266f2345a', '1e535862-07f9-4cd3-a0f3-22459cdbbac9', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', 'ce80e8b4-0f24-4c99-953e-14078d2c686f', 'e49b2c68-6fee-4d81-a8c8-ce35a9f374c7', '8a704e0f-4104-402a-b309-f27b912d8209', 'fd2cc24c-78e5-48c2-8f84-f6fbe89cbeb1', '42519134-0aff-4d1b-bda3-b7f197ba3a63', 'fd2cc24c-78e5-48c2-8f84-f6fbe89cbeb1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
14a9e2d8-f82d-4ee6-8ec1-bd5dc6f732e4 | 2,000 | de | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht
um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleis-
tungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht
nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht
verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Miss-
brauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachver-
halt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter
Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt
worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und
b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
2.- a) Nach <ref-law>, anwendbar ge-
mäss <ref-law> auch auf dem Gebiet der Invalidenversiche-
rung, muss die bei der kantonalen Rekursbehörde eingereich-
te Beschwerde eine gedrängte Darstellung des Sachverhalts,
ein Rechtsbegehren und eine kurze Begründung enthalten. Ge-
nügt die Beschwerde diesen Anforderungen nicht, so setzt
die Rekursbehörde dem Beschwerdeführer eine angemessene
Frist zur Verbesserung und verbindet damit die Androhung,
dass sonst auf die Beschwerde nicht eingetreten werde.
Im Gegensatz zum letztinstanzlichen Verfahren, in wel-
chem gemäss Art. 108 Abs. 3 OG eine nachträgliche Verbesse-
rungsmöglichkeit der Beschwerde nur bei Unklarheit von Be-
gehren oder Begründung vorgesehen ist, hat im erstinstanz-
lichen Verfahren die Fristansetzung zur Verbesserung der
Beschwerde ganz allgemein immer dann zu erfolgen, wenn die
Beschwerde den in <ref-law> genannten ge-
setzlichen Anforderungen nicht genügt; also auch dann, wenn
es an Begehren oder Begründung gänzlich mangelt. Es handelt
sich bei der erwähnten Bestimmung um eine formelle Vor-
schrift, die den erstinstanzlichen Richter - ausser in Fäl-
len von offensichtlichem Rechtsmissbrauch - verpflichtet,
eine Frist zur Verbesserung der Mängel anzusetzen (BGE 119
V 266 Erw. 2a mit Hinweis).
b) Gemäss § 18 Abs. 3 des (kantonalen) Gesetzes über
das Sozialversicherungsgericht setzt das Gericht, wenn eine
Eingabe den Anforderungen (sc. an eine Beschwerde- oder
Klageschrift) nicht genügt, eine angemessene Frist zur Ver-
besserung an, mit der Androhung, dass sonst auf die Be-
schwerde oder die Klage nicht eingetreten werde.
3.- a) Nach der Rechtsprechung (RKUV 1988 Nr. U 34
S. 34, Erw. 2a mit Hinweisen) hat eine Nachfristansetzung
im Falle von offensichtlichem Rechtsmissbrauch zu unter-
bleiben. Auf einen solchen Missbrauch läuft es hinaus, wenn
ein Anwalt eine bewusst mangelhafte Rechtsschrift ein-
reicht, um sich damit eine Nachfrist für die Begründung zu
erwirken. Satz 1 von <ref-law> würde wir-
kungslos, wenn sich jeder Beschwerdeführer dadurch, dass er
die Beschwerde ohne Begründung einreicht, über die Nach-
frist von Satz 2 eine zusätzliche Begründungsfrist erwirken
könnte. Insbesondere derjenige Beschwerdeführer kann nicht
die Nachfrist beanspruchen, welcher die Erfordernisse von
Art. 85 Abs. 2 lit. b Satz 1 AHVG bewusst nicht erfüllt in
der Absicht, sich auf Satz 2 berufen zu können.
b) Die Vorinstanz erwog, dass dem Rechtsvertreter des
Beschwerdeführers die Begründungspflicht bekannt gewesen
sei und er trotzdem eine Rechtsschrift eingereicht habe,
der jegliche materielle Begründung fehle. Zwischen der Man-
datserteilung und dem Fristablauf lägen sieben Arbeitstage.
Aufgrund des der anzufechtenden Verfügungen beigelegten Be-
gründungsblattes wäre es ohne weiteres möglich gewesen, in-
nert dieser Zeit eine summarische Begründung abzugeben.
Dass bei diesen Umständen eine ungenügende Beschwerde-
schrift eingereicht wurde, qualifiziert das kantonale Ge-
richt sinngemäss als offensichtlich rechtsmissbräuchlich.
c) Die kantonale Verfahrensbestimmung bezüglich der
Nachbesserungsmöglichkeit deckt sich inhaltlich mit jener
des <ref-law>. Es ist daher nichts dagegen
einzuwenden, wenn die Vorinstanz die bundesgerichtliche
Rechtsprechung sinngemäss darauf anwendet. Deshalb ist
nicht zu beanstanden, dass die nachträgliche Begründung ei-
nes Rechtsmittels im Falle eines offensichtlichen Rechts-
missbrauchs ausgeschlossen ist. Darunter fällt auch der be-
schwerdeführende Rechtsvertreter, der zwar nicht Rechtsan-
walt ist, indessen - wie ein solcher - berufsmässig Recht-
suchende in Sozialversicherungsangelegenheiten vor Verwal-
tung und Gerichten vertritt, eine juristische Ausbildung
hat und über spezielles Fachwissen verfügt.
4.- Streitig und zu prüfen ist daher, ob die Vorin-
stanz rechtens von einem offensichtlichen Rechtsmissbrauch
ausgehen durfte, wenn der Beschwerdeführer am letzten Tag
der Rechtsmittelfrist eine ungenügende Eingabe bei der Vor-
instanz einreichte.
Nachdem die anzufechtende Verfügung am 5. November
1999 ergangen war, betraute der Versicherte am 25. November
1999 die Praxis für Sozialversicherungsrecht mit der Inte-
ressenwahrung. Unbestritten ist, dass der Rechtsvertreter
zu jenem Zeitpunkt keinerlei Aktenkenntnisse hatte. Der
Rechtsvertreter verhielt sich insoweit korrekt, als er noch
am gleichen Tag (an einem Donnerstag) bei der verfügenden
Verwaltungsstelle ein Akteneinsichtsgesuch stellte und
überdies auf dessen Dringlichkeit hinwies. Dass diese nicht
in der Lage war, obwohl ihr insbesondere der Ablauf der
Frist bekannt war, dem Gesuch innert sechs Arbeitstagen
nachzukommen, erweckt zwar erhebliche Bedenken. Doch kann
der beschwerdeführerische Rechtsvertreter daraus nichts zu
seinen Gunsten herleiten. Denn aus dem Beiblatt zur Ver-
waltungsverfügung ergeben sich wesentliche Begründungs-
elemente (Einkommensvergleich, zumutbare Tätigkeit, Ein-
schränkung der Arbeitsfähigkeit). Zudem hatte der Beschwer-
deführer im Vorbescheidverfahren eine Eingabe gemacht. Zu-
sätzliches Wissen erlangte der Rechtsvertreter schliesslich
auch anlässlich des Instruktionsgesprächs. Mit diesem Wis-
sen wäre es möglich und zumutbar gewesen, innert der
Rechtsmittelfrist mindestens eine summarische Beschwerde-
begründung abzugeben. Er tat dies jedoch nicht, um in den
Genuss einer Nachfrist zu gelangen. Es lässt sich daher in
keiner Weise beanstanden, wenn die Vorinstanz davon ausge-
gangen ist, das Verhalten des Rechtsvertreters habe darauf
abgezielt, über die Nachfrist von § 18 Abs. 3 GSVGer eine
(unzulässige) Verlängerung der Beschwerdefrist zu erwirken.
Unter den gegebenen Umständen kann nicht gesagt werden, die
Nichtgewährung der Nachfrist verstosse gegen das Verbot des
überspitzten Formalismus.
5.- Da das vorliegende Verfahren nicht die Bewilligung
oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zum Gegen-
stand hat, fällt es nicht unter die Kostenfreiheit gemäss
Art. 134 OG. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II.Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwer-
deführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvor-
schuss verrechnet.
III.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversiche-
rungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse
des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialver-
sicherung zugestellt.
Luzern, 15. Mai 2000
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
|
14a9e436-7b8f-45c0-b9a7-882ad0f95b79 | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die 1963 geborene T._, verheiratet und Mutter einer Tochter (geb. 1984), besuchte in ihrem Heimatland Italien die Volksschule. Eine Berufsausbildung absolvierte sie nicht. Nach ihrer Einreise in die Schweiz im Jahr 1981 verrichtete sie zunächst Raumpflege- und ab 1985 leichte Montagearbeiten. Von November 1986 bis Ende 1990 war sie als Fabrikarbeiterin/Kontrolleurin tätig. Nach mehreren Jahren, in welchen sie gemäss ihrer Angabe arbeitslos war, trug sie ab 1995 Zeitungen aus. Von September 1996 bis Januar 2000 arbeitete sie in einer Putzequipe. Zudem war sie von September 1999 bis Ende März 2001 erneut auch als Zeitungsverträgerin angestellt. Im November 1990 hatte sich T._ unter Hinweis auf ein Rückenleiden ein erstes Mal bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug angemeldet. Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich verneinte eine Rentenberechtigung mangels einer anspruchsbegründenden Invalidität (Verfügung vom 29./30. September 1992). Gleich entschied sie auf Neuanmeldung vom April 1994 hin (Verfügung vom 19. September 1994). Im März 2001 machte T._ erneut eine Invalidenrente geltend. Die IV-Stelle des Kantons Zürich holte Arbeitgeber- und Arztberichte (worunter ein MEDAS-Gutachten vom 12. November 2002) sowie einen IK-Auszug ein und verneinte mit Verfügung vom 12. Januar 2004 wiederum einen Rentenanspruch. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 9. März 2004 fest.
A. Die 1963 geborene T._, verheiratet und Mutter einer Tochter (geb. 1984), besuchte in ihrem Heimatland Italien die Volksschule. Eine Berufsausbildung absolvierte sie nicht. Nach ihrer Einreise in die Schweiz im Jahr 1981 verrichtete sie zunächst Raumpflege- und ab 1985 leichte Montagearbeiten. Von November 1986 bis Ende 1990 war sie als Fabrikarbeiterin/Kontrolleurin tätig. Nach mehreren Jahren, in welchen sie gemäss ihrer Angabe arbeitslos war, trug sie ab 1995 Zeitungen aus. Von September 1996 bis Januar 2000 arbeitete sie in einer Putzequipe. Zudem war sie von September 1999 bis Ende März 2001 erneut auch als Zeitungsverträgerin angestellt. Im November 1990 hatte sich T._ unter Hinweis auf ein Rückenleiden ein erstes Mal bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug angemeldet. Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich verneinte eine Rentenberechtigung mangels einer anspruchsbegründenden Invalidität (Verfügung vom 29./30. September 1992). Gleich entschied sie auf Neuanmeldung vom April 1994 hin (Verfügung vom 19. September 1994). Im März 2001 machte T._ erneut eine Invalidenrente geltend. Die IV-Stelle des Kantons Zürich holte Arbeitgeber- und Arztberichte (worunter ein MEDAS-Gutachten vom 12. November 2002) sowie einen IK-Auszug ein und verneinte mit Verfügung vom 12. Januar 2004 wiederum einen Rentenanspruch. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 9. März 2004 fest.
B. Die von T._ hiegegen erhobene Beschwerde mit dem Antrag, es sei rückwirkend ab 1. Januar 2001 eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 % zuzusprechen, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich unter Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung ab (Entscheid vom 16. Dezember 2004).
B. Die von T._ hiegegen erhobene Beschwerde mit dem Antrag, es sei rückwirkend ab 1. Januar 2001 eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 % zuzusprechen, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich unter Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung ab (Entscheid vom 16. Dezember 2004).
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt T._ ihr vorinstanzliches Rechtsbegehren erneuern. Weiter wird um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung für das letztinstanzliche Verfahren ersucht.
Die IV-Stelle beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, ohne sich weiter zur Sache zu äussern. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Am 9. März 2005 liess T._ ein Arztzeugnis der Hausärztin vom 8. März 2005 einreichen. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Nach der Rechtsprechung stellt das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Einspracheentscheids eingetretenen Sachverhalt ab (vgl. <ref-ruling> Erw. 1.2 mit Hinweis). Ferner sind in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung hatten (<ref-ruling> Erw. 3.5, 333 Erw. 2.3, 425 Erw. 1.1, 447 Erw. 1.2.1, je mit Hinweisen).
Da der Einspracheentscheid der IV-Stelle am 9. März 2004 ergangen ist, finden bei der Beurteilung des geltend gemachten Rentenanspruches grundsätzlich sowohl die Bestimmungen des auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und der dazugehörenden Verordnung vom 11. September 2002 (ATSV) - einschliesslich der damit verbundenen Änderungen des IVG und der IVV - als auch die mit der 4. IV-Revision auf den 1. Januar 2004 neu eingeführten oder geänderten Normen Anwendung.
1.2 Im angefochtenen Entscheid sind die aktuellen Bestimmungen über den Invaliditätsbegriff (Art. 4 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 ATSG), die Voraussetzungen und den Umfang des Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 28 Abs. 1 IVG), die Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG, allerdings in der bis 31. Dezember 2003 [In-Kraft-Treten der 4. IV-Revision] gültig gewesenen Fassung), die Ermittlung des Invaliditätsgrades bei Erwerbstätigen mittels Einkommensvergleich (Art. 16 ATSG) und die Revision der Invalidenrente und anderer Dauerleistungen (Art. 17 ATSG) zutreffend dargelegt. Richtig wiedergegeben sind auch die Voraussetzungen für das Eintreten auf eine Neuanmeldung nach Ablehnung eines Leistungsgesuches (Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV) und die beim Eintreten auf eine Neuanmeldung analog zur Rentenrevision gemäss Art. 17 ATSG anwendbaren Rechtsgrundsätze (vgl. <ref-ruling> ff. Erw. 3.5 mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen.
1.3 Die Beschwerdeführerin hat sich bereits im Jahr 2001 (erneut) bei der Invalidenversicherung angemeldet. Damit ist teilweise ein rechtserheblicher Sachverhalt zu beurteilen, der sich vor dem In-Kraft-Treten von ATSG und 4. IV-Revision verwirklicht hat. In intertemporalrechtlicher Hinsicht hat dies nach der Rechtsprechung zur Folge, dass bei der Bestimmung des streitigen Rentenanspruchs (zumindest für den Zeitraum bis 31. Dezember 2002 resp. 31. Dezember 2003) auf die damals noch gültig gewesenen Bestimmungen des IVG abzustellen ist (zum ATSG: <ref-ruling>; vgl. auch <ref-ruling> ff. Erw. 2).
Für den Verfahrensausgang ist dies jedoch insofern von untergeordneter Bedeutung, als die im ATSG enthaltenen Umschreibungen der Arbeitsunfähigkeit (Art. 6 ATSG), der Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG), der Invalidität (Art. 8 ATSG), des Einkommensvergleichs (Art. 16 ATSG) sowie der Revision von Invalidenrenten und andern Dauerleistungen (Art. 17 ATSG) den bisherigen von der Rechtsprechung im Invalidenversicherungsbereich entwickelten Begriffen und Grundsätzen entsprechen und daher mit dem In-Kraft-Treten des ATSG keine substanzielle Änderung der früheren Rechtslage verbunden war (<ref-ruling>).
Die mit der 4. IV-Revision erfolgten Änderungen der Rechtsgrundlagen bestehen, soweit hier von Interesse, zunächst in einer neuen Abstufung des Rentenanspruchs, wobei die Gewährung einer Invalidenrente nach wie vor nur bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % in Betracht fällt (Art. 28 Abs. 1 IVG sowohl in der aktuellen als auch in der früheren Fassung). Sodann wurde der Wortlaut von Art. 7 ATSG insofern angepasst, als nunmehr nebst den körperlichen und geistigen auch die psychischen Gesundheitsschäden, welche zuvor schon nach der Rechtsprechung als gegebenenfalls invaliditätsbegründend anerkannt waren (<ref-ruling>; AHI 2001 S. 228 Erw. 2b mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 4c in fine), ausdrücklich erwähnt werden.
Die mit der 4. IV-Revision erfolgten Änderungen der Rechtsgrundlagen bestehen, soweit hier von Interesse, zunächst in einer neuen Abstufung des Rentenanspruchs, wobei die Gewährung einer Invalidenrente nach wie vor nur bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % in Betracht fällt (Art. 28 Abs. 1 IVG sowohl in der aktuellen als auch in der früheren Fassung). Sodann wurde der Wortlaut von Art. 7 ATSG insofern angepasst, als nunmehr nebst den körperlichen und geistigen auch die psychischen Gesundheitsschäden, welche zuvor schon nach der Rechtsprechung als gegebenenfalls invaliditätsbegründend anerkannt waren (<ref-ruling>; AHI 2001 S. 228 Erw. 2b mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 4c in fine), ausdrücklich erwähnt werden.
2. Streitig ist der Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung. Dabei steht fest, dass die IV-Stelle auf die Neuanmeldung vom Januar 2001 eingetreten ist. Es gilt somit zu prüfen, ob sich der Invaliditätsgrad im massgeblichen Zeitraum zwischen der letzten auf einer materiellen Prüfung beruhenden rentenablehnenden Verfügung (vgl. <ref-ruling> ff.) vom 19. September 1994 und dem Einspracheentscheid vom 9. März 2004, welcher die zeitliche Grenze für den zu beurteilenden Sachverhalt bildet (Erw. 1.1 hievor), in einer für den Anspruch relevanten Weise geändert hat.
2. Streitig ist der Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung. Dabei steht fest, dass die IV-Stelle auf die Neuanmeldung vom Januar 2001 eingetreten ist. Es gilt somit zu prüfen, ob sich der Invaliditätsgrad im massgeblichen Zeitraum zwischen der letzten auf einer materiellen Prüfung beruhenden rentenablehnenden Verfügung (vgl. <ref-ruling> ff.) vom 19. September 1994 und dem Einspracheentscheid vom 9. März 2004, welcher die zeitliche Grenze für den zu beurteilenden Sachverhalt bildet (Erw. 1.1 hievor), in einer für den Anspruch relevanten Weise geändert hat.
3. Das kantonale Gericht ist von einer vollen Erwerbstätigkeit der Versicherten im Gesundheitsfall ausgegangen und hat die Invalidität entsprechend durch Einkommensvergleich ermittelt. Dies ist, nachdem die IV-Stelle die Beschwerdeführerin zuvor noch als - hypothetisch - teils erwerblich, teils im Haushalt Tätige betrachtet und entsprechend eine andere Methode der Invaliditätsbemessung angewandt hatte, letztinstanzlich nicht mehr umstritten.
Aufgrund der Akten erscheint die vorinstanzlich in der genannten Weise beantwortete Statusfrage diskutabel. Sie muss aber nicht abschliessend beurteilt werden, da auch die - aufgrund der gegebenen Verhältnisse für die Versicherte günstigere - Einkommensvergleichsmethode zu keinem Rentenanspruch führt. Das zeigen die folgenden Erwägungen.
Aufgrund der Akten erscheint die vorinstanzlich in der genannten Weise beantwortete Statusfrage diskutabel. Sie muss aber nicht abschliessend beurteilt werden, da auch die - aufgrund der gegebenen Verhältnisse für die Versicherte günstigere - Einkommensvergleichsmethode zu keinem Rentenanspruch führt. Das zeigen die folgenden Erwägungen.
4. 4.1 Gemäss MEDAS-Gutachten vom 12. November 2002 liegt keine psychiatrische Krankheit mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit vor und ist diese auch nicht durch den gegebenen Diabetes eingeschränkt. Hingegen besteht eine Beeinträchtigung aufgrund der Rückenproblematik im zervikalen und (bei Status nach drei operativen Eingriffen von 1989, 2001 und 2002) lumbalen/lumbosakralen Bereich sowie des residuellen Schmerzsyndroms der Hände (bei Status nach Karpaltunnelsyndrom-Operation rechts von 2001). Für die Tätigkeit im Bereich Reinigungen wird die Restarbeitsfähigkeit auf 50 % und für körperliche leichte Tätigkeiten in Wechselposition auf 80 % der Norm geschätzt, jeweils nach entsprechender Erholung von der zuletzt erfolgten Rückenoperation vom 13. Mai 2002.
Diese fachärztliche Einschätzung beruht auf eingehenden polydisziplinären Untersuchungen und der Kenntnis der medizinischen Vorakten. Die MEDAS-Experten haben die geklagten Beschwerden angemessen berücksichtigt und ihre Folgerungen schlüssig, auch in den fachübergreifenden Zusammenhängen, begründet. Zwar trifft zu, dass sich der rheumatologische Konsiliararzt seine Meinung noch vor der am 13. Mai 2002 erfolgten Rückenoperation bilden musste und seine Aussage zur Restarbeitsfähigkeit mit einem entsprechenden Vorbehalt verband. Der Konsiliarzt neurologischer Fachrichtung untersuchte indessen die Versicherte mehrere Monate nach der besagten Operation und bezog letztere wie auch die zwischenzeitlich eingetretene Entwicklung in seine Stellungnahme mit ein. Gleiches gilt für die abschliessende, sämtliche Teilgutachten berücksichtigende Beurteilung durch die an der Abklärung beteiligten beiden Internisten.
4.2 Zweifel an der Einschätzung gemäss MEDAS-Gutachten vermögen auch die Stellungnahmen des Dr. med. L._, Spezialarzt für Orthopädische Chirurgie FMH, welcher den Eingriff vom 13. Mai 2002 vorgenommen hat, nicht zu begründen. In den im neurologischen Teilgutachten der MEDAS vom 26. September 2002 zusammengefassten Verlaufsberichten bestätigte dieser Arzt bis Ende August 2002 eine volle Arbeitsunfähigkeit, und er erachtete am 28. August 2002 eine Tätigkeit mit Wechselbelastung sowie nur leichten Lastpensen als zumutbar. Mit Bericht vom 21. März 2003 schätzte Dr. med. L._ die Versicherte im Beruf einer Spetterin seit Oktober 2002 und bis auf Weiteres auf 70 % arbeitsunfähig. Am 26. Mai 2003 bestätigte der Arzt eine hälftige Arbeitsunfähigkeit für die - ebenfalls körperlich anstrengende - Tätigkeit einer Reinigungsangestellten. Diese Stellungnahmen stehen nicht in Widerspruch zum MEDAS-Gutachten, namentlich nicht zur Bejahung einer 80 %igen Arbeitsfähigkeit in angepassten körperlich leichten Tätigkeiten.
4.3 Entgegen der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Auffassung wird sodann die Annahme einer - psychisch bedingten - wesentlichen Arbeitsunfähigkeit durch den Bericht des Prof. Dr. med. A._, Schmerzambulatorium, vom 27. Oktober 2003 nicht zuverlässig gestützt. Diese Stellungnahme ist kurz gehalten und vermag den Anforderungen an einen beweiskräftigen Arztbericht (vgl. <ref-ruling> Erw. 3a), anders als die MEDAS-Expertise vom 12. November 2002 mit dem psychiatrischen Teilgutachten vom 21. Juni 2002, nicht zu genügen. Die Bestätigung einer vollen Arbeitsunfähigkeit ab 1989 durch Prof. Dr. med. A._ vermag im Übrigen schon mit Blick auf die Erwerbstätigkeiten, welche die Versicherte seither mit allenfalls somatisch bedingten Einschränkungen versah, nicht zu überzeugen.
4.4 Der am 9. März 2005 eingereichte Bericht der Hausärztin vom 8. März 2005 führt ebenfalls zu keiner anderen Betrachtungsweise. Ausserhalb der Rechtsmittelfrist und nicht im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels - welcher hier nicht angeordnet worden war - aufgelegte Aktenstücke werden, ungeachtetet dessen, ob ihre spätere Einreichung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde angekündigt wurde, nur berücksichtigt, wenn sie neue erhebliche Tatsachen oder entscheidende Beweismittel im Sinne von Art. 137 lit. b OG darstellen und als solche eine Revision des Gerichtsurteils rechtfertigen könnten (<ref-ruling> ff. insbes. 356 Erw. 3b in fine und 357 Erw. 4). Das ist hier nicht der Fall. Abgesehen davon, dass hausärztliche Stellungnahmen ohnehin zurückhaltend zu gewichten sind (<ref-ruling> Erw. 3b/cc), nimmt der neu aufgelegte Arztbericht zu Gesundheitszustand und Arbeitsfähigkeit im vorliegend massgebenden Zeitpunkt des Einspracheentscheids vom 9. März 2004 (Erw. 1.1 hievor) nicht Stellung.
4.5 Von ergänzenden medizinischen Abklärungen ist kein entscheidrelevanter neuer Aufschluss zu erwarten, weshalb mit der Vorinstanz davon abzusehen ist (antizipierte Beweiswürdigung; <ref-ruling> Erw. 4b, 122 V 162 Erw. 1d mit Hinweis; SVR 2003 IV Nr. 1 S. 1 Erw. 2).
4.5 Von ergänzenden medizinischen Abklärungen ist kein entscheidrelevanter neuer Aufschluss zu erwarten, weshalb mit der Vorinstanz davon abzusehen ist (antizipierte Beweiswürdigung; <ref-ruling> Erw. 4b, 122 V 162 Erw. 1d mit Hinweis; SVR 2003 IV Nr. 1 S. 1 Erw. 2).
5. 5.1 Das kantonale Gericht ging beim Einkommensvergleich davon aus, dass die Versicherte im Jahr 2004 ohne invalidisierende Gesundheitsschädigung mutmasslich Fr. 37'086.90 (Valideneinkommen) verdient hätte. Diese Annahme beruht auf den zuletzt in den teilzeitlich ausgeübten Tätigkeiten als Reinigungsangestellte und Zeitungsverträgerin erzielten, auf ein Vollpensum umgerechneten und der Einkommensentwicklung bis ins Jahr 2004 angepassten Löhnen.
Das trotz invalidisierender Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch erzielbare Einkommen (Invalideneinkommen) setzte die Vorinstanz gestützt auf Tabellenlöhne bei einem noch zumutbaren Arbeitspensum von 80 % und unter Berücksichtigung eines leidensbedingten Abzuges von 10 % auf Fr. 35'133.45 fest. Der Vergleich der beiden Einkommen ergibt einen Invaliditätsgrad von gerundet (<ref-ruling>) 5 %.
5.2 Die Versicherte wendet zunächst ein, das Valideneinkommen sei auf der Grundlage der früheren Tätigkeit als Fabrikarbeiterin/Kontrolleurin, welche sie im Gesundheitsfall weiter ausgeübt hätte, zu bestimmen. Wird dieser Auffassung gefolgt, bietet sich indessen auch an, vom damals konkret erzielten Einkommen und nicht - wie ebenfalls geltend gemacht wird - von den statistischen Durchschnittslöhnen für Hilfsarbeiterinnen auszugehen.
Nach Angabe der früheren Arbeitgeberin belief sich der Monatslohn zuletzt (Stand Anfang 1990, umgerechnet auf ein Vollpensum) auf Fr. 2480.-, entsprechend (x 13) Fr. 33'240.- im Jahr. Unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung 1990-2001 (Nominallohnindex Frauen, in: Die Volkswirtschaft, Heft 12/2004, S. 95 Tabelle B 10.3) ergibt sich für das Jahr 2001 (Beginn des allfälligen Rentenanspruchs als massgebender Vergleichszeitpunkt; <ref-ruling>) ein Einkommen von Fr. 42'041.60. Dass der hypothetische Verdienst in dieser Zeit stärker angestiegen wäre, wie die Beschwerdeführerin annimmt, ist nicht überwiegend wahrscheinlich.
Nach Angabe der früheren Arbeitgeberin belief sich der Monatslohn zuletzt (Stand Anfang 1990, umgerechnet auf ein Vollpensum) auf Fr. 2480.-, entsprechend (x 13) Fr. 33'240.- im Jahr. Unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung 1990-2001 (Nominallohnindex Frauen, in: Die Volkswirtschaft, Heft 12/2004, S. 95 Tabelle B 10.3) ergibt sich für das Jahr 2001 (Beginn des allfälligen Rentenanspruchs als massgebender Vergleichszeitpunkt; <ref-ruling>) ein Einkommen von Fr. 42'041.60. Dass der hypothetische Verdienst in dieser Zeit stärker angestiegen wäre, wie die Beschwerdeführerin annimmt, ist nicht überwiegend wahrscheinlich.
5.3 5.3.1 Das Invalideneinkommen ist entgegen der Meinung der Versicherten nicht gestützt auf die zuletzt (bei einer Reinigungsfirma und als Zeitungsverträgerin) erzielten Löhne zu bestimmen. Nach Art. 16 ATSG (bis 31. Dezember 2002: Art. 28 Abs. 2 IVG) ist beim Einkommensvergleich als Invalideneinkommen dasjenige Erwerbseinkommen einzusetzen, welches der Versicherte nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihm zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte. Der von invaliden Versicherten tatsächlich erzielte Verdienst bildet für sich allein betrachtet grundsätzlich kein genügendes Kriterium für die Bestimmung der Erwerbsunfähigkeit, d.h. des Invaliditätsgrades. Das Mass der tatsächlichen Erwerbseinbusse stimmt mit dem Umfang der Invalidität vielmehr nur dann überein, wenn - kumulativ - besonders stabile Arbeitsverhältnisse eine Bezugnahme auf den allgemeinen Arbeitsmarkt praktisch erübrigen, wenn die versicherte Person eine Tätigkeit ausübt, bei der anzunehmen ist, dass sie die ihr verbliebene Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und wenn das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn erscheint (<ref-ruling>75 Erw. 4.2.1, 117 V 18 mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Die Vorinstanz hat das Invalideneinkommen somit zu Recht mittels der in der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) ausgewiesenen statistischen Durchschnittseinkommen festgesetzt (vgl. <ref-ruling> f. Erw. 3b/bb).
5.3.2 Auszugehen ist vom monatlichen Bruttolohn (Zentralwert bei einer standardisierten Arbeitszeit von 40 Wochenstunden) der mit einfachen und repetitiven Arbeiten (Anforderungsniveau 4) im gesamten privaten Sektor beschäftigten Frauen im Jahr 2000 von Fr. 3658.- (LSE 2000, S. 31 Tabelle TA1). Die Umrechnung auf die Normalarbeitszeit im Jahr 2001 von 41.7 Wochenstunden und Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung der Frauen von 2000 auf 2001 (Die Volkswirtschaft, a.a.O., S. 94 Tabelle B 9.2 und S. 95 Tabelle 10.3) ergibt (x 12) Fr. 46'910.85 und bei der gegebenen Restarbeitsfähigkeit von 80 % ein Invalideneinkommen von Fr. 37'528.70.
5.3.3 Vom anhand von Tabellenlöhnen ermittelten Invalideneinkommen ist unter bestimmten, von der Rechtsprechung umschriebenen Voraussetzungen ein Abzug vorzunehmen. Dieser ist für sämtliche in Betracht fallenden lohnrelevanten Faktoren (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) gesamthaft zu schätzen und unter Berücksichtigung aller jeweils in Betracht fallender Merkmale auf höchstens 25 % zu beschränken (<ref-ruling> ff. Erw. 5).
Das kantonale Gericht hat den Abzug auf 10 % festgesetzt. Die Beschwerdeführerin erachtet 25 % für angemessen. Selbst wenn indessen der Abzug - ohne nähere Prüfung - auf diesen höchstmöglichen Wert festgesetzt wird, resultiert aus der Gegenüberstellung des sich ergebenden Invalideneinkommens von Fr. 28'146.50 (Fr. 37'528.70 x 75 %) mit dem Valideneinkommen von Fr. 42'041.60 (Erw. 5.2 hievor) ein Invaliditätsgrad, der mit 33 % unter den für einen Rentenanspruch vorausgesetzten 40 % (Art. 28 Abs. 1 IVG) liegt. Verwaltung und Vorinstanz haben somit das Leistungsbegehren zu Recht abgewiesen.
5.3.4 An diesem Ergebnis vermögen die weiteren Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nichts zu ändern. Namentlich trifft nicht zu, dass das Invalideneinkommen nicht höher angesetzt werden darf als das Valideneinkommen. Die Beschwerdeführerin geht dabei von der Annahme aus, eine versicherte Person erziele ohne Invalidität stets den ihr höchstmöglichen Lohn. Es ist indessen durchaus denkbar, dass vor Eintritt des Gesundheitsschadens einer weniger gut entlöhnten Tätigkeit nachgegangen und damit weniger verdient wurde, als eigentlich möglich und zumutbar gewesen wäre. Für die Festsetzung des Invalideneinkommens ist dieser Umstand nur dann beachtlich, wenn nicht aus freien Stücken eine weniger gut entlöhnte Tätigkeit ausgeübt wird, sondern wenn besondere invaliditätsfremde Gründe vorliegen, welche der Einkommenserzielung entgegenstehen oder diese vermindern, und dadurch bereits ohne Invalidität nur ein unterdurchschnittliches Einkommen erzielt wird (Urteile M. vom 28. April 2005, I 651/04, Erw. 3.3, und P. vom 14. Januar 2002, I 460/00, Erw. 2b mit Hinweis auf ZAK 1989 S. 456 ff. und RKUV 1993 Nr. U 168 S. 103 f. Erw. 5a und b). Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der als Fabrikarbeiterin/Kontrolleurin bezogene Lohn aus invaliditätsfremden Gründen deutlich unterdurchschnittlich gewesen wäre.
5.3.4 An diesem Ergebnis vermögen die weiteren Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nichts zu ändern. Namentlich trifft nicht zu, dass das Invalideneinkommen nicht höher angesetzt werden darf als das Valideneinkommen. Die Beschwerdeführerin geht dabei von der Annahme aus, eine versicherte Person erziele ohne Invalidität stets den ihr höchstmöglichen Lohn. Es ist indessen durchaus denkbar, dass vor Eintritt des Gesundheitsschadens einer weniger gut entlöhnten Tätigkeit nachgegangen und damit weniger verdient wurde, als eigentlich möglich und zumutbar gewesen wäre. Für die Festsetzung des Invalideneinkommens ist dieser Umstand nur dann beachtlich, wenn nicht aus freien Stücken eine weniger gut entlöhnte Tätigkeit ausgeübt wird, sondern wenn besondere invaliditätsfremde Gründe vorliegen, welche der Einkommenserzielung entgegenstehen oder diese vermindern, und dadurch bereits ohne Invalidität nur ein unterdurchschnittliches Einkommen erzielt wird (Urteile M. vom 28. April 2005, I 651/04, Erw. 3.3, und P. vom 14. Januar 2002, I 460/00, Erw. 2b mit Hinweis auf ZAK 1989 S. 456 ff. und RKUV 1993 Nr. U 168 S. 103 f. Erw. 5a und b). Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der als Fabrikarbeiterin/Kontrolleurin bezogene Lohn aus invaliditätsfremden Gründen deutlich unterdurchschnittlich gewesen wäre.
6. 6.1 Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Die Voraussetzungen für die beantragte unentgeltliche Verbeiständung sind nach Gesetz (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG) und Praxis in der Regel erfüllt, wenn der Prozess nicht aussichtslos erscheint, die Partei bedürftig und die Verbeiständung durch einen Anwalt notwendig oder doch geboten ist (<ref-ruling> Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen).
6.2 Bedürftig im Sinne von Art. 152 Abs. 1 OG ist eine Person, wenn sie ohne Beeinträchtigung des für sie und ihre Familie nötigen Lebensunterhaltes nicht in der Lage ist, die Prozesskosten zu bestreiten (<ref-ruling> Erw. 2.5.1, 127 I 205 Erw. 3b, 125 IV 164 Erw. 4a). Massgebend sind die wirtschaftlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Entscheidung über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (<ref-ruling> Erw. 4). Bei der Beurteilung der Bedürftigkeit ist das Einkommen beider Ehegatten zu berücksichtigen (<ref-ruling> Erw. 3a, 108 Ia 10 Erw. 3, 103 Ia 101 mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführerin macht auf der Ausgabenseite Krankenkassenprämien für die drei Familienmitglieder von gesamthaft Fr. 563.60 und Wohnkosten von Fr. 1040.90 (Fr. 809.90 Hypothekarzinsen, Fr. 231.- Nebenkosten) pro Monat geltend. Weiter ist der Grundbedarf gemäss Richtlinien der Konferenz der Konkurs- und Betreibungsbeamten vom 24. November 2000 in Höhe von Fr. 1550.- für die Beschwerdeführerin und ihren Ehemann sowie von Fr. 500.- für die noch in der Lehre befindliche Tochter anzurechnen. Der Grundbedarf ist für die Bedürftigkeitsprüfung im Rahmen der unentgeltlichen Verbeiständung rechtsprechungsgemäss (RKUV 2000 Nr. KV 119 S. 156 Erw. 3a; Urteil M. vom 15. April 2005, I 167/05) um 25 % auf demnach gesamthaft Fr. 2562.50 zu erhöhen, womit sich die Gesamtauslagen auf Fr. 4167.- belaufen.
Auf der Einnahmenseite ist zunächst das Berufseinkommen des Ehemannes zu berücksichtigen. Die Angaben hierüber in den eingereichten Unterlagen differieren leicht. Gemäss Lohnausweis vom 21. Januar 2005 betrug der Verdienst im Jahr 2004 netto (ohne Versicherungsbeiträge und das in diesem Jahr ausgerichtete Dienstaltersgeschenk) Fr. 55'215.-, was auf den Monat (: 12) Fr. 4601.25 ergibt. Demgegenüber weist die Lohnabrechnung für den Januar 2005 einen Nettoverdienst von Fr. 4284.50 aus, wobei nach Angabe der Beschwerdeführerin zusätzlich eine jährliche Zulage von Fr. 2000.-, entsprechend (: 12) Fr. 166.65 im Monat, ausgerichtet wird. Dies führt zu einem Monatslohn von Fr. 4451.15. Die Versicherte erwähnt sodann weitere monatliche Einkünfte in Form eines nicht näher definierten Betrags von Fr. 59.90 sowie eines monatlichen Beitrages von Fr. 700.- der Tochter an die Lebenshaltungskosten. Die monatlichen Einkünfte belaufen sich damit je nach angerechnetem Monatslohn des Ehemannes auf Fr. 5361.15 resp. 5211.05. Aus der Gegenüberstellung mit den Auslagen von Fr. 4167.- resultiert ein monatlicher Überschuss von Fr. 1194.15 resp. 1044.05. Selbst der niedrigere dieser Beträge reicht aus, um auch unter Berücksichtigung der anfallenden Steuern die Anwaltskosten in diesem Verfahren zu bezahlen, zumal auch erhebliche Vermögenswerte vorhanden sind. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung ist daher mangels Bedürftigkeit abzuweisen. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 22. August 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['b2c076be-ebed-4a99-be36-86017bc689db', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', '4fa5acb4-2fff-4edc-a977-644f8652d4a4', 'bc9afd25-298b-4d8b-8330-5d62fdb3b995', 'e7660422-55e3-4bd3-89a7-9a0c62f6a57a', 'b9d3ae4c-d30b-442b-a4f0-8849110b2c79'] | [] |
14aa6e58-5d37-4ede-8473-fceb3f7fd76a | 2,013 | de | Sachverhalt:
A. X._ ist Mitglied der Bodenverbesserungsgenossenschaft Twann-Ligerz-Tüscherz-Alfermée mit Sitz in Twann. Diese wurde von der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Bern am 10. Februar 2005 genehmigt und bezweckt die Realisierung einer Rebgüterzusammenlegung sowie den Bau und Unterhalt von gemeinsamen Anlagen. Neben der Neuzuteilung der im Beizugsgebiet gelegenen Grundstücke sind verschiedene ökologische Massnahmen vorgesehen. Dazu zählt die Massnahme Nr. aaa, wonach auf der Parzelle Nr. bbb auf einer Fläche von 1,6 Aren Reben gerodet werden und anschliessend eine Buntbrache als ökologische Ausgleichsfläche angesät wird. Die entsprechende Parzelle ist Teil eines neuen Grundstücks mit der Güterzusammenlegungsnummer ccc, das gemäss Neuzuteilungsplan X._ zugewiesen wird. Die amtlichen Akten des Unternehmens lagen vom 25. Juni 2007 bis zum 24. Juli 2007 öffentlich auf. X._ erhob keine Einsprache. Im Frühling 2011 liess die Bodenverbesserungsgenossenschaft auf der Parzelle Nr. bbb fünf Rebenreihen roden und eine Buntbrache ansäen.
B. Am 11. Mai 2011 reichte X._ bei der Bodenverbesserungskommission des Kantons Bern Beschwerde ein und verlangte unter anderem die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands auf der Parzelle Nr. bbb. Überdies machte er eine Entschädigung für den Ertragsausfall bis zum vierten Jahr nach der Anpflanzung der Jungreben geltend. Am 25. Oktober 2011 wies die Bodenverbesserungskommission die Beschwerde ab, soweit sie darauf eintrat.
C. Mit Urteil vom 13. August 2012 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern eine dagegen gerichtete Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
D. Mit als Beschwerde bezeichneter Eingabe vom 28. August 2012 an das Bundesgericht stellt X._ den sinngemässen Antrag, den ursprünglichen Zustand bis zum Beginn der Vegetationsperiode, spätestens bis zum 1. Mai 2013, wiederherstellen zu lassen und ihm eine Entschädigung für den Ertragsausfall bis zum vierten Jahr nach der Anpflanzung der Jungreben zu bezahlen, wobei der Betrag für die Jahre 2011 und 2012 bereits heute fällig zu erklären sei. Überdies sei eine Verhandlung mit den zuständigen Instanzen zur Regelung der erforderlichen Modalitäten anzusetzen.
E. Die kantonale Bodenverbesserungskommission und das Verwaltungsgericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Schätzungskommission der Bodenverbesserungsgenossenschaft Twann-Ligerz-Tüscherz-Alfermée hat auf eine Stellungnahme verzichtet. Das Bundesamt für Umwelt schliesst sich, ohne einen ausdrücklichen Antrag zu stellen, der Argumentation des Verwaltungsgerichts im Wesentlichen an.
F. X._ hat sich am 7. Dezember 2012 nochmals zur Sache geäussert. | Erwägungen:
1. 1.1 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen kantonal letztinstanzlichen Endentscheid in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts, gegen den grundsätzlich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offen steht (<ref-law>). Der Beschwerdeführer ist als direkter Adressat des angefochtenen Entscheids zur Beschwerde legitimiert (vgl. <ref-law>).
1.2 Von vornherein unzulässig ist die Beschwerde jedoch, soweit sie über den von den Vorinstanzen behandelten Streitgegenstand hinausreicht. Das trifft insbesondere insofern zu, als der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeeingabe den Rückbau des Rebhauses verlangt. Diese Frage bildete nicht Streitobjekt vor der Vorinstanz und kann daher auch nicht vor Bundesgericht zum Prozessthema gemacht werden.
2. 2.1 Mit der Beschwerde an das Bundesgericht kann, von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen, nur die Verletzung von Bundesrecht, Völkerrecht und kantonalen verfassungsmässigen Rechten (vgl. Art. 95 lit. a-c BGG) sowie die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes (vgl. <ref-law>) gerügt werden.
2.2 Gemäss <ref-law> ist in der Begründung in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Der Beschwerdeführer muss sich wenigstens kurz mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzen. Rein appellatorische Kritik ohne Bezug zum angefochtenen Entscheid genügt nicht. Zwar wendet das Bundesgericht das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (<ref-law>). Das setzt aber voraus, dass auf die Beschwerde überhaupt eingetreten werden kann, diese also wenigstens die Begründungsanforderungen von <ref-law> erfüllt. Strengere Anforderungen gelten, wenn die Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht und Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung) geltend gemacht wird. Dies prüft das Bundesgericht nicht von Amtes wegen, sondern nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (<ref-ruling> E. 1.6 S. 130; <ref-ruling> E. 2.1 und 2.2 S. 245 f.; je mit Hinweisen).
2.3 Der Beschwerdeführer legt in seiner Beschwerdeschrift nicht dar, inwiefern massgebliche Rechtsnormen verletzt oder der Sachverhalt offensichtlich unrichtig, das heisst willkürlich, erhoben worden sein sollten.
2.3.1 Das Verwaltungsgericht stützte sein Urteil im Wesentlichen darauf, dass nebst den Unterlagen über die Neuzuteilung der Grundstücke auch der Plan der ökologischen Massnahmen vom 25. Juni bis zum 24. Juli 2007 öffentlich aufgelegen sei. Weder der Beschwerdeführer selbst noch seine von ihm bevollmächtigte Tochter hätten während der Auflagefrist Einsprache gegen die strittige ökologische Massnahme Nr. aaa erhoben. Damit sei die Bodenverbesserungskommission zu Recht nicht auf die Beschwerde eingetreten, die sich gegen diese Massnahme gerichtet habe. Es bestünden auch keine Hinweise auf die Nichtigkeit dieser Massnahme, weshalb sie nicht von Amtes wegen und unabhängig von der unterlassenen Anfechtung in Frage zu stellen sei. Bei der Rodung der Reben und dem Ansäen einer Buntbrache handle es sich um Tathandlungen als Vollzugshandlungen. Nach dem bernischen Recht sei eine Anfechtung von solchen Realakten nur dann zulässig, wenn kein hinreichender anderweitiger Rechtsschutz möglich und zumutbar sei. Nachdem der Beschwerdeführer gegen die ökologische Massnahme jedoch hätte Einsprache erheben können, erweise sich die nachträgliche Anfechtung der Vollzugshandlung als unzulässig. Die Arbeiten seien überdies in Übereinstimmung mit den Plänen ausgeführt worden, und der Beschwerdeführer oder, was nicht ganz klar, aber letztlich auch nicht von Bedeutung sei, seine von ihm bevollmächtigte Tochter habe am 25. April 2010 die Zustimmung zur Ausführung der Arbeiten zur Umsetzung der strittigen ökologischen Massnahme erteilt.
2.3.2 Der Beschwerdeführer äussert sich in seiner Beschwerdeschrift nicht zu den verfahrensrechtlichen Gesichtspunkten und setzt sich mit der Begründung des Verwaltungsgerichts nicht auseinander. Er wiederholt einzig seinen Standpunkt zur Sache. Weshalb es massgebliches Recht, insbesondere Bundesrecht, verletzen sollte, von der Verwirkung der Anfechtbarkeit der ökologischen Massnahme auszugehen, weil der Beschwerdeführer dagegen keine Einsprache erhoben hatte, wird nicht dargetan. Ebenfalls wird nicht erläutert, weshalb der Vollzugsakt doch noch selbständig angefochten werden können und inwiefern es einen massgeblichen Rechtsverstoss oder eine offensichtlich unrichtige bzw. willkürliche Feststellung des Sachverhaltes bilden sollte, von seiner Zustimmung zur Ausführung der heute umstrittenen Arbeiten auszugehen. Insbesondere wird mit keinem Wort ausgeführt, weshalb die Begründung der Vorinstanz auf eine willkürliche Auslegung und Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts hinauslaufe.
2.3.3 Die Beschwerdeschrift äussert sich einzig zur inhaltlichen Begründetheit der fraglichen ökologischen Massnahme. Diese hat das Verwaltungsgericht indessen gar nicht geprüft, da es bereits davon ausging, der Beschwerdeführer habe sich nicht rechtzeitig in korrekter Weise dagegen gewandt bzw. sogar seine Zustimmung zu den heute strittigen Arbeiten erteilt. Nachdem entsprechende rechtliche Erwägungen in der Beschwerdeschrift fehlen, kann auf die Beschwerde mangels rechtsgenüglicher Begründung nicht eingetreten werden. Im Übrigen wird auch in den inhaltlichen Erwägungen der Beschwerdeschrift nicht dargelegt, inwiefern der angefochtene Entscheid massgebliches Recht verletzen sollte.
2.3.4 Ausführungen zur Rechtslage finden sich erst in der nachträglich eingereichten Eingabe vom 7. Dezember 2012. Diese ging aber deutlich nach Ablauf der 30-tägigen Beschwerdefrist gemäss <ref-law> ein, weshalb die darin enthaltene Begründung, die der Beschwerdeführer ohne weiteres schon in der Beschwerdeschrift hätte vorlegen können, verspätet ist und nicht berücksichtigt werden kann. Die Erwägungen beschränken sich zudem im Wesentlichen auf die inhaltliche Begründetheit der strittigen Massnahme, erneut ohne sich zur vorweg massgeblichen verfahrensrechtlichen Beurteilung des Verwaltungsgerichts rechtsgenüglich zu äussern. Die nachträgliche Eingabe ist mithin nicht nur verspätet, sondern auch inhaltlich nicht geeignet, die entscheidenden Gesichtspunkte des angefochtenen Entscheides in Frage zu stellen.
3. Die Beschwerde erweist sich als unzulässig, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann.
Bei diesem Verfahrensausgang wird der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1, Art. 65 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Bodenverbesserungsgenossenschaft Twann-Ligerz-Tüscherz-Alfermée, der Bodenverbesserungskommission des Kantons Bern, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Umwelt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. Januar 2013
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Uebersax | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['5bf1f3e6-2fd6-4af6-95f3-b6f5202bea34', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
14aa8172-d9fd-4c83-b2ed-b9dba6e69d65 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. X._ (geb. 1970) stammt aus der Türkei. Das Bundesamt für Flüchtlinge wies sein Asylgesuch am 4. März 1997 ab, wogegen er erfolglos an die Schweizerische Asylrekurskommission gelangte. Am 29. April 2000 wurde X._ aus der Schweiz weggewiesen, worauf er untertauchte und sich als "Sans-Papiers" in Neuenburg und Biel aufhielt.
B. Anfangs September 2009 leiteten X._ und die deutsche Staatsangehörige Y._ (geb. 1971) beim Zivilstandsamt Biel-Nidau ein Ehevorbereitungsverfahren ein. Die Abteilung Öffentliche Sicherheit und Bevölkerung der Einwohnergemeinde Biel nahm X._ am 22. September 2009 in Ausschaffungshaft. Dieser weigerte sich am 25. September 2009, den für ihn gebuchten Flug von Zürich nach Istanbul/Gaziantep anzutreten, weshalb der Haftrichter 4 am Haftgericht III Bern-Mittelland gleichentags die Ausschaffungshaft prüfte und bis zum 21. Dezember 2009 bestätigte. Mit Urteil vom 16. Oktober 2009 wies der Einzelrichter am Verwaltungsgericht des Kantons Bern die von X._ hiergegen eingereichte Beschwerde ab.
