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Institute for Public Sector Transformation IPST - Digital Sustainability Lab DSL 20

80 I 1

Sachverhalt ab Seite 1 A.- Die Beschwerdeführerin Anny Z. gebar am 22. Dezember 1950 ein uneheliches Kind. Da ihr eigenartiges Verhalten vor und nach der Geburt auf eine Geistesstörung zu deuten schien, wurde sie von der Vormundschaftsbehörde Oberengadin zur Untersuchung in die kantonale Heil- und Pflegeanstalt Waldhaus eingewiesen. Deren Direktor erstattete der Vormundschaftsbehörde Ende Februar 1951 ein Gutachten über ihren Geisteszustand, auf Grund dessen von der Bevormundung abgesehen wurde. Am 27. Juni 1951 erhoben Anny Z. und ihr Kind beim Bezirksgericht Maloja Vaterschaftsklage gegen M. Dieser anerkannte den Geschlechtsverkehr in der kritischen Zeit, erhob aber die Einreden des Mehrverkehrs und des unzüchtigen Lebenswandels und verlangte u.a. die Edition aller Akten der Vormundschaftsbehörde. Das Bezirksgericht ordnete diese Edition an, worauf die Vormundschaftsbehörde alle ihre Akten einreichte mit Ausnahme des Gutachtens. Als der Beklagte auf dessen Edition beharrte, die Vormundschaftsbehörde aber bestritt, dass sie zur Vorlage ihrer Akten verhalten werden könne, kam das Bezirksgericht auf seinen Beschluss zurück und verzichtete auf die Edition des Gutachtens. Am 16. Januar 1953 hiess es die Vaterschaftsklage gut und verurteilte M. zu Vermögensleistungen an Mutter und Kind. M. appellierte gegen dieses Urteil an das Kantonsgericht und wiederholte sein Begehren um Edition des Gutachtens, aus dem sich ohne Zweifel der behauptete Mehrverkehr und unzüchtige Lebenswandel der Mutter zur Zeit der Empfängnis ergeben werde. Darauf stellte das Kantonsgericht durch Beiurteil vom 16./17. Juli 1953 fest, dass die Vormundschaftsbehörde verpflichtet sei, das über Anny Z. eingeholte psychiatrische Gutachten zu edieren. Die Begründung dieses Entscheids lässt sich wie folgt zusammenfassen: Gemäss Art. 173/4 ZPO bestehe die Editionspflicht für Dritte (d.h. solche, die nicht Prozesspartei sind) dann, wenn die betreffende Urkunde auf den Rechtsstreit Einfluss haben könne und wenn die Edition nicht offenbar zwecklos sei. Diese Voraussetzungen träfen hier zu. Die Vormundschaftsbehörde könnte daher von der Editionspflicht nur dann entbunden werden, wenn sich das Gutachten auf Tatsachen beziehen würde, über die sie das Zeugnis verweigern könnte. Indessen treffe keiner der in Art. 183 ZPO abschliessend aufgezählten Zeugnisverweigerungsgründe hier zu. Die Berufung der Vormundschaftsbehörde auf das Amtsgeheimnis könne nicht gehört werden. Wie allen Behörden obliege zwar auch ihr die Pflicht, Amtsgeheimnisse zu wahren, und die Missachtung dieses Gebots sei sogar strafbar (Art. 320 StGB). Die Edition amtlicher Akten im Zivilprozess könne aber nicht der Preisgabe von Amtsgeheimnissen an beliebige Dritte gleichgestellt werden. Das öffentliche Interesse an einem ungestörten Gang der Rechtspflege und an der Erforschung der Wahrheit durch den Richter gehe (zumal in den nach Art. 12 EG z. ZGB der Offizialmaxime unterliegenden Ehe- und Vaterschaftssachen) der allgemeinen Schweigepflicht vor. Offensichtlich aus diesem Grunde nehme die ZPO Amtsstellen von der Editionspflicht nicht aus. Im Kanton Graubünden werde denn auch Editionsbegehren an Amtsstellen durchwegs anstandslos entsprochen. B.- Gegen diesen Entscheid haben Anny Z. und ihr Kind rechtzeitig staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, ihn wegen Verletzung von Art. 4 BV (Willkür) aufzuheben. Das Bundesgericht hat die Beschwerde gutgeheissen Erwägungen in Erwägung: Der angefochtene Entscheid leitet die Pflicht der Vormundschaftsbehörde zur Edition des Gutachtens aus den in der ZPO enthaltenen Bestimmungen über den Urkundenbeweis (Art. 169 ff.) ab. Diese Bestimmungen kennen, von den "offenbar zwecklosen" Editionen abgesehen (Art. 174), keine Ausnahmen von der Pflicht Dritter zur Herausgabe und Vorlage von Urkunden an die Gerichte. Trotzdem anerkennt das Kantonsgericht, dass die Editionspflicht dann zu verneinen sei, wenn sich die Urkunde auf Tatsachen beziehe, über welche ihr Inhaber als Zeuge die Aussage verweigern könnte. Das ist zweifellos richtig. Dagegen ist die Auffassung, dass die Editionspflicht nur beim Vorliegen einer der in Art. 183 ZPO aufgezählten Zeugnisverweigerungsgründe entfalle, offensichtlich zu eng, denn sie übersieht gänzlich die auf die Zeugnispflicht der Beamten und auf die Editionspflicht der Behörden anwendbaren besonderen Grundsätze und Vorschriften. Für die Vorlegung amtlicher Akten gelten, wie Rechtsprechung und Lehre übereinstimmend annehmen, nicht die allgemeinen zivilprozessualen Vorschriften über die Editionspflicht, sondern andere Regeln, und zwar selbst dann, wenn eine ausdrückliche Bestimmung in diesem Sinne fehlt (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 23. April 1945 i.S. Ortsgemeinde Bilten; GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht I S. 297). Das folgt insbesondere auch aus dem in allen Kantonen geltenden Grundsatz der Gewaltentrennung. Da nach diesem die Gerichte und die Verwaltungsbehörden einander gleichgeordnet sind, muss angenommen werden, dass die Gerichte mangels besonderer gesetzlicher Vorschriften nicht befugt sind, den Verwaltungsbehörden die Vorlegung ihrer Akten zu befehlen, sondern dass diese, sofern sie um Edition ersucht werden, selber darüber zu entscheiden haben, ob das Interesse an der Geheimhaltung ihrer Akten oder dasjenige an der Wahrheitsermittlung durch die Gerichte überwiegt (GULDENER a.a.O.). Neuere Zivilprozessordnungen tragen dem dadurch Rechnung, dass sie entweder das Verwaltungsrecht vorbehalten (Art. 51 Abs. 4 BZP) oder den Entscheid über die Edition ausdrücklich den Verwaltungsbehörden überlassen (St. Gallen Art. 235, Zug § 161 Abs. 2 in Verbindung mit § 168 Ziff. 2). Ob ein dahingehender allgemeiner Rechtsgrundsatz anzunehmen ist, dessen Missachtung Willkür bedeutet, kann dahingestellt bleiben, da auch die vom bündn. Grossen Rat am 29. November 1951 erlassene Verordnung über das Dienstverhältnis der Funktionäre des Kantons (Personalverordnung) auf diesem Boden steht. Nach Art. 21 dieses Erlasses darf ein Funktionär sich als Zeuge in einem Zivilprozess über dienstliche Angelegenheiten nur äussern, wenn ihn das zuständige Departement dazu ermächtigt; ferner bestimmt Art. 20, dass die Behörden einander nur dann Akteneinsicht zu gewähren und Auskünfte zu erteilen haben, wenn es im öffentlichen Interesse liegt und dadurch nicht berechtigte Interessen persönlicher Natur verletzt werden, worüber im Zweifelsfalle das vorgesetzte Departement unter Vorbehalt des Weiterzugs an den Kleinen Rat entscheidet. Diese Verordnung betrifft freilich nur die staatlichen (kantonalen) vom Kleinen Rat oder vom Kantonsgericht gewählten Funktionäre, während die Mitglieder der hier in Frage stehenden Vormundschaftsbehörde Funktionäre der Kreise sind und vom Kreisgericht gewählt werden (Art. 55 EG z. ZGB). Es ist aber kein Grund ersichtlich, weshalb der den angeführten Bestimmungen zugrunde liegende, allgemein anerkannte und aus der Gewaltentrennung folgende Grundsatz im Kanton Graubünden nicht auch für die vormundschaftlichen Behörden gelten sollte. Da diese Behörden, um die ihnen vom ZGB übertragenen Aufgaben richtig erfüllen zu können, auf vertrauliche Informationen angewiesen und genötigt sind, in die private Geheimsphäre der unter ihrer Obhut stehenden Personen einzudringen, besteht ein grosses, auch öffentliches Interesse an einem ausgedehnten Schutz ihres Amtsgeheimnisses. Im Hinblick auf ihre besondere Stellung und Aufgabe ist denn auch in der Literatur mehrfach nachdrücklich und mit überzeugenden Argumenten die Auffassung vertreten worden, die vormundschaftlichen Behörden könnten mangels besonderer Vorschrift nicht verpflichtet werden, den Zivilgerichten Einsicht in ihre Akten zu geben (KAUFMANN, Die Auskunftspflicht vormundschaftlicher Organe, ZBl 1945 S. 424 ff.; BREITENSTEIN, Zur Schweigepflicht der Verwaltungsbehörden, ZBl 1947 S. 362 ff.; SCHULTZE, Die Öffnung der Vormundschaftsakten, Zeitschrift für Vormundschaftswesen 1953 S. 1 ff.). Das ist offensichtlich richtig. Ist aber schon beim Fehlen besonderer kantonaler Vorschriften über die Vorlegung amtlicher Akten anzunehmen, dass die vormundschaftlichen Behörden zur Edition ihrer Akten an die Zivilgerichte nicht verpflichtet sind, so muss dies erst recht gelten, wenn, wie im Kanton Graubünden, solche Vorschriften bestehen, die zwar nicht unmittelbar für die vormundschaftlichen Behörden gelten, deren Anwendung auf diese sich aber gebieterisch aufdrängt. Der angefochtene Entscheid, der eine unbeschränkte Editionspflicht der vormundschaftlichen Behörden im Zivilprozess annimmt, erweist sich damit als unhaltbar und verstösst gegen Art. 4 BV.

de

Kantonales Zivilprozessrecht. Willkür. Gelten die allgemeinen Vorschriften über die Editionspflicht auch für die Vorlegung amtlicher Akten?

de

constitutional law and administrative law and public international law

I

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-I-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document

80 I 1

Sachverhalt ab Seite 1 A.- Die Beschwerdeführerin Anny Z. gebar am 22. Dezember 1950 ein uneheliches Kind. Da ihr eigenartiges Verhalten vor und nach der Geburt auf eine Geistesstörung zu deuten schien, wurde sie von der Vormundschaftsbehörde Oberengadin zur Untersuchung in die kantonale Heil- und Pflegeanstalt Waldhaus eingewiesen. Deren Direktor erstattete der Vormundschaftsbehörde Ende Februar 1951 ein Gutachten über ihren Geisteszustand, auf Grund dessen von der Bevormundung abgesehen wurde. Am 27. Juni 1951 erhoben Anny Z. und ihr Kind beim Bezirksgericht Maloja Vaterschaftsklage gegen M. Dieser anerkannte den Geschlechtsverkehr in der kritischen Zeit, erhob aber die Einreden des Mehrverkehrs und des unzüchtigen Lebenswandels und verlangte u.a. die Edition aller Akten der Vormundschaftsbehörde. Das Bezirksgericht ordnete diese Edition an, worauf die Vormundschaftsbehörde alle ihre Akten einreichte mit Ausnahme des Gutachtens. Als der Beklagte auf dessen Edition beharrte, die Vormundschaftsbehörde aber bestritt, dass sie zur Vorlage ihrer Akten verhalten werden könne, kam das Bezirksgericht auf seinen Beschluss zurück und verzichtete auf die Edition des Gutachtens. Am 16. Januar 1953 hiess es die Vaterschaftsklage gut und verurteilte M. zu Vermögensleistungen an Mutter und Kind. M. appellierte gegen dieses Urteil an das Kantonsgericht und wiederholte sein Begehren um Edition des Gutachtens, aus dem sich ohne Zweifel der behauptete Mehrverkehr und unzüchtige Lebenswandel der Mutter zur Zeit der Empfängnis ergeben werde. Darauf stellte das Kantonsgericht durch Beiurteil vom 16./17. Juli 1953 fest, dass die Vormundschaftsbehörde verpflichtet sei, das über Anny Z. eingeholte psychiatrische Gutachten zu edieren. Die Begründung dieses Entscheids lässt sich wie folgt zusammenfassen: Gemäss Art. 173/4 ZPO bestehe die Editionspflicht für Dritte (d.h. solche, die nicht Prozesspartei sind) dann, wenn die betreffende Urkunde auf den Rechtsstreit Einfluss haben könne und wenn die Edition nicht offenbar zwecklos sei. Diese Voraussetzungen träfen hier zu. Die Vormundschaftsbehörde könnte daher von der Editionspflicht nur dann entbunden werden, wenn sich das Gutachten auf Tatsachen beziehen würde, über die sie das Zeugnis verweigern könnte. Indessen treffe keiner der in Art. 183 ZPO abschliessend aufgezählten Zeugnisverweigerungsgründe hier zu. Die Berufung der Vormundschaftsbehörde auf das Amtsgeheimnis könne nicht gehört werden. Wie allen Behörden obliege zwar auch ihr die Pflicht, Amtsgeheimnisse zu wahren, und die Missachtung dieses Gebots sei sogar strafbar (Art. 320 StGB). Die Edition amtlicher Akten im Zivilprozess könne aber nicht der Preisgabe von Amtsgeheimnissen an beliebige Dritte gleichgestellt werden. Das öffentliche Interesse an einem ungestörten Gang der Rechtspflege und an der Erforschung der Wahrheit durch den Richter gehe (zumal in den nach Art. 12 EG z. ZGB der Offizialmaxime unterliegenden Ehe- und Vaterschaftssachen) der allgemeinen Schweigepflicht vor. Offensichtlich aus diesem Grunde nehme die ZPO Amtsstellen von der Editionspflicht nicht aus. Im Kanton Graubünden werde denn auch Editionsbegehren an Amtsstellen durchwegs anstandslos entsprochen. B.- Gegen diesen Entscheid haben Anny Z. und ihr Kind rechtzeitig staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, ihn wegen Verletzung von Art. 4 BV (Willkür) aufzuheben. Das Bundesgericht hat die Beschwerde gutgeheissen Erwägungen in Erwägung: Der angefochtene Entscheid leitet die Pflicht der Vormundschaftsbehörde zur Edition des Gutachtens aus den in der ZPO enthaltenen Bestimmungen über den Urkundenbeweis (Art. 169 ff.) ab. Diese Bestimmungen kennen, von den "offenbar zwecklosen" Editionen abgesehen (Art. 174), keine Ausnahmen von der Pflicht Dritter zur Herausgabe und Vorlage von Urkunden an die Gerichte. Trotzdem anerkennt das Kantonsgericht, dass die Editionspflicht dann zu verneinen sei, wenn sich die Urkunde auf Tatsachen beziehe, über welche ihr Inhaber als Zeuge die Aussage verweigern könnte. Das ist zweifellos richtig. Dagegen ist die Auffassung, dass die Editionspflicht nur beim Vorliegen einer der in Art. 183 ZPO aufgezählten Zeugnisverweigerungsgründe entfalle, offensichtlich zu eng, denn sie übersieht gänzlich die auf die Zeugnispflicht der Beamten und auf die Editionspflicht der Behörden anwendbaren besonderen Grundsätze und Vorschriften. Für die Vorlegung amtlicher Akten gelten, wie Rechtsprechung und Lehre übereinstimmend annehmen, nicht die allgemeinen zivilprozessualen Vorschriften über die Editionspflicht, sondern andere Regeln, und zwar selbst dann, wenn eine ausdrückliche Bestimmung in diesem Sinne fehlt (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 23. April 1945 i.S. Ortsgemeinde Bilten; GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht I S. 297). Das folgt insbesondere auch aus dem in allen Kantonen geltenden Grundsatz der Gewaltentrennung. Da nach diesem die Gerichte und die Verwaltungsbehörden einander gleichgeordnet sind, muss angenommen werden, dass die Gerichte mangels besonderer gesetzlicher Vorschriften nicht befugt sind, den Verwaltungsbehörden die Vorlegung ihrer Akten zu befehlen, sondern dass diese, sofern sie um Edition ersucht werden, selber darüber zu entscheiden haben, ob das Interesse an der Geheimhaltung ihrer Akten oder dasjenige an der Wahrheitsermittlung durch die Gerichte überwiegt (GULDENER a.a.O.). Neuere Zivilprozessordnungen tragen dem dadurch Rechnung, dass sie entweder das Verwaltungsrecht vorbehalten (Art. 51 Abs. 4 BZP) oder den Entscheid über die Edition ausdrücklich den Verwaltungsbehörden überlassen (St. Gallen Art. 235, Zug § 161 Abs. 2 in Verbindung mit § 168 Ziff. 2). Ob ein dahingehender allgemeiner Rechtsgrundsatz anzunehmen ist, dessen Missachtung Willkür bedeutet, kann dahingestellt bleiben, da auch die vom bündn. Grossen Rat am 29. November 1951 erlassene Verordnung über das Dienstverhältnis der Funktionäre des Kantons (Personalverordnung) auf diesem Boden steht. Nach Art. 21 dieses Erlasses darf ein Funktionär sich als Zeuge in einem Zivilprozess über dienstliche Angelegenheiten nur äussern, wenn ihn das zuständige Departement dazu ermächtigt; ferner bestimmt Art. 20, dass die Behörden einander nur dann Akteneinsicht zu gewähren und Auskünfte zu erteilen haben, wenn es im öffentlichen Interesse liegt und dadurch nicht berechtigte Interessen persönlicher Natur verletzt werden, worüber im Zweifelsfalle das vorgesetzte Departement unter Vorbehalt des Weiterzugs an den Kleinen Rat entscheidet. Diese Verordnung betrifft freilich nur die staatlichen (kantonalen) vom Kleinen Rat oder vom Kantonsgericht gewählten Funktionäre, während die Mitglieder der hier in Frage stehenden Vormundschaftsbehörde Funktionäre der Kreise sind und vom Kreisgericht gewählt werden (Art. 55 EG z. ZGB). Es ist aber kein Grund ersichtlich, weshalb der den angeführten Bestimmungen zugrunde liegende, allgemein anerkannte und aus der Gewaltentrennung folgende Grundsatz im Kanton Graubünden nicht auch für die vormundschaftlichen Behörden gelten sollte. Da diese Behörden, um die ihnen vom ZGB übertragenen Aufgaben richtig erfüllen zu können, auf vertrauliche Informationen angewiesen und genötigt sind, in die private Geheimsphäre der unter ihrer Obhut stehenden Personen einzudringen, besteht ein grosses, auch öffentliches Interesse an einem ausgedehnten Schutz ihres Amtsgeheimnisses. Im Hinblick auf ihre besondere Stellung und Aufgabe ist denn auch in der Literatur mehrfach nachdrücklich und mit überzeugenden Argumenten die Auffassung vertreten worden, die vormundschaftlichen Behörden könnten mangels besonderer Vorschrift nicht verpflichtet werden, den Zivilgerichten Einsicht in ihre Akten zu geben (KAUFMANN, Die Auskunftspflicht vormundschaftlicher Organe, ZBl 1945 S. 424 ff.; BREITENSTEIN, Zur Schweigepflicht der Verwaltungsbehörden, ZBl 1947 S. 362 ff.; SCHULTZE, Die Öffnung der Vormundschaftsakten, Zeitschrift für Vormundschaftswesen 1953 S. 1 ff.). Das ist offensichtlich richtig. Ist aber schon beim Fehlen besonderer kantonaler Vorschriften über die Vorlegung amtlicher Akten anzunehmen, dass die vormundschaftlichen Behörden zur Edition ihrer Akten an die Zivilgerichte nicht verpflichtet sind, so muss dies erst recht gelten, wenn, wie im Kanton Graubünden, solche Vorschriften bestehen, die zwar nicht unmittelbar für die vormundschaftlichen Behörden gelten, deren Anwendung auf diese sich aber gebieterisch aufdrängt. Der angefochtene Entscheid, der eine unbeschränkte Editionspflicht der vormundschaftlichen Behörden im Zivilprozess annimmt, erweist sich damit als unhaltbar und verstösst gegen Art. 4 BV.

de

Procédure civile cantonale. Arbitraire. Les dispositions générales de la loi relatives à l'obligation de produire des pièces sont-elles aussi applicables lorsqu'il s'agit de pièces officielles?

fr

constitutional law and administrative law and public international law

I

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80 I 1

Sachverhalt ab Seite 1 A.- Die Beschwerdeführerin Anny Z. gebar am 22. Dezember 1950 ein uneheliches Kind. Da ihr eigenartiges Verhalten vor und nach der Geburt auf eine Geistesstörung zu deuten schien, wurde sie von der Vormundschaftsbehörde Oberengadin zur Untersuchung in die kantonale Heil- und Pflegeanstalt Waldhaus eingewiesen. Deren Direktor erstattete der Vormundschaftsbehörde Ende Februar 1951 ein Gutachten über ihren Geisteszustand, auf Grund dessen von der Bevormundung abgesehen wurde. Am 27. Juni 1951 erhoben Anny Z. und ihr Kind beim Bezirksgericht Maloja Vaterschaftsklage gegen M. Dieser anerkannte den Geschlechtsverkehr in der kritischen Zeit, erhob aber die Einreden des Mehrverkehrs und des unzüchtigen Lebenswandels und verlangte u.a. die Edition aller Akten der Vormundschaftsbehörde. Das Bezirksgericht ordnete diese Edition an, worauf die Vormundschaftsbehörde alle ihre Akten einreichte mit Ausnahme des Gutachtens. Als der Beklagte auf dessen Edition beharrte, die Vormundschaftsbehörde aber bestritt, dass sie zur Vorlage ihrer Akten verhalten werden könne, kam das Bezirksgericht auf seinen Beschluss zurück und verzichtete auf die Edition des Gutachtens. Am 16. Januar 1953 hiess es die Vaterschaftsklage gut und verurteilte M. zu Vermögensleistungen an Mutter und Kind. M. appellierte gegen dieses Urteil an das Kantonsgericht und wiederholte sein Begehren um Edition des Gutachtens, aus dem sich ohne Zweifel der behauptete Mehrverkehr und unzüchtige Lebenswandel der Mutter zur Zeit der Empfängnis ergeben werde. Darauf stellte das Kantonsgericht durch Beiurteil vom 16./17. Juli 1953 fest, dass die Vormundschaftsbehörde verpflichtet sei, das über Anny Z. eingeholte psychiatrische Gutachten zu edieren. Die Begründung dieses Entscheids lässt sich wie folgt zusammenfassen: Gemäss Art. 173/4 ZPO bestehe die Editionspflicht für Dritte (d.h. solche, die nicht Prozesspartei sind) dann, wenn die betreffende Urkunde auf den Rechtsstreit Einfluss haben könne und wenn die Edition nicht offenbar zwecklos sei. Diese Voraussetzungen träfen hier zu. Die Vormundschaftsbehörde könnte daher von der Editionspflicht nur dann entbunden werden, wenn sich das Gutachten auf Tatsachen beziehen würde, über die sie das Zeugnis verweigern könnte. Indessen treffe keiner der in Art. 183 ZPO abschliessend aufgezählten Zeugnisverweigerungsgründe hier zu. Die Berufung der Vormundschaftsbehörde auf das Amtsgeheimnis könne nicht gehört werden. Wie allen Behörden obliege zwar auch ihr die Pflicht, Amtsgeheimnisse zu wahren, und die Missachtung dieses Gebots sei sogar strafbar (Art. 320 StGB). Die Edition amtlicher Akten im Zivilprozess könne aber nicht der Preisgabe von Amtsgeheimnissen an beliebige Dritte gleichgestellt werden. Das öffentliche Interesse an einem ungestörten Gang der Rechtspflege und an der Erforschung der Wahrheit durch den Richter gehe (zumal in den nach Art. 12 EG z. ZGB der Offizialmaxime unterliegenden Ehe- und Vaterschaftssachen) der allgemeinen Schweigepflicht vor. Offensichtlich aus diesem Grunde nehme die ZPO Amtsstellen von der Editionspflicht nicht aus. Im Kanton Graubünden werde denn auch Editionsbegehren an Amtsstellen durchwegs anstandslos entsprochen. B.- Gegen diesen Entscheid haben Anny Z. und ihr Kind rechtzeitig staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, ihn wegen Verletzung von Art. 4 BV (Willkür) aufzuheben. Das Bundesgericht hat die Beschwerde gutgeheissen Erwägungen in Erwägung: Der angefochtene Entscheid leitet die Pflicht der Vormundschaftsbehörde zur Edition des Gutachtens aus den in der ZPO enthaltenen Bestimmungen über den Urkundenbeweis (Art. 169 ff.) ab. Diese Bestimmungen kennen, von den "offenbar zwecklosen" Editionen abgesehen (Art. 174), keine Ausnahmen von der Pflicht Dritter zur Herausgabe und Vorlage von Urkunden an die Gerichte. Trotzdem anerkennt das Kantonsgericht, dass die Editionspflicht dann zu verneinen sei, wenn sich die Urkunde auf Tatsachen beziehe, über welche ihr Inhaber als Zeuge die Aussage verweigern könnte. Das ist zweifellos richtig. Dagegen ist die Auffassung, dass die Editionspflicht nur beim Vorliegen einer der in Art. 183 ZPO aufgezählten Zeugnisverweigerungsgründe entfalle, offensichtlich zu eng, denn sie übersieht gänzlich die auf die Zeugnispflicht der Beamten und auf die Editionspflicht der Behörden anwendbaren besonderen Grundsätze und Vorschriften. Für die Vorlegung amtlicher Akten gelten, wie Rechtsprechung und Lehre übereinstimmend annehmen, nicht die allgemeinen zivilprozessualen Vorschriften über die Editionspflicht, sondern andere Regeln, und zwar selbst dann, wenn eine ausdrückliche Bestimmung in diesem Sinne fehlt (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 23. April 1945 i.S. Ortsgemeinde Bilten; GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht I S. 297). Das folgt insbesondere auch aus dem in allen Kantonen geltenden Grundsatz der Gewaltentrennung. Da nach diesem die Gerichte und die Verwaltungsbehörden einander gleichgeordnet sind, muss angenommen werden, dass die Gerichte mangels besonderer gesetzlicher Vorschriften nicht befugt sind, den Verwaltungsbehörden die Vorlegung ihrer Akten zu befehlen, sondern dass diese, sofern sie um Edition ersucht werden, selber darüber zu entscheiden haben, ob das Interesse an der Geheimhaltung ihrer Akten oder dasjenige an der Wahrheitsermittlung durch die Gerichte überwiegt (GULDENER a.a.O.). Neuere Zivilprozessordnungen tragen dem dadurch Rechnung, dass sie entweder das Verwaltungsrecht vorbehalten (Art. 51 Abs. 4 BZP) oder den Entscheid über die Edition ausdrücklich den Verwaltungsbehörden überlassen (St. Gallen Art. 235, Zug § 161 Abs. 2 in Verbindung mit § 168 Ziff. 2). Ob ein dahingehender allgemeiner Rechtsgrundsatz anzunehmen ist, dessen Missachtung Willkür bedeutet, kann dahingestellt bleiben, da auch die vom bündn. Grossen Rat am 29. November 1951 erlassene Verordnung über das Dienstverhältnis der Funktionäre des Kantons (Personalverordnung) auf diesem Boden steht. Nach Art. 21 dieses Erlasses darf ein Funktionär sich als Zeuge in einem Zivilprozess über dienstliche Angelegenheiten nur äussern, wenn ihn das zuständige Departement dazu ermächtigt; ferner bestimmt Art. 20, dass die Behörden einander nur dann Akteneinsicht zu gewähren und Auskünfte zu erteilen haben, wenn es im öffentlichen Interesse liegt und dadurch nicht berechtigte Interessen persönlicher Natur verletzt werden, worüber im Zweifelsfalle das vorgesetzte Departement unter Vorbehalt des Weiterzugs an den Kleinen Rat entscheidet. Diese Verordnung betrifft freilich nur die staatlichen (kantonalen) vom Kleinen Rat oder vom Kantonsgericht gewählten Funktionäre, während die Mitglieder der hier in Frage stehenden Vormundschaftsbehörde Funktionäre der Kreise sind und vom Kreisgericht gewählt werden (Art. 55 EG z. ZGB). Es ist aber kein Grund ersichtlich, weshalb der den angeführten Bestimmungen zugrunde liegende, allgemein anerkannte und aus der Gewaltentrennung folgende Grundsatz im Kanton Graubünden nicht auch für die vormundschaftlichen Behörden gelten sollte. Da diese Behörden, um die ihnen vom ZGB übertragenen Aufgaben richtig erfüllen zu können, auf vertrauliche Informationen angewiesen und genötigt sind, in die private Geheimsphäre der unter ihrer Obhut stehenden Personen einzudringen, besteht ein grosses, auch öffentliches Interesse an einem ausgedehnten Schutz ihres Amtsgeheimnisses. Im Hinblick auf ihre besondere Stellung und Aufgabe ist denn auch in der Literatur mehrfach nachdrücklich und mit überzeugenden Argumenten die Auffassung vertreten worden, die vormundschaftlichen Behörden könnten mangels besonderer Vorschrift nicht verpflichtet werden, den Zivilgerichten Einsicht in ihre Akten zu geben (KAUFMANN, Die Auskunftspflicht vormundschaftlicher Organe, ZBl 1945 S. 424 ff.; BREITENSTEIN, Zur Schweigepflicht der Verwaltungsbehörden, ZBl 1947 S. 362 ff.; SCHULTZE, Die Öffnung der Vormundschaftsakten, Zeitschrift für Vormundschaftswesen 1953 S. 1 ff.). Das ist offensichtlich richtig. Ist aber schon beim Fehlen besonderer kantonaler Vorschriften über die Vorlegung amtlicher Akten anzunehmen, dass die vormundschaftlichen Behörden zur Edition ihrer Akten an die Zivilgerichte nicht verpflichtet sind, so muss dies erst recht gelten, wenn, wie im Kanton Graubünden, solche Vorschriften bestehen, die zwar nicht unmittelbar für die vormundschaftlichen Behörden gelten, deren Anwendung auf diese sich aber gebieterisch aufdrängt. Der angefochtene Entscheid, der eine unbeschränkte Editionspflicht der vormundschaftlichen Behörden im Zivilprozess annimmt, erweist sich damit als unhaltbar und verstösst gegen Art. 4 BV.

de

Procedura civile cantonale. Arbitrio. Le disposizioni generali della legge relative all'obbligo di produrre degli atti sono applicabili anche quando si tratta di atti ufficiali?

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constitutional law and administrative law and public international law

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80 I 101

Sachverhalt ab Seite 102 A.- Nach Art. 24, Abs. 1 AlkG "unterstützt der Bundesrat die Bestrebungen für die Verwendung der inländischen Brennereirohstoffe als Nahrungs- und Futtermittel und zu andern Zwecken, die das Brennen ausschliessen. Durch Frachtbeiträge und andere Massnahmen ist dafür zu sorgen, dass ein möglichst grosser Teil der inländischen Kartoffelernte... dem Verbrauch als Nahrungsmittel... zugeführt wird. Die Kosten dieser Massnahmen trägt die Alkoholverwaltung". Nach Absatz 2 kann der Bundesrat "die Gewährung von Vergünstigungen von Bedingungen, besonders hinsichtlich der Qualität und der Preisgestaltung abhängig machen". Durch BRB vom 24. Mai 1946 ist die eidg. Alkoholverwaltung (AV) beauftragt worden, die Verwertung der Kartoffelernte 1946 nach bestimmten Richtlinien zu regeln; sodann hatte sie gemäss BRB vom 9. Juni 1947 zum Zwecke der Verwertung der inländischen Kartoffelernte 1947 ohne Brennen den Ankauf, die Lagerhaltung, den Transport und die Verteilung von Kartoffeln im Einvernehmen mit den Organisationen der Produzenten und der Konsumenten, sowie dem privaten Handel zu ordnen und die dafür notwendigen Vorschriften zu erlassen. Unter den besonderen Massnahmen, zu denen die AV ermächtigt wurde, ist in beiden Beschlüssen "die Übernahme einer Lagergarantie gegenüber Organisationen und Handelsfirmen für die gemäss den Bestimmungen der AV im Herbst eingelagerten Kartoffeln in Speisesortierung" vorgesehen (Art. 2, lit. b der beiden Bundesratsbeschlüsse). Eine gestützt auf den ersten der beiden BRB erlassene Verfügung Nr. 2 der AV, vom 12. Juli 1946, "über die Verwertung der Kartoffelernte 1946 und die Kartoffelversorgung des Landes (Übernahme und Einlagerung von Speisekartoffeln)" (im Folgenden: Verf. 2) ist von der AV am 29. August 1947 auch für die Ernte 1947 als grundsätzlich massgebend erklärt worden. Nach ihr sind die Kartoffelhandelsfirmen, "welche Beihilfen irgendwelcher Art (Frachtbeiträge, Lagergarantie u.a.m.) beanspruchen, verpflichtet, von ihren bisherigen Lieferanten im letztjährigen Umfange Speisekartoffeln in handelsüblicher Qualität zu den behördlich festgesetzten Produzentenpreisen zu übernehmen". Sie werden hinsichtlich der Lagerhaltung einer besondern Reglementierung unterstellt, durch die ihnen einerseits bestimmte Pflichten für die Einlagerung und Wartung auferlegt werden. Anderseits wird bestimmt: "Art. 7. Garantie. Die Alkoholverwaltung übernimmt die Garantie des Absatzes der gemäss Art. 3 auf Lager gelegten Speisekartoffeln zu den im Rahmen der Preisvorschriften bezahlten Produzentenpreisen und Handelsmargen zuzüglich einen Betrag von Fr. 2.- je 100 kg für Ein- und Auslagerung sowie die im Zeitpunkt der Auslagerung geltenden Lagerzuschläge. Falls für einzelne Lagerräume, bei denen die vorgesehenen Garantien die Lagerkosten nicht vollständig decken, zusätzliche Beihilfen nötig sind, ist hierfür der Alkoholverwaltung rechtzeitig vor Beginn der Einlagerung ein begründetes Gesuch mit Kostenvoranschlag einzureichen. Allfällige Beihilfen werden in solchen Fällen nur gewährt, sofern sie von der Alkoholverwaltung vor Beginn der Einlagerung schriftlich bewilligt worden sind. Für die Kartoffeln, welche im Einverständnis mit der Alkoholverwaltung mit Verlust abgesetzt werden müssen, vergütet die Alkoholverwaltung den Unterschied zwischen dem jeweils geltenden offiziellen Verkaufspreis für Speisekartoffeln ab Lager und einem sich ergebenden niedrigeren Preise. Diese Vergütung erfolgt jedoch nur, soweit es sich um gesunde, zu Speisezwecken geeignete Ware handelt. Lagernhaltern, welche Kartoffeln übernehmen, die den Qualitätsanforderungen an gesunde Speisekartoffeln nicht entsprechen, ohne Bewilligung der Alkoholverwaltung Kartoffeln in Mieten, bisher nicht benützten oder unzweckmässigen Lagerräumen einlagern, die Einlagerung unsachgemäss besorgen oder bei der Einlagerung, der Bestandesmeldung und bei der Abgabe der eingelagerten Ware die Weisungen der Alkoholverwaltung nicht befolgen, wird keine Preis- und Absatzgarantie gewährt". B.- Die Klägerin, die den Grosshandel mit Landesprodukten betreibt, hat 1947/48 auf einzelnen derjenigen Kartoffellager, für die sie die Anwendung der Verf. 2 in Anspruch nimmt, bedeutende Ausfälle zufolge Verderb der Ware erlitten. Die AV hat eine Entschädigung für diese Verluste abgelehnt. Die hiegegen gerichteten Verwaltungsbeschwerden sind vom eidg. Volkswirtschaftsdepartement und vom Bundesrat mit eingehender Begründung abgewiesen worden (Entscheide vom 25. Juni 1949 und 4. Februar 1952). Mit Klageschrift vom 23. Mai 1952 beantragt die Klägerin, die Eidgenossenschaft zur Bezahlung 1. von Fr. 120'591.22 nebst Zins zu 5% seit dem 25. Juni 1949, eventuell eines vom Richter festzusetzenden Betrages je Zentner der im Frühjahr 1948 nicht mehr verwerteten Kartoffeln aus der Ernte 1947, 2. der Kosten des vorausgegangenen Administrativverfahrens von Fr. 239.-- zu verhalten, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Zur Begründung beruft sich die Klägerin auf Art. 7 der Verf. 2, wo der Bund den verlustfreien Absatz der nach Massgabe der Verfügung angelegten Lagervorräte garantiere. Dieser Garantie dürfe er sich hier umsoweniger entziehen, als er durch eine hoheitliche Anordnung die verlustfreie Verwertung der Ware durch die Klägerin verhindert habe. Die AV habe der Klägerin im Frühjahr 1948 eine für die Abwendung von Lagerverlusten ausreichende Beteiligung an einem unter Mitwirkung von Herrn Geiser zustandegekommenen Lieferungsvertrag mit der tschechischen staatlichen Einfuhrstelle Koospol in Prag verweigert. Es handle sich um einen Anstand, der gemäss Art. 110, Abs. 1 OG durch das Bundesgericht zu beurteilen sei. Die in Art. 7 der Verf. 2 vorgesehene Garantie begründe einen Rechtsanspruch. Wenn von einer "Garantie" gesprochen und erklärt werde, der Bund "vergüte" bestimmte Verluste, so könne nicht ohne weiteres geschlossen werden, es sei ein "Beitrag" gemeint gewesen, welchen der Bund vergüten könne oder auch nicht. Es sei für ihn auch keine besondere eidgenössische Instanz im Sinne von Art. 110, Abs. 2 OG vorgesehen. C.- Die Schweizerische Eidgenossenschaft beantragt, die Klage wegen prozessualer Unzulässigkeit unter Kostenfolge zurückzuweisen. Es wird ausgeführt, der Bundesrat habe über das Begehren der Klägerin bereits im Verwaltungsbeschwerdeverfahren als letzte Beschwerdeinstanz entschieden. Sein Entscheid vom 4. Februar 1952 sei sowohl nach dem Verfahren, in dem er gefällt wurde, als auch nach seinem Inhalt ein Akt der Verwaltungsrechtsprechung, der nicht im Wege des direkten Prozesses vor Bundesgericht überprüft werden könne. Vergütungen aus Art. 6-8 der Verf. 2 seien Beiträge und Zuwendungen des Bundes im Sinne von Art. 113 lit. c OG und als solche von der Beurteilung durch das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 110 OG ausgeschlossen. Das Bundesgericht ist auf die Klage nicht eingetreten Erwägungen in Erwägung: 1. Nach Art. 110, Abs. 1 OG urteilt das Bundesgericht als einzige Instanz über in der Bundesgesetzgebung begründete streitige vermögensrechtliche Ansprüche gegen den Bund aus dem öffentlichen Recht. Ausgenommen sind u.a. "die Ansprüche auf Beiträge oder Zuwendungen des Bundes in irgendwelcher Form" (Art. 113, lit. c OG). Diese Ausnahme von der allgemeinen Zuständigkeitsnorm betrifft, wie das Bundesgericht schon früher (BGE 78 I 92ff) festgestellt hat, Forderungen, die den Charakter von Rechtsansprüchen haben. Die Zuständigkeit des Bundesgerichts hängt daher hier nicht davon ab, ob die Vorschriften über die Verwertung der Kartoffelernte 1947, vor allem Art. 7 der Verf. 2, Rechtsansprüche begründen oder nicht, sondern davon, ob es sich um Ansprüche auf "Beiträge oder Zuwendungen" handelt. Trifft letzteres zu, so fällt die Beurteilung in die ausschliessliche Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden. Allfällige Einwendungen gegen Entscheidungen der Ressortbehörden werden im Verwaltungsrechtswege beurteilt, in letzter Instanz durch den Bundesrat. Fallen die Leistungen dagegen nicht unter Art. 113, lit. c OG, so hat nach Art. 110, Abs. 1 OG das Bundesgericht die Klage zur Beurteilung entgegenzunehmen, ungeachtet des Umstandes, dass über das Begehren das Beschwerdeverfahren nach Art. 124 OG bis zum Bundesrate durchgeführt worden ist. Die im Verwaltungswege getroffene Beurteilung, einschliesslich des bundesrätlichen Entscheides vom 4. Februar 1952, hätte in diesem Falle den Charakter einer "Stellungnahme" der Verwaltungsbehörden. Sie schlössen eine Prüfung des geltend gemachten Anspruches durch den Richter nicht aus. 2. Art. 113, lit. c OG betrifft Bundessubventionen, d.h. Beiträge und Zuwendungen, die der Bund in Verfolgung allgemeiner Staatszwecke gewährt, und zwar soll es dabei nach Anordnung des Gesetzes nicht auf die Form ankommen. Der Rahmen der für Subventionen geltenden Verfahrensordnung soll weit gezogen sein, wie es übrigens einer sachgemässen Ordnung des Subventionswesens entspricht, das mannigfaltigen Verhältnissen Rechnung zu tragen hat und entsprechende Anpassungen erfordert (BGE 78 I 94, Erw. 2). Hier hat man es mit Leistungen zu tun, die gestützt auf Art. 24 AlkG gewährt werden. Art. 24 AlkG enthält nach Wortlaut und Inhalt im wesentlichen eine Subventionsordnung zur Förderung brennloser Verwendung von Brennereirohstoffen, in erster Linie ihrer Verwendung für die Ernährung von Mensch und Vieh. Er verhält zunächst (Abs. 1, Satz 1) den Bundesrat ganz allgemein, dahingehende Bestrebungen zu unterstützen, und trifft anschliessend (Satz 2) besondere Einzelanordnungen, konkrete Fürsorgemassnahmen mit Bezug auf bestimmte Erzeugnisse der inländischen Landwirtschaft, u.a. der inländischen Kartoffelernte. Die Kosten der Massnahmen werden der Alkoholverwaltung überbunden (Satz 3). In Absatz 2 sodann werden die Leistungen, die hier gewährt werden, als "Vergünstigungen" bezeichnet, womit ihr Charakter als Subventionen noch unterstrichen wird. Dieser Ordnung entspricht es, wenn in Art. 1 und 2 der Verf. 2 sämtliche bei Kartoffeleinlagerungen nach Massgabe der Verfügung gewährten Leistungen mit der Bezeichnung "Beihilfen" zusammengefasst werden. Es sind die Unterstützungen, die dem Kartoffelhändler auf Lagern der Ernten 1946 und 1947 unter der Voraussetzung zugesichert sind, dass die besonderen Bedingungen erfüllt werden, die die Behörde gemäss der dem Bundesrate nach Art. 24 AlkG als Staatsaufgabe auferlegten Pflicht aufstellt, einen möglichst grossen Teil der inländischen Kartoffelernte der Verwendung als Nahrungs- und Futtermittel oder sonstiger brennloser Verwendung zu angemessenen Preisen für Produzenten und Verbraucher zuzuführen. Für den Kartoffelhändler, der sie geniesst, sind es "Vergünstigungen" sowohl im Vergleich zu Konkurrenten, denen sie nicht zukommen sollten, wie auch zu seinen eigenen Einlagerungen, die nicht unter die Sonderbehandlung fallen. Die Vergünstigungen bestehen darin, dass der Bund einen Teil der Frachtkosten, der Kosten der Ein- und Auslagerung, der Lagerkosten und - unter bestimmten Voraussetzungen - gewisse Absatzrisiken übernimmt. Die Bedeutung der damit gewährten Vergünstigung erhellt aus den Ausführungen in der Klageschrift, wonach der Kartoffelhändler darauf angewiesen ist, die Beihilfen in Anspruch zu nehmen, um die Konkurrenz auf dem Absatzmarkte bestehen zu können. Wenn - wie nach jenen Ausführungen anzunehmen ist - der gesamte schweizerische Kartoffelhandel von den Vergünstigungen Gebrauch macht, die die Verfügung vorsieht, so ist der Zweck gesichert, der mit den Beihilfen verfolgt wird. 3. Die Bezeichnung "Beihilfen" in Verf. 2 umfasst zwei Gruppen von Leistungen, einerseits die bereits in Art. 24, Abs. 1 AlkG aufgeführten "Frachtbeiträge", über die in der Verfügung selbst nichts weiter bestimmt wird, und anderseits sog. "Lagergarantien u.a.m.", womit auf die Leistungen hingewiesen wird, die unter dem Titel "Garantie" in Art. 7 der Verfügung umschrieben sind, inbegriffen die dort im Einzelnen festgelegte "Garantie des Absatzes" zu bestimmten Preisen ("Preis- und Absatzgarantie"). Diese Garantie enthält nichts anderes als eine Zusicherung gewisser Geldleistungen, Zuwendungen in Fällen, wo auf vorschriftsgemäss vorgenommenen und besorgten Einlagerungen Ausfälle entstehen. Als "Garantien" werden die Zusicherungen bezeichnet, weil eine Leistungspflicht nur bedingt besteht, nämlich dann, wenn die vorgesehenen Mindesterlöse trotz sachgemässer Bemühung nicht erreicht werden. Die "Garantien", wie auch die übrigen in Art. 7 der Verf. 2 vorgesehenen Leistungen, sind Beiträge an den Geschäftsbetrieb, die dem Kartoffelhandel für seine Mitwirkung bei der Verwertung der Kartoffelernte nach Massgabe von Art. 24 AlkG gewährt werden. Derartige Leistungen haben den Charakter von "Beiträgen oder Zuwendungen in irgendwelcher Form" gemäss Art. 113, lit. c OG. Es sind Unterstützungen, die dem Kartoffelhandel gewährt werden, soweit er an der Verwertung der Kartoffelernte nach Massgabe von Art. 24 AlkG und der ihn ausführenden Verf. 2 teilnimmt, Beiträge an die besonderen Kosten und Risiken, die der Kartoffelhandel dabei übernimmt. Sie sollen dem Kartoffelhandel den Geschäftsbetrieb unter den besonderen Voraussetzungen erleichtern, die zur Verwendung der jährlichen Ernten im Sinne von Art. 24 AlkG gefordert werden, und ihn dazu anregen. Ob die Unterstützung den Ersatz gehabter Kosten oder den ganzen oder teilweisen Ausgleich bei vorschriftsgemässem Verhalten entstandener und eventuell gerade dadurch bedingter Verluste betrifft, ist für ihren Charakter als "Beitrag oder Zuwendung" offensichtlich unerheblich. Unerheblich ist auch der Umstand, dass Subventionen der hier in Frage stehenden Art stets ein vorgeschriebenes Verhalten voraussetzen, das dem Unterstützten Lasten bringt. Es liegt auf der Hand, dass derartige Subventionen unter keinen Umständen voraussetzungslos gewährt werden, somit stets gewisse Leistungen - weitgehend Vorleistungen - erfordern. In vielen Fällen sind sie - wie eine umfassende Überprüfung der bundesrechtlichen Subventionsordnungen erweist - sogar lediglich (ganzer oder auch nur teilweiser) Ersatz gehabter Kosten. 4. Handelt es sich aber bei der Forderung auf eine Leistung des Bundes gemäss der in Art. 7 der Verf. 2 vorgesehenen "Absatzgarantie" um die Geltendmachung eines Anspruches auf einen "Beitrag oder eine Zuwendung" im Sinne von Art. 113, lit. c OG, so hat sich das Bundesgericht nicht damit zu befassen. In der Klageschrift wird u.a. ausgeführt, der in Frage stehende Schaden sei auf ein Verhalten der Verwaltungsbehörden zurückzuführen, durch das die rechtzeitige Ausfuhr der gefährdeten Kartoffelbestände verhindert worden sei. Diese Ausführungen sind in der Klageschrift nicht erhoben, um einen anderen, selbständigen Klagegrund zu begründen; sie sollen vielmehr lediglich die Rechtfertigung des unter Berufung auf Art. 7 der Verf. 2 erhobenen Anspruches untermauern. Die Klage stützt sich demnach ausschliesslich auf Art. 7 der Verf. 2 und fällt nach dem Gesagten nicht in den Geschäftsbereich des Bundesgerichts.

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Direkter verwaltungsrechtlicher Prozess: 1. Streitigkeiten über Beiträge und Zuwendungen des Bundes fallen nicht in die Zuständigkeit des Bundesgerichts (Art. 113, lit. c OG). 2. Die Beihilfen (Frachtbeiträge, Lager-, Preis- und Absatzgarantien und dgl.), die der Bund dem Kartoffelhandel bei Teilnahme an der brennlosen Verwendung der inländischen Kartoffelernte ausrichtet (Art. 24 AlkG), sind Beiträge und Zuwendungen im Sinne von Art. 113, lit. c OG.

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80 I 101

Sachverhalt ab Seite 102 A.- Nach Art. 24, Abs. 1 AlkG "unterstützt der Bundesrat die Bestrebungen für die Verwendung der inländischen Brennereirohstoffe als Nahrungs- und Futtermittel und zu andern Zwecken, die das Brennen ausschliessen. Durch Frachtbeiträge und andere Massnahmen ist dafür zu sorgen, dass ein möglichst grosser Teil der inländischen Kartoffelernte... dem Verbrauch als Nahrungsmittel... zugeführt wird. Die Kosten dieser Massnahmen trägt die Alkoholverwaltung". Nach Absatz 2 kann der Bundesrat "die Gewährung von Vergünstigungen von Bedingungen, besonders hinsichtlich der Qualität und der Preisgestaltung abhängig machen". Durch BRB vom 24. Mai 1946 ist die eidg. Alkoholverwaltung (AV) beauftragt worden, die Verwertung der Kartoffelernte 1946 nach bestimmten Richtlinien zu regeln; sodann hatte sie gemäss BRB vom 9. Juni 1947 zum Zwecke der Verwertung der inländischen Kartoffelernte 1947 ohne Brennen den Ankauf, die Lagerhaltung, den Transport und die Verteilung von Kartoffeln im Einvernehmen mit den Organisationen der Produzenten und der Konsumenten, sowie dem privaten Handel zu ordnen und die dafür notwendigen Vorschriften zu erlassen. Unter den besonderen Massnahmen, zu denen die AV ermächtigt wurde, ist in beiden Beschlüssen "die Übernahme einer Lagergarantie gegenüber Organisationen und Handelsfirmen für die gemäss den Bestimmungen der AV im Herbst eingelagerten Kartoffeln in Speisesortierung" vorgesehen (Art. 2, lit. b der beiden Bundesratsbeschlüsse). Eine gestützt auf den ersten der beiden BRB erlassene Verfügung Nr. 2 der AV, vom 12. Juli 1946, "über die Verwertung der Kartoffelernte 1946 und die Kartoffelversorgung des Landes (Übernahme und Einlagerung von Speisekartoffeln)" (im Folgenden: Verf. 2) ist von der AV am 29. August 1947 auch für die Ernte 1947 als grundsätzlich massgebend erklärt worden. Nach ihr sind die Kartoffelhandelsfirmen, "welche Beihilfen irgendwelcher Art (Frachtbeiträge, Lagergarantie u.a.m.) beanspruchen, verpflichtet, von ihren bisherigen Lieferanten im letztjährigen Umfange Speisekartoffeln in handelsüblicher Qualität zu den behördlich festgesetzten Produzentenpreisen zu übernehmen". Sie werden hinsichtlich der Lagerhaltung einer besondern Reglementierung unterstellt, durch die ihnen einerseits bestimmte Pflichten für die Einlagerung und Wartung auferlegt werden. Anderseits wird bestimmt: "Art. 7. Garantie. Die Alkoholverwaltung übernimmt die Garantie des Absatzes der gemäss Art. 3 auf Lager gelegten Speisekartoffeln zu den im Rahmen der Preisvorschriften bezahlten Produzentenpreisen und Handelsmargen zuzüglich einen Betrag von Fr. 2.- je 100 kg für Ein- und Auslagerung sowie die im Zeitpunkt der Auslagerung geltenden Lagerzuschläge. Falls für einzelne Lagerräume, bei denen die vorgesehenen Garantien die Lagerkosten nicht vollständig decken, zusätzliche Beihilfen nötig sind, ist hierfür der Alkoholverwaltung rechtzeitig vor Beginn der Einlagerung ein begründetes Gesuch mit Kostenvoranschlag einzureichen. Allfällige Beihilfen werden in solchen Fällen nur gewährt, sofern sie von der Alkoholverwaltung vor Beginn der Einlagerung schriftlich bewilligt worden sind. Für die Kartoffeln, welche im Einverständnis mit der Alkoholverwaltung mit Verlust abgesetzt werden müssen, vergütet die Alkoholverwaltung den Unterschied zwischen dem jeweils geltenden offiziellen Verkaufspreis für Speisekartoffeln ab Lager und einem sich ergebenden niedrigeren Preise. Diese Vergütung erfolgt jedoch nur, soweit es sich um gesunde, zu Speisezwecken geeignete Ware handelt. Lagernhaltern, welche Kartoffeln übernehmen, die den Qualitätsanforderungen an gesunde Speisekartoffeln nicht entsprechen, ohne Bewilligung der Alkoholverwaltung Kartoffeln in Mieten, bisher nicht benützten oder unzweckmässigen Lagerräumen einlagern, die Einlagerung unsachgemäss besorgen oder bei der Einlagerung, der Bestandesmeldung und bei der Abgabe der eingelagerten Ware die Weisungen der Alkoholverwaltung nicht befolgen, wird keine Preis- und Absatzgarantie gewährt". B.- Die Klägerin, die den Grosshandel mit Landesprodukten betreibt, hat 1947/48 auf einzelnen derjenigen Kartoffellager, für die sie die Anwendung der Verf. 2 in Anspruch nimmt, bedeutende Ausfälle zufolge Verderb der Ware erlitten. Die AV hat eine Entschädigung für diese Verluste abgelehnt. Die hiegegen gerichteten Verwaltungsbeschwerden sind vom eidg. Volkswirtschaftsdepartement und vom Bundesrat mit eingehender Begründung abgewiesen worden (Entscheide vom 25. Juni 1949 und 4. Februar 1952). Mit Klageschrift vom 23. Mai 1952 beantragt die Klägerin, die Eidgenossenschaft zur Bezahlung 1. von Fr. 120'591.22 nebst Zins zu 5% seit dem 25. Juni 1949, eventuell eines vom Richter festzusetzenden Betrages je Zentner der im Frühjahr 1948 nicht mehr verwerteten Kartoffeln aus der Ernte 1947, 2. der Kosten des vorausgegangenen Administrativverfahrens von Fr. 239.-- zu verhalten, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Zur Begründung beruft sich die Klägerin auf Art. 7 der Verf. 2, wo der Bund den verlustfreien Absatz der nach Massgabe der Verfügung angelegten Lagervorräte garantiere. Dieser Garantie dürfe er sich hier umsoweniger entziehen, als er durch eine hoheitliche Anordnung die verlustfreie Verwertung der Ware durch die Klägerin verhindert habe. Die AV habe der Klägerin im Frühjahr 1948 eine für die Abwendung von Lagerverlusten ausreichende Beteiligung an einem unter Mitwirkung von Herrn Geiser zustandegekommenen Lieferungsvertrag mit der tschechischen staatlichen Einfuhrstelle Koospol in Prag verweigert. Es handle sich um einen Anstand, der gemäss Art. 110, Abs. 1 OG durch das Bundesgericht zu beurteilen sei. Die in Art. 7 der Verf. 2 vorgesehene Garantie begründe einen Rechtsanspruch. Wenn von einer "Garantie" gesprochen und erklärt werde, der Bund "vergüte" bestimmte Verluste, so könne nicht ohne weiteres geschlossen werden, es sei ein "Beitrag" gemeint gewesen, welchen der Bund vergüten könne oder auch nicht. Es sei für ihn auch keine besondere eidgenössische Instanz im Sinne von Art. 110, Abs. 2 OG vorgesehen. C.- Die Schweizerische Eidgenossenschaft beantragt, die Klage wegen prozessualer Unzulässigkeit unter Kostenfolge zurückzuweisen. Es wird ausgeführt, der Bundesrat habe über das Begehren der Klägerin bereits im Verwaltungsbeschwerdeverfahren als letzte Beschwerdeinstanz entschieden. Sein Entscheid vom 4. Februar 1952 sei sowohl nach dem Verfahren, in dem er gefällt wurde, als auch nach seinem Inhalt ein Akt der Verwaltungsrechtsprechung, der nicht im Wege des direkten Prozesses vor Bundesgericht überprüft werden könne. Vergütungen aus Art. 6-8 der Verf. 2 seien Beiträge und Zuwendungen des Bundes im Sinne von Art. 113 lit. c OG und als solche von der Beurteilung durch das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 110 OG ausgeschlossen. Das Bundesgericht ist auf die Klage nicht eingetreten Erwägungen in Erwägung: 1. Nach Art. 110, Abs. 1 OG urteilt das Bundesgericht als einzige Instanz über in der Bundesgesetzgebung begründete streitige vermögensrechtliche Ansprüche gegen den Bund aus dem öffentlichen Recht. Ausgenommen sind u.a. "die Ansprüche auf Beiträge oder Zuwendungen des Bundes in irgendwelcher Form" (Art. 113, lit. c OG). Diese Ausnahme von der allgemeinen Zuständigkeitsnorm betrifft, wie das Bundesgericht schon früher (BGE 78 I 92ff) festgestellt hat, Forderungen, die den Charakter von Rechtsansprüchen haben. Die Zuständigkeit des Bundesgerichts hängt daher hier nicht davon ab, ob die Vorschriften über die Verwertung der Kartoffelernte 1947, vor allem Art. 7 der Verf. 2, Rechtsansprüche begründen oder nicht, sondern davon, ob es sich um Ansprüche auf "Beiträge oder Zuwendungen" handelt. Trifft letzteres zu, so fällt die Beurteilung in die ausschliessliche Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden. Allfällige Einwendungen gegen Entscheidungen der Ressortbehörden werden im Verwaltungsrechtswege beurteilt, in letzter Instanz durch den Bundesrat. Fallen die Leistungen dagegen nicht unter Art. 113, lit. c OG, so hat nach Art. 110, Abs. 1 OG das Bundesgericht die Klage zur Beurteilung entgegenzunehmen, ungeachtet des Umstandes, dass über das Begehren das Beschwerdeverfahren nach Art. 124 OG bis zum Bundesrate durchgeführt worden ist. Die im Verwaltungswege getroffene Beurteilung, einschliesslich des bundesrätlichen Entscheides vom 4. Februar 1952, hätte in diesem Falle den Charakter einer "Stellungnahme" der Verwaltungsbehörden. Sie schlössen eine Prüfung des geltend gemachten Anspruches durch den Richter nicht aus. 2. Art. 113, lit. c OG betrifft Bundessubventionen, d.h. Beiträge und Zuwendungen, die der Bund in Verfolgung allgemeiner Staatszwecke gewährt, und zwar soll es dabei nach Anordnung des Gesetzes nicht auf die Form ankommen. Der Rahmen der für Subventionen geltenden Verfahrensordnung soll weit gezogen sein, wie es übrigens einer sachgemässen Ordnung des Subventionswesens entspricht, das mannigfaltigen Verhältnissen Rechnung zu tragen hat und entsprechende Anpassungen erfordert (BGE 78 I 94, Erw. 2). Hier hat man es mit Leistungen zu tun, die gestützt auf Art. 24 AlkG gewährt werden. Art. 24 AlkG enthält nach Wortlaut und Inhalt im wesentlichen eine Subventionsordnung zur Förderung brennloser Verwendung von Brennereirohstoffen, in erster Linie ihrer Verwendung für die Ernährung von Mensch und Vieh. Er verhält zunächst (Abs. 1, Satz 1) den Bundesrat ganz allgemein, dahingehende Bestrebungen zu unterstützen, und trifft anschliessend (Satz 2) besondere Einzelanordnungen, konkrete Fürsorgemassnahmen mit Bezug auf bestimmte Erzeugnisse der inländischen Landwirtschaft, u.a. der inländischen Kartoffelernte. Die Kosten der Massnahmen werden der Alkoholverwaltung überbunden (Satz 3). In Absatz 2 sodann werden die Leistungen, die hier gewährt werden, als "Vergünstigungen" bezeichnet, womit ihr Charakter als Subventionen noch unterstrichen wird. Dieser Ordnung entspricht es, wenn in Art. 1 und 2 der Verf. 2 sämtliche bei Kartoffeleinlagerungen nach Massgabe der Verfügung gewährten Leistungen mit der Bezeichnung "Beihilfen" zusammengefasst werden. Es sind die Unterstützungen, die dem Kartoffelhändler auf Lagern der Ernten 1946 und 1947 unter der Voraussetzung zugesichert sind, dass die besonderen Bedingungen erfüllt werden, die die Behörde gemäss der dem Bundesrate nach Art. 24 AlkG als Staatsaufgabe auferlegten Pflicht aufstellt, einen möglichst grossen Teil der inländischen Kartoffelernte der Verwendung als Nahrungs- und Futtermittel oder sonstiger brennloser Verwendung zu angemessenen Preisen für Produzenten und Verbraucher zuzuführen. Für den Kartoffelhändler, der sie geniesst, sind es "Vergünstigungen" sowohl im Vergleich zu Konkurrenten, denen sie nicht zukommen sollten, wie auch zu seinen eigenen Einlagerungen, die nicht unter die Sonderbehandlung fallen. Die Vergünstigungen bestehen darin, dass der Bund einen Teil der Frachtkosten, der Kosten der Ein- und Auslagerung, der Lagerkosten und - unter bestimmten Voraussetzungen - gewisse Absatzrisiken übernimmt. Die Bedeutung der damit gewährten Vergünstigung erhellt aus den Ausführungen in der Klageschrift, wonach der Kartoffelhändler darauf angewiesen ist, die Beihilfen in Anspruch zu nehmen, um die Konkurrenz auf dem Absatzmarkte bestehen zu können. Wenn - wie nach jenen Ausführungen anzunehmen ist - der gesamte schweizerische Kartoffelhandel von den Vergünstigungen Gebrauch macht, die die Verfügung vorsieht, so ist der Zweck gesichert, der mit den Beihilfen verfolgt wird. 3. Die Bezeichnung "Beihilfen" in Verf. 2 umfasst zwei Gruppen von Leistungen, einerseits die bereits in Art. 24, Abs. 1 AlkG aufgeführten "Frachtbeiträge", über die in der Verfügung selbst nichts weiter bestimmt wird, und anderseits sog. "Lagergarantien u.a.m.", womit auf die Leistungen hingewiesen wird, die unter dem Titel "Garantie" in Art. 7 der Verfügung umschrieben sind, inbegriffen die dort im Einzelnen festgelegte "Garantie des Absatzes" zu bestimmten Preisen ("Preis- und Absatzgarantie"). Diese Garantie enthält nichts anderes als eine Zusicherung gewisser Geldleistungen, Zuwendungen in Fällen, wo auf vorschriftsgemäss vorgenommenen und besorgten Einlagerungen Ausfälle entstehen. Als "Garantien" werden die Zusicherungen bezeichnet, weil eine Leistungspflicht nur bedingt besteht, nämlich dann, wenn die vorgesehenen Mindesterlöse trotz sachgemässer Bemühung nicht erreicht werden. Die "Garantien", wie auch die übrigen in Art. 7 der Verf. 2 vorgesehenen Leistungen, sind Beiträge an den Geschäftsbetrieb, die dem Kartoffelhandel für seine Mitwirkung bei der Verwertung der Kartoffelernte nach Massgabe von Art. 24 AlkG gewährt werden. Derartige Leistungen haben den Charakter von "Beiträgen oder Zuwendungen in irgendwelcher Form" gemäss Art. 113, lit. c OG. Es sind Unterstützungen, die dem Kartoffelhandel gewährt werden, soweit er an der Verwertung der Kartoffelernte nach Massgabe von Art. 24 AlkG und der ihn ausführenden Verf. 2 teilnimmt, Beiträge an die besonderen Kosten und Risiken, die der Kartoffelhandel dabei übernimmt. Sie sollen dem Kartoffelhandel den Geschäftsbetrieb unter den besonderen Voraussetzungen erleichtern, die zur Verwendung der jährlichen Ernten im Sinne von Art. 24 AlkG gefordert werden, und ihn dazu anregen. Ob die Unterstützung den Ersatz gehabter Kosten oder den ganzen oder teilweisen Ausgleich bei vorschriftsgemässem Verhalten entstandener und eventuell gerade dadurch bedingter Verluste betrifft, ist für ihren Charakter als "Beitrag oder Zuwendung" offensichtlich unerheblich. Unerheblich ist auch der Umstand, dass Subventionen der hier in Frage stehenden Art stets ein vorgeschriebenes Verhalten voraussetzen, das dem Unterstützten Lasten bringt. Es liegt auf der Hand, dass derartige Subventionen unter keinen Umständen voraussetzungslos gewährt werden, somit stets gewisse Leistungen - weitgehend Vorleistungen - erfordern. In vielen Fällen sind sie - wie eine umfassende Überprüfung der bundesrechtlichen Subventionsordnungen erweist - sogar lediglich (ganzer oder auch nur teilweiser) Ersatz gehabter Kosten. 4. Handelt es sich aber bei der Forderung auf eine Leistung des Bundes gemäss der in Art. 7 der Verf. 2 vorgesehenen "Absatzgarantie" um die Geltendmachung eines Anspruches auf einen "Beitrag oder eine Zuwendung" im Sinne von Art. 113, lit. c OG, so hat sich das Bundesgericht nicht damit zu befassen. In der Klageschrift wird u.a. ausgeführt, der in Frage stehende Schaden sei auf ein Verhalten der Verwaltungsbehörden zurückzuführen, durch das die rechtzeitige Ausfuhr der gefährdeten Kartoffelbestände verhindert worden sei. Diese Ausführungen sind in der Klageschrift nicht erhoben, um einen anderen, selbständigen Klagegrund zu begründen; sie sollen vielmehr lediglich die Rechtfertigung des unter Berufung auf Art. 7 der Verf. 2 erhobenen Anspruches untermauern. Die Klage stützt sich demnach ausschliesslich auf Art. 7 der Verf. 2 und fällt nach dem Gesagten nicht in den Geschäftsbereich des Bundesgerichts.

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Procès administratif direct: 1. Les litiges portant sur des subventions ou des libéralités de la Confédération ne rentrent pas dans la compétence du Tribunal fédéral (art. 113 lit. c OJ). 2. Les subsides (contributions aux frais de transport, garanties pour l'entreposage, le prix, l'écoulement, etc.) que la Confédération accorde pour le commerce des pommes de terre lorsqu'il contribue à l'utilisation de la récolte indigène sans distillation (art. 24 L.alc.) sont des subventions ou des libéralités au sens de l'art. 113 lit. c OJ.

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80 I 101

Sachverhalt ab Seite 102 A.- Nach Art. 24, Abs. 1 AlkG "unterstützt der Bundesrat die Bestrebungen für die Verwendung der inländischen Brennereirohstoffe als Nahrungs- und Futtermittel und zu andern Zwecken, die das Brennen ausschliessen. Durch Frachtbeiträge und andere Massnahmen ist dafür zu sorgen, dass ein möglichst grosser Teil der inländischen Kartoffelernte... dem Verbrauch als Nahrungsmittel... zugeführt wird. Die Kosten dieser Massnahmen trägt die Alkoholverwaltung". Nach Absatz 2 kann der Bundesrat "die Gewährung von Vergünstigungen von Bedingungen, besonders hinsichtlich der Qualität und der Preisgestaltung abhängig machen". Durch BRB vom 24. Mai 1946 ist die eidg. Alkoholverwaltung (AV) beauftragt worden, die Verwertung der Kartoffelernte 1946 nach bestimmten Richtlinien zu regeln; sodann hatte sie gemäss BRB vom 9. Juni 1947 zum Zwecke der Verwertung der inländischen Kartoffelernte 1947 ohne Brennen den Ankauf, die Lagerhaltung, den Transport und die Verteilung von Kartoffeln im Einvernehmen mit den Organisationen der Produzenten und der Konsumenten, sowie dem privaten Handel zu ordnen und die dafür notwendigen Vorschriften zu erlassen. Unter den besonderen Massnahmen, zu denen die AV ermächtigt wurde, ist in beiden Beschlüssen "die Übernahme einer Lagergarantie gegenüber Organisationen und Handelsfirmen für die gemäss den Bestimmungen der AV im Herbst eingelagerten Kartoffeln in Speisesortierung" vorgesehen (Art. 2, lit. b der beiden Bundesratsbeschlüsse). Eine gestützt auf den ersten der beiden BRB erlassene Verfügung Nr. 2 der AV, vom 12. Juli 1946, "über die Verwertung der Kartoffelernte 1946 und die Kartoffelversorgung des Landes (Übernahme und Einlagerung von Speisekartoffeln)" (im Folgenden: Verf. 2) ist von der AV am 29. August 1947 auch für die Ernte 1947 als grundsätzlich massgebend erklärt worden. Nach ihr sind die Kartoffelhandelsfirmen, "welche Beihilfen irgendwelcher Art (Frachtbeiträge, Lagergarantie u.a.m.) beanspruchen, verpflichtet, von ihren bisherigen Lieferanten im letztjährigen Umfange Speisekartoffeln in handelsüblicher Qualität zu den behördlich festgesetzten Produzentenpreisen zu übernehmen". Sie werden hinsichtlich der Lagerhaltung einer besondern Reglementierung unterstellt, durch die ihnen einerseits bestimmte Pflichten für die Einlagerung und Wartung auferlegt werden. Anderseits wird bestimmt: "Art. 7. Garantie. Die Alkoholverwaltung übernimmt die Garantie des Absatzes der gemäss Art. 3 auf Lager gelegten Speisekartoffeln zu den im Rahmen der Preisvorschriften bezahlten Produzentenpreisen und Handelsmargen zuzüglich einen Betrag von Fr. 2.- je 100 kg für Ein- und Auslagerung sowie die im Zeitpunkt der Auslagerung geltenden Lagerzuschläge. Falls für einzelne Lagerräume, bei denen die vorgesehenen Garantien die Lagerkosten nicht vollständig decken, zusätzliche Beihilfen nötig sind, ist hierfür der Alkoholverwaltung rechtzeitig vor Beginn der Einlagerung ein begründetes Gesuch mit Kostenvoranschlag einzureichen. Allfällige Beihilfen werden in solchen Fällen nur gewährt, sofern sie von der Alkoholverwaltung vor Beginn der Einlagerung schriftlich bewilligt worden sind. Für die Kartoffeln, welche im Einverständnis mit der Alkoholverwaltung mit Verlust abgesetzt werden müssen, vergütet die Alkoholverwaltung den Unterschied zwischen dem jeweils geltenden offiziellen Verkaufspreis für Speisekartoffeln ab Lager und einem sich ergebenden niedrigeren Preise. Diese Vergütung erfolgt jedoch nur, soweit es sich um gesunde, zu Speisezwecken geeignete Ware handelt. Lagernhaltern, welche Kartoffeln übernehmen, die den Qualitätsanforderungen an gesunde Speisekartoffeln nicht entsprechen, ohne Bewilligung der Alkoholverwaltung Kartoffeln in Mieten, bisher nicht benützten oder unzweckmässigen Lagerräumen einlagern, die Einlagerung unsachgemäss besorgen oder bei der Einlagerung, der Bestandesmeldung und bei der Abgabe der eingelagerten Ware die Weisungen der Alkoholverwaltung nicht befolgen, wird keine Preis- und Absatzgarantie gewährt". B.- Die Klägerin, die den Grosshandel mit Landesprodukten betreibt, hat 1947/48 auf einzelnen derjenigen Kartoffellager, für die sie die Anwendung der Verf. 2 in Anspruch nimmt, bedeutende Ausfälle zufolge Verderb der Ware erlitten. Die AV hat eine Entschädigung für diese Verluste abgelehnt. Die hiegegen gerichteten Verwaltungsbeschwerden sind vom eidg. Volkswirtschaftsdepartement und vom Bundesrat mit eingehender Begründung abgewiesen worden (Entscheide vom 25. Juni 1949 und 4. Februar 1952). Mit Klageschrift vom 23. Mai 1952 beantragt die Klägerin, die Eidgenossenschaft zur Bezahlung 1. von Fr. 120'591.22 nebst Zins zu 5% seit dem 25. Juni 1949, eventuell eines vom Richter festzusetzenden Betrages je Zentner der im Frühjahr 1948 nicht mehr verwerteten Kartoffeln aus der Ernte 1947, 2. der Kosten des vorausgegangenen Administrativverfahrens von Fr. 239.-- zu verhalten, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Zur Begründung beruft sich die Klägerin auf Art. 7 der Verf. 2, wo der Bund den verlustfreien Absatz der nach Massgabe der Verfügung angelegten Lagervorräte garantiere. Dieser Garantie dürfe er sich hier umsoweniger entziehen, als er durch eine hoheitliche Anordnung die verlustfreie Verwertung der Ware durch die Klägerin verhindert habe. Die AV habe der Klägerin im Frühjahr 1948 eine für die Abwendung von Lagerverlusten ausreichende Beteiligung an einem unter Mitwirkung von Herrn Geiser zustandegekommenen Lieferungsvertrag mit der tschechischen staatlichen Einfuhrstelle Koospol in Prag verweigert. Es handle sich um einen Anstand, der gemäss Art. 110, Abs. 1 OG durch das Bundesgericht zu beurteilen sei. Die in Art. 7 der Verf. 2 vorgesehene Garantie begründe einen Rechtsanspruch. Wenn von einer "Garantie" gesprochen und erklärt werde, der Bund "vergüte" bestimmte Verluste, so könne nicht ohne weiteres geschlossen werden, es sei ein "Beitrag" gemeint gewesen, welchen der Bund vergüten könne oder auch nicht. Es sei für ihn auch keine besondere eidgenössische Instanz im Sinne von Art. 110, Abs. 2 OG vorgesehen. C.- Die Schweizerische Eidgenossenschaft beantragt, die Klage wegen prozessualer Unzulässigkeit unter Kostenfolge zurückzuweisen. Es wird ausgeführt, der Bundesrat habe über das Begehren der Klägerin bereits im Verwaltungsbeschwerdeverfahren als letzte Beschwerdeinstanz entschieden. Sein Entscheid vom 4. Februar 1952 sei sowohl nach dem Verfahren, in dem er gefällt wurde, als auch nach seinem Inhalt ein Akt der Verwaltungsrechtsprechung, der nicht im Wege des direkten Prozesses vor Bundesgericht überprüft werden könne. Vergütungen aus Art. 6-8 der Verf. 2 seien Beiträge und Zuwendungen des Bundes im Sinne von Art. 113 lit. c OG und als solche von der Beurteilung durch das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 110 OG ausgeschlossen. Das Bundesgericht ist auf die Klage nicht eingetreten Erwägungen in Erwägung: 1. Nach Art. 110, Abs. 1 OG urteilt das Bundesgericht als einzige Instanz über in der Bundesgesetzgebung begründete streitige vermögensrechtliche Ansprüche gegen den Bund aus dem öffentlichen Recht. Ausgenommen sind u.a. "die Ansprüche auf Beiträge oder Zuwendungen des Bundes in irgendwelcher Form" (Art. 113, lit. c OG). Diese Ausnahme von der allgemeinen Zuständigkeitsnorm betrifft, wie das Bundesgericht schon früher (BGE 78 I 92ff) festgestellt hat, Forderungen, die den Charakter von Rechtsansprüchen haben. Die Zuständigkeit des Bundesgerichts hängt daher hier nicht davon ab, ob die Vorschriften über die Verwertung der Kartoffelernte 1947, vor allem Art. 7 der Verf. 2, Rechtsansprüche begründen oder nicht, sondern davon, ob es sich um Ansprüche auf "Beiträge oder Zuwendungen" handelt. Trifft letzteres zu, so fällt die Beurteilung in die ausschliessliche Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden. Allfällige Einwendungen gegen Entscheidungen der Ressortbehörden werden im Verwaltungsrechtswege beurteilt, in letzter Instanz durch den Bundesrat. Fallen die Leistungen dagegen nicht unter Art. 113, lit. c OG, so hat nach Art. 110, Abs. 1 OG das Bundesgericht die Klage zur Beurteilung entgegenzunehmen, ungeachtet des Umstandes, dass über das Begehren das Beschwerdeverfahren nach Art. 124 OG bis zum Bundesrate durchgeführt worden ist. Die im Verwaltungswege getroffene Beurteilung, einschliesslich des bundesrätlichen Entscheides vom 4. Februar 1952, hätte in diesem Falle den Charakter einer "Stellungnahme" der Verwaltungsbehörden. Sie schlössen eine Prüfung des geltend gemachten Anspruches durch den Richter nicht aus. 2. Art. 113, lit. c OG betrifft Bundessubventionen, d.h. Beiträge und Zuwendungen, die der Bund in Verfolgung allgemeiner Staatszwecke gewährt, und zwar soll es dabei nach Anordnung des Gesetzes nicht auf die Form ankommen. Der Rahmen der für Subventionen geltenden Verfahrensordnung soll weit gezogen sein, wie es übrigens einer sachgemässen Ordnung des Subventionswesens entspricht, das mannigfaltigen Verhältnissen Rechnung zu tragen hat und entsprechende Anpassungen erfordert (BGE 78 I 94, Erw. 2). Hier hat man es mit Leistungen zu tun, die gestützt auf Art. 24 AlkG gewährt werden. Art. 24 AlkG enthält nach Wortlaut und Inhalt im wesentlichen eine Subventionsordnung zur Förderung brennloser Verwendung von Brennereirohstoffen, in erster Linie ihrer Verwendung für die Ernährung von Mensch und Vieh. Er verhält zunächst (Abs. 1, Satz 1) den Bundesrat ganz allgemein, dahingehende Bestrebungen zu unterstützen, und trifft anschliessend (Satz 2) besondere Einzelanordnungen, konkrete Fürsorgemassnahmen mit Bezug auf bestimmte Erzeugnisse der inländischen Landwirtschaft, u.a. der inländischen Kartoffelernte. Die Kosten der Massnahmen werden der Alkoholverwaltung überbunden (Satz 3). In Absatz 2 sodann werden die Leistungen, die hier gewährt werden, als "Vergünstigungen" bezeichnet, womit ihr Charakter als Subventionen noch unterstrichen wird. Dieser Ordnung entspricht es, wenn in Art. 1 und 2 der Verf. 2 sämtliche bei Kartoffeleinlagerungen nach Massgabe der Verfügung gewährten Leistungen mit der Bezeichnung "Beihilfen" zusammengefasst werden. Es sind die Unterstützungen, die dem Kartoffelhändler auf Lagern der Ernten 1946 und 1947 unter der Voraussetzung zugesichert sind, dass die besonderen Bedingungen erfüllt werden, die die Behörde gemäss der dem Bundesrate nach Art. 24 AlkG als Staatsaufgabe auferlegten Pflicht aufstellt, einen möglichst grossen Teil der inländischen Kartoffelernte der Verwendung als Nahrungs- und Futtermittel oder sonstiger brennloser Verwendung zu angemessenen Preisen für Produzenten und Verbraucher zuzuführen. Für den Kartoffelhändler, der sie geniesst, sind es "Vergünstigungen" sowohl im Vergleich zu Konkurrenten, denen sie nicht zukommen sollten, wie auch zu seinen eigenen Einlagerungen, die nicht unter die Sonderbehandlung fallen. Die Vergünstigungen bestehen darin, dass der Bund einen Teil der Frachtkosten, der Kosten der Ein- und Auslagerung, der Lagerkosten und - unter bestimmten Voraussetzungen - gewisse Absatzrisiken übernimmt. Die Bedeutung der damit gewährten Vergünstigung erhellt aus den Ausführungen in der Klageschrift, wonach der Kartoffelhändler darauf angewiesen ist, die Beihilfen in Anspruch zu nehmen, um die Konkurrenz auf dem Absatzmarkte bestehen zu können. Wenn - wie nach jenen Ausführungen anzunehmen ist - der gesamte schweizerische Kartoffelhandel von den Vergünstigungen Gebrauch macht, die die Verfügung vorsieht, so ist der Zweck gesichert, der mit den Beihilfen verfolgt wird. 3. Die Bezeichnung "Beihilfen" in Verf. 2 umfasst zwei Gruppen von Leistungen, einerseits die bereits in Art. 24, Abs. 1 AlkG aufgeführten "Frachtbeiträge", über die in der Verfügung selbst nichts weiter bestimmt wird, und anderseits sog. "Lagergarantien u.a.m.", womit auf die Leistungen hingewiesen wird, die unter dem Titel "Garantie" in Art. 7 der Verfügung umschrieben sind, inbegriffen die dort im Einzelnen festgelegte "Garantie des Absatzes" zu bestimmten Preisen ("Preis- und Absatzgarantie"). Diese Garantie enthält nichts anderes als eine Zusicherung gewisser Geldleistungen, Zuwendungen in Fällen, wo auf vorschriftsgemäss vorgenommenen und besorgten Einlagerungen Ausfälle entstehen. Als "Garantien" werden die Zusicherungen bezeichnet, weil eine Leistungspflicht nur bedingt besteht, nämlich dann, wenn die vorgesehenen Mindesterlöse trotz sachgemässer Bemühung nicht erreicht werden. Die "Garantien", wie auch die übrigen in Art. 7 der Verf. 2 vorgesehenen Leistungen, sind Beiträge an den Geschäftsbetrieb, die dem Kartoffelhandel für seine Mitwirkung bei der Verwertung der Kartoffelernte nach Massgabe von Art. 24 AlkG gewährt werden. Derartige Leistungen haben den Charakter von "Beiträgen oder Zuwendungen in irgendwelcher Form" gemäss Art. 113, lit. c OG. Es sind Unterstützungen, die dem Kartoffelhandel gewährt werden, soweit er an der Verwertung der Kartoffelernte nach Massgabe von Art. 24 AlkG und der ihn ausführenden Verf. 2 teilnimmt, Beiträge an die besonderen Kosten und Risiken, die der Kartoffelhandel dabei übernimmt. Sie sollen dem Kartoffelhandel den Geschäftsbetrieb unter den besonderen Voraussetzungen erleichtern, die zur Verwendung der jährlichen Ernten im Sinne von Art. 24 AlkG gefordert werden, und ihn dazu anregen. Ob die Unterstützung den Ersatz gehabter Kosten oder den ganzen oder teilweisen Ausgleich bei vorschriftsgemässem Verhalten entstandener und eventuell gerade dadurch bedingter Verluste betrifft, ist für ihren Charakter als "Beitrag oder Zuwendung" offensichtlich unerheblich. Unerheblich ist auch der Umstand, dass Subventionen der hier in Frage stehenden Art stets ein vorgeschriebenes Verhalten voraussetzen, das dem Unterstützten Lasten bringt. Es liegt auf der Hand, dass derartige Subventionen unter keinen Umständen voraussetzungslos gewährt werden, somit stets gewisse Leistungen - weitgehend Vorleistungen - erfordern. In vielen Fällen sind sie - wie eine umfassende Überprüfung der bundesrechtlichen Subventionsordnungen erweist - sogar lediglich (ganzer oder auch nur teilweiser) Ersatz gehabter Kosten. 4. Handelt es sich aber bei der Forderung auf eine Leistung des Bundes gemäss der in Art. 7 der Verf. 2 vorgesehenen "Absatzgarantie" um die Geltendmachung eines Anspruches auf einen "Beitrag oder eine Zuwendung" im Sinne von Art. 113, lit. c OG, so hat sich das Bundesgericht nicht damit zu befassen. In der Klageschrift wird u.a. ausgeführt, der in Frage stehende Schaden sei auf ein Verhalten der Verwaltungsbehörden zurückzuführen, durch das die rechtzeitige Ausfuhr der gefährdeten Kartoffelbestände verhindert worden sei. Diese Ausführungen sind in der Klageschrift nicht erhoben, um einen anderen, selbständigen Klagegrund zu begründen; sie sollen vielmehr lediglich die Rechtfertigung des unter Berufung auf Art. 7 der Verf. 2 erhobenen Anspruches untermauern. Die Klage stützt sich demnach ausschliesslich auf Art. 7 der Verf. 2 und fällt nach dem Gesagten nicht in den Geschäftsbereich des Bundesgerichts.

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Processo amministrativo diretto: 1. I litigi concernenti dei sussidi o delle liberalità della Confederazione non sono di competenza del Tribunale federale (art. 113, lit. c OG). 2. I contributi (contributo alle spese di trasporto, garanzia per la costituzione di scorte, garanzia del prezzo o della vendita ecc.) accordati dalla Confederazione al commercio delle patate quando contribuisce all'utilizzazione del raccolto indigeno senza la distillazione (art. 24 LF sull'alcool) sono sussidi o liberalità a'sensi dell'art. 113 lit. c OG.

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80 I 109

Erwägungen ab Seite 110 Das Institut der vorzeitigen Besitzeinweisung ist im Abschnitt VII unter dem Titel: Schätzung geordnet. Der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass, falls es einer vorzeitigen Besitzeinweisung bedürfe, sie zur Ermöglichung der sofortigen Inangriffnahme der Arbeiten für das Werk regelmässig schon sofort nach Bewilligung der Enteignung verlangt werde, also in einem Zeitpunkt, wo möglicherweise auch ein Augenschein und eine kontradiktorische Verhandlung der Parteien noch nicht stattgefunden hat. Das wird freilich der Regelfall bleiben. Das vorliegende Enteignungsverfahren weicht hievon insoweit nicht ab, als die Besitzeinweisung mit Bezug auf die bebauten und unbebauten Grundstücke sofort verlangt worden ist. Das Begehren konnte aber mit Bezug auf die erstern abgelehnt werden, weil die Enteignerin ihrer vor der Erstellung der Staumauer und der Ausführung anderer Vorbereitungsarbeiten noch nicht unbedingt bedurfte. Diese Ordnung schliesst jedoch nicht aus, dass die Besitzeinweisung, wenn erst während des Weiterzugsverfahrens die Voraussetzungen dafür eintreten, auch noch jetzt jederzeit verlangt werden kann und, falls die Voraussetzungen von Art. 76 EntG dafür vorliegen, auch bewilligt werden muss. Abs. 3 von Art. 76, wonach die Schätzungskommission über die Begehren im Sinne dieser Vorschrift endgültig entscheidet, besagt danach bloss, dass der von der Kommission ausgehende Entscheid nicht weiterziehbar ist, nicht auch, dass im Weiterzugsverfahren derartige Begehren ausgeschlossen seien. Es wäre nicht einzusehen, aus welchen Gründen zwar der Enteigner während des Verfahrens vor der Schätzungskommission die Besitzeinweisung sollte verlangen können, wenn sonst für das Unternehmen bedeutende Nachteile entstehen müssten, warum ihm aber dieser Rechtsbehelf nicht mehr sollte zur Verfügung stehen, wenn die Kommission über die geschuldete Entschädigung erstinstanzlich bereits entschieden hat und ihr Entscheid beim Bundesgericht angefochten ist. Dass dem so ist, der Enteigner also nicht darauf verwiesen werden kann, bis nach Erlass des Urteils des Bundesgerichtes zuzuwarten, geht insbesondere auch daraus hervor, dass während des Weiterzugsverfahrens sogar die vorläufige Vollstreckung angeordnet werden kann (Art. 86 EntG). Danach kann, wenn der Enteigner im bundesgerichtlichen Verfahren den nach den Parteianträgen nicht mehr streitigen Betrag bezahlt und - sofern nicht der Fall von Art. 117 EntG vorliegt - für den noch streitigen Betrag ausreichende Sicherheit leistet, der Instruktionsrichter auf Begehren des Enteigners verfügen, dass schon mit der Bezahlung der Teilentschädigung die Wirkung der Enteignung eintritt, d.h. der Enteigner bereits das Eigentum erwirbt (Art. 91 EntG). Kann aber danach während des Verfahrens vor dem Bundesgericht bereits eine Anordnung getroffen werden, welche den Eigentumsübergang zur Folge hat, so muss auch die weniger weit gehende Massnahme der Besitzeinweisung zulässig sein. Der Auffassung, als ob die Besitzeinweisung gerade deshalb als unzulässig erscheine, weil vorläufige Vollstreckung verlangt werden könne, könnte nicht beigepflichtet werden. Art. 86 EntG erklärt den Instruktionsrichter bloss als befugt, nicht als verpflichtet, die vorläufige Vollstreckung zu bewilligen, während die Besitzeinweisung zu bewilligen ist, nicht verweigert werden kann, wenn die Voraussetzungen dafür erfüllt sind. Die vorläufige Vollstreckung aber wird dann abgelehnt werden, wenn der Enteigner offenbar zu geringe Entschädigungen anerkennt. Da er zur Anerkennung von mehr nicht gezwungen werden könnte, muss ihm das Recht zugestanden werden, die Besitzeinweisung zu verlangen, wenn die vorläufige Vollstreckung nicht bewilligt würde. Auf Besitzeinweisung hat er in jedem Falle Anspruch, und sie kann von der Behörde an die Zahlung einer von ihr zu bestimmenden Teilleistung geknüpft werden. Da hier Begehren im Sinne von Art. 86 EntG von keiner Seite gestellt worden sind, die Enteignerin sich vielmehr auf das Begehren um Einweisung in den Besitz beschränkt hat und die Enteigneten bzw. einzelne von ihnen nur Abschlagszahlungen verlangen, ist daher bloss noch darüber zu entscheiden, ob die Voraussetzungen für eine Besitzeinweisung gegeben sind. Zuständig zum Erlass der bezüglichen Verfügung während des Verfahrens vor dem Bundesgericht ist, nachdem er selber und in eigener Kompetenz die noch weitergehende vorläufige Vollstreckung anordnen kann, der Instruktionsrichter.

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Art. 76, 86 EntG. Zulässigkeit der vorzeitigen Besitzeinweisung noch im Weiterzugsverfahren vor dem Bundesgericht; Zuständigkeit des Instruktionsrichters.

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80 I 109

Erwägungen ab Seite 110 Das Institut der vorzeitigen Besitzeinweisung ist im Abschnitt VII unter dem Titel: Schätzung geordnet. Der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass, falls es einer vorzeitigen Besitzeinweisung bedürfe, sie zur Ermöglichung der sofortigen Inangriffnahme der Arbeiten für das Werk regelmässig schon sofort nach Bewilligung der Enteignung verlangt werde, also in einem Zeitpunkt, wo möglicherweise auch ein Augenschein und eine kontradiktorische Verhandlung der Parteien noch nicht stattgefunden hat. Das wird freilich der Regelfall bleiben. Das vorliegende Enteignungsverfahren weicht hievon insoweit nicht ab, als die Besitzeinweisung mit Bezug auf die bebauten und unbebauten Grundstücke sofort verlangt worden ist. Das Begehren konnte aber mit Bezug auf die erstern abgelehnt werden, weil die Enteignerin ihrer vor der Erstellung der Staumauer und der Ausführung anderer Vorbereitungsarbeiten noch nicht unbedingt bedurfte. Diese Ordnung schliesst jedoch nicht aus, dass die Besitzeinweisung, wenn erst während des Weiterzugsverfahrens die Voraussetzungen dafür eintreten, auch noch jetzt jederzeit verlangt werden kann und, falls die Voraussetzungen von Art. 76 EntG dafür vorliegen, auch bewilligt werden muss. Abs. 3 von Art. 76, wonach die Schätzungskommission über die Begehren im Sinne dieser Vorschrift endgültig entscheidet, besagt danach bloss, dass der von der Kommission ausgehende Entscheid nicht weiterziehbar ist, nicht auch, dass im Weiterzugsverfahren derartige Begehren ausgeschlossen seien. Es wäre nicht einzusehen, aus welchen Gründen zwar der Enteigner während des Verfahrens vor der Schätzungskommission die Besitzeinweisung sollte verlangen können, wenn sonst für das Unternehmen bedeutende Nachteile entstehen müssten, warum ihm aber dieser Rechtsbehelf nicht mehr sollte zur Verfügung stehen, wenn die Kommission über die geschuldete Entschädigung erstinstanzlich bereits entschieden hat und ihr Entscheid beim Bundesgericht angefochten ist. Dass dem so ist, der Enteigner also nicht darauf verwiesen werden kann, bis nach Erlass des Urteils des Bundesgerichtes zuzuwarten, geht insbesondere auch daraus hervor, dass während des Weiterzugsverfahrens sogar die vorläufige Vollstreckung angeordnet werden kann (Art. 86 EntG). Danach kann, wenn der Enteigner im bundesgerichtlichen Verfahren den nach den Parteianträgen nicht mehr streitigen Betrag bezahlt und - sofern nicht der Fall von Art. 117 EntG vorliegt - für den noch streitigen Betrag ausreichende Sicherheit leistet, der Instruktionsrichter auf Begehren des Enteigners verfügen, dass schon mit der Bezahlung der Teilentschädigung die Wirkung der Enteignung eintritt, d.h. der Enteigner bereits das Eigentum erwirbt (Art. 91 EntG). Kann aber danach während des Verfahrens vor dem Bundesgericht bereits eine Anordnung getroffen werden, welche den Eigentumsübergang zur Folge hat, so muss auch die weniger weit gehende Massnahme der Besitzeinweisung zulässig sein. Der Auffassung, als ob die Besitzeinweisung gerade deshalb als unzulässig erscheine, weil vorläufige Vollstreckung verlangt werden könne, könnte nicht beigepflichtet werden. Art. 86 EntG erklärt den Instruktionsrichter bloss als befugt, nicht als verpflichtet, die vorläufige Vollstreckung zu bewilligen, während die Besitzeinweisung zu bewilligen ist, nicht verweigert werden kann, wenn die Voraussetzungen dafür erfüllt sind. Die vorläufige Vollstreckung aber wird dann abgelehnt werden, wenn der Enteigner offenbar zu geringe Entschädigungen anerkennt. Da er zur Anerkennung von mehr nicht gezwungen werden könnte, muss ihm das Recht zugestanden werden, die Besitzeinweisung zu verlangen, wenn die vorläufige Vollstreckung nicht bewilligt würde. Auf Besitzeinweisung hat er in jedem Falle Anspruch, und sie kann von der Behörde an die Zahlung einer von ihr zu bestimmenden Teilleistung geknüpft werden. Da hier Begehren im Sinne von Art. 86 EntG von keiner Seite gestellt worden sind, die Enteignerin sich vielmehr auf das Begehren um Einweisung in den Besitz beschränkt hat und die Enteigneten bzw. einzelne von ihnen nur Abschlagszahlungen verlangen, ist daher bloss noch darüber zu entscheiden, ob die Voraussetzungen für eine Besitzeinweisung gegeben sind. Zuständig zum Erlass der bezüglichen Verfügung während des Verfahrens vor dem Bundesgericht ist, nachdem er selber und in eigener Kompetenz die noch weitergehende vorläufige Vollstreckung anordnen kann, der Instruktionsrichter.

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Art. 76, 86 LEx. L'envoi en possession anticipé peut être encore ordonné durant la procédure de recours devant le Tribunal fédéral; compétence du juge d'instruction.

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Erwägungen ab Seite 110 Das Institut der vorzeitigen Besitzeinweisung ist im Abschnitt VII unter dem Titel: Schätzung geordnet. Der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass, falls es einer vorzeitigen Besitzeinweisung bedürfe, sie zur Ermöglichung der sofortigen Inangriffnahme der Arbeiten für das Werk regelmässig schon sofort nach Bewilligung der Enteignung verlangt werde, also in einem Zeitpunkt, wo möglicherweise auch ein Augenschein und eine kontradiktorische Verhandlung der Parteien noch nicht stattgefunden hat. Das wird freilich der Regelfall bleiben. Das vorliegende Enteignungsverfahren weicht hievon insoweit nicht ab, als die Besitzeinweisung mit Bezug auf die bebauten und unbebauten Grundstücke sofort verlangt worden ist. Das Begehren konnte aber mit Bezug auf die erstern abgelehnt werden, weil die Enteignerin ihrer vor der Erstellung der Staumauer und der Ausführung anderer Vorbereitungsarbeiten noch nicht unbedingt bedurfte. Diese Ordnung schliesst jedoch nicht aus, dass die Besitzeinweisung, wenn erst während des Weiterzugsverfahrens die Voraussetzungen dafür eintreten, auch noch jetzt jederzeit verlangt werden kann und, falls die Voraussetzungen von Art. 76 EntG dafür vorliegen, auch bewilligt werden muss. Abs. 3 von Art. 76, wonach die Schätzungskommission über die Begehren im Sinne dieser Vorschrift endgültig entscheidet, besagt danach bloss, dass der von der Kommission ausgehende Entscheid nicht weiterziehbar ist, nicht auch, dass im Weiterzugsverfahren derartige Begehren ausgeschlossen seien. Es wäre nicht einzusehen, aus welchen Gründen zwar der Enteigner während des Verfahrens vor der Schätzungskommission die Besitzeinweisung sollte verlangen können, wenn sonst für das Unternehmen bedeutende Nachteile entstehen müssten, warum ihm aber dieser Rechtsbehelf nicht mehr sollte zur Verfügung stehen, wenn die Kommission über die geschuldete Entschädigung erstinstanzlich bereits entschieden hat und ihr Entscheid beim Bundesgericht angefochten ist. Dass dem so ist, der Enteigner also nicht darauf verwiesen werden kann, bis nach Erlass des Urteils des Bundesgerichtes zuzuwarten, geht insbesondere auch daraus hervor, dass während des Weiterzugsverfahrens sogar die vorläufige Vollstreckung angeordnet werden kann (Art. 86 EntG). Danach kann, wenn der Enteigner im bundesgerichtlichen Verfahren den nach den Parteianträgen nicht mehr streitigen Betrag bezahlt und - sofern nicht der Fall von Art. 117 EntG vorliegt - für den noch streitigen Betrag ausreichende Sicherheit leistet, der Instruktionsrichter auf Begehren des Enteigners verfügen, dass schon mit der Bezahlung der Teilentschädigung die Wirkung der Enteignung eintritt, d.h. der Enteigner bereits das Eigentum erwirbt (Art. 91 EntG). Kann aber danach während des Verfahrens vor dem Bundesgericht bereits eine Anordnung getroffen werden, welche den Eigentumsübergang zur Folge hat, so muss auch die weniger weit gehende Massnahme der Besitzeinweisung zulässig sein. Der Auffassung, als ob die Besitzeinweisung gerade deshalb als unzulässig erscheine, weil vorläufige Vollstreckung verlangt werden könne, könnte nicht beigepflichtet werden. Art. 86 EntG erklärt den Instruktionsrichter bloss als befugt, nicht als verpflichtet, die vorläufige Vollstreckung zu bewilligen, während die Besitzeinweisung zu bewilligen ist, nicht verweigert werden kann, wenn die Voraussetzungen dafür erfüllt sind. Die vorläufige Vollstreckung aber wird dann abgelehnt werden, wenn der Enteigner offenbar zu geringe Entschädigungen anerkennt. Da er zur Anerkennung von mehr nicht gezwungen werden könnte, muss ihm das Recht zugestanden werden, die Besitzeinweisung zu verlangen, wenn die vorläufige Vollstreckung nicht bewilligt würde. Auf Besitzeinweisung hat er in jedem Falle Anspruch, und sie kann von der Behörde an die Zahlung einer von ihr zu bestimmenden Teilleistung geknüpft werden. Da hier Begehren im Sinne von Art. 86 EntG von keiner Seite gestellt worden sind, die Enteignerin sich vielmehr auf das Begehren um Einweisung in den Besitz beschränkt hat und die Enteigneten bzw. einzelne von ihnen nur Abschlagszahlungen verlangen, ist daher bloss noch darüber zu entscheiden, ob die Voraussetzungen für eine Besitzeinweisung gegeben sind. Zuständig zum Erlass der bezüglichen Verfügung während des Verfahrens vor dem Bundesgericht ist, nachdem er selber und in eigener Kompetenz die noch weitergehende vorläufige Vollstreckung anordnen kann, der Instruktionsrichter.

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Art. 76, 86 LEspr. L'immissione anticipata nel possesso può essere ordinata ancora durante la procedura di ricorso davanti al Tribunale federale; competenza del giudice delegato.

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80 I 113

Sachverhalt ab Seite 113 A.- Die Dibona AG in Zürich veranstaltete im November 1952 in einem Gasthof in Grenchen Backvorführungen, die nach Weisungen ihres Geschäftsführers Josef Häfliger von einer Haushaltungslehrerin geleitet wurden. Dabei soll die kantonale Verordnung über den Ladenschluss von 1951 (LSV) übertreten worden sein. Häfliger wurde daher vom Gerichtsstatthalter von Solothurn-Lebern zu einer Busse von Fr. 30.- verurteilt. Sein Kassationsbegehren wurde vom Obergericht des Kantons Solothurn am 14. Oktober 1953 abgewiesen. B.- Gegen dieses Urteil führt Häfliger staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Art. 31 und des Art. 4 BV. Er beantragt, es sei aufzuheben und die Sache an das Obergericht zurückzuweisen, damit es ihn freispreche. Zur Begründung macht er unter anderm geltend, die Auffassung des Obergerichts, er könne gestützt auf § 18 lit. a LSV bestraft werden, sei willkürlich, verstosse gegen Art. 1 StGB; denn er sei nicht "Geschäftsinhaber" im Sinne jener Verordnungsbestimmung, sondern blosser Angestellter der Dibona AG ohne Aktienbesitz. C.- Die Staatsanwaltschaft und das Obergericht des Kantons Solothurn beantragen Abweisung der Beschwerde. D.- § 18 LSV lautet: "Übertretungen dieser Verordnung werden mit Geldbussen von Fr. 10.- bis Fr. 200.-- bestraft. Strafbar sind: a) der Geschäftsinhaber, b) der Kunde, der einen Geschäftsinhaber oder das Bedienungspersonal zu einer Übertretung veranlasst, c) das Bedienungspersonal, das ohne ausdrückliche Weisung des Arbeitgebers während der verbotenen Zeit Kunden bedient." Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Der Beschwerdeführer konnte wegen Übertretung der Ladenschlussverordnung nur bestraft werden, wenn § 18 lit. a daselbst anwendbar ist; lit. b und c scheiden von vornherein aus, was nicht bestritten ist. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Anwendung der lit. a sei willkürlich und verstosse gegen Art. 1 StGB - der nach § 1 des solothurnischen Einführungsgesetzes zum StGB, als kantonales Recht, auch für das nach Art. 335 StGB dem Kanton vorbehaltene Strafrecht gilt. Er behauptet damit eine Verletzung des Grundsatzes "Keine Strafe ohne Gesetz", der in Art. 1 StGB aufgestellt ist, dem Bürger aber auch schon durch das verfassungsrechtliche Verbot der Willkür (Art. 4 BV) gewährleistet wird (BGE 75 I 215 Erw. 4). Die Rüge der Verletzung des Art. 1 StGB fällt zusammen mit der Behauptung, § 18 lit. a LSV sei willkürlich angewendet worden. Diese Bestimmung ist auf Geschäfte zugeschnitten, deren Inhaber eine natürliche Person, ein Einzelkaufmann ist; erklärt sie doch "den Geschäftsinhaber" für strafbar. Das Obergericht anerkennt das, hält jedoch dafür, dass man selbstverständlich auch juristische Personen habe unter Strafe stellen wollen und dass bei ihnen als Geschäftsinhaber derjenige zu betrachten sei, dem die Leitung des Geschäftes überhaupt oder bestimmter Veranstaltungen übertragen sei, wobei es nicht darauf ankomme, ob er am Geschäft finanziell beteiligt sei oder nicht. Es mag zutreffen, dass die juristische Person, die ein Geschäft betreibt, wegen einer in ihrem Betriebe vorkommenden Übertretung der Ladenschlussverordnung nicht selbst bestraft werden kann, obwohl sie ebenfalls als Geschäftsinhaber bezeichnet werden kann. Die Frage braucht indessen im vorliegenden Fall nicht erörtert zu werden; sie könnte übrigens nur unter dem beschränkten Gesichtspunkte des Art. 4 BV geprüft werden, da es sich um die Anwendung kantonalen Rechts handelt. Die Auffassung aber, dass anstelle der juristischen Person die natürliche Person, die von jener als Geschäftsleiter eingesetzt ist, selbst dann strafbar sei, wenn sie am Geschäft finanziell nicht beteiligt ist, findet im Wortlaut von § 18 lit. a LSV keine Stütze. Die Bestimmung erlaubt auch bei weitester Auslegung nicht, den Beschwerdeführer, der blosser Angestellter der in Frage stehenden Aktiengesellschaft ohne Aktienbesitz ist, als "Geschäftsinhaber" zu bestrafen. Die Überlegung des Obergerichts, dass seine Ansicht der Regelung in anderen Gesetzen (Lebensmittelgesetz, Uhrenstatut) entspreche, geht fehl; denn massgebend ist die Ordnung, die in der Ladenschlussverordnung getroffen ist. Die Anwendung von § 18 lit. a LSV im vorliegenden Fall überschreitet die Grenzen zulässiger Auslegung von Strafnormen. Der kantonale Richter hat dadurch im Wege der Analogie einen neuen Straftatbestand geschaffen, was ihm der in Art. 4 BV gewährleistete Grundsatz "Keine Strafe ohne Gesetz" verwehrt (BGE 58 I 39 Erw. 1, BGE 65 I 11; vgl. BGE 72 IV 103). Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben. Was von den übrigen in der Beschwerde erhobenen Rügen zu halten ist, braucht nicht geprüft zu werden. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird gutgeheissen und das angefochtene Urteil aufgehoben.

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Nulla poena sine lege: Es verstösst gegen Art. 4 BV, die Bestimmung einer kantonalen Ladenschlussverordnung, wonach der "Geschäftsinhaber" strafbar ist, anzuwenden auf den Geschäftsführer einer Aktiengesellschaft, der blosser Angestellter ohne Aktienbesitz ist.

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80 I 113

Sachverhalt ab Seite 113 A.- Die Dibona AG in Zürich veranstaltete im November 1952 in einem Gasthof in Grenchen Backvorführungen, die nach Weisungen ihres Geschäftsführers Josef Häfliger von einer Haushaltungslehrerin geleitet wurden. Dabei soll die kantonale Verordnung über den Ladenschluss von 1951 (LSV) übertreten worden sein. Häfliger wurde daher vom Gerichtsstatthalter von Solothurn-Lebern zu einer Busse von Fr. 30.- verurteilt. Sein Kassationsbegehren wurde vom Obergericht des Kantons Solothurn am 14. Oktober 1953 abgewiesen. B.- Gegen dieses Urteil führt Häfliger staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Art. 31 und des Art. 4 BV. Er beantragt, es sei aufzuheben und die Sache an das Obergericht zurückzuweisen, damit es ihn freispreche. Zur Begründung macht er unter anderm geltend, die Auffassung des Obergerichts, er könne gestützt auf § 18 lit. a LSV bestraft werden, sei willkürlich, verstosse gegen Art. 1 StGB; denn er sei nicht "Geschäftsinhaber" im Sinne jener Verordnungsbestimmung, sondern blosser Angestellter der Dibona AG ohne Aktienbesitz. C.- Die Staatsanwaltschaft und das Obergericht des Kantons Solothurn beantragen Abweisung der Beschwerde. D.- § 18 LSV lautet: "Übertretungen dieser Verordnung werden mit Geldbussen von Fr. 10.- bis Fr. 200.-- bestraft. Strafbar sind: a) der Geschäftsinhaber, b) der Kunde, der einen Geschäftsinhaber oder das Bedienungspersonal zu einer Übertretung veranlasst, c) das Bedienungspersonal, das ohne ausdrückliche Weisung des Arbeitgebers während der verbotenen Zeit Kunden bedient." Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Der Beschwerdeführer konnte wegen Übertretung der Ladenschlussverordnung nur bestraft werden, wenn § 18 lit. a daselbst anwendbar ist; lit. b und c scheiden von vornherein aus, was nicht bestritten ist. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Anwendung der lit. a sei willkürlich und verstosse gegen Art. 1 StGB - der nach § 1 des solothurnischen Einführungsgesetzes zum StGB, als kantonales Recht, auch für das nach Art. 335 StGB dem Kanton vorbehaltene Strafrecht gilt. Er behauptet damit eine Verletzung des Grundsatzes "Keine Strafe ohne Gesetz", der in Art. 1 StGB aufgestellt ist, dem Bürger aber auch schon durch das verfassungsrechtliche Verbot der Willkür (Art. 4 BV) gewährleistet wird (BGE 75 I 215 Erw. 4). Die Rüge der Verletzung des Art. 1 StGB fällt zusammen mit der Behauptung, § 18 lit. a LSV sei willkürlich angewendet worden. Diese Bestimmung ist auf Geschäfte zugeschnitten, deren Inhaber eine natürliche Person, ein Einzelkaufmann ist; erklärt sie doch "den Geschäftsinhaber" für strafbar. Das Obergericht anerkennt das, hält jedoch dafür, dass man selbstverständlich auch juristische Personen habe unter Strafe stellen wollen und dass bei ihnen als Geschäftsinhaber derjenige zu betrachten sei, dem die Leitung des Geschäftes überhaupt oder bestimmter Veranstaltungen übertragen sei, wobei es nicht darauf ankomme, ob er am Geschäft finanziell beteiligt sei oder nicht. Es mag zutreffen, dass die juristische Person, die ein Geschäft betreibt, wegen einer in ihrem Betriebe vorkommenden Übertretung der Ladenschlussverordnung nicht selbst bestraft werden kann, obwohl sie ebenfalls als Geschäftsinhaber bezeichnet werden kann. Die Frage braucht indessen im vorliegenden Fall nicht erörtert zu werden; sie könnte übrigens nur unter dem beschränkten Gesichtspunkte des Art. 4 BV geprüft werden, da es sich um die Anwendung kantonalen Rechts handelt. Die Auffassung aber, dass anstelle der juristischen Person die natürliche Person, die von jener als Geschäftsleiter eingesetzt ist, selbst dann strafbar sei, wenn sie am Geschäft finanziell nicht beteiligt ist, findet im Wortlaut von § 18 lit. a LSV keine Stütze. Die Bestimmung erlaubt auch bei weitester Auslegung nicht, den Beschwerdeführer, der blosser Angestellter der in Frage stehenden Aktiengesellschaft ohne Aktienbesitz ist, als "Geschäftsinhaber" zu bestrafen. Die Überlegung des Obergerichts, dass seine Ansicht der Regelung in anderen Gesetzen (Lebensmittelgesetz, Uhrenstatut) entspreche, geht fehl; denn massgebend ist die Ordnung, die in der Ladenschlussverordnung getroffen ist. Die Anwendung von § 18 lit. a LSV im vorliegenden Fall überschreitet die Grenzen zulässiger Auslegung von Strafnormen. Der kantonale Richter hat dadurch im Wege der Analogie einen neuen Straftatbestand geschaffen, was ihm der in Art. 4 BV gewährleistete Grundsatz "Keine Strafe ohne Gesetz" verwehrt (BGE 58 I 39 Erw. 1, BGE 65 I 11; vgl. BGE 72 IV 103). Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben. Was von den übrigen in der Beschwerde erhobenen Rügen zu halten ist, braucht nicht geprüft zu werden. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird gutgeheissen und das angefochtene Urteil aufgehoben.

de

Nulla poena sine lege: La disposition d'une ordonnance cantonale sur la fermeture des magasins instituant des sanctions à l'égard du "propriétaire de l'affaire", ne saurait, sans violation de l'art. 4 Cst., être appliquée au directeur-gérant d'une société anonyme, qui est un simple employé ne possédant pas d'action.

fr

constitutional law and administrative law and public international law

I

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80 I 113

Sachverhalt ab Seite 113 A.- Die Dibona AG in Zürich veranstaltete im November 1952 in einem Gasthof in Grenchen Backvorführungen, die nach Weisungen ihres Geschäftsführers Josef Häfliger von einer Haushaltungslehrerin geleitet wurden. Dabei soll die kantonale Verordnung über den Ladenschluss von 1951 (LSV) übertreten worden sein. Häfliger wurde daher vom Gerichtsstatthalter von Solothurn-Lebern zu einer Busse von Fr. 30.- verurteilt. Sein Kassationsbegehren wurde vom Obergericht des Kantons Solothurn am 14. Oktober 1953 abgewiesen. B.- Gegen dieses Urteil führt Häfliger staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Art. 31 und des Art. 4 BV. Er beantragt, es sei aufzuheben und die Sache an das Obergericht zurückzuweisen, damit es ihn freispreche. Zur Begründung macht er unter anderm geltend, die Auffassung des Obergerichts, er könne gestützt auf § 18 lit. a LSV bestraft werden, sei willkürlich, verstosse gegen Art. 1 StGB; denn er sei nicht "Geschäftsinhaber" im Sinne jener Verordnungsbestimmung, sondern blosser Angestellter der Dibona AG ohne Aktienbesitz. C.- Die Staatsanwaltschaft und das Obergericht des Kantons Solothurn beantragen Abweisung der Beschwerde. D.- § 18 LSV lautet: "Übertretungen dieser Verordnung werden mit Geldbussen von Fr. 10.- bis Fr. 200.-- bestraft. Strafbar sind: a) der Geschäftsinhaber, b) der Kunde, der einen Geschäftsinhaber oder das Bedienungspersonal zu einer Übertretung veranlasst, c) das Bedienungspersonal, das ohne ausdrückliche Weisung des Arbeitgebers während der verbotenen Zeit Kunden bedient." Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Der Beschwerdeführer konnte wegen Übertretung der Ladenschlussverordnung nur bestraft werden, wenn § 18 lit. a daselbst anwendbar ist; lit. b und c scheiden von vornherein aus, was nicht bestritten ist. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Anwendung der lit. a sei willkürlich und verstosse gegen Art. 1 StGB - der nach § 1 des solothurnischen Einführungsgesetzes zum StGB, als kantonales Recht, auch für das nach Art. 335 StGB dem Kanton vorbehaltene Strafrecht gilt. Er behauptet damit eine Verletzung des Grundsatzes "Keine Strafe ohne Gesetz", der in Art. 1 StGB aufgestellt ist, dem Bürger aber auch schon durch das verfassungsrechtliche Verbot der Willkür (Art. 4 BV) gewährleistet wird (BGE 75 I 215 Erw. 4). Die Rüge der Verletzung des Art. 1 StGB fällt zusammen mit der Behauptung, § 18 lit. a LSV sei willkürlich angewendet worden. Diese Bestimmung ist auf Geschäfte zugeschnitten, deren Inhaber eine natürliche Person, ein Einzelkaufmann ist; erklärt sie doch "den Geschäftsinhaber" für strafbar. Das Obergericht anerkennt das, hält jedoch dafür, dass man selbstverständlich auch juristische Personen habe unter Strafe stellen wollen und dass bei ihnen als Geschäftsinhaber derjenige zu betrachten sei, dem die Leitung des Geschäftes überhaupt oder bestimmter Veranstaltungen übertragen sei, wobei es nicht darauf ankomme, ob er am Geschäft finanziell beteiligt sei oder nicht. Es mag zutreffen, dass die juristische Person, die ein Geschäft betreibt, wegen einer in ihrem Betriebe vorkommenden Übertretung der Ladenschlussverordnung nicht selbst bestraft werden kann, obwohl sie ebenfalls als Geschäftsinhaber bezeichnet werden kann. Die Frage braucht indessen im vorliegenden Fall nicht erörtert zu werden; sie könnte übrigens nur unter dem beschränkten Gesichtspunkte des Art. 4 BV geprüft werden, da es sich um die Anwendung kantonalen Rechts handelt. Die Auffassung aber, dass anstelle der juristischen Person die natürliche Person, die von jener als Geschäftsleiter eingesetzt ist, selbst dann strafbar sei, wenn sie am Geschäft finanziell nicht beteiligt ist, findet im Wortlaut von § 18 lit. a LSV keine Stütze. Die Bestimmung erlaubt auch bei weitester Auslegung nicht, den Beschwerdeführer, der blosser Angestellter der in Frage stehenden Aktiengesellschaft ohne Aktienbesitz ist, als "Geschäftsinhaber" zu bestrafen. Die Überlegung des Obergerichts, dass seine Ansicht der Regelung in anderen Gesetzen (Lebensmittelgesetz, Uhrenstatut) entspreche, geht fehl; denn massgebend ist die Ordnung, die in der Ladenschlussverordnung getroffen ist. Die Anwendung von § 18 lit. a LSV im vorliegenden Fall überschreitet die Grenzen zulässiger Auslegung von Strafnormen. Der kantonale Richter hat dadurch im Wege der Analogie einen neuen Straftatbestand geschaffen, was ihm der in Art. 4 BV gewährleistete Grundsatz "Keine Strafe ohne Gesetz" verwehrt (BGE 58 I 39 Erw. 1, BGE 65 I 11; vgl. BGE 72 IV 103). Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben. Was von den übrigen in der Beschwerde erhobenen Rügen zu halten ist, braucht nicht geprüft zu werden. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird gutgeheissen und das angefochtene Urteil aufgehoben.

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Nulla poena sine lege: La disposizione d'un'ordinanza cantonale sulla chiusura dei negozi che istituisce sanzioni contro "il titolare dell'azienda" non può essere applicata, senza violazione dell'art. 4 CF, al direttore d'una società anonima che è un semplice impiegato che non possiede azioni.

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80 I 116

Sachverhalt ab Seite 117 A.- Aux termes de l'art. 7 de la loi genevoise du 20 mai 1950 sur les agents intermédiaires, "l'agent intermédiaire en fonds de commerce est celui qui fait profession de s'entremettre dans la vente, l'achat, la cession, la remise ou la reprise d'un fonds de commerce, quel que soit le genre de commerce exploité". Celui qui veut exercer cette profession doit être au bénéfice d'une autorisation préalable délivrée par le Conseil d'Etat. A cet effet, il faut qu'il prouve son honorabilité et fournisse une garantie de 10 000 fr. destinée à couvrir sa responsabilité professionnelle et constituée soit en espèces, soit sous forme d'un cautionnement solidaire souscrit par une banque agréée par le Conseil d'Etat, soit enfin sous forme d'une assurance-cautionnement contractée auprès d'une compagnie d'assurance ou d'une société professionnelle ou mutuelle agréée par le Conseil d'Etat (art. 2 et 8). Celui qui pratiquait la profession avant l'entrée en vigueur de la loi du 20 mai 1950 doit être également au bénéfice de l'autorisation. Cependant si, depuis qu'il se livre à cette activité, il n'a fait l'objet d'aucune plainte d'une certaine gravité, il peut être dispensé, en tout ou en partie, de produire les pièces justificatives nécessaires (art. 19 de la loi et 26 du règlement d'application du 31 octobre 1950). Enfin, les agents d'affaires qui désirent exercer également la profession d'agent intermédiaire en fonds de commerce ne sont pas obligés de solliciter une autorisation ni, partant, de fournir une garantie spéciale pour cette activité (art. 9 de la loi et 7 du règlement d'application). B.- Félix Charrot, ressortissant genevois, est agent intermédiaire en fonds de commerce depuis 1948. Le 28 octobre 1950, il a sollicité du Conseil d'Etat du canton de Genève l'autorisation prévue par la loi. Il a fourni une garantie de 10 000 fr. sous la forme d'un cautionnement solidaire souscrit par l'Union de Banques suisses. L'autorisation lui a été délivrée par arrêté du Conseil d'Etat du 30 octobre 1951. Par lettres des 30 novembre et 2 décembre 1953, l'Union de Banques suisses a fait savoir au Conseil d'Etat qu'elle annulait son cautionnement pour la fin de l'année 1953. Charrot n'a pu fournir de nouvelle caution ni d'autre sûreté. C'est pourquoi, par arrêté du 8 janvier 1954, le Conseil d'Etat a décidé que les effets de son arrêté du 30 octobre 1951 seraient suspendus et qu'il serait interdit à Charrot d'exercer la profession d'agent en fonds de commerce aussi longtemps qu'un cautionnement valable ne serait pas fourni. C.- Contre cet arrêté, Charrot interjette un recours de droit public pour violation des art. 4, 31 et 33 Cst. Selon lui, la loi genevoise du 20 mai 1950 est incompatible avec l'art. 31 Cst. en ce qu'elle exige une garantie financière des agents intermédiaires en fonds de commerce. Elle est arbitraire et consacre une inégalité de traitement en assujettissant aux règles qu'elle contient les agents exerçant leur activité à titre professionnel et en en libérant les non-professionnels, en n'exigeant pas une double garantie de la part des agents d'affaires travaillant aussi comme agents intermédiaires, et en n'imposant aucune sûreté aux courtiers en immeubles. Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 2. L'art. 31 Cst., qui garantit la liberté du commerce et de l'industrie, réserve le droit. de l'Etat de soumettre l'exercice des professions industrielles et commerciales à des prescriptions de police destinées à empêcher que la sécurité, la tranquillité, la moralité et la santé publiques ne soient compromises par la façon dont une profession est exercée, ou à assurer la loyauté des transactions et protéger le public contre des procédés fallacieux et dommageables. Ces mesures ne doivent pas avoir pour but d'entraver le libre jeu de la concurrence et de corriger ses effets (RO 70 I 147, 66 I 23, 65 I 72). Il ne faut pas qu'elles soient plus rigoureuses que ne l'exige la sauvegarde des intérêts que l'Etat a le devoir de défendre. Elles sont toujours inadmissibles lorsque des mesures plus libérales auraient permis d'arriver au même résultat (RO 78 I 305). Dans ces limites, l'Etat peut soumettre l'exercice de certaines professions à la fourniture de sûretés destinées à garantir les engagements d'affaires qu'une personne contracte à l'égard des particuliers, quand la nature de son commerce ou de son industrie justifie une protection spéciale des tiers. Tel est le cas lorsque, dans l'exercice de sa profession ou de son industrie, une personne est appelée à recevoir ou à payer pour le compte de ses clients des sommes importantes et qu'elle peut ainsi facilement tromper la confiance que le public met en elle (RO 65 I 77/78; 48 I 275; 42 I 279; 32 I 640; Jurisprudence du Conseil fédéral: SALIS, Le droit fédéral suisse, 2e édition, 1905, vol. II, No 787, p. 611; No 807; 867; 868 a; 869, p. 707). Au regard des principes qui viennent d'être rappelés, le législateur genevois était fondé à exiger des agents intermédiaires en fonds de commerce des garanties destinées, comme la loi le dit expressément, à couvrir leur responsabilité professionnelle. Car l'exercice de cette profession expose le public à des risques particuliers. Ainsi que le recourant le déclare du reste lui-même, l'agent intermédiaire en fonds de commerce est appelé pour le compte de ses clients à recevoir les productions de créanciers, à encaisser des valeurs souvent considérables et à régler des dettes. L'existence de cet important mouvement de fonds entre ses mains constitue pour le public un risque accru qui, du point de vue de l'art. 31 Cst., justifie pleinement l'exigence d'une garantie de celui qui veut exercer la profession. 4. Le recourant se prévaut de l'art. 4 Cst. et soutient que la loi genevoise du 20 mai 1950 consacre une inégalité de traitement parce qu'elle ne s'applique qu'aux agents professionnels, les agents non-professionnels étant libérés des obligations qu'elle prévoit, notamment de celle de fournir des sûretés. Ce moyen ne saurait cependant être retenu. En effet, il est évident que, si l'Etat doit protéger le public à l'égard des agents professionnels, il n'a en revanche pas de raison d'intervenir lorsqu'une personne s'entremet occasionnellement dans une transaction relative à un fonds de commerce. En pareil cas, le public ne court pas de danger particulier. D'ailleurs, comme l'intimé le fait remarquer à juste titre, la plupart des personnes que cite le recourant et qui s'occupent parfois de transactions de cette nature appartiennent à des professions réglementées (avocat, notaire par exemple). Il n'y a pas d'inégalité de traitement non plus dans le fait que les agents d'affaires, déjà astreints comme tels à fournir des sûretés, ne sont pas tenus de remettre de nouvelles garanties lorsqu'ils agissent aussi en qualité d'agents intermédiaires en fonds de commerce. Le recourant ne montre nullement qu'en pareille hypothèse, la protection du public exige un double cautionnement. En ce qui concerne les agents d'affaires, cette protection est assurée du reste d'une manière plus efficace encore que pour les agents intermédiaires: ils sont tenus non seulement de fournir un cautionnement de 10 000 fr. mais encore de justifier par un examen professionnel de connaissances théoriques et pratiques suffisantes. Enfin, le législateur genevois n'a pas violé non plus l'art. 4 Cst. en ne soumettant pas les courtiers en immeubles à la loi du 20 mai 1950 et en n'exigeant pas d'eux une caution. En effet, ils ne se trouvent pas dans la même situation de fait que les agents intermédiaires. Ils ne sont pas souvent chargés d'encaisser des fonds ou de faire des paiements pour leurs clients (RO 65 I 78). C'est en général l'officier public instrumentant l'acte authentique qui effectue ces opérations. En revanche l'agent intermédiaire est appelé à recevoir les productions des créanciers, à encaisser des sommes importantes et à régler des dettes. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: rejette le recours.

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Handels- und Gewerbefreiheit. Polizeiliche Beschränkungen (Art. 31 BV). Vorausetzungen, unter denen die Bewilligung zur Berufsausübung, hier zur gewerbsmässigen Vermittlung von Geschäftsübertragungen, von der Erlegung einer Kaution abhängig gemacht werden kann (Erw. 2). Rechtsgleichheit (Art. 4 BV). Stellt es eine rechtsungleiche Behandlung dar, wenn ein kantonaler Erlass nur die gewerbsmässigen Vermittler von Geschäftsübertragungen kautionspflichtig erklärt, nicht dagegen die nichtgewerbsmässigen Vermittler und nicht die Liegenschaftsmäkler und Rechtsagenten, die sich mit solcher Vermittlung befassen? (Erw. 4).

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80 I 116

Sachverhalt ab Seite 117 A.- Aux termes de l'art. 7 de la loi genevoise du 20 mai 1950 sur les agents intermédiaires, "l'agent intermédiaire en fonds de commerce est celui qui fait profession de s'entremettre dans la vente, l'achat, la cession, la remise ou la reprise d'un fonds de commerce, quel que soit le genre de commerce exploité". Celui qui veut exercer cette profession doit être au bénéfice d'une autorisation préalable délivrée par le Conseil d'Etat. A cet effet, il faut qu'il prouve son honorabilité et fournisse une garantie de 10 000 fr. destinée à couvrir sa responsabilité professionnelle et constituée soit en espèces, soit sous forme d'un cautionnement solidaire souscrit par une banque agréée par le Conseil d'Etat, soit enfin sous forme d'une assurance-cautionnement contractée auprès d'une compagnie d'assurance ou d'une société professionnelle ou mutuelle agréée par le Conseil d'Etat (art. 2 et 8). Celui qui pratiquait la profession avant l'entrée en vigueur de la loi du 20 mai 1950 doit être également au bénéfice de l'autorisation. Cependant si, depuis qu'il se livre à cette activité, il n'a fait l'objet d'aucune plainte d'une certaine gravité, il peut être dispensé, en tout ou en partie, de produire les pièces justificatives nécessaires (art. 19 de la loi et 26 du règlement d'application du 31 octobre 1950). Enfin, les agents d'affaires qui désirent exercer également la profession d'agent intermédiaire en fonds de commerce ne sont pas obligés de solliciter une autorisation ni, partant, de fournir une garantie spéciale pour cette activité (art. 9 de la loi et 7 du règlement d'application). B.- Félix Charrot, ressortissant genevois, est agent intermédiaire en fonds de commerce depuis 1948. Le 28 octobre 1950, il a sollicité du Conseil d'Etat du canton de Genève l'autorisation prévue par la loi. Il a fourni une garantie de 10 000 fr. sous la forme d'un cautionnement solidaire souscrit par l'Union de Banques suisses. L'autorisation lui a été délivrée par arrêté du Conseil d'Etat du 30 octobre 1951. Par lettres des 30 novembre et 2 décembre 1953, l'Union de Banques suisses a fait savoir au Conseil d'Etat qu'elle annulait son cautionnement pour la fin de l'année 1953. Charrot n'a pu fournir de nouvelle caution ni d'autre sûreté. C'est pourquoi, par arrêté du 8 janvier 1954, le Conseil d'Etat a décidé que les effets de son arrêté du 30 octobre 1951 seraient suspendus et qu'il serait interdit à Charrot d'exercer la profession d'agent en fonds de commerce aussi longtemps qu'un cautionnement valable ne serait pas fourni. C.- Contre cet arrêté, Charrot interjette un recours de droit public pour violation des art. 4, 31 et 33 Cst. Selon lui, la loi genevoise du 20 mai 1950 est incompatible avec l'art. 31 Cst. en ce qu'elle exige une garantie financière des agents intermédiaires en fonds de commerce. Elle est arbitraire et consacre une inégalité de traitement en assujettissant aux règles qu'elle contient les agents exerçant leur activité à titre professionnel et en en libérant les non-professionnels, en n'exigeant pas une double garantie de la part des agents d'affaires travaillant aussi comme agents intermédiaires, et en n'imposant aucune sûreté aux courtiers en immeubles. Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 2. L'art. 31 Cst., qui garantit la liberté du commerce et de l'industrie, réserve le droit. de l'Etat de soumettre l'exercice des professions industrielles et commerciales à des prescriptions de police destinées à empêcher que la sécurité, la tranquillité, la moralité et la santé publiques ne soient compromises par la façon dont une profession est exercée, ou à assurer la loyauté des transactions et protéger le public contre des procédés fallacieux et dommageables. Ces mesures ne doivent pas avoir pour but d'entraver le libre jeu de la concurrence et de corriger ses effets (RO 70 I 147, 66 I 23, 65 I 72). Il ne faut pas qu'elles soient plus rigoureuses que ne l'exige la sauvegarde des intérêts que l'Etat a le devoir de défendre. Elles sont toujours inadmissibles lorsque des mesures plus libérales auraient permis d'arriver au même résultat (RO 78 I 305). Dans ces limites, l'Etat peut soumettre l'exercice de certaines professions à la fourniture de sûretés destinées à garantir les engagements d'affaires qu'une personne contracte à l'égard des particuliers, quand la nature de son commerce ou de son industrie justifie une protection spéciale des tiers. Tel est le cas lorsque, dans l'exercice de sa profession ou de son industrie, une personne est appelée à recevoir ou à payer pour le compte de ses clients des sommes importantes et qu'elle peut ainsi facilement tromper la confiance que le public met en elle (RO 65 I 77/78; 48 I 275; 42 I 279; 32 I 640; Jurisprudence du Conseil fédéral: SALIS, Le droit fédéral suisse, 2e édition, 1905, vol. II, No 787, p. 611; No 807; 867; 868 a; 869, p. 707). Au regard des principes qui viennent d'être rappelés, le législateur genevois était fondé à exiger des agents intermédiaires en fonds de commerce des garanties destinées, comme la loi le dit expressément, à couvrir leur responsabilité professionnelle. Car l'exercice de cette profession expose le public à des risques particuliers. Ainsi que le recourant le déclare du reste lui-même, l'agent intermédiaire en fonds de commerce est appelé pour le compte de ses clients à recevoir les productions de créanciers, à encaisser des valeurs souvent considérables et à régler des dettes. L'existence de cet important mouvement de fonds entre ses mains constitue pour le public un risque accru qui, du point de vue de l'art. 31 Cst., justifie pleinement l'exigence d'une garantie de celui qui veut exercer la profession. 4. Le recourant se prévaut de l'art. 4 Cst. et soutient que la loi genevoise du 20 mai 1950 consacre une inégalité de traitement parce qu'elle ne s'applique qu'aux agents professionnels, les agents non-professionnels étant libérés des obligations qu'elle prévoit, notamment de celle de fournir des sûretés. Ce moyen ne saurait cependant être retenu. En effet, il est évident que, si l'Etat doit protéger le public à l'égard des agents professionnels, il n'a en revanche pas de raison d'intervenir lorsqu'une personne s'entremet occasionnellement dans une transaction relative à un fonds de commerce. En pareil cas, le public ne court pas de danger particulier. D'ailleurs, comme l'intimé le fait remarquer à juste titre, la plupart des personnes que cite le recourant et qui s'occupent parfois de transactions de cette nature appartiennent à des professions réglementées (avocat, notaire par exemple). Il n'y a pas d'inégalité de traitement non plus dans le fait que les agents d'affaires, déjà astreints comme tels à fournir des sûretés, ne sont pas tenus de remettre de nouvelles garanties lorsqu'ils agissent aussi en qualité d'agents intermédiaires en fonds de commerce. Le recourant ne montre nullement qu'en pareille hypothèse, la protection du public exige un double cautionnement. En ce qui concerne les agents d'affaires, cette protection est assurée du reste d'une manière plus efficace encore que pour les agents intermédiaires: ils sont tenus non seulement de fournir un cautionnement de 10 000 fr. mais encore de justifier par un examen professionnel de connaissances théoriques et pratiques suffisantes. Enfin, le législateur genevois n'a pas violé non plus l'art. 4 Cst. en ne soumettant pas les courtiers en immeubles à la loi du 20 mai 1950 et en n'exigeant pas d'eux une caution. En effet, ils ne se trouvent pas dans la même situation de fait que les agents intermédiaires. Ils ne sont pas souvent chargés d'encaisser des fonds ou de faire des paiements pour leurs clients (RO 65 I 78). C'est en général l'officier public instrumentant l'acte authentique qui effectue ces opérations. En revanche l'agent intermédiaire est appelé à recevoir les productions des créanciers, à encaisser des sommes importantes et à régler des dettes. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: rejette le recours.

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Liberté du commerce et de l'industrie. Mesures de police (art. 31 Cst.) Conditions auxquelles un canton peut soumettre l'exercice d'une profession, en l'espèce celle d'agent intermédiaire en fonds de commerce, à la fourniture de sûretés (consid. 2). Egalité des citoyens devant la loi (art. 4 Cst.). Disposition cantonale exigeant des sûretés de la part des agents professionnels en fonds de commerce, mais non de la part des agents non-professionnels, des agents d'affaires et des courtiers en immeubles. Inégalité de traitement? (consid. 4).

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80 I 116

Sachverhalt ab Seite 117 A.- Aux termes de l'art. 7 de la loi genevoise du 20 mai 1950 sur les agents intermédiaires, "l'agent intermédiaire en fonds de commerce est celui qui fait profession de s'entremettre dans la vente, l'achat, la cession, la remise ou la reprise d'un fonds de commerce, quel que soit le genre de commerce exploité". Celui qui veut exercer cette profession doit être au bénéfice d'une autorisation préalable délivrée par le Conseil d'Etat. A cet effet, il faut qu'il prouve son honorabilité et fournisse une garantie de 10 000 fr. destinée à couvrir sa responsabilité professionnelle et constituée soit en espèces, soit sous forme d'un cautionnement solidaire souscrit par une banque agréée par le Conseil d'Etat, soit enfin sous forme d'une assurance-cautionnement contractée auprès d'une compagnie d'assurance ou d'une société professionnelle ou mutuelle agréée par le Conseil d'Etat (art. 2 et 8). Celui qui pratiquait la profession avant l'entrée en vigueur de la loi du 20 mai 1950 doit être également au bénéfice de l'autorisation. Cependant si, depuis qu'il se livre à cette activité, il n'a fait l'objet d'aucune plainte d'une certaine gravité, il peut être dispensé, en tout ou en partie, de produire les pièces justificatives nécessaires (art. 19 de la loi et 26 du règlement d'application du 31 octobre 1950). Enfin, les agents d'affaires qui désirent exercer également la profession d'agent intermédiaire en fonds de commerce ne sont pas obligés de solliciter une autorisation ni, partant, de fournir une garantie spéciale pour cette activité (art. 9 de la loi et 7 du règlement d'application). B.- Félix Charrot, ressortissant genevois, est agent intermédiaire en fonds de commerce depuis 1948. Le 28 octobre 1950, il a sollicité du Conseil d'Etat du canton de Genève l'autorisation prévue par la loi. Il a fourni une garantie de 10 000 fr. sous la forme d'un cautionnement solidaire souscrit par l'Union de Banques suisses. L'autorisation lui a été délivrée par arrêté du Conseil d'Etat du 30 octobre 1951. Par lettres des 30 novembre et 2 décembre 1953, l'Union de Banques suisses a fait savoir au Conseil d'Etat qu'elle annulait son cautionnement pour la fin de l'année 1953. Charrot n'a pu fournir de nouvelle caution ni d'autre sûreté. C'est pourquoi, par arrêté du 8 janvier 1954, le Conseil d'Etat a décidé que les effets de son arrêté du 30 octobre 1951 seraient suspendus et qu'il serait interdit à Charrot d'exercer la profession d'agent en fonds de commerce aussi longtemps qu'un cautionnement valable ne serait pas fourni. C.- Contre cet arrêté, Charrot interjette un recours de droit public pour violation des art. 4, 31 et 33 Cst. Selon lui, la loi genevoise du 20 mai 1950 est incompatible avec l'art. 31 Cst. en ce qu'elle exige une garantie financière des agents intermédiaires en fonds de commerce. Elle est arbitraire et consacre une inégalité de traitement en assujettissant aux règles qu'elle contient les agents exerçant leur activité à titre professionnel et en en libérant les non-professionnels, en n'exigeant pas une double garantie de la part des agents d'affaires travaillant aussi comme agents intermédiaires, et en n'imposant aucune sûreté aux courtiers en immeubles. Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 2. L'art. 31 Cst., qui garantit la liberté du commerce et de l'industrie, réserve le droit. de l'Etat de soumettre l'exercice des professions industrielles et commerciales à des prescriptions de police destinées à empêcher que la sécurité, la tranquillité, la moralité et la santé publiques ne soient compromises par la façon dont une profession est exercée, ou à assurer la loyauté des transactions et protéger le public contre des procédés fallacieux et dommageables. Ces mesures ne doivent pas avoir pour but d'entraver le libre jeu de la concurrence et de corriger ses effets (RO 70 I 147, 66 I 23, 65 I 72). Il ne faut pas qu'elles soient plus rigoureuses que ne l'exige la sauvegarde des intérêts que l'Etat a le devoir de défendre. Elles sont toujours inadmissibles lorsque des mesures plus libérales auraient permis d'arriver au même résultat (RO 78 I 305). Dans ces limites, l'Etat peut soumettre l'exercice de certaines professions à la fourniture de sûretés destinées à garantir les engagements d'affaires qu'une personne contracte à l'égard des particuliers, quand la nature de son commerce ou de son industrie justifie une protection spéciale des tiers. Tel est le cas lorsque, dans l'exercice de sa profession ou de son industrie, une personne est appelée à recevoir ou à payer pour le compte de ses clients des sommes importantes et qu'elle peut ainsi facilement tromper la confiance que le public met en elle (RO 65 I 77/78; 48 I 275; 42 I 279; 32 I 640; Jurisprudence du Conseil fédéral: SALIS, Le droit fédéral suisse, 2e édition, 1905, vol. II, No 787, p. 611; No 807; 867; 868 a; 869, p. 707). Au regard des principes qui viennent d'être rappelés, le législateur genevois était fondé à exiger des agents intermédiaires en fonds de commerce des garanties destinées, comme la loi le dit expressément, à couvrir leur responsabilité professionnelle. Car l'exercice de cette profession expose le public à des risques particuliers. Ainsi que le recourant le déclare du reste lui-même, l'agent intermédiaire en fonds de commerce est appelé pour le compte de ses clients à recevoir les productions de créanciers, à encaisser des valeurs souvent considérables et à régler des dettes. L'existence de cet important mouvement de fonds entre ses mains constitue pour le public un risque accru qui, du point de vue de l'art. 31 Cst., justifie pleinement l'exigence d'une garantie de celui qui veut exercer la profession. 4. Le recourant se prévaut de l'art. 4 Cst. et soutient que la loi genevoise du 20 mai 1950 consacre une inégalité de traitement parce qu'elle ne s'applique qu'aux agents professionnels, les agents non-professionnels étant libérés des obligations qu'elle prévoit, notamment de celle de fournir des sûretés. Ce moyen ne saurait cependant être retenu. En effet, il est évident que, si l'Etat doit protéger le public à l'égard des agents professionnels, il n'a en revanche pas de raison d'intervenir lorsqu'une personne s'entremet occasionnellement dans une transaction relative à un fonds de commerce. En pareil cas, le public ne court pas de danger particulier. D'ailleurs, comme l'intimé le fait remarquer à juste titre, la plupart des personnes que cite le recourant et qui s'occupent parfois de transactions de cette nature appartiennent à des professions réglementées (avocat, notaire par exemple). Il n'y a pas d'inégalité de traitement non plus dans le fait que les agents d'affaires, déjà astreints comme tels à fournir des sûretés, ne sont pas tenus de remettre de nouvelles garanties lorsqu'ils agissent aussi en qualité d'agents intermédiaires en fonds de commerce. Le recourant ne montre nullement qu'en pareille hypothèse, la protection du public exige un double cautionnement. En ce qui concerne les agents d'affaires, cette protection est assurée du reste d'une manière plus efficace encore que pour les agents intermédiaires: ils sont tenus non seulement de fournir un cautionnement de 10 000 fr. mais encore de justifier par un examen professionnel de connaissances théoriques et pratiques suffisantes. Enfin, le législateur genevois n'a pas violé non plus l'art. 4 Cst. en ne soumettant pas les courtiers en immeubles à la loi du 20 mai 1950 et en n'exigeant pas d'eux une caution. En effet, ils ne se trouvent pas dans la même situation de fait que les agents intermédiaires. Ils ne sont pas souvent chargés d'encaisser des fonds ou de faire des paiements pour leurs clients (RO 65 I 78). C'est en général l'officier public instrumentant l'acte authentique qui effectue ces opérations. En revanche l'agent intermédiaire est appelé à recevoir les productions des créanciers, à encaisser des sommes importantes et à régler des dettes. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: rejette le recours.

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Libertà d'industria e di commercio. Misure di polizia (art. 31 CF). Condizioni alle quali un cantone può sottoporre l'esercizio d'una professione, in concreto quella d'agente intermediario di aziende commerciali, a fornire delle garanzie (consid. 2). Uguaglianza dei cittadini davanti alla legge (art. 4 CF). Disposizione cantonale, la quale esige che gli agenti intermediari professionali di aziende commerciali siano tenuti a fornire una cauzione, ma non sottopone a questo obbligo gli agenti non professionali, gli agenti d'affari ed i mediatori d'immobili. Disparità di trattamento? (consid. 4).

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constitutional law and administrative law and public international law

I

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80 I 121

Sachverhalt ab Seite 122 A.- Le règlement du 13 juin 1913 pour les cimetières de la Ville de Genève contenait un art. 58 ainsi conçu: "Les industriels, commerçants ou jardiniers désireux d'exercer leur industrie ou leur commerce dans l'intérieur des cimetières de la Ville de Genève, doivent en adresser la demande au Conseil administratif". "Les autorisations pourront être en tout temps retirées par le Conseil administratif en cas de contravention aux lois ou règlements". Cette disposition a été reprise dans les règlements du 16 décembre 1919 et du 15 juin 1928 sur le même objet. Enfin le 8 mai 1953, le Conseil administratif de la Ville de Genève a adopté un "règlement des cimetières et du crématoire" contenant notamment les règles suivantes: "Art. 55. - Les entrepreneurs, horticulteurs ou commerçants, qui désirent exercer leur industrie ou leur commerce dans les cimetières de la Ville de Genève, doivent être régulièrement établis dans le canton de Genève et au bénéfice d'une autorisation délivrée par le Conseil administratif". "Ils doivent... diriger une entreprise répondant aux nécessités de la profession, dont le siège et le principal établissement de fabrication ou de culture est situé dans le canton de Genève".... "Art. 61. - La pose de bordures, monuments, ornements divers, la construction de caveaux, les réparations et transformations diverses, sont soumises à autorisation".... "Les monuments dont la forme et la hauteur diffèrent essentiellement de l'esthétique habituellement admise doivent être soumis à l'approbation de la Ville de Genève; si un texte présente une incorrection manifeste, dans la forme ou le fond, il devra être corrigé". B.- André Gailloud, marbrier de son métier, est domicilié à Renens (Vaud), où il possède un atelier de fabrication de monuments funéraires. Selon ses déclarations, il a posé ses monuments dès 1927 dans les cimetières de la Ville de Genève sans rencontrer de difficultés. Quoi qu'il en soit à cet égard, la Ville de Genève a exigé, en juillet 1951, que Gailloud demande une autorisation pour chaque monument qu'il se proposait de poser dans les cimetières de Genève. Ces autorisations ont été sollicitées et accordées jusqu'à l'entrée en vigueur du nouveau règlement du 8 mai 1953. Cela a donné lieu à un certain échange de correspondance. C'est ainsi que le 20 août 1951, le vice-président du Conseil administratif a écrit à Gailloud: "Les industriels, commerçants ou jardiniers désireux d'exercer leur industrie ou leur commerce à l'intérieur des cimetières de la Ville doivent être au bénéfice d'une autorisation délivrée par le Conseil administratif et je puis ajouter, pour votre information, que les concessionnaires sont en nombre limité par rapport à l'ensemble des professionnels touchés par cette mesure...". Dès le 15 mai 1953, date d'entrée en vigueur du règlement du 8 mai, Gailloud a eu quelques difficultés à obtenir les autorisations qu'il sollicitait pour poser des monuments funéraires dans les cimetières de la Ville de Genève. Le 24 août 1953, en réponse à une autorisation qu'il avait demandée, il a reçu du Conseiller administratif délégué une lettre faisant droit à sa requête mais ajoutant: "Cette autorisation sera toutefois la dernière de ce genre qui vous sera accordée, tant que vous ne serez pas au bénéfice d'une concession régulièrement délivrée par l'Administration municipale, conformément au règlement des cimetières de la Ville de Genève". Le 11 septembre 1953, Gailloud a requis le Conseil administratif de lui délivrer "une concession selon l'art. 55 du nouveau règlement sur les cimetières". Il a accompagné sa demande d'une lettre de son avocat à laquelle le Conseiller administratif délégué a répondu le 18 septembre 1953 en disant notamment: "La Ville de Genève n'interdit nullement à M. Gailloud de travailler sur son territoire, mais elle entend être libre de limiter le nombre des concessionnaires, horticulteurs ou marbriers, aux besoins normaux de l'aménagement et de l'entretien des tombes de ses cimetières". Le 10 octobre 1953, le Conseil administratif a rejeté la requête présentée par Gailloud et en a informé son conseil en ces termes: "M. Gailloud ne remplissant pas les prescriptions de l'art. 55 du Règlement des Cimetières, le Conseil administratif, se conformant à une pratique qui a existé de tout temps, n'entend pas dans ces conditions lui donner l'autorisation sollicitée". C.- Cherchant à parer aux difficultés qu'il rencontrait, Gailloud a ouvert à Genève en mai 1953 un établissement secondaire dont il a confié la gérance à Raymond Thévenaz, lequel a sollicité l'autorisation de poser des monuments funéraires. Après enquête, l'administration municipale a rejeté la demande et en a informé Thévenaz en lui disant notamment: "Gérant de la succursale de Genève d'une entreprise dont le siège et le principal établissement de fabrication ne sont pas situés dans le canton de Genève, vous ne pouvez être mis au bénéfice de l'autorisation demandée". C'est pourquoi, Gailloud a dû rompre toute relation d'affaires avec Thévenaz. En été 1953, il a confié à Angelo Castioni, marbrier établi à Genève, la pose d'un monument funéraire fabriqué à Renens. Mais, le 8 octobre 1953, l'union genevoise des maîtres marbriers a invité Castioni à "s'abstenir à l'avenir de tout travail de finition ou pose de monuments pour une entreprise quelconque ayant son siège en dehors du canton". D.- Gailloud interjette un recours de droit public contre la décision du 10 octobre 1953 par laquelle le Conseil administratif a refusé de lui délivrer l'autorisation prévue par l'art. 55 du règlement du 8 mai 1953. Il soutient que la Ville de Genève a posé, à l'art. 55 du règlement du 8 mai 1953, des exigences contraires aux art. 4 et 31 Cst. en ce qui concerne le domicile du marbrier et le lieu de son principal établissement de fabrication. La Ville de Genève conclut au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 2. L'art. 1 de la loi genevoise sur les cimetières, du 20 septembre 1876, prescrit que "les cimetières sont des propriétés communales" et qu'"ils sont soumis à l'autorité, police et surveillance des administrations municipales". En harmonie avec l'art. 53 al. 2 Cst., aux termes duquel "le droit de disposer des lieux de sépulture appartient à l'autorité civile", cette disposition considère la police et la surveillance et, d'une façon plus générale, l'administration des lieux de sépulture comme un service public. Cela résulte également d'autres textes légaux qui mettent à la disposition des communes un ensemble de moyens matériels et juridiques, tous destinés à servir cette fin publique particulière qu'est l'enterrement décent des morts (voir par exemple l'art. 7 de la loi de 1876 qui affecte aux recettes communales les revenus du cimetière, les art. 7 ss. du règlement du 8 mai 1953, qui prévoient l'existence d'un certain nombre de fonctionnaires pour le service des cimetières). Lorsque l'Etat ou une commune institue un service public, il leur appartient d'en fixer l'étendue. Toute activité comprise dans le service public perd alors le bénéfice de la liberté du commerce et de l'industrie (RO 59 I 271; 75 I 53). Mais l'autorité demeure libre d'exclure du service public telle activité particulière qu'elle aurait pu y englober mais que, pour diverses raisons, elle estime préférable de laisser à l'initiative privée. Cette activité particulière jouit alors de la protection de l'art. 31 Cst. En l'espèce, l'administration des cimetières, érigée en service public, ne comprend pas l'ornementation des tombes. La commune ne s'en charge point, mais, sous certaines réserves et dans certaines limites, laisse ce soin aux "intéressés", c'est-à-dire aux parents ou amis du défunt. C'est à eux seuls qu'il incombe de choisir un marbrier et de lui commander un monument funéraire. Ils sont liés à lui par des rapports de droit privé. Dès lors, toute intervention de l'Etat dans ce domaine particulier est subordonnée à l'observation des principes découlant de la liberté du commerce et de l'industrie. Il est vrai que les cimetières, qui constituent un service public, sont destinés à procurer aux personnes décédées un lieu de sépulture décent, qui doit permettre en même temps aux parents de venir y cultiver la mémoire du défunt. C'est pourquoi, dans sa réglementation sur l'usage des cimetières, l'autorité peut prendre des mesures propres non seulement à sauvegarder l'ordre et la salubrité publics mais également à assurer au champ du repos une apparence digne et harmonieuse. Particulièrement en ce qui concerne l'aménagement des tombes, elle peut tenir compte de considérations esthétiques et s'opposer à toute atteinte au sentiment et au goût, pouvant blesser les personnes en deuil se rendant au cimetière pour y honorer leurs morts (RO 48 I 242 /243). Mais, sous réserve de ce pouvoir et dans la mesure où, comme en l'espèce, l'ornementation des tombes n'est pas érigée en service public, les mesures que prend l'autorité doivent pour le surplus être conformes à l'art. 31 Cst. Cette disposition consacre le régime de la libre concurrence. Cela signifie en première ligne qu'on ne peut interdire à une personne l'exercice d'une profession ou d'une industrie pour le seul motif qu'elle ferait concurrence à des entreprises existantes, leur enlèverait des clients, diminuerait leurs recettes ou rendrait même leur exploitation impossible. Sans doute, l'art. 31 al. 2 Cst. réserve-t-il "les prescriptions cantonales sur l'exercice du commerce et de l'industrie"; mais il précise qu'"elles ne peuvent déroger au principe de la liberté du commerce et de l'industrie, à moins que la constitution fédérale n'en dispose autrement", ce qui n'est pas le cas ici. Il ne saurait dès lors s'agir que de mesures de police visant à empêcher que la sécurité, la tranquillité, la moralité et la santé publiques ne soient compromises par la façon dont une profession est exercée, ou à lutter contre les atteintes portées à la bonne foi dans les affaires par des procédés déloyaux destinés à tromper le public. Ces mesures ne peuvent se justifier par des raisons de politique économique; elles ne doivent pas avoir pour but d'entraver le libre jeu de la concurrence et de corriger ses effets (RO 70 I 147; 66 I 23; 64 I 14; 59 I 61, 111 /112). Il faut qu'elles soient conformes au principe de la proportionnalité, c'est-à-dire qu'elles ne soient pas plus rigoureuses que ne l'exige la sauvegarde des intérêts que l'Etat a le devoir de défendre. Elles cessent d'être conciliables avec le principe de la liberté du commerce et de l'industrie lorsque des mesures plus libérales auraient permis d'arriver au même résultat (RO 78 I 305; 73 I 10, 99, 101, 219; 71 I 87; 70 I 149; 65 I 72). 3. L'art. 55 du règlement critiqué dispose que "les entrepreneurs ... qui désirent exercer leur industrie ou leur commerce dans les cimetières de la Ville de Genève doivent être régulièrement établis dans le canton de Genève ...". La distinction qu'il établit ainsi sur la base du domicile ne se justifierait que si elle était conforme aux principes qui viennent d'être rappelés. Or tel n'est pas le cas. L'intimée considère qu'elle ne doit ouvrir ses cimetières qu'à des entrepreneurs-marbriers présentant des garanties suffisantes quant à la bienfacture de leur travail et à leur comportement à l'égard du public. Il faut dès lors qu'elle soit en mesure de leur donner des directives, de les contrôler et d'obtenir d'eux la réfection des monuments défectueux ou violant le règlement. C'est pourquoi, dit-elle, il est nécessaire que les marbriers travaillant dans ses cimetières soient établis à Genève. Cette argumentation ne résiste pas à l'examen. Elle revient à conférer au lieu du domicile du marbrier une importance qu'il n'a pas. Que ce domicile se trouve sur territoire genevois ou dans un autre canton, l'intimée peut exercer le contrôle qui lui paraît nécessaire sur les monuments funéraires posés dans ses cimetières. Même si l'entrepreneur est établi hors du canton de Genève, elle est en mesure de lui donner toutes les directives qu'elle juge utile. Bien plus, l'art. 61 du règlement donne expressément à l'intimée le droit d'examiner, avant qu'ils ne soient posés, "les monuments dont la forme et la hauteur diffèrent essentiellement de l'esthétique habituellement admise". Il prévoit également que "la pose de bordures, monuments, ornements divers, la construction de caveaux, les réparations et transformations diverses sont soumises à autorisation". Ces diverses dispositions suffisent à assurer la protection des particuliers. Pour ces motifs déjà, l'art. 55 du règlement attaqué viole l'art. 31 Cst. en tant qu'il impose au marbrier l'obligation d'avoir un domicile à Genève. Il en va de même dans la mesure où il exige que le principal établissement de fabrication soit situé dans le canton de Genève. Ni l'une ni l'autre de ces exigences ne peut se justifier par des raisons de police. L'intimée n'a du reste jamais prétendu que le recourant ait exercé sa profession de manière à porter atteinte à la sécurité, à la moralité, à la tranquillité ou à la santé publiques. Mais il y a plus. En tant qu'il vise le domicile du marbrier et son principal établissement de fabrication, l'art. 55 apparaît, dans sa conception et son application comme une mesure typique de politique économique, destinée à limiter les effets de la libre concurrence et à protéger les marbriers genevois. Cela résulte tout d'abord des lettres que le Conseil administratif a adressées au recourant et à son conseil le 18 septembre 1953 et, auparavant déjà, le 20 août 1951, alors qu'on songeait déjà à reviser le règlement en vigueur à l'époque. Ces lettres précisent en effet d'une part que "la Ville de Genève entend être libre de limiter le nombre des marbriers aux besoins normaux de l'aménagement et de l'entretien des tombes de ses cimetières", d'autre part que "les concessionnaires sont en nombre limité par rapport à l'ensemble des professionnels". Mais cela résulte aussi de la décision prise par l'autorité d'interdire à un marbrier établi à Genève de poser dans les cimetières genevois des monuments funéraires fabriqués par le recourant. Pour ces divers motifs, la décision attaquée, qui empêche le recourant de travailler à Genève surtout parce qu'il n'y a ni son domicile ni son principal établissement de fabrication, ne saurait être maintenue. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: admet le recours et annule la décision attaquée.

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Handels- und Gewerbefreiheit. Öffentlicher Dienst. Friedhöfe (Art. 31 BV). Kantonale Vorschrift, wonach die Friedhofpolizei sowie die Beaufsichtigung und Verwaltung der Friedhöfe ein öffentlicher Dienst ist. Wenn die Ausschmückung der Gräber nicht in den öffentlichen Dienst einbezogen ist, geniesst sie den Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit unter Vorbehalt der besondern Befugnisse, die den Behörden inbezug auf die Friedhöfe zustehen. Umfang dieses Schutzes (Erw. 2). Ein Gemeindereglement, das diejenigen, die Grabmäler herstellen und auf dem Gemeindefriedhof aufstellen, verpflichtet, ihren Wohnsitz und das Hauptfabrikationsgeschäft im Kanton zu haben, in dem sich die Gemeinde befindet, verstösst gegen den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit (Erw. 3).

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80 I 121

Sachverhalt ab Seite 122 A.- Le règlement du 13 juin 1913 pour les cimetières de la Ville de Genève contenait un art. 58 ainsi conçu: "Les industriels, commerçants ou jardiniers désireux d'exercer leur industrie ou leur commerce dans l'intérieur des cimetières de la Ville de Genève, doivent en adresser la demande au Conseil administratif". "Les autorisations pourront être en tout temps retirées par le Conseil administratif en cas de contravention aux lois ou règlements". Cette disposition a été reprise dans les règlements du 16 décembre 1919 et du 15 juin 1928 sur le même objet. Enfin le 8 mai 1953, le Conseil administratif de la Ville de Genève a adopté un "règlement des cimetières et du crématoire" contenant notamment les règles suivantes: "Art. 55. - Les entrepreneurs, horticulteurs ou commerçants, qui désirent exercer leur industrie ou leur commerce dans les cimetières de la Ville de Genève, doivent être régulièrement établis dans le canton de Genève et au bénéfice d'une autorisation délivrée par le Conseil administratif". "Ils doivent... diriger une entreprise répondant aux nécessités de la profession, dont le siège et le principal établissement de fabrication ou de culture est situé dans le canton de Genève".... "Art. 61. - La pose de bordures, monuments, ornements divers, la construction de caveaux, les réparations et transformations diverses, sont soumises à autorisation".... "Les monuments dont la forme et la hauteur diffèrent essentiellement de l'esthétique habituellement admise doivent être soumis à l'approbation de la Ville de Genève; si un texte présente une incorrection manifeste, dans la forme ou le fond, il devra être corrigé". B.- André Gailloud, marbrier de son métier, est domicilié à Renens (Vaud), où il possède un atelier de fabrication de monuments funéraires. Selon ses déclarations, il a posé ses monuments dès 1927 dans les cimetières de la Ville de Genève sans rencontrer de difficultés. Quoi qu'il en soit à cet égard, la Ville de Genève a exigé, en juillet 1951, que Gailloud demande une autorisation pour chaque monument qu'il se proposait de poser dans les cimetières de Genève. Ces autorisations ont été sollicitées et accordées jusqu'à l'entrée en vigueur du nouveau règlement du 8 mai 1953. Cela a donné lieu à un certain échange de correspondance. C'est ainsi que le 20 août 1951, le vice-président du Conseil administratif a écrit à Gailloud: "Les industriels, commerçants ou jardiniers désireux d'exercer leur industrie ou leur commerce à l'intérieur des cimetières de la Ville doivent être au bénéfice d'une autorisation délivrée par le Conseil administratif et je puis ajouter, pour votre information, que les concessionnaires sont en nombre limité par rapport à l'ensemble des professionnels touchés par cette mesure...". Dès le 15 mai 1953, date d'entrée en vigueur du règlement du 8 mai, Gailloud a eu quelques difficultés à obtenir les autorisations qu'il sollicitait pour poser des monuments funéraires dans les cimetières de la Ville de Genève. Le 24 août 1953, en réponse à une autorisation qu'il avait demandée, il a reçu du Conseiller administratif délégué une lettre faisant droit à sa requête mais ajoutant: "Cette autorisation sera toutefois la dernière de ce genre qui vous sera accordée, tant que vous ne serez pas au bénéfice d'une concession régulièrement délivrée par l'Administration municipale, conformément au règlement des cimetières de la Ville de Genève". Le 11 septembre 1953, Gailloud a requis le Conseil administratif de lui délivrer "une concession selon l'art. 55 du nouveau règlement sur les cimetières". Il a accompagné sa demande d'une lettre de son avocat à laquelle le Conseiller administratif délégué a répondu le 18 septembre 1953 en disant notamment: "La Ville de Genève n'interdit nullement à M. Gailloud de travailler sur son territoire, mais elle entend être libre de limiter le nombre des concessionnaires, horticulteurs ou marbriers, aux besoins normaux de l'aménagement et de l'entretien des tombes de ses cimetières". Le 10 octobre 1953, le Conseil administratif a rejeté la requête présentée par Gailloud et en a informé son conseil en ces termes: "M. Gailloud ne remplissant pas les prescriptions de l'art. 55 du Règlement des Cimetières, le Conseil administratif, se conformant à une pratique qui a existé de tout temps, n'entend pas dans ces conditions lui donner l'autorisation sollicitée". C.- Cherchant à parer aux difficultés qu'il rencontrait, Gailloud a ouvert à Genève en mai 1953 un établissement secondaire dont il a confié la gérance à Raymond Thévenaz, lequel a sollicité l'autorisation de poser des monuments funéraires. Après enquête, l'administration municipale a rejeté la demande et en a informé Thévenaz en lui disant notamment: "Gérant de la succursale de Genève d'une entreprise dont le siège et le principal établissement de fabrication ne sont pas situés dans le canton de Genève, vous ne pouvez être mis au bénéfice de l'autorisation demandée". C'est pourquoi, Gailloud a dû rompre toute relation d'affaires avec Thévenaz. En été 1953, il a confié à Angelo Castioni, marbrier établi à Genève, la pose d'un monument funéraire fabriqué à Renens. Mais, le 8 octobre 1953, l'union genevoise des maîtres marbriers a invité Castioni à "s'abstenir à l'avenir de tout travail de finition ou pose de monuments pour une entreprise quelconque ayant son siège en dehors du canton". D.- Gailloud interjette un recours de droit public contre la décision du 10 octobre 1953 par laquelle le Conseil administratif a refusé de lui délivrer l'autorisation prévue par l'art. 55 du règlement du 8 mai 1953. Il soutient que la Ville de Genève a posé, à l'art. 55 du règlement du 8 mai 1953, des exigences contraires aux art. 4 et 31 Cst. en ce qui concerne le domicile du marbrier et le lieu de son principal établissement de fabrication. La Ville de Genève conclut au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 2. L'art. 1 de la loi genevoise sur les cimetières, du 20 septembre 1876, prescrit que "les cimetières sont des propriétés communales" et qu'"ils sont soumis à l'autorité, police et surveillance des administrations municipales". En harmonie avec l'art. 53 al. 2 Cst., aux termes duquel "le droit de disposer des lieux de sépulture appartient à l'autorité civile", cette disposition considère la police et la surveillance et, d'une façon plus générale, l'administration des lieux de sépulture comme un service public. Cela résulte également d'autres textes légaux qui mettent à la disposition des communes un ensemble de moyens matériels et juridiques, tous destinés à servir cette fin publique particulière qu'est l'enterrement décent des morts (voir par exemple l'art. 7 de la loi de 1876 qui affecte aux recettes communales les revenus du cimetière, les art. 7 ss. du règlement du 8 mai 1953, qui prévoient l'existence d'un certain nombre de fonctionnaires pour le service des cimetières). Lorsque l'Etat ou une commune institue un service public, il leur appartient d'en fixer l'étendue. Toute activité comprise dans le service public perd alors le bénéfice de la liberté du commerce et de l'industrie (RO 59 I 271; 75 I 53). Mais l'autorité demeure libre d'exclure du service public telle activité particulière qu'elle aurait pu y englober mais que, pour diverses raisons, elle estime préférable de laisser à l'initiative privée. Cette activité particulière jouit alors de la protection de l'art. 31 Cst. En l'espèce, l'administration des cimetières, érigée en service public, ne comprend pas l'ornementation des tombes. La commune ne s'en charge point, mais, sous certaines réserves et dans certaines limites, laisse ce soin aux "intéressés", c'est-à-dire aux parents ou amis du défunt. C'est à eux seuls qu'il incombe de choisir un marbrier et de lui commander un monument funéraire. Ils sont liés à lui par des rapports de droit privé. Dès lors, toute intervention de l'Etat dans ce domaine particulier est subordonnée à l'observation des principes découlant de la liberté du commerce et de l'industrie. Il est vrai que les cimetières, qui constituent un service public, sont destinés à procurer aux personnes décédées un lieu de sépulture décent, qui doit permettre en même temps aux parents de venir y cultiver la mémoire du défunt. C'est pourquoi, dans sa réglementation sur l'usage des cimetières, l'autorité peut prendre des mesures propres non seulement à sauvegarder l'ordre et la salubrité publics mais également à assurer au champ du repos une apparence digne et harmonieuse. Particulièrement en ce qui concerne l'aménagement des tombes, elle peut tenir compte de considérations esthétiques et s'opposer à toute atteinte au sentiment et au goût, pouvant blesser les personnes en deuil se rendant au cimetière pour y honorer leurs morts (RO 48 I 242 /243). Mais, sous réserve de ce pouvoir et dans la mesure où, comme en l'espèce, l'ornementation des tombes n'est pas érigée en service public, les mesures que prend l'autorité doivent pour le surplus être conformes à l'art. 31 Cst. Cette disposition consacre le régime de la libre concurrence. Cela signifie en première ligne qu'on ne peut interdire à une personne l'exercice d'une profession ou d'une industrie pour le seul motif qu'elle ferait concurrence à des entreprises existantes, leur enlèverait des clients, diminuerait leurs recettes ou rendrait même leur exploitation impossible. Sans doute, l'art. 31 al. 2 Cst. réserve-t-il "les prescriptions cantonales sur l'exercice du commerce et de l'industrie"; mais il précise qu'"elles ne peuvent déroger au principe de la liberté du commerce et de l'industrie, à moins que la constitution fédérale n'en dispose autrement", ce qui n'est pas le cas ici. Il ne saurait dès lors s'agir que de mesures de police visant à empêcher que la sécurité, la tranquillité, la moralité et la santé publiques ne soient compromises par la façon dont une profession est exercée, ou à lutter contre les atteintes portées à la bonne foi dans les affaires par des procédés déloyaux destinés à tromper le public. Ces mesures ne peuvent se justifier par des raisons de politique économique; elles ne doivent pas avoir pour but d'entraver le libre jeu de la concurrence et de corriger ses effets (RO 70 I 147; 66 I 23; 64 I 14; 59 I 61, 111 /112). Il faut qu'elles soient conformes au principe de la proportionnalité, c'est-à-dire qu'elles ne soient pas plus rigoureuses que ne l'exige la sauvegarde des intérêts que l'Etat a le devoir de défendre. Elles cessent d'être conciliables avec le principe de la liberté du commerce et de l'industrie lorsque des mesures plus libérales auraient permis d'arriver au même résultat (RO 78 I 305; 73 I 10, 99, 101, 219; 71 I 87; 70 I 149; 65 I 72). 3. L'art. 55 du règlement critiqué dispose que "les entrepreneurs ... qui désirent exercer leur industrie ou leur commerce dans les cimetières de la Ville de Genève doivent être régulièrement établis dans le canton de Genève ...". La distinction qu'il établit ainsi sur la base du domicile ne se justifierait que si elle était conforme aux principes qui viennent d'être rappelés. Or tel n'est pas le cas. L'intimée considère qu'elle ne doit ouvrir ses cimetières qu'à des entrepreneurs-marbriers présentant des garanties suffisantes quant à la bienfacture de leur travail et à leur comportement à l'égard du public. Il faut dès lors qu'elle soit en mesure de leur donner des directives, de les contrôler et d'obtenir d'eux la réfection des monuments défectueux ou violant le règlement. C'est pourquoi, dit-elle, il est nécessaire que les marbriers travaillant dans ses cimetières soient établis à Genève. Cette argumentation ne résiste pas à l'examen. Elle revient à conférer au lieu du domicile du marbrier une importance qu'il n'a pas. Que ce domicile se trouve sur territoire genevois ou dans un autre canton, l'intimée peut exercer le contrôle qui lui paraît nécessaire sur les monuments funéraires posés dans ses cimetières. Même si l'entrepreneur est établi hors du canton de Genève, elle est en mesure de lui donner toutes les directives qu'elle juge utile. Bien plus, l'art. 61 du règlement donne expressément à l'intimée le droit d'examiner, avant qu'ils ne soient posés, "les monuments dont la forme et la hauteur diffèrent essentiellement de l'esthétique habituellement admise". Il prévoit également que "la pose de bordures, monuments, ornements divers, la construction de caveaux, les réparations et transformations diverses sont soumises à autorisation". Ces diverses dispositions suffisent à assurer la protection des particuliers. Pour ces motifs déjà, l'art. 55 du règlement attaqué viole l'art. 31 Cst. en tant qu'il impose au marbrier l'obligation d'avoir un domicile à Genève. Il en va de même dans la mesure où il exige que le principal établissement de fabrication soit situé dans le canton de Genève. Ni l'une ni l'autre de ces exigences ne peut se justifier par des raisons de police. L'intimée n'a du reste jamais prétendu que le recourant ait exercé sa profession de manière à porter atteinte à la sécurité, à la moralité, à la tranquillité ou à la santé publiques. Mais il y a plus. En tant qu'il vise le domicile du marbrier et son principal établissement de fabrication, l'art. 55 apparaît, dans sa conception et son application comme une mesure typique de politique économique, destinée à limiter les effets de la libre concurrence et à protéger les marbriers genevois. Cela résulte tout d'abord des lettres que le Conseil administratif a adressées au recourant et à son conseil le 18 septembre 1953 et, auparavant déjà, le 20 août 1951, alors qu'on songeait déjà à reviser le règlement en vigueur à l'époque. Ces lettres précisent en effet d'une part que "la Ville de Genève entend être libre de limiter le nombre des marbriers aux besoins normaux de l'aménagement et de l'entretien des tombes de ses cimetières", d'autre part que "les concessionnaires sont en nombre limité par rapport à l'ensemble des professionnels". Mais cela résulte aussi de la décision prise par l'autorité d'interdire à un marbrier établi à Genève de poser dans les cimetières genevois des monuments funéraires fabriqués par le recourant. Pour ces divers motifs, la décision attaquée, qui empêche le recourant de travailler à Genève surtout parce qu'il n'y a ni son domicile ni son principal établissement de fabrication, ne saurait être maintenue. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: admet le recours et annule la décision attaquée.

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Liberté du commerce et de l'industrie. Service public. Cimetière (art. 31 Cst.). Disposition cantonale érigeant en service public la police, la surveillance et l'administration des cimetières. Ornementation des tombes non comprise dans le service public, mais laissée à l'initiative privée et protégée dès lors par la liberté du commerce et de l'industrie, sous réserve des pouvoirs particuliers que l'autorité possède lorsqu'il s'agit de cimetières. Etendue de cette protection (consid. 2). Règlement communal obligeant les marbriers exerçant leur profession dans les cimetières de la commune à avoir leur domicile et leur principal établissement de fabrication sur le territoire du canton où se trouve ladite commune. Violation de la liberté du commerce et de l'industrie (consid. 3).

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I

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80 I 121

Sachverhalt ab Seite 122 A.- Le règlement du 13 juin 1913 pour les cimetières de la Ville de Genève contenait un art. 58 ainsi conçu: "Les industriels, commerçants ou jardiniers désireux d'exercer leur industrie ou leur commerce dans l'intérieur des cimetières de la Ville de Genève, doivent en adresser la demande au Conseil administratif". "Les autorisations pourront être en tout temps retirées par le Conseil administratif en cas de contravention aux lois ou règlements". Cette disposition a été reprise dans les règlements du 16 décembre 1919 et du 15 juin 1928 sur le même objet. Enfin le 8 mai 1953, le Conseil administratif de la Ville de Genève a adopté un "règlement des cimetières et du crématoire" contenant notamment les règles suivantes: "Art. 55. - Les entrepreneurs, horticulteurs ou commerçants, qui désirent exercer leur industrie ou leur commerce dans les cimetières de la Ville de Genève, doivent être régulièrement établis dans le canton de Genève et au bénéfice d'une autorisation délivrée par le Conseil administratif". "Ils doivent... diriger une entreprise répondant aux nécessités de la profession, dont le siège et le principal établissement de fabrication ou de culture est situé dans le canton de Genève".... "Art. 61. - La pose de bordures, monuments, ornements divers, la construction de caveaux, les réparations et transformations diverses, sont soumises à autorisation".... "Les monuments dont la forme et la hauteur diffèrent essentiellement de l'esthétique habituellement admise doivent être soumis à l'approbation de la Ville de Genève; si un texte présente une incorrection manifeste, dans la forme ou le fond, il devra être corrigé". B.- André Gailloud, marbrier de son métier, est domicilié à Renens (Vaud), où il possède un atelier de fabrication de monuments funéraires. Selon ses déclarations, il a posé ses monuments dès 1927 dans les cimetières de la Ville de Genève sans rencontrer de difficultés. Quoi qu'il en soit à cet égard, la Ville de Genève a exigé, en juillet 1951, que Gailloud demande une autorisation pour chaque monument qu'il se proposait de poser dans les cimetières de Genève. Ces autorisations ont été sollicitées et accordées jusqu'à l'entrée en vigueur du nouveau règlement du 8 mai 1953. Cela a donné lieu à un certain échange de correspondance. C'est ainsi que le 20 août 1951, le vice-président du Conseil administratif a écrit à Gailloud: "Les industriels, commerçants ou jardiniers désireux d'exercer leur industrie ou leur commerce à l'intérieur des cimetières de la Ville doivent être au bénéfice d'une autorisation délivrée par le Conseil administratif et je puis ajouter, pour votre information, que les concessionnaires sont en nombre limité par rapport à l'ensemble des professionnels touchés par cette mesure...". Dès le 15 mai 1953, date d'entrée en vigueur du règlement du 8 mai, Gailloud a eu quelques difficultés à obtenir les autorisations qu'il sollicitait pour poser des monuments funéraires dans les cimetières de la Ville de Genève. Le 24 août 1953, en réponse à une autorisation qu'il avait demandée, il a reçu du Conseiller administratif délégué une lettre faisant droit à sa requête mais ajoutant: "Cette autorisation sera toutefois la dernière de ce genre qui vous sera accordée, tant que vous ne serez pas au bénéfice d'une concession régulièrement délivrée par l'Administration municipale, conformément au règlement des cimetières de la Ville de Genève". Le 11 septembre 1953, Gailloud a requis le Conseil administratif de lui délivrer "une concession selon l'art. 55 du nouveau règlement sur les cimetières". Il a accompagné sa demande d'une lettre de son avocat à laquelle le Conseiller administratif délégué a répondu le 18 septembre 1953 en disant notamment: "La Ville de Genève n'interdit nullement à M. Gailloud de travailler sur son territoire, mais elle entend être libre de limiter le nombre des concessionnaires, horticulteurs ou marbriers, aux besoins normaux de l'aménagement et de l'entretien des tombes de ses cimetières". Le 10 octobre 1953, le Conseil administratif a rejeté la requête présentée par Gailloud et en a informé son conseil en ces termes: "M. Gailloud ne remplissant pas les prescriptions de l'art. 55 du Règlement des Cimetières, le Conseil administratif, se conformant à une pratique qui a existé de tout temps, n'entend pas dans ces conditions lui donner l'autorisation sollicitée". C.- Cherchant à parer aux difficultés qu'il rencontrait, Gailloud a ouvert à Genève en mai 1953 un établissement secondaire dont il a confié la gérance à Raymond Thévenaz, lequel a sollicité l'autorisation de poser des monuments funéraires. Après enquête, l'administration municipale a rejeté la demande et en a informé Thévenaz en lui disant notamment: "Gérant de la succursale de Genève d'une entreprise dont le siège et le principal établissement de fabrication ne sont pas situés dans le canton de Genève, vous ne pouvez être mis au bénéfice de l'autorisation demandée". C'est pourquoi, Gailloud a dû rompre toute relation d'affaires avec Thévenaz. En été 1953, il a confié à Angelo Castioni, marbrier établi à Genève, la pose d'un monument funéraire fabriqué à Renens. Mais, le 8 octobre 1953, l'union genevoise des maîtres marbriers a invité Castioni à "s'abstenir à l'avenir de tout travail de finition ou pose de monuments pour une entreprise quelconque ayant son siège en dehors du canton". D.- Gailloud interjette un recours de droit public contre la décision du 10 octobre 1953 par laquelle le Conseil administratif a refusé de lui délivrer l'autorisation prévue par l'art. 55 du règlement du 8 mai 1953. Il soutient que la Ville de Genève a posé, à l'art. 55 du règlement du 8 mai 1953, des exigences contraires aux art. 4 et 31 Cst. en ce qui concerne le domicile du marbrier et le lieu de son principal établissement de fabrication. La Ville de Genève conclut au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 2. L'art. 1 de la loi genevoise sur les cimetières, du 20 septembre 1876, prescrit que "les cimetières sont des propriétés communales" et qu'"ils sont soumis à l'autorité, police et surveillance des administrations municipales". En harmonie avec l'art. 53 al. 2 Cst., aux termes duquel "le droit de disposer des lieux de sépulture appartient à l'autorité civile", cette disposition considère la police et la surveillance et, d'une façon plus générale, l'administration des lieux de sépulture comme un service public. Cela résulte également d'autres textes légaux qui mettent à la disposition des communes un ensemble de moyens matériels et juridiques, tous destinés à servir cette fin publique particulière qu'est l'enterrement décent des morts (voir par exemple l'art. 7 de la loi de 1876 qui affecte aux recettes communales les revenus du cimetière, les art. 7 ss. du règlement du 8 mai 1953, qui prévoient l'existence d'un certain nombre de fonctionnaires pour le service des cimetières). Lorsque l'Etat ou une commune institue un service public, il leur appartient d'en fixer l'étendue. Toute activité comprise dans le service public perd alors le bénéfice de la liberté du commerce et de l'industrie (RO 59 I 271; 75 I 53). Mais l'autorité demeure libre d'exclure du service public telle activité particulière qu'elle aurait pu y englober mais que, pour diverses raisons, elle estime préférable de laisser à l'initiative privée. Cette activité particulière jouit alors de la protection de l'art. 31 Cst. En l'espèce, l'administration des cimetières, érigée en service public, ne comprend pas l'ornementation des tombes. La commune ne s'en charge point, mais, sous certaines réserves et dans certaines limites, laisse ce soin aux "intéressés", c'est-à-dire aux parents ou amis du défunt. C'est à eux seuls qu'il incombe de choisir un marbrier et de lui commander un monument funéraire. Ils sont liés à lui par des rapports de droit privé. Dès lors, toute intervention de l'Etat dans ce domaine particulier est subordonnée à l'observation des principes découlant de la liberté du commerce et de l'industrie. Il est vrai que les cimetières, qui constituent un service public, sont destinés à procurer aux personnes décédées un lieu de sépulture décent, qui doit permettre en même temps aux parents de venir y cultiver la mémoire du défunt. C'est pourquoi, dans sa réglementation sur l'usage des cimetières, l'autorité peut prendre des mesures propres non seulement à sauvegarder l'ordre et la salubrité publics mais également à assurer au champ du repos une apparence digne et harmonieuse. Particulièrement en ce qui concerne l'aménagement des tombes, elle peut tenir compte de considérations esthétiques et s'opposer à toute atteinte au sentiment et au goût, pouvant blesser les personnes en deuil se rendant au cimetière pour y honorer leurs morts (RO 48 I 242 /243). Mais, sous réserve de ce pouvoir et dans la mesure où, comme en l'espèce, l'ornementation des tombes n'est pas érigée en service public, les mesures que prend l'autorité doivent pour le surplus être conformes à l'art. 31 Cst. Cette disposition consacre le régime de la libre concurrence. Cela signifie en première ligne qu'on ne peut interdire à une personne l'exercice d'une profession ou d'une industrie pour le seul motif qu'elle ferait concurrence à des entreprises existantes, leur enlèverait des clients, diminuerait leurs recettes ou rendrait même leur exploitation impossible. Sans doute, l'art. 31 al. 2 Cst. réserve-t-il "les prescriptions cantonales sur l'exercice du commerce et de l'industrie"; mais il précise qu'"elles ne peuvent déroger au principe de la liberté du commerce et de l'industrie, à moins que la constitution fédérale n'en dispose autrement", ce qui n'est pas le cas ici. Il ne saurait dès lors s'agir que de mesures de police visant à empêcher que la sécurité, la tranquillité, la moralité et la santé publiques ne soient compromises par la façon dont une profession est exercée, ou à lutter contre les atteintes portées à la bonne foi dans les affaires par des procédés déloyaux destinés à tromper le public. Ces mesures ne peuvent se justifier par des raisons de politique économique; elles ne doivent pas avoir pour but d'entraver le libre jeu de la concurrence et de corriger ses effets (RO 70 I 147; 66 I 23; 64 I 14; 59 I 61, 111 /112). Il faut qu'elles soient conformes au principe de la proportionnalité, c'est-à-dire qu'elles ne soient pas plus rigoureuses que ne l'exige la sauvegarde des intérêts que l'Etat a le devoir de défendre. Elles cessent d'être conciliables avec le principe de la liberté du commerce et de l'industrie lorsque des mesures plus libérales auraient permis d'arriver au même résultat (RO 78 I 305; 73 I 10, 99, 101, 219; 71 I 87; 70 I 149; 65 I 72). 3. L'art. 55 du règlement critiqué dispose que "les entrepreneurs ... qui désirent exercer leur industrie ou leur commerce dans les cimetières de la Ville de Genève doivent être régulièrement établis dans le canton de Genève ...". La distinction qu'il établit ainsi sur la base du domicile ne se justifierait que si elle était conforme aux principes qui viennent d'être rappelés. Or tel n'est pas le cas. L'intimée considère qu'elle ne doit ouvrir ses cimetières qu'à des entrepreneurs-marbriers présentant des garanties suffisantes quant à la bienfacture de leur travail et à leur comportement à l'égard du public. Il faut dès lors qu'elle soit en mesure de leur donner des directives, de les contrôler et d'obtenir d'eux la réfection des monuments défectueux ou violant le règlement. C'est pourquoi, dit-elle, il est nécessaire que les marbriers travaillant dans ses cimetières soient établis à Genève. Cette argumentation ne résiste pas à l'examen. Elle revient à conférer au lieu du domicile du marbrier une importance qu'il n'a pas. Que ce domicile se trouve sur territoire genevois ou dans un autre canton, l'intimée peut exercer le contrôle qui lui paraît nécessaire sur les monuments funéraires posés dans ses cimetières. Même si l'entrepreneur est établi hors du canton de Genève, elle est en mesure de lui donner toutes les directives qu'elle juge utile. Bien plus, l'art. 61 du règlement donne expressément à l'intimée le droit d'examiner, avant qu'ils ne soient posés, "les monuments dont la forme et la hauteur diffèrent essentiellement de l'esthétique habituellement admise". Il prévoit également que "la pose de bordures, monuments, ornements divers, la construction de caveaux, les réparations et transformations diverses sont soumises à autorisation". Ces diverses dispositions suffisent à assurer la protection des particuliers. Pour ces motifs déjà, l'art. 55 du règlement attaqué viole l'art. 31 Cst. en tant qu'il impose au marbrier l'obligation d'avoir un domicile à Genève. Il en va de même dans la mesure où il exige que le principal établissement de fabrication soit situé dans le canton de Genève. Ni l'une ni l'autre de ces exigences ne peut se justifier par des raisons de police. L'intimée n'a du reste jamais prétendu que le recourant ait exercé sa profession de manière à porter atteinte à la sécurité, à la moralité, à la tranquillité ou à la santé publiques. Mais il y a plus. En tant qu'il vise le domicile du marbrier et son principal établissement de fabrication, l'art. 55 apparaît, dans sa conception et son application comme une mesure typique de politique économique, destinée à limiter les effets de la libre concurrence et à protéger les marbriers genevois. Cela résulte tout d'abord des lettres que le Conseil administratif a adressées au recourant et à son conseil le 18 septembre 1953 et, auparavant déjà, le 20 août 1951, alors qu'on songeait déjà à reviser le règlement en vigueur à l'époque. Ces lettres précisent en effet d'une part que "la Ville de Genève entend être libre de limiter le nombre des marbriers aux besoins normaux de l'aménagement et de l'entretien des tombes de ses cimetières", d'autre part que "les concessionnaires sont en nombre limité par rapport à l'ensemble des professionnels". Mais cela résulte aussi de la décision prise par l'autorité d'interdire à un marbrier établi à Genève de poser dans les cimetières genevois des monuments funéraires fabriqués par le recourant. Pour ces divers motifs, la décision attaquée, qui empêche le recourant de travailler à Genève surtout parce qu'il n'y a ni son domicile ni son principal établissement de fabrication, ne saurait être maintenue. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: admet le recours et annule la décision attaquée.

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Libertà di commercio e d'industria. Servizio pubblico. Cimiteri (art. 31 CF). Disposizione cantonale, secondo cui la polizia, la vigilanza e l'amministrazione dei cimiteri sono servizi pubblici. Ornamentazione delle tombe non compresa nel servizio pubblico, ma lasciata all'industria privata e protetta quindi dalla libertà di commercio e d'industria, riservati i poteri particolari che l'autorità possiede se si tratta di cimiteri. Estensione di questa protezione (consid. 2). Regolamento comunale che obbliga gli statuari che esercitano il loro mestiere nei cimiteri del comune ad avere il loro domicilio e la loro principale azienda di fabbricazione sul territorio del cantone ove si trova detto comune. Violazione della libertà d'industria e di commercio (consid. 3).

it

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80 I 129

Sachverhalt ab Seite 130 A.- En vertu d'un règlement adopté par le Conseil d'Etat du canton de Vaud le 24 décembre 1928, le mécanicien pour dentiste est un artisan qui confectionne les appareils de prothèse dentaire pour le compte d'un ou plusieurs médecins-dentistes autorisés par le Conseil d'Etat à pratiquer l'art dentaire, et cela sous le contrôle et la responsabilité de ceux-ci. Son activité, qui le range parmi le personnel médical auxiliaire, est strictement limitée à la fabrication de ces appareils, à l'exclusion de toute intervention quelconque dans la bouche du patient. Il peut exercer sa profession soit dans le laboratoire d'un mécanicien-dentiste autorisé à pratiquer l'art dentaire, soit à son propre domicile en qualité de mécanicien à façon, soit enfin dans un laboratoire de prothèse à façon, sous la surveillance et la responsabilité du titulaire reconnu de ce laboratoire. Pour exercer sa profession, il doit obtenir l'autorisation du Département de l'Intérieur. S'il entend exercer sa profession en exploitant un laboratoire de prothèse dentaire à façon, il doit de plus obtenir l'autorisation préalable dudit Département (art. 1, 2, 5, 6 et 7 du règlement précité). La loi vaudoise du 4 septembre 1928 sur l'organisation sanitaire, en vigueur jusqu'au 29 décembre 1952, permettait de retenir à la charge du mécanicien pour dentiste qui pratiquait sans autorisation ou intervenait dans la bouche du client, une contravention passible d'amende ou d'arrêts, sans préjudice des sanctions disciplinaires. La loi vaudoise du 9 décembre 1952 sur l'organisation sanitaire en vigueur depuis le 30 décembre 1952 a repris le même système. Son art. 133 al. 1 prévoit ce qui suit au sujet des sanctions disciplinaires: "Lorsqu'une personne exerçant une profession relevant de la présente loi est convaincue d'indignité, d'immoralité ou de procédés frauduleux, ou lorsqu'elle fait preuve, dans l'exercice de sa profession, d'incapacité, de négligence ou de résistance aux ordres de l'autorité, le Département de l'Intérieur peut la réprimander, lui infliger une amende de 50 à 1000 fr. ou lui retirer, à titre temporaire ou définitif, l'autorisation de pratiquer dans le canton." Enfin, la nouvelle loi d'organisation sanitaire interdit le compérage, c'est-à-dire "toute convention qui placerait le médecin-dentiste sous la dépendance d'un assistant ou d'un mécanicien pour dentiste" (art. 39 et 57). B.- Marius Blanc est mécanicien pour dentiste et pratique dans le canton de Vaud. En 1937 et 1946, il a été condamné à deux amendes de 50 et 200 fr. pour avoir exercé sa profession sans être au bénéfice de l'autorisation requise. Postérieurement à la dernière de ces condamnations, il a sollicité et obtenu, le 9 septembre 1946, l'autorisation d'exploiter un laboratoire de prothèse dentaire à façon. Au printemps 1951, une enquête a été ouverte à son sujet, qui a révélé qu'il avait donné des soins à un jeune étranger en violant l'interdiction d'intervenir dans la bouche du client. Dénoncé au préfet du district de Lausanne, il a été condamné, le 22 juin 1951, à une amende de 100 fr. Quelque temps plus tard, une nouvelle enquête a montré que Blanc continuait à travailler dans la bouche de plusieurs personnes, donnant des soins, posant différents appareils et, en particulier, arrachant une vingtaine de dents à trois clientes. Le 30 juillet 1952, il a été condamné de ce chef à une amende de 200 fr. Enfin, au début de 1953, l'autorité a appris que Blanc était intervenu de nouveau deux fois dans la bouche de certains patients. Le 16 avril 1953, Blanc a été condamné pour ces faits à une amende de 300 fr. A diverses reprises, les interventions de Blanc ont provoqué des complications parfois sérieuses et douloureuses chez ses clients. Le 2 juin 1953, le Département de l'Intérieur du canton de Vaud a décidé de retirer pour une année à Blanc "l'autorisation de pratiquer la profession de mécanicien pour dentiste dans le canton de Vaud et l'autorisation d'exploiter un laboratoire de prothèses dentaires à façon dans le canton de Vaud". C.- La dernière enquête ouverte contre Blanc a révélé qu'il était propriétaire d'un cabinet dentaire et qu'il le louait à R., médecin dentiste, qui était son employé. Le 2 juin 1953, le Chef du service sanitaire cantonal a écrit à R. qu'il contrevenait ainsi aux art. 39 et 57 LOS et a ajouté ce qui suit: "Nous vous invitons à nous faire savoir dans un délai de 8 jours quelles dispositions vous entendez prendre pour faire cesser cet état de choses, à défaut de quoi nous vous dénoncerons sans autre au magistrat compétent en demandant l'application des art. 122 et 127 de la loi ci-dessus. Dans ce cas nous ferions également application de l'art. 133 de cette même loi. Nous nous réservons d'autre part de prendre toutes autres dispositions que les circonstances pourraient justifier". A la suite de cette lettre, R. a rompu toute relation d'affaires avec Blanc, dont le cabinet dentaire s'est ainsi trouvé sans médecin-dentiste. C'est pourquoi, le 13 juillet 1953, Blanc s'est adressé au Département de l'Intérieur en lui demandant de l'autoriser "à s'entendre avec un médecin-dentiste pour la gérance du cabinet dentaire, provisoirement". N'ayant pas reçu de réponse, Blanc a récrit au Département de l'Intérieur le 30 juillet 1953 en lui exposant que R. lui enlevait des clients et en l'informant que, "pour sauver ce qu'il pouvait de son patrimoine, il était contraint de chercher la collaboration d'un médecin-dentiste". Le 6 août 1953, le Département de l'Intérieur a répondu au conseil de Blanc: "Il ne saurait être question pour nous, d'autoriser votre client à engager un autre dentiste sous quelle forme que ce soit. Vous savez, en effet, que cela lui est expressément interdit par deux dispositions légales précises, soit par l'art. 39 et l'art. 57 de la loi sur l'organisation sanitaire. Toute attitude contraire à ce qui précède nous obligerait à prendre de nouvelles sanctions contre M. Marius Blanc". D.- Blanc a recouru au Conseil d'Etat du canton de Vaud d'une part contre la décision lui retirant pour un an l'autorisation de pratiquer la profession de mécanicien pour dentiste dans le canton de Vaud et d'y exploiter un laboratoire de prothèse dentaire à façon, d'autre part contre les mesures prises les 2 juin et 6 août 1953 l'empêchant d'engager un médecin-dentiste pour son cabinet dentaire. Le 19 janvier 1954, le Conseil d'Etat a rejeté le recours. Selon lui, les agissements de Blanc constituent une "infraction successive ou continuée" et révèlent une "unité de résolution" montrant "une mentalité particulièrement immorale et indigne, au sens de l'art. 133 LOS". Dans ces conditions, il se justifie de lui retirer l'autorisation de pratiquer la profession de mécanicien pour dentiste et, par voie de conséquence, celle d'exploiter un laboratoire de prothèses à façon. Cette décision est du reste justifiée parce que, par sa conduite, Blanc a montré un caractère "absolument dénué de scupules" et que la santé publique ne serait pas suffisamment sauvegardée par un simple retrait de l'autorisation d'exercer la profession. Enfin, le Département de l'Intérieur était fondé à prendre des mesures pour empêcher R. de pratiquer dans le cabinet dentaire appartenant à Blanc. En effet, en acceptant d'être l'employé de Blanc, R. s'était mis à son égard dans un état de dépendance constituant le compérage prohibé par les art. 39 et 57 LOS. E.- Blanc attaque la décision du Conseil d'Etat par la voie d'un recours de droit public fondé sur les art. 4 et 31 Cst. Il en demande l'annulation et conclut également à ce que le Tribunal fédéral déclare "nuls et de nul effet" les art. 39 et 57 de la loi vaudoise sur l'organisation sanitaire. Son argumentation est en bref la suivante: La décision interdisant au recourant d'exercer son métier et d'exploiter son laboratoire dépasse la sanction méritée. Elle réduit le recourant et sa famille à la misère. Dès lors elle n'est pas conforme au principe de la proportionnalité de la peine. D'autre part les restrictions de police que les cantons ont le droit d'apporter à la liberté du commerce et de l'industrie ne peuvent viser qu'au maintien de la sécurité ou de la santé publiques. Or si la décision attaquée vise bien ce but-là, il est douteux qu'elle soit propre à l'atteindre. En fait, il fallait simplement éviter que le recourant ne mît en danger la santé publique en pratiquant l'art dentaire sans en avoir le droit ni les connaissances. Il eût donc suffi de l'empêcher de travailler dans son cabinet. En allant au-delà, l'autorité cantonale a pris une décision arbitraire, d'autant plus d'ailleurs qu'elle ne l'a fait précéder d'aucune mise en garde formelle. En outre, les faits reprochés au recourant n'ont pas exposé la société à un danger sérieux. Ils ne sont pas non plus la preuve d'une mentalité indigne et immorale. Du reste, une moralité sans tache aucune n'est pas indispensable à l'exercice de la profession de mécanicien-dentiste. Quant aux mesures tendant à l'empêcher de faire exploiter son cabinet dentaire par un médecindentiste, le recourant soutient que les art. 39 et 57 LOS sont contraires à l'art. 4 Cst. et constituent une inégalité de traitement. Sans avoir rien à faire avec la police sanitaire, ils établissent une discrimination arbitraire entre les citoyens, en privant les mécaniciens-dentistes du droit d'être, comme chacun, propriétaires d'un cabinet dentaire. L'application qu'en fait l'autorité cantonale aboutit au même résultat. Le Conseil d'Etat conclut, avec suite de frais et dépens, au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. En vertu de l'art. 31 Cst., qui garantit la liberté du commerce et de l'industrie, les cantons ont le droit de prendre des mesures de police destinées à empêcher que l'ordre, la santé, la moralité ou la tranquillité publics ne soient compromis par la façon dont une profession est exercée. Ils peuvent soumettre l'exercice de certaines professions, celle de mécanicien pour dentiste notamment, à une autorisation et à l'observation de certaines règles. Afin d'obtenir le respect de ces règles, ils ont la faculté de prévoir des sanctions disciplinaires allant jusqu'au retrait temporaire ou définitif de l'autorisation de pratiquer (RO 78 I 308, 67 I 327). Lorsque le retrait de l'autorisation de pratiquer est définitif, il a surtout pour but de protéger le public contre certains agissements. Il n'en va pas de même quand il est temporaire. Il tend tout d'abord à atteindre le coupable, à le punir chaque fois que des sanctions moins graves n'y suffisent pas. C'est indirectement seulement que l'ordre public est alors protégé par la sanction prise. A cet égard, le retrait temporaire d'une autorisation de pratiquer peut se comparer à la peine prononcée par le juge pénal. Comme elle, il doit être adapté à la gravité de l'infraction commise et de la faute. Il sert non seulement de prévention générale, mais aussi de prévention spéciale, c'est-à-dire qu'il a pour but d'amender le coupable afin de le maintenir dans l'observation de ses devoirs (RO 74 I 90 ss, relatif à une sanction disciplinaire prononcée contre un fonctionnaire, mais qui peut être invoqué ici par analogie). Le mécanicien pour dentiste, qui ne possède pas de connaissances médicales, est souvent et facilement enclin à empiéter sur le domaine qui doit être réservé au dentiste. Il met alors en danger la santé publique et viole la loi. Ce comportement est grave, d'autant plus que l'Etat ne peut que difficilement contrôler l'activité d'un mécanicien pour dentiste et qu'il est obligé dans une large mesure de se fier à sa bonne foi lorsqu'il lui délivre une autorisation. Celui qui a obtenu pareille autorisation et qui trompe systématiquement la confiance ainsi mise en lui mérite une sanction sévère. Le retrait temporaire ou définitif de l'autorisation de pratiquer peut alors se justifier. 2. En l'espèce, le Conseil d'Etat, appliquant l'art. 133 LOS, a retiré au recourant pour une année l'autorisation de pratiquer la profession de mécanicien pour dentiste et celle d'exploiter un laboratoire de prothèse dentaire à façon. L'art. 133 LOS, qui est applicable au mécanicien pour dentiste, est conforme aux principes rappelés ci-dessus. Il permet d'obliger ceux qui exercent certaines professions à respecter les règles que l'Etat a posées dans l'intérêt de la santé publique, telle la règle que le mécanicien pour dentiste ne doit pas intervenir dans la bouche des patients (arrêts non publiés du 27 avril 1942 en la cause Kreienbühl et Graff c. Lucerne, Tribunal supérieur, et du 23 septembre 1943 en la cause Bärtsch c. Grisons, Conseil d'Etat). La seule question est dès lors de savoir si la sanction prononcée in casu est proportionnée à la gravité de l'infraction commise et de la faute. Le Tribunal fédéral ne peut revoir cette question librement. Il doit se borner à examiner si la décision prise est conforme à l'art. 31 Cst. 3. Le recourant soutient que la sanction prise à son égard est excessive au regard du peu de gravité de ses fautes. Toutefois il se trompe. Sans doute, les amendes qui lui ont été infligées n'étaient-elles pas très élevées. Mais ce fait n'est pas décisif. En prenant la décision attaquée, le Conseil d'Etat a entendu sanctionner non pas tant les infractions qui ont entraîné les diverses condamnations pénales du recourant, que la mentalité et le comportement général qu'elles révèlent. Or cette mentalité et ce comportement constituent sans conteste un manquement grave aux devoirs que la loi impose au mécanicien pour dentiste. D'après les constatations de l'autorité cantonale, qui lient le Tribunal fédéral du moment qu'elles ne sont pas évidemment fausses ou arbitraires (RO 67 I 328, 78 I 302), le recourant est intervenu à maintes reprises et pendant de longues années dans la bouche de ses clients, malgré l'interdiction qui lui est faite à cet égard par la loi. Il a encouru de ce chef cinq condamnations à des peines d'amende, dont les trois dernières ont été prononcées en 1951, 1952 et 1953. Ces sanctions n'ont pas suffi à le forcer à respecter les devoirs de sa profession. Il n'en a tenu aucun compte, alors pourtant qu'elles constituaient des avertissements sérieux. En persistant dans ces conditions à violer la loi avec obstination, il a fait preuve de "résistance aux ordres de l'autorité". Dès lors, le Conseil d'Etat pouvait lui retirer l'autorisation de pratiquer sans excéder pour autant les limites de son pouvoir appréciateur (RO 71 I 87) ni violer l'art. 31 Cst. Le recourant ne saurait faire valoir aujourd'hui qu'il n'a agi que pour "rendre service" à certaines personnes et que ces interventions n'ont eu aucune conséquence dommageable. Tout d'abord, ces affirmations sont contraires aux constatations de fait de l'autorité cantonale. En outre et surtout, la loi interdit de façon absolue au mécanicien pour dentiste d'intervenir dans la bouche de ses clients. Elle ne se préoccupe pas à cet égard du but qu'il poursuit ni des conséquences de ses agissements. 4. La constitutionnalité des dispositions d'une loi cantonale peut être contestée à l'occasion de chaque cas particulier où l'autorité en fait usage. Lorsque le délai pour attaquer la loi par la voie du recours de droit public est expiré, le Tribunal fédéral examine à titre préjudiciel si la disposition invoquée viole la constitution. Dans l'affirmative, il annule non cette disposition, mais la décision qui l'applique (RO 56 I 526, confirmé depuis lors par des arrêts non publiés, notamment par l'arrêt du 15 novembre 1950 en la cause Murith c. Genève, Conseil d'Etat). En l'espèce, le recourant est donc recevable à attaquer la constitutionnalité des art. 39 et 57 LOS, bien qu'il soit hors délai pour attaquer la loi. L'art. 39 LOS interdit de façon générale "à quiconque exerce une profession médicale de s'associer avec une personne ne pratiquant pas la même profession ou de contracter une obligation qui l'exposerait à une dépendance incompatible avec la dignité de sa profession". L'art. 57 vise un cas particulier de compérage et prohibe "toute convention qui placerait le médecin-dentiste sous la dépendance d'un assistant ou d'un mécanicien pour dentiste". Le recourant soutient que ces dispositions sont contraires à l'art. 4 Cst. et constituent une inégalité de traitement. Mais il est dans l'erreur. Il est en effet de jurisprudence constante qu'une loi ou un arrêté de portée générale ne violent le principe de l'égalité des citoyens garanti par l'art. 4 Cst. que lorsque leurs dispositions n'ont pas de fondement objectif et sérieux, qu'elles n'ont aucun sens ou qu'elles créent une inégalité qui ne trouve pas de justification dans les faits (RO 78 I 416, 77 I 102, 107 et 189). Or ces conditions ne sont manifestement pas réunies en l'espèce. La protection de la santé publique, que l'Etat a le devoir d'assurer, permettait au législateur vaudois d'exiger que le mécanicien pour dentiste travaille sous le contrôle et la responsabilité d'un médecin-dentiste. C'est là en effet un moyen efficace d'empêcher le mécanicien d'empiéter sur le domaine qui doit être réservé à celui qui possède des connaissances médicales. Lorsqu'un dentiste est placé sous la dépendance d'un mécanicien, comme R. l'était à l'égard du recourant, il n'est plus en mesure de contrôler, avec l'indépendance nécessaire, l'activité du mécanicien. La situation voulue par la loi est alors renversée et la santé publique mise en danger. C'est précisément ce que les art. 39 et 57 LOS visent à empêcher. Ils reposent donc sur des raisons sérieuses. Sans doute, parmi l'ensemble des citoyens, les mécaniciens pour dentiste sont-ils seuls à ne pouvoir être propriétaires d'un cabinet dentaire. Mais cette inégalité, créée par les art. 39 et 57 LOS, est justifiée par les faits. Car le mécanicien pour dentiste est le seul qui, par ses connaissances spéciales, est enclin à violer la loi lorsqu'il est propriétaire d'un cabinet dentaire exploité par un dentiste qui est son employé intéressé ou son locataire. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Le recours est rejeté.

fr

Handels- und Gewerbefreiheit. Polizeiliche Beschränkungen. Disziplinarmassnahmen (Art. 31 BV). Wesen und Zweck des als Disziplinarmassnahme angeordneten vorübergehenden oder dauernden Entzugs der Bewilligung zur Ausübung eines bestimmten Berufes. Anwendung auf den Fall des Zahntechnikers (Erw. 1-3). Rechtsgleichheit (Art. 4 BV). Der Grundsatz der Rechtsgleichheit wird nicht verletzt durch eine kantonale Bestimmung, die jede Vereinbarung verbietet, durch die ein Zahnarzt in ein Abhängigkeitsverhältnis zu einem Assistenten oder Zahntechniker gerät (Erw. 4).

de

constitutional law and administrative law and public international law

I

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-I-129%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document

80 I 129

Sachverhalt ab Seite 130 A.- En vertu d'un règlement adopté par le Conseil d'Etat du canton de Vaud le 24 décembre 1928, le mécanicien pour dentiste est un artisan qui confectionne les appareils de prothèse dentaire pour le compte d'un ou plusieurs médecins-dentistes autorisés par le Conseil d'Etat à pratiquer l'art dentaire, et cela sous le contrôle et la responsabilité de ceux-ci. Son activité, qui le range parmi le personnel médical auxiliaire, est strictement limitée à la fabrication de ces appareils, à l'exclusion de toute intervention quelconque dans la bouche du patient. Il peut exercer sa profession soit dans le laboratoire d'un mécanicien-dentiste autorisé à pratiquer l'art dentaire, soit à son propre domicile en qualité de mécanicien à façon, soit enfin dans un laboratoire de prothèse à façon, sous la surveillance et la responsabilité du titulaire reconnu de ce laboratoire. Pour exercer sa profession, il doit obtenir l'autorisation du Département de l'Intérieur. S'il entend exercer sa profession en exploitant un laboratoire de prothèse dentaire à façon, il doit de plus obtenir l'autorisation préalable dudit Département (art. 1, 2, 5, 6 et 7 du règlement précité). La loi vaudoise du 4 septembre 1928 sur l'organisation sanitaire, en vigueur jusqu'au 29 décembre 1952, permettait de retenir à la charge du mécanicien pour dentiste qui pratiquait sans autorisation ou intervenait dans la bouche du client, une contravention passible d'amende ou d'arrêts, sans préjudice des sanctions disciplinaires. La loi vaudoise du 9 décembre 1952 sur l'organisation sanitaire en vigueur depuis le 30 décembre 1952 a repris le même système. Son art. 133 al. 1 prévoit ce qui suit au sujet des sanctions disciplinaires: "Lorsqu'une personne exerçant une profession relevant de la présente loi est convaincue d'indignité, d'immoralité ou de procédés frauduleux, ou lorsqu'elle fait preuve, dans l'exercice de sa profession, d'incapacité, de négligence ou de résistance aux ordres de l'autorité, le Département de l'Intérieur peut la réprimander, lui infliger une amende de 50 à 1000 fr. ou lui retirer, à titre temporaire ou définitif, l'autorisation de pratiquer dans le canton." Enfin, la nouvelle loi d'organisation sanitaire interdit le compérage, c'est-à-dire "toute convention qui placerait le médecin-dentiste sous la dépendance d'un assistant ou d'un mécanicien pour dentiste" (art. 39 et 57). B.- Marius Blanc est mécanicien pour dentiste et pratique dans le canton de Vaud. En 1937 et 1946, il a été condamné à deux amendes de 50 et 200 fr. pour avoir exercé sa profession sans être au bénéfice de l'autorisation requise. Postérieurement à la dernière de ces condamnations, il a sollicité et obtenu, le 9 septembre 1946, l'autorisation d'exploiter un laboratoire de prothèse dentaire à façon. Au printemps 1951, une enquête a été ouverte à son sujet, qui a révélé qu'il avait donné des soins à un jeune étranger en violant l'interdiction d'intervenir dans la bouche du client. Dénoncé au préfet du district de Lausanne, il a été condamné, le 22 juin 1951, à une amende de 100 fr. Quelque temps plus tard, une nouvelle enquête a montré que Blanc continuait à travailler dans la bouche de plusieurs personnes, donnant des soins, posant différents appareils et, en particulier, arrachant une vingtaine de dents à trois clientes. Le 30 juillet 1952, il a été condamné de ce chef à une amende de 200 fr. Enfin, au début de 1953, l'autorité a appris que Blanc était intervenu de nouveau deux fois dans la bouche de certains patients. Le 16 avril 1953, Blanc a été condamné pour ces faits à une amende de 300 fr. A diverses reprises, les interventions de Blanc ont provoqué des complications parfois sérieuses et douloureuses chez ses clients. Le 2 juin 1953, le Département de l'Intérieur du canton de Vaud a décidé de retirer pour une année à Blanc "l'autorisation de pratiquer la profession de mécanicien pour dentiste dans le canton de Vaud et l'autorisation d'exploiter un laboratoire de prothèses dentaires à façon dans le canton de Vaud". C.- La dernière enquête ouverte contre Blanc a révélé qu'il était propriétaire d'un cabinet dentaire et qu'il le louait à R., médecin dentiste, qui était son employé. Le 2 juin 1953, le Chef du service sanitaire cantonal a écrit à R. qu'il contrevenait ainsi aux art. 39 et 57 LOS et a ajouté ce qui suit: "Nous vous invitons à nous faire savoir dans un délai de 8 jours quelles dispositions vous entendez prendre pour faire cesser cet état de choses, à défaut de quoi nous vous dénoncerons sans autre au magistrat compétent en demandant l'application des art. 122 et 127 de la loi ci-dessus. Dans ce cas nous ferions également application de l'art. 133 de cette même loi. Nous nous réservons d'autre part de prendre toutes autres dispositions que les circonstances pourraient justifier". A la suite de cette lettre, R. a rompu toute relation d'affaires avec Blanc, dont le cabinet dentaire s'est ainsi trouvé sans médecin-dentiste. C'est pourquoi, le 13 juillet 1953, Blanc s'est adressé au Département de l'Intérieur en lui demandant de l'autoriser "à s'entendre avec un médecin-dentiste pour la gérance du cabinet dentaire, provisoirement". N'ayant pas reçu de réponse, Blanc a récrit au Département de l'Intérieur le 30 juillet 1953 en lui exposant que R. lui enlevait des clients et en l'informant que, "pour sauver ce qu'il pouvait de son patrimoine, il était contraint de chercher la collaboration d'un médecin-dentiste". Le 6 août 1953, le Département de l'Intérieur a répondu au conseil de Blanc: "Il ne saurait être question pour nous, d'autoriser votre client à engager un autre dentiste sous quelle forme que ce soit. Vous savez, en effet, que cela lui est expressément interdit par deux dispositions légales précises, soit par l'art. 39 et l'art. 57 de la loi sur l'organisation sanitaire. Toute attitude contraire à ce qui précède nous obligerait à prendre de nouvelles sanctions contre M. Marius Blanc". D.- Blanc a recouru au Conseil d'Etat du canton de Vaud d'une part contre la décision lui retirant pour un an l'autorisation de pratiquer la profession de mécanicien pour dentiste dans le canton de Vaud et d'y exploiter un laboratoire de prothèse dentaire à façon, d'autre part contre les mesures prises les 2 juin et 6 août 1953 l'empêchant d'engager un médecin-dentiste pour son cabinet dentaire. Le 19 janvier 1954, le Conseil d'Etat a rejeté le recours. Selon lui, les agissements de Blanc constituent une "infraction successive ou continuée" et révèlent une "unité de résolution" montrant "une mentalité particulièrement immorale et indigne, au sens de l'art. 133 LOS". Dans ces conditions, il se justifie de lui retirer l'autorisation de pratiquer la profession de mécanicien pour dentiste et, par voie de conséquence, celle d'exploiter un laboratoire de prothèses à façon. Cette décision est du reste justifiée parce que, par sa conduite, Blanc a montré un caractère "absolument dénué de scupules" et que la santé publique ne serait pas suffisamment sauvegardée par un simple retrait de l'autorisation d'exercer la profession. Enfin, le Département de l'Intérieur était fondé à prendre des mesures pour empêcher R. de pratiquer dans le cabinet dentaire appartenant à Blanc. En effet, en acceptant d'être l'employé de Blanc, R. s'était mis à son égard dans un état de dépendance constituant le compérage prohibé par les art. 39 et 57 LOS. E.- Blanc attaque la décision du Conseil d'Etat par la voie d'un recours de droit public fondé sur les art. 4 et 31 Cst. Il en demande l'annulation et conclut également à ce que le Tribunal fédéral déclare "nuls et de nul effet" les art. 39 et 57 de la loi vaudoise sur l'organisation sanitaire. Son argumentation est en bref la suivante: La décision interdisant au recourant d'exercer son métier et d'exploiter son laboratoire dépasse la sanction méritée. Elle réduit le recourant et sa famille à la misère. Dès lors elle n'est pas conforme au principe de la proportionnalité de la peine. D'autre part les restrictions de police que les cantons ont le droit d'apporter à la liberté du commerce et de l'industrie ne peuvent viser qu'au maintien de la sécurité ou de la santé publiques. Or si la décision attaquée vise bien ce but-là, il est douteux qu'elle soit propre à l'atteindre. En fait, il fallait simplement éviter que le recourant ne mît en danger la santé publique en pratiquant l'art dentaire sans en avoir le droit ni les connaissances. Il eût donc suffi de l'empêcher de travailler dans son cabinet. En allant au-delà, l'autorité cantonale a pris une décision arbitraire, d'autant plus d'ailleurs qu'elle ne l'a fait précéder d'aucune mise en garde formelle. En outre, les faits reprochés au recourant n'ont pas exposé la société à un danger sérieux. Ils ne sont pas non plus la preuve d'une mentalité indigne et immorale. Du reste, une moralité sans tache aucune n'est pas indispensable à l'exercice de la profession de mécanicien-dentiste. Quant aux mesures tendant à l'empêcher de faire exploiter son cabinet dentaire par un médecindentiste, le recourant soutient que les art. 39 et 57 LOS sont contraires à l'art. 4 Cst. et constituent une inégalité de traitement. Sans avoir rien à faire avec la police sanitaire, ils établissent une discrimination arbitraire entre les citoyens, en privant les mécaniciens-dentistes du droit d'être, comme chacun, propriétaires d'un cabinet dentaire. L'application qu'en fait l'autorité cantonale aboutit au même résultat. Le Conseil d'Etat conclut, avec suite de frais et dépens, au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. En vertu de l'art. 31 Cst., qui garantit la liberté du commerce et de l'industrie, les cantons ont le droit de prendre des mesures de police destinées à empêcher que l'ordre, la santé, la moralité ou la tranquillité publics ne soient compromis par la façon dont une profession est exercée. Ils peuvent soumettre l'exercice de certaines professions, celle de mécanicien pour dentiste notamment, à une autorisation et à l'observation de certaines règles. Afin d'obtenir le respect de ces règles, ils ont la faculté de prévoir des sanctions disciplinaires allant jusqu'au retrait temporaire ou définitif de l'autorisation de pratiquer (RO 78 I 308, 67 I 327). Lorsque le retrait de l'autorisation de pratiquer est définitif, il a surtout pour but de protéger le public contre certains agissements. Il n'en va pas de même quand il est temporaire. Il tend tout d'abord à atteindre le coupable, à le punir chaque fois que des sanctions moins graves n'y suffisent pas. C'est indirectement seulement que l'ordre public est alors protégé par la sanction prise. A cet égard, le retrait temporaire d'une autorisation de pratiquer peut se comparer à la peine prononcée par le juge pénal. Comme elle, il doit être adapté à la gravité de l'infraction commise et de la faute. Il sert non seulement de prévention générale, mais aussi de prévention spéciale, c'est-à-dire qu'il a pour but d'amender le coupable afin de le maintenir dans l'observation de ses devoirs (RO 74 I 90 ss, relatif à une sanction disciplinaire prononcée contre un fonctionnaire, mais qui peut être invoqué ici par analogie). Le mécanicien pour dentiste, qui ne possède pas de connaissances médicales, est souvent et facilement enclin à empiéter sur le domaine qui doit être réservé au dentiste. Il met alors en danger la santé publique et viole la loi. Ce comportement est grave, d'autant plus que l'Etat ne peut que difficilement contrôler l'activité d'un mécanicien pour dentiste et qu'il est obligé dans une large mesure de se fier à sa bonne foi lorsqu'il lui délivre une autorisation. Celui qui a obtenu pareille autorisation et qui trompe systématiquement la confiance ainsi mise en lui mérite une sanction sévère. Le retrait temporaire ou définitif de l'autorisation de pratiquer peut alors se justifier. 2. En l'espèce, le Conseil d'Etat, appliquant l'art. 133 LOS, a retiré au recourant pour une année l'autorisation de pratiquer la profession de mécanicien pour dentiste et celle d'exploiter un laboratoire de prothèse dentaire à façon. L'art. 133 LOS, qui est applicable au mécanicien pour dentiste, est conforme aux principes rappelés ci-dessus. Il permet d'obliger ceux qui exercent certaines professions à respecter les règles que l'Etat a posées dans l'intérêt de la santé publique, telle la règle que le mécanicien pour dentiste ne doit pas intervenir dans la bouche des patients (arrêts non publiés du 27 avril 1942 en la cause Kreienbühl et Graff c. Lucerne, Tribunal supérieur, et du 23 septembre 1943 en la cause Bärtsch c. Grisons, Conseil d'Etat). La seule question est dès lors de savoir si la sanction prononcée in casu est proportionnée à la gravité de l'infraction commise et de la faute. Le Tribunal fédéral ne peut revoir cette question librement. Il doit se borner à examiner si la décision prise est conforme à l'art. 31 Cst. 3. Le recourant soutient que la sanction prise à son égard est excessive au regard du peu de gravité de ses fautes. Toutefois il se trompe. Sans doute, les amendes qui lui ont été infligées n'étaient-elles pas très élevées. Mais ce fait n'est pas décisif. En prenant la décision attaquée, le Conseil d'Etat a entendu sanctionner non pas tant les infractions qui ont entraîné les diverses condamnations pénales du recourant, que la mentalité et le comportement général qu'elles révèlent. Or cette mentalité et ce comportement constituent sans conteste un manquement grave aux devoirs que la loi impose au mécanicien pour dentiste. D'après les constatations de l'autorité cantonale, qui lient le Tribunal fédéral du moment qu'elles ne sont pas évidemment fausses ou arbitraires (RO 67 I 328, 78 I 302), le recourant est intervenu à maintes reprises et pendant de longues années dans la bouche de ses clients, malgré l'interdiction qui lui est faite à cet égard par la loi. Il a encouru de ce chef cinq condamnations à des peines d'amende, dont les trois dernières ont été prononcées en 1951, 1952 et 1953. Ces sanctions n'ont pas suffi à le forcer à respecter les devoirs de sa profession. Il n'en a tenu aucun compte, alors pourtant qu'elles constituaient des avertissements sérieux. En persistant dans ces conditions à violer la loi avec obstination, il a fait preuve de "résistance aux ordres de l'autorité". Dès lors, le Conseil d'Etat pouvait lui retirer l'autorisation de pratiquer sans excéder pour autant les limites de son pouvoir appréciateur (RO 71 I 87) ni violer l'art. 31 Cst. Le recourant ne saurait faire valoir aujourd'hui qu'il n'a agi que pour "rendre service" à certaines personnes et que ces interventions n'ont eu aucune conséquence dommageable. Tout d'abord, ces affirmations sont contraires aux constatations de fait de l'autorité cantonale. En outre et surtout, la loi interdit de façon absolue au mécanicien pour dentiste d'intervenir dans la bouche de ses clients. Elle ne se préoccupe pas à cet égard du but qu'il poursuit ni des conséquences de ses agissements. 4. La constitutionnalité des dispositions d'une loi cantonale peut être contestée à l'occasion de chaque cas particulier où l'autorité en fait usage. Lorsque le délai pour attaquer la loi par la voie du recours de droit public est expiré, le Tribunal fédéral examine à titre préjudiciel si la disposition invoquée viole la constitution. Dans l'affirmative, il annule non cette disposition, mais la décision qui l'applique (RO 56 I 526, confirmé depuis lors par des arrêts non publiés, notamment par l'arrêt du 15 novembre 1950 en la cause Murith c. Genève, Conseil d'Etat). En l'espèce, le recourant est donc recevable à attaquer la constitutionnalité des art. 39 et 57 LOS, bien qu'il soit hors délai pour attaquer la loi. L'art. 39 LOS interdit de façon générale "à quiconque exerce une profession médicale de s'associer avec une personne ne pratiquant pas la même profession ou de contracter une obligation qui l'exposerait à une dépendance incompatible avec la dignité de sa profession". L'art. 57 vise un cas particulier de compérage et prohibe "toute convention qui placerait le médecin-dentiste sous la dépendance d'un assistant ou d'un mécanicien pour dentiste". Le recourant soutient que ces dispositions sont contraires à l'art. 4 Cst. et constituent une inégalité de traitement. Mais il est dans l'erreur. Il est en effet de jurisprudence constante qu'une loi ou un arrêté de portée générale ne violent le principe de l'égalité des citoyens garanti par l'art. 4 Cst. que lorsque leurs dispositions n'ont pas de fondement objectif et sérieux, qu'elles n'ont aucun sens ou qu'elles créent une inégalité qui ne trouve pas de justification dans les faits (RO 78 I 416, 77 I 102, 107 et 189). Or ces conditions ne sont manifestement pas réunies en l'espèce. La protection de la santé publique, que l'Etat a le devoir d'assurer, permettait au législateur vaudois d'exiger que le mécanicien pour dentiste travaille sous le contrôle et la responsabilité d'un médecin-dentiste. C'est là en effet un moyen efficace d'empêcher le mécanicien d'empiéter sur le domaine qui doit être réservé à celui qui possède des connaissances médicales. Lorsqu'un dentiste est placé sous la dépendance d'un mécanicien, comme R. l'était à l'égard du recourant, il n'est plus en mesure de contrôler, avec l'indépendance nécessaire, l'activité du mécanicien. La situation voulue par la loi est alors renversée et la santé publique mise en danger. C'est précisément ce que les art. 39 et 57 LOS visent à empêcher. Ils reposent donc sur des raisons sérieuses. Sans doute, parmi l'ensemble des citoyens, les mécaniciens pour dentiste sont-ils seuls à ne pouvoir être propriétaires d'un cabinet dentaire. Mais cette inégalité, créée par les art. 39 et 57 LOS, est justifiée par les faits. Car le mécanicien pour dentiste est le seul qui, par ses connaissances spéciales, est enclin à violer la loi lorsqu'il est propriétaire d'un cabinet dentaire exploité par un dentiste qui est son employé intéressé ou son locataire. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Le recours est rejeté.

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Liberté du commerce et de l'industrie. Mesures de police. Sanctions disciplinaires (art. 31 Cst). But et nature de la sanction disciplinaire consistant dans le retrait temporaire ou définitif de l'autorisation de pratiquer une certaine profession. Application au cas particulier du mécanicien pour dentiste (consid. 1-3). Egalité devant la loi (art. 4 Cst.). Ne viole pas le principe de l'égalité des citoyens une disposition cantonale prohibant toute convention qui placerait le médecindentiste sous la dépendance d'un assistant ou d'un mécanicien pour dentiste (consid. 4).

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Sachverhalt ab Seite 130 A.- En vertu d'un règlement adopté par le Conseil d'Etat du canton de Vaud le 24 décembre 1928, le mécanicien pour dentiste est un artisan qui confectionne les appareils de prothèse dentaire pour le compte d'un ou plusieurs médecins-dentistes autorisés par le Conseil d'Etat à pratiquer l'art dentaire, et cela sous le contrôle et la responsabilité de ceux-ci. Son activité, qui le range parmi le personnel médical auxiliaire, est strictement limitée à la fabrication de ces appareils, à l'exclusion de toute intervention quelconque dans la bouche du patient. Il peut exercer sa profession soit dans le laboratoire d'un mécanicien-dentiste autorisé à pratiquer l'art dentaire, soit à son propre domicile en qualité de mécanicien à façon, soit enfin dans un laboratoire de prothèse à façon, sous la surveillance et la responsabilité du titulaire reconnu de ce laboratoire. Pour exercer sa profession, il doit obtenir l'autorisation du Département de l'Intérieur. S'il entend exercer sa profession en exploitant un laboratoire de prothèse dentaire à façon, il doit de plus obtenir l'autorisation préalable dudit Département (art. 1, 2, 5, 6 et 7 du règlement précité). La loi vaudoise du 4 septembre 1928 sur l'organisation sanitaire, en vigueur jusqu'au 29 décembre 1952, permettait de retenir à la charge du mécanicien pour dentiste qui pratiquait sans autorisation ou intervenait dans la bouche du client, une contravention passible d'amende ou d'arrêts, sans préjudice des sanctions disciplinaires. La loi vaudoise du 9 décembre 1952 sur l'organisation sanitaire en vigueur depuis le 30 décembre 1952 a repris le même système. Son art. 133 al. 1 prévoit ce qui suit au sujet des sanctions disciplinaires: "Lorsqu'une personne exerçant une profession relevant de la présente loi est convaincue d'indignité, d'immoralité ou de procédés frauduleux, ou lorsqu'elle fait preuve, dans l'exercice de sa profession, d'incapacité, de négligence ou de résistance aux ordres de l'autorité, le Département de l'Intérieur peut la réprimander, lui infliger une amende de 50 à 1000 fr. ou lui retirer, à titre temporaire ou définitif, l'autorisation de pratiquer dans le canton." Enfin, la nouvelle loi d'organisation sanitaire interdit le compérage, c'est-à-dire "toute convention qui placerait le médecin-dentiste sous la dépendance d'un assistant ou d'un mécanicien pour dentiste" (art. 39 et 57). B.- Marius Blanc est mécanicien pour dentiste et pratique dans le canton de Vaud. En 1937 et 1946, il a été condamné à deux amendes de 50 et 200 fr. pour avoir exercé sa profession sans être au bénéfice de l'autorisation requise. Postérieurement à la dernière de ces condamnations, il a sollicité et obtenu, le 9 septembre 1946, l'autorisation d'exploiter un laboratoire de prothèse dentaire à façon. Au printemps 1951, une enquête a été ouverte à son sujet, qui a révélé qu'il avait donné des soins à un jeune étranger en violant l'interdiction d'intervenir dans la bouche du client. Dénoncé au préfet du district de Lausanne, il a été condamné, le 22 juin 1951, à une amende de 100 fr. Quelque temps plus tard, une nouvelle enquête a montré que Blanc continuait à travailler dans la bouche de plusieurs personnes, donnant des soins, posant différents appareils et, en particulier, arrachant une vingtaine de dents à trois clientes. Le 30 juillet 1952, il a été condamné de ce chef à une amende de 200 fr. Enfin, au début de 1953, l'autorité a appris que Blanc était intervenu de nouveau deux fois dans la bouche de certains patients. Le 16 avril 1953, Blanc a été condamné pour ces faits à une amende de 300 fr. A diverses reprises, les interventions de Blanc ont provoqué des complications parfois sérieuses et douloureuses chez ses clients. Le 2 juin 1953, le Département de l'Intérieur du canton de Vaud a décidé de retirer pour une année à Blanc "l'autorisation de pratiquer la profession de mécanicien pour dentiste dans le canton de Vaud et l'autorisation d'exploiter un laboratoire de prothèses dentaires à façon dans le canton de Vaud". C.- La dernière enquête ouverte contre Blanc a révélé qu'il était propriétaire d'un cabinet dentaire et qu'il le louait à R., médecin dentiste, qui était son employé. Le 2 juin 1953, le Chef du service sanitaire cantonal a écrit à R. qu'il contrevenait ainsi aux art. 39 et 57 LOS et a ajouté ce qui suit: "Nous vous invitons à nous faire savoir dans un délai de 8 jours quelles dispositions vous entendez prendre pour faire cesser cet état de choses, à défaut de quoi nous vous dénoncerons sans autre au magistrat compétent en demandant l'application des art. 122 et 127 de la loi ci-dessus. Dans ce cas nous ferions également application de l'art. 133 de cette même loi. Nous nous réservons d'autre part de prendre toutes autres dispositions que les circonstances pourraient justifier". A la suite de cette lettre, R. a rompu toute relation d'affaires avec Blanc, dont le cabinet dentaire s'est ainsi trouvé sans médecin-dentiste. C'est pourquoi, le 13 juillet 1953, Blanc s'est adressé au Département de l'Intérieur en lui demandant de l'autoriser "à s'entendre avec un médecin-dentiste pour la gérance du cabinet dentaire, provisoirement". N'ayant pas reçu de réponse, Blanc a récrit au Département de l'Intérieur le 30 juillet 1953 en lui exposant que R. lui enlevait des clients et en l'informant que, "pour sauver ce qu'il pouvait de son patrimoine, il était contraint de chercher la collaboration d'un médecin-dentiste". Le 6 août 1953, le Département de l'Intérieur a répondu au conseil de Blanc: "Il ne saurait être question pour nous, d'autoriser votre client à engager un autre dentiste sous quelle forme que ce soit. Vous savez, en effet, que cela lui est expressément interdit par deux dispositions légales précises, soit par l'art. 39 et l'art. 57 de la loi sur l'organisation sanitaire. Toute attitude contraire à ce qui précède nous obligerait à prendre de nouvelles sanctions contre M. Marius Blanc". D.- Blanc a recouru au Conseil d'Etat du canton de Vaud d'une part contre la décision lui retirant pour un an l'autorisation de pratiquer la profession de mécanicien pour dentiste dans le canton de Vaud et d'y exploiter un laboratoire de prothèse dentaire à façon, d'autre part contre les mesures prises les 2 juin et 6 août 1953 l'empêchant d'engager un médecin-dentiste pour son cabinet dentaire. Le 19 janvier 1954, le Conseil d'Etat a rejeté le recours. Selon lui, les agissements de Blanc constituent une "infraction successive ou continuée" et révèlent une "unité de résolution" montrant "une mentalité particulièrement immorale et indigne, au sens de l'art. 133 LOS". Dans ces conditions, il se justifie de lui retirer l'autorisation de pratiquer la profession de mécanicien pour dentiste et, par voie de conséquence, celle d'exploiter un laboratoire de prothèses à façon. Cette décision est du reste justifiée parce que, par sa conduite, Blanc a montré un caractère "absolument dénué de scupules" et que la santé publique ne serait pas suffisamment sauvegardée par un simple retrait de l'autorisation d'exercer la profession. Enfin, le Département de l'Intérieur était fondé à prendre des mesures pour empêcher R. de pratiquer dans le cabinet dentaire appartenant à Blanc. En effet, en acceptant d'être l'employé de Blanc, R. s'était mis à son égard dans un état de dépendance constituant le compérage prohibé par les art. 39 et 57 LOS. E.- Blanc attaque la décision du Conseil d'Etat par la voie d'un recours de droit public fondé sur les art. 4 et 31 Cst. Il en demande l'annulation et conclut également à ce que le Tribunal fédéral déclare "nuls et de nul effet" les art. 39 et 57 de la loi vaudoise sur l'organisation sanitaire. Son argumentation est en bref la suivante: La décision interdisant au recourant d'exercer son métier et d'exploiter son laboratoire dépasse la sanction méritée. Elle réduit le recourant et sa famille à la misère. Dès lors elle n'est pas conforme au principe de la proportionnalité de la peine. D'autre part les restrictions de police que les cantons ont le droit d'apporter à la liberté du commerce et de l'industrie ne peuvent viser qu'au maintien de la sécurité ou de la santé publiques. Or si la décision attaquée vise bien ce but-là, il est douteux qu'elle soit propre à l'atteindre. En fait, il fallait simplement éviter que le recourant ne mît en danger la santé publique en pratiquant l'art dentaire sans en avoir le droit ni les connaissances. Il eût donc suffi de l'empêcher de travailler dans son cabinet. En allant au-delà, l'autorité cantonale a pris une décision arbitraire, d'autant plus d'ailleurs qu'elle ne l'a fait précéder d'aucune mise en garde formelle. En outre, les faits reprochés au recourant n'ont pas exposé la société à un danger sérieux. Ils ne sont pas non plus la preuve d'une mentalité indigne et immorale. Du reste, une moralité sans tache aucune n'est pas indispensable à l'exercice de la profession de mécanicien-dentiste. Quant aux mesures tendant à l'empêcher de faire exploiter son cabinet dentaire par un médecindentiste, le recourant soutient que les art. 39 et 57 LOS sont contraires à l'art. 4 Cst. et constituent une inégalité de traitement. Sans avoir rien à faire avec la police sanitaire, ils établissent une discrimination arbitraire entre les citoyens, en privant les mécaniciens-dentistes du droit d'être, comme chacun, propriétaires d'un cabinet dentaire. L'application qu'en fait l'autorité cantonale aboutit au même résultat. Le Conseil d'Etat conclut, avec suite de frais et dépens, au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. En vertu de l'art. 31 Cst., qui garantit la liberté du commerce et de l'industrie, les cantons ont le droit de prendre des mesures de police destinées à empêcher que l'ordre, la santé, la moralité ou la tranquillité publics ne soient compromis par la façon dont une profession est exercée. Ils peuvent soumettre l'exercice de certaines professions, celle de mécanicien pour dentiste notamment, à une autorisation et à l'observation de certaines règles. Afin d'obtenir le respect de ces règles, ils ont la faculté de prévoir des sanctions disciplinaires allant jusqu'au retrait temporaire ou définitif de l'autorisation de pratiquer (RO 78 I 308, 67 I 327). Lorsque le retrait de l'autorisation de pratiquer est définitif, il a surtout pour but de protéger le public contre certains agissements. Il n'en va pas de même quand il est temporaire. Il tend tout d'abord à atteindre le coupable, à le punir chaque fois que des sanctions moins graves n'y suffisent pas. C'est indirectement seulement que l'ordre public est alors protégé par la sanction prise. A cet égard, le retrait temporaire d'une autorisation de pratiquer peut se comparer à la peine prononcée par le juge pénal. Comme elle, il doit être adapté à la gravité de l'infraction commise et de la faute. Il sert non seulement de prévention générale, mais aussi de prévention spéciale, c'est-à-dire qu'il a pour but d'amender le coupable afin de le maintenir dans l'observation de ses devoirs (RO 74 I 90 ss, relatif à une sanction disciplinaire prononcée contre un fonctionnaire, mais qui peut être invoqué ici par analogie). Le mécanicien pour dentiste, qui ne possède pas de connaissances médicales, est souvent et facilement enclin à empiéter sur le domaine qui doit être réservé au dentiste. Il met alors en danger la santé publique et viole la loi. Ce comportement est grave, d'autant plus que l'Etat ne peut que difficilement contrôler l'activité d'un mécanicien pour dentiste et qu'il est obligé dans une large mesure de se fier à sa bonne foi lorsqu'il lui délivre une autorisation. Celui qui a obtenu pareille autorisation et qui trompe systématiquement la confiance ainsi mise en lui mérite une sanction sévère. Le retrait temporaire ou définitif de l'autorisation de pratiquer peut alors se justifier. 2. En l'espèce, le Conseil d'Etat, appliquant l'art. 133 LOS, a retiré au recourant pour une année l'autorisation de pratiquer la profession de mécanicien pour dentiste et celle d'exploiter un laboratoire de prothèse dentaire à façon. L'art. 133 LOS, qui est applicable au mécanicien pour dentiste, est conforme aux principes rappelés ci-dessus. Il permet d'obliger ceux qui exercent certaines professions à respecter les règles que l'Etat a posées dans l'intérêt de la santé publique, telle la règle que le mécanicien pour dentiste ne doit pas intervenir dans la bouche des patients (arrêts non publiés du 27 avril 1942 en la cause Kreienbühl et Graff c. Lucerne, Tribunal supérieur, et du 23 septembre 1943 en la cause Bärtsch c. Grisons, Conseil d'Etat). La seule question est dès lors de savoir si la sanction prononcée in casu est proportionnée à la gravité de l'infraction commise et de la faute. Le Tribunal fédéral ne peut revoir cette question librement. Il doit se borner à examiner si la décision prise est conforme à l'art. 31 Cst. 3. Le recourant soutient que la sanction prise à son égard est excessive au regard du peu de gravité de ses fautes. Toutefois il se trompe. Sans doute, les amendes qui lui ont été infligées n'étaient-elles pas très élevées. Mais ce fait n'est pas décisif. En prenant la décision attaquée, le Conseil d'Etat a entendu sanctionner non pas tant les infractions qui ont entraîné les diverses condamnations pénales du recourant, que la mentalité et le comportement général qu'elles révèlent. Or cette mentalité et ce comportement constituent sans conteste un manquement grave aux devoirs que la loi impose au mécanicien pour dentiste. D'après les constatations de l'autorité cantonale, qui lient le Tribunal fédéral du moment qu'elles ne sont pas évidemment fausses ou arbitraires (RO 67 I 328, 78 I 302), le recourant est intervenu à maintes reprises et pendant de longues années dans la bouche de ses clients, malgré l'interdiction qui lui est faite à cet égard par la loi. Il a encouru de ce chef cinq condamnations à des peines d'amende, dont les trois dernières ont été prononcées en 1951, 1952 et 1953. Ces sanctions n'ont pas suffi à le forcer à respecter les devoirs de sa profession. Il n'en a tenu aucun compte, alors pourtant qu'elles constituaient des avertissements sérieux. En persistant dans ces conditions à violer la loi avec obstination, il a fait preuve de "résistance aux ordres de l'autorité". Dès lors, le Conseil d'Etat pouvait lui retirer l'autorisation de pratiquer sans excéder pour autant les limites de son pouvoir appréciateur (RO 71 I 87) ni violer l'art. 31 Cst. Le recourant ne saurait faire valoir aujourd'hui qu'il n'a agi que pour "rendre service" à certaines personnes et que ces interventions n'ont eu aucune conséquence dommageable. Tout d'abord, ces affirmations sont contraires aux constatations de fait de l'autorité cantonale. En outre et surtout, la loi interdit de façon absolue au mécanicien pour dentiste d'intervenir dans la bouche de ses clients. Elle ne se préoccupe pas à cet égard du but qu'il poursuit ni des conséquences de ses agissements. 4. La constitutionnalité des dispositions d'une loi cantonale peut être contestée à l'occasion de chaque cas particulier où l'autorité en fait usage. Lorsque le délai pour attaquer la loi par la voie du recours de droit public est expiré, le Tribunal fédéral examine à titre préjudiciel si la disposition invoquée viole la constitution. Dans l'affirmative, il annule non cette disposition, mais la décision qui l'applique (RO 56 I 526, confirmé depuis lors par des arrêts non publiés, notamment par l'arrêt du 15 novembre 1950 en la cause Murith c. Genève, Conseil d'Etat). En l'espèce, le recourant est donc recevable à attaquer la constitutionnalité des art. 39 et 57 LOS, bien qu'il soit hors délai pour attaquer la loi. L'art. 39 LOS interdit de façon générale "à quiconque exerce une profession médicale de s'associer avec une personne ne pratiquant pas la même profession ou de contracter une obligation qui l'exposerait à une dépendance incompatible avec la dignité de sa profession". L'art. 57 vise un cas particulier de compérage et prohibe "toute convention qui placerait le médecin-dentiste sous la dépendance d'un assistant ou d'un mécanicien pour dentiste". Le recourant soutient que ces dispositions sont contraires à l'art. 4 Cst. et constituent une inégalité de traitement. Mais il est dans l'erreur. Il est en effet de jurisprudence constante qu'une loi ou un arrêté de portée générale ne violent le principe de l'égalité des citoyens garanti par l'art. 4 Cst. que lorsque leurs dispositions n'ont pas de fondement objectif et sérieux, qu'elles n'ont aucun sens ou qu'elles créent une inégalité qui ne trouve pas de justification dans les faits (RO 78 I 416, 77 I 102, 107 et 189). Or ces conditions ne sont manifestement pas réunies en l'espèce. La protection de la santé publique, que l'Etat a le devoir d'assurer, permettait au législateur vaudois d'exiger que le mécanicien pour dentiste travaille sous le contrôle et la responsabilité d'un médecin-dentiste. C'est là en effet un moyen efficace d'empêcher le mécanicien d'empiéter sur le domaine qui doit être réservé à celui qui possède des connaissances médicales. Lorsqu'un dentiste est placé sous la dépendance d'un mécanicien, comme R. l'était à l'égard du recourant, il n'est plus en mesure de contrôler, avec l'indépendance nécessaire, l'activité du mécanicien. La situation voulue par la loi est alors renversée et la santé publique mise en danger. C'est précisément ce que les art. 39 et 57 LOS visent à empêcher. Ils reposent donc sur des raisons sérieuses. Sans doute, parmi l'ensemble des citoyens, les mécaniciens pour dentiste sont-ils seuls à ne pouvoir être propriétaires d'un cabinet dentaire. Mais cette inégalité, créée par les art. 39 et 57 LOS, est justifiée par les faits. Car le mécanicien pour dentiste est le seul qui, par ses connaissances spéciales, est enclin à violer la loi lorsqu'il est propriétaire d'un cabinet dentaire exploité par un dentiste qui est son employé intéressé ou son locataire. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Le recours est rejeté.

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Libertà d'industria e di commercio. Misure di polizia. Sanzioni disciplinari (art. 31 CF). Scopo e natura della sanzione disciplinare consistente nel ritiro temporaneo o definitivo dell'autorizzazione di praticare unacerta professione. Applicazione al caso particolare del meccanico dentista (consid. 1-3). Uguaglianza davanti alla legge (art. 4 CF). Non viola il principio dell'uguaglianza dei cittadini una disposizione cantonale che vieta ogni convenzione che ponga il medico dentista sotto la dipendenza d'un assistente o d'un meccanico dentista (consid. 4).