C. X._ beantragt vor Bundesgericht, die richterliche Haftgenehmigung aufzuheben und ihn "aus der am 22. September 2009 durch die Abteilung Öffentliche Sicherheit und Bevölkerung der Einwohnergemeinde Biel angeordneten Ausschaffungshaft zu entlassen". Er macht geltend, sein Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden, zudem bestehe kein Haftgrund und erweise sich seine Festhaltung wegen der bevorstehenden Ehe als unverhältnismässig.
Der Einzelrichter am Verwaltungsgericht des Kantons Bern und die Abteilung Öffentliche Sicherheit und Bevölkerung der Stadt Biel beantragen, die Beschwerde abzuweisen. X._ hat am 4. Dezember 2009 an seinen Anträgen und Ausführungen festgehalten und darauf hingewiesen, dass seine Trauung am 10. Dezember 2009 um 11:00 Uhr in der Haftanstalt Witzwil stattfinden werde. | Erwägungen:
1. 1.1 Der Beschwerdeführer rügt in formeller Hinsicht, die kantonalen Behörden hätten seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt: Sein Anwalt habe am 24. September 2009 per Fax und per Brief sowohl beim Migrationsdienst des Kantons Bern als auch bei der Abteilung Öffentliche Sicherheit und Bevölkerung der Einwohnergemeinde Biel um Akteneinsicht ersucht; diese sei ihm jedoch erst am 14. Oktober 2009 und somit mehr als zwei Wochen nach der Haftverhandlung gewährt worden, weshalb die Vernehmlassung an das Haftgericht III Bern-Mittelland und die Eingabe an das Verwaltungsgericht ohne Kenntnis der Akten hätten verfasst werden müssen. Obwohl er seinen Anwalt bereits am 24. September 2009 mandatiert habe, was den Ausländerbehörden bekannt gewesen sei, hätten weder diese noch das Haftgericht III Bern-Mittelland seinen Rechtsvertreter über den Hafttermin vom 25. September 2009 informiert; seinem Anwalt sei der Haftentscheid erst fünf Tage nach der Haftverhandlung und auf sein Drängen hin überhaupt eröffnet worden.
1.2 Dieses Vorgehen, das als solches von den Behörden nicht bestritten ist, erscheint nicht unproblematisch: Nach Art. 81 Abs. 1 Satz 2 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländer und Ausländerinnen (AuG; SR 142.20) hat der inhaftierte Ausländer Anspruch darauf, mit dem von ihm bezeichneten Rechtsvertreter mündlich und schriftlich zu verkehren. Ist er im Verfahren vor dem Haftrichter nicht vertreten, weil die Behörden nichts unternommen haben, um ihm den Kontakt zu ermöglichen, bzw. weil sie seinen Anwalt nicht über die Festhaltung oder den Hafttermin informiert haben, verletzt dies seinen Anspruch auf rechtliches Gehör (so die Urteile 2A.236/ 2002 vom 27. Mai 2002 E. 2 und 3, publ. in: Pra 2002 Nr. 142 S. 769 ff.; 2A.346/2006 vom 4. Juli 2006 E. 4.1; 2C_334/2008 vom 30. Mai 2008 E. 4; THOMAS HUGI YAR, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Uebersax et al., Ausländerrecht, 2. Aufl. 2009, N. 10.40). Eine wirksame Vertretung setzt auch voraus, dass der Rechtsvertreter die Möglichkeit erhält, die Haftverhandlung vorzubereiten, was nur möglich erscheint, wenn ein entsprechendes Akteneinsichtsgesuch prioritär geprüft und die Unterlagen dem Rechtsvertreter möglichst umgehend zur Verfügung gestellt werden. Dieser muss rechtzeitig zumindest in diejenigen Akten Einsicht nehmen können, welche als Grundlage des Entscheids dienen sollen (vgl. zum Akteneinsichtsrecht bei der Ausschaffungshaft das Urteil 2A.294/2002 vom 3. Juli 2002 E. 2).
1.3 Mit dem Beschwerdeführer ist davon auszugehen, dass eine Bearbeitungsfrist von zwanzig Tagen wegen der zeitlichen Dringlichkeit von Haftverfahren als zu lange zu gelten hat; ihm ist aus der Verzögerung im konkreten Fall indessen kein relevanter Nachteil entstanden; zudem hat er die aufgetretenen Probleme teilweise selber zu verantworten: Der Beschwerdeführer hat sich am 25. September 2009 in Zürich geweigert, seinen Heimflug anzutreten, was es erforderlich machte, seine Haft kurzfristig richterlich überprüfen zu lassen. Zwar wurde sein Anwalt von den Behörden hierüber nicht offiziell informiert, doch war diesem der Zeitpunkt der Verhandlung auf telefonische Anfrage hin bekannt gegeben worden. Er konnte indessen aus termin-lichen Gründen nicht daran teilnehmen, doch reichte er für seinen Klienten rechtzeitig eine schriftliche Stellungnahme ein, ohne eine Verschiebung der Verhandlung zu beantragen, an denen die wichtigsten Aktenstücke auflagen.
1.4 Praxisgemäss führt im Übrigen nicht jede Verletzung von Verfahrensvorschriften zu einer Haftentlassung. Es kommt vielmehr jeweils darauf an, welche Bedeutung den verletzten Vorschriften für die wirksame Wahrung der Rechte des Betroffenen im Vergleich zu den Interessen an der Durchsetzung der Ausschaffung zukommt (vgl. 2C_356/ 2009 vom 7. Juli 2009 E. 5.4; <ref-ruling> E. 2e S. 374; <ref-ruling> E. 3a S. 158): Der Beschwerdeführer konnte trotz der erschwerten Verhältnisse seine Rechte wahren, weshalb es sich nicht rechtfertigt, ihn wegen einer Verletzung verfahrensrechtlicher Garantien aus der Haft zu entlassen. Es kann unter diesen Umständen dahin gestellt bleiben, ob die entsprechenden Vorbringen - wie das Verwaltungsgericht einwendet - als unzulässige Noven aus dem Recht zu weisen wären (vgl. <ref-law>).
2. 2.1 Die zuständige kantonale Behörde kann einen Ausländer in Ausschaffungshaft nehmen, wenn ihm ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid eröffnet worden ist und sein bisheriges Verhalten darauf schliessen lässt, dass er sich behördlichen Anordnungen widersetzt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 AuG). Die Haft ist zu beenden, wenn der Vollzug der ausländerrechtlichen Massnahme aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar erscheint (vgl. Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG). Die für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung notwendigen Vorkehren müssen umgehend getroffen und kontinuierlich vorangetrieben werden (Art. 76 Abs. 4 AuG; "Beschleunigungsgebot"). Die Festhaltung soll schliesslich als Ganzes verhältnismässig bleiben (<ref-ruling> E. 1 S. 58; HUGI YAR, a.a.O., N. 10.114 ff. S. 478 ff.); es ist hierbei jeweils aufgrund der konkreten Umstände zu prüfen, ob die Haft zur Sicherung des Vollzugs eines im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK schwebenden Ausweisungsverfahrens (noch) geeignet und erforderlich erscheint und nicht gegen das Übermassverbot, d.h. das sachgerechte und zumutbare Verhältnis von Mittel und Zweck verstösst (vgl. <ref-ruling> E. 2.2 S. 100; <ref-ruling> E. 2.3.2 S. 97).
2.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, wie die Vorinstanz ihn festgestellt hat (<ref-law>). Es kann diesen nur berichtigen oder ergänzen, wenn er offensichtlich unrichtig oder in Verletzung wesentlicher Verfahrensrechte ermittelt wurde (<ref-law>). Der Beschwerdeführer beruft sich in seinen Eingaben auf zahlreiche neue Umstände (Abschluss des Verkündverfahrens, Trauungsermächtigung, Heiratsdatum usw.), welche die Haft als unverhältnismässig erscheinen liessen. Diese können im vorliegenden Verfahren nicht berücksichtigt werden: Die Bindung an den Sachverhalt schliesst das Vorbringen von neuen tatsächlichen Behauptungen und Beweismitteln grundsätzlich aus (vgl. <ref-law>; Urteil 2C_731/2009 vom 30. November 2009 E. 3.2; HUGI YAR, a.a.O., N. 10.187). Das Bundesgericht berücksichtigt nachträgliche Veränderungen des Sachverhalts in der Regel nicht, da der Vorinstanz nicht vorgeworfen werden kann, sie habe den Sachverhalt fehlerhaft festgestellt, falls sich dieser erst nach ihrem Entscheid verändert hat. Solche Sachvorbringen sind im Rahmen eines Haftentlassungsgesuchs (vgl. Art. 80 Abs. 5 AuG; HUGI YAR, a.a.O., N. 10.29 ff.) oder im Haftverlängerungsverfahren geltend zu machen (<ref-ruling> E. 3a S. 221 mit Hinweisen; ANDREAS ZÜND, in: Spescha et al., Migrationsrecht, 2. Aufl. 2009, N. 1 zu Art. 76 AuG; HUGI YAR, a.a.O., N. 10.187). Grundsätzlich nicht Gegenstand des Haftprüfungsverfahrens bildet die Asyl-, Wegweisungs- oder Bewilligungsfrage; entsprechende Einwände sind jeweils in den Verfahren in der Sache selber zu prüfen. Nur wenn ein Wegweisungsentscheid offensichtlich unzulässig, d.h. geradezu willkürlich bzw. nichtig erscheint, kann die Haftgenehmigung verweigert werden, da der Vollzug einer in diesem Sinn rechtswidrigen Anordnung nicht mit einer ausländerrechtlichen Zwangsmassnahme sichergestellt werden darf (<ref-ruling> E. 4.2.4 S. 63 f.; <ref-ruling> E. 2.2.1; <ref-ruling> E. 2 S. 220; Urteil 2C_362/ 2008 vom 16. Mai 2008 E. 2.2).
2.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, wie die Vorinstanz ihn festgestellt hat (<ref-law>). Es kann diesen nur berichtigen oder ergänzen, wenn er offensichtlich unrichtig oder in Verletzung wesentlicher Verfahrensrechte ermittelt wurde (<ref-law>). Der Beschwerdeführer beruft sich in seinen Eingaben auf zahlreiche neue Umstände (Abschluss des Verkündverfahrens, Trauungsermächtigung, Heiratsdatum usw.), welche die Haft als unverhältnismässig erscheinen liessen. Diese können im vorliegenden Verfahren nicht berücksichtigt werden: Die Bindung an den Sachverhalt schliesst das Vorbringen von neuen tatsächlichen Behauptungen und Beweismitteln grundsätzlich aus (vgl. <ref-law>; Urteil 2C_731/2009 vom 30. November 2009 E. 3.2; HUGI YAR, a.a.O., N. 10.187). Das Bundesgericht berücksichtigt nachträgliche Veränderungen des Sachverhalts in der Regel nicht, da der Vorinstanz nicht vorgeworfen werden kann, sie habe den Sachverhalt fehlerhaft festgestellt, falls sich dieser erst nach ihrem Entscheid verändert hat. Solche Sachvorbringen sind im Rahmen eines Haftentlassungsgesuchs (vgl. Art. 80 Abs. 5 AuG; HUGI YAR, a.a.O., N. 10.29 ff.) oder im Haftverlängerungsverfahren geltend zu machen (<ref-ruling> E. 3a S. 221 mit Hinweisen; ANDREAS ZÜND, in: Spescha et al., Migrationsrecht, 2. Aufl. 2009, N. 1 zu Art. 76 AuG; HUGI YAR, a.a.O., N. 10.187). Grundsätzlich nicht Gegenstand des Haftprüfungsverfahrens bildet die Asyl-, Wegweisungs- oder Bewilligungsfrage; entsprechende Einwände sind jeweils in den Verfahren in der Sache selber zu prüfen. Nur wenn ein Wegweisungsentscheid offensichtlich unzulässig, d.h. geradezu willkürlich bzw. nichtig erscheint, kann die Haftgenehmigung verweigert werden, da der Vollzug einer in diesem Sinn rechtswidrigen Anordnung nicht mit einer ausländerrechtlichen Zwangsmassnahme sichergestellt werden darf (<ref-ruling> E. 4.2.4 S. 63 f.; <ref-ruling> E. 2.2.1; <ref-ruling> E. 2 S. 220; Urteil 2C_362/ 2008 vom 16. Mai 2008 E. 2.2).
2.3 2.3.1 Im Rahmen der so beschränkten Prüfungsbefugnis ist der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 16. Oktober 2009 nicht zu beanstanden: Der Beschwerdeführer wurde im Asylverfahren aus der Schweiz weggewiesen; der damit verbundenen Ausreisepflicht kam er nicht nach, er tauchte vielmehr während Jahren unter und meldete sich erst wieder, als er auf die Erteilung einer Bewilligung hoffen konnte. Damit bestand bei ihm entgegen seinen Einwänden Untertauchensgefahr im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 AuG (<ref-ruling> E. 3.3.3, 56 E. 3.1 S. 58 f.; <ref-ruling> E. 2.1 S. 243; <ref-ruling> E. 3b/aa S. 375; <ref-ruling> E. 2a S. 51; ZÜND, a.a.O., N. 6 zu Art. 76 AuG). Sein bisheriges Verhalten liess ohne Weiteres befürchten, dass er sich auch künftigen Anordnungen widersetzen und einen allfälligen Wegweisungsvollzug erneut vereiteln könnte, sollten sich seine Hoffnungen auf einen bewilligten Verbleib im Land zerschlagen (vgl. Urteil 2A.671/2006 vom 11. Dezember 2006 E. 2.1).
2.3.2 Auch seine Heiratspläne standen im September 2009 einer Festhaltung nicht entgegen: Als geschützte Familienbeziehung gelten für das Aufenthaltsrecht grundsätzlich nur rechtlich anerkannte Beziehungen (Ehe, eingetragene Partnerschaft); dementsprechend besteht für ein ausländisches, nicht zusammenlebendes verlobtes Paar kein Anspruch auf die Erteilung einer Einreise- bzw. Aufenthaltsbewilligung, um hier ein im Sinne von Art. 8 EMRK relevantes Ehe- und Familienleben erst vorzubereiten. Es ist Verlobten regelmässig zuzumuten, sich im Ausland zu verehelichen und den Ausgang des aufenthaltsrechtlichen Bewilligungsverfahrens dort abzuwarten (vgl. Art. 17 AuG; 2A.358/2004 vom 23. Juni 2004 E. 2, publ. in FamPra.ch 2005 S. 110). Der Vollzug einer Wegweisung bzw. eine zu dessen Sicherung angeordnete Haft ist nur dann unverhältnismässig, wenn sämtliche für die Eheschliessung notwendigen Papiere bereits vorliegen, ein konkreter Heiratstermin feststeht und binnen Kurzem mit der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gerechnet werden kann (vgl. die Urteile 2C_731/2009 vom 30. November 2009 E. 4.3 und 5.3; 2C_575/ 2008 vom 1. September 2008 E. 5.5; 2C_180/2007 vom 12. Juni 2007 E. 2.4; 2C_132/2007 vom 24. April 2007 E. 2.2.2; 2A.236/2005 vom 21. April 2005 E. 2.3; 2A.38/2005 vom 4. Februar 2005 E. 2.3 und 2A.649/2004 vom 16. November 2004 E. 2.2 mit Hinweisen).
2.3.3 Wenn die kantonalen Instanzen davon ausgegangen sind, dies sei im September 2009 beim Beschwerdeführer noch nicht der Fall gewesen, war das nicht bundesrechtswidrig: Zwar hatten die Verlobten zu diesem Zeitpunkt das Verkündverfahren bereits eingeleitet, doch war dieses noch nicht abgeschlossen; aufgrund der Akten erschienen weitere Abklärungen insbesondere mit Blick auf eine allfällige Umgehungs- bzw. Scheinehe erforderlich (vgl. PETER NIDERÖST, Sans-Papiers in der Schweiz, in: Uebersax et al., Ausländerrecht, a.a.O., N. 9.50 ff.), nachdem sich die deutsche Partnerin des Beschwerdeführers erst seit dem 20. August 2009 in der Schweiz aufhielt und sie diesen zwei Jahre zuvor über Internet kennengelernt hatte. Die Genehmigung seiner Haft war zu diesem Zeitpunkt zur Sicherung des geplanten Wegweisungsvollzugs noch geeignet und erforderlich; sie verstiess auch nicht gegen das Übermassverbot.
3. 3.1 Anders könnte es sich heute verhalten, falls die Ehe inzwischen tatsächlich geschlossen worden sein sollte: Soweit ersichtlich haben sich die Indizien, dass die geplante Ehe in rechtsmissbräuchlicher Weise eingegangen werden könnte, nicht erhärtet. Das Verkündverfahren ist erfolgreich beendet worden und der Eheschluss wurde auf den 10. Dezember 2009 in der Haftanstalt Witzwil angesetzt. Die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung erschiene danach nicht zum Vornherein als ausgeschlossen: Der Beschwerdeführer kann als Ehepartner einer gestützt auf das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Person einen (abgeleiteten) Aufenthaltsanspruch nach Art. 3 Anhang I FZA geltend machen. Das Aufenthaltsrecht nach diesem Abkommen entsteht nicht erst durch Erteilung der Bewilligung, sondern bereits aufgrund der Erfüllung der Bewilligungsvoraussetzungen (ZÜND, in: Spescha et al. [Hrsg.], Migrationsrecht, a.a.O., N. 7 zu Art. 115 AuG). Eine Person, die gestützt auf das Abkommen an sich aufenthaltsberechtigt wäre, darf selbst dann zunächst in der Schweiz verbleiben, wenn die Behörden (noch) prüfen müssen, ob der erstmaligen Erteilung der Aufenthaltserlaubnis Gründe der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit entgegen stehen (vgl. <ref-ruling> E. 4 S. 58 f.; Urteile 2C_35/2009 vom 13. Februar 2009 E. 6.4 und 2A.494/2003 vom 24. August 2004 E. 4.3; Art. 5 Anhang I FZA in Verbindung mit Art. 3 Abs. 3 und Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 64/221/EWG vom 25. Februar 1964 [ABl. Nr. 56, 1964, S. 850]). Art. 17 AuG, der grundsätzlich ein Abwarten des Ausgangs des Bewilligungsverfahrens im Ausland verlangt, ändert hieran nichts (Urteil 2C_35/2009 vom 13. Februar 2009 E. 6.4).
3.2 Zwar hat das Bundesgericht bisher vorausgesetzt, dass sich der Drittstaatsangehörige bereits rechtmässig mit einem nicht nur vorübergehenden Aufenthaltstitel in der Schweiz oder in einem anderen Vertragsstaat aufgehalten haben muss, damit er sich auf Art. 3 Anhang I FZA berufen kann (vgl. <ref-ruling> E. 3.6 S. 9 ff.; <ref-ruling> E. 3 S. 14 ff.). Es hat diese Rechtsprechung inzwischen jedoch an diejenige des Europäischen Gerichtshofs angepasst (EuGH-Urteil C-127/08 vom 25. Juli 2008 i.S. Metock et al.): Der Nachzug eines Familienmitglieds mit Drittstaatsangehörigkeit gemäss dem Freizügigkeitsabkommen setzt heute nicht mehr voraus, dass sich der Familienangehörige bereits rechtmässig mit einem nicht nur vorübergehenden Aufenthaltstitel in der Schweiz oder in einem anderen Vertragsstaat aufgehalten hat. Mit Blick auf die deutsche Staatsangehörigkeit der Partnerin des Beschwerdeführers, die in der Schweiz erwerbstätig ist, wird er sich auf die Regelung des Familiennachzugs nach FZA berufen können (vgl. das zur Publikation bestimmte Urteil 2C_196/2009 vom 29. September 2009 E. 3). Anhaltspunkte dafür, dass von ihm eine hinreichend schwere und gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung ausginge, welche der Erteilung der Bewilligung entgegenstehen würde, sind zurzeit nicht ersichtlich (vgl. Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA; zur Publikation bestimmtes Urteil 2C_196/2009 vom 29. September 2009 E. 4). Sollten sich diese Annahmen bestätigen, dürfte eine weitere Festhaltung des Beschwerdeführers heute kaum mehr verhältnismässig sein: Die Ausschaffungshaft darf im Rahmen von Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK nur zur Sicherung eines "schwebenden" Ausweisungsverfahrens dienen; aufgrund der dargelegten bewilligungsrechtlichen Ausgangslage wäre der Vollzug der Wegweisung vom 29. April 2000 zurzeit wohl nicht (mehr) im Sinne dieser Bestimmung absehbar, zumal die Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern am 5. November 2009 ihrerseits der Eingabe des Beschwerdeführers im Bewilligungsverfahren "vorläufig aufschiebende Wirkung" beigelegt hat (vgl. <ref-ruling> ff.).
4. 4.1 Da der Beschwerdeführer die Haftentlassung aufgrund des veränderten Sachverhalts verfahrensrechtlich korrekt mit einem Haftentlassungsgesuch hätte gelten machen müssen (vgl. oben E. 2.2), kann die vorliegende Beschwerde, die sich gegen einen Entscheid richtet, der als solcher nicht bundesrechtswidrig war, nicht gutgeheissen werden. Weil sich seine Festhaltung heute allenfalls nicht mehr rechtfertigen lässt, falls der Beschwerdeführer sich tatsächlich verheiratet hat, und eine Fortsetzung der Ausschaffungshaft unter diesen Umständen Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK verletzen könnte, werden die kantonalen Behörden von Amtes wegen zu prüfen haben, ob er nicht sofort aus der Haft zu entlassen ist. Die vorliegende Eingabe wird diesbezüglich deshalb im Sinne der Erwägungen abgewiesen (vgl. <ref-ruling> E. 2c; ZÜND, a.a.O., N. 7 zu Art. 80 AuG).
4.2 Es rechtfertigt sich, dem Gesuch des bedürftigen Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu entsprechen, da seine Eingabe nicht als zum Vornherein aussichtslos gelten konnte (vgl. <ref-law>): Es werden deshalb keine Kosten erhoben. Die Honorarnote des Anwalts ist im Rahmen der unentgeltlichen Verbeiständung jedoch angemessen zu kürzen, weil sie auch Bemühungen umfasst, welche das Bewilligungs- und nicht das vorliegende Haftverfahren betreffen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen:
2.1 Es werden keine Kosten erhoben.
2.2 Fürsprecher Olivier Weber, Biel, wird als unentgeltlicher Rechtsbeistand bezeichnet und für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- aus der Bundesgerichtskasse entschädigt.
3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. Dezember 2009
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Müller Hugi Yar | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['aad8af88-4ee7-4154-af1a-bcb49a091a31', '200d3c50-1017-4229-b899-6e62f00458b2', 'd5986f05-2a37-47a4-bc6a-c14f758c375e', 'b71181a5-dcc0-4854-9703-eb386031d8d5', '72e66004-1f04-46c9-940b-348bfd2b9958', '1077cc22-ad94-436d-a30b-5a429799ca69', 'd5986f05-2a37-47a4-bc6a-c14f758c375e', '5a85a121-9aba-4a5e-88e7-cee6e435ee48', '1077cc22-ad94-436d-a30b-5a429799ca69', 'f9a104b5-537e-4f40-a495-238e97451c2d', '4c86a15f-9d1a-49cb-8827-d890a30a3b7d', 'aad8af88-4ee7-4154-af1a-bcb49a091a31', 'b4119c86-afda-4838-bca6-f214ef85df2c', '2cd19f69-b74d-4520-8c07-588678465f30', '0040bdf8-6143-4052-86f8-e3bd230b4da0', '7a7cb7d3-5be7-45dc-ac16-78d967f890d3', '8fd54fbd-65ac-4a91-9061-6e1ae52dc03a', '90a18ae3-82ca-48db-bf0c-f7cb0f99130e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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Faits:
A. A.a En 1996, A._, B._ et D._ Ltd ont fondé la société E._ SA, active dans les télécommunications et l'informatique.
A la fin de l'année 1998, E._ SA se trouvait en état de surendettement et avait un besoin urgent de capitaux. A._est alors entré en contact avec la société genevoise C._ SA, spécialisée dans les opérations financières. Selon la volonté commune des parties, C._ SA devait aider E._ SA et ses actionnaires à trouver de nouveaux investisseurs.
Le 22 février 1999, C._ SA, E._ SA et ses actionnaires ont signé un contrat qui fixait la mission confiée à la première nommée ainsi que la manière de calculer ses honoraires. Le contrat a été modifié, par un avenant du 12 avril 1999, en ce sens que C._ SA s'est vu octroyer "a right of first refusal to act as the Company's financial advisor on any transaction in the next 4 years..." (i.e. "un droit de première offre d'agir en tant que conseiller financier de la Société pour toute transaction des 4 prochaines années..."). Les parties sont également convenues qu'en cas de vente de E._ SA, C._ SA percevrait une commission allant de 5%, pour une valeur de transaction inférieure à 70'000'000 fr., jusqu'à 10%, pour une valeur supérieure à 100'000'000 fr.
A.b Par l'entremise de C._ SA, E._ SA a trouvé, en mai 1999, une société - F._ - qui a investi 17'000'000 fr. (12 millions pour des actions nouvelles et 5 millions sous la forme d'un prêt convertible) dans l'affaire et qui a racheté une partie des actions de A._ pour 2'000'000 fr.
C._ SA a touché une commission de 850'000 fr. (5% de 17 millions) de E._ SA ainsi qu'un montant de 100'000 fr. (5% de 2 millions) de A._. Elle s'est encore vu concéder un droit d'option sur 76'328 actions E._ SA, droit garanti par le blocage des titres auprès d'une banque.
Un second avenant, signé le 21 mai 1999, a réduit la durée initiale du droit de première offre accordé à C._ SA, dont il a fixé l'échéance au 31 décembre 2001.
A.c A la fin de l'année 1999, E._ SA a rencontré de nouvelles difficultés financières. Approchée par A._, la société américaine G._ Inc a formulé une première offre de rachat de E._ SA qui n'a pas été acceptée.
En mars 2000, E._ SA était en situation de dépôt de bilan et devait trouver d'urgence une solution. C._ SA a recherché sans succès un repreneur ou un investisseur.
Parallèlement, A._ a repris contact avec G._ Inc qui a offert, le 5 avril 2000, de racheter E._ SA pour un montant de 12'000'000 US$, payable en actions G._ Inc. Les modalités de rachat restaient toutefois à négocier. C._ SA n'a pas participé aux pourparlers relatifs à cette transaction et son rôle est resté très limité. Elle s'est consacrée presque exclusivement à la lecture des projets de contrats, puis à des remarques sur la valeur de la contre-prestation offerte par G._ Inc.
Les actionnaires de E._ SA ont réussi à convaincre F._ d'accepter que son prêt soit remboursé par la remise d'actions G._ Inc.
Le 18 mai 2000, C._ SA a établi pour E._ SA, qui devait soumettre un état de ses dettes à G._ Inc, une note d'honoraires de 645'000 US$ fondée sur l'offre de rachat susmentionnée (5% de 12 millions, TVA en sus). Cette note d'honoraires a déclenché des discussions intenses entre toutes les parties. Les actionnaires de E._ SA jugeaient une telle rémunération totalement excessive et inacceptable. Cependant, personne n'a contesté, à ce stade, l'existence même d'une prétention d'honoraires de C._ SA du chef de l'accord projeté avec G._ Inc.
Sachant que G._ Inc avait fixé à E._ SA un terme péremptoire pour la finalisation de l'accord, C._ SA, qui était en mesure d'empêcher le transfert à G._ Inc des actions E._ SA bloquées pour garantir son droit d'option, a fermement refusé toute réduction de sa créance d'honoraires. Elle n'a consenti qu'à libérer E._ SA de tout engagement à son égard et à débloquer les actions E._ SA moyennant paiement de ses frais d'avocat, à concurrence de 30'100 fr., et signature de deux documents.
Le premier document fixait comme il suit les modalités du règlement des honoraires de C._ SA:
- les actionnaires de E._ SA acceptaient les honoraires de C._ SA au montant facturé de 645'000 US$, TVA comprise;
- à titre de règlement partiel de cette somme, C._ SA recevait des actions préférentielles de G._ Inc représentant quelque 300'000 US$, actions qui devaient être transformées en actions ordinaires jusqu'au 9 octobre 2000, faute de quoi les actionnaires s'engageaient à verser les 300'000 US$ en numéraire;
- en cas de perte, par C._ SA, sur la vente de ces actions durant la première année suivant le 9 octobre 2000, les actionnaires de E._ SA devaient couvrir cette perte qui s'ajoutait au solde des honoraires en souffrance;
- les actionnaires disposaient d'une année, à compter du 9 octobre 2000, pour vendre leurs actions G._ Inc afin de couvrir le solde des honoraires de C._ SA, laquelle jouissait d'un droit préférentiel sur le produit de la vente; si celle-ci n'était pas possible ou si son produit était insuffisant pour couvrir le solde des honoraires, les actionnaires étaient tenus d'acquitter leur dette en numéraire, C._ SA devant d'abord rechercher les premiers actionnaires de E._ SA avant de rechercher F._.
Le second document portait sur la mise en dépôt, auprès d'un notaire lausannois, des actions G._ Inc devant revenir aux actionnaires de E._ SA, le notaire ayant mission de virer à C._ SA le solde d'honoraires, à prélever sur le produit d'une cession éventuelle des actions G._ Inc mises en dépôt.
Ces deux documents ont été signés le 13 juillet 2000 et les frais d'avocat de C._ SA ont été payés par les actionnaires de E._ SA, lesquels, au même titre que les administrateurs de cette société, avaient néanmoins le sentiment d'avoir dû céder à un chantage.
Le même jour, les actionnaires de E._ SA ont remis leurs actions à G._ Inc en échange d'actions de cette dernière société, après que C._ SA eut consenti, en date du 11 juillet 2000, à la libération des actions E._ SA bloquées.
A.d Le 4 octobre 2000, A._, B._ et D._ Ltd ont invalidé la convention conclue le 13 juillet 2000 en invoquant la lésion au sens de l'<ref-law>.
Contestant cette invalidation, C._ SA, en date du 13 octobre 2000, a mis les anciens actionnaires de E._ SA en demeure de payer le montant de 300'000 US$, car elle n'avait pas pu faire enregistrer les actions G._ Inc. Cette société, à l'instar de E._ SA, est d'ailleurs tombée en faillite, si bien que les anciens actionnaires de E._ SA ont subi une perte importante, de l'ordre de 12'000'000 Euros.
Faute de paiement, C._ SA a engagé des poursuites contre A._et B._ pour un montant de 532'350 fr., représentant la contre-valeur de 300'000 US$. Par jugements du 28 février 2001, le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé la mainlevée provisoire des oppositions formées aux commandements de payer y relatifs à concurrence de la somme précitée avec intérêts à 5% l'an dès le 13 octobre 2000.
Par la suite, C._ SA a fait notifier aux mêmes personnes, qui y ont fait opposition, de nouveaux commandements de payer portant sur la somme de 571'837 fr. 50 avec intérêts à 5% l'an dès le 23 août 2001. Ce montant correspond au solde de 345'000 US$ des honoraires arrêtés dans l'accord du 13 juillet 2000.
Par la suite, C._ SA a fait notifier aux mêmes personnes, qui y ont fait opposition, de nouveaux commandements de payer portant sur la somme de 571'837 fr. 50 avec intérêts à 5% l'an dès le 23 août 2001. Ce montant correspond au solde de 345'000 US$ des honoraires arrêtés dans l'accord du 13 juillet 2000.
B. Le 22 mars 2001, A._ et B._ ont déposé chacun une action en libération de dette à l'encontre de C._ SA. Les deux procédures ont été jointes.
La défenderesse a conclu au rejet de ces deux demandes et elle a réclamé, reconventionnellement, que les demandeurs soient condamnés à lui payer la somme de 645'000 US$, intérêts en sus.
Par jugement du 18 septembre 2003, le Tribunal de première instance a admis les actions en libération de dettes, débouté la défenderesse de toutes ses conclusions et dit que les poursuites dirigées contre les demandeurs n'iraient pas leur voie.
Statuant par arrêt du 14 mai 2004, sur appel de la défenderesse, la Cour de justice genevoise, après avoir annulé le jugement de première instance, a condamné solidairement les demandeurs à payer à la défenderesse la somme de 645'000 US$ avec intérêts à 5% dès le 13 octobre 2000 sur 300'000 US$ et dès le 23 août 2001 sur 345'000 US$. En conséquence, elle a déclaré non fondées les oppositions formées par les débiteurs aux commandements de payer relatifs à la contre-valeur, en francs suisses, de ces deux montants.
Parallèlement à un recours de droit public, qui a été rejeté par arrêt séparé de ce jour, les demandeurs ont déposé un recours en réforme dans lequel ils concluent, en substance, à ce qu'il soit dit qu'ils ne sont pas débiteurs envers la défenderesse de 645'000 US$, plus intérêts, et que les quatre poursuites en rapport avec ce montant n'iront pas leur cours.
La défenderesse propose le rejet du recours. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. 1.1 Interjeté par les parties demanderesses, qui ont succombé dans leurs conclusions libératoires, et dirigé contre une décision finale rendue en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 48 al. 1 OJ), le présent recours est recevable, puisqu'il a été déposé en temps utile (art. 54 al. 1 OJ) et dans les formes requises (art. 55 OJ).
1.2 Le recours en réforme est ouvert pour violation du droit fédéral, mais non pour violation directe d'un droit de rang constitutionnel (art. 43 al. 1 OJ), ni pour violation du droit cantonal (art. 55 al. 1 let. c in fine OJ).
1.3 Saisi d'un tel recours, le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il y ait lieu à rectification de constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il faille compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents et régulièrement allégués (art. 64 OJ; <ref-ruling> consid. 2c; <ref-ruling> consid. 2a).
Selon les demandeurs, la Cour de justice, en raison d'une inadvertance manifeste (sur cette notion, cf. <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 2b), aurait constaté à tort qu'ils n'avaient pas contesté l'existence - et non pas uniquement le montant - de la créance d'honoraires de l'intimée, au moment de signer l'accord du 13 juillet 2000. A les en croire, cette constatation serait infirmée par la pièce 20. Il n'en est rien. Pour les motifs indiqués dans l'arrêt séparé relatif au recours de droit public (consid. 2.2), les juges cantonaux, non seulement n'ont pas omis de prendre en considération la pièce en question, mais, qui plus est, ont posé la constatation critiquée sur la base d'une appréciation des preuves exempte d'arbitraire.
Cela étant, il n'y a pas lieu de rectifier les constatations de fait des juges précédents.
Cela étant, il n'y a pas lieu de rectifier les constatations de fait des juges précédents.
2. 2.1 Après avoir rappelé, dans une première partie théorique, les règles et principes régissant la lésion (<ref-law>), la transaction extrajudiciaire, la reconnaissance de dette (<ref-law>) et le courtage (<ref-law>), ainsi que la manière dont la jurisprudence et la doctrine les interprètent, la Cour de justice, appliquant ces règles et principes à l'état de fait retenu par elle, a tenu le raisonnement résumé ci-après.
Le contrat conclu le 22 février 1999 par E._ SA et ses actionnaires avec C._ SA faisait dépendre la rémunération de cette société de la conclusion d'une affaire avec un tiers investisseur (prêt, vente d'actions ou souscription d'actions à l'occasion d'une augmentation de capital). Il s'agissait donc d'un courtage, au sens des <ref-law>. Ledit contrat a été modifié par deux fois ultérieurement: un avenant du 12 avril 1999 a accordé à la défenderesse "un droit de première offre" dont l'interprétation est litigieuse; un autre avenant, signé le 21 mai 1999, a permis à la société F._ de se joindre aux actionnaires comme partie au contrat de courtage.
S'agissant de la rémunération de la défenderesse, la situation était peu claire au moment où les actionnaires avaient trouvé eux-mêmes un acquéreur potentiel - la société G._ Inc - de toutes leurs actions, d'autant plus que cet acquéreur exigeait de voir E._ SA libérée par la défenderesse de son obligation de payer les honoraires découlant du contrat de courtage. Ces honoraires, qui étaient en principe payables immédiatement (<ref-law>) et en numéraire (<ref-law>), ont été contestés quant à leur ampleur par les actionnaires de E._ SA. Il y avait donc à tout le moins une incertitude, sinon déjà un litige, sur ce point.
C'est dans ces circonstances qu'a été passé l'accord du 13 juillet 2000, par lequel les actionnaires se reconnaissaient débiteurs solidaires de la défenderesse pour la totalité de la créance d'honoraires de celle-ci et acceptaient de payer ses frais d'avocat, tandis que la défenderesse consentait à la libération de sa débitrice E._ SA, renonçait à son option sur les actions bloquées de cette société, accordait aux débiteurs un sursis pour une partie de sa créance et acceptait, pour l'autre partie, de recevoir - à titre de dation en vue de paiement - une autre prestation (la remise d'actions G._ Inc) qu'un paiement en numéraire. L'accord en question, reposant sur des concessions réciproques, doit être qualifié de transaction extrajudiciaire.
Les actionnaires de E._ SA ont déclaré invalider cette transaction pour cause de lésion. Pour qu'ils l'aient fait avec succès, il faut qu'il y ait eu une disproportion évidente entre les prestations des parties, condition qui ne doit être admise qu'avec une certaine retenue lorsqu'il s'agit d'une transaction. A cet égard, s'il est vrai que la défenderesse a utilisé sciemment la faiblesse de ses cocontractants pour obtenir la reconnaissance pleine et entière de sa créance d'honoraires, il faut souligner, d'un autre côté, que les actionnaires de E._ SA ne contestaient que le montant de cette créance de sorte que les concessions faites par la titulaire de celle-ci constituaient une contrepartie non négligeable. Ainsi, il n'y avait pas en l'espèce de disproportion évidente entre les prestations des parties. Au lieu de devoir payer immédiatement les honoraires du courtier pour pouvoir vendre leurs actions à G._ Inc, selon une exigence formulée d'ailleurs par cette dernière société et non par la défenderesse, les actionnaires de E._ SA ont gagné du temps et la possibilité de réaliser un bénéfice sur les actions G._ Inc, pour pouvoir payer les honoraires ultérieurement. Et si leurs espoirs de gain ont été déçus, pour des raisons indépendantes de la volonté de la défenderesse, ce n'est pas à cette dernière d'en supporter les conséquences par le biais d'une invalidation de la transaction du chef de la prétendue lésion.
Enfin, la nature de cet accord empêche les demandeurs de soutenir que la reconnaissance de dette qui y est incluse ne découle d'aucune cause valable, au motif que la créance d'honoraires du courtier n'existerait pas.
2.2 Les demandeurs reprochent à la cour cantonale d'avoir conduit un raisonnement insolite et "quasi circulaire" consistant à créer artificiellement une incertitude juridique quant à la créance d'honoraires de la défenderesse pour conclure ensuite, sur la base de cette prémisse erronée, à l'existence d'une transaction extrajudiciaire, en laissant ainsi ouvertes les seules questions pertinentes pour la solution du litige.
Selon les demandeurs, la Cour de justice, si elle avait tenu compte de la chronologie contractuelle, aurait dû admettre que le contrat de courtage ne fondait aucune garantie de salaire pour la défenderesse; que même dans l'hypothèse inverse, celle-ci n'aurait pas pu réclamer un salaire pour la transaction en cause; que les demandeurs n'ont jamais reconnu le principe d'un tel salaire; que la lettre du 13 juillet ne constitue pas une transaction mettant fin à une incertitude, mais une reconnaissance de dette relative à une créance inexistante; qu'enfin, même s'il fallait y voir une transaction, cet accord lésionnaire a été invalidé régulièrement.
Les arguments avancés par les demandeurs pour étayer ces différentes propositions seront exposés plus loin dans la mesure utile.
2.3 La défenderesse souscrit, quant à elle, à l'analyse du cas telle qu'elle a été faite par les juges précédents et elle s'emploie à réfuter les critiques que leur adressent les demandeurs. Ses explications seront détaillées ci-après en tant que de besoin.
2.3 La défenderesse souscrit, quant à elle, à l'analyse du cas telle qu'elle a été faite par les juges précédents et elle s'emploie à réfuter les critiques que leur adressent les demandeurs. Ses explications seront détaillées ci-après en tant que de besoin.
3. 3.1 Il n'est pas contesté, ni contestable d'ailleurs, que les parties ont été liées par un contrat de courtage au sens des <ref-law>.
Dans un premier groupe de moyens, les demandeurs tentent de démontrer que les clauses du contrat de courtage et, singulièrement, celle de l'avenant du 12 avril 1999 accordant un "droit de première offre" à la défenderesse ne pouvaient pas être interprétées en ce sens que le courtier aurait droit à un salaire même si le contrat principal était conclu avec une partie amenée par les mandants. Au demeurant, à supposer que le contrat de courtage ait comporté une telle clause d'exclusivité complète, la défenderesse ne pouvait pas se prévaloir de cette clause en l'espèce, de l'avis des demandeurs, puisqu'elle n'avait exercé aucune activité et n'avait pas eu de rapports avec l'acquéreur.
La cour cantonale retient, en fait, que les demandeurs ne contestaient pas l'existence même d'une créance d'honoraires de la défenderesse, au moment où ils avaient signé l'accord du 13 juillet 2000, mais uniquement le montant de cette créance, qu'ils jugeaient excessif. Cette constatation, que les demandeurs ont attaquée sans succès dans leur recours de droit public connexe ainsi que dans le présent recours (sous l'angle de l'inadvertance manifeste; cf. consid. 1.3 ci-dessus), rend superflu l'examen des moyens sus-indiqués. En effet, ce qui est décisif, pour déterminer la portée juridique de l'accord du 13 juillet 2000, ce n'est pas de savoir si, objectivement, la défenderesse pouvait réclamer un salaire pour la vente des actions de E._ SA à G._ Inc, mais d'établir quelle était l'appréciation subjective des parties à ce sujet. Or, il résulte de la susdite constatation souveraine des juges du fait que seule l'ampleur de la rémunération de la défenderesse, et non son principe même, était contestée par les demandeurs. Qu'un tribunal appelé à se prononcer sur ce point ait pu éventuellement aboutir à la conclusion que les conditions de la rémunération du courtier n'étaient pas réalisées en l'occurrence ne change donc rien à l'affaire.
Au demeurant, il n'est pas du tout certain que semblable conclusion se fût imposée dans le cas particulier, quoi qu'en disent les demandeurs. D'abord, on ne saurait exclure a priori que le "droit de première offre" puisse être considéré comme une clause d'exclusivité assurant au courtier son droit au salaire même dans l'hypothèse où l'acheteur des actions serait présenté par un tiers ou par les mandants et sans qu'il ait participé à la conclusion du marché. L'interprétation a contrario de la clause 2 (iv) du contrat de courtage du 22 février 1999, selon laquelle les honoraires de la défenderesse seraient réduits de moitié si l'acquéreur était présenté par le Crédit Suisse First Boston France SA, va effectivement dans le sens indiqué par l'intéressée. En revanche, celle que proposent les demandeurs - le droit de première offre autoriserait la défenderesse à ne pas agir comme conseiller financier lorsque les mandants auraient amené un investisseur potentiel, ceci pour éviter des conflits d'intérêts - apparaît bien moins convaincante, car elle implique qu'à l'expiration du délai dont était assorti le droit en question, la défenderesse eût été contrainte de fournir ses services, quel que fût l'investisseur potentiel. Par ailleurs, les demandeurs s'écartent une fois de plus des constatations de la cour cantonale, lorsqu'ils soutiennent que la défenderesse n'a de toute façon exercé aucune activité. Les juges précédents ont en effet admis que la défenderesse n'était pas restée totalement inactive dans le cadre des négociations avec l'acheteur trouvé par les actionnaires de G._ Inc.
Les critiques des demandeurs se rapportant à l'interprétation du contrat de courtage litigieux et à l'exécution, par la défenderesse, des obligations en dérivant tombent, par conséquent, à faux.
Les critiques des demandeurs se rapportant à l'interprétation du contrat de courtage litigieux et à l'exécution, par la défenderesse, des obligations en dérivant tombent, par conséquent, à faux.
3.2 3.2.1 Une transaction extrajudiciaire est un contrat synallagmatique et onéreux par lequel les parties terminent un litige ou mettent fin, par des concessions réciproques, à une incertitude, subjective ou objective, touchant les faits, leur qualification juridique, l'existence, le contenu ou l'étendue d'un rapport de droit (<ref-ruling> consid. 5b p. 498; <ref-ruling> consid. 1). La transaction permet ainsi aux parties de régler à nouveau leurs rapports (ATF 114 lb 74 consid. 1 p. 78). Ces nouveaux rapports sont fondés sur des concessions réciproques, qui peuvent prendre la forme d'une reconnaissance de dette, d'une remise de dette, d'une remise d'intérêts moratoires, d'un aménagement de délais de paiement, etc. (arrêt 4C.186/2002 du 22 octobre 2002, consid. 2.1). De telles concessions, qui n'ont nullement besoin d'être égales (Pierre Tercier, Les contrats spéciaux, 3e éd., n. 7109), ont été admises, par exemple, dans le cas où le débiteur avait reconnu l'intégralité de la créance litigieuse et avait obtenu en contrepartie des facilités de paiement (cf. J. von Staudinger/Peter Marburger [2002] n. 27 ad § 779 BGB et l'arrêt cité).
3.2.2 Considéré à la lumière de la définition susmentionnée, telle qu'explicitée par la jurisprudence et la doctrine citées, l'accord passé le 13 juillet 2000 doit être qualifié de transaction extrajudiciaire. De fait, en signant cet accord, la défenderesse a renoncé à réclamer le paiement immédiat et en numéraire de sa créance, dont le principe n'était pas contesté par les demandeurs. Il n'importe, pour la qualification dudit accord, que ceux-ci aient consenti un sacrifice financier plus important que celui de leur cocontractante. Ce qui est déterminant, dans une transaction, ce sont les concessions réciproques comme telles (Arthur Meier-Hayoz, Fiche juridique suisse n° 463 p. 1). Or, en l'espèce, il y a bel et bien eu des concessions de part et d'autre, fussent-elles inégales. Que la principale d'entre elles ait pris la forme d'une reconnaissance de dette ne saurait modifier la qualification juridique de l'accord controversé, puisqu'il s'agit là de l'une des formes que peut revêtir une transaction extrajudiciaire.
3.2.2 Considéré à la lumière de la définition susmentionnée, telle qu'explicitée par la jurisprudence et la doctrine citées, l'accord passé le 13 juillet 2000 doit être qualifié de transaction extrajudiciaire. De fait, en signant cet accord, la défenderesse a renoncé à réclamer le paiement immédiat et en numéraire de sa créance, dont le principe n'était pas contesté par les demandeurs. Il n'importe, pour la qualification dudit accord, que ceux-ci aient consenti un sacrifice financier plus important que celui de leur cocontractante. Ce qui est déterminant, dans une transaction, ce sont les concessions réciproques comme telles (Arthur Meier-Hayoz, Fiche juridique suisse n° 463 p. 1). Or, en l'espèce, il y a bel et bien eu des concessions de part et d'autre, fussent-elles inégales. Que la principale d'entre elles ait pris la forme d'une reconnaissance de dette ne saurait modifier la qualification juridique de l'accord controversé, puisqu'il s'agit là de l'une des formes que peut revêtir une transaction extrajudiciaire.
3.3 3.3.1 Comme tout autre contrat, la transaction extrajudiciaire est soumise aux règles générales affectant sa validité, en particulier aux <ref-law> (Tercier, op. cit., n. 7151), sous certaines réserves découlant de sa nature même (cf. <ref-ruling> consid. 1.2; <ref-ruling> consid. 1 et les arrêts cités).
En cas de disproportion évidente entre la prestation promise par l'une des parties et la contre-prestation de l'autre, la partie lésée peut, dans le délai d'un an, déclarer qu'elle résilie le contrat et répéter ce qu'elle a payé, si la lésion a été déterminée par l'exploitation de sa gêne, de sa légèreté ou de son inexpérience (<ref-law>).
La disproportion entre les prestations promises doit sauter aux yeux, violer ouvertement le standard de la loyauté contractuelle et être le résultat d'une exploitation usuraire (Bruno Schmidlin, Commentaire romand, n. 1 et 5 ad <ref-law>). En matière de transaction, elle ne saurait résider dans le fait qu'une partie aurait pu exiger davantage ou autre chose si elle avait connu la situation juridique objective, semblable risque étant accepté par les parties dès le moment où elles commencent à transiger. Il faut par conséquent se placer au moment de la conclusion de l'accord pour déterminer si, au vu de l'appréciation subjective des parties, les concessions faites par l'une d'entre elles ne sont pas disproportionnées par rapport à celles qu'a faites l'autre (Tercier, op. cit., n. 7152).
On est en présence d'une gêne, au sens de l'<ref-law>, lorsqu'une partie se trouve, au moment de la conclusion du contrat, dans un état de grande détresse - généralement, mais pas nécessairement, économique - qui lui fait considérer la conclusion du contrat désavantageux pour elle comme un moindre mal par rapport au préjudice dont elle est menacée (<ref-ruling> consid. 5 p. 301 et les références).
3.3.2 En l'occurrence, la défenderesse était certes en position de force au moment de conclure la transaction litigieuse, puisqu'elle avait en face d'elle les actionnaires d'une société aux abois. Qu'elle ait tiré parti de la situation pour obtenir de ses cocontractants l'intégralité de ce qu'elle estimait lui être dû est indéniable et du reste admis par les juges cantonaux. Cet état de choses ne suffit cependant pas pour conclure à l'existence d'une lésion. Encore faut-il, pour cela, que la défenderesse ait exploité la gêne des demandeurs pour leur extorquer des concessions disproportionnées par rapport aux siennes.
Si l'on tient compte de la nature spécifique de toute transaction extrajudiciaire ainsi que du fait que les demandeurs ne contestaient pas le principe, mais uniquement l'ampleur de la rémunération réclamée par la défenderesse, la disproportion entre les prestations promises de part et d'autre ne saute pas aux yeux. De fait, la défenderesse n'a pas exploité l'état de gêne des demandeurs pour leur réclamer une rémunération exorbitante, puisque le montant de la créance qu'elle s'est fait reconnaître correspond à celui qui était fixé dans le contrat de courtage, à savoir 5% de la valeur de la transaction, TVA en sus. Sans doute la défenderesse s'est-elle fait payer par les demandeurs ses frais d'avocat à concurrence de 30'100 fr. Toutefois, il n'est pas exclu qu'une telle prétention ait pu trouver sa justification dans la clause spécifique du contrat de courtage relative à l'indemnisation du courtier, ainsi que la défenderesse le relève dans sa réponse au recours. Il ne faut d'ailleurs pas perdre de vue qu'en renonçant à percevoir immédiatement sa rémunération en numéraire, l'intéressée a également consenti un sacrifice financier d'une certaine importance. Enfin et surtout, comme le souligne avec raison la cour cantonale, si les demandeurs n'ont pas pu tirer profit, après la conclusion de l'accord du 13 juillet 2000, des actions G._ Inc qui leur avaient été remises en échange des actions E._ SA, ce n'est pas à la défenderesse d'en supporter les conséquences. On ne peut, en effet, écarter l'hypothèse inverse où, grâce à l'acquisition de ces titres, ils auraient pu réaliser un profit, même après avoir versé à la défenderesse le montant reconnu par eux dans ledit accord.