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80 I 13

Sachverhalt ab Seite 13 A.- Die vom Regierungsrat des Kantons Luzern gestützt auf die §§ 2 und 44 des kantonalen Gesetzes über das Gesundheitswesen erlassene Verordnung über die Rechte und Pflichten sowie über die Prüfung der Chiropraktiker (Vo.) bestimmt in: § 3. Die Bewilligung zur Ausübung der Chiropraktik wird vom Militär- und Polizeidepartement an Bewerber erteilt, die: d. seit mindestens einem Jahr ihren Wohnsitz im Kanton Luzern begründet haben; ..... § 4. Wer eine kantonale Prüfung ablegen will, hat dem Militär- und Polizeidepartement ein Gesuch einzureichen und sich darüber auszuweisen, dass er: a. das Maturitätszeugnis besitzt; ..... § 6. Die praktische Prüfung umfasst: ..... b. die Beurteilung mehrerer Röntgenbilder des gesunden und des kranken menschlichen Skelettes, insbesondere der Wirbelsäule; c. die Erklärung eines Atlasbildes, eines normalen anatomischen Schnittes, eines pathologischen mikroskopischen oder makroskopischen Schnittes und eines anatomischen Präparates; d. die diagnostische Beurteilung eines Kranken, besonders im Hinblick auf die chiropraktischen Behandlungsmethoden. § 7 Abs. 2: Zur theoretischen Prüfung gehört zudem eine innert drei Stunden unter Klausur anzufertigende schriftliche Arbeit über ein Thema aus dem Gebiete der Chiropraktik, der Anatomie, der Physiologie usw. § 8. Die Prüfungskommission, die aus drei Mitgliedern besteht, unter denen mindestens ein eidgenössisch diplomierter Arzt sein muss, wird vom Militär- und Polizeidepartement ernannt. B.- Mit der staatsrechtlichen Beschwerde wird beantragt: 1. Die Verordnung aufzuheben, eventuell darin zu streichen:... § 3 lit. d, § 4 lit. a, in § 7 Abs. 2 die Worte "usw.". 2. Die folgenden Vorschriften seien abzuändern: § 6 lit. b: die Beurteilung mehrerer, nach chiropraktischen Grundsätzen und zwecks chiropraktischer Behandlung aufgenommener Röntgenbilder der gesunden und kranken menschlichen Wirbelsäule; § 6 lit. c: die Erklärung eines Atlasbildes sowie die chiropraktische und pathologische Beurteilung von Röntgenbildern der menschlichen Wirbelsäule; § 8 Abs. 1: unter denen mindestens ein eidgenössisch diplomierter Arzt, ein Chiropraktiker und ein von beiden vorgeschlagener Dritter sein muss ... 3. Die folgenden Bestimmungen seien zu ergänzen: § 6 lit. d: die chiropraktisch-diagnostische Beurteilung eines Kranken; § 7 Abs. 2:... und der Röntgenkunde. Diese Anträge werden damit begründet, dass die Bestimmungen der Verordnung die Handels- und Gewerbefreiheit verletzten und zu einer aus polizeilichen Gründen nicht gerechtfertigten Beschränkung oder Verunmöglichung der Berufsausübung führten. Das gelte insbesondere von § 3 lit. d, wonach der Chiropraktor zunächst an einer Berufsschule drei Jahre studieren und hernach ein Jahr lang untätig im Kanton sich aufhalten müsste, bevor er das kantonale Examen bestehen könnte. Diese Vorschrift verletze auch die Freizügigkeit und die Rechtsgleichheit (Art. 4, 33 BV, Art. 5 Üb. Best. z. BV). Gleiches gelte für § 4 lit. a, der nur den Zweck verfolge, das Examen ungebührlich zu erschweren und bestimmte Kandidaten davon auszuschliessen. Mit gesundheitspolizeilichen Gründen lasse sich das Erfordernis des Maturitätsexamens nicht rechtfertigen; übrigens stehe auch nicht fest, welcher Maturitätsausweis (Typus A, B oder C) gemeint sei. Zu beanstanden seien auch die Vorschriften von § 6 lit. b-c. Dem Kandidaten könnten auf Grund dieser Bestimmungen Röntgenbilder, Schnitte oder Präparate vorgelegt werden, die mit Chiropraktik nichts zu tun hätten. Es komme auch bloss eine chiropraktisch-diagnostische Beurteilung in Frage, weil dem Chiropraktor, wenn er auf chiropraktischem Wege zu keiner Diagnose gelange, eine weitere Diagnose ohnehin untersagt sei. Beim Prüfungsstoff für die theoretische Prüfung sollten in Abs. 2 die Worte: "usw." gestrichen werden, weil diese Formel der Fragestellung jede Grenze nehme. Vollends wirke die Zusammensetzung der Prüfungskommission prohibitiv. Bei der notorischen Einstellung der Ärzte und der Prüfung über ein Fachthema, bei dem nur der Chiropraktor Fachmann sei, bedeute der Ausschluss des Fachmannes aus der Prüfungskommission eine willkürliche Erschwerung oder Verhinderung eines erfolgreichen Examens und damit der Berufsausübung. Das Bundesgericht hat die Beschwerde insoweit gutgeheissen, als es § 3 Abs. 1 lit. d der Verordnung aufgehoben und in § 7 Abs. 2 die Worte "usw". gestrichen hat, im übrigen dagegen abgewiesen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. .. .Mit den Anträgen, mit denen die Beschwerdeführer die Ergänzung verschiedener Verordnungsvorschriften durch das Bundesgericht beantragen, verkennen sie den grundsätzlich kassatorischen Charakter von staatsrechtlichen Beschwerden von der Art der vorliegenden. Das Bundesgericht kann nur prüfen, ob die Vorschriften mit dem ihnen vom Regierungsrat gegebenen Inhalt verfassungswidrig und daher nicht rechtsbeständig sind, und es muss es allfällig dem Regierungsrat überlassen, sie bei Feststellung ihrer Verfassungswidrigkeit so zu fassen, dass sie der verfassungsrechtlichen Prüfung standzuhalten vermögen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes steht auch das medizinische Hilfspersonal unter dem Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit, soweit der Beruf nicht zu einem öffentlichen Amt erhoben ist (BGE 73 I 9,BGE 59 I 183und dortige Hinweise). Die Berufsausübung darf aber denjenigen Schranken unterworfen werden, die sich aus Gründen des öffentlichen Wohls ergeben. Zu diesen Beschränkungen gehören bei den medizinischen Berufsarten (mit Einschluss des medizinischen Hilfspersonals) der Fähigkeitsausweis sowie Massnahmen polizeilicher Art. 1nsbesondere dürfen die Kantone die Ausübung der Heilkunde unter staatliche Kontrolle stellen, und sie brauchen zur Berufsausübung nur Personen zuzulassen, die sich über die Erfüllung gewisser Anforderungen auszuweisen vermögen (BGE 70 I 73,BGE 67 I 198). Für die gewerbepolizeilichen Anforderungen gilt dabei der Grundsatz der Verhältnismässigkeit des Eingriffs: die Massnahme darf nicht über dasjenigen hinausgehen, was erforderlich ist zur Erreichung des Zweckes, durch den sie gedeckt ist (BGE 78 I 304Erw. 6 und die dortigen Hinweise). Bezüglich der in der Beschwerde beanstandeten Vorschriften ergibt sich aus diesen Grundsätzen folgendes: a) Die Rüge der Verfassungswidrigkeit von § 3 lit. d Vo. hält der Regierungsrat deshalb als unbegründet, weil ein Bewerber, der im Kanton praktizieren wolle, das Erfordenis des einjährigen Wohnsitzes im Kanton in den meisten Fällen bereits erfüllt haben werde. Denn er müsse zunächst eine Chiropraktorenschule mit dreijährigem Lehrgang absolvieren, sodass die Vorschrift praktisch keine Schwierigkeiten bieten werde. Damit wird übersehen, dass die Chiropraktorenschule nicht im Kanton Luzern absolviert werden kann, weil keine solche vorhanden ist. Der Kandidat, der nicht schon vorher im Kanton wohnte, und die Schule bestanden hat, wäre daher gezwungen, sich entweder vor der Prüfung oder nach der Absolvierung des kantonalen Examens ein Jahr lang im Kanton aufzuhalten, bis er die Bewilligung nachsuchen könnte. Mit den persönlichen Fähigkeiten oder Kenntnissen des Bewerbers hat also das "Wartejahr" nichts zu tun; es wird insbesondere nicht etwa deshalb verlangt, damit der Bewerber sich noch besonders ausbilde, bevor er eine eigene Praxis übernehme. Eine solche Anforderung wäre übrigens nicht verständlich, wenn der Bewerber einen der in lit. e genannten Prüfungsausweise hat. Bei dieser Sachlage fehlt der Vorschrift jeder gewerbepolizeiliche Zweck. Die Vernehmlassung vermag denn auch nicht anzugeben, welche sanitätspolizeilichen oder andern Gründe des öffentlichen Wohls dafür sprechen sollen. Die Vorschrift ist vor Art. 31 BV nicht haltbar. b) § 4 lit. a Vo. soll den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit verletzen, weil die Kenntnisse, die für das Maturitätsexamen verlangt werden, für den Chiropraktor nicht notwendig seien, das Erfordernis sich also gesundheitspolizeilich nicht rechtfertigen lasse, übrigens auch nicht feststehe, welcher Maturitätstypus gemeint sei. Die Chiropraktik ist ein Heilberuf, der sich nicht, wie etwa derjenige des Masseurs, in rein technischer, manueller Tätigkeit erschöpft. Sie umfasst insbesondere die Diagnostik, jedenfalls die Diagnostik bestimmter Krankheiten. Das setzt die Kenntnis der Anatomie des menschlichen Körpers, der Krankheiten, ihrer Natur und ihres Verlaufs, die Kenntnis der Krankheitsverhütung und anderer mit der Heilkunde verwandter Wissensgebiete voraus. Ausserdem sind gewisse Kenntnisse der Medizinalgesetzgebung und sanitätspolizeilicher Vorschriften unerlässlich. Ist aber danach die Chiropraktik gewissermassen ein Teil der medizinischen Wissenschaft, so darf von den darin Berufstätigen auch eine gewisse Allgemeinbildung verlangt werden, die bis zu einem bestimmten Masse erst das Verständnis der besondern Disziplinen der Heilkunde ermöglicht. Der Charakter der gewerbepolizeilichen Massnahme lässt sich daher dem Erfordernis des Maturitätsausweises nicht absprechen. Da immerhin nicht dieselben Anforderungen gestellt werden können wie an die Voraussetzungen für das medizinische Studium, wird jedes Maturitätszeugnis als genügend anerkannt werden müssen, das eine wirkliche Allgemeinbildung vermittelt. Dass die Verordnung in dieser Hinsicht keine aussergewöhnlichen Anforderungen stellt, ergibt sich auch daraus, dass andere Kantone, wie Neuenburg und Genf, die Berufsbewilligung ebenfalls vom Ausweis eines Maturitätsexamens abhängig machen. c) Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, dass auch mit den Vorschriften von § 6 lit. b-d Vo. der Rahmen der sanitätspolizeilichen Massnahme gesprengt werde, und sie befürchten, dass deren Fassung den Examinatoren die Möglichkeit gebe, Fragen zu stellen, die mit der chiropraktischen Tätigkeit nichts mehr zu tun hätten. Der Sanitätsrat erklärt, was die Vorschrift von lit. b betrifft, dass vom Kandidaten nichts Ungebührliches werde verlangt werden, dass aber die Prüfungsanforderungen gleichwohl nicht simplifiziert werden dürften, nachdem der Entscheid über die Eignung zu chiropraktischer Behandlung eines Kranken dem Chiropraktor überlassen bleibe. Dem ist beizupflichten. Da vom Kandidaten insbesondere verlangt wird, dass er normale und anormale Erscheinungen der menschlichen Wirbelsäule beurteilen könne, soweit diesen für eine chiropraktische Beurteilung Bedeutung zukommt, kann die Vorschrift nicht als verfassungswidrig beanstandet werden. Zu lit. c erklärt der Sanitätsrat, dass es sich selbstverständlich nur um wenig komplizierte und leicht zu beurteilende Präparate handeln könne, deren Kenntnis von einem Chiropraktor nach dreijähriger Ausbildung verlangt werden könne, und zu lit. d, dass die diagnostische Beurteilung im Sinne dieser Bestimmung der chiropraktisch-diagnostischen, wie die Beschwerdeführer sie verlangen, gleichgestellt werden solle. Bei diesen Erklärungen ist der Regierungsrat, der sich auf den Bericht des Sanitätsrates beruft, zu behaften. d) Dass die Verordnung das Prüfungsfach der Röntgenkunde in § 7 Abs. 2 nicht besonders erwähnt, ist nicht verfassungswidrig. Unzulässig ist dagegen, weil sie den Prüfungsstoff in einer Weise umschreibt, die ihn praktisch in das Belieben der Prüfungskommission stellen und dem Kandidaten verunmöglichen würde, sich sachgemäss vorzubereiten, die Beifügung der Worte "usw". Dem Regierungsrat bleibt überlassen, ob er es bei dieser Streichung bewenden lassen oder ob er die Prüfungsfächer aufführen will, auf die eine Prüfung sich weiterhin erstrecken soll. e) Mit der Fassung von § 8 Vo., wonach die Prüfungskommission aus drei Mitgliedern bestehe, von denen mindestens eines ein eidgen. diplomierter Arzt sein müsse, wird die Frage nicht präjudiziert, aus welchen Kreisen die beiden andern Mitglieder der Kommission gewählt werden müssen, also nicht ausgeschlossen, dass - was sachlich richtig wäre - ein Chiropraktor in die Kommission berufen werde. Zur Zeit besteht jedenfalls deswegen kein Beschwerdegrund.

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Art. 31 BV. Gewerbepolizeiliche Anforderungen an das medizinische Hilfspersonal (Chiropraktik). Unzulässigkeit des Erfordernisses des einjährigen Wohnsitzes des Bewerbers im Kanton vor Erteilung der Bewilligung; Zulässigkeit desjenigen eines Maturitätsexamens; Anforderungen an die Prüfung.

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Sachverhalt ab Seite 13 A.- Die vom Regierungsrat des Kantons Luzern gestützt auf die §§ 2 und 44 des kantonalen Gesetzes über das Gesundheitswesen erlassene Verordnung über die Rechte und Pflichten sowie über die Prüfung der Chiropraktiker (Vo.) bestimmt in: § 3. Die Bewilligung zur Ausübung der Chiropraktik wird vom Militär- und Polizeidepartement an Bewerber erteilt, die: d. seit mindestens einem Jahr ihren Wohnsitz im Kanton Luzern begründet haben; ..... § 4. Wer eine kantonale Prüfung ablegen will, hat dem Militär- und Polizeidepartement ein Gesuch einzureichen und sich darüber auszuweisen, dass er: a. das Maturitätszeugnis besitzt; ..... § 6. Die praktische Prüfung umfasst: ..... b. die Beurteilung mehrerer Röntgenbilder des gesunden und des kranken menschlichen Skelettes, insbesondere der Wirbelsäule; c. die Erklärung eines Atlasbildes, eines normalen anatomischen Schnittes, eines pathologischen mikroskopischen oder makroskopischen Schnittes und eines anatomischen Präparates; d. die diagnostische Beurteilung eines Kranken, besonders im Hinblick auf die chiropraktischen Behandlungsmethoden. § 7 Abs. 2: Zur theoretischen Prüfung gehört zudem eine innert drei Stunden unter Klausur anzufertigende schriftliche Arbeit über ein Thema aus dem Gebiete der Chiropraktik, der Anatomie, der Physiologie usw. § 8. Die Prüfungskommission, die aus drei Mitgliedern besteht, unter denen mindestens ein eidgenössisch diplomierter Arzt sein muss, wird vom Militär- und Polizeidepartement ernannt. B.- Mit der staatsrechtlichen Beschwerde wird beantragt: 1. Die Verordnung aufzuheben, eventuell darin zu streichen:... § 3 lit. d, § 4 lit. a, in § 7 Abs. 2 die Worte "usw.". 2. Die folgenden Vorschriften seien abzuändern: § 6 lit. b: die Beurteilung mehrerer, nach chiropraktischen Grundsätzen und zwecks chiropraktischer Behandlung aufgenommener Röntgenbilder der gesunden und kranken menschlichen Wirbelsäule; § 6 lit. c: die Erklärung eines Atlasbildes sowie die chiropraktische und pathologische Beurteilung von Röntgenbildern der menschlichen Wirbelsäule; § 8 Abs. 1: unter denen mindestens ein eidgenössisch diplomierter Arzt, ein Chiropraktiker und ein von beiden vorgeschlagener Dritter sein muss ... 3. Die folgenden Bestimmungen seien zu ergänzen: § 6 lit. d: die chiropraktisch-diagnostische Beurteilung eines Kranken; § 7 Abs. 2:... und der Röntgenkunde. Diese Anträge werden damit begründet, dass die Bestimmungen der Verordnung die Handels- und Gewerbefreiheit verletzten und zu einer aus polizeilichen Gründen nicht gerechtfertigten Beschränkung oder Verunmöglichung der Berufsausübung führten. Das gelte insbesondere von § 3 lit. d, wonach der Chiropraktor zunächst an einer Berufsschule drei Jahre studieren und hernach ein Jahr lang untätig im Kanton sich aufhalten müsste, bevor er das kantonale Examen bestehen könnte. Diese Vorschrift verletze auch die Freizügigkeit und die Rechtsgleichheit (Art. 4, 33 BV, Art. 5 Üb. Best. z. BV). Gleiches gelte für § 4 lit. a, der nur den Zweck verfolge, das Examen ungebührlich zu erschweren und bestimmte Kandidaten davon auszuschliessen. Mit gesundheitspolizeilichen Gründen lasse sich das Erfordernis des Maturitätsexamens nicht rechtfertigen; übrigens stehe auch nicht fest, welcher Maturitätsausweis (Typus A, B oder C) gemeint sei. Zu beanstanden seien auch die Vorschriften von § 6 lit. b-c. Dem Kandidaten könnten auf Grund dieser Bestimmungen Röntgenbilder, Schnitte oder Präparate vorgelegt werden, die mit Chiropraktik nichts zu tun hätten. Es komme auch bloss eine chiropraktisch-diagnostische Beurteilung in Frage, weil dem Chiropraktor, wenn er auf chiropraktischem Wege zu keiner Diagnose gelange, eine weitere Diagnose ohnehin untersagt sei. Beim Prüfungsstoff für die theoretische Prüfung sollten in Abs. 2 die Worte: "usw." gestrichen werden, weil diese Formel der Fragestellung jede Grenze nehme. Vollends wirke die Zusammensetzung der Prüfungskommission prohibitiv. Bei der notorischen Einstellung der Ärzte und der Prüfung über ein Fachthema, bei dem nur der Chiropraktor Fachmann sei, bedeute der Ausschluss des Fachmannes aus der Prüfungskommission eine willkürliche Erschwerung oder Verhinderung eines erfolgreichen Examens und damit der Berufsausübung. Das Bundesgericht hat die Beschwerde insoweit gutgeheissen, als es § 3 Abs. 1 lit. d der Verordnung aufgehoben und in § 7 Abs. 2 die Worte "usw". gestrichen hat, im übrigen dagegen abgewiesen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. .. .Mit den Anträgen, mit denen die Beschwerdeführer die Ergänzung verschiedener Verordnungsvorschriften durch das Bundesgericht beantragen, verkennen sie den grundsätzlich kassatorischen Charakter von staatsrechtlichen Beschwerden von der Art der vorliegenden. Das Bundesgericht kann nur prüfen, ob die Vorschriften mit dem ihnen vom Regierungsrat gegebenen Inhalt verfassungswidrig und daher nicht rechtsbeständig sind, und es muss es allfällig dem Regierungsrat überlassen, sie bei Feststellung ihrer Verfassungswidrigkeit so zu fassen, dass sie der verfassungsrechtlichen Prüfung standzuhalten vermögen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes steht auch das medizinische Hilfspersonal unter dem Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit, soweit der Beruf nicht zu einem öffentlichen Amt erhoben ist (BGE 73 I 9,BGE 59 I 183und dortige Hinweise). Die Berufsausübung darf aber denjenigen Schranken unterworfen werden, die sich aus Gründen des öffentlichen Wohls ergeben. Zu diesen Beschränkungen gehören bei den medizinischen Berufsarten (mit Einschluss des medizinischen Hilfspersonals) der Fähigkeitsausweis sowie Massnahmen polizeilicher Art. 1nsbesondere dürfen die Kantone die Ausübung der Heilkunde unter staatliche Kontrolle stellen, und sie brauchen zur Berufsausübung nur Personen zuzulassen, die sich über die Erfüllung gewisser Anforderungen auszuweisen vermögen (BGE 70 I 73,BGE 67 I 198). Für die gewerbepolizeilichen Anforderungen gilt dabei der Grundsatz der Verhältnismässigkeit des Eingriffs: die Massnahme darf nicht über dasjenigen hinausgehen, was erforderlich ist zur Erreichung des Zweckes, durch den sie gedeckt ist (BGE 78 I 304Erw. 6 und die dortigen Hinweise). Bezüglich der in der Beschwerde beanstandeten Vorschriften ergibt sich aus diesen Grundsätzen folgendes: a) Die Rüge der Verfassungswidrigkeit von § 3 lit. d Vo. hält der Regierungsrat deshalb als unbegründet, weil ein Bewerber, der im Kanton praktizieren wolle, das Erfordenis des einjährigen Wohnsitzes im Kanton in den meisten Fällen bereits erfüllt haben werde. Denn er müsse zunächst eine Chiropraktorenschule mit dreijährigem Lehrgang absolvieren, sodass die Vorschrift praktisch keine Schwierigkeiten bieten werde. Damit wird übersehen, dass die Chiropraktorenschule nicht im Kanton Luzern absolviert werden kann, weil keine solche vorhanden ist. Der Kandidat, der nicht schon vorher im Kanton wohnte, und die Schule bestanden hat, wäre daher gezwungen, sich entweder vor der Prüfung oder nach der Absolvierung des kantonalen Examens ein Jahr lang im Kanton aufzuhalten, bis er die Bewilligung nachsuchen könnte. Mit den persönlichen Fähigkeiten oder Kenntnissen des Bewerbers hat also das "Wartejahr" nichts zu tun; es wird insbesondere nicht etwa deshalb verlangt, damit der Bewerber sich noch besonders ausbilde, bevor er eine eigene Praxis übernehme. Eine solche Anforderung wäre übrigens nicht verständlich, wenn der Bewerber einen der in lit. e genannten Prüfungsausweise hat. Bei dieser Sachlage fehlt der Vorschrift jeder gewerbepolizeiliche Zweck. Die Vernehmlassung vermag denn auch nicht anzugeben, welche sanitätspolizeilichen oder andern Gründe des öffentlichen Wohls dafür sprechen sollen. Die Vorschrift ist vor Art. 31 BV nicht haltbar. b) § 4 lit. a Vo. soll den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit verletzen, weil die Kenntnisse, die für das Maturitätsexamen verlangt werden, für den Chiropraktor nicht notwendig seien, das Erfordernis sich also gesundheitspolizeilich nicht rechtfertigen lasse, übrigens auch nicht feststehe, welcher Maturitätstypus gemeint sei. Die Chiropraktik ist ein Heilberuf, der sich nicht, wie etwa derjenige des Masseurs, in rein technischer, manueller Tätigkeit erschöpft. Sie umfasst insbesondere die Diagnostik, jedenfalls die Diagnostik bestimmter Krankheiten. Das setzt die Kenntnis der Anatomie des menschlichen Körpers, der Krankheiten, ihrer Natur und ihres Verlaufs, die Kenntnis der Krankheitsverhütung und anderer mit der Heilkunde verwandter Wissensgebiete voraus. Ausserdem sind gewisse Kenntnisse der Medizinalgesetzgebung und sanitätspolizeilicher Vorschriften unerlässlich. Ist aber danach die Chiropraktik gewissermassen ein Teil der medizinischen Wissenschaft, so darf von den darin Berufstätigen auch eine gewisse Allgemeinbildung verlangt werden, die bis zu einem bestimmten Masse erst das Verständnis der besondern Disziplinen der Heilkunde ermöglicht. Der Charakter der gewerbepolizeilichen Massnahme lässt sich daher dem Erfordernis des Maturitätsausweises nicht absprechen. Da immerhin nicht dieselben Anforderungen gestellt werden können wie an die Voraussetzungen für das medizinische Studium, wird jedes Maturitätszeugnis als genügend anerkannt werden müssen, das eine wirkliche Allgemeinbildung vermittelt. Dass die Verordnung in dieser Hinsicht keine aussergewöhnlichen Anforderungen stellt, ergibt sich auch daraus, dass andere Kantone, wie Neuenburg und Genf, die Berufsbewilligung ebenfalls vom Ausweis eines Maturitätsexamens abhängig machen. c) Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, dass auch mit den Vorschriften von § 6 lit. b-d Vo. der Rahmen der sanitätspolizeilichen Massnahme gesprengt werde, und sie befürchten, dass deren Fassung den Examinatoren die Möglichkeit gebe, Fragen zu stellen, die mit der chiropraktischen Tätigkeit nichts mehr zu tun hätten. Der Sanitätsrat erklärt, was die Vorschrift von lit. b betrifft, dass vom Kandidaten nichts Ungebührliches werde verlangt werden, dass aber die Prüfungsanforderungen gleichwohl nicht simplifiziert werden dürften, nachdem der Entscheid über die Eignung zu chiropraktischer Behandlung eines Kranken dem Chiropraktor überlassen bleibe. Dem ist beizupflichten. Da vom Kandidaten insbesondere verlangt wird, dass er normale und anormale Erscheinungen der menschlichen Wirbelsäule beurteilen könne, soweit diesen für eine chiropraktische Beurteilung Bedeutung zukommt, kann die Vorschrift nicht als verfassungswidrig beanstandet werden. Zu lit. c erklärt der Sanitätsrat, dass es sich selbstverständlich nur um wenig komplizierte und leicht zu beurteilende Präparate handeln könne, deren Kenntnis von einem Chiropraktor nach dreijähriger Ausbildung verlangt werden könne, und zu lit. d, dass die diagnostische Beurteilung im Sinne dieser Bestimmung der chiropraktisch-diagnostischen, wie die Beschwerdeführer sie verlangen, gleichgestellt werden solle. Bei diesen Erklärungen ist der Regierungsrat, der sich auf den Bericht des Sanitätsrates beruft, zu behaften. d) Dass die Verordnung das Prüfungsfach der Röntgenkunde in § 7 Abs. 2 nicht besonders erwähnt, ist nicht verfassungswidrig. Unzulässig ist dagegen, weil sie den Prüfungsstoff in einer Weise umschreibt, die ihn praktisch in das Belieben der Prüfungskommission stellen und dem Kandidaten verunmöglichen würde, sich sachgemäss vorzubereiten, die Beifügung der Worte "usw". Dem Regierungsrat bleibt überlassen, ob er es bei dieser Streichung bewenden lassen oder ob er die Prüfungsfächer aufführen will, auf die eine Prüfung sich weiterhin erstrecken soll. e) Mit der Fassung von § 8 Vo., wonach die Prüfungskommission aus drei Mitgliedern bestehe, von denen mindestens eines ein eidgen. diplomierter Arzt sein müsse, wird die Frage nicht präjudiziert, aus welchen Kreisen die beiden andern Mitglieder der Kommission gewählt werden müssen, also nicht ausgeschlossen, dass - was sachlich richtig wäre - ein Chiropraktor in die Kommission berufen werde. Zur Zeit besteht jedenfalls deswegen kein Beschwerdegrund.

de

Art. 31 Cst. Conditions de police auxquelles est subordonné l'exercice des professions médicales auxiliaires (chiropratique). Il n'est pas admissible de subordonner l'autorisation à la condition que le requérant soit domicilié depuis une année sur le territoire cantonal; on peut demander que le requérant soit porteur d'un certificat de maturité; exigences touchant l'examen professionnel.

fr

constitutional law and administrative law and public international law

I

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80 I 13

Sachverhalt ab Seite 13 A.- Die vom Regierungsrat des Kantons Luzern gestützt auf die §§ 2 und 44 des kantonalen Gesetzes über das Gesundheitswesen erlassene Verordnung über die Rechte und Pflichten sowie über die Prüfung der Chiropraktiker (Vo.) bestimmt in: § 3. Die Bewilligung zur Ausübung der Chiropraktik wird vom Militär- und Polizeidepartement an Bewerber erteilt, die: d. seit mindestens einem Jahr ihren Wohnsitz im Kanton Luzern begründet haben; ..... § 4. Wer eine kantonale Prüfung ablegen will, hat dem Militär- und Polizeidepartement ein Gesuch einzureichen und sich darüber auszuweisen, dass er: a. das Maturitätszeugnis besitzt; ..... § 6. Die praktische Prüfung umfasst: ..... b. die Beurteilung mehrerer Röntgenbilder des gesunden und des kranken menschlichen Skelettes, insbesondere der Wirbelsäule; c. die Erklärung eines Atlasbildes, eines normalen anatomischen Schnittes, eines pathologischen mikroskopischen oder makroskopischen Schnittes und eines anatomischen Präparates; d. die diagnostische Beurteilung eines Kranken, besonders im Hinblick auf die chiropraktischen Behandlungsmethoden. § 7 Abs. 2: Zur theoretischen Prüfung gehört zudem eine innert drei Stunden unter Klausur anzufertigende schriftliche Arbeit über ein Thema aus dem Gebiete der Chiropraktik, der Anatomie, der Physiologie usw. § 8. Die Prüfungskommission, die aus drei Mitgliedern besteht, unter denen mindestens ein eidgenössisch diplomierter Arzt sein muss, wird vom Militär- und Polizeidepartement ernannt. B.- Mit der staatsrechtlichen Beschwerde wird beantragt: 1. Die Verordnung aufzuheben, eventuell darin zu streichen:... § 3 lit. d, § 4 lit. a, in § 7 Abs. 2 die Worte "usw.". 2. Die folgenden Vorschriften seien abzuändern: § 6 lit. b: die Beurteilung mehrerer, nach chiropraktischen Grundsätzen und zwecks chiropraktischer Behandlung aufgenommener Röntgenbilder der gesunden und kranken menschlichen Wirbelsäule; § 6 lit. c: die Erklärung eines Atlasbildes sowie die chiropraktische und pathologische Beurteilung von Röntgenbildern der menschlichen Wirbelsäule; § 8 Abs. 1: unter denen mindestens ein eidgenössisch diplomierter Arzt, ein Chiropraktiker und ein von beiden vorgeschlagener Dritter sein muss ... 3. Die folgenden Bestimmungen seien zu ergänzen: § 6 lit. d: die chiropraktisch-diagnostische Beurteilung eines Kranken; § 7 Abs. 2:... und der Röntgenkunde. Diese Anträge werden damit begründet, dass die Bestimmungen der Verordnung die Handels- und Gewerbefreiheit verletzten und zu einer aus polizeilichen Gründen nicht gerechtfertigten Beschränkung oder Verunmöglichung der Berufsausübung führten. Das gelte insbesondere von § 3 lit. d, wonach der Chiropraktor zunächst an einer Berufsschule drei Jahre studieren und hernach ein Jahr lang untätig im Kanton sich aufhalten müsste, bevor er das kantonale Examen bestehen könnte. Diese Vorschrift verletze auch die Freizügigkeit und die Rechtsgleichheit (Art. 4, 33 BV, Art. 5 Üb. Best. z. BV). Gleiches gelte für § 4 lit. a, der nur den Zweck verfolge, das Examen ungebührlich zu erschweren und bestimmte Kandidaten davon auszuschliessen. Mit gesundheitspolizeilichen Gründen lasse sich das Erfordernis des Maturitätsexamens nicht rechtfertigen; übrigens stehe auch nicht fest, welcher Maturitätsausweis (Typus A, B oder C) gemeint sei. Zu beanstanden seien auch die Vorschriften von § 6 lit. b-c. Dem Kandidaten könnten auf Grund dieser Bestimmungen Röntgenbilder, Schnitte oder Präparate vorgelegt werden, die mit Chiropraktik nichts zu tun hätten. Es komme auch bloss eine chiropraktisch-diagnostische Beurteilung in Frage, weil dem Chiropraktor, wenn er auf chiropraktischem Wege zu keiner Diagnose gelange, eine weitere Diagnose ohnehin untersagt sei. Beim Prüfungsstoff für die theoretische Prüfung sollten in Abs. 2 die Worte: "usw." gestrichen werden, weil diese Formel der Fragestellung jede Grenze nehme. Vollends wirke die Zusammensetzung der Prüfungskommission prohibitiv. Bei der notorischen Einstellung der Ärzte und der Prüfung über ein Fachthema, bei dem nur der Chiropraktor Fachmann sei, bedeute der Ausschluss des Fachmannes aus der Prüfungskommission eine willkürliche Erschwerung oder Verhinderung eines erfolgreichen Examens und damit der Berufsausübung. Das Bundesgericht hat die Beschwerde insoweit gutgeheissen, als es § 3 Abs. 1 lit. d der Verordnung aufgehoben und in § 7 Abs. 2 die Worte "usw". gestrichen hat, im übrigen dagegen abgewiesen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. .. .Mit den Anträgen, mit denen die Beschwerdeführer die Ergänzung verschiedener Verordnungsvorschriften durch das Bundesgericht beantragen, verkennen sie den grundsätzlich kassatorischen Charakter von staatsrechtlichen Beschwerden von der Art der vorliegenden. Das Bundesgericht kann nur prüfen, ob die Vorschriften mit dem ihnen vom Regierungsrat gegebenen Inhalt verfassungswidrig und daher nicht rechtsbeständig sind, und es muss es allfällig dem Regierungsrat überlassen, sie bei Feststellung ihrer Verfassungswidrigkeit so zu fassen, dass sie der verfassungsrechtlichen Prüfung standzuhalten vermögen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes steht auch das medizinische Hilfspersonal unter dem Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit, soweit der Beruf nicht zu einem öffentlichen Amt erhoben ist (BGE 73 I 9,BGE 59 I 183und dortige Hinweise). Die Berufsausübung darf aber denjenigen Schranken unterworfen werden, die sich aus Gründen des öffentlichen Wohls ergeben. Zu diesen Beschränkungen gehören bei den medizinischen Berufsarten (mit Einschluss des medizinischen Hilfspersonals) der Fähigkeitsausweis sowie Massnahmen polizeilicher Art. 1nsbesondere dürfen die Kantone die Ausübung der Heilkunde unter staatliche Kontrolle stellen, und sie brauchen zur Berufsausübung nur Personen zuzulassen, die sich über die Erfüllung gewisser Anforderungen auszuweisen vermögen (BGE 70 I 73,BGE 67 I 198). Für die gewerbepolizeilichen Anforderungen gilt dabei der Grundsatz der Verhältnismässigkeit des Eingriffs: die Massnahme darf nicht über dasjenigen hinausgehen, was erforderlich ist zur Erreichung des Zweckes, durch den sie gedeckt ist (BGE 78 I 304Erw. 6 und die dortigen Hinweise). Bezüglich der in der Beschwerde beanstandeten Vorschriften ergibt sich aus diesen Grundsätzen folgendes: a) Die Rüge der Verfassungswidrigkeit von § 3 lit. d Vo. hält der Regierungsrat deshalb als unbegründet, weil ein Bewerber, der im Kanton praktizieren wolle, das Erfordenis des einjährigen Wohnsitzes im Kanton in den meisten Fällen bereits erfüllt haben werde. Denn er müsse zunächst eine Chiropraktorenschule mit dreijährigem Lehrgang absolvieren, sodass die Vorschrift praktisch keine Schwierigkeiten bieten werde. Damit wird übersehen, dass die Chiropraktorenschule nicht im Kanton Luzern absolviert werden kann, weil keine solche vorhanden ist. Der Kandidat, der nicht schon vorher im Kanton wohnte, und die Schule bestanden hat, wäre daher gezwungen, sich entweder vor der Prüfung oder nach der Absolvierung des kantonalen Examens ein Jahr lang im Kanton aufzuhalten, bis er die Bewilligung nachsuchen könnte. Mit den persönlichen Fähigkeiten oder Kenntnissen des Bewerbers hat also das "Wartejahr" nichts zu tun; es wird insbesondere nicht etwa deshalb verlangt, damit der Bewerber sich noch besonders ausbilde, bevor er eine eigene Praxis übernehme. Eine solche Anforderung wäre übrigens nicht verständlich, wenn der Bewerber einen der in lit. e genannten Prüfungsausweise hat. Bei dieser Sachlage fehlt der Vorschrift jeder gewerbepolizeiliche Zweck. Die Vernehmlassung vermag denn auch nicht anzugeben, welche sanitätspolizeilichen oder andern Gründe des öffentlichen Wohls dafür sprechen sollen. Die Vorschrift ist vor Art. 31 BV nicht haltbar. b) § 4 lit. a Vo. soll den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit verletzen, weil die Kenntnisse, die für das Maturitätsexamen verlangt werden, für den Chiropraktor nicht notwendig seien, das Erfordernis sich also gesundheitspolizeilich nicht rechtfertigen lasse, übrigens auch nicht feststehe, welcher Maturitätstypus gemeint sei. Die Chiropraktik ist ein Heilberuf, der sich nicht, wie etwa derjenige des Masseurs, in rein technischer, manueller Tätigkeit erschöpft. Sie umfasst insbesondere die Diagnostik, jedenfalls die Diagnostik bestimmter Krankheiten. Das setzt die Kenntnis der Anatomie des menschlichen Körpers, der Krankheiten, ihrer Natur und ihres Verlaufs, die Kenntnis der Krankheitsverhütung und anderer mit der Heilkunde verwandter Wissensgebiete voraus. Ausserdem sind gewisse Kenntnisse der Medizinalgesetzgebung und sanitätspolizeilicher Vorschriften unerlässlich. Ist aber danach die Chiropraktik gewissermassen ein Teil der medizinischen Wissenschaft, so darf von den darin Berufstätigen auch eine gewisse Allgemeinbildung verlangt werden, die bis zu einem bestimmten Masse erst das Verständnis der besondern Disziplinen der Heilkunde ermöglicht. Der Charakter der gewerbepolizeilichen Massnahme lässt sich daher dem Erfordernis des Maturitätsausweises nicht absprechen. Da immerhin nicht dieselben Anforderungen gestellt werden können wie an die Voraussetzungen für das medizinische Studium, wird jedes Maturitätszeugnis als genügend anerkannt werden müssen, das eine wirkliche Allgemeinbildung vermittelt. Dass die Verordnung in dieser Hinsicht keine aussergewöhnlichen Anforderungen stellt, ergibt sich auch daraus, dass andere Kantone, wie Neuenburg und Genf, die Berufsbewilligung ebenfalls vom Ausweis eines Maturitätsexamens abhängig machen. c) Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, dass auch mit den Vorschriften von § 6 lit. b-d Vo. der Rahmen der sanitätspolizeilichen Massnahme gesprengt werde, und sie befürchten, dass deren Fassung den Examinatoren die Möglichkeit gebe, Fragen zu stellen, die mit der chiropraktischen Tätigkeit nichts mehr zu tun hätten. Der Sanitätsrat erklärt, was die Vorschrift von lit. b betrifft, dass vom Kandidaten nichts Ungebührliches werde verlangt werden, dass aber die Prüfungsanforderungen gleichwohl nicht simplifiziert werden dürften, nachdem der Entscheid über die Eignung zu chiropraktischer Behandlung eines Kranken dem Chiropraktor überlassen bleibe. Dem ist beizupflichten. Da vom Kandidaten insbesondere verlangt wird, dass er normale und anormale Erscheinungen der menschlichen Wirbelsäule beurteilen könne, soweit diesen für eine chiropraktische Beurteilung Bedeutung zukommt, kann die Vorschrift nicht als verfassungswidrig beanstandet werden. Zu lit. c erklärt der Sanitätsrat, dass es sich selbstverständlich nur um wenig komplizierte und leicht zu beurteilende Präparate handeln könne, deren Kenntnis von einem Chiropraktor nach dreijähriger Ausbildung verlangt werden könne, und zu lit. d, dass die diagnostische Beurteilung im Sinne dieser Bestimmung der chiropraktisch-diagnostischen, wie die Beschwerdeführer sie verlangen, gleichgestellt werden solle. Bei diesen Erklärungen ist der Regierungsrat, der sich auf den Bericht des Sanitätsrates beruft, zu behaften. d) Dass die Verordnung das Prüfungsfach der Röntgenkunde in § 7 Abs. 2 nicht besonders erwähnt, ist nicht verfassungswidrig. Unzulässig ist dagegen, weil sie den Prüfungsstoff in einer Weise umschreibt, die ihn praktisch in das Belieben der Prüfungskommission stellen und dem Kandidaten verunmöglichen würde, sich sachgemäss vorzubereiten, die Beifügung der Worte "usw". Dem Regierungsrat bleibt überlassen, ob er es bei dieser Streichung bewenden lassen oder ob er die Prüfungsfächer aufführen will, auf die eine Prüfung sich weiterhin erstrecken soll. e) Mit der Fassung von § 8 Vo., wonach die Prüfungskommission aus drei Mitgliedern bestehe, von denen mindestens eines ein eidgen. diplomierter Arzt sein müsse, wird die Frage nicht präjudiziert, aus welchen Kreisen die beiden andern Mitglieder der Kommission gewählt werden müssen, also nicht ausgeschlossen, dass - was sachlich richtig wäre - ein Chiropraktor in die Kommission berufen werde. Zur Zeit besteht jedenfalls deswegen kein Beschwerdegrund.

de

Art. 31 CF. Condizioni di polizia cui è subordinato l'esercizio delle professioni mediche ausiliarie (chiropratica). Non è ammissibile di subordinare l'autorizzazione alla condizione che l'istante sia domiciliato da un anno sul territorio cantonale; si può esigere ch'egli sia detentore d'un certificato di maturità; esigenze relative all'esame professionale.

it

constitutional law and administrative law and public international law

I

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80 I 139

Sachverhalt ab Seite 139 A.- Die Beschwerdeführerin, Inhaberin eines Zirkus, hat die Gemeindeverwaltungen von Pratteln, Liestal, Binningen, Muttenz, Sissach und Frenkendorf ersucht, ihr im Jahre 1953 je für 4-5 Tage Spielbewilligungen zu erteilen. Sie wurde damit abgewiesen, ebenso mit einer hiegegen beim Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft geführten Beschwerde, von diesem im wesentlichen mit der Begründung: Die Gemeinden seien in der Erteilung oder Verweigerung von Spielbewilligungen autonom und daher befugt, auf die lokalen Bedürfnisse Rücksicht zu nehmen. Insbesondere seien sie nicht gehalten, allen Gesuchen zu entsprechen; sie dürften vielmehr die Bewilligungen vernünftig "dosieren". Soweit von der Gesuchstellerin Allmend in Anspruch genommen würde, könne die Bewilligung auch im Hinblick auf die Eigentumsrechte der Gemeinde verweigert werden. B.- Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragt Frau Wwe. A. Bauer, den Entscheid des Regierungsrates aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an ihn zurückzuweisen. Sie macht eine Verletzung der Art. 4 und 31 BV geltend und führt zur Begründung der Beschwerde im wesentlichen aus: Die von ihr betriebene Tätigkeit könne nicht ohne Verletzung von Art. 31 BV mangels eines Bedürfnisses und nach freiem Ermessen der Behörde eingeschränkt werden. Zulässig seien einzig gewerbepolizeiliche Beschränkungen. Die Verweigerung durch die Gemeinden laufe aber auf die Anwendung einer unzulässigen Bedürfnisklausel hinaus. Dass ihr öffentlicher Grund und Boden zur Verfügung gestellt werde, sei von der Beschwerdeführerin nicht verlangt worden. Soweit dessen Benützung möglich sei, stehe freilich der Beschwerdeführerin dasselbe Recht zu wie den übrigen Bewerbern um eine Bewilligung, widrigenfalls die Beschwerdeführerin rechtsungleich behandelt würde. Es sei nicht zulässig, dem einen Bewerber zu verweigern, was dem andern bewilligt werde. C.- Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft und die Gemeinden Pratteln und Liestal beantragen die Abweisung der Beschwerde. Die Gemeinde Pratteln macht geltend, die Verweigerung beruhe auf einem grundsätzlichen Beschluss des Gemeinderates, jedes Jahr nur einer Zirkusunternehmung eine Spielbewilligung zu erteilen. Häufige Bewilligungen seien dem Sparwillen der Bevölkerung nicht förderlich. Die Gesuchstellerin habe ihr Unternehmen in der Gemeinde überwintert und der Gemeinderat habe ihr für die Tage vom 11.-13. April 1953 bereits eine Spielbewilligung erteilt. Die Gemeindeverwaltung von Liestal führt aus: Sie lege Wert darauf, bei der Erteilung der zahlreich nachgesuchten Bewilligungen regulierend zu wirken und die lokalen Bedürfnisse zu berücksichtigen. Für die Aufführungen ständen übrigens nur zwei öffentliche Plätze zur Verfügung, von denen der Schulhausplatz wegen Umbauarbeiten zur Zeit überhaupt nicht und der Exerzierplatz nicht ohne Zustimmung des militärischen Kommandanten zur Verfügung gestellt werden könnten. In der Replik hat die Beschwerdeführerin an ihrem Standpunkt festgehalten. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Voraussetzung der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist regelmässig ein aktuelles praktisches Interesse des Beschwerdeführers an der Feststellung der Verfassungswidrigkeit der angefochtenen Verfügung. Doch wird an diesem Erfordernis da nicht streng festgehalten, wo es sich um Eingriffe handelt, die sonst überhaupt nie der Überprüfung des Bundesgerichtes auf ihre Verfassungsmässigkeit unterstellt werden könnten, anderseits sich jederzeit in gleicher Weise wiederholen können. Dem eine Beschwerde gutheissenden Urteil des Bundesgerichtes ist zwar diesfalls ein unmittelbarer praktischer Erfolg versagt. Wohl aber wird es der kantonalen Behörde eine Wegleitung für ihr zukünftiges Verhalten bieten (BGE 49 I 364Erw. 2). Die abgelehnten Gesuche der Beschwerdeführerin um Erteilung von Spielbewilligungen betrafen das Jahr 1953. Die Gutheissung der Beschwerde könnte daher nicht zur Folge haben, dass die Beschwerdeführerin die Darbietungen an den dafür vorgesehenen Terminen geben könnte. Die Beschwerdeführerin wird jedoch die Gesuche wiederholen; wenn sie dies aus irgendwelchen, etwa im Betrieb gelegenen Gründen nicht lange genug vor dem in Aussicht genommenen Zeitpunkt tun könnte, bestünde die Gefahr, dass die neuen Entscheide der kantonalen Behörden und, im Falle ihrer Anfechtung mit staatsrechtlicher Beschwerde, auch das Urteil des Bundesgerichtes nicht rechtzeitig ergehen würden. Auf die Rüge der Verfassungswidrigkeit der angefochtenen Verfügung ist aus diesem Grunde einzutreten. 2. Die Abweisung des Gesuches der Beschwerdeführerin stützt sich auf das Gesetz betreffend den Hausierverkehr vom 2. April 1877/7. März 1932. Danach haben reisende Komödianten, Budenhalter, Taschenspieler, Musikanten, Tierführer, Karusselbesitzer und dergl. in jeder Gemeinde, in der sie ihren Beruf auszuüben gedenken, abgesehen vom Patent eine besondere Bewilligung des Gemeinderates einzuholen (§ 12 des Gesetzes). Die Gemeinderäte sind befugt, die nachgesuchte Bewilligung zu verweigern und, sofern sie diese erteilen, deren Dauer nach eigenem Ermessen zu bestimmen (§ 4 der Novelle). Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass diese Vorschriften auf den Inhaber eines Zirkusunternehmens überhaupt nicht anwendbar seien und dass, wenn der kantonale Gesetzgeber damit den Gemeinden die uneingeschränkte Kompetenz zur Verweigerung der Hausier- und Wanderlagerbewilligung erteilt hätte, schon die kantonalen Vorschriften als solche, nicht bloss deren Anwendung, vor Art. 31 BV nicht standzuhalten vermöchten. Die erstere Rüge ist unbegründet. § 12 des Gesetzes zählt die Arten der Gewerbe, die unter die Vorschrift fallen, nicht abschliessend, sondern, wie sich aus der Verwendung der Worte "und dergl." ergibt, nur beispielsweise auf. Das Unternehmen der Beschwerdeführerin fällt aber unter den Oberbegriff, zu dem die im Gesetz ausdrücklich genannten Gewerbe gehören. Dagegen verstösst allerdings § 4 Abs. 2 der Novelle insofern gegen die in Art. 31 BV garantierte Handels- und Gewerbefreiheit, als darin die Gemeinderäte schlechthin als befugt bezeichnet werden, eine nachgesuchte Bewilligung ohne weiteres zu verweigern. Die Frage, ob die Ausübung eines Theaterunternehmens ein Gewerbe im Sinne von Art. 31 BV darstelle, das unter dem Schutz dieser Verfassungsvorschrift steht, hat der Bundesrat zunächst in einem Entscheid vom 14. August 1883 bei Prüfung des st. gallischen Gesetzes über den Hausierverkehr, das entsprechende Vorschriften enthielt, verneint; dies mit der Begründung, dass das Bühnenspiel vor allem in moralischer und aesthetischer Beziehung auf das Publikum zu wirken bestimmt sei, sodass vom Standpunkt des Art. 31 BV nichts dagegen eingewendet werden könne, wenn eine Gemeinde ihre Verfügungen betreffend die Zulassung und deren Bedingungen nach freiem Ermessen treffe, sich dabei einzig von Gründen der Zweckmässigkeit leiten lasse (SALIS, Bundesrecht Bd II Nr. 890). Von dieser Auffassung ist jedoch der Bundesrat in der Folge selbst abgekommen und hat in einem Entscheid vom 9. Februar 1911 (abgedruckt bei Salis-Burckhardt Bd. II Nr. 437 I) festgestellt, dass "jene Auffassung im Widerspruch steht mit dem Begriff des Gewerbes, wie es heute verstanden wird, welches jede zum Zweck des Erwerbes berufsmässig ausgeübte Tätigkeit erfasst. Auch die Verwertung künstlerischer Leistungen fällt darunter, sowohl die Ausübung des Schauspielerberufes, als die berufsmässige Veranstaltung theatralischer Vorstellungen. Auch diese Berufe können somit nicht nach freiem Ermessen der Behörde oder mangels Bedürfnis verboten werden". Das Bundesgericht, das seit 1912 Rekursbehörde in Bezug auf Art. 31 BV ist, hat, was gewerbsmässige Veranstaltungen betrifft, die der Unterhaltung dienen, den nämlichen Standpunkt eingenommen und die Ausübung des Schaustellerberufes als Gewerbe im Sinne von Art. 31 BV bezeichnet, das in jeder Beziehung den Schutz der Gewerbefreiheit geniesst (BGE 47 I 42,BGE 50 I 173,BGE 59 I 61). Verhält es sich aber so, so sind die Kantone nur befugt, die Gewerbeausübung aus polizeilichen Gründen, im Interesse der öffentlichen Ordnung, Sicherheit, Sittlichkeit und Gesundheit sowie zur Wahrung von Treu und Glauben einzuschränken. Beschränkungen aus wirtschaftspolitischen Gründen, solchen zur Korrektur der wirtschaftlichen Auswirkungen einer Gewerbetätigkeit, sind dagegen nicht zulässig (BGE 59 I 61und die dort genannten früheren Urteile, nicht veröffentlichte Urteile vom 10. Oktober 1946 und vom 20. Mai 1953 i.S. Comte). Die Gemeindebehörden sind also bei der Behandlung von Gesuchen um Spielbewilligungen nicht völlig frei, sondern an die Schranken gebunden, die sich aus Art. 31 BV ergeben. Sie dürfen eine Bewilligung nicht deshalb verweigern, weil sie nur kleinere, nicht grössere Unternehmen zulassen wollen, es sei denn, dass hiebei polizeiliche Verhältnisse massgebend sind; die Weigerung darf auch nicht damit begründet werden, dass die Bevölkerung oder doch gewisse Gruppen derselben (Jugend, Arbeiterbevölkerung) zu unnützen Ausgaben verleitet würden (BGE 40 I 479,BGE 41 I 42f.,BGE 49 I 91, Urteil vom 17. Februar 1923 i.S. Wyler), noch damit, dass der Bevölkerung in der Gemeinde oder in deren Umgebung genügend andere Unterhaltungsanlässe zur Verfügung stünden. Die Weigerung wäre auch unzulässig, wenn sie damit begründet würde, dass der Gesuchsteller wegen ungenügender Frequenz oder anderweitiger Konkurrenz voraussichtlich nicht auf seine Rechnung kommen würde, oder dass wegen der Bewilligung ein Konkurrenzunternehmen nicht genügende Einnahmen hätte (BGE 45 I 357ff.). Denn derartige Beschränkungen der Gewerbeausübung wären nicht gewerbepolizeilicher Natur. Insbesondere wäre es auch unzulässig, die Bedürfnisklausel einzuführen, d.h. die Bewilligung zu verweigern, weil bereits andere Bewilligungen erteilt wurden oder für das betreffende Jahr bereits genügend andere Anlässe mit derartigen Aufführungen stattgefunden hätten (BGE 47 I 40,BGE 57 I 165). Eine freiere Stellung kommt der Gemeinde nur dann zu, wenn der Gesuchsteller für seine Vorführungen den öffentlichen Grund in Anspruch nehmen will. Denn Art. 31 BV gibt dem Bürger keinen Anspruch darauf, das öffentliche Grundeigentum in einer den Gemeingebrauch übersteigenden Weise benützen zu können, sodass Kanton und Gemeinden bei Erteilung derartiger Bewilligungen nicht an den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit gebunden sind. Die Erteilung hängt zwar auch bei Benützung des öffentlichen Grundes nicht vom Gutfinden der Behörde ab. Die Bewilligung darf vielmehr nur verweigert werden, wenn dies durch allgemeine staatliche Interessen gerechtfertigt ist. Die Behörde darf nicht willkürlich vorgehen und muss rechtsungleiche Behandlung vermeiden (BGE 73 I 215,BGE 76 I 296,BGE 77 I 285Erw. 2). 3. Die Beschwerdeführerin hat sich in den Gesuchen an die Gemeindebehörden nicht darüber geäussert, ob sie für ihre Vorstellungen den öffentlichen oder aber den privaten Grund in Anspruch nehmen wolle. Auch dem Entscheid des Regierungsrates ist nicht zu entnehmen, ob die Weigerung nur für den öffentlichen oder auch für den privaten Grund bestätigt werde. Der Entscheid spricht von Gemeindeautonomie und ganz allgemein vom Eigentum der Gemeinde am öffentlichen Eigentum. In der Vernehmlassung sodann wird noch ausgeführt, dass ein Turnus der Vorführungen im öffentlichen Interesse liege. Die Autonomie der Gemeinde entbindet diese aber nicht von der Beachtung der Schranken, die sich aus Art. 31 BV ergeben. Die Dosierung der Aufführungsbewilligungen hat wirtschaftspolitischen Charakter und hält vor Art. 31 BV ebenfalls nicht stand. Das Eigentum der Gemeinde aber kommt bloss in Frage, wenn der öffentliche Grund in Anspruch genommen wird. Wieweit dies für die Beschwerdeführerin zutreffe, hat der Regierungsrat nicht untersucht. Es braucht auch nicht näher abgeklärt zu werden, weil dem Entscheid nur die Bedeutung eines Präjudizes für künftige Entscheidungen zukommt. Es genügt, grundsätzlich festzustellen, dass, soweit nicht Gemeindeeigentum in Anspruch genommen wird, die Weigerung verfassungswidrig ist, wenn sie, wie das bei einzelnen Gemeinden geschehen ist, damit begründet wird, dass der Gesuchsteller nicht auf seine Rechnung käme, dass die Gemeinde'im Hinblick auf ähnliche Gelegenheiten in der nahen Stadt, kein günstiger Boden für Schaustellungen sei, dass für die Spielsaison bereits Gastspiele grösserer Konkurrenzunternehmen angesetzt und daher keine Termine mehr frei seien, dass bei der Erteilung von Bewilligungen auf vernünftige Dosierung Rücksicht genommen werde, die Einwohnerzahl der Gemeinde die Bewilligung nicht rechtfertige usw. Würde dagegen für die Aufführung öffentlicher Grund in Anspruch genommen, so wäre aus dem Gesichtspunkt von Art. 4 BV nicht zu beanstanden, dass die Bewilligung verweigert würde, weil solche Vorführungen auf dem öffentlichen Grund allgemein verboten werden, oder damit, dass Bewilligungen doch nur zu bestimmten Zeiten oder wegen der Grösse des verfügbaren Platzes nur für kleinere Unternehmungen oder abwechslungsweise für verschiedene Gesuchsteller erteilt würden usw. Soweit die Beschwerde die Gemeinde Pratteln betrifft, ist sie gegenstandslos geworden, nachdem der Gemeinderat der Beschwerdeführerin eine Spielbewilligung für die Zeit vom 11.-13. April 1953 bereits erteilt hat, diese für 1953 nur die Bewilligung für ein einmaliges Gastspiel verlangt und nicht geltend gemacht hat, sie hätte nachträglich ein weitergehendes Gesuch gestellt. Von der Erklärung der Gemeinde Binningen, sie habe gegen Vorführungen auf privatem Boden nichts einzuwenden, ist der Beschwerdeführerin Akt zu geben. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Soweit die Beschwerde nicht gegenstandslos geworden ist, wird sie im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen und der Entscheid des Regierungsrates aufgehoben.

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Art. 88 OG. Aktualität des Interesses an der Beschwerdeführung; Ausnahmen. Art. 4 und 31 BV. Zulässigkeit von Einschränkungen des Wandergewerbes aus gewerbepolizeilichen Gründen. Bei Inanspruch. nahme des öffentlichen Grundes darf eine Spielbewilligung schon verweigert werden, wenn allgemeine staatliche Interessen es rechtfertigen.

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80 I 139

Sachverhalt ab Seite 139 A.- Die Beschwerdeführerin, Inhaberin eines Zirkus, hat die Gemeindeverwaltungen von Pratteln, Liestal, Binningen, Muttenz, Sissach und Frenkendorf ersucht, ihr im Jahre 1953 je für 4-5 Tage Spielbewilligungen zu erteilen. Sie wurde damit abgewiesen, ebenso mit einer hiegegen beim Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft geführten Beschwerde, von diesem im wesentlichen mit der Begründung: Die Gemeinden seien in der Erteilung oder Verweigerung von Spielbewilligungen autonom und daher befugt, auf die lokalen Bedürfnisse Rücksicht zu nehmen. Insbesondere seien sie nicht gehalten, allen Gesuchen zu entsprechen; sie dürften vielmehr die Bewilligungen vernünftig "dosieren". Soweit von der Gesuchstellerin Allmend in Anspruch genommen würde, könne die Bewilligung auch im Hinblick auf die Eigentumsrechte der Gemeinde verweigert werden. B.- Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragt Frau Wwe. A. Bauer, den Entscheid des Regierungsrates aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an ihn zurückzuweisen. Sie macht eine Verletzung der Art. 4 und 31 BV geltend und führt zur Begründung der Beschwerde im wesentlichen aus: Die von ihr betriebene Tätigkeit könne nicht ohne Verletzung von Art. 31 BV mangels eines Bedürfnisses und nach freiem Ermessen der Behörde eingeschränkt werden. Zulässig seien einzig gewerbepolizeiliche Beschränkungen. Die Verweigerung durch die Gemeinden laufe aber auf die Anwendung einer unzulässigen Bedürfnisklausel hinaus. Dass ihr öffentlicher Grund und Boden zur Verfügung gestellt werde, sei von der Beschwerdeführerin nicht verlangt worden. Soweit dessen Benützung möglich sei, stehe freilich der Beschwerdeführerin dasselbe Recht zu wie den übrigen Bewerbern um eine Bewilligung, widrigenfalls die Beschwerdeführerin rechtsungleich behandelt würde. Es sei nicht zulässig, dem einen Bewerber zu verweigern, was dem andern bewilligt werde. C.- Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft und die Gemeinden Pratteln und Liestal beantragen die Abweisung der Beschwerde. Die Gemeinde Pratteln macht geltend, die Verweigerung beruhe auf einem grundsätzlichen Beschluss des Gemeinderates, jedes Jahr nur einer Zirkusunternehmung eine Spielbewilligung zu erteilen. Häufige Bewilligungen seien dem Sparwillen der Bevölkerung nicht förderlich. Die Gesuchstellerin habe ihr Unternehmen in der Gemeinde überwintert und der Gemeinderat habe ihr für die Tage vom 11.-13. April 1953 bereits eine Spielbewilligung erteilt. Die Gemeindeverwaltung von Liestal führt aus: Sie lege Wert darauf, bei der Erteilung der zahlreich nachgesuchten Bewilligungen regulierend zu wirken und die lokalen Bedürfnisse zu berücksichtigen. Für die Aufführungen ständen übrigens nur zwei öffentliche Plätze zur Verfügung, von denen der Schulhausplatz wegen Umbauarbeiten zur Zeit überhaupt nicht und der Exerzierplatz nicht ohne Zustimmung des militärischen Kommandanten zur Verfügung gestellt werden könnten. In der Replik hat die Beschwerdeführerin an ihrem Standpunkt festgehalten. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Voraussetzung der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist regelmässig ein aktuelles praktisches Interesse des Beschwerdeführers an der Feststellung der Verfassungswidrigkeit der angefochtenen Verfügung. Doch wird an diesem Erfordernis da nicht streng festgehalten, wo es sich um Eingriffe handelt, die sonst überhaupt nie der Überprüfung des Bundesgerichtes auf ihre Verfassungsmässigkeit unterstellt werden könnten, anderseits sich jederzeit in gleicher Weise wiederholen können. Dem eine Beschwerde gutheissenden Urteil des Bundesgerichtes ist zwar diesfalls ein unmittelbarer praktischer Erfolg versagt. Wohl aber wird es der kantonalen Behörde eine Wegleitung für ihr zukünftiges Verhalten bieten (BGE 49 I 364Erw. 2). Die abgelehnten Gesuche der Beschwerdeführerin um Erteilung von Spielbewilligungen betrafen das Jahr 1953. Die Gutheissung der Beschwerde könnte daher nicht zur Folge haben, dass die Beschwerdeführerin die Darbietungen an den dafür vorgesehenen Terminen geben könnte. Die Beschwerdeführerin wird jedoch die Gesuche wiederholen; wenn sie dies aus irgendwelchen, etwa im Betrieb gelegenen Gründen nicht lange genug vor dem in Aussicht genommenen Zeitpunkt tun könnte, bestünde die Gefahr, dass die neuen Entscheide der kantonalen Behörden und, im Falle ihrer Anfechtung mit staatsrechtlicher Beschwerde, auch das Urteil des Bundesgerichtes nicht rechtzeitig ergehen würden. Auf die Rüge der Verfassungswidrigkeit der angefochtenen Verfügung ist aus diesem Grunde einzutreten. 2. Die Abweisung des Gesuches der Beschwerdeführerin stützt sich auf das Gesetz betreffend den Hausierverkehr vom 2. April 1877/7. März 1932. Danach haben reisende Komödianten, Budenhalter, Taschenspieler, Musikanten, Tierführer, Karusselbesitzer und dergl. in jeder Gemeinde, in der sie ihren Beruf auszuüben gedenken, abgesehen vom Patent eine besondere Bewilligung des Gemeinderates einzuholen (§ 12 des Gesetzes). Die Gemeinderäte sind befugt, die nachgesuchte Bewilligung zu verweigern und, sofern sie diese erteilen, deren Dauer nach eigenem Ermessen zu bestimmen (§ 4 der Novelle). Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass diese Vorschriften auf den Inhaber eines Zirkusunternehmens überhaupt nicht anwendbar seien und dass, wenn der kantonale Gesetzgeber damit den Gemeinden die uneingeschränkte Kompetenz zur Verweigerung der Hausier- und Wanderlagerbewilligung erteilt hätte, schon die kantonalen Vorschriften als solche, nicht bloss deren Anwendung, vor Art. 31 BV nicht standzuhalten vermöchten. Die erstere Rüge ist unbegründet. § 12 des Gesetzes zählt die Arten der Gewerbe, die unter die Vorschrift fallen, nicht abschliessend, sondern, wie sich aus der Verwendung der Worte "und dergl." ergibt, nur beispielsweise auf. Das Unternehmen der Beschwerdeführerin fällt aber unter den Oberbegriff, zu dem die im Gesetz ausdrücklich genannten Gewerbe gehören. Dagegen verstösst allerdings § 4 Abs. 2 der Novelle insofern gegen die in Art. 31 BV garantierte Handels- und Gewerbefreiheit, als darin die Gemeinderäte schlechthin als befugt bezeichnet werden, eine nachgesuchte Bewilligung ohne weiteres zu verweigern. Die Frage, ob die Ausübung eines Theaterunternehmens ein Gewerbe im Sinne von Art. 31 BV darstelle, das unter dem Schutz dieser Verfassungsvorschrift steht, hat der Bundesrat zunächst in einem Entscheid vom 14. August 1883 bei Prüfung des st. gallischen Gesetzes über den Hausierverkehr, das entsprechende Vorschriften enthielt, verneint; dies mit der Begründung, dass das Bühnenspiel vor allem in moralischer und aesthetischer Beziehung auf das Publikum zu wirken bestimmt sei, sodass vom Standpunkt des Art. 31 BV nichts dagegen eingewendet werden könne, wenn eine Gemeinde ihre Verfügungen betreffend die Zulassung und deren Bedingungen nach freiem Ermessen treffe, sich dabei einzig von Gründen der Zweckmässigkeit leiten lasse (SALIS, Bundesrecht Bd II Nr. 890). Von dieser Auffassung ist jedoch der Bundesrat in der Folge selbst abgekommen und hat in einem Entscheid vom 9. Februar 1911 (abgedruckt bei Salis-Burckhardt Bd. II Nr. 437 I) festgestellt, dass "jene Auffassung im Widerspruch steht mit dem Begriff des Gewerbes, wie es heute verstanden wird, welches jede zum Zweck des Erwerbes berufsmässig ausgeübte Tätigkeit erfasst. Auch die Verwertung künstlerischer Leistungen fällt darunter, sowohl die Ausübung des Schauspielerberufes, als die berufsmässige Veranstaltung theatralischer Vorstellungen. Auch diese Berufe können somit nicht nach freiem Ermessen der Behörde oder mangels Bedürfnis verboten werden". Das Bundesgericht, das seit 1912 Rekursbehörde in Bezug auf Art. 31 BV ist, hat, was gewerbsmässige Veranstaltungen betrifft, die der Unterhaltung dienen, den nämlichen Standpunkt eingenommen und die Ausübung des Schaustellerberufes als Gewerbe im Sinne von Art. 31 BV bezeichnet, das in jeder Beziehung den Schutz der Gewerbefreiheit geniesst (BGE 47 I 42,BGE 50 I 173,BGE 59 I 61). Verhält es sich aber so, so sind die Kantone nur befugt, die Gewerbeausübung aus polizeilichen Gründen, im Interesse der öffentlichen Ordnung, Sicherheit, Sittlichkeit und Gesundheit sowie zur Wahrung von Treu und Glauben einzuschränken. Beschränkungen aus wirtschaftspolitischen Gründen, solchen zur Korrektur der wirtschaftlichen Auswirkungen einer Gewerbetätigkeit, sind dagegen nicht zulässig (BGE 59 I 61und die dort genannten früheren Urteile, nicht veröffentlichte Urteile vom 10. Oktober 1946 und vom 20. Mai 1953 i.S. Comte). Die Gemeindebehörden sind also bei der Behandlung von Gesuchen um Spielbewilligungen nicht völlig frei, sondern an die Schranken gebunden, die sich aus Art. 31 BV ergeben. Sie dürfen eine Bewilligung nicht deshalb verweigern, weil sie nur kleinere, nicht grössere Unternehmen zulassen wollen, es sei denn, dass hiebei polizeiliche Verhältnisse massgebend sind; die Weigerung darf auch nicht damit begründet werden, dass die Bevölkerung oder doch gewisse Gruppen derselben (Jugend, Arbeiterbevölkerung) zu unnützen Ausgaben verleitet würden (BGE 40 I 479,BGE 41 I 42f.,BGE 49 I 91, Urteil vom 17. Februar 1923 i.S. Wyler), noch damit, dass der Bevölkerung in der Gemeinde oder in deren Umgebung genügend andere Unterhaltungsanlässe zur Verfügung stünden. Die Weigerung wäre auch unzulässig, wenn sie damit begründet würde, dass der Gesuchsteller wegen ungenügender Frequenz oder anderweitiger Konkurrenz voraussichtlich nicht auf seine Rechnung kommen würde, oder dass wegen der Bewilligung ein Konkurrenzunternehmen nicht genügende Einnahmen hätte (BGE 45 I 357ff.). Denn derartige Beschränkungen der Gewerbeausübung wären nicht gewerbepolizeilicher Natur. Insbesondere wäre es auch unzulässig, die Bedürfnisklausel einzuführen, d.h. die Bewilligung zu verweigern, weil bereits andere Bewilligungen erteilt wurden oder für das betreffende Jahr bereits genügend andere Anlässe mit derartigen Aufführungen stattgefunden hätten (BGE 47 I 40,BGE 57 I 165). Eine freiere Stellung kommt der Gemeinde nur dann zu, wenn der Gesuchsteller für seine Vorführungen den öffentlichen Grund in Anspruch nehmen will. Denn Art. 31 BV gibt dem Bürger keinen Anspruch darauf, das öffentliche Grundeigentum in einer den Gemeingebrauch übersteigenden Weise benützen zu können, sodass Kanton und Gemeinden bei Erteilung derartiger Bewilligungen nicht an den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit gebunden sind. Die Erteilung hängt zwar auch bei Benützung des öffentlichen Grundes nicht vom Gutfinden der Behörde ab. Die Bewilligung darf vielmehr nur verweigert werden, wenn dies durch allgemeine staatliche Interessen gerechtfertigt ist. Die Behörde darf nicht willkürlich vorgehen und muss rechtsungleiche Behandlung vermeiden (BGE 73 I 215,BGE 76 I 296,BGE 77 I 285Erw. 2). 3. Die Beschwerdeführerin hat sich in den Gesuchen an die Gemeindebehörden nicht darüber geäussert, ob sie für ihre Vorstellungen den öffentlichen oder aber den privaten Grund in Anspruch nehmen wolle. Auch dem Entscheid des Regierungsrates ist nicht zu entnehmen, ob die Weigerung nur für den öffentlichen oder auch für den privaten Grund bestätigt werde. Der Entscheid spricht von Gemeindeautonomie und ganz allgemein vom Eigentum der Gemeinde am öffentlichen Eigentum. In der Vernehmlassung sodann wird noch ausgeführt, dass ein Turnus der Vorführungen im öffentlichen Interesse liege. Die Autonomie der Gemeinde entbindet diese aber nicht von der Beachtung der Schranken, die sich aus Art. 31 BV ergeben. Die Dosierung der Aufführungsbewilligungen hat wirtschaftspolitischen Charakter und hält vor Art. 31 BV ebenfalls nicht stand. Das Eigentum der Gemeinde aber kommt bloss in Frage, wenn der öffentliche Grund in Anspruch genommen wird. Wieweit dies für die Beschwerdeführerin zutreffe, hat der Regierungsrat nicht untersucht. Es braucht auch nicht näher abgeklärt zu werden, weil dem Entscheid nur die Bedeutung eines Präjudizes für künftige Entscheidungen zukommt. Es genügt, grundsätzlich festzustellen, dass, soweit nicht Gemeindeeigentum in Anspruch genommen wird, die Weigerung verfassungswidrig ist, wenn sie, wie das bei einzelnen Gemeinden geschehen ist, damit begründet wird, dass der Gesuchsteller nicht auf seine Rechnung käme, dass die Gemeinde'im Hinblick auf ähnliche Gelegenheiten in der nahen Stadt, kein günstiger Boden für Schaustellungen sei, dass für die Spielsaison bereits Gastspiele grösserer Konkurrenzunternehmen angesetzt und daher keine Termine mehr frei seien, dass bei der Erteilung von Bewilligungen auf vernünftige Dosierung Rücksicht genommen werde, die Einwohnerzahl der Gemeinde die Bewilligung nicht rechtfertige usw. Würde dagegen für die Aufführung öffentlicher Grund in Anspruch genommen, so wäre aus dem Gesichtspunkt von Art. 4 BV nicht zu beanstanden, dass die Bewilligung verweigert würde, weil solche Vorführungen auf dem öffentlichen Grund allgemein verboten werden, oder damit, dass Bewilligungen doch nur zu bestimmten Zeiten oder wegen der Grösse des verfügbaren Platzes nur für kleinere Unternehmungen oder abwechslungsweise für verschiedene Gesuchsteller erteilt würden usw. Soweit die Beschwerde die Gemeinde Pratteln betrifft, ist sie gegenstandslos geworden, nachdem der Gemeinderat der Beschwerdeführerin eine Spielbewilligung für die Zeit vom 11.-13. April 1953 bereits erteilt hat, diese für 1953 nur die Bewilligung für ein einmaliges Gastspiel verlangt und nicht geltend gemacht hat, sie hätte nachträglich ein weitergehendes Gesuch gestellt. Von der Erklärung der Gemeinde Binningen, sie habe gegen Vorführungen auf privatem Boden nichts einzuwenden, ist der Beschwerdeführerin Akt zu geben. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Soweit die Beschwerde nicht gegenstandslos geworden ist, wird sie im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen und der Entscheid des Regierungsrates aufgehoben.

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Art. 88 OJ. Nécessité d'un intérêt actuel au recours; exceptions. Art. 4 et 31 Cst. Faculté de restreindre l'exercice des professions ambulantes pour des motifs relevant de la police du commerce et de l'industrie. Lorsque le requérant veut utiliser le terrain public, l'autorisation de donner des représentations peut lui être refusée dès que les intérêts généraux de l'Etat le justifient.

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80 I 139

Sachverhalt ab Seite 139 A.- Die Beschwerdeführerin, Inhaberin eines Zirkus, hat die Gemeindeverwaltungen von Pratteln, Liestal, Binningen, Muttenz, Sissach und Frenkendorf ersucht, ihr im Jahre 1953 je für 4-5 Tage Spielbewilligungen zu erteilen. Sie wurde damit abgewiesen, ebenso mit einer hiegegen beim Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft geführten Beschwerde, von diesem im wesentlichen mit der Begründung: Die Gemeinden seien in der Erteilung oder Verweigerung von Spielbewilligungen autonom und daher befugt, auf die lokalen Bedürfnisse Rücksicht zu nehmen. Insbesondere seien sie nicht gehalten, allen Gesuchen zu entsprechen; sie dürften vielmehr die Bewilligungen vernünftig "dosieren". Soweit von der Gesuchstellerin Allmend in Anspruch genommen würde, könne die Bewilligung auch im Hinblick auf die Eigentumsrechte der Gemeinde verweigert werden. B.- Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragt Frau Wwe. A. Bauer, den Entscheid des Regierungsrates aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an ihn zurückzuweisen. Sie macht eine Verletzung der Art. 4 und 31 BV geltend und führt zur Begründung der Beschwerde im wesentlichen aus: Die von ihr betriebene Tätigkeit könne nicht ohne Verletzung von Art. 31 BV mangels eines Bedürfnisses und nach freiem Ermessen der Behörde eingeschränkt werden. Zulässig seien einzig gewerbepolizeiliche Beschränkungen. Die Verweigerung durch die Gemeinden laufe aber auf die Anwendung einer unzulässigen Bedürfnisklausel hinaus. Dass ihr öffentlicher Grund und Boden zur Verfügung gestellt werde, sei von der Beschwerdeführerin nicht verlangt worden. Soweit dessen Benützung möglich sei, stehe freilich der Beschwerdeführerin dasselbe Recht zu wie den übrigen Bewerbern um eine Bewilligung, widrigenfalls die Beschwerdeführerin rechtsungleich behandelt würde. Es sei nicht zulässig, dem einen Bewerber zu verweigern, was dem andern bewilligt werde. C.- Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft und die Gemeinden Pratteln und Liestal beantragen die Abweisung der Beschwerde. Die Gemeinde Pratteln macht geltend, die Verweigerung beruhe auf einem grundsätzlichen Beschluss des Gemeinderates, jedes Jahr nur einer Zirkusunternehmung eine Spielbewilligung zu erteilen. Häufige Bewilligungen seien dem Sparwillen der Bevölkerung nicht förderlich. Die Gesuchstellerin habe ihr Unternehmen in der Gemeinde überwintert und der Gemeinderat habe ihr für die Tage vom 11.-13. April 1953 bereits eine Spielbewilligung erteilt. Die Gemeindeverwaltung von Liestal führt aus: Sie lege Wert darauf, bei der Erteilung der zahlreich nachgesuchten Bewilligungen regulierend zu wirken und die lokalen Bedürfnisse zu berücksichtigen. Für die Aufführungen ständen übrigens nur zwei öffentliche Plätze zur Verfügung, von denen der Schulhausplatz wegen Umbauarbeiten zur Zeit überhaupt nicht und der Exerzierplatz nicht ohne Zustimmung des militärischen Kommandanten zur Verfügung gestellt werden könnten. In der Replik hat die Beschwerdeführerin an ihrem Standpunkt festgehalten. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Voraussetzung der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist regelmässig ein aktuelles praktisches Interesse des Beschwerdeführers an der Feststellung der Verfassungswidrigkeit der angefochtenen Verfügung. Doch wird an diesem Erfordernis da nicht streng festgehalten, wo es sich um Eingriffe handelt, die sonst überhaupt nie der Überprüfung des Bundesgerichtes auf ihre Verfassungsmässigkeit unterstellt werden könnten, anderseits sich jederzeit in gleicher Weise wiederholen können. Dem eine Beschwerde gutheissenden Urteil des Bundesgerichtes ist zwar diesfalls ein unmittelbarer praktischer Erfolg versagt. Wohl aber wird es der kantonalen Behörde eine Wegleitung für ihr zukünftiges Verhalten bieten (BGE 49 I 364Erw. 2). Die abgelehnten Gesuche der Beschwerdeführerin um Erteilung von Spielbewilligungen betrafen das Jahr 1953. Die Gutheissung der Beschwerde könnte daher nicht zur Folge haben, dass die Beschwerdeführerin die Darbietungen an den dafür vorgesehenen Terminen geben könnte. Die Beschwerdeführerin wird jedoch die Gesuche wiederholen; wenn sie dies aus irgendwelchen, etwa im Betrieb gelegenen Gründen nicht lange genug vor dem in Aussicht genommenen Zeitpunkt tun könnte, bestünde die Gefahr, dass die neuen Entscheide der kantonalen Behörden und, im Falle ihrer Anfechtung mit staatsrechtlicher Beschwerde, auch das Urteil des Bundesgerichtes nicht rechtzeitig ergehen würden. Auf die Rüge der Verfassungswidrigkeit der angefochtenen Verfügung ist aus diesem Grunde einzutreten. 2. Die Abweisung des Gesuches der Beschwerdeführerin stützt sich auf das Gesetz betreffend den Hausierverkehr vom 2. April 1877/7. März 1932. Danach haben reisende Komödianten, Budenhalter, Taschenspieler, Musikanten, Tierführer, Karusselbesitzer und dergl. in jeder Gemeinde, in der sie ihren Beruf auszuüben gedenken, abgesehen vom Patent eine besondere Bewilligung des Gemeinderates einzuholen (§ 12 des Gesetzes). Die Gemeinderäte sind befugt, die nachgesuchte Bewilligung zu verweigern und, sofern sie diese erteilen, deren Dauer nach eigenem Ermessen zu bestimmen (§ 4 der Novelle). Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass diese Vorschriften auf den Inhaber eines Zirkusunternehmens überhaupt nicht anwendbar seien und dass, wenn der kantonale Gesetzgeber damit den Gemeinden die uneingeschränkte Kompetenz zur Verweigerung der Hausier- und Wanderlagerbewilligung erteilt hätte, schon die kantonalen Vorschriften als solche, nicht bloss deren Anwendung, vor Art. 31 BV nicht standzuhalten vermöchten. Die erstere Rüge ist unbegründet. § 12 des Gesetzes zählt die Arten der Gewerbe, die unter die Vorschrift fallen, nicht abschliessend, sondern, wie sich aus der Verwendung der Worte "und dergl." ergibt, nur beispielsweise auf. Das Unternehmen der Beschwerdeführerin fällt aber unter den Oberbegriff, zu dem die im Gesetz ausdrücklich genannten Gewerbe gehören. Dagegen verstösst allerdings § 4 Abs. 2 der Novelle insofern gegen die in Art. 31 BV garantierte Handels- und Gewerbefreiheit, als darin die Gemeinderäte schlechthin als befugt bezeichnet werden, eine nachgesuchte Bewilligung ohne weiteres zu verweigern. Die Frage, ob die Ausübung eines Theaterunternehmens ein Gewerbe im Sinne von Art. 31 BV darstelle, das unter dem Schutz dieser Verfassungsvorschrift steht, hat der Bundesrat zunächst in einem Entscheid vom 14. August 1883 bei Prüfung des st. gallischen Gesetzes über den Hausierverkehr, das entsprechende Vorschriften enthielt, verneint; dies mit der Begründung, dass das Bühnenspiel vor allem in moralischer und aesthetischer Beziehung auf das Publikum zu wirken bestimmt sei, sodass vom Standpunkt des Art. 31 BV nichts dagegen eingewendet werden könne, wenn eine Gemeinde ihre Verfügungen betreffend die Zulassung und deren Bedingungen nach freiem Ermessen treffe, sich dabei einzig von Gründen der Zweckmässigkeit leiten lasse (SALIS, Bundesrecht Bd II Nr. 890). Von dieser Auffassung ist jedoch der Bundesrat in der Folge selbst abgekommen und hat in einem Entscheid vom 9. Februar 1911 (abgedruckt bei Salis-Burckhardt Bd. II Nr. 437 I) festgestellt, dass "jene Auffassung im Widerspruch steht mit dem Begriff des Gewerbes, wie es heute verstanden wird, welches jede zum Zweck des Erwerbes berufsmässig ausgeübte Tätigkeit erfasst. Auch die Verwertung künstlerischer Leistungen fällt darunter, sowohl die Ausübung des Schauspielerberufes, als die berufsmässige Veranstaltung theatralischer Vorstellungen. Auch diese Berufe können somit nicht nach freiem Ermessen der Behörde oder mangels Bedürfnis verboten werden". Das Bundesgericht, das seit 1912 Rekursbehörde in Bezug auf Art. 31 BV ist, hat, was gewerbsmässige Veranstaltungen betrifft, die der Unterhaltung dienen, den nämlichen Standpunkt eingenommen und die Ausübung des Schaustellerberufes als Gewerbe im Sinne von Art. 31 BV bezeichnet, das in jeder Beziehung den Schutz der Gewerbefreiheit geniesst (BGE 47 I 42,BGE 50 I 173,BGE 59 I 61). Verhält es sich aber so, so sind die Kantone nur befugt, die Gewerbeausübung aus polizeilichen Gründen, im Interesse der öffentlichen Ordnung, Sicherheit, Sittlichkeit und Gesundheit sowie zur Wahrung von Treu und Glauben einzuschränken. Beschränkungen aus wirtschaftspolitischen Gründen, solchen zur Korrektur der wirtschaftlichen Auswirkungen einer Gewerbetätigkeit, sind dagegen nicht zulässig (BGE 59 I 61und die dort genannten früheren Urteile, nicht veröffentlichte Urteile vom 10. Oktober 1946 und vom 20. Mai 1953 i.S. Comte). Die Gemeindebehörden sind also bei der Behandlung von Gesuchen um Spielbewilligungen nicht völlig frei, sondern an die Schranken gebunden, die sich aus Art. 31 BV ergeben. Sie dürfen eine Bewilligung nicht deshalb verweigern, weil sie nur kleinere, nicht grössere Unternehmen zulassen wollen, es sei denn, dass hiebei polizeiliche Verhältnisse massgebend sind; die Weigerung darf auch nicht damit begründet werden, dass die Bevölkerung oder doch gewisse Gruppen derselben (Jugend, Arbeiterbevölkerung) zu unnützen Ausgaben verleitet würden (BGE 40 I 479,BGE 41 I 42f.,BGE 49 I 91, Urteil vom 17. Februar 1923 i.S. Wyler), noch damit, dass der Bevölkerung in der Gemeinde oder in deren Umgebung genügend andere Unterhaltungsanlässe zur Verfügung stünden. Die Weigerung wäre auch unzulässig, wenn sie damit begründet würde, dass der Gesuchsteller wegen ungenügender Frequenz oder anderweitiger Konkurrenz voraussichtlich nicht auf seine Rechnung kommen würde, oder dass wegen der Bewilligung ein Konkurrenzunternehmen nicht genügende Einnahmen hätte (BGE 45 I 357ff.). Denn derartige Beschränkungen der Gewerbeausübung wären nicht gewerbepolizeilicher Natur. Insbesondere wäre es auch unzulässig, die Bedürfnisklausel einzuführen, d.h. die Bewilligung zu verweigern, weil bereits andere Bewilligungen erteilt wurden oder für das betreffende Jahr bereits genügend andere Anlässe mit derartigen Aufführungen stattgefunden hätten (BGE 47 I 40,BGE 57 I 165). Eine freiere Stellung kommt der Gemeinde nur dann zu, wenn der Gesuchsteller für seine Vorführungen den öffentlichen Grund in Anspruch nehmen will. Denn Art. 31 BV gibt dem Bürger keinen Anspruch darauf, das öffentliche Grundeigentum in einer den Gemeingebrauch übersteigenden Weise benützen zu können, sodass Kanton und Gemeinden bei Erteilung derartiger Bewilligungen nicht an den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit gebunden sind. Die Erteilung hängt zwar auch bei Benützung des öffentlichen Grundes nicht vom Gutfinden der Behörde ab. Die Bewilligung darf vielmehr nur verweigert werden, wenn dies durch allgemeine staatliche Interessen gerechtfertigt ist. Die Behörde darf nicht willkürlich vorgehen und muss rechtsungleiche Behandlung vermeiden (BGE 73 I 215,BGE 76 I 296,BGE 77 I 285Erw. 2). 3. Die Beschwerdeführerin hat sich in den Gesuchen an die Gemeindebehörden nicht darüber geäussert, ob sie für ihre Vorstellungen den öffentlichen oder aber den privaten Grund in Anspruch nehmen wolle. Auch dem Entscheid des Regierungsrates ist nicht zu entnehmen, ob die Weigerung nur für den öffentlichen oder auch für den privaten Grund bestätigt werde. Der Entscheid spricht von Gemeindeautonomie und ganz allgemein vom Eigentum der Gemeinde am öffentlichen Eigentum. In der Vernehmlassung sodann wird noch ausgeführt, dass ein Turnus der Vorführungen im öffentlichen Interesse liege. Die Autonomie der Gemeinde entbindet diese aber nicht von der Beachtung der Schranken, die sich aus Art. 31 BV ergeben. Die Dosierung der Aufführungsbewilligungen hat wirtschaftspolitischen Charakter und hält vor Art. 31 BV ebenfalls nicht stand. Das Eigentum der Gemeinde aber kommt bloss in Frage, wenn der öffentliche Grund in Anspruch genommen wird. Wieweit dies für die Beschwerdeführerin zutreffe, hat der Regierungsrat nicht untersucht. Es braucht auch nicht näher abgeklärt zu werden, weil dem Entscheid nur die Bedeutung eines Präjudizes für künftige Entscheidungen zukommt. Es genügt, grundsätzlich festzustellen, dass, soweit nicht Gemeindeeigentum in Anspruch genommen wird, die Weigerung verfassungswidrig ist, wenn sie, wie das bei einzelnen Gemeinden geschehen ist, damit begründet wird, dass der Gesuchsteller nicht auf seine Rechnung käme, dass die Gemeinde'im Hinblick auf ähnliche Gelegenheiten in der nahen Stadt, kein günstiger Boden für Schaustellungen sei, dass für die Spielsaison bereits Gastspiele grösserer Konkurrenzunternehmen angesetzt und daher keine Termine mehr frei seien, dass bei der Erteilung von Bewilligungen auf vernünftige Dosierung Rücksicht genommen werde, die Einwohnerzahl der Gemeinde die Bewilligung nicht rechtfertige usw. Würde dagegen für die Aufführung öffentlicher Grund in Anspruch genommen, so wäre aus dem Gesichtspunkt von Art. 4 BV nicht zu beanstanden, dass die Bewilligung verweigert würde, weil solche Vorführungen auf dem öffentlichen Grund allgemein verboten werden, oder damit, dass Bewilligungen doch nur zu bestimmten Zeiten oder wegen der Grösse des verfügbaren Platzes nur für kleinere Unternehmungen oder abwechslungsweise für verschiedene Gesuchsteller erteilt würden usw. Soweit die Beschwerde die Gemeinde Pratteln betrifft, ist sie gegenstandslos geworden, nachdem der Gemeinderat der Beschwerdeführerin eine Spielbewilligung für die Zeit vom 11.-13. April 1953 bereits erteilt hat, diese für 1953 nur die Bewilligung für ein einmaliges Gastspiel verlangt und nicht geltend gemacht hat, sie hätte nachträglich ein weitergehendes Gesuch gestellt. Von der Erklärung der Gemeinde Binningen, sie habe gegen Vorführungen auf privatem Boden nichts einzuwenden, ist der Beschwerdeführerin Akt zu geben. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Soweit die Beschwerde nicht gegenstandslos geworden ist, wird sie im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen und der Entscheid des Regierungsrates aufgehoben.

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Art. 88 OG. Requisito dell'interesse attuale al ricorso; eccezioni. Art. 4 e 31 CF. Facoltà di limitare l'esercizio dei mestieri ambulanti per motivi che attengono alla polizia del commercio e dell'industria. Quando il richiedente intende utilizzare il terreno pubblico, l'autorizzazione di dare delle rappresentazioni può essergli rifiutata già quando interessi generali dello Stato lo giustifichino.

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80 I 146

Sachverhalt ab Seite 147 A.- La loi vaudoise du 22 novembre 1944 sur le barreau (en abrégé: LB) contient les dispositions suivantes: Art. 12: "Tout porteur du brevet d'avocat délivré par le Tribunal cantonal doit, s'il veut exercer le Barreau, requérir son inscription au tableau des avocats. Il peut requérir cette inscription à condition: a) d'être Suisse; b) d'avoir l'exercice des droits civils; c) de ne pas être privé des droits civiques; d) d'avoir une étude permanente dans le canton; e) de jouir d'une bonne réputation; f) de n'avoir encouru aucune condamnation à raison de faits contraires à la probité ou à l'honneur. ....." Art. 13: "S'il en est requis, le Tribunal cantonal, dans les limites prévues à l'article 5 des dispositions transitoires de la Constitution fédérale, inscrit au tableau des avocats le porteur d'un brevet équivalent délivré par l'autorité compétente d'un autre canton; les conditions posées à l'art. 12 doivent en outre être remplies." Art. 14: "Le Tribunal cantonal peut autoriser un avocat établi dans un autre canton à assister une partie devant les juridictions vaudoises. L'autorisation est spéciale. Elle pourra être refusée si les conditions posées à l'art. 12 ne sont pas remplies, exception faite de celle prévue sous lettre d)." B.- Peter von Roten est titulaire d'un brevet d'avocat valaisan. Il pratique le barreau à Bâle, où il est établi et associé avec deux autres avocats. Le 29 avril 1953, il sollicita du Tribunal cantonal vaudois l'autorisation de pratiquer le barreau dans le canton de Vaud. Le Tribunal cantonal lui ayant fait remarquer que, pour obtenir une autorisation de par l'art. 13 LB, il devait notamment avoir une étude permanente dans le canton, il répondit que, selon l'art. 5 Disp. trans. Cst. et la jurisprudence du Tribunal fédéral, les cantons n'étaient pas autorisés à exiger des avocats établis hors de leur territoire un domicile ou, à plus forte raison, une étude dans le canton. Entendu, le 24 septembre 1953, par le Président du Tribunal cantonal vaudois, il a exposé qu'il n'avait nullement l'intention de plaider habituellement dans le canton de Vaud, mais une fois par an à peu près, que néanmoins, il accepterait de se charger des causes d'office qui lui seraient confiées. C.- Le 20 octobre 1953, le Tribunal cantonal a rejeté la requête de von Roten, en bref par les motifs suivants: Selon les art. 33 Cst. et 5 Disp. trans. Cst., aussi longtemps qu'un brevet fédéral n'aura pas été institué, les cantons ne pourront exiger de l'avocat étranger d'autres preuves de capacité que le brevet qu'il a obtenu dans son canton. Ils peuvent néanmoins exiger que l'avocat porteur d'un diplôme d'un autre canton se munisse d'une autorisation préalable, même si le requérant ne veut exercer sa profession qu'occasionnellement. Ils peuvent subordonner cette autorisation à certaines conditions de police indépendantes de la capacité. Le Tribunal fédéral a jugé qu'un canton ne peut empêcher un avocat de pratiquer sur son territoire par le motif que cet avocat serait établi dans un autre canton. Mais l'art. 33 Cst. prescrit uniquement que, selon la loi fédérale, les brevets fédéraux seront valables sur tout le territoire de la Confédération. Il concerne donc essentiellement la validité du brevet. L'art. 5 Disp. trans. Cst. a une portée plus étendue. Il concerne le territoire sur lequel la profession peut être exercée et prescrit qu'un canton ne peut empêcher un avocat de pratiquer sur son territoire par le motif que cet avocat serait établi dans un autre canton. Ainsi, à la différence de l'art. 5 Disp. trans. Cst., l'art. 33 Cst. "n'interdit pas aux cantons d'exiger des avocats d'autres cantons qui désirent pratiquer sur leur territoire qu'ils viennent s'y établir". Cette disposition-ci doit avoir le pas sur celle-là, parce que les dispositions transitoires ne sauraient conférer des droits plus étendus que la constitution elle-même. Les autorités vaudoises étaient donc fondées à exiger que le requérant, pour obtenir l'autorisation générale de pratiquer dans le canton, y ait une étude permanente. Mais il pourrait obtenir des autorisations spéciales de cas en cas, sans remplir cette condition, pourvu qu'il en fasse la demande et paie les émoluments prescrits. Au surplus, les cantons peuvent, indépendamment de la capacité, soumettre les autorisations à des conditions de police. L'exigence relative à l'étude permanente dans le canton rentre au nombre de ces conditions. Enfin, l'avocat qui demande l'autorisation générale de pratiquer et qui remplit les conditions de l'art. 12 LB ne peut cependant être inscrit au tableau des avocats que s'il a "réellement l'intention de pratiquer habituellement dans le canton", faute de quoi, il doit se contenter d'autorisations spéciales. L'art. 13 LB ne le dit pas mais, parmi les conditions posées par l'art. 12 - auquel il se réfère - figure l'exigence d'une étude permanente, qui, précisément, manifeste l'intention de pratiquer habituellement dans le canton. Or, le requérant, dans la présente espèce, déclare lui-même n'avoir l'intention de pratiquer dans le canton de Vaud qu'occasionnellement. Une autorisation générale de pratiquer ne saurait dès lors lui être accordée. D.- Contre ce prononcé du Tribunal cantonal vaudois, von Roten a formé, en temps utile, un recours de droit public. Il conclut à ce qu'il plaise au Tribunal fédéral annuler la décision attaquée et l'admettre à plaider habituellement devant les tribunaux vaudois. Son argumentation se résume comme il suit: Pour les trois autorisations spéciales qu'il a obtenues, le recourant a dû payer respectivement 24 fr. 10, 35 fr. 60 et 52 fr.; il a dû en outre, pour chacune, "déposer toutes les pièces démontrant qu'il remplissait les conditions de l'art. 12 LB et en plus un "acte de moeurs" et un extrait du "contrôle disciplinaire". Il s'agissait cependant d'une seule et même affaire, dont la procédure s'est déroulée tantôt devant le Tribunal cantonal, tantôt devant le juge d'Aigle. Le Tribunal cantonal violait l'art. 5 Disp. trans. Cst. et les principes jurisprudentiels posés par le Tribunal fédéral en admettant qu'un avocat qui n'a pas d'étude permanente dans le canton ne peut y obtenir une autorisation générale de plaider. En refusant à un avocat étranger l'autorisation générale et en le forçant ainsi à payer des montants considérables et à entreprendre chaque fois des démarches compliquées pour obtenir une autorisation, le Tribunal cantonal empêche cet avocat de jouir de la liberté de pratiquer sur les divers territoires cantonaux, liberté que la Constitution fédérale garantit à ceux qui exercent une profession libérale. On ne saurait guère objecter qu'un bénéficiaire de l'assistance judiciaire gratuite ne peut être tenu de se rendre hors du canton pour consulter son avocat. Car il appartient à l'autorité compétente de choisir les avocats d'office qu'elle désigne, de sorte que le mandat puisse être exercé sans trop de frais pour le bénéficiaire de l'assistance. Le Tribunal ne peut pas davantage objecter que le requérant n'a pas l'intention de pratiquer régulièrement dans le canton de Vaud. Même l'avocat qui n'a pas cette intention a un intérêt à pouvoir pratiquer dans un canton donné. E.- Le Tribunal cantonal vaudois conclut au rejet du recours et déclare "se référer à la décision attaquée". Erwägungen Considérant en droit: 1. L'art. 33 al. 1 Cst. autorise les cantons à exiger des preuves de capacité de ceux qui veulent exercer des professions libérales et notamment la profession d'avocat. Cela présuppose la nécessité d'une autorisation préalable. De plus, l'art. 33 al. 2 enjoint au législateur fédéral d'instituer des brevets de capacité valables dans toute la Confédération. Les personnes qui, avant la promulgation de la loi ainsi prévue, ont obtenu un brevet de capacite d'un canton peuvent, en vertu de l'art. 5 Disp. trans. Cst., pratiquer sur tout le territoire de la Confédération. La jurisprudence a interprété ces dispositions constitutionnelles en ce sens que, si un canton ne peut pas exiger d'un requérant d'autres preuves de capacité que le brevet d'avocat délivré, après un examen, par l'autorité d'un autre canton, chaque canton est libre de subordonner son autorisation à d'autres conditions dictées par l'intérêt public, en particulier à celle de l'honorabilité du requérant (RO 41 I 390 s.; 45 I 364; 53 I 28; 59 I 199; 65 I 6). 2. Selon l'arrêt attaqué et la loi vaudoise du 22 novembre 1944, l'avocat porteur d'un brevet délivré par un autre canton peut obtenir deux sortes d'autorisation d'exercer sa profession sur le territoire vaudois; l'autorisation générale de pratiquer (art. 13 LB) et l'autorisation spéciale d'assister une partie devant les juridictions vaudoises (art. 14 LB). L'institution de ces deux types d'autorisation est conforme à l'art. 5 Disp. trans. Cst. Le Tribunal fédéral a jugé que cette disposition constitutionnelle garantit aussi le droit de conduire un seul procès sous la réserve que ce droit - et non pas seulement l'exercice habituel de la profession - peut également être subordonné à une autorisation préalable (RO 67 I 334). 3. Dans la présente espèce, von Roten a demandé une autorisation générale. Le Tribunal cantonal la lui a refusée tout d'abord par le motif qu'il n'avait, de son propre aveu, l'intention d'exercer sa profession sur le territoire vaudois qu'exceptionnellement. Un tel argument ne saurait être admis. L'art. 5 Disp. trans. Cst. confère au requérant, sous réserve qu'il remplisse les conditions posées par le canton dans l'intérêt public, le droit d'obtenir soit l'autorisation générale, soit l'autorisation spéciale à son gré, selon qu'il a demandé l'une ou l'autre. L'autorité cantonale ne peut, sous prétexte qu'en réalité le requérant n'a pas l'intention de pratiquer habituellement dans le canton, lui refuser l'autorisation générale qu'il demande. Et si le Tribunal fédéral s'est fondé sur l'intention manifestée par le requérant dans la cause Rais (RO 67 I 334), c'était uniquement pour déterminer le sens réel de la demande soumise à l'autorité cantonale et non pas pour aller à l'encontre de cette demande, comme l'a fait en l'espèce le Tribunal cantonal vaudois. Le Tribunal cantonal a refusé par un autre motif encore l'autorisation générale demandée. Il a jugé, conformément à la loi cantonale, qu'un avocat, porteur du brevet d'un autre canton, ne pouvait obtenir l'autorisation générale de pratiquer que s'il avait une étude permanente dans le canton (art. 13 et 12 lit. d LB). Cependant, le Tribunal fédéral a dit que l'art. 5 Disp. trans. "libère l'exercice de la profession d'avocat des frontières cantonales en ce sens qu'un canton n'a pas le droit de faire dépendre son autorisation d'un lien territorial durable entre l'avocat et le lieu où il veut pratiquer" (RO 65 I 6). Se fondant sur ce principe, le Tribunal a jugé que l'on ne saurait imposer à l'avocat, porteur du brevet d'un autre canton, ni la création d'un domicile (arrêt précité), ni même la simple indication d'une adresse (RO 39 I 51 s.) dans le canton où il veut pratiquer. Le Tribunal cantonal n'a pas ignoré cette jurisprudence, mais il a jugé qu'elle n'était pas décisive. En effet, dit-il, l'art. 33 Cst. n'interdit pas aux cantons d'exiger de l'avocat établi hors de leur territoire qu'il vienne s'y établir s'il veut pratiquer; seul l'art. 5 Disp. trans. comporte une telle interdiction. Considérant qu'une simple disposition transitoire ne saurait conférer au citoyen plus de droits que la constitution elle-même, le juge cantonal a admis qu'il pouvait exiger du recourant la constitution d'une étude permanente sur territoire vaudois. Cette argumentation est erronée. Supposé même que, comme le dit le Tribunal cantonal, il y ait une divergence entre l'art. 33 Cst. et l'art. 5 Disp. trans., celui-ci accordant aux citoyens plus de droits que celui-là, il n'en resterait pas moins que ces deux dispositions constitutionnelles garderaient chacune toute leur portée et leur validité et l'on ne voit pas quel principe du droit public permettrait de conclure, comme la Cour cantonale a voulu le faire, que la disposition transitoire comme telle devrait céder le pas à la disposition définitive. Au surplus, dans la présente espèce, l'une et l'autre ont en réalité la même portée en ce sens qu'elles tendent toutes deux à assurer le libre exercice de la profession sur tout le territoire suisse. Il est vrai que, sur ce point, l'art. 5 Disp. trans. s'exprime d'une manière plus nette que l'art. 33 al. 2 Cst. et que les deux textes se distinguent à cet égard. Le second prévoit simplement qu'une loi fédérale instituera des actes de capacité "valables dans toute la Confédération", tandis qu'aux termes du premier, dans l'entretemps, les titulaires d'un certificat de capacité délivré par un canton ou une autorité concordataire pourront "exercer" leur "profession sur tout le territoire de la Confédération". Mais cette différence des textes s'explique du fait que l'art. 33 al. 2 Cst. crée seulement un cadre dans lequel une loi fédérale devra être établie, tandis que l'art. 5 Disp. trans. pose les principes essentiels qui s'appliqueront en lieu et place de la loi aussi longtemps qu'elle n'aura pas été promulguée et plus tard encore pour assurer le respect des droits acquis. Il n'est pas douteux cependant que, dans le cadre tracé par l'art. 33 al. 2 Cst., une loi fédérale sur l'exercice du barreau pourrait, comme le fait l'art. 5 Disp. trans., autoriser les porteurs d'un diplôme fédéral à exercer librement leur profession "sur tout le territoire de la Confédération", de sorte que l'autorisation générale de pratiquer dans un canton autre que celui de l'établissement ne saurait être subordonnée à la création d'un lien territorial durable entre le requérant et le canton où il veut exercer sa profession. A cet égard, l'autorité constituante, par l'art. 5 Disp. trans., a tracé au législateur la voie à suivre dans le cadre de l'art. 33 al. 1 Cst. Aussi bien, le législateur a-t-il effectivement suivi cette voie en édictant la loi fédérale du 19 décembre 1877 sur l'exercice des professions de médecin, de pharmacien et de vétérinaire dans la Confédération suisse: L'article premier de cette loi autorise expressément certaines catégories de personnes, qu'elle définit, à exercer ces professions "sur tout le territoire de la Confédération", reprenant ainsi les termes mêmes de l'art. 5 Disp. trans. Le Tribunal canton allègue enfin que l'obligation d'entretenir une étude permanente dans le canton peut être imposée, en tant que mesure de police, à l'avocat qui demande l'autorisation générale de pratiquer. Il voit la justification d'une telle mesure tout d'abord dans le fait que l'autorisation générale comporte l'obligation d'assumer les défenses d'office et que l'"on ne saurait tolérer qu'une partie mise au bénéfice de l'assistance doive se rendre hors du canton pour consulter son avocat". Il estime en outre que "La dignité de la profession, les égards auxquels les justiciables ont droit interdisent aussi que l'avocat reçoive son client n'importe où, dans un établissement public par exemple". Effectivement, dans ses arrêts Witzthum et Rais (65 I 7 i. f.; 67 I 335), le Tribunal fédéral a jugé que l'obligation d'assumer des défenses d'office en matière civile ou pénale pouvait, sans que cela porte atteinte à la Constitution, être imposée à l'avocat qui a reçu l'autorisation générale de pratiquer dans un canton dont il ne possède pas le brevet. Peu importe à cet égard qu'il y pratique effectivement d'une manière habituelle ou non. Le Tribunal cantonal a donc prévu à juste titre que von Roten pourrait être désigné comme avocat d'office par les autorités vaudoises s'il obtenait l'autorisation demandée. Il ne s'ensuit pas cependant que l'on puisse l'obliger à entretenir une étude permanente sur le territoire vaudois, car cette obligation, on l'a vu, est exclue par la disposition spéciale de l'art. 5 Disp. trans. Au surplus et supposé même que cette disposition n'existe pas ou ne puisse s'appliquer, il serait au moins douteux qu'une telle obligation se justifie comme mesure de police. Car elle serait le plus souvent prohibitive et, partant, disproportionnée, eu égard aux inconvénients qu'elle tendrait à éliminer. Ces inconvénients, du reste, ne sont pas aussi considérables que le dit le Tribunal cantonal. L'avocat notamment peut au besoin trouver, hors du lieu où il est établi, des locaux qui lui permettent à l'occasion de recevoir ses clients sans que la dignité de la profession, ni les égards dus au justiciable subissent aucune atteinte. Enfin, il appartient à l'avocat d'office de faire en sorte que son établissement hors du canton ne charge pas son client de frais supplémentaires et excessifs. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Admet le recours, annule l'arrêt attaqué.

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Art. 5 Üb.-Best. z. BV. Ausübung des Anwaltsberufes. Der in einem Kanton niedergelassene Anwalt hat Anspruch darauf, dass ihm in einem andern Kanton nach seinem Belieben die Bewilligung zur ständigen Berufsausübung oder die Bewilligung zur Führung eines einzelnen Prozesses erteilt wird. - Diese Bewilligung kann nicht an die Bedingung geknüpft werden, dass er im Kanton ein ständiges Bureau eröffnet. - Verhältnis zwischen Art. 33 Abs. 2 BV und Art. 5 Üb.-Best. - Der Anwalt, dem die ständige Berufsausübung in einem Kanton bewilligt wird, kann dort zur Übernahme von Offizialverteidigungen verpflichtet werden.

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Sachverhalt ab Seite 147 A.- La loi vaudoise du 22 novembre 1944 sur le barreau (en abrégé: LB) contient les dispositions suivantes: Art. 12: "Tout porteur du brevet d'avocat délivré par le Tribunal cantonal doit, s'il veut exercer le Barreau, requérir son inscription au tableau des avocats. Il peut requérir cette inscription à condition: a) d'être Suisse; b) d'avoir l'exercice des droits civils; c) de ne pas être privé des droits civiques; d) d'avoir une étude permanente dans le canton; e) de jouir d'une bonne réputation; f) de n'avoir encouru aucune condamnation à raison de faits contraires à la probité ou à l'honneur. ....." Art. 13: "S'il en est requis, le Tribunal cantonal, dans les limites prévues à l'article 5 des dispositions transitoires de la Constitution fédérale, inscrit au tableau des avocats le porteur d'un brevet équivalent délivré par l'autorité compétente d'un autre canton; les conditions posées à l'art. 12 doivent en outre être remplies." Art. 14: "Le Tribunal cantonal peut autoriser un avocat établi dans un autre canton à assister une partie devant les juridictions vaudoises. L'autorisation est spéciale. Elle pourra être refusée si les conditions posées à l'art. 12 ne sont pas remplies, exception faite de celle prévue sous lettre d)." B.- Peter von Roten est titulaire d'un brevet d'avocat valaisan. Il pratique le barreau à Bâle, où il est établi et associé avec deux autres avocats. Le 29 avril 1953, il sollicita du Tribunal cantonal vaudois l'autorisation de pratiquer le barreau dans le canton de Vaud. Le Tribunal cantonal lui ayant fait remarquer que, pour obtenir une autorisation de par l'art. 13 LB, il devait notamment avoir une étude permanente dans le canton, il répondit que, selon l'art. 5 Disp. trans. Cst. et la jurisprudence du Tribunal fédéral, les cantons n'étaient pas autorisés à exiger des avocats établis hors de leur territoire un domicile ou, à plus forte raison, une étude dans le canton. Entendu, le 24 septembre 1953, par le Président du Tribunal cantonal vaudois, il a exposé qu'il n'avait nullement l'intention de plaider habituellement dans le canton de Vaud, mais une fois par an à peu près, que néanmoins, il accepterait de se charger des causes d'office qui lui seraient confiées. C.- Le 20 octobre 1953, le Tribunal cantonal a rejeté la requête de von Roten, en bref par les motifs suivants: Selon les art. 33 Cst. et 5 Disp. trans. Cst., aussi longtemps qu'un brevet fédéral n'aura pas été institué, les cantons ne pourront exiger de l'avocat étranger d'autres preuves de capacité que le brevet qu'il a obtenu dans son canton. Ils peuvent néanmoins exiger que l'avocat porteur d'un diplôme d'un autre canton se munisse d'une autorisation préalable, même si le requérant ne veut exercer sa profession qu'occasionnellement. Ils peuvent subordonner cette autorisation à certaines conditions de police indépendantes de la capacité. Le Tribunal fédéral a jugé qu'un canton ne peut empêcher un avocat de pratiquer sur son territoire par le motif que cet avocat serait établi dans un autre canton. Mais l'art. 33 Cst. prescrit uniquement que, selon la loi fédérale, les brevets fédéraux seront valables sur tout le territoire de la Confédération. Il concerne donc essentiellement la validité du brevet. L'art. 5 Disp. trans. Cst. a une portée plus étendue. Il concerne le territoire sur lequel la profession peut être exercée et prescrit qu'un canton ne peut empêcher un avocat de pratiquer sur son territoire par le motif que cet avocat serait établi dans un autre canton. Ainsi, à la différence de l'art. 5 Disp. trans. Cst., l'art. 33 Cst. "n'interdit pas aux cantons d'exiger des avocats d'autres cantons qui désirent pratiquer sur leur territoire qu'ils viennent s'y établir". Cette disposition-ci doit avoir le pas sur celle-là, parce que les dispositions transitoires ne sauraient conférer des droits plus étendus que la constitution elle-même. Les autorités vaudoises étaient donc fondées à exiger que le requérant, pour obtenir l'autorisation générale de pratiquer dans le canton, y ait une étude permanente. Mais il pourrait obtenir des autorisations spéciales de cas en cas, sans remplir cette condition, pourvu qu'il en fasse la demande et paie les émoluments prescrits. Au surplus, les cantons peuvent, indépendamment de la capacité, soumettre les autorisations à des conditions de police. L'exigence relative à l'étude permanente dans le canton rentre au nombre de ces conditions. Enfin, l'avocat qui demande l'autorisation générale de pratiquer et qui remplit les conditions de l'art. 12 LB ne peut cependant être inscrit au tableau des avocats que s'il a "réellement l'intention de pratiquer habituellement dans le canton", faute de quoi, il doit se contenter d'autorisations spéciales. L'art. 13 LB ne le dit pas mais, parmi les conditions posées par l'art. 12 - auquel il se réfère - figure l'exigence d'une étude permanente, qui, précisément, manifeste l'intention de pratiquer habituellement dans le canton. Or, le requérant, dans la présente espèce, déclare lui-même n'avoir l'intention de pratiquer dans le canton de Vaud qu'occasionnellement. Une autorisation générale de pratiquer ne saurait dès lors lui être accordée. D.- Contre ce prononcé du Tribunal cantonal vaudois, von Roten a formé, en temps utile, un recours de droit public. Il conclut à ce qu'il plaise au Tribunal fédéral annuler la décision attaquée et l'admettre à plaider habituellement devant les tribunaux vaudois. Son argumentation se résume comme il suit: Pour les trois autorisations spéciales qu'il a obtenues, le recourant a dû payer respectivement 24 fr. 10, 35 fr. 60 et 52 fr.; il a dû en outre, pour chacune, "déposer toutes les pièces démontrant qu'il remplissait les conditions de l'art. 12 LB et en plus un "acte de moeurs" et un extrait du "contrôle disciplinaire". Il s'agissait cependant d'une seule et même affaire, dont la procédure s'est déroulée tantôt devant le Tribunal cantonal, tantôt devant le juge d'Aigle. Le Tribunal cantonal violait l'art. 5 Disp. trans. Cst. et les principes jurisprudentiels posés par le Tribunal fédéral en admettant qu'un avocat qui n'a pas d'étude permanente dans le canton ne peut y obtenir une autorisation générale de plaider. En refusant à un avocat étranger l'autorisation générale et en le forçant ainsi à payer des montants considérables et à entreprendre chaque fois des démarches compliquées pour obtenir une autorisation, le Tribunal cantonal empêche cet avocat de jouir de la liberté de pratiquer sur les divers territoires cantonaux, liberté que la Constitution fédérale garantit à ceux qui exercent une profession libérale. On ne saurait guère objecter qu'un bénéficiaire de l'assistance judiciaire gratuite ne peut être tenu de se rendre hors du canton pour consulter son avocat. Car il appartient à l'autorité compétente de choisir les avocats d'office qu'elle désigne, de sorte que le mandat puisse être exercé sans trop de frais pour le bénéficiaire de l'assistance. Le Tribunal ne peut pas davantage objecter que le requérant n'a pas l'intention de pratiquer régulièrement dans le canton de Vaud. Même l'avocat qui n'a pas cette intention a un intérêt à pouvoir pratiquer dans un canton donné. E.- Le Tribunal cantonal vaudois conclut au rejet du recours et déclare "se référer à la décision attaquée". Erwägungen Considérant en droit: 1. L'art. 33 al. 1 Cst. autorise les cantons à exiger des preuves de capacité de ceux qui veulent exercer des professions libérales et notamment la profession d'avocat. Cela présuppose la nécessité d'une autorisation préalable. De plus, l'art. 33 al. 2 enjoint au législateur fédéral d'instituer des brevets de capacité valables dans toute la Confédération. Les personnes qui, avant la promulgation de la loi ainsi prévue, ont obtenu un brevet de capacite d'un canton peuvent, en vertu de l'art. 5 Disp. trans. Cst., pratiquer sur tout le territoire de la Confédération. La jurisprudence a interprété ces dispositions constitutionnelles en ce sens que, si un canton ne peut pas exiger d'un requérant d'autres preuves de capacité que le brevet d'avocat délivré, après un examen, par l'autorité d'un autre canton, chaque canton est libre de subordonner son autorisation à d'autres conditions dictées par l'intérêt public, en particulier à celle de l'honorabilité du requérant (RO 41 I 390 s.; 45 I 364; 53 I 28; 59 I 199; 65 I 6). 2. Selon l'arrêt attaqué et la loi vaudoise du 22 novembre 1944, l'avocat porteur d'un brevet délivré par un autre canton peut obtenir deux sortes d'autorisation d'exercer sa profession sur le territoire vaudois; l'autorisation générale de pratiquer (art. 13 LB) et l'autorisation spéciale d'assister une partie devant les juridictions vaudoises (art. 14 LB). L'institution de ces deux types d'autorisation est conforme à l'art. 5 Disp. trans. Cst. Le Tribunal fédéral a jugé que cette disposition constitutionnelle garantit aussi le droit de conduire un seul procès sous la réserve que ce droit - et non pas seulement l'exercice habituel de la profession - peut également être subordonné à une autorisation préalable (RO 67 I 334). 3. Dans la présente espèce, von Roten a demandé une autorisation générale. Le Tribunal cantonal la lui a refusée tout d'abord par le motif qu'il n'avait, de son propre aveu, l'intention d'exercer sa profession sur le territoire vaudois qu'exceptionnellement. Un tel argument ne saurait être admis. L'art. 5 Disp. trans. Cst. confère au requérant, sous réserve qu'il remplisse les conditions posées par le canton dans l'intérêt public, le droit d'obtenir soit l'autorisation générale, soit l'autorisation spéciale à son gré, selon qu'il a demandé l'une ou l'autre. L'autorité cantonale ne peut, sous prétexte qu'en réalité le requérant n'a pas l'intention de pratiquer habituellement dans le canton, lui refuser l'autorisation générale qu'il demande. Et si le Tribunal fédéral s'est fondé sur l'intention manifestée par le requérant dans la cause Rais (RO 67 I 334), c'était uniquement pour déterminer le sens réel de la demande soumise à l'autorité cantonale et non pas pour aller à l'encontre de cette demande, comme l'a fait en l'espèce le Tribunal cantonal vaudois. Le Tribunal cantonal a refusé par un autre motif encore l'autorisation générale demandée. Il a jugé, conformément à la loi cantonale, qu'un avocat, porteur du brevet d'un autre canton, ne pouvait obtenir l'autorisation générale de pratiquer que s'il avait une étude permanente dans le canton (art. 13 et 12 lit. d LB). Cependant, le Tribunal fédéral a dit que l'art. 5 Disp. trans. "libère l'exercice de la profession d'avocat des frontières cantonales en ce sens qu'un canton n'a pas le droit de faire dépendre son autorisation d'un lien territorial durable entre l'avocat et le lieu où il veut pratiquer" (RO 65 I 6). Se fondant sur ce principe, le Tribunal a jugé que l'on ne saurait imposer à l'avocat, porteur du brevet d'un autre canton, ni la création d'un domicile (arrêt précité), ni même la simple indication d'une adresse (RO 39 I 51 s.) dans le canton où il veut pratiquer. Le Tribunal cantonal n'a pas ignoré cette jurisprudence, mais il a jugé qu'elle n'était pas décisive. En effet, dit-il, l'art. 33 Cst. n'interdit pas aux cantons d'exiger de l'avocat établi hors de leur territoire qu'il vienne s'y établir s'il veut pratiquer; seul l'art. 5 Disp. trans. comporte une telle interdiction. Considérant qu'une simple disposition transitoire ne saurait conférer au citoyen plus de droits que la constitution elle-même, le juge cantonal a admis qu'il pouvait exiger du recourant la constitution d'une étude permanente sur territoire vaudois. Cette argumentation est erronée. Supposé même que, comme le dit le Tribunal cantonal, il y ait une divergence entre l'art. 33 Cst. et l'art. 5 Disp. trans., celui-ci accordant aux citoyens plus de droits que celui-là, il n'en resterait pas moins que ces deux dispositions constitutionnelles garderaient chacune toute leur portée et leur validité et l'on ne voit pas quel principe du droit public permettrait de conclure, comme la Cour cantonale a voulu le faire, que la disposition transitoire comme telle devrait céder le pas à la disposition définitive. Au surplus, dans la présente espèce, l'une et l'autre ont en réalité la même portée en ce sens qu'elles tendent toutes deux à assurer le libre exercice de la profession sur tout le territoire suisse. Il est vrai que, sur ce point, l'art. 5 Disp. trans. s'exprime d'une manière plus nette que l'art. 33 al. 2 Cst. et que les deux textes se distinguent à cet égard. Le second prévoit simplement qu'une loi fédérale instituera des actes de capacité "valables dans toute la Confédération", tandis qu'aux termes du premier, dans l'entretemps, les titulaires d'un certificat de capacité délivré par un canton ou une autorité concordataire pourront "exercer" leur "profession sur tout le territoire de la Confédération". Mais cette différence des textes s'explique du fait que l'art. 33 al. 2 Cst. crée seulement un cadre dans lequel une loi fédérale devra être établie, tandis que l'art. 5 Disp. trans. pose les principes essentiels qui s'appliqueront en lieu et place de la loi aussi longtemps qu'elle n'aura pas été promulguée et plus tard encore pour assurer le respect des droits acquis. Il n'est pas douteux cependant que, dans le cadre tracé par l'art. 33 al. 2 Cst., une loi fédérale sur l'exercice du barreau pourrait, comme le fait l'art. 5 Disp. trans., autoriser les porteurs d'un diplôme fédéral à exercer librement leur profession "sur tout le territoire de la Confédération", de sorte que l'autorisation générale de pratiquer dans un canton autre que celui de l'établissement ne saurait être subordonnée à la création d'un lien territorial durable entre le requérant et le canton où il veut exercer sa profession. A cet égard, l'autorité constituante, par l'art. 5 Disp. trans., a tracé au législateur la voie à suivre dans le cadre de l'art. 33 al. 1 Cst. Aussi bien, le législateur a-t-il effectivement suivi cette voie en édictant la loi fédérale du 19 décembre 1877 sur l'exercice des professions de médecin, de pharmacien et de vétérinaire dans la Confédération suisse: L'article premier de cette loi autorise expressément certaines catégories de personnes, qu'elle définit, à exercer ces professions "sur tout le territoire de la Confédération", reprenant ainsi les termes mêmes de l'art. 5 Disp. trans. Le Tribunal canton allègue enfin que l'obligation d'entretenir une étude permanente dans le canton peut être imposée, en tant que mesure de police, à l'avocat qui demande l'autorisation générale de pratiquer. Il voit la justification d'une telle mesure tout d'abord dans le fait que l'autorisation générale comporte l'obligation d'assumer les défenses d'office et que l'"on ne saurait tolérer qu'une partie mise au bénéfice de l'assistance doive se rendre hors du canton pour consulter son avocat". Il estime en outre que "La dignité de la profession, les égards auxquels les justiciables ont droit interdisent aussi que l'avocat reçoive son client n'importe où, dans un établissement public par exemple". Effectivement, dans ses arrêts Witzthum et Rais (65 I 7 i. f.; 67 I 335), le Tribunal fédéral a jugé que l'obligation d'assumer des défenses d'office en matière civile ou pénale pouvait, sans que cela porte atteinte à la Constitution, être imposée à l'avocat qui a reçu l'autorisation générale de pratiquer dans un canton dont il ne possède pas le brevet. Peu importe à cet égard qu'il y pratique effectivement d'une manière habituelle ou non. Le Tribunal cantonal a donc prévu à juste titre que von Roten pourrait être désigné comme avocat d'office par les autorités vaudoises s'il obtenait l'autorisation demandée. Il ne s'ensuit pas cependant que l'on puisse l'obliger à entretenir une étude permanente sur le territoire vaudois, car cette obligation, on l'a vu, est exclue par la disposition spéciale de l'art. 5 Disp. trans. Au surplus et supposé même que cette disposition n'existe pas ou ne puisse s'appliquer, il serait au moins douteux qu'une telle obligation se justifie comme mesure de police. Car elle serait le plus souvent prohibitive et, partant, disproportionnée, eu égard aux inconvénients qu'elle tendrait à éliminer. Ces inconvénients, du reste, ne sont pas aussi considérables que le dit le Tribunal cantonal. L'avocat notamment peut au besoin trouver, hors du lieu où il est établi, des locaux qui lui permettent à l'occasion de recevoir ses clients sans que la dignité de la profession, ni les égards dus au justiciable subissent aucune atteinte. Enfin, il appartient à l'avocat d'office de faire en sorte que son établissement hors du canton ne charge pas son client de frais supplémentaires et excessifs. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Admet le recours, annule l'arrêt attaqué.

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Art. 5 Disp. trans. Cst. Exercice de la profession d'avocat. L'avocat établi dans un canton a le droit d'obtenir à son gré dans un autre canton soit l'autorisation générale de pratiquer, soit l'autorisation de défendre une cause particulière. - Cette autorisation ne peut être subordonnée à la condition que le requérant crée une étude permanente dans le canton. - Rapports des art. 33 al. 2 Cst. et 5 Disp. trans. Cst. - L'avocat qui obtient l'autorisation générale de pratiquer dans un canton peut y être chargé de défenses d'office.

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80 I 146

Sachverhalt ab Seite 147 A.- La loi vaudoise du 22 novembre 1944 sur le barreau (en abrégé: LB) contient les dispositions suivantes: Art. 12: "Tout porteur du brevet d'avocat délivré par le Tribunal cantonal doit, s'il veut exercer le Barreau, requérir son inscription au tableau des avocats. Il peut requérir cette inscription à condition: a) d'être Suisse; b) d'avoir l'exercice des droits civils; c) de ne pas être privé des droits civiques; d) d'avoir une étude permanente dans le canton; e) de jouir d'une bonne réputation; f) de n'avoir encouru aucune condamnation à raison de faits contraires à la probité ou à l'honneur. ....." Art. 13: "S'il en est requis, le Tribunal cantonal, dans les limites prévues à l'article 5 des dispositions transitoires de la Constitution fédérale, inscrit au tableau des avocats le porteur d'un brevet équivalent délivré par l'autorité compétente d'un autre canton; les conditions posées à l'art. 12 doivent en outre être remplies." Art. 14: "Le Tribunal cantonal peut autoriser un avocat établi dans un autre canton à assister une partie devant les juridictions vaudoises. L'autorisation est spéciale. Elle pourra être refusée si les conditions posées à l'art. 12 ne sont pas remplies, exception faite de celle prévue sous lettre d)." B.- Peter von Roten est titulaire d'un brevet d'avocat valaisan. Il pratique le barreau à Bâle, où il est établi et associé avec deux autres avocats. Le 29 avril 1953, il sollicita du Tribunal cantonal vaudois l'autorisation de pratiquer le barreau dans le canton de Vaud. Le Tribunal cantonal lui ayant fait remarquer que, pour obtenir une autorisation de par l'art. 13 LB, il devait notamment avoir une étude permanente dans le canton, il répondit que, selon l'art. 5 Disp. trans. Cst. et la jurisprudence du Tribunal fédéral, les cantons n'étaient pas autorisés à exiger des avocats établis hors de leur territoire un domicile ou, à plus forte raison, une étude dans le canton. Entendu, le 24 septembre 1953, par le Président du Tribunal cantonal vaudois, il a exposé qu'il n'avait nullement l'intention de plaider habituellement dans le canton de Vaud, mais une fois par an à peu près, que néanmoins, il accepterait de se charger des causes d'office qui lui seraient confiées. C.- Le 20 octobre 1953, le Tribunal cantonal a rejeté la requête de von Roten, en bref par les motifs suivants: Selon les art. 33 Cst. et 5 Disp. trans. Cst., aussi longtemps qu'un brevet fédéral n'aura pas été institué, les cantons ne pourront exiger de l'avocat étranger d'autres preuves de capacité que le brevet qu'il a obtenu dans son canton. Ils peuvent néanmoins exiger que l'avocat porteur d'un diplôme d'un autre canton se munisse d'une autorisation préalable, même si le requérant ne veut exercer sa profession qu'occasionnellement. Ils peuvent subordonner cette autorisation à certaines conditions de police indépendantes de la capacité. Le Tribunal fédéral a jugé qu'un canton ne peut empêcher un avocat de pratiquer sur son territoire par le motif que cet avocat serait établi dans un autre canton. Mais l'art. 33 Cst. prescrit uniquement que, selon la loi fédérale, les brevets fédéraux seront valables sur tout le territoire de la Confédération. Il concerne donc essentiellement la validité du brevet. L'art. 5 Disp. trans. Cst. a une portée plus étendue. Il concerne le territoire sur lequel la profession peut être exercée et prescrit qu'un canton ne peut empêcher un avocat de pratiquer sur son territoire par le motif que cet avocat serait établi dans un autre canton. Ainsi, à la différence de l'art. 5 Disp. trans. Cst., l'art. 33 Cst. "n'interdit pas aux cantons d'exiger des avocats d'autres cantons qui désirent pratiquer sur leur territoire qu'ils viennent s'y établir". Cette disposition-ci doit avoir le pas sur celle-là, parce que les dispositions transitoires ne sauraient conférer des droits plus étendus que la constitution elle-même. Les autorités vaudoises étaient donc fondées à exiger que le requérant, pour obtenir l'autorisation générale de pratiquer dans le canton, y ait une étude permanente. Mais il pourrait obtenir des autorisations spéciales de cas en cas, sans remplir cette condition, pourvu qu'il en fasse la demande et paie les émoluments prescrits. Au surplus, les cantons peuvent, indépendamment de la capacité, soumettre les autorisations à des conditions de police. L'exigence relative à l'étude permanente dans le canton rentre au nombre de ces conditions. Enfin, l'avocat qui demande l'autorisation générale de pratiquer et qui remplit les conditions de l'art. 12 LB ne peut cependant être inscrit au tableau des avocats que s'il a "réellement l'intention de pratiquer habituellement dans le canton", faute de quoi, il doit se contenter d'autorisations spéciales. L'art. 13 LB ne le dit pas mais, parmi les conditions posées par l'art. 12 - auquel il se réfère - figure l'exigence d'une étude permanente, qui, précisément, manifeste l'intention de pratiquer habituellement dans le canton. Or, le requérant, dans la présente espèce, déclare lui-même n'avoir l'intention de pratiquer dans le canton de Vaud qu'occasionnellement. Une autorisation générale de pratiquer ne saurait dès lors lui être accordée. D.- Contre ce prononcé du Tribunal cantonal vaudois, von Roten a formé, en temps utile, un recours de droit public. Il conclut à ce qu'il plaise au Tribunal fédéral annuler la décision attaquée et l'admettre à plaider habituellement devant les tribunaux vaudois. Son argumentation se résume comme il suit: Pour les trois autorisations spéciales qu'il a obtenues, le recourant a dû payer respectivement 24 fr. 10, 35 fr. 60 et 52 fr.; il a dû en outre, pour chacune, "déposer toutes les pièces démontrant qu'il remplissait les conditions de l'art. 12 LB et en plus un "acte de moeurs" et un extrait du "contrôle disciplinaire". Il s'agissait cependant d'une seule et même affaire, dont la procédure s'est déroulée tantôt devant le Tribunal cantonal, tantôt devant le juge d'Aigle. Le Tribunal cantonal violait l'art. 5 Disp. trans. Cst. et les principes jurisprudentiels posés par le Tribunal fédéral en admettant qu'un avocat qui n'a pas d'étude permanente dans le canton ne peut y obtenir une autorisation générale de plaider. En refusant à un avocat étranger l'autorisation générale et en le forçant ainsi à payer des montants considérables et à entreprendre chaque fois des démarches compliquées pour obtenir une autorisation, le Tribunal cantonal empêche cet avocat de jouir de la liberté de pratiquer sur les divers territoires cantonaux, liberté que la Constitution fédérale garantit à ceux qui exercent une profession libérale. On ne saurait guère objecter qu'un bénéficiaire de l'assistance judiciaire gratuite ne peut être tenu de se rendre hors du canton pour consulter son avocat. Car il appartient à l'autorité compétente de choisir les avocats d'office qu'elle désigne, de sorte que le mandat puisse être exercé sans trop de frais pour le bénéficiaire de l'assistance. Le Tribunal ne peut pas davantage objecter que le requérant n'a pas l'intention de pratiquer régulièrement dans le canton de Vaud. Même l'avocat qui n'a pas cette intention a un intérêt à pouvoir pratiquer dans un canton donné. E.- Le Tribunal cantonal vaudois conclut au rejet du recours et déclare "se référer à la décision attaquée". Erwägungen Considérant en droit: 1. L'art. 33 al. 1 Cst. autorise les cantons à exiger des preuves de capacité de ceux qui veulent exercer des professions libérales et notamment la profession d'avocat. Cela présuppose la nécessité d'une autorisation préalable. De plus, l'art. 33 al. 2 enjoint au législateur fédéral d'instituer des brevets de capacité valables dans toute la Confédération. Les personnes qui, avant la promulgation de la loi ainsi prévue, ont obtenu un brevet de capacite d'un canton peuvent, en vertu de l'art. 5 Disp. trans. Cst., pratiquer sur tout le territoire de la Confédération. La jurisprudence a interprété ces dispositions constitutionnelles en ce sens que, si un canton ne peut pas exiger d'un requérant d'autres preuves de capacité que le brevet d'avocat délivré, après un examen, par l'autorité d'un autre canton, chaque canton est libre de subordonner son autorisation à d'autres conditions dictées par l'intérêt public, en particulier à celle de l'honorabilité du requérant (RO 41 I 390 s.; 45 I 364; 53 I 28; 59 I 199; 65 I 6). 2. Selon l'arrêt attaqué et la loi vaudoise du 22 novembre 1944, l'avocat porteur d'un brevet délivré par un autre canton peut obtenir deux sortes d'autorisation d'exercer sa profession sur le territoire vaudois; l'autorisation générale de pratiquer (art. 13 LB) et l'autorisation spéciale d'assister une partie devant les juridictions vaudoises (art. 14 LB). L'institution de ces deux types d'autorisation est conforme à l'art. 5 Disp. trans. Cst. Le Tribunal fédéral a jugé que cette disposition constitutionnelle garantit aussi le droit de conduire un seul procès sous la réserve que ce droit - et non pas seulement l'exercice habituel de la profession - peut également être subordonné à une autorisation préalable (RO 67 I 334). 3. Dans la présente espèce, von Roten a demandé une autorisation générale. Le Tribunal cantonal la lui a refusée tout d'abord par le motif qu'il n'avait, de son propre aveu, l'intention d'exercer sa profession sur le territoire vaudois qu'exceptionnellement. Un tel argument ne saurait être admis. L'art. 5 Disp. trans. Cst. confère au requérant, sous réserve qu'il remplisse les conditions posées par le canton dans l'intérêt public, le droit d'obtenir soit l'autorisation générale, soit l'autorisation spéciale à son gré, selon qu'il a demandé l'une ou l'autre. L'autorité cantonale ne peut, sous prétexte qu'en réalité le requérant n'a pas l'intention de pratiquer habituellement dans le canton, lui refuser l'autorisation générale qu'il demande. Et si le Tribunal fédéral s'est fondé sur l'intention manifestée par le requérant dans la cause Rais (RO 67 I 334), c'était uniquement pour déterminer le sens réel de la demande soumise à l'autorité cantonale et non pas pour aller à l'encontre de cette demande, comme l'a fait en l'espèce le Tribunal cantonal vaudois. Le Tribunal cantonal a refusé par un autre motif encore l'autorisation générale demandée. Il a jugé, conformément à la loi cantonale, qu'un avocat, porteur du brevet d'un autre canton, ne pouvait obtenir l'autorisation générale de pratiquer que s'il avait une étude permanente dans le canton (art. 13 et 12 lit. d LB). Cependant, le Tribunal fédéral a dit que l'art. 5 Disp. trans. "libère l'exercice de la profession d'avocat des frontières cantonales en ce sens qu'un canton n'a pas le droit de faire dépendre son autorisation d'un lien territorial durable entre l'avocat et le lieu où il veut pratiquer" (RO 65 I 6). Se fondant sur ce principe, le Tribunal a jugé que l'on ne saurait imposer à l'avocat, porteur du brevet d'un autre canton, ni la création d'un domicile (arrêt précité), ni même la simple indication d'une adresse (RO 39 I 51 s.) dans le canton où il veut pratiquer. Le Tribunal cantonal n'a pas ignoré cette jurisprudence, mais il a jugé qu'elle n'était pas décisive. En effet, dit-il, l'art. 33 Cst. n'interdit pas aux cantons d'exiger de l'avocat établi hors de leur territoire qu'il vienne s'y établir s'il veut pratiquer; seul l'art. 5 Disp. trans. comporte une telle interdiction. Considérant qu'une simple disposition transitoire ne saurait conférer au citoyen plus de droits que la constitution elle-même, le juge cantonal a admis qu'il pouvait exiger du recourant la constitution d'une étude permanente sur territoire vaudois. Cette argumentation est erronée. Supposé même que, comme le dit le Tribunal cantonal, il y ait une divergence entre l'art. 33 Cst. et l'art. 5 Disp. trans., celui-ci accordant aux citoyens plus de droits que celui-là, il n'en resterait pas moins que ces deux dispositions constitutionnelles garderaient chacune toute leur portée et leur validité et l'on ne voit pas quel principe du droit public permettrait de conclure, comme la Cour cantonale a voulu le faire, que la disposition transitoire comme telle devrait céder le pas à la disposition définitive. Au surplus, dans la présente espèce, l'une et l'autre ont en réalité la même portée en ce sens qu'elles tendent toutes deux à assurer le libre exercice de la profession sur tout le territoire suisse. Il est vrai que, sur ce point, l'art. 5 Disp. trans. s'exprime d'une manière plus nette que l'art. 33 al. 2 Cst. et que les deux textes se distinguent à cet égard. Le second prévoit simplement qu'une loi fédérale instituera des actes de capacité "valables dans toute la Confédération", tandis qu'aux termes du premier, dans l'entretemps, les titulaires d'un certificat de capacité délivré par un canton ou une autorité concordataire pourront "exercer" leur "profession sur tout le territoire de la Confédération". Mais cette différence des textes s'explique du fait que l'art. 33 al. 2 Cst. crée seulement un cadre dans lequel une loi fédérale devra être établie, tandis que l'art. 5 Disp. trans. pose les principes essentiels qui s'appliqueront en lieu et place de la loi aussi longtemps qu'elle n'aura pas été promulguée et plus tard encore pour assurer le respect des droits acquis. Il n'est pas douteux cependant que, dans le cadre tracé par l'art. 33 al. 2 Cst., une loi fédérale sur l'exercice du barreau pourrait, comme le fait l'art. 5 Disp. trans., autoriser les porteurs d'un diplôme fédéral à exercer librement leur profession "sur tout le territoire de la Confédération", de sorte que l'autorisation générale de pratiquer dans un canton autre que celui de l'établissement ne saurait être subordonnée à la création d'un lien territorial durable entre le requérant et le canton où il veut exercer sa profession. A cet égard, l'autorité constituante, par l'art. 5 Disp. trans., a tracé au législateur la voie à suivre dans le cadre de l'art. 33 al. 1 Cst. Aussi bien, le législateur a-t-il effectivement suivi cette voie en édictant la loi fédérale du 19 décembre 1877 sur l'exercice des professions de médecin, de pharmacien et de vétérinaire dans la Confédération suisse: L'article premier de cette loi autorise expressément certaines catégories de personnes, qu'elle définit, à exercer ces professions "sur tout le territoire de la Confédération", reprenant ainsi les termes mêmes de l'art. 5 Disp. trans. Le Tribunal canton allègue enfin que l'obligation d'entretenir une étude permanente dans le canton peut être imposée, en tant que mesure de police, à l'avocat qui demande l'autorisation générale de pratiquer. Il voit la justification d'une telle mesure tout d'abord dans le fait que l'autorisation générale comporte l'obligation d'assumer les défenses d'office et que l'"on ne saurait tolérer qu'une partie mise au bénéfice de l'assistance doive se rendre hors du canton pour consulter son avocat". Il estime en outre que "La dignité de la profession, les égards auxquels les justiciables ont droit interdisent aussi que l'avocat reçoive son client n'importe où, dans un établissement public par exemple". Effectivement, dans ses arrêts Witzthum et Rais (65 I 7 i. f.; 67 I 335), le Tribunal fédéral a jugé que l'obligation d'assumer des défenses d'office en matière civile ou pénale pouvait, sans que cela porte atteinte à la Constitution, être imposée à l'avocat qui a reçu l'autorisation générale de pratiquer dans un canton dont il ne possède pas le brevet. Peu importe à cet égard qu'il y pratique effectivement d'une manière habituelle ou non. Le Tribunal cantonal a donc prévu à juste titre que von Roten pourrait être désigné comme avocat d'office par les autorités vaudoises s'il obtenait l'autorisation demandée. Il ne s'ensuit pas cependant que l'on puisse l'obliger à entretenir une étude permanente sur le territoire vaudois, car cette obligation, on l'a vu, est exclue par la disposition spéciale de l'art. 5 Disp. trans. Au surplus et supposé même que cette disposition n'existe pas ou ne puisse s'appliquer, il serait au moins douteux qu'une telle obligation se justifie comme mesure de police. Car elle serait le plus souvent prohibitive et, partant, disproportionnée, eu égard aux inconvénients qu'elle tendrait à éliminer. Ces inconvénients, du reste, ne sont pas aussi considérables que le dit le Tribunal cantonal. L'avocat notamment peut au besoin trouver, hors du lieu où il est établi, des locaux qui lui permettent à l'occasion de recevoir ses clients sans que la dignité de la profession, ni les égards dus au justiciable subissent aucune atteinte. Enfin, il appartient à l'avocat d'office de faire en sorte que son établissement hors du canton ne charge pas son client de frais supplémentaires et excessifs. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Admet le recours, annule l'arrêt attaqué.

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Art. 5 disp. trans. CF. Esercizio dell'avvocatura. L'avvocato domiciliato in un Cantone ha il diritto di ottenere a suo libito sia l'autorizzazione generale di praticare, sia l'autorizzazione di difendere una causa particolare. - Quest'autorizzazione non può essere subordinata alla condizione che l'istante crei uno studio permanente nel Cantone. - Relazione tra l'art. 33, cp. 2 CF e l'art. 5 delle disposizioni transitorie. - L'avvocato, cui è accordato l'esercizio permanente in un Cantone, può essere incaricato di difese d'officio.

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80 I 155

Sachverhalt ab Seite 156 A.- § 28 der Kantonsverfassung von Basel-Stadt lautet: "Eine Anzahl von tausend Stimmberechtigten ist befugt, jederzeit beim Grossen Rat das Begehren um Revision der Verfassung oder einzelner Bestimmungen derselben, sowie um Erlass, Aufhebung oder Abänderung eines Gesetzes oder Grossratsbeschlusses zu stellen (Initiative). Tritt der Grosse Rat nicht darauf ein, so ist der Entscheid darüber, ob dem Begehren Folge zu geben sei, der Gesamtheit der Stimmberechtigten anheimzustellen. Wird vom Grossen Rate sofort oder infolge einer Volksabstimmung darauf eingetreten und ein Gesetzes- oder Beschlussesentwurf ausgearbeitet und vom Grossen Rat genehmigt, so ist derselbe der Gesamtheit der Stimmberechtigten zum Entscheid vorzulegen." Am 18. September 1953 wurde eine "Initiative für ein Gesetz zum Schutze der Arbeiter und Angestellten durch Sicherung existenzminimaler Lohn- und Gehaltsansätze" mit der erforderlichen Anzahl Unterschriften eingereicht. Der Vorschlag enthielt u.a. folgende Bestimmung: "Art. 1. Sicherung der Wirksamkeit der Arbeiterschutzbestimmungen. Zum Zwecke, allen Arbeitnehmern wenigstens jene Einkommensbedingungen zu sichern, die für die Wirksamkeit der übrigen Arbeiterschutzvorschriften unerlässliche Voraussetzung sind, gelten im Kanton Basel-Stadt für die Löhne und Gehälter die nachfolgenden Bestimmungen. Art. 2. Mindest-Entlöhnung. Pro Stunde Dienstleistung müssen mindestens zwei Franken Lohn oder Gehalt ausgerichtet werden. Dieser Mindestansatz gilt unabhängig von der Art der Entlöhnung und von den Zahlungsterminen (z.B. Stunden-, Wochen-, Monatslohn, Akkordlohn usw.). Alle drei Jahre ist der Mindestansatz dahin zu überprüfen, ob eine eingetretene Steigerung der Arbeitsintensität seine Erhöhung rechtfertigt. Bejahendenfalls ist er entsprechend höher festzusetzen. Art. 3. Geltungsbereich. Soweit nicht Bundesgesetze etwas anderes bestimmen, unterstehen diesem Gesetz alle öffentlichen und privaten Dienstverhältnisse ohne Unterschied des Alters oder des Geschlechts." Art. 4 schreibt vor, dass der auf dem Stand der Lebenskosten am 31. Dezember 1950 beruhende Mindestansatz gemäss Art. 2 auf Grund eines aufzustellenden kantonalen Lebenskostenindex der Teuerung in vollem Ausmass anzupassen ist, sobald diese um 2% vorangeschritten ist. Art. 5 sieht den Erlass von Ausführungsvorschriften auf dem Verordnungswege und die Kontrolle durch "die Aufsichtsbehörde" vor. Art. 6 droht auf die Unterschreitung des Mindestansatzes den Arbeitgebern Busse bis zu Fr. 500.--, in schweren Fällen oder bei Rückfall bis zu Fr. 2000.-- oder Haft an. Am 15. Oktober 1953 beschloss der Grosse Rat, diese Initiative "unerheblich zu erklären", d.h. im Sinne von § 28 Abs. 2 KV auf sie nicht einzutreten und sie der Volksabstimmung zu unterbreiten. Auf Grund einer Kleinen Anfrage erstattete der Regierungsrat am 18. Dezember 1953 dem Grossen Rate einen Bericht mit dem Antrag, jenen Beschluss in Wiedererwägung zu ziehen und auf die Initiative wegen Unzulässigkeit nicht einzutreten, sie also der Volksabstimmung nicht zu unterbreiten. Er stützte sich hiefür auf ein Gutachten von Professor Imboden, das er in seinem Bericht im Wortlaut wiedergab. Darin wird ausgeführt, die Kantone könnten Mindestlohnvorschriften nur im Rahmen der Handels- und Gewerbefreiheit erlassen, d.h. soweit sie gewerbepolizeilichen Charakter haben. Der Gesichtspunkt der Angemessenheit sei kein solcher des polizeilichen Schutzes, sondern der Herbeiführung einer gerechten Güterverteilung. Kantonale Minimallohnvorschriften dürften nicht weiter gehen, als zur Vermeidung einer eigentlichen Ausnützung und gesundheitlichen Gefährdung der Arbeitnehmer nötig sei. Damit vertrage sich die Festsetzung eines einheitlichen Minimallohnes - zumal in der Höhe von zwei Franken - für alle Arbeitnehmer ohne Unterschied von Alter, Geschlecht, Kenntnissen und Funktionen nicht. Die Annahme verbiete sich, dass eine Unterschreitung dieses Ansatzes den Arbeitnehmer generell in einem Rechtsgut - Gesundheit, menschliche Würde - beeinträchtigen würde, zu dessen Schutz der Kanton öffentlich-rechtliche Vorschriften über Arbeitslöhne aufstellen könne. Aus der Verfassungswidrigkeit des Gesetzesvorschlages ergebe sich Recht und Pflicht des Grossen Rates, das Begehren der Volksabstimmung zu entziehen, um die Entstehung nichtigen Gesetzesrechts zu verhindern. Am 14. Januar 1954 beschloss der Grosse Rat, auf die Initiative für ein Gesetz zum Schutze der Arbeiter und Angestellten durch Sicherung existenzminimaler Lohn- und Gehaltsansätze wegen Unzulässigkeit nicht einzutreten. B.- Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragen zwei Mitglieder des Initiativkomitees und Mitunterzeichner der Initiative, den Beschluss vom 14. Januar 1954 aufzuheben. Sie machen geltend, durch den angefochtenen Beschluss werde ihnen in rechtswidriger Weise die Ausübung des durch § 28 KV garantierten Initiativrechtes verunmöglicht. Sie bestreiten die Verfassungswidrigkeit und damit die Unzulässigkeit der Initiative mit folgender Begründung: Die vorgeschlagenen Mindestlohnvorschriften seien gewerbepolizeilicher Natur und würden durch Art. 31 Abs. 2 BV gedeckt; weder ihre Notwendigkeit noch ihre Verhältnismässigkeit könne bestritten werden. Das öffentliche Interesse am Schutze der Gesundheit und Persönlichkeit des Arbeitnehmers stehe ausser Zweifel, ebenso die grundsätzliche Kompetenz der Kantone, im Interesse der öffentlichen Ordnung und Gesundheit Arbeiterschutzvorschriften zu erlassen. Die Praxis habe aber bewiesen, dass die Wirksamkeit dieser Vorschriften von materiellen Voraussetzungen abhänge und dass sie ihren Zweck nicht erfüllten, solange die Löhne und Gehälter nicht einmal zur Erhaltung der Gesundheit und Arbeitskraft, geschweige denn zur Schaffung menschenwürdiger Lebensbedingungen für die Arbeitnehmer ausreichten. Nach den Feststellungen der Lohnbegutachtungskommission des EVD in der Zeitschrift "Die Volkswirtschaft" 1943, Sonderheft 44, habe vor dem Krieg ein Jahreseinkommen von Fr. 4000.-- nur knapp ausgereicht, um die wichtigsten Lebensbedürfnisse zu befriedigen; nach dem heutigen Stande der Lebenskosten entspreche das einem Jahreseinkommen von Fr. 6800.--. Löhne und Gehälter, die das Existenzminimum nicht deckten, beeinträchtigten und schädigten den Arbeitnehmer zwangsläufig in seiner Gesundheit und menschlichen Würde: Entweder könne er nicht genügend essen noch gesund wohnen und sich richtig kleiden, oder er müsse die Ruhe- und Erholungszeit für zusätzliche Arbeit verwenden und so Raubbau an seiner Leistungskraft und Gesundheit treiben, da bei der heutigen Arbeitsintensität der Achtstundentag nicht ohne Schädigung überschritten werden könne. Werde der Ausweg in Erwerbsarbeit der Ehefrau gesucht, zu der die volle Last der Haushaltsarbeit hinzukomme, so erwüchsen insbesondere für Mütter und Kinder schwerste gesundheitliche und andere Gefahren. In allen diesen Fällen leide auch die Persönlichkeit des Schaffenden, indem er zum blossen Arbeitstier erniedrigt werde. Auch würden durch ungenügende Entlöhnung Zustände gefördert, die der öffentlichen Sittlichkeit Abbruch täten. Der Mindestansatz von zwei Franken, der vom Sprecher des Regierungsrates als bescheiden bezeichnet worden sei, beschränke sich auf eine Höhe, die nach den Lebens- und Arbeitsbedingungen im Kanton Basel-Stadt unumgänglich sei, um einen minimalen Schutz des Arbeitnehmers vor gesundheitlichen und anderen Schäden zu garantieren. In Lohnverhandlungen der Berufsverbände würden Löhne unter Fr. 2.60 überhaupt nicht diskutiert. Die Beschränkung auf gewerbepolizeiliche Zwecke zeige sich auch darin, dass eine Heraufsetzung des Mindestansatzes nur bei Steigerung der Arbeitsintensität vorgesehen sei, nicht aber bei Erhöhung der Arbeitsergiebigkeit oder des allgemeinen Lohnniveaus, obwohl sie wirtschaftspolitisch auch dann angemessen wäre. In manchen Fällen, z.B. bei Familien mit Kindern, würde der geforderte Mindestansatz nicht ausreichen, weshalb eine Staffelung aufwärts zweckentsprechend wäre; die Initianten hätten indessen nicht alle diese Fälle zum voraus normieren wollen, bevor Erfahrungen dafür vorlägen, und sich auf die dringlichste Aufgabe des notwendigen Mindestansatzes beschränkt. Eine Differenzierung nach den Kenntnissen liesse sich gerade nicht gewerbepolizeilich rechtfertigen, sondern entspränge wirtschaftspolitischen Überlegungen; zudem sei sie nicht durch Gesetz, sondern durch freie Vereinbarung oder Gesamtarbeitsverträge zu regeln. Dass die Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit durch die geforderten Mindestlöhne nicht unverhältnismässig sei, ergebe sich auch daraus, dass keine anderen Mittel genannt werden könnten, um denselben Zweck mit geringeren Einschränkungen zu erfüllen. Im Verhältnis zum Bundeszivilrecht seien die Mindestlohnvorschriften der Initiative durch Art. 6 ZGB gedeckt; denn sie widersprächen seinem Sinn und Geist nicht, schränkten sein Anwendungsgebiet nur aus haltbaren Gründen des öffentlichen Rechtes ein und sähen zur Durchsetzung keine zivilrechtlichen Mittel, sondern ausschliesslich Aufsicht, Zwang und Strafe vor. Die Vertragsfreiheit gelte auch bezüglich der Lohnfestsetzung nur in den Schranken des Gesetzes und falle dahin, wo nicht mehr bloss private, sondern darüber hinaus öffentliche Interessen berührt würden; ihre Einschränkung durch kantonale Vorschriften in Berücksichtigung öffentlicher Interessen widerspreche dem Bundeszivilrecht nicht... C.- Der Regierungsrat von Basel-Stadt - der vom Grossen Rat eigens zu seiner Vertretung vor Bundesgericht ermächtigt wurde - beantragt Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1./2. - (Prozessuales). 3. § 28 Abs. 2 KV sieht ein Nichteintreten des Grossen Rates auf eine Initiative vor mit der Wirkung, dass der Entscheid darüber, ob dem Begehren Folge zu geben sei, den Stimmberechtigten anheimzustellen ist. Das war der Sinn des Grossratsbeschlusses vom 15. Oktober 1953, wodurch die Initiative für ein Gesetz über Mindestlöhne "unerheblich erklärt" wurde. Anders verhält es sich mit dem angefochtenen Beschlusse des Grossen Rates vom 14. Januar 1954, auf diese Initiative "wegen Unzulässigkeit nicht einzutreten". Die Parteien stimmen dahin überein, dass hierin kein Nichteintreten im Sinne von § 28 Abs. 2 KV liegt, sondern eine formelle Zurückweisung der Initiative mit der Folge, dass sie der Volksabstimmung nicht zu unterbreiten ist. Gerade hiegegen richtet sich die Beschwerde. Das Bundesgericht hat schon wiederholt entschieden, dass die zur Anordnung der Volksabstimmung über eine Initiative berufene Behörde befugt ist, neben dem Vorliegen der formellen Voraussetzungen für das Zustandekommen der Initiative auch deren inhaltliche Verfassungsmässigkeit zu prüfen und die Vorlegung an das Volk zu verweigern, wenn die Rechtssätze, deren Erlass angestrebt wird, der Verfassung widersprechen (BGE 61 I 173und 336, mit Bezug auf Basel-Stadt nicht publ. Urteil vom 13. September 1950 i.S. Scherrer, Erw. 3). Das Gleiche gilt auch bezüglich des Widerspruchs zwischen einem vorgeschlagenen kantonalen Gesetz und dem Bundesrecht, da er ebenso die Ungültigkeit des kantonalen Gesetzes bewirkt wie seine Verfassungswidrigkeit (BGE 63 I 172). Die Beschwerdeführer anerkennen diese Befugnis des Grossen Rates; sie bestreiten lediglich, dass die Initiative für ein Gesetz über Mindestlöhne der Verfassung oder dem Bundeszivilrecht widerspreche. 4. Die Beschwerdeführer bestreiten mit Recht nicht, dass die Arbeitgeber durch die von der Initiative vorgesehene Verpflichtung zur Ausrichtung von Mindestlöhnen von zwei Franken je Stunde Dienstleistung in der Handels- und Gewerbefreiheit beschränkt werden. Diese Verpflichtung trifft zwar nicht nur Handel- und Gewerbetreibende, sondern auch andere Personen, welche Arbeitnehmer beschäftigen, und das Bundesgericht hat wiederholt erklärt, dass die Garantie des Art. 31 BV nur vor solchen staatlichen Einschränkungen schütze, die sich ausschliesslich gegen die Handel- und Gewerbetreibenden richten, nicht auch vor solchen, die gewisse Geschäfte und Handlungen ganz allgemein treffen, selbst wenn sie nicht gewerbsmässig vorgenommen werden (BGE 46 I 291,BGE 69 I 178Erw. 3). Das kann aber nicht gelten für Einschränkungen wie die hier in Frage stehenden, welche sämtliche Arbeitgeber, also die überwiegende Mehrheit aller Handel- und Gewerbetreibenden und damit sozusagen den gesamten Handel und das gesamte Gewerbe treffen. Die Initiative ist daher mit Art. 31 BV unvereinbar, wenn der Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit, den sie zur Folge hat, den Rahmen einer nach Abs. 2 dieser Verfassungsbestimmung zulässigen gewerbepolizeilichen Massnahme überschreitet. Die Beschwerdeführer bestreiten das und machen geltend, der polizeiliche Charakter des Eingriffs ergebe sich daraus'dass ohne ihn die im Interesse der öffentlichen Ordnung und Gesundheit erlassenen Arbeiterschutzbestimmungen wirkungslos bleiben müssten. Bestimmte derartige Vorschriften, die ohne gesetzlichen Mindestlohn toter Buchstabe bleiben - wie etwa solche über Ferien ohne Lohnvergütung während derselben -, nennen die Beschwerdeführer nicht. Ihre Argumentation besteht in der allgemeinen Behauptung, mit einem Stundenlohn von weniger als zwei Franken könnte sich ein Arbeitnehmer nicht genügend ernähren und kleiden und nicht gesund wohnen, oder dann wäre er gezwungen, auf Kosten seiner Gesundheit in der Freizeit zusätzlicher Erwerbsarbeit nachzugehen; sie betrachten also die Garantie eines Existenzminimums an sich als eine gewerbepolizeiliche Massnahme. Es erscheint als zweifelhaft, ob das angeht und ob eine solche Garantie nicht vielmehr wirtschaftspolitischen Charakter hat, die angemessene Verteilung des Wirtschaftsproduktes betrifft. Diese Frage braucht indessen nicht entschieden zu werden; denn auch gewerbepolizeiliche Massnahmen sind mit Art. 31 BV nur insoweit vereinbar, als sie für die Wahrung der dadurch geschützten öffentlichen Interessen notwendig sind; der Eingriff des Staates muss im Verhältnis zum angestrebten Ziel bleiben (BGE 71 I 87und 256 und dort zitierte frühere Urteile). Die Behauptung der Beschwerdeführer, ein Stundenlohn von zwei Franken stelle das Existenzminimum dar, bei dessen Unterschreitung die Arbeitnehmer in Gesundheit und menschlicher Würde beeinträchtigt würden, ist durch nichts belegt. Sie stützen sich dafür einzig auf einen Bericht der Lohnbegutachtungskommission des EVD von 1943 (im Sonderheft 44 zu der Zeitschrift "Die Volkswirtschaft"), wonach schon vor dem zweiten Weltkrieg ein Jahreseinkommen von Fr. 4000.-- nur knapp zur Befriedigung der wichtigsten Bedürfnisse ausgereicht haben soll. Diesem Bericht lässt sich jedoch keine solche Feststellung entnehmen; er verzichtet bewusst auf die ziffermässige Berechnung von Existenzminima und beschränkt sich auf die Aufstellung von Richtsätzen für die Lohnanpassung an die Teuerung (S. 10), insbesondere für Familien mit niedrigem Einkommen und kinderreiche Familien; dabei geht er nie vom Lohn des Einzelnen, sondern stets vom Familieneinkommen aus. Die Initiative dagegen setzt einen einheitlichen Mindestlohn für jeden einzelnen Arbeiter fest, ohne Unterschied von Alter, Geschlecht und Familienstand, Funktion, Ausbildung und Leistung. Praktisch wird dieser Mindestlohn vor allem für Jugendliche mit Anfängerlöhnen und Ledige ohne Familienzulagen in Frage kommen. Gerade bei diesen kann aber keine Rede davon sein, dass ein Stundenlohn von zwei Franken - der bei 48 Stunden einem Wochenlohn von Fr. 96.- und bei 50 Arbeitswochen einem Jahreslohn von Fr. 4800.-- entspricht - das Existenzminimum darstelle. Selbst wenn der Zusammenhang zwischen ausreichender Entlöhnung und der Verwirklichung der Arbeiterschutzbestimmungen im Sinne der Beschwerdeführer bejaht und gestützt darauf die "Sicherung existenzminimaler Lohnansätze" als gewerbepolizeiliche Massnahme anerkannt würde, so würde das vorgeschlagene Gesetz gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit solcher Massnahmen verstossen; denn ein ohne nähere Voraussetzungen allgemein vorgeschriebener Mindestlohn von zwei Franken je Stunde Dienstleistung geht weit über das hinaus, was zur Erreichung jenes Zieles notwendig wäre. Die Initiative ist daher mit Art. 31 BV nicht vereinbar, weil ihr Inhalt die Handels- und Gewerbefreiheit verletzt. 5. Da die Initiative mit Recht wegen Verfassungswidrigkeit als unzulässig erklärt wurde, braucht nicht untersucht zu werden, ob sie auch das Bundeszivilrecht verletze. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen.

de

Volksinitiativrecht. Handels- und Gewerbefreiheit. Die zur Anordnung einer Volksabstimmung über eine Initiative berufene Behörde ist befugt, die Vorlegung einer Initiative an das Volk zu verweigern, wenn die Initiative verfassungs- oder bundesrechtswidrig ist (Erw. 3). Eine kantonale Volksinitiative auf Erlass eines Gesetzes, das die Arbeitgeber zur Ausrichtung eines Mindeststundenlohnes von zwei Franken an alle Arbeitnehmer ohne Unterschied von Alter, Familienstand, Ausbildung und Leistung verpflichtet, ist mit der Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV) unvereinbar (Erw. 4).

de

constitutional law and administrative law and public international law

I

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-I-155%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document

80 I 155

Sachverhalt ab Seite 156 A.- § 28 der Kantonsverfassung von Basel-Stadt lautet: "Eine Anzahl von tausend Stimmberechtigten ist befugt, jederzeit beim Grossen Rat das Begehren um Revision der Verfassung oder einzelner Bestimmungen derselben, sowie um Erlass, Aufhebung oder Abänderung eines Gesetzes oder Grossratsbeschlusses zu stellen (Initiative). Tritt der Grosse Rat nicht darauf ein, so ist der Entscheid darüber, ob dem Begehren Folge zu geben sei, der Gesamtheit der Stimmberechtigten anheimzustellen. Wird vom Grossen Rate sofort oder infolge einer Volksabstimmung darauf eingetreten und ein Gesetzes- oder Beschlussesentwurf ausgearbeitet und vom Grossen Rat genehmigt, so ist derselbe der Gesamtheit der Stimmberechtigten zum Entscheid vorzulegen." Am 18. September 1953 wurde eine "Initiative für ein Gesetz zum Schutze der Arbeiter und Angestellten durch Sicherung existenzminimaler Lohn- und Gehaltsansätze" mit der erforderlichen Anzahl Unterschriften eingereicht. Der Vorschlag enthielt u.a. folgende Bestimmung: "Art. 1. Sicherung der Wirksamkeit der Arbeiterschutzbestimmungen. Zum Zwecke, allen Arbeitnehmern wenigstens jene Einkommensbedingungen zu sichern, die für die Wirksamkeit der übrigen Arbeiterschutzvorschriften unerlässliche Voraussetzung sind, gelten im Kanton Basel-Stadt für die Löhne und Gehälter die nachfolgenden Bestimmungen. Art. 2. Mindest-Entlöhnung. Pro Stunde Dienstleistung müssen mindestens zwei Franken Lohn oder Gehalt ausgerichtet werden. Dieser Mindestansatz gilt unabhängig von der Art der Entlöhnung und von den Zahlungsterminen (z.B. Stunden-, Wochen-, Monatslohn, Akkordlohn usw.). Alle drei Jahre ist der Mindestansatz dahin zu überprüfen, ob eine eingetretene Steigerung der Arbeitsintensität seine Erhöhung rechtfertigt. Bejahendenfalls ist er entsprechend höher festzusetzen. Art. 3. Geltungsbereich. Soweit nicht Bundesgesetze etwas anderes bestimmen, unterstehen diesem Gesetz alle öffentlichen und privaten Dienstverhältnisse ohne Unterschied des Alters oder des Geschlechts." Art. 4 schreibt vor, dass der auf dem Stand der Lebenskosten am 31. Dezember 1950 beruhende Mindestansatz gemäss Art. 2 auf Grund eines aufzustellenden kantonalen Lebenskostenindex der Teuerung in vollem Ausmass anzupassen ist, sobald diese um 2% vorangeschritten ist. Art. 5 sieht den Erlass von Ausführungsvorschriften auf dem Verordnungswege und die Kontrolle durch "die Aufsichtsbehörde" vor. Art. 6 droht auf die Unterschreitung des Mindestansatzes den Arbeitgebern Busse bis zu Fr. 500.--, in schweren Fällen oder bei Rückfall bis zu Fr. 2000.-- oder Haft an. Am 15. Oktober 1953 beschloss der Grosse Rat, diese Initiative "unerheblich zu erklären", d.h. im Sinne von § 28 Abs. 2 KV auf sie nicht einzutreten und sie der Volksabstimmung zu unterbreiten. Auf Grund einer Kleinen Anfrage erstattete der Regierungsrat am 18. Dezember 1953 dem Grossen Rate einen Bericht mit dem Antrag, jenen Beschluss in Wiedererwägung zu ziehen und auf die Initiative wegen Unzulässigkeit nicht einzutreten, sie also der Volksabstimmung nicht zu unterbreiten. Er stützte sich hiefür auf ein Gutachten von Professor Imboden, das er in seinem Bericht im Wortlaut wiedergab. Darin wird ausgeführt, die Kantone könnten Mindestlohnvorschriften nur im Rahmen der Handels- und Gewerbefreiheit erlassen, d.h. soweit sie gewerbepolizeilichen Charakter haben. Der Gesichtspunkt der Angemessenheit sei kein solcher des polizeilichen Schutzes, sondern der Herbeiführung einer gerechten Güterverteilung. Kantonale Minimallohnvorschriften dürften nicht weiter gehen, als zur Vermeidung einer eigentlichen Ausnützung und gesundheitlichen Gefährdung der Arbeitnehmer nötig sei. Damit vertrage sich die Festsetzung eines einheitlichen Minimallohnes - zumal in der Höhe von zwei Franken - für alle Arbeitnehmer ohne Unterschied von Alter, Geschlecht, Kenntnissen und Funktionen nicht. Die Annahme verbiete sich, dass eine Unterschreitung dieses Ansatzes den Arbeitnehmer generell in einem Rechtsgut - Gesundheit, menschliche Würde - beeinträchtigen würde, zu dessen Schutz der Kanton öffentlich-rechtliche Vorschriften über Arbeitslöhne aufstellen könne. Aus der Verfassungswidrigkeit des Gesetzesvorschlages ergebe sich Recht und Pflicht des Grossen Rates, das Begehren der Volksabstimmung zu entziehen, um die Entstehung nichtigen Gesetzesrechts zu verhindern. Am 14. Januar 1954 beschloss der Grosse Rat, auf die Initiative für ein Gesetz zum Schutze der Arbeiter und Angestellten durch Sicherung existenzminimaler Lohn- und Gehaltsansätze wegen Unzulässigkeit nicht einzutreten. B.- Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragen zwei Mitglieder des Initiativkomitees und Mitunterzeichner der Initiative, den Beschluss vom 14. Januar 1954 aufzuheben. Sie machen geltend, durch den angefochtenen Beschluss werde ihnen in rechtswidriger Weise die Ausübung des durch § 28 KV garantierten Initiativrechtes verunmöglicht. Sie bestreiten die Verfassungswidrigkeit und damit die Unzulässigkeit der Initiative mit folgender Begründung: Die vorgeschlagenen Mindestlohnvorschriften seien gewerbepolizeilicher Natur und würden durch Art. 31 Abs. 2 BV gedeckt; weder ihre Notwendigkeit noch ihre Verhältnismässigkeit könne bestritten werden. Das öffentliche Interesse am Schutze der Gesundheit und Persönlichkeit des Arbeitnehmers stehe ausser Zweifel, ebenso die grundsätzliche Kompetenz der Kantone, im Interesse der öffentlichen Ordnung und Gesundheit Arbeiterschutzvorschriften zu erlassen. Die Praxis habe aber bewiesen, dass die Wirksamkeit dieser Vorschriften von materiellen Voraussetzungen abhänge und dass sie ihren Zweck nicht erfüllten, solange die Löhne und Gehälter nicht einmal zur Erhaltung der Gesundheit und Arbeitskraft, geschweige denn zur Schaffung menschenwürdiger Lebensbedingungen für die Arbeitnehmer ausreichten. Nach den Feststellungen der Lohnbegutachtungskommission des EVD in der Zeitschrift "Die Volkswirtschaft" 1943, Sonderheft 44, habe vor dem Krieg ein Jahreseinkommen von Fr. 4000.-- nur knapp ausgereicht, um die wichtigsten Lebensbedürfnisse zu befriedigen; nach dem heutigen Stande der Lebenskosten entspreche das einem Jahreseinkommen von Fr. 6800.--. Löhne und Gehälter, die das Existenzminimum nicht deckten, beeinträchtigten und schädigten den Arbeitnehmer zwangsläufig in seiner Gesundheit und menschlichen Würde: Entweder könne er nicht genügend essen noch gesund wohnen und sich richtig kleiden, oder er müsse die Ruhe- und Erholungszeit für zusätzliche Arbeit verwenden und so Raubbau an seiner Leistungskraft und Gesundheit treiben, da bei der heutigen Arbeitsintensität der Achtstundentag nicht ohne Schädigung überschritten werden könne. Werde der Ausweg in Erwerbsarbeit der Ehefrau gesucht, zu der die volle Last der Haushaltsarbeit hinzukomme, so erwüchsen insbesondere für Mütter und Kinder schwerste gesundheitliche und andere Gefahren. In allen diesen Fällen leide auch die Persönlichkeit des Schaffenden, indem er zum blossen Arbeitstier erniedrigt werde. Auch würden durch ungenügende Entlöhnung Zustände gefördert, die der öffentlichen Sittlichkeit Abbruch täten. Der Mindestansatz von zwei Franken, der vom Sprecher des Regierungsrates als bescheiden bezeichnet worden sei, beschränke sich auf eine Höhe, die nach den Lebens- und Arbeitsbedingungen im Kanton Basel-Stadt unumgänglich sei, um einen minimalen Schutz des Arbeitnehmers vor gesundheitlichen und anderen Schäden zu garantieren. In Lohnverhandlungen der Berufsverbände würden Löhne unter Fr. 2.60 überhaupt nicht diskutiert. Die Beschränkung auf gewerbepolizeiliche Zwecke zeige sich auch darin, dass eine Heraufsetzung des Mindestansatzes nur bei Steigerung der Arbeitsintensität vorgesehen sei, nicht aber bei Erhöhung der Arbeitsergiebigkeit oder des allgemeinen Lohnniveaus, obwohl sie wirtschaftspolitisch auch dann angemessen wäre. In manchen Fällen, z.B. bei Familien mit Kindern, würde der geforderte Mindestansatz nicht ausreichen, weshalb eine Staffelung aufwärts zweckentsprechend wäre; die Initianten hätten indessen nicht alle diese Fälle zum voraus normieren wollen, bevor Erfahrungen dafür vorlägen, und sich auf die dringlichste Aufgabe des notwendigen Mindestansatzes beschränkt. Eine Differenzierung nach den Kenntnissen liesse sich gerade nicht gewerbepolizeilich rechtfertigen, sondern entspränge wirtschaftspolitischen Überlegungen; zudem sei sie nicht durch Gesetz, sondern durch freie Vereinbarung oder Gesamtarbeitsverträge zu regeln. Dass die Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit durch die geforderten Mindestlöhne nicht unverhältnismässig sei, ergebe sich auch daraus, dass keine anderen Mittel genannt werden könnten, um denselben Zweck mit geringeren Einschränkungen zu erfüllen. Im Verhältnis zum Bundeszivilrecht seien die Mindestlohnvorschriften der Initiative durch Art. 6 ZGB gedeckt; denn sie widersprächen seinem Sinn und Geist nicht, schränkten sein Anwendungsgebiet nur aus haltbaren Gründen des öffentlichen Rechtes ein und sähen zur Durchsetzung keine zivilrechtlichen Mittel, sondern ausschliesslich Aufsicht, Zwang und Strafe vor. Die Vertragsfreiheit gelte auch bezüglich der Lohnfestsetzung nur in den Schranken des Gesetzes und falle dahin, wo nicht mehr bloss private, sondern darüber hinaus öffentliche Interessen berührt würden; ihre Einschränkung durch kantonale Vorschriften in Berücksichtigung öffentlicher Interessen widerspreche dem Bundeszivilrecht nicht... C.- Der Regierungsrat von Basel-Stadt - der vom Grossen Rat eigens zu seiner Vertretung vor Bundesgericht ermächtigt wurde - beantragt Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1./2. - (Prozessuales). 3. § 28 Abs. 2 KV sieht ein Nichteintreten des Grossen Rates auf eine Initiative vor mit der Wirkung, dass der Entscheid darüber, ob dem Begehren Folge zu geben sei, den Stimmberechtigten anheimzustellen ist. Das war der Sinn des Grossratsbeschlusses vom 15. Oktober 1953, wodurch die Initiative für ein Gesetz über Mindestlöhne "unerheblich erklärt" wurde. Anders verhält es sich mit dem angefochtenen Beschlusse des Grossen Rates vom 14. Januar 1954, auf diese Initiative "wegen Unzulässigkeit nicht einzutreten". Die Parteien stimmen dahin überein, dass hierin kein Nichteintreten im Sinne von § 28 Abs. 2 KV liegt, sondern eine formelle Zurückweisung der Initiative mit der Folge, dass sie der Volksabstimmung nicht zu unterbreiten ist. Gerade hiegegen richtet sich die Beschwerde. Das Bundesgericht hat schon wiederholt entschieden, dass die zur Anordnung der Volksabstimmung über eine Initiative berufene Behörde befugt ist, neben dem Vorliegen der formellen Voraussetzungen für das Zustandekommen der Initiative auch deren inhaltliche Verfassungsmässigkeit zu prüfen und die Vorlegung an das Volk zu verweigern, wenn die Rechtssätze, deren Erlass angestrebt wird, der Verfassung widersprechen (BGE 61 I 173und 336, mit Bezug auf Basel-Stadt nicht publ. Urteil vom 13. September 1950 i.S. Scherrer, Erw. 3). Das Gleiche gilt auch bezüglich des Widerspruchs zwischen einem vorgeschlagenen kantonalen Gesetz und dem Bundesrecht, da er ebenso die Ungültigkeit des kantonalen Gesetzes bewirkt wie seine Verfassungswidrigkeit (BGE 63 I 172). Die Beschwerdeführer anerkennen diese Befugnis des Grossen Rates; sie bestreiten lediglich, dass die Initiative für ein Gesetz über Mindestlöhne der Verfassung oder dem Bundeszivilrecht widerspreche. 4. Die Beschwerdeführer bestreiten mit Recht nicht, dass die Arbeitgeber durch die von der Initiative vorgesehene Verpflichtung zur Ausrichtung von Mindestlöhnen von zwei Franken je Stunde Dienstleistung in der Handels- und Gewerbefreiheit beschränkt werden. Diese Verpflichtung trifft zwar nicht nur Handel- und Gewerbetreibende, sondern auch andere Personen, welche Arbeitnehmer beschäftigen, und das Bundesgericht hat wiederholt erklärt, dass die Garantie des Art. 31 BV nur vor solchen staatlichen Einschränkungen schütze, die sich ausschliesslich gegen die Handel- und Gewerbetreibenden richten, nicht auch vor solchen, die gewisse Geschäfte und Handlungen ganz allgemein treffen, selbst wenn sie nicht gewerbsmässig vorgenommen werden (BGE 46 I 291,BGE 69 I 178Erw. 3). Das kann aber nicht gelten für Einschränkungen wie die hier in Frage stehenden, welche sämtliche Arbeitgeber, also die überwiegende Mehrheit aller Handel- und Gewerbetreibenden und damit sozusagen den gesamten Handel und das gesamte Gewerbe treffen. Die Initiative ist daher mit Art. 31 BV unvereinbar, wenn der Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit, den sie zur Folge hat, den Rahmen einer nach Abs. 2 dieser Verfassungsbestimmung zulässigen gewerbepolizeilichen Massnahme überschreitet. Die Beschwerdeführer bestreiten das und machen geltend, der polizeiliche Charakter des Eingriffs ergebe sich daraus'dass ohne ihn die im Interesse der öffentlichen Ordnung und Gesundheit erlassenen Arbeiterschutzbestimmungen wirkungslos bleiben müssten. Bestimmte derartige Vorschriften, die ohne gesetzlichen Mindestlohn toter Buchstabe bleiben - wie etwa solche über Ferien ohne Lohnvergütung während derselben -, nennen die Beschwerdeführer nicht. Ihre Argumentation besteht in der allgemeinen Behauptung, mit einem Stundenlohn von weniger als zwei Franken könnte sich ein Arbeitnehmer nicht genügend ernähren und kleiden und nicht gesund wohnen, oder dann wäre er gezwungen, auf Kosten seiner Gesundheit in der Freizeit zusätzlicher Erwerbsarbeit nachzugehen; sie betrachten also die Garantie eines Existenzminimums an sich als eine gewerbepolizeiliche Massnahme. Es erscheint als zweifelhaft, ob das angeht und ob eine solche Garantie nicht vielmehr wirtschaftspolitischen Charakter hat, die angemessene Verteilung des Wirtschaftsproduktes betrifft. Diese Frage braucht indessen nicht entschieden zu werden; denn auch gewerbepolizeiliche Massnahmen sind mit Art. 31 BV nur insoweit vereinbar, als sie für die Wahrung der dadurch geschützten öffentlichen Interessen notwendig sind; der Eingriff des Staates muss im Verhältnis zum angestrebten Ziel bleiben (BGE 71 I 87und 256 und dort zitierte frühere Urteile). Die Behauptung der Beschwerdeführer, ein Stundenlohn von zwei Franken stelle das Existenzminimum dar, bei dessen Unterschreitung die Arbeitnehmer in Gesundheit und menschlicher Würde beeinträchtigt würden, ist durch nichts belegt. Sie stützen sich dafür einzig auf einen Bericht der Lohnbegutachtungskommission des EVD von 1943 (im Sonderheft 44 zu der Zeitschrift "Die Volkswirtschaft"), wonach schon vor dem zweiten Weltkrieg ein Jahreseinkommen von Fr. 4000.-- nur knapp zur Befriedigung der wichtigsten Bedürfnisse ausgereicht haben soll. Diesem Bericht lässt sich jedoch keine solche Feststellung entnehmen; er verzichtet bewusst auf die ziffermässige Berechnung von Existenzminima und beschränkt sich auf die Aufstellung von Richtsätzen für die Lohnanpassung an die Teuerung (S. 10), insbesondere für Familien mit niedrigem Einkommen und kinderreiche Familien; dabei geht er nie vom Lohn des Einzelnen, sondern stets vom Familieneinkommen aus. Die Initiative dagegen setzt einen einheitlichen Mindestlohn für jeden einzelnen Arbeiter fest, ohne Unterschied von Alter, Geschlecht und Familienstand, Funktion, Ausbildung und Leistung. Praktisch wird dieser Mindestlohn vor allem für Jugendliche mit Anfängerlöhnen und Ledige ohne Familienzulagen in Frage kommen. Gerade bei diesen kann aber keine Rede davon sein, dass ein Stundenlohn von zwei Franken - der bei 48 Stunden einem Wochenlohn von Fr. 96.- und bei 50 Arbeitswochen einem Jahreslohn von Fr. 4800.-- entspricht - das Existenzminimum darstelle. Selbst wenn der Zusammenhang zwischen ausreichender Entlöhnung und der Verwirklichung der Arbeiterschutzbestimmungen im Sinne der Beschwerdeführer bejaht und gestützt darauf die "Sicherung existenzminimaler Lohnansätze" als gewerbepolizeiliche Massnahme anerkannt würde, so würde das vorgeschlagene Gesetz gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit solcher Massnahmen verstossen; denn ein ohne nähere Voraussetzungen allgemein vorgeschriebener Mindestlohn von zwei Franken je Stunde Dienstleistung geht weit über das hinaus, was zur Erreichung jenes Zieles notwendig wäre. Die Initiative ist daher mit Art. 31 BV nicht vereinbar, weil ihr Inhalt die Handels- und Gewerbefreiheit verletzt. 5. Da die Initiative mit Recht wegen Verfassungswidrigkeit als unzulässig erklärt wurde, braucht nicht untersucht zu werden, ob sie auch das Bundeszivilrecht verletze. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen.

de

Droit d'initiative populaire. Liberté du commerce et de l'industrie. L'autorité appelée à ordonner une votation populaire au sujet d'une initiative est autorisée à refuser de soumettre au peuple une initiative inconstitutionnelle ou contraire au droit fédéral (consid. 3). Viole la liberté du commerce et de l'industrie (art. 31 Cst.) une initiative populaire cantonale tendant à la promulgation d'une loi qui oblige les employeurs à payer un salaire horaire minimum de deux francs à tous les ouvriers, sans distinction d'âge, de circonstances de famille, de formation et de travail (consid. 4).

fr

constitutional law and administrative law and public international law

I

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80 I 155

Sachverhalt ab Seite 156 A.- § 28 der Kantonsverfassung von Basel-Stadt lautet: "Eine Anzahl von tausend Stimmberechtigten ist befugt, jederzeit beim Grossen Rat das Begehren um Revision der Verfassung oder einzelner Bestimmungen derselben, sowie um Erlass, Aufhebung oder Abänderung eines Gesetzes oder Grossratsbeschlusses zu stellen (Initiative). Tritt der Grosse Rat nicht darauf ein, so ist der Entscheid darüber, ob dem Begehren Folge zu geben sei, der Gesamtheit der Stimmberechtigten anheimzustellen. Wird vom Grossen Rate sofort oder infolge einer Volksabstimmung darauf eingetreten und ein Gesetzes- oder Beschlussesentwurf ausgearbeitet und vom Grossen Rat genehmigt, so ist derselbe der Gesamtheit der Stimmberechtigten zum Entscheid vorzulegen." Am 18. September 1953 wurde eine "Initiative für ein Gesetz zum Schutze der Arbeiter und Angestellten durch Sicherung existenzminimaler Lohn- und Gehaltsansätze" mit der erforderlichen Anzahl Unterschriften eingereicht. Der Vorschlag enthielt u.a. folgende Bestimmung: "Art. 1. Sicherung der Wirksamkeit der Arbeiterschutzbestimmungen. Zum Zwecke, allen Arbeitnehmern wenigstens jene Einkommensbedingungen zu sichern, die für die Wirksamkeit der übrigen Arbeiterschutzvorschriften unerlässliche Voraussetzung sind, gelten im Kanton Basel-Stadt für die Löhne und Gehälter die nachfolgenden Bestimmungen. Art. 2. Mindest-Entlöhnung. Pro Stunde Dienstleistung müssen mindestens zwei Franken Lohn oder Gehalt ausgerichtet werden. Dieser Mindestansatz gilt unabhängig von der Art der Entlöhnung und von den Zahlungsterminen (z.B. Stunden-, Wochen-, Monatslohn, Akkordlohn usw.). Alle drei Jahre ist der Mindestansatz dahin zu überprüfen, ob eine eingetretene Steigerung der Arbeitsintensität seine Erhöhung rechtfertigt. Bejahendenfalls ist er entsprechend höher festzusetzen. Art. 3. Geltungsbereich. Soweit nicht Bundesgesetze etwas anderes bestimmen, unterstehen diesem Gesetz alle öffentlichen und privaten Dienstverhältnisse ohne Unterschied des Alters oder des Geschlechts." Art. 4 schreibt vor, dass der auf dem Stand der Lebenskosten am 31. Dezember 1950 beruhende Mindestansatz gemäss Art. 2 auf Grund eines aufzustellenden kantonalen Lebenskostenindex der Teuerung in vollem Ausmass anzupassen ist, sobald diese um 2% vorangeschritten ist. Art. 5 sieht den Erlass von Ausführungsvorschriften auf dem Verordnungswege und die Kontrolle durch "die Aufsichtsbehörde" vor. Art. 6 droht auf die Unterschreitung des Mindestansatzes den Arbeitgebern Busse bis zu Fr. 500.--, in schweren Fällen oder bei Rückfall bis zu Fr. 2000.-- oder Haft an. Am 15. Oktober 1953 beschloss der Grosse Rat, diese Initiative "unerheblich zu erklären", d.h. im Sinne von § 28 Abs. 2 KV auf sie nicht einzutreten und sie der Volksabstimmung zu unterbreiten. Auf Grund einer Kleinen Anfrage erstattete der Regierungsrat am 18. Dezember 1953 dem Grossen Rate einen Bericht mit dem Antrag, jenen Beschluss in Wiedererwägung zu ziehen und auf die Initiative wegen Unzulässigkeit nicht einzutreten, sie also der Volksabstimmung nicht zu unterbreiten. Er stützte sich hiefür auf ein Gutachten von Professor Imboden, das er in seinem Bericht im Wortlaut wiedergab. Darin wird ausgeführt, die Kantone könnten Mindestlohnvorschriften nur im Rahmen der Handels- und Gewerbefreiheit erlassen, d.h. soweit sie gewerbepolizeilichen Charakter haben. Der Gesichtspunkt der Angemessenheit sei kein solcher des polizeilichen Schutzes, sondern der Herbeiführung einer gerechten Güterverteilung. Kantonale Minimallohnvorschriften dürften nicht weiter gehen, als zur Vermeidung einer eigentlichen Ausnützung und gesundheitlichen Gefährdung der Arbeitnehmer nötig sei. Damit vertrage sich die Festsetzung eines einheitlichen Minimallohnes - zumal in der Höhe von zwei Franken - für alle Arbeitnehmer ohne Unterschied von Alter, Geschlecht, Kenntnissen und Funktionen nicht. Die Annahme verbiete sich, dass eine Unterschreitung dieses Ansatzes den Arbeitnehmer generell in einem Rechtsgut - Gesundheit, menschliche Würde - beeinträchtigen würde, zu dessen Schutz der Kanton öffentlich-rechtliche Vorschriften über Arbeitslöhne aufstellen könne. Aus der Verfassungswidrigkeit des Gesetzesvorschlages ergebe sich Recht und Pflicht des Grossen Rates, das Begehren der Volksabstimmung zu entziehen, um die Entstehung nichtigen Gesetzesrechts zu verhindern. Am 14. Januar 1954 beschloss der Grosse Rat, auf die Initiative für ein Gesetz zum Schutze der Arbeiter und Angestellten durch Sicherung existenzminimaler Lohn- und Gehaltsansätze wegen Unzulässigkeit nicht einzutreten. B.- Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragen zwei Mitglieder des Initiativkomitees und Mitunterzeichner der Initiative, den Beschluss vom 14. Januar 1954 aufzuheben. Sie machen geltend, durch den angefochtenen Beschluss werde ihnen in rechtswidriger Weise die Ausübung des durch § 28 KV garantierten Initiativrechtes verunmöglicht. Sie bestreiten die Verfassungswidrigkeit und damit die Unzulässigkeit der Initiative mit folgender Begründung: Die vorgeschlagenen Mindestlohnvorschriften seien gewerbepolizeilicher Natur und würden durch Art. 31 Abs. 2 BV gedeckt; weder ihre Notwendigkeit noch ihre Verhältnismässigkeit könne bestritten werden. Das öffentliche Interesse am Schutze der Gesundheit und Persönlichkeit des Arbeitnehmers stehe ausser Zweifel, ebenso die grundsätzliche Kompetenz der Kantone, im Interesse der öffentlichen Ordnung und Gesundheit Arbeiterschutzvorschriften zu erlassen. Die Praxis habe aber bewiesen, dass die Wirksamkeit dieser Vorschriften von materiellen Voraussetzungen abhänge und dass sie ihren Zweck nicht erfüllten, solange die Löhne und Gehälter nicht einmal zur Erhaltung der Gesundheit und Arbeitskraft, geschweige denn zur Schaffung menschenwürdiger Lebensbedingungen für die Arbeitnehmer ausreichten. Nach den Feststellungen der Lohnbegutachtungskommission des EVD in der Zeitschrift "Die Volkswirtschaft" 1943, Sonderheft 44, habe vor dem Krieg ein Jahreseinkommen von Fr. 4000.-- nur knapp ausgereicht, um die wichtigsten Lebensbedürfnisse zu befriedigen; nach dem heutigen Stande der Lebenskosten entspreche das einem Jahreseinkommen von Fr. 6800.--. Löhne und Gehälter, die das Existenzminimum nicht deckten, beeinträchtigten und schädigten den Arbeitnehmer zwangsläufig in seiner Gesundheit und menschlichen Würde: Entweder könne er nicht genügend essen noch gesund wohnen und sich richtig kleiden, oder er müsse die Ruhe- und Erholungszeit für zusätzliche Arbeit verwenden und so Raubbau an seiner Leistungskraft und Gesundheit treiben, da bei der heutigen Arbeitsintensität der Achtstundentag nicht ohne Schädigung überschritten werden könne. Werde der Ausweg in Erwerbsarbeit der Ehefrau gesucht, zu der die volle Last der Haushaltsarbeit hinzukomme, so erwüchsen insbesondere für Mütter und Kinder schwerste gesundheitliche und andere Gefahren. In allen diesen Fällen leide auch die Persönlichkeit des Schaffenden, indem er zum blossen Arbeitstier erniedrigt werde. Auch würden durch ungenügende Entlöhnung Zustände gefördert, die der öffentlichen Sittlichkeit Abbruch täten. Der Mindestansatz von zwei Franken, der vom Sprecher des Regierungsrates als bescheiden bezeichnet worden sei, beschränke sich auf eine Höhe, die nach den Lebens- und Arbeitsbedingungen im Kanton Basel-Stadt unumgänglich sei, um einen minimalen Schutz des Arbeitnehmers vor gesundheitlichen und anderen Schäden zu garantieren. In Lohnverhandlungen der Berufsverbände würden Löhne unter Fr. 2.60 überhaupt nicht diskutiert. Die Beschränkung auf gewerbepolizeiliche Zwecke zeige sich auch darin, dass eine Heraufsetzung des Mindestansatzes nur bei Steigerung der Arbeitsintensität vorgesehen sei, nicht aber bei Erhöhung der Arbeitsergiebigkeit oder des allgemeinen Lohnniveaus, obwohl sie wirtschaftspolitisch auch dann angemessen wäre. In manchen Fällen, z.B. bei Familien mit Kindern, würde der geforderte Mindestansatz nicht ausreichen, weshalb eine Staffelung aufwärts zweckentsprechend wäre; die Initianten hätten indessen nicht alle diese Fälle zum voraus normieren wollen, bevor Erfahrungen dafür vorlägen, und sich auf die dringlichste Aufgabe des notwendigen Mindestansatzes beschränkt. Eine Differenzierung nach den Kenntnissen liesse sich gerade nicht gewerbepolizeilich rechtfertigen, sondern entspränge wirtschaftspolitischen Überlegungen; zudem sei sie nicht durch Gesetz, sondern durch freie Vereinbarung oder Gesamtarbeitsverträge zu regeln. Dass die Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit durch die geforderten Mindestlöhne nicht unverhältnismässig sei, ergebe sich auch daraus, dass keine anderen Mittel genannt werden könnten, um denselben Zweck mit geringeren Einschränkungen zu erfüllen. Im Verhältnis zum Bundeszivilrecht seien die Mindestlohnvorschriften der Initiative durch Art. 6 ZGB gedeckt; denn sie widersprächen seinem Sinn und Geist nicht, schränkten sein Anwendungsgebiet nur aus haltbaren Gründen des öffentlichen Rechtes ein und sähen zur Durchsetzung keine zivilrechtlichen Mittel, sondern ausschliesslich Aufsicht, Zwang und Strafe vor. Die Vertragsfreiheit gelte auch bezüglich der Lohnfestsetzung nur in den Schranken des Gesetzes und falle dahin, wo nicht mehr bloss private, sondern darüber hinaus öffentliche Interessen berührt würden; ihre Einschränkung durch kantonale Vorschriften in Berücksichtigung öffentlicher Interessen widerspreche dem Bundeszivilrecht nicht... C.- Der Regierungsrat von Basel-Stadt - der vom Grossen Rat eigens zu seiner Vertretung vor Bundesgericht ermächtigt wurde - beantragt Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1./2. - (Prozessuales). 3. § 28 Abs. 2 KV sieht ein Nichteintreten des Grossen Rates auf eine Initiative vor mit der Wirkung, dass der Entscheid darüber, ob dem Begehren Folge zu geben sei, den Stimmberechtigten anheimzustellen ist. Das war der Sinn des Grossratsbeschlusses vom 15. Oktober 1953, wodurch die Initiative für ein Gesetz über Mindestlöhne "unerheblich erklärt" wurde. Anders verhält es sich mit dem angefochtenen Beschlusse des Grossen Rates vom 14. Januar 1954, auf diese Initiative "wegen Unzulässigkeit nicht einzutreten". Die Parteien stimmen dahin überein, dass hierin kein Nichteintreten im Sinne von § 28 Abs. 2 KV liegt, sondern eine formelle Zurückweisung der Initiative mit der Folge, dass sie der Volksabstimmung nicht zu unterbreiten ist. Gerade hiegegen richtet sich die Beschwerde. Das Bundesgericht hat schon wiederholt entschieden, dass die zur Anordnung der Volksabstimmung über eine Initiative berufene Behörde befugt ist, neben dem Vorliegen der formellen Voraussetzungen für das Zustandekommen der Initiative auch deren inhaltliche Verfassungsmässigkeit zu prüfen und die Vorlegung an das Volk zu verweigern, wenn die Rechtssätze, deren Erlass angestrebt wird, der Verfassung widersprechen (BGE 61 I 173und 336, mit Bezug auf Basel-Stadt nicht publ. Urteil vom 13. September 1950 i.S. Scherrer, Erw. 3). Das Gleiche gilt auch bezüglich des Widerspruchs zwischen einem vorgeschlagenen kantonalen Gesetz und dem Bundesrecht, da er ebenso die Ungültigkeit des kantonalen Gesetzes bewirkt wie seine Verfassungswidrigkeit (BGE 63 I 172). Die Beschwerdeführer anerkennen diese Befugnis des Grossen Rates; sie bestreiten lediglich, dass die Initiative für ein Gesetz über Mindestlöhne der Verfassung oder dem Bundeszivilrecht widerspreche. 4. Die Beschwerdeführer bestreiten mit Recht nicht, dass die Arbeitgeber durch die von der Initiative vorgesehene Verpflichtung zur Ausrichtung von Mindestlöhnen von zwei Franken je Stunde Dienstleistung in der Handels- und Gewerbefreiheit beschränkt werden. Diese Verpflichtung trifft zwar nicht nur Handel- und Gewerbetreibende, sondern auch andere Personen, welche Arbeitnehmer beschäftigen, und das Bundesgericht hat wiederholt erklärt, dass die Garantie des Art. 31 BV nur vor solchen staatlichen Einschränkungen schütze, die sich ausschliesslich gegen die Handel- und Gewerbetreibenden richten, nicht auch vor solchen, die gewisse Geschäfte und Handlungen ganz allgemein treffen, selbst wenn sie nicht gewerbsmässig vorgenommen werden (BGE 46 I 291,BGE 69 I 178Erw. 3). Das kann aber nicht gelten für Einschränkungen wie die hier in Frage stehenden, welche sämtliche Arbeitgeber, also die überwiegende Mehrheit aller Handel- und Gewerbetreibenden und damit sozusagen den gesamten Handel und das gesamte Gewerbe treffen. Die Initiative ist daher mit Art. 31 BV unvereinbar, wenn der Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit, den sie zur Folge hat, den Rahmen einer nach Abs. 2 dieser Verfassungsbestimmung zulässigen gewerbepolizeilichen Massnahme überschreitet. Die Beschwerdeführer bestreiten das und machen geltend, der polizeiliche Charakter des Eingriffs ergebe sich daraus'dass ohne ihn die im Interesse der öffentlichen Ordnung und Gesundheit erlassenen Arbeiterschutzbestimmungen wirkungslos bleiben müssten. Bestimmte derartige Vorschriften, die ohne gesetzlichen Mindestlohn toter Buchstabe bleiben - wie etwa solche über Ferien ohne Lohnvergütung während derselben -, nennen die Beschwerdeführer nicht. Ihre Argumentation besteht in der allgemeinen Behauptung, mit einem Stundenlohn von weniger als zwei Franken könnte sich ein Arbeitnehmer nicht genügend ernähren und kleiden und nicht gesund wohnen, oder dann wäre er gezwungen, auf Kosten seiner Gesundheit in der Freizeit zusätzlicher Erwerbsarbeit nachzugehen; sie betrachten also die Garantie eines Existenzminimums an sich als eine gewerbepolizeiliche Massnahme. Es erscheint als zweifelhaft, ob das angeht und ob eine solche Garantie nicht vielmehr wirtschaftspolitischen Charakter hat, die angemessene Verteilung des Wirtschaftsproduktes betrifft. Diese Frage braucht indessen nicht entschieden zu werden; denn auch gewerbepolizeiliche Massnahmen sind mit Art. 31 BV nur insoweit vereinbar, als sie für die Wahrung der dadurch geschützten öffentlichen Interessen notwendig sind; der Eingriff des Staates muss im Verhältnis zum angestrebten Ziel bleiben (BGE 71 I 87und 256 und dort zitierte frühere Urteile). Die Behauptung der Beschwerdeführer, ein Stundenlohn von zwei Franken stelle das Existenzminimum dar, bei dessen Unterschreitung die Arbeitnehmer in Gesundheit und menschlicher Würde beeinträchtigt würden, ist durch nichts belegt. Sie stützen sich dafür einzig auf einen Bericht der Lohnbegutachtungskommission des EVD von 1943 (im Sonderheft 44 zu der Zeitschrift "Die Volkswirtschaft"), wonach schon vor dem zweiten Weltkrieg ein Jahreseinkommen von Fr. 4000.-- nur knapp zur Befriedigung der wichtigsten Bedürfnisse ausgereicht haben soll. Diesem Bericht lässt sich jedoch keine solche Feststellung entnehmen; er verzichtet bewusst auf die ziffermässige Berechnung von Existenzminima und beschränkt sich auf die Aufstellung von Richtsätzen für die Lohnanpassung an die Teuerung (S. 10), insbesondere für Familien mit niedrigem Einkommen und kinderreiche Familien; dabei geht er nie vom Lohn des Einzelnen, sondern stets vom Familieneinkommen aus. Die Initiative dagegen setzt einen einheitlichen Mindestlohn für jeden einzelnen Arbeiter fest, ohne Unterschied von Alter, Geschlecht und Familienstand, Funktion, Ausbildung und Leistung. Praktisch wird dieser Mindestlohn vor allem für Jugendliche mit Anfängerlöhnen und Ledige ohne Familienzulagen in Frage kommen. Gerade bei diesen kann aber keine Rede davon sein, dass ein Stundenlohn von zwei Franken - der bei 48 Stunden einem Wochenlohn von Fr. 96.- und bei 50 Arbeitswochen einem Jahreslohn von Fr. 4800.-- entspricht - das Existenzminimum darstelle. Selbst wenn der Zusammenhang zwischen ausreichender Entlöhnung und der Verwirklichung der Arbeiterschutzbestimmungen im Sinne der Beschwerdeführer bejaht und gestützt darauf die "Sicherung existenzminimaler Lohnansätze" als gewerbepolizeiliche Massnahme anerkannt würde, so würde das vorgeschlagene Gesetz gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit solcher Massnahmen verstossen; denn ein ohne nähere Voraussetzungen allgemein vorgeschriebener Mindestlohn von zwei Franken je Stunde Dienstleistung geht weit über das hinaus, was zur Erreichung jenes Zieles notwendig wäre. Die Initiative ist daher mit Art. 31 BV nicht vereinbar, weil ihr Inhalt die Handels- und Gewerbefreiheit verletzt. 5. Da die Initiative mit Recht wegen Verfassungswidrigkeit als unzulässig erklärt wurde, braucht nicht untersucht zu werden, ob sie auch das Bundeszivilrecht verletze. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen.

de

Diritto d'iniziativa popolare. Libertà di commercio e d'industria. L'autorità chiamata a ordinare una votazione popolare su un'iniziativa è autorizzata a rifiutare di sottoporre al popolo un'iniziativa anticostituzionale o contraria al diritto federale (consid. 3). Viola la libertà di commercio e d'industria (art. 31 CF) un'iniziativa popolare cantonale che tende alla promulgazione d'una legge che obbliga i datori di lavoro a pagare un salario orario minimo di 2 fr. a tutti gli operai, senza distinzione di età, di condizioni di famiglia, di formazione e di lavoro (consid. 4).

it

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I

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80 I 165

Sachverhalt ab Seite 165 A.- Die luzernische Kantonsverfassung bestimmt in § 39 Abs. 1-4: " Über Gesetze, Staatsverträge und über Finanzdekrete ... findet eine Volksabstimmung statt, wenn binnen vierzig Tagen von der Bekanntmachung an 4000 stimmfähige Bürger beim Regierungsrate mit amtlich beglaubigter Unterschrift das Begehren für eine solche Abstimmung stellen. Überdies kann der Grosse Rat auch ohne verfassungsmässige Verpflichtung einen Beschluss dem fakultativen Referendum (wie in § 39, 1. Abs.) oder aber der Volksabstimmung mit Ja und Nein (nach § 36) unterstellen. Nach Schluss jeder Versammlung des Grossen Rates sind die Erlasse der bezeichneten Art bekannt zu machen und in den Gemeinderatskanzleien aufzulegen. Hat eine Volksabstimmung stattzufinden, so ordnet der Regierungsrat spätestens binnen sechs Monaten von der Bekanntmachung an auf den gleichen Tag die Abstimmung in allen Gemeinden über Annahme oder Verwerfung des betreffenden grossrätlichen Erlasses an. Durch Beschluss des Grossen Rates kann neben der Abstimmung über das Ganze auch eine solche über einzelne Punkte verfügt werden." B.- Am 28. Oktober 1953 nahm der Grosse Rat des Kantons Luzern ein Gesetz betreffend die Abänderung des Ruhetagsgesetzes vom 8. Oktober 1940 an. Gegen dieses Gesetz wurde das Referendum ergriffen und von mehr als 11 000 Bürgern unterzeichnet. Der Widerstand richtete sich hauptsächlich gegen § 1 Abs. 1, den sog. Sportparagraphen, welcher lautet: "Wettkämpfe aller Art, ausserdienstliche militärische, sportliche und ähnliche Übungen sind an den hohen Feiertagen untersagt. An den übrigen Ruhetagen sind sie bis 8.00 Uhr und von 12.00 Uhr an bis 20.00 Uhr mit der in Abs. 1 enthaltenen Einschränkung gestattet." Eine andere Änderung besteht darin, dass Verkaufsstände an öffentlichen Ruhetagen nur noch von 10.30-14.00 Uhr offengehalten werden dürfen, statt wie bisher auch von 17.00-19.00 Uhr. Am 9. März 1954 fasste der Grosse Rat auf einen Bericht und Antrag des Regierungsrates gestützt auf § 39 Abs. 4 KV folgenden Beschluss: "Bei der Volksabstimmung über das Gesetz vom 28. Oktober 1953 betr. die Abänderung des Gesetzes über die öffentlichen Ruhetage vom 8. Oktober 1940 sind dem Volke die zwei folgenden Fragen zu unterbreiten: 1. Wollt Ihr das Gesetz vom 28.Oktober 1953 betreffend die Abänderung des Gesetzes über die öffentlichen Ruhetage vom 8. Oktober 1940 ohne § 1 Abs. 1 (ohne Sportparagraph) annehmen? 2. Wollt Ihr § 1 Abs. 1 des Gesetzes vom 28. Oktober 1953 (Sportparagraph) annehmen?" Am 11. März 1954 ordnete der Regierungsrat auf den 2. Mai 1954 die Volksabstimmung mit dieser Fragestellung an. C.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde stellen drei stimmfähige Bürger, welche Verkaufsstände in der Stadt Luzern führen, den Antrag, der Beschluss des Grossen Rates vom 9. März 1954 sei aufzuheben. Sie machen geltend, das zustande gekommene Referendum habe die Volksabstimmung über das Gesetz vom 28. Oktober 1953 verlangt. Die Motive der einzelnen Unterzeichner seien unerheblich. Wenn sich auch die Propaganda vor allem gegen den Sportparagraphen gerichtet habe, so sei doch die Meinung irrig, die Novelle sei in der Hauptsache unbestritten. Hätten die Referendumsbürger nur den Sportparagraphen eliminieren wollen, so hätten sie zweifellos ihr Begehren entsprechend formuliert und nicht Abstimmung über das Ganze verlangt. Nach § 39 Abs. 1 KV habe der Regierungsrat die Volksabstimmung über das zustande gekommene Referendum anzuordnen. Wenn der Grosse Rat einen seiner Beschlüsse dem fakultativen Referendum unterstellen wolle, so müsse er das nach § 39 Abs. 3 KV vor Schluss der Versammlung verfügen, in jedem Falle vor der Veröffentlichung des betreffenden Erlasses. Mit der Veröffentlichung beginne die 40tägige Referendumsfrist zu laufen. Der Regierungsrat habe kein Recht, dem Grossen Rate zu beantragen, angesichts eines zustande gekommenen Referendums auf ein beschlossenes Gesetz zurückzukommen, sei es auch nur in dem Sinne, dass er dem Volke einzelne Punkte oder die Summe einzelner Punkte zur Abstimmung vorlege. Vor allem gebe die Verfassung dem Grossen Rate nicht die Kompetenz, in diesem Sinne auf ein von ihm beschlossenes Gesetz zurückzukommen. Der angefochtene Beschluss sei daher verfassungswidrig. Selbst wenn der Grosse Rat nach § 39 Abs. 4 KV jederzeit neben der Abstimmung über das Ganze auch eine solche über einzelne Punkte verfügen könnte, so müsse auf alle Fälle über das Ganze abgestimmt werden. Das geschehe aber bei der angefochtenen Fragestellung nicht; denn der Grosse Rat wolle der Volksabstimmung nur Teilfragen unterbreiten, deren Summe kein Ganzes im Sinne der Verfassungsbestimmung ergebe. Eine Aufteilung in einzelne Punkte wäre nur zulässig, wenn das Prinzip der Einheit der Materie bei der Ausarbeitung der Vorlage nicht gewahrt worden wäre; diese sei aber vom Grossen Rat als Ganzes beschlossen und das Referendum gegen das Ganze ergriffen worden. Das Volk werde in verfassungswidriger Weise gar nicht gefragt, ob es das Ganze annehmen wolle. Der angefochtene Beschluss verletze in willkürlicher Weise auch Art. 4 BV, indem er die Befürworter des Gesetzes bevorzuge. Bei einer Abstimmung über das Ganze würden die Gesetzesgegner ungeachtet ihrer verschiedenen Gründe eine einheitliche Front bilden. Durch die Fragestellung des Grossen Rates würden sie verfassungswidrig in verschiedene Lager aufgespalten; diejenigen, die das Referendum nur wegen des Sportparagraphen unterzeichneten, würden praktisch zu Befürwortern der ganzen übrigen Vorlage gemacht. Würde dieses Vorgehen Schule machen, so müsste künftig jede Gruppe von Bürgern, die durch eine Gesetzesvorlage in ihren Interessen geschmälert werde, ein besonderes Referendum wegen einzelner Artikel ergreifen. Das zeige das Beispiel der Beschwerdeführer: Sie hätten das Referendum unterzeichnet, weil sie nach der Novelle ihre Verkaufsstände an öffentlichen Ruhetagen von 17.00-19.00 Uhr, also gerade während der verkehrsintensivsten Zeit, geschlossen halten müssten. Durch den angefochtenen Beschluss werde ihnen die Waffenhilfe der Gegner des Sportparagraphen entzogen. Die Beschwerde richte sich auch gegen den Regierungsrat. Dieser sei nach § 39 Abs. 1 und 4 KV verpflichtet, das Gesetz zur Volksabstimmung zu bringen, wie es das Referendum verlange. Der Regierungsrat wolle aber entgegen dem gestellten Begehren das Gesetz überhaupt nicht als Ganzes zur Abstimmung bringen. Sein Verhalten verletze Art. 4 BV und § 39 KV. D.- Der Grosse Rat und der Regierungsrat des Kantons Luzern beantragen Abweisung der Beschwerde. E.- Durch Präsidialverfügung wurde dem Gesuch der Beschwerdeführer um aufschiebende Wirkung entsprochen und der Regierungsrat von Luzern angewiesen, die Anordnung der Volksabstimmung zu widerrufen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1./2. - (Prozessuales.) 3. Die Beschwerdeführer erblicken eine Verfassungsverletzung zunächst darin, dass der Grosse Rat erst nach dem Zustandekommen des Referendums gegen das Gesetz vom 28. Oktober 1953 die getrennte Fragestellung für die Volksabstimmung beschloss; sie machen geltend, nach § 39 Abs. 3 KV hätte er sie vor Schluss der Versammlung, worin er das Gesetz annahm, auf alle Fälle vor dessen Veröffentlichung verfügen müssen. Damit verkennen sie das System des Referendums, wie es in § 39 KV geordnet ist: Dieser unterstellt einerseits in Abs. 1 Gesetze, Staatsverträge sowie Finanzdekrete von einer bestimmten Tragweite dem fakultativen Referendum; d.h. die Volksabstimmung darüber muss erfolgen, wenn sie innert 40 Tagen seit der Bekanntmachung von 4000 stimmfähigen Bürgern in der vorgeschriebenen Form verlangt wird. Anderseits sieht er in Abs. 2 das sog. "Ratsreferendum" vor; d.h. der Grosse Rat kann auch Beschlüsse, die an sich dem fakultativen Referendum nicht unterliegen, diesem unterstellen oder direkt die Volksabstimmung über seine Erlasse anordnen, gleichgültig ob sie dem fakultativen Referendum unterliegen oder nicht. Abs. 3 ordnet die Bekanntmachung an, von der an sowohl die Referendumsfrist als auch die sechsmonatige Frist für die Durchführung der Abstimmung (bzw. im letztgenannten Falle nur diese) läuft. Abs. 4 befasst sich mit der Volksabstimmung und betrifft nur die Fälle, wo eine solche stattzufinden hat, sei es weil ein Referendum zustande kam, sei es weil sie vom Grossen Rat gemäss Abs. 2 beschlossen wurde. Auf die gleichen Fälle bezieht sich auch der zweite Satz von Abs. 4, wonach durch Beschluss des Grossen Rates neben der Abstimmung über das Ganze auch eine solche über einzelne Punkte verfügt werden kann. Es kann keine Rede davon sein, dass das vor der Veröffentlichung gemäss Abs. 3 geschehen müsse. Das wäre zwar möglich und gegebenenfalls angebracht, wenn der Grosse Rat von sich aus die Volksabstimmung mit Ja und Nein beschliesst. Bei allen Erlassen, die lediglich dem fakultativen Referendum unterstehen - sei es gemäss Abs. 1 oder dem fakultativen Ratsreferendum nach Abs. 2 -, kommt ein solcher Beschluss jedoch überhaupt erst in Frage, nachdem das Referendum zustande gekommen ist und damit feststeht, dass eine Volksabstimmung stattfinden muss. Der Grosse Rat hat das von ihm am 28. Oktober 1953 angenommene Gesetz nicht etwa von sich aus gemäss § 39 Abs. 2 KV der Volksabstimmung mit Ja und Nein unterstellt, sondern es bei dem fakultativen Referendum bewenden lassen, dem es gemäss Abs. 1 unterstand. Erst durch das Zustandekommen des Referendums wurde entschieden, dass die Volksabstimmung über das Gesetz stattzufinden hat. Erst damit stellte sich die Frage, ob der Grosse Rat gemäss dem zweiten Satze von § 39 Abs. 4 neben der Abstimmung über das Ganze auch eine solche über einzelne Punkte verfügen wolle. Es ist somit keineswegs verfassungswidrig, dass der Grosse Rat von seiner Befugnis erst in diesem Zeitpunkt Gebrauch gemacht hat. Der Grosse Rat ist damit nicht auf seinen Beschluss vom 28. Oktober 1953, womit er das Gesetz angenommen hatte, zurückgekommen, sondern hat lediglich die Art geregelt, wie die durch das zustande gekommene Referendum notwendig gewordene Volksabstimmung durchzuführen sei. Seine Befugnis dazu beruht auf § 39 Abs. 4 KV. Ob er von sich aus davon Gebrauch macht oder durch einen Bericht und Antrag des Regierungsrates dazu veranlasst wird, ist unerheblich. Ebensowenig ist einzusehen, wieso der Regierungsrat nicht zur Stellung eines solchen Antrags berechtigt sein soll; § 67 KV bestimmt über die Kompetenzen des Regierungsrates u.a.: "er schlägt aus eigenem Antriebe oder aus Auftrag dem Grossen Rate Gesetze und andere Beschlüsse vor, die dieser mit oder ohne Abänderung annimmt oder verwirft". 4. Sodann machen die Beschwerdeführer geltend, das Volk werde in verfassungswidriger Weise gar nicht gefragt, ob es das Gesetz als Ganzes annehmen oder verwerfen wolle. Nach dem zweiten Satze von § 39 Abs. 4 KV kann der Grosse Rat neben der Abstimmung über das Ganze auch eine solche über einzelne Punkte verfügen. Der Sinn dieser Bestimmung ist klar: Die Stimmberechtigten sollen nicht nur die Möglichkeit haben, die Vorlage als Ganzes anzunehmen oder zu verwerfen, sondern daneben auch die, nur einzelne Punkte daraus anzunehmen oder zu verwerfen. Welche Punkte der Grosse Rat auf diese Art herausgreifen will, steht ihm frei. Im vorliegenden Falle hat er eine gesonderte Abstimmung über den Sportparagraphen angeordnet, weil dieser in der Diskussion anlässlich der Unterschriftensammlung für das Referendum speziell umstritten war. Nach der von den Beschwerdeführern vertretenen buchstäblichen Auslegung der zitierten Verfassungsvorschrift hätte die erste Frage auf Annahme oder Verwerfung des Gesetzes als Ganzen, die zweite auf Annahme oder Verwerfung des Sportparagraphen allein lauten müssen. Vollumfängliche Annahme oder Verwerfung der Vorlage wäre dann durch Bejahung bzw. Verneinung beider Fragen (oder nur der ersten unter Offenlassen der zweiten) auszudrücken gewesen. Wer die Vorlage ohne den Sportparagraphen annehmen will, hätte die erste Frage bejahen und die zweite verneinen müssen, doch wäre die Fragestellung diesbezüglich etwas unklar, weil trotz "Annahme des Gesetzes als Ganzen" ein Teil davon verworfen würde. Endlich hätte die (mehr theoretische) Möglichkeit bestanden, durch Verneinung der ersten und Bejahung der zweiten Frage nur den Sportparagraphen allein anzunehmen. Statt dessen hat der Grosse Rat - entsprechend dem Verfahren in anderen Kantonen mit ähnlichen Verfassungsbestimmungen, insbesondere im Kanton Zürich, dessen Art. 30 Abs. 3 KV bei der Einführung der luzernischen als Vorbild diente - der Abstimmung einerseits das Gesetz ohne den Sportparagraphen und anderseits diesen allein unterstellt. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführer bildet die Summe dieser beiden Teile das ganze Gesetz - und zwar nicht nur mathematisch, sondern auch sachlich, insbesondere abstimmungstechnisch. Wer das Gesetz als Ganzes annehmen oder verwerfen will, hat genau wie bei der anderen Lösung beide Fragen zu bejahen bzw. zu verneinen (oder auch nur die erste unter Offenlassen der zweiten). Wer den Sportparagraphen allein verwerfen und das Gesetz im übrigen annehmen will, bejaht die erste und verneint die zweite Frage. Wer endlich den Sportparagraphen annehmen und den Rest der Vorlage verwerfen will, verneint die erste und bejaht die zweite Frage. Der angefochtene Beschluss des Grossen Rates gibt also dem Stimmberechtigten dieselben Möglichkeiten wie die andere Lösung, hat aber vor dieser den Vorzug der absolut klaren und dem Inhalt angepassten Fragestellung. Insbesondere wird damit auch das Gesetz als Ganzes der Volksabstimmung unterstellt. 5. Endlich erblicken die Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 4 BV darin, dass der angefochtene Beschluss in willkürlicher Weise die Befürworter des Gesetzes bevorzuge, indem er die Gegner desselben nach ihren verschiedenen Gründen aufspalte und die Gegner des Sportparagraphen praktisch zu Befürwortern der Vorlage mache. Eine willkürliche Anwendung von § 39 Abs. 4 KV liegt jedoch nicht vor. Der offensichtliche Zweck des Schlusssatzes dieser Bestimmung besteht gerade darin, dass eine Vorlage nicht als Ganzes scheitern soll wegen eines Widerstandes, der sich eigentlich nur gegen einen Einzelpunkt (oder mehrere Einzelpunkte) richtet. Darum wird dem Grossen Rat die Befugnis gegeben, über diese Punkte getrennt abstimmen zu lassen. Freilich werden damit die Gegner nach den verschiedenen Objekten ihres Widerstands aufgespalten, wird im vorliegenden Falle den Beschwerdeführern, die ihre Verkaufsstände wie bisher an öffentlichen Ruhetagen auch von 17.00 bis 19.00 Uhr offenhalten wollen, "die Waffenhilfe der Gegner des Sportparagraphen entzogen". Keineswegs aber werden damit Gegner der Vorlage zu deren Befürwortern gemacht; vielmehr wird denjenigen, die nur gegen den Sportparagraphen, im übrigen aber für das Gesetz sind, ermöglicht, ihrem Willen entsprechend zu stimmen. Würde nur über das Gesetz als Ganzes abgestimmt, so stünden die Bürger, die nur gegen einen Einzelpunkt sind, vor der Wahl, entweder diesen mit in Kauf zu nehmen oder seinetwegen das ganze Gesetz zu verwerfen. Indem § 39 Abs. 4 KV die "Aufspaltung der Gegner" ermöglicht, erleichtert er nicht nur das Zustandekommen von Vorlagen, sondern gewährleistet zugleich den besseren Ausdruck des Willens der Stimmbürger. Die Anwendung der Vorschrift im vorliegenden Falle ist nicht nur nicht willkürlich, sondern entspricht durchaus ihrem Sinn und Geist. Die gesonderte Abstimmung über den Sportparagraphen drängte sich geradezu auf, als sich während der Referendumsfrist zeigte, dass er einem speziellen Widerstand begegnete und die Volksabstimmung vor allem seinetwegen verlangt wurde. Von einer "Einheit der Materie", die der Abtrennung im Wege stünde, kann umso weniger gesprochen werden, als es sich um die Abänderung eines bestehenden Gesetzes in verschiedenen Punkten handelt, die sehr wohl einzeln behandelt werden können, in keinem notwendigen Zusammenhang miteinander stehen. Das Vorgehen des Grossen Rates zwingt die Gegner einer Vorlage keineswegs dazu, künftig gegen einzelne Bestimmungen derselben gesondert das Referendum zu ergreifen. Eine solche Möglichkeit besteht nach § 39 KV gar nicht und hätte auch im vorliegenden Falle nicht bestanden. Das Referendum kann nur gegen eine Vorlage als solche ergriffen werden; auch wer sie nur wegen eines Einzelpunktes bekämpfen will, kann nur die Volksabstimmung als solche verlangen. In diesem Stadium summieren sich also die Widerstände und ist eine "Aufspaltung der Gegner" nicht möglich. Dazu besteht aber auch kein Anlass, da mit dem Referendum über das Schicksal der Vorlage noch nicht entschieden ist. Jene Frage stellt sich erst, wenn es zur Volksabstimmung kommt, und die Kompetenz, die getrennte Abstimmung über einzelne Punkte anzuordnen, steht nach § 39 Abs. 4 KV einzig dem Grossen Rate zu. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen.

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Kantonale Abstimmungen. Auslegung einer kantonalen Verfassungsbestimmung, die dem Grossen Rat für den Fall, da eine Volksabstimmung über Gesetze, Staatsverträge usw. stattzufinden hat, die Befugnis einräumt, neben der Abstimmung über das Ganze auch eine solche über einzelne Punkte zu verfügen (§ 39 Abs. 4 luzern. KV).

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80 I 165

Sachverhalt ab Seite 165 A.- Die luzernische Kantonsverfassung bestimmt in § 39 Abs. 1-4: " Über Gesetze, Staatsverträge und über Finanzdekrete ... findet eine Volksabstimmung statt, wenn binnen vierzig Tagen von der Bekanntmachung an 4000 stimmfähige Bürger beim Regierungsrate mit amtlich beglaubigter Unterschrift das Begehren für eine solche Abstimmung stellen. Überdies kann der Grosse Rat auch ohne verfassungsmässige Verpflichtung einen Beschluss dem fakultativen Referendum (wie in § 39, 1. Abs.) oder aber der Volksabstimmung mit Ja und Nein (nach § 36) unterstellen. Nach Schluss jeder Versammlung des Grossen Rates sind die Erlasse der bezeichneten Art bekannt zu machen und in den Gemeinderatskanzleien aufzulegen. Hat eine Volksabstimmung stattzufinden, so ordnet der Regierungsrat spätestens binnen sechs Monaten von der Bekanntmachung an auf den gleichen Tag die Abstimmung in allen Gemeinden über Annahme oder Verwerfung des betreffenden grossrätlichen Erlasses an. Durch Beschluss des Grossen Rates kann neben der Abstimmung über das Ganze auch eine solche über einzelne Punkte verfügt werden." B.- Am 28. Oktober 1953 nahm der Grosse Rat des Kantons Luzern ein Gesetz betreffend die Abänderung des Ruhetagsgesetzes vom 8. Oktober 1940 an. Gegen dieses Gesetz wurde das Referendum ergriffen und von mehr als 11 000 Bürgern unterzeichnet. Der Widerstand richtete sich hauptsächlich gegen § 1 Abs. 1, den sog. Sportparagraphen, welcher lautet: "Wettkämpfe aller Art, ausserdienstliche militärische, sportliche und ähnliche Übungen sind an den hohen Feiertagen untersagt. An den übrigen Ruhetagen sind sie bis 8.00 Uhr und von 12.00 Uhr an bis 20.00 Uhr mit der in Abs. 1 enthaltenen Einschränkung gestattet." Eine andere Änderung besteht darin, dass Verkaufsstände an öffentlichen Ruhetagen nur noch von 10.30-14.00 Uhr offengehalten werden dürfen, statt wie bisher auch von 17.00-19.00 Uhr. Am 9. März 1954 fasste der Grosse Rat auf einen Bericht und Antrag des Regierungsrates gestützt auf § 39 Abs. 4 KV folgenden Beschluss: "Bei der Volksabstimmung über das Gesetz vom 28. Oktober 1953 betr. die Abänderung des Gesetzes über die öffentlichen Ruhetage vom 8. Oktober 1940 sind dem Volke die zwei folgenden Fragen zu unterbreiten: 1. Wollt Ihr das Gesetz vom 28.Oktober 1953 betreffend die Abänderung des Gesetzes über die öffentlichen Ruhetage vom 8. Oktober 1940 ohne § 1 Abs. 1 (ohne Sportparagraph) annehmen? 2. Wollt Ihr § 1 Abs. 1 des Gesetzes vom 28. Oktober 1953 (Sportparagraph) annehmen?" Am 11. März 1954 ordnete der Regierungsrat auf den 2. Mai 1954 die Volksabstimmung mit dieser Fragestellung an. C.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde stellen drei stimmfähige Bürger, welche Verkaufsstände in der Stadt Luzern führen, den Antrag, der Beschluss des Grossen Rates vom 9. März 1954 sei aufzuheben. Sie machen geltend, das zustande gekommene Referendum habe die Volksabstimmung über das Gesetz vom 28. Oktober 1953 verlangt. Die Motive der einzelnen Unterzeichner seien unerheblich. Wenn sich auch die Propaganda vor allem gegen den Sportparagraphen gerichtet habe, so sei doch die Meinung irrig, die Novelle sei in der Hauptsache unbestritten. Hätten die Referendumsbürger nur den Sportparagraphen eliminieren wollen, so hätten sie zweifellos ihr Begehren entsprechend formuliert und nicht Abstimmung über das Ganze verlangt. Nach § 39 Abs. 1 KV habe der Regierungsrat die Volksabstimmung über das zustande gekommene Referendum anzuordnen. Wenn der Grosse Rat einen seiner Beschlüsse dem fakultativen Referendum unterstellen wolle, so müsse er das nach § 39 Abs. 3 KV vor Schluss der Versammlung verfügen, in jedem Falle vor der Veröffentlichung des betreffenden Erlasses. Mit der Veröffentlichung beginne die 40tägige Referendumsfrist zu laufen. Der Regierungsrat habe kein Recht, dem Grossen Rate zu beantragen, angesichts eines zustande gekommenen Referendums auf ein beschlossenes Gesetz zurückzukommen, sei es auch nur in dem Sinne, dass er dem Volke einzelne Punkte oder die Summe einzelner Punkte zur Abstimmung vorlege. Vor allem gebe die Verfassung dem Grossen Rate nicht die Kompetenz, in diesem Sinne auf ein von ihm beschlossenes Gesetz zurückzukommen. Der angefochtene Beschluss sei daher verfassungswidrig. Selbst wenn der Grosse Rat nach § 39 Abs. 4 KV jederzeit neben der Abstimmung über das Ganze auch eine solche über einzelne Punkte verfügen könnte, so müsse auf alle Fälle über das Ganze abgestimmt werden. Das geschehe aber bei der angefochtenen Fragestellung nicht; denn der Grosse Rat wolle der Volksabstimmung nur Teilfragen unterbreiten, deren Summe kein Ganzes im Sinne der Verfassungsbestimmung ergebe. Eine Aufteilung in einzelne Punkte wäre nur zulässig, wenn das Prinzip der Einheit der Materie bei der Ausarbeitung der Vorlage nicht gewahrt worden wäre; diese sei aber vom Grossen Rat als Ganzes beschlossen und das Referendum gegen das Ganze ergriffen worden. Das Volk werde in verfassungswidriger Weise gar nicht gefragt, ob es das Ganze annehmen wolle. Der angefochtene Beschluss verletze in willkürlicher Weise auch Art. 4 BV, indem er die Befürworter des Gesetzes bevorzuge. Bei einer Abstimmung über das Ganze würden die Gesetzesgegner ungeachtet ihrer verschiedenen Gründe eine einheitliche Front bilden. Durch die Fragestellung des Grossen Rates würden sie verfassungswidrig in verschiedene Lager aufgespalten; diejenigen, die das Referendum nur wegen des Sportparagraphen unterzeichneten, würden praktisch zu Befürwortern der ganzen übrigen Vorlage gemacht. Würde dieses Vorgehen Schule machen, so müsste künftig jede Gruppe von Bürgern, die durch eine Gesetzesvorlage in ihren Interessen geschmälert werde, ein besonderes Referendum wegen einzelner Artikel ergreifen. Das zeige das Beispiel der Beschwerdeführer: Sie hätten das Referendum unterzeichnet, weil sie nach der Novelle ihre Verkaufsstände an öffentlichen Ruhetagen von 17.00-19.00 Uhr, also gerade während der verkehrsintensivsten Zeit, geschlossen halten müssten. Durch den angefochtenen Beschluss werde ihnen die Waffenhilfe der Gegner des Sportparagraphen entzogen. Die Beschwerde richte sich auch gegen den Regierungsrat. Dieser sei nach § 39 Abs. 1 und 4 KV verpflichtet, das Gesetz zur Volksabstimmung zu bringen, wie es das Referendum verlange. Der Regierungsrat wolle aber entgegen dem gestellten Begehren das Gesetz überhaupt nicht als Ganzes zur Abstimmung bringen. Sein Verhalten verletze Art. 4 BV und § 39 KV. D.- Der Grosse Rat und der Regierungsrat des Kantons Luzern beantragen Abweisung der Beschwerde. E.- Durch Präsidialverfügung wurde dem Gesuch der Beschwerdeführer um aufschiebende Wirkung entsprochen und der Regierungsrat von Luzern angewiesen, die Anordnung der Volksabstimmung zu widerrufen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1./2. - (Prozessuales.) 3. Die Beschwerdeführer erblicken eine Verfassungsverletzung zunächst darin, dass der Grosse Rat erst nach dem Zustandekommen des Referendums gegen das Gesetz vom 28. Oktober 1953 die getrennte Fragestellung für die Volksabstimmung beschloss; sie machen geltend, nach § 39 Abs. 3 KV hätte er sie vor Schluss der Versammlung, worin er das Gesetz annahm, auf alle Fälle vor dessen Veröffentlichung verfügen müssen. Damit verkennen sie das System des Referendums, wie es in § 39 KV geordnet ist: Dieser unterstellt einerseits in Abs. 1 Gesetze, Staatsverträge sowie Finanzdekrete von einer bestimmten Tragweite dem fakultativen Referendum; d.h. die Volksabstimmung darüber muss erfolgen, wenn sie innert 40 Tagen seit der Bekanntmachung von 4000 stimmfähigen Bürgern in der vorgeschriebenen Form verlangt wird. Anderseits sieht er in Abs. 2 das sog. "Ratsreferendum" vor; d.h. der Grosse Rat kann auch Beschlüsse, die an sich dem fakultativen Referendum nicht unterliegen, diesem unterstellen oder direkt die Volksabstimmung über seine Erlasse anordnen, gleichgültig ob sie dem fakultativen Referendum unterliegen oder nicht. Abs. 3 ordnet die Bekanntmachung an, von der an sowohl die Referendumsfrist als auch die sechsmonatige Frist für die Durchführung der Abstimmung (bzw. im letztgenannten Falle nur diese) läuft. Abs. 4 befasst sich mit der Volksabstimmung und betrifft nur die Fälle, wo eine solche stattzufinden hat, sei es weil ein Referendum zustande kam, sei es weil sie vom Grossen Rat gemäss Abs. 2 beschlossen wurde. Auf die gleichen Fälle bezieht sich auch der zweite Satz von Abs. 4, wonach durch Beschluss des Grossen Rates neben der Abstimmung über das Ganze auch eine solche über einzelne Punkte verfügt werden kann. Es kann keine Rede davon sein, dass das vor der Veröffentlichung gemäss Abs. 3 geschehen müsse. Das wäre zwar möglich und gegebenenfalls angebracht, wenn der Grosse Rat von sich aus die Volksabstimmung mit Ja und Nein beschliesst. Bei allen Erlassen, die lediglich dem fakultativen Referendum unterstehen - sei es gemäss Abs. 1 oder dem fakultativen Ratsreferendum nach Abs. 2 -, kommt ein solcher Beschluss jedoch überhaupt erst in Frage, nachdem das Referendum zustande gekommen ist und damit feststeht, dass eine Volksabstimmung stattfinden muss. Der Grosse Rat hat das von ihm am 28. Oktober 1953 angenommene Gesetz nicht etwa von sich aus gemäss § 39 Abs. 2 KV der Volksabstimmung mit Ja und Nein unterstellt, sondern es bei dem fakultativen Referendum bewenden lassen, dem es gemäss Abs. 1 unterstand. Erst durch das Zustandekommen des Referendums wurde entschieden, dass die Volksabstimmung über das Gesetz stattzufinden hat. Erst damit stellte sich die Frage, ob der Grosse Rat gemäss dem zweiten Satze von § 39 Abs. 4 neben der Abstimmung über das Ganze auch eine solche über einzelne Punkte verfügen wolle. Es ist somit keineswegs verfassungswidrig, dass der Grosse Rat von seiner Befugnis erst in diesem Zeitpunkt Gebrauch gemacht hat. Der Grosse Rat ist damit nicht auf seinen Beschluss vom 28. Oktober 1953, womit er das Gesetz angenommen hatte, zurückgekommen, sondern hat lediglich die Art geregelt, wie die durch das zustande gekommene Referendum notwendig gewordene Volksabstimmung durchzuführen sei. Seine Befugnis dazu beruht auf § 39 Abs. 4 KV. Ob er von sich aus davon Gebrauch macht oder durch einen Bericht und Antrag des Regierungsrates dazu veranlasst wird, ist unerheblich. Ebensowenig ist einzusehen, wieso der Regierungsrat nicht zur Stellung eines solchen Antrags berechtigt sein soll; § 67 KV bestimmt über die Kompetenzen des Regierungsrates u.a.: "er schlägt aus eigenem Antriebe oder aus Auftrag dem Grossen Rate Gesetze und andere Beschlüsse vor, die dieser mit oder ohne Abänderung annimmt oder verwirft". 4. Sodann machen die Beschwerdeführer geltend, das Volk werde in verfassungswidriger Weise gar nicht gefragt, ob es das Gesetz als Ganzes annehmen oder verwerfen wolle. Nach dem zweiten Satze von § 39 Abs. 4 KV kann der Grosse Rat neben der Abstimmung über das Ganze auch eine solche über einzelne Punkte verfügen. Der Sinn dieser Bestimmung ist klar: Die Stimmberechtigten sollen nicht nur die Möglichkeit haben, die Vorlage als Ganzes anzunehmen oder zu verwerfen, sondern daneben auch die, nur einzelne Punkte daraus anzunehmen oder zu verwerfen. Welche Punkte der Grosse Rat auf diese Art herausgreifen will, steht ihm frei. Im vorliegenden Falle hat er eine gesonderte Abstimmung über den Sportparagraphen angeordnet, weil dieser in der Diskussion anlässlich der Unterschriftensammlung für das Referendum speziell umstritten war. Nach der von den Beschwerdeführern vertretenen buchstäblichen Auslegung der zitierten Verfassungsvorschrift hätte die erste Frage auf Annahme oder Verwerfung des Gesetzes als Ganzen, die zweite auf Annahme oder Verwerfung des Sportparagraphen allein lauten müssen. Vollumfängliche Annahme oder Verwerfung der Vorlage wäre dann durch Bejahung bzw. Verneinung beider Fragen (oder nur der ersten unter Offenlassen der zweiten) auszudrücken gewesen. Wer die Vorlage ohne den Sportparagraphen annehmen will, hätte die erste Frage bejahen und die zweite verneinen müssen, doch wäre die Fragestellung diesbezüglich etwas unklar, weil trotz "Annahme des Gesetzes als Ganzen" ein Teil davon verworfen würde. Endlich hätte die (mehr theoretische) Möglichkeit bestanden, durch Verneinung der ersten und Bejahung der zweiten Frage nur den Sportparagraphen allein anzunehmen. Statt dessen hat der Grosse Rat - entsprechend dem Verfahren in anderen Kantonen mit ähnlichen Verfassungsbestimmungen, insbesondere im Kanton Zürich, dessen Art. 30 Abs. 3 KV bei der Einführung der luzernischen als Vorbild diente - der Abstimmung einerseits das Gesetz ohne den Sportparagraphen und anderseits diesen allein unterstellt. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführer bildet die Summe dieser beiden Teile das ganze Gesetz - und zwar nicht nur mathematisch, sondern auch sachlich, insbesondere abstimmungstechnisch. Wer das Gesetz als Ganzes annehmen oder verwerfen will, hat genau wie bei der anderen Lösung beide Fragen zu bejahen bzw. zu verneinen (oder auch nur die erste unter Offenlassen der zweiten). Wer den Sportparagraphen allein verwerfen und das Gesetz im übrigen annehmen will, bejaht die erste und verneint die zweite Frage. Wer endlich den Sportparagraphen annehmen und den Rest der Vorlage verwerfen will, verneint die erste und bejaht die zweite Frage. Der angefochtene Beschluss des Grossen Rates gibt also dem Stimmberechtigten dieselben Möglichkeiten wie die andere Lösung, hat aber vor dieser den Vorzug der absolut klaren und dem Inhalt angepassten Fragestellung. Insbesondere wird damit auch das Gesetz als Ganzes der Volksabstimmung unterstellt. 5. Endlich erblicken die Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 4 BV darin, dass der angefochtene Beschluss in willkürlicher Weise die Befürworter des Gesetzes bevorzuge, indem er die Gegner desselben nach ihren verschiedenen Gründen aufspalte und die Gegner des Sportparagraphen praktisch zu Befürwortern der Vorlage mache. Eine willkürliche Anwendung von § 39 Abs. 4 KV liegt jedoch nicht vor. Der offensichtliche Zweck des Schlusssatzes dieser Bestimmung besteht gerade darin, dass eine Vorlage nicht als Ganzes scheitern soll wegen eines Widerstandes, der sich eigentlich nur gegen einen Einzelpunkt (oder mehrere Einzelpunkte) richtet. Darum wird dem Grossen Rat die Befugnis gegeben, über diese Punkte getrennt abstimmen zu lassen. Freilich werden damit die Gegner nach den verschiedenen Objekten ihres Widerstands aufgespalten, wird im vorliegenden Falle den Beschwerdeführern, die ihre Verkaufsstände wie bisher an öffentlichen Ruhetagen auch von 17.00 bis 19.00 Uhr offenhalten wollen, "die Waffenhilfe der Gegner des Sportparagraphen entzogen". Keineswegs aber werden damit Gegner der Vorlage zu deren Befürwortern gemacht; vielmehr wird denjenigen, die nur gegen den Sportparagraphen, im übrigen aber für das Gesetz sind, ermöglicht, ihrem Willen entsprechend zu stimmen. Würde nur über das Gesetz als Ganzes abgestimmt, so stünden die Bürger, die nur gegen einen Einzelpunkt sind, vor der Wahl, entweder diesen mit in Kauf zu nehmen oder seinetwegen das ganze Gesetz zu verwerfen. Indem § 39 Abs. 4 KV die "Aufspaltung der Gegner" ermöglicht, erleichtert er nicht nur das Zustandekommen von Vorlagen, sondern gewährleistet zugleich den besseren Ausdruck des Willens der Stimmbürger. Die Anwendung der Vorschrift im vorliegenden Falle ist nicht nur nicht willkürlich, sondern entspricht durchaus ihrem Sinn und Geist. Die gesonderte Abstimmung über den Sportparagraphen drängte sich geradezu auf, als sich während der Referendumsfrist zeigte, dass er einem speziellen Widerstand begegnete und die Volksabstimmung vor allem seinetwegen verlangt wurde. Von einer "Einheit der Materie", die der Abtrennung im Wege stünde, kann umso weniger gesprochen werden, als es sich um die Abänderung eines bestehenden Gesetzes in verschiedenen Punkten handelt, die sehr wohl einzeln behandelt werden können, in keinem notwendigen Zusammenhang miteinander stehen. Das Vorgehen des Grossen Rates zwingt die Gegner einer Vorlage keineswegs dazu, künftig gegen einzelne Bestimmungen derselben gesondert das Referendum zu ergreifen. Eine solche Möglichkeit besteht nach § 39 KV gar nicht und hätte auch im vorliegenden Falle nicht bestanden. Das Referendum kann nur gegen eine Vorlage als solche ergriffen werden; auch wer sie nur wegen eines Einzelpunktes bekämpfen will, kann nur die Volksabstimmung als solche verlangen. In diesem Stadium summieren sich also die Widerstände und ist eine "Aufspaltung der Gegner" nicht möglich. Dazu besteht aber auch kein Anlass, da mit dem Referendum über das Schicksal der Vorlage noch nicht entschieden ist. Jene Frage stellt sich erst, wenn es zur Volksabstimmung kommt, und die Kompetenz, die getrennte Abstimmung über einzelne Punkte anzuordnen, steht nach § 39 Abs. 4 KV einzig dem Grossen Rate zu. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen.

de

Votations cantonales. Interprétation d'une disposition constitutionnelle d'un canton qui, pour le cas où une votation populaire doit avoir lieu au sujet d'une loi ou d'un traité, donne au Grand Conseil le droit d'ordonner, outre une votation sur le tout, une votation sur des points particuliers (art. 39 al. 4 Cst. lucern.).

fr

constitutional law and administrative law and public international law

I

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-I-165%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document

80 I 165

Sachverhalt ab Seite 165 A.- Die luzernische Kantonsverfassung bestimmt in § 39 Abs. 1-4: " Über Gesetze, Staatsverträge und über Finanzdekrete ... findet eine Volksabstimmung statt, wenn binnen vierzig Tagen von der Bekanntmachung an 4000 stimmfähige Bürger beim Regierungsrate mit amtlich beglaubigter Unterschrift das Begehren für eine solche Abstimmung stellen. Überdies kann der Grosse Rat auch ohne verfassungsmässige Verpflichtung einen Beschluss dem fakultativen Referendum (wie in § 39, 1. Abs.) oder aber der Volksabstimmung mit Ja und Nein (nach § 36) unterstellen. Nach Schluss jeder Versammlung des Grossen Rates sind die Erlasse der bezeichneten Art bekannt zu machen und in den Gemeinderatskanzleien aufzulegen. Hat eine Volksabstimmung stattzufinden, so ordnet der Regierungsrat spätestens binnen sechs Monaten von der Bekanntmachung an auf den gleichen Tag die Abstimmung in allen Gemeinden über Annahme oder Verwerfung des betreffenden grossrätlichen Erlasses an. Durch Beschluss des Grossen Rates kann neben der Abstimmung über das Ganze auch eine solche über einzelne Punkte verfügt werden." B.- Am 28. Oktober 1953 nahm der Grosse Rat des Kantons Luzern ein Gesetz betreffend die Abänderung des Ruhetagsgesetzes vom 8. Oktober 1940 an. Gegen dieses Gesetz wurde das Referendum ergriffen und von mehr als 11 000 Bürgern unterzeichnet. Der Widerstand richtete sich hauptsächlich gegen § 1 Abs. 1, den sog. Sportparagraphen, welcher lautet: "Wettkämpfe aller Art, ausserdienstliche militärische, sportliche und ähnliche Übungen sind an den hohen Feiertagen untersagt. An den übrigen Ruhetagen sind sie bis 8.00 Uhr und von 12.00 Uhr an bis 20.00 Uhr mit der in Abs. 1 enthaltenen Einschränkung gestattet." Eine andere Änderung besteht darin, dass Verkaufsstände an öffentlichen Ruhetagen nur noch von 10.30-14.00 Uhr offengehalten werden dürfen, statt wie bisher auch von 17.00-19.00 Uhr. Am 9. März 1954 fasste der Grosse Rat auf einen Bericht und Antrag des Regierungsrates gestützt auf § 39 Abs. 4 KV folgenden Beschluss: "Bei der Volksabstimmung über das Gesetz vom 28. Oktober 1953 betr. die Abänderung des Gesetzes über die öffentlichen Ruhetage vom 8. Oktober 1940 sind dem Volke die zwei folgenden Fragen zu unterbreiten: 1. Wollt Ihr das Gesetz vom 28.Oktober 1953 betreffend die Abänderung des Gesetzes über die öffentlichen Ruhetage vom 8. Oktober 1940 ohne § 1 Abs. 1 (ohne Sportparagraph) annehmen? 2. Wollt Ihr § 1 Abs. 1 des Gesetzes vom 28. Oktober 1953 (Sportparagraph) annehmen?" Am 11. März 1954 ordnete der Regierungsrat auf den 2. Mai 1954 die Volksabstimmung mit dieser Fragestellung an. C.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde stellen drei stimmfähige Bürger, welche Verkaufsstände in der Stadt Luzern führen, den Antrag, der Beschluss des Grossen Rates vom 9. März 1954 sei aufzuheben. Sie machen geltend, das zustande gekommene Referendum habe die Volksabstimmung über das Gesetz vom 28. Oktober 1953 verlangt. Die Motive der einzelnen Unterzeichner seien unerheblich. Wenn sich auch die Propaganda vor allem gegen den Sportparagraphen gerichtet habe, so sei doch die Meinung irrig, die Novelle sei in der Hauptsache unbestritten. Hätten die Referendumsbürger nur den Sportparagraphen eliminieren wollen, so hätten sie zweifellos ihr Begehren entsprechend formuliert und nicht Abstimmung über das Ganze verlangt. Nach § 39 Abs. 1 KV habe der Regierungsrat die Volksabstimmung über das zustande gekommene Referendum anzuordnen. Wenn der Grosse Rat einen seiner Beschlüsse dem fakultativen Referendum unterstellen wolle, so müsse er das nach § 39 Abs. 3 KV vor Schluss der Versammlung verfügen, in jedem Falle vor der Veröffentlichung des betreffenden Erlasses. Mit der Veröffentlichung beginne die 40tägige Referendumsfrist zu laufen. Der Regierungsrat habe kein Recht, dem Grossen Rate zu beantragen, angesichts eines zustande gekommenen Referendums auf ein beschlossenes Gesetz zurückzukommen, sei es auch nur in dem Sinne, dass er dem Volke einzelne Punkte oder die Summe einzelner Punkte zur Abstimmung vorlege. Vor allem gebe die Verfassung dem Grossen Rate nicht die Kompetenz, in diesem Sinne auf ein von ihm beschlossenes Gesetz zurückzukommen. Der angefochtene Beschluss sei daher verfassungswidrig. Selbst wenn der Grosse Rat nach § 39 Abs. 4 KV jederzeit neben der Abstimmung über das Ganze auch eine solche über einzelne Punkte verfügen könnte, so müsse auf alle Fälle über das Ganze abgestimmt werden. Das geschehe aber bei der angefochtenen Fragestellung nicht; denn der Grosse Rat wolle der Volksabstimmung nur Teilfragen unterbreiten, deren Summe kein Ganzes im Sinne der Verfassungsbestimmung ergebe. Eine Aufteilung in einzelne Punkte wäre nur zulässig, wenn das Prinzip der Einheit der Materie bei der Ausarbeitung der Vorlage nicht gewahrt worden wäre; diese sei aber vom Grossen Rat als Ganzes beschlossen und das Referendum gegen das Ganze ergriffen worden. Das Volk werde in verfassungswidriger Weise gar nicht gefragt, ob es das Ganze annehmen wolle. Der angefochtene Beschluss verletze in willkürlicher Weise auch Art. 4 BV, indem er die Befürworter des Gesetzes bevorzuge. Bei einer Abstimmung über das Ganze würden die Gesetzesgegner ungeachtet ihrer verschiedenen Gründe eine einheitliche Front bilden. Durch die Fragestellung des Grossen Rates würden sie verfassungswidrig in verschiedene Lager aufgespalten; diejenigen, die das Referendum nur wegen des Sportparagraphen unterzeichneten, würden praktisch zu Befürwortern der ganzen übrigen Vorlage gemacht. Würde dieses Vorgehen Schule machen, so müsste künftig jede Gruppe von Bürgern, die durch eine Gesetzesvorlage in ihren Interessen geschmälert werde, ein besonderes Referendum wegen einzelner Artikel ergreifen. Das zeige das Beispiel der Beschwerdeführer: Sie hätten das Referendum unterzeichnet, weil sie nach der Novelle ihre Verkaufsstände an öffentlichen Ruhetagen von 17.00-19.00 Uhr, also gerade während der verkehrsintensivsten Zeit, geschlossen halten müssten. Durch den angefochtenen Beschluss werde ihnen die Waffenhilfe der Gegner des Sportparagraphen entzogen. Die Beschwerde richte sich auch gegen den Regierungsrat. Dieser sei nach § 39 Abs. 1 und 4 KV verpflichtet, das Gesetz zur Volksabstimmung zu bringen, wie es das Referendum verlange. Der Regierungsrat wolle aber entgegen dem gestellten Begehren das Gesetz überhaupt nicht als Ganzes zur Abstimmung bringen. Sein Verhalten verletze Art. 4 BV und § 39 KV. D.- Der Grosse Rat und der Regierungsrat des Kantons Luzern beantragen Abweisung der Beschwerde. E.- Durch Präsidialverfügung wurde dem Gesuch der Beschwerdeführer um aufschiebende Wirkung entsprochen und der Regierungsrat von Luzern angewiesen, die Anordnung der Volksabstimmung zu widerrufen. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1./2. - (Prozessuales.) 3. Die Beschwerdeführer erblicken eine Verfassungsverletzung zunächst darin, dass der Grosse Rat erst nach dem Zustandekommen des Referendums gegen das Gesetz vom 28. Oktober 1953 die getrennte Fragestellung für die Volksabstimmung beschloss; sie machen geltend, nach § 39 Abs. 3 KV hätte er sie vor Schluss der Versammlung, worin er das Gesetz annahm, auf alle Fälle vor dessen Veröffentlichung verfügen müssen. Damit verkennen sie das System des Referendums, wie es in § 39 KV geordnet ist: Dieser unterstellt einerseits in Abs. 1 Gesetze, Staatsverträge sowie Finanzdekrete von einer bestimmten Tragweite dem fakultativen Referendum; d.h. die Volksabstimmung darüber muss erfolgen, wenn sie innert 40 Tagen seit der Bekanntmachung von 4000 stimmfähigen Bürgern in der vorgeschriebenen Form verlangt wird. Anderseits sieht er in Abs. 2 das sog. "Ratsreferendum" vor; d.h. der Grosse Rat kann auch Beschlüsse, die an sich dem fakultativen Referendum nicht unterliegen, diesem unterstellen oder direkt die Volksabstimmung über seine Erlasse anordnen, gleichgültig ob sie dem fakultativen Referendum unterliegen oder nicht. Abs. 3 ordnet die Bekanntmachung an, von der an sowohl die Referendumsfrist als auch die sechsmonatige Frist für die Durchführung der Abstimmung (bzw. im letztgenannten Falle nur diese) läuft. Abs. 4 befasst sich mit der Volksabstimmung und betrifft nur die Fälle, wo eine solche stattzufinden hat, sei es weil ein Referendum zustande kam, sei es weil sie vom Grossen Rat gemäss Abs. 2 beschlossen wurde. Auf die gleichen Fälle bezieht sich auch der zweite Satz von Abs. 4, wonach durch Beschluss des Grossen Rates neben der Abstimmung über das Ganze auch eine solche über einzelne Punkte verfügt werden kann. Es kann keine Rede davon sein, dass das vor der Veröffentlichung gemäss Abs. 3 geschehen müsse. Das wäre zwar möglich und gegebenenfalls angebracht, wenn der Grosse Rat von sich aus die Volksabstimmung mit Ja und Nein beschliesst. Bei allen Erlassen, die lediglich dem fakultativen Referendum unterstehen - sei es gemäss Abs. 1 oder dem fakultativen Ratsreferendum nach Abs. 2 -, kommt ein solcher Beschluss jedoch überhaupt erst in Frage, nachdem das Referendum zustande gekommen ist und damit feststeht, dass eine Volksabstimmung stattfinden muss. Der Grosse Rat hat das von ihm am 28. Oktober 1953 angenommene Gesetz nicht etwa von sich aus gemäss § 39 Abs. 2 KV der Volksabstimmung mit Ja und Nein unterstellt, sondern es bei dem fakultativen Referendum bewenden lassen, dem es gemäss Abs. 1 unterstand. Erst durch das Zustandekommen des Referendums wurde entschieden, dass die Volksabstimmung über das Gesetz stattzufinden hat. Erst damit stellte sich die Frage, ob der Grosse Rat gemäss dem zweiten Satze von § 39 Abs. 4 neben der Abstimmung über das Ganze auch eine solche über einzelne Punkte verfügen wolle. Es ist somit keineswegs verfassungswidrig, dass der Grosse Rat von seiner Befugnis erst in diesem Zeitpunkt Gebrauch gemacht hat. Der Grosse Rat ist damit nicht auf seinen Beschluss vom 28. Oktober 1953, womit er das Gesetz angenommen hatte, zurückgekommen, sondern hat lediglich die Art geregelt, wie die durch das zustande gekommene Referendum notwendig gewordene Volksabstimmung durchzuführen sei. Seine Befugnis dazu beruht auf § 39 Abs. 4 KV. Ob er von sich aus davon Gebrauch macht oder durch einen Bericht und Antrag des Regierungsrates dazu veranlasst wird, ist unerheblich. Ebensowenig ist einzusehen, wieso der Regierungsrat nicht zur Stellung eines solchen Antrags berechtigt sein soll; § 67 KV bestimmt über die Kompetenzen des Regierungsrates u.a.: "er schlägt aus eigenem Antriebe oder aus Auftrag dem Grossen Rate Gesetze und andere Beschlüsse vor, die dieser mit oder ohne Abänderung annimmt oder verwirft". 4. Sodann machen die Beschwerdeführer geltend, das Volk werde in verfassungswidriger Weise gar nicht gefragt, ob es das Gesetz als Ganzes annehmen oder verwerfen wolle. Nach dem zweiten Satze von § 39 Abs. 4 KV kann der Grosse Rat neben der Abstimmung über das Ganze auch eine solche über einzelne Punkte verfügen. Der Sinn dieser Bestimmung ist klar: Die Stimmberechtigten sollen nicht nur die Möglichkeit haben, die Vorlage als Ganzes anzunehmen oder zu verwerfen, sondern daneben auch die, nur einzelne Punkte daraus anzunehmen oder zu verwerfen. Welche Punkte der Grosse Rat auf diese Art herausgreifen will, steht ihm frei. Im vorliegenden Falle hat er eine gesonderte Abstimmung über den Sportparagraphen angeordnet, weil dieser in der Diskussion anlässlich der Unterschriftensammlung für das Referendum speziell umstritten war. Nach der von den Beschwerdeführern vertretenen buchstäblichen Auslegung der zitierten Verfassungsvorschrift hätte die erste Frage auf Annahme oder Verwerfung des Gesetzes als Ganzen, die zweite auf Annahme oder Verwerfung des Sportparagraphen allein lauten müssen. Vollumfängliche Annahme oder Verwerfung der Vorlage wäre dann durch Bejahung bzw. Verneinung beider Fragen (oder nur der ersten unter Offenlassen der zweiten) auszudrücken gewesen. Wer die Vorlage ohne den Sportparagraphen annehmen will, hätte die erste Frage bejahen und die zweite verneinen müssen, doch wäre die Fragestellung diesbezüglich etwas unklar, weil trotz "Annahme des Gesetzes als Ganzen" ein Teil davon verworfen würde. Endlich hätte die (mehr theoretische) Möglichkeit bestanden, durch Verneinung der ersten und Bejahung der zweiten Frage nur den Sportparagraphen allein anzunehmen. Statt dessen hat der Grosse Rat - entsprechend dem Verfahren in anderen Kantonen mit ähnlichen Verfassungsbestimmungen, insbesondere im Kanton Zürich, dessen Art. 30 Abs. 3 KV bei der Einführung der luzernischen als Vorbild diente - der Abstimmung einerseits das Gesetz ohne den Sportparagraphen und anderseits diesen allein unterstellt. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführer bildet die Summe dieser beiden Teile das ganze Gesetz - und zwar nicht nur mathematisch, sondern auch sachlich, insbesondere abstimmungstechnisch. Wer das Gesetz als Ganzes annehmen oder verwerfen will, hat genau wie bei der anderen Lösung beide Fragen zu bejahen bzw. zu verneinen (oder auch nur die erste unter Offenlassen der zweiten). Wer den Sportparagraphen allein verwerfen und das Gesetz im übrigen annehmen will, bejaht die erste und verneint die zweite Frage. Wer endlich den Sportparagraphen annehmen und den Rest der Vorlage verwerfen will, verneint die erste und bejaht die zweite Frage. Der angefochtene Beschluss des Grossen Rates gibt also dem Stimmberechtigten dieselben Möglichkeiten wie die andere Lösung, hat aber vor dieser den Vorzug der absolut klaren und dem Inhalt angepassten Fragestellung. Insbesondere wird damit auch das Gesetz als Ganzes der Volksabstimmung unterstellt. 5. Endlich erblicken die Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 4 BV darin, dass der angefochtene Beschluss in willkürlicher Weise die Befürworter des Gesetzes bevorzuge, indem er die Gegner desselben nach ihren verschiedenen Gründen aufspalte und die Gegner des Sportparagraphen praktisch zu Befürwortern der Vorlage mache. Eine willkürliche Anwendung von § 39 Abs. 4 KV liegt jedoch nicht vor. Der offensichtliche Zweck des Schlusssatzes dieser Bestimmung besteht gerade darin, dass eine Vorlage nicht als Ganzes scheitern soll wegen eines Widerstandes, der sich eigentlich nur gegen einen Einzelpunkt (oder mehrere Einzelpunkte) richtet. Darum wird dem Grossen Rat die Befugnis gegeben, über diese Punkte getrennt abstimmen zu lassen. Freilich werden damit die Gegner nach den verschiedenen Objekten ihres Widerstands aufgespalten, wird im vorliegenden Falle den Beschwerdeführern, die ihre Verkaufsstände wie bisher an öffentlichen Ruhetagen auch von 17.00 bis 19.00 Uhr offenhalten wollen, "die Waffenhilfe der Gegner des Sportparagraphen entzogen". Keineswegs aber werden damit Gegner der Vorlage zu deren Befürwortern gemacht; vielmehr wird denjenigen, die nur gegen den Sportparagraphen, im übrigen aber für das Gesetz sind, ermöglicht, ihrem Willen entsprechend zu stimmen. Würde nur über das Gesetz als Ganzes abgestimmt, so stünden die Bürger, die nur gegen einen Einzelpunkt sind, vor der Wahl, entweder diesen mit in Kauf zu nehmen oder seinetwegen das ganze Gesetz zu verwerfen. Indem § 39 Abs. 4 KV die "Aufspaltung der Gegner" ermöglicht, erleichtert er nicht nur das Zustandekommen von Vorlagen, sondern gewährleistet zugleich den besseren Ausdruck des Willens der Stimmbürger. Die Anwendung der Vorschrift im vorliegenden Falle ist nicht nur nicht willkürlich, sondern entspricht durchaus ihrem Sinn und Geist. Die gesonderte Abstimmung über den Sportparagraphen drängte sich geradezu auf, als sich während der Referendumsfrist zeigte, dass er einem speziellen Widerstand begegnete und die Volksabstimmung vor allem seinetwegen verlangt wurde. Von einer "Einheit der Materie", die der Abtrennung im Wege stünde, kann umso weniger gesprochen werden, als es sich um die Abänderung eines bestehenden Gesetzes in verschiedenen Punkten handelt, die sehr wohl einzeln behandelt werden können, in keinem notwendigen Zusammenhang miteinander stehen. Das Vorgehen des Grossen Rates zwingt die Gegner einer Vorlage keineswegs dazu, künftig gegen einzelne Bestimmungen derselben gesondert das Referendum zu ergreifen. Eine solche Möglichkeit besteht nach § 39 KV gar nicht und hätte auch im vorliegenden Falle nicht bestanden. Das Referendum kann nur gegen eine Vorlage als solche ergriffen werden; auch wer sie nur wegen eines Einzelpunktes bekämpfen will, kann nur die Volksabstimmung als solche verlangen. In diesem Stadium summieren sich also die Widerstände und ist eine "Aufspaltung der Gegner" nicht möglich. Dazu besteht aber auch kein Anlass, da mit dem Referendum über das Schicksal der Vorlage noch nicht entschieden ist. Jene Frage stellt sich erst, wenn es zur Volksabstimmung kommt, und die Kompetenz, die getrennte Abstimmung über einzelne Punkte anzuordnen, steht nach § 39 Abs. 4 KV einzig dem Grossen Rate zu. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen.

de

Votazioni cantonali. Interpretazione d'una norma costituzionale d'un cantone che, pel caso in cui deve aver luogo una votazione su una legge o un trattato, conferisce al Gran Consiglio il diritto di ordinare, oltre che una votazione sul tutto, una votazione su punti particolari (art. 39 cp. 4 Costit. lucernese).

it

constitutional law and administrative law and public international law

I

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-I-165%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document

80 I 174

Sachverhalt ab Seite 174 A.- Les époux Brodard-Dot ont eu deux enfants, nés en 1934 et 1935. Ils sont fribourgeois d'origine et, depuis 1936, ont été constamment domiciliés à Genève. Le 31 mai 1948, le Tribunal de police de Genève a condamné Brodard à quinze jours d'emprisonnement pour violation d'une obligation d'entretien. Le 23 mai 1949, il l'a condamné pour le même délit à 8 jours d'emprisonnement. Le 26 mars 1949, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé le divorce des époux Brodard et a astreint le mari à payer à chacun des deux enfants une pension mensuelle de 75 fr. jusqu'à ce qu'ils aient quinze ans, puis de 100 fr. jusqu'à leur majorité. Le 6 septembre 1949, dame Dot a déposé plainte pénale contre Brodard en exposant que, depuis le 23 septembre 1948, celui-ci ne lui avait plus rien versé sur les pensions qu'il devait à ses enfants. Entendu le 3 novembre 1949, Brodard a reconnu qu'il n'avait effectué aucun paiement depuis le mois de novembre 1948; mais il a allégué que pendant cette période, il n'avait pas pu travailler continuellement. Le 19 janvier 1950, le Tribunal de police de Genève l'a condamné à quarante-cinq jours d'emprisonnement. Il a constaté que le prévenu n'avait "pas versé un sou de la pension due depuis sa dernière condamnation", qu'il avait "travaillé à quelques reprises pendant cette période" et que s'il lui arrivait de ne pas travailler, c'était par fainéantise. Le 29 décembre 1952, le Tuteur général du canton de Genève, désigné entre temps en qualité de curateur des deux enfants, a déposé une nouvelle plainte pénale contre Brodard pour violation d'obligation d'entretien. Il a déclaré que Brodard devait à sa fille, pour la période du 1er janvier 1951 au 30 avril 1952, une somme de 1600 fr. et, à son fils, pour la période du 1er janvier 1951 au 31 décembre 1952, une somme de 2400 fr. Brodard a promis de payer 60 fr. à la fin de janvier 1953 et 100 fr. par mois dès le 1er mars 1953. Comme il n'avait fait qu'un versement de 60 fr. le 2 février, le Tuteur général a demandé le 19 mai 1953 que l'affaire soit reprise. Le 11 juillet, Brodard s'est engagé à payer 100 fr. le 18 du même mois et ainsi de suite chaque mois. Le Tuteur général a demandé néanmoins que la procédure suive son cours, si bien que, le 28 septembre 1953, Brodard a été condamné par le Tribunal de police à deux mois d'emprisonnement. D'autre part, Brodard a été condamné, le 29 avril 1948 et le 9 mai 1949, à des peines de cinq et sept jours d'arrêts pour non-paiement de la taxe militaire, peines remises du reste par voie de grâce, et le 17 octobre 1949 à cinq jours d'emprisonnement pour filouterie d'auberge. B.- Le 23 octobre 1953, le Département de justice et police du canton de Genève a expulsé Brodard du territoire cantonal. Saisi d'un recours, le Conseil d'Etat a confirmé cette décision par arrêté du 19 février 1954, notamment parce que Brodard avait été condamné le 19 janvier 1950 et le 28 septembre 1953 à des peines d'emprisonnement pour violation d'obligation d'entretien. C.- Contre cet arrêté, Brodard interjette un recours de droit public fondé sur l'art. 45 Cst. Il fait valoir en bref que seul le montant très faible de son salaire l'a empêché de payer ponctuellement les pensions qu'il doit et que les infractions pour lesquelles il a été condamné depuis 1948 (violation d'obligation d'entretien et défaut de paiement de la taxe militaire) ne sauraient constituer des délits graves au sens de l'art. 45 al. 3 Cst. Erwägungen Considérant en droit: 1. D'après l'art. 45 al. 3 Cst. et la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, deux conditions sont nécessaires pour que le retrait d'établissement puisse être prononcé. D'une part, l'expulsé doit avoir encouru deux condamnations au moins, dont la seconde en tout cas pour des actes qu'il a commis depuis qu'il est établi sur le territoire du canton qui a prononcé l'expulsion. D'autre part, il faut que ces condamnations aient eu pour objet des "délits graves", c'est-à-dire des infractions qui, par leur nature ou les circonstances dans lesquelles elles ont été commises, dénotent chez leur auteur un caractère asocial ou un mépris des lois tels que la présence du délinquant constitue un danger pour l'ordre public (RO 78 I 311, 76 I 84/85). 2. A l'appui de la décision attaquée, le Conseil d'Etat a retenu les deux condamnations infligées au recourant en 1950 et 1953 pour violation d'obligation d'entretien. L'art. 217 CP punit celui qui viole son obligation d'entretien en ne fournissant pas, par mauvaise volonté, par fainéantise ou par inconduite les aliments ou les subsides qu'il doit à ses proches ou à son conjoint divorcé. Cette infraction est la preuve d'un caractère négligent. Elle n'a pas la gravité requise par l'art. 45 al. 3 Cst. lorsque la négligence qu'elle révèle n'est que temporaire. En revanche, il en va différemment quand, pendant un temps prolongé, le débiteur ne remplit pas ses obligations par suite de mauvaise volonté, de fainéantise ou d'inconduite. Par son opiniâtreté à se soustraire à son devoir, il montre alors qu'il méprise les lois et qu'il a un caractère asocial. Ce comportement, qui met en danger l'ordre public à cause de la mentalité dont il témoigne, peut justifier le retrait d'établissement. 3. Au regard de ces principes, les violations d'obligation d'entretien, pour lesquelles le recourant a été condamné en 1948 et 1949, ne sont pas des délits graves. Aussi bien le Conseil d'Etat ne les a-t-il pas retenues à l'appui de la décision attaquée. En revanche, les faits qui ont abouti aux condamnations prononcées en 1950 et 1953 remplissent les conditions exigées par l'art. 45 al. 3 Cst. Par son jugement du 19 janvier 1950, le Tribunal de police de Genève a prononcé une peine de 45 jours d'emprisonnement. Il a constaté que le recourant ne s'était pas acquitté du tout de ses obligations depuis plus de 18 mois. Le recourant lui-même avait d'ailleurs admis en cours d'enquête que pendant une année complète, de novembre 1948 à novembre 1949, il n'avait rien versé sur les pensions qu'il devait. Alors qu'il venait d'être condamné à deux reprises déjà pour des faits qui, bien que moins graves, constituaient le même délit, il a persisté néanmoins à ne pas se conformer à la loi. Dans son second jugement, du 28 septembre 1953, le Tribunal de police a prononcé une peine de deux mois d'emprisonnement. En effet, dans la période qui a suivi la condamnation de 1950, le recourant n'a pas modifié son comportement. En 1951 et 1952, il n'a payé que 745 fr. sur les pensions dues et a accumulé ainsi un retard de 3500 fr. environ. Pourtant de nombreux délais lui ont été accordés. Mais il n'a jamais respecté les promesses qu'il a faites. Il n'a donc pas tenu compte des mises en garde que constituaient les condamnations précédentes et a montré ainsi qu'il faisait fi non seulement de la loi mais des ordres des autorités. Ainsi, il est établi que, depuis plusieurs années, le recourant s'obstine à ne pas remplir ses obligations envers ses enfants. Sans doute explique-t-il que, pendant ces annéeslà, il devait payer une pension mensuelle de 175 fr. d'abord puis de 200 fr. ensuite et que son gain n'était que de 450 fr. Toutefois, ces circonstances ne lui permettaient en aucun cas de suspendre totalement ou presque complètement ses paiements. Il aurait pu verser des sommes plus importantes que celles qu'il a remises à sa femme ou au Tuteur général. En effet, hormis son entretien, il n'a d'autres charges de famille que ses deux enfants. Dans ces conditions, son comportement n'apparaît pas comme la conséquence de circonstances indépendantes de sa volonté, mais comme la manifestation d'un caractère et d'une mentalité contre lesquels le public doit être protégé. Le retrait d'établissement est donc justifié. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: rejette le recours.