Cela étant, la Cour de justice n'a pas violé le droit fédéral en refusant d'appliquer en l'espèce l'<ref-law>, disposition dont la mise en oeuvre doit rester exceptionnelle d'une manière générale et, à plus forte raison, lorsqu'elle est invoquée à l'encontre d'une transaction.
Cela étant, la Cour de justice n'a pas violé le droit fédéral en refusant d'appliquer en l'espèce l'<ref-law>, disposition dont la mise en oeuvre doit rester exceptionnelle d'une manière générale et, à plus forte raison, lorsqu'elle est invoquée à l'encontre d'une transaction.
4. Dans ces conditions, le présent recours ne peut qu'être rejeté. Ses auteurs seront, dès lors, condamnés solidairement à payer l'émolument judiciaire (art. 156 al. 1 et 7 OJ) et à indemniser leur adverse partie (art. 159 al. 1 et 5 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Un émolument judiciaire de 13'000 fr. est mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
2. Un émolument judiciaire de 13'000 fr. est mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
3. Les recourants sont condamnés solidairement à verser à l'intimée une indemnité de 15'000 fr. à titre de dépens.
3. Les recourants sont condamnés solidairement à verser à l'intimée une indemnité de 15'000 fr. à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 3 novembre 2004
Au nom de la Ire Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', 'b3d3cfe6-3a68-448a-addd-f7b7fe418ad9', '516cb799-4f60-40c7-8bd0-8eed0b23d719', '5ffe5f30-dc3a-4db7-8e4c-fff8ebf4685c', '900312b3-bceb-4e02-b827-cd8ede307a17', '09f7b667-9bf8-440f-8397-ff0e5cd5a3bf', '1d4a9f76-03a9-47ae-8daa-6fc0e721f617', '09f7b667-9bf8-440f-8397-ff0e5cd5a3bf', 'c7a773a5-e997-4eeb-8dce-350d0aac6225'] | ['7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c'] |
14ab25b0-1a96-4b68-82df-ab7946d6c837 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Im Jahre 1998 reiste B._ unter falschem Namen ohne das erforderliche Visum in die Schweiz ein und hielt sich in der Folge ohne entsprechende Bewilligung in der Schweiz auf.
B._ organisierte und koordinierte als führendes Mitglied einer albanischen Bande zwischen August 1999 und März 2000 einen Drogenhandel mit insgesamt 15 Kilogramm Heroin- und Kokaingemisch. Die beträchtlichen Gewinne aus dem Drogenhandel flossen in erster Linie den Bandenführern zu. B._ schickte mehrfach namhafte Beträge aus dem Drogenhandel nach Albanien.
B._ organisierte und koordinierte als führendes Mitglied einer albanischen Bande zwischen August 1999 und März 2000 einen Drogenhandel mit insgesamt 15 Kilogramm Heroin- und Kokaingemisch. Die beträchtlichen Gewinne aus dem Drogenhandel flossen in erster Linie den Bandenführern zu. B._ schickte mehrfach namhafte Beträge aus dem Drogenhandel nach Albanien.
B. Das Kriminalgericht des Kantons Luzern verurteilte B._ am 14. Juni 2002 wegen mehrfacher schwerer Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 1 i.V.m. Ziff. 2 lit. a,b und c), mehrfacher Geldwäscherei nacht <ref-law> und Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 ANAG zu neun Jahren Zuchthaus und verwies ihn für die Dauer von zwölf Jahren des Landes.
Auf Appellation des Verurteilten bestimmte das Obergericht des Kantons Luzern das Strafmass auf acht Jahre Zuchthaus und bestätigte im Übrigen den erstinstanzlichen Entscheid.
Auf Appellation des Verurteilten bestimmte das Obergericht des Kantons Luzern das Strafmass auf acht Jahre Zuchthaus und bestätigte im Übrigen den erstinstanzlichen Entscheid.
C. B._ führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt sinngemäss, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Vorinstanz beantragt Abweisung der Beschwerde. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer rügt im Zusammenhang mit der vorinstanzlichen Strafzumessung eine Verletzung von Bundesrecht (<ref-law>).
1.1 Die Vorinstanz habe sein Geständnis nicht genügend berücksichtigt. Wie sich unter anderem aus dem Verhandlungsprotokoll des Kriminalgerichts ergebe, habe er bereits vor dieser Instanz ein Geständnis abgelegt und auch im Appellationsverfahren den Sachverhalt und erstinstanzlichen Schuldspruch vollumfänglich akzeptiert. Die Vorinstanz habe nun zwar sein Geständnis angeblich stärker berücksichtigt als das Kriminalgericht, doch führe es dazu im Widerspruch zu sich selbst aus, dass die späte teilweise Geständnisbereitschaft bloss geringfügig zu seinen Gunsten zu gewichten sei, da er auch ohne das Geständnis hätte überführt werden können. Er habe aber nicht nur vor Kriminalgericht und dann speziell auch vor der Vorinstanz ein "volles" Geständnis im Sinne des erstinstanzlichen Schuldspruchs abgelegt, sondern seine Verfehlungen auch offensichtlich bereut und bedauert.
Dass der Beschwerdeführer ein Geständnis im Sinne des erstinstanzlichen Schuldspruchs abgelegt hat, davon ging auch die Vorinstanz aus, wenn sie ausführt, der Beschwerdeführer habe die ihm angelasteten Straftaten eingestanden, und dieses Element strafmindernd berücksichtigt. Im Geständnis vor Kriminalgericht hielt es der Beschwerdeführer für möglich, dass er von August 1999 bis Dezember 1999 mit Drogen gehandelt habe, er könne sich jedoch nicht mehr an die Menge erinnern; auch die Menge der in der Zeitspanne Januar 2000 bis zu seiner Verhaftung im März 2000 gehandelten Drogen könne er nicht mehr angeben. Nachdem der Beschwerdeführer somit erst vor Kriminalgericht den Drogenhandel eingestand und weder hinsichtlich der gehandelten Drogenmengen noch der am Handel mitbeteiligten Personen nähere Angaben machte, durfte die Vorinstanz von einer späten sowie bloss teilweisen Geständnisbereitschaft des Beschwerdeführers ausgehen. Denn es liegt auf der Hand, dass das Verhalten des Beschwerdeführers nicht mit demjenigen eines Täters verglichen werden kann, der bereits im Anschluss an seine Verhaftung seine deliktische Tätigkeit detailliert schildert und durch die Nennung der weiteren Mitbeteiligten die Strafuntersuchung massgeblich fördert.
Die Vorinstanz hat das Geständnis des Beschwerdeführers geringfügig, jedoch stärker als das Kriminalgericht gewichtet. Diese Beurteilung ist von Bundesrechts wegen nicht zu beanstanden.
1.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei zu hart bestraft worden im Vergleich zu einem Mittäter, der für etwa die gleichen Vorwürfe um zwei Jahre milder bestraft worden sei, und dies, obwohl der Mittäter in weit geringerem Umfang geständig gewesen sei als er.
Das Strafmass ist nach <ref-law> individuell nach dem Verschulden eines Täters im Rahmen des richterlichen Ermessens festzusetzen. Der Grundsatz der Individualisierung und der dem Sachgericht vom Gesetz bei der Strafzumessung eingeräumte weite Strafermessensspielraum führen notwendigerweise zu einer gewissen, vom Gesetzgeber in Kauf genommenen Ungleichheit. Unterschiedliche Gewichtungen der massgebenden Faktoren sind zudem Folge der Unabhängigkeit des Richters, der weiten Strafrahmen, der freien Beweiswürdigung sowie des erheblichen Ermessens des Sachrichters. In dieser Hinsicht ist zu beachten, dass selbst gleich oder ähnlich gelagerte Fälle sich durchwegs massgeblich in zumessungsrelevanten Punkten unterscheiden können. Eine aus diesen Gründen resultierende Ungleichheit in der Zumessung der Strafe reicht für sich allein nicht aus, um auf einen Missbrauch des Ermessens schliessen zu können (<ref-ruling> E. 3a S. 144, 116 IV 292).
Das - im Übrigen späte und bloss teilweise (E. 1.1) - Geständnis des Beschwerdeführers ist nur ein Element der Strafzumessung und daher ungeeignet, eine Ungleichbehandlung zu begründen.
Soweit der Beschwerdeführer im gleichen Zusammenhang eine Verletzung von Verfassungsrecht rügt, kann darauf nicht eingetreten werden (Art. 269 Abs. 2 BStP).
Soweit der Beschwerdeführer im gleichen Zusammenhang eine Verletzung von Verfassungsrecht rügt, kann darauf nicht eingetreten werden (Art. 269 Abs. 2 BStP).
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe bei der Beurteilung des bedingten Vollzugs der Landesverweisung wesentliche Gesichtspunkte (wie sein Geständnis, fehlende Vorstrafen, erstmalige und gleich längere Strafverbüssung) nicht berücksichtigt und dadurch <ref-law> i.V.m. <ref-law> verletzt.
Es trifft zwar zu, dass die Vorinstanz im Rahmen der ungünstigen Prognose ausdrücklich nur erwähnt, dass der Beschwerdeführer illegal in die Schweiz eingereist sei, sein unter falschem Namen gestelltes Asylgesuch abgewiesen worden sei, er keine persönliche Beziehung zur Schweiz habe und der deutschen Sprache kaum mächtig sei. Doch hat sie mit ihrem Hinweis, der vom Kriminalgericht angeordnete unbedingte Vollzug der Landesverweisung sei zu bestätigen, zum Ausdruck gebracht, dass sie die Beurteilung des Kriminalgerichts teile. Dieses erwähnte ausdrücklich, dass der Beschwerdeführer nicht vorbestraft ist und dass das Rückfallrisiko auch nach seiner Entlassung aus dem Strafvollzug als erhöht einzuschätzen sei. Da überdies dem späten und bloss teilweisen Geständnis des Beschwerdeführers kein grosses Gewicht zukommt (E. 1.1), verstösst die vorinstanzliche Verweigerung des bedingten Vollzugs der Landesverweisung jedenfalls im Ergebnis nicht gegen Bundesrecht.
Es trifft zwar zu, dass die Vorinstanz im Rahmen der ungünstigen Prognose ausdrücklich nur erwähnt, dass der Beschwerdeführer illegal in die Schweiz eingereist sei, sein unter falschem Namen gestelltes Asylgesuch abgewiesen worden sei, er keine persönliche Beziehung zur Schweiz habe und der deutschen Sprache kaum mächtig sei. Doch hat sie mit ihrem Hinweis, der vom Kriminalgericht angeordnete unbedingte Vollzug der Landesverweisung sei zu bestätigen, zum Ausdruck gebracht, dass sie die Beurteilung des Kriminalgerichts teile. Dieses erwähnte ausdrücklich, dass der Beschwerdeführer nicht vorbestraft ist und dass das Rückfallrisiko auch nach seiner Entlassung aus dem Strafvollzug als erhöht einzuschätzen sei. Da überdies dem späten und bloss teilweisen Geständnis des Beschwerdeführers kein grosses Gewicht zukommt (E. 1.1), verstösst die vorinstanzliche Verweigerung des bedingten Vollzugs der Landesverweisung jedenfalls im Ergebnis nicht gegen Bundesrecht.
3. Nach dem Gesagten ist die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Der Beschwerdeführer stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Da seine Begehren von vornherein aussichtslos erschienen, ist das Gesuch abzuweisen (Art. 152 OG). Folglich wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 278 Abs. 1 BStP). Bei der Bemessung der Gerichtsgebühr ist jedoch seinen finanziellen Verhältnissen Rechnung zu tragen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern und dem Obergericht des Kantons Luzern, II. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. August 2003
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['b5cdbdc7-a9c6-434a-bf0b-0ed1c17f2609'] | ['af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5'] |
14ad0af6-9583-4b1d-a0a2-173d34e5ea1e | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
C._ meldete sich 2010 von seinem Heimatland aus bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nach seinem Tod am xxx setze seine Ehefrau S._ als Alleinerbin das Verfahren vor der IV-Stelle für Versicherte im Ausland fort. Diese verneinte nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren mit Verfügung vom 28. September 2011 einen Rentenanspruch des Verstorbenen.
B.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde von S._ hob das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 15. August 2012 die Verfügung vom 28. September 2011 auf und sprach der Witwe des verstorbenen Versicherten eine ganze Rente für die Monate Januar bis April 2011 zu (Dispositiv-Ziffer 1).
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt S._, es sei ihr "für die Periode vom 1.1.2007 bis zum xxx die in der Person des verstorbenen Ehemannes (...) entstandenen Rentenansprüche gemäss IVG auszuzahlen und dies im Umfang einer ganzen Rente"; eventualiter sei ein medizinisches Gutachten zu erstellen, damit der Beginn und die Höhe (recte: der Umfang) des Rentenanspruchs bestimmt werden könnten. | Erwägungen:
1.
Die Regelung der Entstehung des Rentenanspruchs und des Rentenbeginns haben im Rahmen der 5. IV-Revision gemäss Bundesgesetz vom 6. Oktober 2006 (AS 2007 5129 ff.) eine Änderung erfahren:
1.1. Bis 31. Dezember 2007 galt Folgendes: Der Rentenanspruch nach Artikel 28 entsteht frühestens in dem Zeitpunkt, in dem der Versicherte u.a. während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 Prozent arbeitsunfähig (<ref-law>) gewesen war. Die Rente wird vom Beginn des Monats an ausgerichtet, in dem der Anspruch entsteht, jedoch frühestens von jenem Monat an, der auf die Vollendung des 18. Altersjahres folgt (aArt. 29 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 Satz 1 IVG). Meldet sich ein Versicherter mehr als zwölf Monate nach Entstehen des Anspruchs an, so werden die Leistungen in Abweichung von Artikel 24 Absatz 1 ATSG lediglich für die zwölf der Anmeldung vorangehenden Monate ausgerichtet (aArt. 48 Abs. 2 Satz 1 IVG).
1.2. Seit 1. Januar 2008 gilt demgegenüber: Anspruch auf eine Rente haben Versicherte, die u.a. während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 Prozent arbeitsunfähig (<ref-law>) gewesen sind (<ref-law>). Der Rentenanspruch entsteht frühestens nach Ablauf von sechs Monaten nach Geltendmachung des Leistungsanspruchs nach Artikel 29 Absatz 1 ATSG, jedoch frühestens im Monat, der auf die Vollendung des 18. Altersjahres folgt. Die Rente wird vom Beginn des Monats an ausbezahlt, in dem der Rentenanspruch entsteht (Art. 29 Abs. 1 und 3 IVG).
2.
Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich, im Übrigen unwidersprochen festgestellt (<ref-law>), der verstorbene Versicherte habe sich im Juli 2010 bei der Invalidenversicherung angemeldet. Aufgrund der Akten habe der Gesundheitsschaden im Zeitpunkt der Anmeldung bereits seit über einem Jahr bestanden. Vor seinem Tod am xxx sei er zu 70 % arbeitsunfähig gewesen. Daraus, dass die Anmeldung nach dem 31. Dezember 2008 erfolgt war, hat die Vorinstanz gefolgert, ungeachtet des Zeitpunkts des Eintritts der Invalidität sei <ref-law>, in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung, anwendbar. Der Anspruch auf eine ganze Rente habe somit frühestens im Januar 2011 entstehen können.
Die Beschwerdeführerin bestreitet die Anwendbarkeit von <ref-law>. Aufgrund der medizinischen Unterlagen sei der Rentenanspruch gemäss aArt. 29 Abs. 1 lit. b IVG vor dem 1. Januar 2008 entstanden. Es könne daher bei der Beantwortung der Frage nach dem anwendbaren Recht nicht auf den Zeitpunkt der Anmeldung ankommen bzw. das alte Recht sei massgebend.
3.
Die Vorinstanz hat zur Begründung der Anwendbarkeit von <ref-law> im Wesentlichen auf die Urteile 8C_312/2009 vom 1. Dezember 2009 E. 5 und 8C_419/2009 vom 3. November 2009 E. 3.2 sowie auf das vom BSV herausgegebene Rundschreiben Nr. 253 vom 12. Dezember 2007 hingewiesen. Daraus ergibt sich indessen, gerade umgekehrt, die Massgeblichkeit der altrechtlichen Regelung der Entstehung des Rentenanspruchs und des Rentenbeginns, wenn ein vor dem 1. Januar 2008 eingetretener Versicherungsfall (= Entstehung des Rentenanspruchs unmittelbar nach Ablauf der Wartezeit nach aArt. 29 Abs. 1 lit. b IVG bzw. <ref-law>; <ref-ruling> E. 3 S. 478) zur Diskussion steht. Ein solcher Sachverhalt ist hier streitig. Die Beschwerdeführerin beantragte schon im vorinstanzlichen Verfahren eine ganze Rente für die Zeit ab 1. Januar 2007 (bis zum Tod ihres versicherten Ehemannes am 23. April 2011; <ref-law>).
4.
Zur Frage des Beginns der Wartezeit (aArt. 29 Abs. 1 lit. b IVG) vor dem 1. Januar 2007 hat die Vorinstanz keine Feststellungen getroffen. Sie hat einzig festgehalten, die Beschwerdeführerin halte dafür, der Gesundheitsschaden sei bereits 2006 eingetreten, während nach Auffassung der Beschwerdegegnerin vor Herbst 2008 noch keine relevante Arbeitsunfähigkeit bestanden habe. Nach <ref-law> kann zwar das Bundesgericht die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht. Unter letzteren Tatbestand fällt namentlich die unvollständige Feststellung der rechtserheblichen Tatsachen (<ref-law>; Urteil 2C_80/2012 vom 16. Januar 2013 E. 3.1; SVR 2010 IV Nr. 32 S. 102, 9C_210/2009 E. 3.4). Eine Ergänzung des vorinstanzlich festgestellten Sachverhalts setzt indessen voraus, dass sich die unberücksichtigt gebliebenen Tatsachen klar aus den Akten ergeben und unbestritten sind (SJ 2011 I S. 58, 4A_269/2010 E. 1.3 mit Hinweis auf die Lehre; vgl. auch Ulrich Meyer/Johanna Dormann, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 65 zu <ref-law>), was vorliegend nicht zutrifft.
5.
Im dargelegten Sinne ist die Beschwerde begründet, der angefochtene Entscheid - ohne Schriftenwechsel (vgl. <ref-ruling> E. 3.4.2 in fine S. 296) - aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
6.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdegegnerin die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>) und der Beschwerdeführerin eine nach Massgabe des Vertretungsaufwandes bemessene Parteientschädigung zu bezahlen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. August 2012 wird aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'400.- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 8. Juli 2013
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Kernen
Der Gerichtsschreiber: Fessler | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['98c14e2b-1cdf-44d6-b4f1-0cb9985fff1f', 'bfaf44e7-e804-4a54-8a12-239510754ce3'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
14ad1291-f1f0-4153-a63c-a92aed76e866 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. Das Geschworenengericht des Kantons Zürich sprach X._ am 25. August 2006 der versuchten eventualvorsätzlichen Tötung im Sinne von Art. 111 in Verbindung mit <ref-law> schuldig. Es bestrafte ihn - unter Zubilligung einer Verminderung der Schuldfähigkeit in schwerem Grade - mit zwei Jahren Gefängnis, unter Anrechnung von 120 Tagen erstandener Polizei- und Untersuchungshaft. Es ging davon aus, dass X._ den Geschädigten, der in Tat und Wahrheit ein Polizeibeamter war, irrtümlich für einen Einbrecher hielt und somit sachverhaltsirrtümlich (<ref-law>) eine Notwehrsituation (<ref-law>) annahm, wobei er aber durch die bewusste und gewollte Abgabe eines Schusses in Richtung des am Hauseingang stehenden vermeintlichen Einbrechers, wodurch allerdings niemand getroffen wurde, die Grenzen der Notwehr überschritt (<ref-law>).
Mit Beschluss vom gleichen Tag ordnete das Geschworenengericht die Einziehung der Tatwaffe sowie die Verwertung von mehreren weiteren Schusswaffen samt Munition und die Verwendung des Verwertungserlöses zur Kostendeckung an.
B. X._ erhebt mit Eingabe vom 31. Dezember 2006 eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Geschworenengerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung, eventualiter zu seiner Verurteilung wegen versuchter Gefährdung des Lebens (im Sinne von Art. 129 in Verbindung mit <ref-law>), subeventualiter zu seiner Verurteilung zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von höchstens 18 Monaten wegen versuchter vorsätzlicher Tötung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
C. X._ focht das Urteil des Geschworenengerichts auch mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde an. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies mit Zirkulationsbeschluss vom 12. November 2007 die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
D. X._ erhebt gegen des Beschluss des Kassationsgerichts mit Eingabe vom 7. Januar 2008 Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, der Beschluss sei aufzuheben, und er sei vom Vorwurf der versuchten vorsätzlichen Tötung freizusprechen; eventualiter sei die Sache zur Einholung eines ballistischen Ergänzungsgutachtens an das Geschworenengericht zurückzuweisen. Er ersucht zudem um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und beantragt ferner, der Beschwerde in Strafsachen sei, insbesondere auch in Bezug auf die zivilrechtlichen Ansprüche, die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
E. Mit einer weiteren Eingabe vom 7. Januar 2008 erhebt X._ unter Hinweis auf die Rechtsmittelbelehrung im Entscheid des Kassationsgerichts sowie auf <ref-law> auch Beschwerde in Strafsachen gegen das Urteil des Geschworenengerichts vom 25. August 2006, welches er bereits am 31. Dezember 2006 mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde angefochten hat. Er stellt darin im Wesentlichen dieselben Anträge wie in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde. Er bezeichnet seine Eingabe vom 7. Januar 2008 als Ergänzung zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde, welche er zum integrierenden Bestandteil der neuen Eingabe erklärt. | Erwägungen:
1. 1.1 Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) in Kraft getreten. Dieses ist auf Beschwerdeverfahren vor dem Bundesgericht nur anwendbar, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes ergangen ist (<ref-law>). Das Urteil des Geschworenengerichts ist vor, der Entscheid des Kassationsgerichts nach dem Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes ergangen.
Der Beschwerdeführer hat gegen das Urteil des Geschworenengerichts nach Massgabe des damals geltenden Verfahrensrechts mit Eingabe vom 31. Dezember 2006 eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 268 ff. BStP erhoben. Er hat gegen den Entscheid des Kassationsgerichts nach Massgabe des neuen Verfahrensrechts mit Eingabe vom 7. Januar 2008 Beschwerde in Strafsachen eingereicht. Mit einer weiteren Eingabe vom gleichen Tag hat er zudem unter Berufung auf <ref-law> und auf eine entsprechende Rechtsmittelbelehrung im Entscheid des Kassationsgerichts auch Beschwerde in Strafsachen gegen das Urteil des Geschworenengerichts erhoben, welches er am 31. Dezember 2006 bereits mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde angefochten hatte. Er stellt in der Eingabe vom 7. Januar 2008 gegen das Urteil des Geschworenengerichts im Wesentlichen dieselben Anträge wie in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde und bezeichnet sie als Ergänzung zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde, die er zum integrierenden Bestandteil der neuen Eingabe erklärt.
1.2 Wenn der Entscheid eines oberen kantonalen Gerichts mit einem Rechtsmittel, das nicht alle Rügen nach den Artikeln 95-98 BGG zulässt, bei einer zusätzlichen kantonalen Gerichtsinstanz angefochten worden ist, so beginnt die Beschwerdefrist erst mit der Eröffnung des Entscheids dieser Instanz (<ref-law>). Das Urteil des Geschworenengerichts ist im Sinne dieser Bestimmung ein Entscheid eines oberen kantonalen Gerichts, der mit einem Rechtsmittel, das nicht alle Rügen gemäss Art. 95-98 BGG zulässt, bei einer zusätzlichen kantonalen Gerichtsinstanz, nämlich dem Kassationsgericht, angefochten worden ist.
Allerdings ist das Urteil des Geschworenengerichts vor dem Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes ergangen und daher übergangsrechtlich für sich genommen mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde anfechtbar (<ref-law> e contrario), welche der Beschwerdeführer denn auch mit Eingabe vom 31. Dezember 2006 erhoben hat. Dies ist indessen nicht entscheidend. Massgebend ist, dass der Entscheid des Kassationsgerichts nach dem Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes ergangen ist, das Verfahren der Beschwerde gegen diesen Entscheid sich somit nach dem Bundesgerichtgsgesetz richtet und dieses in <ref-law> die Mitanfechtung des Obergerichtsurteils zulässt. <ref-law> ist mithin auch anwendbar, wenn der mit einem ausserordentlichen kantonalen Rechtsmittel angefochtene Entscheid des oberen kantonalen Gerichts vor dem Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes ergangen ist. Mit der Beschwerde gegen einen nach dem Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes ergangenen Entscheid des kantonalen Kassationsgerichts kann somit auch das vor dem Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes ergangene Obergerichtsurteil, das Gegenstand des kantonalen Kassationsverfahrens bildete, mitangefochten werden (<ref-ruling> E. 1.3 und E. 1.4; Urteil 6B_51/2007 vom 3. September 2007, E. 1).
Allerdings ist das Urteil des Geschworenengerichts vor dem Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes ergangen und daher übergangsrechtlich für sich genommen mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde anfechtbar (<ref-law> e contrario), welche der Beschwerdeführer denn auch mit Eingabe vom 31. Dezember 2006 erhoben hat. Dies ist indessen nicht entscheidend. Massgebend ist, dass der Entscheid des Kassationsgerichts nach dem Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes ergangen ist, das Verfahren der Beschwerde gegen diesen Entscheid sich somit nach dem Bundesgerichtgsgesetz richtet und dieses in <ref-law> die Mitanfechtung des Obergerichtsurteils zulässt. <ref-law> ist mithin auch anwendbar, wenn der mit einem ausserordentlichen kantonalen Rechtsmittel angefochtene Entscheid des oberen kantonalen Gerichts vor dem Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes ergangen ist. Mit der Beschwerde gegen einen nach dem Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes ergangenen Entscheid des kantonalen Kassationsgerichts kann somit auch das vor dem Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes ergangene Obergerichtsurteil, das Gegenstand des kantonalen Kassationsverfahrens bildete, mitangefochten werden (<ref-ruling> E. 1.3 und E. 1.4; Urteil 6B_51/2007 vom 3. September 2007, E. 1).
1.3 1.3.1 Der Beschwerdeführer hat allerdings bereits mit Eingabe vom 31. Dezember 2006 das Urteil des Geschworenengerichts vom 25. August 2006 nach Massgabe des damals geltenden Verfahrensrechts mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung eidgenössischen Rechts angefochten. Er hat sodann nach der Zustellung des begründeten Entscheids des Kassationsgerichts, durch welchen seine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen wurde, mit zwei Eingaben vom 7. Januar 2008 einerseits den Entscheid des Kassationsgerichts und andererseits das Urteil des Geschworenengerichts mit Beschwerde in Strafsachen angefochten, wobei er die gegen das Urteil des Geschworenengerichts erhobene Eingabe als Ergänzung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde bezeichnet, die er zum integrierenden Bestandteil der neuen Eingabe erklärt. Es stellt sich somit die Frage, wie unter derartigen Umständen prozessual zu verfahren ist.
1.3.2 Hätte der Beschwerdeführer, nachdem ihm der begründete Entscheid des Kassationsgerichts zugestellt worden war, einzig diesen Entscheid und nicht auch erneut das Urteil des Geschworenengerichts beim Bundesgericht angefochten, so müsste die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, die er bereits am 31. Dezember 2006 nach Massgabe des damals geltenden Verfahrensrechts gegen das Urteil des Geschworenengerichts erhoben hat, vom Bundesgericht behandelt werden. Aus den vorstehend zitierten Bundesgerichtsentscheiden ergibt sich nicht, dass ein vor dem Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes ergangenes Urteil des oberen kantonalen Gerichts im Falle der Einreichung einer dagegen erhobenen kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde allein mit einer Beschwerde gegen den Entscheid des kantonalen Kassationsgerichts beim Bundesgericht (mit-)angefochten werden kann und daher die bereits vorher erhobene eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des oberen kantonalen Gerichts unzulässig wird. Andererseits kann es einem Beschwerdeführer, der bereits das Urteil des oberen kantonalen Gerichts nach dem damals geltenden Verfahrensrecht mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde angefochten hat, nicht verwehrt sein, in einer Beschwerde in Strafsachen gegen den Entscheid des Kassationsgerichts auch das Urteil des oberen kantonalen Gerichts nochmals anzufechten, zumal die Begründung des Kassationsgerichtsentscheids Anlass geben kann, bestimmte Einwände gegen das Urteil des oberen kantonalen Gerichts nicht mehr zu erheben und statt dessen andere Rügen vorzutragen.
1.3.3 Allerdings kann es gegebenenfalls nicht in Betracht kommen, die beiden Eingaben eines Beschwerdeführers gegen ein vor dem Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes ergangenes Urteil eines oberen kantonalen Gerichts als zwei eigenständige Beschwerden in selbständigen Verfahren zu beurteilen. Vielmehr sind die beiden Eingaben als eine einzige Beschwerde zu behandeln. Dabei ist in der Regel die erste, als eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde eingereichte Eingabe als Bestandteil der zweiten, als Beschwerde in Strafsachen eingereichte Eingabe zu betrachten und ist diese Beschwerde, soweit auch der Entscheid des Kassationsgerichts mit Beschwerde in Strafsachen angefochten wird, als Bestandteil dieses Rechtsmittels anzusehen, durch welches somit neben dem Entscheid des Kassationsgerichts das Urteil des oberen kantonalen Gerichts mitangefochten wird.
1.3.4 Dies bedeutet im vorliegenden Fall Folgendes: Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde vom 31. Dezember 2006 gegen das Urteil des Geschworenengerichts ist als Bestandteil der Beschwerde in Strafsachen vom 7. Januar 2008 gegen das Urteil des Geschworenengerichts zu betrachten, und diese Beschwerde ist als Bestandteil der Beschwerde in Strafsachen vom 7. Januar 2008 gegen den Entscheid des Kassationsgerichts zu behandeln, durch welchen das Urteil des Geschworenengerichts mitangefochten wird. Alle drei Eingaben des Beschwerdeführers an das Bundesgericht sind somit verfahrensrechtlich als Bestandteile einer einzigen Beschwerde in Strafsachen anzusehen, die sich zum einen gegen den Entscheid des Kassationsgerichts vom 12. November 2007 und zum andern gegen das Urteil des Geschworenengerichts vom 25. August 2006 richtet. Gleichwohl werden die drei Eingaben zum besseren Verständnis in den folgenden Erwägungen teilweise separat behandelt.
2.1 2.1.1 Gemäss der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft begab sich der Polizeibeamte A._ gemeinsam mit drei weiteren Polizeibeamten am 8. April 2004, um ca. 04.00 Uhr, zum Wohnort des Beschwerdeführers, nachdem bei der Polizei eine Meldung einer Drittperson betreffend dessen Suizidabsichten eingegangen war. Dem Beschwerdeführer wird vorgeworfen, er habe, nachdem der Polizeibeamte A._, der Zivilkleidung trug, mehrmals geklingelt, gerufen und an die Haustüre geklopft habe, aus einem Fenster im ersten Stock des von ihm bewohnten Hauses mit einer Pistole in Richtung der Hauseingangstüre gezielt und bewusst und gewollt eine Patrone in Richtung des dort stehenden Polizeibeamten A._, den er für einen Einbrecher hielt, abgefeuert, wobei das Geschoss allerdings niemanden traf.
2.1.2 Der Beschwerdeführer stellte im kantonalen Verfahren nicht in Abrede, dass er bewusst und gewollt einen Schuss abgab. Er machte aber geltend, er habe aus dem Fenster geradeaus schiessen wollen, doch sei er unmittelbar bei der Schussabgabe vom Podest, auf dem er gestanden sei, auf den ersten Treppenabsatz abgerutscht, so dass er anstatt geradeaus ungewollt in Richtung der Lärmquelle, d.h. die am Hauseingang stehende Person, geschossen habe. Der Beschwerdeführer beantragte vor dem Geschworenengericht zur Untermauerung dieser Darstellung sowie zur Bestimmung der Flugbahn des Projektils die Einholung eines ballistischen Ergänzungsgutachtens.
Das Geschworenengericht hat die Darstellung des Beschwerdeführers als völlig unglaubhaft qualifiziert und festgestellt, dass er nicht abgerutscht war, sondern den Schuss mit Wissen und Willen in Richtung der am Hauseingang stehenden Person abgefeuert hatte. Es stützte diese Feststellung im Wesentlichen auf die Zeugenaussagen der vier Polizeibeamten einerseits sowie auf das Aussageverhalten des Beschwerdeführers andererseits. Die Einholung des beantragten ballistischen Ergänzungsgutachtens lehnte es ab.
2.1.3 In seiner kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich machte der Beschwerdeführer geltend, dass die Beweiswürdigung des Geschworenengerichts willkürlich sei, teilweise auf aktenwidrigen Annahmen beruhe und gegen die Maxime "in dubio pro reo" verstosse. Zudem sei sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden.
Das Kassationsgericht hat alle Rügen, soweit sie überhaupt ausreichend substantiiert waren, als unbegründet erachtet und daher die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte.
2.2 Der Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerde in Strafsachen gegen den Entscheid des Kassationsgerichts allgemein geltend, dieses habe eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör durch das Geschworenengericht zu Unrecht verneint, damit die willkürliche Beweiswürdigung seitens des Geschworenengerichts nicht korrigiert und den Grundsatz "in dubio pro reo" weiterhin verletzt. Somit stütze sich der Entscheid des Kassationsgerichts auch auf eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts, da in Verletzung von <ref-law> nicht alle notwendigen Beweise zur Klärung des Sachverhalts abgenommen worden seien. Der Beschwerdeführer macht in diesem Zusammenhang konkret geltend, das Geschworenengericht habe seinen Beweisantrag auf Einholung eines ballistischen Ergänzungsgutachtens zu Unrecht abgelehnt und das Kassationsgericht habe die in der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde dagegen erhobenen Einwände zu Unrecht als unbegründet beziehungsweise nicht ausreichend substantiiert erachtet. Im Weiteren macht der Beschwerdeführer geltend, das Kassationsgericht habe eine willkürliche Beweiswürdigung seitens des Geschworenengerichts, namentlich eine willkürliche Würdigung der Aussagen des Polizeibeamten A._ und seines eigenen Aussageverhaltens, zu Unrecht nicht korrigiert.
2.2 Der Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerde in Strafsachen gegen den Entscheid des Kassationsgerichts allgemein geltend, dieses habe eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör durch das Geschworenengericht zu Unrecht verneint, damit die willkürliche Beweiswürdigung seitens des Geschworenengerichts nicht korrigiert und den Grundsatz "in dubio pro reo" weiterhin verletzt. Somit stütze sich der Entscheid des Kassationsgerichts auch auf eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts, da in Verletzung von <ref-law> nicht alle notwendigen Beweise zur Klärung des Sachverhalts abgenommen worden seien. Der Beschwerdeführer macht in diesem Zusammenhang konkret geltend, das Geschworenengericht habe seinen Beweisantrag auf Einholung eines ballistischen Ergänzungsgutachtens zu Unrecht abgelehnt und das Kassationsgericht habe die in der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde dagegen erhobenen Einwände zu Unrecht als unbegründet beziehungsweise nicht ausreichend substantiiert erachtet. Im Weiteren macht der Beschwerdeführer geltend, das Kassationsgericht habe eine willkürliche Beweiswürdigung seitens des Geschworenengerichts, namentlich eine willkürliche Würdigung der Aussagen des Polizeibeamten A._ und seines eigenen Aussageverhaltens, zu Unrecht nicht korrigiert.
2.3 2.3.1 Das Gutachten des Wissenschaftlichen Dienstes der Stadtpolizei Zürich vom 21. Dezember 2005 kam gestützt auf zahlreiche Schiessversuche zum Ergebnis, dass der Schuss, welchen der Beschwerdeführer vom Fenster aus abgab, aufgrund der Position der dessen Waffe zuzuordnenden Patronenhülse in Richtung der Haustüre abgefeuert worden war (kant. Akten act. 16/7 S. 7, 13). Das Gutachten war von B._ und C._ erstellt worden. Die Staatsanwaltschaft und die Verteidigung beantragten übereinstimmend deren Befragung als Zeugen in der Hauptverhandlung. Dem Antrag wurde stattgegeben. C._ und B._ konnten jedoch wegen Auslandabwesenheit nicht an der Hauptverhandlung erscheinen. Deshalb wurde das ballistische Gutachten mit dem Einverständnis des Geschworenengerichtspräsidenten von D._ erläutert. Dieser konnte allerdings verschiedene Fragen, die ihm von der Verteidigung gestellt wurden, nicht beantworten. Im Anschluss an die Befragung von D._ beantragte die Verteidigung in der Hauptverhandlung die Einholung eines ballistischen Ergänzungsgutachtens, was abgelehnt wurde.
2.3.2 Der Beschwerdeführer legt nicht dar, welche konkreten Fragen, die seines Erachtens rechtlich erheblich sind, D._ mangels eines speziellen Expertenwissens auf dem Gebiet der Ballistik nicht habe beantworten können. Er legt auch nicht dar, weshalb und inwiefern für die Beantwortung der ihn interessierenden Frage, ob die Hand, in welcher er die Pistole hielt, im Augenblick der Schussabgabe - wie er behauptete - unmittelbar am Fenstersims angelehnt gewesen sein musste, damit das abgeschossene Projektil überhaupt die Abprallstelle treffen konnte, im konkreten Fall unter den gegebenen Umständen ein spezielles Expertenwissen auf dem Gebiet der Ballistik erforderlich sei.
Die Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist daher insoweit nicht rechtsgenüglich begründet.
2.3.3
2.3.3.1 Der Beschwerdeführer wollte mit dem von ihm beantragten ballistischen Ergänzungsgutachten den Beweis erbringen, dass seine Hand, in welcher er die Pistole hielt, im Augenblick der Schussabgabe unmittelbar am Fenstersims gewesen sei. Dieser Umstand würde nach seiner Meinung die Darstellung stützen, dass er im Moment der Schussabgabe vom Podest, auf dem er stand, auf den ersten Treppenabsatz abgerutscht sei.
In tatsächlicher Hinsicht ist unstreitig davon auszugehen, dass das Projektil zwischen der Hauswand und einem Geländer passieren musste, um auf die bekannte Abprallstelle zu treffen. Unstreitig ist das Geländer 8 cm und die Abprallstelle 3 cm von der Hauswand entfernt. Fest steht zudem, dass das Fenstersims ca. 8 cm über die Hauswand hinausragt und dass das Fenster, von dem aus der Beschwerdeführer unstreitig den Schuss abgab, ca. 150 cm (linker Fensterrand aus der Sicht des Schützen) bis 240 cm (rechter Fensterrand) von der Abprallstelle entfernt ist. Aufgrund dieser Daten ermittelte das Geschworenengericht, dass die Hand, in welcher der Beschwerdeführer die Pistole hielt, im Augenblick der Schussabgabe - je nach dem Standort des Beschwerdeführers am Fenster - ca. 20 - 35 cm über das Fenstersims hinausragen konnte und somit entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers nicht am Fenstersims angelehnt sein musste, damit das Projektil die Abprallstelle treffen konnte (siehe Urteil des Geschworenengerichts S. 45-47).
2.3.3.2 Der Beschwerdeführer wandte in seiner kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde ein, die diesbezüglichen Berechnungen, welche das Geschworenengericht in seinem Urteil (S. 45 ff.) anstellte und durch eine Skizze veranschaulichte, seien nicht nachvollziehbar und nicht überprüfbar. Das Kassationsgericht hielt dazu fest, dass die Beschwerde insoweit den Begründungsanforderungen nicht genüge. Es wäre Sache des Beschwerdeführers gewesen darzulegen, welche konkreten Überlegungen des Geschworenengerichts nicht nachvollziehbar seien. Eine bloss pauschale Behauptung genüge nicht, weshalb insoweit auf die Beschwerde nicht einzutreten sei (Entscheid des Kassationsgerichts S. 20 f.).
2.3.3.3 Dagegen wird in der Beschwerde in Strafsachen eingewendet, die Verteidigerin sei mathematisch zu wenig versiert, um die Berechnungen des Geschworenengerichts nachvollziehen und sich damit konkret auseinander setzen zu können, und aus diesem Grunde habe sie die Berechnungen des Geschworenengerichts auch in der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde nicht substantiiert widerlegen können. Das Kassationsgericht werfe ihr daher zu Unrecht vor, nicht im Detail dargelegt zu haben, welche konkreten Überlegungen bei den Berechnungen des Geschworenengerichts nicht überprüfbar seien, und es schütze damit die willkürliche Beweiswürdigung seitens des Geschworenengerichts.
Die Rüge ist unbegründet. Die mit einer Skizze veranschaulichten Berechnungen des Geschworenengerichts sind verständlich und nachvollziehbar. Einer mathematischen Versiertheit bedarf es hiefür nicht. Es ging dabei allein um die Behauptung des Beschwerdeführers, dass die Hand, in welcher er die Pistole hielt, im Augenblick der Schussabgabe unmittelbar am Fenstersims angelehnt gewesen sein musste, damit das Projektil überhaupt zwischen der Hauswand und dem Geländer hindurch auf die unbestrittene Abprallstelle gelangen konnte. Das Geschworenengericht hat diese Behauptung verständlich und nachvollziehbar widerlegt.
Die diesbezüglichen Feststellungen des Geschworenengerichts beruhen insoweit entgegen den weiteren Einwänden des Beschwerdeführers auch nicht auf blossen Schätzungen beziehungsweise hypothetischen Annahmen. Es steht fest, dass die Entfernung zwischen der Abprallstelle und dem Fenster, aus welchem der Beschwerdeführer unstreitig den Schuss abgab, ca. 150 cm (linker Fensterrand aus der Sicht des Schützen) bis ca. 240 cm (rechter Fensterrand) beträgt. Unbekannt ist allerdings, ob sich die Hand des Beschwerdeführers im Augenblick der Schussabgabe eher in der Nähe des linken oder aber des rechten Fensterrandes oder allenfalls in der Mitte des Fensters befand. Dies ist indessen unerheblich, weil unabhängig davon die Hand im Augenblick der Schussabgabe nicht unmittelbar am Fenstersims gewesen sein musste, sondern, je nachdem, bis ca. 35 cm beziehungsweise bis ca. 20 cm vom Fenstersims entfernt gewesen sein konnte, damit das abgeschossene Projektil zwischen der Hauswand und dem Geländer hindurch auf die Abprallstelle treffen konnte.
2.4 Das Geschworenengericht hat die Darstellung des Beschwerdeführers, dass er im Moment der Schussabgabe vom Podest auf den ersten Treppenabsatz abgerutscht sei und daher statt geradeaus ungewollt in Richtung des Hauseingangs und der dort stehenden Person geschossen habe, als völlig unglaubhaft qualifiziert. Es hat diese Würdigung ausführlich begründet und unter anderem darauf hingewiesen, dass die diesbezüglichen Schilderungen des Beschwerdeführers im Verlauf des Verfahrens bis zur Hauptverhandlung immer detaillierter geworden seien, was unter anderem deshalb befremdend wirke, weil der Beschwerdeführer sich an die übrigen Umstände meist nicht einmal ansatzweise habe erinnern können.
Auf die in der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde dagegen erhobenen Einwände ist das Kassationsgericht mangels ausreichender Begründung nicht eingetreten. Der Beschwerdeführer legt in seiner Beschwerde in Strafsachen nicht dar, inwiefern dadurch verfassungsmässige Rechte verletzt worden seien. Was er dazu vorbringt (Beschwerde S. 11 f. Ziff. 7), erschöpft sich im Übrigen in einer appellatorischen Kritik, die zur Begründung einer Willkürrüge nicht genügt.
2.5 Der Beschwerdeführer hatte in seiner kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde die Würdigung der Zeugenaussagen des Polizeibeamten A._ durch das Geschworenengericht als willkürlich kritisiert. Das Kassationsgericht hat diese Kritik als unbegründet abgewiesen. Dass der Beschwerdeführer seinen rechten Arm mit der Schusswaffe, den er zunächst geradeaus aus dem Fenster hielt, gemäss einer Aussage des Zeugen A._ "ziemlich schnell" nach links (in Richtung des Hauseingangs) drehte, spricht nach der Auffassung des Kassationsgerichts nicht für die Darstellung des Beschwerdeführers, dass er abgerutscht sei. Auch eine kontinuierliche Bewegung könnte "ziemlich schnell" erfolgt sein (Entscheid des Kassationsgerichts S. 6).
Der Beschwerdeführer macht geltend, das Kassationsgericht verkenne dabei den Umstand, dass er stark alkoholisiert gewesen sei. Es sei gerichtsnotorisch, dass eine stark alkoholisierte Person eher verlangsamt als zügig beziehungsweise sehr schnell reagiere. Damit habe das Kassationsgericht den Sachverhalt willkürlich zu seinen Ungunsten ausgelegt (Beschwerde S. 11 Ziff. 6).
Der Einwand ist nicht ohne weiteres verständlich, nachdem der Beschwerdeführer selber im Verfahren vor dem Kassationsgericht gerade daraus, dass er gemäss einer Aussage des Zeugen A._ den Arm "ziemlich schnell" bewegt habe, etwas zu seinen Gunsten ableiten wollte (siehe kantonale Nichtigkeitsbeschwerde S. 4 Ziff. 3 dritter Absatz). Möglicherweise will der Beschwerdeführer aber zum Ausdruck bringen, dass die ziemlich schnelle Armbewegung deshalb für das behauptete Abrutschen spreche, weil eine alkoholisierte Person normalerweise, ohne Abrutschen, eher verlangsamt handle. Wie es sich damit verhält, kann indessen dahingestellt bleiben, da sich der Einwand ohnehin in einer blossen appellatorischen Kritik erschöpft, die zur Begründung der Rüge der willkürlichen Beweiswürdigung nicht genügt.
2.6 Der Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerde vom 7. Januar 2008 gegen den Entscheid des Kassationsgerichts abschliessend geltend, die Notwehrsituation habe sich entgegen den Ausführungen im Urteil des Geschworenengerichts (S. 58) nicht nur auf das Haus (und somit auf das Eigentum), sondern auch auf seine körperliche Integrität bezogen, da er, falls er aus dem Fenster geschaut hätte, woran er sich allerdings nicht mehr erinnere, am Hauseingang zwei bewaffnete Männer gesehen hätte, die möglicherweise ihre Schusswaffe gar gegen ihn gerichtet haben konnten (Beschwerde S. 12 f. Ziff. 8).
Auf die Beschwerde ist in diesem Punkt schon deshalb nicht einzutreten, weil der Beschwerdeführer in seiner kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde vom 22. Januar 2007 keine entsprechende Rügen vorgetragen und das Kassationsgericht sich denn auch in seinem Entscheid mit solchen Fragen nicht befasst hat, so dass es insoweit an einem letztinstanzlichen kantonalen Entscheid fehlt.
3. Der Beschwerdeführer ficht das Urteil des Geschworenengerichts erstens in seiner als (eidgenössische) "Nichtigkeitsbeschwerde" bezeichneten Eingabe vom 31. Dezember 2006 und zweitens in seiner als "Beschwerde in Strafsachen" bezeichneten Eingabe vom 7. Januar 2008 beim Bundesgericht an.
3.1 Der Beschwerdeführer erhebt in seiner Beschwerde in Strafsachen vom 7. Januar 2008 gegen das Urteil des Geschworenengerichts unter den Ziffern II.1 - 9 (S. 6-15) im Wesentlichen dieselben Rügen wie in seiner Beschwerde in Strafsachen vom gleichen Tag gegen den Entscheid des Kassationsgerichts. Die beiden Beschwerden stimmen insoweit grösstenteils wörtlich miteinander überein. Der Beschwerdeführer wirft dem Geschworenengericht willkürliche Beweiswürdigung sowie Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör vor. Diese Rügen sind unzulässig, da sie mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich erhoben werden konnten und daher das Urteil des Geschworenengerichts insoweit kein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid ist. Der Beschwerdeführer muss vielmehr in der Beschwerde in Strafsachen gegen den Entscheid des Kassationsgerichts darlegen, weshalb und inwiefern dieses eine willkürliche Beweiswürdigung und eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör durch das Geschworenengericht zu Unrecht verneint habe beziehungsweise auf entsprechende Rügen in der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde zu Unrecht nicht eingetreten sei. Der Beschwerdeführer hat derartige Rügen denn auch in seiner Beschwerde in Strafsachen vom 7. Januar 2008 gegen den Entscheid des Kassationsgerichts erhoben (siehe dazu E. 2 hievor). Auf die in der Eingabe vom 7. Januar 2008 unter den Ziffern II.1-9 (S. 6-15) gegen das Urteil des Geschworenengerichts erhoben Rügen ist daher nicht einzutreten.
3.1 Der Beschwerdeführer erhebt in seiner Beschwerde in Strafsachen vom 7. Januar 2008 gegen das Urteil des Geschworenengerichts unter den Ziffern II.1 - 9 (S. 6-15) im Wesentlichen dieselben Rügen wie in seiner Beschwerde in Strafsachen vom gleichen Tag gegen den Entscheid des Kassationsgerichts. Die beiden Beschwerden stimmen insoweit grösstenteils wörtlich miteinander überein. Der Beschwerdeführer wirft dem Geschworenengericht willkürliche Beweiswürdigung sowie Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör vor. Diese Rügen sind unzulässig, da sie mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich erhoben werden konnten und daher das Urteil des Geschworenengerichts insoweit kein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid ist. Der Beschwerdeführer muss vielmehr in der Beschwerde in Strafsachen gegen den Entscheid des Kassationsgerichts darlegen, weshalb und inwiefern dieses eine willkürliche Beweiswürdigung und eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör durch das Geschworenengericht zu Unrecht verneint habe beziehungsweise auf entsprechende Rügen in der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde zu Unrecht nicht eingetreten sei. Der Beschwerdeführer hat derartige Rügen denn auch in seiner Beschwerde in Strafsachen vom 7. Januar 2008 gegen den Entscheid des Kassationsgerichts erhoben (siehe dazu E. 2 hievor). Auf die in der Eingabe vom 7. Januar 2008 unter den Ziffern II.1-9 (S. 6-15) gegen das Urteil des Geschworenengerichts erhoben Rügen ist daher nicht einzutreten.