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Schweres Vergehen im Sinne von Art. 45 Abs. 3 BV. Die Vernachlässigung von Unterstützungspfiichten ist ein schweres Vergehen, wenn der Schuldner seine Unterstützungspfiichten während längerer Zeit aus bösem Willen, aus Arbeitsscheu oder aus Liederlichkeit nicht erfüllt.

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Sachverhalt ab Seite 174 A.- Les époux Brodard-Dot ont eu deux enfants, nés en 1934 et 1935. Ils sont fribourgeois d'origine et, depuis 1936, ont été constamment domiciliés à Genève. Le 31 mai 1948, le Tribunal de police de Genève a condamné Brodard à quinze jours d'emprisonnement pour violation d'une obligation d'entretien. Le 23 mai 1949, il l'a condamné pour le même délit à 8 jours d'emprisonnement. Le 26 mars 1949, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé le divorce des époux Brodard et a astreint le mari à payer à chacun des deux enfants une pension mensuelle de 75 fr. jusqu'à ce qu'ils aient quinze ans, puis de 100 fr. jusqu'à leur majorité. Le 6 septembre 1949, dame Dot a déposé plainte pénale contre Brodard en exposant que, depuis le 23 septembre 1948, celui-ci ne lui avait plus rien versé sur les pensions qu'il devait à ses enfants. Entendu le 3 novembre 1949, Brodard a reconnu qu'il n'avait effectué aucun paiement depuis le mois de novembre 1948; mais il a allégué que pendant cette période, il n'avait pas pu travailler continuellement. Le 19 janvier 1950, le Tribunal de police de Genève l'a condamné à quarante-cinq jours d'emprisonnement. Il a constaté que le prévenu n'avait "pas versé un sou de la pension due depuis sa dernière condamnation", qu'il avait "travaillé à quelques reprises pendant cette période" et que s'il lui arrivait de ne pas travailler, c'était par fainéantise. Le 29 décembre 1952, le Tuteur général du canton de Genève, désigné entre temps en qualité de curateur des deux enfants, a déposé une nouvelle plainte pénale contre Brodard pour violation d'obligation d'entretien. Il a déclaré que Brodard devait à sa fille, pour la période du 1er janvier 1951 au 30 avril 1952, une somme de 1600 fr. et, à son fils, pour la période du 1er janvier 1951 au 31 décembre 1952, une somme de 2400 fr. Brodard a promis de payer 60 fr. à la fin de janvier 1953 et 100 fr. par mois dès le 1er mars 1953. Comme il n'avait fait qu'un versement de 60 fr. le 2 février, le Tuteur général a demandé le 19 mai 1953 que l'affaire soit reprise. Le 11 juillet, Brodard s'est engagé à payer 100 fr. le 18 du même mois et ainsi de suite chaque mois. Le Tuteur général a demandé néanmoins que la procédure suive son cours, si bien que, le 28 septembre 1953, Brodard a été condamné par le Tribunal de police à deux mois d'emprisonnement. D'autre part, Brodard a été condamné, le 29 avril 1948 et le 9 mai 1949, à des peines de cinq et sept jours d'arrêts pour non-paiement de la taxe militaire, peines remises du reste par voie de grâce, et le 17 octobre 1949 à cinq jours d'emprisonnement pour filouterie d'auberge. B.- Le 23 octobre 1953, le Département de justice et police du canton de Genève a expulsé Brodard du territoire cantonal. Saisi d'un recours, le Conseil d'Etat a confirmé cette décision par arrêté du 19 février 1954, notamment parce que Brodard avait été condamné le 19 janvier 1950 et le 28 septembre 1953 à des peines d'emprisonnement pour violation d'obligation d'entretien. C.- Contre cet arrêté, Brodard interjette un recours de droit public fondé sur l'art. 45 Cst. Il fait valoir en bref que seul le montant très faible de son salaire l'a empêché de payer ponctuellement les pensions qu'il doit et que les infractions pour lesquelles il a été condamné depuis 1948 (violation d'obligation d'entretien et défaut de paiement de la taxe militaire) ne sauraient constituer des délits graves au sens de l'art. 45 al. 3 Cst. Erwägungen Considérant en droit: 1. D'après l'art. 45 al. 3 Cst. et la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, deux conditions sont nécessaires pour que le retrait d'établissement puisse être prononcé. D'une part, l'expulsé doit avoir encouru deux condamnations au moins, dont la seconde en tout cas pour des actes qu'il a commis depuis qu'il est établi sur le territoire du canton qui a prononcé l'expulsion. D'autre part, il faut que ces condamnations aient eu pour objet des "délits graves", c'est-à-dire des infractions qui, par leur nature ou les circonstances dans lesquelles elles ont été commises, dénotent chez leur auteur un caractère asocial ou un mépris des lois tels que la présence du délinquant constitue un danger pour l'ordre public (RO 78 I 311, 76 I 84/85). 2. A l'appui de la décision attaquée, le Conseil d'Etat a retenu les deux condamnations infligées au recourant en 1950 et 1953 pour violation d'obligation d'entretien. L'art. 217 CP punit celui qui viole son obligation d'entretien en ne fournissant pas, par mauvaise volonté, par fainéantise ou par inconduite les aliments ou les subsides qu'il doit à ses proches ou à son conjoint divorcé. Cette infraction est la preuve d'un caractère négligent. Elle n'a pas la gravité requise par l'art. 45 al. 3 Cst. lorsque la négligence qu'elle révèle n'est que temporaire. En revanche, il en va différemment quand, pendant un temps prolongé, le débiteur ne remplit pas ses obligations par suite de mauvaise volonté, de fainéantise ou d'inconduite. Par son opiniâtreté à se soustraire à son devoir, il montre alors qu'il méprise les lois et qu'il a un caractère asocial. Ce comportement, qui met en danger l'ordre public à cause de la mentalité dont il témoigne, peut justifier le retrait d'établissement. 3. Au regard de ces principes, les violations d'obligation d'entretien, pour lesquelles le recourant a été condamné en 1948 et 1949, ne sont pas des délits graves. Aussi bien le Conseil d'Etat ne les a-t-il pas retenues à l'appui de la décision attaquée. En revanche, les faits qui ont abouti aux condamnations prononcées en 1950 et 1953 remplissent les conditions exigées par l'art. 45 al. 3 Cst. Par son jugement du 19 janvier 1950, le Tribunal de police de Genève a prononcé une peine de 45 jours d'emprisonnement. Il a constaté que le recourant ne s'était pas acquitté du tout de ses obligations depuis plus de 18 mois. Le recourant lui-même avait d'ailleurs admis en cours d'enquête que pendant une année complète, de novembre 1948 à novembre 1949, il n'avait rien versé sur les pensions qu'il devait. Alors qu'il venait d'être condamné à deux reprises déjà pour des faits qui, bien que moins graves, constituaient le même délit, il a persisté néanmoins à ne pas se conformer à la loi. Dans son second jugement, du 28 septembre 1953, le Tribunal de police a prononcé une peine de deux mois d'emprisonnement. En effet, dans la période qui a suivi la condamnation de 1950, le recourant n'a pas modifié son comportement. En 1951 et 1952, il n'a payé que 745 fr. sur les pensions dues et a accumulé ainsi un retard de 3500 fr. environ. Pourtant de nombreux délais lui ont été accordés. Mais il n'a jamais respecté les promesses qu'il a faites. Il n'a donc pas tenu compte des mises en garde que constituaient les condamnations précédentes et a montré ainsi qu'il faisait fi non seulement de la loi mais des ordres des autorités. Ainsi, il est établi que, depuis plusieurs années, le recourant s'obstine à ne pas remplir ses obligations envers ses enfants. Sans doute explique-t-il que, pendant ces annéeslà, il devait payer une pension mensuelle de 175 fr. d'abord puis de 200 fr. ensuite et que son gain n'était que de 450 fr. Toutefois, ces circonstances ne lui permettaient en aucun cas de suspendre totalement ou presque complètement ses paiements. Il aurait pu verser des sommes plus importantes que celles qu'il a remises à sa femme ou au Tuteur général. En effet, hormis son entretien, il n'a d'autres charges de famille que ses deux enfants. Dans ces conditions, son comportement n'apparaît pas comme la conséquence de circonstances indépendantes de sa volonté, mais comme la manifestation d'un caractère et d'une mentalité contre lesquels le public doit être protégé. Le retrait d'établissement est donc justifié. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: rejette le recours.

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Délit grave (art. 45 al. 3 Cst.). La violation d'obligation d'entretien constitue un délit grave pouvant justifier le retrait d'établissement lorsque, pendant un temps prolongé, le débiteur ne remplit pas ses obligations par suite de mauvaise volonté, de fainéantise ou d'inconduite.

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Sachverhalt ab Seite 174 A.- Les époux Brodard-Dot ont eu deux enfants, nés en 1934 et 1935. Ils sont fribourgeois d'origine et, depuis 1936, ont été constamment domiciliés à Genève. Le 31 mai 1948, le Tribunal de police de Genève a condamné Brodard à quinze jours d'emprisonnement pour violation d'une obligation d'entretien. Le 23 mai 1949, il l'a condamné pour le même délit à 8 jours d'emprisonnement. Le 26 mars 1949, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé le divorce des époux Brodard et a astreint le mari à payer à chacun des deux enfants une pension mensuelle de 75 fr. jusqu'à ce qu'ils aient quinze ans, puis de 100 fr. jusqu'à leur majorité. Le 6 septembre 1949, dame Dot a déposé plainte pénale contre Brodard en exposant que, depuis le 23 septembre 1948, celui-ci ne lui avait plus rien versé sur les pensions qu'il devait à ses enfants. Entendu le 3 novembre 1949, Brodard a reconnu qu'il n'avait effectué aucun paiement depuis le mois de novembre 1948; mais il a allégué que pendant cette période, il n'avait pas pu travailler continuellement. Le 19 janvier 1950, le Tribunal de police de Genève l'a condamné à quarante-cinq jours d'emprisonnement. Il a constaté que le prévenu n'avait "pas versé un sou de la pension due depuis sa dernière condamnation", qu'il avait "travaillé à quelques reprises pendant cette période" et que s'il lui arrivait de ne pas travailler, c'était par fainéantise. Le 29 décembre 1952, le Tuteur général du canton de Genève, désigné entre temps en qualité de curateur des deux enfants, a déposé une nouvelle plainte pénale contre Brodard pour violation d'obligation d'entretien. Il a déclaré que Brodard devait à sa fille, pour la période du 1er janvier 1951 au 30 avril 1952, une somme de 1600 fr. et, à son fils, pour la période du 1er janvier 1951 au 31 décembre 1952, une somme de 2400 fr. Brodard a promis de payer 60 fr. à la fin de janvier 1953 et 100 fr. par mois dès le 1er mars 1953. Comme il n'avait fait qu'un versement de 60 fr. le 2 février, le Tuteur général a demandé le 19 mai 1953 que l'affaire soit reprise. Le 11 juillet, Brodard s'est engagé à payer 100 fr. le 18 du même mois et ainsi de suite chaque mois. Le Tuteur général a demandé néanmoins que la procédure suive son cours, si bien que, le 28 septembre 1953, Brodard a été condamné par le Tribunal de police à deux mois d'emprisonnement. D'autre part, Brodard a été condamné, le 29 avril 1948 et le 9 mai 1949, à des peines de cinq et sept jours d'arrêts pour non-paiement de la taxe militaire, peines remises du reste par voie de grâce, et le 17 octobre 1949 à cinq jours d'emprisonnement pour filouterie d'auberge. B.- Le 23 octobre 1953, le Département de justice et police du canton de Genève a expulsé Brodard du territoire cantonal. Saisi d'un recours, le Conseil d'Etat a confirmé cette décision par arrêté du 19 février 1954, notamment parce que Brodard avait été condamné le 19 janvier 1950 et le 28 septembre 1953 à des peines d'emprisonnement pour violation d'obligation d'entretien. C.- Contre cet arrêté, Brodard interjette un recours de droit public fondé sur l'art. 45 Cst. Il fait valoir en bref que seul le montant très faible de son salaire l'a empêché de payer ponctuellement les pensions qu'il doit et que les infractions pour lesquelles il a été condamné depuis 1948 (violation d'obligation d'entretien et défaut de paiement de la taxe militaire) ne sauraient constituer des délits graves au sens de l'art. 45 al. 3 Cst. Erwägungen Considérant en droit: 1. D'après l'art. 45 al. 3 Cst. et la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, deux conditions sont nécessaires pour que le retrait d'établissement puisse être prononcé. D'une part, l'expulsé doit avoir encouru deux condamnations au moins, dont la seconde en tout cas pour des actes qu'il a commis depuis qu'il est établi sur le territoire du canton qui a prononcé l'expulsion. D'autre part, il faut que ces condamnations aient eu pour objet des "délits graves", c'est-à-dire des infractions qui, par leur nature ou les circonstances dans lesquelles elles ont été commises, dénotent chez leur auteur un caractère asocial ou un mépris des lois tels que la présence du délinquant constitue un danger pour l'ordre public (RO 78 I 311, 76 I 84/85). 2. A l'appui de la décision attaquée, le Conseil d'Etat a retenu les deux condamnations infligées au recourant en 1950 et 1953 pour violation d'obligation d'entretien. L'art. 217 CP punit celui qui viole son obligation d'entretien en ne fournissant pas, par mauvaise volonté, par fainéantise ou par inconduite les aliments ou les subsides qu'il doit à ses proches ou à son conjoint divorcé. Cette infraction est la preuve d'un caractère négligent. Elle n'a pas la gravité requise par l'art. 45 al. 3 Cst. lorsque la négligence qu'elle révèle n'est que temporaire. En revanche, il en va différemment quand, pendant un temps prolongé, le débiteur ne remplit pas ses obligations par suite de mauvaise volonté, de fainéantise ou d'inconduite. Par son opiniâtreté à se soustraire à son devoir, il montre alors qu'il méprise les lois et qu'il a un caractère asocial. Ce comportement, qui met en danger l'ordre public à cause de la mentalité dont il témoigne, peut justifier le retrait d'établissement. 3. Au regard de ces principes, les violations d'obligation d'entretien, pour lesquelles le recourant a été condamné en 1948 et 1949, ne sont pas des délits graves. Aussi bien le Conseil d'Etat ne les a-t-il pas retenues à l'appui de la décision attaquée. En revanche, les faits qui ont abouti aux condamnations prononcées en 1950 et 1953 remplissent les conditions exigées par l'art. 45 al. 3 Cst. Par son jugement du 19 janvier 1950, le Tribunal de police de Genève a prononcé une peine de 45 jours d'emprisonnement. Il a constaté que le recourant ne s'était pas acquitté du tout de ses obligations depuis plus de 18 mois. Le recourant lui-même avait d'ailleurs admis en cours d'enquête que pendant une année complète, de novembre 1948 à novembre 1949, il n'avait rien versé sur les pensions qu'il devait. Alors qu'il venait d'être condamné à deux reprises déjà pour des faits qui, bien que moins graves, constituaient le même délit, il a persisté néanmoins à ne pas se conformer à la loi. Dans son second jugement, du 28 septembre 1953, le Tribunal de police a prononcé une peine de deux mois d'emprisonnement. En effet, dans la période qui a suivi la condamnation de 1950, le recourant n'a pas modifié son comportement. En 1951 et 1952, il n'a payé que 745 fr. sur les pensions dues et a accumulé ainsi un retard de 3500 fr. environ. Pourtant de nombreux délais lui ont été accordés. Mais il n'a jamais respecté les promesses qu'il a faites. Il n'a donc pas tenu compte des mises en garde que constituaient les condamnations précédentes et a montré ainsi qu'il faisait fi non seulement de la loi mais des ordres des autorités. Ainsi, il est établi que, depuis plusieurs années, le recourant s'obstine à ne pas remplir ses obligations envers ses enfants. Sans doute explique-t-il que, pendant ces annéeslà, il devait payer une pension mensuelle de 175 fr. d'abord puis de 200 fr. ensuite et que son gain n'était que de 450 fr. Toutefois, ces circonstances ne lui permettaient en aucun cas de suspendre totalement ou presque complètement ses paiements. Il aurait pu verser des sommes plus importantes que celles qu'il a remises à sa femme ou au Tuteur général. En effet, hormis son entretien, il n'a d'autres charges de famille que ses deux enfants. Dans ces conditions, son comportement n'apparaît pas comme la conséquence de circonstances indépendantes de sa volonté, mais comme la manifestation d'un caractère et d'une mentalité contre lesquels le public doit être protégé. Le retrait d'établissement est donc justifié. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: rejette le recours.

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Delitto grave (art. 45 cp. 3 CF). La violazione dell'obbligo di assistenza è un delitto grave che può giustificare la revoca del domicilio, quando, durante un periodo prolungato, il debitore non adempie le sue obbligazioni per cattiva volontà, pigrizia o cattiva condotta.

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80 I 178

Sachverhalt ab Seite 179 A.- Fräulein M. A., geb. 1925, von Altdorf, liess sich im Jahre 1948 in der Stadt St. Gallen nieder. Sie arbeitete dort wenig und unregelmässig als Serviertochter und begann, einen liederlichen Lebenswandel zu führen. Im März 1952 gab sie das zuletzt gemietete Zimmer auf, und in der Folge zog sie unstet umher. Am 28. August 1952 löschte die Einwohnerkontrolle der Stadt St. Gallen die Aufenthaltsbewilligung für M. A. und stellte deren Heimatschein der Heimatgemeinde zu mit der Mitteilung, dass die Genannte ohne Abmeldung von St. Gallen abgereist und dass ihr Aufenthalt seit dem April 1952 unbekannt sei. Am 14. November 1952 wurde M. A. von der Stadtpolizei St. Gallen aufgegriffen. Es ergab sich, dass sie schwanger, mittel- und obdachlos war. Sie wurde am gleichen Tage dem kantonalen Polizeikommando zur Heimschaffung zugeführt, die tags darauf vollzogen wurde. Die Urner Behörden nahmen M. A. in Obhut und liessen ihr die nötige Fürsorge angedeihen. Der Gemeinderat von Altdorf bestellte ihr einen Vormund. Sie wurde in einer Anstalt untergebracht, wo sie am 17. März 1953 ein zweites aussereheliches Kind gebar. Der Regierungsrat von Uri erhob beim Regierungsrat von St. Gallen Rekurs mit dem Antrag, die Verfügung des Polizeikommandos St. Gallen vom 14. November 1952 sei aufzuheben und die Vormundschaftsbehörde der Stadt St. Gallen zu veranlassen, die Betreuung der M. A. zu übernehmen, d.h. den Fall gemäss Verfassung und Konkordat über die wohnörtliche Unterstützung zu behandeln. Der Regierungsrat von St. Gallen wies das erste Begehren ab; auf das zweite trat er nicht ein mit der Begründung, es sei infolge der in Altdorf angeordneten Bevormundung gegenstandslos geworden, und ausserdem sei in St. Gallen ein Entmündigungsverfahren nicht eingeleitet worden (Entscheid vom 26. September 1953). B.- Mit staatsrechtlicher Klage beantragt der Regierungsrat von Uri, 1) es sei festzustellen, dass M. A. zu Unrecht heimgeschafft worden sei; 2) daher seien die Heimschaffungsverfügung der Stadtpolizei St. Gallen vom 14. November 1952 und der Entscheid des Regierungsrates von St. Gallen vom 26. September 1953 aufzuheben; 3) der Kanton St. Gallen sei zu verhalten, seinen Kostenanteil gemäss Konkordat über die wohnörtliche Unterstützung vom November 1952 an für M. A. und ihr im Jahre 1953 geborenes Kind zu übernehmen. Zur Begründung wird ausgeführt, die beanstandete Heimschaffung sei verfassungswidrig, da - unbestrittenermassen - keiner der in Art. 45 BV genannten Gründe für den Entzug der Niederlassung vorliege. Tatsächlich habe M. A. die Niederlassung in St. Gallen nicht aufgegeben, auch wenn sie die Wohnung ständig gewechselt habe. Wohl seien ihre Schriften im Zeitpunkt der Ausweisung nicht mehr in St. Gallen hinterlegt gewesen; dafür sei aber nicht sie verantwortlich, sondern die St. Galler Behörde, die den Heimatschein - zu Unrecht - nach Altdorf zurückgesandt habe. Davon, dass die Urner Behörden die Rechtmässigkeit des Niederlassungsentzuges anerkannt hätten, könne keine Rede sein. Die Heimschaffung laufe auf eine Verweigerung der konkordatlichen Armenunterstützung hinaus. C.- Der Regierungsrat von St. Gallen beantragt, die Klage sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Er macht geltend, M. A. habe zur Zeit, da die St. Galler Behörden ihre Aufenthaltsbewilligung gelöscht, ihren Heimatschein nach Altdorf zurückgesandt und sie selbst heimgeschafft haben, keine näheren Beziehungen zu St.Gallen mehr gehabt. Müsse somit angenommen werden, dass sie die Niederlassung daselbst schon vorher aufgegeben habe, so habe ihr diese auch nicht mehr entzogen werden können. Das Vorgehen der Einwohnerkontrolle der Stadt St. Gallen entspreche langjähriger Praxis der Verwaltungsbehörden, und auch die polizeiliche Heimschaffung sei zu Recht erfolgt. Übrigens habe das Polizeikommando Uri sich auf Anfrage hin bereit erklärt, M. A. zu übernehmen, und der Gemeinderat von Altdorf habe durch sofortige Anordnung der Vormundschaft zu erkennen gegeben, dass er diesen Ort als neuen Wohnsitz derselben betrachte. Da beide beteiligten Kantone dem Konkordat über die wohnörtliche Unterstützung beigetreten seien, sei zur Beurteilung der im Klagebegehren 3 aufgeworfenen Frage im Falle eines Streites das eidg. Justiz- und Polizeidepartement zuständig. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Art. 45 BV enthält neben der Gewährleistung eines individuellen Rechts zugunsten des einzelnen Schweizerbürgers zugleich eine Ordnung der rechtlichen Beziehungen zwischen dem Niederlassungs- und dem Heimatkanton. Ist zwischen den beiden Kantonen streitig, ob eine beabsichtigte oder bereits vorgenommene Ausweisung oder Heimschaffung nach dieser Verfassungsbestimmung gerechtfertigt sei, so kann der Heimatkanton beim Bundesgericht gestützt auf Art. 83 lit. b OG staatsrechtliche Klage erheben mit dem Begehren um Feststellung, dass die Frage zu verneinen sei, dies jedenfalls dann, wenn er (noch) ein praktisches Interesse an solcher Feststellung hat (BGE 71 I 236, 244). Ein Antrag dieses Inhalts wird mit dem Rechtsbegehren 1 der vorliegenden Klage gestellt. Der Kanton Uri ist an der Abklärung der damit aufgeworfenen Frage interessiert; denn er will aus der Feststellung, die er verlangt, den Schluss ziehen, dass der Kanton St. Gallen an die Kosten der Unterstützung der M. A. und ihres zweiten Kindes beizutragen habe. Er hat das Recht zur Feststellungsklage auch nicht verwirkt. Wenn das Polizeikommando Uri, wie der Kanton St. Gallen behauptet, sich auf Anfrage hin bereit erklärt hat, M. A. zu übernehmen, so hat es dadurch den Kanton Uri, der in der Streitigkeit Partei ist, und den Regierungsrat, der ihn darin zu vertreten hat (Art. 83 lit. b OG), nicht binden können. Ebensowenig kann der Feststellungsklage des Kantons Uri entgegengehalten werden, dass die Behörde der Heimatgemeinde M. A. sogleich nach der Heimschaffung unter Vormundschaft gestellt hat. Das Klagebegehren 2 ist insoweit gegenstandslos, als damit die Aufhebung der Heimschaffungsverfügung der "Stadtpolizei" (richtig: des kantonalen Polizeikommandos) St. Gallen verlangt wird; denn diese Verfügung ist nun ersetzt durch den sie bestätigenden Entscheid der St. Galler Regierung. Der weitere Antrag des klagenden Kantons auf Aufhebung dieses Entscheides ist unzulässig; er hätte nur von der heimgeschafften Bürgerin selbst, durch staatsrechtliche Beschwerde, gestellt werden können (BGE 71 I 237, Abs. 1 am Ende). Soweit der Entscheid der St. Galler Regierung vom 26. September 1953 das Begehren der Urner Regierung betrifft, die Betreuung der M. A. sei von der Vormundschaftsbehörde der Stadt St. Gallen zu übernehmen, ist er nicht angefochten. Auch mit dem Klagebegehren 3 kann das Bundesgericht sich nicht befassen. Nach Art. 17 und 18 des Konkordates über die wohnörtliche Unterstützung von 1937, dem beide Parteien angehören, ist es Sache des eidg. Justiz- und Polizeidepartements, über Streitigkeiten zwischen Konkordatskantonen betreffend die Verteilung der Fürsorgekosten endgültig, als Schiedsinstanz, zu entscheiden. Indessen besteht kein Grund, die Akten dieser Behörde zu übergeben, da ein Beschluss, der dem Rekurs an sie unterliegen würde, derzeit nicht vorliegt. Der Umstand, dass Uri und St. Gallen Konkordatskantone sind, ändert aber nichts daran, dass die Feststellung, ob die vollzogene Heimschaffung vor Art. 45 BV standhalte, in die Zuständigkeit des Bundesgerichts fällt. Das eidg. Justiz- und Polizeidepartement teilt diese Auffassung, wie es im durchgeführten Meinungsaustausch, unter Hinweis auf seine Praxis (Entscheidsammlung in der Beilage zur Zeitschrift "Der Armenpfleger", 1944 S. 57 ff., 1951 S. 17 ff., 25 ff.), erklärt hat. Auf das Klagebegehren 1 ist daher einzutreten. 2. Art. 45 BV gewährleistet jedem Schweizer unter gewissen Voraussetzungen das Recht der freien Niederlassung an jedem Orte des schweizerischen Gebietes. Die Garantie schliesst das Recht zum Aufenthalt, als minus, in sich, so dass auch das bloss vorübergehende oder wenigstens nicht auf längere Zeit berechnete Verweilen an einem Orte einem Schweizer nicht untersagt werden darf, wenn er die Voraussetzungen erfüllt, unter denen nach Art. 45 BV die Niederlassung gewährt werden muss (BGE 42 I 303f.,BGE 46 I 405,BGE 60 I 86oben). Es ist unbestritten, dass M. A. zur Zeit, als sie aus St. Gallen durch die Polizei heimgeschafft wurde, keinen der Tatbestände gegen sich hatte, die nach Art. 45 BV zur Verweigerung oder zum Entzug der Niederlassung berechtigen. Es kann auch nicht gesagt werden, dass damals die Voraussetzung des "Besitzes" ("production") eines Heimatscheins oder einer gleichbedeutenden Ausweisschrift gefehlt habe. M. A. hatte in der Stadt St. Gallen seinerzeit einen Heimatschein hinterlegt. Die dortige Behörde hatte ihn dann allerdings der Heimatgemeinde zurückgesandt, aber von sich aus, nicht auf Begehren der M. A. Es wäre ohne weiteres möglich gewesen, binnen kurzer Frist ihn wieder beizubringen oder an seiner Stelle eine gleichbedeutende Ausweisschrift zu hinterlegen. Daraus folgt, dass M. A. im Zeitpunkt der Heimschaffung gegenüber dem Kanton St. Gallen alle Voraussetzungen erfüllte, an die Art. 45 BV die Berechtigung des Bürgers zur freien Niederlassung und damit auch zum freien Aufenthalt am Orte seiner Wahl knüpft. Die vorgenommene Heimschaffung hinderte sie aber an der Ausübung ihres Rechts, frei zu bestimmen, ob sie sich weiterhin, sei es auch nur vorübergehend, im Kanton St. Gallen aufhalten wolle. Die Massnahme verstösst daher gegen Art. 45 BV. Welcher Art die örtliche Beziehungen waren, in denen M. A. zur Zeit der Heimschaffung zum Kanton St. Gallen stand, ist für die Beurteilung des Klagebegehrens 1 unerheblich. In Frage steht das in Art. 45 BV gewährleistete Recht der freien Niederlassung. In diesem Recht, das auch Anspruch auf freien Aufenthalt gibt, wurde M. A. durch die Heimschaffung beeinträchtigt, auch wenn sie Wohnsitz und Niederlassung in St. Gallen aufgegeben hatte und dort nur vorübergehend weilte, als diese Massnahme angeordnet wurde. Wenn sie die ursprüngliche feste örtliche Beziehung zu St. Gallen gelöst hatte, so mag das die Löschung der seinerzeit erteilten "Aufenthaltsbewilligung" - die in ihrer Wirkung offenbar auf eine Niederlassungsbewilligung hinauslief - gerechtfertigt haben; es wird auch, im Hinblick auf die Frage des "Konkordatswohnsitzes", von Bedeutung sein für die Verteilung der Fürsorgekosten. Wie es sich damit verhält, hat das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren nicht zu untersuchen. Zu prüfen ist nur, ob der Kanton St. Gallen M. A. ohne Verletzung des Art. 45 BV habe heimschaffen dürfen. Das ist nach dem Ausgeführten zu verneinen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Klage wird teilweise gutgeheissen, indem festgestellt wird, dass der Kanton St. Gallen M. A., von Altdorf, zu Unrecht heimgeschafft hat. Auf die weitergehenden Klagebegehren wird nicht eingetreten.

de

Niederlassungsfreiheit. 1. Recht des Heimatkantons, mit staatsrechtlicher Klage die Feststellung zu beantragen, dass eine Heimschaffung verfassungswidrig sei. 2. Art. 45 BV gewährleistet dem Schweizer, der die Voraussetzungen erfüllt, unter denen nach dieser Bestimmung die Niederlassung gewährt werden muss, auch die Freiheit des Aufenthalts.

de

constitutional law and administrative law and public international law

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80 I 178

Sachverhalt ab Seite 179 A.- Fräulein M. A., geb. 1925, von Altdorf, liess sich im Jahre 1948 in der Stadt St. Gallen nieder. Sie arbeitete dort wenig und unregelmässig als Serviertochter und begann, einen liederlichen Lebenswandel zu führen. Im März 1952 gab sie das zuletzt gemietete Zimmer auf, und in der Folge zog sie unstet umher. Am 28. August 1952 löschte die Einwohnerkontrolle der Stadt St. Gallen die Aufenthaltsbewilligung für M. A. und stellte deren Heimatschein der Heimatgemeinde zu mit der Mitteilung, dass die Genannte ohne Abmeldung von St. Gallen abgereist und dass ihr Aufenthalt seit dem April 1952 unbekannt sei. Am 14. November 1952 wurde M. A. von der Stadtpolizei St. Gallen aufgegriffen. Es ergab sich, dass sie schwanger, mittel- und obdachlos war. Sie wurde am gleichen Tage dem kantonalen Polizeikommando zur Heimschaffung zugeführt, die tags darauf vollzogen wurde. Die Urner Behörden nahmen M. A. in Obhut und liessen ihr die nötige Fürsorge angedeihen. Der Gemeinderat von Altdorf bestellte ihr einen Vormund. Sie wurde in einer Anstalt untergebracht, wo sie am 17. März 1953 ein zweites aussereheliches Kind gebar. Der Regierungsrat von Uri erhob beim Regierungsrat von St. Gallen Rekurs mit dem Antrag, die Verfügung des Polizeikommandos St. Gallen vom 14. November 1952 sei aufzuheben und die Vormundschaftsbehörde der Stadt St. Gallen zu veranlassen, die Betreuung der M. A. zu übernehmen, d.h. den Fall gemäss Verfassung und Konkordat über die wohnörtliche Unterstützung zu behandeln. Der Regierungsrat von St. Gallen wies das erste Begehren ab; auf das zweite trat er nicht ein mit der Begründung, es sei infolge der in Altdorf angeordneten Bevormundung gegenstandslos geworden, und ausserdem sei in St. Gallen ein Entmündigungsverfahren nicht eingeleitet worden (Entscheid vom 26. September 1953). B.- Mit staatsrechtlicher Klage beantragt der Regierungsrat von Uri, 1) es sei festzustellen, dass M. A. zu Unrecht heimgeschafft worden sei; 2) daher seien die Heimschaffungsverfügung der Stadtpolizei St. Gallen vom 14. November 1952 und der Entscheid des Regierungsrates von St. Gallen vom 26. September 1953 aufzuheben; 3) der Kanton St. Gallen sei zu verhalten, seinen Kostenanteil gemäss Konkordat über die wohnörtliche Unterstützung vom November 1952 an für M. A. und ihr im Jahre 1953 geborenes Kind zu übernehmen. Zur Begründung wird ausgeführt, die beanstandete Heimschaffung sei verfassungswidrig, da - unbestrittenermassen - keiner der in Art. 45 BV genannten Gründe für den Entzug der Niederlassung vorliege. Tatsächlich habe M. A. die Niederlassung in St. Gallen nicht aufgegeben, auch wenn sie die Wohnung ständig gewechselt habe. Wohl seien ihre Schriften im Zeitpunkt der Ausweisung nicht mehr in St. Gallen hinterlegt gewesen; dafür sei aber nicht sie verantwortlich, sondern die St. Galler Behörde, die den Heimatschein - zu Unrecht - nach Altdorf zurückgesandt habe. Davon, dass die Urner Behörden die Rechtmässigkeit des Niederlassungsentzuges anerkannt hätten, könne keine Rede sein. Die Heimschaffung laufe auf eine Verweigerung der konkordatlichen Armenunterstützung hinaus. C.- Der Regierungsrat von St. Gallen beantragt, die Klage sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Er macht geltend, M. A. habe zur Zeit, da die St. Galler Behörden ihre Aufenthaltsbewilligung gelöscht, ihren Heimatschein nach Altdorf zurückgesandt und sie selbst heimgeschafft haben, keine näheren Beziehungen zu St.Gallen mehr gehabt. Müsse somit angenommen werden, dass sie die Niederlassung daselbst schon vorher aufgegeben habe, so habe ihr diese auch nicht mehr entzogen werden können. Das Vorgehen der Einwohnerkontrolle der Stadt St. Gallen entspreche langjähriger Praxis der Verwaltungsbehörden, und auch die polizeiliche Heimschaffung sei zu Recht erfolgt. Übrigens habe das Polizeikommando Uri sich auf Anfrage hin bereit erklärt, M. A. zu übernehmen, und der Gemeinderat von Altdorf habe durch sofortige Anordnung der Vormundschaft zu erkennen gegeben, dass er diesen Ort als neuen Wohnsitz derselben betrachte. Da beide beteiligten Kantone dem Konkordat über die wohnörtliche Unterstützung beigetreten seien, sei zur Beurteilung der im Klagebegehren 3 aufgeworfenen Frage im Falle eines Streites das eidg. Justiz- und Polizeidepartement zuständig. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Art. 45 BV enthält neben der Gewährleistung eines individuellen Rechts zugunsten des einzelnen Schweizerbürgers zugleich eine Ordnung der rechtlichen Beziehungen zwischen dem Niederlassungs- und dem Heimatkanton. Ist zwischen den beiden Kantonen streitig, ob eine beabsichtigte oder bereits vorgenommene Ausweisung oder Heimschaffung nach dieser Verfassungsbestimmung gerechtfertigt sei, so kann der Heimatkanton beim Bundesgericht gestützt auf Art. 83 lit. b OG staatsrechtliche Klage erheben mit dem Begehren um Feststellung, dass die Frage zu verneinen sei, dies jedenfalls dann, wenn er (noch) ein praktisches Interesse an solcher Feststellung hat (BGE 71 I 236, 244). Ein Antrag dieses Inhalts wird mit dem Rechtsbegehren 1 der vorliegenden Klage gestellt. Der Kanton Uri ist an der Abklärung der damit aufgeworfenen Frage interessiert; denn er will aus der Feststellung, die er verlangt, den Schluss ziehen, dass der Kanton St. Gallen an die Kosten der Unterstützung der M. A. und ihres zweiten Kindes beizutragen habe. Er hat das Recht zur Feststellungsklage auch nicht verwirkt. Wenn das Polizeikommando Uri, wie der Kanton St. Gallen behauptet, sich auf Anfrage hin bereit erklärt hat, M. A. zu übernehmen, so hat es dadurch den Kanton Uri, der in der Streitigkeit Partei ist, und den Regierungsrat, der ihn darin zu vertreten hat (Art. 83 lit. b OG), nicht binden können. Ebensowenig kann der Feststellungsklage des Kantons Uri entgegengehalten werden, dass die Behörde der Heimatgemeinde M. A. sogleich nach der Heimschaffung unter Vormundschaft gestellt hat. Das Klagebegehren 2 ist insoweit gegenstandslos, als damit die Aufhebung der Heimschaffungsverfügung der "Stadtpolizei" (richtig: des kantonalen Polizeikommandos) St. Gallen verlangt wird; denn diese Verfügung ist nun ersetzt durch den sie bestätigenden Entscheid der St. Galler Regierung. Der weitere Antrag des klagenden Kantons auf Aufhebung dieses Entscheides ist unzulässig; er hätte nur von der heimgeschafften Bürgerin selbst, durch staatsrechtliche Beschwerde, gestellt werden können (BGE 71 I 237, Abs. 1 am Ende). Soweit der Entscheid der St. Galler Regierung vom 26. September 1953 das Begehren der Urner Regierung betrifft, die Betreuung der M. A. sei von der Vormundschaftsbehörde der Stadt St. Gallen zu übernehmen, ist er nicht angefochten. Auch mit dem Klagebegehren 3 kann das Bundesgericht sich nicht befassen. Nach Art. 17 und 18 des Konkordates über die wohnörtliche Unterstützung von 1937, dem beide Parteien angehören, ist es Sache des eidg. Justiz- und Polizeidepartements, über Streitigkeiten zwischen Konkordatskantonen betreffend die Verteilung der Fürsorgekosten endgültig, als Schiedsinstanz, zu entscheiden. Indessen besteht kein Grund, die Akten dieser Behörde zu übergeben, da ein Beschluss, der dem Rekurs an sie unterliegen würde, derzeit nicht vorliegt. Der Umstand, dass Uri und St. Gallen Konkordatskantone sind, ändert aber nichts daran, dass die Feststellung, ob die vollzogene Heimschaffung vor Art. 45 BV standhalte, in die Zuständigkeit des Bundesgerichts fällt. Das eidg. Justiz- und Polizeidepartement teilt diese Auffassung, wie es im durchgeführten Meinungsaustausch, unter Hinweis auf seine Praxis (Entscheidsammlung in der Beilage zur Zeitschrift "Der Armenpfleger", 1944 S. 57 ff., 1951 S. 17 ff., 25 ff.), erklärt hat. Auf das Klagebegehren 1 ist daher einzutreten. 2. Art. 45 BV gewährleistet jedem Schweizer unter gewissen Voraussetzungen das Recht der freien Niederlassung an jedem Orte des schweizerischen Gebietes. Die Garantie schliesst das Recht zum Aufenthalt, als minus, in sich, so dass auch das bloss vorübergehende oder wenigstens nicht auf längere Zeit berechnete Verweilen an einem Orte einem Schweizer nicht untersagt werden darf, wenn er die Voraussetzungen erfüllt, unter denen nach Art. 45 BV die Niederlassung gewährt werden muss (BGE 42 I 303f.,BGE 46 I 405,BGE 60 I 86oben). Es ist unbestritten, dass M. A. zur Zeit, als sie aus St. Gallen durch die Polizei heimgeschafft wurde, keinen der Tatbestände gegen sich hatte, die nach Art. 45 BV zur Verweigerung oder zum Entzug der Niederlassung berechtigen. Es kann auch nicht gesagt werden, dass damals die Voraussetzung des "Besitzes" ("production") eines Heimatscheins oder einer gleichbedeutenden Ausweisschrift gefehlt habe. M. A. hatte in der Stadt St. Gallen seinerzeit einen Heimatschein hinterlegt. Die dortige Behörde hatte ihn dann allerdings der Heimatgemeinde zurückgesandt, aber von sich aus, nicht auf Begehren der M. A. Es wäre ohne weiteres möglich gewesen, binnen kurzer Frist ihn wieder beizubringen oder an seiner Stelle eine gleichbedeutende Ausweisschrift zu hinterlegen. Daraus folgt, dass M. A. im Zeitpunkt der Heimschaffung gegenüber dem Kanton St. Gallen alle Voraussetzungen erfüllte, an die Art. 45 BV die Berechtigung des Bürgers zur freien Niederlassung und damit auch zum freien Aufenthalt am Orte seiner Wahl knüpft. Die vorgenommene Heimschaffung hinderte sie aber an der Ausübung ihres Rechts, frei zu bestimmen, ob sie sich weiterhin, sei es auch nur vorübergehend, im Kanton St. Gallen aufhalten wolle. Die Massnahme verstösst daher gegen Art. 45 BV. Welcher Art die örtliche Beziehungen waren, in denen M. A. zur Zeit der Heimschaffung zum Kanton St. Gallen stand, ist für die Beurteilung des Klagebegehrens 1 unerheblich. In Frage steht das in Art. 45 BV gewährleistete Recht der freien Niederlassung. In diesem Recht, das auch Anspruch auf freien Aufenthalt gibt, wurde M. A. durch die Heimschaffung beeinträchtigt, auch wenn sie Wohnsitz und Niederlassung in St. Gallen aufgegeben hatte und dort nur vorübergehend weilte, als diese Massnahme angeordnet wurde. Wenn sie die ursprüngliche feste örtliche Beziehung zu St. Gallen gelöst hatte, so mag das die Löschung der seinerzeit erteilten "Aufenthaltsbewilligung" - die in ihrer Wirkung offenbar auf eine Niederlassungsbewilligung hinauslief - gerechtfertigt haben; es wird auch, im Hinblick auf die Frage des "Konkordatswohnsitzes", von Bedeutung sein für die Verteilung der Fürsorgekosten. Wie es sich damit verhält, hat das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren nicht zu untersuchen. Zu prüfen ist nur, ob der Kanton St. Gallen M. A. ohne Verletzung des Art. 45 BV habe heimschaffen dürfen. Das ist nach dem Ausgeführten zu verneinen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Klage wird teilweise gutgeheissen, indem festgestellt wird, dass der Kanton St. Gallen M. A., von Altdorf, zu Unrecht heimgeschafft hat. Auf die weitergehenden Klagebegehren wird nicht eingetreten.

de

Liberté d'établissement. 1. Droit du canton d'origine de faire constater par la voie d'une réclamation de droit public, qu'un rapatriement est inconstitutionnel. 2. L'art. 45 Cst. garantit également la liberté de séjour au citoyen suisse qui remplit les conditions auxquelles cette disposition subordonne l'octroi de l'établissement.

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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-I-178%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document

80 I 178

Sachverhalt ab Seite 179 A.- Fräulein M. A., geb. 1925, von Altdorf, liess sich im Jahre 1948 in der Stadt St. Gallen nieder. Sie arbeitete dort wenig und unregelmässig als Serviertochter und begann, einen liederlichen Lebenswandel zu führen. Im März 1952 gab sie das zuletzt gemietete Zimmer auf, und in der Folge zog sie unstet umher. Am 28. August 1952 löschte die Einwohnerkontrolle der Stadt St. Gallen die Aufenthaltsbewilligung für M. A. und stellte deren Heimatschein der Heimatgemeinde zu mit der Mitteilung, dass die Genannte ohne Abmeldung von St. Gallen abgereist und dass ihr Aufenthalt seit dem April 1952 unbekannt sei. Am 14. November 1952 wurde M. A. von der Stadtpolizei St. Gallen aufgegriffen. Es ergab sich, dass sie schwanger, mittel- und obdachlos war. Sie wurde am gleichen Tage dem kantonalen Polizeikommando zur Heimschaffung zugeführt, die tags darauf vollzogen wurde. Die Urner Behörden nahmen M. A. in Obhut und liessen ihr die nötige Fürsorge angedeihen. Der Gemeinderat von Altdorf bestellte ihr einen Vormund. Sie wurde in einer Anstalt untergebracht, wo sie am 17. März 1953 ein zweites aussereheliches Kind gebar. Der Regierungsrat von Uri erhob beim Regierungsrat von St. Gallen Rekurs mit dem Antrag, die Verfügung des Polizeikommandos St. Gallen vom 14. November 1952 sei aufzuheben und die Vormundschaftsbehörde der Stadt St. Gallen zu veranlassen, die Betreuung der M. A. zu übernehmen, d.h. den Fall gemäss Verfassung und Konkordat über die wohnörtliche Unterstützung zu behandeln. Der Regierungsrat von St. Gallen wies das erste Begehren ab; auf das zweite trat er nicht ein mit der Begründung, es sei infolge der in Altdorf angeordneten Bevormundung gegenstandslos geworden, und ausserdem sei in St. Gallen ein Entmündigungsverfahren nicht eingeleitet worden (Entscheid vom 26. September 1953). B.- Mit staatsrechtlicher Klage beantragt der Regierungsrat von Uri, 1) es sei festzustellen, dass M. A. zu Unrecht heimgeschafft worden sei; 2) daher seien die Heimschaffungsverfügung der Stadtpolizei St. Gallen vom 14. November 1952 und der Entscheid des Regierungsrates von St. Gallen vom 26. September 1953 aufzuheben; 3) der Kanton St. Gallen sei zu verhalten, seinen Kostenanteil gemäss Konkordat über die wohnörtliche Unterstützung vom November 1952 an für M. A. und ihr im Jahre 1953 geborenes Kind zu übernehmen. Zur Begründung wird ausgeführt, die beanstandete Heimschaffung sei verfassungswidrig, da - unbestrittenermassen - keiner der in Art. 45 BV genannten Gründe für den Entzug der Niederlassung vorliege. Tatsächlich habe M. A. die Niederlassung in St. Gallen nicht aufgegeben, auch wenn sie die Wohnung ständig gewechselt habe. Wohl seien ihre Schriften im Zeitpunkt der Ausweisung nicht mehr in St. Gallen hinterlegt gewesen; dafür sei aber nicht sie verantwortlich, sondern die St. Galler Behörde, die den Heimatschein - zu Unrecht - nach Altdorf zurückgesandt habe. Davon, dass die Urner Behörden die Rechtmässigkeit des Niederlassungsentzuges anerkannt hätten, könne keine Rede sein. Die Heimschaffung laufe auf eine Verweigerung der konkordatlichen Armenunterstützung hinaus. C.- Der Regierungsrat von St. Gallen beantragt, die Klage sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Er macht geltend, M. A. habe zur Zeit, da die St. Galler Behörden ihre Aufenthaltsbewilligung gelöscht, ihren Heimatschein nach Altdorf zurückgesandt und sie selbst heimgeschafft haben, keine näheren Beziehungen zu St.Gallen mehr gehabt. Müsse somit angenommen werden, dass sie die Niederlassung daselbst schon vorher aufgegeben habe, so habe ihr diese auch nicht mehr entzogen werden können. Das Vorgehen der Einwohnerkontrolle der Stadt St. Gallen entspreche langjähriger Praxis der Verwaltungsbehörden, und auch die polizeiliche Heimschaffung sei zu Recht erfolgt. Übrigens habe das Polizeikommando Uri sich auf Anfrage hin bereit erklärt, M. A. zu übernehmen, und der Gemeinderat von Altdorf habe durch sofortige Anordnung der Vormundschaft zu erkennen gegeben, dass er diesen Ort als neuen Wohnsitz derselben betrachte. Da beide beteiligten Kantone dem Konkordat über die wohnörtliche Unterstützung beigetreten seien, sei zur Beurteilung der im Klagebegehren 3 aufgeworfenen Frage im Falle eines Streites das eidg. Justiz- und Polizeidepartement zuständig. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Art. 45 BV enthält neben der Gewährleistung eines individuellen Rechts zugunsten des einzelnen Schweizerbürgers zugleich eine Ordnung der rechtlichen Beziehungen zwischen dem Niederlassungs- und dem Heimatkanton. Ist zwischen den beiden Kantonen streitig, ob eine beabsichtigte oder bereits vorgenommene Ausweisung oder Heimschaffung nach dieser Verfassungsbestimmung gerechtfertigt sei, so kann der Heimatkanton beim Bundesgericht gestützt auf Art. 83 lit. b OG staatsrechtliche Klage erheben mit dem Begehren um Feststellung, dass die Frage zu verneinen sei, dies jedenfalls dann, wenn er (noch) ein praktisches Interesse an solcher Feststellung hat (BGE 71 I 236, 244). Ein Antrag dieses Inhalts wird mit dem Rechtsbegehren 1 der vorliegenden Klage gestellt. Der Kanton Uri ist an der Abklärung der damit aufgeworfenen Frage interessiert; denn er will aus der Feststellung, die er verlangt, den Schluss ziehen, dass der Kanton St. Gallen an die Kosten der Unterstützung der M. A. und ihres zweiten Kindes beizutragen habe. Er hat das Recht zur Feststellungsklage auch nicht verwirkt. Wenn das Polizeikommando Uri, wie der Kanton St. Gallen behauptet, sich auf Anfrage hin bereit erklärt hat, M. A. zu übernehmen, so hat es dadurch den Kanton Uri, der in der Streitigkeit Partei ist, und den Regierungsrat, der ihn darin zu vertreten hat (Art. 83 lit. b OG), nicht binden können. Ebensowenig kann der Feststellungsklage des Kantons Uri entgegengehalten werden, dass die Behörde der Heimatgemeinde M. A. sogleich nach der Heimschaffung unter Vormundschaft gestellt hat. Das Klagebegehren 2 ist insoweit gegenstandslos, als damit die Aufhebung der Heimschaffungsverfügung der "Stadtpolizei" (richtig: des kantonalen Polizeikommandos) St. Gallen verlangt wird; denn diese Verfügung ist nun ersetzt durch den sie bestätigenden Entscheid der St. Galler Regierung. Der weitere Antrag des klagenden Kantons auf Aufhebung dieses Entscheides ist unzulässig; er hätte nur von der heimgeschafften Bürgerin selbst, durch staatsrechtliche Beschwerde, gestellt werden können (BGE 71 I 237, Abs. 1 am Ende). Soweit der Entscheid der St. Galler Regierung vom 26. September 1953 das Begehren der Urner Regierung betrifft, die Betreuung der M. A. sei von der Vormundschaftsbehörde der Stadt St. Gallen zu übernehmen, ist er nicht angefochten. Auch mit dem Klagebegehren 3 kann das Bundesgericht sich nicht befassen. Nach Art. 17 und 18 des Konkordates über die wohnörtliche Unterstützung von 1937, dem beide Parteien angehören, ist es Sache des eidg. Justiz- und Polizeidepartements, über Streitigkeiten zwischen Konkordatskantonen betreffend die Verteilung der Fürsorgekosten endgültig, als Schiedsinstanz, zu entscheiden. Indessen besteht kein Grund, die Akten dieser Behörde zu übergeben, da ein Beschluss, der dem Rekurs an sie unterliegen würde, derzeit nicht vorliegt. Der Umstand, dass Uri und St. Gallen Konkordatskantone sind, ändert aber nichts daran, dass die Feststellung, ob die vollzogene Heimschaffung vor Art. 45 BV standhalte, in die Zuständigkeit des Bundesgerichts fällt. Das eidg. Justiz- und Polizeidepartement teilt diese Auffassung, wie es im durchgeführten Meinungsaustausch, unter Hinweis auf seine Praxis (Entscheidsammlung in der Beilage zur Zeitschrift "Der Armenpfleger", 1944 S. 57 ff., 1951 S. 17 ff., 25 ff.), erklärt hat. Auf das Klagebegehren 1 ist daher einzutreten. 2. Art. 45 BV gewährleistet jedem Schweizer unter gewissen Voraussetzungen das Recht der freien Niederlassung an jedem Orte des schweizerischen Gebietes. Die Garantie schliesst das Recht zum Aufenthalt, als minus, in sich, so dass auch das bloss vorübergehende oder wenigstens nicht auf längere Zeit berechnete Verweilen an einem Orte einem Schweizer nicht untersagt werden darf, wenn er die Voraussetzungen erfüllt, unter denen nach Art. 45 BV die Niederlassung gewährt werden muss (BGE 42 I 303f.,BGE 46 I 405,BGE 60 I 86oben). Es ist unbestritten, dass M. A. zur Zeit, als sie aus St. Gallen durch die Polizei heimgeschafft wurde, keinen der Tatbestände gegen sich hatte, die nach Art. 45 BV zur Verweigerung oder zum Entzug der Niederlassung berechtigen. Es kann auch nicht gesagt werden, dass damals die Voraussetzung des "Besitzes" ("production") eines Heimatscheins oder einer gleichbedeutenden Ausweisschrift gefehlt habe. M. A. hatte in der Stadt St. Gallen seinerzeit einen Heimatschein hinterlegt. Die dortige Behörde hatte ihn dann allerdings der Heimatgemeinde zurückgesandt, aber von sich aus, nicht auf Begehren der M. A. Es wäre ohne weiteres möglich gewesen, binnen kurzer Frist ihn wieder beizubringen oder an seiner Stelle eine gleichbedeutende Ausweisschrift zu hinterlegen. Daraus folgt, dass M. A. im Zeitpunkt der Heimschaffung gegenüber dem Kanton St. Gallen alle Voraussetzungen erfüllte, an die Art. 45 BV die Berechtigung des Bürgers zur freien Niederlassung und damit auch zum freien Aufenthalt am Orte seiner Wahl knüpft. Die vorgenommene Heimschaffung hinderte sie aber an der Ausübung ihres Rechts, frei zu bestimmen, ob sie sich weiterhin, sei es auch nur vorübergehend, im Kanton St. Gallen aufhalten wolle. Die Massnahme verstösst daher gegen Art. 45 BV. Welcher Art die örtliche Beziehungen waren, in denen M. A. zur Zeit der Heimschaffung zum Kanton St. Gallen stand, ist für die Beurteilung des Klagebegehrens 1 unerheblich. In Frage steht das in Art. 45 BV gewährleistete Recht der freien Niederlassung. In diesem Recht, das auch Anspruch auf freien Aufenthalt gibt, wurde M. A. durch die Heimschaffung beeinträchtigt, auch wenn sie Wohnsitz und Niederlassung in St. Gallen aufgegeben hatte und dort nur vorübergehend weilte, als diese Massnahme angeordnet wurde. Wenn sie die ursprüngliche feste örtliche Beziehung zu St. Gallen gelöst hatte, so mag das die Löschung der seinerzeit erteilten "Aufenthaltsbewilligung" - die in ihrer Wirkung offenbar auf eine Niederlassungsbewilligung hinauslief - gerechtfertigt haben; es wird auch, im Hinblick auf die Frage des "Konkordatswohnsitzes", von Bedeutung sein für die Verteilung der Fürsorgekosten. Wie es sich damit verhält, hat das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren nicht zu untersuchen. Zu prüfen ist nur, ob der Kanton St. Gallen M. A. ohne Verletzung des Art. 45 BV habe heimschaffen dürfen. Das ist nach dem Ausgeführten zu verneinen. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Klage wird teilweise gutgeheissen, indem festgestellt wird, dass der Kanton St. Gallen M. A., von Altdorf, zu Unrecht heimgeschafft hat. Auf die weitergehenden Klagebegehren wird nicht eingetreten.

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Libertà di domicilio. 1. Diritto del Cantone di attinenza di far accertare mediante un'azione di diritto pubblico che un rimpatrio è contrario alla costituzione. 2. L'art. 45 CF garantisce pure la libertà di soggiorno al cittadino svizzero che soddisfa alle condizioni da cui questa disposizione fa dipendere la concessione del domicilio.

it

constitutional law and administrative law and public international law

I

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80 I 184

Sachverhalt ab Seite 185 A.- Der 1935 geborene Fritz Indermauer, dessen Eltern in Berneck (Kanton St. Gallen) wohnen, ist als Landarbeiter in Aadorf (Kanton Thurgau) in Stellung. Das Gemeindesteueramt Berneck nahm ihm gegenüber die Steuerhoheit des Kantons St. Gallen und der Gemeinde Berneck in Anspruch und teilte dem Gemeindesteueramt Aadorf mit Brief vom 6. Dezember 1952 mit, dass Indermauer gestützt auf das Urteil des Bundesgerichtes vom 20. Dezember 1950 i.S. Schüpbach (BGE 76 I 302) am Wohnort der Eltern in Berneck besteuert werde. Die Steuerverwaltung des Kantons St. Gallen bestätigte diesen Standpunkt. B.- Mit staatsrechtlicher Klage vom 14. Juli 1953 beantragt der Kanton Thurgau, das Bundesgericht wolle feststellen, dass Fritz Indermauer in Aadorf steuerpflichtig sei. Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt: Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts im Falle Schüpbach befinde sich der Steuerwohnsitz des unselbständig erwerbenden Minderjährigen am Wohnort des Inhabers der elterlichen Gewalt. Der Kläger beantrage, diese Praxis zu überprüfen und für die unmündigen Kinder, welche selbständig oder unselbständig erwerbstätig seien und sich ausserhalb des Wohnsitzes des Gewaltinhabers befänden, ein selbständiges Steuerdomizil anzuerkennen. Denn wirtschaftlich könne zwischen selbständig und unselbständig erwerbenden Kindern mit Bezug auf ihre Selbständigkeit oder Unselbständigkeit gegenüber dem Inhaber der elterlichen Gewalt ein massgeblicher Unterschied nicht anerkannt werden. Die Erfahrung zeige, dass in unselbständiger Stellung tätige Kinder gegenüber den Eltern oft unabhängiger seien als selbständig erwerbende. Dazu kämen Schwierigkeiten in der Veranlagung und im Bezug der Steuern. Da die Behörden des Wohnortes am ehesten in der Lage seien, sich die notwendigen Unterlagen für die Veranlagung zu beschaffen und die Verhältnisse des Pflichtigen zu beurteilen, könne die Veranlagung am Arbeitsort im allgemeinen besser vorgenommen werden. Etwas anderes gelte nur bei stärkeren persönlichen oder familiären Beziehungen zu einem andern Ort. Die Annahme des Urteils Schüpbach, dass das unmündige Kind zum Elternhaus- derartige Beziehungen habe, erweise sich als unzutreffend. Die Eltern seien oft nicht einmal in der Lage, über den Aufenthaltsort und die Arbeitsstelle des Kindes Auskunft zu geben, geschweige denn einen Beitrag an die für dieses bezahlten Steuern zu erhalten. Die praktische Durchsetzung des Urteils ergäbe daher erhebliche Schwierigkeiten. Den Inhaber der elterlichen Gewalt zu verpflichten, für das auswärts weilende Kind eine richtige Steuererklärung abzugeben, lege ihm eine Last auf, der er oft nicht gerecht zu werden vermöge. Auch für die Steuerverwaltungen selbst entstünden erhebliche Schwierigkeiten. Bei allen in die Gemeinde zuziehenden Personen müsse abgeklärt werden, ob es sich um minderjährige Kinder handle und in welcher Stellung sie tätig seien. Die Behörden des Arbeitsortes müssten Kontrollen führen, die es ermöglichten, die Pflichtigen vom Zeitpunkt der Volljährigkeit ab am Arbeitsort zu besteuern, die Behörden des Wohnortes Kontrollen über die sich auswärts aufhaltenden minderjährigen Kinder und darüber, ob das Kind selbständig oder unselbständig erwerbstätig sei. Diese Komplikationen hätten zur Folge, dass ein grosser Teil der auswärts sich aufhaltenden minderjährigen Kinder überhaupt nicht besteuert würden. Es sollte deshalb anerkannt werden, dass das unselbständig erwerbstätige Kind, das sich nicht am Wohnsitz des Gewaltinhabers aufhalte und das nicht regelmässig das Wochenende in der Familie verbringe, am Arbeitsort steuerpflichtig sei. Da Indermauer über das Wochenende nicht nach Berneck zurückkehre, sei er in Aadorf steuerpflichtig zu erklären. C.- Die Steuerverwaltung des Kantons St. Gallen beantragt namens des Regierungsrates die Abweisung der Beschwerde, erklärt indes, sie könne sich der Auffassung nicht verschliessen, dass der Standpunkt des Kantons Thurgau viel für sich habe und dass an sich ein Zurückkommen auf das Urteil i.S. Schüpbach vom Standpunkt der Steuerpflichtigen wie der Kantone zu begrüssen wäre. D.- Das Bundesgericht hat bei sämtlichen Kantonen eine Umfrage durchgeführt, auf die sich alle mit Ausnahme der Kantone Schwyz, Nidwalden und Glarus geäussert haben, die Kantone Zürich, Obwalden, Aargau, Waadt und Wallis im Sinne der Beibehaltung der bisherigen Praxis, die übrigen im Sinne des Zurückkommens darauf und der Anerkennung des Steuerwohnsitzes des Arbeitsortes für Minderjährige in unselbständiger Stellung. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Streitigkeiten unter Kantonen darüber, welchem von ihnen die Steuerhoheit mit Bezug auf einen Steuerpflichtigen zusteht, gehören als Kompetenzkonflikte zu den staatsrechtlichen Anständen im Sinne von Art. 83 lit. b OG. Der Anstand der Parteien darüber, welcher von ihnen die Steuerhoheit über Fritz Indermauer zukomme, ist ein derartiger Konflikt. 2. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts bestimmt sich der Steuerwohnsitz der natürlichen Person für den Regelfall nach dem zivilrechtlichen Wohnsitz, d.h. danach, wo sich der Pflichtige mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält (Art. 23 ZGB). Dieser zivilrechtliche Wohnsitz wird für bestimmte Personen vom Gesetz selbst festgelegt. So gilt der Wohnsitz des Ehemannes auch als Wohnsitz der Ehefrau und der unter seiner Gewalt stehenden Kinder, der Wohnsitz der Vormundschaftsbehörde als der Wohnsitz der unter Vormundschaft stehenden Person (Art. 25 ebenda). Die Ehefrau kann jedoch einen selbständigen Wohnsitz haben (Art. 25 Abs. 2). Unmündige Kinder, die ausserhalb des elterlichen Wohnsitzes berufstätig sind, haben nach der Rechtsprechung (BGE 45 II 245) den Wohnsitz am Geschäftsort. Diese Praxis hat das Bundesgericht später dahin präzisiert, dass nur das in selbständiger Stellung erwerbstätige Kind einen vom elterlichen getrennten Wohnsitz besitze, während das in unselbständiger Stellung erwerbstätige den Wohnsitz des Gewaltinhabers teile (BGE 67 II 82). Bei der Bestimmung des Steuerwohnsitzes dieser Personen mit gesetzlichem Wohnsitz hat freilich das Bundesgericht in Einzelfällen nicht auf die zivilrechtliche Ordnung abgestellt. So hat es die Regel des Art. 24 Abs. 1 ZGB, wonach der einmal begründete Wohnsitz einer Person bis zum Erwerb eines neuen Wohnsitzes bestehen bleibe, als für das interkantonale Steuerrecht nicht anwendbar bezeichnet (BGE 52 I 23, BGE 53 I 279, BGE 59 I 213, BGE 67 I 103, BGE 77 I 25 Erw. 2 und die dortigen Zitate), dies deshalb, weil die Gründe, die für das fiktive Weiterbestehen des früheren Wohnsitzes in zivilrechtlicher Beziehung sprechen, für die steuerrechtlichen Domizilwirkungen nicht gelten, das Steuerrecht auf den tatsächlichen Mittelpunkt der persönlichen Beziehungen abstellt. Weitere Ausnahmen bestehen, wenn eine vom Wohnsitz des Familienhauptes getrennte, auf die Dauer berechnete Familienniederlassung besteht (BGE 40 I 227, BGE 47 I 66, BGE 57 I 415 Erw. 2), sodann bei Saisonangestellten. Das Urteil i.S. Schüpbach stellt für die Bestimmung des steuerrechtlichen Wohnsitzes unselbständig erwerbender minderjähriger Personen auf die zivilrechtliche Ordnung ab, indem es den zivilrechtlichen Wohnsitz des Kindes auch für die Besteuerung als massgeblich bezeichnet. Die mit der Klage beantragte Änderung würde also den Anwendungsbereich der vorhandenen Ausnahmen um eine vermehren und für die steuerrechtliche Entscheidung dem wirklichen vor dem gesetzlichen Wohnsitz den Vorzug geben. Systematisch gesehen kann die bisherige Ordnung den Vorzug der Klarheit und bessern Übersichtlichkeit für sich in Anspruch nehmen. Sie hält sich an den zivilrechtlichen Wohnsitz, auf den das Steuerrecht im allgemeinen abstellt. Doch ist nicht zu verkennen, dass die Anerkennung des tatsächlichen dauernden Aufenthaltes für die Besteuerung die unselbständig erwerbenden Minderjährigen den volljährigen Pflichtigen gleichstellen würde, die, sofern sie nicht stärkere Beziehungen zum Familienort behalten, am Aufenthalts- oder Arbeitsort steuerpflichtig sind (BGE 68 I 139, BGE 69 I 77, BGE 77 I 118, BGE 78 I 315). Insoweit kann gesagt werden, die Praxis Schüpbach führe zu Unterscheidungen, die nicht ohne weiteres zu überzeugen vermöchten. Sie hat z.B. auch zur Folge, dass von zwei zur selben Familie gehörenden, am gleichen Ort erwerbstätigen Kindern das volljährig gewordene am Arbeitsort steuerpflichtig ist, das minderjährige dagegen am gesetzlichen Wohnsitz, und dass der Steuerwohnsitz des minderjährigen Kindes, das wenige Monate vor Erreichung der Volljährigkeit auswärts eine Stelle annimmt, nicht schon mit dieser Übersiedlung, sondern erst auf den Augenblick des Eintrittes der Volljährigkeit auf den Arbeitsort übergeht. Würde auf diesen abgestellt, d.h. der Steuerort sich immer danach bestimmen, wenn der Arbeitsort auch für den volljährigen Pflichtigen zum Steuerwohnsitz wird, weil keine intensiveren Beziehungen zum Familienort bestehen, so würde damit der unselbständig erwerbende Minderjährige nicht bloss dem selbständig erwerbenden Kind gleichgestellt, sondern auch dem Regelfall des unselbständig erwerbstätigen Pflichtigen überhaupt unterstellt. 3. Wenn zu entscheiden ist, ob für den Steuerwohnsitz des unselbständig erwerbstätigen Minderjährigen abgewichen werden soll von der zivilrechtlichen Ordnung des Wohnsitzes, also dem tatsächlichen vor dem gesetzlichen Wohnsitz der Vorzug gegeben werden soll, so kann dabei die Ordnung der Besteuerung dieser Personen in den kantonalen Steuergesetzen und dürfen ausserdem auch die praktischen Schwierigkeiten nicht ausseracht gelassen werden, die sich aus der Zugrundelegung der einen oder andern Lösung ergeben können. In den kantonalen Steuergesetzen werden die Minderjährigen für die Einkommensbesteuerung entweder als gesonderte Steuersubjekte behandelt, oder ihr Erwerb wird, allenfalls unter Anwendung der Progression, demjenigen des Gewaltinhabers zugerechnet; letzteres insbesondere, wenn das minderjährige Kind im gemeinsamen Haushalt mit den Eltern wohnt, ersteres, wo dies nicht der Fall ist. Die in den Äusserungen der kantonalen Finanzdirektoren zum Ausdruck kommenden Meinungsverschiedenheiten scheinen darin ihren Grund zu haben, dass in der grossen Mehrheit der Kantone der unselbständig erwerbende Minderjährige als ein vom Inhaber der elterlichen Gewalt unabhängiges Steuersubjekt behandelt wird. Tatsächlich ruft die Besteuerung am Wohnsitz des Gewaltinhabers in diesem Falle gewissen Schwierigkeiten praktischer Art; denn der Inhaber der elterlichen Gewalt erscheint hier als am Steuerverfahren unbeteiligter Dritter. Der Minderjährige wird, statt an seinem tatsächlichen Aufenthaltsort und demjenigen des Arbeitgebers besteuert zu werden, an einem davon verschiedenen Ort besteuert, mit dem er keine Beziehungen tatsächlicher Art besitzt. Ist dagegen die Besteuerung des Minderjährigen ein Teil der Veranlagung des Gewaltinhabers, der seinerseits für die Entrichtung der Steuer auch verantwortlich wird, als Steuersubstitut des Kindes behandelt ist, so erscheint die Besteuerung am Wohnsitz des Gewaltinhabers als natürlich. Darauf weist insbesondere der Kanton Aargau hin, weil sein Steuergesetz in § 17 die gemeinsame Besteuerung erwerbstätiger Kinder mit dem Haushaltungsvorstand bis zu ihrer Volljährigkeit vorschreibe. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass danach (Abs. 3) das unter der elterlichen Gewalt stehende Kind, das nicht in häuslicher Gemeinschaft mit den Eltern lebt, für das Einkommen aus seiner Erwerbstätigkeit getrennt zu veranlagen ist und dass z.B. der analog lautende Art. 14 Abs. 2 des Wehrsteuerbeschlusses dahin ausgelegt wird, dass zwar der Gewaltinhaber das minderjährige Kind im Veranlagungsverfahren vertritt, aber selbst weder als Steuerpflichtiger noch als für die Bezahlung der Steuer verantwortlich betrachtet wird. Keinesfalls würde die Substitution oder die Haftung des Gewaltinhabers aus der Rechtsprechung i.S. Schüpbach abgeleitet werden können. Denn die Regeln, die das Bundesgericht in Doppelbesteuerungsfällen aufstellt, setzen lediglich die Grenzen der kantonalen Steuerhoheit fest, und sie beanspruchen Geltung nur insoweit, als dies zur Durchsetzung des Doppelbesteuerungsverbotes notwendig ist. Sie stehen dagegen einer Ordnung nicht entgegen, wonach der minderjährige Erwerbstätige bezüglich der Besteuerung für den Arbeitserwerb als selbständiges Steuersubjekt betrachtet wird. Indes darf nicht ausser acht bleiben, dass die überwiegende Mehrheit der kantonalen Steuergesetze davon ausgeht, das unselbständig erwerbstätige Kind sei eigenes Steuersubjekt, und dass in diesem Falle die Besteuerung auf praktische Schwierigkeiten stösst, die einer sachlich richtigen Besteuerung im Wege stehen oder sie doch erschweren. Diese Unzukömmlichkeiten bestehen nach den Erklärungen der Finanzdirektoren darin, dass der Wohnsitzkanton des Gewaltinhabers oft nicht einmal davon in Kenntnis gesetzt wird, dass ein Minderjähriger zum Zwecke des Unterhaltserwerbs in einen andern Kanton gezogen ist, dass der neue Aufenthaltskanton des Kindes oft sogar den Eltern nicht bekannt ist, oder dass es ihnen doch Schwierigkeiten verursachen kann, vom Minderjährigen die für die Steuerveranlagung erforderlichen Unterlagen zu erhalten, dass das Meldewesen unter den Kantonen zuverlässige Auskünfte darüber nicht gewährleistet und die Änderung der Steuerhoheit auf den Zeitpunkt des Eintrittes der Volljährigkeit weitere Schwierigkeiten schafft. Übrigens muss darauf hingewiesen werden, dass die Besteuerung dieser Personen am Tätigkeitsort auch denjenigen Kantonen möglich ist, welche, wie es beim Kanton Aargau zutrifft, den Inhaber der elterlichen Gewalt als Steuersubstituten behandeln. Es ist ihnen nämlich unbenommen, diese Personen selbst zu veranlagen. Verhält es sich aber so, dass die grosse Mehrzahl der Kantone, wenn sie ihr Steuersystem beibehalten wollen, unbestreitbare praktische Unzukömmlichkeiten in Kauf nehmen müssten, wenn sie auf den gesetzlichen Wohnsitz des Minderjährigen abzustellen gezwungen wären, dass sie also an der Besteuerung am Aufenthaltsort ein erhebliches Interesse haben, während die wenigen andern Kantone, die auf Grund ihrer Gesetzgebung am Steuerort des gesetzlichen Wohnsitzes festzuhalten wünschen, erheblichen Schwierigkeiten nicht begegnen, so rechtfertigt es sich, die mit dem Urteil Schüpbach eingeleitete Rechtsprechung zugunsten derjenigen aufzugeben, welche die Steuerpflicht des unselbständig erwerbenden Minderjährigen am Ort des tatsächlichen Aufenthaltes fixiert. Die Einwendungen, die gegen diese Lösung der Frage aus dem Gesichtspunkt einer möglichst gerechten Verteilung der Steuerhoheit der Kantone erhoben werden, fallen dabei schon deshalb nicht entscheidend ins Gewicht, weil es bei den Steuererträgen aus den Einkünften Minderjähriger nicht um grössere Beträge geht, allfällig sich ergebende Differenzen zugunsten oder zu Ungunsten einzelner Kantone von durchaus untergeordneter Bedeutung wären. Viel gewichtiger ist demgegenüber, wie ausgeführt, die Forderung, dass die Regeln, die der Abgrenzung der Steuerhoheit und der Vermeidung von Doppelbesteuerung dienen sollen, bei ihrer Anwendung keine übermässigen Schwierigkeiten zur Folge haben sollen. Ihre Berücksichtigung rechtfertigt es aber, für die Besteuerung des Kindes in unselbständiger Stellung nicht auf den gesetzlichen Wohnsitz, sondern den tatsächlichen Aufenthalt abzustellen. Auch die übrigen Einwendungen gegen die Massgeblichkeit des tatsächlichen Aufenthaltes für die Anknüpfung der Steuerhoheit vermögen nicht zu überzeugen. Die Notwendigkeit, im Einzelfall prüfen zu müssen, ob der Aufenthalt des Pflichtigen nach den Grundsätzen, die bei der Bestimmung des zivilrechtlichen Wohnsitzes gelten, auf eine gewisse Dauer angelegt sei, der Pflichtige insbesondere nicht regelmässig über das Wochenende zur Familie zurückkehre, kein blosser Saisonaufenthalt in Frage stehe oder der Aufenthalt nicht einem blossen Sonderzweck diene, besteht auch mit Bezug auf die übrigen Steuerpflichtigen. Dass damit das Erwerbseinkommen einer besondern Ordnung unterstellt wird, für die Besteuerung des Vermögens und der Einkünfte daraus etwas anderes gilt, entspricht der bisherigen Regelung der meisten kantonalen Steuergesetze wie derjenigen des Wehrsteuerbeschlusses (Art. 14 Abs. 3). Auch darauf, dass der Betreibungsort, der sich für den Minderjährigen aus Art. 47 Abs. 3 SchKG ergibt, mit dem Steuerwohnsitz nicht übereinstimmt, kann nichts Entscheidendes ankommen. Es besteht kein zwingender Grund, die beiden Orte miteinander zusammenfallen zu lassen. Dass der Pflichtige an einem vom Steuerort verschiedenen Betreibungsort belangt werden muss, kommt auch sonst, insbesondere beim Wechsel des Wohnsitzes vor. Dass schliesslich eine bevormundete Person mit Bezug auf den Steuerwohnsitz anders behandelt wird als der unselbständig erwerbende Minderjährige, lässt sich ebenfalls rechtfertigen. Ist nämlich das Mündel zur Ausübung eines Berufes oder Gewerbes befugt (Art. 412 ZGB) und hält es sich infolgedessen tatsächlich in einem andern Kanton als demjenigen des Sitzes der Vormundschaftsbehörde auf, so geht die Vormundschaft nach der Vorschrift von Art. 377 ZGB an den neuen Wohnsitz über. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Klage wird gutgeheissen und demnach Fritz Indermauer in Aadorf steuerpflichtig erklärt.

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Der Steuerwohnsitz des unselbständig erwerbstätigen Minderjährigen befindet sich, sofern nicht intensivere persönliche oder familiäre Beziehungen zu einem andern Ort bestehen, am Arbeitsort (Anderung der Rechtsprechung).

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80 I 184

Sachverhalt ab Seite 185 A.- Der 1935 geborene Fritz Indermauer, dessen Eltern in Berneck (Kanton St. Gallen) wohnen, ist als Landarbeiter in Aadorf (Kanton Thurgau) in Stellung. Das Gemeindesteueramt Berneck nahm ihm gegenüber die Steuerhoheit des Kantons St. Gallen und der Gemeinde Berneck in Anspruch und teilte dem Gemeindesteueramt Aadorf mit Brief vom 6. Dezember 1952 mit, dass Indermauer gestützt auf das Urteil des Bundesgerichtes vom 20. Dezember 1950 i.S. Schüpbach (BGE 76 I 302) am Wohnort der Eltern in Berneck besteuert werde. Die Steuerverwaltung des Kantons St. Gallen bestätigte diesen Standpunkt. B.- Mit staatsrechtlicher Klage vom 14. Juli 1953 beantragt der Kanton Thurgau, das Bundesgericht wolle feststellen, dass Fritz Indermauer in Aadorf steuerpflichtig sei. Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt: Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts im Falle Schüpbach befinde sich der Steuerwohnsitz des unselbständig erwerbenden Minderjährigen am Wohnort des Inhabers der elterlichen Gewalt. Der Kläger beantrage, diese Praxis zu überprüfen und für die unmündigen Kinder, welche selbständig oder unselbständig erwerbstätig seien und sich ausserhalb des Wohnsitzes des Gewaltinhabers befänden, ein selbständiges Steuerdomizil anzuerkennen. Denn wirtschaftlich könne zwischen selbständig und unselbständig erwerbenden Kindern mit Bezug auf ihre Selbständigkeit oder Unselbständigkeit gegenüber dem Inhaber der elterlichen Gewalt ein massgeblicher Unterschied nicht anerkannt werden. Die Erfahrung zeige, dass in unselbständiger Stellung tätige Kinder gegenüber den Eltern oft unabhängiger seien als selbständig erwerbende. Dazu kämen Schwierigkeiten in der Veranlagung und im Bezug der Steuern. Da die Behörden des Wohnortes am ehesten in der Lage seien, sich die notwendigen Unterlagen für die Veranlagung zu beschaffen und die Verhältnisse des Pflichtigen zu beurteilen, könne die Veranlagung am Arbeitsort im allgemeinen besser vorgenommen werden. Etwas anderes gelte nur bei stärkeren persönlichen oder familiären Beziehungen zu einem andern Ort. Die Annahme des Urteils Schüpbach, dass das unmündige Kind zum Elternhaus- derartige Beziehungen habe, erweise sich als unzutreffend. Die Eltern seien oft nicht einmal in der Lage, über den Aufenthaltsort und die Arbeitsstelle des Kindes Auskunft zu geben, geschweige denn einen Beitrag an die für dieses bezahlten Steuern zu erhalten. Die praktische Durchsetzung des Urteils ergäbe daher erhebliche Schwierigkeiten. Den Inhaber der elterlichen Gewalt zu verpflichten, für das auswärts weilende Kind eine richtige Steuererklärung abzugeben, lege ihm eine Last auf, der er oft nicht gerecht zu werden vermöge. Auch für die Steuerverwaltungen selbst entstünden erhebliche Schwierigkeiten. Bei allen in die Gemeinde zuziehenden Personen müsse abgeklärt werden, ob es sich um minderjährige Kinder handle und in welcher Stellung sie tätig seien. Die Behörden des Arbeitsortes müssten Kontrollen führen, die es ermöglichten, die Pflichtigen vom Zeitpunkt der Volljährigkeit ab am Arbeitsort zu besteuern, die Behörden des Wohnortes Kontrollen über die sich auswärts aufhaltenden minderjährigen Kinder und darüber, ob das Kind selbständig oder unselbständig erwerbstätig sei. Diese Komplikationen hätten zur Folge, dass ein grosser Teil der auswärts sich aufhaltenden minderjährigen Kinder überhaupt nicht besteuert würden. Es sollte deshalb anerkannt werden, dass das unselbständig erwerbstätige Kind, das sich nicht am Wohnsitz des Gewaltinhabers aufhalte und das nicht regelmässig das Wochenende in der Familie verbringe, am Arbeitsort steuerpflichtig sei. Da Indermauer über das Wochenende nicht nach Berneck zurückkehre, sei er in Aadorf steuerpflichtig zu erklären. C.- Die Steuerverwaltung des Kantons St. Gallen beantragt namens des Regierungsrates die Abweisung der Beschwerde, erklärt indes, sie könne sich der Auffassung nicht verschliessen, dass der Standpunkt des Kantons Thurgau viel für sich habe und dass an sich ein Zurückkommen auf das Urteil i.S. Schüpbach vom Standpunkt der Steuerpflichtigen wie der Kantone zu begrüssen wäre. D.- Das Bundesgericht hat bei sämtlichen Kantonen eine Umfrage durchgeführt, auf die sich alle mit Ausnahme der Kantone Schwyz, Nidwalden und Glarus geäussert haben, die Kantone Zürich, Obwalden, Aargau, Waadt und Wallis im Sinne der Beibehaltung der bisherigen Praxis, die übrigen im Sinne des Zurückkommens darauf und der Anerkennung des Steuerwohnsitzes des Arbeitsortes für Minderjährige in unselbständiger Stellung. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Streitigkeiten unter Kantonen darüber, welchem von ihnen die Steuerhoheit mit Bezug auf einen Steuerpflichtigen zusteht, gehören als Kompetenzkonflikte zu den staatsrechtlichen Anständen im Sinne von Art. 83 lit. b OG. Der Anstand der Parteien darüber, welcher von ihnen die Steuerhoheit über Fritz Indermauer zukomme, ist ein derartiger Konflikt. 2. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts bestimmt sich der Steuerwohnsitz der natürlichen Person für den Regelfall nach dem zivilrechtlichen Wohnsitz, d.h. danach, wo sich der Pflichtige mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält (Art. 23 ZGB). Dieser zivilrechtliche Wohnsitz wird für bestimmte Personen vom Gesetz selbst festgelegt. So gilt der Wohnsitz des Ehemannes auch als Wohnsitz der Ehefrau und der unter seiner Gewalt stehenden Kinder, der Wohnsitz der Vormundschaftsbehörde als der Wohnsitz der unter Vormundschaft stehenden Person (Art. 25 ebenda). Die Ehefrau kann jedoch einen selbständigen Wohnsitz haben (Art. 25 Abs. 2). Unmündige Kinder, die ausserhalb des elterlichen Wohnsitzes berufstätig sind, haben nach der Rechtsprechung (BGE 45 II 245) den Wohnsitz am Geschäftsort. Diese Praxis hat das Bundesgericht später dahin präzisiert, dass nur das in selbständiger Stellung erwerbstätige Kind einen vom elterlichen getrennten Wohnsitz besitze, während das in unselbständiger Stellung erwerbstätige den Wohnsitz des Gewaltinhabers teile (BGE 67 II 82). Bei der Bestimmung des Steuerwohnsitzes dieser Personen mit gesetzlichem Wohnsitz hat freilich das Bundesgericht in Einzelfällen nicht auf die zivilrechtliche Ordnung abgestellt. So hat es die Regel des Art. 24 Abs. 1 ZGB, wonach der einmal begründete Wohnsitz einer Person bis zum Erwerb eines neuen Wohnsitzes bestehen bleibe, als für das interkantonale Steuerrecht nicht anwendbar bezeichnet (BGE 52 I 23, BGE 53 I 279, BGE 59 I 213, BGE 67 I 103, BGE 77 I 25 Erw. 2 und die dortigen Zitate), dies deshalb, weil die Gründe, die für das fiktive Weiterbestehen des früheren Wohnsitzes in zivilrechtlicher Beziehung sprechen, für die steuerrechtlichen Domizilwirkungen nicht gelten, das Steuerrecht auf den tatsächlichen Mittelpunkt der persönlichen Beziehungen abstellt. Weitere Ausnahmen bestehen, wenn eine vom Wohnsitz des Familienhauptes getrennte, auf die Dauer berechnete Familienniederlassung besteht (BGE 40 I 227, BGE 47 I 66, BGE 57 I 415 Erw. 2), sodann bei Saisonangestellten. Das Urteil i.S. Schüpbach stellt für die Bestimmung des steuerrechtlichen Wohnsitzes unselbständig erwerbender minderjähriger Personen auf die zivilrechtliche Ordnung ab, indem es den zivilrechtlichen Wohnsitz des Kindes auch für die Besteuerung als massgeblich bezeichnet. Die mit der Klage beantragte Änderung würde also den Anwendungsbereich der vorhandenen Ausnahmen um eine vermehren und für die steuerrechtliche Entscheidung dem wirklichen vor dem gesetzlichen Wohnsitz den Vorzug geben. Systematisch gesehen kann die bisherige Ordnung den Vorzug der Klarheit und bessern Übersichtlichkeit für sich in Anspruch nehmen. Sie hält sich an den zivilrechtlichen Wohnsitz, auf den das Steuerrecht im allgemeinen abstellt. Doch ist nicht zu verkennen, dass die Anerkennung des tatsächlichen dauernden Aufenthaltes für die Besteuerung die unselbständig erwerbenden Minderjährigen den volljährigen Pflichtigen gleichstellen würde, die, sofern sie nicht stärkere Beziehungen zum Familienort behalten, am Aufenthalts- oder Arbeitsort steuerpflichtig sind (BGE 68 I 139, BGE 69 I 77, BGE 77 I 118, BGE 78 I 315). Insoweit kann gesagt werden, die Praxis Schüpbach führe zu Unterscheidungen, die nicht ohne weiteres zu überzeugen vermöchten. Sie hat z.B. auch zur Folge, dass von zwei zur selben Familie gehörenden, am gleichen Ort erwerbstätigen Kindern das volljährig gewordene am Arbeitsort steuerpflichtig ist, das minderjährige dagegen am gesetzlichen Wohnsitz, und dass der Steuerwohnsitz des minderjährigen Kindes, das wenige Monate vor Erreichung der Volljährigkeit auswärts eine Stelle annimmt, nicht schon mit dieser Übersiedlung, sondern erst auf den Augenblick des Eintrittes der Volljährigkeit auf den Arbeitsort übergeht. Würde auf diesen abgestellt, d.h. der Steuerort sich immer danach bestimmen, wenn der Arbeitsort auch für den volljährigen Pflichtigen zum Steuerwohnsitz wird, weil keine intensiveren Beziehungen zum Familienort bestehen, so würde damit der unselbständig erwerbende Minderjährige nicht bloss dem selbständig erwerbenden Kind gleichgestellt, sondern auch dem Regelfall des unselbständig erwerbstätigen Pflichtigen überhaupt unterstellt. 3. Wenn zu entscheiden ist, ob für den Steuerwohnsitz des unselbständig erwerbstätigen Minderjährigen abgewichen werden soll von der zivilrechtlichen Ordnung des Wohnsitzes, also dem tatsächlichen vor dem gesetzlichen Wohnsitz der Vorzug gegeben werden soll, so kann dabei die Ordnung der Besteuerung dieser Personen in den kantonalen Steuergesetzen und dürfen ausserdem auch die praktischen Schwierigkeiten nicht ausseracht gelassen werden, die sich aus der Zugrundelegung der einen oder andern Lösung ergeben können. In den kantonalen Steuergesetzen werden die Minderjährigen für die Einkommensbesteuerung entweder als gesonderte Steuersubjekte behandelt, oder ihr Erwerb wird, allenfalls unter Anwendung der Progression, demjenigen des Gewaltinhabers zugerechnet; letzteres insbesondere, wenn das minderjährige Kind im gemeinsamen Haushalt mit den Eltern wohnt, ersteres, wo dies nicht der Fall ist. Die in den Äusserungen der kantonalen Finanzdirektoren zum Ausdruck kommenden Meinungsverschiedenheiten scheinen darin ihren Grund zu haben, dass in der grossen Mehrheit der Kantone der unselbständig erwerbende Minderjährige als ein vom Inhaber der elterlichen Gewalt unabhängiges Steuersubjekt behandelt wird. Tatsächlich ruft die Besteuerung am Wohnsitz des Gewaltinhabers in diesem Falle gewissen Schwierigkeiten praktischer Art; denn der Inhaber der elterlichen Gewalt erscheint hier als am Steuerverfahren unbeteiligter Dritter. Der Minderjährige wird, statt an seinem tatsächlichen Aufenthaltsort und demjenigen des Arbeitgebers besteuert zu werden, an einem davon verschiedenen Ort besteuert, mit dem er keine Beziehungen tatsächlicher Art besitzt. Ist dagegen die Besteuerung des Minderjährigen ein Teil der Veranlagung des Gewaltinhabers, der seinerseits für die Entrichtung der Steuer auch verantwortlich wird, als Steuersubstitut des Kindes behandelt ist, so erscheint die Besteuerung am Wohnsitz des Gewaltinhabers als natürlich. Darauf weist insbesondere der Kanton Aargau hin, weil sein Steuergesetz in § 17 die gemeinsame Besteuerung erwerbstätiger Kinder mit dem Haushaltungsvorstand bis zu ihrer Volljährigkeit vorschreibe. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass danach (Abs. 3) das unter der elterlichen Gewalt stehende Kind, das nicht in häuslicher Gemeinschaft mit den Eltern lebt, für das Einkommen aus seiner Erwerbstätigkeit getrennt zu veranlagen ist und dass z.B. der analog lautende Art. 14 Abs. 2 des Wehrsteuerbeschlusses dahin ausgelegt wird, dass zwar der Gewaltinhaber das minderjährige Kind im Veranlagungsverfahren vertritt, aber selbst weder als Steuerpflichtiger noch als für die Bezahlung der Steuer verantwortlich betrachtet wird. Keinesfalls würde die Substitution oder die Haftung des Gewaltinhabers aus der Rechtsprechung i.S. Schüpbach abgeleitet werden können. Denn die Regeln, die das Bundesgericht in Doppelbesteuerungsfällen aufstellt, setzen lediglich die Grenzen der kantonalen Steuerhoheit fest, und sie beanspruchen Geltung nur insoweit, als dies zur Durchsetzung des Doppelbesteuerungsverbotes notwendig ist. Sie stehen dagegen einer Ordnung nicht entgegen, wonach der minderjährige Erwerbstätige bezüglich der Besteuerung für den Arbeitserwerb als selbständiges Steuersubjekt betrachtet wird. Indes darf nicht ausser acht bleiben, dass die überwiegende Mehrheit der kantonalen Steuergesetze davon ausgeht, das unselbständig erwerbstätige Kind sei eigenes Steuersubjekt, und dass in diesem Falle die Besteuerung auf praktische Schwierigkeiten stösst, die einer sachlich richtigen Besteuerung im Wege stehen oder sie doch erschweren. Diese Unzukömmlichkeiten bestehen nach den Erklärungen der Finanzdirektoren darin, dass der Wohnsitzkanton des Gewaltinhabers oft nicht einmal davon in Kenntnis gesetzt wird, dass ein Minderjähriger zum Zwecke des Unterhaltserwerbs in einen andern Kanton gezogen ist, dass der neue Aufenthaltskanton des Kindes oft sogar den Eltern nicht bekannt ist, oder dass es ihnen doch Schwierigkeiten verursachen kann, vom Minderjährigen die für die Steuerveranlagung erforderlichen Unterlagen zu erhalten, dass das Meldewesen unter den Kantonen zuverlässige Auskünfte darüber nicht gewährleistet und die Änderung der Steuerhoheit auf den Zeitpunkt des Eintrittes der Volljährigkeit weitere Schwierigkeiten schafft. Übrigens muss darauf hingewiesen werden, dass die Besteuerung dieser Personen am Tätigkeitsort auch denjenigen Kantonen möglich ist, welche, wie es beim Kanton Aargau zutrifft, den Inhaber der elterlichen Gewalt als Steuersubstituten behandeln. Es ist ihnen nämlich unbenommen, diese Personen selbst zu veranlagen. Verhält es sich aber so, dass die grosse Mehrzahl der Kantone, wenn sie ihr Steuersystem beibehalten wollen, unbestreitbare praktische Unzukömmlichkeiten in Kauf nehmen müssten, wenn sie auf den gesetzlichen Wohnsitz des Minderjährigen abzustellen gezwungen wären, dass sie also an der Besteuerung am Aufenthaltsort ein erhebliches Interesse haben, während die wenigen andern Kantone, die auf Grund ihrer Gesetzgebung am Steuerort des gesetzlichen Wohnsitzes festzuhalten wünschen, erheblichen Schwierigkeiten nicht begegnen, so rechtfertigt es sich, die mit dem Urteil Schüpbach eingeleitete Rechtsprechung zugunsten derjenigen aufzugeben, welche die Steuerpflicht des unselbständig erwerbenden Minderjährigen am Ort des tatsächlichen Aufenthaltes fixiert. Die Einwendungen, die gegen diese Lösung der Frage aus dem Gesichtspunkt einer möglichst gerechten Verteilung der Steuerhoheit der Kantone erhoben werden, fallen dabei schon deshalb nicht entscheidend ins Gewicht, weil es bei den Steuererträgen aus den Einkünften Minderjähriger nicht um grössere Beträge geht, allfällig sich ergebende Differenzen zugunsten oder zu Ungunsten einzelner Kantone von durchaus untergeordneter Bedeutung wären. Viel gewichtiger ist demgegenüber, wie ausgeführt, die Forderung, dass die Regeln, die der Abgrenzung der Steuerhoheit und der Vermeidung von Doppelbesteuerung dienen sollen, bei ihrer Anwendung keine übermässigen Schwierigkeiten zur Folge haben sollen. Ihre Berücksichtigung rechtfertigt es aber, für die Besteuerung des Kindes in unselbständiger Stellung nicht auf den gesetzlichen Wohnsitz, sondern den tatsächlichen Aufenthalt abzustellen. Auch die übrigen Einwendungen gegen die Massgeblichkeit des tatsächlichen Aufenthaltes für die Anknüpfung der Steuerhoheit vermögen nicht zu überzeugen. Die Notwendigkeit, im Einzelfall prüfen zu müssen, ob der Aufenthalt des Pflichtigen nach den Grundsätzen, die bei der Bestimmung des zivilrechtlichen Wohnsitzes gelten, auf eine gewisse Dauer angelegt sei, der Pflichtige insbesondere nicht regelmässig über das Wochenende zur Familie zurückkehre, kein blosser Saisonaufenthalt in Frage stehe oder der Aufenthalt nicht einem blossen Sonderzweck diene, besteht auch mit Bezug auf die übrigen Steuerpflichtigen. Dass damit das Erwerbseinkommen einer besondern Ordnung unterstellt wird, für die Besteuerung des Vermögens und der Einkünfte daraus etwas anderes gilt, entspricht der bisherigen Regelung der meisten kantonalen Steuergesetze wie derjenigen des Wehrsteuerbeschlusses (Art. 14 Abs. 3). Auch darauf, dass der Betreibungsort, der sich für den Minderjährigen aus Art. 47 Abs. 3 SchKG ergibt, mit dem Steuerwohnsitz nicht übereinstimmt, kann nichts Entscheidendes ankommen. Es besteht kein zwingender Grund, die beiden Orte miteinander zusammenfallen zu lassen. Dass der Pflichtige an einem vom Steuerort verschiedenen Betreibungsort belangt werden muss, kommt auch sonst, insbesondere beim Wechsel des Wohnsitzes vor. Dass schliesslich eine bevormundete Person mit Bezug auf den Steuerwohnsitz anders behandelt wird als der unselbständig erwerbende Minderjährige, lässt sich ebenfalls rechtfertigen. Ist nämlich das Mündel zur Ausübung eines Berufes oder Gewerbes befugt (Art. 412 ZGB) und hält es sich infolgedessen tatsächlich in einem andern Kanton als demjenigen des Sitzes der Vormundschaftsbehörde auf, so geht die Vormundschaft nach der Vorschrift von Art. 377 ZGB an den neuen Wohnsitz über. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Klage wird gutgeheissen und demnach Fritz Indermauer in Aadorf steuerpflichtig erklärt.

de

Le mineur qui exerce une activité dépendante possède son domicile fiscal à son lieu de travail, à moins que des liens plus étroits de nature personnelle ou familiale ne l'unissent à un autre endroit (changement de jurisprudence).

fr

constitutional law and administrative law and public international law

I

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80 I 184

Sachverhalt ab Seite 185 A.- Der 1935 geborene Fritz Indermauer, dessen Eltern in Berneck (Kanton St. Gallen) wohnen, ist als Landarbeiter in Aadorf (Kanton Thurgau) in Stellung. Das Gemeindesteueramt Berneck nahm ihm gegenüber die Steuerhoheit des Kantons St. Gallen und der Gemeinde Berneck in Anspruch und teilte dem Gemeindesteueramt Aadorf mit Brief vom 6. Dezember 1952 mit, dass Indermauer gestützt auf das Urteil des Bundesgerichtes vom 20. Dezember 1950 i.S. Schüpbach (BGE 76 I 302) am Wohnort der Eltern in Berneck besteuert werde. Die Steuerverwaltung des Kantons St. Gallen bestätigte diesen Standpunkt. B.- Mit staatsrechtlicher Klage vom 14. Juli 1953 beantragt der Kanton Thurgau, das Bundesgericht wolle feststellen, dass Fritz Indermauer in Aadorf steuerpflichtig sei. Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt: Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts im Falle Schüpbach befinde sich der Steuerwohnsitz des unselbständig erwerbenden Minderjährigen am Wohnort des Inhabers der elterlichen Gewalt. Der Kläger beantrage, diese Praxis zu überprüfen und für die unmündigen Kinder, welche selbständig oder unselbständig erwerbstätig seien und sich ausserhalb des Wohnsitzes des Gewaltinhabers befänden, ein selbständiges Steuerdomizil anzuerkennen. Denn wirtschaftlich könne zwischen selbständig und unselbständig erwerbenden Kindern mit Bezug auf ihre Selbständigkeit oder Unselbständigkeit gegenüber dem Inhaber der elterlichen Gewalt ein massgeblicher Unterschied nicht anerkannt werden. Die Erfahrung zeige, dass in unselbständiger Stellung tätige Kinder gegenüber den Eltern oft unabhängiger seien als selbständig erwerbende. Dazu kämen Schwierigkeiten in der Veranlagung und im Bezug der Steuern. Da die Behörden des Wohnortes am ehesten in der Lage seien, sich die notwendigen Unterlagen für die Veranlagung zu beschaffen und die Verhältnisse des Pflichtigen zu beurteilen, könne die Veranlagung am Arbeitsort im allgemeinen besser vorgenommen werden. Etwas anderes gelte nur bei stärkeren persönlichen oder familiären Beziehungen zu einem andern Ort. Die Annahme des Urteils Schüpbach, dass das unmündige Kind zum Elternhaus- derartige Beziehungen habe, erweise sich als unzutreffend. Die Eltern seien oft nicht einmal in der Lage, über den Aufenthaltsort und die Arbeitsstelle des Kindes Auskunft zu geben, geschweige denn einen Beitrag an die für dieses bezahlten Steuern zu erhalten. Die praktische Durchsetzung des Urteils ergäbe daher erhebliche Schwierigkeiten. Den Inhaber der elterlichen Gewalt zu verpflichten, für das auswärts weilende Kind eine richtige Steuererklärung abzugeben, lege ihm eine Last auf, der er oft nicht gerecht zu werden vermöge. Auch für die Steuerverwaltungen selbst entstünden erhebliche Schwierigkeiten. Bei allen in die Gemeinde zuziehenden Personen müsse abgeklärt werden, ob es sich um minderjährige Kinder handle und in welcher Stellung sie tätig seien. Die Behörden des Arbeitsortes müssten Kontrollen führen, die es ermöglichten, die Pflichtigen vom Zeitpunkt der Volljährigkeit ab am Arbeitsort zu besteuern, die Behörden des Wohnortes Kontrollen über die sich auswärts aufhaltenden minderjährigen Kinder und darüber, ob das Kind selbständig oder unselbständig erwerbstätig sei. Diese Komplikationen hätten zur Folge, dass ein grosser Teil der auswärts sich aufhaltenden minderjährigen Kinder überhaupt nicht besteuert würden. Es sollte deshalb anerkannt werden, dass das unselbständig erwerbstätige Kind, das sich nicht am Wohnsitz des Gewaltinhabers aufhalte und das nicht regelmässig das Wochenende in der Familie verbringe, am Arbeitsort steuerpflichtig sei. Da Indermauer über das Wochenende nicht nach Berneck zurückkehre, sei er in Aadorf steuerpflichtig zu erklären. C.- Die Steuerverwaltung des Kantons St. Gallen beantragt namens des Regierungsrates die Abweisung der Beschwerde, erklärt indes, sie könne sich der Auffassung nicht verschliessen, dass der Standpunkt des Kantons Thurgau viel für sich habe und dass an sich ein Zurückkommen auf das Urteil i.S. Schüpbach vom Standpunkt der Steuerpflichtigen wie der Kantone zu begrüssen wäre. D.- Das Bundesgericht hat bei sämtlichen Kantonen eine Umfrage durchgeführt, auf die sich alle mit Ausnahme der Kantone Schwyz, Nidwalden und Glarus geäussert haben, die Kantone Zürich, Obwalden, Aargau, Waadt und Wallis im Sinne der Beibehaltung der bisherigen Praxis, die übrigen im Sinne des Zurückkommens darauf und der Anerkennung des Steuerwohnsitzes des Arbeitsortes für Minderjährige in unselbständiger Stellung. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Streitigkeiten unter Kantonen darüber, welchem von ihnen die Steuerhoheit mit Bezug auf einen Steuerpflichtigen zusteht, gehören als Kompetenzkonflikte zu den staatsrechtlichen Anständen im Sinne von Art. 83 lit. b OG. Der Anstand der Parteien darüber, welcher von ihnen die Steuerhoheit über Fritz Indermauer zukomme, ist ein derartiger Konflikt. 2. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts bestimmt sich der Steuerwohnsitz der natürlichen Person für den Regelfall nach dem zivilrechtlichen Wohnsitz, d.h. danach, wo sich der Pflichtige mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält (Art. 23 ZGB). Dieser zivilrechtliche Wohnsitz wird für bestimmte Personen vom Gesetz selbst festgelegt. So gilt der Wohnsitz des Ehemannes auch als Wohnsitz der Ehefrau und der unter seiner Gewalt stehenden Kinder, der Wohnsitz der Vormundschaftsbehörde als der Wohnsitz der unter Vormundschaft stehenden Person (Art. 25 ebenda). Die Ehefrau kann jedoch einen selbständigen Wohnsitz haben (Art. 25 Abs. 2). Unmündige Kinder, die ausserhalb des elterlichen Wohnsitzes berufstätig sind, haben nach der Rechtsprechung (BGE 45 II 245) den Wohnsitz am Geschäftsort. Diese Praxis hat das Bundesgericht später dahin präzisiert, dass nur das in selbständiger Stellung erwerbstätige Kind einen vom elterlichen getrennten Wohnsitz besitze, während das in unselbständiger Stellung erwerbstätige den Wohnsitz des Gewaltinhabers teile (BGE 67 II 82). Bei der Bestimmung des Steuerwohnsitzes dieser Personen mit gesetzlichem Wohnsitz hat freilich das Bundesgericht in Einzelfällen nicht auf die zivilrechtliche Ordnung abgestellt. So hat es die Regel des Art. 24 Abs. 1 ZGB, wonach der einmal begründete Wohnsitz einer Person bis zum Erwerb eines neuen Wohnsitzes bestehen bleibe, als für das interkantonale Steuerrecht nicht anwendbar bezeichnet (BGE 52 I 23, BGE 53 I 279, BGE 59 I 213, BGE 67 I 103, BGE 77 I 25 Erw. 2 und die dortigen Zitate), dies deshalb, weil die Gründe, die für das fiktive Weiterbestehen des früheren Wohnsitzes in zivilrechtlicher Beziehung sprechen, für die steuerrechtlichen Domizilwirkungen nicht gelten, das Steuerrecht auf den tatsächlichen Mittelpunkt der persönlichen Beziehungen abstellt. Weitere Ausnahmen bestehen, wenn eine vom Wohnsitz des Familienhauptes getrennte, auf die Dauer berechnete Familienniederlassung besteht (BGE 40 I 227, BGE 47 I 66, BGE 57 I 415 Erw. 2), sodann bei Saisonangestellten. Das Urteil i.S. Schüpbach stellt für die Bestimmung des steuerrechtlichen Wohnsitzes unselbständig erwerbender minderjähriger Personen auf die zivilrechtliche Ordnung ab, indem es den zivilrechtlichen Wohnsitz des Kindes auch für die Besteuerung als massgeblich bezeichnet. Die mit der Klage beantragte Änderung würde also den Anwendungsbereich der vorhandenen Ausnahmen um eine vermehren und für die steuerrechtliche Entscheidung dem wirklichen vor dem gesetzlichen Wohnsitz den Vorzug geben. Systematisch gesehen kann die bisherige Ordnung den Vorzug der Klarheit und bessern Übersichtlichkeit für sich in Anspruch nehmen. Sie hält sich an den zivilrechtlichen Wohnsitz, auf den das Steuerrecht im allgemeinen abstellt. Doch ist nicht zu verkennen, dass die Anerkennung des tatsächlichen dauernden Aufenthaltes für die Besteuerung die unselbständig erwerbenden Minderjährigen den volljährigen Pflichtigen gleichstellen würde, die, sofern sie nicht stärkere Beziehungen zum Familienort behalten, am Aufenthalts- oder Arbeitsort steuerpflichtig sind (BGE 68 I 139, BGE 69 I 77, BGE 77 I 118, BGE 78 I 315). Insoweit kann gesagt werden, die Praxis Schüpbach führe zu Unterscheidungen, die nicht ohne weiteres zu überzeugen vermöchten. Sie hat z.B. auch zur Folge, dass von zwei zur selben Familie gehörenden, am gleichen Ort erwerbstätigen Kindern das volljährig gewordene am Arbeitsort steuerpflichtig ist, das minderjährige dagegen am gesetzlichen Wohnsitz, und dass der Steuerwohnsitz des minderjährigen Kindes, das wenige Monate vor Erreichung der Volljährigkeit auswärts eine Stelle annimmt, nicht schon mit dieser Übersiedlung, sondern erst auf den Augenblick des Eintrittes der Volljährigkeit auf den Arbeitsort übergeht. Würde auf diesen abgestellt, d.h. der Steuerort sich immer danach bestimmen, wenn der Arbeitsort auch für den volljährigen Pflichtigen zum Steuerwohnsitz wird, weil keine intensiveren Beziehungen zum Familienort bestehen, so würde damit der unselbständig erwerbende Minderjährige nicht bloss dem selbständig erwerbenden Kind gleichgestellt, sondern auch dem Regelfall des unselbständig erwerbstätigen Pflichtigen überhaupt unterstellt. 3. Wenn zu entscheiden ist, ob für den Steuerwohnsitz des unselbständig erwerbstätigen Minderjährigen abgewichen werden soll von der zivilrechtlichen Ordnung des Wohnsitzes, also dem tatsächlichen vor dem gesetzlichen Wohnsitz der Vorzug gegeben werden soll, so kann dabei die Ordnung der Besteuerung dieser Personen in den kantonalen Steuergesetzen und dürfen ausserdem auch die praktischen Schwierigkeiten nicht ausseracht gelassen werden, die sich aus der Zugrundelegung der einen oder andern Lösung ergeben können. In den kantonalen Steuergesetzen werden die Minderjährigen für die Einkommensbesteuerung entweder als gesonderte Steuersubjekte behandelt, oder ihr Erwerb wird, allenfalls unter Anwendung der Progression, demjenigen des Gewaltinhabers zugerechnet; letzteres insbesondere, wenn das minderjährige Kind im gemeinsamen Haushalt mit den Eltern wohnt, ersteres, wo dies nicht der Fall ist. Die in den Äusserungen der kantonalen Finanzdirektoren zum Ausdruck kommenden Meinungsverschiedenheiten scheinen darin ihren Grund zu haben, dass in der grossen Mehrheit der Kantone der unselbständig erwerbende Minderjährige als ein vom Inhaber der elterlichen Gewalt unabhängiges Steuersubjekt behandelt wird. Tatsächlich ruft die Besteuerung am Wohnsitz des Gewaltinhabers in diesem Falle gewissen Schwierigkeiten praktischer Art; denn der Inhaber der elterlichen Gewalt erscheint hier als am Steuerverfahren unbeteiligter Dritter. Der Minderjährige wird, statt an seinem tatsächlichen Aufenthaltsort und demjenigen des Arbeitgebers besteuert zu werden, an einem davon verschiedenen Ort besteuert, mit dem er keine Beziehungen tatsächlicher Art besitzt. Ist dagegen die Besteuerung des Minderjährigen ein Teil der Veranlagung des Gewaltinhabers, der seinerseits für die Entrichtung der Steuer auch verantwortlich wird, als Steuersubstitut des Kindes behandelt ist, so erscheint die Besteuerung am Wohnsitz des Gewaltinhabers als natürlich. Darauf weist insbesondere der Kanton Aargau hin, weil sein Steuergesetz in § 17 die gemeinsame Besteuerung erwerbstätiger Kinder mit dem Haushaltungsvorstand bis zu ihrer Volljährigkeit vorschreibe. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass danach (Abs. 3) das unter der elterlichen Gewalt stehende Kind, das nicht in häuslicher Gemeinschaft mit den Eltern lebt, für das Einkommen aus seiner Erwerbstätigkeit getrennt zu veranlagen ist und dass z.B. der analog lautende Art. 14 Abs. 2 des Wehrsteuerbeschlusses dahin ausgelegt wird, dass zwar der Gewaltinhaber das minderjährige Kind im Veranlagungsverfahren vertritt, aber selbst weder als Steuerpflichtiger noch als für die Bezahlung der Steuer verantwortlich betrachtet wird. Keinesfalls würde die Substitution oder die Haftung des Gewaltinhabers aus der Rechtsprechung i.S. Schüpbach abgeleitet werden können. Denn die Regeln, die das Bundesgericht in Doppelbesteuerungsfällen aufstellt, setzen lediglich die Grenzen der kantonalen Steuerhoheit fest, und sie beanspruchen Geltung nur insoweit, als dies zur Durchsetzung des Doppelbesteuerungsverbotes notwendig ist. Sie stehen dagegen einer Ordnung nicht entgegen, wonach der minderjährige Erwerbstätige bezüglich der Besteuerung für den Arbeitserwerb als selbständiges Steuersubjekt betrachtet wird. Indes darf nicht ausser acht bleiben, dass die überwiegende Mehrheit der kantonalen Steuergesetze davon ausgeht, das unselbständig erwerbstätige Kind sei eigenes Steuersubjekt, und dass in diesem Falle die Besteuerung auf praktische Schwierigkeiten stösst, die einer sachlich richtigen Besteuerung im Wege stehen oder sie doch erschweren. Diese Unzukömmlichkeiten bestehen nach den Erklärungen der Finanzdirektoren darin, dass der Wohnsitzkanton des Gewaltinhabers oft nicht einmal davon in Kenntnis gesetzt wird, dass ein Minderjähriger zum Zwecke des Unterhaltserwerbs in einen andern Kanton gezogen ist, dass der neue Aufenthaltskanton des Kindes oft sogar den Eltern nicht bekannt ist, oder dass es ihnen doch Schwierigkeiten verursachen kann, vom Minderjährigen die für die Steuerveranlagung erforderlichen Unterlagen zu erhalten, dass das Meldewesen unter den Kantonen zuverlässige Auskünfte darüber nicht gewährleistet und die Änderung der Steuerhoheit auf den Zeitpunkt des Eintrittes der Volljährigkeit weitere Schwierigkeiten schafft. Übrigens muss darauf hingewiesen werden, dass die Besteuerung dieser Personen am Tätigkeitsort auch denjenigen Kantonen möglich ist, welche, wie es beim Kanton Aargau zutrifft, den Inhaber der elterlichen Gewalt als Steuersubstituten behandeln. Es ist ihnen nämlich unbenommen, diese Personen selbst zu veranlagen. Verhält es sich aber so, dass die grosse Mehrzahl der Kantone, wenn sie ihr Steuersystem beibehalten wollen, unbestreitbare praktische Unzukömmlichkeiten in Kauf nehmen müssten, wenn sie auf den gesetzlichen Wohnsitz des Minderjährigen abzustellen gezwungen wären, dass sie also an der Besteuerung am Aufenthaltsort ein erhebliches Interesse haben, während die wenigen andern Kantone, die auf Grund ihrer Gesetzgebung am Steuerort des gesetzlichen Wohnsitzes festzuhalten wünschen, erheblichen Schwierigkeiten nicht begegnen, so rechtfertigt es sich, die mit dem Urteil Schüpbach eingeleitete Rechtsprechung zugunsten derjenigen aufzugeben, welche die Steuerpflicht des unselbständig erwerbenden Minderjährigen am Ort des tatsächlichen Aufenthaltes fixiert. Die Einwendungen, die gegen diese Lösung der Frage aus dem Gesichtspunkt einer möglichst gerechten Verteilung der Steuerhoheit der Kantone erhoben werden, fallen dabei schon deshalb nicht entscheidend ins Gewicht, weil es bei den Steuererträgen aus den Einkünften Minderjähriger nicht um grössere Beträge geht, allfällig sich ergebende Differenzen zugunsten oder zu Ungunsten einzelner Kantone von durchaus untergeordneter Bedeutung wären. Viel gewichtiger ist demgegenüber, wie ausgeführt, die Forderung, dass die Regeln, die der Abgrenzung der Steuerhoheit und der Vermeidung von Doppelbesteuerung dienen sollen, bei ihrer Anwendung keine übermässigen Schwierigkeiten zur Folge haben sollen. Ihre Berücksichtigung rechtfertigt es aber, für die Besteuerung des Kindes in unselbständiger Stellung nicht auf den gesetzlichen Wohnsitz, sondern den tatsächlichen Aufenthalt abzustellen. Auch die übrigen Einwendungen gegen die Massgeblichkeit des tatsächlichen Aufenthaltes für die Anknüpfung der Steuerhoheit vermögen nicht zu überzeugen. Die Notwendigkeit, im Einzelfall prüfen zu müssen, ob der Aufenthalt des Pflichtigen nach den Grundsätzen, die bei der Bestimmung des zivilrechtlichen Wohnsitzes gelten, auf eine gewisse Dauer angelegt sei, der Pflichtige insbesondere nicht regelmässig über das Wochenende zur Familie zurückkehre, kein blosser Saisonaufenthalt in Frage stehe oder der Aufenthalt nicht einem blossen Sonderzweck diene, besteht auch mit Bezug auf die übrigen Steuerpflichtigen. Dass damit das Erwerbseinkommen einer besondern Ordnung unterstellt wird, für die Besteuerung des Vermögens und der Einkünfte daraus etwas anderes gilt, entspricht der bisherigen Regelung der meisten kantonalen Steuergesetze wie derjenigen des Wehrsteuerbeschlusses (Art. 14 Abs. 3). Auch darauf, dass der Betreibungsort, der sich für den Minderjährigen aus Art. 47 Abs. 3 SchKG ergibt, mit dem Steuerwohnsitz nicht übereinstimmt, kann nichts Entscheidendes ankommen. Es besteht kein zwingender Grund, die beiden Orte miteinander zusammenfallen zu lassen. Dass der Pflichtige an einem vom Steuerort verschiedenen Betreibungsort belangt werden muss, kommt auch sonst, insbesondere beim Wechsel des Wohnsitzes vor. Dass schliesslich eine bevormundete Person mit Bezug auf den Steuerwohnsitz anders behandelt wird als der unselbständig erwerbende Minderjährige, lässt sich ebenfalls rechtfertigen. Ist nämlich das Mündel zur Ausübung eines Berufes oder Gewerbes befugt (Art. 412 ZGB) und hält es sich infolgedessen tatsächlich in einem andern Kanton als demjenigen des Sitzes der Vormundschaftsbehörde auf, so geht die Vormundschaft nach der Vorschrift von Art. 377 ZGB an den neuen Wohnsitz über. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Klage wird gutgeheissen und demnach Fritz Indermauer in Aadorf steuerpflichtig erklärt.