3.2 3.2.1 Der Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerde in Strafsachen vom 7. Januar 2008 gegen das Urteil des Geschworenengerichts unter den Ziffern II. 10-12 (S. 15-18) geltend, er habe entgegen der Auffassung des Geschworenengerichts nicht mit dem Eventualvorsatz der Tötung gehandelt. Allenfalls sei ihm vorzuwerfen, in pflichtwidriger Unvorsichtigkeit zur Abwehr eines vermeintlich unrechtmässigen Angriffs gegen die Lärmquelle bei der Hauseingangstür geschossen und dabei gehofft zu haben, niemanden zu töten oder zu verletzen. Sein Verhalten hätte bloss mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu einer Verletzung, aber nicht zwingend zur Tötung des Geschädigten führen können, auch wenn die Schussabgabe aus relativ naher Distanz erfolgt sei. Er habe auch überhaupt kein Motiv gehabt, einen sich ausserhalb seines Hauses aufhaltenden (vermeintlichen) Einbrecher zu töten. Er habe die mutmasslichen Einbrecher mit einem Warnschuss aus dem Fenster verjagen wollen. Er habe sie nicht töten wollen und eine allfällige Tötung auch nicht in Kauf genommen. Daher habe er sich nicht des eventualvorsätzlichen Tötungsversuchs schuldig gemacht. Allenfalls sei ihm eine versuchte Gefährdung des Lebens oder eventuell eine versuchte fahrlässige Tötung anzulasten. Er wirft dem Geschworenengericht vor, dass es sich mit der Frage der Abgrenzung zwischen Eventualvorsatz und bewusster Fahrlässigkeit überhaupt nicht befasst und sich mit den hiefür relevanten Umständen nicht auseinander gesetzt habe. Im Zeitpunkt der Schussabgabe habe er eine Blutalkoholkonzentration von 2 o/oo aufgewiesen. Der psychiatrische Gutachter habe ihm in Bezug auf den Vorwurf der versuchten vorsätzlichen Tötung eine Beeinträchtigung der Steuerungsfähigkeit in hohem Grade attestiert. Zu den für die Abgrenzung von Eventualvorsatz und bewusster Fahrlässigkeit erheblichen Umständen gehöre auch das Handlungsmotiv, das allein darin bestanden habe, die vermeintlichen Einbrecher zu verjagen.
Der Beschwerdeführer bestreitet auch in seiner eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde vom 31. Dezember 2006 unter den Ziffern II.4-8 (S. 6-9) den Eventualvorsatz der Tötung. Das Geschworenengericht habe sich darauf beschränkt, den Eventualvorsatz aus dem "erstellten äusseren Sachverhalt" abzuleiten, der sich allerdings darin erschöpfe, dass er aus kurzer Distanz einen Schuss in Richtung eines Menschen abgegeben habe. Richtigerweise müssten aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts die gesamten Umstände berücksichtigt werden, was das Geschworenengericht zu Unrecht ausser Acht gelassen habe. Zu diesen Umständen gehöre neben dem Handlungsmotiv auch das "Nachtatverhalten". Er habe sich nach der Schussabgabe ins Haus zurückgezogen, ohne irgendwelche Massnahmen zu ergreifen. Dies spreche offensichtlich dafür, dass er nicht damit gerechnet habe, bei der Schussabgabe jemanden tödlich getroffen zu haben. Hätte er in Kauf genommen, jemanden zu verletzen oder zu töten, so hätte er sich - wovon nach der allgemeinen Lebenserfahrung auszugehen sei - anschliessend über den Erfolg seines Handelns vergewissert und sicher nicht in Kauf genommen, einen sterbenden oder getöteten Menschen vor seiner Haustür liegen zu lassen.
3.2.2 Das Geschworenengericht hat sich in der Tat nicht eingehend mit dem subjektiven Tatbestand und somit mit der Frage befasst, ob dem Beschwerdeführer in Bezug auf einen allfälligen Tötungserfolg Eventualvorsatz oder aber lediglich bewusste Fahrlässigkeit vorzuwerfen sei. Es hat den Tötungseventualvorsatz mit einer knappen Begründung bejaht (siehe Urteil des Geschworenengerichts S. 52, 53, 57), im Wesentlichen mit dem Argument, wer wie der Beschwerdeführer bewusst und gewollt aus kürzester Distanz in Richtung einer Person schiesse, nehme dabei zweifellos in Kauf, dass er diese tödlich verletze. Diese knappe Begründung ist indessen in einem Fall der vorliegenden Art nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer hat mit Wissen und Willen aus einer kurzen Entfernung von ca. 2 - 3 Metern aus dem Fenster im ersten Stock seines Hauses in Richtung der "Lärmquelle" beim Hauseingang und damit in Richtung des dort stehenden Menschen, den er für einen Einbrecher hielt, einen Schuss aus einer Pistole abgegeben. Indem er dies tat, nahm er eine tödliche Verletzung im Falle ihres Eintritts im Sinne des Eventualvorsatzes in Kauf, mochte ihm eine solche allenfalls auch unerwünscht sein. Bei der Abgabe eines Schusses aus so naher Entfernung in Richtung eines Menschen kann angesichts der Art der Tathandlung nicht ernsthaft in Betracht gezogen werden, dass in Bezug auf einen allfälligen Tötungserfolg lediglich bewusste Fahrlässigkeit vorgelegen und sich der Vorsatz höchstens allenfalls auf eine Gefährdung des Lebens gerichtet habe. Der vorliegende Fall unterscheidet sich wesentlich von dem in der Beschwerde (Ziffer II.11 S. 10) erwähnten Fall eines Mannes, der auf eine Türe schoss im Wissen darum, dass sich im dahinterliegenden Raum Menschen aufhielten, was das Geschworenengericht des Kantons Zürich in einem Urteil vom 4. November 1997 (ZR 97/1998 Nr. 53) als versuchte Gefährdung des Lebens qualifiziert hat. Die schwere Verminderung der Zurechnungsfähigkeit, welche das Geschworenengericht, dem psychiatrischen Gutachten folgend, dem Beschwerdeführer zugebilligt hat (Urteil des Geschworenengerichts E. IV.3.4.4 S. 68), berührt die Frage des Eventualvorsatzes nicht.
Die Bejahung des Eventualvorsatzes in Bezug auf eine allfällige Tötung, der unstreitig auch für einen Schuldspruch wegen vollendeten Tötungsversuchs genügt, verstösst daher nicht gegen Bundesrecht.
Die Bejahung des Eventualvorsatzes in Bezug auf eine allfällige Tötung, der unstreitig auch für einen Schuldspruch wegen vollendeten Tötungsversuchs genügt, verstösst daher nicht gegen Bundesrecht.
3.3 3.3.1 Das Geschworenengericht ging entsprechend der Anklage davon aus, dass der Beschwerdeführer den Menschen am Hauseingang, in dessen Richtung er einen Schuss abgab, für einen Einbrecher hielt. Es billigte dem Beschwerdeführer daher zu, er habe mit Notwehrwillen gehandelt. Dem Beschwerdeführer sei es bei der Schussabgabe um eine Abwehr gegangen, um die "Verteidigung seines Hauses" (Urteil des Geschworenengerichts S. 58). Objektiv habe allerdings offensichtlich keine Notwehrlage bestanden (Urteil des Geschworenengerichts S. 59), doch habe der Beschwerdeführer sachverhaltsirrtümlich eine solche angenommen (Urteil des Geschworenengerichts S. 60). Die Abgabe eines Schusses in Richtung des vermeintlichen Einbrechers beim Hauseingang stelle indessen eine Überschreitung der Grenzen der Notwehr und somit einen Notwehrexzess dar. Der (vermeintliche) Angriff der Einbrecher habe sich bloss gegen das Eigentum des Beschwerdeführers gerichtet, während dessen Abwehr auf die körperliche Integrität (Leib und Leben) gezielt gewesen sei. Die Schussabgabe in Richtung des vermeintlichen Einbrechers sei daher völlig unverhältnismässig gewesen (Urteil des Geschworenengerichts S. 60 f.).
3.3.2 Der Beschwerdeführer macht in seiner eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde vom 31. Dezember 2006 geltend, entgegen der Auffassung der Vorinstanz liege kein Notwehrexzess vor. Es sei nämlich in tatsächlicher Hinsicht zu seinen Gunsten davon auszugehen, dass die am Hauseingang stehende Person, die er für einen Einbrecher gehalten habe, eine Schusswaffe gegen ihn gerichtet habe und er somit auch mit einem Angriff gegen sein Leben bedroht gewesen sei. Zwar habe er im Verfahren konstant ausgesagt, dass er niemanden bei der Hauseingangstür gesehen beziehungsweise gar nicht in jene Richtung geschaut habe. Er habe indessen von Anfang an eine Erinnerungslücke bezüglich des Geschehens geltend gemacht. Er könne gemäss den Erkenntnissen des psychiatrischen Gutachters am fraglichen Morgen alles Mögliche gesehen haben, nur wisse er es nicht mehr. Der Beschwerdeführer meint, unter Berücksichtigung dieser Erinnerungslücke sei zu seinen Gunsten davon auszugehen, dass er bei seinem Blick aus dem Fenster in Richtung Hauseingang zwei Männer in Zivilkleidern, nämlich (vermeintliche) Einbrecher, gesehen haben müsse, von welchen mindestens einer die Schusswaffe aus der kurzen Distanz von 1 1⁄2 - 2 Metern direkt gegen ihn gerichtet habe. Er habe unter anderem in Anbetracht der durch das heftige Poltern gegen die Haustüre signalisierten Gewaltbereitschaft der vermeintlichen Einbrecher davon ausgehen müssen, dass ein Angriff mit der gegen ihn gerichteten Schusswaffe unmittelbar bevorgestanden habe. Bei dieser Sachlage habe er einen Schuss in Richtung des vermeintlichen Angreifers abgeben dürfen (eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde vom 31. Dezember 2006, Ziffern II.13 ff. S. 11 ff.).
Diese Einwände hat der Beschwerdeführer auch vor dem Geschworenengericht eventualiter vorgetragen. Das Geschworenengericht ist diesem Eventualstandpunkt nicht gefolgt. Der Beschwerdeführer hätte bei der behaupteten Sachlage nämlich auch den uniformierten Polizeibeamten E._ sehen müssen, was er aber stets bestritten habe. Ebenso spreche der ganze Handlungsablauf, wie der Beschwerdeführer seine Waffe zuerst geradeaus und dann auf den Hauseingang gerichtet habe, gegen die Annahme, er habe zuerst eine Waffe wahrgenommen und sich erst dann zur Schussabgabe entschlossen (Urteil des Geschworenengerichts S. 62).
Das Geschworenengericht stellt damit fest, der Beschwerdeführer habe den Schuss nicht erst abgegeben, nachdem er eine auf ihn gerichtete Schusswaffe wahrgenommen habe. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur. Der Beschwerdeführer hätte sie in seiner kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht anfechten können. Dies hat er jedoch unterlassen (siehe E. 2.6 hievor).
3.4 Der Beschwerdeführer ficht in seiner eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde vom 31. Dezember 2006 gegen das Urteil des Geschworenengerichts abschliessend die Strafzumessung an (Ziffer II.16 ff. S. 13 ff.). Er nennt einige Umstände, die seines Erachtens zu seinen Gunsten sprechen. Das Geschworenengericht habe gewisse Strafzumessungskriterien ausser Acht gelassen beziehungweise zu wenig zu seinen Gunsten gewichtet.
Zur Hauptsache macht der Beschwerdeführer geltend, dass es überhaupt nur wegen des "ungeschickten" Verhaltens der Polizeibeamten zur Schussabgabe gekommen sei und dieses "Mitverschulden" der Polizeibeamten strafmindernd hätte berücksichtigt werden müssen. Dem Beschwerdeführer wurde indessen gerade auch wegen des von ihm kritisierten Vorgehens der Polizeibeamten zugebilligt, er habe irrtümlich angenommen, es mit Einbrechern zu tun zu haben, womit grundsätzlich eine Notwehrlage gegeben war. Andererseits hat der Beschwerdeführer offensichtlich nichts unternommen, um sich Klarheit zu verschaffen, dass in Tat und Wahrheit Polizeibeamte vor seinem Haus standen, was nicht schwierig gewesen wäre.
Der Beschwerdeführer meint, dass sich die ihm vom psychiatrischen Gutachter bescheinigte geringe kriminelle Energie ebenfalls strafmindernd auswirken sollte. Damit legt er indessen nicht rechtsgenüglich dar, inwiefern das Geschworenengericht Umstände, welche die Frage der kriminellen Energie betreffen, bei der Bemessung der Strafe zu seinen Lasten offensichtlich falsch gewichtet habe.
Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, sein Verschulden werde durch die ihm zugebilligte schwere Verminderung der Schuldfähigkeit stark relativiert. Dies ist richtig. Das Geschworenengericht hat denn auch erwogen, dass die schwere Verminderung der Schuldfähigkeit eine Reduktion der Strafe um drei Viertel rechtfertigt (Urteil des Geschworenengerichts S. 71/72). Inwiefern bei der gebotenen Berücksichtigung der gesamten Umstände die vom Geschworenengericht ausgefällte Strafe von zwei Jahren Gefängnis bundesrechtswidrig zu hoch sei, ist nicht ersichtlich.
4. Die vom Beschwerdeführer in insgesamt drei Eingaben erhobene Beschwerde in Strafsachen gegen den Entscheid des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 12. November 2007 und gegen das Urteil des Geschworenengerichts des Kantons Zürich vom 25. August 2006 ist somit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Der Beschwerdeführer ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Das Gesuch ist abzuweisen, da die Eingaben des Beschwerdeführers keine Aussicht auf Erfolg hatten. Der Beschwerdeführer hat daher die bundesgerichtlichen Kosten zu zahlen. Bei deren Bemessung ist seinen angespannten finanziellen Verhältnissen Rechnung zu tragen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde gegen den Entscheid des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 12. November 2007 und gegen das Urteil des Geschworenengerichts des Kantons Zürich vom 25. August 2006 wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, dem Geschworenengericht des Kantons Zürich und dem Kassationsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. Mai 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Näf | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['75a9eb8b-9546-47f3-ba0c-661a4d47d097'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
14ae9fd2-85ae-4c2e-a10c-6b5dfd33b75c | 2,008 | fr | Faits:
A. Le 14 décembre 2006, X._ a déposé plainte pénale, pour abus de confiance, contre Y._, alléguant, en bref, qu'elle avait remis à ce dernier un tableau, en vue de sa vente pour au moins 300'000 fr., mais que le montant convenu ne lui avait pas été payé ni le tableau restitué.
B. Par décision du 21 mars 2007, le Procureur général du canton de Genève a classé la plainte, faute de prévention suffisante. Cette décision a été confirmée sur recours par ordonnance de la Chambre d'accusation genevoise du 6 juin 2007.
C. X._ forme un recours en matière pénale et un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral. A l'appui des deux recours, elle se plaint d'arbitraire dans l'établissement des faits et du déni d'une prévention suffisante d'abus de confiance et d'usure. Elle conclut à l'annulation de l'ordonnance attaquée et au renvoi de la cause au Procureur général pour qu'il ouvre une instruction pénale.
Des déterminations n'ont pas été requises. | Considérant en droit:
1. La décision attaquée, qui est finale (<ref-law>), a été rendue en matière pénale (<ref-law>), par une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>). Elle peut donc faire l'objet d'un recours en matière pénale (<ref-law>), de sorte que le recours constitutionnel subsidiaire est exclu (cf. <ref-law>).
2. Se pose en premier lieu la question de la qualité de la recourante pour former un recours en matière pénale.
2.1 L'<ref-law> confère la qualité pour former un recours en matière pénale à quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente, ou a été privé de la possibilité de le faire, et a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée. La lettre b de cette disposition dresse une liste de personnes auxquelles cette qualité est expressément reconnue, laquelle n'est toutefois pas exhaustive.
2.2 Il est manifeste que la recourante n'est pas un accusateur privé au sens de l'art. 81 al. 1 let. b ch. 4 LTF. Comme elle se plaint exclusivement d'une atteinte à ses droits patrimoniaux, elle n'est pas non plus une victime au sens de l'<ref-law> et ne peut donc fonder sa qualité pour recourir sur l'art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF. Elle n'est pas plus habilitée à recourir sur la base de l'art. 81 al. 1 let. b ch. 6 LTF, dès lors que l'abus de confiance est une infraction qui se poursuit d'office. La recourante revêt ainsi la qualité de simple lésée.
2.3 Selon la jurisprudence, le simple lésé n'a en principe pas qualité pour former un recours en matière pénale. L'action pénale, soit le droit de poursuivre et de punir les infractions, appartient en effet exclusivement à l'Etat. Elle ne profite qu'indirectement au simple lésé, qui n'a en principe qu'un intérêt de fait à sa mise en oeuvre. Celui-ci n'a d'intérêt juridique à obtenir l'annulation d'une décision relative à la conduite de l'action pénale que si cette décision porte atteinte aux droits procéduraux, dont la violation équivaut à un déni de justice formel, qui lui sont reconnus par le droit cantonal ou qui découlent directement du droit constitutionnel. Il n'est donc habilité à recourir que pour se plaindre de la violation de tels droits, notamment de n'avoir pas été entendu ou de s'être vu refuser la qualité de partie à la procédure. Il ne peut remettre en cause, même de façon indirecte, la décision sur le fond, par exemple contester l'application de la loi matérielle ou se plaindre d'arbitraire dans l'appréciation des preuves (<ref-ruling> consid. 2 p. 229 ss; arrêts 6B_10/2007 consid. 1 et 6B_335/2007 consid. 2.3).
2.4 En l'espèce, la recourante se plaint d'arbitraire dans l'établissement des faits ainsi que d'une constatation manifestement inexacte des faits, griefs qui ne sont pas réellement distincts, dès lors que l'inexactitude manifeste au sens de l'<ref-law> est synonyme d'arbitraire (cf. Message du 28 février 2001 relatif à la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale; FF 2001, 4000 ss, 4135). Elle se plaint également d'une violation arbitraire des art. 116 et 198 CPP/GE, au motif que les conditions des infractions qu'elle invoque pourraient être réalisées, ce qui revient en définitive à faire valoir une fausse application de la loi matérielle. Elle ne soulève ainsi que des griefs qui reviennent à contester le classement sur le fond, de sorte qu'elle n'a pas qualité pour recourir. Subséquemment, le recours est irrecevable.
3. La recourante, qui succombe, supportera les frais (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est déclaré irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Chambre d'accusation du canton de Genève et à la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève.
Lausanne, le 15 février 2008
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Schneider Angéloz | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | ['fed1d787-81ba-402d-a60f-c8efb6deb5fa'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '361b88e3-36fb-4f94-9075-ce8e5294d186', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'bdc4c2eb-894e-449d-bcb0-559d2d4e5920', '7cf6dd99-1d0f-4313-bb12-75625e5b074b'] |
14aeec59-e95e-4d12-8f36-d3d374252636 | 2,009 | fr | Faits:
A. Y._ est décédée alors qu'elle était hospitalisée et prise en charge par la Dresse A._. Son mari, X._, a porté plainte.
A._ a été renvoyée en jugement sous l'accusation d'homicide par négligence (<ref-law>). Aux débats, X._ a pris contre elle des conclusions civiles tendant au paiement de quelque 42'000 fr. de dommages-intérêts et de 50'000 fr. d'indemnité pour tort moral.
Par jugement du 4 décembre 2008, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de La Côte a acquitté A._ et donné acte de ses réserves civiles à X._.
B. X._ a recouru contre ce jugement. Par arrêt du 17 mars 2009, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a, dans une large mesure, déclaré le recours irrecevable et l'a rejeté pour le surplus.
C. X._ recourt au Tribunal fédéral contre cet arrêt, dont il demande l'annulation.
L'intimée A._ conclut à l'irrecevabilité du recours, tandis que la cour cantonale propose son rejet.
Le ministère public du canton de Vaud renonce à se déterminer. | Considérant en droit:
1. L'arrêt attaqué examine à l'aune des art. 413, 414, 417 et 418 du code de procédure pénale vaudois (ci-après: CPP/VD; RS/VD 312.0) la qualité d'X._ pour recourir en nullité (art. 411 ss CPP/VD) et en réforme (art. 415 ss CPP/VD) contre le jugement de première instance. Au regard de ces dispositions légales, le Tribunal cantonal considère que le recourant n'a pas vocation à obtenir l'annulation ou la réforme de l'acquittement prononcé en faveur de l'intimée A._. Il entre exclusivement en matière sur le recours en réforme, dans la mesure seulement où celui-ci concerne les conclusions civiles, pour confirmer que ces dernières ne peuvent être admises si l'intimée est acquittée.
Le recourant fait grief à l'arrêt attaqué de perdre ainsi de vue qu'il est une victime, au sens de l'art. 93a CPP/VD, et que les art. 414a et 418a CPP/VD ouvrent à la victime au sens de l'art. 93a CPP/VD les voies du recours en nullité et du recours en réforme contre le jugement sur l'action pénale dans la mesure où celui-ci peut avoir des effets sur le sort des conclusions civiles. Il en conclut que l'arrêt attaqué est arbitraire, au sens de l'art. 9 Cst.
Dans sa réponse, la cour cantonale fait valoir que le recourant n'a jamais revendiqué le statut de victime LAVI au cours de la procédure. Quant à l'intimée A._, elle soutient, en substance, que le recourant n'a pas qualité de victime au sens de la LAVI ni, par conséquent, vocation à interjeter un recours en matière pénale au Tribunal fédéral, puisque l'arrêt attaqué, dont les constatations de fait lient le Tribunal fédéral, nie l'existence d'une infraction.
1.1 Disposant d'un droit constitutionnel à l'interdiction du déni de justice formel (art. 29 al. 1 Cst.), qui peut être violé par une application arbitraire (art. 9 Cst.) des règles cantonales définissant la qualité pour recourir en nullité ou en réforme au Tribunal cantonal, le recourant a qualité pour recourir au Tribunal fédéral contre le refus de la cour cantonale d'entrer en matière sur le recours dont il l'avait saisie.
1.2 L'art. 93a CPP/VD, qui a été introduit dans le CPP/VD par la loi vaudoise du 16 décembre 1992 d'application de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur l'aide aux victimes d'infractions, prévoit que la victime, au sens du CPP/VD, est celle de "l'article 2, alinéa premier, LAVI". Il est ainsi manifeste que le législateur vaudois entend reprendre dans le CPP/VD la notion de victime du droit fédéral. Peu importe qu'il n'ait pas adapté la rédaction de l'art. 93a CPP/VD à la numérotation de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions du 23 mars 2007, en vigueur depuis le 1er janvier 2009 (RO 2008 1607 1620). Est une victime au sens du droit fédéral toute personne qui a subi, du fait d'une infraction, une atteinte directe à son intégrité physique, psychique ou sexuelle (<ref-law>). Lui sont assimilés son conjoint, ses enfants, ses père et mère et les autres personnes unies à elle par des liens analogues (<ref-law>).
Le droit fédéral confère notamment à la victime des droits d'intervention dans la procédure pénale, de sorte que doit être considérée comme "victime" au sens procédural du terme toute personne qui se prétend avec une certaine vraisemblance victime d'infraction au sens de l'art. 1 al. 1 ou 2 LAVI (cf. <ref-ruling> consid. 1 p. 149). En l'espèce, le recourant est le conjoint survivant de la personne dont la mort a résulté directement de l'infraction reprochée à l'intimée selon l'ordonnance de renvoi. Il est donc une victime au sens procédural du terme et, par conséquent, au sens du CPP/VD.
1.3 Aux termes de l'art. 93a al. 2 CPP/VD, dès qu'elle manifeste son intention d'intervenir dans la procédure pénale, la victime acquiert la qualité de partie civile. Il ne ressort ni du texte légal ni de la jurisprudence publiée que la prise de conclusions civiles ne suffirait pas pour manifester son intention d'intervenir dans la procédure, au sens de l'art. 93a al. 2 CPP/VD (cf., notamment, arrêt de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 11 octobre 1993, in JdT 1994 III 99; arrêt du Tribunal d'accusation du canton de Vaud du 17 avril 2001, in JdT 2002 III 200). En particulier, le texte de l'art. 93a al. 2 CPP/VD ne fournit aucun appui à la thèse selon laquelle la victime qui prend des conclusions civiles devrait, en outre, revendiquer expressément son statut de victime pour bénéficier de celui-ci. Au demeurant, si tel était le cas, le droit vaudois, qui fait dépendre la qualité pour recourir de celle de victime partie civile au sens de l'art. 93a CPP/VD, ne satisferait pas aux exigences de l'art. 37 al. 1 let. c LAVI, dès lors qu'il suffit, au regard de cette dernière disposition, que la victime ait agi dans la procédure, en quelle qualité que ce soit, pour que les cantons doivent lui ouvrir les mêmes voies de recours qu'au prévenu, si le jugement de l'action pénale peut influencer celui de l'action civile (BERNARD CORBOZ, Les droits procéduraux découlant de la LAVI, SJ 1996 p. 51 ss, spéc. p. 77; NIKOLAUS TAMM, in Opferhilfegesetz, 3ème éd. 2009, n° 42 ad <ref-law>).
En l'espèce, en prenant des conclusions civiles aux débats, le recourant, victime au sens du droit fédéral, a manifesté son intention d'intervenir dans le procès pénal. Il est dès lors insoutenable de nier qu'il est devenu, au plus tard à ce moment-là, partie au procès en qualité de victime au sens de l'art. 93a CPP/VD.
1.4 Les art. 414a et 418a CPP/VD ouvrent expressément à la victime les voies du recours en nullité et du recours en réforme contre le jugement sur l'action pénale dans la mesure où celui-ci peut avoir des effets sur le sort des conclusions civiles. En déniant au recourant la qualité pour contester l'acquittement prononcé en première instance, l'arrêt attaqué méconnaît donc une règle claire de la procédure pénale vaudoise. Il est dès lors arbitraire.
Partant, le recours doit être admis, l'arrêt entrepris annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision.
2. Comme l'accusateur public succombe, l'arrêt sera rendu sans frais (<ref-law>).
Le recourant, qui obtient gain de cause, a droit à de pleins dépens (<ref-law>), qu'il convient de mettre à la charge du canton de Vaud et de l'intimée A._, solidairement entre eux. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis, l'arrêt entrepris annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision.
2. Il n'est pas prélevé de frais judiciaires.
3. Le canton de Vaud et l'intimée A._ verseront, en qualité de débiteurs solidaires, une indemnité de 3'000 fr. au recourant, à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale.
Lausanne, le 17 décembre 2009
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Favre Oulevey | CH_BGer_011 | Federation | 127 | 24 | 333 | null | nan | ['db482814-29c9-422a-9f17-b5af555ba195'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '361b88e3-36fb-4f94-9075-ce8e5294d186', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'bdc4c2eb-894e-449d-bcb0-559d2d4e5920', '7cf6dd99-1d0f-4313-bb12-75625e5b074b'] |
14af17ee-0a8b-4b48-b5cf-32ca06465e2a | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
Der Kantonsrat von Obwalden stimmte am 16. April 2014 dem Gesetz über die Neuregelung der Grundstückschätzungen zu. Mit der Medienmitteilung "Abstimmungsbroschüre zum Gesetz über die Neuregelung der Grundstückschätzungen" vom 22. Oktober 2014 informierte die Staatskanzlei die Bevölkerung über die auf den 30. November 2014 angesetzte Volksabstimmung.
Am 27. November 2014 erhob Peter Zwicky vorsorglich Abstimmungsbeschwerde mit dem Antrag, die Abstimmung vom 30. November 2014 für ungültig zu erklären oder sie zu wiederholen. Zur Begründung führte er im Wesentlichen an, die Abstimmungserläuterungen des Regierungsrats seien mangelhaft und unvollständig.
Am 30. November 2014 nahmen die Stimmberechtigten des Kantons Obwalden die Gesetzesvorlage im Verhältnis 65 % zu 35 % an.
Am 5. Dezember 2014 erhob Peter Zwicky Beschwerde gegen die Abstimmung vom 30. November 2014, worin er seine Anträge vom 27. November 2014 erneuerte und an der Begründung festhielt.
Am 9. Dezember 2014 trat der Regierungsrat des Kantons Obwalden auf die Beschwerde von Peter Zwicky nicht ein. Er erwog, sie sei verspätet erhoben worden und im Übrigen auch materiell unbegründet.
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt Peter Zwicky, es sei festzustellen, dass seine Beschwerden rechtzeitig eingereicht worden, die Erläuterungen des Regierungsrates mangelhaft und unvollständig gewesen und das Abstimmungsresultat vom 30. November 2014 ungültig seien.
C.
Der Regierungsrat beantragt in seiner Stellungnahme, die Beschwerde abzuweisen. Peter Zwicky hält an seiner Beschwerde fest. | Erwägungen:
1.
Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid über die Ungültigerklärung einer kantonalen Abstimmung. Dagegen steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach <ref-law> offen. Als stimmberechtigter Einwohner des Kantons Obwalden ist der Beschwerdeführer befugt, sie zu erheben (<ref-law>). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist.
2.
Wegen Unregelmässigkeiten bei der Vorbereitung oder Durchführung einer kantonalen Abstimmung kann ein Stimmberechtigter im Kanton Obwalden innert dreier Tage seit der Entdeckung des Beschwerdegrundes beim Regierungsrat Abstimmungsbeschwerde erheben (Art. 54 lit. b, Art. 54a und Art. 54b Abs. 1 des Obwaldner Gesetzes über die Ausübung der politischen Rechte vom 17. Februar 1974; Abstimmungsgesetz, AG). Fraglich ist einzig, ob der Regierungsrat Bundesrecht verletzte, indem er auf die Beschwerde wegen Verspätung nicht eintrat.
2.1. Der Beschwerdeführer hat die Abstimmungserläuterungen nach seiner eigenen, unbestrittenen Darstellung am 5. November 2014 erhalten. Mit Schreiben vom 8. November 2014 teilte er dem Regierungsrat mit, anhand der Erläuterungen könne er nicht berechnen, wie hoch die neue Steuerbelastung für die von ihm selbst bewohnte Liegenschaft ausfalle, und ersuchte ihn, ihm bei dieser Frage weiterzuhelfen. Auf diese Anfrage hin stellte der Präsident der vorberatenden Kommission des Kantonsrats dem Beschwerdeführer am 11. November 2014 per E-Mail eine ausführliche Antwort der Steuerverwaltung zu. Nach der Verdankung dieser Antwort durch den Beschwerdeführer wurde die Anfrage als erledigt abgeschrieben. Am 27. November 2014 erhob der Beschwerdeführer vorsorglich Beschwerde beim Regierungsrat mit dem Antrag, die Abstimmung für ungültig zu erklären und gegebenenfalls zu wiederholen. Am 5. Dezember 2014 reichte er dann beim Regierungsrat Beschwerde ein mit dem gleichen Antrag; zur Begründung führte er wiederum aus, die Abstimmungserläuterungen seien mangelhaft und unvollständig gewesen.
2.2. Für den Regierungsrat war die Beschwerde vom 27. November 2014 an sich unbeachtlich, weil sie, was unzulässig sei, bloss vorsorglich erhoben wurde. Zusammen mit der Eingabe vom 5. Dezember 2014 hat er sie dennoch als formgültige Beschwerde entgegengenommen und ist darauf nicht eingetreten, weil ihm beide Eingaben nach Ablauf der dreitägigen Anfechtungsfrist zugestellt worden seien.
2.3. Mängel bei der Vorbereitung von Abstimmungen sollen rasch behoben werden, um Wiederholungen von Urnengängen nach Möglichkeit zu vermeiden. Rechtsmittelfristen in Stimmrechts- und Abstimmungsangelegenheiten sind daher generell kurz, in eidgenössischen Wahl- und Abstimmungsangelegenheiten gelten zum Beispiel für Beschwerden ans Bundesgericht Rechtsmittelfristen von drei bzw. fünf Tagen (<ref-law>). Die Dreitagesfrist von Art. 54a AG ist somit keineswegs aussergewöhnlich bzw. unangemessen kurz; ihre Dauer wird vom Beschwerdeführer daher zu Recht nicht generell in Frage gestellt. Er macht sinngemäss vielmehr geltend, er habe unmittelbar nach der Zustellung der Abstimmungserläuterungen noch keinen Anlass gehabt, diese anzufechten, sondern deren Mangelhaftigkeit erst nach einer weiteren Auseinandersetzung mit der Materie und nach der unbefriedigenden Beantwortung seiner Fragen durch den Kanton erkannt bzw. erkennen können.
Dem kann nicht gefolgt werden. Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, die Abstimmungserläuterungen seien mangelhaft und unvollständig, weil aus ihnen nicht ersichtlich sei, welche Auswirkungen die Abstimmungsvorlage auf die Besteuerung der von ihm bewohnten Liegenschaft habe, ob und in welchem Umfang sie zu einer höheren oder allenfalls gar tieferen steuerlichen Belastung führen würde. Diesen Umstand hat der Beschwerdeführer indessen sofort festgestellt, wie sich aus seiner Anfrage an den Regierungsrat vom 8. November 2014 ergibt, mit welcher er in Erfahrung bringen wollte, wie sich die Vorlage auf die Besteuerung seiner Liegenschaft auswirke. Wer aber, wie der Beschwerdeführer, zur Auffassung gekommen ist, in den Abstimmungserläuterungen fehlten erhebliche, für die Meinungsbildung des Stimmbürgers entscheidende Informationen, hätte diesen Mangel innert der dreitägigen Frist von Art. 54a AG - d.h. konkret bis zum 8. November 2014 - mit einer Beschwerde gegen die Abstimmungserläuterungen an den Regierungsrat vorbringen müssen, und zwar nicht "vorsorglich", sondern bedingungslos. Die Beschwerdeeingaben vom 27. November und vom 5. Dezember 2014 waren damit verspätet. Der Regierungsrat ist darauf zu Recht nicht eingetreten, die Beschwerde ist unbegründet.
3.
Die Beschwerde ist somit abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>); im Gegensatz zu Beschwerden an den Regierungsrat des Kantons Obwalden sind Beschwerden in Stimmrechtssachen ans Bundesgericht nicht kostenfrei. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Regierungsrat des Kantons Obwalden schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. Mai 2015
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Störi | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
14af7bc7-197b-4da6-b5d0-ed0521d96ed2 | 2,001 | de | Gutachtervertrag, hat sich ergeben:
A.- A._ (Kläger) und B._ liessen durch die X._ AG (Beklagte) im Rahmen eines zwischen ihnen geführten Erbteilungsprozesses eine Verkehrswertschätzung einer Liegenschaft in Z._ erstellen. Mit Gutachten vom 21. Juni 1994 schätzte die Beklagte den Verkehrswert der Liegenschaft auf Fr. 573'000.--. In der Folge stellten die mit der Erbteilung befassten Gerichtsinstanzen mit ausdrücklichem Einverständnis des Klägers auf diesen Wert ab und wiesen ihm die Liegenschaft unter Anrechnung eines Wertes von Fr. 573'000.-- zu Eigentum zu. Am 1. Juli 1999 verkaufte der Kläger die fragliche Liegenschaft für Fr. 440'000.--.
Bereits mit Schreiben vom 16. April 1999 hatte der Kläger der Beklagten vorgeworfen, ihre Verkehrswertschätzung sei wesentlich zu hoch ausgefallen und es sei ihm dadurch in der Erbteilung ein Schaden entstanden. Zur Begründung brachte er vor, die Steuerverwaltung des Kantons Thurgau habe den Verkehrswert am 29. Oktober 1998 auf Fr. 361'000.-- und die Thurgauer Kantonalbank am 21. Mai 1999 auf Fr. 445'000.-- beziffert. Zudem habe ein weiteres Gutachten vom 22. Oktober 1999 einen Verkehrswert von Fr. 456'000.-- ergeben. Von diesem Gutachten ausgehend berechnete der Kläger einen Schaden von gesamthaft Fr. 32'483. 90, welcher ihm aufgrund der ungenauen Schätzung der Beklagten entstanden sei.
B.- Mit Klage vom 14. Dezember 1999 verlangte der Kläger von der Beklagten die Zahlung von Fr. 32'483. 90 nebst Zins. Das Bezirksgericht Münchwilen und das hierauf mit der Sache befasste Obergericht des Kantons Thurgau wiesen die Klage mit Urteilen vom 16. März 2000 bzw. 26. September 2000 ab.
C.-Der Kläger hat gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 26. September 2000 sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch eidgenössische Berufung erhoben.
Die staatsrechtliche Beschwerde wurde mit Urteil vom heutigen Tag abgewiesen, soweit darauf einzutreten war. In der Berufung beantragt der Kläger, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Beklagte zur Zahlung von Fr. 32'483. 90 zu verurteilen. Eventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Vorinstanz qualifizierte den zwischen den Parteien geschlossenen Gutachtervertrag als Werkvertrag gemäss <ref-law>. Sie erwog, die Verkehrswertschätzung sei am 21. Juni 1994 erstellt und anschliessend den Parteien zugestellt worden. Der Kläger habe am 16. April 1999 erstmals die Mangelhaftigkeit des Gutachtens gerügt. Da die Mängelrüge im Lichte von <ref-law> i.V.m. <ref-law> zu spät erfolgt sei, seien die Ansprüche des Klägers verwirkt.
In einer Eventualbegründung kam die Vorinstanz sodann zum Schluss, dass die Klage auch bei Annahme eines Auftragsverhältnisses abzuweisen wäre, da der Beklagten keine Sorgfaltswidrigkeit vorzuwerfen sei. Der Kläger ficht sowohl die Haupt- als auch die Eventualbegründung als bundesrechtswidrig an.
2.- Zunächst stellt sich die Frage, nach welchen Regeln die Haftung der Beklagten zu beurteilen ist.
a) Während sich der Unternehmer durch den Werkvertrag zur Herstellung eines Werkes und der Besteller zur Leistung einer Vergütung verpflichtet (<ref-law>), hat der Beauftragte die ihm übertragenen Geschäfte vertragsgemäss zu besorgen (<ref-law>). Das Hauptabgrenzungskriterium zwischen Auftrag und Werkvertrag bildet der Arbeitserfolg, den der Unternehmer im Gegensatz zum Beauftragten schuldet (statt vieler Hofstetter, Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auftrag, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd.
VII/6, 2. Aufl. , S. 19; Gauch, Der Werkvertrag, 4. Aufl. , S. 7 f. Rz. 21 ff., je mit weiteren Hinweisen).
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung können sowohl körperliche wie auch unkörperliche Arbeitsergebnisse Gegenstand eines Werkvertrages bilden (<ref-ruling> E. 3; <ref-ruling> E. 2e; <ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 1a/aa S. 46).
Im vorliegenden Fall ist die Annahme eines Werkvertrages somit nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil es sich bei der vertraglich geschuldeten Verkehrswertschätzung um eine geistige Leistung handelt. Da das Gutachten überdies in schriftlicher Form vorliegt, kann offen bleiben, ob die Anwendbarkeit des Werkvertragsrechts voraussetzt, dass das unkörperliche Arbeitsergebnis eine gewisse Körperlichkeit erlangt (dazu Gauch, a.a.O., S. 14 Rz. 45 mit weiteren Hinweisen).
b) Im Schrifttum sind die Meinungen über die Einordnung des Gutachtervertrages geteilt. Ein beträchtlicher Teil der Lehre qualifiziert den Vertrag über die Erstellung eines Gutachtens grundsätzlich als Werkvertrag (Alfred Koller, Berner Kommentar, N. 233 zu <ref-law>; Bühler, Zürcher Kommentar, N. 175 zu Art. 363; Gauch, a.a.O., S. 99 f. Rz. 330 ff.; Zindel/Pulver, Basler Kommentar, N. 2 der Vorbemerkungen zu Art. 363-379 OR; Hürlimann, Der Architekt als Experte, in: Gauch/Tercier, Das Architektenrecht, S. 435 Rz. 1434; ZR 54 (1955) Nr. 183 S. 372). Andere Autoren unterstellen den Gutachtervertrag mit uneinheitlicher Begründung dem Auftragsrecht (Fellmann, Berner Kommentar, N. 330 zu <ref-law>; Kaiser, Die zivilrechtliche Haftung für Rat, Auskunft, Empfehlung und Gutachten, Diss. Bern 1987, S. 53; Corboz, SJK Nr. 458 S. 12; Gautschi, Berner Kommentar, N. 34a zu <ref-law>; vgl. auch Hofstetter, a.a.O., S. 22; Merz, in: ZBJV 127/1991 S. 253). Eine im Ergebnis vermittelnde Auffassung schliesslich erachtet die Anwendung der werkvertraglichen Gewährleistungsregeln trotz Vorliegens eines Werkvertrages als ausgeschlossen, wenn der Arbeitserfolg nicht objektiviert festgestellt werden kann (Werro, Le mandat et ses effets, S. 30/1 Rz. 87).
c) Gegenstand eines Gutachtervertrages können unterschiedlichste Fragestellungen sein. So kann sich ein Sachverständiger verpflichten, eine rein technische Frage zu beantworten oder zu einer Streitfrage auch nur seine subjektive Meinung zu äussern. Diese Vielfalt der möglichen Vertragsinhalte verlangt eine Differenzierung bei der rechtlichen Einordnung des Gutachtervertrages.
Namentlich technische Gutachten führen regelmässig zu einem Resultat, welches nach objektiven Kriterien überprüft und als richtig oder falsch qualifiziert werden kann.
Die Richtigkeit des Gutachtensergebnisses ist somit objektiv gewährleistungsfähig und kann als Erfolg versprochen werden.
In Bezug auf derartige Gutachten steht der Anwendbarkeit von Werkvertragsrecht grundsätzlich nichts entgegen.
Fehlen dagegen objektive Kriterien für die Beurteilung der Richtigkeit des Gutachtensergebnisses, kann diese weder vom Gutachter gewährleistet noch vom Auftraggeber überprüft werden. Die objektive Richtigkeit des Resultats kann diesfalls nicht als Werk versprochen werden (so mit Bezug auf das Rechtsgutachten etwa Hürlimann, Der Anwalt als Gutachter, in: Fellmann/Huguenin Jacobs/Poledna/Schwarz [Hrsg. ], Schweizerisches Anwaltsrecht, S. 398; Höchli, Das Anwaltshonorar, Diss. Zürich 1991, S. 13). Der Gutachter schuldet damit nicht einen Arbeitserfolg im Sinne der objektiven Richtigkeit des Resultats, sondern nur - aber immerhin - ein sorgfältiges Tätigwerden im Interesse des Vertragspartners und im Hinblick auf einen bestimmten Erfolg, dessen Eintritt jedoch nicht garantierbar ist. Der Vertrag erfüllt damit die Merkmale des Auftrages (vgl. statt vieler Weber, Basler Kommentar, N. 2 zu <ref-law> mit weiteren Hinweisen).
Es trifft zwar zu, dass die Vertragspflichten des Gutachters bei genügend weiter Definition des Begriffes des Arbeitserfolges auch als Werk qualifiziert werden könnten (vgl. Koller, Berner Kommentar, N. 68 zu <ref-law>). Die Anwendung der werkvertraglichen Gewährleistungsregeln mit den strengen Prüfungs- und Rügeobliegenheiten (Art. 367 ff.
OR) erscheint indessen nicht als sachgerecht, wenn das Ergebnis eines Gutachtens nicht objektiv gemessen und bewertet werden kann (Merz, a.a.O., S. 253; ähnlich Fellmann, Berner Kommentar, N. 329 zu <ref-law>). Ein Gutachtervertrag ist daher als Auftrag zu qualifizieren, wenn die Richtigkeit des Ergebnisses nicht objektiv garantiefähig ist. Inwiefern die Garantiefähigkeit des Arbeitserfolgs auch für die Qualifikation anderer als Gutachterverträge massgeblich sein könnte, braucht hier nicht geprüft zu werden.
d) Im vorliegenden Fall verpflichtete sich die Beklagte zur Erstellung einer Verkehrswertschätzung. Die Schätzung des Wertes einer Sache ist naturgemäss eine Ermessensfrage.
Das Resultat einer Verkehrswertschätzung kann deshalb nicht nach objektiven Kriterien als richtig oder falsch bewertet werden. Nach dem Gesagten untersteht ein derartiger Gutachtervertrag dem Auftragsrecht. Damit steht auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung in Einklang, welche den Vertrag über die Schätzung eines Kunstgegenstandes (<ref-ruling>) sowie die Erstellung eines Kostenvoranschlages eines Architekten (<ref-ruling>; <ref-ruling>) nach den Regeln des Auftragsrechts beurteilt hat. Sind die Ansprüche des Klägers somit nach Auftragsrecht zu beurteilen, sind sie weder verjährt noch verwirkt (<ref-law>).
3.- Eine vertragliche Haftung der Beklagten ist zu bejahen, wenn sie bei der Erstellung des Gutachtens nicht mit der gehörigen Sorgfalt vorgegangen ist. Das Mass der Sorgfalt bestimmt sich dabei nach objektiven Kriterien. Erforderlich ist grundsätzlich die Sorgfalt, welche ein gewissenhafter Vertragspartner in der gleichen Lage bei der Erstellung einer Verkehrswertschätzung anzuwenden pflegt. Bestehen für eine Berufsart oder ein bestimmtes Gewerbe allgemein befolgte Verhaltensregeln und Usanzen, können sie bei der Bestimmung des Sorgfaltsmasses herangezogen werden (<ref-ruling> E. 3a S. 64 mit Hinweisen).
Das Obergericht erwog, die Beklagte habe sich bei der Erstellung des Verkehrswertgutachtens an Richtlinien der damaligen Schweizerischen Bankgesellschaft (SBG) vom 7. Juni 1993 gehalten. Dass oder weshalb diese Richtlinien im Zeitpunkt der Ausarbeitung des Gutachtens (Juni 1994) nicht dem neusten Stand der Wissenschaft entsprochen hätten, sei vom Kläger nicht behauptet worden, jedenfalls nicht genügend substanziiert. Das kantonale Prozessrecht lasse überdies eine "Suchexpertise" nicht zu. Deshalb sei von der Anordnung eines zusätzlichen Gutachtens abzusehen.
a) Der Kläger macht geltend, er habe unter Hinweis auf die Lageklassemethode von Nägeli bestritten, dass die Richtlinien der SBG dem neusten Stand der Wissenschaft entsprochen hätten. Soweit dieses Vorbringen sinngemäss als Versehensrüge zu verstehen sein sollte, kann darauf nicht eingetreten werden, denn der Kläger unterlässt die Angabe der Aktenstelle, mit welcher das angefochtene Urteil in Widerspruch stehen soll (Art. 55 Abs. 1 lit. d OG). Im Übrigen geht aus dem angefochtenen Urteil hervor, dass sich die Vorinstanz mit dem Einwand des Klägers auseinander gesetzt hat, weshalb die Annahme eines Versehens ohnehin ausgeschlossen ist.
b) aa) Der Kläger stellt abgesehen von der erwähnten Versehensrüge nicht in Abrede, dass er sich im kantonalen Verfahren nicht mit der Frage auseinander gesetzt hat, ob die Richtlinien der SBG den neusten Stand der Wissenschaft wiedergaben. Vielmehr bestätigt er die vorinstanzliche Feststellung, indem er vorbringt, dass er dazu als Laie gar nicht in der Lage gewesen sei. Sodann macht er nicht geltend, die Vorinstanz habe die inhaltlichen Anforderungen an die Substanziierung bundesrechtlicher Ansprüche verkannt. Er vertritt aber die Auffassung, die Abweisung des Beweisantrages auf Erstellung eines Gutachtens durch das Obergericht verletze <ref-law>.
bb) Das Bundesgericht leitet aus <ref-law> als Korrelat zur Beweislast insbesondere das Recht der beweisbelasteten Partei ab, zum ihr obliegenden Beweis zugelassen zu werden. Dies gilt jedoch nur, soweit entsprechende Anträge im kantonalen Verfahren form- und fristgerecht gestellt worden sind (<ref-ruling> E. 4a S. 317 mit Hinweisen). Ob Letzteres der Fall war, bestimmt sich nach kantonalem Prozessrecht.
Zur Verhinderung von unzulässigen Ausforschungsbeweisen kann dieses vorschreiben, dass die Tatsachen, welche durch eine beantragte Beweismassnahme bewiesen werden sollen, genannt werden. Es verstösst entgegen der Auffassung, welche der Kläger zu vertreten scheint, namentlich nicht gegen Bundesrecht, wenn eine Ergänzung der Substanziierung aufgrund des Beweisverfahrens nicht mehr zugelassen wird (<ref-ruling> E. 3 S. 341/2; Brönnimann, Die Behauptungslast, in: Leuenberger [Hrsg. ], Der Beweis im Zivilprozess, S. 64/5). Wenn die Vorinstanz den Beweisantrag des Klägers auf Anordnung einer Expertise mit der Begründung ablehnte, eine "Suchexpertise" sei unzulässig, wendete sie nach dem Gesagten kantonales Recht an. Dessen Verletzung kann im Berufungsverfahren nicht überprüft werden (Art. 43 Abs. 1 und 55 Abs. 1 lit. c OG). Auf die Rüge des Klägers, welche sich auf die Abweisung des Beweisantrages auf Anordnung einer Expertise bezieht, ist daher nicht einzutreten.
Unzulässig ist im Übrigen auch das Vorbringen, die Ablehnung des Beweisantrages stelle eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs dar (Art. 43 Abs. 1 Satz 2 OG).
c) Das Bundesgericht ist somit an die Feststellung im angefochtenen Urteil gebunden, wonach der Kläger nicht behauptet habe, dass die Richtlinien der SBG im Zeitpunkt der Erstellung des Gutachtens nicht dem neusten Stand der Wissenschaft entsprochen hätten (Art. 63 Abs. 2 OG); ob die Vorinstanz die prozessrechtlichen Erklärungen des Klägers zutreffend ausgelegt hat, ist eine Frage des kantonalen Rechts, dessen Verletzung nicht mit der Berufung gerügt werden kann (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; <ref-ruling> E. 3a S. 201 mit Hinweis). Demnach ist jedenfalls für das vorliegende Verfahren davon auszugehen, dass die erwähnten Richtlinien dem damaligen Stand der Schätzungspraxis entsprachen und als allgemein befolgte Verhaltensregeln den von Liegenschaftsschätzern zu beachtenden Sorgfaltsmassstab wiedergaben (vgl. oben E. 3a). Eine Sorgfaltswidrigkeit der Beklagten ist somit zu verneinen, sofern sie sich an die genannten Richtlinien gehalten hat.