de

Il domicilio fiscale d'un minorenne che esercita un'attività dipendente si trova al luogo dove lavora, tranne nel caso in cui esistano dei legami più stretti di natura personale o familiare con un altro luogo (cambiamento di giurisprudenza).

it

constitutional law and administrative law and public international law

I

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80 I 19

Sachverhalt ab Seite 20 A.- Die X. A.-G., die ihren Sitz im Kanton Luzern hat, ist mit einer Kommandite von Fr. 30'500.-- an der Z. & Cie in Zürich beteiligt. Damit das nach aussen nicht in Erscheinung trete, hat sie die Kommandite der Y. A.-G. in Zürich zu treuhänderischem Besitz und Verwaltung übertragen; im Handelsregister ist die Y. A.-G. als Kommanditärin der Z. & Cie eingetragen. In Zürich wurde die X. im Jahre 1953 für die genannte Beteiligung auf Grund ihrer Steuererklärung provisorisch mit Fr. 30'000.-- Vermögen und Fr. 7600.-- Einkommen eingeschätzt. Gestützt hierauf bezahlte sie am 5.5.53 daselbst Fr. 2104.80 Kantons- und Gemeindesteuern mit dem Vermerk: "... behält sich alle Rechte vor betr. Doppelbesteuerung etc.". In Luzern reichte die X. am 22.6.53 die Steuererklärung für 1953 ein, wo sie ein Kapital von Fr. 500'000.-- und einen Gewinn von Fr. 17'998.-- deklarierte. Sie wies darauf hin, dass die Kommanditbeteiligung an der Z. & Cie in Zürich mit Fr. 30'000.-- bzw. Fr. 7600.-- versteuert werden müsse. Gestützt hierauf wurde sie am 3.8.53 wie folgt eingeschätzt: Steuerbares Kapital Fr. 500'000.--, Anteil Luzern Fr. 465'000.--; steuerbarer Gewinn Franken 18'000.--; Anteil Luzern Fr. 13'600.--. Der Anteil des Kantons Luzern am Gewinn wurde berechnet auf Grund des Verhältnisses zwischen dem Ertrag aus dem Kanton Luzern und dem Gesamtertrag und eines Praecipuums von 10% für Luzern. Dagegen erhob die X. Einsprache mit dem Begehren, der "Anteil Luzern" am Gewinn sei auf Fr. 10'400.-- herabzusetzen, da von dem steuerbaren Gewinn von Fr. 18'000.-- Fr. 7600.-- auf den Kanton Zürich entfielen. Durch Einspracheentscheid vom 13.11.53 wurde der "Anteil Luzern" am Kapital auf Fr. 500'000.-- und am Gewinn auf Fr. 18'000.-- festgesetzt mit der Begründung, Gewinn und Kapital seien voll im Kanton Luzern zu versteuern. B.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde auf Grund von Art. 46 Abs. 2 BV beantragt die X. A.-G., sie sei von der doppelten Steuerpflicht für die Kommanditbeteiligung an der Z. & Cie bezüglich Kapital und Gewinn zu befreien; falls die Steuerpflicht im Kanton Zürich ganz oder teilweise verneint werde, sei derselbe zur Rückerstattung der zu viel bezahlten Steuern nebst 4% Zins zu verhalten. C.- Der Regierungsrat von Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen den Kanton Zürich richtet. Er führt aus, nach den zivilrechtlichen Vereinbarungen sei die X. Kommanditärin der Z. & Cie. Auf Grund des Treuhandvertrages trete allerdings nach aussen nicht sie, sondern die Y. als solche auf. Für die Beurteilung der steuerlichen Verhältnisse seien jedoch, wie das Bundesgericht wiederholt bei der Besteuerung des sog. stillen Gesellschafters festgestellt habe, die unter den Parteien getroffenen Vereinbarungen massgebend. Die Auffassung der luzernischen Steuerbehörden stehe mit diesen Grundsätzen im Widerspruch. D.- Im Auftrag des luzernischen Regierungsrates beantragt die Steuerverwaltung des Kantons Luzern Abweisung der Beschwerde gegenüber diesem Kanton, evtl. Gutheissung der in seiner ursprünglichen Einschätzung vom 3.8.53 vorgenommenen Steuerausscheidung. Zur Begründung verweist sie auf die Stellungnahme der Staatssteuerkommission für die juristischen Personen. Diese führt aus, laut Handelsregister und Bilanzen sei nicht die X., sondern die Y. Kommanditärin der Z. & Cie. Die X. sei lediglich an der Y. finanziell beteiligt, woraus sich aber kein Recht des Kantons Zürich zu ihrer Besteuerung ergebe. Die obligationenrechtlich vorgeschriebene Eintragung des Kommanditärs im Handelsregister gehe auch steuerrechtlich dem Treuhandvertrag vor; dieser sei nichts anderes als eine Simulation. Eine Besteuerung der X. durch den Kanton Zürich lasse sich nicht begründen. Falls sie trotzdem als Kommanditärin der Z. & Cie betrachtet würde, stelle sich die Frage der interkantonalen Steuerausscheidung. Es bestehe noch keine bundesgerichtliche Rechtsprechung darüber in Fällen, wo der Kommanditär eine in einem andern Kanton niedergelassene Aktiengesellschaft sei. Eine klare Ausscheidung lasse sich vornehmen, wenn die Kommanditbeteiligung einer Betriebsstätte gleichgestellt werde. Dann sei vom Kanton des Kommanditgesellschaftssitzes derjenige Teil des Kapitals der Aktiengesellschaft zu besteuern, der dem Verhältnis der Kommanditsumme zu ihren übrigen Aktiven entspreche, und vom Gewinn jener Teil, der sich aus dem Verhältnis des Kommanditertrages zu den übrigen Einnahmen ergebe. So sei die Ausscheidung vom Kanton Luzern zuerst vorgenommen worden. Der Kanton Zürich besteuere die X. schlechthin für den Betrag der Kommandite und deren Bruttoertrag. Diese Methode sei nicht nur ungerecht, weil die Verwaltungskosten einer Aktiengesellschaft sich auf deren ganzes Geschäftsgebiet verteilten; sie wäre überhaupt nicht anwendbar in Fällen, wo die Kommanditbeteiligung einer Aktiengesellschaft grösser sei als ihr Aktienkapital bzw. ihr steuerbares Kapital oder der Bruttoertrag der Kommandite grösser als der steuerbare Gewinn. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach ständiger, schon in BGE XIV 400 begründeter Praxis des Bundesgerichts befindet sich im interkantonalen Verhältnis, unabhängig vom Besteuerungssystem der betreffenden Kantone, das Steuerdomizil für Vermögen und Einkommen der Kommandit- wie der Kollektivgesellschaft am Gesellschaftssitz. Ein Kanton, welcher - wie Zürich gemäss § 11 StG - die Kollektiv- und Kommanditgesellschaft nicht als solche besteuert, sondern ihr Vermögen und Einkommen den Gesellschaftern zurechnet, kann somit die Gesellschafter hiefür auch dann besteuern, wenn sie in einem andern Kanton wohnen. Das gilt bei der Kommanditgesellschaft auch dann, wenn der Kommanditär - wie das in Art. 594 Abs. 2 OR vorgesehen ist - eine juristische Person ist und diese ihren Sitz in einem anderen Kanton hat. 2. Der Kanton Luzern macht geltend, eine Besteuerung der X. in Zürich als Gesellschaftssitz der Z. & Cie komme nicht in Frage, weil gar nicht die X., sondern die Y. Kommanditärin der Weltwoche sei; das Treuhandverhältnis sei eine Simulation und daher nicht massgebend. Nach dem "Treuhandvertrag" vom 20.10.49 hat die X. die Kommanditbeteiligung an der Z. & Cie der Y. fiduziarisch übertragen, um selber nach aussen nicht in Erscheinung zu treten. Die Y. verpflichtet sich darin, "die Kommandite intern für Rechnung des Treugebers, nach aussen aber in eigenem Namen und für eigene Rechnung zu verwalten und zu besitzen" und "ihre Funktionen jederzeit und auf erstes Verlangen des Treugebers an diesen selbst oder an die vom Genannten gegebene Order zur Verfügung zu stellen". Daraus ergibt sich, dass die Einschaltung der Y. im ausschliesslichen Interesse der X. begründet wurde und diese nach wie vor über alle aus der Kommandite fliessenden Rechte verfügt. Wirtschaftlich ist sie die Kommanditärin der Z. & Cie geblieben, und die im Handelsregister als solche eingetragene Y. ist tatsächlich nur ihr Strohmann. Ob es sich um ein treuhänderisches oder um ein simuliertes Verhältnis handelt (vgl. hierüber BGE 71 II 99, BGE 72 II 279; VON TUHR, OR § 35 III a.E.), ist bedeutungslos, da, wenn Simulation vorliegt, jedenfalls die Kommanditbeteiligung der Y. an der Z. & Cie simuliert ist, nicht diejenige der X. Unter diesen Umständen hat aber die steuerliche Behandlung nicht auf den Eintrag im Handelsregister, sondern auf die wirtschaftliche Sachlage abzustellen. Mit Bezug auf fiduziarisches Eigentum, das im ausschliesslichen Interesse des Treugebers bestellt wurde und diesem die tatsächliche Verfügung beliess, hat das Bundesgericht wiederholt entschieden, dass es vom Treugeber und nicht vom Treuhänder zu versteuern ist - sei es, dass als Steuerobjekt der Gegenstand des fiduziarischen Eigentums selbst betrachtet wird, sei es der an dessen Stelle getretene, in der Verfügungsmacht darüber liegende und gleich hohe Vermögenswert (BGE 72 I 338, nicht veröffentlichte Urteile vom 16.2.42 i.S. Wolfensberger, S. 20 oben, und vom 20.12.51 i.S. Giovannini, E. 2). Aus den gleichen Erwägungen ist auch hier - gleichgültig, ob das Verhältnis als treuhänderisch oder als simuliert zu betrachten ist - nicht die bloss nach aussen als Kommanditärin der Z. & Cie auftretende Y., sondern die tatsächlich die betreffenden Rechte ausübende X. für die Kommandite und den daraus fliessenden Gewinn zu besteuern. 3. Ist somit der Kanton Zürich berechtigt, die X. für die Kommanditbeteiligung an der Z. & Cie und deren Ertrag zu besteuern, so sind diese an dem im übrigen im Kanton Luzern zu versteuernden Kapital und Gewinn der X. in Abzug zu bringen, da sie sonst dafür doppelt besteuert würde. Nach seinem Eventualantrag möchte der Kanton Luzern die Besteuerung der X. durch den Kanton Zürich und die daraus resultierenden Abzüge in Luzern nur zulassen nach Massgabe des Verhältnisses zwischen der Kommanditsumme und den gesamten Aktiven der X. bzw. zwischen dem Gewinnanteil aus der Kommandite und den Gesamteinnahmen der X. Das wäre dann richtig, wenn die X. ein interkantonales Unternehmen im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis betreffend die Doppelbesteuerung wäre, sodass jeder der beiden Kantone sie für einen Anteil am Gesamtunternehmen zu besteuern hätte. Voraussetzung hiefür wäre, dass die X., deren Sitz im Kanton Luzern ist, im Kanton Zürich eine Betriebsstätte hätte, d.h. ständige körperliche Anlagen oder Einrichtungen unterhielte, in denen sich ein qualitativ und quantitativ wesentlicher Teil ihres Betriebes abspielen würde. Das trifft jedoch nicht zu und wird auch von der Beschwerdeführerin nicht behauptet. In Zürich befinden sich wohl Anlagen und Einrichtungen der Z. & Cie und spielt sich deren Betrieb ab, nicht aber solche der X., deren Geschäftsbetrieb im Kanton Luzern vor sich geht. Die Beschwerdeführerin möchte aber die Beteiligung einer Aktiengesellschaft an einer Kommanditgesellschaft mit Sitz in einem andern Kanton einer Betriebsstätte gleichstellen. (Der Kommentar GRÜNINGER/STUDER zum Basler Steuergesetz, auf den sie sich dafür beruft, vertritt an der zitierten Stelle auf S. 276 unten nicht etwa diese Auffassung, sondern wirft lediglich die Frage auf.) Zu einer solchen Gleichstellung besteht indessen kein Grund. Die Besteuerung des Kommanditärs für die Kommandite und deren Ertrag vertritt eine Besteuerung der Kommanditgesellschaft und findet am Gesellschaftssitze statt, weil sich dort deren massgebende Tätigkeit abspielt. Das ist nicht anders, wenn der Kommanditär eine Aktiengesellschaft ist; massgebend dafür ist nicht Sitz und Tätigkeit der Aktiengesellschaft, sondern der Kommanditgesellschaft, an der jene beteiligt ist. Für die Aktiengesellschaft, gleich wie für einen gewöhnlichen Kommanditär, ist die Kommandite lediglich eine Kapitalanlage. Zu dem Sitzkanton der Kommanditgesellschaft tritt sie nur durch diese, nicht aber durch ihren eigenen Geschäftsbetrieb in Beziehung. Die Argumente des Kantons Luzern sind nicht stichhaltig. Aus der Beteiligung an der Kommanditgesellschaft können der Aktiengesellschaft so wenig wie einem anderen Kommanditär namhafte Verwaltungskosten erwachsen; die Verwaltungskosten der Kommanditgesellschaft werden von dieser getragen und sind in dem von ihr ausgerichteten Reingewinn bereits berücksichtigt. Auch wenn die Aktiengesellschaft keinen anderen Gewinn erzielt als den Ertrag der Kommandite, ja sogar wenn dieser durch sonstige Verluste überwogen wird, kann das kein Grund sein, das Besteuerungsrecht des Sitzkantons der Kommanditgesellschaft, aus dem der Aktiengesellschaft ein Gewinn zufliesst, zu schmälern oder aufzuheben zugunsten des Sitzkantons der Aktiengesellschaft, wo diese keinen Gewinn oder sogar einen Verlust erzielt hat. Da der Kanton Zürich die X. für die Kommanditbeteiligung an der Z. & Cie und deren Ertrag in vollem Umfang und nicht nur nach dem Verhältnis derselben zu ihren Gesamtaktiven und Gesamteinnahmen besteuern darf, muss der Kanton Luzern sie in vollem Umfang an dem von ihm besteuerten Kapital und Gewinn der X. abziehen. Soweit er das nicht getan hat, greift nicht nur der Einspracheentscheid vom 13.11.53, sondern auch die ursprüngliche Einschätzung vom 3.8.53 in die Steuerhoheit des Kantons Zürich über und ist deshalb entsprechend abzuändern. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird gegenüber dem Kanton Luzern gutgeheissen.

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Doppelbesteuerung. Ausscheidung der Besteuerungsrechte bei einer Aktiengesellschaft, die in einem andern Kanton als dem ihres Sitzes als Kommanditärin an einer Kommanditgesellschaft beteiligt ist.

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constitutional law and administrative law and public international law

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80 I 19

Sachverhalt ab Seite 20 A.- Die X. A.-G., die ihren Sitz im Kanton Luzern hat, ist mit einer Kommandite von Fr. 30'500.-- an der Z. & Cie in Zürich beteiligt. Damit das nach aussen nicht in Erscheinung trete, hat sie die Kommandite der Y. A.-G. in Zürich zu treuhänderischem Besitz und Verwaltung übertragen; im Handelsregister ist die Y. A.-G. als Kommanditärin der Z. & Cie eingetragen. In Zürich wurde die X. im Jahre 1953 für die genannte Beteiligung auf Grund ihrer Steuererklärung provisorisch mit Fr. 30'000.-- Vermögen und Fr. 7600.-- Einkommen eingeschätzt. Gestützt hierauf bezahlte sie am 5.5.53 daselbst Fr. 2104.80 Kantons- und Gemeindesteuern mit dem Vermerk: "... behält sich alle Rechte vor betr. Doppelbesteuerung etc.". In Luzern reichte die X. am 22.6.53 die Steuererklärung für 1953 ein, wo sie ein Kapital von Fr. 500'000.-- und einen Gewinn von Fr. 17'998.-- deklarierte. Sie wies darauf hin, dass die Kommanditbeteiligung an der Z. & Cie in Zürich mit Fr. 30'000.-- bzw. Fr. 7600.-- versteuert werden müsse. Gestützt hierauf wurde sie am 3.8.53 wie folgt eingeschätzt: Steuerbares Kapital Fr. 500'000.--, Anteil Luzern Fr. 465'000.--; steuerbarer Gewinn Franken 18'000.--; Anteil Luzern Fr. 13'600.--. Der Anteil des Kantons Luzern am Gewinn wurde berechnet auf Grund des Verhältnisses zwischen dem Ertrag aus dem Kanton Luzern und dem Gesamtertrag und eines Praecipuums von 10% für Luzern. Dagegen erhob die X. Einsprache mit dem Begehren, der "Anteil Luzern" am Gewinn sei auf Fr. 10'400.-- herabzusetzen, da von dem steuerbaren Gewinn von Fr. 18'000.-- Fr. 7600.-- auf den Kanton Zürich entfielen. Durch Einspracheentscheid vom 13.11.53 wurde der "Anteil Luzern" am Kapital auf Fr. 500'000.-- und am Gewinn auf Fr. 18'000.-- festgesetzt mit der Begründung, Gewinn und Kapital seien voll im Kanton Luzern zu versteuern. B.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde auf Grund von Art. 46 Abs. 2 BV beantragt die X. A.-G., sie sei von der doppelten Steuerpflicht für die Kommanditbeteiligung an der Z. & Cie bezüglich Kapital und Gewinn zu befreien; falls die Steuerpflicht im Kanton Zürich ganz oder teilweise verneint werde, sei derselbe zur Rückerstattung der zu viel bezahlten Steuern nebst 4% Zins zu verhalten. C.- Der Regierungsrat von Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen den Kanton Zürich richtet. Er führt aus, nach den zivilrechtlichen Vereinbarungen sei die X. Kommanditärin der Z. & Cie. Auf Grund des Treuhandvertrages trete allerdings nach aussen nicht sie, sondern die Y. als solche auf. Für die Beurteilung der steuerlichen Verhältnisse seien jedoch, wie das Bundesgericht wiederholt bei der Besteuerung des sog. stillen Gesellschafters festgestellt habe, die unter den Parteien getroffenen Vereinbarungen massgebend. Die Auffassung der luzernischen Steuerbehörden stehe mit diesen Grundsätzen im Widerspruch. D.- Im Auftrag des luzernischen Regierungsrates beantragt die Steuerverwaltung des Kantons Luzern Abweisung der Beschwerde gegenüber diesem Kanton, evtl. Gutheissung der in seiner ursprünglichen Einschätzung vom 3.8.53 vorgenommenen Steuerausscheidung. Zur Begründung verweist sie auf die Stellungnahme der Staatssteuerkommission für die juristischen Personen. Diese führt aus, laut Handelsregister und Bilanzen sei nicht die X., sondern die Y. Kommanditärin der Z. & Cie. Die X. sei lediglich an der Y. finanziell beteiligt, woraus sich aber kein Recht des Kantons Zürich zu ihrer Besteuerung ergebe. Die obligationenrechtlich vorgeschriebene Eintragung des Kommanditärs im Handelsregister gehe auch steuerrechtlich dem Treuhandvertrag vor; dieser sei nichts anderes als eine Simulation. Eine Besteuerung der X. durch den Kanton Zürich lasse sich nicht begründen. Falls sie trotzdem als Kommanditärin der Z. & Cie betrachtet würde, stelle sich die Frage der interkantonalen Steuerausscheidung. Es bestehe noch keine bundesgerichtliche Rechtsprechung darüber in Fällen, wo der Kommanditär eine in einem andern Kanton niedergelassene Aktiengesellschaft sei. Eine klare Ausscheidung lasse sich vornehmen, wenn die Kommanditbeteiligung einer Betriebsstätte gleichgestellt werde. Dann sei vom Kanton des Kommanditgesellschaftssitzes derjenige Teil des Kapitals der Aktiengesellschaft zu besteuern, der dem Verhältnis der Kommanditsumme zu ihren übrigen Aktiven entspreche, und vom Gewinn jener Teil, der sich aus dem Verhältnis des Kommanditertrages zu den übrigen Einnahmen ergebe. So sei die Ausscheidung vom Kanton Luzern zuerst vorgenommen worden. Der Kanton Zürich besteuere die X. schlechthin für den Betrag der Kommandite und deren Bruttoertrag. Diese Methode sei nicht nur ungerecht, weil die Verwaltungskosten einer Aktiengesellschaft sich auf deren ganzes Geschäftsgebiet verteilten; sie wäre überhaupt nicht anwendbar in Fällen, wo die Kommanditbeteiligung einer Aktiengesellschaft grösser sei als ihr Aktienkapital bzw. ihr steuerbares Kapital oder der Bruttoertrag der Kommandite grösser als der steuerbare Gewinn. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach ständiger, schon in BGE XIV 400 begründeter Praxis des Bundesgerichts befindet sich im interkantonalen Verhältnis, unabhängig vom Besteuerungssystem der betreffenden Kantone, das Steuerdomizil für Vermögen und Einkommen der Kommandit- wie der Kollektivgesellschaft am Gesellschaftssitz. Ein Kanton, welcher - wie Zürich gemäss § 11 StG - die Kollektiv- und Kommanditgesellschaft nicht als solche besteuert, sondern ihr Vermögen und Einkommen den Gesellschaftern zurechnet, kann somit die Gesellschafter hiefür auch dann besteuern, wenn sie in einem andern Kanton wohnen. Das gilt bei der Kommanditgesellschaft auch dann, wenn der Kommanditär - wie das in Art. 594 Abs. 2 OR vorgesehen ist - eine juristische Person ist und diese ihren Sitz in einem anderen Kanton hat. 2. Der Kanton Luzern macht geltend, eine Besteuerung der X. in Zürich als Gesellschaftssitz der Z. & Cie komme nicht in Frage, weil gar nicht die X., sondern die Y. Kommanditärin der Weltwoche sei; das Treuhandverhältnis sei eine Simulation und daher nicht massgebend. Nach dem "Treuhandvertrag" vom 20.10.49 hat die X. die Kommanditbeteiligung an der Z. & Cie der Y. fiduziarisch übertragen, um selber nach aussen nicht in Erscheinung zu treten. Die Y. verpflichtet sich darin, "die Kommandite intern für Rechnung des Treugebers, nach aussen aber in eigenem Namen und für eigene Rechnung zu verwalten und zu besitzen" und "ihre Funktionen jederzeit und auf erstes Verlangen des Treugebers an diesen selbst oder an die vom Genannten gegebene Order zur Verfügung zu stellen". Daraus ergibt sich, dass die Einschaltung der Y. im ausschliesslichen Interesse der X. begründet wurde und diese nach wie vor über alle aus der Kommandite fliessenden Rechte verfügt. Wirtschaftlich ist sie die Kommanditärin der Z. & Cie geblieben, und die im Handelsregister als solche eingetragene Y. ist tatsächlich nur ihr Strohmann. Ob es sich um ein treuhänderisches oder um ein simuliertes Verhältnis handelt (vgl. hierüber BGE 71 II 99, BGE 72 II 279; VON TUHR, OR § 35 III a.E.), ist bedeutungslos, da, wenn Simulation vorliegt, jedenfalls die Kommanditbeteiligung der Y. an der Z. & Cie simuliert ist, nicht diejenige der X. Unter diesen Umständen hat aber die steuerliche Behandlung nicht auf den Eintrag im Handelsregister, sondern auf die wirtschaftliche Sachlage abzustellen. Mit Bezug auf fiduziarisches Eigentum, das im ausschliesslichen Interesse des Treugebers bestellt wurde und diesem die tatsächliche Verfügung beliess, hat das Bundesgericht wiederholt entschieden, dass es vom Treugeber und nicht vom Treuhänder zu versteuern ist - sei es, dass als Steuerobjekt der Gegenstand des fiduziarischen Eigentums selbst betrachtet wird, sei es der an dessen Stelle getretene, in der Verfügungsmacht darüber liegende und gleich hohe Vermögenswert (BGE 72 I 338, nicht veröffentlichte Urteile vom 16.2.42 i.S. Wolfensberger, S. 20 oben, und vom 20.12.51 i.S. Giovannini, E. 2). Aus den gleichen Erwägungen ist auch hier - gleichgültig, ob das Verhältnis als treuhänderisch oder als simuliert zu betrachten ist - nicht die bloss nach aussen als Kommanditärin der Z. & Cie auftretende Y., sondern die tatsächlich die betreffenden Rechte ausübende X. für die Kommandite und den daraus fliessenden Gewinn zu besteuern. 3. Ist somit der Kanton Zürich berechtigt, die X. für die Kommanditbeteiligung an der Z. & Cie und deren Ertrag zu besteuern, so sind diese an dem im übrigen im Kanton Luzern zu versteuernden Kapital und Gewinn der X. in Abzug zu bringen, da sie sonst dafür doppelt besteuert würde. Nach seinem Eventualantrag möchte der Kanton Luzern die Besteuerung der X. durch den Kanton Zürich und die daraus resultierenden Abzüge in Luzern nur zulassen nach Massgabe des Verhältnisses zwischen der Kommanditsumme und den gesamten Aktiven der X. bzw. zwischen dem Gewinnanteil aus der Kommandite und den Gesamteinnahmen der X. Das wäre dann richtig, wenn die X. ein interkantonales Unternehmen im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis betreffend die Doppelbesteuerung wäre, sodass jeder der beiden Kantone sie für einen Anteil am Gesamtunternehmen zu besteuern hätte. Voraussetzung hiefür wäre, dass die X., deren Sitz im Kanton Luzern ist, im Kanton Zürich eine Betriebsstätte hätte, d.h. ständige körperliche Anlagen oder Einrichtungen unterhielte, in denen sich ein qualitativ und quantitativ wesentlicher Teil ihres Betriebes abspielen würde. Das trifft jedoch nicht zu und wird auch von der Beschwerdeführerin nicht behauptet. In Zürich befinden sich wohl Anlagen und Einrichtungen der Z. & Cie und spielt sich deren Betrieb ab, nicht aber solche der X., deren Geschäftsbetrieb im Kanton Luzern vor sich geht. Die Beschwerdeführerin möchte aber die Beteiligung einer Aktiengesellschaft an einer Kommanditgesellschaft mit Sitz in einem andern Kanton einer Betriebsstätte gleichstellen. (Der Kommentar GRÜNINGER/STUDER zum Basler Steuergesetz, auf den sie sich dafür beruft, vertritt an der zitierten Stelle auf S. 276 unten nicht etwa diese Auffassung, sondern wirft lediglich die Frage auf.) Zu einer solchen Gleichstellung besteht indessen kein Grund. Die Besteuerung des Kommanditärs für die Kommandite und deren Ertrag vertritt eine Besteuerung der Kommanditgesellschaft und findet am Gesellschaftssitze statt, weil sich dort deren massgebende Tätigkeit abspielt. Das ist nicht anders, wenn der Kommanditär eine Aktiengesellschaft ist; massgebend dafür ist nicht Sitz und Tätigkeit der Aktiengesellschaft, sondern der Kommanditgesellschaft, an der jene beteiligt ist. Für die Aktiengesellschaft, gleich wie für einen gewöhnlichen Kommanditär, ist die Kommandite lediglich eine Kapitalanlage. Zu dem Sitzkanton der Kommanditgesellschaft tritt sie nur durch diese, nicht aber durch ihren eigenen Geschäftsbetrieb in Beziehung. Die Argumente des Kantons Luzern sind nicht stichhaltig. Aus der Beteiligung an der Kommanditgesellschaft können der Aktiengesellschaft so wenig wie einem anderen Kommanditär namhafte Verwaltungskosten erwachsen; die Verwaltungskosten der Kommanditgesellschaft werden von dieser getragen und sind in dem von ihr ausgerichteten Reingewinn bereits berücksichtigt. Auch wenn die Aktiengesellschaft keinen anderen Gewinn erzielt als den Ertrag der Kommandite, ja sogar wenn dieser durch sonstige Verluste überwogen wird, kann das kein Grund sein, das Besteuerungsrecht des Sitzkantons der Kommanditgesellschaft, aus dem der Aktiengesellschaft ein Gewinn zufliesst, zu schmälern oder aufzuheben zugunsten des Sitzkantons der Aktiengesellschaft, wo diese keinen Gewinn oder sogar einen Verlust erzielt hat. Da der Kanton Zürich die X. für die Kommanditbeteiligung an der Z. & Cie und deren Ertrag in vollem Umfang und nicht nur nach dem Verhältnis derselben zu ihren Gesamtaktiven und Gesamteinnahmen besteuern darf, muss der Kanton Luzern sie in vollem Umfang an dem von ihm besteuerten Kapital und Gewinn der X. abziehen. Soweit er das nicht getan hat, greift nicht nur der Einspracheentscheid vom 13.11.53, sondern auch die ursprüngliche Einschätzung vom 3.8.53 in die Steuerhoheit des Kantons Zürich über und ist deshalb entsprechend abzuändern. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird gegenüber dem Kanton Luzern gutgeheissen.

de

Double imposition. Partage de la souveraineté fiscale dans le cas d'une société anonyme qui participe comme commanditaire à une société dans un canton autre que celui de son siège.

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80 I 19

Sachverhalt ab Seite 20 A.- Die X. A.-G., die ihren Sitz im Kanton Luzern hat, ist mit einer Kommandite von Fr. 30'500.-- an der Z. & Cie in Zürich beteiligt. Damit das nach aussen nicht in Erscheinung trete, hat sie die Kommandite der Y. A.-G. in Zürich zu treuhänderischem Besitz und Verwaltung übertragen; im Handelsregister ist die Y. A.-G. als Kommanditärin der Z. & Cie eingetragen. In Zürich wurde die X. im Jahre 1953 für die genannte Beteiligung auf Grund ihrer Steuererklärung provisorisch mit Fr. 30'000.-- Vermögen und Fr. 7600.-- Einkommen eingeschätzt. Gestützt hierauf bezahlte sie am 5.5.53 daselbst Fr. 2104.80 Kantons- und Gemeindesteuern mit dem Vermerk: "... behält sich alle Rechte vor betr. Doppelbesteuerung etc.". In Luzern reichte die X. am 22.6.53 die Steuererklärung für 1953 ein, wo sie ein Kapital von Fr. 500'000.-- und einen Gewinn von Fr. 17'998.-- deklarierte. Sie wies darauf hin, dass die Kommanditbeteiligung an der Z. & Cie in Zürich mit Fr. 30'000.-- bzw. Fr. 7600.-- versteuert werden müsse. Gestützt hierauf wurde sie am 3.8.53 wie folgt eingeschätzt: Steuerbares Kapital Fr. 500'000.--, Anteil Luzern Fr. 465'000.--; steuerbarer Gewinn Franken 18'000.--; Anteil Luzern Fr. 13'600.--. Der Anteil des Kantons Luzern am Gewinn wurde berechnet auf Grund des Verhältnisses zwischen dem Ertrag aus dem Kanton Luzern und dem Gesamtertrag und eines Praecipuums von 10% für Luzern. Dagegen erhob die X. Einsprache mit dem Begehren, der "Anteil Luzern" am Gewinn sei auf Fr. 10'400.-- herabzusetzen, da von dem steuerbaren Gewinn von Fr. 18'000.-- Fr. 7600.-- auf den Kanton Zürich entfielen. Durch Einspracheentscheid vom 13.11.53 wurde der "Anteil Luzern" am Kapital auf Fr. 500'000.-- und am Gewinn auf Fr. 18'000.-- festgesetzt mit der Begründung, Gewinn und Kapital seien voll im Kanton Luzern zu versteuern. B.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde auf Grund von Art. 46 Abs. 2 BV beantragt die X. A.-G., sie sei von der doppelten Steuerpflicht für die Kommanditbeteiligung an der Z. & Cie bezüglich Kapital und Gewinn zu befreien; falls die Steuerpflicht im Kanton Zürich ganz oder teilweise verneint werde, sei derselbe zur Rückerstattung der zu viel bezahlten Steuern nebst 4% Zins zu verhalten. C.- Der Regierungsrat von Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen den Kanton Zürich richtet. Er führt aus, nach den zivilrechtlichen Vereinbarungen sei die X. Kommanditärin der Z. & Cie. Auf Grund des Treuhandvertrages trete allerdings nach aussen nicht sie, sondern die Y. als solche auf. Für die Beurteilung der steuerlichen Verhältnisse seien jedoch, wie das Bundesgericht wiederholt bei der Besteuerung des sog. stillen Gesellschafters festgestellt habe, die unter den Parteien getroffenen Vereinbarungen massgebend. Die Auffassung der luzernischen Steuerbehörden stehe mit diesen Grundsätzen im Widerspruch. D.- Im Auftrag des luzernischen Regierungsrates beantragt die Steuerverwaltung des Kantons Luzern Abweisung der Beschwerde gegenüber diesem Kanton, evtl. Gutheissung der in seiner ursprünglichen Einschätzung vom 3.8.53 vorgenommenen Steuerausscheidung. Zur Begründung verweist sie auf die Stellungnahme der Staatssteuerkommission für die juristischen Personen. Diese führt aus, laut Handelsregister und Bilanzen sei nicht die X., sondern die Y. Kommanditärin der Z. & Cie. Die X. sei lediglich an der Y. finanziell beteiligt, woraus sich aber kein Recht des Kantons Zürich zu ihrer Besteuerung ergebe. Die obligationenrechtlich vorgeschriebene Eintragung des Kommanditärs im Handelsregister gehe auch steuerrechtlich dem Treuhandvertrag vor; dieser sei nichts anderes als eine Simulation. Eine Besteuerung der X. durch den Kanton Zürich lasse sich nicht begründen. Falls sie trotzdem als Kommanditärin der Z. & Cie betrachtet würde, stelle sich die Frage der interkantonalen Steuerausscheidung. Es bestehe noch keine bundesgerichtliche Rechtsprechung darüber in Fällen, wo der Kommanditär eine in einem andern Kanton niedergelassene Aktiengesellschaft sei. Eine klare Ausscheidung lasse sich vornehmen, wenn die Kommanditbeteiligung einer Betriebsstätte gleichgestellt werde. Dann sei vom Kanton des Kommanditgesellschaftssitzes derjenige Teil des Kapitals der Aktiengesellschaft zu besteuern, der dem Verhältnis der Kommanditsumme zu ihren übrigen Aktiven entspreche, und vom Gewinn jener Teil, der sich aus dem Verhältnis des Kommanditertrages zu den übrigen Einnahmen ergebe. So sei die Ausscheidung vom Kanton Luzern zuerst vorgenommen worden. Der Kanton Zürich besteuere die X. schlechthin für den Betrag der Kommandite und deren Bruttoertrag. Diese Methode sei nicht nur ungerecht, weil die Verwaltungskosten einer Aktiengesellschaft sich auf deren ganzes Geschäftsgebiet verteilten; sie wäre überhaupt nicht anwendbar in Fällen, wo die Kommanditbeteiligung einer Aktiengesellschaft grösser sei als ihr Aktienkapital bzw. ihr steuerbares Kapital oder der Bruttoertrag der Kommandite grösser als der steuerbare Gewinn. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Nach ständiger, schon in BGE XIV 400 begründeter Praxis des Bundesgerichts befindet sich im interkantonalen Verhältnis, unabhängig vom Besteuerungssystem der betreffenden Kantone, das Steuerdomizil für Vermögen und Einkommen der Kommandit- wie der Kollektivgesellschaft am Gesellschaftssitz. Ein Kanton, welcher - wie Zürich gemäss § 11 StG - die Kollektiv- und Kommanditgesellschaft nicht als solche besteuert, sondern ihr Vermögen und Einkommen den Gesellschaftern zurechnet, kann somit die Gesellschafter hiefür auch dann besteuern, wenn sie in einem andern Kanton wohnen. Das gilt bei der Kommanditgesellschaft auch dann, wenn der Kommanditär - wie das in Art. 594 Abs. 2 OR vorgesehen ist - eine juristische Person ist und diese ihren Sitz in einem anderen Kanton hat. 2. Der Kanton Luzern macht geltend, eine Besteuerung der X. in Zürich als Gesellschaftssitz der Z. & Cie komme nicht in Frage, weil gar nicht die X., sondern die Y. Kommanditärin der Weltwoche sei; das Treuhandverhältnis sei eine Simulation und daher nicht massgebend. Nach dem "Treuhandvertrag" vom 20.10.49 hat die X. die Kommanditbeteiligung an der Z. & Cie der Y. fiduziarisch übertragen, um selber nach aussen nicht in Erscheinung zu treten. Die Y. verpflichtet sich darin, "die Kommandite intern für Rechnung des Treugebers, nach aussen aber in eigenem Namen und für eigene Rechnung zu verwalten und zu besitzen" und "ihre Funktionen jederzeit und auf erstes Verlangen des Treugebers an diesen selbst oder an die vom Genannten gegebene Order zur Verfügung zu stellen". Daraus ergibt sich, dass die Einschaltung der Y. im ausschliesslichen Interesse der X. begründet wurde und diese nach wie vor über alle aus der Kommandite fliessenden Rechte verfügt. Wirtschaftlich ist sie die Kommanditärin der Z. & Cie geblieben, und die im Handelsregister als solche eingetragene Y. ist tatsächlich nur ihr Strohmann. Ob es sich um ein treuhänderisches oder um ein simuliertes Verhältnis handelt (vgl. hierüber BGE 71 II 99, BGE 72 II 279; VON TUHR, OR § 35 III a.E.), ist bedeutungslos, da, wenn Simulation vorliegt, jedenfalls die Kommanditbeteiligung der Y. an der Z. & Cie simuliert ist, nicht diejenige der X. Unter diesen Umständen hat aber die steuerliche Behandlung nicht auf den Eintrag im Handelsregister, sondern auf die wirtschaftliche Sachlage abzustellen. Mit Bezug auf fiduziarisches Eigentum, das im ausschliesslichen Interesse des Treugebers bestellt wurde und diesem die tatsächliche Verfügung beliess, hat das Bundesgericht wiederholt entschieden, dass es vom Treugeber und nicht vom Treuhänder zu versteuern ist - sei es, dass als Steuerobjekt der Gegenstand des fiduziarischen Eigentums selbst betrachtet wird, sei es der an dessen Stelle getretene, in der Verfügungsmacht darüber liegende und gleich hohe Vermögenswert (BGE 72 I 338, nicht veröffentlichte Urteile vom 16.2.42 i.S. Wolfensberger, S. 20 oben, und vom 20.12.51 i.S. Giovannini, E. 2). Aus den gleichen Erwägungen ist auch hier - gleichgültig, ob das Verhältnis als treuhänderisch oder als simuliert zu betrachten ist - nicht die bloss nach aussen als Kommanditärin der Z. & Cie auftretende Y., sondern die tatsächlich die betreffenden Rechte ausübende X. für die Kommandite und den daraus fliessenden Gewinn zu besteuern. 3. Ist somit der Kanton Zürich berechtigt, die X. für die Kommanditbeteiligung an der Z. & Cie und deren Ertrag zu besteuern, so sind diese an dem im übrigen im Kanton Luzern zu versteuernden Kapital und Gewinn der X. in Abzug zu bringen, da sie sonst dafür doppelt besteuert würde. Nach seinem Eventualantrag möchte der Kanton Luzern die Besteuerung der X. durch den Kanton Zürich und die daraus resultierenden Abzüge in Luzern nur zulassen nach Massgabe des Verhältnisses zwischen der Kommanditsumme und den gesamten Aktiven der X. bzw. zwischen dem Gewinnanteil aus der Kommandite und den Gesamteinnahmen der X. Das wäre dann richtig, wenn die X. ein interkantonales Unternehmen im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis betreffend die Doppelbesteuerung wäre, sodass jeder der beiden Kantone sie für einen Anteil am Gesamtunternehmen zu besteuern hätte. Voraussetzung hiefür wäre, dass die X., deren Sitz im Kanton Luzern ist, im Kanton Zürich eine Betriebsstätte hätte, d.h. ständige körperliche Anlagen oder Einrichtungen unterhielte, in denen sich ein qualitativ und quantitativ wesentlicher Teil ihres Betriebes abspielen würde. Das trifft jedoch nicht zu und wird auch von der Beschwerdeführerin nicht behauptet. In Zürich befinden sich wohl Anlagen und Einrichtungen der Z. & Cie und spielt sich deren Betrieb ab, nicht aber solche der X., deren Geschäftsbetrieb im Kanton Luzern vor sich geht. Die Beschwerdeführerin möchte aber die Beteiligung einer Aktiengesellschaft an einer Kommanditgesellschaft mit Sitz in einem andern Kanton einer Betriebsstätte gleichstellen. (Der Kommentar GRÜNINGER/STUDER zum Basler Steuergesetz, auf den sie sich dafür beruft, vertritt an der zitierten Stelle auf S. 276 unten nicht etwa diese Auffassung, sondern wirft lediglich die Frage auf.) Zu einer solchen Gleichstellung besteht indessen kein Grund. Die Besteuerung des Kommanditärs für die Kommandite und deren Ertrag vertritt eine Besteuerung der Kommanditgesellschaft und findet am Gesellschaftssitze statt, weil sich dort deren massgebende Tätigkeit abspielt. Das ist nicht anders, wenn der Kommanditär eine Aktiengesellschaft ist; massgebend dafür ist nicht Sitz und Tätigkeit der Aktiengesellschaft, sondern der Kommanditgesellschaft, an der jene beteiligt ist. Für die Aktiengesellschaft, gleich wie für einen gewöhnlichen Kommanditär, ist die Kommandite lediglich eine Kapitalanlage. Zu dem Sitzkanton der Kommanditgesellschaft tritt sie nur durch diese, nicht aber durch ihren eigenen Geschäftsbetrieb in Beziehung. Die Argumente des Kantons Luzern sind nicht stichhaltig. Aus der Beteiligung an der Kommanditgesellschaft können der Aktiengesellschaft so wenig wie einem anderen Kommanditär namhafte Verwaltungskosten erwachsen; die Verwaltungskosten der Kommanditgesellschaft werden von dieser getragen und sind in dem von ihr ausgerichteten Reingewinn bereits berücksichtigt. Auch wenn die Aktiengesellschaft keinen anderen Gewinn erzielt als den Ertrag der Kommandite, ja sogar wenn dieser durch sonstige Verluste überwogen wird, kann das kein Grund sein, das Besteuerungsrecht des Sitzkantons der Kommanditgesellschaft, aus dem der Aktiengesellschaft ein Gewinn zufliesst, zu schmälern oder aufzuheben zugunsten des Sitzkantons der Aktiengesellschaft, wo diese keinen Gewinn oder sogar einen Verlust erzielt hat. Da der Kanton Zürich die X. für die Kommanditbeteiligung an der Z. & Cie und deren Ertrag in vollem Umfang und nicht nur nach dem Verhältnis derselben zu ihren Gesamtaktiven und Gesamteinnahmen besteuern darf, muss der Kanton Luzern sie in vollem Umfang an dem von ihm besteuerten Kapital und Gewinn der X. abziehen. Soweit er das nicht getan hat, greift nicht nur der Einspracheentscheid vom 13.11.53, sondern auch die ursprüngliche Einschätzung vom 3.8.53 in die Steuerhoheit des Kantons Zürich über und ist deshalb entsprechend abzuändern. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird gegenüber dem Kanton Luzern gutgeheissen.

de

Doppia imposta. Divisione della sovranità fiscale nel caso d'una società anonima che partecipa come accomandita ad una società in un Cantone diverso da quello della sua sede.

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80 I 194

Sachverhalt ab Seite 194 A.- Der Beschwerdeführer Artin Agopian wohnt in Genf. Er handelt mit Teppichen und hat in den Zollfreilagern von Genf, Zürich und Basel Lagerräume gemietet, in denen er die aus dem Orient kommenden, auf eigene Rechnung oder in Kommission übernommenen Teppiche einlagert. Er sucht in der Schweiz und im Ausland Grossisten auf, welche die Teppiche in den Zollfreilagern besichtigen und auswählen. Die Fakturen werden von Genf aus versandt, wo auch die Buchhaltung und Korrespondenz besorgt wird. Der Beschwerdeführer hat keine ständigen Angestellten; die Schreibarbeiten werden durch eine nach Bedarf beigezogene und tageweise entlöhnte Bürolistin erledigt, während die Bücher von einem selbständigen Geschäftsagenten geführt werden. Da der Beschwerdeführer keine Einfuhrbewilligung besitzt, müssen die schweizerischen Abnehmer die Einfuhrformalitäten und die Verzollung der gekauften Teppiche selbst besorgen. In Zürich hat der Beschwerdeführer im Zollfreilager zwei zusammen gegen 200 m3 haltende Lagerräume (Boxen) gemietet, in denen Ende Dezember 1952 für Fr. 39'000.-- ihm gehörende Teppiche sowie Kommissionsware eingelagert gewesen sein sollen. Ausserdem hat er in Zürich ein möbliertes Zimmer gemietet, in dem er bei seinen Reisen in die deutsche Schweiz übernachtet; irgend eine geschäftliche Tätigkeit wickelt sich dort nicht ab. B.- Bis 1951 ist der Beschwerdeführer ausschliesslich an seinem Wohnsitz Genf besteuert worden. Im Frühjahr 1952 stellte ihm die Steuerverwaltung des Kantons Zürich in der Annahme, dass er in Zürich ein sekundäres Steuerdomizil der Betriebsstätte besitze, eine Steuererklärung für das Steuerjahr 1952 zu. Der Beschwerdeführer sandte diese am 3. Juni 1952 unausgefüllt zurück mit der Bemerkung, dass er nur in Genf steuerpflichtig sei und dort die Steuern für 1952 bereits bezahlt habe. Unter Bezugnahme auf eine weitere Aufforderung zur Abgabe einer Steuererklärung für 1952 ersuchte der Beschwerdeführer das kantonale Steueramt Zürich am 31. August 1953, auf seine Besteuerung zu verzichten oder einen Entscheid zu fällen, gegen den ein Rechtsmittel ergriffen werden könne. Darauf teilte ihm das Steueramt am 5. September 1953 unter Hinweis auf das einen gleichen Fall betreffende nicht veröffentlichte Urteil des Bundesgerichts vom 8. Februar 1950 i.S. Moukhtarzade mit, dass der Kanton Zürich "an der Besteuerung des Gewinnes aus Verkauf ab Zollfreilager Zürich festhalten" müsse, und forderte ihn gleichzeitig auf, bis zum 15. September 1953 die bereits früher verlangten Unterlagen einzureichen. Als er dieser Aufforderung nicht nachkam, eröffnete ihm das Steueramt am 28. September 1953, dass es ihn für das Jahr 1952 ermessensweise für ein im Kanton Zürich steuerbares Reineinkommen von Fr. 25'000.-- und ein Reinvermögen von Fr. 100'000.-- verlangt habe. C.- Inzwischen hatte Artin Agopian am 22. September 1953 gegen den Entscheid des kantonalen Steueramts Zürich vom 5. September 1953 staatsrechtliche Beschwerde wegen Doppelbesteuerung erhoben mit dem Antrag, es sei zu erkennen, dass er im Kanton Zürich nicht steuerpflichtig sei und daher die von diesem Kanton verlangten buchhalterischen Unterlagen nicht einzureichen habe. Zur Begründung wird geltend gemacht: Das Zentrum der geschäftlichen Tätigkeit des Beschwerdeführers befinde sich an seinem Wohnsitz in Genf. Dort sei sein Büro, seine Buchhaltung, sein Personal und werde auch seine Korrespondenz erledigt. In Zürich besitze er lediglich ein Warenlager und übe er keine Geschäftstätigkeit aus. Die Miete eines Lagerraumes im dortigen Zollfreilager begründe daselbst keine Steuerpflicht. Die dort eingelagerte Ware sei grösstenteils Transitware und gebe zu keinen geschäftlichen Transaktionen in Zürich Anlass. Ein Zollfreilager sei, jedenfalls in wirtschaftlicher Beziehung, exterritorial, und es wäre für die Schweiz als europäisches Transitzentrum äusserst gefährlich, die Einlagerer zu besteuern, da dies den europäischen Handelsverkehr nötigen würde, die Schweiz zu meiden. D.- Der Regierungsrat des Kantons Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde. Der Regierungsrat des Kantons Genf beantragt "Pour autant que le recours puisse être considéré comme dirigé contre l'assujettissement et la taxation du canton de Genève: Lui donner acte de ce qu'il s'en rapporte à justice sur la question d'une éventuelle répartition de la souveraineté fiscale entre Zurich et Genève". Das Bundesgericht hat die (nach Antrag und Begründung ausschliesslich gegen den Kanton Zürich gerichtete) Beschwerde abgewiesen im Sinne folgender Erwägungen Erwägungen: 4. Der Beschwerdeführer hat seinen Wohn- und Geschäftssitz und damit sein primäres Steuerdomizil unbestrittenermassen in Genf. Er unterliegt daher der zürcherischen Steuerhoheit nur dann, wenn er im Kanton Zürich ein sekundäres Steuerdomizil der Betriebsstätte hat, was nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dann der Fall ist, wenn er in diesem Kanton ständige körperliche Anlagen oder Einrichtungen besitzt, mittels deren sich daselbst ein qualitativ und quantitativ wesentlicher Teil seines Geschäftsbetriebes vollzieht (BGE 61 I 183/4 und dort angeführte frühere Urteile, BGE 62 I 139, BGE 79 I 222 Erw. 2). a) Als körperliche Anlagen und Einrichtungen im Sinne dieser Rechtsprechung hat, sofern damit ein eigener Betrieb, eine Tätigkeit verbunden ist, auch die dauernde Einlagerung von Waren zu gelten, gleichgültig ob diese in eigenen oder in fremden, z.B. in zu diesem Zweck gemieteten Räumlichkeiten erfolgt (BGE 66 I 156, BGE 67 I 94, BGE 77 I 39). Das Teppichlager, das der Beschwerdeführer, und zwar offenbar seit mehreren Jahren, in gemieteten Räumen in Zürich besitzt, ist daher an sich geeignet, daselbst ein sekundäres Steuerdomizil der Betriebsstätte zu begründen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass sich diese Lagerräume in einem Zollfreilager befinden; denn Zollfreibezirke (Art. 2 Abs. 3 und Art. 42 ff. ZG) werden, wie das Bundesgericht bereits im nicht veröffentlichten Urteil vom 8. Februar 1950 i.S. Moukhtarzade ausgeführt hat, lediglich in zollrechtlicher Beziehung als Ausland behandelt und sind, abgesehen von dieser zur Förderung des internationalen Zwischenhandels aufgestellten Fiktion, schweizerisches Hoheitsgebiet, für das in jeder Hinsicht (Strafrecht, Baupolizeirecht usw.) schweizerisches (eidgenössisches oder kantonales) Recht gilt. b) Das Erfordernis des qualitativ und quantitativ wesentlichen Teils des Geschäftsbetriebs ist, wie die zahlreichen hierüber ergangenen Entscheide zeigen, stets weit ausgelegt worden. Das Bundesgericht hat es jeweils bejaht bei einer Tätigkeit, die zum eigentlichen Geschäftsbetrieb gehört und nicht von ganz untergeordneter oder nebensächlicher Bedeutung ist (BGE 41 I 443, BGE 62 I 139, nicht veröffentlichte Urteile vom 4. Oktober 1940 i.S. Simon, vom 25. September 1947 i.S. Twentieth Century-Fox Film Corp., vom 16. Oktober 1947 i.S. Klar-Film A.-G. und vom 28. Oktober 1948 i.S. Jezler & Co. A.-G.). Der Beschwerdeführer besitzt für die Teppiche, die er zum Verkauf auf eigene Rechnung oder in Kommission aus dem Ausland erhält, ausser den in den Zollfreilagern gemieteten Räumlichkeiten keinerlei Magazine, Verkaufs- oder Vorführungslokalitäten. Er führt daher seine in- und ausländischen Kunden, wie er bei seiner Einvernahme durch die Genfer Steuerbehörden erklärte, in die Zollfreilager, wo sie die ihnen angebotenen Teppiche besichtigen und ihre Wahl treffen. Dort wird also ein wesentlicher Teil der Kaufsverhandlungen geführt, ja werden in der Regel wohl auch die (nach Angabe des Beschwerdeführers nie schriftlichen, sondern stets mündlichen) Kaufverträge abgeschlossen. Die Räume in den Zollfreilagern ersetzen somit dem Beschwerdeführer ein Magazin; in ihnen spielt sich die Tätigkeit ab, die sich sonst in besondern Verkaufs- und Vorführungsräumlichkeiten abzuspielen pflegt. Bei dieser Sachlage muss aber die in den Lagerräumen der Zollfreilager entfaltete Tätigkeit als wesentlicher Teil der Absatztätigkeit des Beschwerdeführers und damit seines Teppichhandels überhaupt betrachtet werden, und zwar selbst dann, wenn - wie nach den Akten anzunehmen ist - die Fakturen von Genf aus versandt, die Korrespondenzen dort erledigt und die Bücher dort geführt werden. Dass die schweizerischen Abnehmer die Einfuhrformalitäten und die Verzollung der Teppiche selber besorgen, ist belanglos, da nur das, womit sich der Beschwerdeführer selbst befasst, in Betracht kommt für den Entscheid darüber, ob die im Zollfreilager sich abspielende Tätigkeit als qualitativ wesentlicher Teil seines Geschäftsbetriebes zu gelten hat. Über das zahlenmässige Verhältnis der im Jahre 1952 im Zollfreilager Zürich gelagerten und von diesem Lager verkauften Teppiche zu denjenigen, die im gleichen Zeitraum sich in den Zollfreilagern Genf und Basel befanden und dort umgesetzt wurden, werden in der staatsrechtlichen Beschwerde keine Angaben gemacht. Der Beschwerdeführer hat jedoch bei der Einvernahme durch die Genfer Steuerbehörden zugegeben, dass sich Ende Dezember 1952 - ausser Kommissionsware - für rund Fr. 39'000.-- ihm gehörende Teppiche im Zollfreilager Zürich befunden haben, d.h. nach seiner Bilanz per 31. Dezember 1952 sein gesamtes Warenlager. Ferner hat er in seinem Schreiben vom 3. Juni 1952 an das Steueramt Zürich erklärt, dass seine "affaires avec le Canton de Zurich" im Jahre 1951 23,7% und in den ersten 5 Monaten des Jahres 1952 15% seiner gesamten "activité" ausgemacht hätten. Die in Zürich sich abspielende Tätigkeit kann daher keinesfalls als völlig nebensächlich bezeichnet werden, was allein gestatten würde, ihr die quantitative Erheblichkeit abzusprechen (BGE 62 I 139). 5. Da der Beschwerdeführer nicht gehalten war, sich im Kanton Zürich auf ein Veranlagungsverfahren einzulassen, bevor über die Steuerhoheit dieses Kantons rechtskräftig entschieden war (BGE 62 I 74), hat der Kanton Zürich auf seine Ermessenseinschätzung vom 28. September 1953 zurückzukommen, dem Beschwerdeführer neuerdings Frist zur Einreichung der verlangten buchhalterischen Unterlagen zu setzen und hierauf eine neue Veranlagung zu treffen. Sollte er dabei einen grösseren Teil des Geschäftsgewinnes oder Geschäftsvermögens erfassen, als ihm nach den bundesrechtlichen Ausscheidungsgrundsätzen zukommt, so bleibt es dem Beschwerdeführer unbenommen, dagegen neuerdings staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 46 Abs. 2 BV zu erheben. Ob er damit auch einen allfälligen Anspruch auf Rückerstattung eines Teils der im Kanton Genf bereits bezahlten Steuern wird verbinden können, braucht heute nicht entschieden zu werden.

de

Ein Teppichhändler, der sein gesamtes Warenlager in gemieteten Räumen im Zollfreilager unterbringt und seine Kunden dort die Teppiche besichtigen und auswählen lässt, besitzt im Kanton, in dem sich das Zollfreilager befindet, ein sekundäres Steuerdomizil der Betriebsstätte.

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80 I 194

Sachverhalt ab Seite 194 A.- Der Beschwerdeführer Artin Agopian wohnt in Genf. Er handelt mit Teppichen und hat in den Zollfreilagern von Genf, Zürich und Basel Lagerräume gemietet, in denen er die aus dem Orient kommenden, auf eigene Rechnung oder in Kommission übernommenen Teppiche einlagert. Er sucht in der Schweiz und im Ausland Grossisten auf, welche die Teppiche in den Zollfreilagern besichtigen und auswählen. Die Fakturen werden von Genf aus versandt, wo auch die Buchhaltung und Korrespondenz besorgt wird. Der Beschwerdeführer hat keine ständigen Angestellten; die Schreibarbeiten werden durch eine nach Bedarf beigezogene und tageweise entlöhnte Bürolistin erledigt, während die Bücher von einem selbständigen Geschäftsagenten geführt werden. Da der Beschwerdeführer keine Einfuhrbewilligung besitzt, müssen die schweizerischen Abnehmer die Einfuhrformalitäten und die Verzollung der gekauften Teppiche selbst besorgen. In Zürich hat der Beschwerdeführer im Zollfreilager zwei zusammen gegen 200 m3 haltende Lagerräume (Boxen) gemietet, in denen Ende Dezember 1952 für Fr. 39'000.-- ihm gehörende Teppiche sowie Kommissionsware eingelagert gewesen sein sollen. Ausserdem hat er in Zürich ein möbliertes Zimmer gemietet, in dem er bei seinen Reisen in die deutsche Schweiz übernachtet; irgend eine geschäftliche Tätigkeit wickelt sich dort nicht ab. B.- Bis 1951 ist der Beschwerdeführer ausschliesslich an seinem Wohnsitz Genf besteuert worden. Im Frühjahr 1952 stellte ihm die Steuerverwaltung des Kantons Zürich in der Annahme, dass er in Zürich ein sekundäres Steuerdomizil der Betriebsstätte besitze, eine Steuererklärung für das Steuerjahr 1952 zu. Der Beschwerdeführer sandte diese am 3. Juni 1952 unausgefüllt zurück mit der Bemerkung, dass er nur in Genf steuerpflichtig sei und dort die Steuern für 1952 bereits bezahlt habe. Unter Bezugnahme auf eine weitere Aufforderung zur Abgabe einer Steuererklärung für 1952 ersuchte der Beschwerdeführer das kantonale Steueramt Zürich am 31. August 1953, auf seine Besteuerung zu verzichten oder einen Entscheid zu fällen, gegen den ein Rechtsmittel ergriffen werden könne. Darauf teilte ihm das Steueramt am 5. September 1953 unter Hinweis auf das einen gleichen Fall betreffende nicht veröffentlichte Urteil des Bundesgerichts vom 8. Februar 1950 i.S. Moukhtarzade mit, dass der Kanton Zürich "an der Besteuerung des Gewinnes aus Verkauf ab Zollfreilager Zürich festhalten" müsse, und forderte ihn gleichzeitig auf, bis zum 15. September 1953 die bereits früher verlangten Unterlagen einzureichen. Als er dieser Aufforderung nicht nachkam, eröffnete ihm das Steueramt am 28. September 1953, dass es ihn für das Jahr 1952 ermessensweise für ein im Kanton Zürich steuerbares Reineinkommen von Fr. 25'000.-- und ein Reinvermögen von Fr. 100'000.-- verlangt habe. C.- Inzwischen hatte Artin Agopian am 22. September 1953 gegen den Entscheid des kantonalen Steueramts Zürich vom 5. September 1953 staatsrechtliche Beschwerde wegen Doppelbesteuerung erhoben mit dem Antrag, es sei zu erkennen, dass er im Kanton Zürich nicht steuerpflichtig sei und daher die von diesem Kanton verlangten buchhalterischen Unterlagen nicht einzureichen habe. Zur Begründung wird geltend gemacht: Das Zentrum der geschäftlichen Tätigkeit des Beschwerdeführers befinde sich an seinem Wohnsitz in Genf. Dort sei sein Büro, seine Buchhaltung, sein Personal und werde auch seine Korrespondenz erledigt. In Zürich besitze er lediglich ein Warenlager und übe er keine Geschäftstätigkeit aus. Die Miete eines Lagerraumes im dortigen Zollfreilager begründe daselbst keine Steuerpflicht. Die dort eingelagerte Ware sei grösstenteils Transitware und gebe zu keinen geschäftlichen Transaktionen in Zürich Anlass. Ein Zollfreilager sei, jedenfalls in wirtschaftlicher Beziehung, exterritorial, und es wäre für die Schweiz als europäisches Transitzentrum äusserst gefährlich, die Einlagerer zu besteuern, da dies den europäischen Handelsverkehr nötigen würde, die Schweiz zu meiden. D.- Der Regierungsrat des Kantons Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde. Der Regierungsrat des Kantons Genf beantragt "Pour autant que le recours puisse être considéré comme dirigé contre l'assujettissement et la taxation du canton de Genève: Lui donner acte de ce qu'il s'en rapporte à justice sur la question d'une éventuelle répartition de la souveraineté fiscale entre Zurich et Genève". Das Bundesgericht hat die (nach Antrag und Begründung ausschliesslich gegen den Kanton Zürich gerichtete) Beschwerde abgewiesen im Sinne folgender Erwägungen Erwägungen: 4. Der Beschwerdeführer hat seinen Wohn- und Geschäftssitz und damit sein primäres Steuerdomizil unbestrittenermassen in Genf. Er unterliegt daher der zürcherischen Steuerhoheit nur dann, wenn er im Kanton Zürich ein sekundäres Steuerdomizil der Betriebsstätte hat, was nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dann der Fall ist, wenn er in diesem Kanton ständige körperliche Anlagen oder Einrichtungen besitzt, mittels deren sich daselbst ein qualitativ und quantitativ wesentlicher Teil seines Geschäftsbetriebes vollzieht (BGE 61 I 183/4 und dort angeführte frühere Urteile, BGE 62 I 139, BGE 79 I 222 Erw. 2). a) Als körperliche Anlagen und Einrichtungen im Sinne dieser Rechtsprechung hat, sofern damit ein eigener Betrieb, eine Tätigkeit verbunden ist, auch die dauernde Einlagerung von Waren zu gelten, gleichgültig ob diese in eigenen oder in fremden, z.B. in zu diesem Zweck gemieteten Räumlichkeiten erfolgt (BGE 66 I 156, BGE 67 I 94, BGE 77 I 39). Das Teppichlager, das der Beschwerdeführer, und zwar offenbar seit mehreren Jahren, in gemieteten Räumen in Zürich besitzt, ist daher an sich geeignet, daselbst ein sekundäres Steuerdomizil der Betriebsstätte zu begründen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass sich diese Lagerräume in einem Zollfreilager befinden; denn Zollfreibezirke (Art. 2 Abs. 3 und Art. 42 ff. ZG) werden, wie das Bundesgericht bereits im nicht veröffentlichten Urteil vom 8. Februar 1950 i.S. Moukhtarzade ausgeführt hat, lediglich in zollrechtlicher Beziehung als Ausland behandelt und sind, abgesehen von dieser zur Förderung des internationalen Zwischenhandels aufgestellten Fiktion, schweizerisches Hoheitsgebiet, für das in jeder Hinsicht (Strafrecht, Baupolizeirecht usw.) schweizerisches (eidgenössisches oder kantonales) Recht gilt. b) Das Erfordernis des qualitativ und quantitativ wesentlichen Teils des Geschäftsbetriebs ist, wie die zahlreichen hierüber ergangenen Entscheide zeigen, stets weit ausgelegt worden. Das Bundesgericht hat es jeweils bejaht bei einer Tätigkeit, die zum eigentlichen Geschäftsbetrieb gehört und nicht von ganz untergeordneter oder nebensächlicher Bedeutung ist (BGE 41 I 443, BGE 62 I 139, nicht veröffentlichte Urteile vom 4. Oktober 1940 i.S. Simon, vom 25. September 1947 i.S. Twentieth Century-Fox Film Corp., vom 16. Oktober 1947 i.S. Klar-Film A.-G. und vom 28. Oktober 1948 i.S. Jezler & Co. A.-G.). Der Beschwerdeführer besitzt für die Teppiche, die er zum Verkauf auf eigene Rechnung oder in Kommission aus dem Ausland erhält, ausser den in den Zollfreilagern gemieteten Räumlichkeiten keinerlei Magazine, Verkaufs- oder Vorführungslokalitäten. Er führt daher seine in- und ausländischen Kunden, wie er bei seiner Einvernahme durch die Genfer Steuerbehörden erklärte, in die Zollfreilager, wo sie die ihnen angebotenen Teppiche besichtigen und ihre Wahl treffen. Dort wird also ein wesentlicher Teil der Kaufsverhandlungen geführt, ja werden in der Regel wohl auch die (nach Angabe des Beschwerdeführers nie schriftlichen, sondern stets mündlichen) Kaufverträge abgeschlossen. Die Räume in den Zollfreilagern ersetzen somit dem Beschwerdeführer ein Magazin; in ihnen spielt sich die Tätigkeit ab, die sich sonst in besondern Verkaufs- und Vorführungsräumlichkeiten abzuspielen pflegt. Bei dieser Sachlage muss aber die in den Lagerräumen der Zollfreilager entfaltete Tätigkeit als wesentlicher Teil der Absatztätigkeit des Beschwerdeführers und damit seines Teppichhandels überhaupt betrachtet werden, und zwar selbst dann, wenn - wie nach den Akten anzunehmen ist - die Fakturen von Genf aus versandt, die Korrespondenzen dort erledigt und die Bücher dort geführt werden. Dass die schweizerischen Abnehmer die Einfuhrformalitäten und die Verzollung der Teppiche selber besorgen, ist belanglos, da nur das, womit sich der Beschwerdeführer selbst befasst, in Betracht kommt für den Entscheid darüber, ob die im Zollfreilager sich abspielende Tätigkeit als qualitativ wesentlicher Teil seines Geschäftsbetriebes zu gelten hat. Über das zahlenmässige Verhältnis der im Jahre 1952 im Zollfreilager Zürich gelagerten und von diesem Lager verkauften Teppiche zu denjenigen, die im gleichen Zeitraum sich in den Zollfreilagern Genf und Basel befanden und dort umgesetzt wurden, werden in der staatsrechtlichen Beschwerde keine Angaben gemacht. Der Beschwerdeführer hat jedoch bei der Einvernahme durch die Genfer Steuerbehörden zugegeben, dass sich Ende Dezember 1952 - ausser Kommissionsware - für rund Fr. 39'000.-- ihm gehörende Teppiche im Zollfreilager Zürich befunden haben, d.h. nach seiner Bilanz per 31. Dezember 1952 sein gesamtes Warenlager. Ferner hat er in seinem Schreiben vom 3. Juni 1952 an das Steueramt Zürich erklärt, dass seine "affaires avec le Canton de Zurich" im Jahre 1951 23,7% und in den ersten 5 Monaten des Jahres 1952 15% seiner gesamten "activité" ausgemacht hätten. Die in Zürich sich abspielende Tätigkeit kann daher keinesfalls als völlig nebensächlich bezeichnet werden, was allein gestatten würde, ihr die quantitative Erheblichkeit abzusprechen (BGE 62 I 139). 5. Da der Beschwerdeführer nicht gehalten war, sich im Kanton Zürich auf ein Veranlagungsverfahren einzulassen, bevor über die Steuerhoheit dieses Kantons rechtskräftig entschieden war (BGE 62 I 74), hat der Kanton Zürich auf seine Ermessenseinschätzung vom 28. September 1953 zurückzukommen, dem Beschwerdeführer neuerdings Frist zur Einreichung der verlangten buchhalterischen Unterlagen zu setzen und hierauf eine neue Veranlagung zu treffen. Sollte er dabei einen grösseren Teil des Geschäftsgewinnes oder Geschäftsvermögens erfassen, als ihm nach den bundesrechtlichen Ausscheidungsgrundsätzen zukommt, so bleibt es dem Beschwerdeführer unbenommen, dagegen neuerdings staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 46 Abs. 2 BV zu erheben. Ob er damit auch einen allfälligen Anspruch auf Rückerstattung eines Teils der im Kanton Genf bereits bezahlten Steuern wird verbinden können, braucht heute nicht entschieden zu werden.

de

Un marchand de tapis qui loge tous ses stocks dans des locaux loués à l'intérieur d'un entrepôt douanier, où ses clients examinent et choisissent les marchandises, possède, dans le canton où se trouve l'entrepôt, un établissement commercial constitutif d'un domicile fiscal secondaire.

fr

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80 I 194

Sachverhalt ab Seite 194 A.- Der Beschwerdeführer Artin Agopian wohnt in Genf. Er handelt mit Teppichen und hat in den Zollfreilagern von Genf, Zürich und Basel Lagerräume gemietet, in denen er die aus dem Orient kommenden, auf eigene Rechnung oder in Kommission übernommenen Teppiche einlagert. Er sucht in der Schweiz und im Ausland Grossisten auf, welche die Teppiche in den Zollfreilagern besichtigen und auswählen. Die Fakturen werden von Genf aus versandt, wo auch die Buchhaltung und Korrespondenz besorgt wird. Der Beschwerdeführer hat keine ständigen Angestellten; die Schreibarbeiten werden durch eine nach Bedarf beigezogene und tageweise entlöhnte Bürolistin erledigt, während die Bücher von einem selbständigen Geschäftsagenten geführt werden. Da der Beschwerdeführer keine Einfuhrbewilligung besitzt, müssen die schweizerischen Abnehmer die Einfuhrformalitäten und die Verzollung der gekauften Teppiche selbst besorgen. In Zürich hat der Beschwerdeführer im Zollfreilager zwei zusammen gegen 200 m3 haltende Lagerräume (Boxen) gemietet, in denen Ende Dezember 1952 für Fr. 39'000.-- ihm gehörende Teppiche sowie Kommissionsware eingelagert gewesen sein sollen. Ausserdem hat er in Zürich ein möbliertes Zimmer gemietet, in dem er bei seinen Reisen in die deutsche Schweiz übernachtet; irgend eine geschäftliche Tätigkeit wickelt sich dort nicht ab. B.- Bis 1951 ist der Beschwerdeführer ausschliesslich an seinem Wohnsitz Genf besteuert worden. Im Frühjahr 1952 stellte ihm die Steuerverwaltung des Kantons Zürich in der Annahme, dass er in Zürich ein sekundäres Steuerdomizil der Betriebsstätte besitze, eine Steuererklärung für das Steuerjahr 1952 zu. Der Beschwerdeführer sandte diese am 3. Juni 1952 unausgefüllt zurück mit der Bemerkung, dass er nur in Genf steuerpflichtig sei und dort die Steuern für 1952 bereits bezahlt habe. Unter Bezugnahme auf eine weitere Aufforderung zur Abgabe einer Steuererklärung für 1952 ersuchte der Beschwerdeführer das kantonale Steueramt Zürich am 31. August 1953, auf seine Besteuerung zu verzichten oder einen Entscheid zu fällen, gegen den ein Rechtsmittel ergriffen werden könne. Darauf teilte ihm das Steueramt am 5. September 1953 unter Hinweis auf das einen gleichen Fall betreffende nicht veröffentlichte Urteil des Bundesgerichts vom 8. Februar 1950 i.S. Moukhtarzade mit, dass der Kanton Zürich "an der Besteuerung des Gewinnes aus Verkauf ab Zollfreilager Zürich festhalten" müsse, und forderte ihn gleichzeitig auf, bis zum 15. September 1953 die bereits früher verlangten Unterlagen einzureichen. Als er dieser Aufforderung nicht nachkam, eröffnete ihm das Steueramt am 28. September 1953, dass es ihn für das Jahr 1952 ermessensweise für ein im Kanton Zürich steuerbares Reineinkommen von Fr. 25'000.-- und ein Reinvermögen von Fr. 100'000.-- verlangt habe. C.- Inzwischen hatte Artin Agopian am 22. September 1953 gegen den Entscheid des kantonalen Steueramts Zürich vom 5. September 1953 staatsrechtliche Beschwerde wegen Doppelbesteuerung erhoben mit dem Antrag, es sei zu erkennen, dass er im Kanton Zürich nicht steuerpflichtig sei und daher die von diesem Kanton verlangten buchhalterischen Unterlagen nicht einzureichen habe. Zur Begründung wird geltend gemacht: Das Zentrum der geschäftlichen Tätigkeit des Beschwerdeführers befinde sich an seinem Wohnsitz in Genf. Dort sei sein Büro, seine Buchhaltung, sein Personal und werde auch seine Korrespondenz erledigt. In Zürich besitze er lediglich ein Warenlager und übe er keine Geschäftstätigkeit aus. Die Miete eines Lagerraumes im dortigen Zollfreilager begründe daselbst keine Steuerpflicht. Die dort eingelagerte Ware sei grösstenteils Transitware und gebe zu keinen geschäftlichen Transaktionen in Zürich Anlass. Ein Zollfreilager sei, jedenfalls in wirtschaftlicher Beziehung, exterritorial, und es wäre für die Schweiz als europäisches Transitzentrum äusserst gefährlich, die Einlagerer zu besteuern, da dies den europäischen Handelsverkehr nötigen würde, die Schweiz zu meiden. D.- Der Regierungsrat des Kantons Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde. Der Regierungsrat des Kantons Genf beantragt "Pour autant que le recours puisse être considéré comme dirigé contre l'assujettissement et la taxation du canton de Genève: Lui donner acte de ce qu'il s'en rapporte à justice sur la question d'une éventuelle répartition de la souveraineté fiscale entre Zurich et Genève". Das Bundesgericht hat die (nach Antrag und Begründung ausschliesslich gegen den Kanton Zürich gerichtete) Beschwerde abgewiesen im Sinne folgender Erwägungen Erwägungen: 4. Der Beschwerdeführer hat seinen Wohn- und Geschäftssitz und damit sein primäres Steuerdomizil unbestrittenermassen in Genf. Er unterliegt daher der zürcherischen Steuerhoheit nur dann, wenn er im Kanton Zürich ein sekundäres Steuerdomizil der Betriebsstätte hat, was nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dann der Fall ist, wenn er in diesem Kanton ständige körperliche Anlagen oder Einrichtungen besitzt, mittels deren sich daselbst ein qualitativ und quantitativ wesentlicher Teil seines Geschäftsbetriebes vollzieht (BGE 61 I 183/4 und dort angeführte frühere Urteile, BGE 62 I 139, BGE 79 I 222 Erw. 2). a) Als körperliche Anlagen und Einrichtungen im Sinne dieser Rechtsprechung hat, sofern damit ein eigener Betrieb, eine Tätigkeit verbunden ist, auch die dauernde Einlagerung von Waren zu gelten, gleichgültig ob diese in eigenen oder in fremden, z.B. in zu diesem Zweck gemieteten Räumlichkeiten erfolgt (BGE 66 I 156, BGE 67 I 94, BGE 77 I 39). Das Teppichlager, das der Beschwerdeführer, und zwar offenbar seit mehreren Jahren, in gemieteten Räumen in Zürich besitzt, ist daher an sich geeignet, daselbst ein sekundäres Steuerdomizil der Betriebsstätte zu begründen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass sich diese Lagerräume in einem Zollfreilager befinden; denn Zollfreibezirke (Art. 2 Abs. 3 und Art. 42 ff. ZG) werden, wie das Bundesgericht bereits im nicht veröffentlichten Urteil vom 8. Februar 1950 i.S. Moukhtarzade ausgeführt hat, lediglich in zollrechtlicher Beziehung als Ausland behandelt und sind, abgesehen von dieser zur Förderung des internationalen Zwischenhandels aufgestellten Fiktion, schweizerisches Hoheitsgebiet, für das in jeder Hinsicht (Strafrecht, Baupolizeirecht usw.) schweizerisches (eidgenössisches oder kantonales) Recht gilt. b) Das Erfordernis des qualitativ und quantitativ wesentlichen Teils des Geschäftsbetriebs ist, wie die zahlreichen hierüber ergangenen Entscheide zeigen, stets weit ausgelegt worden. Das Bundesgericht hat es jeweils bejaht bei einer Tätigkeit, die zum eigentlichen Geschäftsbetrieb gehört und nicht von ganz untergeordneter oder nebensächlicher Bedeutung ist (BGE 41 I 443, BGE 62 I 139, nicht veröffentlichte Urteile vom 4. Oktober 1940 i.S. Simon, vom 25. September 1947 i.S. Twentieth Century-Fox Film Corp., vom 16. Oktober 1947 i.S. Klar-Film A.-G. und vom 28. Oktober 1948 i.S. Jezler & Co. A.-G.). Der Beschwerdeführer besitzt für die Teppiche, die er zum Verkauf auf eigene Rechnung oder in Kommission aus dem Ausland erhält, ausser den in den Zollfreilagern gemieteten Räumlichkeiten keinerlei Magazine, Verkaufs- oder Vorführungslokalitäten. Er führt daher seine in- und ausländischen Kunden, wie er bei seiner Einvernahme durch die Genfer Steuerbehörden erklärte, in die Zollfreilager, wo sie die ihnen angebotenen Teppiche besichtigen und ihre Wahl treffen. Dort wird also ein wesentlicher Teil der Kaufsverhandlungen geführt, ja werden in der Regel wohl auch die (nach Angabe des Beschwerdeführers nie schriftlichen, sondern stets mündlichen) Kaufverträge abgeschlossen. Die Räume in den Zollfreilagern ersetzen somit dem Beschwerdeführer ein Magazin; in ihnen spielt sich die Tätigkeit ab, die sich sonst in besondern Verkaufs- und Vorführungsräumlichkeiten abzuspielen pflegt. Bei dieser Sachlage muss aber die in den Lagerräumen der Zollfreilager entfaltete Tätigkeit als wesentlicher Teil der Absatztätigkeit des Beschwerdeführers und damit seines Teppichhandels überhaupt betrachtet werden, und zwar selbst dann, wenn - wie nach den Akten anzunehmen ist - die Fakturen von Genf aus versandt, die Korrespondenzen dort erledigt und die Bücher dort geführt werden. Dass die schweizerischen Abnehmer die Einfuhrformalitäten und die Verzollung der Teppiche selber besorgen, ist belanglos, da nur das, womit sich der Beschwerdeführer selbst befasst, in Betracht kommt für den Entscheid darüber, ob die im Zollfreilager sich abspielende Tätigkeit als qualitativ wesentlicher Teil seines Geschäftsbetriebes zu gelten hat. Über das zahlenmässige Verhältnis der im Jahre 1952 im Zollfreilager Zürich gelagerten und von diesem Lager verkauften Teppiche zu denjenigen, die im gleichen Zeitraum sich in den Zollfreilagern Genf und Basel befanden und dort umgesetzt wurden, werden in der staatsrechtlichen Beschwerde keine Angaben gemacht. Der Beschwerdeführer hat jedoch bei der Einvernahme durch die Genfer Steuerbehörden zugegeben, dass sich Ende Dezember 1952 - ausser Kommissionsware - für rund Fr. 39'000.-- ihm gehörende Teppiche im Zollfreilager Zürich befunden haben, d.h. nach seiner Bilanz per 31. Dezember 1952 sein gesamtes Warenlager. Ferner hat er in seinem Schreiben vom 3. Juni 1952 an das Steueramt Zürich erklärt, dass seine "affaires avec le Canton de Zurich" im Jahre 1951 23,7% und in den ersten 5 Monaten des Jahres 1952 15% seiner gesamten "activité" ausgemacht hätten. Die in Zürich sich abspielende Tätigkeit kann daher keinesfalls als völlig nebensächlich bezeichnet werden, was allein gestatten würde, ihr die quantitative Erheblichkeit abzusprechen (BGE 62 I 139). 5. Da der Beschwerdeführer nicht gehalten war, sich im Kanton Zürich auf ein Veranlagungsverfahren einzulassen, bevor über die Steuerhoheit dieses Kantons rechtskräftig entschieden war (BGE 62 I 74), hat der Kanton Zürich auf seine Ermessenseinschätzung vom 28. September 1953 zurückzukommen, dem Beschwerdeführer neuerdings Frist zur Einreichung der verlangten buchhalterischen Unterlagen zu setzen und hierauf eine neue Veranlagung zu treffen. Sollte er dabei einen grösseren Teil des Geschäftsgewinnes oder Geschäftsvermögens erfassen, als ihm nach den bundesrechtlichen Ausscheidungsgrundsätzen zukommt, so bleibt es dem Beschwerdeführer unbenommen, dagegen neuerdings staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 46 Abs. 2 BV zu erheben. Ob er damit auch einen allfälligen Anspruch auf Rückerstattung eines Teils der im Kanton Genf bereits bezahlten Steuern wird verbinden können, braucht heute nicht entschieden zu werden.

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Un negoziante di tappeti che colloca tutte le sue merci in locali presi a pigione nell'interno d'un magazzino doganale, ove i suoi clienti possono esaminarle e fare la loro scelta, ha nel Cantone, ove si trova il magazzino, uno stabilimento commerciale che costituisce un domicilio fiscale secondario.

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80 I 200

Sachverhalt ab Seite 200 A.- Mediante contratto stipulato nel 1943 la Fabrique d'horlogerie Choisi SA a Locarno, diretta dall'amministratore unico Giorgio Varini, vendette al prof. Luigi Paoletti a Livorno una partita di orologi per franchi svizzeri 6000 (fattura 7 agosto 1943). L'acquirente pagò la merce attraverso il clearing svizzero-italiano in data 30 aprile 1949, ma rifiutò di pagare gl'interessi moratori del 5%, dovuti dalla data della fattura al giorno del pagamento della merce in virtù d'una convenzione intercorsa tra gli esportatori svizzeri e gl'importatori italiani di orologi. Per ottenere il pagamento di questi interessi ammontanti a 1716 fr. 60 la Choisi SA, con atto introduttivo 14 dicembre 1950, convenne il debitore davanti al Tribunale civile e penale di Livorno. Il convenuto contestò il credito vantato dall'attrice allegando che il ritardato pagamento era dovuto a circostanze a lui non imputabili (periodo bellico) e formulò, in via riconvenzionale, una contropretesa per minor valore della merce fornita. L'attrice si oppose alla riconvenzione facendo valere che era improponibile per mancanza di connessione con la domanda principale e che, ad ogni modo, era priva di fondamento. Con sentenza 27 aprile 1953 il Tribunale civile e penale di Livorno, in accoglimento parziale dell'azione e della riconvenzione, pronunciò: a) Luigi Paoletti è condannato a pagare alla SA Choisi la somma di 673 fr. 12 oltre interessi al 5% dalla domanda giudiziale per interessi di mora; b) la SA Choisi è condannata a pagare a Luigi Paoletti la somma di 3648 fr. oltre interessi al 5% dalla domanda giudiziale per minor valore della merce. Questa sentenza è passata in giudicato. B.- Il 14 novembre 1953, Luigi Paoletti promosse esecuzione contro Giorgio Varini, che era subentrato alla SA Choisi, per ottenere il pagamento di 2974 fr. 88 oltre accessori, credito residuante in suo favore a dipendenza della citata sentenza del Tribunale di Livorno. L'opposizione interposta al precetto esecutivo fu respinta in via definitiva dal Pretore di Locarno con sentenza 3 dicembre 1953. Contro questo giudizio Varini adì la Camera di esecuzione e dei fallimenti del Tribunale d'appello che, con sentenza 11 febbraio 1954, respinse il ricorso per i seguenti motivi: È pacifico che l'esistenza della convenzione 3 gennaio 1933 tra la Svizzera e l'Italia circa il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni giudiziarie (abbr.: convenzione italo-svizzera) ha per conseguenza di rinviare la delibazione della sentenza del Tribunale di Livorno alla competenza del giudice di rigetto (art. 529 cp. 2 codice di procedura civile ticinese). Incontroverso è pure che in sede di delibazione possono essere invocate le eccezioni riservate nella convenzione. Il ricorrente risolleva l'eccezione d'incompetenza del giudice italiano a conoscere della riconvenzione (art. 2 cifra 4 della convenzione). Sennonchè, la contropretesa fatta valere da Paoletti davanti al Tribunale di Livorno è une vera e propria domanda riconvenzionale, connessa con l'oggetto della domanda principale o col titolo o fatto da cui dipende. La domanda principale e quella riconvenzionale traggono infatti la loro origine dal contratto di compravendita stipulato dalle parti nel 1943. C.- Varini si è aggravato con tempestivo ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale, chiedendo l'annullamento della sentenza querelata e la conferma dell'opposizione interposta al precetto esecutivo. Il ricorrente ha addotto in sostanza quanto segue: La sentenza querelata viola l'art. 59 CF e la convenzione italo-svizzera 3 gennaio 1933. L'art. 2 cifra 4 di questa convenzione riconosce al giudice straniero la competenza di statuire su una domanda riconvenzionale, purchè sia connessa con la domanda principale o con i mezzi di difesa invocati contro di essa. Anche la prassi del Tribunale federale relativa all'art. 59 CF ha ammesso il foro della riconvenzionale quale eccezione al foro ordinario del domicilio, a condizione tuttavia che esista connessione tra questa domanda e quella principale. La connessione è data: a) quando le due pretese hanno, sia pure soltanto parzialmente, fondamento in un fatto comune, di modo che l'esame della pretesa attrice comporta necessariamente anche l'esame della riconvenzionale; b) quando le due pretese risultano da uno stesso rapporto giuridico. Nessuna di queste condizioni è realizzata in concreto. La pretesa della SA Choisi concerne la mora del debitore e non richiedeva pertanto l'esame del contratto di compravendita. D'altra parte, le due pretese non sgorgano da uno stesso rapporto giuridico. La SA Choisi chiedeva il risarcimento di un danno (obl. ex delicto); Paoletti domandava una riduzione del prezzo della merce (obl. ex contractu). I fatti da cui traggono origine le due obbligazioni sono dunque nettamente distinti e nulla hanno in comune. Tra le due pretese non esiste la "relazione giuridica intima" richiesta dalla giurisprudenza. Erwägungen Considerando in diritto: L'annullamento della sentenza cantonale è chiesto anzitutto per violazione dell'art. 59 CF. Ma questa garanzia costituzionale non può essere invocata dal ricorrente. La convenzione italo-svizzera 3 gennaio 1933 statuisce le condizioni cui sono subordinati il riconoscimento e l'esecuzione in Isvizzera d'una sentenza italiana in materia civile o commerciale. Le disposizioni di questo trattato internazionale, ratificato dall'Assemblea federale, vincolano il Tribunale federale (art. 113 cp. 3 CF). Esse dovrebbero quindi essere applicate anche se fossero in urto con l'art. 59 CF (RU 57 I 23). Il ricorrente può invece prevalersi dell'asserta violazione dell'art. 2 cifra 4 della convenzione italo-svizzera (art. 84 lett. c OG). Secondo questo disposto, la competenza dei tribunali dello Stato nel quale la sentenza è stata pronunciata è fondata se si tratta d'una domanda riconvenzionale connessa con la domanda principale o coi mezzi di difesa invocati contro di essa. Questo principio, non meglio precisato dalla convenzione, è conforme all'interpretazione data all'art. 59 CF dal Tribunale federale (messaggio 6 febbraio 1933 del Consiglio federale all'Assemblea federale, FF 1933, 161). Secondo la sua giurisprudenza, la garanzia costituzionale del foro del domicilio non esclude che la domanda riconvenzionale possa essere proposta al foro della domanda principale, purchè esista una connessione giuridica fra azione e riconvenzione. Una connessione siffatta non è data soltanto in caso di nesso materiale in senso stretto, cioè quando le due pretese dipendono da uno stesso atto giuridico o dallo stesso fatto. Azione e riconvenzione possono basarsi su fatti diversi, semprechè essi siano la conseguenza d'un negozio giuridico comune, od abbiano comunque una relazione giuridica stretta (RU 71 I 346, 58 I 169 e sentenze ivi citate; sentenza 7 dicembre 1949 nella causa Guggenheim, non pubblicata). Nella fattispecie l'azione principale era volta ad ottenere il pagamento degl'interessi moratori pel ritardato pagamento del prezzo degli orologi; la domanda riconvenzionale tendeva al rimborso d'una parte del prezzo pagato per minor valore della merce fornita. Non fa dubbio che ambedue le azioni sono la conseguenza d'un negozio giuridico comune, il contratto di compravendita stipulato nel 1943. Sta bene che gl'interessi - moratori o convenzionali - sono dovuti per compensare il danno occasionato al creditore dal ritardo del debitore; essi non sono tuttavia che una prestazione accessoria all'obbligazione contrattuale di pagare il prezzo della merce, alla quale fa capo anche la domanda riconvenzionale. Con ragione, quindi, il giudice italiano ha ammesso la connessione delle due pretese e si è dichiarato competente a conoscere della domanda riconvenzionale. Dispositiv Il Tribunale federale pronuncia: Il ricorso è respinto.

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Art. 59 BV; Art. 2 Ziff. 4 des A bkommens vom 3. Januar 1933 zwischen der Schweiz und Italien über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen. 1. Art. 59 BV bietet keinen Schutz gegen die Vollstreckung eines ausländischen Urteils, wenn die Voraussetzungen, unter welchen das ausländische Urteil in der Schweiz anerkannt und vollstreckt wird, in einem Staatsvertrag geregelt sind. 2. Zulässigkeit der Widerklage am Orte der Hauptklage; Begriff des rechtlichen Zusammenhangs zwischen Haupt- und Widerklage.

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80 I 200

Sachverhalt ab Seite 200 A.- Mediante contratto stipulato nel 1943 la Fabrique d'horlogerie Choisi SA a Locarno, diretta dall'amministratore unico Giorgio Varini, vendette al prof. Luigi Paoletti a Livorno una partita di orologi per franchi svizzeri 6000 (fattura 7 agosto 1943). L'acquirente pagò la merce attraverso il clearing svizzero-italiano in data 30 aprile 1949, ma rifiutò di pagare gl'interessi moratori del 5%, dovuti dalla data della fattura al giorno del pagamento della merce in virtù d'una convenzione intercorsa tra gli esportatori svizzeri e gl'importatori italiani di orologi. Per ottenere il pagamento di questi interessi ammontanti a 1716 fr. 60 la Choisi SA, con atto introduttivo 14 dicembre 1950, convenne il debitore davanti al Tribunale civile e penale di Livorno. Il convenuto contestò il credito vantato dall'attrice allegando che il ritardato pagamento era dovuto a circostanze a lui non imputabili (periodo bellico) e formulò, in via riconvenzionale, una contropretesa per minor valore della merce fornita. L'attrice si oppose alla riconvenzione facendo valere che era improponibile per mancanza di connessione con la domanda principale e che, ad ogni modo, era priva di fondamento. Con sentenza 27 aprile 1953 il Tribunale civile e penale di Livorno, in accoglimento parziale dell'azione e della riconvenzione, pronunciò: a) Luigi Paoletti è condannato a pagare alla SA Choisi la somma di 673 fr. 12 oltre interessi al 5% dalla domanda giudiziale per interessi di mora; b) la SA Choisi è condannata a pagare a Luigi Paoletti la somma di 3648 fr. oltre interessi al 5% dalla domanda giudiziale per minor valore della merce. Questa sentenza è passata in giudicato. B.- Il 14 novembre 1953, Luigi Paoletti promosse esecuzione contro Giorgio Varini, che era subentrato alla SA Choisi, per ottenere il pagamento di 2974 fr. 88 oltre accessori, credito residuante in suo favore a dipendenza della citata sentenza del Tribunale di Livorno. L'opposizione interposta al precetto esecutivo fu respinta in via definitiva dal Pretore di Locarno con sentenza 3 dicembre 1953. Contro questo giudizio Varini adì la Camera di esecuzione e dei fallimenti del Tribunale d'appello che, con sentenza 11 febbraio 1954, respinse il ricorso per i seguenti motivi: È pacifico che l'esistenza della convenzione 3 gennaio 1933 tra la Svizzera e l'Italia circa il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni giudiziarie (abbr.: convenzione italo-svizzera) ha per conseguenza di rinviare la delibazione della sentenza del Tribunale di Livorno alla competenza del giudice di rigetto (art. 529 cp. 2 codice di procedura civile ticinese). Incontroverso è pure che in sede di delibazione possono essere invocate le eccezioni riservate nella convenzione. Il ricorrente risolleva l'eccezione d'incompetenza del giudice italiano a conoscere della riconvenzione (art. 2 cifra 4 della convenzione). Sennonchè, la contropretesa fatta valere da Paoletti davanti al Tribunale di Livorno è une vera e propria domanda riconvenzionale, connessa con l'oggetto della domanda principale o col titolo o fatto da cui dipende. La domanda principale e quella riconvenzionale traggono infatti la loro origine dal contratto di compravendita stipulato dalle parti nel 1943. C.- Varini si è aggravato con tempestivo ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale, chiedendo l'annullamento della sentenza querelata e la conferma dell'opposizione interposta al precetto esecutivo. Il ricorrente ha addotto in sostanza quanto segue: La sentenza querelata viola l'art. 59 CF e la convenzione italo-svizzera 3 gennaio 1933. L'art. 2 cifra 4 di questa convenzione riconosce al giudice straniero la competenza di statuire su una domanda riconvenzionale, purchè sia connessa con la domanda principale o con i mezzi di difesa invocati contro di essa. Anche la prassi del Tribunale federale relativa all'art. 59 CF ha ammesso il foro della riconvenzionale quale eccezione al foro ordinario del domicilio, a condizione tuttavia che esista connessione tra questa domanda e quella principale. La connessione è data: a) quando le due pretese hanno, sia pure soltanto parzialmente, fondamento in un fatto comune, di modo che l'esame della pretesa attrice comporta necessariamente anche l'esame della riconvenzionale; b) quando le due pretese risultano da uno stesso rapporto giuridico. Nessuna di queste condizioni è realizzata in concreto. La pretesa della SA Choisi concerne la mora del debitore e non richiedeva pertanto l'esame del contratto di compravendita. D'altra parte, le due pretese non sgorgano da uno stesso rapporto giuridico. La SA Choisi chiedeva il risarcimento di un danno (obl. ex delicto); Paoletti domandava una riduzione del prezzo della merce (obl. ex contractu). I fatti da cui traggono origine le due obbligazioni sono dunque nettamente distinti e nulla hanno in comune. Tra le due pretese non esiste la "relazione giuridica intima" richiesta dalla giurisprudenza. Erwägungen Considerando in diritto: L'annullamento della sentenza cantonale è chiesto anzitutto per violazione dell'art. 59 CF. Ma questa garanzia costituzionale non può essere invocata dal ricorrente. La convenzione italo-svizzera 3 gennaio 1933 statuisce le condizioni cui sono subordinati il riconoscimento e l'esecuzione in Isvizzera d'una sentenza italiana in materia civile o commerciale. Le disposizioni di questo trattato internazionale, ratificato dall'Assemblea federale, vincolano il Tribunale federale (art. 113 cp. 3 CF). Esse dovrebbero quindi essere applicate anche se fossero in urto con l'art. 59 CF (RU 57 I 23). Il ricorrente può invece prevalersi dell'asserta violazione dell'art. 2 cifra 4 della convenzione italo-svizzera (art. 84 lett. c OG). Secondo questo disposto, la competenza dei tribunali dello Stato nel quale la sentenza è stata pronunciata è fondata se si tratta d'una domanda riconvenzionale connessa con la domanda principale o coi mezzi di difesa invocati contro di essa. Questo principio, non meglio precisato dalla convenzione, è conforme all'interpretazione data all'art. 59 CF dal Tribunale federale (messaggio 6 febbraio 1933 del Consiglio federale all'Assemblea federale, FF 1933, 161). Secondo la sua giurisprudenza, la garanzia costituzionale del foro del domicilio non esclude che la domanda riconvenzionale possa essere proposta al foro della domanda principale, purchè esista una connessione giuridica fra azione e riconvenzione. Una connessione siffatta non è data soltanto in caso di nesso materiale in senso stretto, cioè quando le due pretese dipendono da uno stesso atto giuridico o dallo stesso fatto. Azione e riconvenzione possono basarsi su fatti diversi, semprechè essi siano la conseguenza d'un negozio giuridico comune, od abbiano comunque una relazione giuridica stretta (RU 71 I 346, 58 I 169 e sentenze ivi citate; sentenza 7 dicembre 1949 nella causa Guggenheim, non pubblicata). Nella fattispecie l'azione principale era volta ad ottenere il pagamento degl'interessi moratori pel ritardato pagamento del prezzo degli orologi; la domanda riconvenzionale tendeva al rimborso d'una parte del prezzo pagato per minor valore della merce fornita. Non fa dubbio che ambedue le azioni sono la conseguenza d'un negozio giuridico comune, il contratto di compravendita stipulato nel 1943. Sta bene che gl'interessi - moratori o convenzionali - sono dovuti per compensare il danno occasionato al creditore dal ritardo del debitore; essi non sono tuttavia che una prestazione accessoria all'obbligazione contrattuale di pagare il prezzo della merce, alla quale fa capo anche la domanda riconvenzionale. Con ragione, quindi, il giudice italiano ha ammesso la connessione delle due pretese e si è dichiarato competente a conoscere della domanda riconvenzionale. Dispositiv Il Tribunale federale pronuncia: Il ricorso è respinto.

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Art. 59 CF; art. 2 cifra 4 della convenzione 3 gennaio 1933 tra la Svizzera e l'Italia circa il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni giudiziarie. 1. In sede di delibazione d'una sentenza straniera non può essere invocata la garanzia dell'art. 59 CF quando esiste una convenzione internazionale che statuisce le condizioni cui sono subordinati il riconoscimento e l'esecuzione in Isvizzera della sentenza straniera. 2. Proponibilità della domanda riconvenzionale al foro della domanda principale. Nozione della connessione fra azione e riconvenzione.

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80 I 200

Sachverhalt ab Seite 200 A.- Mediante contratto stipulato nel 1943 la Fabrique d'horlogerie Choisi SA a Locarno, diretta dall'amministratore unico Giorgio Varini, vendette al prof. Luigi Paoletti a Livorno una partita di orologi per franchi svizzeri 6000 (fattura 7 agosto 1943). L'acquirente pagò la merce attraverso il clearing svizzero-italiano in data 30 aprile 1949, ma rifiutò di pagare gl'interessi moratori del 5%, dovuti dalla data della fattura al giorno del pagamento della merce in virtù d'una convenzione intercorsa tra gli esportatori svizzeri e gl'importatori italiani di orologi. Per ottenere il pagamento di questi interessi ammontanti a 1716 fr. 60 la Choisi SA, con atto introduttivo 14 dicembre 1950, convenne il debitore davanti al Tribunale civile e penale di Livorno. Il convenuto contestò il credito vantato dall'attrice allegando che il ritardato pagamento era dovuto a circostanze a lui non imputabili (periodo bellico) e formulò, in via riconvenzionale, una contropretesa per minor valore della merce fornita. L'attrice si oppose alla riconvenzione facendo valere che era improponibile per mancanza di connessione con la domanda principale e che, ad ogni modo, era priva di fondamento. Con sentenza 27 aprile 1953 il Tribunale civile e penale di Livorno, in accoglimento parziale dell'azione e della riconvenzione, pronunciò: a) Luigi Paoletti è condannato a pagare alla SA Choisi la somma di 673 fr. 12 oltre interessi al 5% dalla domanda giudiziale per interessi di mora; b) la SA Choisi è condannata a pagare a Luigi Paoletti la somma di 3648 fr. oltre interessi al 5% dalla domanda giudiziale per minor valore della merce. Questa sentenza è passata in giudicato. B.- Il 14 novembre 1953, Luigi Paoletti promosse esecuzione contro Giorgio Varini, che era subentrato alla SA Choisi, per ottenere il pagamento di 2974 fr. 88 oltre accessori, credito residuante in suo favore a dipendenza della citata sentenza del Tribunale di Livorno. L'opposizione interposta al precetto esecutivo fu respinta in via definitiva dal Pretore di Locarno con sentenza 3 dicembre 1953. Contro questo giudizio Varini adì la Camera di esecuzione e dei fallimenti del Tribunale d'appello che, con sentenza 11 febbraio 1954, respinse il ricorso per i seguenti motivi: È pacifico che l'esistenza della convenzione 3 gennaio 1933 tra la Svizzera e l'Italia circa il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni giudiziarie (abbr.: convenzione italo-svizzera) ha per conseguenza di rinviare la delibazione della sentenza del Tribunale di Livorno alla competenza del giudice di rigetto (art. 529 cp. 2 codice di procedura civile ticinese). Incontroverso è pure che in sede di delibazione possono essere invocate le eccezioni riservate nella convenzione. Il ricorrente risolleva l'eccezione d'incompetenza del giudice italiano a conoscere della riconvenzione (art. 2 cifra 4 della convenzione). Sennonchè, la contropretesa fatta valere da Paoletti davanti al Tribunale di Livorno è une vera e propria domanda riconvenzionale, connessa con l'oggetto della domanda principale o col titolo o fatto da cui dipende. La domanda principale e quella riconvenzionale traggono infatti la loro origine dal contratto di compravendita stipulato dalle parti nel 1943. C.- Varini si è aggravato con tempestivo ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale, chiedendo l'annullamento della sentenza querelata e la conferma dell'opposizione interposta al precetto esecutivo. Il ricorrente ha addotto in sostanza quanto segue: La sentenza querelata viola l'art. 59 CF e la convenzione italo-svizzera 3 gennaio 1933. L'art. 2 cifra 4 di questa convenzione riconosce al giudice straniero la competenza di statuire su una domanda riconvenzionale, purchè sia connessa con la domanda principale o con i mezzi di difesa invocati contro di essa. Anche la prassi del Tribunale federale relativa all'art. 59 CF ha ammesso il foro della riconvenzionale quale eccezione al foro ordinario del domicilio, a condizione tuttavia che esista connessione tra questa domanda e quella principale. La connessione è data: a) quando le due pretese hanno, sia pure soltanto parzialmente, fondamento in un fatto comune, di modo che l'esame della pretesa attrice comporta necessariamente anche l'esame della riconvenzionale; b) quando le due pretese risultano da uno stesso rapporto giuridico. Nessuna di queste condizioni è realizzata in concreto. La pretesa della SA Choisi concerne la mora del debitore e non richiedeva pertanto l'esame del contratto di compravendita. D'altra parte, le due pretese non sgorgano da uno stesso rapporto giuridico. La SA Choisi chiedeva il risarcimento di un danno (obl. ex delicto); Paoletti domandava una riduzione del prezzo della merce (obl. ex contractu). I fatti da cui traggono origine le due obbligazioni sono dunque nettamente distinti e nulla hanno in comune. Tra le due pretese non esiste la "relazione giuridica intima" richiesta dalla giurisprudenza. Erwägungen Considerando in diritto: L'annullamento della sentenza cantonale è chiesto anzitutto per violazione dell'art. 59 CF. Ma questa garanzia costituzionale non può essere invocata dal ricorrente. La convenzione italo-svizzera 3 gennaio 1933 statuisce le condizioni cui sono subordinati il riconoscimento e l'esecuzione in Isvizzera d'una sentenza italiana in materia civile o commerciale. Le disposizioni di questo trattato internazionale, ratificato dall'Assemblea federale, vincolano il Tribunale federale (art. 113 cp. 3 CF). Esse dovrebbero quindi essere applicate anche se fossero in urto con l'art. 59 CF (RU 57 I 23). Il ricorrente può invece prevalersi dell'asserta violazione dell'art. 2 cifra 4 della convenzione italo-svizzera (art. 84 lett. c OG). Secondo questo disposto, la competenza dei tribunali dello Stato nel quale la sentenza è stata pronunciata è fondata se si tratta d'una domanda riconvenzionale connessa con la domanda principale o coi mezzi di difesa invocati contro di essa. Questo principio, non meglio precisato dalla convenzione, è conforme all'interpretazione data all'art. 59 CF dal Tribunale federale (messaggio 6 febbraio 1933 del Consiglio federale all'Assemblea federale, FF 1933, 161). Secondo la sua giurisprudenza, la garanzia costituzionale del foro del domicilio non esclude che la domanda riconvenzionale possa essere proposta al foro della domanda principale, purchè esista una connessione giuridica fra azione e riconvenzione. Una connessione siffatta non è data soltanto in caso di nesso materiale in senso stretto, cioè quando le due pretese dipendono da uno stesso atto giuridico o dallo stesso fatto. Azione e riconvenzione possono basarsi su fatti diversi, semprechè essi siano la conseguenza d'un negozio giuridico comune, od abbiano comunque una relazione giuridica stretta (RU 71 I 346, 58 I 169 e sentenze ivi citate; sentenza 7 dicembre 1949 nella causa Guggenheim, non pubblicata). Nella fattispecie l'azione principale era volta ad ottenere il pagamento degl'interessi moratori pel ritardato pagamento del prezzo degli orologi; la domanda riconvenzionale tendeva al rimborso d'una parte del prezzo pagato per minor valore della merce fornita. Non fa dubbio che ambedue le azioni sono la conseguenza d'un negozio giuridico comune, il contratto di compravendita stipulato nel 1943. Sta bene che gl'interessi - moratori o convenzionali - sono dovuti per compensare il danno occasionato al creditore dal ritardo del debitore; essi non sono tuttavia che una prestazione accessoria all'obbligazione contrattuale di pagare il prezzo della merce, alla quale fa capo anche la domanda riconvenzionale. Con ragione, quindi, il giudice italiano ha ammesso la connessione delle due pretese e si è dichiarato competente a conoscere della domanda riconvenzionale. Dispositiv Il Tribunale federale pronuncia: Il ricorso è respinto.

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Art. 59 Cst. féd., art. 2 chiffre 4 de la Convention entre la Suisse et l'Italie sur la reconnaissance et l'exécution de décisions judiciaires du 3 janvier 1933. 1. En matière d'exécution d'une décision étrangère la garantie de l'art. 59 de la constitution fédérale ne peut être invoquée lorsqu'il existe une convention internationale qui fixe les conditions auxquelles sont subordonnées la reconnaissance et l'exécution de la décision étrangère en Suisse. 2. Admissibilité de la demande reconventionnelle devant le tribunal saisi de la demande principale. Notion de la connexité entre la demande reconventionnelle et la demande principale.

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80 I 205

Sachverhalt ab Seite 205 A.- Der Beschwerdeführer (geb. 1926), ist Mitglied des Verwaltungsrates und unterschriftsberechtigter Angestellter der Tonwarenfabrik R. AG, die bei ihrer Errichtung im Jahre 1948 die bisher als Einzelfirma geführte Unternehmung seines Vaters übernommen hatte. Er ist am Aktienkapital wesentlich beteiligt. Weitere Mitglieder des Verwaltungsrates sind sein Vater, zugleich Präsident, und sein ebenfalls in der Unternehmung arbeitender Bruder W. Der Beschwerdeführer ist ledig und lebt ordentlicherweise im Elternhause in E. Im Oktober 1951 begab er sich im Auftrage der Firma zu Studienzwecken und zur Anbahnung von Geschäftsverbindungen ins Ausland. Es handelte sich hauptsächlich darum, an der Keramischen Fachschule in Höhr-Grenzhausen (Rheinland) neue Verfahren und die dazu erforderlichen Maschinen und Rohmaterialien kennen zu lernen. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer in Deutschland keine Arbeitsbewilligung hatte. Neben dem Besuche der Fachschule, an der er sich als Gastschüler einschreiben liess, galt sein Aufenthalt Betriebsbesichtigungen und der Fühlungnahme mit Lieferanten von Maschinen und Rohstoffen. Der Beschwerdeführer bezog in Höhr ein Zimmer und behielt es während der ganzen Dauer seiner Abwesenheit im Ausland bei. Von Höhr aus begab er sich zu den nämlichen Zwecken nach England (3 Wochen) und nach Amerika (ca. 4 Monate). Im August 1953 kehrte er von Höhr kommend in die Schweiz zurück. - Die Unternehmung hat ihm während der ganzen Zeit seine bisherigen Arbeitsvergütungen ausgerichtet. C.- Gegen die Wehrsteuereinschätzung für die ganze 6. Wehrsteuerperiode (1951 /1952) erhebt R. die Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, ihn nur für 9 Monate 1951 zu besteuern. Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, der Beschwerdeführer sei während der Dauer seiner Abwesenheit im Auslande in der Schweiz nicht steuerpflichtig. Er habe während der ganzen Zeit ein Zimmer in Höhr-Grenzhausen gemietet und sich auch während seinen Aufenthalten in England und Amerika beim zuständigen Konsulat in Deutschland nicht abgemeldet. Er habe nicht nur nahezu zwei Jahre in Deutschland gewohnt, sondern von dort aus in mühsamer Kleinarbeit Beziehungen mit der deutschen keramischen Industrie angebahnt, die schliesslich zu günstigen Abschlüssen für die Lieferung von Rohmaterialien und Maschinen und zu dauernden Geschäftsverbindungen geführt hätten. Man habe es nicht mit einer mehrmonatigen Geschäftsreise zu tun, sondern - man dürfe wohl sagen - mit einer jahrelangen Wohnsitznahme in Verbindung mit geschäftlicher Betätigung. Der Beschwerdeführer habe im Herbst 1951 die Schweiz verlassen, um im Ausland Wohnsitz zu nehmen. Sein Aufenthalt in Deutschland sei nicht befristet gewesen, habe vielmehr von der Entwicklung der Geschäftsabsichten abgehangen. Allerdings habe er vorgehabt, nach einer unbestimmten Zeit in seine Heimat zurückzukehren. Hätte sich in Deutschland die Möglichkeit geboten, den Geschäftskreis der Fabrik R. auf Deutschland auszudehnen, so hätte sich die Wohnsitznahme des Beschwerdeführers möglicherweise auf eine Mehrzahl von Jahren ausdehnen können. Die kantonale Rekurskommission anerkenne, dass eine Behandlung als "Studierender" im Sinne des Schlussprotokolls zum Doppelbesteuerungsabkommen mit Deutschland, Ziff. 1 zu Art. 8, nicht zutreffe. Aber auch Ziff. 3 des Verhandlungsprotokolls vom 7. September 1940, auf die die Rekurskommission abstellen wolle, treffe nicht zu. Denn man habe es hier nicht mit einem vorübergehenden beruflichen Aufenthalt zu tun, wie er bei Monteuren, Arbeitern, Technikern einer schweizerischen Unternehmung vorkomme, die sich vorübergehend ins Ausland begeben. Der Beschwerdeführer sei beruflich nahezu zwei Jahre in Deutschland tätig gewesen und habe dort einen Wohnsitz im Sinne des Abkommens gehabt. Damit seien sowohl die Voraussetzungen für die Erfassung der Arbeitseinkünfte am Arbeitsorte selbst, wie auch diejenigen für die Besteuerung des Vermögens und der daraus fliessenden Erträgnisse erfüllt. D.- Die kantonale Rekurskommission und die eidg. Steuerverwaltung beantragen Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen Erwägungen in Erwägung: 2. Die kantonale Rekurskommission geht mit Recht davon aus, dass der Beschwerdeführer in der Zeit, in der er für Zwecke der Tonwarenfabrik R. im Auslande war, seinen zivilrechtlichen Wohnsitz im Sinne des ZGB in E. hatte. Bis zu seiner Ausreise lebte er im Elternhause in E. E. war der Mittelpunkt seiner persönlichen und beruflichen Interessen, blieb es aber auch während seines Auslandaufenthaltes. Dieser diente Studien für Zwecke des Familienunternehmens, an dem der Beschwerdeführer persönlich beteiligt ist; er hatte seiner Natur nach rein vorübergehenden Charakter, wie denn auch von vornherein feststand, dass der Beschwerdeführer in absehbarer, wenn auch möglicherweise nicht genau festgelegter Zeit, an seinen ordentlichen Wohnort E. zurückkehren werde. Der Beschwerdeführer wollte sich gar nicht im Auslande festsetzen, sondern Kurse einer Fachschule besuchen, Betriebe der keramischen Industrie besichtigen und Geschäftsbeziehungen namentlich mit Lieferanten, anbahnen. Unter diesen Umständen kann daraus, dass er am Orte der Fachschule ein Zimmer mietete und dieses auch während seinen Reisen nach England und Amerika beibehielt, nicht auf eine Verlegung seines zivilrechtlichen Wohnsitzes geschlossen werden. Hatte aber der Beschwerdeführer während seines Auslandaufenthaltes seinen zivilrechtlichen Wohnsitz in der Schweiz, so ist er für die ganze 6. Steuerperiode wehrsteuerpflichtig, wenn einer Besteuerung nicht das Abkommen mit Deutschland für Vermeidung von Doppelbesteuerung entgegensteht. 3. Nach dem Abkommen gilt als Wohnsitz der Ort, an dem der Steuerpflichtige eine ständige Wohnung hat und regelmässig verweilt (Art. 8, Abs. 1). Liegen diese Voraussetzungen gleichzeitig in jedem der beiden Staaten vor, so gilt als Wohnsitzstaat derjenige, wo der Steuerpflichtige den Mittelpunkt seiner persönlichen und geschäftlichen Interessen hat (Art. 8, Abs. 2, Satz 1). Da der Beschwerdeführer als lediger und im Familienunternehmen am Sitze des Geschäftsbetriebes arbeitender Sohn seine ordentliche Wohnung im Elternhause am Sitze der Familienunternehmung hat und daher regelmässig dort verweilt und während seines Aufenthaltes in Deutschland ein Zimmer gemietet hatte, welches er regelmässig bewohnte, treffen auf ihn während der Dauer seiner Abwesenheit im Ausland die Voraussetzungen konkurrierender Wohnsitze im Sinne von Art. 8, Abs. 2, Satz 1 des Abkommens zu. Für diesen Fall gilt - nach dem Abkommen - als Wohnsitzstaat derjenige, in dem sich der Mittelpunkt der persönlichen und geschäftlichen Interessen des Steuerpflichtigen befindet. Das ist hier unzweifelhaft - wie übrigens schon in Erw. 2 für das interne Recht festgestellt wurde - die Schweiz. Das Abkommen steht daher der angefochtenen Besteuerung jedenfalls insoweit nicht entgegen, als diese das Kapitalvermögen und Einkünfte daraus erfasst (Art. 6, Abs. 1). Für das Einkommen aus Erwerb verhält es sich nicht anders. Wenn ein unselbständig Erwerbender sich vorübergehend beruflich im andern Staate aufhält und von seinem Arbeitgeber entlöhnt wird, was hier der Fall war, so ist - wie die kantonale Rekurskommission zutreffend feststellt - das Besteuerungsrecht nach der Sonderregelung in Ziffer 3 des Verhandlungsprotokolls vom 7. September 1940 ebenfalls dem "Wohnsitzstaat" zugewiesen, also nach Art. 8, Abs. 2, Satz 1 des Abkommens dem Staate, in dem der Steuerpflichtige den Mittelpunkt seiner persönlichen und geschäftlichen Interessen hat. Der Beschwerdeführer übersieht, dass er (nach dem Abkommen) während seines Aufenthaltes im Ausland Doppelwohnsitz hatte, wobei das Besteuerungsrecht der Schweiz als dem Staate des gemäss Art. 8, Abs. 2, Satz 1 überwiegenden Wohnsitzes zukommt, der andere Staat dagegen nicht besteuern kann. Daraus erklärt sich ohne weiteres, weshalb der Beschwerdeführer in Deutschland nicht besteuert wurde, obgleich er während nahezu zwei Jahren polizeilich als Zimmermieter angemeldet war.