4.-Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die Beklagte die Richtlinien der SBG befolgt habe. Nach Auffassung des Klägers verstösst diese Beurteilung in verschiedener Hinsicht gegen <ref-law>.
a) Der Kläger macht geltend, die Vorinstanz habe festgehalten, der Einwand, wonach die Beklagte ihrem Gutachten einen zu hohen Quadratmeterpreis zugrunde gelegt habe, sei beweislos geblieben. Die Vorinstanz habe <ref-law> dadurch verletzt, dass sie den Antrag auf Einholung einer Expertise zum massgebenden Quadratmeterpreis abgelehnt habe.
aa) Die Vorinstanz ging davon aus, dass die Beklagte ortskundig und geübt gewesen sei, Verkehrswertschätzungen durchzuführen; es könne ihr daher die Vergleichsmöglichkeit mit anderen Objekten zugestanden werden. Soweit sich der Kläger gegen diese tatsächlichen Feststellungen wendet, kann auf seine Vorbringen nicht eingetreten werden, zumal eine Kritik an der Beweiswürdigung des Sachgerichtes von der Berufung ausgeschlossen ist (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; <ref-ruling> E. 6a S. 81; <ref-ruling> E. 2b S. 12; <ref-ruling> E. 2b S. 99; <ref-ruling> E. 3 S. 85; <ref-ruling> E. 2a S. 485/6 mit Hinweisen).
bb) Aus dem Gesamtzusammenhang erhellt, dass das Obergericht mit der Formulierung, der Kläger sei den Nachweis schuldig geblieben, dass der von der Beklagten angenommene Quadratmeterpreis zu hoch gewesen sei, nicht ausdrücken wollte, die Höhe des Quadratmeterpreises sei beweislos geblieben.
Aus den vorinstanzlichen Erwägungen geht vielmehr hervor, dass es den im Gutachten verwendeten Quadratmeterpreis aufgrund der Orts- und Fachkenntnissen der Beklagten als vertretbar erachtete. Zudem brachte die Vorinstanz zum Ausdruck, dass an ihrer Überzeugung auch weitere Expertisen nichts zu ändern vermöchten, da sich der Quadratmeterpreis aus der Retrospektive stets anders berechne. Damit beruht ihre Argumentation nicht auf der Annahme von Beweislosigkeit, sondern auf antizipierter Beweiswürdigung. Diese wird durch <ref-law> nicht ausgeschlossen (<ref-ruling> E. 4a S. 317 mit Hinweisen). Die Rüge des Klägers erweist sich daher als unbegründet.
b) Der Kläger wirft der Vorinstanz weitere Verletzungen von <ref-law> vor. Soweit er dabei aus seinen Rechtsschriften im kantonalen Verfahren zitiert, ohne sich mit der Argumentation der Vorinstanz auseinander zu setzen, ist auf seine Vorbringen von vornherein nicht einzutreten, denn es ist unerlässlich, dass die Berufung auf die Begründung des angefochtenen Urteils eingeht (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; <ref-ruling> E. 3 S. 748/9 mit Hinweisen). Im Übrigen verkennt der Kläger, dass <ref-law> weder eine Handhabe für eine Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung bietet noch dem Sachgericht vorschreibt, mit welchen Mitteln der Sachverhalt abzuklären ist; <ref-law> kann zudem nicht verletzt sein, wenn kein offenes Beweisergebnis vorliegt (<ref-ruling> E. 3c S. 223; <ref-ruling> E. 4c S. 117; <ref-ruling> E. 3a S. 147, je mit Hinweisen). Aus diesem Grund kann die in Würdigung sämtlicher Umstände von der Vorinstanz getroffene Feststellung, die Beklagte habe die Richtlinien der SBG eingehalten, nicht unter Berufung auf <ref-law> angefochten werden. Nachdem diese Richtlinien im vorliegenden Verfahren als Ausdruck des von Liegenschaftsschätzern zu beachtenden Sorgfaltsstandards gelten dürfen, ist eine Sorgfaltspflichtverletzung der Beklagten zu verneinen.
5.- Damit erweisen sich die vom Kläger vorgebrachten Rügen als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist. Die Berufung ist deshalb abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Kläger kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist und das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 26. September 2000 wird bestätigt.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Kläger auferlegt.
3.- Der Kläger hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 11. Mai 2001
Im Namen der I. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['69d96227-6ec9-4a31-b222-991e0195254c', '71271ba9-0dfa-4723-bdd8-2c1ea726d8f9', '07260d95-a8e1-44fc-b835-70c579cec980', '30976346-8eb5-46b3-8a03-03f9387bc505', 'd5bc32db-39a7-49c0-8da9-98c2fe8ec693', '1f90042f-8378-4f63-95e4-1d27ec7b01fb', 'b1f505d0-9574-4621-82a0-dd604f33f48b', '19078655-9d21-4d24-9e90-9351f56ba48d', 'cc7304db-571e-4861-9df3-715332f676f4', '31d3e900-c514-4f54-a23c-c7873efc7557', '9dcdd1a5-fd7c-4b17-b56d-32f360471ff4', '365db212-0655-4c2a-99a8-b33f7d2ddf8f', 'a6b987d4-113c-4ea6-b584-bc558fc088e7', '9b8a7d33-d438-4ade-9e1d-e6969167451e', '4aed8ad6-6fa3-4aaf-8d79-a07b64c546b4', '7ac9c1af-6ae8-44e4-a2d6-55009eed9cac', 'cc7304db-571e-4861-9df3-715332f676f4', 'aae9dcf5-c90a-4a72-ba3b-8012ed41cdff', 'af54c198-de27-4374-8cc4-0337cc18cf1a', 'b201d623-0771-4539-a496-3429dcbf68ee', '4d086fb1-1c1d-4ace-a83f-f73876e66af8'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
14b09ec0-92ec-4f20-8fea-522ae03a345c | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 27. Februar 2003 und Einspracheentscheid vom 11. Dezember 2003 verneinte die IV-Stelle des Kantons Graubünden den Anspruch des 1975 geborenen R._ auf eine Rente, was das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit Entscheid vom 26. März 2004 bestätigte. Mit Urteil vom 7. September 2004 hob das Eidgenössische Versicherungsgericht dieses Erkenntnis auf und wies die Sache an die kantonale Beschwerdeinstanz zurück, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre.
A. Mit Verfügung vom 27. Februar 2003 und Einspracheentscheid vom 11. Dezember 2003 verneinte die IV-Stelle des Kantons Graubünden den Anspruch des 1975 geborenen R._ auf eine Rente, was das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit Entscheid vom 26. März 2004 bestätigte. Mit Urteil vom 7. September 2004 hob das Eidgenössische Versicherungsgericht dieses Erkenntnis auf und wies die Sache an die kantonale Beschwerdeinstanz zurück, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre.
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden holte die Unterlagen über die Untersuchungen und die Behandlung von R._ im Rahmen des stationären Aufenthalts vom 20. Februar bis 21. Juni 2002 in der Klinik B._ ein. Die IV-Stelle und der Rechtsvertreter des Versicherten nahmen hiezu Stellung.
Mit Entscheid vom 3. Dezember 2004 wies das kantonale Gericht die Beschwerde erneut ab.
Mit Entscheid vom 3. Dezember 2004 wies das kantonale Gericht die Beschwerde erneut ab.
C. R._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Rechtsbegehren, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und es sei ihm eine Invalidenrente zuzusprechen, eventualiter die Sache zu weiterer Abklärung und Einholung eines Obergutachtens an das kantonale Gericht zurückzuweisen; im Weitern sei ihm die unentgeltliche Verbeiständung zu bewilligen.
Die IV-Stelle stellt keinen Antrag zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Rente der Invalidenversicherung. Dabei stellt sich in erster Linie die Frage, ob der rechtserhebliche Sachverhalt in Bezug auf Gesundheitszustand sowie Art und Umfang der gesundheitlich bedingten Einschränkung der Arbeitsfähigkeit richtig und vollständig festgestellt ist (Art. 132 Abs. 1 lit. b OG).
1. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Rente der Invalidenversicherung. Dabei stellt sich in erster Linie die Frage, ob der rechtserhebliche Sachverhalt in Bezug auf Gesundheitszustand sowie Art und Umfang der gesundheitlich bedingten Einschränkung der Arbeitsfähigkeit richtig und vollständig festgestellt ist (Art. 132 Abs. 1 lit. b OG).
2. Entsprechend den Vorgaben im Urteil vom 7. September 2004 hat das kantonale Gericht die Akten mit den Unterlagen über den viermonatigen stationären Aufenthalt des Versicherten in der Klinik B._ vom 20. Februar bis 21. Juni 2002 vervollständigt. Nach Auffassung der Vorinstanz vermögen die neuen Dokumente den Beweiswert und die Aussagekraft des ABI-Gutachtens vom 6. Februar 2003 nicht zu mindern. Insbesondere hätten die Experten verschiedener Fachrichtungen ihre Feststellungen zum Gesundheitszustand und zur zumutbaren Arbeitsfähigkeit in Kenntnis des Austrittsberichts der Klinik B._ vom 3. Juli 2002 gemacht. Danach bestünden «ebenso gerade» keine Indizien für eine psychisch bedingte Leistungsreduktion resp. Arbeitsunfähigkeit noch könne auf die Unmöglichkeit der Wiederaufnahme einer leidensangepassten (körperlich leichten bis mittelschweren) Erwerbstätigkeit geschlossen werden. Eines zusätzlichen (Ober-)Gutachtens bedürfe es nicht.
Wie im Entscheid vom 26. März 2004 hat das kantonale Gericht aufgrund eines Einkommensvergleichs einen Invaliditätsgrad von 21,42 % ermittelt, was keinen Anspruch auf eine Invalidenrente gibt (<ref-law>).
Wie im Entscheid vom 26. März 2004 hat das kantonale Gericht aufgrund eines Einkommensvergleichs einen Invaliditätsgrad von 21,42 % ermittelt, was keinen Anspruch auf eine Invalidenrente gibt (<ref-law>).
3. 3.1 Im Austrittsbericht der Klinik B._ vom 3. Juli 2002 wurden als Hauptdiagnose eine schwere depressive Episode ohne psychotische Symptome (ICD-10 F32.2) sowie die Nebendiagnose einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung (ICD-10 F45.4) gestellt. Die Arbeitsfähigkeit wurde für die Zeit des Klinikaufenthaltes vom 20. Februar bis 21. Juni 2002 auf 0 % beziffert. Im Zeugnis vom 21. Juni 2002 wurde eine Arbeitsunfähigkeit aus medizinischen Gründen von 100 % ab 20. Februar 2002 bis auf weiteres attestiert.
3.2 Gemäss ABI-Gutachten vom 6. Februar 2003 besteht kein psychisches Leiden von Krankheitswert. Die Diagnosen einer schweren Depression sowie einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung im Austrittsbericht der Klinik B._ vom 3. Juli 2002 werden nicht bestätigt. Die diagnostizierte Anpassungsstörung mit vorwiegender Beeinträchtigung von anderen Gefühlen (ICD-10 F43.23) und Entwicklung körperlicher Symptome aus psychischen Gründen (ICD-10 F68.0) haben laut Experten keinen Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit. Aus psychiatrischer Sicht ist dem Exploranden zumutbar, die nötige Willensanspannung aufzubringen, um eine den somatischen Einschränkungen angepassten Tätigkeit ganztags nachzugehen. Dabei besteht keine Verminderung der Leistungsfähigkeit.
Laut Gutachten des ABI kann der Versicherte seit 30. März 2000 den zuletzt ausgeübten Beruf als Bauarbeiter nicht mehr ausüben. Aus somatisch-neurologischer Sicht sind körperlich leichte bis intermittierend mittelschwere Tätigkeiten ohne Heben, Stossen und Ziehen von Lasten über 15 kg und repetitiv über 5-10 kg, ohne anhaltende Überkopfarbeiten oder Arbeiten in gebückter Stellung mit möglichst viel Anteil an Wechselbelastung ganztätig ohne Leistungseinschränkung zumutbar.
Laut Gutachten des ABI kann der Versicherte seit 30. März 2000 den zuletzt ausgeübten Beruf als Bauarbeiter nicht mehr ausüben. Aus somatisch-neurologischer Sicht sind körperlich leichte bis intermittierend mittelschwere Tätigkeiten ohne Heben, Stossen und Ziehen von Lasten über 15 kg und repetitiv über 5-10 kg, ohne anhaltende Überkopfarbeiten oder Arbeiten in gebückter Stellung mit möglichst viel Anteil an Wechselbelastung ganztätig ohne Leistungseinschränkung zumutbar.
4. Das ABI-Gutachten vom 6. Februar 2003 genügt den beweisrechtlichen Anforderungen an ärztliche Berichte (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweisen). Daran ändert die abweichende Beurteilung von Gesundheitszustand und Arbeitsfähigkeit der Ärzte der Klinik B._ nichts. Entgegen den Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist bei sich widersprechenden fachärztlichen Feststellungen und Schlussfolgerungen nicht gleichsam automatisch ein Obergutachten einzuholen. Es ist zwar nicht auszuschliessen, dass der Beschwerdeführer bei Eintritt in die Klinik B._ im Februar 2002 aus psychischen Gründen in den aus somatisch-neurologischer Sicht grundsätzlich zumutbaren Tätigkeiten nicht oder lediglich eingeschränkt arbeitsfähig war. Die Situation besserte sich indessen unter Behandlung mit Antidepressiva wieder. Begann im Februar 2002 die Ende März 2001 abgelaufene einjährige Wartezeit nach <ref-law> in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung (<ref-ruling> Erw. 3.2 mit Hinweisen) erneut zu laufen, bestand spätestens bei deren Ablauf nach der nicht bestrittenen Invaliditätsbemessung der Vorinstanz keine rentenbegründende Invalidität mehr.
Der angefochtene Entscheid ist somit rechtens.
Der angefochtene Entscheid ist somit rechtens.
5. Dem Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung kann entsprochen werden, da die Voraussetzungen gemäss Gesetz (Art. 152 OG) und Rechtsprechung (<ref-ruling> Erw. 4a) hiefür gegeben sind. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Dr. Roland Ilg für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse der Betrag von Fr. 1200.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Dr. Roland Ilg für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse der Betrag von Fr. 1200.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, der Ausgleichskasse für Gewerbe, Handel und Industrie in Graubünden und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 11. Juli 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc'] |
14b0f58d-b3b6-4507-b053-ec0a1868ef44 | 2,004 | fr | Le Tribunal fédéral considère en fait et en droit: | Le Tribunal fédéral considère en fait et en droit:
1. Le 6 juillet 2000, le Ministère public du canton de Neuchâtel a renvoyé A._ devant le Tribunal correctionnel du district de Neuchâtel, sous la prévention d'abus de confiance, de gestion déloyale et de faux dans les titres, subsidiairement d'instigation à faux dans les titres.
Le 29 juin 2004, le Tribunal correctionnel a suspendu l'action pénale parce que la prévenue se trouvait dans un état d'irresponsabilité la rendant absolument incapable de faire les actes utiles à sa défense (cf. <ref-law>N).
Par arrêt du 14 juin 2004, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a admis le recours formé contre cette décision, qu'elle a cassée. Sur le vu des expertises médicales, la prévenue est effectivement atteinte dans sa santé; son absence de discernement ne paraissait cependant pas absolue. La Cour de cassation a renvoyé la cause au Tribunal correctionnel pour la reprise de la procédure.
Par arrêt du 14 juin 2004, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a admis le recours formé contre cette décision, qu'elle a cassée. Sur le vu des expertises médicales, la prévenue est effectivement atteinte dans sa santé; son absence de discernement ne paraissait cependant pas absolue. La Cour de cassation a renvoyé la cause au Tribunal correctionnel pour la reprise de la procédure.
2. Agissant par la voie du recours de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 14 juin 2004. Elle invoque les art. 5 al. 3, 9 et 29 al. 2 Cst., ainsi que les art. 6 par. 1 CEDH et 14 par. 2 Pacte ONU II.
Les autres parties n'ont pas été invitées à répondre au recours.
Les autres parties n'ont pas été invitées à répondre au recours.
3. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 174, 185 consid. 1 p. 188, 337 consid. 1 p. 339, et les arrêts cités).
3. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 174, 185 consid. 1 p. 188, 337 consid. 1 p. 339, et les arrêts cités).
4. Selon l'art. 87 OJ, le recours de droit public est recevable contre les décisions préjudicielles et incidentes sur la compétence et sur les demandes de récusation, prises séparément; ces décisions ne peuvent être attaquées ultérieurement (al. 1); le recours de droit public est recevable contre d'autres décisions préjudicielles et incidentes prises séparément s'il peut en résulter un dommage irréparable (al. 2); lorsque le recours de droit public n'est pas recevable selon l'alinéa 2 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées avec la décision finale (al. 3).
Constitue une décision finale au sens de l'art. 87 OJ celle qui met un terme définitif à la procédure, qu'il s'agisse d'une décision sur le fond ou d'une décision qui clôt l'affaire en raison d'un motif tiré des règles de la procédure; est en revanche une décision incidente celle qui est prise pendant le cours de la procédure et ne représente qu'une étape vers la décision finale; elle peut avoir pour objet une question formelle ou matérielle, jugée préalablement à celle-ci (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 316/317; <ref-ruling> consid. 2 p. 216/217; <ref-ruling> consid. 3b p. 327, et les arrêts cités). Le dommage irréparable mentionné à l'art. 87 al. 2 OJ s'entend exclusivement du dommage juridique qui ne peut pas être réparé ultérieurement, notamment par le jugement final (<ref-ruling> consid. 1c p. 94; <ref-ruling> consid. 2 p. 210; <ref-ruling> consid. 1a/bb p. 42, et les arrêts cités).
En l'occurrence, la décision par laquelle la cour cantonale a considéré que les conditions de la suspension de l'action pénale selon l'<ref-law>N n'étaient pas remplies et renvoyé la cause au Tribunal correctionnel pour qu'il reprenne la procédure, est de nature incidente, puisqu'elle ne met pas fin au procès. A l'instar de la décision de renvoi en jugement, elle ne cause pas un dommage irréparable à la recourante, dont l'innocence reste présumée à ce stade (cf. <ref-ruling> consid. 2c p. 314/315).
En l'occurrence, la décision par laquelle la cour cantonale a considéré que les conditions de la suspension de l'action pénale selon l'<ref-law>N n'étaient pas remplies et renvoyé la cause au Tribunal correctionnel pour qu'il reprenne la procédure, est de nature incidente, puisqu'elle ne met pas fin au procès. A l'instar de la décision de renvoi en jugement, elle ne cause pas un dommage irréparable à la recourante, dont l'innocence reste présumée à ce stade (cf. <ref-ruling> consid. 2c p. 314/315).
5. Le recours est partant irrecevable. Les frais en sont mis à la charge de la recourante (art. 156 OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens aux plaignantes intimées, lesquelles n'ont pas été invitées à répondre au recours dont le sort était scellé d'emblée (art. 159 OJ). | Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. Un émolument judiciaire de 1000 fr. est mis à la charge de la recourante.
2. Un émolument judiciaire de 1000 fr. est mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, au Ministère public et à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel.
Lausanne, le 21 juillet 2004
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['52e57f1c-4645-429b-9d46-f9367bae6559', 'a70b688e-ee80-48d7-914e-0b4fa55b4c5a', 'f85f39c3-afde-455f-968b-aae2f9681557', '402d6d8c-a06d-41d9-b256-ed7ce0e331cd', '2a00e3cc-49a7-4e4e-8776-bd93ce8a5cda', 'd6112076-1bab-4f30-9e0d-28159e298e44', '137cc689-23ff-41b0-924f-274615a5e670', 'c194384b-240f-43ba-9a87-c327a681714c'] | ['629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0'] |
14b1b71f-7bd1-45b1-bde0-253d692ddaf1 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Am 10. Juli 2003 ersuchte die portugiesische Botschaft in Bern die schweizerischen Behörden um Auslieferung von X._ zum Zwecke des Strafvollzuges. Das Ersuchen stützt sich auf einen Haftbefehl des Strafgerichtes in Lamego (Portugal) bzw. auf dessen rechtskräftiges Strafurteil vom 12. Februar 1998. Darin war der Verfolgte wegen eines Tötungsdeliktes (begangen im Jahre 1996) zu 18 Jahren Freiheitsstrafe verurteilt worden. Am 13. August 2003 wurde der Verfolgte durch die Kantonspolizei Graubünden verhaftet und in Auslieferungshaft versetzt.
A. Am 10. Juli 2003 ersuchte die portugiesische Botschaft in Bern die schweizerischen Behörden um Auslieferung von X._ zum Zwecke des Strafvollzuges. Das Ersuchen stützt sich auf einen Haftbefehl des Strafgerichtes in Lamego (Portugal) bzw. auf dessen rechtskräftiges Strafurteil vom 12. Februar 1998. Darin war der Verfolgte wegen eines Tötungsdeliktes (begangen im Jahre 1996) zu 18 Jahren Freiheitsstrafe verurteilt worden. Am 13. August 2003 wurde der Verfolgte durch die Kantonspolizei Graubünden verhaftet und in Auslieferungshaft versetzt.
B. Der Verfolgte widersetzte sich anlässlich seiner Befragung vom 14. August 2003 einer vereinfachten Auslieferung und beantragte, der verbleibende Strafrest sei in der Schweiz zu vollziehen, wo er seit 1983 wohne und arbeite. Für den Strafvollzug in der Schweiz sprächen namentlich familiäre Gründe, zumal seine Ehefrau krank sei und ein neugeborenes Kind zu versorgen habe. Mit Entscheid vom 12. September 2003 bewilligte das Bundesamt für Justiz (BJ) die Auslieferung des Verfolgten an Portugal.
B. Der Verfolgte widersetzte sich anlässlich seiner Befragung vom 14. August 2003 einer vereinfachten Auslieferung und beantragte, der verbleibende Strafrest sei in der Schweiz zu vollziehen, wo er seit 1983 wohne und arbeite. Für den Strafvollzug in der Schweiz sprächen namentlich familiäre Gründe, zumal seine Ehefrau krank sei und ein neugeborenes Kind zu versorgen habe. Mit Entscheid vom 12. September 2003 bewilligte das Bundesamt für Justiz (BJ) die Auslieferung des Verfolgten an Portugal.
C. Gegen den Auslieferungsentscheid gelangte der Verfolgte mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 16. Oktober 2003 an das Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Verweigerung der Rechtshilfe. Statt dessen sei das portugiesische Strafurteil in der Schweiz zu vollziehen.
Das BJ beantragt mit Vernehmlassung vom 31. Oktober 2003 die Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer hat am 17. November 2003 auf eine Replik verzichtet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beurteilung von Auslieferungsersuchen Portugals richtet sich nach dem Europäischen Auslieferungsübereinkommen vom 13. Dezember 1957 (EAUe, SR 0.353.1) sowie dem Ersten und Zweiten Zusatzprotokoll zum EAUe vom 15. Oktober 1975 (SR 0.353.11) bzw. 17. März 1978 (SR 0.353.12), welchen Portugal und die Schweiz beigetreten sind. Soweit die genannten Staatsverträge bestimmte Fragen nicht abschliessend regeln, kommt das schweizerische Landesrecht zur Anwendung, namentlich das Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. März 1981 (IRSG, SR 351.1) und die dazugehörende Verordnung vom 24. Februar 1982 (IRSV, SR 351.11; vgl. <ref-law>; <ref-ruling> E. 1 S. 357).
1.1 Der Auslieferungsentscheid des BJ kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 55 Abs. 3 i.V.m. <ref-law>). Die Sachurteilsvoraussetzungen von Art. 97-114 OG sind erfüllt.
1.2 Zulässige Beschwerdegründe sind sowohl die Verletzung von Bundesrecht (inklusive Staatsvertragsrecht), einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, als auch die Rüge der unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts; der Vorbehalt von Art. 105 Abs. 2 OG trifft hier nicht zu (Art. 104 lit. a-b OG; vgl. <ref-ruling> E. 2b/bb S. 72). Soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben (und die staatsrechtliche Beschwerde daher ausgeschlossen) ist, kann auch die Verletzung verfassungsmässiger Individualrechte bzw. der EMRK mitgerügt werden (<ref-ruling> E. 2a S. 137; <ref-ruling> E. 1b S. 375).
1.3 Das Bundesgericht ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (<ref-law>). Es prüft die Auslieferungsvoraussetzungen grundsätzlich mit freier Kognition. Im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde befasst es sich jedoch nur mit Tat- und Rechtsfragen, die Streitgegenstand der Beschwerde bilden (vgl. <ref-ruling> E. 1d S. 136 f.; <ref-ruling> E. 2d S. 372, je mit Hinweisen).
1.4 Da der Beschwerde von Gesetzes wegen die aufschiebende Wirkung zukommt (<ref-law>), wird das entsprechende Gesuch des Beschwerdeführers hinfällig.
1.5 Der Beschwerdeführer beantragt die "Ansetzung und Durchführung einer mündlichen Verhandlung".
Jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, hat Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht (<ref-law>). Gerichtsverhandlung und Urteilsverkündung sind grundsätzlich öffentlich. Das Gesetz kann jedoch Ausnahmen vorsehen (<ref-law>). Im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Auslieferungssachen schreiben weder das Bundesrechtspflegegesetz noch das IRSG eine mündliche öffentliche Verhandlung vor. Vielmehr kann das Bundesgericht (nach richterlichem Ermessen) eine mündliche Parteiverhandlung anordnen (Art. 112 OG). Eine mündliche Verhandlung kann sich insbesondere aufdrängen, wenn Beweiserhebungen durch das Gericht sachlich notwendig erscheinen oder wenn die grundrechtlich garantierten Parteirechte eine öffentliche Anhörung verlangen. Art. 6 Ziff. 1 EMRK schreibt eine öffentliche Parteianhörung bei Verfahren betreffend zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen ("droits et obligations de caractère civile") vor sowie bei Urteilen über strafrechtliche Anklagen. Bei der Prüfung von Auslieferungsersuchen geht es weder um zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen, noch unmittelbar um eine strafrechtliche Anklage (vgl. zur Rechtsnatur des Verfahrens Peter Popp, Grundzüge der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, Basel 2001, Rz. 15 ff.). Das Rechtshilfeverfahren stellt kein Strafverfahren dar, bei dem durch den Rechtshilferichter über die allfällige Schuld und Strafe eines Angeklagten zu entscheiden wäre (vgl. <ref-ruling> E. 5b S. 257; <ref-ruling> E. 2b S. 281; <ref-ruling> E. 2c S. 371, je mit Hinweisen). Vielmehr sind die völkerrechtlichen und gesetzlichen Rechtshilfevoraussetzungen zu prüfen. Insofern werden Rechtshilfeverfahren nach ständiger Praxis nicht als strafrechtliche (im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK) sondern grundsätzlich als verwaltungsrechtliche Streitsachen betrachtet. Dies gilt auch für Auslieferungsverfahren (<ref-ruling> E. 4 S. 119 mit Hinweisen; vgl. auch Stefan Heimgartner, Auslieferungsrecht, Diss. ZH 2002, S. 9; Jochen A. Frowein/Wolfgang Peukert, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl u.a. 1996, Art. 6 N. 52, Fn. 199, mit Hinweisen auf die Praxis der Strassburger Rechtsprechungsorgane). Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, erscheinen im vorliegenden Fall auch keine weiteren Beweiserhebungen durch das Bundesgericht notwendig (vgl. Art. 95 i.V.m. Art. 113 OG). Nach dem Gesagten ist dem Verfahrensantrag auf mündliche Verhandlung keine Folge zu leisten.
Jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, hat Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht (<ref-law>). Gerichtsverhandlung und Urteilsverkündung sind grundsätzlich öffentlich. Das Gesetz kann jedoch Ausnahmen vorsehen (<ref-law>). Im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Auslieferungssachen schreiben weder das Bundesrechtspflegegesetz noch das IRSG eine mündliche öffentliche Verhandlung vor. Vielmehr kann das Bundesgericht (nach richterlichem Ermessen) eine mündliche Parteiverhandlung anordnen (Art. 112 OG). Eine mündliche Verhandlung kann sich insbesondere aufdrängen, wenn Beweiserhebungen durch das Gericht sachlich notwendig erscheinen oder wenn die grundrechtlich garantierten Parteirechte eine öffentliche Anhörung verlangen. Art. 6 Ziff. 1 EMRK schreibt eine öffentliche Parteianhörung bei Verfahren betreffend zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen ("droits et obligations de caractère civile") vor sowie bei Urteilen über strafrechtliche Anklagen. Bei der Prüfung von Auslieferungsersuchen geht es weder um zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen, noch unmittelbar um eine strafrechtliche Anklage (vgl. zur Rechtsnatur des Verfahrens Peter Popp, Grundzüge der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, Basel 2001, Rz. 15 ff.). Das Rechtshilfeverfahren stellt kein Strafverfahren dar, bei dem durch den Rechtshilferichter über die allfällige Schuld und Strafe eines Angeklagten zu entscheiden wäre (vgl. <ref-ruling> E. 5b S. 257; <ref-ruling> E. 2b S. 281; <ref-ruling> E. 2c S. 371, je mit Hinweisen). Vielmehr sind die völkerrechtlichen und gesetzlichen Rechtshilfevoraussetzungen zu prüfen. Insofern werden Rechtshilfeverfahren nach ständiger Praxis nicht als strafrechtliche (im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK) sondern grundsätzlich als verwaltungsrechtliche Streitsachen betrachtet. Dies gilt auch für Auslieferungsverfahren (<ref-ruling> E. 4 S. 119 mit Hinweisen; vgl. auch Stefan Heimgartner, Auslieferungsrecht, Diss. ZH 2002, S. 9; Jochen A. Frowein/Wolfgang Peukert, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl u.a. 1996, Art. 6 N. 52, Fn. 199, mit Hinweisen auf die Praxis der Strassburger Rechtsprechungsorgane). Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, erscheinen im vorliegenden Fall auch keine weiteren Beweiserhebungen durch das Bundesgericht notwendig (vgl. Art. 95 i.V.m. Art. 113 OG). Nach dem Gesagten ist dem Verfahrensantrag auf mündliche Verhandlung keine Folge zu leisten.
2. Der Beschwerdeführer beantragt, anstelle einer Auslieferung an Portugal sei die restliche Freiheitsstrafe (von ca. 12 Jahren und sechs Monaten) in der Schweiz zu vollziehen. Die vom BJ verfügte Auslieferung verstosse gegen Art. 8 EMRK, da "die persönliche, berufliche und familiäre Stellung" des Beschwerdeführers und seiner Angehörigen "in unverhältnismässiger Weise beeinträchtigt" werde.
Seine 40-jährige Ehefrau leide an einer chronischen Krankheit, die epilepsieähnliche Anfälle verursache. Ihr Arzt spreche von einer "Konversionsstörung (früher Hysterie genannt)". Die "psychisch bedingten Anfälle" würden "oft unter besonderer Belastung und Stresssituationen" auftreten. Seit der Inhaftierung des Beschwerdeführers wohne seine Ehefrau allein mit dem jüngsten Sohn. Das Kleinkind werde "durch die Ohnmachtsanfälle der Mutter einer gewissen Gefahr ausgesetzt". Im Falle einer Auslieferung des Beschwerdeführers nach Portugal würden die in der Schweiz wohnhaften Angehörigen (angesichts der grossen räumlichen Entfernung zum Vater) einer zusätzlichen psychischen und finanziellen Belastung (Reisekosten) ausgesetzt. Ein Wohnsitzwechsel der Familie nach Portugal komme aus gesundheitlichen Gründen nicht in Frage. Die Familie beziehe in der Schweiz eine volle IV-Rente, eine Ehegatten-Zusatzrente sowie eine Kinderrente. Zudem werde sie durch die Fürsorge unterstützt. Der Beschwerdeführer habe sich in der Schweiz stets wohlverhalten. Bei einem Strafvollzug in Portugal von über 10 Jahren Dauer könne "kein normales Kinds-Vater-Verhältnis" mit dem jüngsten Sohn aufgebaut werden und auch die Ehe werde stark gefährdet. Angesichts dieser Umstände ergebe sich "für die Schweiz aus Art. 8 EMRK die Pflicht, dem Beschwerdeführer soweit als möglich die Fortsetzung seines Familienlebens zu gewährleisten".
Seine 40-jährige Ehefrau leide an einer chronischen Krankheit, die epilepsieähnliche Anfälle verursache. Ihr Arzt spreche von einer "Konversionsstörung (früher Hysterie genannt)". Die "psychisch bedingten Anfälle" würden "oft unter besonderer Belastung und Stresssituationen" auftreten. Seit der Inhaftierung des Beschwerdeführers wohne seine Ehefrau allein mit dem jüngsten Sohn. Das Kleinkind werde "durch die Ohnmachtsanfälle der Mutter einer gewissen Gefahr ausgesetzt". Im Falle einer Auslieferung des Beschwerdeführers nach Portugal würden die in der Schweiz wohnhaften Angehörigen (angesichts der grossen räumlichen Entfernung zum Vater) einer zusätzlichen psychischen und finanziellen Belastung (Reisekosten) ausgesetzt. Ein Wohnsitzwechsel der Familie nach Portugal komme aus gesundheitlichen Gründen nicht in Frage. Die Familie beziehe in der Schweiz eine volle IV-Rente, eine Ehegatten-Zusatzrente sowie eine Kinderrente. Zudem werde sie durch die Fürsorge unterstützt. Der Beschwerdeführer habe sich in der Schweiz stets wohlverhalten. Bei einem Strafvollzug in Portugal von über 10 Jahren Dauer könne "kein normales Kinds-Vater-Verhältnis" mit dem jüngsten Sohn aufgebaut werden und auch die Ehe werde stark gefährdet. Angesichts dieser Umstände ergebe sich "für die Schweiz aus Art. 8 EMRK die Pflicht, dem Beschwerdeführer soweit als möglich die Fortsetzung seines Familienlebens zu gewährleisten".
3. Gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist der Eingriff einer öffentlichen Behörde in das Privat- und Familienleben statthaft, soweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist. Im Übrigen darf niemand an einen Staat ausgeliefert werden, in dem ihm Folter oder eine andere Art grausamer oder unmenschlicher Behandlung oder Bestrafung droht (<ref-law> bzw. Art. 3 EMRK; vgl. BGE <ref-ruling> E. 2d S. 283 f.).
Nach der Praxis des Bundesgerichtes und der Rechtsprechungsorgane der EMRK sind Eingriffe in das Familienleben, welche auf rechtmässige Strafverfolgungsmassnahmen zurückzuführen sind, grundsätzlich zulässig. Dies gilt namentlich für den Strafvollzug, soweit Gefangenenbesuche durch Angehörige gewährleistet sind. Der blosse Umstand, dass der Gefangene sehr weit von seinen nächsten Verwandten entfernt in Haft gehalten wird, so dass Besuche erschwert werden, führt zu keinem grundrechtswidrigen Eingriff in das Privat- und Familienleben (vgl. Frowein/Peukert, a.a.O., Art. 8 N. 27 mit Hinweisen auf die Strassburger Rechtsprechung). Auch rechtshilfeweise Auslieferungen bzw. fremdenpolizeiliche Ausweisungen sind bei schweren Straftaten grundsätzlich zulässig (vgl. Frowein/Peukert, a.a.O., Art. 8 N. 24; Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Bern 1999, Rz. 93). <ref-law> ist bei Rechtshilfeersuchen gestützt auf das EAUe nicht anwendbar (<ref-ruling> E. 3a-b S. 487 mit Hinweisen). Auslieferungen sind hingegen zu verweigern, wenn dem Verfolgten im ersuchenden Staat eine unmenschliche oder erniedrigende Behandlung droht, welche <ref-law> bzw. Art. 3 EMRK verletzen würde (vgl. BGE <ref-ruling> E. 2d S. 283 f.). Auch behält sich die Schweiz - im Rahmen des EAUe - die Verweigerung von Rechtshilfe vor, wenn im ersuchenden Staat die Respektierung eines vom internationalen ordre public anerkannten Minimalstandards an Verfahrensrechten nicht gewährleistet erscheint (vgl. <ref-ruling> E. 4 S. 326 ff.). Schliesslich können auch der schlechte Gesundheitszustand des Verfolgten oder aussergewöhnliche familiäre Verhältnisse ausnahmsweise (bzw. vorübergehend) ein Auslieferungshindernis im Lichte von Art. 3 bzw. Art. 8 EMRK bilden (BGE <ref-ruling> E. 2d S. 284; <ref-ruling> E. 3b/cc S. 215 f., je mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> E. 3c S. 488; Heimgartner, a.a.O., S. 103 f., 160; Zimmermann, a.a.O., Rz. 93, 97, 461).
Nach der Praxis des Bundesgerichtes und der Rechtsprechungsorgane der EMRK sind Eingriffe in das Familienleben, welche auf rechtmässige Strafverfolgungsmassnahmen zurückzuführen sind, grundsätzlich zulässig. Dies gilt namentlich für den Strafvollzug, soweit Gefangenenbesuche durch Angehörige gewährleistet sind. Der blosse Umstand, dass der Gefangene sehr weit von seinen nächsten Verwandten entfernt in Haft gehalten wird, so dass Besuche erschwert werden, führt zu keinem grundrechtswidrigen Eingriff in das Privat- und Familienleben (vgl. Frowein/Peukert, a.a.O., Art. 8 N. 27 mit Hinweisen auf die Strassburger Rechtsprechung). Auch rechtshilfeweise Auslieferungen bzw. fremdenpolizeiliche Ausweisungen sind bei schweren Straftaten grundsätzlich zulässig (vgl. Frowein/Peukert, a.a.O., Art. 8 N. 24; Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Bern 1999, Rz. 93). <ref-law> ist bei Rechtshilfeersuchen gestützt auf das EAUe nicht anwendbar (<ref-ruling> E. 3a-b S. 487 mit Hinweisen). Auslieferungen sind hingegen zu verweigern, wenn dem Verfolgten im ersuchenden Staat eine unmenschliche oder erniedrigende Behandlung droht, welche <ref-law> bzw. Art. 3 EMRK verletzen würde (vgl. BGE <ref-ruling> E. 2d S. 283 f.). Auch behält sich die Schweiz - im Rahmen des EAUe - die Verweigerung von Rechtshilfe vor, wenn im ersuchenden Staat die Respektierung eines vom internationalen ordre public anerkannten Minimalstandards an Verfahrensrechten nicht gewährleistet erscheint (vgl. <ref-ruling> E. 4 S. 326 ff.). Schliesslich können auch der schlechte Gesundheitszustand des Verfolgten oder aussergewöhnliche familiäre Verhältnisse ausnahmsweise (bzw. vorübergehend) ein Auslieferungshindernis im Lichte von Art. 3 bzw. Art. 8 EMRK bilden (BGE <ref-ruling> E. 2d S. 284; <ref-ruling> E. 3b/cc S. 215 f., je mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> E. 3c S. 488; Heimgartner, a.a.O., S. 103 f., 160; Zimmermann, a.a.O., Rz. 93, 97, 461).
4. Die Auslieferungsvoraussetzungen des EAUe sind im vorliegenden Fall erfüllt. Es fragt sich, ob die Garantien von Art. 8 EMRK hier ausnahmsweise zu einem Rechtshilfehindernis führen. Der Beschwerdeführer und seine Frau sind portugiesische Staatsangehörige. Gemäss eigenen Angaben in der Beschwerde immigrierten sie 1983 in die Schweiz. Anlässlich eines Aufenthaltes in Portugal im Jahre 1996 sei es zu einem Tötungsdelikt gekommen, wofür der Beschwerdeführer am 12. Februar 1998 vom Strafgericht in Lamego (Portugal) zu einer Freiheitsstrafe von 18 Jahren rechtskräftig verurteilt wurde. Nach ca. fünfeinhalb Jahren Strafvollzug sei er am 21. Juni 2002 "bei der ersten sich ihm bietenden Gelegenheit" in die Schweiz geflohen.
Die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Belastung seines Familienlebens (und der persönlichen Situation seiner Angehörigen) ist Folge seiner gerichtlich festgestellten Straffälligkeit und des darauf gestützten Vollzuges von Auslieferungs- und Strafhaft. Wie dargelegt, schützt Art. 8 EMRK nicht vor gesetzmässiger strafrechtlicher Verfolgung. Die beanstandete Beeinträchtigung des Familienlebens resultiert sodann nicht primär aus der streitigen Auslieferung, sondern aus der Länge der rechtskräftig ausgefällten und vollziehbaren Freiheitsstrafe von 18 Jahren. Dass ein vom Verfolgten verschuldeter Strafvollzug im Ausland mit zusätzlichen Belastungen für die Familienangehörigen verbunden ist, führt nach der dargelegten Praxis grundsätzlich nicht zu einem Anspruch straffällig gewordener ausländischer Staatsangehöriger auf Strafvollzug in der Schweiz. <ref-law> ist bei Ersuchen gestützt auf das EAUe jedenfalls nicht anwendbar (<ref-ruling> E. 3a-b S. 487).
Im Lichte der angerufenen Garantien von Art. 8 EMRK ist im Einzelfall eine Rechtsgüterabwägung vorzunehmen zwischen der (konventionsrechtlich geschützten) persönlichen Interessenlage des Verfolgten und seiner Angehörigen einerseits sowie dem völkerrechtlichen Anspruch des ersuchenden Staates auf Rechtshilfe (und Vollzug seiner rechtskräftigen Strafurteile) anderseits (vgl. BGE <ref-ruling> E. 2d S. 284; <ref-ruling> E. 3d S. 128; <ref-ruling> E. 3b/cc S. 215 f., je mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall bilden die chronische Krankheit der Ehefrau (Ohnmachtsanfälle in Stresssituationen), die Geburt des jüngsten Kindes oder auch der geltend gemachte gute Leumund des Beschwerdeführers kein Auslieferungshindernis. Dabei ist namentlich der Schwere des Tatvorwurfes (Tötungsdelikt) Rechnung zu tragen, welcher Grundlage des Auslieferungsersuchens bildet (vgl. BGE <ref-ruling> E. 3d S. 128). Zu berücksichtigen ist sodann, dass der Beschwerdeführer in sein Heimatland ausgeliefert werden soll (in dem er nach eigenen Angaben auch aufgewachsen ist), dass er nach dem (bereits in Portugal erfolgten) Vollzug eines Teils der verhängten Freiheitsstrafe am 21. Juni 2002 in die Schweiz geflüchtet ist und dass die zu verbüssende Reststrafe von erheblicher Länge erscheint. Der Beschwerdeführer macht auch (mit Recht) nicht geltend, dass Portugal bei den schweizerischen Behörden ein Gesuch um Strafübernahme bzw. stellvertretende Strafvollstreckung gestellt hätte. Dass der Strafvollzug zwangsläufig zu einer schweren Belastung der familiären Verhältnisse führt, ist wie dargelegt die primäre Folge des rechtskräftig ausgefällten Strafmasses. Dieses bildet jedoch nicht Streitgegenstand des vorliegenden Rechtshilfeverfahrens und begründet kein Auslieferungshindernis.
Nach dem Gesagten hält der Auslieferungsentscheid vor Art. 8 EMRK stand und ist auch den Beweisanträgen des Beschwerdeführers keine Folge zu leisten.
Nach dem Gesagten hält der Auslieferungsentscheid vor Art. 8 EMRK stand und ist auch den Beweisanträgen des Beschwerdeführers keine Folge zu leisten.
5. Aus den obigen Erwägungen folgt, dass die Beschwerde als unbegründet abzuweisen ist.
Der Beschwerdeführer stellt das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Verfahren vor Bundesgericht. Da die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt erscheinen (und sich insbesondere die Bedürftigkeit des Gesuchstellers aus den Akten ergibt), kann dem Ersuchen entsprochen werden (Art. 152 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt:
2.1 Es werden keine Kosten erhoben.
2.2 Rechtsanwalt Diego Quinter, Chur, wird als unentgeltlicher Rechtsvertreter ernannt und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit einem Honorar von Fr. 1'800.-- entschädigt.
2.2 Rechtsanwalt Diego Quinter, Chur, wird als unentgeltlicher Rechtsvertreter ernannt und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit einem Honorar von Fr. 1'800.-- entschädigt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Bundesamt für Justiz, Abteilung Internationale Rechtshilfe, Sektion Auslieferung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. November 2003
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['cef21647-1263-44e1-b8f6-33ab3e4a4632', '7d70c935-83ad-4472-a5de-a05b0fed4cfa', '6b8eeecc-c66e-48f4-aa3a-c22752ef97e9', '893c3b5b-a77d-46d9-9e01-2f66f19dd0bb', '82dc4e01-fd79-4a75-84a2-8451a3733d1a', 'f7497f15-006c-42a1-a1de-b3f2908b060b', 'fa57e762-6293-47fb-b54e-c0f7ac384a8d', 'e26e737e-9d2e-4834-9d79-2a47d4a27670', 'f7497f15-006c-42a1-a1de-b3f2908b060b', '19d50334-6a5a-4f78-b2a5-960b028f209c', 'e26e737e-9d2e-4834-9d79-2a47d4a27670', 'a833bd36-c354-4633-b580-7a9057db22e8', 'e26e737e-9d2e-4834-9d79-2a47d4a27670', '7e4a3dd2-6354-4895-b94f-de1d4127d531', 'e26e737e-9d2e-4834-9d79-2a47d4a27670', 'd40439a9-0c2c-4ca3-877d-a5dc82c120b2', 'a833bd36-c354-4633-b580-7a9057db22e8', 'a833bd36-c354-4633-b580-7a9057db22e8', 'e26e737e-9d2e-4834-9d79-2a47d4a27670', 'a37d0335-220e-4958-bcd6-32cbebdf6b9a', 'd40439a9-0c2c-4ca3-877d-a5dc82c120b2', 'a37d0335-220e-4958-bcd6-32cbebdf6b9a'] | ['2ac848b6-678b-4359-a487-81825e18f2e1', '45ab6946-12d5-4722-9e7f-2f3e8ba8ca89', '4375fbbf-840e-4d36-98be-6a051dc26ea9', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
14b37481-a81c-4413-9af1-cd91b55a6969 | 2,014 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde des L._ vom 20. Februar 2014 (Poststempel) gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 8. Januar 2014, | in Erwägung,
dass Beschwerden gegen Entscheide - von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen - innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen sind (<ref-law>), ansonsten der angefochtene Entscheid in Rechtskraft erwächst mit der Wirkung, dass das Bundesgericht auf eine verspätet eingereichte Beschwerde nicht eintreten darf (<ref-ruling>, 124 V 400 E. 1a S. 401),
dass die vorliegende Beschwerde vom 20. Februar 2014 (Poststempel) gegen den dem Versicherten laut eigener Darstellung in der Beschwerde und auf dem beigelegten angefochtenen Entscheid sowie gemäss postamtlicher Bescheinigung am 20. Januar 2014 zugestellten Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 8. Januar 2014 verspätet ist (Art. 44 - 48 BGG),
dass deshalb auf das offensichtlich unzulässige Rechtsmittel nicht einzutreten ist (<ref-law>),
dass es sich bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt, von der Erhebung von Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren umständehalber abzusehen (<ref-law>),
dass in den Fällen des <ref-law> die Abteilungspräsidentin zuständig ist, | erkennt die Präsidentin:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 25. Februar 2014
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Der Gerichtsschreiber: Batz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['9a9cdbec-056c-45c1-8e0b-53a14a41389f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
14b376f3-7924-4065-9f43-1c9d2b413984 | 2,014 | fr | Vu :
la lettre du 23 septembre 2014 (timbre postal) adressée au Tribunal fédéral par A._,
l'ordonnance du 29 septembre 2014 par laquelle le Tribunal fédéral a imparti à la recourante un délai échéant au 17 octobre 2014 pour produire le jugement de l'instance précédente, l'avertissant qu'à défaut de remédier à cette irrégularité dans le délai imparti, son mémoire ne serait pas pris en considération, | considérant :
que selon l'<ref-law>, le président de la cour décide en procédure simplifiée de ne pas entrer en matière sur les recours manifestement irrecevables (let. a) et sur les recours dont la motivation est manifestement insuffisante au sens de l'<ref-law> (let. b),
qu'il peut confier cette tâche à un autre juge (<ref-law>),
que la décision attaquée doit être jointe au mémoire si celui-ci est dirigé contre une décision (<ref-law>),
que si cette annexe fait défaut, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie recourante pour remédier à cette irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération (<ref-law>),
qu'en l'espèce, la recourante n'a pas transmis le jugement attaqué dans le délai supplémentaire qui lui a été fixé,
qu'au surplus, le recours doit indiquer, entre autres exigences, les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, en exposant succinctement en quoi l'acte attaqué est contraire au droit (art. 42 al. 1 et 2 LTF),
que la recourante ne présente pas une motivation suffisante au regard des exigences de l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, la seule énumération de certains éléments de fait étant à cet égard insuffisante (cf. arrêt 9C_553/2014 du 10 septembre 2014),
qu'il n'y a dès lors pas lieu d'entrer en matière,
que l'on peut renoncer à percevoir des frais judiciaires (art. 66 al. 1, 2 ème phrase, LTF), | par ces motifs, le Juge unique prononce :
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3.
Le présent arrêt est communiqué à la recourante.
Lucerne, le 4 décembre 2014
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique : Frésard
La Greffière : Fretz Perrin | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
14b4215f-495f-42e1-89b3-ef1859137068 | 2,002 | de | A.- Mit Verfügung vom 2. Februar 2000 verneinte die IV-Stelle für Versicherte im Ausland den Anspruch des 1941 geborenen österreichischen Staatsangehörigen W._ auf eine Invalidenrente.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen ab (Entscheid vom 28. September 2001).
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt W._ sein vorinstanzlich gestelltes Rechtsbegehren um Zusprechung einer Invalidenrente erneuern.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Im kantonalen Entscheid werden die staatsvertraglichen und gesetzlichen Grundlagen des Anspruchs österreichischer Staatsangehöriger auf eine Invalidenrente (Art. 4 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 und 3 des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Österreich über Soziale Sicherheit vom 15. November 1967 [SR 0.831. 109.163. 1] in Verbindung mit <ref-law>; Art. 4, Art. 28 Abs. 1, 1bis und 1ter sowie <ref-law>) und insbesondere die Rechtsprechung zur ausschliesslichen Anwendbarkeit des schweizerischen Rechts mangels abweichender staatsvertraglicher Regelungen (ZAK 1989 S. 320 Erw. 2; vgl. <ref-ruling> f. Erw. 3a, SVR 2000 IV Nr. 14 S. 44 Erw. II/3a) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2.- a) Die Vorinstanz hat die ausgewiesenen gesundheitlichen Leiden richtigerweise als labiles pathologisches Geschehen eingestuft, weshalb ein Rentenanspruch gemäss <ref-law> erst entstehen kann, wenn der Beschwerdeführer in seiner angestammten Tätigkeit als Kaufmann während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich zu 50 % arbeitsunfähig gewesen ist.
b) Wie die Rekurskommission in Würdigung der medizinischen Aktenlage zutreffend erwog, war die Wartezeit zum massgebenden Zeitpunkt des Verfügungserlasses im Februar 2000 nicht bestanden. Der Einwand des Beschwedeführers, er sei in seinem Leistungsvermögen bereits seit 1994 gesundheitsbedingt erheblich eingeschränkt gewesen, habe jedoch als selbstständigerwerbender Einzelkaufmann ohne arbeitslosenversicherungsrechtlichen Schutz aus finanzieller Not faktisch weiterhin ein volles Arbeitspensum leisten müssen, vermag dieses Ergebnis nicht umzustossen. Wohl bestehen bereits seit Jahren Beschwerden bei Zustand nach zahlreichen, erstmals im Zeitraum zwischen 1962 bis 1968 durchgeführten Operationen am Nasenseptum, am Nasenrücken und innerhalb der Nase. Für die Beurteilung des Rentenanspruchs ausschlaggebend ist indes allein, dass sich aufgrund der medizinischen Akten zu keinem Zeitpunkt eine einjährige, durchschnittlich hälftige Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit ausweisen lässt. Abweichendes ergibt sich im Übrigen auch nicht unter Berücksichtigung des Sachverständigengutachtens von Frau G._ vom 15. März 1999, nach welchem dem Beschwerdeführer die Wahrnehmung seiner bisherigen beruflichen Funktionen im Lichte der medizinischen Umschreibung des verbleibenden Leistungsvermögens nicht mehr zuzumuten sei. Letztere verträgt sich gemäss Frau G._ insofern nicht mit dem beruflichen Anforderungsprofil, als dieses "vollen Einsatz" verlange und Überstundenarbeit nicht ausgeschlossen werden könnten.
Es ist jedoch selbst in Anbetracht der wirtschaftlichen Gegebenheiten nicht nachvollziehbar und wird von der Gutachterin denn auch nicht näher begründet, weshalb es dem Beschwerdeführer als selbstständigerwerbender Einzelkaufmann mit beträchtlichem Gestaltungsspielraum in der Arbeitszeiteinteilung nicht möglich sein sollte, die von ärztlicher Seite nach zwei Stunden durchgehender Tätigkeit geforderten fünfzehnminütigen Phasen leichter, geistig einfacher Tätigkeit für die psychophysische Erholung tatsächlich einzuschalten. Hinsichtlich der Überstundenarbeit hat die Vorinstanz zutreffend erwogen, dass deren Vermeidung dem Beschwerdeführer im Rahmen seiner Schadenminderungspflicht objektiv möglich und zumutbar ist.
Nichts zu seinen Gunsten ableiten kann der Beschwerdeführer schliesslich aus dem Verweis auf den Einkommensrückgang im Jahre 1997 gegenüber dem Vorjahr. Zwar waren gemäss Gutachten des Hals-, Nase- und Ohren-Spezialisten Dr. med.
A._, HNO-Abteilung der Landeskrankenanstalten X._, vom 7. Mai 1997 in jenem Zeitraum tatsächlich wieder vermehrte Beschwerden im Nase- und Stirnhöhlenbereich aufgetreten; gleichwohl stellte Dr. med. A._ keine relevante Einschränkung der Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit fest. Auch unter diesem Gesichtspunkt muss es daher beim vorinstanzlichen Entscheid sein Bewenden haben. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, der Eidgenössischen Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen, der Schweizerischen Ausgleichskasse und
dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 27. Juni 2002
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc'] |
14b45807-b950-4724-86c7-fbe2da4b13af | 2,009 | de | Nach Einsicht
in das Schreiben vom 21. September 2009, worin U._ die Beschwerde vom 15. Juni 2009 gegen den Entscheid des Kantonsgerichts Wallis vom 8. Mai 2009 zurückzieht, | in Erwägung,
dass die Beschwerde gemäss <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> im Verfahren nach <ref-law> abzuschreiben ist,
dass in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, | verfügt der Präsident:
1. Das Verfahren wird infolge Rückzugs der Beschwerde abgeschrieben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Diese Verfügung wird den Parteien, dem Kantonsgericht Wallis und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 23. September 2009
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Traub | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
14b5b113-345b-4ab8-adb1-a325b4be7902 | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A.a Die B._ AG (Beklagte) und C._, Inhaber der Einzelfirma C.D._, schlossen sich am 16. Dezember 1996 zu einer einfachen Gesellschaft zusammen, um Open-Air-Festivals durchzuführen. Insbesondere führten sie in den Jahren 1997 und 1998 das Festival "E._" durch.
A.b Am 1. September 1997 schloss A._ (Kläger) mit C._ einen Darlehensvertrag ab. Dieser lautete:
1. Darlehen
Der Gläubiger gewährt dem Schuldner per 01.09.1997 ein Darlehen von CHF 300'000.00. Die Darlehenssumme ist auf das Konto Nr. X._, lautend auf eG E._, einzuzahlen.
2. Verwendungszweck
Das Darlehen dient dem Schuldner zur Vorfinanzierung seines Anteils an den Projektkosten des Open-Air Festivals 'E._' gemäss Grundsatz-Vereinbarung C._/ B._ AG vom 16.12.1996.
3. Gewinnbeteiligung
Der Gläubiger wird am Nettogewinn des Schuldners am E._ mit 10 % beteiligt. Berechnungsgrundlage sind die Abrechnung des Projektmanagements E._ sowie der Prospekt 'Projekt E._'. Garantiert wird jedoch eine minimale Verzinsung des Darlehens von 10 % = Fr. 30'000.00.
... 6. Sicherheit
Die eG E._ (C._/ B._ AG), haftet solidarisch für sämtliche Verbindlichkeiten des Schuldners aus dieser Vereinbarung."
A.c Der Kläger überwies die Darlehenssumme auf das vereinbarte Konto. Am 17. August 1998 verlangte er die Rückzahlung des Darlehens und den geschuldeten Zins. Am 17. Dezember 1998 fiel C._ in Konkurs. Das Konkursamt liess die Forderung des Klägers als bedingte Forderung zu, verfügte aber, dass die Konkursdividende nur in dem Umfang ausbezahlt werde, als der Gläubiger nicht durch die Beklagte gedeckt werde.
A.c Der Kläger überwies die Darlehenssumme auf das vereinbarte Konto. Am 17. August 1998 verlangte er die Rückzahlung des Darlehens und den geschuldeten Zins. Am 17. Dezember 1998 fiel C._ in Konkurs. Das Konkursamt liess die Forderung des Klägers als bedingte Forderung zu, verfügte aber, dass die Konkursdividende nur in dem Umfang ausbezahlt werde, als der Gläubiger nicht durch die Beklagte gedeckt werde.
B. B.a Am 20. September 1999 beantragte der Kläger beim Bezirksgericht Bülach, die Beklagte zu verpflichten, "dem Kläger solidarisch haftend mit C._ den Betrag von Fr. 300'000.00 nebst 10% Zins seit 01.09.1997 zu bezahlen". Das Bezirksgericht Bülach wies die Klage mit Urteil vom 7. Dezember 2000 ab. Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, wies mit Urteil vom 18. Dezember 2001 die Klage ebenfalls ab. Dagegen erhob der Kläger kantonale Nichtigkeitsbeschwerde und eidgenössische Berufung. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hiess die Nichtigkeitsbeschwerde mit Beschluss vom 16. Dezember 2002 gut und wies die Sache zu neuem Entscheid an das Obergericht zurück. Das Bundesgericht schrieb die Berufung mit Beschluss vom 27. Januar 2003 als gegenstandslos ab.
B.b Mit Urteil vom 16. Mai 2003 wies das Obergericht die Klage erneut ab. Gegen dieses Urteil erhob der Kläger wiederum kantonale Nichtigkeitsbeschwerde und eidgenössische Berufung. Mit Beschluss vom 26. Januar 2004 wies das Kassationsgericht die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es auf sie eintrat.
B.b Mit Urteil vom 16. Mai 2003 wies das Obergericht die Klage erneut ab. Gegen dieses Urteil erhob der Kläger wiederum kantonale Nichtigkeitsbeschwerde und eidgenössische Berufung. Mit Beschluss vom 26. Januar 2004 wies das Kassationsgericht die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es auf sie eintrat.
C. Vor Bundesgericht beantragt der Kläger, das Urteil des Obergerichts vom 16. Mai 2003 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihm solidarisch haftend mit C._ Fr. 300'000.00 nebst 10 % Zins seit 1. September 1997 zu bezahlen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Der Kläger fordert von der Beklagten die Rückzahlung des Darlehens von Fr. 300'000.--. Er geht davon aus, C._ habe den Darlehensvertrag im Namen der von diesem und der Beklagten gebildeten einfachen Gesellschaft "eG E._" abgeschlossen. Deshalb hafte die Beklagte aus Vertrag solidarisch mit C._ für die Rückzahlung der Darlehensschuld.
1.2 Bei der einfachen Gesellschaft bestimmt sich das Aussenverhältnis nach Art. 543 f. OR. Wenn ein Gesellschafter zwar für Rechnung der Gesellschaft, aber in eigenem Namen mit einem Dritten Geschäfte abschliesst, so wird er allein dem Dritten gegenüber berechtigt und verpflichtet (<ref-law>). Wenn ein Gesellschafter dagegen im Namen der Gesellschaft oder sämtlicher Gesellschafter mit einem Dritten Geschäfte abschliesst, so werden die übrigen Gesellschafter dem Dritten gegenüber insoweit berechtigt und verpflichtet, als es die Bestimmungen über die Stellvertretung mit sich bringen (<ref-law>). Sind die Gesellschafter gemeinschaftlich oder durch Stellvertretung einem Dritten gegenüber Verpflichtungen eingegangen, so haften sie ihm solidarisch, unter Vorbehalt anderer Vereinbarungen (<ref-law>).
Ob ein Gesellschafter einen Vertrag in eigenem Namen oder im Namen der Gesellschaft abschliesst, beurteilt sich in erster Linie durch subjektive Auslegung. Erforderlich ist, dass der Gesellschafter den Willen zur Vertretung der Gesellschaft hat. Nur wenn der Gesellschafter keinen Vertretungswillen hat oder ein solcher unbewiesen bleibt, sind die Erklärungen des Gesellschafters so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.5 S. 122; betreffend die direkte Stellvertretung <ref-ruling> E. 2b/aa S. 200).
Ob ein Gesellschafter einen Vertrag in eigenem Namen oder im Namen der Gesellschaft abschliesst, beurteilt sich in erster Linie durch subjektive Auslegung. Erforderlich ist, dass der Gesellschafter den Willen zur Vertretung der Gesellschaft hat. Nur wenn der Gesellschafter keinen Vertretungswillen hat oder ein solcher unbewiesen bleibt, sind die Erklärungen des Gesellschafters so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.5 S. 122; betreffend die direkte Stellvertretung <ref-ruling> E. 2b/aa S. 200).
1.3 1.3.1 Die Vorinstanz verneint eine vertragliche Haftung der Beklagten. Nach ihrer Auffassung hat C._ den Darlehensvertrag nicht im Namen der einfachen Gesellschaft, sondern in eigenem Namen abgeschlossen. Die Vorinstanz verweist auf ihre beweismässigen Schlussfolgerungen im Urteil vom 18. Dezember 2001 und wiederholt das darin bereits Ausgeführte, wonach aufgrund der ausdrücklichen Parteibezeichnung im schriftlichen Darlehensvertrag, lautend auf "C.D._, Darlehensnehmer/Schuldner" und aufgrund des gesamten Vertragsinhalts nicht auf eine direkte Stellvertretung der "eG E._" durch C._ geschlossen werden könne. Auch eine irrtümlich falsche Parteibezeichnung oder ein Scheingeschäft im Sinne von <ref-law> müsse ausgeschlossen werden.
Ein anderer Schluss könne selbst unter Berücksichtigung zweier Zeugenaussagen und der Unterlagen zur Eröffnung eines speziell eingerichteten Projekt-Bankkontos, deren mangelhafte Würdigung zur Aufhebung des Urteils vom 18. Dezember 2001 im kantonalen Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren geführt hätten, nicht gezogen werden. Die insoweit übereinstimmenden Aussagen des Klägers und C._ als Zeugen, wonach dieser im Namen der einfachen Gesellschaft gehandelt haben will, seien wegen den auf dem Spiel stehenden Eigeninteressen wenig glaubwürdig. Ebenso wenig lasse sich aus der Abrede, dass der Kläger das Darlehen auf ein speziell eingerichtetes Projekt-Konto einzuzahlen hatte, und aus der Präsentation der Kontounterlagen ableiten, C._ habe als Stellvertreter für die "eG E._" gehandelt. Vielmehr müsse die Abrede, das Darlehen auf ein Projekt-Konto zu zahlen, damit erklärt werden, dass es sich beim Darlehensvertrag um ein zweckgebundenes Rechtsgeschäft handle.
Ergänzend führt die Vorinstanz aus, dass auch eine normative Vertragsauslegung nicht ergebe, dass C._ den Darlehensvertrag im Namen der einfachen Gesellschaft abgeschlossen habe.
1.3.2 Der Kläger bringt vor, die Vorinstanz habe bei der Auslegung der Willenserklärungen den Vorrang des tatsächlichen Parteiwillens missachtet und somit <ref-law> falsch angewendet. Wie dargelegt, hat die Vorinstanz hinlänglich ausgeführt, weshalb gestützt auf die subjektive Auslegung der Parteierklärungen und der konkreten Umstände davon ausgegangen werden muss, dass C._ in eigenem Namen und nicht als direkter Stellvertreter der "eG E._" den Darlehensvertrag mit dem Kläger abschloss. Die kurzen Ausführungen der Vorinstanz über das objektive Verständnis der Parteierklärungen stellen bloss eine Ergänzung dar. Die Berufung ist insoweit offensichtlich unbegründet.
Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang Kritik an den tatsächlichen Feststellungen und an der Beweiswürdigung der Vorinstanz übt, ist er im Berufungsverfahren nicht zu hören (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; <ref-ruling> E. 2.2 S. 106, 136 E. 1.4 S. 140). Für Sachverhaltsrügen steht dem Kläger nur die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Willkürverbots (<ref-law>) offen (Art. 43 Abs. 1 Satz 2 OG). Unzulässig sind daher die Vorbringen betreffend die subjektive Auslegung des Darlehensvertrags, insbesondere betreffend die Parteibezeichnungen im Vertragsrubrum, Vertrags-Ziffer 1 über die Einzahlung des Darlehens auf ein spezielles Projekt-Konto, Vertrags-Ziffer 2 über den Verwendungszweck des Darlehens, Vertrags-Ziffer 3 über die Höhe der Gewinnbeteiligung des Klägers, Vertrags-Ziffer 6 über die solidarische Haftung der "eG E._" sowie die Pflicht zur Rückzahlung des Darlehens unter bestimmten Voraussetzungen.
Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang Kritik an den tatsächlichen Feststellungen und an der Beweiswürdigung der Vorinstanz übt, ist er im Berufungsverfahren nicht zu hören (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; <ref-ruling> E. 2.2 S. 106, 136 E. 1.4 S. 140). Für Sachverhaltsrügen steht dem Kläger nur die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Willkürverbots (<ref-law>) offen (Art. 43 Abs. 1 Satz 2 OG). Unzulässig sind daher die Vorbringen betreffend die subjektive Auslegung des Darlehensvertrags, insbesondere betreffend die Parteibezeichnungen im Vertragsrubrum, Vertrags-Ziffer 1 über die Einzahlung des Darlehens auf ein spezielles Projekt-Konto, Vertrags-Ziffer 2 über den Verwendungszweck des Darlehens, Vertrags-Ziffer 3 über die Höhe der Gewinnbeteiligung des Klägers, Vertrags-Ziffer 6 über die solidarische Haftung der "eG E._" sowie die Pflicht zur Rückzahlung des Darlehens unter bestimmten Voraussetzungen.
2. 2.1 Weiter bringt der Kläger vor, die Beklagte würde selbst dann für die Rückzahlung des Darlehens haften, wenn sie nicht Partei des Darlehensvertrags wäre. Er begründet dies mit der in den Darlehensvertrag aufgenommenen Klausel, wonach die "eG E._ (C._ / B._ AG)" für sämtliche Verbindlichkeiten des Schuldners aus dieser Vereinbarung solidarisch haftet (Vertrags-Ziffer 6). Der Kläger macht geltend, die Vorinstanz gehe zu Unrecht davon aus, C._ sei nicht befugt gewesen, die einfache Gesellschaft "eG E._" durch eine solche Vertragsklausel zu binden. Dadurch habe die Vorinstanz Art. 535 Abs. 3 und <ref-law> verletzt.
2.2 Die Befugnis zur Geschäftsführung steht allen Gesellschaftern zu, soweit sie nicht durch Vertrag oder Beschluss einem oder mehreren Gesellschaftern oder Dritten ausschliesslich übertragen ist (<ref-law>). Eine Ermächtigung des einzelnen Gesellschafters, die Gesellschaft oder sämtliche Gesellschafter Dritten gegenüber zu vertreten, wird vermutet, sobald ihm die Geschäftsführung überlassen ist (<ref-law>). Als Geschäftsführung ist jede auf die Förderung des Gesellschaftszwecks gerichtete Tätigkeit zu verstehen, somit auch das rechtsgeschäftliche Handeln für die Gesellschaft nach aussen (Pestalozzi/Wettenschwiler, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 27 zu <ref-law>). Die Befugnis zur Geschäftsführung des einzelnen Gesellschafters aber besteht nur für Rechtsgeschäfte, die im Rahmen der ordentlichen Geschäftsführung erfolgen, nicht hingegen für ausserordentliche Geschäfte. Für Tätigkeiten, die über den gewöhnlichen Betrieb der gemeinschaftlichen Geschäfte hinausgehen, ist die Einwilligung sämtlicher Gesellschafter erforderlich (<ref-law>; Urteil des Bundesgerichts 4C.454/1997 vom 20. November 1998, E. 5).
Was als gewöhnliches, von der Vermutung von <ref-law> gedecktes und was als aussergewöhnliches Rechtsgeschäft zu gelten hat, bestimmt sich nach den Umständen im Einzelfall. Als Kriterien sind dabei namentlich Art und Ausmass des Rechtsgeschäfts massgebend. Der Art nach aussergewöhnlich ist ein Rechtsgeschäft etwa, wenn dadurch der normale Gesellschaftszweck überschritten wird, dem Ausmass nach aussergewöhnlich ist es, wenn es zu den der Gesellschaft zur Verfügung stehenden Mitteln in einem Missverhältnis steht (Urteil des Bundesgerichts 4C.454/1997 vom 20. November 1998, E. 5; Handschin, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 2 zu <ref-law>; Pestalozzi/Wettenschwiler, a.a.O., N. 30 zu <ref-law>; von Steiger, in: Schweizerisches Privatrecht, Basel VIII/1, S. 393 f.). Von Bedeutung kann auch der Rechtsschein des rechtsgeschäftlichen Handelns gegenüber Dritten sein (Pestalozzi/Wettenschwiler, a.a.O., N. 30 zu <ref-law>).
2.3 Im angefochtenen Urteil verweist die Vorinstanz auf ihre Erwägungen im Urteil vom 18. Dezember 2001. Nach den dortigen tatsächlichen Feststellungen sollte das Darlehen zur Vorfinanzierung des Anteils von C._ an den Projektkosten des Open-Air Festivals "E._" dienen, wovon auch der Kläger ausgegangen ist. Nach Auffassung der Vorinstanz ist die Sicherung eines solchen Darlehens, das C._ in eigenem Namen zur Finanzierung des eigenen Anteils an den Projektkosten aufnahm, nicht als gewöhnliche Geschäftstätigkeit zu betrachten, selbst wenn das Darlehen letztlich der Realisierung des geplanten Open-Air-Festivals diente.
Der Vorinstanz ist zuzustimmen. Im vorliegenden Fall steht ein Sicherungsgeschäft von erheblicher finanzieller Tragweite zur Diskussion. Zudem spricht die Art des Geschäfts für seine Aussergewöhnlichkeit. Mit der Verpflichtung zur Sicherung eines für den Anteil C._ an den Projektkosten bestimmten Darlehens würde die Beklagte zur Solidarschuldnerin für eine Forderung, die ihr gegenüber C._ letztlich selber zusteht. Dadurch würde die Rechtsposition der Beklagten als Gesellschafterin massiv verschlechtert. Sodann begünstigt die Sicherungsklausel nicht die "eG E._", sondern allein C._, weshalb darin ein Eigengeschäft C._ zu erblicken ist. Unter diesem Gesichtspunkt betrachtet ist das zur Diskussion stehende Geschäft vom Gesellschaftszweck, d.h. der Realisierung des Open-Air-Festivals "E._" nicht gedeckt. Die Sicherungsklausel hat deshalb als aussergewöhnlich zu gelten, was dem Kläger, von Beruf Rechtsanwalt, nicht verborgen bleiben konnte. Ausserdem bot die Beklagte, die den Kläger nach den verbindlichen Feststellungen im Urteil vom 18. Dezember 2001 nicht kannte, keinen Anlass zur Annahme, sie habe C._ zur Vertretung der "eG E._" für das in Frage stehende Geschäft zur Sicherung des Darlehens ermächtigt. Das Verhalten C._ kann daher der Beklagten auch nicht im Sinne von <ref-law> normativ zugerechnet werden.
Dem Gesagten zufolge hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, wenn sie davon ausging, dass C._ die "eG E._" nicht zur Leistung einer Sicherheit für das Darlehen verpflichten konnte, weil es sich dabei um ein aussergewöhnliches Geschäft handelte, für welches er die Zustimmung der Beklagten gebraucht hätte. Die Berufung ist auch insoweit unbegründet.
Dem Gesagten zufolge hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, wenn sie davon ausging, dass C._ die "eG E._" nicht zur Leistung einer Sicherheit für das Darlehen verpflichten konnte, weil es sich dabei um ein aussergewöhnliches Geschäft handelte, für welches er die Zustimmung der Beklagten gebraucht hätte. Die Berufung ist auch insoweit unbegründet.
3. 3.1 Als Eventualantrag macht der Kläger einen Bereicherungsanspruch gegen die Beklagte geltend. Dies ergebe sich daraus, dass C._ ihn über die Verwendung des Darlehens getäuscht habe, was er erst im Laufe des Prozesses gemerkt habe. Deswegen sei der Darlehensvertrag für ihn einseitig unverbindlich. Die Leistung der Darlehenssumme auf das Bankkonto der "eG E._" sei ohne Grund erfolgt, weshalb die Beklagte als Mitgesellschafterin nach den Regeln der ungerechtfertigten Bereicherung (<ref-law>) hafte. Indem die Vorinstanz von einem anweisungsähnlichen Grundgeschäft zwischen dem Kläger und C._ ausgehe und einen Anspruch des Klägers aus ungerechtfertigter Bereicherung gegenüber der Beklagten verneine, habe sie Art. 544 Abs. 3 in Verbindung mit <ref-law> verletzt.
3.2 Nach <ref-law> gilt der Vertrag als genehmigt, wenn der durch Täuschung (<ref-law>) beeinflusste Teil binnen Jahresfrist weder dem anderen eröffnet, dass er den Vertrag nicht halte, noch eine schon erfolgte Leistung zurückfordert. Nach Absatz 2 derselben Vorschrift beginnt die Frist mit der Entdeckung.
Im angefochtenen Urteil ist nicht festgestellt, dass der Kläger sich rechtzeitig im Sinne von Art. 31 Abs. 1 und 2 OR auf eine absichtliche Täuschung berufen hätte. Ebenso wenig wird die Rechtzeitigkeit der Berufung auf absichtliche Täuschung vom Kläger gehörig behauptet resp. eine entsprechende Sachverhaltsergänzung (Art. 64 OG) beantragt. Es erübrigt sich deshalb, den Eventualstandpunkt des Klägers weiter zu prüfen.
4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass dem Kläger weder ein vertraglicher noch ein bereicherungsrechtlicher Anspruch gegenüber der Beklagten zusteht. Die Berufung ist unbegründet und daher abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. Ausgangsgemäss wird der Kläger kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 6'500.-- wird dem Kläger auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 6'500.-- wird dem Kläger auferlegt.
3. Der Kläger hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 7'500.-- zu entschädigen.
3. Der Kläger hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 7'500.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. Juni 2004
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_004 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | ['b05301da-e6c8-4378-8642-d0167fbfd70e', '8bf3d11b-5454-464e-9c67-d14c23a60fab', 'f8c35da5-5fd3-4ea0-bcb6-e43c22c0769a'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
14b5e25e-870b-4640-a8c6-bfd438260c48 | 2,002 | de | A.- M._ (geb. 1947), welcher in seinem Herkunftsland Österreich eine Lehre als Automechaniker, -spengler und -maler absolviert sowie während fünf Jahren die Berufsschule besucht hatte, betrieb von 1977 bis 1989 als Selbstständigerwerbender eine Garage in der Umgebung von X._. Von 1989 bis 1992 arbeitete er als Angestellter, seit 1992 ist er erneut als selbstständiger Garagist in Y._ erwerbstätig.
Nachdem sich M._ schon im Verlaufe der achtziger Jahre wegen mehrerer Unfälle und eines pneumologischen Leidens verschiedentlich ärztlicher Behandlung unterzogen hatte, meldete er sich auf Grund der Folgen zweier weiterer am 23. Oktober 1993 und 31. August 1994 erlittener Autounfälle am 16. Juli 1998 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (Umschulung, Rente) an. Die IV-Stelle Bern zog die medizinischen Vorakten bei, holte beim behandelnden Hausarzt Dr. med. G._, Allgemeine Medizin FMH, einen Bericht vom 30. Oktober 1998 ein und veranlasste eine neurologische (gutachterlicher Bericht der Frau Dr. med.
L._, Spezialärztin FMH für Neurochirurgie, vom 17. Januar 1999) und psychologische Abklärung (Gutachten des Dr. phil. K._, Psychologe und Psychotherapeut FSP, vom 13. Juni 1999, mitunterschrieben von Dr. med.
A._, Facharzt FMH für Rheumatologie und Innere Medizin). In erwerblicher Hinsicht ergab sich, dass keine Buchhaltungsabschlüsse existieren, weshalb der Abklärungsdienst das Valideneinkommen, abgeleitet aus dem Auszug aus dem individuellen Konto (IK), "wohlwollend" mit Fr. 20'000.- festlegte und diesem Betrag ein bei "optimaler Verwertung der Restarbeitsfähigkeit" erzielbares Invalideneinkommen von jährlich Fr. 10'000.- (gerechnet zu 2,5 Arbeitsstunden pro Tag, mal 220 Arbeitstage, bei einem Stundenansatz von Fr. 18.-) gegenüberstellte. Demzufolge stellte die Verwaltung dem Versicherten gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 50 % die Zusprechung einer halben Invalidenrente ab 1. September 1997 in Aussicht (Vorbescheid vom 29. September 1999). Auf Einspruch des Versicherten erklärte sich die Verwaltung bereit, die Eröffnung der Wartezeit auf August 1995 anzusetzen, was mit Blick auf die Anmeldung vom 16. Juli 1998 zu einem Rentenbeginn am 1. Juli 1997 führte. In diesem Sinne verfügte die IV-Stelle am 11. Juli 2000 die Zusprechung einer halben Invalidenrente mit Wirkung ab 1. Juli 1997.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 8. Oktober 2001 ab.
C.- M._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, es sei, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids, die IV-Stelle zu verpflichten, ihm die gesetzlichen Leistungen, namentlich eine ganze Rente, auszurichten; eventualiter wird der Antrag auf Durchführung einer neuropsychologischen und rheumatologischen Begutachtung gestellt.
Während die IV-Stelle auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Nach <ref-law> hat der Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn er mindestens zu 66 2/3 %, auf eine halbe Rente, wenn er mindestens zu 50 % oder auf eine Viertelsrente, wenn er mindestens zu 40 % invalid ist; in Härtefällen hat der Versicherte nach <ref-law> bereits bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % Anspruch auf eine halbe Rente.
b) Für die Bemessung der Invalidität wird gemäss <ref-law> das Erwerbseinkommen, das der Versicherte nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihm zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das er erzielen könnte, wenn er nicht invalid geworden wäre.
Als Erwerbseinkommen im Sinne von <ref-law> gelten gemäss Art. 25 Abs. 1 erster Satz IVV mutmassliche jährliche Erwerbseinkommen, von denen Beiträge gemäss AHVG erhoben würden.
c) Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad auf Grund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen.
Dazu wird das Erwerbseinkommen, das der Versicherte nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihm zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das er erzielen könnte, wenn er nicht invalid geworden wäre (<ref-law>). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt. Insoweit die fraglichen Erwerbseinkommen ziffernmässig nicht genau ermittelt werden können, sind sie nach Massgabe der im Einzelfall bekannten Umstände zu schätzen und die so gewonnenen Annäherungswerte miteinander zu vergleichen. Lassen sich die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen nicht zuverlässig ermitteln oder schätzen, so ist in Anlehnung an die spezifische Methode für Nichterwerbstätige (<ref-law>) ein Betätigungsvergleich anzustellen und der Invaliditätsgrad nach Massgabe der erwerblichen Auswirkungen der verminderten Leistungsfähigkeit in der konkreten erwerblichen Situation zu bestimmen. Der grundsätzliche Unterschied des ausserordentlichen Bemessungsverfahrens zur spezifischen Methode (gemäss <ref-law> in Verbindung mit Art. 26bis und 27 Abs. 1 IVV) besteht darin, dass die Invalidität nicht unmittelbar nach Massgabe des Betätigungsvergleichs als solchem bemessen wird. Vielmehr ist zunächst anhand des Betätigungsvergleichs die leidensbedingte Behinderung festzustellen; sodann aber ist diese im Hinblick auf ihre erwerbliche Auswirkung besonders zu gewichten. Eine bestimmte Einschränkung im funktionellen Leistungsvermögen einer erwerbstätigen Person kann zwar, braucht aber nicht notwendigerweise eine Erwerbseinbusse gleichen Umfangs zur Folge zu haben. Wollte man bei Erwerbstätigen ausschliesslich auf das Ergebnis des Betätigungsvergleichs abstellen, so wäre der gesetzliche Grundsatz verletzt, wonach bei dieser Kategorie von Versicherten die Invalidität nach Massgabe der Erwerbsunfähigkeit zu bestimmen ist (ausserordentliches Bemessungsverfahren; <ref-ruling> Erw. 2; AHI 1998 S. 120 Erw. 1a und S. 252 Erw. 2b).
2.- Der Beschwerdeführer erhebt gegen die vorinstanzlich bestätigte, auf der Annahme eines 50%igen Invaliditätsgrades beruhende Zusprechung einer halben Invalidenrente im Wesentlichen zwei Einwände. Einerseits sei ihm die Erzielung eines Invalideneinkommens von Fr. 10'000.- gesundheitlich nicht mehr zumutbar (dazu Erw. 3 hienach); anderseits könne als Valideneinkommen nicht ein Betrag von lediglich Fr. 20'000.- herangezogen, sondern müsse in seinem Fall vielmehr das ausserordentliche Bemessungsverfahren durchgeführt werden (dazu Erw. 4 hienach).
3.- a)In medizinischer Hinsicht sind die Verhältnisse durch die von der Verwaltung beigezogenen Vorakten, aber auch durch die eingangs erwähnten spezialärztlichen und psychologischen Berichte der Frau Dr. med. L._ und des Dr. phil. K._ gut erhellt. Danach handelt es sich beim Beschwerdeführer um einen - von Charakter und Lebensweise her - seit je etwas auffälligen Versicherten, um einen Einzelgänger, dem Auto und Motoren Vieles, wenn nicht Alles bedeuten, der aber immer schon schwer daran trug, mit den praktischen Anforderungen der Lebensführung fertig zu werden. Nachdem seine langjährige Freundin verstorben war, verfiel er in noch weit stärkerem Masse als bisher der Einsamkeit und - bis zu einem gewissen Grad - der Verwahrlosung. Hinzu gesellten sich die limitierenden Folgen der verschiedenen im Laufe der Jahre durchgemachten Krankheiten und erlittenen (Auto-)Unfälle. Die von Frau Dr. med. L._ im Gutachten vom 17. Januar 1999 diagnostizierten Beschwerden - Zervikalsyndrom (bei leichten degenerativen Veränderungen im Bereich der Halswirbelsäule), lumbales Schmerzsyndrom (mit Glutäalschmerz rechts bei ausgeprägtem Lumbovertebralsyndrom sowie bei leichter Fehlhaltung der Lendenwirbelsäule) und degenerative Veränderungen besonders lumbosakral - verunmöglichen die weitere Ausübung der Tätigkeit als selbstständiger Automechaniker. Die Arbeitsfähigkeit in diesem Beruf betrage aus neurochirurgischer Sicht maximal 35-40 %. Was die Verweisungstätigkeiten anbelangt, seien alle Beschäftigungen, welche in einer gebückten Körperstellung stattfinden oder mit gedrehtem Kopf erledigt werden müssen, nicht mehr zumutbar, ebenso wenig anhaltendes Gewichteheben. Schwierigkeiten für die Aufnahme einer anderweitigen Tätigkeit ergeben sich daraus, dass eine "Verpflanzung" des Versicherten in einen andern Tätigkeitsbereich "kaum von Erfolg gekrönt sein dürfte". Theoretisch wäre eine dem Leiden angepasste Tätigkeit noch etwa zu 65-70 % denkbar, wobei es infolge der vom Versicherten geschilderten Vergesslichkeit noch zu einer zusätzlichen leistungsmässigen Einbusse kommen könnte. Was die psychische Seite anbelangt, gelangte Dr. phil. K._ im Rahmen einer multiaxialen Beurteilung vom 13. Juni 1999 zu den Diagnosen einer rezidivierenden Major Depression (begleitet von sozialem Rückzug, Energielosigkeit, Konzentrationsschwäche, Schlafstörung), psychosozialen und Umgebungsproblemen, dies bei Vorliegen medizinischer (somatischer) Krankheitsfaktoren, was insgesamt ("globale Erfassung des Funktionsniveaus") zu einer starken Beeinträchtigung in mehreren Bereichen, Arbeit, Beziehungen und Stimmungen führe. Zur Arbeitsfähigkeit nehmen Dr. phil. K._ und Dr. med. A._ wie folgt Stellung:
"Im jetzigen Zustand ist die Arbeitsfähigkeit in einer selbstständigen Tätigkeit in einer eigenen, reduzierten Autogarage zwar noch das geringste Übel, da der Explorand sonst gar keinen Lebensinhalt mehr hätte, doch der Output ist gering und die Anstrengung gross, sodass der Explorand angibt, dass er noch ca. zwei Stunden pro Tag arbeiten könne.
Die Beschäftigung mit seiner Verschuldung und die Zuschreibung von Ursachen nimmt jedoch derart viel Energie in Anspruch, dass der Explorand - nach eigenen Angaben - verhungern würde, wenn ihm nicht eine ältere Frau etwas kochen würde und zum Nötigsten schaute.
Der Grad der Arbeitsfähigkeit, d.h. von produktiv sein, beträgt zwischen 20 bis 25 %."
b) Im Hinblick darauf, dass die weitere Ausübung des Garagenbetriebes in selbstständiger Stellung vom gesundheitlichen Standpunkt aus betrachtet keine zumutbare Beschäftigung darstellt, erscheint die Annahme eines sonst auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt realisierbaren Invalideneinkommens von Fr. 10'000.- doch eher fraglich, weil der Beschwerdeführer für einen durchschnittlichen Arbeitgeber, eingeordnet in einen Betrieb, in Kontakt mit anderen Mitarbeitern, sozialpraktisch kaum tragbar wäre (<ref-ruling>).
Indessen bestehen keine genügenden Anhaltspunkte, im Rahmen der Angemessenheitskontrolle (Art. 132 lit. a OG; <ref-ruling> Erw. 5d mit Hinweisen) von der vorinstanzlich bestätigten Annahme der Verwaltung abzuweichen, dass sich der Beschwerdeführer wenigstens noch mit Hilfsarbeiten von 2 1/2 Stunden täglich ein Jahreseinkommen von Fr. 10'000.- sichern könnte, zumal diese Rechnung auf dessen eigenen Angaben anlässlich seiner ärztlichen Begutachtungen basiert.
Es kommt hinzu, dass für die ausweglos erscheinende Situation des Beschwerdeführers doch wesentlich auch die im Gutachten des Dr. phil. K._ vom 13. Juni 1999 näher beschriebene psycho-soziale Problematik (Verschuldung, Rückzahlungsverpflichtungen gegenüber der Schwester, Opfer von Machenschaften im Zusammenhang mit dem Garagenbetrieb usw.) eine erhebliche Rolle spielt. Daher gebietet sich Zurückhaltung mit der Annahme einer jeglichen erwerblichen Einsatz ausschliessenden psychogenen Invalidität (vgl. <ref-ruling>).
Damit hat es bei einem zumutbaren Invalideneinkommen von Fr. 10'000.- sein Bewenden.
4.- a)Zum hypothetischen Valideneinkommen, welches in die Vergleichsrechnung nach <ref-law> einzustellen ist, zählen sämtliche Einkünfte, welche der Versicherte im Gesundheitsfall, also ohne Gesundheitsschaden, aber bei sonst gleicher Situation mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu erzielen vermöchte. Ist auf Grund einer solchen gesamthaften Beurteilung der Umstände des Einzelfalles anzunehmen, dass sich ein Versicherter als Gesunder voraussichtlich dauernd mit einer bescheidenen Erwerbstätigkeit begnügen würde, so ist darauf abzustellen, auch wenn der Versicherte besser entlöhnte Erwerbsmöglichkeiten hätte (ZAK 1992 S. 90 ff. Erw. 4a; bestätigt zum Beispiel im nicht publizierten Urteil S. vom 14. Juni 1996 [I 261/95; Valideneinkommen rund Fr. 5'000.-] sowie im Urteil W. vom 9. Mai 2001 [I 575/00; Valideneinkommen Fr. 49'000.- bis Fr. 54'000.-]).
b) aa) Verwaltung und Vorinstanz gehen gestützt auf die Einträge im IK des Beschwerdeführers davon aus, dass dieser im Gesundheitsfall höchstens ein Einkommen in der Höhe von Fr. 20'000.- erzielen würde. In der Tat ist den betreffenden Einträgen zu entnehmen, dass der damals selbstständigerwerbende Garagist Einkünfte von jährlich höchstens Fr. 16'300.- (1986/87) und Fr. 16'500.- (1994/95) sowie Fr. 15'300.- (1996/97) erzielt habe. So besehen ist es nicht zu beanstanden, wenn Verwaltung und Vorinstanz das Valideneinkommen auf Fr. 20'000.- festgelegt haben, wobei die Gründe, warum der Beschwerdeführer nicht ein höheres Einkommen verabgabt hat, keiner näheren Erörterung bedürfen.
Diese können die verschiedensten Ursachen haben, sei es, dass das betriebene Geschäft tatsächlich keinen höheren Reinertrag abwarf, sei es, dass der Selbstständigerwerbende sämtliche legalen Möglichkeiten zur Steueroptimierung ausschöpfte, sei es, dass der Betriebsinhaber tatsächlich nicht sämtliche Einkünfte und geldwerten Leistungen (z.B.
aus Kauf-/Tauschgeschäften mit Autos) deklariert haben sollte, was aber schon mangels Buchführung nicht nachprüfbar ist.
bb) Verwaltung und Vorinstanz übersehen nun aber den folgenden entscheidenden Punkt: Dass der Versicherte in der Vergangenheit einen Einmannbetrieb führte und sich in diesem Rahmen während Jahren mit unüblich tiefen, kaum existenzsichernden Erwerbseinkommen begnügte, ist für die Festlegung des Valideneinkommens als solchen nicht entscheidend.
Denn das Valideneinkommen ist nicht eine vergangene, sondern eine hypothetische Grösse. Ein Valideneinkommen von bloss Fr. 20'000.- kann dem Beschwerdeführer daher nur dann angerechnet werden, wenn auf Grund der konkreten Verhältnisse seines Einzelfalles anzunehmen ist, dass er sich auch als gesunder, voll leistungsfähiger Berufsmann mit einer solchen Randexistenz begnügen würde. Gerade dies kann nach Lage der Akten im Falle des Beschwerdeführers nicht gesagt werden. In den verschiedenen persönlichen Anamnesen der bei den Akten liegenden ärztlichen Berichte ist sehr eindrücklich beschrieben, dass das vom Beschwerdeführer betriebene Geschäft nie so richtig gedieh und schliesslich aus Gründen, die invaliditätsfremd sind, scheiterte. Der Beschwerdeführer vermochte sich mit seinem Geschäft nicht durchzusetzen.
Es häufte sich ein Schuldenberg an, welcher zur Rückzahlung ansteht. Verschärfend tritt der Umstand hinzu, dass die Schwester des Beschwerdeführers sich für ihn verbürgt hatte, was diesen zusätzlich unter Druck setzt, die Verbindlichkeiten zu begleichen. Wäre der Beschwerdeführer voll leistungsfähig, ist nicht anzunehmen, dass er ein gescheitertes Geschäft mit einem aufgelaufenen Schuldenberg weiterhin betreiben würde, weil er dadurch seinen Verpflichtungen, namentlich gegenüber der Schwester, nicht nachkommen könnte. Es ist daher anzunehmen, dass der Beschwerdeführer - nachdem sein Geschäft gescheitert ist - einer normalen Arbeitnehmertätigkeit als gelernter Automechaniker nachgehen würde, wie er dies übrigens auch in der Vergangenheit schon tat.
5.- Ist somit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer im Gesundheitsfall seine misslungene selbstständige Erwerbstätigkeit aufgegeben hätte, ist ihm als Valideneinkommen der durchschnittliche Lohn eines qualifizierten Berufsmannes der Automechanikerbranche anzurechnen. In Anbetracht des auf Fr. 10'000.- festgesetzten Invalideneinkommens ergibt sich dadurch ohne weiteres der Anspruch auf eine ganze Invalidenrente, weil der Beschwerdeführer bei dieser Betrachtungsweise offensichtlich eine Erwerbseinbusse von zwei Dritteln oder mehr erleidet (vgl. <ref-ruling> Erw. 2b, Prozentvergleich). Damit braucht zum Einwand in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht Stellung genommen zu werden, wonach die Invalidität nach dem ausserordentlichen Verfahren hätte bemessen werden müssen.
6.- Es geht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen, weshalb von der Auferlegung von Gerichtskosten abzusehen ist (Art. 134 OG). Dem Prozessausgang entsprechend ist dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 135 in Verbindung mit Art. 159 Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden
der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons
Bern vom 8. Oktober 2001 und die Verfügung der
IV-Stelle Bern vom 11. Juli 2000 mit der Feststellung
aufgehoben, dass der Beschwerdeführer mit Wirkung ab
1. Juli 1997 Anspruch auf eine ganze Invalidenrente
hat.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Die IV-Stelle Bern hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- (einschliesslich
Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
IV. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses
zu befinden haben.
V. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht
des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche
Abteilung, der Ausgleichskasse des Kantons Bern und
dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 4. April 2002
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['5c68ed59-ecf5-4ce2-8c30-5f60912e7281', '42b07545-5a84-4607-9cb0-f8b2f43af705'] | ['fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
14b69698-8da0-47a6-836b-4459e3a4d0aa | 2,010 | fr | Faits:
A. Depuis octobre 1993, H.X._ loue à Y._ (ci-après: le bailleur) une villa située dans un quartier calme du canton de Genève. Il s'agit d'une importante maison de maître, construite au 18e siècle, comportant 14 pièces réparties sur trois étages plus le sous-sol, ainsi que deux garages. La demeure est agrémentée d'une cour et entourée d'un jardin de 2000 m2.
Conclu pour une durée initiale de cinq ans, le contrat de bail liant les parties se renouvelle depuis 1998 tacitement d'année en année. Le loyer mensuel, charges non comprises, se montait initialement à 11'000 fr. par mois, compte tenu des travaux de réfection pris en charge par le locataire. Depuis le 1er octobre 2004, après deux augmentations successives, il atteint la somme mensuelle de 23'000 fr.
Depuis 1996, F.X._ et H.X._ (ci-après, par souci de simplification: les locataires) se sont plaints à réitérées reprises auprès du bailleur de multiples défauts affectant les locaux loués. Le 14 juin 1996, ils se sont notamment plaints d'infiltrations d'eau dans le toit et du dysfonctionnement de la chaudière (chaufferie). Le 20 mars 1997, le bailleur a invité les locataires à s'adresser à la régie A._ (ci-après: la régie) pour qu'il soit donné suite à cette demande de travaux, en admettant sur le principe que ceux-ci étaient à la charge du bailleur.
Depuis 1998, les rapports entre le bailleur et les locataires se sont dégradés de façon significative.
Par courrier du 17 novembre 2004 (récapitulant les nombreuses lettres envoyées au bailleur les années précédentes), les locataires ont établi une liste des défauts qui, selon eux, affectaient la villa. On peut notamment y lire: infiltrations d'eau résultant de la chute de tuiles; mauvais état de la chaufferie; mauvais état des peintures extérieures, des volets et des ferrures; vétusté du bloc cuisine et absence de fonctionnement du lave-vaisselle dans la cuisine du sous-sol; vétusté du séchoir dans la buanderie; impossibilité d'utilisation des fenêtres côté cour en raison de la rupture des câbles; défaut dans le mécanisme du store de la terrasse du jardin; pièces de parquets affaissées ou abimées; infiltrations d'eau dans la cave du sous-sol en raison d'un défaut du mur de pierre des fondations. Dans ce courrier, les locataires ont mis en demeure le bailleur de procéder aux travaux dans un délai de trente jours en vue d'éliminer tous ces défauts. A défaut, ils menaçaient de consigner leur loyer.
Après que le bailleur a indiqué aux locataires, par courrier du 25 novembre 2004, que le délai imparti se révélait trop court en raison de l'importance des travaux à entreprendre, la régie a émis divers bons de travaux concernant, entre autres, le remplacement des tuiles fissurées ou cassées sur le toit, la réparation des menuiseries extérieures et le parquet. L'intervention au sujet des tuiles cassées a eu lieu au mois de décembre 2004.
Après un échange de correspondances entre les mandataires des parties, les locataires ont consigné l'intégralité de leur loyer dès le mois de février 2005.
B. Le 1er mars 2005, F.X._ et H.X._ ont assigné Y._ en exécution des travaux, en réduction de loyer et en validation de la consignation de loyer.
L'affaire n'ayant pas été conciliée, les locataires ont saisi le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève. Ils ont exposé que de nombreux travaux avaient été effectués et ont relevé, se basant notamment sur le constat d'huissier établi le 26 janvier 2006, que les défauts suivants subsistaient: dysfonctionnement de la chaufferie (laquelle était non conforme aux normes en vigueur en raison d'un thermostat défectueux); persistance de problèmes d'étanchéité dans les étages et d'infiltrations d'eau dans les sous-sols (le drain posé ne s'avérant pas suffisamment efficace); peinture non achevée; appareils électroménagers de la cuisine mal posés; tapis et moquettes endommagés; travaux inachevés dans la buanderie. Ils ont également signalé des erreurs commises dans la pose des volets, de sorte que certains ne pouvaient être bloqués.
Le bailleur a exposé que de nombreux défauts considérés comme persistants par les locataires - comme l'état dégradé des volets - relevaient en fait de l'usure normale. Il a précisé que les travaux visant à remédier aux infiltrations d'eau dans les combles et dans une chambre du premier étage avaient pris du retard du fait du comportement des locataires et que les travaux de la chaufferie relevaient de la mise aux normes et non d'un dysfonctionnement.
Un transport sur place a été ordonné par le Tribunal des baux et loyers, huit témoins ont été entendus et une abondante correspondance a été échangée entre les mandataires des parties.
Dans leurs dernières écritures datées du 15 février 2008, les locataires ont conclu à ce que le bailleur soit condamné à remédier aux défauts persistants. A défaut d'exécution dans le délai de trente jours, ils ont conclu à ce que le Tribunal des baux et loyers les autorise à faire procéder eux-mêmes aux travaux aux frais du bailleur. Ils ont sollicité en outre qu'une réduction de loyer leur soit accordée, à savoir: 20% du 21 juillet 2000 au 17 septembre 2003; 30% du 18 septembre 2003 au 16 novembre 2004; 40% du 17 novembre 2004 au 14 juin 2006; 30% du 15 juin 2006 au 28 septembre 2006; 40% dès le 29 septembre 2006 et jusqu'à l'élimination complète des défauts.
Le bailleur a conclu à ce qu'il lui soit donné acte de son engagement à effectuer certains travaux, qu'il soit constaté qu'il a mandaté un cabinet d'architectes pour procéder à l'étude d'autres réparations. Il a conclu au déboutement des locataires pour le surplus et à la levée en sa faveur de la consignation du loyer.
Le Tribunal des baux et loyers a, par jugement du 2 juin 2008, ordonné au bailleur "d'exécuter, dans les règles de l'art, les travaux permettant de remédier aux défauts suivants: dégradation du seuil de la terrasse; encadrement des fenêtres, joints entre les dalles, traces d'humidité dans la cage d'escalier et dans les combles". Il a précisé que ces réparations devaient être exécutées dans les six mois à compter de l'entrée en force du jugement et indiqué qu'à défaut d'exécution dans ce délai, les locataires seront autorisés à remédier eux-mêmes aux défauts en mandatant les entreprises de leur choix, aux frais du bailleur, pour autant que ces frais ne soient pas disproportionnés. Pour tenir compte des défauts ayant affecté l'objet loué depuis 2003, ainsi que des défauts auxquels le bailleur n'avait pas encore remédié, le Tribunal des baux et loyers a réduit le loyer de la villa à raison de 10% du 27 janvier 2003 au 16 novembre 2004, 20% du 17 novembre 2004 au 30 octobre 2005, 10% du 1er novembre 2005 au 31 juillet 2007 et 5% du 1er août 2007 jusqu'à complète exécution des travaux et il a ordonné, en faveur du bailleur, la libération de l'intégralité des loyers consignés.
Statuant sur appel des locataires et appel incident du bailleur, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a, par arrêt du 5 octobre 2009, annulé le jugement entrepris et condamné le bailleur "à exécuter, dans les règles de l'art, les travaux permettant de remédier aux défauts suivants: les infiltrations d'eau dans la cave et dans les combles, les traces d'humidité dans l'escalier et dans les chambres, le remplacement de la balustrade du balcon, la dégradation du seuil de la terrasse et des joints de celle-ci ainsi que de l'encadrement des fenêtres". Estimant que les réductions décidées par la première instance étaient insuffisantes, l'autorité précédente les a corrigées de la façon suivante: 7,5% du 24 avril 2001 au 16 novembre 2004; 25% du 17 novembre 2004 au 31 octobre 2005; 15% du 1er novembre 2005 au 31 juillet 2007; 10% du 1er août 2007 jusqu'à complète exécution des travaux. Elle a ordonné la libération, en faveur du bailleur, des loyers consignés.