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Doppelbesteuerungsabkommen mit Deutschland: Besteuerung des Angestellten einer schweizerischen industriellen Unternehmung, der sich für Zwecke der Unternehmung vorübergehend in Deutschland aufhält.

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80 I 205

Sachverhalt ab Seite 205 A.- Der Beschwerdeführer (geb. 1926), ist Mitglied des Verwaltungsrates und unterschriftsberechtigter Angestellter der Tonwarenfabrik R. AG, die bei ihrer Errichtung im Jahre 1948 die bisher als Einzelfirma geführte Unternehmung seines Vaters übernommen hatte. Er ist am Aktienkapital wesentlich beteiligt. Weitere Mitglieder des Verwaltungsrates sind sein Vater, zugleich Präsident, und sein ebenfalls in der Unternehmung arbeitender Bruder W. Der Beschwerdeführer ist ledig und lebt ordentlicherweise im Elternhause in E. Im Oktober 1951 begab er sich im Auftrage der Firma zu Studienzwecken und zur Anbahnung von Geschäftsverbindungen ins Ausland. Es handelte sich hauptsächlich darum, an der Keramischen Fachschule in Höhr-Grenzhausen (Rheinland) neue Verfahren und die dazu erforderlichen Maschinen und Rohmaterialien kennen zu lernen. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer in Deutschland keine Arbeitsbewilligung hatte. Neben dem Besuche der Fachschule, an der er sich als Gastschüler einschreiben liess, galt sein Aufenthalt Betriebsbesichtigungen und der Fühlungnahme mit Lieferanten von Maschinen und Rohstoffen. Der Beschwerdeführer bezog in Höhr ein Zimmer und behielt es während der ganzen Dauer seiner Abwesenheit im Ausland bei. Von Höhr aus begab er sich zu den nämlichen Zwecken nach England (3 Wochen) und nach Amerika (ca. 4 Monate). Im August 1953 kehrte er von Höhr kommend in die Schweiz zurück. - Die Unternehmung hat ihm während der ganzen Zeit seine bisherigen Arbeitsvergütungen ausgerichtet. C.- Gegen die Wehrsteuereinschätzung für die ganze 6. Wehrsteuerperiode (1951 /1952) erhebt R. die Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, ihn nur für 9 Monate 1951 zu besteuern. Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, der Beschwerdeführer sei während der Dauer seiner Abwesenheit im Auslande in der Schweiz nicht steuerpflichtig. Er habe während der ganzen Zeit ein Zimmer in Höhr-Grenzhausen gemietet und sich auch während seinen Aufenthalten in England und Amerika beim zuständigen Konsulat in Deutschland nicht abgemeldet. Er habe nicht nur nahezu zwei Jahre in Deutschland gewohnt, sondern von dort aus in mühsamer Kleinarbeit Beziehungen mit der deutschen keramischen Industrie angebahnt, die schliesslich zu günstigen Abschlüssen für die Lieferung von Rohmaterialien und Maschinen und zu dauernden Geschäftsverbindungen geführt hätten. Man habe es nicht mit einer mehrmonatigen Geschäftsreise zu tun, sondern - man dürfe wohl sagen - mit einer jahrelangen Wohnsitznahme in Verbindung mit geschäftlicher Betätigung. Der Beschwerdeführer habe im Herbst 1951 die Schweiz verlassen, um im Ausland Wohnsitz zu nehmen. Sein Aufenthalt in Deutschland sei nicht befristet gewesen, habe vielmehr von der Entwicklung der Geschäftsabsichten abgehangen. Allerdings habe er vorgehabt, nach einer unbestimmten Zeit in seine Heimat zurückzukehren. Hätte sich in Deutschland die Möglichkeit geboten, den Geschäftskreis der Fabrik R. auf Deutschland auszudehnen, so hätte sich die Wohnsitznahme des Beschwerdeführers möglicherweise auf eine Mehrzahl von Jahren ausdehnen können. Die kantonale Rekurskommission anerkenne, dass eine Behandlung als "Studierender" im Sinne des Schlussprotokolls zum Doppelbesteuerungsabkommen mit Deutschland, Ziff. 1 zu Art. 8, nicht zutreffe. Aber auch Ziff. 3 des Verhandlungsprotokolls vom 7. September 1940, auf die die Rekurskommission abstellen wolle, treffe nicht zu. Denn man habe es hier nicht mit einem vorübergehenden beruflichen Aufenthalt zu tun, wie er bei Monteuren, Arbeitern, Technikern einer schweizerischen Unternehmung vorkomme, die sich vorübergehend ins Ausland begeben. Der Beschwerdeführer sei beruflich nahezu zwei Jahre in Deutschland tätig gewesen und habe dort einen Wohnsitz im Sinne des Abkommens gehabt. Damit seien sowohl die Voraussetzungen für die Erfassung der Arbeitseinkünfte am Arbeitsorte selbst, wie auch diejenigen für die Besteuerung des Vermögens und der daraus fliessenden Erträgnisse erfüllt. D.- Die kantonale Rekurskommission und die eidg. Steuerverwaltung beantragen Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen Erwägungen in Erwägung: 2. Die kantonale Rekurskommission geht mit Recht davon aus, dass der Beschwerdeführer in der Zeit, in der er für Zwecke der Tonwarenfabrik R. im Auslande war, seinen zivilrechtlichen Wohnsitz im Sinne des ZGB in E. hatte. Bis zu seiner Ausreise lebte er im Elternhause in E. E. war der Mittelpunkt seiner persönlichen und beruflichen Interessen, blieb es aber auch während seines Auslandaufenthaltes. Dieser diente Studien für Zwecke des Familienunternehmens, an dem der Beschwerdeführer persönlich beteiligt ist; er hatte seiner Natur nach rein vorübergehenden Charakter, wie denn auch von vornherein feststand, dass der Beschwerdeführer in absehbarer, wenn auch möglicherweise nicht genau festgelegter Zeit, an seinen ordentlichen Wohnort E. zurückkehren werde. Der Beschwerdeführer wollte sich gar nicht im Auslande festsetzen, sondern Kurse einer Fachschule besuchen, Betriebe der keramischen Industrie besichtigen und Geschäftsbeziehungen namentlich mit Lieferanten, anbahnen. Unter diesen Umständen kann daraus, dass er am Orte der Fachschule ein Zimmer mietete und dieses auch während seinen Reisen nach England und Amerika beibehielt, nicht auf eine Verlegung seines zivilrechtlichen Wohnsitzes geschlossen werden. Hatte aber der Beschwerdeführer während seines Auslandaufenthaltes seinen zivilrechtlichen Wohnsitz in der Schweiz, so ist er für die ganze 6. Steuerperiode wehrsteuerpflichtig, wenn einer Besteuerung nicht das Abkommen mit Deutschland für Vermeidung von Doppelbesteuerung entgegensteht. 3. Nach dem Abkommen gilt als Wohnsitz der Ort, an dem der Steuerpflichtige eine ständige Wohnung hat und regelmässig verweilt (Art. 8, Abs. 1). Liegen diese Voraussetzungen gleichzeitig in jedem der beiden Staaten vor, so gilt als Wohnsitzstaat derjenige, wo der Steuerpflichtige den Mittelpunkt seiner persönlichen und geschäftlichen Interessen hat (Art. 8, Abs. 2, Satz 1). Da der Beschwerdeführer als lediger und im Familienunternehmen am Sitze des Geschäftsbetriebes arbeitender Sohn seine ordentliche Wohnung im Elternhause am Sitze der Familienunternehmung hat und daher regelmässig dort verweilt und während seines Aufenthaltes in Deutschland ein Zimmer gemietet hatte, welches er regelmässig bewohnte, treffen auf ihn während der Dauer seiner Abwesenheit im Ausland die Voraussetzungen konkurrierender Wohnsitze im Sinne von Art. 8, Abs. 2, Satz 1 des Abkommens zu. Für diesen Fall gilt - nach dem Abkommen - als Wohnsitzstaat derjenige, in dem sich der Mittelpunkt der persönlichen und geschäftlichen Interessen des Steuerpflichtigen befindet. Das ist hier unzweifelhaft - wie übrigens schon in Erw. 2 für das interne Recht festgestellt wurde - die Schweiz. Das Abkommen steht daher der angefochtenen Besteuerung jedenfalls insoweit nicht entgegen, als diese das Kapitalvermögen und Einkünfte daraus erfasst (Art. 6, Abs. 1). Für das Einkommen aus Erwerb verhält es sich nicht anders. Wenn ein unselbständig Erwerbender sich vorübergehend beruflich im andern Staate aufhält und von seinem Arbeitgeber entlöhnt wird, was hier der Fall war, so ist - wie die kantonale Rekurskommission zutreffend feststellt - das Besteuerungsrecht nach der Sonderregelung in Ziffer 3 des Verhandlungsprotokolls vom 7. September 1940 ebenfalls dem "Wohnsitzstaat" zugewiesen, also nach Art. 8, Abs. 2, Satz 1 des Abkommens dem Staate, in dem der Steuerpflichtige den Mittelpunkt seiner persönlichen und geschäftlichen Interessen hat. Der Beschwerdeführer übersieht, dass er (nach dem Abkommen) während seines Aufenthaltes im Ausland Doppelwohnsitz hatte, wobei das Besteuerungsrecht der Schweiz als dem Staate des gemäss Art. 8, Abs. 2, Satz 1 überwiegenden Wohnsitzes zukommt, der andere Staat dagegen nicht besteuern kann. Daraus erklärt sich ohne weiteres, weshalb der Beschwerdeführer in Deutschland nicht besteuert wurde, obgleich er während nahezu zwei Jahren polizeilich als Zimmermieter angemeldet war.

de

Convention germano-suisse concernant la double imposition. Imposition de l'employé d'une entreprise industrielle suisse, lorsqu'il séjourne passagèrement en Allemagne pour les besoins de son employeur.

fr

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80 I 205

Sachverhalt ab Seite 205 A.- Der Beschwerdeführer (geb. 1926), ist Mitglied des Verwaltungsrates und unterschriftsberechtigter Angestellter der Tonwarenfabrik R. AG, die bei ihrer Errichtung im Jahre 1948 die bisher als Einzelfirma geführte Unternehmung seines Vaters übernommen hatte. Er ist am Aktienkapital wesentlich beteiligt. Weitere Mitglieder des Verwaltungsrates sind sein Vater, zugleich Präsident, und sein ebenfalls in der Unternehmung arbeitender Bruder W. Der Beschwerdeführer ist ledig und lebt ordentlicherweise im Elternhause in E. Im Oktober 1951 begab er sich im Auftrage der Firma zu Studienzwecken und zur Anbahnung von Geschäftsverbindungen ins Ausland. Es handelte sich hauptsächlich darum, an der Keramischen Fachschule in Höhr-Grenzhausen (Rheinland) neue Verfahren und die dazu erforderlichen Maschinen und Rohmaterialien kennen zu lernen. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer in Deutschland keine Arbeitsbewilligung hatte. Neben dem Besuche der Fachschule, an der er sich als Gastschüler einschreiben liess, galt sein Aufenthalt Betriebsbesichtigungen und der Fühlungnahme mit Lieferanten von Maschinen und Rohstoffen. Der Beschwerdeführer bezog in Höhr ein Zimmer und behielt es während der ganzen Dauer seiner Abwesenheit im Ausland bei. Von Höhr aus begab er sich zu den nämlichen Zwecken nach England (3 Wochen) und nach Amerika (ca. 4 Monate). Im August 1953 kehrte er von Höhr kommend in die Schweiz zurück. - Die Unternehmung hat ihm während der ganzen Zeit seine bisherigen Arbeitsvergütungen ausgerichtet. C.- Gegen die Wehrsteuereinschätzung für die ganze 6. Wehrsteuerperiode (1951 /1952) erhebt R. die Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, ihn nur für 9 Monate 1951 zu besteuern. Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, der Beschwerdeführer sei während der Dauer seiner Abwesenheit im Auslande in der Schweiz nicht steuerpflichtig. Er habe während der ganzen Zeit ein Zimmer in Höhr-Grenzhausen gemietet und sich auch während seinen Aufenthalten in England und Amerika beim zuständigen Konsulat in Deutschland nicht abgemeldet. Er habe nicht nur nahezu zwei Jahre in Deutschland gewohnt, sondern von dort aus in mühsamer Kleinarbeit Beziehungen mit der deutschen keramischen Industrie angebahnt, die schliesslich zu günstigen Abschlüssen für die Lieferung von Rohmaterialien und Maschinen und zu dauernden Geschäftsverbindungen geführt hätten. Man habe es nicht mit einer mehrmonatigen Geschäftsreise zu tun, sondern - man dürfe wohl sagen - mit einer jahrelangen Wohnsitznahme in Verbindung mit geschäftlicher Betätigung. Der Beschwerdeführer habe im Herbst 1951 die Schweiz verlassen, um im Ausland Wohnsitz zu nehmen. Sein Aufenthalt in Deutschland sei nicht befristet gewesen, habe vielmehr von der Entwicklung der Geschäftsabsichten abgehangen. Allerdings habe er vorgehabt, nach einer unbestimmten Zeit in seine Heimat zurückzukehren. Hätte sich in Deutschland die Möglichkeit geboten, den Geschäftskreis der Fabrik R. auf Deutschland auszudehnen, so hätte sich die Wohnsitznahme des Beschwerdeführers möglicherweise auf eine Mehrzahl von Jahren ausdehnen können. Die kantonale Rekurskommission anerkenne, dass eine Behandlung als "Studierender" im Sinne des Schlussprotokolls zum Doppelbesteuerungsabkommen mit Deutschland, Ziff. 1 zu Art. 8, nicht zutreffe. Aber auch Ziff. 3 des Verhandlungsprotokolls vom 7. September 1940, auf die die Rekurskommission abstellen wolle, treffe nicht zu. Denn man habe es hier nicht mit einem vorübergehenden beruflichen Aufenthalt zu tun, wie er bei Monteuren, Arbeitern, Technikern einer schweizerischen Unternehmung vorkomme, die sich vorübergehend ins Ausland begeben. Der Beschwerdeführer sei beruflich nahezu zwei Jahre in Deutschland tätig gewesen und habe dort einen Wohnsitz im Sinne des Abkommens gehabt. Damit seien sowohl die Voraussetzungen für die Erfassung der Arbeitseinkünfte am Arbeitsorte selbst, wie auch diejenigen für die Besteuerung des Vermögens und der daraus fliessenden Erträgnisse erfüllt. D.- Die kantonale Rekurskommission und die eidg. Steuerverwaltung beantragen Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen Erwägungen in Erwägung: 2. Die kantonale Rekurskommission geht mit Recht davon aus, dass der Beschwerdeführer in der Zeit, in der er für Zwecke der Tonwarenfabrik R. im Auslande war, seinen zivilrechtlichen Wohnsitz im Sinne des ZGB in E. hatte. Bis zu seiner Ausreise lebte er im Elternhause in E. E. war der Mittelpunkt seiner persönlichen und beruflichen Interessen, blieb es aber auch während seines Auslandaufenthaltes. Dieser diente Studien für Zwecke des Familienunternehmens, an dem der Beschwerdeführer persönlich beteiligt ist; er hatte seiner Natur nach rein vorübergehenden Charakter, wie denn auch von vornherein feststand, dass der Beschwerdeführer in absehbarer, wenn auch möglicherweise nicht genau festgelegter Zeit, an seinen ordentlichen Wohnort E. zurückkehren werde. Der Beschwerdeführer wollte sich gar nicht im Auslande festsetzen, sondern Kurse einer Fachschule besuchen, Betriebe der keramischen Industrie besichtigen und Geschäftsbeziehungen namentlich mit Lieferanten, anbahnen. Unter diesen Umständen kann daraus, dass er am Orte der Fachschule ein Zimmer mietete und dieses auch während seinen Reisen nach England und Amerika beibehielt, nicht auf eine Verlegung seines zivilrechtlichen Wohnsitzes geschlossen werden. Hatte aber der Beschwerdeführer während seines Auslandaufenthaltes seinen zivilrechtlichen Wohnsitz in der Schweiz, so ist er für die ganze 6. Steuerperiode wehrsteuerpflichtig, wenn einer Besteuerung nicht das Abkommen mit Deutschland für Vermeidung von Doppelbesteuerung entgegensteht. 3. Nach dem Abkommen gilt als Wohnsitz der Ort, an dem der Steuerpflichtige eine ständige Wohnung hat und regelmässig verweilt (Art. 8, Abs. 1). Liegen diese Voraussetzungen gleichzeitig in jedem der beiden Staaten vor, so gilt als Wohnsitzstaat derjenige, wo der Steuerpflichtige den Mittelpunkt seiner persönlichen und geschäftlichen Interessen hat (Art. 8, Abs. 2, Satz 1). Da der Beschwerdeführer als lediger und im Familienunternehmen am Sitze des Geschäftsbetriebes arbeitender Sohn seine ordentliche Wohnung im Elternhause am Sitze der Familienunternehmung hat und daher regelmässig dort verweilt und während seines Aufenthaltes in Deutschland ein Zimmer gemietet hatte, welches er regelmässig bewohnte, treffen auf ihn während der Dauer seiner Abwesenheit im Ausland die Voraussetzungen konkurrierender Wohnsitze im Sinne von Art. 8, Abs. 2, Satz 1 des Abkommens zu. Für diesen Fall gilt - nach dem Abkommen - als Wohnsitzstaat derjenige, in dem sich der Mittelpunkt der persönlichen und geschäftlichen Interessen des Steuerpflichtigen befindet. Das ist hier unzweifelhaft - wie übrigens schon in Erw. 2 für das interne Recht festgestellt wurde - die Schweiz. Das Abkommen steht daher der angefochtenen Besteuerung jedenfalls insoweit nicht entgegen, als diese das Kapitalvermögen und Einkünfte daraus erfasst (Art. 6, Abs. 1). Für das Einkommen aus Erwerb verhält es sich nicht anders. Wenn ein unselbständig Erwerbender sich vorübergehend beruflich im andern Staate aufhält und von seinem Arbeitgeber entlöhnt wird, was hier der Fall war, so ist - wie die kantonale Rekurskommission zutreffend feststellt - das Besteuerungsrecht nach der Sonderregelung in Ziffer 3 des Verhandlungsprotokolls vom 7. September 1940 ebenfalls dem "Wohnsitzstaat" zugewiesen, also nach Art. 8, Abs. 2, Satz 1 des Abkommens dem Staate, in dem der Steuerpflichtige den Mittelpunkt seiner persönlichen und geschäftlichen Interessen hat. Der Beschwerdeführer übersieht, dass er (nach dem Abkommen) während seines Aufenthaltes im Ausland Doppelwohnsitz hatte, wobei das Besteuerungsrecht der Schweiz als dem Staate des gemäss Art. 8, Abs. 2, Satz 1 überwiegenden Wohnsitzes zukommt, der andere Staat dagegen nicht besteuern kann. Daraus erklärt sich ohne weiteres, weshalb der Beschwerdeführer in Deutschland nicht besteuert wurde, obgleich er während nahezu zwei Jahren polizeilich als Zimmermieter angemeldet war.

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Convenzione germano-svizzera sulla doppia imposizione: Imposizione dell'impiegato di un'azienda industriale svizzera che soggiorna qualche tempo in Germania per i bisogni dell'azienda.

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80 I 210

Sachverhalt ab Seite 210 A.- Luigi Caligari, assunto nel Corpo delle guardie di confine nel 1932, fu promosso appuntato nel 1942. Egli è ammogliato e padre d'un figlio minorenne. Da parecchi anni Caligari incontrava delle difficoltà ad adeguare le spese dell'economia domestica allo stipendio. Nel 1946 la Cassa di previdenza del personale delle dogane gli concesse un prestito di 2500 fr., che avrebbe dovuto permettergli di sistemare la sua situazione finanziaria. Egli continuò invece, nonostante gli ammonimenti dei suoi superiori, ad indebitarsi alla leggera. Per questo motivo, la Direzione generale delle dogane gli comunicò, nell'ottobre 1950, che la rielezione pel nuovo periodo amministrativo 1951-53 sarebbe stata differita fino a quando avesse fornito la prova di aver pagato tutti i creditori, con l'avvertenza che se non vi avesse proceduto entro la fine dell'anno sarebbe stata presa una decisione sull'ordinamento del rapporto d'impiego. Caligari non ottemperò all'invito di sistemare la sua situazione finanziaria. Il 28 dicembre 1950, la Direzione generale delle dogane gli comunicò la decisione di sciogliere il rapporto di servizio a fine 1950. L'Amministrazione si dichiarò tuttavia disposta ad occuparlo ulteriormente quale impiegato, a condizione tuttavia che avesse a pagare i suoi debiti ed evitasse di contrarne dei nuovi. Questa decisione non fu impugnata dall'interessato. Il 18 luglio 1952, Caligari fu trasferito dal posto di Maglio di Colla a quello di Besazio. Un'inchiesta esperita alcuni mesi dopo avendo permesso di accertare che si era nuovamente addossati dei debiti, la Direzione generale delle dogane sciolse definitivamente il rapporto d'impiego pel 19 gennaio 1953, osservando che il licenziamento era da attribuirsi a colpa propria dell'impiegato a'sensi degli statuti 29 settembre 1950 della Cassa di assicurazione federale. Nei considerandi di questa decisione 16 dicembre 1952 si legge: "Dal fatto che nonostante gl'insistenti avvertimenti ed i consigli e malgrado la minaccia del licenziamento l'app. Caligari ha in breve tempo nuovamente contratto dei debiti per l'importo di 2018 fr. 92 è uopo inferire che non è in grado e non ha neppure la volontà di adattare le spese alle entrate. Segnatamente col contrarre prestiti e fare debiti da persone che abitano la zona di confine egli si priva della possibilità di assumere davanti ad essi, nell'esecuzione del servizio, l'atteggiamento che richiede la sua posizione di funzionario". B.- Con gravame 14 gennaio 1953 al Tribunale federale Caligari chiese la revoca del licenziamento e, in via subordinata, fece valere delle pretese pecuniarie verso la Confederazione. Tanto il ricorso disciplinare, quanto l'azione pecuniaria furono dichiarati irricevibili, quest'ultima perchè la competente autorità amministrativa non si era ancora pronunciata sulle pretese dell'attore (sentenza 11 giugno 1953). C.- Dopo di aver previamente adito il Dipartimento federale delle finanze e dogane, che con decisione 29 settembre 1953 respinse le pretese pecuniarie avanzate contro la Confederazione, Caligari ha promosso azione davanti al Tribunale federale. Egli chiede che gli sia accordata la pensione d'invalidità, subordinatamente che gli sia corrisposto il supplemento sui contributi versati alla cassa di assicurazione (art. 18 degli statuti). Il gravame è motivato in sostanza come segue: La ragione addotta dal Dipartimento non giustifica lo scioglimento del rapporto di servizio per colpa dell'impiegato. È vero che nell'autunno 1952 l'attore ha contratto dei nuovi debiti verso persone abitanti la zona di frontiera; nondimeno, egli non era e non è nullatenente, avendo a proprio nome una sostanza immobiliare di valore assai superiore all'importo dei debiti. Ipotecando i suoi beni, avrebbe potuto retrocedere facilmente e in ogni momento le somme mutuate. Non è quindi ragionevole pensare che assumendosi tali obblighi finanziari era venuto a trovarsi in una posizione di dipendenza nei confronti dei creditori, pregiudizievole all'adempimento corretto delle sue funzioni. Indipendentemente da queste considerazioni, all'epoca del licenziamento l'attore non era più abile al servizio doganale. Già il 7 gennaio 1953 il dott. de Stoppani, a Lugano, aveva accertato dei disturbi funzionali in rapporto con una pletora e leggera ipertensione arteriosa, leggero enfisema, tachicardia sinusale e deformazione dei piedi. Questo reperto trovò conferma nella decisione 26 marzo 1953 della Commissione sanitaria militare che dichiarò l'attore completamente inabile al servizio. In un ulteriore rapporto il dott. de Stoppani valutò l'incapacità lavorativa al 30%. Non fa quindi dubbio che, già quando l'amministrazione pronunciò il licenziamento, egli era inabile al servizio doganale e avrebbe dovuto esser posto al beneficio della pensione d'invalidità. D.- Nella sua risposta l'Amministrazione federale delle finanze ha proposto la reiezione del gravame, essenzialmente per i seguenti motivi: Anche negli ultimi anni Caligari prestò normalmente il servizio di guardia di confine. Il giorno del licenziamento notificò dei disturbi; dall'esame praticatogli dal medico di fiducia dott. Bianchi risultò però che, nonostante i disturbi lamentati, avrebbe potuto adempiere il servizio ancora durante degli anni. Anche se fosse stato invalido nella misura asserita dal dott. de Stoppani, l'Amministrazione non lo avrebbe licenziato, ma trasferito ad un posto meno gravoso. Dal fatto che la CVS lo dichiarò inabile al servizio militare non si può senz'altro inferire che fosse anche inabile al servizio doganale. In realtà, il rapporto d'impiego fu sciolto esclusivamente per colpa dell'attore. Questi non ignorava l'importanza che l'Amministrazione dà alla solvibilità delle guardie di confine e sapeva che sarebbe stato oggetto di provvedimenti particolarmente severi qualora avesse continuato ad indebitarsi. Erwägungen Considerando in diritto: 1. Caligari ha riproposto l'azione dopo che la competente autorità amministrativa si è pronunciata sulle pretese pecuniarie da lui avanzate contro la Confederazione. Il gravame è quindi ricevibile (art. 110 cp. 1 lett. a e 114 OG; art. 70 cp. 3 dell'Ordinamento degli impiegati). 2. La contestazione verte sulle prestazioni della Cassa federale di assicurazione a dipendenza dello scioglimento del rapporto d'impiego. In siffatte contestazioni il Tribunale federale decide sovranamente, giusta l'art. 60 cp. 2 della legge concernente l'ordinamento dei funzionari federali, se il provvedimento impugnato dipenda da colpa dell'assicurato e, dato il caso, se esista o no un'invalidità permanente. La portata di questo disposto, applicabile per analogia anche agli impiegati della Confederazione (art. 62 StF), è tuttavia limitata dalle disposizioni degli statuti 29 settembre 1950 della Cassa federale di assicurazione, approvati dall'Assemblea federale. Secondo l'ordinamento della cassa, l'agente ha diritto alla pensione d'invalidità se in base agli accertamenti del servizio medico amministrativo non è più idoneo alle funzioni esercitate o ad altri servizi che si possano ragionevolmente pretendere da lui, semprechè il rapporto d'impiego sia sciolto per questa ragione dall'autorità di nomina (art. 21). L'agente che domanda il licenziamento prima di aver raggiunto il limite d'età o che, per colpa sua, non vien più rieletto od è licenziato non ha invece diritto alcuno a prestazioni della cassa (art. 9 cp. 3). Questa disposizione essendo conciliabile con quella dell'art. 60 cp. 2 StF (come è già stato giudicato pel disposto sostanzialmente identico dell'art. 9 cp. 3 degli statuti della Cassa pensioni delle FFS), quando l'agente è stato licenziato per colpa propria il Tribunale federale deve bensì esaminare, a titolo pregiudiziale, s'egli fosse in colpa, ma non se fosse anche invalido (RU 69 I 224). Ci si potrebbe invero chiedere se la questione dell'invalidità non dovrebbe essere esaminata almeno nel caso in cui l'agente se ne fosse prevalso già nella procedura amministrativa conclusasi col licenziamento per colpa propria; tale questione può tuttavia rimanere aperta, atteso che in concreto non si pone. Caligari ha infatti invocato l'invalidità soltanto dopo lo scioglimento del rapporto d'impiego. Da decidere è quindi solo la questione se il licenziamento sia da ascriversi a colpa propria dell'impiegato. 3. A norma dell'art. 68 cp. 2 dell'Ordinamento degli impiegati, è ragione grave giustificante il licenziamento qualsiasi circostanza che non consenta in buona fede di pretendere dall'autorità di nomina che continui il rapporto di servizio. Tra le ragioni gravi, espressamente menzionate da questo disposto, figura l'indebitamento costante per sconsideratezza. L'Amministrazione muove a Caligari l'addebito di aver continuato, nonostante i ripetuti ammonimenti e i provvedimenti presi nei suoi confronti, ad indebitarsi alla leggera, segnatamente verso persone abitanti la zona di frontiera. È pacifico che gli obblighi finanziari assunti dall'attore nel 1952 fanno seguito ai numerosi debiti contratti negli anni precedenti e che avevano provocato la sua non rielezione quale funzionario. Egli è tuttavia dell'opinione che l'Amministrazione gli rimprovera a torto di essersi indebitato, atteso che, anche tenuto conto dei nuovi debiti, la sua situazione patrimoniale rimane attiva. Non occorre in concreto decidere se l'indebitamento a'sensi dell'art. 68 testè citato presupponga necessariamente l'insolvenza. Già la circostanza che Caligari ha continuato a spendere più di quanto guadagnava e, anzichè consumare i suoi averi, si è assunto dei nuovi debiti verso privati, che spesso hanno dovuto rivolgersi ai suoi superiori per essere pagati, giustifica la severità del provvedimento preso dall'autorità di nomina. Per di più egli non è soltanto ricaduto nella stessa colpa, ma l'ha ancora aggravata contraendo dei debiti verso persone abitanti la zona di frontiera, cioè verso persone con le quali poteva venire in rapporto nell'adempimento del servizio. Così facendo si è posto in una situazione di dipendenza nei loro confronti, che poteva facilmente indurlo a condiscendenze contrarie ai suoi obblighi di servizio. È vero che non gli è rimproverata nessuna infrazione a tale proposito; altrettanto vero è però che il suo modo di agire era atto a suscitare nel pubblico dei dubbi sulla di lui integrità ed a discreditare il Corpo delle guardie di confine e l'Amministrazione stessa. Anche col contegno fuori servizio l'agente deve mostrarsi degno della fiducia richiesta dalla sua posizione ufficiale (art. 24 cp. 1 dell'Ordinamento degli impiegati). A questo dovere Caligari ha contravvenuto in modo grave: non si può quindi pretendere in buona fede che l'autorità di nomina continuasse il rapporto d'impiego. Poichè il licenziamento è da attribuirsi a colpa dell'attore, questi non può essere messo al beneficio della pensione. Per lo stesso motivo non ha neppure diritto al supplemento sui contributi pagati alla cassa di assicurazione (art. 18 cp. 1 degli statuti). Dispositiv Il Tribunale federale pronuncia: L'azione pecuniaria è respinta.

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1. Art. 60, Abs. 2 Bt G, Art. 9, Abs. 3, und Art. 21 der Statuten der eidg. Versicherungskasse, vom 29. September 1950. Wenn ein Bundesbediensteter aus eigenem Verschulden entlassen worden ist, hat das Bundesgericht im Kassenprozess grundsätzlich nur zu prüfen, ob die Entlassung verschuldet ist, nicht ob der Entlassene eventuell auch invalid ist (Erw. 2). 2. Art. 9, Abs. 3 der Statuten der Versicherungskasse. Der aus eigenem Verschulden entlassene Bedienstete hat keinen Anspruch auf Kassenleistungen. Fortgesetzt leichtsinniges Schuldenmachen eines Grenzwächters als Entlassungsgrund (Erw. 3).

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80 I 210

Sachverhalt ab Seite 210 A.- Luigi Caligari, assunto nel Corpo delle guardie di confine nel 1932, fu promosso appuntato nel 1942. Egli è ammogliato e padre d'un figlio minorenne. Da parecchi anni Caligari incontrava delle difficoltà ad adeguare le spese dell'economia domestica allo stipendio. Nel 1946 la Cassa di previdenza del personale delle dogane gli concesse un prestito di 2500 fr., che avrebbe dovuto permettergli di sistemare la sua situazione finanziaria. Egli continuò invece, nonostante gli ammonimenti dei suoi superiori, ad indebitarsi alla leggera. Per questo motivo, la Direzione generale delle dogane gli comunicò, nell'ottobre 1950, che la rielezione pel nuovo periodo amministrativo 1951-53 sarebbe stata differita fino a quando avesse fornito la prova di aver pagato tutti i creditori, con l'avvertenza che se non vi avesse proceduto entro la fine dell'anno sarebbe stata presa una decisione sull'ordinamento del rapporto d'impiego. Caligari non ottemperò all'invito di sistemare la sua situazione finanziaria. Il 28 dicembre 1950, la Direzione generale delle dogane gli comunicò la decisione di sciogliere il rapporto di servizio a fine 1950. L'Amministrazione si dichiarò tuttavia disposta ad occuparlo ulteriormente quale impiegato, a condizione tuttavia che avesse a pagare i suoi debiti ed evitasse di contrarne dei nuovi. Questa decisione non fu impugnata dall'interessato. Il 18 luglio 1952, Caligari fu trasferito dal posto di Maglio di Colla a quello di Besazio. Un'inchiesta esperita alcuni mesi dopo avendo permesso di accertare che si era nuovamente addossati dei debiti, la Direzione generale delle dogane sciolse definitivamente il rapporto d'impiego pel 19 gennaio 1953, osservando che il licenziamento era da attribuirsi a colpa propria dell'impiegato a'sensi degli statuti 29 settembre 1950 della Cassa di assicurazione federale. Nei considerandi di questa decisione 16 dicembre 1952 si legge: "Dal fatto che nonostante gl'insistenti avvertimenti ed i consigli e malgrado la minaccia del licenziamento l'app. Caligari ha in breve tempo nuovamente contratto dei debiti per l'importo di 2018 fr. 92 è uopo inferire che non è in grado e non ha neppure la volontà di adattare le spese alle entrate. Segnatamente col contrarre prestiti e fare debiti da persone che abitano la zona di confine egli si priva della possibilità di assumere davanti ad essi, nell'esecuzione del servizio, l'atteggiamento che richiede la sua posizione di funzionario". B.- Con gravame 14 gennaio 1953 al Tribunale federale Caligari chiese la revoca del licenziamento e, in via subordinata, fece valere delle pretese pecuniarie verso la Confederazione. Tanto il ricorso disciplinare, quanto l'azione pecuniaria furono dichiarati irricevibili, quest'ultima perchè la competente autorità amministrativa non si era ancora pronunciata sulle pretese dell'attore (sentenza 11 giugno 1953). C.- Dopo di aver previamente adito il Dipartimento federale delle finanze e dogane, che con decisione 29 settembre 1953 respinse le pretese pecuniarie avanzate contro la Confederazione, Caligari ha promosso azione davanti al Tribunale federale. Egli chiede che gli sia accordata la pensione d'invalidità, subordinatamente che gli sia corrisposto il supplemento sui contributi versati alla cassa di assicurazione (art. 18 degli statuti). Il gravame è motivato in sostanza come segue: La ragione addotta dal Dipartimento non giustifica lo scioglimento del rapporto di servizio per colpa dell'impiegato. È vero che nell'autunno 1952 l'attore ha contratto dei nuovi debiti verso persone abitanti la zona di frontiera; nondimeno, egli non era e non è nullatenente, avendo a proprio nome una sostanza immobiliare di valore assai superiore all'importo dei debiti. Ipotecando i suoi beni, avrebbe potuto retrocedere facilmente e in ogni momento le somme mutuate. Non è quindi ragionevole pensare che assumendosi tali obblighi finanziari era venuto a trovarsi in una posizione di dipendenza nei confronti dei creditori, pregiudizievole all'adempimento corretto delle sue funzioni. Indipendentemente da queste considerazioni, all'epoca del licenziamento l'attore non era più abile al servizio doganale. Già il 7 gennaio 1953 il dott. de Stoppani, a Lugano, aveva accertato dei disturbi funzionali in rapporto con una pletora e leggera ipertensione arteriosa, leggero enfisema, tachicardia sinusale e deformazione dei piedi. Questo reperto trovò conferma nella decisione 26 marzo 1953 della Commissione sanitaria militare che dichiarò l'attore completamente inabile al servizio. In un ulteriore rapporto il dott. de Stoppani valutò l'incapacità lavorativa al 30%. Non fa quindi dubbio che, già quando l'amministrazione pronunciò il licenziamento, egli era inabile al servizio doganale e avrebbe dovuto esser posto al beneficio della pensione d'invalidità. D.- Nella sua risposta l'Amministrazione federale delle finanze ha proposto la reiezione del gravame, essenzialmente per i seguenti motivi: Anche negli ultimi anni Caligari prestò normalmente il servizio di guardia di confine. Il giorno del licenziamento notificò dei disturbi; dall'esame praticatogli dal medico di fiducia dott. Bianchi risultò però che, nonostante i disturbi lamentati, avrebbe potuto adempiere il servizio ancora durante degli anni. Anche se fosse stato invalido nella misura asserita dal dott. de Stoppani, l'Amministrazione non lo avrebbe licenziato, ma trasferito ad un posto meno gravoso. Dal fatto che la CVS lo dichiarò inabile al servizio militare non si può senz'altro inferire che fosse anche inabile al servizio doganale. In realtà, il rapporto d'impiego fu sciolto esclusivamente per colpa dell'attore. Questi non ignorava l'importanza che l'Amministrazione dà alla solvibilità delle guardie di confine e sapeva che sarebbe stato oggetto di provvedimenti particolarmente severi qualora avesse continuato ad indebitarsi. Erwägungen Considerando in diritto: 1. Caligari ha riproposto l'azione dopo che la competente autorità amministrativa si è pronunciata sulle pretese pecuniarie da lui avanzate contro la Confederazione. Il gravame è quindi ricevibile (art. 110 cp. 1 lett. a e 114 OG; art. 70 cp. 3 dell'Ordinamento degli impiegati). 2. La contestazione verte sulle prestazioni della Cassa federale di assicurazione a dipendenza dello scioglimento del rapporto d'impiego. In siffatte contestazioni il Tribunale federale decide sovranamente, giusta l'art. 60 cp. 2 della legge concernente l'ordinamento dei funzionari federali, se il provvedimento impugnato dipenda da colpa dell'assicurato e, dato il caso, se esista o no un'invalidità permanente. La portata di questo disposto, applicabile per analogia anche agli impiegati della Confederazione (art. 62 StF), è tuttavia limitata dalle disposizioni degli statuti 29 settembre 1950 della Cassa federale di assicurazione, approvati dall'Assemblea federale. Secondo l'ordinamento della cassa, l'agente ha diritto alla pensione d'invalidità se in base agli accertamenti del servizio medico amministrativo non è più idoneo alle funzioni esercitate o ad altri servizi che si possano ragionevolmente pretendere da lui, semprechè il rapporto d'impiego sia sciolto per questa ragione dall'autorità di nomina (art. 21). L'agente che domanda il licenziamento prima di aver raggiunto il limite d'età o che, per colpa sua, non vien più rieletto od è licenziato non ha invece diritto alcuno a prestazioni della cassa (art. 9 cp. 3). Questa disposizione essendo conciliabile con quella dell'art. 60 cp. 2 StF (come è già stato giudicato pel disposto sostanzialmente identico dell'art. 9 cp. 3 degli statuti della Cassa pensioni delle FFS), quando l'agente è stato licenziato per colpa propria il Tribunale federale deve bensì esaminare, a titolo pregiudiziale, s'egli fosse in colpa, ma non se fosse anche invalido (RU 69 I 224). Ci si potrebbe invero chiedere se la questione dell'invalidità non dovrebbe essere esaminata almeno nel caso in cui l'agente se ne fosse prevalso già nella procedura amministrativa conclusasi col licenziamento per colpa propria; tale questione può tuttavia rimanere aperta, atteso che in concreto non si pone. Caligari ha infatti invocato l'invalidità soltanto dopo lo scioglimento del rapporto d'impiego. Da decidere è quindi solo la questione se il licenziamento sia da ascriversi a colpa propria dell'impiegato. 3. A norma dell'art. 68 cp. 2 dell'Ordinamento degli impiegati, è ragione grave giustificante il licenziamento qualsiasi circostanza che non consenta in buona fede di pretendere dall'autorità di nomina che continui il rapporto di servizio. Tra le ragioni gravi, espressamente menzionate da questo disposto, figura l'indebitamento costante per sconsideratezza. L'Amministrazione muove a Caligari l'addebito di aver continuato, nonostante i ripetuti ammonimenti e i provvedimenti presi nei suoi confronti, ad indebitarsi alla leggera, segnatamente verso persone abitanti la zona di frontiera. È pacifico che gli obblighi finanziari assunti dall'attore nel 1952 fanno seguito ai numerosi debiti contratti negli anni precedenti e che avevano provocato la sua non rielezione quale funzionario. Egli è tuttavia dell'opinione che l'Amministrazione gli rimprovera a torto di essersi indebitato, atteso che, anche tenuto conto dei nuovi debiti, la sua situazione patrimoniale rimane attiva. Non occorre in concreto decidere se l'indebitamento a'sensi dell'art. 68 testè citato presupponga necessariamente l'insolvenza. Già la circostanza che Caligari ha continuato a spendere più di quanto guadagnava e, anzichè consumare i suoi averi, si è assunto dei nuovi debiti verso privati, che spesso hanno dovuto rivolgersi ai suoi superiori per essere pagati, giustifica la severità del provvedimento preso dall'autorità di nomina. Per di più egli non è soltanto ricaduto nella stessa colpa, ma l'ha ancora aggravata contraendo dei debiti verso persone abitanti la zona di frontiera, cioè verso persone con le quali poteva venire in rapporto nell'adempimento del servizio. Così facendo si è posto in una situazione di dipendenza nei loro confronti, che poteva facilmente indurlo a condiscendenze contrarie ai suoi obblighi di servizio. È vero che non gli è rimproverata nessuna infrazione a tale proposito; altrettanto vero è però che il suo modo di agire era atto a suscitare nel pubblico dei dubbi sulla di lui integrità ed a discreditare il Corpo delle guardie di confine e l'Amministrazione stessa. Anche col contegno fuori servizio l'agente deve mostrarsi degno della fiducia richiesta dalla sua posizione ufficiale (art. 24 cp. 1 dell'Ordinamento degli impiegati). A questo dovere Caligari ha contravvenuto in modo grave: non si può quindi pretendere in buona fede che l'autorità di nomina continuasse il rapporto d'impiego. Poichè il licenziamento è da attribuirsi a colpa dell'attore, questi non può essere messo al beneficio della pensione. Per lo stesso motivo non ha neppure diritto al supplemento sui contributi pagati alla cassa di assicurazione (art. 18 cp. 1 degli statuti). Dispositiv Il Tribunale federale pronuncia: L'azione pecuniaria è respinta.

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1. Art. 60 al. 2 StF, art. 9 al. 3 et 21 des statuts de la Caisse fédérale d'assurance, du 29 septembre 1950. En principe, lorsque l'agent est licencié par sa propre faute, le Tribunal fédéral doit examiner préjudiciellement s'il est effectivement en faute, mais non pas s'il serait peut-être invalide (consid. 2). 2. Art. 9 al. 3 des statuts de la Caisse fédérale d'assurance. L'employé licencié par sa propre faute n'a pas droit à des prestations de la caisse. Faute d'un garde-frontière, qui a persisté à s'endetter par légèreté (consid. 3).

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80 I 210

Sachverhalt ab Seite 210 A.- Luigi Caligari, assunto nel Corpo delle guardie di confine nel 1932, fu promosso appuntato nel 1942. Egli è ammogliato e padre d'un figlio minorenne. Da parecchi anni Caligari incontrava delle difficoltà ad adeguare le spese dell'economia domestica allo stipendio. Nel 1946 la Cassa di previdenza del personale delle dogane gli concesse un prestito di 2500 fr., che avrebbe dovuto permettergli di sistemare la sua situazione finanziaria. Egli continuò invece, nonostante gli ammonimenti dei suoi superiori, ad indebitarsi alla leggera. Per questo motivo, la Direzione generale delle dogane gli comunicò, nell'ottobre 1950, che la rielezione pel nuovo periodo amministrativo 1951-53 sarebbe stata differita fino a quando avesse fornito la prova di aver pagato tutti i creditori, con l'avvertenza che se non vi avesse proceduto entro la fine dell'anno sarebbe stata presa una decisione sull'ordinamento del rapporto d'impiego. Caligari non ottemperò all'invito di sistemare la sua situazione finanziaria. Il 28 dicembre 1950, la Direzione generale delle dogane gli comunicò la decisione di sciogliere il rapporto di servizio a fine 1950. L'Amministrazione si dichiarò tuttavia disposta ad occuparlo ulteriormente quale impiegato, a condizione tuttavia che avesse a pagare i suoi debiti ed evitasse di contrarne dei nuovi. Questa decisione non fu impugnata dall'interessato. Il 18 luglio 1952, Caligari fu trasferito dal posto di Maglio di Colla a quello di Besazio. Un'inchiesta esperita alcuni mesi dopo avendo permesso di accertare che si era nuovamente addossati dei debiti, la Direzione generale delle dogane sciolse definitivamente il rapporto d'impiego pel 19 gennaio 1953, osservando che il licenziamento era da attribuirsi a colpa propria dell'impiegato a'sensi degli statuti 29 settembre 1950 della Cassa di assicurazione federale. Nei considerandi di questa decisione 16 dicembre 1952 si legge: "Dal fatto che nonostante gl'insistenti avvertimenti ed i consigli e malgrado la minaccia del licenziamento l'app. Caligari ha in breve tempo nuovamente contratto dei debiti per l'importo di 2018 fr. 92 è uopo inferire che non è in grado e non ha neppure la volontà di adattare le spese alle entrate. Segnatamente col contrarre prestiti e fare debiti da persone che abitano la zona di confine egli si priva della possibilità di assumere davanti ad essi, nell'esecuzione del servizio, l'atteggiamento che richiede la sua posizione di funzionario". B.- Con gravame 14 gennaio 1953 al Tribunale federale Caligari chiese la revoca del licenziamento e, in via subordinata, fece valere delle pretese pecuniarie verso la Confederazione. Tanto il ricorso disciplinare, quanto l'azione pecuniaria furono dichiarati irricevibili, quest'ultima perchè la competente autorità amministrativa non si era ancora pronunciata sulle pretese dell'attore (sentenza 11 giugno 1953). C.- Dopo di aver previamente adito il Dipartimento federale delle finanze e dogane, che con decisione 29 settembre 1953 respinse le pretese pecuniarie avanzate contro la Confederazione, Caligari ha promosso azione davanti al Tribunale federale. Egli chiede che gli sia accordata la pensione d'invalidità, subordinatamente che gli sia corrisposto il supplemento sui contributi versati alla cassa di assicurazione (art. 18 degli statuti). Il gravame è motivato in sostanza come segue: La ragione addotta dal Dipartimento non giustifica lo scioglimento del rapporto di servizio per colpa dell'impiegato. È vero che nell'autunno 1952 l'attore ha contratto dei nuovi debiti verso persone abitanti la zona di frontiera; nondimeno, egli non era e non è nullatenente, avendo a proprio nome una sostanza immobiliare di valore assai superiore all'importo dei debiti. Ipotecando i suoi beni, avrebbe potuto retrocedere facilmente e in ogni momento le somme mutuate. Non è quindi ragionevole pensare che assumendosi tali obblighi finanziari era venuto a trovarsi in una posizione di dipendenza nei confronti dei creditori, pregiudizievole all'adempimento corretto delle sue funzioni. Indipendentemente da queste considerazioni, all'epoca del licenziamento l'attore non era più abile al servizio doganale. Già il 7 gennaio 1953 il dott. de Stoppani, a Lugano, aveva accertato dei disturbi funzionali in rapporto con una pletora e leggera ipertensione arteriosa, leggero enfisema, tachicardia sinusale e deformazione dei piedi. Questo reperto trovò conferma nella decisione 26 marzo 1953 della Commissione sanitaria militare che dichiarò l'attore completamente inabile al servizio. In un ulteriore rapporto il dott. de Stoppani valutò l'incapacità lavorativa al 30%. Non fa quindi dubbio che, già quando l'amministrazione pronunciò il licenziamento, egli era inabile al servizio doganale e avrebbe dovuto esser posto al beneficio della pensione d'invalidità. D.- Nella sua risposta l'Amministrazione federale delle finanze ha proposto la reiezione del gravame, essenzialmente per i seguenti motivi: Anche negli ultimi anni Caligari prestò normalmente il servizio di guardia di confine. Il giorno del licenziamento notificò dei disturbi; dall'esame praticatogli dal medico di fiducia dott. Bianchi risultò però che, nonostante i disturbi lamentati, avrebbe potuto adempiere il servizio ancora durante degli anni. Anche se fosse stato invalido nella misura asserita dal dott. de Stoppani, l'Amministrazione non lo avrebbe licenziato, ma trasferito ad un posto meno gravoso. Dal fatto che la CVS lo dichiarò inabile al servizio militare non si può senz'altro inferire che fosse anche inabile al servizio doganale. In realtà, il rapporto d'impiego fu sciolto esclusivamente per colpa dell'attore. Questi non ignorava l'importanza che l'Amministrazione dà alla solvibilità delle guardie di confine e sapeva che sarebbe stato oggetto di provvedimenti particolarmente severi qualora avesse continuato ad indebitarsi. Erwägungen Considerando in diritto: 1. Caligari ha riproposto l'azione dopo che la competente autorità amministrativa si è pronunciata sulle pretese pecuniarie da lui avanzate contro la Confederazione. Il gravame è quindi ricevibile (art. 110 cp. 1 lett. a e 114 OG; art. 70 cp. 3 dell'Ordinamento degli impiegati). 2. La contestazione verte sulle prestazioni della Cassa federale di assicurazione a dipendenza dello scioglimento del rapporto d'impiego. In siffatte contestazioni il Tribunale federale decide sovranamente, giusta l'art. 60 cp. 2 della legge concernente l'ordinamento dei funzionari federali, se il provvedimento impugnato dipenda da colpa dell'assicurato e, dato il caso, se esista o no un'invalidità permanente. La portata di questo disposto, applicabile per analogia anche agli impiegati della Confederazione (art. 62 StF), è tuttavia limitata dalle disposizioni degli statuti 29 settembre 1950 della Cassa federale di assicurazione, approvati dall'Assemblea federale. Secondo l'ordinamento della cassa, l'agente ha diritto alla pensione d'invalidità se in base agli accertamenti del servizio medico amministrativo non è più idoneo alle funzioni esercitate o ad altri servizi che si possano ragionevolmente pretendere da lui, semprechè il rapporto d'impiego sia sciolto per questa ragione dall'autorità di nomina (art. 21). L'agente che domanda il licenziamento prima di aver raggiunto il limite d'età o che, per colpa sua, non vien più rieletto od è licenziato non ha invece diritto alcuno a prestazioni della cassa (art. 9 cp. 3). Questa disposizione essendo conciliabile con quella dell'art. 60 cp. 2 StF (come è già stato giudicato pel disposto sostanzialmente identico dell'art. 9 cp. 3 degli statuti della Cassa pensioni delle FFS), quando l'agente è stato licenziato per colpa propria il Tribunale federale deve bensì esaminare, a titolo pregiudiziale, s'egli fosse in colpa, ma non se fosse anche invalido (RU 69 I 224). Ci si potrebbe invero chiedere se la questione dell'invalidità non dovrebbe essere esaminata almeno nel caso in cui l'agente se ne fosse prevalso già nella procedura amministrativa conclusasi col licenziamento per colpa propria; tale questione può tuttavia rimanere aperta, atteso che in concreto non si pone. Caligari ha infatti invocato l'invalidità soltanto dopo lo scioglimento del rapporto d'impiego. Da decidere è quindi solo la questione se il licenziamento sia da ascriversi a colpa propria dell'impiegato. 3. A norma dell'art. 68 cp. 2 dell'Ordinamento degli impiegati, è ragione grave giustificante il licenziamento qualsiasi circostanza che non consenta in buona fede di pretendere dall'autorità di nomina che continui il rapporto di servizio. Tra le ragioni gravi, espressamente menzionate da questo disposto, figura l'indebitamento costante per sconsideratezza. L'Amministrazione muove a Caligari l'addebito di aver continuato, nonostante i ripetuti ammonimenti e i provvedimenti presi nei suoi confronti, ad indebitarsi alla leggera, segnatamente verso persone abitanti la zona di frontiera. È pacifico che gli obblighi finanziari assunti dall'attore nel 1952 fanno seguito ai numerosi debiti contratti negli anni precedenti e che avevano provocato la sua non rielezione quale funzionario. Egli è tuttavia dell'opinione che l'Amministrazione gli rimprovera a torto di essersi indebitato, atteso che, anche tenuto conto dei nuovi debiti, la sua situazione patrimoniale rimane attiva. Non occorre in concreto decidere se l'indebitamento a'sensi dell'art. 68 testè citato presupponga necessariamente l'insolvenza. Già la circostanza che Caligari ha continuato a spendere più di quanto guadagnava e, anzichè consumare i suoi averi, si è assunto dei nuovi debiti verso privati, che spesso hanno dovuto rivolgersi ai suoi superiori per essere pagati, giustifica la severità del provvedimento preso dall'autorità di nomina. Per di più egli non è soltanto ricaduto nella stessa colpa, ma l'ha ancora aggravata contraendo dei debiti verso persone abitanti la zona di frontiera, cioè verso persone con le quali poteva venire in rapporto nell'adempimento del servizio. Così facendo si è posto in una situazione di dipendenza nei loro confronti, che poteva facilmente indurlo a condiscendenze contrarie ai suoi obblighi di servizio. È vero che non gli è rimproverata nessuna infrazione a tale proposito; altrettanto vero è però che il suo modo di agire era atto a suscitare nel pubblico dei dubbi sulla di lui integrità ed a discreditare il Corpo delle guardie di confine e l'Amministrazione stessa. Anche col contegno fuori servizio l'agente deve mostrarsi degno della fiducia richiesta dalla sua posizione ufficiale (art. 24 cp. 1 dell'Ordinamento degli impiegati). A questo dovere Caligari ha contravvenuto in modo grave: non si può quindi pretendere in buona fede che l'autorità di nomina continuasse il rapporto d'impiego. Poichè il licenziamento è da attribuirsi a colpa dell'attore, questi non può essere messo al beneficio della pensione. Per lo stesso motivo non ha neppure diritto al supplemento sui contributi pagati alla cassa di assicurazione (art. 18 cp. 1 degli statuti). Dispositiv Il Tribunale federale pronuncia: L'azione pecuniaria è respinta.

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1. Art. 60 cp. 2 StF, art. 9 cp. 3 e 21 degli statuti 29 settembre 1950 della Cassa federale di assicurazione. In via di massima, quando l'agente è stato licenziato per colpa propria il Tribunale federale deve bensi esaminare, a titolo di questione pregiudiziale, s'egli fosse in colpa, ma non se fosse eventualmente anche invalido (consid. 2). 2. Art. 9 cp. 3 degli statuti della Cassa federale di assicurazione. L'impiegato licenziato per colpa propria non ha diritto a prestazioni della cassa. Colpa propria d'una guardia di confine ravvisata nel fatto di aver continuato ad indebitarsi alla leggera (consid. 3).

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80 I 216

Sachverhalt ab Seite 217 A.- La maison Arthur Imhof, à La Chaux-de-Fonds, est spécialisée dans la fabrication des réveils. Elle est inscrite au registre des entreprises horlogères comme manufacture ayant le droit de fabriquer des mouvements ancre, Roskopf et genre Roskopf avec grande moyenne au centre et d'occuper 140 ouvriers. En automne 1948, Imhofreprit la maison Rosemont SA, à Genève, qui fabriquait également des réveils et des pendulettes, mais seulement avec des mouvements de plus de 60 mm. de diamètre. Le 8 mars 1949, le Département fédéral de l'économie publique (en bref: le Département) autorisa Imhof à exploiter, dans son entreprise de Genève, un atelier de terminage d'horlogerie avec 20 ouvriers au maximum, effectif prélevé sur celui de 140 unités auquel le requérant avait droit. Dès ce moment, Imhof exploita les deux maisons. Il était inscrit au registre du commerce de Genève sous la raison sociale "Manufacture de pendulettes Rosemont, Arthur Imhof, Genève". Le 20 décembre 1950, le Département autorisa Imhof à augmenter son effectif de 40 unités, à répartir par moitiés entre ses deux établissements de La Chaux-de-Fonds et de Genève. Le 10 novembre 1952, Imhof demanda l'autorisation de constituer son établissement de Genève en société anonyme indépendante pour la fabrication de montres par voie d'établissage. Le 19 janvier 1954, le Département rejeta cette requête, en bref par les motifs suivants: Il s'agit en l'espèce d'une scission qui entraîne la création d'une nouvelle entreprise, de sorte que la demande doit être examinée sous l'angle de l'art. 4 al. 1 lit. a AIH. Imhof allègue qu'il détiendrait la forte majorité des actions de la nouvelle entreprise, dont il serait ainsi l'exploitant. Or, il possède les connaissances techniques et commerciales requises. Toutefois, les intérêts importants de l'industrie horlogère exigent que l'on prévienne un accroissement inconsidéré de l'appareil de production et également du nombre des entreprises en activité. Il est vrai que l'autorisation requise en l'espèce n'aurait pas pour conséquence immédiate une telle multiplication, puisque la succursale en cause était primitivement une entreprise indépendante. Mais le danger n'en apparaît pas moins pour l'avenir, "car d'autres établissements pourraient formuler des requêtes analogues en vue de donner une existence propre à l'un de leurs ateliers, ce qui leur permettrait de s'en dessaisir, alors qu'en principe le département n'admet pas des ventes partielles d'une entreprise". De telles opérations pourraient favoriser des spéculations sur les effectifs auxquels les maisons ont droit. Il n'y a pas, en l'espèce, de raisons impérieuses qui justifieraient une exception au principe. Les mêmes motifs s'opposent à ce que l'autorisation soit accordée en vertu de l'art. 4 al. 2 AIH. Si le requérant désire, plus tard, transférer sa succursale à l'un de ses fils, il pourra, en temps voulu, demander l'autorisation requise. B.- Contre cette décision, Imhof a formé, en temps utile, un recours de droit administratif. Il conclut à ce qu'il plaise au Tribunal fédéral annuler la décision attaquée et dire que le Département est tenu d'accorder l'autorisation demandée. Son argumentation se résume comme il suit: Rosemont, Genève, fabrique d'autres articles qu'Imhof, La Chaux-de-Fonds; elle a une clientèle propre et son administration est indépendante. Au surplus, le recourant occupe à La Chaux-de-Fonds ses deux fils, âgés de 37 et 35 ans. Il a l'intention pour des raisons personnelles et de famille, de détacher l'un d'eux à Genève sous son autorité. Il s'agit donc simplement de mettre le droit en harmonie avec la situation de fait, qui ne serait en rien modifiée par l'autorisation demandée. En particulier, la production des deux établissements, qui sont déjà séparés'ne serait pas changée. Imhof possédant les aptitudes techniques et commerciales requises, on ne voit pas pourquoi l'autorisation serait refusée. Si le Département la refuse néanmoins, c'est en considération de "simples éventualités concernant des tiers", à savoir que les scissions d'entreprises pourraient favoriser les spéculations sur les effectifs auxquels les maisons ont droit. "Or, le Département est armé pour écarter de pareilles demandes (art. 4 al. 2 lit. b de l'arrêté fédéral) et il ne se fait pas faute d'user de cette compétence". Il ne suffit pas, pour justifier une décision, d'alléguer simplement qu'il y aurait danger à développer exagérément l'appareil de production. Le recourant allègue enfin un cas où, en 1950, le Département aurait accordé à une entreprise le droit de fabriquer des pendulettes et des réveils avec 120 ouvriers. C.- Le Département conclut au rejet du recours. Son argumentation se résume comme il suit: Ni l'arrêté fédéral du 22 juin 1951, ni son ordonnance d'exécution ne réglementent la scission d'une entreprise. Mais la scission a toujours pour conséquence l'ouverture d'une nouvelle entreprise ou tout au moins une transformation. Elle ne constitue donc pas une reprise au sens de l'art. 3 al. 1 AIH, puisque l'entreprise n'est pas cédée dans son entier avec l'actif et le passif. Elle est dès lors subordonnée à une autorisation. Le recourant, du reste, ne le conteste pas; il persiste néanmoins à demander que l'autorisation lui soit accordée. Mais le Département estime que de telles combinaisons sont dangereuses, car elles permettent d'éluder les dispositions de l'art. 4 AIH et favorisent la spéculation sur les permis. "Il est vrai que d'un point de vue théorique, l'ouverture de Rosemont SA ne créerait pas une augmentation de l'appareil de production. Cependant, quoi qu'en dise le recourant, il est dans le cours normal des choses que la création d'une seconde entreprise entraîne, à plus ou moins brève échéance, un accroissement de l'appareil de production." Erwägungen Considérant en droit: 1. Le recourant admet lui-même qu'en droit - sinon en fait - ses ateliers de Genève et de La Chaux-de-Fonds constituent une seule et même entreprise. C'est bien ainsi qu'il faut les considérer du point de vue de la présente demande. En 1949, il avait demandé l'autorisation d'ouvrir une succursale à Genève et la décision du 8 mars, qui lui permettait d'occuper dans son nouvel atelier de Genève 20 ouvriers au maximum, prélevés sur l'effectif déjà accordé précédemment (140 unités), est intitulée "Déplacement partiel d'un atelier de terminage de mouvements à Genève". Le sens de cette décision a du reste été précisé par le Département dans une lettre à Imhof, du 2 avril 1949, selon laquelle l'autorisation porte sur le déplacement d'une partie de l'entreprise Imhof de La Chaux-de-Fonds à Genève. Enfin, par décision du 20 décembre 1950, Imhof a été autorisé à porter à 180 ouvriers son effectif total, soit une augmentation de 20 ouvriers pour l'atelier de Genève et d'autant pour l'établissement de La Chaux-de-Fonds. Il est dès lors sans importance que ces deux établissements soient, aux dires du recourant, gérés comme deux entreprises distinctes. Il ne s'agit là que d'une simple particularité de l'organisation interne de l'entreprise. 2. Imhof requiert l'autorisation de détacher l'atelier de Genève de son entreprise et de le constituer en société anonyme. Il en résulterait la création d'une nouvelle entreprise, qui aurait le permis de fabriquer des montres par voie d'établissage. Le Département considère qu'il s'agit là de la scission d'une entreprise qui, comme telle, serait subordonnée à une autorisation. Le recourant ne conteste pas qu'une autorisation soit nécessaire. Dans les deux cas de scission, cependant, dont le Tribunal fédéral a eu à connaître jusqu'ici (RO 79 I 102; arrêt Struss, du 11 décembre 1953, non publié), la situation de fait n'était pas la même que dans la présente espèce. L'entreprise appartenait à deux ou à plusieurs propriétaires et l'opération projetée avait pour but de la partager entre les divers ayants droit, afin de créer autant de nouvelles entreprises personnelles qu'il y avait de parts. Il en va autrement dans le cas Imhof, où il n'y a qu'un seul propriétaire et où la séparation n'a de sens que par rapport à un autre acte, qui est la constitution d'une société anonyme et la cession d'une des parts de l'entreprise à cette société. Il y a là, en réalité, une cession partielle, avec des actifs et éventuellement des passifs, à une personne juridique distincte, la société anonyme créée à cet effet. Aussi faut-il considérer que la présente requête tend non pas à une scission, mais à la cession d'une part d'une entreprise horlogère à une société anonyme en constitution. Autrement dit, il s'agit de la reprise partielle d'une entreprise horlogère avec création d'une entreprise nouvelle. 3. L'arrêté du 22 juin 1951 prévoit un seul cas où la reprise d'une entreprise horlogère n'est pas subordonnée à un permis. C'est la reprise "avec l'actif et le passif" (art. 3 al. 1 dernière phrase AIH), c'est-à-dire le cas où l'entreprise est transférée dans son ensemble et intégralement au nouvel acquéreur. Il ne peut être question d'y assimiler celui où le propriétaire d'une entreprise n'en cède qu'une partie, même si l'appareil de production ne s'en trouve pas augmenté. Le texte clair de la loi s'y oppose, qui n'excepte de l'autorisation qu'un seul cas de reprise. Dans tous les autres cas, l'autorité est tenue de contrôler préalablement si la reprise est compatible avec les règles légales qui protègent l'industrie horlogère. Dès lors, l'opération projetée par le recourant, c'est-à-dire le transfert d'une partie de son entreprise à une société anonyme, qu'il constituera, est subordonnée à un permis. 4. La Chambre suisse de l'horlogerie estime que la présente requête devrait être rejetée par application des principes jurisprudentiels que le Tribunal fédéral a posés dans son arrêt Etienne, du 12 février 1954. Il s'agissait, dans cette affaire, d'un fabricant, qui avait demandé l'autorisation d'ouvrir une nouvelle fabrique d'horlogerie. L'autorisation aurait donc comporté un accroissement de l'appareil de production. La Cour a jugé qu'elle devait être refusée, non seulement parce que, si on l'accordait de par l'art. 4 al. 1 lit. a AIH, les entrepreneurs déjà établis pourraient pratiquement tous se réclamer de la même disposition légale pour ouvrir de nouvelles entreprises de leur branche, sans tenir aucun compte des intérêts importants que le législateur a voulu protéger (art. 4 al. 1, préambule), mais encore, parce que la demande tendait à éluder les exigences spéciales auxquelles la loi subordonne l'augmentation du nombre des ouvriers dans une entreprise (art. 4 al. 1 lit. d). La présente demande, cependant, à la différence de celle qu'avait formée Etienne, ne tend pas à l'accroissement de l'appareil de production, en particulier du nombre des ouvriers; elle n'entraînerait qu'une augmentation du nombre des entrepreneurs dans la branche. Il n'est pas nécessaire, cependant, de rechercher si une telle augmentation suffirait à justifier le rejet de la requête, car celle-ci apparaît en tout cas inadmissible par un autre motif. Le recourant déclare lui-même qu'il posséderait la majorité des actions de la société anonyme projetée; il en serait donc le chef et, s'agissant d'une exploitation de la même branche, posséderait nécessairement les qualités et connaissances qu'exige l'art. 4 al. 1 lit. a AIH pour la création de la nouvelle entreprise. Cependant, celle-ci, une fois créée, pourrait, dans les limites de l'art. 3 al. 1 dernière phrase AIH, être reprise par un tiers avec l'actif et le passif sans qu'il soit besoin d'aucune autorisation pour ce faire. Ainsi donc, si le titulaire d'une entreprise pouvait se réclamer de l'art. 4 al. 1 lit. a AIH pour en constituer une part comme société anonyme tout en restant le maître de cette société, il acquerrait, par cette voie détournée le droit de céder une partie seulement de son entreprise à un tiers quelconque sans aucun contrôle de l'autorité. Il éluderait de cette façon la règle qui n'autorise le transfert sans autorisation qu'en cas de reprise intégrale avec l'actif et le passif (art. 3 al. 1 dernière phrase AIH). Or, l'application de la règle inscrite à l'art. 4 al. 1 lit. a AIH ne saurait avoir un tel effet. Par ce motif, le titulaire d'une entreprise existante ne saurait, en vertu de l'art. 4 al. 1 lit. a AIH'revendiquer l'autorisation de constituer une part de son exploitation en une société anonyme dans laquelle il dispose effectivement de tous les droits. Une telle opération ne pourrait être admise que lorsque la constitution de la société anonyme a d'ores et déjà pour effet d'assurer le transfert partiel de l'entreprise à un tiers et lorsque l'autorité compétente a contrôlé si ce tiers satisfait aux conditions fixées par l'art. 4 AIH pour l'ouverture d'une nouvelle entreprise. 5. En conséquence, l'administration a refusé légitimement de permettre à Imhof de transférer une partie de son entreprise existante à une société anonyme dont il demeure le directeur et le principal actionnaire. La question pourra être revue lorsque Imhof se proposera, par ce moyen, de transférer une partie de son entreprise à un tiers et lorsque l'autorité compétente aura ainsi la faculté d'examiner si ce tiers satisfait aux conditions de l'art. 4 AIH. Dans son recours, Imhof déclare qu'il occupe à La Chauxde-Fond ses deux fils, âgés respectivement de 37 et de 35 ans, et qu'il prévoit, pour des raisons personnelles, de détacher l'un d'eux à Genève, sous son autorité. A ce propos, le Département, dans sa décision, exprime à bon droit l'avis suivant: "Si M. Imhof désire plus tard transférer sa succursale à l'un de ses fils, il aura la possibilité d'en demander en temps voulu l'autorisation. Sans que l'on puisse naturellement préjuger d'ores et déjà la décision qui serait prise à cette occasion, on peut signaler que la situation serait revue à la lumière des faits nouveaux." Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Rejette le recours.

fr

Art. 3 und 4 UB. 1. Einheit einer von einer Einzelperson an zwei verschiedenen Orten betriebenen und im Handelsregister eingetragenen Unternehmung (Erw. 1). 2. Unterschied zwischen der Aufteilung einer bestehenden Unternehmung unter ihre bisherigen Teilhaber und der Abspaltungeines Teiles einer Einzelunternehmung unter Errichtung einer neuen Unternehmung (Erw. 2). - Die Abspaltung eines Teiles eines Betriebes zu einer neuen Unternehmung unterliegt der Bewilligungspflicht (Erw. 3). 3. Der Inhaber eines Betriebes der Uhrenindustrie kann sich nicht auf Art. 4, Abs. 1, lit. a UB berufen, wenn er einen Teil seines Betriebes als neue Aktiengesellschaft konstituiert, bei der er die Kontrolle behält (Erw. 4). 4. Unter welchen Voraussetzungen kann ein Teil eines Betriebes der Uhrenindustrie als unabhängige Unternehmung konstituiert werden? (Erw. 5).

de

constitutional law and administrative law and public international law

I

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-I-216%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document

80 I 216

Sachverhalt ab Seite 217 A.- La maison Arthur Imhof, à La Chaux-de-Fonds, est spécialisée dans la fabrication des réveils. Elle est inscrite au registre des entreprises horlogères comme manufacture ayant le droit de fabriquer des mouvements ancre, Roskopf et genre Roskopf avec grande moyenne au centre et d'occuper 140 ouvriers. En automne 1948, Imhofreprit la maison Rosemont SA, à Genève, qui fabriquait également des réveils et des pendulettes, mais seulement avec des mouvements de plus de 60 mm. de diamètre. Le 8 mars 1949, le Département fédéral de l'économie publique (en bref: le Département) autorisa Imhof à exploiter, dans son entreprise de Genève, un atelier de terminage d'horlogerie avec 20 ouvriers au maximum, effectif prélevé sur celui de 140 unités auquel le requérant avait droit. Dès ce moment, Imhof exploita les deux maisons. Il était inscrit au registre du commerce de Genève sous la raison sociale "Manufacture de pendulettes Rosemont, Arthur Imhof, Genève". Le 20 décembre 1950, le Département autorisa Imhof à augmenter son effectif de 40 unités, à répartir par moitiés entre ses deux établissements de La Chaux-de-Fonds et de Genève. Le 10 novembre 1952, Imhof demanda l'autorisation de constituer son établissement de Genève en société anonyme indépendante pour la fabrication de montres par voie d'établissage. Le 19 janvier 1954, le Département rejeta cette requête, en bref par les motifs suivants: Il s'agit en l'espèce d'une scission qui entraîne la création d'une nouvelle entreprise, de sorte que la demande doit être examinée sous l'angle de l'art. 4 al. 1 lit. a AIH. Imhof allègue qu'il détiendrait la forte majorité des actions de la nouvelle entreprise, dont il serait ainsi l'exploitant. Or, il possède les connaissances techniques et commerciales requises. Toutefois, les intérêts importants de l'industrie horlogère exigent que l'on prévienne un accroissement inconsidéré de l'appareil de production et également du nombre des entreprises en activité. Il est vrai que l'autorisation requise en l'espèce n'aurait pas pour conséquence immédiate une telle multiplication, puisque la succursale en cause était primitivement une entreprise indépendante. Mais le danger n'en apparaît pas moins pour l'avenir, "car d'autres établissements pourraient formuler des requêtes analogues en vue de donner une existence propre à l'un de leurs ateliers, ce qui leur permettrait de s'en dessaisir, alors qu'en principe le département n'admet pas des ventes partielles d'une entreprise". De telles opérations pourraient favoriser des spéculations sur les effectifs auxquels les maisons ont droit. Il n'y a pas, en l'espèce, de raisons impérieuses qui justifieraient une exception au principe. Les mêmes motifs s'opposent à ce que l'autorisation soit accordée en vertu de l'art. 4 al. 2 AIH. Si le requérant désire, plus tard, transférer sa succursale à l'un de ses fils, il pourra, en temps voulu, demander l'autorisation requise. B.- Contre cette décision, Imhof a formé, en temps utile, un recours de droit administratif. Il conclut à ce qu'il plaise au Tribunal fédéral annuler la décision attaquée et dire que le Département est tenu d'accorder l'autorisation demandée. Son argumentation se résume comme il suit: Rosemont, Genève, fabrique d'autres articles qu'Imhof, La Chaux-de-Fonds; elle a une clientèle propre et son administration est indépendante. Au surplus, le recourant occupe à La Chaux-de-Fonds ses deux fils, âgés de 37 et 35 ans. Il a l'intention pour des raisons personnelles et de famille, de détacher l'un d'eux à Genève sous son autorité. Il s'agit donc simplement de mettre le droit en harmonie avec la situation de fait, qui ne serait en rien modifiée par l'autorisation demandée. En particulier, la production des deux établissements, qui sont déjà séparés'ne serait pas changée. Imhof possédant les aptitudes techniques et commerciales requises, on ne voit pas pourquoi l'autorisation serait refusée. Si le Département la refuse néanmoins, c'est en considération de "simples éventualités concernant des tiers", à savoir que les scissions d'entreprises pourraient favoriser les spéculations sur les effectifs auxquels les maisons ont droit. "Or, le Département est armé pour écarter de pareilles demandes (art. 4 al. 2 lit. b de l'arrêté fédéral) et il ne se fait pas faute d'user de cette compétence". Il ne suffit pas, pour justifier une décision, d'alléguer simplement qu'il y aurait danger à développer exagérément l'appareil de production. Le recourant allègue enfin un cas où, en 1950, le Département aurait accordé à une entreprise le droit de fabriquer des pendulettes et des réveils avec 120 ouvriers. C.- Le Département conclut au rejet du recours. Son argumentation se résume comme il suit: Ni l'arrêté fédéral du 22 juin 1951, ni son ordonnance d'exécution ne réglementent la scission d'une entreprise. Mais la scission a toujours pour conséquence l'ouverture d'une nouvelle entreprise ou tout au moins une transformation. Elle ne constitue donc pas une reprise au sens de l'art. 3 al. 1 AIH, puisque l'entreprise n'est pas cédée dans son entier avec l'actif et le passif. Elle est dès lors subordonnée à une autorisation. Le recourant, du reste, ne le conteste pas; il persiste néanmoins à demander que l'autorisation lui soit accordée. Mais le Département estime que de telles combinaisons sont dangereuses, car elles permettent d'éluder les dispositions de l'art. 4 AIH et favorisent la spéculation sur les permis. "Il est vrai que d'un point de vue théorique, l'ouverture de Rosemont SA ne créerait pas une augmentation de l'appareil de production. Cependant, quoi qu'en dise le recourant, il est dans le cours normal des choses que la création d'une seconde entreprise entraîne, à plus ou moins brève échéance, un accroissement de l'appareil de production." Erwägungen Considérant en droit: 1. Le recourant admet lui-même qu'en droit - sinon en fait - ses ateliers de Genève et de La Chaux-de-Fonds constituent une seule et même entreprise. C'est bien ainsi qu'il faut les considérer du point de vue de la présente demande. En 1949, il avait demandé l'autorisation d'ouvrir une succursale à Genève et la décision du 8 mars, qui lui permettait d'occuper dans son nouvel atelier de Genève 20 ouvriers au maximum, prélevés sur l'effectif déjà accordé précédemment (140 unités), est intitulée "Déplacement partiel d'un atelier de terminage de mouvements à Genève". Le sens de cette décision a du reste été précisé par le Département dans une lettre à Imhof, du 2 avril 1949, selon laquelle l'autorisation porte sur le déplacement d'une partie de l'entreprise Imhof de La Chaux-de-Fonds à Genève. Enfin, par décision du 20 décembre 1950, Imhof a été autorisé à porter à 180 ouvriers son effectif total, soit une augmentation de 20 ouvriers pour l'atelier de Genève et d'autant pour l'établissement de La Chaux-de-Fonds. Il est dès lors sans importance que ces deux établissements soient, aux dires du recourant, gérés comme deux entreprises distinctes. Il ne s'agit là que d'une simple particularité de l'organisation interne de l'entreprise. 2. Imhof requiert l'autorisation de détacher l'atelier de Genève de son entreprise et de le constituer en société anonyme. Il en résulterait la création d'une nouvelle entreprise, qui aurait le permis de fabriquer des montres par voie d'établissage. Le Département considère qu'il s'agit là de la scission d'une entreprise qui, comme telle, serait subordonnée à une autorisation. Le recourant ne conteste pas qu'une autorisation soit nécessaire. Dans les deux cas de scission, cependant, dont le Tribunal fédéral a eu à connaître jusqu'ici (RO 79 I 102; arrêt Struss, du 11 décembre 1953, non publié), la situation de fait n'était pas la même que dans la présente espèce. L'entreprise appartenait à deux ou à plusieurs propriétaires et l'opération projetée avait pour but de la partager entre les divers ayants droit, afin de créer autant de nouvelles entreprises personnelles qu'il y avait de parts. Il en va autrement dans le cas Imhof, où il n'y a qu'un seul propriétaire et où la séparation n'a de sens que par rapport à un autre acte, qui est la constitution d'une société anonyme et la cession d'une des parts de l'entreprise à cette société. Il y a là, en réalité, une cession partielle, avec des actifs et éventuellement des passifs, à une personne juridique distincte, la société anonyme créée à cet effet. Aussi faut-il considérer que la présente requête tend non pas à une scission, mais à la cession d'une part d'une entreprise horlogère à une société anonyme en constitution. Autrement dit, il s'agit de la reprise partielle d'une entreprise horlogère avec création d'une entreprise nouvelle. 3. L'arrêté du 22 juin 1951 prévoit un seul cas où la reprise d'une entreprise horlogère n'est pas subordonnée à un permis. C'est la reprise "avec l'actif et le passif" (art. 3 al. 1 dernière phrase AIH), c'est-à-dire le cas où l'entreprise est transférée dans son ensemble et intégralement au nouvel acquéreur. Il ne peut être question d'y assimiler celui où le propriétaire d'une entreprise n'en cède qu'une partie, même si l'appareil de production ne s'en trouve pas augmenté. Le texte clair de la loi s'y oppose, qui n'excepte de l'autorisation qu'un seul cas de reprise. Dans tous les autres cas, l'autorité est tenue de contrôler préalablement si la reprise est compatible avec les règles légales qui protègent l'industrie horlogère. Dès lors, l'opération projetée par le recourant, c'est-à-dire le transfert d'une partie de son entreprise à une société anonyme, qu'il constituera, est subordonnée à un permis. 4. La Chambre suisse de l'horlogerie estime que la présente requête devrait être rejetée par application des principes jurisprudentiels que le Tribunal fédéral a posés dans son arrêt Etienne, du 12 février 1954. Il s'agissait, dans cette affaire, d'un fabricant, qui avait demandé l'autorisation d'ouvrir une nouvelle fabrique d'horlogerie. L'autorisation aurait donc comporté un accroissement de l'appareil de production. La Cour a jugé qu'elle devait être refusée, non seulement parce que, si on l'accordait de par l'art. 4 al. 1 lit. a AIH, les entrepreneurs déjà établis pourraient pratiquement tous se réclamer de la même disposition légale pour ouvrir de nouvelles entreprises de leur branche, sans tenir aucun compte des intérêts importants que le législateur a voulu protéger (art. 4 al. 1, préambule), mais encore, parce que la demande tendait à éluder les exigences spéciales auxquelles la loi subordonne l'augmentation du nombre des ouvriers dans une entreprise (art. 4 al. 1 lit. d). La présente demande, cependant, à la différence de celle qu'avait formée Etienne, ne tend pas à l'accroissement de l'appareil de production, en particulier du nombre des ouvriers; elle n'entraînerait qu'une augmentation du nombre des entrepreneurs dans la branche. Il n'est pas nécessaire, cependant, de rechercher si une telle augmentation suffirait à justifier le rejet de la requête, car celle-ci apparaît en tout cas inadmissible par un autre motif. Le recourant déclare lui-même qu'il posséderait la majorité des actions de la société anonyme projetée; il en serait donc le chef et, s'agissant d'une exploitation de la même branche, posséderait nécessairement les qualités et connaissances qu'exige l'art. 4 al. 1 lit. a AIH pour la création de la nouvelle entreprise. Cependant, celle-ci, une fois créée, pourrait, dans les limites de l'art. 3 al. 1 dernière phrase AIH, être reprise par un tiers avec l'actif et le passif sans qu'il soit besoin d'aucune autorisation pour ce faire. Ainsi donc, si le titulaire d'une entreprise pouvait se réclamer de l'art. 4 al. 1 lit. a AIH pour en constituer une part comme société anonyme tout en restant le maître de cette société, il acquerrait, par cette voie détournée le droit de céder une partie seulement de son entreprise à un tiers quelconque sans aucun contrôle de l'autorité. Il éluderait de cette façon la règle qui n'autorise le transfert sans autorisation qu'en cas de reprise intégrale avec l'actif et le passif (art. 3 al. 1 dernière phrase AIH). Or, l'application de la règle inscrite à l'art. 4 al. 1 lit. a AIH ne saurait avoir un tel effet. Par ce motif, le titulaire d'une entreprise existante ne saurait, en vertu de l'art. 4 al. 1 lit. a AIH'revendiquer l'autorisation de constituer une part de son exploitation en une société anonyme dans laquelle il dispose effectivement de tous les droits. Une telle opération ne pourrait être admise que lorsque la constitution de la société anonyme a d'ores et déjà pour effet d'assurer le transfert partiel de l'entreprise à un tiers et lorsque l'autorité compétente a contrôlé si ce tiers satisfait aux conditions fixées par l'art. 4 AIH pour l'ouverture d'une nouvelle entreprise. 5. En conséquence, l'administration a refusé légitimement de permettre à Imhof de transférer une partie de son entreprise existante à une société anonyme dont il demeure le directeur et le principal actionnaire. La question pourra être revue lorsque Imhof se proposera, par ce moyen, de transférer une partie de son entreprise à un tiers et lorsque l'autorité compétente aura ainsi la faculté d'examiner si ce tiers satisfait aux conditions de l'art. 4 AIH. Dans son recours, Imhof déclare qu'il occupe à La Chauxde-Fond ses deux fils, âgés respectivement de 37 et de 35 ans, et qu'il prévoit, pour des raisons personnelles, de détacher l'un d'eux à Genève, sous son autorité. A ce propos, le Département, dans sa décision, exprime à bon droit l'avis suivant: "Si M. Imhof désire plus tard transférer sa succursale à l'un de ses fils, il aura la possibilité d'en demander en temps voulu l'autorisation. Sans que l'on puisse naturellement préjuger d'ores et déjà la décision qui serait prise à cette occasion, on peut signaler que la situation serait revue à la lumière des faits nouveaux." Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Rejette le recours.

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Art. 3 et 4 AIH. 1. Unité de l'entreprise individuelle composée de deux ateliers inscrits au registre du commerce en deux endroits différents (consid. 2). 2. Rapports entre la scission et la cession partielle avec création d'une nouvelle entreprise (consid. 2). - La cession partielle est subordonnée à une autorisation (consid. 3). 3. Le titulaire d'une entreprise horlogère ne peut se réclamer de l'art. 4 al. 1 lit. a AIH pour ériger une part de cette entreprise en une société anonyme dont il garderait le contrôle (consid. 4). 4. Sous quelles conditions une part d'une entreprise horlogère peut-elle être érigée en entreprise indépendante? (consid. 5).

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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-I-216%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document

80 I 216

Sachverhalt ab Seite 217 A.- La maison Arthur Imhof, à La Chaux-de-Fonds, est spécialisée dans la fabrication des réveils. Elle est inscrite au registre des entreprises horlogères comme manufacture ayant le droit de fabriquer des mouvements ancre, Roskopf et genre Roskopf avec grande moyenne au centre et d'occuper 140 ouvriers. En automne 1948, Imhofreprit la maison Rosemont SA, à Genève, qui fabriquait également des réveils et des pendulettes, mais seulement avec des mouvements de plus de 60 mm. de diamètre. Le 8 mars 1949, le Département fédéral de l'économie publique (en bref: le Département) autorisa Imhof à exploiter, dans son entreprise de Genève, un atelier de terminage d'horlogerie avec 20 ouvriers au maximum, effectif prélevé sur celui de 140 unités auquel le requérant avait droit. Dès ce moment, Imhof exploita les deux maisons. Il était inscrit au registre du commerce de Genève sous la raison sociale "Manufacture de pendulettes Rosemont, Arthur Imhof, Genève". Le 20 décembre 1950, le Département autorisa Imhof à augmenter son effectif de 40 unités, à répartir par moitiés entre ses deux établissements de La Chaux-de-Fonds et de Genève. Le 10 novembre 1952, Imhof demanda l'autorisation de constituer son établissement de Genève en société anonyme indépendante pour la fabrication de montres par voie d'établissage. Le 19 janvier 1954, le Département rejeta cette requête, en bref par les motifs suivants: Il s'agit en l'espèce d'une scission qui entraîne la création d'une nouvelle entreprise, de sorte que la demande doit être examinée sous l'angle de l'art. 4 al. 1 lit. a AIH. Imhof allègue qu'il détiendrait la forte majorité des actions de la nouvelle entreprise, dont il serait ainsi l'exploitant. Or, il possède les connaissances techniques et commerciales requises. Toutefois, les intérêts importants de l'industrie horlogère exigent que l'on prévienne un accroissement inconsidéré de l'appareil de production et également du nombre des entreprises en activité. Il est vrai que l'autorisation requise en l'espèce n'aurait pas pour conséquence immédiate une telle multiplication, puisque la succursale en cause était primitivement une entreprise indépendante. Mais le danger n'en apparaît pas moins pour l'avenir, "car d'autres établissements pourraient formuler des requêtes analogues en vue de donner une existence propre à l'un de leurs ateliers, ce qui leur permettrait de s'en dessaisir, alors qu'en principe le département n'admet pas des ventes partielles d'une entreprise". De telles opérations pourraient favoriser des spéculations sur les effectifs auxquels les maisons ont droit. Il n'y a pas, en l'espèce, de raisons impérieuses qui justifieraient une exception au principe. Les mêmes motifs s'opposent à ce que l'autorisation soit accordée en vertu de l'art. 4 al. 2 AIH. Si le requérant désire, plus tard, transférer sa succursale à l'un de ses fils, il pourra, en temps voulu, demander l'autorisation requise. B.- Contre cette décision, Imhof a formé, en temps utile, un recours de droit administratif. Il conclut à ce qu'il plaise au Tribunal fédéral annuler la décision attaquée et dire que le Département est tenu d'accorder l'autorisation demandée. Son argumentation se résume comme il suit: Rosemont, Genève, fabrique d'autres articles qu'Imhof, La Chaux-de-Fonds; elle a une clientèle propre et son administration est indépendante. Au surplus, le recourant occupe à La Chaux-de-Fonds ses deux fils, âgés de 37 et 35 ans. Il a l'intention pour des raisons personnelles et de famille, de détacher l'un d'eux à Genève sous son autorité. Il s'agit donc simplement de mettre le droit en harmonie avec la situation de fait, qui ne serait en rien modifiée par l'autorisation demandée. En particulier, la production des deux établissements, qui sont déjà séparés'ne serait pas changée. Imhof possédant les aptitudes techniques et commerciales requises, on ne voit pas pourquoi l'autorisation serait refusée. Si le Département la refuse néanmoins, c'est en considération de "simples éventualités concernant des tiers", à savoir que les scissions d'entreprises pourraient favoriser les spéculations sur les effectifs auxquels les maisons ont droit. "Or, le Département est armé pour écarter de pareilles demandes (art. 4 al. 2 lit. b de l'arrêté fédéral) et il ne se fait pas faute d'user de cette compétence". Il ne suffit pas, pour justifier une décision, d'alléguer simplement qu'il y aurait danger à développer exagérément l'appareil de production. Le recourant allègue enfin un cas où, en 1950, le Département aurait accordé à une entreprise le droit de fabriquer des pendulettes et des réveils avec 120 ouvriers. C.- Le Département conclut au rejet du recours. Son argumentation se résume comme il suit: Ni l'arrêté fédéral du 22 juin 1951, ni son ordonnance d'exécution ne réglementent la scission d'une entreprise. Mais la scission a toujours pour conséquence l'ouverture d'une nouvelle entreprise ou tout au moins une transformation. Elle ne constitue donc pas une reprise au sens de l'art. 3 al. 1 AIH, puisque l'entreprise n'est pas cédée dans son entier avec l'actif et le passif. Elle est dès lors subordonnée à une autorisation. Le recourant, du reste, ne le conteste pas; il persiste néanmoins à demander que l'autorisation lui soit accordée. Mais le Département estime que de telles combinaisons sont dangereuses, car elles permettent d'éluder les dispositions de l'art. 4 AIH et favorisent la spéculation sur les permis. "Il est vrai que d'un point de vue théorique, l'ouverture de Rosemont SA ne créerait pas une augmentation de l'appareil de production. Cependant, quoi qu'en dise le recourant, il est dans le cours normal des choses que la création d'une seconde entreprise entraîne, à plus ou moins brève échéance, un accroissement de l'appareil de production." Erwägungen Considérant en droit: 1. Le recourant admet lui-même qu'en droit - sinon en fait - ses ateliers de Genève et de La Chaux-de-Fonds constituent une seule et même entreprise. C'est bien ainsi qu'il faut les considérer du point de vue de la présente demande. En 1949, il avait demandé l'autorisation d'ouvrir une succursale à Genève et la décision du 8 mars, qui lui permettait d'occuper dans son nouvel atelier de Genève 20 ouvriers au maximum, prélevés sur l'effectif déjà accordé précédemment (140 unités), est intitulée "Déplacement partiel d'un atelier de terminage de mouvements à Genève". Le sens de cette décision a du reste été précisé par le Département dans une lettre à Imhof, du 2 avril 1949, selon laquelle l'autorisation porte sur le déplacement d'une partie de l'entreprise Imhof de La Chaux-de-Fonds à Genève. Enfin, par décision du 20 décembre 1950, Imhof a été autorisé à porter à 180 ouvriers son effectif total, soit une augmentation de 20 ouvriers pour l'atelier de Genève et d'autant pour l'établissement de La Chaux-de-Fonds. Il est dès lors sans importance que ces deux établissements soient, aux dires du recourant, gérés comme deux entreprises distinctes. Il ne s'agit là que d'une simple particularité de l'organisation interne de l'entreprise. 2. Imhof requiert l'autorisation de détacher l'atelier de Genève de son entreprise et de le constituer en société anonyme. Il en résulterait la création d'une nouvelle entreprise, qui aurait le permis de fabriquer des montres par voie d'établissage. Le Département considère qu'il s'agit là de la scission d'une entreprise qui, comme telle, serait subordonnée à une autorisation. Le recourant ne conteste pas qu'une autorisation soit nécessaire. Dans les deux cas de scission, cependant, dont le Tribunal fédéral a eu à connaître jusqu'ici (RO 79 I 102; arrêt Struss, du 11 décembre 1953, non publié), la situation de fait n'était pas la même que dans la présente espèce. L'entreprise appartenait à deux ou à plusieurs propriétaires et l'opération projetée avait pour but de la partager entre les divers ayants droit, afin de créer autant de nouvelles entreprises personnelles qu'il y avait de parts. Il en va autrement dans le cas Imhof, où il n'y a qu'un seul propriétaire et où la séparation n'a de sens que par rapport à un autre acte, qui est la constitution d'une société anonyme et la cession d'une des parts de l'entreprise à cette société. Il y a là, en réalité, une cession partielle, avec des actifs et éventuellement des passifs, à une personne juridique distincte, la société anonyme créée à cet effet. Aussi faut-il considérer que la présente requête tend non pas à une scission, mais à la cession d'une part d'une entreprise horlogère à une société anonyme en constitution. Autrement dit, il s'agit de la reprise partielle d'une entreprise horlogère avec création d'une entreprise nouvelle. 3. L'arrêté du 22 juin 1951 prévoit un seul cas où la reprise d'une entreprise horlogère n'est pas subordonnée à un permis. C'est la reprise "avec l'actif et le passif" (art. 3 al. 1 dernière phrase AIH), c'est-à-dire le cas où l'entreprise est transférée dans son ensemble et intégralement au nouvel acquéreur. Il ne peut être question d'y assimiler celui où le propriétaire d'une entreprise n'en cède qu'une partie, même si l'appareil de production ne s'en trouve pas augmenté. Le texte clair de la loi s'y oppose, qui n'excepte de l'autorisation qu'un seul cas de reprise. Dans tous les autres cas, l'autorité est tenue de contrôler préalablement si la reprise est compatible avec les règles légales qui protègent l'industrie horlogère. Dès lors, l'opération projetée par le recourant, c'est-à-dire le transfert d'une partie de son entreprise à une société anonyme, qu'il constituera, est subordonnée à un permis. 4. La Chambre suisse de l'horlogerie estime que la présente requête devrait être rejetée par application des principes jurisprudentiels que le Tribunal fédéral a posés dans son arrêt Etienne, du 12 février 1954. Il s'agissait, dans cette affaire, d'un fabricant, qui avait demandé l'autorisation d'ouvrir une nouvelle fabrique d'horlogerie. L'autorisation aurait donc comporté un accroissement de l'appareil de production. La Cour a jugé qu'elle devait être refusée, non seulement parce que, si on l'accordait de par l'art. 4 al. 1 lit. a AIH, les entrepreneurs déjà établis pourraient pratiquement tous se réclamer de la même disposition légale pour ouvrir de nouvelles entreprises de leur branche, sans tenir aucun compte des intérêts importants que le législateur a voulu protéger (art. 4 al. 1, préambule), mais encore, parce que la demande tendait à éluder les exigences spéciales auxquelles la loi subordonne l'augmentation du nombre des ouvriers dans une entreprise (art. 4 al. 1 lit. d). La présente demande, cependant, à la différence de celle qu'avait formée Etienne, ne tend pas à l'accroissement de l'appareil de production, en particulier du nombre des ouvriers; elle n'entraînerait qu'une augmentation du nombre des entrepreneurs dans la branche. Il n'est pas nécessaire, cependant, de rechercher si une telle augmentation suffirait à justifier le rejet de la requête, car celle-ci apparaît en tout cas inadmissible par un autre motif. Le recourant déclare lui-même qu'il posséderait la majorité des actions de la société anonyme projetée; il en serait donc le chef et, s'agissant d'une exploitation de la même branche, posséderait nécessairement les qualités et connaissances qu'exige l'art. 4 al. 1 lit. a AIH pour la création de la nouvelle entreprise. Cependant, celle-ci, une fois créée, pourrait, dans les limites de l'art. 3 al. 1 dernière phrase AIH, être reprise par un tiers avec l'actif et le passif sans qu'il soit besoin d'aucune autorisation pour ce faire. Ainsi donc, si le titulaire d'une entreprise pouvait se réclamer de l'art. 4 al. 1 lit. a AIH pour en constituer une part comme société anonyme tout en restant le maître de cette société, il acquerrait, par cette voie détournée le droit de céder une partie seulement de son entreprise à un tiers quelconque sans aucun contrôle de l'autorité. Il éluderait de cette façon la règle qui n'autorise le transfert sans autorisation qu'en cas de reprise intégrale avec l'actif et le passif (art. 3 al. 1 dernière phrase AIH). Or, l'application de la règle inscrite à l'art. 4 al. 1 lit. a AIH ne saurait avoir un tel effet. Par ce motif, le titulaire d'une entreprise existante ne saurait, en vertu de l'art. 4 al. 1 lit. a AIH'revendiquer l'autorisation de constituer une part de son exploitation en une société anonyme dans laquelle il dispose effectivement de tous les droits. Une telle opération ne pourrait être admise que lorsque la constitution de la société anonyme a d'ores et déjà pour effet d'assurer le transfert partiel de l'entreprise à un tiers et lorsque l'autorité compétente a contrôlé si ce tiers satisfait aux conditions fixées par l'art. 4 AIH pour l'ouverture d'une nouvelle entreprise. 5. En conséquence, l'administration a refusé légitimement de permettre à Imhof de transférer une partie de son entreprise existante à une société anonyme dont il demeure le directeur et le principal actionnaire. La question pourra être revue lorsque Imhof se proposera, par ce moyen, de transférer une partie de son entreprise à un tiers et lorsque l'autorité compétente aura ainsi la faculté d'examiner si ce tiers satisfait aux conditions de l'art. 4 AIH. Dans son recours, Imhof déclare qu'il occupe à La Chauxde-Fond ses deux fils, âgés respectivement de 37 et de 35 ans, et qu'il prévoit, pour des raisons personnelles, de détacher l'un d'eux à Genève, sous son autorité. A ce propos, le Département, dans sa décision, exprime à bon droit l'avis suivant: "Si M. Imhof désire plus tard transférer sa succursale à l'un de ses fils, il aura la possibilité d'en demander en temps voulu l'autorisation. Sans que l'on puisse naturellement préjuger d'ores et déjà la décision qui serait prise à cette occasion, on peut signaler que la situation serait revue à la lumière des faits nouveaux." Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Rejette le recours.

fr

Art. 3 e 4 DISO. 1. Unità dell'azienda individuale composta di due laboratori iscritti nel registro di commercio in due luoghi differenti (consid. 2). 2. Differenza tra la divisione di un'azienda esistente tra i suoi proprietari e la separazione d'una parte di un'azienda individuale per farne una nuova azienda (consid. 2). - La separazione e cessione parziale è subordinata ad un'autorizzazione (consid. 3). 3. Il titolare di un'azienda orologiaia non può invocare l'art. 4 cp. 1 lett. a DISO per costituire una parte della sua azienda in società anonima, di cui conserverebbe il controllo (consid. 4). 4. A quali condizioni una parte di un'azienda orologiaia può essere costituita in azienda indipendente? (consid. 5).

it

constitutional law and administrative law and public international law

I

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80 I 225

Sachverhalt ab Seite 225 A.- Im Gebiet der thurgauischen Gemeinden Balterswil und Bichelsee ist eine Bodenverbesserung geplant. Vorgesehen sind eine Korrektion des Itaslerkanals, Entwässerungen und Güterzusammenlegungen. In der Zeit vom 19. Dezember 1953 bis zum 4. Januar 1954 wurden die Statuten der zu bildenden "Kanal- und Entwässerungskorporation Bichelsee" sowie Pläne und Kostenvoranschläge mit Kostenverteiler öffentlich zur Einsicht aufgelegt, was den beteiligten Grundeigentümern durch Rundschreiben der Ortsverwaltung Bichelsee vom 19. Dezember 1953 angezeigt wurde. Die Mitteilung erwähnte, dass Einsprachen gegen die Projekte, den Voranschlag oder den Kostenverteiler bis am 4. Januar 1954 einzureichen seien, und fügte bei: "Wir legen einen grünen Stimmzettel bei, auf welchem Sie Ihre Stellungnahme zu den aufgelegten Projekten bekanntgeben wollen. Er wird nach Ablauf der Einsprachefrist von einem Mitglied der Ortsverwaltung abgeholt." Nach Einsammlung der Stimmzettel stellte die Ortsverwaltung Bichelsee fest, dass sich eine ablehnende Mehrheit gebildet hatte. Der Ortsvorsteher begab sich daher in der zweiten Hälfte des Januar 1954 nochmals auf die Werbung und vermochte einige Neinsager zu bewegen, auf neu abgegebenem Stimmzettel die Zustimmung zu erklären. Mit Rundschreiben vom 5. Februar 1954 lud die Ortsverwaltung die beteiligten Grundeigentümer zur konstituierenden Versammlung der Korporation ein. Es wurde darin mitgeteilt, "dass gemäss Feststellungen des kantonalen Meliorationsamtes mehr als die Hälfte der beteiligten Grundeigentümer, denen zugleich mehr als die Hälfte des beteiligten Bodens gehört, gemäss Art. 97 EG/ZGB den in der Zeit vom 19. Dezember 1953 bis 4. Januar 1954 zur Auflage gebrachten Projekten zugestimmt haben". Mehrere Beteiligte, Viktor Häni und Konsorten, beschwerten sich beim Regierungsrat des Kantons Thurgau mit dem Begehren, die infolge der nachträglichen Werbung neu abgegebenen Stimmzettel seien als ungültig und das Unternehmen als nicht zustandegekommen zu erklären. Die Beschwerde wurde abgewiesen (Entscheid vom 6. April 1954). B.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragen Viktor Häni und Mitunterzeichner die Aufhebung dieses Entscheides. Sie berufen sich in erster Linie auf Art. 85 lit. a OG und machen geltend, unter diese Bestimmung falle auch die Abstimmung über die Bildung der in Frage stehenden öffentlich-rechtlichen Korporation. Das Ergebnis der Abstimmung, die nach dem Rundschreiben der Ortsverwaltung vom 19. Dezember 1953 am 4. Januar 1954 habe abgeschlossen werden müssen, habe nicht nachträglich geändert werden dürfen. Es sei unstatthaft gewesen, hinterher mehrere Grundeigentümer zum Zurückkommen auf ihre ablehnende Stellungnahme zu bewegen und die so gewonnenen Jastimmen zu berücksichtigen. Die abweichende Auffassung des Regierungsrates verstosse gegen klare, wenn auch ungeschriebene Grundsätze des Verfassungsrechtes. Jedenfalls verletze der angefochtene Entscheid Art. 4 BV, indem er diese Grundsätze willkürlich missachte. C.- Die Ortsverwaltung und die Kanal- und Entwässerungskorporation Bichelsee beantragen Abweisung der Beschwerde, ebenso der Regierungsrat. - Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Nach Art. 85 lit. a OG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und betreffend kantonale Wahlen und Abstimmungen. "Kantonal" im Sinne dieser Vorschrift sind auch Wahlen und Abstimmungen in den Gemeinden und in anderen Unterabteilungen des Kantons (BGE 76 I 51,BGE 40 I 363). Die Bestimmung bezieht sich aber nur auf solche Wahlen und Abstimmungen, an denen teilzunehmen einzig die Eigenschaft als stimmberechtigter Bürger gestattet (Volkswahlen und -abstimmungen). Sie soll "die politische Stimmberechtigung der Bürger" ("le droit de vote des citoyens") schützen (BGE 76 I 51). Nach § 34 Abs. 1 Ziff. 4 und § 98 Abs. 1 des thurgauischen EG/ZGB bildet die Gesamtheit der an einer Bodenverbesserung beteiligten Grundeigentümer eine Korporation des kantonalen öffentlichen Rechts, also in gewissem Sinne eine Unterabteilung (Selbstverwaltungskörper) des Kantons. Im vorliegenden Fall steht indessen nicht eine Abstimmung der Mitglieder einer (schon bestehenden) Bodenverbesserungskorporation in Frage, sondern das Verfahren, in dem solche Korporationen erst gebildet werden, Verfahren, in dem abzuklären ist, ob die in § 34 Abs. 2 und § 97 EG/ZGB geforderte Voraussetzung des Zustandekommens des Unternehmens - die Zustimmung mindestens der Hälfte der beteiligten Grundeigentümer, denen zugleich mehr als die Hälfte des beteiligten Bodens gehört - erfüllt sei. Daher kann offen gelassen werden, ob, wie im nicht veröffentlichten Urteil vom 28. September 1949 i.S. Auf der Maur gegen Oberallmeindkorporation Schwyz und Regierungsrat Schwyz gesagt wurde, allgemein die in Körperschaften des kantonalen Rechts abgehaltenen Wahlen und Abstimmungen, auf die öffentliches Recht anwendbar ist, unter Art. 85 lit. a OG fallen. Man wird freilich annehmen können, dass das Verfahren, in dem im Kanton Thurgau Bodenverbesserungskorporationen gebildet werden, ebenfalls dem öffentlichen Rechte untersteht; wird es doch nach § 98 Abs. 2 EG/ZGB von der Gemeindebehörde geleitet, wenn die Beteiligten sich nicht anders verständigen. Aber die Durchführung der Umfrage bei den Beteiligten ist jedenfalls nicht eine Abstimmung im Sinne von Art. 85 lit. a OG; denn Voraussetzung des Rechts zur Teilnahme am Zustimmungsverfahren ist einzig der Besitz von Grundstücken im Perimeter des geplanten Unternehmens, nicht auch die politische Stimmberechtigung für das betreffende Gebiet, so dass unter Umständen auch Frauen, Ausländer und, im Falle der Handlungsunfähigkeit eines Eigentümers, dessen gesetzlicher Vertreter zu befragen sind. Die Beschwerdeführer rufen das Bundesgericht denn auch in ihrer Eigenschaft als Eigentümer solcher Grundstücke an. Sie mögen stimmberechtigte Bürger sein, doch werden sie, auch wenn dies zutrifft, durch den angefochtenen Entscheid nicht in ihrer durch die politische Stimmberechtigung begründeten Stellung berührt, sondern eben in jener anderen Eigenschaft. Daraus folgt, dass sie sich zu Unrecht auf Art. 85 lit. a OG berufen. 2. Anderseits ist klar, dass die Beschwerdeführer als Eigentümer von Grundstücken im Perimeter der projektierten Bodenverbesserung zur Rüge der Verletzung des Art. 4 BV legitimiert sind. Die Ordnung des bei der "Abstimmung" über die Durchführung einer Bodenverbesserung einzuschlagenden Verfahrens ist den Kantonen überlassen (Art. 703 Abs. 2 ZGB). Die thurgauische Gesetzgebung enthält hierüber keine Bestimmungen; insbesondere schreibt sie nicht vor, dass die Erklärungen über Zustimmung oder Ablehnung innerhalb bestimmter Frist abgegeben werden müssen. Eine solche Befristung wurde im Kanton Thurgau auch nicht im Wege der Praxis eingeführt. Im vorliegenden Fall wurde im Rundschreiben der Ortsverwaltung vom 19. Dezember 1953 allerdings eine - von diesem Tage bis zum 4. Januar 1954 laufende - Frist festgesetzt, aber nur für die Einsicht in das Projekt und für Einsprachen dagegen. Was die Abgabe der Stimmzettel anbelangt, wurde dort lediglich vorgesehen, dass die Zettel "nach Ablauf der Einsprachefrist" von einem Mitglied der Ortsverwaltung abgeholt würden. Es liegt auf der Hand, dass diese Anordnung dem beanstandeten Standpunkte des Regierungsrates nicht entgegensteht. Die Beschwerdeführer machen geltend, es verstosse gegen einen ungeschriebenen allgemeinen Rechtsgrundsatz, eine im Rahmen einer behördlich organisierten Abstimmung über einen öffentlichrechtlichen Gegenstand abgegebene Stimme nach Abschluss des Verfahrens durch eine andere, die gegenteilige Stellungnahme bekundende Stimme zu ersetzen. Richtig ist, dass bei einer politischen Abstimmung im Sinne von Art. 85 lit. a OG ein einmal abgegebener Stimmzettel nicht zurückgenommen werden darf; das ist normalerweise, wenn das Abstimmungsgeheimnis gewahrt wird, auch gar nicht möglich. Eine Abstimmung, wie sie im vorliegenden Fall vorzunehmen war, unterscheidet sich aber wesentlich von einer solchen Verhandlung, nicht nur in den Voraussetzungen der Berechtigung zur Teilnahme, sondern auch in anderer Beziehung. Die beteiligten Grundeigentümer waren zu befragen, ob sie der geplanten Bodenverbesserung "zustimmen"; es galt, die für das Zustandekommen des Unternehmens erforderliche Zahl von Zustimmungserklärungen beizubringen (Art. 703 ZGB; § 34 Abs. 2, § 97 EG/ZGB). Dass für die Abgabe der Erklärungen die Form des Stimmzettels gewählt wurde, ist unerheblich. Eine Geheimhaltung der abgegebenen "Stimmen" (besser gesagt: Erklärungen) kam nicht in Frage; denn die Identität der Zustimmenden musste bekannt sein, da es nicht nur auf deren Zahl ankam, sondern auch auf die Grösse der ihnen gehörenden Bodenfläche. Sodann ist zu beachten, dass es erfahrungsgemäss oft schwer hält, die an einer Bodenverbesserung beteiligten Grundeigentümer zur Zustimmung zu bewegen. Daraus erklärt sich, dass Art. 703 ZGB - nach dessen Abs. 1 bei Zustimmung von zwei Dritteilen der beteiligten Grundeigentümer, denen zugleich mehr als die Hälfte des beteiligten Bodens gehört, die übrigen Eigentümer zum Beitritt verpflichtet sind - in Abs. 3 den kantonalen Gesetzgeber ermächtigt, die Durchführung von Bodenverbesserungen noch weiter zu erleichtern, von welcher Befugnis der Kanton Thurgau durch Herabsetzung des Quorums Gebrauch gemacht hat. Es entspricht dem Grundgedanken dieser Regelung, wenn solange wie möglich versucht wird, die notwendige Zahl von Zustimmungserklärungen zu vereinigen, wozu gegebenenfalls auch gehört, dass gewisse Grundeigentümer, die bereits die Ablehnung erklärt haben, zum Zurückkommen auf ihre Stellungnahme bewogen werden. Es verhält sich ähnlich wie im Verfahren nach Art. 302 ff. SchKG, in dem die für das Zustandekommen eines Nachlassvertrages erforderliche Mindestzahl von "Zustimmungserklärungen" der Gläubiger beizubringen ist; das Bundesgericht hat denn auch entschieden, dass dann, wenn binnen der ordentlichen Frist (Art. 302 Abs. 4 SchKG) diese Zahl nicht erreicht wird, die fehlenden Erklärungen noch vor den Nachlassbehörden eingelegt werden können (BGE 35 I 268Erw. 3). Im vorliegenden Fall, wo für die Abgabe der "Stimmzettel" nicht einmal eine Frist vorgesehen war, kann daher zum mindesten ohne Willkür angenommen werden, dass Zustimmungserklärungen jedenfalls solange eingeholt werden durften, als das Ergebnis der "Abstimmung" noch nicht endgültig amtlich festgestellt war. Als solche Feststellung fällt nur diejenige des kantonalen Meliorationsamtes in Betracht, auf die in der Einladung vom 5. Februar 1954 zur konstituierenden Versammlung der Korporation Bezug genommen wird. Das Meliorationsamt konnte aber zu dem dort festgehaltenen Befund nur gelangen, wenn es die "nachträglichen" Zustimmungserklärungen von Beteiligten, die zunächst Nein "gestimmt" hatten, mitberücksichtigte; es kann also jene Feststellung nicht schon vor der Einholung dieser Erklärungen, sondern muss sie nachher getroffen haben. Mithin kann keine Rede davon sein, dass der Regierungsrat willkürlich klare, wenn auch ungeschriebene allgemeine Grundsätze betreffend die Durchführung von Abstimmungen über öffentlichrechtliche Gegenstände missachtet habe.

de

1. Art. 85 lit. a OG: Die Umfrage bei den beteiligten Grundeigentümern darüber, ob sie dem Plane einer gemeinschaftlichen Bodenverbesserung durch eine zu bildende Korporation des kantonalen öffentlichen Rechts zustimmen, ist keine Abstimmung im Sinne dieser Vorschrift. 2. Art. 4 BV: Ist es willkürlich, bei der Feststellung des Ergebnisses der Umfrage Zustimmungserklärungen von Beteiligten, die zunächst die Ablehnung ausgesprochen hatten, zu berücksichtigen?

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80 I 225

Sachverhalt ab Seite 225 A.- Im Gebiet der thurgauischen Gemeinden Balterswil und Bichelsee ist eine Bodenverbesserung geplant. Vorgesehen sind eine Korrektion des Itaslerkanals, Entwässerungen und Güterzusammenlegungen. In der Zeit vom 19. Dezember 1953 bis zum 4. Januar 1954 wurden die Statuten der zu bildenden "Kanal- und Entwässerungskorporation Bichelsee" sowie Pläne und Kostenvoranschläge mit Kostenverteiler öffentlich zur Einsicht aufgelegt, was den beteiligten Grundeigentümern durch Rundschreiben der Ortsverwaltung Bichelsee vom 19. Dezember 1953 angezeigt wurde. Die Mitteilung erwähnte, dass Einsprachen gegen die Projekte, den Voranschlag oder den Kostenverteiler bis am 4. Januar 1954 einzureichen seien, und fügte bei: "Wir legen einen grünen Stimmzettel bei, auf welchem Sie Ihre Stellungnahme zu den aufgelegten Projekten bekanntgeben wollen. Er wird nach Ablauf der Einsprachefrist von einem Mitglied der Ortsverwaltung abgeholt." Nach Einsammlung der Stimmzettel stellte die Ortsverwaltung Bichelsee fest, dass sich eine ablehnende Mehrheit gebildet hatte. Der Ortsvorsteher begab sich daher in der zweiten Hälfte des Januar 1954 nochmals auf die Werbung und vermochte einige Neinsager zu bewegen, auf neu abgegebenem Stimmzettel die Zustimmung zu erklären. Mit Rundschreiben vom 5. Februar 1954 lud die Ortsverwaltung die beteiligten Grundeigentümer zur konstituierenden Versammlung der Korporation ein. Es wurde darin mitgeteilt, "dass gemäss Feststellungen des kantonalen Meliorationsamtes mehr als die Hälfte der beteiligten Grundeigentümer, denen zugleich mehr als die Hälfte des beteiligten Bodens gehört, gemäss Art. 97 EG/ZGB den in der Zeit vom 19. Dezember 1953 bis 4. Januar 1954 zur Auflage gebrachten Projekten zugestimmt haben". Mehrere Beteiligte, Viktor Häni und Konsorten, beschwerten sich beim Regierungsrat des Kantons Thurgau mit dem Begehren, die infolge der nachträglichen Werbung neu abgegebenen Stimmzettel seien als ungültig und das Unternehmen als nicht zustandegekommen zu erklären. Die Beschwerde wurde abgewiesen (Entscheid vom 6. April 1954). B.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragen Viktor Häni und Mitunterzeichner die Aufhebung dieses Entscheides. Sie berufen sich in erster Linie auf Art. 85 lit. a OG und machen geltend, unter diese Bestimmung falle auch die Abstimmung über die Bildung der in Frage stehenden öffentlich-rechtlichen Korporation. Das Ergebnis der Abstimmung, die nach dem Rundschreiben der Ortsverwaltung vom 19. Dezember 1953 am 4. Januar 1954 habe abgeschlossen werden müssen, habe nicht nachträglich geändert werden dürfen. Es sei unstatthaft gewesen, hinterher mehrere Grundeigentümer zum Zurückkommen auf ihre ablehnende Stellungnahme zu bewegen und die so gewonnenen Jastimmen zu berücksichtigen. Die abweichende Auffassung des Regierungsrates verstosse gegen klare, wenn auch ungeschriebene Grundsätze des Verfassungsrechtes. Jedenfalls verletze der angefochtene Entscheid Art. 4 BV, indem er diese Grundsätze willkürlich missachte. C.- Die Ortsverwaltung und die Kanal- und Entwässerungskorporation Bichelsee beantragen Abweisung der Beschwerde, ebenso der Regierungsrat. - Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Nach Art. 85 lit. a OG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und betreffend kantonale Wahlen und Abstimmungen. "Kantonal" im Sinne dieser Vorschrift sind auch Wahlen und Abstimmungen in den Gemeinden und in anderen Unterabteilungen des Kantons (BGE 76 I 51,BGE 40 I 363). Die Bestimmung bezieht sich aber nur auf solche Wahlen und Abstimmungen, an denen teilzunehmen einzig die Eigenschaft als stimmberechtigter Bürger gestattet (Volkswahlen und -abstimmungen). Sie soll "die politische Stimmberechtigung der Bürger" ("le droit de vote des citoyens") schützen (BGE 76 I 51). Nach § 34 Abs. 1 Ziff. 4 und § 98 Abs. 1 des thurgauischen EG/ZGB bildet die Gesamtheit der an einer Bodenverbesserung beteiligten Grundeigentümer eine Korporation des kantonalen öffentlichen Rechts, also in gewissem Sinne eine Unterabteilung (Selbstverwaltungskörper) des Kantons. Im vorliegenden Fall steht indessen nicht eine Abstimmung der Mitglieder einer (schon bestehenden) Bodenverbesserungskorporation in Frage, sondern das Verfahren, in dem solche Korporationen erst gebildet werden, Verfahren, in dem abzuklären ist, ob die in § 34 Abs. 2 und § 97 EG/ZGB geforderte Voraussetzung des Zustandekommens des Unternehmens - die Zustimmung mindestens der Hälfte der beteiligten Grundeigentümer, denen zugleich mehr als die Hälfte des beteiligten Bodens gehört - erfüllt sei. Daher kann offen gelassen werden, ob, wie im nicht veröffentlichten Urteil vom 28. September 1949 i.S. Auf der Maur gegen Oberallmeindkorporation Schwyz und Regierungsrat Schwyz gesagt wurde, allgemein die in Körperschaften des kantonalen Rechts abgehaltenen Wahlen und Abstimmungen, auf die öffentliches Recht anwendbar ist, unter Art. 85 lit. a OG fallen. Man wird freilich annehmen können, dass das Verfahren, in dem im Kanton Thurgau Bodenverbesserungskorporationen gebildet werden, ebenfalls dem öffentlichen Rechte untersteht; wird es doch nach § 98 Abs. 2 EG/ZGB von der Gemeindebehörde geleitet, wenn die Beteiligten sich nicht anders verständigen. Aber die Durchführung der Umfrage bei den Beteiligten ist jedenfalls nicht eine Abstimmung im Sinne von Art. 85 lit. a OG; denn Voraussetzung des Rechts zur Teilnahme am Zustimmungsverfahren ist einzig der Besitz von Grundstücken im Perimeter des geplanten Unternehmens, nicht auch die politische Stimmberechtigung für das betreffende Gebiet, so dass unter Umständen auch Frauen, Ausländer und, im Falle der Handlungsunfähigkeit eines Eigentümers, dessen gesetzlicher Vertreter zu befragen sind. Die Beschwerdeführer rufen das Bundesgericht denn auch in ihrer Eigenschaft als Eigentümer solcher Grundstücke an. Sie mögen stimmberechtigte Bürger sein, doch werden sie, auch wenn dies zutrifft, durch den angefochtenen Entscheid nicht in ihrer durch die politische Stimmberechtigung begründeten Stellung berührt, sondern eben in jener anderen Eigenschaft. Daraus folgt, dass sie sich zu Unrecht auf Art. 85 lit. a OG berufen. 2. Anderseits ist klar, dass die Beschwerdeführer als Eigentümer von Grundstücken im Perimeter der projektierten Bodenverbesserung zur Rüge der Verletzung des Art. 4 BV legitimiert sind. Die Ordnung des bei der "Abstimmung" über die Durchführung einer Bodenverbesserung einzuschlagenden Verfahrens ist den Kantonen überlassen (Art. 703 Abs. 2 ZGB). Die thurgauische Gesetzgebung enthält hierüber keine Bestimmungen; insbesondere schreibt sie nicht vor, dass die Erklärungen über Zustimmung oder Ablehnung innerhalb bestimmter Frist abgegeben werden müssen. Eine solche Befristung wurde im Kanton Thurgau auch nicht im Wege der Praxis eingeführt. Im vorliegenden Fall wurde im Rundschreiben der Ortsverwaltung vom 19. Dezember 1953 allerdings eine - von diesem Tage bis zum 4. Januar 1954 laufende - Frist festgesetzt, aber nur für die Einsicht in das Projekt und für Einsprachen dagegen. Was die Abgabe der Stimmzettel anbelangt, wurde dort lediglich vorgesehen, dass die Zettel "nach Ablauf der Einsprachefrist" von einem Mitglied der Ortsverwaltung abgeholt würden. Es liegt auf der Hand, dass diese Anordnung dem beanstandeten Standpunkte des Regierungsrates nicht entgegensteht. Die Beschwerdeführer machen geltend, es verstosse gegen einen ungeschriebenen allgemeinen Rechtsgrundsatz, eine im Rahmen einer behördlich organisierten Abstimmung über einen öffentlichrechtlichen Gegenstand abgegebene Stimme nach Abschluss des Verfahrens durch eine andere, die gegenteilige Stellungnahme bekundende Stimme zu ersetzen. Richtig ist, dass bei einer politischen Abstimmung im Sinne von Art. 85 lit. a OG ein einmal abgegebener Stimmzettel nicht zurückgenommen werden darf; das ist normalerweise, wenn das Abstimmungsgeheimnis gewahrt wird, auch gar nicht möglich. Eine Abstimmung, wie sie im vorliegenden Fall vorzunehmen war, unterscheidet sich aber wesentlich von einer solchen Verhandlung, nicht nur in den Voraussetzungen der Berechtigung zur Teilnahme, sondern auch in anderer Beziehung. Die beteiligten Grundeigentümer waren zu befragen, ob sie der geplanten Bodenverbesserung "zustimmen"; es galt, die für das Zustandekommen des Unternehmens erforderliche Zahl von Zustimmungserklärungen beizubringen (Art. 703 ZGB; § 34 Abs. 2, § 97 EG/ZGB). Dass für die Abgabe der Erklärungen die Form des Stimmzettels gewählt wurde, ist unerheblich. Eine Geheimhaltung der abgegebenen "Stimmen" (besser gesagt: Erklärungen) kam nicht in Frage; denn die Identität der Zustimmenden musste bekannt sein, da es nicht nur auf deren Zahl ankam, sondern auch auf die Grösse der ihnen gehörenden Bodenfläche. Sodann ist zu beachten, dass es erfahrungsgemäss oft schwer hält, die an einer Bodenverbesserung beteiligten Grundeigentümer zur Zustimmung zu bewegen. Daraus erklärt sich, dass Art. 703 ZGB - nach dessen Abs. 1 bei Zustimmung von zwei Dritteilen der beteiligten Grundeigentümer, denen zugleich mehr als die Hälfte des beteiligten Bodens gehört, die übrigen Eigentümer zum Beitritt verpflichtet sind - in Abs. 3 den kantonalen Gesetzgeber ermächtigt, die Durchführung von Bodenverbesserungen noch weiter zu erleichtern, von welcher Befugnis der Kanton Thurgau durch Herabsetzung des Quorums Gebrauch gemacht hat. Es entspricht dem Grundgedanken dieser Regelung, wenn solange wie möglich versucht wird, die notwendige Zahl von Zustimmungserklärungen zu vereinigen, wozu gegebenenfalls auch gehört, dass gewisse Grundeigentümer, die bereits die Ablehnung erklärt haben, zum Zurückkommen auf ihre Stellungnahme bewogen werden. Es verhält sich ähnlich wie im Verfahren nach Art. 302 ff. SchKG, in dem die für das Zustandekommen eines Nachlassvertrages erforderliche Mindestzahl von "Zustimmungserklärungen" der Gläubiger beizubringen ist; das Bundesgericht hat denn auch entschieden, dass dann, wenn binnen der ordentlichen Frist (Art. 302 Abs. 4 SchKG) diese Zahl nicht erreicht wird, die fehlenden Erklärungen noch vor den Nachlassbehörden eingelegt werden können (BGE 35 I 268Erw. 3). Im vorliegenden Fall, wo für die Abgabe der "Stimmzettel" nicht einmal eine Frist vorgesehen war, kann daher zum mindesten ohne Willkür angenommen werden, dass Zustimmungserklärungen jedenfalls solange eingeholt werden durften, als das Ergebnis der "Abstimmung" noch nicht endgültig amtlich festgestellt war. Als solche Feststellung fällt nur diejenige des kantonalen Meliorationsamtes in Betracht, auf die in der Einladung vom 5. Februar 1954 zur konstituierenden Versammlung der Korporation Bezug genommen wird. Das Meliorationsamt konnte aber zu dem dort festgehaltenen Befund nur gelangen, wenn es die "nachträglichen" Zustimmungserklärungen von Beteiligten, die zunächst Nein "gestimmt" hatten, mitberücksichtigte; es kann also jene Feststellung nicht schon vor der Einholung dieser Erklärungen, sondern muss sie nachher getroffen haben. Mithin kann keine Rede davon sein, dass der Regierungsrat willkürlich klare, wenn auch ungeschriebene allgemeine Grundsätze betreffend die Durchführung von Abstimmungen über öffentlichrechtliche Gegenstände missachtet habe.