C. Les locataires forment un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 5 octobre 2009. Ils concluent principalement à ce que le bailleur soit condamné à effectuer les travaux ordonnés dans l'arrêt entrepris dans un délai de six mois à compter du prononcé de la décision du Tribunal fédéral, à ce qu'il soit dit qu'à défaut d'exécution dans ce délai, les locataires seront autorisés à remédier eux-mêmes aux défauts en mandatant les entreprises de leur choix pour procéder à l'exécution des travaux aux frais du bailleur, à ce qu'il soit dit que le loyer est réduit de 20% du 21 juillet 2000 au 16 novembre 2004, de 40% du 17 novembre 2004 au 31 octobre 2005, de 30% du 1er novembre 2005 au 31 juillet 2007, de 20% dès le 1er août 2007 et jusqu'à l'élimination complète des défauts, et à ce que loyers soient déconsignés en leur faveur à due concurrence. Subsidiairement, les recourants concluent à ce qu'ils puissent prouver, par toutes voies de droit utiles, les faits allégués dans leur recours. Ils reprochent à l'autorité précédente d'avoir enfreint les art. 259a, 259b, 259d, 259g CO et d'avoir sombré dans l'arbitraire en appréciant les preuves (art. 9 Cst.).
L'intimé conclut, principalement, à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet, l'arrêt attaqué devant être confirmé.
Par ordonnance du 8 décembre 2009, la Présidente de la Ire Cour de droit civil a accordé l'effet suspensif au recours. | Considérant en droit:
1. 1.1 Au vu des conclusions restées litigieuses devant la cour précédente, la valeur litigieuse est à l'évidence supérieure à 15'000 fr. (<ref-law>). Interjeté par les locataires qui ont succombé partiellement dans leurs conclusions au fond (<ref-law>) et dirigé contre un arrêt final (<ref-law>) rendu en matière civile (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>; cf. cependant infra consid. 5), le recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi.
1.2 Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 104). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 105).
Le Tribunal fédéral ne peut pas entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal si le grief n'a pas été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (<ref-law>).
1.3 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 63) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>).
La partie recourante ne peut critiquer les constatations de fait qu'en expliquant de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> seraient réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 287). En conséquence, il n'est pas possible de prendre en considération l'exposé des faits figurant aux pages 7 à 33 du recours.
1.4 Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Toute conclusion nouvelle est irrecevable (<ref-law>). La prohibition des conclusions nouvelles ne fait pas obstacle à la diminution des conclusions prises en dernière instance cantonale (arrêt 4C.171/2000 du 6 décembre 2000 consid. 1d; sous la LTF: Bernard Corboz, Commentaire de la LTF, Berne 2009, no 33 ad <ref-law>). Les conclusions réduites présentées par les recourants - qui ont, globalement, légèrement baissé leurs prétentions en matière de réduction de loyer - devant le Tribunal fédéral sont donc recevables.
2. 2.1 Les recourants considèrent que, pour trois défauts (soit le dysfonctionnement de la chaudière, les infiltrations d'eau dans les pièces et l'état dégradé des volets), les périodes de référence, servant à calculer la réduction de loyer, ont été fixées de façon inexacte par l'autorité précédente. Ils lui reprochent d'avoir violé l'<ref-law> et apprécié les preuves de manière arbitraire (art. 9 Cst.).
2. 2.1 Les recourants considèrent que, pour trois défauts (soit le dysfonctionnement de la chaudière, les infiltrations d'eau dans les pièces et l'état dégradé des volets), les périodes de référence, servant à calculer la réduction de loyer, ont été fixées de façon inexacte par l'autorité précédente. Ils lui reprochent d'avoir violé l'<ref-law> et apprécié les preuves de manière arbitraire (art. 9 Cst.).
2.2 2.2.1 Pour la chaudière et les infiltrations d'eau, la cour cantonale a retenu que l'avis des défauts remontait au courrier des locataires du 3 février 2003. Pour la chaudière, elle a jugé que, même si les travaux visant à remédier au défaut se sont achevés à la mi-juin 2006, c'est à juste titre que le Tribunal des baux et loyers a retenu qu'ils auraient pu l'être au mois d'octobre 2005 et que le report qui a eu lieu à la demande des locataires, pour des motifs personnels, ne saurait être reproché au bailleur. Concernant les infiltrations d'eau dans les pièces, la cour précédente a constaté que les travaux se sont achevés en novembre 2005, mais que ces infiltrations ont toutefois perduré, dans une moindre mesure, postérieurement à cette date.
Les recourants reprochent à la cour cantonale de ne pas avoir constaté que l'avis des défauts avait déjà été effectué dans leur courrier du 14 juin 1996. Ils considèrent que la réponse du bailleur du 20 mars 1997, demandant aux locataires de s'adresser à la régie pour le problème des infiltrations d'eau dans le toit et la défectuosité éventuelle de la chaudière, a fait l'objet d'une appréciation arbitraire par l'autorité précédente. Selon eux, le contenu de ce courrier aurait dû la conduire à retenir que plusieurs réunions avaient eu lieu entre les parties courant 1997 notamment sur les défauts litigieux, ce qui prouve que les recourants s'en étaient effectivement plaints et que le bailleur en avait connaissance entre le 14 juin 1996 et le 3 février 2003.
2.2.2 Selon l'<ref-law>, si le défaut entrave ou restreint l'usage pour lequel la chose a été louée, le locataire peut exiger du bailleur une réduction proportionnelle du loyer à partir du moment où le bailleur a eu connaissance du défaut et jusqu'à l'élimination de ce dernier.
On peut exiger du locataire qui exerce les droits découlant de la garantie des défauts qu'il se comporte conformément aux règles de la bonne foi (<ref-ruling> consid. 5.2 p. 509). En particulier, il doit signaler le défaut sans retard pour permettre au bailleur de prendre les mesures nécessaires afin de réduire son dommage (Bernard Corboz, Les défauts de la chose louée, SJ 1979, p. 134). Le locataire qui adopte un comportement passif qui peut être interprété comme une renonciation tacite à invoquer le défaut contrevient à l'<ref-law> en intentant l'action découlant de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 5.2 p. 509 s.; Pierre Tercier/Pascal G. Favre, Les contrats spéciaux, 4e éd. 2009, n. 2109 p. 311; cf. 104 II 270 consid. 2 p. 274; cf. Corboz, cité ci-dessus, p. 135). On ne peut reprocher un tel comportement passif à une locataire qui réclame une réduction de loyer, en raison de dysfonctionnement de la climatisation dans les locaux dont elle fait usage, six ans après avoir eu connaissance du défaut (celui-ci étant également connu du bailleur), mais qui s'est plainte à plusieurs reprises et à toutes les périodes de l'année des dysfonctionnements durant la période de six ans (<ref-ruling> consid. 5.2 p. 510).
2.2.3 En l'espèce, la cour cantonale a retenu qu'après avoir informé le bailleur, le 14 juin 1996, du dysfonctionnement de la chaudière et des infiltrations d'eau, les locataires n'ont plus abordé ces questions jusqu'en février 2003, soit pendant presque sept ans. Suite au courrier du bailleur du 20 mars 1997, qui demandait explicitement aux locataires de prendre contact avec la régie afin que celle-ci puisse ordonner les travaux qui se révéleraient nécessaires, les recourants n'ont pas entrepris la moindre démarche pour contacter la régie, ni d'ailleurs exhorter l'intimé à effectuer cette démarche lui-même. Il ressort des constatations cantonales que le comportement des recourants a été très différent en rapport avec d'autres défauts (considérés comme tels par les locataires) entre 1996 et 2003, la cour cantonale ayant en effet retenu qu'ils avaient insisté plusieurs fois auprès du bailleur afin que les travaux y relatifs soient effectués. Cela a par exemple été le cas pour les volets et les fers forgés: après avoir informé le bailleur de l'état de ces derniers, le 21 juillet 2000, les locataires l'ont à nouveau interpellé les 2 octobre et 6 décembre 2000. Enfin, on observera qu'après l'avis formel des défauts du 3 février 2003, les recourants ont alors adopté un comportement actif, revenant à la charge auprès du bailleur le 18 septembre 2003, puis le 17 novembre 2004.
Il ressort ainsi des circonstances particulières du cas d'espèce que l'invocation des défauts était contraire aux règles de la bonne foi. Au vu du nombre d'années écoulées depuis la communication du dysfonctionnement de la chaudière et des infiltrations d'eau (1996), de l'absence totale de réaction des locataires suite au courrier du bailleur de 1997, de la fréquence avec laquelle les recourants ont rappelé au bailleur, entre 1996 et 2003, la nécessité de remédier à d'autres défauts distincts, ainsi que, par la suite, des rappels qui ont suivi l'avis formel envoyé au bailleur le 3 février 2003, il faut en conclure que les inconvénients liés aux "défauts" de la chaudière et des infiltrations d'eau étaient compatibles avec l'usage que les locataires entendaient faire de la chose louée (du moins jusqu'au 3 février 2003) et que ces derniers ont, suite à leur communication de juin 1996 (ou au moins depuis le courrier du bailleur du 20 mars 1997), tacitement renoncé à invoquer ces "défauts".
On ne saurait reprocher à la cour cantonale d'avoir apprécié les preuves, et notamment la pièce invoquée par les recourants (le courrier du 20 mars 1997), de manière arbitraire. D'une part, cette correspondance indique que les divers entretiens tenus entre les parties ont eu lieu globalement "au sujet de la villa", et non spécifiquement en rapport avec les deux défauts litigieux; contrairement à tous les autres points soulevés dans le courrier (construction de la véranda au premier étage, durée du contrat, etc.), il n'est pas mentionné que la question de la chaudière et celle des infiltrations d'eau ont également été discutées "à diverses reprises", si bien qu'il ne ressort pas de façon claire de cette lettre que les entretiens auraient aussi porté spécifiquement sur les points litigieux. D'autre part, à supposer que ces défauts ont effectivement fait l'objet d'un entretien après le 14 juin 1996, l'état de fait ainsi corrigé ne serait pas susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). En effet, il n'en demeure pas moins que, suite à ce courrier de 1997, le bailleur - qui montrait sa volonté de résoudre les éventuels problèmes - pouvait escompter que les locataires prendraient contact avec la régie, ou au moins qu'ils réagissent, et qu'ils n'attendent pas six ans (soit le 3 février 2003) avant de revenir sur ces problèmes, tout en adoptant une attitude totalement différente en rapport avec d'autres défauts allégués. Le grief d'arbitraire est mal fondé.
2.2.4 S'agissant de la chaudière, les recourants reprochent à la cour précédente d'avoir retenu que les locataires ont eux-mêmes retardé l'exécution des travaux et d'en avoir conclu que ces derniers devaient être considérés comme achevés en octobre 2005 et non à la mi-juin 2006. Ils soutiennent n'avoir fait qu'exercer leurs droits, leur demande de report ayant pour objectif de remplacer la chaudière dans de bonnes conditions afin que les travaux ne portent pas atteinte aux grands crus entreposés dans les caves de la villa. Les recourants n'invoquent toutefois pas expressément le grief de l'arbitraire dans l'appréciation des preuves et l'établissement des faits (art. 9 Cst.). Il est douteux que la critique principale qu'ils soulèvent (selon laquelle la conclusion de la cour cantonale se fonde "sur l'exposé tronqué des faits donné par le bailleur") soit suffisante pour admettre la recevabilité du grief (<ref-law>; cf. arrêt 4A_379/2009 du 21 octobre 2009 consid. 3.2.3). Fût-il recevable, le moyen serait mal fondé. Sur ce point, la cour cantonale reprend, implicitement, les faits retenus dans le jugement de première instance; le Tribunal fédéral doit donc se fonder également sur ceux-ci (<ref-ruling> consid. 1 p. 248, et les références). Il en ressort que le retard dans l'exécution des travaux n'a pas été causé uniquement en raison de l'exigence liée à la préservation des grands crus, mais qu'il est dû également, au moins partiellement, aux travaux (galandage) déjà entrepris par les locataires de manière non conforme dans la cave. Les recourants ne contestent pas ce point. En outre, l'allégation selon laquelle le bailleur aurait volontairement attendu l'hiver pour indiquer qu'il était prêt à remplacer la chaufferie est de nature purement appellatoire. Les exigences des art. 105 al. 2 et 106 al. 2 LTF ne sont à l'évidence pas réalisées (cf. supra consid. 1.2 et 1.3).
Quant aux infiltrations d'eau, les recourants, invoquant l'arbitraire, estiment que la cour cantonale aurait dû retenir que les travaux y relatifs ne se sont pas achevés en novembre 2005, mais en février 2006 et donc que les défauts ont persisté dans la même mesure jusque-là. Le procès-verbal d'huissier du 26 janvier 2006 sur lequel ils s'appuient indique que les traces d'humidité dans la chambre d'enfant au premier étage étaient toujours visibles fin janvier 2006, comme cela avait déjà été constaté deux fois en 2005. Selon les constatations cantonales, les infiltrations d'eau concernaient toutefois également d'autres pièces et le procès-verbal ne donne aucune information sur l'état de ces dernières. En constatant que les travaux se sont achevés en novembre 2005 et que les infiltrations ont ensuite perduré dans une moindre mesure, la cour cantonale a effectué une appréciation globale de l'état de toutes les pièces concernées et le seul document invoqué par les recourants, qui ne se réfère qu'à la chambre d'enfant, ne permet pas de démontrer que cette appréciation globale serait arbitraire. Le grief est infondé.
2.3 Concernant le troisième défaut (volets, y compris la ferronnerie), les recourants font grief à l'autorité cantonale d'avoir exigé d'eux, qui avaient pourtant dûment informé le bailleur de l'état dégradé des bois et ferronneries des volets en 2000, de renouveler l'avis des défauts afin de pouvoir prétendre à une réduction de loyer. Ce moyen repose cependant sur un état de fait qui n'est pas celui qui a été constaté par la cour cantonale. Celle-ci a en effet considéré que les recourants ont certes avisé le bailleur des problèmes rencontrés avec les volets en 2000, mais qu'à cette période ces problèmes résultait d'un phénomène d'usure qui n'a été constitutif d'un défaut qu'une fois atteint un certain degré, ce dont l'intimé n'a eu connaissance qu'à réception de l'avis des défauts du 17 novembre 2004. Les recourants tentent de critiquer cet état de fait en invoquant l'arbitraire dans l'appréciation des preuves. Ils estiment que, sur la base d'un rapport d'architecte établi le 21 juillet 1999, l'autorité précédente aurait dû conclure que, déjà à cette date, l'état des volets ne relevait plus de l'usure. Il ressort de cette pièce que l'état des volets était dégradé, mais non qu'il aurait restreint l'usage des locaux (cf. <ref-law>), hormis pour un volet qui devait être changé. D'ailleurs, l'attitude des recourants est révélatrice à cet égard; ceux-ci n'ont en effet pas accordé beaucoup de crédit au contenu de ce courrier, vu qu'ils ont attendu une année (soit le mois de juillet 2000) pour aviser le bailleur du problème des volets. On ne saurait donc reprocher à l'autorité précédente d'avoir sombré dans l'arbitraire. Quant au volet manifestement défectueux, sa prise en compte dans le calcul de la réduction de loyer n'aurait à l'évidence pas modifié l'appréciation de la cour cantonale, appréciation que le Tribunal fédéral ne peut revoir qu'avec retenue (cf. infra consid. 3.2 et 3.3).
Enfin, les recourants se bornent à renvoyer à une pièce du dossier pour conclure, toujours concernant les volets, que "le défaut a été éliminé le 10 mars 2006", et non le 31 octobre 2005 comme établi par la cour cantonale. Ils n'indiquent ainsi pas de manière précise, dans l'acte de recours lui-même, en quoi les conditions d'une rectification des constatations de fait cantonales seraient réalisées et le grief est donc irrecevable (arrêt 4A_46/2009 du 1er avril 2009 consid. 2.3 et la référence).
On ne saurait dès lors reprocher à la cour cantonale d'avoir fixé, pour chacun des défauts, des périodes de référence inexactes pour calculer les réductions de loyer. Le grief de violation de l'<ref-law> est mal fondé.
3. 3.1 La cour cantonale a fixé les réductions de loyer, comme suit, en distinguant quatre périodes distinctes: 7,5% (du 24 avril 2001 au 16 novembre 2004); 25% (du 17 novembre 2004 au 31 octobre 2005); 15% (du 1er novembre 2005 au 31 juillet 2007); 10% (depuis le 1er août 2007 jusqu'à l'élimination complètes des défauts).
Invoquant une violation de l'<ref-law>, les recourants reprochent à la cour cantonale d'avoir fixé des pourcentages de réduction trop faibles au regard de la casuistique, pour chacune des quatre périodes examinées, la première période devant, selon eux, être étendue (cf. supra consid. 2). A leur avis, les taux suivants auraient dû être retenus: 20% (pour la première période); 40% (pour la deuxième); 30% (pour la troisième) 20% (pour la quatrième).
3.2 La réduction de loyer que peut exiger le locataire en application de l'<ref-law> doit être proportionnelle au défaut et se détermine par rapport à la valeur de l'objet sans défaut. Elle vise à rétablir l'équilibre des prestations entre les parties (<ref-ruling> consid. 11c p. 394). En principe, il convient de procéder selon la méthode dite relative ou proportionnelle, telle qu'elle est pratiquée dans le contrat de vente: la valeur objective de la chose avec défaut est comparée à sa valeur objective sans défaut, le loyer étant ensuite réduit dans la même proportion. Cependant, le calcul proportionnel n'est pas toujours aisé, notamment lorsque, comme en l'espèce, les défauts sont nombreux et affectent l'usage de l'objet loué pendant des périodes différentes, qui se chevauchent néanmoins en partie. Il est alors admis qu'une appréciation en équité, par référence à l'expérience générale de la vie, au bon sens et à la casuistique, n'est pas contraire au droit fédéral (arrêt 4C.527/1996 du 29 mai 1997, in SJ 1997 p. 661, consid. 4a et les références citées; arrêt 4C.97/2003 du 28 octobre 2003 consid. 3.5). Chaque fois qu'une autorité cantonale procède en équité (<ref-law>), le Tribunal fédéral ne substitue pas sa propre appréciation à celle de l'instance inférieure; il n'intervient que si celle-ci a abusé de son pouvoir d'appréciation, c'est-à-dire si elle a retenu des critères inappropriés, si la décision rendue aboutit à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (<ref-ruling> consid. 2, 715 consid. 4.4; <ref-ruling> consid. 4).
3.3 En l'espèce, la cour cantonale a estimé qu'une réduction globale de 7,5% se justifiait pour la première période examinée, pour tenir compte du premier défaut signalé le 24 avril 2001 (bloc cuisine vétuste) et des deux autres annoncés le 3 février 2003 (défectuosité de la chaudière et infiltrations d'eau dans les pièces).
Les recourants ont échoué dans leur tentative de démontrer que trois défauts (dysfonctionnement de la chaudière, infiltrations d'eau, défectuosité des volets) devaient être pris en compte sur une période plus étendue que celle retenue dans l'arrêt cantonal, en particulier avant avril 2001 (cf. supra consid. 2). Le pourcentage de réduction retenu par l'autorité précédente ne peut ainsi être remis en question, comme ils le prétendent, sur la base de cet argument.
C'est à tort que les recourants soutiennent que la cour cantonale a fixé à 7,5% la réduction de loyer pour le seul problème du bloc cuisine. Il ressort expressément de l'arrêt entrepris que ce pourcentage représente une réduction moyenne pour l'ensemble de la période (soit d'avril 2001 à novembre 2004). En soi, cette moyenne de 7,5% permet de tenir compte d'une réduction légèrement inférieure à 5%, du 24 avril 2001 au 2 février 2003, pour la vétusté du bloc cuisine du sous-sol (qui semblait avant tout nécessiter, selon les constatations cantonales, le remplacement du plan de cuisson) et de fixer un taux de réduction proche de 10%, du 3 février 2003 au 16 novembre 2004, pour les infiltrations d'eau dans les pièces. Comparées aux données casuistiques, ces réductions ne paraissent pas inéquitables (pour les données casuistiques, cf. Richard Permann, Mietrecht Kommentar, 2e éd. 2007, no 6 ad <ref-law>; Martin Züst, Kasuistik zur Mietzinsherabsetzung bei Mängeln, Mietrechtspraxis [mp] 2/04 p. 69 ss; David Lachat, Le bail à loyer, 2008, p. 220 ss), étant précisé que le pourcentage de réduction qu'il s'agit d'ajouter en raison du défaut affectant la chaudière est très faible, donc ici pas significatif, l'autorité cantonale ayant certes retenu que celle-ci n'était pas conforme aux normes, sans toutefois constater que le défaut aurait pour conséquence un chauffage insuffisant dans les pièces de la villa et donc pour effet de réduire de façon effective l'usage de l'objet loué. Ainsi, la moyenne retenue par la cour cantonale pour l'ensemble de cette première période est certes relativement faible, mais on ne voit pas que le résultat soit inéquitable et que la réduction prononcée soit hors de proportion avec les défauts constatés.
C'est à tort que les recourants soutiennent que la cour cantonale a fixé à 7,5% la réduction de loyer pour le seul problème du bloc cuisine. Il ressort expressément de l'arrêt entrepris que ce pourcentage représente une réduction moyenne pour l'ensemble de la période (soit d'avril 2001 à novembre 2004). En soi, cette moyenne de 7,5% permet de tenir compte d'une réduction légèrement inférieure à 5%, du 24 avril 2001 au 2 février 2003, pour la vétusté du bloc cuisine du sous-sol (qui semblait avant tout nécessiter, selon les constatations cantonales, le remplacement du plan de cuisson) et de fixer un taux de réduction proche de 10%, du 3 février 2003 au 16 novembre 2004, pour les infiltrations d'eau dans les pièces. Comparées aux données casuistiques, ces réductions ne paraissent pas inéquitables (pour les données casuistiques, cf. Richard Permann, Mietrecht Kommentar, 2e éd. 2007, no 6 ad <ref-law>; Martin Züst, Kasuistik zur Mietzinsherabsetzung bei Mängeln, Mietrechtspraxis [mp] 2/04 p. 69 ss; David Lachat, Le bail à loyer, 2008, p. 220 ss), étant précisé que le pourcentage de réduction qu'il s'agit d'ajouter en raison du défaut affectant la chaudière est très faible, donc ici pas significatif, l'autorité cantonale ayant certes retenu que celle-ci n'était pas conforme aux normes, sans toutefois constater que le défaut aurait pour conséquence un chauffage insuffisant dans les pièces de la villa et donc pour effet de réduire de façon effective l'usage de l'objet loué. Ainsi, la moyenne retenue par la cour cantonale pour l'ensemble de cette première période est certes relativement faible, mais on ne voit pas que le résultat soit inéquitable et que la réduction prononcée soit hors de proportion avec les défauts constatés.
3.4 3.4.1 Pour la deuxième période, la cour cantonale a jugé qu'une réduction globale de 25% devait être accordée en raison des nombreux défauts constatés, soit la défectuosité de la chaudière, des infiltrations d'eau dans les pièces, dans la cave, les défauts relatifs aux volets, au bloc cuisine, au séchoir et au lave-vaisselle, aux stores du jardin, aux parquets, ainsi qu'aux fenêtres à guillotine.
Les recourants estiment que l'autorité précédente aurait dû retenir une réduction de 40% pour cette période. Pour parvenir à ce résultat, ils additionnent, pour toute la période, les pourcentages de réduction relatifs à chacun des défauts qu'ils estiment appropriés, soit 10% pour le manque d'étanchéité dans la cave, 10% pour les défectuosités du séchoir et du lave-vaisselle et 20% pour divers autres défauts (problèmes de chaudière, infiltrations d'eau dans les pièces, bloc cuisine défectueux, volets dégradés, problèmes des stores du jardin, du parquet et des fenêtres à guillotine).
3.4.2 Les recourants perdent de vue que la réduction de loyer de 25% retenue par la cour cantonale représente une moyenne, pour tous les défauts, sur l'ensemble de la seconde période considérée. Or, certains défauts ont été éliminés au cours de la période et non seulement à son terme. C'est le cas des défauts relatifs au séchoir et au lave-vaisselle (10 mars 2005), au bloc cuisine (15 mars 2005), aux fenêtres à guillotine (3 mai 2005), aux stores du jardin et aux parquets (15 juillet 2005), ainsi qu'à la chaudière (30 septembre 2005).
Les défauts les plus importants, toujours présents à la fin de cette deuxième période, sont les infiltrations d'eau dans les pièces (cf. déjà supra consid. 3.3) et les infiltrations d'eau dans la cave. Concernant ces dernières, les recourants rappellent que, dans la casuistique présentée par la cour cantonale (il s'agit d'une décision du 16 octobre 1995 de la Cour de justice du canton de Genève, mentionnée également par Züst, op. cit., p. 72), une réduction de 10% a été accordée pour le seul problème de manque d'étanchéité dans une cave. Ils oublient de préciser que, dans le précédent de la Cour de justice, plusieurs objets ont été endommagés dans la cave, ce qui révélait une infiltration d'une certaine importance, ce qui n'a pas été établi dans le cas d'espèce.
Il n'appartient pas au Tribunal fédéral de substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité inférieure (cf. supra consid. 3.2). Une réduction moyenne proche de 20% pour les infiltrations d'eau dans les pièces (cf. supra consid. 3.3), les infiltrations dans la cave (cf. remarque paragraphe précédent) et d'autres défauts beaucoup moins importants (et ne s'étendant pas sur l'ensemble de la période) comme les défectuosités des fenêtres à guillotine, des stores du jardin, des parquets et des volets ne paraît en tout cas pas inéquitable au regard de la casuistique. Il faut encore préciser que les défectuosités restantes ne nécessitent, selon les constatations cantonales, qu'une réduction très faible. C'est le cas des problèmes de chaudière (cf. supra consid. 3.3), auxquels il a été remédié avant la fin de la deuxième période (30 septembre 2005), de la vétusté du bloc cuisine (cf. supra consid. 3.3), ce dernier défaut affectant par ailleurs l'usage de la villa uniquement durant le tiers de la deuxième période. Il en va de même des défauts relatifs au séchoir et au lave-vaisselle (présents uniquement durant le tiers de la période considérée) qui n'affectent à l'évidence, contrairement à l'opinion des recourants, pas dans la même mesure l'usage de l'objet loué que des défectuosités du frigo et de la cuisinière (casuistique rappelée par les recourants) (cf. Züst, op. cit., p. 75). Pour l'ensemble des défauts, une réduction moyenne de 25% n'apparait donc pas inéquitable.
3.4.3 Les recourants font grief à la cour cantonale d'avoir totalement omis de prendre en compte dans son appréciation les nuisances provenant des travaux causées durant de nombreux mois aux locataires, incommodés par la présence d'ouvriers, leur va-et-vient dans l'immeuble, la perte d'intimité, le bruit et la poussière inhérente à ces travaux. Il s'agit là de questions de fait. Or, les recourants ne prétendent pas avoir - en temps utile et selon les règles du droit cantonal de procédure - allégué et offert en preuve l'existence, la durée et l'importance de ces nuisances. Même dans le cadre de la maxime inquisitoriale sociale (<ref-law>), les locataires ne sont pas libérés de leur devoir de participer à l'établissement des faits (cf. arrêt 4C.11/2006 du 1er mai 2006 consid. 2.2; Hans bättig, Herabsetzung des Mietzins wegen Mängeln - Substanzierung- und Beweislast, MRA 1/07 p. 41 s.). Il n'est donc pas possible d'entrer en matière sur un argument, énoncé de façon générale par les recourants, qui repose sur des points de fait dont on ne trouve aucune trace dans les constatations cantonales qui lient le Tribunal fédéral (<ref-law>).
Enfin, les recourants prétendent qu'une réduction de 40% s'imposait également en raison du montant du loyer et du lieu de situation de l'immeuble. Ces deux critères peuvent, entre autres, être pris en considération pour déterminer si la chose louée est affectée d'un défaut (cf. arrêt 4C.81/1997 du 26 janvier 1998 consid. 3b/bb; David Lachat, Le bail à loyer, 2008, p. 217). En l'espèce, pour la deuxième période considérée, l'existence des défauts n'est pas contestée et les recourants n'expliquent pas en quoi le caractère luxueux de l'objet loué aurait une influence sur le calcul de la réduction de loyer. S'agissant du lieu de situation de l'immeuble, on ne discerne pas en quoi la situation avantageuse de la villa aurait une influence sur le calcul de la réduction liée à son état défectueux (infiltrations d'eau, etc.) et les recourants ne présentent aucune motivation permettant de le comprendre. Les arguments soulevés ne permettent donc pas de remettre en question l'appréciation effectuée par la cour cantonale.
3.5 Pour la troisième période examinée, l'autorité précédente a fixé la réduction de loyer à 15% en raison des divers défauts éliminés au plus tard à la fin du mois d'octobre 2005. Elle a retenu que les défauts suivants subsistaient: infiltrations d'eau dans la cave et dans les combles, traces d'humidité dans l'escalier et dans les chambres, défectuosité de la balustrade, de la buanderie, du seuil et des joints de la terrasse, ainsi que des encadrements de fenêtres et de la toile de tente, traces de brûlures.
Les recourants sont d'avis que la cour cantonale aurait dû retenir une réduction d'au moins 30% pour l'ensemble de la période, afin de tenir compte des infiltrations d'eau dans la cave (10%), dans les combles, dans l'escalier et dans les chambres (10%). En plus, ils estiment que les nombreux autres défauts constatés durant cette période donnent droit, ensemble, à une réduction de 15%.
Une nouvelle fois, les recourants perdent de vue que la réduction de loyer de 15% accordée par l'autorité précédente représente une moyenne sur l'ensemble de la troisième période. Certains défauts ont été éliminés déjà au cours de cette période, et non seulement à son terme; c'est le cas des défauts relatifs à la buanderie (28 février 2006), aux traces de brûlures (6 juillet 2006) et à la toile de tente (14 novembre 2006). D'autres défauts sont apparus postérieurement au début de cette troisième période; il en va ainsi des traces de brûlures (27 janvier 2006), des défauts relatifs à la balustrade (7 mars 2006), au seuil et aux joints de la terrasse et aux encadrements de fenêtre (29 septembre 2006), ainsi que du défaut relatif à la toile de tente (29 septembre 2006). Il faut en outre rappeler que de nombreux défauts constatés au cours de la deuxième période (cf. supra consid. 3.4), qui justifiaient une réduction de 25%, ont été éliminés avant le début de la troisième période. C'est le cas en particulier des défauts relatifs aux volets, aux stores de jardin et aux parquets, aux fenêtres à guillotine et (même si la réduction est très faible) au bloc cuisine, ainsi qu'à la chaudière. Etant souligné que les infiltrations d'eau dans les pièces ne subsistent, depuis le 30 novembre 2005 (soit seulement un mois après le début de la troisième période), que dans une moindre mesure, on ne saurait reprocher à la cour cantonale d'avoir abusé de son pouvoir d'appréciation en ramenant à 15% la réduction de loyer pour la troisième période.
3.6 Pour la quatrième période examinée, la cour cantonale a fixé une réduction de loyer de 10% jusqu'à l'élimination des défauts subsistant encore à ce jour, soit les infiltrations d'eau dans la cave et les combles, les traces d'humidité dans l'escalier et dans les chambres, le défaut lié à la balustrade du balcon et à l'encadrement des fenêtres, la dégradation du seuil de la terrasse et des joints de celle-ci.
Les recourants sont d'avis que, pour cette période, l'autorité cantonale devait retenir une réduction de 20%.
Eu égard aux réductions accordées pour les deuxième et troisième périodes, on ne saurait reprocher à la cour cantonale d'avoir retenu un taux de réduction de 10%, dès lors qu'elle a établi que les deux défauts principaux ayant affecté l'objet loué (soit les infiltrations d'eau dans les pièces et la cave) ne persistent que dans une moindre mesure durant toute la quatrième période.
Quant à l'attitude du bailleur qui aurait, selon les recourants, violé par trois fois les engagements pris envers ces derniers et le Tribunal des baux et loyers de remédier aux défauts, elle ne peut constituer un argument pour augmenter la réduction de loyer. On ne voit en effet pas en quoi elle aurait une influence sur celle-ci et les recourants ne tente même pas de le démontrer.
Le grief de violation de l'<ref-law> est donc infondé.
4. 4.1 A l'instar du Tribunal des baux et loyers, la cour cantonale a jugé que, vu le nombre de défauts énumérés dans l'avis du 17 novembre 2004 et leur importance, un délai de trente jours pour y remédier était à l'évidence trop court et que l'on ne pouvait considérer d'emblée que la fixation d'un délai serait sans effet. Observant qu'une des conditions de la consignation n'était pas réalisée, elle a ordonné la libération en faveur du bailleur des loyers consignés à ce jour.
4.2 Aux termes de l'<ref-law>, le locataire d'un immeuble qui exige la réparation d'un défaut doit fixer par écrit au bailleur un délai raisonnable à cet effet; il peut lui signifier qu'à défaut de réparation dans ce délai, il consignera auprès d'un office désigné par le canton les loyers à échoir. Le locataire avisera par écrit le bailleur de son intention de consigner les loyers. Cette disposition subordonne la validité formelle de la consignation à l'observation des deux conditions cumulatives suivantes: d'une part, le locataire doit demander au bailleur de réparer le défaut, en lui impartissant par écrit un délai raisonnable pour le faire; d'autre part, il doit le menacer par écrit de consigner le loyer, si le défaut n'est pas réparé dans le délai imparti (arrêt 4C.264/2003 du 3 décembre 2003 consid. 3.1 et les références citées).
Si le bailleur estime le délai trop court pour remédier aux défauts, il lui incombe alors de l'indiquer au locataire et d'entreprendre les travaux dans un délai considéré comme raisonnable (David Lachat, La consignation du loyer, Art. 259g à 259i CO, Lausanne 1993, p. 12; Martin Züst, Die Mängelrechte des Mieters von Wohn- und Geschäftsräumen, thèse St-Gall 1992, p. 154; Renate Wey, La consignation du loyer, Étude des art. 259g-i nCO, thèse Lausanne 1994, p. 79; cf. <ref-ruling> consid. 2a p. 440). La consignation est cependant exclue lorsqu'il devait être reconnaissable pour le locataire que le délai imparti au bailleur était inapproprié pour remédier aux défauts (Roger Weber, Basler Kommentar, OR I, 4e éd. 2007, no 6 ad <ref-law> et les références citées; Richard Permann, Mietrecht Kommentar, 2e éd. 2007, no 10 ad <ref-law>; Peter Zihlmann, Das Mietrecht, 2e éd. 1995, p. 79; Wey, op. cit., p. 79; Hangartner/David, Das neue mietrecht, 1991, p. 79; citant expressément l'<ref-law>: Peter Higi, Zürcher Kommentar, OR, no 28 ad <ref-law>).
Lorsqu'il apparaît à l'évidence que les démarches seront sans effet, le locataire peut se dispenser d'impartir au bailleur un délai raisonnable pour réparer le défaut et de le menacer de consigner le loyer (<ref-law>; arrêt 4C.264/2003 du 3 décembre 2003 consid. 3.1). Selon les règles de la bonne foi, la fixation d'un délai, comme l'interpellation formelle prévue pour la mise en demeure, apparaît superflue lorsque le débiteur a clairement manifesté, par son comportement, sa ferme intention de ne pas accomplir son obligation (<ref-ruling>). Il faut que le refus du débiteur de s'exécuter apparaisse clair et définitif (<ref-ruling>). C'est au créancier qu'il incombe d'établir les faits permettant de conclure à l'inutilité de la fixation d'un délai, au sens de l'<ref-law> (Rolf H. Weber, Berner Kommentar, no 69 ad <ref-law>). En matière de consignation, le fardeau de la preuve est supporté par le locataire qui entend faire l'économie des démarches formelles prescrites par l'<ref-law> (arrêt 4C.264/2003 du 3 décembre 2003 consid. 3.2.1).
4.3 Les recourants expliquent qu'ils ont avisé le bailleur de multiples défauts entre le 7 mars 1994 et le 18 septembre 2003 (défauts récapitulés dans le courrier du 17 novembre 2004) et que celui-ci n'a alors pris aucune mesure pour les éliminer. Ils lui reprochent de n'avoir pas fait diligence dans le délai de trente jours fixé dans le courrier du 17 novembre 2004. Ils sont d'avis qu'il importe peu que le bailleur ait délivré des bons ou sollicité des devis, mais que seule l'élimination des défauts était pertinente. Ils en concluent qu'ils auraient très bien pu se dispenser de fixer un délai pour l'exécution des travaux et que, dès lors, la cour cantonale a violé le droit fédéral en jugeant qu'une des conditions de la consignation faisait défaut.
La cour cantonale a constaté que le délai de trente jours était à l'évidence trop court pour permettre au bailleur de remédier aux défauts mentionnés dans le courrier du 17 novembre 2004. Au regard des défauts (pas moins de quinze, pour certains relativement importants) énumérés, ce constat est indiscutable. Les recourants ne prétendent d'ailleurs pas que l'intimé aurait pu remédier à l'ensemble des défauts dans ce bref délai, mais laissent entendre qu'il "aurait été aisé pour le bailleur d'entreprendre les travaux les plus simples dans le délai imparti". Il n'est ainsi pas douteux que les recourants ont fixé ce bref délai tout en sachant que le bailleur avait besoin de beaucoup plus de temps pour remédier à tous les défauts. La consignation n'est dès lors pas valable, les recourants ayant fixé un délai inapproprié au bailleur.
En définitive, les recourants ont agi comme s'ils pouvaient se dispenser d'impartir un délai raisonnable au bailleur. Il reste donc à examiner si la fixation d'un délai apparaissait superflue. En l'occurrence, l'argument central des recourants tombe à faux. La cour cantonale a certes retenu que les locataires avaient informé le bailleur de divers problèmes depuis 1996, mais, pour la plupart d'entre eux, elle n'a pas considéré qu'il s'agissait d'avis de défauts. Avant le courrier du 17 novembre 2004, les seuls avis de défauts valables portaient sur le bloc cuisine, la chaudière et les infiltrations d'eau (cf. supra consid. 2). Pour les deux derniers défauts, le bailleur a réagi, invitant les locataires à s'adresser à la régie pour qu'il soit donné suite à leur demande de travaux, en admettant sur le principe que ceux-ci étaient à sa charge. Les locataires n'ont alors pas donné suite à ce courrier (cf. supra consid. 2.2.3). Il faut encore préciser qu'aucune menace de consignation n'a été communiquée au bailleur avant le courrier du 17 novembre 2004. En outre, à la réception de ce dernier, la régie, avertie par le bailleur, a mandaté, au plus tard le 8 décembre 2004, deux entreprises en vue de remédier à des défauts, un rendez-vous de chantier ayant été fixé le 17 décembre 2004. Il importe peu qu'il n'ait pas été remédié aux défauts de le délai de trente jours ou que le bailleur n'ait pas agi rapidement; on ne saurait en tout cas pas dire que le refus du bailleur de s'exécuter apparaissait clair et définitif, si bien que les locataires ne pouvaient se dispenser de lui impartir un délai raisonnable.
Le grief se révèle dès lors infondé.
5. 5.1 Enfin, les recourants mettent en évidence que le Tribunal des baux et loyers a jugé qu'à défaut d'exécution des travaux par le bailleur dans le délai de six mois, les locataires seront autorisés à remédier eux-mêmes aux défauts en mandatant les entreprises de leur choix, aux frais du bailleur, pour autant que ces frais ne soient pas disproportionnés. Ils observent que la cour cantonale, bien qu'ayant confirmé - dans les considérants de son arrêt - que le délai de six mois fixé par la première instance était raisonnable, a omis de reprendre ce point dans le dispositif de l'arrêt. Ils invoquent une violation des art. 259a et 259b CO.
5.2 On ne voit pas en quoi l'omission de la cour cantonale, reconnue également par l'intimé, violerait les art. 259a et 259b CO et les recourants ne le démontrent nullement. Il faut plutôt observer que l'autorité précédente a simplement omis d'apporter une précision dans le dispositif de l'arrêt et qu'il existe une différence entre le contenu du dispositif et les considérants.
Basée sur l'<ref-law>/GE, la Cour de justice du canton de Genève, en s'inspirant notamment du droit fédéral (art. 145 a OJ), a admis que la voie de l'interprétation était ouverte pour résoudre une contradiction entre les motifs de la décision et le dispositif. Elle a eu l'occasion de juger que cela est le cas lorsque l'autorité cantonale omet d'intégrer dans le dispositif de son arrêt un point sur lequel elle s'est pourtant prononcée dans les considérants y relatifs (SJ 2000 I 315 consid. 5; Bertossa/Gaillard/Guyet/Schmidt, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, n. 3 ad <ref-law>/GE). Le moyen - de droit cantonal s'agissant d'une décision cantonale - de l'interprétation devant être saisi préalablement à celui du recours en matière civile (<ref-law>; cf. arrêt 5P.428/2001 du 10 juillet 2003, consid. 3.4.2), le recours n'est pas recevable sur le point litigieux.
6. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours, mal fondé, doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.
Les frais judiciaires et les dépens sont mis à la charge des recourants, qui succombent (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 et 2 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 6'500 fr., sont mis solidairement à la charge des recourants.
3. Les recourants verseront solidairement à l'intimé une indemnité de 7'500 fr. à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève.
Lausanne, le 21 janvier 2010
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Le Greffier:
Klett Piaget | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['2fa8099b-b9d3-4248-af06-520f7edc3b68', '2fa8099b-b9d3-4248-af06-520f7edc3b68', '54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '44057df6-7f85-4469-91d4-acd367c94d55', '44057df6-7f85-4469-91d4-acd367c94d55', '44057df6-7f85-4469-91d4-acd367c94d55', 'f2912239-77cf-47f4-bb92-daa3995ffa81', 'a65c7004-8f3f-453a-a8f9-23279297825b', '8226ca85-7898-4760-8668-e47cc6315102', '312e0011-4a5d-4906-adb2-587d03deed7a', 'd7226104-887d-4d0f-9211-c4c9f7a63d5a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'dce4228f-3993-4523-899e-899c56c02d50', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '4d6a40d0-0685-41ff-a10d-65431f3f8547', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '0b305495-b52b-409b-bfa1-be5323ac55a3', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
14b6fb9a-5d6f-4873-af6d-6d0b0f5ea64e | 2,013 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde gemäss <ref-law> gegen das Urteil vom 7. März 2013 des Obergerichts des Kantons Zürich, das eine Beschwerde der Beschwerdeführerinnen gegen die erstinstanzliche Abweisung ihres Rechtsöffnungsgesuchs gegen die Beschwerdegegnerin für Fr. 400'000.-- (nebst Zins und Steuern) abgewiesen hat, | in Erwägung,
dass das Gesuch um Erstreckung der gesetzlichen und damit nicht erstreckbaren Beschwerdefrist (<ref-law>) abzuweisen ist,
dass das Obergericht erwog, das erstinstanzliche Urteil sei auch der Beschwerdeführerin Nr. 1 zugestellt worden, weitere Parteien als die (betreibenden und Gesuch stellenden) Beschwerdeführerinnen sowie die Beschwerdegegnerin seien am erstinstanzlichen Verfahren nicht beteiligt gewesen, zu Recht habe die erste Instanz die Rechtsöffnung mangels eines Rechtsöffnungstitels verweigert, irgend eine Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zu einer Leistung an die verstorbene Rosa Maria Albrecht oder an die Beschwerdeführerinnen sei auch in einer Verfügung des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 27. Oktober 2011 nicht enthalten, ohne Rechtsöffnungstitel könne keine Rechtsöffnung gewährt werden, die gegen die Verweigerung der Rechtsöffnung gerichtete Beschwerde erweise sich als unbegründet,
dass in Anbetracht der offensichtlichen Unzulässigkeit der Beschwerde nach <ref-law> davon abgesehen werden kann, die Beschwerdeführerin Nr. 2, die vor Bundesgericht nicht durch die Beschwerdeführerin Nr. 1 vertreten werden kann (<ref-law>), zur Mitunterzeichnung der Beschwerde aufzufordern (<ref-law>),
dass nämlich die Beschwerde nach <ref-law>, die sich nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide richten kann (<ref-law>), zum Vornherein unzulässig ist, soweit sie sich auch gegen den erstinstanzlichen kantonalen Entscheid richtet,
dass die Beschwerde ebenso unzulässig ist, soweit sie von weiteren Parteien als den Beschwerdeführerinnen Nr. 1 und 2 erhoben wird (Art. 76 Abs. 1 lit. a und b BGG),
dass sodann die Beschwerde nach <ref-law> nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>),
dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287),
dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287 f.),
dass die Beschwerdeführerinnen in ihrer Eingabe an das Bundesgericht nicht rechtsgenüglich auf die entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen eingehen,
dass es insbesondere nicht genügt, die Lage der Dinge aus eigener Sicht zu schildern, die zürcherischen Gerichtsbehörden als befangen zu bezeichnen, die bereits vom Obergericht widerlegten Einwendungen zu wiederholen und Ansprüche aus angeblich "unterlassener Hilfeleistung" zu behaupten,
dass die Beschwerdeführerinnen erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand der obergerichtlichen Erwägungen aufzeigen, inwiefern das Urteil des Obergerichts vom 7. März 2013 rechts- oder verfassungswidrig sein soll,
dass somit auf die - offensichtlich unzulässige bzw. keine hinreichende Begründung enthaltende - Beschwerde in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. a und b BGG nicht einzutreten ist,
dass die Beschwerdeführerin Nr. 1, welche die Beschwerde unterzeichnet hat, kostenpflichtig wird (Art. 66 Abs. 1 und 3 BGG),
dass den Beschwerdeführerinnen keine Parteientschädigung zuzusprechen ist,
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und das präsidierende Abteilungsmitglied zuständig ist, | erkennt das präsidierende Mitglied:
1. Das Gesuch um Erstreckung der Beschwerdefrist wird abgewiesen.
2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin Nr. 1 auferlegt.
4. Den Beschwerdeführerinnen wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. April 2013
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Escher
Der Gerichtsschreiber: Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | ['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
14b830bc-99c6-4e66-8218-ed10a8de8998 | 2,014 | de | In Erwägung,
dass das Zivilgericht Basel eine von A._, Deutschland, (Kläger, Beschwerdeführer) gegen Anwaltsbüro B._, Basel, (Beklagte, Beschwerdegegnerin) erhobene Schadenersatzklage über Fr. 42'552.73, zuzüglich Zins, mit Entscheid vom 7. November 2012 abwies;
dass das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt eine vom Kläger gegen den Entscheid des Zivilgerichts vom 7. November 2012 erhobene Berufung mit Entscheid vom 26. Juni 2014 abwies, soweit es darauf eintrat;
dass der Beschwerdeführer dem Bundesgericht mit Eingabe vom 21. August 2014 erklärte, den Entscheid des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 26. Juni 2014 mit Beschwerde anfechten zu wollen;
dass in den Rechtsmitteln an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des kantonalen Entscheids dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (<ref-law>), wobei eine allfällige Verletzung der bundesrechtlichen Grundrechte oder kantonaler verfassungsmässiger Rechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn entsprechende Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (<ref-law>);
dass der Beschwerdeführer zwar behauptet, die von ihm angebotene Zeugin sei in Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht einvernommen worden, ohne sich jedoch mit der Erwägung des angefochtenen Entscheids des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 26. Juni 2014 auseinanderzusetzen, wonach der im Rahmen des Berufungsverfahrens eingereichte Antrag auf Befragung von C._ als Zeugin verspätet erfolgt und nach <ref-law> unzulässig sei, da er bereits mit der Berufungsschrift bzw. im erstinstanzlichen Verfahren hätte gestellt werden können;
dass der Beschwerdeführer damit nicht hinreichend aufzeigt (vgl. <ref-law>), inwiefern die Vorinstanz seinen verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>) verletzt hätte;
dass die Eingabe des Beschwerdeführers vom 21. August 2014 die erwähnten Begründungsanforderungen daher offensichtlich nicht erfüllt, weshalb auf die Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht eingetreten werden kann;
dass unter den gegebenen Umständen ausnahmsweise auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten ist (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG);
dass die Beschwerdegegnerin keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung hat, da ihr aus dem bundesgerichtlichen Verfahren kein Aufwand erwachsen ist (<ref-law>);
dass das Urteil des Bundesgerichts dem Beschwerdeführer wegen dessen Wohnsitzes in Deutschland auf dem Weg der Rechtshilfe zuzustellen ist; | erkennt die Präsidentin:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. November 2014
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Leemann | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
|
14b871c0-a125-421e-8adc-0759b30813db | 2,004 | fr | Faits:
Faits:
A. X._, né en 1969, consomme de la drogue depuis 1987. De 1992 à 1995, il s'est livré à un trafic de stupéfiants d'une grande ampleur, qui a porté sur 590 grammes d'héroïne, 56 grammes de cocaïne et 250 kilos de haschisch, et a ainsi réalisé un chiffre d'affaires dépassant 100'000 francs. Pour ces faits, le Tribunal correctionnel du district de Nyon l'a condamné le 13 novembre 1996, en application des art. 19 ch. 2 let. a et c et <ref-law>, à la peine de cinq ans de réclusion, sous déduction de soixante-six jours de détention préventive. Les juges ont décidé, non sans hésitations, "de donner encore une chance à X._, qui para[issait] s'être ressaisi et qui a[vait] surtout démontré qu'il était capable de travailler normalement et sérieusement" et ils ont suspendu la peine au profit de la poursuite d'un traitement ambulatoire en application de l'<ref-law>. Ils ont en revanche révoqué deux sursis antérieurs et ordonné l'exécution des peines d'un mois et de trois mois d'emprisonnement, lesquelles ont été subies en 1997.
A. X._, né en 1969, consomme de la drogue depuis 1987. De 1992 à 1995, il s'est livré à un trafic de stupéfiants d'une grande ampleur, qui a porté sur 590 grammes d'héroïne, 56 grammes de cocaïne et 250 kilos de haschisch, et a ainsi réalisé un chiffre d'affaires dépassant 100'000 francs. Pour ces faits, le Tribunal correctionnel du district de Nyon l'a condamné le 13 novembre 1996, en application des art. 19 ch. 2 let. a et c et <ref-law>, à la peine de cinq ans de réclusion, sous déduction de soixante-six jours de détention préventive. Les juges ont décidé, non sans hésitations, "de donner encore une chance à X._, qui para[issait] s'être ressaisi et qui a[vait] surtout démontré qu'il était capable de travailler normalement et sérieusement" et ils ont suspendu la peine au profit de la poursuite d'un traitement ambulatoire en application de l'<ref-law>. Ils ont en revanche révoqué deux sursis antérieurs et ordonné l'exécution des peines d'un mois et de trois mois d'emprisonnement, lesquelles ont été subies en 1997.
B. Les rapports médicaux rendus par le Dr A._ entre le 4 août 1997 et le 15 avril 1999 soulignent la grande fragilité de X._, mais observent une amélioration lente. Toutefois, le médecin a résilié son mandat en mai 1999, invoquant notamment des abus de son patient dans l'utilisation de drogues et des manquements répétés à des rendez-vous. Par décision du 20 décembre 1999, le service pénitentiaire a sommé X._ de poursuivre son traitement auprès du Dr B._. Dans un rapport du 29 août 2000, ce médecin relève que son patient avoue une consommation épisodique, mais régulière d'héroïne en fumée, facilitée par une relation de longue date avec une jeune femme qui en consomme aussi; en outre, le patient ne travaille toujours pas. Le 19 avril 2001, le Service pénitentiaire a sommé X._ de cesser toute consommation de produits psychotropes. Comme l'intéressé a continué à consommer régulièrement de l'héroïne, le Service pénitentiaire a saisi, en date du 2 septembre 2002, le Tribunal correctionnel qui a prononcé un avertissement à l'issue de son audience du 28 novembre 2002, invitant X._ à poursuivre son traitement à la méthadone et à s'abstenir de toute consommation de drogue dure.
B. Les rapports médicaux rendus par le Dr A._ entre le 4 août 1997 et le 15 avril 1999 soulignent la grande fragilité de X._, mais observent une amélioration lente. Toutefois, le médecin a résilié son mandat en mai 1999, invoquant notamment des abus de son patient dans l'utilisation de drogues et des manquements répétés à des rendez-vous. Par décision du 20 décembre 1999, le service pénitentiaire a sommé X._ de poursuivre son traitement auprès du Dr B._. Dans un rapport du 29 août 2000, ce médecin relève que son patient avoue une consommation épisodique, mais régulière d'héroïne en fumée, facilitée par une relation de longue date avec une jeune femme qui en consomme aussi; en outre, le patient ne travaille toujours pas. Le 19 avril 2001, le Service pénitentiaire a sommé X._ de cesser toute consommation de produits psychotropes. Comme l'intéressé a continué à consommer régulièrement de l'héroïne, le Service pénitentiaire a saisi, en date du 2 septembre 2002, le Tribunal correctionnel qui a prononcé un avertissement à l'issue de son audience du 28 novembre 2002, invitant X._ à poursuivre son traitement à la méthadone et à s'abstenir de toute consommation de drogue dure.
C. A la suite d'un rapport du 16 mai 2003 du médecin traitant, qui constatait à nouveau une grave dépendance à l'héroïne, le Service pénitentiaire a saisi le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de la Côte par courrier du 2 juin 2003. Ce tribunal a renoncé à révoquer la suspension de l'exécution de la peine prononcée en 1996, considérant que l'exécution d'une peine de cinq ans de réclusion, quelque sept ans après la condamnation paraissait disproportionnée. Les juges relèvent que l'intéressé n'a pas récidivé dans la délinquance et a tout de même tenté de s'en sortir, ne rechutant gravement qu'en 2002. Selon le tribunal, X._ entre actuellement dans la catégorie des gens qu'il faudrait aider à mener une autre existence et qui sont incapables de renoncer à la drogue, et non plus dans celle des délinquants.
C. A la suite d'un rapport du 16 mai 2003 du médecin traitant, qui constatait à nouveau une grave dépendance à l'héroïne, le Service pénitentiaire a saisi le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de la Côte par courrier du 2 juin 2003. Ce tribunal a renoncé à révoquer la suspension de l'exécution de la peine prononcée en 1996, considérant que l'exécution d'une peine de cinq ans de réclusion, quelque sept ans après la condamnation paraissait disproportionnée. Les juges relèvent que l'intéressé n'a pas récidivé dans la délinquance et a tout de même tenté de s'en sortir, ne rechutant gravement qu'en 2002. Selon le tribunal, X._ entre actuellement dans la catégorie des gens qu'il faudrait aider à mener une autre existence et qui sont incapables de renoncer à la drogue, et non plus dans celle des délinquants.
D. Le Ministère public du canton de Vaud a recouru contre le jugement du Tribunal correctionnel de l'arrondissement de la Côte.
La Cour de cassation du Tribunal cantonal vaudois a cité à comparaître à son audience du 2 septembre 2003 X._, qui s'est présenté, non assisté, et qui a été entendu dans ses explications. Par arrêt du 9 février 2004, elle a admis le recours du Ministère public vaudois et réformé le jugement de première instance en ce sens qu'elle a révoqué la suspension de l'exécution de peine prononcée le 13 novembre 1996 en faveur de X._ et ordonné l'exécution de la peine de cinq ans de réclusion, sous déduction de soixante-six jours de détention préventive, infligée par le Tribunal correctionnel du district de Nyon.
La Cour de cassation du Tribunal cantonal vaudois a cité à comparaître à son audience du 2 septembre 2003 X._, qui s'est présenté, non assisté, et qui a été entendu dans ses explications. Par arrêt du 9 février 2004, elle a admis le recours du Ministère public vaudois et réformé le jugement de première instance en ce sens qu'elle a révoqué la suspension de l'exécution de peine prononcée le 13 novembre 1996 en faveur de X._ et ordonné l'exécution de la peine de cinq ans de réclusion, sous déduction de soixante-six jours de détention préventive, infligée par le Tribunal correctionnel du district de Nyon.
E. X._ interjette un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Invoquant une violation des art. 43 ch. 5 al. 1 et 44 ch. 5 CP, il conclut à l'annulation de la décision attaquée. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. 1.1 L'<ref-law> prévoit que si le délinquant est toxicomane et que l'infraction commise est en rapport avec cet état, le juge peut, pour prévenir de nouveaux crimes ou délits, l'interner dans un établissement pour toxicomanes ou dans un établissement hospitalier ou ordonner un traitement ambulatoire. De façon générale, le traitement médical ordonné par le juge pénal est levé lorsqu'il a atteint son but ou qu'il ne peut l'atteindre. S'il s'agit d'un toxicomane, la mesure doit être considérée comme réussie non seulement en cas d'abstinence totale, mais également en cas de resocialisation du délinquant, notamment sur le plan professionnel (Trechsel, Kurzkommentar, Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2e éd., Zurich 1997, n. 23 ad art. 43).
Le recourant soutient que le traitement ambulatoire ordonné le 13 novembre 1996 a réussi, dès lors qu'il n'est pas retombé dans la délinquance et que, partant, la prévention de nouvelles infractions est atteinte. Son argumentation ne saurait être suivie. En effet, la cour cantonale a constaté que le recourant est incapable de travailler et qu'il consomme régulièrement de l'héroïne, ce qui constitue une contravention. Dans ces circonstances, le traitement ambulatoire, qui devait permettre au recourant de se réinsérer professionnellement et d'abandonner la drogue, doit être considéré comme un échec.
Le recourant fait valoir que la peine ne saurait plus être exécutée sept ans après la condamnation. Il est vrai que le délai qui sépare la suspension de peine de la décision de révocation est relativement long. En cas d'exécution d'une mesure de sûreté, le délai de prescription de la peine court cependant du jour où l'exécution de la peine est ordonnée (<ref-law>). En conséquence, la peine suspendue n'est pas prescrite et peut être exécutée. En outre, si une partie de la doctrine estime, par analogie avec les règles sur le traitement institutionnel, que le traitement ne devrait pas dépasser deux ans et six ans en cas de réintégration (<ref-law>; Schultz, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, vol. II, 4 éd., Berne 1982, p. 171; Ursula Frauenfelder, Die ambulante Behandlung geistig Abnormer und Süchtiger als strafrechtliche Massnahme nach Art. 43 und 44 StGB, thèse Zurich 1978, p. 160), la loi actuelle ne fixe pas de durée maximale pour le traitement ambulatoire (Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Berne 1989, n. 44 ad § 12). On ne saurait dès lors reprocher aux autorités cantonales de ne pas avoir mis fin au traitement plus tôt.
1.2 Le législateur n'indique pas ce que doit faire le juge en cas d'inefficacité du traitement ambulatoire. Selon la jurisprudence, l'art. 43 ch. 3 al. 2 et 3 CP, qui règle les mesures concernant les délinquants anormaux, s'applique par analogie (<ref-ruling> consid. 2a p. 228 s.). Ainsi, lorsque le traitement ambulatoire a échoué ou qu'il paraît inefficace, le juge doit examiner, avant de statuer sur l'exécution de la peine suspendue, s'il convient d'ordonner une mesure analogue, une autre mesure ambulatoire ou encore un placement ou un internement (<ref-ruling> consid. 2b in fine p. 230). Lorsque les mesures de sûreté revêtent un caractère thérapeutique ou éducatif, le juge doit en effet donner la préférence aux mesures de sûreté par rapport aux peines.
L'<ref-law> oblige le juge à ordonner l'examen de l'inculpé si une information sur son état physique ou mental est nécessaire pour décider une mesure de sûreté (cf. aussi <ref-law>). Si la loi prévoit que le juge doit au besoin recourir à une expertise pour prononcer une mesure de sûreté, aucune disposition ne prévoit en revanche qu'il doit ordonner une expertise lorsqu'il doit décider de la révocation de la suspension de la peine. Il y a cependant lieu d'admettre que le juge, qui examine s'il doit ordonner une autre mesure de sûreté à la suite de l'échec d'un traitement ambulatoire, n'est à même de déterminer si les conditions prévues pour cette autre mesure (art. 42 à 44 CP) sont remplies, que s'il dispose des éléments de base dont il avait besoin lors du premier jugement, en tant que juge du fond, pour résoudre cette question (cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 145). En cette matière, le juge a cependant une large marge d'appréciation et n'ordonnera une expertise que si des motifs sérieux commandent d'ordonner une mesure (arrêt du Tribunal fédéral du 19 octobre 1990, 6S.340/1990, publié in SJ 1991 p. 24).
En l'espèce, une autre mesure, telle qu'un autre traitement ambulatoire ou une mesure d'internement, apparaît dépourvue de chances de succès, vu le désengagement total du recourant. X._ n'a pas su profiter de la chance initiale que constituait la suspension d'une peine dont l'exécution n'était pas totalement incompatible avec un traitement ambulatoire, et n'a pas tenu compte des mises en garde qui ont été faites. Actuellement, il n'est plus à même de se passer d'héroïne, malgré son traitement médicamenteux. Il a lui-même déclaré à son médecin qu'il n'était pas prêt à stopper complètement la consommation d'héroïne. En renonçant à ordonner une mesure et en révoquant la suspension de la peine, la cour cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral. Une expertise sur cette question n'était pas nécessaire, et le recourant n'en a du reste requise aucune.
1.3 Il reste à déterminer dans quelle mesure la peine suspendue doit être exécutée (<ref-law> par analogie). Le traitement ambulatoire est déduit de la durée de la peine à exécuter dans la mesure où le condamné a été effectivement entravé dans sa liberté personnelle. Etant donné la différence fondamentale qui existe entre un traitement ambulatoire et l'exécution d'une peine, celui-ci ne peut être déduit de celle-ci que dans une faible mesure (<ref-ruling> consid. 4b p. 307).
En l'espèce, la cour cantonale a estimé que le traitement ambulatoire, qui consistait en un rendez-vous hebdomadaire au cabinet médical, avec distribution de méthadone et un bref entretien, n'avait pas apporté de restrictions suffisamment importantes à la liberté personnelle du recourant pour justifier une imputation sur la peine. Elle a donc ordonné l'exécution de la peine de cinq ans de réclusion, sous déduction de la détention préventive effectuée. Ce faisant, elle n'a pas outrepassé le large pouvoir dont elle jouit pour apprécier l'étendue de l'imputation (cf. <ref-ruling> consid. 4b p. 307).
En l'espèce, la cour cantonale a estimé que le traitement ambulatoire, qui consistait en un rendez-vous hebdomadaire au cabinet médical, avec distribution de méthadone et un bref entretien, n'avait pas apporté de restrictions suffisamment importantes à la liberté personnelle du recourant pour justifier une imputation sur la peine. Elle a donc ordonné l'exécution de la peine de cinq ans de réclusion, sous déduction de la détention préventive effectuée. Ce faisant, elle n'a pas outrepassé le large pouvoir dont elle jouit pour apprécier l'étendue de l'imputation (cf. <ref-ruling> consid. 4b p. 307).
2. Au vu de ce qui précède, le pourvoi doit être rejeté. Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 278 al. 1 PPF; art. 156 al. 1 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le pourvoi est rejeté.
1. Le pourvoi est rejeté.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 francs est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 francs est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Ministère public du canton de Vaud et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale.
Lausanne, le 11 juin 2004
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | ['e3d7ad67-86ec-4592-a1d3-d01e2677db3b', 'e3d7ad67-86ec-4592-a1d3-d01e2677db3b', '502de41c-f115-4c37-965e-944412282469', 'c1405360-bf3f-4f35-b034-c829292ec0e5', 'c1405360-bf3f-4f35-b034-c829292ec0e5'] | ['8f27cb82-9aba-4651-a105-43741d136eaf', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '3b2a92f0-cd15-4101-8da8-ab5f32ddc06e', '751be86c-f3f0-4f15-898f-741a86e703fe'] |
14b917b1-04b8-4610-afbb-5c8093d6f5e2 | 2,007 | de | Erwägungen:
Erwägungen:
1. 1.1 Die Gemeinde Schwerzenbach verpflichtete die X._ AG, Wasseranschlussgebühren und Kanalisationsanschlussgebühren von je 12'589.20 Franken zu bezahlen (Verfügung vom 21. November 2005). Am 3. Januar 2006 reichte die X._ AG beim Gemeinderat Schwerzenbach ein Wiedererwägungsgesuch ein, mit welchem sie die Aufhebung der fraglichen Verfügung beantragte; für den Fall, dass der Gemeinderat diesem Ersuchen nicht entspreche, sei ihre Eingabe dem Bezirksrat Uster zum Entscheid zu überweisen.
1.2 Mit Verfügung vom 27. März 2006 trat der Gemeinderat Schwerzenbach nicht auf das Wiedererwägungsgesuch ein und überwies die Eingabe der X._ AG vom 3. Januar 2006 dem Bezirksrat Uster, welcher auf den Rekurs nicht eintrat (Beschluss vom 3. April 2007). Die von der X._ AG hiergegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich im Kostenpunkt teilweise gut, bestätigte aber den Nichteintretensentscheid des Bezirksrats (Urteil vom 13. September 2007).
1.2 Mit Verfügung vom 27. März 2006 trat der Gemeinderat Schwerzenbach nicht auf das Wiedererwägungsgesuch ein und überwies die Eingabe der X._ AG vom 3. Januar 2006 dem Bezirksrat Uster, welcher auf den Rekurs nicht eintrat (Beschluss vom 3. April 2007). Die von der X._ AG hiergegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich im Kostenpunkt teilweise gut, bestätigte aber den Nichteintretensentscheid des Bezirksrats (Urteil vom 13. September 2007).
2. Am 7. November 2007 hat die X._ AG beim Bundesgericht in einer einzigen Eingabe sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht. Sie stellt den Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 13. September 2007 aufzuheben, soweit dieses den Nichteintretensentscheid des Bezirkrats bestätige, und die Sache an den Bezirksrat Uster zurückzuweisen.
2. Am 7. November 2007 hat die X._ AG beim Bundesgericht in einer einzigen Eingabe sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht. Sie stellt den Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 13. September 2007 aufzuheben, soweit dieses den Nichteintretensentscheid des Bezirkrats bestätige, und die Sache an den Bezirksrat Uster zurückzuweisen.
3. Weil der angefochtene Verwaltungsgerichtsentscheid unter keine der Ausnahmebestimmungen von Art. 83 BGG fällt, steht vorliegend die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen. Demzufolge bleibt kein Raum für die subsidiäre Verfassungsbeschwerde, so dass auf dieses Rechtsmittel nicht einzutreten ist. Die ebenfalls erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist ihrerseits offensichtlich unbegründet und kann im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 BGG mit summarischer Begründung und unter Verzicht auf Einholung von Akten und Vernehmlassungen abgewiesen werden.
4. 4.1 Das Verwaltungsgericht hat den Nichteintretensentscheid des Bezirksrats Uster bestätigt, obschon § 5 Abs. 2 des Zürcher Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG/ZH) bestimmt, dass "Eingaben an eine unzuständige Verwaltungsbehörde von Amtes wegen [...] an die zuständige Verwaltungsbehörde weiterzuleiten" sind, wobei "für die Einhaltung der Fristen der Zeitpunkt der Einreichung bei der unzuständigen Behörde massgebend" ist. Es hat erwogen, diese Regelung sei auf Fälle zugeschnitten, in denen die unzuständige Instanz irrtümlicherweise angerufen werde; praxisgemäss werde der Rechtsuchende, welcher nicht nur die Verfügung anfechten, sondern gleichzeitig bei der verfügenden Behörde ein Wiedererwägungsgesuch stellen wolle, durch § 5 Abs. 2 VRG/ZH nicht davon entbunden, innert Rekursfrist an die zuständige Rechtsmittelinstanz zu gelangen. Weil die Beschwerdeführerin ganz bewusst den Gemeinderat Schwerzenbach und nicht den Bezirksrat Uster angerufen habe, sei die dreissigtägige Rekursfrist von § 22 Abs. 1 VRG/ZH durch die Eingabe vom 3. Januar 2006 nicht gewahrt worden.
4.2 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist diese Auslegung der Bestimmung ohne weiteres haltbar. Aus dem Gesetzestext ergibt sich keineswegs zwingend, dass auch Rechtsmittel, die nicht irrtümlich, sondern bewusst bei einer unzuständigen Behörde eingereicht werden, unter die Fristenregelung gemäss § 5 Abs. 2 VRG/ZH fallen. Von einer Verletzung des Willkürverbots (Art. 9 BV; vgl. <ref-ruling> E. 5a S. 70) kann auch mit Blick auf Sinn und Zweck dieser Regelung nicht gesprochen werden. Im Übrigen wäre ohnehin fraglich, ob sich die Beschwerdeführerin im vorliegenden Zusammenhang auf § 5 Abs. 2 VRG/ZH berufen könnte: Sie hat eigentlich nicht die unzuständige Behörde angerufen, sondern vielmehr dem Gemeinderat Schwerzenbach einen "bedingten" Rekurs eingereicht, den sie nur subsidiär, für den Fall der Erfolglosigkeit ihres Wiedererwägungsgesuchs, formuliert hatte. Der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin hätte eigentlich bewusst sein müssen, dass dieses Vorgehen - unabhängig von den behaupteten prozessökonomischen Vorteilen - zumindest ungewöhnlich ist und deshalb prozessuale Risiken mit sich bringt. Schliesslich ist nicht ersichtlich, woraus sich eine Verpflichtung des Gemeinderats ergeben könnte, entgegen den klaren Anträgen der Beschwerdeführerin den Rekurs unverzüglich, ohne vorgängige Beurteilung des Wiedererwägungsgesuchs, an den Bezirksrat weiterzuleiten.
5. 5.1 Zudem beruft sich die Beschwerdeführerin auf ein Präjudiz betreffend ein Wiedererwägungsgesuch, welches von der angerufenen Sozialhilfebehörde erst nach Ablauf der Rekursfrist an den Bezirksrat weitergeleitet worden war, vom Verwaltungsgericht aber dennoch als rechtzeitiger Rekurs betrachtet wurde. Indes galt es im erwähnten Verfahren zu beurteilen, wie § 5 Abs. 2 VRG/ZH zu handhaben ist, wenn die verfügende Behörde von sich aus - ohne entsprechende Verpflichtung oder entsprechenden Antrag - entscheidet, ein Wiedererwägungsgesuch als Rekurs zu behandeln und an die Rechtsmittelbehörde weiterzuleiten. Es ging mithin um andere Rechtsfragen, so dass die Beschwerdeführerin mit dem Hinweis auf das betreffende Urteil des Verwaltungsgerichts zum Vornherein keine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots (Art. 8 BV; vgl. <ref-ruling> E. 6a S. 7) oder Willkürverbots darzutun vermag.
5.2 Der Beschwerdeführerin ist zwar zuzustimmen, dass es unbefriedigend erscheinen mag, wenn der Bezirksrat einen doppelten Schriftenwechsel zu den materiellen Rechtsfragen durchführt, um in der Folge auf den Rekurs aus rein formellen Gründen nicht einzutreten. Es ist indessen weder dargetan noch ersichtlich, inwiefern diesem Vorgehen eine schützenswerte Vertrauensposition der Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 9 BV entgegenstehen würde.
5.3 Unerheblich ist ferner, dass der Gemeinderat Schwerzenbach am 23. Oktober 2006 während Rechtshängigkeit des Rekursverfahrens eine berichtigte Verfügung erliess (welche die Beschwerdeführerin auch im Dispositiv ausdrücklich als Verfügungsadressatin nannte): Das Verwaltungsgericht hat erwogen, die ursprüngliche Verfügung vom 21. November 2005 habe insoweit an keinem inhaltlichen Mangel gelitten, der nur auf dem Wege einer eigentlichen Wiedererwägung behebbar war. Als blosse Berichtigung habe die Verfügung vom 23. Oktober 2006 keine neue Rechtsmittelfrist eröffnet und hätte keine Rechtsmittelbelehrung enthalten müssen. Die betreffenden Erwägungen des angefochtenen Entscheids stellt die Beschwerdeführerin nicht substantiiert in Frage. Damit ist ihrer diesbezüglichen Rüge, der Nichteintretensentscheid verletze den Grundsatz von Treu und Glauben (vgl. Art. 9 BV), die Grundlage entzogen: Ist eine Anfechtung der Berichtigung vom 23. Oktober 2006 gar nicht möglich gewesen, so ist unerheblich, ob die Beschwerdeführerin auf die Einreichung eines (weiteren) Rekurses nur darum verzichtet hat, weil der Bezirksrat das Verfahren bezüglich der Verfügung vom 21. November 2005 weiterführte.
5.4 Schliesslich beruft sich die Beschwerdeführerin am Rande auch auf das Verbot des überspitzten Formalismus (Art. 29 Abs. 1 BV) und den Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) sowie auf Art. 2 und Art. 18 der Zürcher Kantonsverfassung. Ihre entsprechenden Vorbringen genügen indessen den gesetzlichen Begründungsanforderungen nicht (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 2 S. 3 f.; <ref-ruling> E. 1 S. 201), weshalb auf sie nicht näher einzugehen ist.
5.4 Schliesslich beruft sich die Beschwerdeführerin am Rande auch auf das Verbot des überspitzten Formalismus (Art. 29 Abs. 1 BV) und den Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) sowie auf Art. 2 und Art. 18 der Zürcher Kantonsverfassung. Ihre entsprechenden Vorbringen genügen indessen den gesetzlichen Begründungsanforderungen nicht (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 2 S. 3 f.; <ref-ruling> E. 1 S. 201), weshalb auf sie nicht näher einzugehen ist.
6. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (vgl. Art. 65 f. BGG). Parteientschädigung ist keine auszurichten (vgl. Art. 68 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen.
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen.
2. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Gemeinderat Schwerzenbach und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 3. Abteilung, 3. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. November 2007
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['25fca7c5-cc29-499b-903c-1e3b2f60a000', 'e313777c-2320-4bf2-b516-e1637683a0cc', '1b013cc4-21db-4ed8-80e5-e19d4efad758', '2e300d95-7451-455a-855a-d8764a13997f'] | [] |
|
14badb18-1abb-4d65-9295-8dc2cf5d9d4d | 2,004 | de | Sachverhalt:
A. Der Staatsrat des Kantons Wallis genehmigte in einem koordinierten Entscheid vom 18. Dezember 2002 das Projekt einer provisorischen Entlastungsstrasse als Nordumfahrung von Visp und wies die gegen das Projekt erhobenen Einsprachen überwiegend ab. Gleichzeitig erteilte er die Bewilligung für die Rodung von 4'232 m2 Wald und von 799 m2 Ufervegetation sowie eine Bewilligung für technische Eingriffe in ein Fischgewässer und eine Ausnahmebewilligung für die Überdeckung des Laldnerkanals.
Das Projekt soll provisorisch, bis zur Inbetriebnahme der Nationalstrasse A9, Südumfahrung Visp, die Kantonsstrasse zwischen Visp und Brig entlasten. Dort staut sich der Feierabendverkehr regelmässig und in erheblichem Ausmass.
Die Gesamtlänge der Entlastungsstrasse beträgt etwa 7.25 km; sie umfasst eine ca. 1.5 km lange Neubaustrecke und die Verbreiterung bestehender Strassen auf ca. 1.6 km Länge. Bei Überlastung soll der nach Westen strebende Leichtverkehr (bis 3.5 t) die Kantonsstrasse über die "blaue Brücke" bei Brigerbad oder über die Laldnerbrücke bei Eyholz verlassen und auf die Nordseite des Rotten ausweichen können. Ab der "blauen Brücke" kann die bestehende Dammstrasse benützt werden. Die Neubaustrecke beginnt bei der Laldnerbrücke. Sie verläuft zunächst westwärts entlang dem Rotten - auf der Nordseite unmittelbar am Fuss des Flussdammes - und durchquert anschliessend auf der Ostseite des Lonzaareals den Laldnergrund nordwärts bis zum Laldnerkanal. Bis zur Kreuzung mit der bestehenden Gemeindestrasse südlich des Laldnerkanals soll sie als einspurige Strecke von 3.5 m Breite errichtet und nur im Einbahnverkehr von Osten nach Westen befahren werden. Eine neue Brücke über den Laldnerkanal verbindet den hier inzwischen zweispurigen, 5.5 m breiten Neubauteil mit der dort vorhandenen Strasse. Diese soll bis zur Baltschiederbrücke auf 5.5 m Breite, d.h. für Gegenverkehr, ausgebaut werden. Bei der Baltschiederbrücke wird die bestehende Fussgängerbrücke durch eine Autobrücke ersetzt, so dass dann für jede Fahrtrichtung eine eigene Brücke besteht. Ab hier soll der Verkehr über bestehende, nicht anpassungsbedürftige Strassen wieder zur Kantonsstrasse gelangen.
B. Gegen den Entscheid des Staatsrates erhoben unter anderen die Munizipal- und Bürgergemeinde Lalden sowie der WWF Schweiz Beschwerde an das Kantonsgericht. Dieses wies die Beschwerden mit separaten Urteilen je vom 17. Juli 2003 ab.
C. Gegen diese Urteile erhoben die Munizipalgemeinde Lalden am 22. August 2003 Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde und der WWF Schweiz am 12. September 2003 Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Beide Beschwerdeführer beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Die Munizipalgemeinde Lalden verlangt die Rückweisung der Sache zu neuer Beurteilung an die erste Instanz; der WWF beantragt, das Bundesgericht solle selbst in der Sache entscheiden und festhalten, dass die Genehmigung einer Entlastungsstrasse von Visp bis zur Inbetriebnahme der A9, Südumfahrung von Visp, unverhältnismässig sei und dem öffentlichen Interesse widerspreche.
Der Staatsrat, der Gemeinderat Visp und das Verwaltungsgericht beantragen die Abweisung der Beschwerden.
Das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) nahm am 8. Dezember 2003 zur Angelegenheit Stellung. Die Eingabe wurde den Parteien zur Vernehmlassung zugestellt. Die Beschwerdeführer und der Staatsrat hielten an ihren Positionen unverändert fest.
D. Mit Präsidialverfügung vom 13. Oktober 2003 erkannte das Bundesgericht den Beschwerden die aufschiebende Wirkung zu. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerde des WWF und diejenigen der Munizipalgemeinde Lalden betreffen das selbe Vorhaben und werfen zumindest teilweise die gleichen Rechtsfragen auf. Dies rechtfertigt es, sie in einem Entscheid zu behandeln.
2. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und inwieweit auf ein Rechtsmittel eingetreten werden kann (<ref-ruling> E. 1 S. 179; <ref-ruling> E. 1a S. 16, je mit Hinweisen). Entsprechend der subsidiären Natur der staatsrechtlichen Beschwerde (Art. 84 Abs. 2 OG) ist zunächst zu prüfen, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen steht.
2.1 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen (<ref-law> in Verbindung mit Art. 97 OG), sofern diese von einer in Art. 98 OG genannten Vorinstanz erlassen worden sind und keiner der in Art. 99 ff. OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe greift. Sodann unterliegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemischt-rechtliche Verfügungen bzw. (auch) auf unselbständiges kantonales Ausführungsrecht zum Bundesrecht gestützte Anordnungen sowie auf übrigem kantonalen Recht beruhende Anordnungen, die einen hinreichend engen Sachzusammenhang mit der im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilenden Frage des Bundesverwaltungsrechts aufweisen. Soweit dem angefochtenen Entscheid selbständiges kantonales Recht ohne den genannten Sachzusammenhang zum Bundesrecht zugrunde liegt, steht die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung (<ref-ruling> E. 1b/aa S. 49; <ref-ruling> E. 1a/aa S. 361, je mit Hinweisen).
Im Rahmen einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann der Beschwerdeführer auch geltend machen, der angefochtene Entscheid verletze Bundesverfassungsrecht, weil dieses zum Bundesrecht im Sinne von Art. 104 lit. a OG gehört (<ref-ruling> E. lb S. 302; <ref-ruling> E. 2d/bb S. 47, je mit Hinweisen).
2.2 Der angefochtenen Plangenehmigungsentscheid hat Verfügungscharakter und stützt sich unter anderem auf das Umweltschutzgesetz vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01). Zudem ist er formell und materiell mit Ausnahmebewilligungen für eine Rodung gemäss Art. 5 des Bundesgesetzes über den Wald vom 4. Oktober 1991 (WaG, SR 921.0) sowie für die Beseitigung von Ufervegetation im Sinne von Art. 22 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (NHG, SR 451) und mit weiteren auf Bundesverwaltungsrecht gestützten Bewilligungen verbunden. Das kantonale Recht, auf welches sich die Beschwerdeführer berufen, steht mit dem erwähnten Bundesrecht in engem sachlichem Zusammenhang. Somit ist hinsichtlich dieser Rügen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben. Die Kognition des Bundesgerichts richtet sich bei der Überprüfung von selbstständigem kantonalen Recht allerdings nach den für die staatsrechtliche Beschwerde geltenden Grundsätzen (<ref-ruling> E. 1 S. 238 mit Hinweisen).
Die verfassungsrechtlichen Rügen, der angefochtene Entscheid verletze die Eigentumsgarantie und den Anspruch auf rechtliches Gehör, können ebenfalls im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde behandelt werden.
2.3 Der WWF Schweiz ist schon gestützt auf <ref-law> und <ref-law> zur Beschwerde legitimiert, weshalb in diesem Zusammenhang offen bleiben kann, ob die Entlastungsstrasse eine UVP-pflichtige Anlage ist, gegen welche die Verbandsbeschwerde gemäss <ref-law> offen steht. Am kantonalen Verfahren hat sich der WWF Schweiz von Anfang an ordnungsgemäss beteiligt. Auf seine rechtzeitig und formrichtig erhobene Beschwerde ist einzutreten.
2.4 Die Munizipalgemeinde Lalden ist als Eigentümerin von Grundstücken, die für das Strassenprojekt enteignet werden sollen, wie ein Privater betroffen und daher gemäss Art. 103 lit. a OG zur Beschwerde legitimiert. Zudem ist sie auch gestützt auf <ref-law> und <ref-law> zur Beschwerde befugt. Auf ihre Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten. Weil ihre Rügen im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde behandelt werden können, bleibt für die subsidiäre staatsrechtliche Beschwerde kein Raum. Auf diese ist daher nicht einzutreten.
3. 3.1 Östlich der Baltschiederbrücke soll die Strasse auf einer Strecke von ungefähr 800 m, bis zur Querung des Laldnerkanals, durch eine flussseitige Aufschüttung des Dammes entlang dem Rotten verbreitert werden. Dies bedingt gemäss den Projektunterlagen die Rodung von am Flussufer stockenden 1846 m2 Wald und 658 m2 Ufervegetation. Die Vegetation ist gemäss dem für das Projekt erarbeiteten Umweltverträglichkeitsbericht vom 24. September 2002 (im Folgenden: UVB) als sehr wertvoll zu taxieren. Es handelt sich hauptsächlich um einen seit der letzten Rottenkorrektion entstandenen Purpurweidengürtel, eine im Oberwallis seltene flussbegleitende Laubwaldgesellschaft. Dieser Abschnitt ist gemäss dem UVB auch faunistisch sehr wertvoll, da er als trockener und heisser Standort stark gefährdeten Tierarten Lebens-, namentlich auch Vermehrungsraum, bietet. Soweit die Rodungsflächen als Wald bezeichnet werden, handelt es sich meist um Schwarzpappel, Birke, Esche, Grau-Erle und verschiedene Weiden.
3.2 Während die Beschwerdeführer in erster Linie bestreiten, dass die Voraussetzungen für eine Rodung von Wald erfüllt sind, bezweifelt das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) in seiner Vernehmlassung auch, dass die Voraussetzungen für die Rodung bzw. Entfernung der Ufervegetation gegeben seien.
Die kantonalen Instanzen haben mit den Verfassern des UVB offenbar angenommen, dass die vom Projekt betroffene Vegetation am Rottenufer entweder als Wald oder als Ufervegetation im Sinne von <ref-law> zu qualifizieren sei. Indessen gilt Wald, der die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt, gleichzeitig auch als Ufervegetation im Sinne von <ref-law>. Das hat zur Folge, dass für seine Entfernung sowohl eine Rodungsbewilligung nach Waldgesetz als auch eine naturschutzrechtliche Bewilligung nach <ref-law> erforderlich sind, und dass - wenn die Rodungsbewilligung erteilt werden kann - Massnahmen gemäss <ref-law> zu treffen sind (<ref-ruling> E. 5c/ca S. 228).
Die als Wald bezeichnete Bestockung entlang dem Rottenufer besteht aus Bäumen, wie sie häufig entlang Gewässern anzutreffen sind. Dies gilt namentlich für die Grau-Erlen und Weiden. Dieser Umstand sowie die Entstehung und die Lebensbedingungen dieser nach der letzten Rottenkorrektion entstandenen Bestockung legen die Vermutung nahe, dass auch der Wald als Ufervegetation im Sinne von <ref-law> anzusehen ist. Wie es sich damit verhält, kann indessen offen bleiben, da neben der Rodung von Wald so oder so auch klarerweise als Ufervegetation zu klassierende Vegetation entfernt werden soll.
3.3 Bis Oktober 1991 hatte <ref-law> folgenden Wortlaut (AS 1966 1637):
"Sie [die zuständige kantonale Behörde] kann die Beseitigung der Ufervegetation bewilligen, wenn es das öffentliche Interesse erfordert. [...]"
Diese Bestimmung wurde durch Art. 75 Ziff. 2 des Gewässerschutzgesetzes vom 24. Januar 1991 (GSchG, SR 814.20; AS 1992 1860, 1883) neu wie folgt gefasst:
"Sie kann die Beseitigung der Ufervegetation in den durch die Wasserbaupolizei- oder Gewässerschutzgesetzgebung erlaubten Fällen für standortgebundene Vorhaben bewilligen."
3.3.1 Nach dem Wortlaut ist die Beseitigung von Ufervegetation damit nur noch bewilligungsfähig, wenn sie für ein Vorhaben erfolgt, welches entweder durch das Bundesgesetz über die Wasserbaupolizei vom 22. Juni 1877 (WBPG; SR 721.10), das Bundesgesetz über den Wasserbau vom 21. Juni 1991 (WBG, SR 721.100) und das Bundesgesetz über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte vom 22. Dezember 1916 (Wasserrechtsgesetz; WRG, SR 721.80) oder durch das Gewässerschutzgesetz erlaubt und zudem standortgebunden ist. Während die Standortgebundenheit nach den im Raumplanungsrecht und Waldrecht entwickelten Kriterien beurteilt werden kann, was hier hinsichtlich der Auslegung weiter keine Fragen aufwirft, ist näher zu prüfen, was mit "durch die Wasserbaupolizei- oder Gewässerschutzgesetzgebung erlaubten Fällen" gemeint ist.
Der Ausdruck "erlaubt" ist nach dem Wortlaut so zu verstehen, dass es sich um in diesen Erlassen vorgesehene bzw. zugelassene Eingriffe handeln muss. Nicht ganz ausgeschlossen erscheint indessen auch, ihn so aufzufassen, dass es sich um Projekte handeln muss, die der erwähnten Gesetzgebung nicht widersprechen bzw. davon nicht ausdrücklich untersagt sind.
Die Materialien erhellen die Frage kaum. In der Botschaft des Bundesrates vom 29. April 1987 (BBl 1987 II 1061 ff.) wird zur Anpassung des NHG auf die häufigen Zerstörungen von Ufervegetation hingewiesen und festgehalten, dass dieser Zustand verbessert werden solle. In der deutsch- und italienischsprachigen Botschaft bezieht sich dieser Hinweis auf den gleichzeitig revidierten <ref-law>; zur hier interessierenden Bestimmung wird nichts ausgeführt (a.a.0. S. 1167; italienisch: FF 1987 II 972). In der französischsprachigen Botschaft finden sich inhaltlich die gleichen Erläuterungen; sie beziehen sich dort indessen generell auf das NHG, ohne Bezug auf bestimmte Artikel bzw. Teile davon (FF 1987 II 1190). Das rechtfertigt den Schluss, dass die Teilrevision ganz generell den Schutz der Ufervegetation verstärken sollte. Die Räte stimmten der Änderung diskussionslos zu (AB S 1988 664-666, AB N 1989 1088-1090).
Im Schrifttum war zur Revisionsvorlage ausgeführt worden, es sei vorgesehen, den relativ offenen Begriff des öffentlichen Interesses durch eine engere und präzisere Umschreibung zu ersetzen (Hans-Peter Jenni, Rechtsfragen zum Schutzobjekt Biotope und insbesondere Ufervegetation gemäss NHG und angrenzenden Gesetzen, Schriftenreihe Umwelt Nr. 126, Hrsg. BUWAL, Bern 1990, S. 17).
3.3.2 In der französischen Fassung lautet <ref-law> wie folgt:
"Elle peut autoriser la suppression de la végétation existant sur des rives dans le cas de projets qui ne peuvent être réalisés ailleurs et qui ne contreviennent pas à la legislation en matière de police des eaux et de protection des eaux."
Dieser Wortlaut spricht bei erster Betrachtung für die zweite der zuvor erwähnten Auslegungsvarianten. Indessen entspricht er nicht dem im bundesrätlichen Gesetzesentwurf (FF 1987 II 1228) enthaltenen Text, der wie folgt lautete:
"Elle peut autoriser la suppression de la végétation existant sur des rives dans les cas admis par les législations sur la police ou la protection des eaux pour les projets imposés par leur destination."
Diese Fassung, die für die striktere Auslegung des deutschen Textes spricht, wurde wie erwähnt vom Parlament kommentarlos genehmigt. Die nachträglich vorgenommenen Änderungen erfolgten offenbar aus sprachlichen Gründen und erst, nachdem die Redaktionskommission den Text verabschiedet hatte (vgl. die Erklärung von Nationalrat Rebeaud, Berichterstatter, vor der Schlussabstimmung über die Vorlage, AB N 1991 192). Der französische Gesetzestext gibt nach dem Gesagten den vom Parlament genehmigten Sinn nur unzureichend wieder.
Dies bestätigt der italienische Gesetzestext: Er entspricht der ursprünglichen französischsprachigen Fassung der Botschaft:
"Essa può autorizzare, per progetti che non possono essere realizzati altrove, la rimozione della vegetazione ripuale nei casi ammessi dalla legislazione sulla polizia delle opere idrauliche o da quella sulla protezione delle acque."
3.4 In der Lehre (Hans-Peter Jenni, Kommentar NHG, Zürich 1997, Art. 22 N. 13; Heribert Rausch/Arnold Marti/Alain Griffel, Umweltrecht: Ein Lehrbuch, Zürich 2004, S. 203 Rz. 6) wie auch vom BUWAL wird die Auffassung vertreten, <ref-law> lasse nur noch Ausnahmebewilligungen für Eingriffe zu, die nach Wasserbau- und Gewässerschutzrecht zugelassen bzw. vorgesehen seien. Auch das Waadtländer Verwaltungsgericht vertritt grundsätzlich diese Auffassung (vgl. Entscheid vom 14. Februar 2000, RDAF 2000 I S. 234 E. 5b S. 241 ff., allerdings mit einer unten, E. 3.6 behandelten Einschränkung). Ursula Brunner (Bauen im Uferbereich - schützen die Schutznormen? URP 1996 S. 744 ff., insbes. S. 757 f.) versteht die Bestimmung dahingehend, dass eine Ausnahmebewilligung für ausschliesslich landseitig an Seen geplante Bauvorhaben nicht mehr möglich sei.
Für diese Auslegung spricht nicht nur der Wortlaut und die Entstehungsgeschichte, sondern auch der Gesetzeszweck: Es ist nicht einzusehen, welchen Sinn es haben sollte, in einer auf die Verstärkung des Schutzes der Ufervegetation gerichteten Revision auf die Voraussetzung des öffentlichen Interesses zu verzichten, wenn nicht an deren Stelle eine Regelung tritt, welche den erwünschten Schutz mindestens ebenso gut gewährleistet wie die bisherige. Die Auslegung, nach welcher ein Vorhaben von der Wasserbaupolizei- und der Gewässerschutzgesetzgebung nicht geradezu verboten sein darf, würde diesen Schutz auch in Verbindung mit dem Kriterium der Standortgebundenheit nicht sicherstellen. Dies kann nicht die Absicht der Revision gewesen sein. Durch die Beschränkung auf Eingriffe, die durch die fraglichen Gesetze ausdrücklich zugelassen werden, wird demgegenüber die Zahl der möglichen Eingriffe wie auch der Entscheidungsspielraum der zuständigen Behörde begrenzt, die neben den Minimalbestimmungen von Art. 18 und 21 NHG auch die - u.U. strengeren - Voraussetzungen nach den anwendbaren Spezialgesetzen berücksichtigen muss (Jenni, Rechtsfragen zum Schutzobjekt Biotope, S. 28 f.).
3.5 Bei den von der Wasserbaupolizei- und der Gewässerschutzgesetzgebung ausdrücklich vorgesehenen Fällen handelt es sich um Massnahmen des Hochwasserschutzes, wo es um den Schutz von Menschen oder erheblichen Sachwerten geht (vgl. die Art. 1, 3 und 4 WBG), sowie um Massnahmen im Zusammenhang mit der Nutzung der Wasserkraft (vgl. insbesondere <ref-law> und <ref-law>). Das Gewässerschutzgesetz erlaubt unter näher geregelten Voraussetzungen die Entnahme von Wasser über den Gemeingebrauch hinaus (Art. 29 ff.), die Verbauung und Korrektion von Fliessgewässern (Art. 37), das ausnahmsweise Überdecken und Eindolen von Fliessgewässern (Art. 38), ausnahmsweise die Schüttung von Feststoffen in Seen (Art. 39), die Spülung und Entleerung von Stauräumen (Art. 40), die Entnahme und Einleitung von Wasser oder Abwasser (Art. 42) sowie die Ausbeutung von Kies, Sand und anderem Material (Art. 44).
Im vorliegenden Fall wird der Uferbereich eines Fliessgewässers für den Bau einer Strasse beansprucht. Dies fällt klarerweise nicht unter die durch die Wasserbaupolizei- oder Gewässerschutzgesetzgebung erlaubten Fälle.
3.6 Das Waadtländer Verwaltungsgericht vertritt allerdings in einem Entscheid vom 14. Februar 2000 (RDAF 2000 I S. 234 E. 5b S. 241 ff.) die Auffassung, dass die Ufervegetation nicht stärker geschützt sein könne als das Gewässer selbst: Dürfe ein Vorhaben beispielsweise durch Aufschüttung eines Sees realisiert werden, so müsse es auch zulässig sein, stattdessen Ufervegetation zu beseitigen. Dies setze voraus, dass die Voraussetzungen von <ref-law> erfüllt seien, d.h. es müsse sich um eine standortgebundene Baute in einem überbauten Gebiet handeln, die vom überwiegenden öffentlichen Interesse gefordert werde; zudem dürfe sich der angestrebte Zweck nicht anders erreichen lassen. Unter diesen - sehr restriktiven - Voraussetzungen könnten auch andere im öffentlichen Interesse liegende Projekte, wie z.B. Uferwege, ausnahmsweise bewilligt werden, wenn sie zwar keinen Eingriff in ein Gewässer bewirken, aber Ufervegetation in Anspruch nehmen.
Überträgt man diese Argumentation auf den vorliegenden Fall, in dem es um das Ufer eines Flusses und nicht eines Sees geht, könnte die Rodung der Ufervegetation für den Strassenbau bewilligt werden, wenn hierfür auch das Fliessgewässer (hier: der Rotten) selbst in Anspruch genommen werden könnte, beispielsweise durch dessen Verbauung und Korrektur (<ref-law>) oder dessen Überdeckung und Eindolung (<ref-law>).
Im vorliegenden Fall kann jedoch offen bleiben, ob der Argumentation des Waadtländer Verwaltungsgerichts grundsätzlich zu folgen ist und wenn ja, welche Norm im vorliegenden Fall heranzuziehen wäre, da weder die Voraussetzungen für eine Schüttung (<ref-law>) noch für Eingriffe in ein Fliessgewässer gemäss Art. 37 f. GSchG vorliegen:
Eine Schüttung kann nur in einem überbauten Gebiet bewilligt werden (<ref-law>), d.h. in Fällen, in denen das Vorhaben nicht auch landseitig realisiert werden könnte (Botschaft zum Gewässerschutzgesetz, BBl 1987 II 1144 f. zu Art. 39). Das Gebiet zwischen dem Lonza-Areal und der Baltschiederbrücke nördlich des Rotten ist jedoch nicht überbaut.
<ref-law> lässt die Überdeckung eines Fliessgewässers für Verkehrsübergänge zu, d.h. um die Überquerung eines Gewässers durch Verkehrsanlagen zu ermöglichen. Dagegen wäre es nicht zulässig, ein Gewässer neu einzudolen oder zu überdecken, um darüber eine Strasse zu errichten. Auch die Voraussetzungen von <ref-law> liegen offensichtlich nicht vor.
3.7 Nach dem Gesagten kann keine Ausnahmebewilligung für die Beseitigung von Ufervegetation nach <ref-law> für das angefochtene Strassenbauprojekt erteilt werden.
4. Der Staatsrat hat im Plangenehmigungsentscheid vom 18. Dezember 2002 ausführlich begründet, weshalb im dritten Projektabschnitt (zwischen dem Lonza-Areal und der Baltschiederbrücke) auf eine zweite Fahrspur nicht verzichtet werden könne. Angeführt wird namentlich, dass die Anwohner und Landwirte, aber auch die in der Lonza Arbeitenden, auf die Benützung der Strasse in West-Ost-Richtung angewiesen seien und dass dieser Verkehr mengenmässig mit über 300 Fahrten pro Tag nicht vernachlässigt werden könne. Zudem handle es sich beim betroffenen Abschnitt um einen homologierten Radweg; die Sicherheit der Radfahrer müsse gewährleistet bleiben.
Das Verwaltungsgericht hat diese Beurteilung offenbar übernommen. Es äussert sich zwar nicht explizit, bezeichnet indessen die Entlastungsstrasse als standortgebundenes Werk, das im Bereich der Dammstrasse östlich der Baltschiederbrücke auf eine minimale Breite von 5.50 m beschränkt sei.
Unter diesen Umständen besteht für das Bundesgericht kein Anlass, sich mit den übrigen Rügen der Beschwerdeführer auseinanderzusetzen für den Fall, dass im Bereich der Dammstrasse auf eine Verbreiterung und damit auf Eingriffe in die Ufervegetation und den Wald am Rottendamm verzichtet würde.
5. Demnach sind die Verwaltungsgerichtsbeschwerden gutzuheissen und der Entscheid des Verwaltungsgerichts ist aufzuheben. Da nach dem oben Gesagten feststeht, dass das Projekt "provisorische Entlastungsstrasse Visp" nicht genehmigt werden kann, ist auch der koordinierte Entscheid des Staatsrats vom 18. Dezember 2002 mit aufzuheben. Die Angelegenheit ist zur Neuregelung der Kostenfolgen an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.
Dem unterliegenden Staat Wallis sind keine Gerichtskosten aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 2 OG). Die Munizipalgemeinde Lalden hat trotz ihres Obsiegens keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 2 OG). Hingegen ist der Staat Wallis zu verpflichten, den WWF Schweiz für die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens angemessen zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden werden gutgeheissen. Die Urteile des Kantonsgerichts, Öffentlichrechtliche Abteilung, vom 17. Juli 2003 in Sachen WWF Schweiz und Munizipalgemeinde Lalden und der koordinierte Entscheid des Staatsrats des Kantons Wallis vom 18. Dezember 2002 werden aufgehoben. Die Angelegenheit wird zur Neuverlegung der Kosten an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen.
2. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Der Staat Wallis hat den WWF Schweiz für die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens mit Fr. 2'000.- zu entschädigen.
5. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Staatsrat des Kantons Wallis, den Gemeinden Baltschieder und Visp, dem Kantonsgericht Wallis, Öffentlichrechtliche Abteilung, sowie dem Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. Juni 2004
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['58c9f5ba-d9f1-4656-9808-96bebb2301ed', '718927bb-0a75-40d5-a34d-56febedf28be', 'be6f7b32-a7ab-46bb-b74c-4b1d621fce2c', '20eae6b8-ba54-464c-9462-bbe06c66c558', '89ca5d5e-872c-4784-a53a-75c516050cf9', '2a8f9b78-3f91-43ab-8595-276a36580bfd', '849cce45-5926-49b7-bcb5-4960dfc0c603', 'f3534fb4-bd13-40c2-8167-9242eec5e5e6'] | ['6e7ca096-c9d5-4d5b-a78a-dddbe5879677', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e3d3b84a-45fc-4ce0-a0fc-4d0ac2db3bc3', '9044f30a-8e00-4237-84dc-b4cf77f0a878', '54a9b33b-2361-4bdf-8c8d-164597509ab1', '13fd8fd5-c139-4851-99de-3f0f1c261d55', '78b42a34-cb7e-4e1b-b110-510c84d6f704', '78a0f658-ed08-4fac-a0ae-36bf008a7ed9', 'a5d36d43-ac1c-4204-aba9-e5bfc792b5ba', '131558c4-0932-4a61-8792-04b9efb222a2', 'a1a2d6f1-b582-40cd-9989-996a12c03920', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '9d892065-4b76-4f06-a9f8-7c8b52938497', '67340b84-5afe-4556-9f31-6ac660655acd', 'c13219a6-d7c7-40f3-b531-cedd004a965c', 'ca90d7a4-6af1-4816-8883-bf02d49d79ed', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
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