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1. Art. 85 litt. a OJ: Ne constitue pas une votation au sens de cette disposition l'enquête menée auprès des propriétaires intéressés pour savoir s'ils acceptent un projet d'amélioration du sol à réaliser en commun par le moyen d'une corporation réglée par le droit public cantonal. 2. Art. 4 Cst.: S'agissant de constater le résultat de cette enquête, est-il arbitraire de tenir compte de déclarations d'acceptation données par des propriétaires qui avaient tout d'abord refusé leur accord?

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80 I 225

Sachverhalt ab Seite 225 A.- Im Gebiet der thurgauischen Gemeinden Balterswil und Bichelsee ist eine Bodenverbesserung geplant. Vorgesehen sind eine Korrektion des Itaslerkanals, Entwässerungen und Güterzusammenlegungen. In der Zeit vom 19. Dezember 1953 bis zum 4. Januar 1954 wurden die Statuten der zu bildenden "Kanal- und Entwässerungskorporation Bichelsee" sowie Pläne und Kostenvoranschläge mit Kostenverteiler öffentlich zur Einsicht aufgelegt, was den beteiligten Grundeigentümern durch Rundschreiben der Ortsverwaltung Bichelsee vom 19. Dezember 1953 angezeigt wurde. Die Mitteilung erwähnte, dass Einsprachen gegen die Projekte, den Voranschlag oder den Kostenverteiler bis am 4. Januar 1954 einzureichen seien, und fügte bei: "Wir legen einen grünen Stimmzettel bei, auf welchem Sie Ihre Stellungnahme zu den aufgelegten Projekten bekanntgeben wollen. Er wird nach Ablauf der Einsprachefrist von einem Mitglied der Ortsverwaltung abgeholt." Nach Einsammlung der Stimmzettel stellte die Ortsverwaltung Bichelsee fest, dass sich eine ablehnende Mehrheit gebildet hatte. Der Ortsvorsteher begab sich daher in der zweiten Hälfte des Januar 1954 nochmals auf die Werbung und vermochte einige Neinsager zu bewegen, auf neu abgegebenem Stimmzettel die Zustimmung zu erklären. Mit Rundschreiben vom 5. Februar 1954 lud die Ortsverwaltung die beteiligten Grundeigentümer zur konstituierenden Versammlung der Korporation ein. Es wurde darin mitgeteilt, "dass gemäss Feststellungen des kantonalen Meliorationsamtes mehr als die Hälfte der beteiligten Grundeigentümer, denen zugleich mehr als die Hälfte des beteiligten Bodens gehört, gemäss Art. 97 EG/ZGB den in der Zeit vom 19. Dezember 1953 bis 4. Januar 1954 zur Auflage gebrachten Projekten zugestimmt haben". Mehrere Beteiligte, Viktor Häni und Konsorten, beschwerten sich beim Regierungsrat des Kantons Thurgau mit dem Begehren, die infolge der nachträglichen Werbung neu abgegebenen Stimmzettel seien als ungültig und das Unternehmen als nicht zustandegekommen zu erklären. Die Beschwerde wurde abgewiesen (Entscheid vom 6. April 1954). B.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragen Viktor Häni und Mitunterzeichner die Aufhebung dieses Entscheides. Sie berufen sich in erster Linie auf Art. 85 lit. a OG und machen geltend, unter diese Bestimmung falle auch die Abstimmung über die Bildung der in Frage stehenden öffentlich-rechtlichen Korporation. Das Ergebnis der Abstimmung, die nach dem Rundschreiben der Ortsverwaltung vom 19. Dezember 1953 am 4. Januar 1954 habe abgeschlossen werden müssen, habe nicht nachträglich geändert werden dürfen. Es sei unstatthaft gewesen, hinterher mehrere Grundeigentümer zum Zurückkommen auf ihre ablehnende Stellungnahme zu bewegen und die so gewonnenen Jastimmen zu berücksichtigen. Die abweichende Auffassung des Regierungsrates verstosse gegen klare, wenn auch ungeschriebene Grundsätze des Verfassungsrechtes. Jedenfalls verletze der angefochtene Entscheid Art. 4 BV, indem er diese Grundsätze willkürlich missachte. C.- Die Ortsverwaltung und die Kanal- und Entwässerungskorporation Bichelsee beantragen Abweisung der Beschwerde, ebenso der Regierungsrat. - Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Nach Art. 85 lit. a OG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und betreffend kantonale Wahlen und Abstimmungen. "Kantonal" im Sinne dieser Vorschrift sind auch Wahlen und Abstimmungen in den Gemeinden und in anderen Unterabteilungen des Kantons (BGE 76 I 51,BGE 40 I 363). Die Bestimmung bezieht sich aber nur auf solche Wahlen und Abstimmungen, an denen teilzunehmen einzig die Eigenschaft als stimmberechtigter Bürger gestattet (Volkswahlen und -abstimmungen). Sie soll "die politische Stimmberechtigung der Bürger" ("le droit de vote des citoyens") schützen (BGE 76 I 51). Nach § 34 Abs. 1 Ziff. 4 und § 98 Abs. 1 des thurgauischen EG/ZGB bildet die Gesamtheit der an einer Bodenverbesserung beteiligten Grundeigentümer eine Korporation des kantonalen öffentlichen Rechts, also in gewissem Sinne eine Unterabteilung (Selbstverwaltungskörper) des Kantons. Im vorliegenden Fall steht indessen nicht eine Abstimmung der Mitglieder einer (schon bestehenden) Bodenverbesserungskorporation in Frage, sondern das Verfahren, in dem solche Korporationen erst gebildet werden, Verfahren, in dem abzuklären ist, ob die in § 34 Abs. 2 und § 97 EG/ZGB geforderte Voraussetzung des Zustandekommens des Unternehmens - die Zustimmung mindestens der Hälfte der beteiligten Grundeigentümer, denen zugleich mehr als die Hälfte des beteiligten Bodens gehört - erfüllt sei. Daher kann offen gelassen werden, ob, wie im nicht veröffentlichten Urteil vom 28. September 1949 i.S. Auf der Maur gegen Oberallmeindkorporation Schwyz und Regierungsrat Schwyz gesagt wurde, allgemein die in Körperschaften des kantonalen Rechts abgehaltenen Wahlen und Abstimmungen, auf die öffentliches Recht anwendbar ist, unter Art. 85 lit. a OG fallen. Man wird freilich annehmen können, dass das Verfahren, in dem im Kanton Thurgau Bodenverbesserungskorporationen gebildet werden, ebenfalls dem öffentlichen Rechte untersteht; wird es doch nach § 98 Abs. 2 EG/ZGB von der Gemeindebehörde geleitet, wenn die Beteiligten sich nicht anders verständigen. Aber die Durchführung der Umfrage bei den Beteiligten ist jedenfalls nicht eine Abstimmung im Sinne von Art. 85 lit. a OG; denn Voraussetzung des Rechts zur Teilnahme am Zustimmungsverfahren ist einzig der Besitz von Grundstücken im Perimeter des geplanten Unternehmens, nicht auch die politische Stimmberechtigung für das betreffende Gebiet, so dass unter Umständen auch Frauen, Ausländer und, im Falle der Handlungsunfähigkeit eines Eigentümers, dessen gesetzlicher Vertreter zu befragen sind. Die Beschwerdeführer rufen das Bundesgericht denn auch in ihrer Eigenschaft als Eigentümer solcher Grundstücke an. Sie mögen stimmberechtigte Bürger sein, doch werden sie, auch wenn dies zutrifft, durch den angefochtenen Entscheid nicht in ihrer durch die politische Stimmberechtigung begründeten Stellung berührt, sondern eben in jener anderen Eigenschaft. Daraus folgt, dass sie sich zu Unrecht auf Art. 85 lit. a OG berufen. 2. Anderseits ist klar, dass die Beschwerdeführer als Eigentümer von Grundstücken im Perimeter der projektierten Bodenverbesserung zur Rüge der Verletzung des Art. 4 BV legitimiert sind. Die Ordnung des bei der "Abstimmung" über die Durchführung einer Bodenverbesserung einzuschlagenden Verfahrens ist den Kantonen überlassen (Art. 703 Abs. 2 ZGB). Die thurgauische Gesetzgebung enthält hierüber keine Bestimmungen; insbesondere schreibt sie nicht vor, dass die Erklärungen über Zustimmung oder Ablehnung innerhalb bestimmter Frist abgegeben werden müssen. Eine solche Befristung wurde im Kanton Thurgau auch nicht im Wege der Praxis eingeführt. Im vorliegenden Fall wurde im Rundschreiben der Ortsverwaltung vom 19. Dezember 1953 allerdings eine - von diesem Tage bis zum 4. Januar 1954 laufende - Frist festgesetzt, aber nur für die Einsicht in das Projekt und für Einsprachen dagegen. Was die Abgabe der Stimmzettel anbelangt, wurde dort lediglich vorgesehen, dass die Zettel "nach Ablauf der Einsprachefrist" von einem Mitglied der Ortsverwaltung abgeholt würden. Es liegt auf der Hand, dass diese Anordnung dem beanstandeten Standpunkte des Regierungsrates nicht entgegensteht. Die Beschwerdeführer machen geltend, es verstosse gegen einen ungeschriebenen allgemeinen Rechtsgrundsatz, eine im Rahmen einer behördlich organisierten Abstimmung über einen öffentlichrechtlichen Gegenstand abgegebene Stimme nach Abschluss des Verfahrens durch eine andere, die gegenteilige Stellungnahme bekundende Stimme zu ersetzen. Richtig ist, dass bei einer politischen Abstimmung im Sinne von Art. 85 lit. a OG ein einmal abgegebener Stimmzettel nicht zurückgenommen werden darf; das ist normalerweise, wenn das Abstimmungsgeheimnis gewahrt wird, auch gar nicht möglich. Eine Abstimmung, wie sie im vorliegenden Fall vorzunehmen war, unterscheidet sich aber wesentlich von einer solchen Verhandlung, nicht nur in den Voraussetzungen der Berechtigung zur Teilnahme, sondern auch in anderer Beziehung. Die beteiligten Grundeigentümer waren zu befragen, ob sie der geplanten Bodenverbesserung "zustimmen"; es galt, die für das Zustandekommen des Unternehmens erforderliche Zahl von Zustimmungserklärungen beizubringen (Art. 703 ZGB; § 34 Abs. 2, § 97 EG/ZGB). Dass für die Abgabe der Erklärungen die Form des Stimmzettels gewählt wurde, ist unerheblich. Eine Geheimhaltung der abgegebenen "Stimmen" (besser gesagt: Erklärungen) kam nicht in Frage; denn die Identität der Zustimmenden musste bekannt sein, da es nicht nur auf deren Zahl ankam, sondern auch auf die Grösse der ihnen gehörenden Bodenfläche. Sodann ist zu beachten, dass es erfahrungsgemäss oft schwer hält, die an einer Bodenverbesserung beteiligten Grundeigentümer zur Zustimmung zu bewegen. Daraus erklärt sich, dass Art. 703 ZGB - nach dessen Abs. 1 bei Zustimmung von zwei Dritteilen der beteiligten Grundeigentümer, denen zugleich mehr als die Hälfte des beteiligten Bodens gehört, die übrigen Eigentümer zum Beitritt verpflichtet sind - in Abs. 3 den kantonalen Gesetzgeber ermächtigt, die Durchführung von Bodenverbesserungen noch weiter zu erleichtern, von welcher Befugnis der Kanton Thurgau durch Herabsetzung des Quorums Gebrauch gemacht hat. Es entspricht dem Grundgedanken dieser Regelung, wenn solange wie möglich versucht wird, die notwendige Zahl von Zustimmungserklärungen zu vereinigen, wozu gegebenenfalls auch gehört, dass gewisse Grundeigentümer, die bereits die Ablehnung erklärt haben, zum Zurückkommen auf ihre Stellungnahme bewogen werden. Es verhält sich ähnlich wie im Verfahren nach Art. 302 ff. SchKG, in dem die für das Zustandekommen eines Nachlassvertrages erforderliche Mindestzahl von "Zustimmungserklärungen" der Gläubiger beizubringen ist; das Bundesgericht hat denn auch entschieden, dass dann, wenn binnen der ordentlichen Frist (Art. 302 Abs. 4 SchKG) diese Zahl nicht erreicht wird, die fehlenden Erklärungen noch vor den Nachlassbehörden eingelegt werden können (BGE 35 I 268Erw. 3). Im vorliegenden Fall, wo für die Abgabe der "Stimmzettel" nicht einmal eine Frist vorgesehen war, kann daher zum mindesten ohne Willkür angenommen werden, dass Zustimmungserklärungen jedenfalls solange eingeholt werden durften, als das Ergebnis der "Abstimmung" noch nicht endgültig amtlich festgestellt war. Als solche Feststellung fällt nur diejenige des kantonalen Meliorationsamtes in Betracht, auf die in der Einladung vom 5. Februar 1954 zur konstituierenden Versammlung der Korporation Bezug genommen wird. Das Meliorationsamt konnte aber zu dem dort festgehaltenen Befund nur gelangen, wenn es die "nachträglichen" Zustimmungserklärungen von Beteiligten, die zunächst Nein "gestimmt" hatten, mitberücksichtigte; es kann also jene Feststellung nicht schon vor der Einholung dieser Erklärungen, sondern muss sie nachher getroffen haben. Mithin kann keine Rede davon sein, dass der Regierungsrat willkürlich klare, wenn auch ungeschriebene allgemeine Grundsätze betreffend die Durchführung von Abstimmungen über öffentlichrechtliche Gegenstände missachtet habe.

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1. Art. 85 lett. a OG: Non è votazione ai sensi di tale disposto l'inchiesta fatta presso i proprietari interessati per sapere se accettano un progretto di risanamento del suolo da realizzare in comune mediante una corporazione di diritto pubblico cantonale. 2. Art. 4 CF: È arbitrario, trattandosi di assodare il risultato di tale inchiesta, tener conto di dichiarazioni di consenso fatte da proprietari che in un primo tempo avevano negato il loro accordo?

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80 I 231

Sachverhalt ab Seite 232 A.- Le 22 juin 1951, l'Assemblée fédérale a adopté une loi sur l'assurance-chômage (LFAC), qui confie certaines tâches aux cantons et leur impose notamment l'obligation d'accorder des subventions aux caisses d'assurances-chômage - qui peuvent être publiques, paritaires ou syndicales - et de faire certains versements à un fonds fédéral de compensation. Le 22 février 1952, le Conseil d'Etat neuchâtelois a présenté au Grand Conseil un projet de loi sur l'assurance-chômage, destiné à introduire dans le canton la loi fédérale précitée. Ce projet prévoyait que les dépenses à la charge de l'Etat, en particulier les subventions aux caisses et les versements au fonds fédéral de compensation, seraient supportées par un "fonds cantonal d'assurance contre le chômage". A ce sujet, les art. 16 et 17 disposaient ce qui suit: "Art. 16. - Ce fonds est alimenté: a) par les contributions des employeurs, b) par le produit net des patentes de vente des boissons fermentées..." "Art. 17. - Les contributions annuelles des employeurs sont de 15 fr. par employé occupé dans l'entreprise et assuré contre le chômage. Toutefois, lorsqu'un employé travaille pour le compte de plusieurs employeurs, chacun de ceux-ci doit payer une contribution annuelle de 7 fr. 50 pour cet employé." "Les employeurs qui versent à une caisse paritaire reconnue des prestations annuelles au moins égales à celles fixées à l'alinéa précédent, sont exonérés de toute contribution au fonds cantonal d'assurance contre le chômage pour ceux de leurs employés assurés qui sont membres de cette caisse paritaire." "Lorsque la contribution annuelle de l'employeur à la caisse paritaire est inférieure à 15 fr. par assuré, une contribution égale à la différence doit être versée au fonds cantonal d'assurance contre le chômage." Cette loi a été adoptée par le Grand Conseil le 8 juillet 1952, les art. 16 et 17 étant devenus les art. 15 et 16. Elle a fait l'objet d'un referendum qui a abouti. Soumise au peuple le 5 octobre 1952, elle a été rejetée. Le 4 novembre 1952, le Conseil d'Etat a présenté un nouveau projet de loi au Grand Conseil. Comme le referendum avait été dirigé exclusivement contre les al. 2 et 3 de l'art. 16, ce second projet les a supprimés. Pour le surplus, il était identique à la loi repoussée. Adopté par le Grand Conseil, qui a réduit la contribution des employeurs au fonds cantonal, il a pris la date du 24 mars 1953 et a été promulgué le 12 mai 1953. Il dispose ce qui suit en son art. 16: "Les contributions annuelles des employeurs sont de 7 fr. 20 par employé assuré contre le chômage. Toutefois, lorsqu'un employé travaille pour le compte de plusieurs employeurs, chacun de ceux-ci doit payer une contribution annuelle de 3 fr. 60 pour cet employé." La suppression des al. 2 et 3 de l'art. 16 signifie que les employeurs doivent verser la même contribution au Fonds cantonal d'assurance, qu'ils soient ou non membres d'une caisse paritaire d'assurance-chômage. B.- La caisse paritaire d'assurance-chômage de la fabrique d'horlogerie de Fontainemelon SA ainsi qu'un certain nombre d'autres caisses paritaires et d'employeurs du canton de Neuchâtel interjettent un recours de droit public contre cette loi. Se fondant sur les art. 4, 31 Cst. et 5 Cst. neuch., ils requièrent le Tribunal fédéral d'annuler l'art. 16 dans la mesure où il astreint "les employeurs affiliés à une caisse paritaire à payer au Fonds cantonal d'assurance une contribution égale à celle des employeurs non affiliés à une caisse paritaire". Ils soutiennent que cette disposition consacre une inégalité de traitement. Le Grand Conseil conclut au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 2. Les recourants fondent leur pourvoi notamment sur l'art. 31 Cst. Mais, sur ce point, ils ne le motivent que par le grief d'inégalité de traitement. Le moyen tiré d'une violation de la liberté du commerce et de l'industrie se confond donc avec celui tiré de l'art. 4 Cst. Les recourants citent également l'art. 5 Cst. neuch., qui a le même sens que l'art. 4 Cst. Le moyen pris d'une violation de l'art. 5 Cst. neuch. n'a donc pas de portée propre. En définitive donc, le présent recours ne doit être examiné que sur le terrain de l'art. 4 Cst. 3. Les recourants se plaignent exclusivement d'une inégalité de traitement. Toute disposition légale créant une inégalité de traitement n'est pas nécessairement contraire à l'art. 4 Cst. Pour qu'il en soit ainsi, il faut ou bien que la règle critiquée fasse entre divers cas des distinctions juridiques qu'aucun fait important ne justifie ou bien qu'elle soumette à un régime identique des situations de fait présentant entre elles des différences sérieuses et de nature à rendre nécessaire un traitement différentiel (RO 63 I 291, 51 I 77 s., 48 I 4, 41 I 64, 38 I 372 s.). En l'espèce, les employeurs affiliés à une caisse paritaire ne sont pas dans la même situation de fait que les autres employeurs. Les premiers versent en effet à leur caisse une cotisation à laquelle les seconds ne sont pas tenus. Il s'agit dès lors de rechercher si cette différence est telle qu'en l'ignorant et en imposant à tous les employeurs sans distinction une contribution uniforme, la disposition attaquée viole l'art. 4 Cst. Cette question doit être résolue négativement. Tout d'abord. les "cotisations" aux caisses paritaires ne visent pas exactement le même but que les contributions au fonds cantonal. Sans doute doivent-elles les unes et les autres permettre la lutte contre le chômage par le moyen des caisses d'assurance. Mais le fonds cantonal, en appuyant également toutes les caisses, tend à créer la sécurité sociale dans l'ensemble de la population et à prévenir ou atténuer les fluctuations économiques et politiques que provoquerait le chômage, où que ce soit dans le canton. Quant aux caisses paritaires, elles poursuivent des fins plus particulières et cherchent à développer les institutions paritaires et à procurer la sécurité au sein de l'entreprise ou de la profession. On ne saurait donc dire que les employeurs affiliés à une caisse paritaire contribuent directement à la tâche propre du fonds cantonal en payant une "cotisation" à leur caisse. En outre, à cette différence de but semble correspondre une différence dans les avantages que procurent le fonds cantonal d'une part, les caisses paritaires de l'autre. En effet, le fonds cantonal présente un intérêt que n'offrent pas les caisses paritaires. Ainsi, par l'ampleur de ses ressources, il peut seul fournir, en cas de chômage généralisé, les moyens d'une lutte efficace à laquelle tous les employeurs sont également intéressés, même s'ils sont affiliés à une caisse paritaire. En revanche, les caisses paritaires ont des avantages que le fonds cantonal ne possède pas. Permettant d'abaisser le montant des cotisations des ouvriers et tendant à créer la sécurité au sein d'une ou de plusieurs entreprises de la même branche économique, elles garantissent de ce fait, et comme toute institution qui assure des prestations sociales, une plus grande stabilité dans la composition du personnel. Or cette stabilité, que le fonds cantonal est impuissant à fournir, est d'un grand intérêt pour l'employeur. D'autre part, on ne saurait perdre de vue que, en vertu des art. 43 et 44 LFAC et 8 ss. de la loi attaquée, le fonds cantonal alloue une subvention identique à toutes les caisses reconnues, qu'elles soient publiques, syndicales ou paritaires. De ce point de vue, les prestations qu'il verse ne sont donc pas diminuées du fait des "cotisations" des employeurs à leurs caisses paritaires. Enfin, il convient de relever encore qu'un même patron peut avoir des ouvriers affiliés à une caisse paritaire et des ouvriers membres d'une caisse syndicale ou publique. Si cet employeur ne versait qu'une cotisation à sa caisse paritaire, il ne contribuerait en rien à la prévention du chômage en ce qui concerne ses ouvriers appartenant à une caisse non paritaire. Ces diverses circonstances pouvaient raisonnablement conduire le législateur à considérer que la différence de fait existant entre les diverses catégories d'employeurs n'était pas de nature à justifier un traitement différentiel. Sans doute aurait-il été plus équitable de prévoir une contribution réduite à l'égard des employeurs affiliés à une caisse paritaire, comme en ont décidé par exemple les cantons de Zurich et Thurgovie et comme le faisait du reste l'art. 66 du projet de LFAC et l'art. 17 de la première loi neuchâteloise, repoussée en votation populaire. Mais il faut convenir que le montant de la contribution au fonds cantonal est peu élevé. Cette modicité autorisait le Grand Conseil à adopter une solution qui, pour être moins nuancée et moins conforme à une répartition équitable des charges, est en revanche manifestement plus simple et a été adoptée d'ailleurs par d'autres cantons (Bâle-Ville, Bâle-Campagne, Schaffhouse, Glaris, Nidwald, ces deux derniers cantons n'ayant toutefois pas de caisse paritaire sur leur territoire). Ainsi, la disposition attaquée ne viole pas l'art. 4 Cst. Elle ne saurait donc être annulée. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral rejette le recours.

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Rechtsgleichheit, Art. 4 BV. Der Grundsatz der Rechtsgleichheit ist nicht verletzt durch eine kantonale Vorschrift, die allen Arbeitgebern, seien sie einer paritätischen Kasse angeschlossen oder nicht, die gleichen Beiträge an einen kantonalen "Arbeitslosenversicherungsfonds" auferlegt.

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80 I 231

Sachverhalt ab Seite 232 A.- Le 22 juin 1951, l'Assemblée fédérale a adopté une loi sur l'assurance-chômage (LFAC), qui confie certaines tâches aux cantons et leur impose notamment l'obligation d'accorder des subventions aux caisses d'assurances-chômage - qui peuvent être publiques, paritaires ou syndicales - et de faire certains versements à un fonds fédéral de compensation. Le 22 février 1952, le Conseil d'Etat neuchâtelois a présenté au Grand Conseil un projet de loi sur l'assurance-chômage, destiné à introduire dans le canton la loi fédérale précitée. Ce projet prévoyait que les dépenses à la charge de l'Etat, en particulier les subventions aux caisses et les versements au fonds fédéral de compensation, seraient supportées par un "fonds cantonal d'assurance contre le chômage". A ce sujet, les art. 16 et 17 disposaient ce qui suit: "Art. 16. - Ce fonds est alimenté: a) par les contributions des employeurs, b) par le produit net des patentes de vente des boissons fermentées..." "Art. 17. - Les contributions annuelles des employeurs sont de 15 fr. par employé occupé dans l'entreprise et assuré contre le chômage. Toutefois, lorsqu'un employé travaille pour le compte de plusieurs employeurs, chacun de ceux-ci doit payer une contribution annuelle de 7 fr. 50 pour cet employé." "Les employeurs qui versent à une caisse paritaire reconnue des prestations annuelles au moins égales à celles fixées à l'alinéa précédent, sont exonérés de toute contribution au fonds cantonal d'assurance contre le chômage pour ceux de leurs employés assurés qui sont membres de cette caisse paritaire." "Lorsque la contribution annuelle de l'employeur à la caisse paritaire est inférieure à 15 fr. par assuré, une contribution égale à la différence doit être versée au fonds cantonal d'assurance contre le chômage." Cette loi a été adoptée par le Grand Conseil le 8 juillet 1952, les art. 16 et 17 étant devenus les art. 15 et 16. Elle a fait l'objet d'un referendum qui a abouti. Soumise au peuple le 5 octobre 1952, elle a été rejetée. Le 4 novembre 1952, le Conseil d'Etat a présenté un nouveau projet de loi au Grand Conseil. Comme le referendum avait été dirigé exclusivement contre les al. 2 et 3 de l'art. 16, ce second projet les a supprimés. Pour le surplus, il était identique à la loi repoussée. Adopté par le Grand Conseil, qui a réduit la contribution des employeurs au fonds cantonal, il a pris la date du 24 mars 1953 et a été promulgué le 12 mai 1953. Il dispose ce qui suit en son art. 16: "Les contributions annuelles des employeurs sont de 7 fr. 20 par employé assuré contre le chômage. Toutefois, lorsqu'un employé travaille pour le compte de plusieurs employeurs, chacun de ceux-ci doit payer une contribution annuelle de 3 fr. 60 pour cet employé." La suppression des al. 2 et 3 de l'art. 16 signifie que les employeurs doivent verser la même contribution au Fonds cantonal d'assurance, qu'ils soient ou non membres d'une caisse paritaire d'assurance-chômage. B.- La caisse paritaire d'assurance-chômage de la fabrique d'horlogerie de Fontainemelon SA ainsi qu'un certain nombre d'autres caisses paritaires et d'employeurs du canton de Neuchâtel interjettent un recours de droit public contre cette loi. Se fondant sur les art. 4, 31 Cst. et 5 Cst. neuch., ils requièrent le Tribunal fédéral d'annuler l'art. 16 dans la mesure où il astreint "les employeurs affiliés à une caisse paritaire à payer au Fonds cantonal d'assurance une contribution égale à celle des employeurs non affiliés à une caisse paritaire". Ils soutiennent que cette disposition consacre une inégalité de traitement. Le Grand Conseil conclut au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 2. Les recourants fondent leur pourvoi notamment sur l'art. 31 Cst. Mais, sur ce point, ils ne le motivent que par le grief d'inégalité de traitement. Le moyen tiré d'une violation de la liberté du commerce et de l'industrie se confond donc avec celui tiré de l'art. 4 Cst. Les recourants citent également l'art. 5 Cst. neuch., qui a le même sens que l'art. 4 Cst. Le moyen pris d'une violation de l'art. 5 Cst. neuch. n'a donc pas de portée propre. En définitive donc, le présent recours ne doit être examiné que sur le terrain de l'art. 4 Cst. 3. Les recourants se plaignent exclusivement d'une inégalité de traitement. Toute disposition légale créant une inégalité de traitement n'est pas nécessairement contraire à l'art. 4 Cst. Pour qu'il en soit ainsi, il faut ou bien que la règle critiquée fasse entre divers cas des distinctions juridiques qu'aucun fait important ne justifie ou bien qu'elle soumette à un régime identique des situations de fait présentant entre elles des différences sérieuses et de nature à rendre nécessaire un traitement différentiel (RO 63 I 291, 51 I 77 s., 48 I 4, 41 I 64, 38 I 372 s.). En l'espèce, les employeurs affiliés à une caisse paritaire ne sont pas dans la même situation de fait que les autres employeurs. Les premiers versent en effet à leur caisse une cotisation à laquelle les seconds ne sont pas tenus. Il s'agit dès lors de rechercher si cette différence est telle qu'en l'ignorant et en imposant à tous les employeurs sans distinction une contribution uniforme, la disposition attaquée viole l'art. 4 Cst. Cette question doit être résolue négativement. Tout d'abord. les "cotisations" aux caisses paritaires ne visent pas exactement le même but que les contributions au fonds cantonal. Sans doute doivent-elles les unes et les autres permettre la lutte contre le chômage par le moyen des caisses d'assurance. Mais le fonds cantonal, en appuyant également toutes les caisses, tend à créer la sécurité sociale dans l'ensemble de la population et à prévenir ou atténuer les fluctuations économiques et politiques que provoquerait le chômage, où que ce soit dans le canton. Quant aux caisses paritaires, elles poursuivent des fins plus particulières et cherchent à développer les institutions paritaires et à procurer la sécurité au sein de l'entreprise ou de la profession. On ne saurait donc dire que les employeurs affiliés à une caisse paritaire contribuent directement à la tâche propre du fonds cantonal en payant une "cotisation" à leur caisse. En outre, à cette différence de but semble correspondre une différence dans les avantages que procurent le fonds cantonal d'une part, les caisses paritaires de l'autre. En effet, le fonds cantonal présente un intérêt que n'offrent pas les caisses paritaires. Ainsi, par l'ampleur de ses ressources, il peut seul fournir, en cas de chômage généralisé, les moyens d'une lutte efficace à laquelle tous les employeurs sont également intéressés, même s'ils sont affiliés à une caisse paritaire. En revanche, les caisses paritaires ont des avantages que le fonds cantonal ne possède pas. Permettant d'abaisser le montant des cotisations des ouvriers et tendant à créer la sécurité au sein d'une ou de plusieurs entreprises de la même branche économique, elles garantissent de ce fait, et comme toute institution qui assure des prestations sociales, une plus grande stabilité dans la composition du personnel. Or cette stabilité, que le fonds cantonal est impuissant à fournir, est d'un grand intérêt pour l'employeur. D'autre part, on ne saurait perdre de vue que, en vertu des art. 43 et 44 LFAC et 8 ss. de la loi attaquée, le fonds cantonal alloue une subvention identique à toutes les caisses reconnues, qu'elles soient publiques, syndicales ou paritaires. De ce point de vue, les prestations qu'il verse ne sont donc pas diminuées du fait des "cotisations" des employeurs à leurs caisses paritaires. Enfin, il convient de relever encore qu'un même patron peut avoir des ouvriers affiliés à une caisse paritaire et des ouvriers membres d'une caisse syndicale ou publique. Si cet employeur ne versait qu'une cotisation à sa caisse paritaire, il ne contribuerait en rien à la prévention du chômage en ce qui concerne ses ouvriers appartenant à une caisse non paritaire. Ces diverses circonstances pouvaient raisonnablement conduire le législateur à considérer que la différence de fait existant entre les diverses catégories d'employeurs n'était pas de nature à justifier un traitement différentiel. Sans doute aurait-il été plus équitable de prévoir une contribution réduite à l'égard des employeurs affiliés à une caisse paritaire, comme en ont décidé par exemple les cantons de Zurich et Thurgovie et comme le faisait du reste l'art. 66 du projet de LFAC et l'art. 17 de la première loi neuchâteloise, repoussée en votation populaire. Mais il faut convenir que le montant de la contribution au fonds cantonal est peu élevé. Cette modicité autorisait le Grand Conseil à adopter une solution qui, pour être moins nuancée et moins conforme à une répartition équitable des charges, est en revanche manifestement plus simple et a été adoptée d'ailleurs par d'autres cantons (Bâle-Ville, Bâle-Campagne, Schaffhouse, Glaris, Nidwald, ces deux derniers cantons n'ayant toutefois pas de caisse paritaire sur leur territoire). Ainsi, la disposition attaquée ne viole pas l'art. 4 Cst. Elle ne saurait donc être annulée. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral rejette le recours.

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Egalité des citoyens devant la loi (art. 4 Cst.). Ne constitue pas une inégalité de traitement la disposition cantonale qui impose à tous les employeurs, qu'ils soient ou non affiliés à une caisse paritaire, une contribution uniforme à un fonds cantonal d'assurance contre le chömage.

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Sachverhalt ab Seite 232 A.- Le 22 juin 1951, l'Assemblée fédérale a adopté une loi sur l'assurance-chômage (LFAC), qui confie certaines tâches aux cantons et leur impose notamment l'obligation d'accorder des subventions aux caisses d'assurances-chômage - qui peuvent être publiques, paritaires ou syndicales - et de faire certains versements à un fonds fédéral de compensation. Le 22 février 1952, le Conseil d'Etat neuchâtelois a présenté au Grand Conseil un projet de loi sur l'assurance-chômage, destiné à introduire dans le canton la loi fédérale précitée. Ce projet prévoyait que les dépenses à la charge de l'Etat, en particulier les subventions aux caisses et les versements au fonds fédéral de compensation, seraient supportées par un "fonds cantonal d'assurance contre le chômage". A ce sujet, les art. 16 et 17 disposaient ce qui suit: "Art. 16. - Ce fonds est alimenté: a) par les contributions des employeurs, b) par le produit net des patentes de vente des boissons fermentées..." "Art. 17. - Les contributions annuelles des employeurs sont de 15 fr. par employé occupé dans l'entreprise et assuré contre le chômage. Toutefois, lorsqu'un employé travaille pour le compte de plusieurs employeurs, chacun de ceux-ci doit payer une contribution annuelle de 7 fr. 50 pour cet employé." "Les employeurs qui versent à une caisse paritaire reconnue des prestations annuelles au moins égales à celles fixées à l'alinéa précédent, sont exonérés de toute contribution au fonds cantonal d'assurance contre le chômage pour ceux de leurs employés assurés qui sont membres de cette caisse paritaire." "Lorsque la contribution annuelle de l'employeur à la caisse paritaire est inférieure à 15 fr. par assuré, une contribution égale à la différence doit être versée au fonds cantonal d'assurance contre le chômage." Cette loi a été adoptée par le Grand Conseil le 8 juillet 1952, les art. 16 et 17 étant devenus les art. 15 et 16. Elle a fait l'objet d'un referendum qui a abouti. Soumise au peuple le 5 octobre 1952, elle a été rejetée. Le 4 novembre 1952, le Conseil d'Etat a présenté un nouveau projet de loi au Grand Conseil. Comme le referendum avait été dirigé exclusivement contre les al. 2 et 3 de l'art. 16, ce second projet les a supprimés. Pour le surplus, il était identique à la loi repoussée. Adopté par le Grand Conseil, qui a réduit la contribution des employeurs au fonds cantonal, il a pris la date du 24 mars 1953 et a été promulgué le 12 mai 1953. Il dispose ce qui suit en son art. 16: "Les contributions annuelles des employeurs sont de 7 fr. 20 par employé assuré contre le chômage. Toutefois, lorsqu'un employé travaille pour le compte de plusieurs employeurs, chacun de ceux-ci doit payer une contribution annuelle de 3 fr. 60 pour cet employé." La suppression des al. 2 et 3 de l'art. 16 signifie que les employeurs doivent verser la même contribution au Fonds cantonal d'assurance, qu'ils soient ou non membres d'une caisse paritaire d'assurance-chômage. B.- La caisse paritaire d'assurance-chômage de la fabrique d'horlogerie de Fontainemelon SA ainsi qu'un certain nombre d'autres caisses paritaires et d'employeurs du canton de Neuchâtel interjettent un recours de droit public contre cette loi. Se fondant sur les art. 4, 31 Cst. et 5 Cst. neuch., ils requièrent le Tribunal fédéral d'annuler l'art. 16 dans la mesure où il astreint "les employeurs affiliés à une caisse paritaire à payer au Fonds cantonal d'assurance une contribution égale à celle des employeurs non affiliés à une caisse paritaire". Ils soutiennent que cette disposition consacre une inégalité de traitement. Le Grand Conseil conclut au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 2. Les recourants fondent leur pourvoi notamment sur l'art. 31 Cst. Mais, sur ce point, ils ne le motivent que par le grief d'inégalité de traitement. Le moyen tiré d'une violation de la liberté du commerce et de l'industrie se confond donc avec celui tiré de l'art. 4 Cst. Les recourants citent également l'art. 5 Cst. neuch., qui a le même sens que l'art. 4 Cst. Le moyen pris d'une violation de l'art. 5 Cst. neuch. n'a donc pas de portée propre. En définitive donc, le présent recours ne doit être examiné que sur le terrain de l'art. 4 Cst. 3. Les recourants se plaignent exclusivement d'une inégalité de traitement. Toute disposition légale créant une inégalité de traitement n'est pas nécessairement contraire à l'art. 4 Cst. Pour qu'il en soit ainsi, il faut ou bien que la règle critiquée fasse entre divers cas des distinctions juridiques qu'aucun fait important ne justifie ou bien qu'elle soumette à un régime identique des situations de fait présentant entre elles des différences sérieuses et de nature à rendre nécessaire un traitement différentiel (RO 63 I 291, 51 I 77 s., 48 I 4, 41 I 64, 38 I 372 s.). En l'espèce, les employeurs affiliés à une caisse paritaire ne sont pas dans la même situation de fait que les autres employeurs. Les premiers versent en effet à leur caisse une cotisation à laquelle les seconds ne sont pas tenus. Il s'agit dès lors de rechercher si cette différence est telle qu'en l'ignorant et en imposant à tous les employeurs sans distinction une contribution uniforme, la disposition attaquée viole l'art. 4 Cst. Cette question doit être résolue négativement. Tout d'abord. les "cotisations" aux caisses paritaires ne visent pas exactement le même but que les contributions au fonds cantonal. Sans doute doivent-elles les unes et les autres permettre la lutte contre le chômage par le moyen des caisses d'assurance. Mais le fonds cantonal, en appuyant également toutes les caisses, tend à créer la sécurité sociale dans l'ensemble de la population et à prévenir ou atténuer les fluctuations économiques et politiques que provoquerait le chômage, où que ce soit dans le canton. Quant aux caisses paritaires, elles poursuivent des fins plus particulières et cherchent à développer les institutions paritaires et à procurer la sécurité au sein de l'entreprise ou de la profession. On ne saurait donc dire que les employeurs affiliés à une caisse paritaire contribuent directement à la tâche propre du fonds cantonal en payant une "cotisation" à leur caisse. En outre, à cette différence de but semble correspondre une différence dans les avantages que procurent le fonds cantonal d'une part, les caisses paritaires de l'autre. En effet, le fonds cantonal présente un intérêt que n'offrent pas les caisses paritaires. Ainsi, par l'ampleur de ses ressources, il peut seul fournir, en cas de chômage généralisé, les moyens d'une lutte efficace à laquelle tous les employeurs sont également intéressés, même s'ils sont affiliés à une caisse paritaire. En revanche, les caisses paritaires ont des avantages que le fonds cantonal ne possède pas. Permettant d'abaisser le montant des cotisations des ouvriers et tendant à créer la sécurité au sein d'une ou de plusieurs entreprises de la même branche économique, elles garantissent de ce fait, et comme toute institution qui assure des prestations sociales, une plus grande stabilité dans la composition du personnel. Or cette stabilité, que le fonds cantonal est impuissant à fournir, est d'un grand intérêt pour l'employeur. D'autre part, on ne saurait perdre de vue que, en vertu des art. 43 et 44 LFAC et 8 ss. de la loi attaquée, le fonds cantonal alloue une subvention identique à toutes les caisses reconnues, qu'elles soient publiques, syndicales ou paritaires. De ce point de vue, les prestations qu'il verse ne sont donc pas diminuées du fait des "cotisations" des employeurs à leurs caisses paritaires. Enfin, il convient de relever encore qu'un même patron peut avoir des ouvriers affiliés à une caisse paritaire et des ouvriers membres d'une caisse syndicale ou publique. Si cet employeur ne versait qu'une cotisation à sa caisse paritaire, il ne contribuerait en rien à la prévention du chômage en ce qui concerne ses ouvriers appartenant à une caisse non paritaire. Ces diverses circonstances pouvaient raisonnablement conduire le législateur à considérer que la différence de fait existant entre les diverses catégories d'employeurs n'était pas de nature à justifier un traitement différentiel. Sans doute aurait-il été plus équitable de prévoir une contribution réduite à l'égard des employeurs affiliés à une caisse paritaire, comme en ont décidé par exemple les cantons de Zurich et Thurgovie et comme le faisait du reste l'art. 66 du projet de LFAC et l'art. 17 de la première loi neuchâteloise, repoussée en votation populaire. Mais il faut convenir que le montant de la contribution au fonds cantonal est peu élevé. Cette modicité autorisait le Grand Conseil à adopter une solution qui, pour être moins nuancée et moins conforme à une répartition équitable des charges, est en revanche manifestement plus simple et a été adoptée d'ailleurs par d'autres cantons (Bâle-Ville, Bâle-Campagne, Schaffhouse, Glaris, Nidwald, ces deux derniers cantons n'ayant toutefois pas de caisse paritaire sur leur territoire). Ainsi, la disposition attaquée ne viole pas l'art. 4 Cst. Elle ne saurait donc être annulée. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral rejette le recours.

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Uguaglianza dei cittadini innanzi alla legge (art. 4 CF). Non costituisce disparità di trattamento la disposizione cantonale che imponga a tutti i datori di lavoro, affiliati o no ad una cassa paritetica, un contributo uniforme ad un fondo cantonale d'assicurazione contro la disoccupazione.

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80 I 237

Erwägungen ab Seite 237 1. Der in Brissago heimatberechtigte, seit 1939 in Basel niedergelassene Beschwerdeführer ist wegen zahlreicher Polizeiübertretungen bestraft und ausserdem im Jahre 1951 wegen fortgesetzter Urkundenfälschung und versuchtem Betrug zu 6 Wochen und am 19. März 1954 wegen Hehlerei zu 10 Tagen Gefängnis verurteilt worden. Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt hat ihm deshalb auf Grund von Art. 45 Abs. 3 BV die Niederlassung im Kantonsgebiet für die Dauer von 10 Jahren entzogen (Beschluss vom 10. August 1954). Mit der staatsrechtlichen Beschwerde wird die Aufhebung dieses Niederlassungsentzuges verlangt. Der Regierungsrat beantragt die Abweisung der Beschwerde. 2. Die Niederlassung durfte dem Beschwerdeführer entzogen werden, wenn er wiederholt wegen schwerer Vergehen gerichtlich bestraft worden ist (Art. 45 Abs. 3 BV). Das Erfordernis wiederholter Verurteilung ist erfüllt, wenn wenigstens zwei gerichtliche Verurteilungen wegen schwerer Vergehen vorliegen, wovon das eine nach der Bestrafung für das erste und während der Niederlassung im Kanton des Entzuges begangen worden ist; das Requisit der Schwere ist gegeben, wenn die Vergehen derart sind, dass sie eine für die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährliche Gesinnung des Täters offenbaren. Dass die Verurteilung des Beschwerdeführers vom Jahre 1951 schwer im Sinne dieser Vorschrift ist, kann nicht zweifelhaft sein, wird übrigens vom Beschwerdeführer anerkannt. Die Hehlerei, welche zum Urteil vom 19. März 1954 führte, hängt mit dem Diebstahl einer 100 Frankennote durch zwei Frauen zusammen. Die Tätigkeit des Beschwerdeführers bestand darin, dass er in Kenntnis des Diebstahls half, die Note im Zimmer einer der beiden Frauen in einer elektrischen Steckdose zu verbergen (Urteil des Strafgerichts von Basel-Stadt vom 19. März S. 2). Das Urteil schliesst aus dem Verhalten des Beschwerdeführers auf die Intensität des verbrecherischen Willens, das gestohlene Gut so gut als möglich für die Geliebte sicherzustellen, anerkennt indes, dass das Verschulden insofern etwas gemildert ist, als der Beschwerdeführer ungewollt Mitwisser des vorausgegangenen Diebstahls wurde und sich aus falsch verstandener Hilfsbereitschaft zu der Tat verpflichtet fühlte. Der Strafrichter hat also das Vergehen weder als besonders schweren noch als besonders leichten Fall im Sinne von Art. 144 Abs. 2 StGB angesehen. Für die Würdigung der Schwere im Sinne von Art. 45 Abs. 3 BV kommt es übrigens hierauf nicht entscheidend an, sondern darauf, ob die Tat eine gemeine und gefährliche Gesinnung des Täters kundtue. Die Hehlerei gehört zu den Vermögensdelikten. Nach einer früheren Praxis (vgl.BGE 74 I 260Erw. 1) galten derartige Vergehen dann als schwer, wenn sie keinen ganz geringfügigen Sachverhalt betrafen. Nach der neueren Rechtsprechung müssen auch solche Delikte von einer gewissen Schwere sein. Vergehen gegen das Vermögen, für die Strafen von weniger als 3-4 Wochen ausgesprochen werden, bekunden nicht notwendig eine für die öffentliche Ordnung und Sicherheit so gefährliche Gesinnung, dass sich deshalb der Entzug der Niederlassung rechtfertigen würde (Urteil vom 12. Mai 1954 i.S. Hirschi, wo eine Verurteilung zu 30 Tagen Gefängnis wegen Veruntreuung als schwer, eine solche von 10 Tagen Gefängnis wegen desselben Sachverhaltes dagegen als nicht schwer bezeichnet wird). Danach kann die Verurteilung zu 10 Tagen Gefängnis wegen Hehlerei aber regelmässig nicht als schwer im Sinne von Art. 45 Abs. 3 BV gelten. Ganz besondere Umstände, die es rechtfertigen würden, von dieser Regel abzuweichen, liegen nicht vor. Dass der Beschwerdeführer wegen zahlreicher Polizeiübertretungen mit Busse oder Haft bestraft worden ist, genügt dafür nicht. Diese ändern an der Feststellung nichts, dass der Beschwerdeführer nicht schlecht oder für die öffentliche Sicherheit geradezu gefährlich, sondern mehr haltlos und leichtsinnig ist (vgl. den Polizeibericht vom 20. September 1954). Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird gutgeheissen und der über den Beschwerdeführer angeordnete Niederlassungsentzug aufgehoben.

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Art. 45 Abs. 3 BV. Vergehen gegen das Vermögen, für die Strafen von weniger als 3-4 Wochen ausgesprochen werden, sind regelmässig nicht schwer im Sinne dieser Vorschrift (Anderung der Rechtsprechung).

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Erwägungen ab Seite 237 1. Der in Brissago heimatberechtigte, seit 1939 in Basel niedergelassene Beschwerdeführer ist wegen zahlreicher Polizeiübertretungen bestraft und ausserdem im Jahre 1951 wegen fortgesetzter Urkundenfälschung und versuchtem Betrug zu 6 Wochen und am 19. März 1954 wegen Hehlerei zu 10 Tagen Gefängnis verurteilt worden. Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt hat ihm deshalb auf Grund von Art. 45 Abs. 3 BV die Niederlassung im Kantonsgebiet für die Dauer von 10 Jahren entzogen (Beschluss vom 10. August 1954). Mit der staatsrechtlichen Beschwerde wird die Aufhebung dieses Niederlassungsentzuges verlangt. Der Regierungsrat beantragt die Abweisung der Beschwerde. 2. Die Niederlassung durfte dem Beschwerdeführer entzogen werden, wenn er wiederholt wegen schwerer Vergehen gerichtlich bestraft worden ist (Art. 45 Abs. 3 BV). Das Erfordernis wiederholter Verurteilung ist erfüllt, wenn wenigstens zwei gerichtliche Verurteilungen wegen schwerer Vergehen vorliegen, wovon das eine nach der Bestrafung für das erste und während der Niederlassung im Kanton des Entzuges begangen worden ist; das Requisit der Schwere ist gegeben, wenn die Vergehen derart sind, dass sie eine für die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährliche Gesinnung des Täters offenbaren. Dass die Verurteilung des Beschwerdeführers vom Jahre 1951 schwer im Sinne dieser Vorschrift ist, kann nicht zweifelhaft sein, wird übrigens vom Beschwerdeführer anerkannt. Die Hehlerei, welche zum Urteil vom 19. März 1954 führte, hängt mit dem Diebstahl einer 100 Frankennote durch zwei Frauen zusammen. Die Tätigkeit des Beschwerdeführers bestand darin, dass er in Kenntnis des Diebstahls half, die Note im Zimmer einer der beiden Frauen in einer elektrischen Steckdose zu verbergen (Urteil des Strafgerichts von Basel-Stadt vom 19. März S. 2). Das Urteil schliesst aus dem Verhalten des Beschwerdeführers auf die Intensität des verbrecherischen Willens, das gestohlene Gut so gut als möglich für die Geliebte sicherzustellen, anerkennt indes, dass das Verschulden insofern etwas gemildert ist, als der Beschwerdeführer ungewollt Mitwisser des vorausgegangenen Diebstahls wurde und sich aus falsch verstandener Hilfsbereitschaft zu der Tat verpflichtet fühlte. Der Strafrichter hat also das Vergehen weder als besonders schweren noch als besonders leichten Fall im Sinne von Art. 144 Abs. 2 StGB angesehen. Für die Würdigung der Schwere im Sinne von Art. 45 Abs. 3 BV kommt es übrigens hierauf nicht entscheidend an, sondern darauf, ob die Tat eine gemeine und gefährliche Gesinnung des Täters kundtue. Die Hehlerei gehört zu den Vermögensdelikten. Nach einer früheren Praxis (vgl.BGE 74 I 260Erw. 1) galten derartige Vergehen dann als schwer, wenn sie keinen ganz geringfügigen Sachverhalt betrafen. Nach der neueren Rechtsprechung müssen auch solche Delikte von einer gewissen Schwere sein. Vergehen gegen das Vermögen, für die Strafen von weniger als 3-4 Wochen ausgesprochen werden, bekunden nicht notwendig eine für die öffentliche Ordnung und Sicherheit so gefährliche Gesinnung, dass sich deshalb der Entzug der Niederlassung rechtfertigen würde (Urteil vom 12. Mai 1954 i.S. Hirschi, wo eine Verurteilung zu 30 Tagen Gefängnis wegen Veruntreuung als schwer, eine solche von 10 Tagen Gefängnis wegen desselben Sachverhaltes dagegen als nicht schwer bezeichnet wird). Danach kann die Verurteilung zu 10 Tagen Gefängnis wegen Hehlerei aber regelmässig nicht als schwer im Sinne von Art. 45 Abs. 3 BV gelten. Ganz besondere Umstände, die es rechtfertigen würden, von dieser Regel abzuweichen, liegen nicht vor. Dass der Beschwerdeführer wegen zahlreicher Polizeiübertretungen mit Busse oder Haft bestraft worden ist, genügt dafür nicht. Diese ändern an der Feststellung nichts, dass der Beschwerdeführer nicht schlecht oder für die öffentliche Sicherheit geradezu gefährlich, sondern mehr haltlos und leichtsinnig ist (vgl. den Polizeibericht vom 20. September 1954). Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird gutgeheissen und der über den Beschwerdeführer angeordnete Niederlassungsentzug aufgehoben.

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Art. 45 al. 3 Cst. En règle générale, les infractions contre le patrimoine réprimées par des peines inférieures à trois ou quatre semaines ne sont pas des délits graves au sens de cette disposition (changement de jurisprudence).

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Erwägungen ab Seite 237 1. Der in Brissago heimatberechtigte, seit 1939 in Basel niedergelassene Beschwerdeführer ist wegen zahlreicher Polizeiübertretungen bestraft und ausserdem im Jahre 1951 wegen fortgesetzter Urkundenfälschung und versuchtem Betrug zu 6 Wochen und am 19. März 1954 wegen Hehlerei zu 10 Tagen Gefängnis verurteilt worden. Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt hat ihm deshalb auf Grund von Art. 45 Abs. 3 BV die Niederlassung im Kantonsgebiet für die Dauer von 10 Jahren entzogen (Beschluss vom 10. August 1954). Mit der staatsrechtlichen Beschwerde wird die Aufhebung dieses Niederlassungsentzuges verlangt. Der Regierungsrat beantragt die Abweisung der Beschwerde. 2. Die Niederlassung durfte dem Beschwerdeführer entzogen werden, wenn er wiederholt wegen schwerer Vergehen gerichtlich bestraft worden ist (Art. 45 Abs. 3 BV). Das Erfordernis wiederholter Verurteilung ist erfüllt, wenn wenigstens zwei gerichtliche Verurteilungen wegen schwerer Vergehen vorliegen, wovon das eine nach der Bestrafung für das erste und während der Niederlassung im Kanton des Entzuges begangen worden ist; das Requisit der Schwere ist gegeben, wenn die Vergehen derart sind, dass sie eine für die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährliche Gesinnung des Täters offenbaren. Dass die Verurteilung des Beschwerdeführers vom Jahre 1951 schwer im Sinne dieser Vorschrift ist, kann nicht zweifelhaft sein, wird übrigens vom Beschwerdeführer anerkannt. Die Hehlerei, welche zum Urteil vom 19. März 1954 führte, hängt mit dem Diebstahl einer 100 Frankennote durch zwei Frauen zusammen. Die Tätigkeit des Beschwerdeführers bestand darin, dass er in Kenntnis des Diebstahls half, die Note im Zimmer einer der beiden Frauen in einer elektrischen Steckdose zu verbergen (Urteil des Strafgerichts von Basel-Stadt vom 19. März S. 2). Das Urteil schliesst aus dem Verhalten des Beschwerdeführers auf die Intensität des verbrecherischen Willens, das gestohlene Gut so gut als möglich für die Geliebte sicherzustellen, anerkennt indes, dass das Verschulden insofern etwas gemildert ist, als der Beschwerdeführer ungewollt Mitwisser des vorausgegangenen Diebstahls wurde und sich aus falsch verstandener Hilfsbereitschaft zu der Tat verpflichtet fühlte. Der Strafrichter hat also das Vergehen weder als besonders schweren noch als besonders leichten Fall im Sinne von Art. 144 Abs. 2 StGB angesehen. Für die Würdigung der Schwere im Sinne von Art. 45 Abs. 3 BV kommt es übrigens hierauf nicht entscheidend an, sondern darauf, ob die Tat eine gemeine und gefährliche Gesinnung des Täters kundtue. Die Hehlerei gehört zu den Vermögensdelikten. Nach einer früheren Praxis (vgl.BGE 74 I 260Erw. 1) galten derartige Vergehen dann als schwer, wenn sie keinen ganz geringfügigen Sachverhalt betrafen. Nach der neueren Rechtsprechung müssen auch solche Delikte von einer gewissen Schwere sein. Vergehen gegen das Vermögen, für die Strafen von weniger als 3-4 Wochen ausgesprochen werden, bekunden nicht notwendig eine für die öffentliche Ordnung und Sicherheit so gefährliche Gesinnung, dass sich deshalb der Entzug der Niederlassung rechtfertigen würde (Urteil vom 12. Mai 1954 i.S. Hirschi, wo eine Verurteilung zu 30 Tagen Gefängnis wegen Veruntreuung als schwer, eine solche von 10 Tagen Gefängnis wegen desselben Sachverhaltes dagegen als nicht schwer bezeichnet wird). Danach kann die Verurteilung zu 10 Tagen Gefängnis wegen Hehlerei aber regelmässig nicht als schwer im Sinne von Art. 45 Abs. 3 BV gelten. Ganz besondere Umstände, die es rechtfertigen würden, von dieser Regel abzuweichen, liegen nicht vor. Dass der Beschwerdeführer wegen zahlreicher Polizeiübertretungen mit Busse oder Haft bestraft worden ist, genügt dafür nicht. Diese ändern an der Feststellung nichts, dass der Beschwerdeführer nicht schlecht oder für die öffentliche Sicherheit geradezu gefährlich, sondern mehr haltlos und leichtsinnig ist (vgl. den Polizeibericht vom 20. September 1954). Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird gutgeheissen und der über den Beschwerdeführer angeordnete Niederlassungsentzug aufgehoben.

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Art. 45 cp. 3 CF. I reati contro il patrimonio, per i quali sono inflitte pene inferiori a tre o quattro settimane, non sono di regola gravi trasgressioni a'sensi di tale disposto (cambiamento di giurisprudenza).

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80 I 239

Sachverhalt ab Seite 240 A.- Au mois de mai 1934, la Société anonyme des Hydrocarbures (ci-après la Société) a requis du Conseil d'Etat l'autorisation de faire des recherches de tous combustibles autres que houille, lignite et tourbe sur certaines zones du territoire vaudois. Conformément à l'art. 14 de la loi vaudoise du 6 février 1891 sur les mines, elle a demandé que cette autorisation lui fût accordée pour une durée de deux ans, en se réservant le droit de requérir une ou plusieurs prolongations de ce délai pour le cas où ses recherches n'auraient pas abouti dans l'intervalle. Par décision du 11 juillet 1934, le Conseil d'Etat a fait droit à cette requête. Dans une "convention" du 1er avril 1935, il s'est engagé à délivrer à la société, à la demande de celle-ci, un permis spécial de recherches de graphite, bitume, pétrole et autres huiles minérales à l'état solide, liquide ou gazeux. L'art. 4 du premier chapitre de la convention dispose ce qui suit: "Ce permis spécial de recherches sera valable dans un périmètre délimité et pour deux ans; il sera renouvelé pour la même période si les conditions fixées par la présente convention et par le règlement y annexé ont été entièrement respectées et si les travaux n'ont pas été interrompus pendant plus de six mois avant la demande de renouvellement". L'autorisation en question a sorti ses effets dès le 23 janvier 1935 et a été renouvelée tous les deux ans jusqu'au 23 janvier 1953 malgré la modification qu'une novelle du 26 mai 1943 a apportée à l'art. 14 de la loi de 1891, en réduisant à trois mois la validité du permis de recherches, auparavant de deux ans. Dans le courant de l'année 1952, le Conseil d'Etat a été saisi d'une demande d'autorisation présentée par un tiers. Il est alors entré en litige avec la Société au sujet de la durée de validité du permis de recherches. Le 17 février 1953, il a décidé notamment qu'à l'avenir tout renouvellement de l'autorisation serait fait pour une durée de trois mois, conformément à la novelle du 26 mai 1943. La Société a déféré cette décision au Tribunal fédéral qui, toutefois, a déclaré son recours irrecevable par arrêt du 10 juillet 1953. B.- Entre temps, le Conseil d'Etat avait été saisi de deux nouvelles demandes d'autorisation. Après l'arrêt du Tribunal fédéral, il a repris ses pourparlers avec la société pour tenter d'arriver à un accord fixant la délimitation du périmètre des recherches et la durée du permis. Aucun arrangement n'étant intervenu, il a pris, le 6 avril 1954, la décision suivante: "1. - Il est accordé à la SA des Hydrocarbures ... une autorisation générale et exclusive de recherche de graphite, bitume, pétrole et autres huiles minérales, à l'état solide, liquide ou gazeux, dans le périmètre tracé sur la carte annexée à la présente décision" (périmètre réduit par rapport à celui qui avait été accordé auparavant). " ... 3. - La présente autorisation est accordée pour une durée de trois mois dès le 15 mars 1954; elle est renouvelable de trois mois en trois mois, mais à la condition que la bénéficiaire poursuive effectivement ses recherches en surface selon un programme détaillé qu'elle soumettra à l'approbation du Conseil d'Etat avant la première échéance de la présente autorisation. " 4. - Après chaque demande de renouvellement, la SA des Hydrocarbures présentera au Département des Travaux publics un rapport détaillé sur les rechercheeffectuées... " 5. - La présente autorisation ne sera en tout cas pas renouvelée après plus de deux ans si, dans l'intervalle, la SA des Hydrocarbures n'a demandé aucun permis de recherches en profondeur ou si, ayant obtenu de tels permis, elle ne mène pas les travaux de forage à un rythme suffisant." A l'appui de sa décision, le Conseil d'Etat expose que la société n'est pas au bénéfice "d'une sorte de droit de recherche de durée illimitée"; ni lui ni elle n'ont voulu constituer, par la convention de 1935, un droit de cette nature, qui aurait d'ailleurs été contraire à la loi de 1891. Si néanmoins, de 1937 à 1951, il a accordé sans discussion à la société de nombreuses prolongations du permis, c'est uniquement afin de se conformer aux assurances qu'il avait données à l'époque de la signature de la convention pour tenir compte de la longueur des recherches en surface. Aujourd'hui, on doit considérer que la société a eu le temps de mener ces recherches à chef et qu'elle est en mesure de déterminer sur quel point du territoire elle entend concentrer ses efforts et poursuivre ses investigations en profondeur. La situation créée en 1935 ne saurait donc durer plus longtemps. L'intérêt public commande que les travaux soient poursuivis par plusieurs sociétés, chacune sur un périmètre déterminé. Celui qu'il convient d'accorder à la Société des Hydrocarbures doit comprendre la région à laquelle cette entreprise s'est effectivement intéressée jusqu'à maintenant, tandis que le reste du territoire vaudois doit être réservé à d'autres prospecteurs. Quant à la durée de l'autorisation, elle ne peut être que de trois mois, conformément à la novelle de 1943, ce qui n'empêchera cependant pas le renouvellement du permis, même à plusieurs reprises, si la société poursuit activement ses recherches. C.- Contre cette décision, la Société interjette un recours de droit public au Tribunal fédéral. Ses conclusions sont les suivants: "1. - que la décision prise par le Conseil d'Etat le 6 avril 1954 est annulée. " 2. - que la convention passée entre elle et l'Etat de Vaud le 1er avril 1935 est maintenue dans tout son contenu. " 3. - qu'en conséquence l'autorisation de faire des recherches de pétrole sera renouvelée pour le périmètre délimité par cette convention, pour une durée de deux ans renouvelable et aux conditions fixées par elle ..." La recourante estime que la décision attaquée, dans la mesure où elle réduit le périmètre des recherches et la durée de validité du permis, porte atteinte à ses droits acquis et viole l'art. 4 Cst. féd. ainsi que les art. 2 et 6 Cst. vaud. garantissant l'égalité des citoyens devant la loi et le droit de propriété. Comme la recourante ne justifie le grief tiré d'une inégalité de traitement que par la violation de ses droits acquis et de son droit de propriété, le premier moyen n'a pas de portée distincte et se confond avec le second. Les droits acquis dont la recourante se prévaut ainsi découlent, selon elle, de la convention du 1er avril 1935 qui obligerait l'Etat de Vaud à accorder une autorisation renouvelable de deux ans en deux ans et sur tout le périmètre précédemment délimité. Sur la question de la recevabilité, la recourante expose qu'elle ne peut attaquer l'Etat de Vaud par la voie du procès direct institué par l'art. 42 OJ, car sa prétention ne tend pas à des dommages-intérêts fondés sur une atteinte à ses droits pécuniaires. Elle entend simplement demander au Tribunal fédéral de constater qu'elle a droit à une autorisation renouvelable de deux ans en deux ans et valable sur le périmètre fixé par la convention de 1935. Comme il faut pour cela annuler la décision attaquée et qu'il n'y a pas de procès direct possible, il ne reste que le recours de droit public. D'ailleurs, on ne saurait envisager l'ouverture d'une action en fixation de droit contre l'Etat de Vaud. En effet, les droits que la recourante entend déduire de la convention sont indiscutables. De plus, pareille action serait insuffisante pour obtenir l'annulation de la décision attaquée et le maintien de la recourante dans ses droits acquis. D.- Invité à se déterminer exclusivement sur la recevabilité du recours, le Conseil d'Etat conclut à ce que les conclusions 2 et 3 soient déclarées irrecevables. En ce qui concerne la conclusion 1, recevable à la forme, il voudrait que, pour des raisons d'opportunité et pour gagner du temps, le Tribunal fédéral statue sur la contestation. Erwägungen Considérant en droit: 2. Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la garantie de la propriété n'est violée que dans le cas où l'administration porte atteinte à des droits privés acquis et incontestés, et non lorsqu'elle se borne à discuter l'existence ou l'étendue d'un droit privé qui lui est opposé. Quand elle prend une mesure en niant l'existence du droit prétendu, le citoyen doit suivre la voie judiciaire et demander aux tribunaux de constater son droit. Il ne saurait être question d'une violation de la garantie de la propriété que si l'autorité maintenait sa décision au mépris d'un jugement constatant ce droit ou si la voie judiciaire était fermée au justiciable (RO 68 I 157/158; 61 I 232; 43 I 206). En l'espèce, le Conseil d'Etat se défend de porter atteinte aux droits acquis que la recourante prétend avoir en vertu de la convention du 1er avril 1935. Il en conteste au contraire l'existence. Comme ces droits acquis n'ont pas été constatés dans un jugement, il faut rechercher si la recourante peut agir par la voie judiciaire et si, notamment, elle peut intenter à l'Etat de Vaud un procès direct au sens de l'art. 42 OJ. Dans ce dernier cas, le recours de droit public serait irrecevable, conformément au principe de la subsidiarité posé par l'art. 84 al. 2 OJ et qui est aussi applicable en ce qui concerne le procès direct prévu par l'art. 42 OJ (RO 72 I 287). Cette question doit d'ailleurs être examinée d'office, quel que soit l'avis des parties et lors même qu'elles ont l'une et l'autre requis le Tribunal fédéral de statuer sur le fond. 3. Aux termes de l'art. 42 OJ, "le Tribunal fédéral connaît en instance unique des contestations de droit civil entre un canton d'une part et des particuliers ou collectivités d'autre part, lorsque l'une des parties le requiert en temps utile et que la valeur litigieuse est d'au moins 4000 francs". Cette disposition n'est qu'une disposition d'exécution de l'art. 110 ch. 4 Cst. Lorsque l'art. 110 ch. 4 a été promulgué, la distinction entre le droit privé et le droit public était différente des idées de la doctrine actuelle sur cette question. S'agissant d'interpréter l'art. 110 ch. 4 et ses prescriptions d'exécution, l'art. 48 OJ anc. puis l'actuel art. 42 OJ, la jurisprudence s'en est toujours tenue aux principes qui ont guidé le législateur constitutionnel. La notion de contestation de droit civil au sens de l'art. 42 OJ est donc une notion historique et traditionnelle. Elle comprend des litiges qui, d'après les conceptions d'aujourd'hui, relèvent du droit public, mais qui, jadis, étaient assimilés quant au contentieux à des procès civils (RO 78 I 380; 78 II 26; 75 II 249; 62 II 295). Parmi les actions déclarées recevables en vertu de l'art. 42 OJ, la jurisprudence distingue deux catégories: Dans une première catégorie, le Tribunal fédéral range les demandes de dommages-intérêts extracontractuels formées contre l'Etat par un particulier lésé dans ses intérêts personnels soit par des actes illicites, soit par des actes licites du pouvoir public, mais pouvant impliquer l'obligation pour l'Etat de réparer le dommage causé (RO 63 II 50; 62 II 296; 49 II 416/417). La seconde catégorie comprend des réclamations de deux ordres. Il s'agit tout d'abord de celles qui découlent d'un véritable contrat de droit public, c'est-à-dire d'un rapport juridique existant entre l'Etat et un particulier et né d'un accord librement consenti de part et d'autre sur tous les points. Mais cette seconde catégorie comprend également, et par extension, les réclamations fondées sur un rapport de droit particulier, créé par un acte souverain et unilatéral de l'Etat, dans lequel toutefois le citoyen est entré librement et qui, de ce fait, sans être à proprement parler contractuel, confère cependant au particulier certains droits privés qu'il peut poursuivre devant les tribunaux civils d'après les idées traditionnelles décisives pour l'interprétation de l'art. 42 OJ (RO 78 II 26 et les arrêts cités, notamment RO 63 II 50; 62 II 296/297; 58 II 473). Telles sont, selon la jurisprudence, les prétentions pécuniaires appartenant au fonctionnaire en vertu de ses rapports de service (RO 72 I 287/288). Telles sont également les contestations ayant pour objet une concession, tout au moins certaines d'entre elles, car sur ce point la jurisprudence fait une distinction. En effet, les règles régissant les rapports entre l'Etat, autorité concédante, et le concessionnaire sont ordinairement de deux natures. Les unes sont fixées unilatéralement par le pouvoir public, notamment par la loi. Ainsi, l'octroi de la concession lui-même se présente généralement comme un acte unilatéral, soumis exclusivement aux dispositions de la loi, notamment à celles qui prévoient la caducité ou la révocation de la concession (RO 41 II 160; 43 II 448/449; 49 II 417; 62 II 297; 63 II 51). D'autres règles aussi sont parfois fixées de façon unilatérale par la puissance publique, ainsi celles qui concernent les émoluments et les taxes (RO 34 II 835; 41 II 160; 49 II 417; 62 II 297; 63 II 51). Mais, à côté de ces dispositions impératives réglant la concession, il existe des clauses fixées par l'acte de concession lui-même et fondées sur un accord passé entre l'autorité concédante et le concessionnaire, le cas échéant après des pourparlers entre eux. Cette distinction dans la nature des rapports aboutit à une distinction quant à la juridiction. En effet l'art. 42 OJ ne vise que "des liens juridiques noués d'un commun accord après pourparlers et non de purs et simples actes d'autorité discrétionnaires pour lesquels l'intéressé n'est même pas consulté, tout ce qu'il peut faire étant de se soumettre aux conditions posées" (RO 62 II 297). Dès lors, en matière de concession, l'art. 42 OJ n'est applicable que lorsque la contestation a pour objet les clauses adoptées en toute liberté par l'une et l'autre des parties après accord entre elles. En effet, seules les contestations de cette nature peuvent être assimilées aux cas où "la demande se fonde sur un rapport juridique de nature particulière, créé par un acte souverain et unilatéral, mais dans lequel le citoyen entre librement et qui, à cet égard, est analogue à un contrat" (RO 63 II 50). En revanche, le Tribunal fédéral ne pourrait être saisi par la voie d'un procès direct, d'un litige portant sur les dispositions de la concession réglées impérativement par la puissance publique ou par la loi. Aussi bien a-t-il jugé irrecevable "les actions touchant à l'existence même de la concession ou à l'étendue des droits de l'Etat concessionnaire (redevances)" (RO 62 II 297). 4. En l'espèce, la contestation a pour objet les clauses de la convention du 1er avril 1935 relatives au périmètre des recherches, à la durée du permis et à son renouvellement (chap. I, art. 4). La recourante estime que ces clauses lui donnent un droit à obtenir une autorisation renouvelable de deux ans en deux ans sur tout le périmètre délimité au moment de la signature de la convention. Cette convention, d'après les propres termes de son préambule, est basée sur "la correspondance échangée entre parties". Les conditions qu'elle fixe au sujet du renouvellement du permis n'ont pas leur source dans la loi. Elles sortent du cadre tracé par elle et sont justifiées par les capitaux très considérables que la société devait investir dans l'entreprise. Elles ont pour objet une situation particulière, que le législateur n'avait pas prévue et que les parties ont réglée d'un commun accord entre elles et après avoir eu de longs pourparlers. La convention du 1er avril 1935 ne constitue donc pas, de la part de l'Etat, un pur et simple acte d'autorité discrétionnaire pour lequel la société n'aurait pas même été consultée et auquel elle n'aurait eu qu'à se soumettre. Il s'agit bien plutôt d'un de ces liens juridiques noués d'un commun accord après pourparlers. La contestation dont ces rapports de droit sont l'objet est ainsi une contestation de droit civil au sens de l'art. 42 OJ. Elle rentre dans la seconde catégorie d'actions déclarées recevables en vertu de cette disposition et qui comprennent les réclamations fondées sur un rapport de droit public auquel le particulier adhère librement. Il n'est pas nécessaire de rechercher si l'Etat de Vaud et la société sont liés par une concession. Car, même si tel était le cas, la contestation qui les divise demeurerait une contestation de droit civil au sens de l'art. 42 OJ puisqu'elle aurait pour objet non une disposition impérative réglant la concession, mais l'une de ces clauses fondées sur un accord passé, après pourparlers, entre l'autorité concédante et le concessionnaire. S'agissant d'une contestation de droit civil au sens de l'art. 42 OJ, le Tribunal fédéral ne peut être saisi par la voie du procès direct que si la valeur litigieuse est d'au moins 4000 fr. Sur ce point, les parties, qui se sont déterminées sur la question de recevabilité, n'ont pas donné de renseignements précis. Mais elles n'ont pas mis en doute non plus que la valeur litigieuse prévue par la loi ne soit atteinte. Du reste, il est manifeste, vu l'importance des intérêts en cause, que la question soumise au Tribunal fédéral représente pour la société une somme bien supérieure à 4000 francs. Dans ces conditions, le Tribunal fédéral serait compétent pour se saisir d'une action directe au sens de l'art. 42 OJ, soit qu'elle tende à l'exécution d'une prestation, soit qu'elle constitue une action en fixation de droit (arrêt non publié du 22 novembre 1935 dans la cause Eisenbahngesellschaft Langenthal-Huttwil A.-G. c. Canton de Berne). Cela seul suffit à déclarer le recours de droit public irrecevable conformément à l'art. 84 al. 2 OJ, sans qu'il y ait lieu de rechercher encore si l'on pourrait mettre en doute la recevabilité du recours en raison de la nature de la décision et des effets qu'elle sortit à l'égard de la société. D'ailleurs, le procès direct est dans l'intérêt évident des deux parties, car le Tribunal fédéral pourra examiner les questions qui lui seront soumises avec un pouvoir plus étendu qu'il ne le pourrait s'il statuait sur le recours de droit public. En outre, dans cette seconde hypothèse, la question des droits acquis ne serait examinée qu'à titre préjudiciel. Elle ne serait donc pas réglée avec les effets de la chose jugée, ce qui ne laisserait pas de présenter certains inconvénients tant pour l'Etat que pour la société. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral déclare le recours irrecevable.

fr

Eigentumsgarantie. Gegenüber einer Verwaltungsmassnahme, die auf der Verneinung eines vom Betroffenen behaupteten wohlerworbenen Rechtes beruht, ist die Berufung auf die Eigentumsgarantie unzulässig, wenn der Betroffene die Möglichkeit hat, sein angebliches Recht auf dem Rechtsweg feststellen zu lassen. Begriff der zivilrechtlichen Streitigkeit im Sinne des Art. 42 OG.

de

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80 I 239

Sachverhalt ab Seite 240 A.- Au mois de mai 1934, la Société anonyme des Hydrocarbures (ci-après la Société) a requis du Conseil d'Etat l'autorisation de faire des recherches de tous combustibles autres que houille, lignite et tourbe sur certaines zones du territoire vaudois. Conformément à l'art. 14 de la loi vaudoise du 6 février 1891 sur les mines, elle a demandé que cette autorisation lui fût accordée pour une durée de deux ans, en se réservant le droit de requérir une ou plusieurs prolongations de ce délai pour le cas où ses recherches n'auraient pas abouti dans l'intervalle. Par décision du 11 juillet 1934, le Conseil d'Etat a fait droit à cette requête. Dans une "convention" du 1er avril 1935, il s'est engagé à délivrer à la société, à la demande de celle-ci, un permis spécial de recherches de graphite, bitume, pétrole et autres huiles minérales à l'état solide, liquide ou gazeux. L'art. 4 du premier chapitre de la convention dispose ce qui suit: "Ce permis spécial de recherches sera valable dans un périmètre délimité et pour deux ans; il sera renouvelé pour la même période si les conditions fixées par la présente convention et par le règlement y annexé ont été entièrement respectées et si les travaux n'ont pas été interrompus pendant plus de six mois avant la demande de renouvellement". L'autorisation en question a sorti ses effets dès le 23 janvier 1935 et a été renouvelée tous les deux ans jusqu'au 23 janvier 1953 malgré la modification qu'une novelle du 26 mai 1943 a apportée à l'art. 14 de la loi de 1891, en réduisant à trois mois la validité du permis de recherches, auparavant de deux ans. Dans le courant de l'année 1952, le Conseil d'Etat a été saisi d'une demande d'autorisation présentée par un tiers. Il est alors entré en litige avec la Société au sujet de la durée de validité du permis de recherches. Le 17 février 1953, il a décidé notamment qu'à l'avenir tout renouvellement de l'autorisation serait fait pour une durée de trois mois, conformément à la novelle du 26 mai 1943. La Société a déféré cette décision au Tribunal fédéral qui, toutefois, a déclaré son recours irrecevable par arrêt du 10 juillet 1953. B.- Entre temps, le Conseil d'Etat avait été saisi de deux nouvelles demandes d'autorisation. Après l'arrêt du Tribunal fédéral, il a repris ses pourparlers avec la société pour tenter d'arriver à un accord fixant la délimitation du périmètre des recherches et la durée du permis. Aucun arrangement n'étant intervenu, il a pris, le 6 avril 1954, la décision suivante: "1. - Il est accordé à la SA des Hydrocarbures ... une autorisation générale et exclusive de recherche de graphite, bitume, pétrole et autres huiles minérales, à l'état solide, liquide ou gazeux, dans le périmètre tracé sur la carte annexée à la présente décision" (périmètre réduit par rapport à celui qui avait été accordé auparavant). " ... 3. - La présente autorisation est accordée pour une durée de trois mois dès le 15 mars 1954; elle est renouvelable de trois mois en trois mois, mais à la condition que la bénéficiaire poursuive effectivement ses recherches en surface selon un programme détaillé qu'elle soumettra à l'approbation du Conseil d'Etat avant la première échéance de la présente autorisation. " 4. - Après chaque demande de renouvellement, la SA des Hydrocarbures présentera au Département des Travaux publics un rapport détaillé sur les rechercheeffectuées... " 5. - La présente autorisation ne sera en tout cas pas renouvelée après plus de deux ans si, dans l'intervalle, la SA des Hydrocarbures n'a demandé aucun permis de recherches en profondeur ou si, ayant obtenu de tels permis, elle ne mène pas les travaux de forage à un rythme suffisant." A l'appui de sa décision, le Conseil d'Etat expose que la société n'est pas au bénéfice "d'une sorte de droit de recherche de durée illimitée"; ni lui ni elle n'ont voulu constituer, par la convention de 1935, un droit de cette nature, qui aurait d'ailleurs été contraire à la loi de 1891. Si néanmoins, de 1937 à 1951, il a accordé sans discussion à la société de nombreuses prolongations du permis, c'est uniquement afin de se conformer aux assurances qu'il avait données à l'époque de la signature de la convention pour tenir compte de la longueur des recherches en surface. Aujourd'hui, on doit considérer que la société a eu le temps de mener ces recherches à chef et qu'elle est en mesure de déterminer sur quel point du territoire elle entend concentrer ses efforts et poursuivre ses investigations en profondeur. La situation créée en 1935 ne saurait donc durer plus longtemps. L'intérêt public commande que les travaux soient poursuivis par plusieurs sociétés, chacune sur un périmètre déterminé. Celui qu'il convient d'accorder à la Société des Hydrocarbures doit comprendre la région à laquelle cette entreprise s'est effectivement intéressée jusqu'à maintenant, tandis que le reste du territoire vaudois doit être réservé à d'autres prospecteurs. Quant à la durée de l'autorisation, elle ne peut être que de trois mois, conformément à la novelle de 1943, ce qui n'empêchera cependant pas le renouvellement du permis, même à plusieurs reprises, si la société poursuit activement ses recherches. C.- Contre cette décision, la Société interjette un recours de droit public au Tribunal fédéral. Ses conclusions sont les suivants: "1. - que la décision prise par le Conseil d'Etat le 6 avril 1954 est annulée. " 2. - que la convention passée entre elle et l'Etat de Vaud le 1er avril 1935 est maintenue dans tout son contenu. " 3. - qu'en conséquence l'autorisation de faire des recherches de pétrole sera renouvelée pour le périmètre délimité par cette convention, pour une durée de deux ans renouvelable et aux conditions fixées par elle ..." La recourante estime que la décision attaquée, dans la mesure où elle réduit le périmètre des recherches et la durée de validité du permis, porte atteinte à ses droits acquis et viole l'art. 4 Cst. féd. ainsi que les art. 2 et 6 Cst. vaud. garantissant l'égalité des citoyens devant la loi et le droit de propriété. Comme la recourante ne justifie le grief tiré d'une inégalité de traitement que par la violation de ses droits acquis et de son droit de propriété, le premier moyen n'a pas de portée distincte et se confond avec le second. Les droits acquis dont la recourante se prévaut ainsi découlent, selon elle, de la convention du 1er avril 1935 qui obligerait l'Etat de Vaud à accorder une autorisation renouvelable de deux ans en deux ans et sur tout le périmètre précédemment délimité. Sur la question de la recevabilité, la recourante expose qu'elle ne peut attaquer l'Etat de Vaud par la voie du procès direct institué par l'art. 42 OJ, car sa prétention ne tend pas à des dommages-intérêts fondés sur une atteinte à ses droits pécuniaires. Elle entend simplement demander au Tribunal fédéral de constater qu'elle a droit à une autorisation renouvelable de deux ans en deux ans et valable sur le périmètre fixé par la convention de 1935. Comme il faut pour cela annuler la décision attaquée et qu'il n'y a pas de procès direct possible, il ne reste que le recours de droit public. D'ailleurs, on ne saurait envisager l'ouverture d'une action en fixation de droit contre l'Etat de Vaud. En effet, les droits que la recourante entend déduire de la convention sont indiscutables. De plus, pareille action serait insuffisante pour obtenir l'annulation de la décision attaquée et le maintien de la recourante dans ses droits acquis. D.- Invité à se déterminer exclusivement sur la recevabilité du recours, le Conseil d'Etat conclut à ce que les conclusions 2 et 3 soient déclarées irrecevables. En ce qui concerne la conclusion 1, recevable à la forme, il voudrait que, pour des raisons d'opportunité et pour gagner du temps, le Tribunal fédéral statue sur la contestation. Erwägungen Considérant en droit: 2. Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la garantie de la propriété n'est violée que dans le cas où l'administration porte atteinte à des droits privés acquis et incontestés, et non lorsqu'elle se borne à discuter l'existence ou l'étendue d'un droit privé qui lui est opposé. Quand elle prend une mesure en niant l'existence du droit prétendu, le citoyen doit suivre la voie judiciaire et demander aux tribunaux de constater son droit. Il ne saurait être question d'une violation de la garantie de la propriété que si l'autorité maintenait sa décision au mépris d'un jugement constatant ce droit ou si la voie judiciaire était fermée au justiciable (RO 68 I 157/158; 61 I 232; 43 I 206). En l'espèce, le Conseil d'Etat se défend de porter atteinte aux droits acquis que la recourante prétend avoir en vertu de la convention du 1er avril 1935. Il en conteste au contraire l'existence. Comme ces droits acquis n'ont pas été constatés dans un jugement, il faut rechercher si la recourante peut agir par la voie judiciaire et si, notamment, elle peut intenter à l'Etat de Vaud un procès direct au sens de l'art. 42 OJ. Dans ce dernier cas, le recours de droit public serait irrecevable, conformément au principe de la subsidiarité posé par l'art. 84 al. 2 OJ et qui est aussi applicable en ce qui concerne le procès direct prévu par l'art. 42 OJ (RO 72 I 287). Cette question doit d'ailleurs être examinée d'office, quel que soit l'avis des parties et lors même qu'elles ont l'une et l'autre requis le Tribunal fédéral de statuer sur le fond. 3. Aux termes de l'art. 42 OJ, "le Tribunal fédéral connaît en instance unique des contestations de droit civil entre un canton d'une part et des particuliers ou collectivités d'autre part, lorsque l'une des parties le requiert en temps utile et que la valeur litigieuse est d'au moins 4000 francs". Cette disposition n'est qu'une disposition d'exécution de l'art. 110 ch. 4 Cst. Lorsque l'art. 110 ch. 4 a été promulgué, la distinction entre le droit privé et le droit public était différente des idées de la doctrine actuelle sur cette question. S'agissant d'interpréter l'art. 110 ch. 4 et ses prescriptions d'exécution, l'art. 48 OJ anc. puis l'actuel art. 42 OJ, la jurisprudence s'en est toujours tenue aux principes qui ont guidé le législateur constitutionnel. La notion de contestation de droit civil au sens de l'art. 42 OJ est donc une notion historique et traditionnelle. Elle comprend des litiges qui, d'après les conceptions d'aujourd'hui, relèvent du droit public, mais qui, jadis, étaient assimilés quant au contentieux à des procès civils (RO 78 I 380; 78 II 26; 75 II 249; 62 II 295). Parmi les actions déclarées recevables en vertu de l'art. 42 OJ, la jurisprudence distingue deux catégories: Dans une première catégorie, le Tribunal fédéral range les demandes de dommages-intérêts extracontractuels formées contre l'Etat par un particulier lésé dans ses intérêts personnels soit par des actes illicites, soit par des actes licites du pouvoir public, mais pouvant impliquer l'obligation pour l'Etat de réparer le dommage causé (RO 63 II 50; 62 II 296; 49 II 416/417). La seconde catégorie comprend des réclamations de deux ordres. Il s'agit tout d'abord de celles qui découlent d'un véritable contrat de droit public, c'est-à-dire d'un rapport juridique existant entre l'Etat et un particulier et né d'un accord librement consenti de part et d'autre sur tous les points. Mais cette seconde catégorie comprend également, et par extension, les réclamations fondées sur un rapport de droit particulier, créé par un acte souverain et unilatéral de l'Etat, dans lequel toutefois le citoyen est entré librement et qui, de ce fait, sans être à proprement parler contractuel, confère cependant au particulier certains droits privés qu'il peut poursuivre devant les tribunaux civils d'après les idées traditionnelles décisives pour l'interprétation de l'art. 42 OJ (RO 78 II 26 et les arrêts cités, notamment RO 63 II 50; 62 II 296/297; 58 II 473). Telles sont, selon la jurisprudence, les prétentions pécuniaires appartenant au fonctionnaire en vertu de ses rapports de service (RO 72 I 287/288). Telles sont également les contestations ayant pour objet une concession, tout au moins certaines d'entre elles, car sur ce point la jurisprudence fait une distinction. En effet, les règles régissant les rapports entre l'Etat, autorité concédante, et le concessionnaire sont ordinairement de deux natures. Les unes sont fixées unilatéralement par le pouvoir public, notamment par la loi. Ainsi, l'octroi de la concession lui-même se présente généralement comme un acte unilatéral, soumis exclusivement aux dispositions de la loi, notamment à celles qui prévoient la caducité ou la révocation de la concession (RO 41 II 160; 43 II 448/449; 49 II 417; 62 II 297; 63 II 51). D'autres règles aussi sont parfois fixées de façon unilatérale par la puissance publique, ainsi celles qui concernent les émoluments et les taxes (RO 34 II 835; 41 II 160; 49 II 417; 62 II 297; 63 II 51). Mais, à côté de ces dispositions impératives réglant la concession, il existe des clauses fixées par l'acte de concession lui-même et fondées sur un accord passé entre l'autorité concédante et le concessionnaire, le cas échéant après des pourparlers entre eux. Cette distinction dans la nature des rapports aboutit à une distinction quant à la juridiction. En effet l'art. 42 OJ ne vise que "des liens juridiques noués d'un commun accord après pourparlers et non de purs et simples actes d'autorité discrétionnaires pour lesquels l'intéressé n'est même pas consulté, tout ce qu'il peut faire étant de se soumettre aux conditions posées" (RO 62 II 297). Dès lors, en matière de concession, l'art. 42 OJ n'est applicable que lorsque la contestation a pour objet les clauses adoptées en toute liberté par l'une et l'autre des parties après accord entre elles. En effet, seules les contestations de cette nature peuvent être assimilées aux cas où "la demande se fonde sur un rapport juridique de nature particulière, créé par un acte souverain et unilatéral, mais dans lequel le citoyen entre librement et qui, à cet égard, est analogue à un contrat" (RO 63 II 50). En revanche, le Tribunal fédéral ne pourrait être saisi par la voie d'un procès direct, d'un litige portant sur les dispositions de la concession réglées impérativement par la puissance publique ou par la loi. Aussi bien a-t-il jugé irrecevable "les actions touchant à l'existence même de la concession ou à l'étendue des droits de l'Etat concessionnaire (redevances)" (RO 62 II 297). 4. En l'espèce, la contestation a pour objet les clauses de la convention du 1er avril 1935 relatives au périmètre des recherches, à la durée du permis et à son renouvellement (chap. I, art. 4). La recourante estime que ces clauses lui donnent un droit à obtenir une autorisation renouvelable de deux ans en deux ans sur tout le périmètre délimité au moment de la signature de la convention. Cette convention, d'après les propres termes de son préambule, est basée sur "la correspondance échangée entre parties". Les conditions qu'elle fixe au sujet du renouvellement du permis n'ont pas leur source dans la loi. Elles sortent du cadre tracé par elle et sont justifiées par les capitaux très considérables que la société devait investir dans l'entreprise. Elles ont pour objet une situation particulière, que le législateur n'avait pas prévue et que les parties ont réglée d'un commun accord entre elles et après avoir eu de longs pourparlers. La convention du 1er avril 1935 ne constitue donc pas, de la part de l'Etat, un pur et simple acte d'autorité discrétionnaire pour lequel la société n'aurait pas même été consultée et auquel elle n'aurait eu qu'à se soumettre. Il s'agit bien plutôt d'un de ces liens juridiques noués d'un commun accord après pourparlers. La contestation dont ces rapports de droit sont l'objet est ainsi une contestation de droit civil au sens de l'art. 42 OJ. Elle rentre dans la seconde catégorie d'actions déclarées recevables en vertu de cette disposition et qui comprennent les réclamations fondées sur un rapport de droit public auquel le particulier adhère librement. Il n'est pas nécessaire de rechercher si l'Etat de Vaud et la société sont liés par une concession. Car, même si tel était le cas, la contestation qui les divise demeurerait une contestation de droit civil au sens de l'art. 42 OJ puisqu'elle aurait pour objet non une disposition impérative réglant la concession, mais l'une de ces clauses fondées sur un accord passé, après pourparlers, entre l'autorité concédante et le concessionnaire. S'agissant d'une contestation de droit civil au sens de l'art. 42 OJ, le Tribunal fédéral ne peut être saisi par la voie du procès direct que si la valeur litigieuse est d'au moins 4000 fr. Sur ce point, les parties, qui se sont déterminées sur la question de recevabilité, n'ont pas donné de renseignements précis. Mais elles n'ont pas mis en doute non plus que la valeur litigieuse prévue par la loi ne soit atteinte. Du reste, il est manifeste, vu l'importance des intérêts en cause, que la question soumise au Tribunal fédéral représente pour la société une somme bien supérieure à 4000 francs. Dans ces conditions, le Tribunal fédéral serait compétent pour se saisir d'une action directe au sens de l'art. 42 OJ, soit qu'elle tende à l'exécution d'une prestation, soit qu'elle constitue une action en fixation de droit (arrêt non publié du 22 novembre 1935 dans la cause Eisenbahngesellschaft Langenthal-Huttwil A.-G. c. Canton de Berne). Cela seul suffit à déclarer le recours de droit public irrecevable conformément à l'art. 84 al. 2 OJ, sans qu'il y ait lieu de rechercher encore si l'on pourrait mettre en doute la recevabilité du recours en raison de la nature de la décision et des effets qu'elle sortit à l'égard de la société. D'ailleurs, le procès direct est dans l'intérêt évident des deux parties, car le Tribunal fédéral pourra examiner les questions qui lui seront soumises avec un pouvoir plus étendu qu'il ne le pourrait s'il statuait sur le recours de droit public. En outre, dans cette seconde hypothèse, la question des droits acquis ne serait examinée qu'à titre préjudiciel. Elle ne serait donc pas réglée avec les effets de la chose jugée, ce qui ne laisserait pas de présenter certains inconvénients tant pour l'Etat que pour la société. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral déclare le recours irrecevable.

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Garantie de la propriété. Lorsque l'administration prend une mesure en niant l'existence d'un prétendu droit acquis, le citoyen ne peut se prévaloir de la garantie de la propriété mais doit demander aux tribunaux de constater son droit. Notion de la contestation de droit civil au sens de l'art. 42 OJ.

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80 I 239

Sachverhalt ab Seite 240 A.- Au mois de mai 1934, la Société anonyme des Hydrocarbures (ci-après la Société) a requis du Conseil d'Etat l'autorisation de faire des recherches de tous combustibles autres que houille, lignite et tourbe sur certaines zones du territoire vaudois. Conformément à l'art. 14 de la loi vaudoise du 6 février 1891 sur les mines, elle a demandé que cette autorisation lui fût accordée pour une durée de deux ans, en se réservant le droit de requérir une ou plusieurs prolongations de ce délai pour le cas où ses recherches n'auraient pas abouti dans l'intervalle. Par décision du 11 juillet 1934, le Conseil d'Etat a fait droit à cette requête. Dans une "convention" du 1er avril 1935, il s'est engagé à délivrer à la société, à la demande de celle-ci, un permis spécial de recherches de graphite, bitume, pétrole et autres huiles minérales à l'état solide, liquide ou gazeux. L'art. 4 du premier chapitre de la convention dispose ce qui suit: "Ce permis spécial de recherches sera valable dans un périmètre délimité et pour deux ans; il sera renouvelé pour la même période si les conditions fixées par la présente convention et par le règlement y annexé ont été entièrement respectées et si les travaux n'ont pas été interrompus pendant plus de six mois avant la demande de renouvellement". L'autorisation en question a sorti ses effets dès le 23 janvier 1935 et a été renouvelée tous les deux ans jusqu'au 23 janvier 1953 malgré la modification qu'une novelle du 26 mai 1943 a apportée à l'art. 14 de la loi de 1891, en réduisant à trois mois la validité du permis de recherches, auparavant de deux ans. Dans le courant de l'année 1952, le Conseil d'Etat a été saisi d'une demande d'autorisation présentée par un tiers. Il est alors entré en litige avec la Société au sujet de la durée de validité du permis de recherches. Le 17 février 1953, il a décidé notamment qu'à l'avenir tout renouvellement de l'autorisation serait fait pour une durée de trois mois, conformément à la novelle du 26 mai 1943. La Société a déféré cette décision au Tribunal fédéral qui, toutefois, a déclaré son recours irrecevable par arrêt du 10 juillet 1953. B.- Entre temps, le Conseil d'Etat avait été saisi de deux nouvelles demandes d'autorisation. Après l'arrêt du Tribunal fédéral, il a repris ses pourparlers avec la société pour tenter d'arriver à un accord fixant la délimitation du périmètre des recherches et la durée du permis. Aucun arrangement n'étant intervenu, il a pris, le 6 avril 1954, la décision suivante: "1. - Il est accordé à la SA des Hydrocarbures ... une autorisation générale et exclusive de recherche de graphite, bitume, pétrole et autres huiles minérales, à l'état solide, liquide ou gazeux, dans le périmètre tracé sur la carte annexée à la présente décision" (périmètre réduit par rapport à celui qui avait été accordé auparavant). " ... 3. - La présente autorisation est accordée pour une durée de trois mois dès le 15 mars 1954; elle est renouvelable de trois mois en trois mois, mais à la condition que la bénéficiaire poursuive effectivement ses recherches en surface selon un programme détaillé qu'elle soumettra à l'approbation du Conseil d'Etat avant la première échéance de la présente autorisation. " 4. - Après chaque demande de renouvellement, la SA des Hydrocarbures présentera au Département des Travaux publics un rapport détaillé sur les rechercheeffectuées... " 5. - La présente autorisation ne sera en tout cas pas renouvelée après plus de deux ans si, dans l'intervalle, la SA des Hydrocarbures n'a demandé aucun permis de recherches en profondeur ou si, ayant obtenu de tels permis, elle ne mène pas les travaux de forage à un rythme suffisant." A l'appui de sa décision, le Conseil d'Etat expose que la société n'est pas au bénéfice "d'une sorte de droit de recherche de durée illimitée"; ni lui ni elle n'ont voulu constituer, par la convention de 1935, un droit de cette nature, qui aurait d'ailleurs été contraire à la loi de 1891. Si néanmoins, de 1937 à 1951, il a accordé sans discussion à la société de nombreuses prolongations du permis, c'est uniquement afin de se conformer aux assurances qu'il avait données à l'époque de la signature de la convention pour tenir compte de la longueur des recherches en surface. Aujourd'hui, on doit considérer que la société a eu le temps de mener ces recherches à chef et qu'elle est en mesure de déterminer sur quel point du territoire elle entend concentrer ses efforts et poursuivre ses investigations en profondeur. La situation créée en 1935 ne saurait donc durer plus longtemps. L'intérêt public commande que les travaux soient poursuivis par plusieurs sociétés, chacune sur un périmètre déterminé. Celui qu'il convient d'accorder à la Société des Hydrocarbures doit comprendre la région à laquelle cette entreprise s'est effectivement intéressée jusqu'à maintenant, tandis que le reste du territoire vaudois doit être réservé à d'autres prospecteurs. Quant à la durée de l'autorisation, elle ne peut être que de trois mois, conformément à la novelle de 1943, ce qui n'empêchera cependant pas le renouvellement du permis, même à plusieurs reprises, si la société poursuit activement ses recherches. C.- Contre cette décision, la Société interjette un recours de droit public au Tribunal fédéral. Ses conclusions sont les suivants: "1. - que la décision prise par le Conseil d'Etat le 6 avril 1954 est annulée. " 2. - que la convention passée entre elle et l'Etat de Vaud le 1er avril 1935 est maintenue dans tout son contenu. " 3. - qu'en conséquence l'autorisation de faire des recherches de pétrole sera renouvelée pour le périmètre délimité par cette convention, pour une durée de deux ans renouvelable et aux conditions fixées par elle ..." La recourante estime que la décision attaquée, dans la mesure où elle réduit le périmètre des recherches et la durée de validité du permis, porte atteinte à ses droits acquis et viole l'art. 4 Cst. féd. ainsi que les art. 2 et 6 Cst. vaud. garantissant l'égalité des citoyens devant la loi et le droit de propriété. Comme la recourante ne justifie le grief tiré d'une inégalité de traitement que par la violation de ses droits acquis et de son droit de propriété, le premier moyen n'a pas de portée distincte et se confond avec le second. Les droits acquis dont la recourante se prévaut ainsi découlent, selon elle, de la convention du 1er avril 1935 qui obligerait l'Etat de Vaud à accorder une autorisation renouvelable de deux ans en deux ans et sur tout le périmètre précédemment délimité. Sur la question de la recevabilité, la recourante expose qu'elle ne peut attaquer l'Etat de Vaud par la voie du procès direct institué par l'art. 42 OJ, car sa prétention ne tend pas à des dommages-intérêts fondés sur une atteinte à ses droits pécuniaires. Elle entend simplement demander au Tribunal fédéral de constater qu'elle a droit à une autorisation renouvelable de deux ans en deux ans et valable sur le périmètre fixé par la convention de 1935. Comme il faut pour cela annuler la décision attaquée et qu'il n'y a pas de procès direct possible, il ne reste que le recours de droit public. D'ailleurs, on ne saurait envisager l'ouverture d'une action en fixation de droit contre l'Etat de Vaud. En effet, les droits que la recourante entend déduire de la convention sont indiscutables. De plus, pareille action serait insuffisante pour obtenir l'annulation de la décision attaquée et le maintien de la recourante dans ses droits acquis. D.- Invité à se déterminer exclusivement sur la recevabilité du recours, le Conseil d'Etat conclut à ce que les conclusions 2 et 3 soient déclarées irrecevables. En ce qui concerne la conclusion 1, recevable à la forme, il voudrait que, pour des raisons d'opportunité et pour gagner du temps, le Tribunal fédéral statue sur la contestation. Erwägungen Considérant en droit: 2. Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la garantie de la propriété n'est violée que dans le cas où l'administration porte atteinte à des droits privés acquis et incontestés, et non lorsqu'elle se borne à discuter l'existence ou l'étendue d'un droit privé qui lui est opposé. Quand elle prend une mesure en niant l'existence du droit prétendu, le citoyen doit suivre la voie judiciaire et demander aux tribunaux de constater son droit. Il ne saurait être question d'une violation de la garantie de la propriété que si l'autorité maintenait sa décision au mépris d'un jugement constatant ce droit ou si la voie judiciaire était fermée au justiciable (RO 68 I 157/158; 61 I 232; 43 I 206). En l'espèce, le Conseil d'Etat se défend de porter atteinte aux droits acquis que la recourante prétend avoir en vertu de la convention du 1er avril 1935. Il en conteste au contraire l'existence. Comme ces droits acquis n'ont pas été constatés dans un jugement, il faut rechercher si la recourante peut agir par la voie judiciaire et si, notamment, elle peut intenter à l'Etat de Vaud un procès direct au sens de l'art. 42 OJ. Dans ce dernier cas, le recours de droit public serait irrecevable, conformément au principe de la subsidiarité posé par l'art. 84 al. 2 OJ et qui est aussi applicable en ce qui concerne le procès direct prévu par l'art. 42 OJ (RO 72 I 287). Cette question doit d'ailleurs être examinée d'office, quel que soit l'avis des parties et lors même qu'elles ont l'une et l'autre requis le Tribunal fédéral de statuer sur le fond. 3. Aux termes de l'art. 42 OJ, "le Tribunal fédéral connaît en instance unique des contestations de droit civil entre un canton d'une part et des particuliers ou collectivités d'autre part, lorsque l'une des parties le requiert en temps utile et que la valeur litigieuse est d'au moins 4000 francs". Cette disposition n'est qu'une disposition d'exécution de l'art. 110 ch. 4 Cst. Lorsque l'art. 110 ch. 4 a été promulgué, la distinction entre le droit privé et le droit public était différente des idées de la doctrine actuelle sur cette question. S'agissant d'interpréter l'art. 110 ch. 4 et ses prescriptions d'exécution, l'art. 48 OJ anc. puis l'actuel art. 42 OJ, la jurisprudence s'en est toujours tenue aux principes qui ont guidé le législateur constitutionnel. La notion de contestation de droit civil au sens de l'art. 42 OJ est donc une notion historique et traditionnelle. Elle comprend des litiges qui, d'après les conceptions d'aujourd'hui, relèvent du droit public, mais qui, jadis, étaient assimilés quant au contentieux à des procès civils (RO 78 I 380; 78 II 26; 75 II 249; 62 II 295). Parmi les actions déclarées recevables en vertu de l'art. 42 OJ, la jurisprudence distingue deux catégories: Dans une première catégorie, le Tribunal fédéral range les demandes de dommages-intérêts extracontractuels formées contre l'Etat par un particulier lésé dans ses intérêts personnels soit par des actes illicites, soit par des actes licites du pouvoir public, mais pouvant impliquer l'obligation pour l'Etat de réparer le dommage causé (RO 63 II 50; 62 II 296; 49 II 416/417). La seconde catégorie comprend des réclamations de deux ordres. Il s'agit tout d'abord de celles qui découlent d'un véritable contrat de droit public, c'est-à-dire d'un rapport juridique existant entre l'Etat et un particulier et né d'un accord librement consenti de part et d'autre sur tous les points. Mais cette seconde catégorie comprend également, et par extension, les réclamations fondées sur un rapport de droit particulier, créé par un acte souverain et unilatéral de l'Etat, dans lequel toutefois le citoyen est entré librement et qui, de ce fait, sans être à proprement parler contractuel, confère cependant au particulier certains droits privés qu'il peut poursuivre devant les tribunaux civils d'après les idées traditionnelles décisives pour l'interprétation de l'art. 42 OJ (RO 78 II 26 et les arrêts cités, notamment RO 63 II 50; 62 II 296/297; 58 II 473). Telles sont, selon la jurisprudence, les prétentions pécuniaires appartenant au fonctionnaire en vertu de ses rapports de service (RO 72 I 287/288). Telles sont également les contestations ayant pour objet une concession, tout au moins certaines d'entre elles, car sur ce point la jurisprudence fait une distinction. En effet, les règles régissant les rapports entre l'Etat, autorité concédante, et le concessionnaire sont ordinairement de deux natures. Les unes sont fixées unilatéralement par le pouvoir public, notamment par la loi. Ainsi, l'octroi de la concession lui-même se présente généralement comme un acte unilatéral, soumis exclusivement aux dispositions de la loi, notamment à celles qui prévoient la caducité ou la révocation de la concession (RO 41 II 160; 43 II 448/449; 49 II 417; 62 II 297; 63 II 51). D'autres règles aussi sont parfois fixées de façon unilatérale par la puissance publique, ainsi celles qui concernent les émoluments et les taxes (RO 34 II 835; 41 II 160; 49 II 417; 62 II 297; 63 II 51). Mais, à côté de ces dispositions impératives réglant la concession, il existe des clauses fixées par l'acte de concession lui-même et fondées sur un accord passé entre l'autorité concédante et le concessionnaire, le cas échéant après des pourparlers entre eux. Cette distinction dans la nature des rapports aboutit à une distinction quant à la juridiction. En effet l'art. 42 OJ ne vise que "des liens juridiques noués d'un commun accord après pourparlers et non de purs et simples actes d'autorité discrétionnaires pour lesquels l'intéressé n'est même pas consulté, tout ce qu'il peut faire étant de se soumettre aux conditions posées" (RO 62 II 297). Dès lors, en matière de concession, l'art. 42 OJ n'est applicable que lorsque la contestation a pour objet les clauses adoptées en toute liberté par l'une et l'autre des parties après accord entre elles. En effet, seules les contestations de cette nature peuvent être assimilées aux cas où "la demande se fonde sur un rapport juridique de nature particulière, créé par un acte souverain et unilatéral, mais dans lequel le citoyen entre librement et qui, à cet égard, est analogue à un contrat" (RO 63 II 50). En revanche, le Tribunal fédéral ne pourrait être saisi par la voie d'un procès direct, d'un litige portant sur les dispositions de la concession réglées impérativement par la puissance publique ou par la loi. Aussi bien a-t-il jugé irrecevable "les actions touchant à l'existence même de la concession ou à l'étendue des droits de l'Etat concessionnaire (redevances)" (RO 62 II 297). 4. En l'espèce, la contestation a pour objet les clauses de la convention du 1er avril 1935 relatives au périmètre des recherches, à la durée du permis et à son renouvellement (chap. I, art. 4). La recourante estime que ces clauses lui donnent un droit à obtenir une autorisation renouvelable de deux ans en deux ans sur tout le périmètre délimité au moment de la signature de la convention. Cette convention, d'après les propres termes de son préambule, est basée sur "la correspondance échangée entre parties". Les conditions qu'elle fixe au sujet du renouvellement du permis n'ont pas leur source dans la loi. Elles sortent du cadre tracé par elle et sont justifiées par les capitaux très considérables que la société devait investir dans l'entreprise. Elles ont pour objet une situation particulière, que le législateur n'avait pas prévue et que les parties ont réglée d'un commun accord entre elles et après avoir eu de longs pourparlers. La convention du 1er avril 1935 ne constitue donc pas, de la part de l'Etat, un pur et simple acte d'autorité discrétionnaire pour lequel la société n'aurait pas même été consultée et auquel elle n'aurait eu qu'à se soumettre. Il s'agit bien plutôt d'un de ces liens juridiques noués d'un commun accord après pourparlers. La contestation dont ces rapports de droit sont l'objet est ainsi une contestation de droit civil au sens de l'art. 42 OJ. Elle rentre dans la seconde catégorie d'actions déclarées recevables en vertu de cette disposition et qui comprennent les réclamations fondées sur un rapport de droit public auquel le particulier adhère librement. Il n'est pas nécessaire de rechercher si l'Etat de Vaud et la société sont liés par une concession. Car, même si tel était le cas, la contestation qui les divise demeurerait une contestation de droit civil au sens de l'art. 42 OJ puisqu'elle aurait pour objet non une disposition impérative réglant la concession, mais l'une de ces clauses fondées sur un accord passé, après pourparlers, entre l'autorité concédante et le concessionnaire. S'agissant d'une contestation de droit civil au sens de l'art. 42 OJ, le Tribunal fédéral ne peut être saisi par la voie du procès direct que si la valeur litigieuse est d'au moins 4000 fr. Sur ce point, les parties, qui se sont déterminées sur la question de recevabilité, n'ont pas donné de renseignements précis. Mais elles n'ont pas mis en doute non plus que la valeur litigieuse prévue par la loi ne soit atteinte. Du reste, il est manifeste, vu l'importance des intérêts en cause, que la question soumise au Tribunal fédéral représente pour la société une somme bien supérieure à 4000 francs. Dans ces conditions, le Tribunal fédéral serait compétent pour se saisir d'une action directe au sens de l'art. 42 OJ, soit qu'elle tende à l'exécution d'une prestation, soit qu'elle constitue une action en fixation de droit (arrêt non publié du 22 novembre 1935 dans la cause Eisenbahngesellschaft Langenthal-Huttwil A.-G. c. Canton de Berne). Cela seul suffit à déclarer le recours de droit public irrecevable conformément à l'art. 84 al. 2 OJ, sans qu'il y ait lieu de rechercher encore si l'on pourrait mettre en doute la recevabilité du recours en raison de la nature de la décision et des effets qu'elle sortit à l'égard de la société. D'ailleurs, le procès direct est dans l'intérêt évident des deux parties, car le Tribunal fédéral pourra examiner les questions qui lui seront soumises avec un pouvoir plus étendu qu'il ne le pourrait s'il statuait sur le recours de droit public. En outre, dans cette seconde hypothèse, la question des droits acquis ne serait examinée qu'à titre préjudiciel. Elle ne serait donc pas réglée avec les effets de la chose jugée, ce qui ne laisserait pas de présenter certains inconvénients tant pour l'Etat que pour la société. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral déclare le recours irrecevable.

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Garanzia della proprietà. Ove l'amministrazione, con un provvedimento, neghi l'esistenza d'un asserto diritto acquisito, il cittadino non può prevalersi della garanzia della proprietà, ma deve chiedere al giudice l'accertamento del suo diritto. Nozione della causa di diritto civile a'sensi dell'art. 42 OG.

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Sachverhalt ab Seite 250 Le 13 avril 1934, le Conseil fédéral a accordé à la société anonyme l'Energie de l'Quest-Suisse, à Lausanne (ci-après EOS) un droit d'expropriation en vue de l'acquisition des droits de passage pour la construction et l'exploitation d'une ligne à haute tension entre Romanel sur Lausanne et Chèvres près de Genève. Cette conduite électrique, achevée peu après, traverse la partie nord du domaine appartenant à la société immobilière de Mimorey et situé dans le district de Nyon. Elle franchit notamment un bosquet de pins qui se trouve sur la propriété. Le 19 mars 1937, le Tribunal fédéral a alloué à la société immobilière de Mimorey une indemnité de 3303 fr. 20. Cette indemnité ne concerne pas le bosquet de pins, qui paraissait à l'époque devoir rester intact. Jusqu'en 1954, l'EOS a exploité la ligne avec un seul terne (ensemble de trois fils conducteurs). Au début de 1954, elle a entrepris d'en installer un second. Elle en a informé la société immobilière de Mimorey le 6 mars 1954, en lui demandant l'autorisation d'écimer quelques-unes des plantes du bosquet de pins. La société immobilière de Mimorey ayant refusé son consentement, l'EOS a recouru à la procédure de l'art. 44 LIE et demandé à cet effet une décision au Voyer qui est, dans le canton de Vaud, l'autorité compétente au sens de cette disposition. La société immobilière de Mimorey a écrit au Voyer du premier arrondissement, en déclarant s'opposer à l'écimage requis et en précisant que l'art. 44 LIE, applicable seulement en cas d'élagage, ne l'était pas à des mesures plus graves comme celles prévues en l'espèce. Le Voyer a rendu sa décision le 12 mai 1954. Il a admis sa compétence en vertu de l'art. 44 LIE, autorisé l'EOS à ébrancher un certain nombre de pins et fixé l'indemnité allouée à la société immobilière de Mimorey à 300 fr., les dispositions des art. 41 litt. c et 66 litt. b LEx demeurant d'ailleurs réservées. Ainsi que l'a montré une inspection locale, l'opération a consisté, dans la plupart des cas, à couper le tronc à une certaine distance du sommet (2 m. à 2 m. 50). Il s'agit donc en fait d'un écimage et non d'un simple ébranchage. La société immobilière de Mimorey interjette un recours de droit public contre la décision du Voyer. Elle se plaint d'avoir été victime d'un acte d'arbitraire et fait valoir que l'autorité qui a statué était manifestement incompétente. Erwägungen Considérant en droit: 2. La recourante soutient que le Voyer était incompétent pour rendre la décision attaquée. Il convient de relever à cet égard qu'aux termes de l'art. 84 litt. d OJ, le recours de droit public est recevable pour violation "de prescriptions de droit fédéral sur la délimitation de la compétence des autorités à raison de la matière ou à raison du lieu". Cette disposition permet au citoyen de demander la délimitation de la compétence notamment des tribunaux entre eux ou des autorités administratives entre elles ou par rapport aux tribunanx. Le Tribunal fédéral statue alors librement (RO 76 I 42 et 48; BIRCHMEIER, Handbuch, p. 326 ss.). C'est sur le terrain de cette disposition qu'il convient d'examiner le recours, en tant qu'il fait valoir l'incompétence de l'autorité cantonale. Sans doute, la société immobilière de Mimorey ne cite-t-elle pas expressément l'art. 84 litt. d OJ et se borne-t-elle à taxer d'arbitraire la décision du Voyer sur cette question de compétence. Mais peu importe. Car le grief d'arbitraire comprend le moyen pris d'une fausse application de la loi (RO 76 I 42). 3. En vertu de l'art. 44 LIE, lorsque des "branches d'arbres" menacent la sécurité ou le fonctionnement d'une ligne électrique et que l'entreprise en requiert l'enlèvement, l'autorité locale désignée par le gouvernement cantonal est compétente pour statuer quant au bien-fondé de la demande et au montant de l'indemnité. La terminologie utilisée dans cette disposition montre que le législateur n'a entendu y soumettre que des cas de peu d'importance. En effet, le langage oppose les branches ou rameaux au tronc ou à la tige, et ce qui est l'un n'est pas l'autre. Or, l'intervention de l'autorité locale est limitée à l'hypothèse où il s'agit d'enlever des "branches d'arbres", c'est-à-dire à une opération qui n'a nullement sur la vitalité de la plante des conséquences aussi graves que le sectionnement du tronc à une certaine distance du faîte. Le peu d'importance des éventualités visées par l'art. 44 LIE ressort aussi du fait que le législateur fédéral a laissé toute latitude aux cantons dans le choix de l'autorité compétente. Ceux-ci peuvent donc désigner une autorité judiciaire, mais aussi une autorité administrative, même de rang inférieur dans l'échelle hiérarchique. De plus, l'autorité statue sans recours et après une procédure très sommaire, puisque le prononcé doit être rendu dans un délai de huit jours à compter de la requête. Enfin, l'historique de l'art. 44 LIE confirme la portée restreinte qu'il faut donner à cette disposition. Le projet de la loi fédérale concernant les installations électriques à faible et à fort courant (FF 1899 IV 477) contenait un art. 7 obligeant les propriétaires à enlever les branches d'arbres menaçant la sécurité ou l'emploi d'une ligne. Mais, de même que sous l'empire de la loi du 26 juin 1889 concernant l'établissement de lignes télégraphiques et téléphoniques - abrogée depuis par la LIE de 1902 -, cette obligation n'était prévue qu'à l'égard des conduites établies par la Confédération et non en ce qui concerne les lignes construites par des entreprises privées. C'est la commission parlementaire qui a décidé de l'étendre en faveur de celles-ci et notamment au bénéfice des sociétés transportant du courant fort. Sa proposition a fait l'objet de vives controverses aux Chambres, où des avis divergents ont été exprimés. Certains orateurs ont proposé de supprimer cette possibilité nouvelle de porter atteinte à la propriété d'autrui sur la simple demande d'une entreprise électrique et sans suivre la procédure de l'expropriation. D'autres, au contraire, ont suggéré de la prévoir non seulement pour les branches d'arbres, mais pour l'arbre comme tel. Si, finalement, l'art. 44 a été adopté dans sa forme actuelle, les adversaires du projet ont reçu néanmoins certains apaisements. En effet, il est résulté de la discussion qu'il fallait interpréter la disposition litigieuse dans ce sens que l'ébranchage devrait faire l'objet d'une procédure d'expropriation lorsqu'il porterait atteinte à la croissance de l'arbre et que la nouvelle procédure devrait être réservée aux "cas minimes", aux "bagatelles", où il s'agirait d'enlever ici ou là quelques petits rameaux (Bull. stén. de l'Assemblée fédérale, 1900, p. 568, 597 ss., notamment 600, 655, 699 ss.). Ainsi, la terminologie de la loi, la procédure qu'elle a instituée et sa genèse montrent que l'art. 44 LIE ne permet le recours à l'autorité locale que lorsqu'il s'agit d'enlever certaines branches et que cette opération ne risque en tout cas pas de nuire à la croissance ultérieure de l'arbre. En revanche, quand l'intervention affecte la vitalité même de la plante, notamment en cas d'écimage, c'est-à-dire de sectionnement du tronc lui-même à une certaine distance du faîte, l'entreprise ne saurait procéder par la voie de l'art. 44 LIE (HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, p. 348 ss.)..... La décision attaquée doit dès lors être annulée. Il appartiendra à la recourante de saisir dès maintenant la commission fédérale d'estimation, en se conformant par analogie aux règles de l'art. 41 LEx. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral admet le recours et annule la décision attaquée.

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Streitigkeit zwischen einem Elektrizitätswerk und einem Privaten wegen Bäumen, welche eine Starkstromleitung gefährden oder stören. Sonderverfahren gemäss Art. 44 EIG. 1. Abgrenzung der Zuständigkeit; Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichtes (Art. 84 lit. d OG) (Erw. 2). 2. Die Zuständigkeit der Lokalbehörde ist nur gegeben, wenn es sich um die Beseitigung einzelner Äste handelt und diese Massnahme das weitere Wachstum des Baumes nicht gefährden kann, nicht dagegen, wenn der Baum geköpft werden soll (Erw. 3).

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Sachverhalt ab Seite 250 Le 13 avril 1934, le Conseil fédéral a accordé à la société anonyme l'Energie de l'Quest-Suisse, à Lausanne (ci-après EOS) un droit d'expropriation en vue de l'acquisition des droits de passage pour la construction et l'exploitation d'une ligne à haute tension entre Romanel sur Lausanne et Chèvres près de Genève. Cette conduite électrique, achevée peu après, traverse la partie nord du domaine appartenant à la société immobilière de Mimorey et situé dans le district de Nyon. Elle franchit notamment un bosquet de pins qui se trouve sur la propriété. Le 19 mars 1937, le Tribunal fédéral a alloué à la société immobilière de Mimorey une indemnité de 3303 fr. 20. Cette indemnité ne concerne pas le bosquet de pins, qui paraissait à l'époque devoir rester intact. Jusqu'en 1954, l'EOS a exploité la ligne avec un seul terne (ensemble de trois fils conducteurs). Au début de 1954, elle a entrepris d'en installer un second. Elle en a informé la société immobilière de Mimorey le 6 mars 1954, en lui demandant l'autorisation d'écimer quelques-unes des plantes du bosquet de pins. La société immobilière de Mimorey ayant refusé son consentement, l'EOS a recouru à la procédure de l'art. 44 LIE et demandé à cet effet une décision au Voyer qui est, dans le canton de Vaud, l'autorité compétente au sens de cette disposition. La société immobilière de Mimorey a écrit au Voyer du premier arrondissement, en déclarant s'opposer à l'écimage requis et en précisant que l'art. 44 LIE, applicable seulement en cas d'élagage, ne l'était pas à des mesures plus graves comme celles prévues en l'espèce. Le Voyer a rendu sa décision le 12 mai 1954. Il a admis sa compétence en vertu de l'art. 44 LIE, autorisé l'EOS à ébrancher un certain nombre de pins et fixé l'indemnité allouée à la société immobilière de Mimorey à 300 fr., les dispositions des art. 41 litt. c et 66 litt. b LEx demeurant d'ailleurs réservées. Ainsi que l'a montré une inspection locale, l'opération a consisté, dans la plupart des cas, à couper le tronc à une certaine distance du sommet (2 m. à 2 m. 50). Il s'agit donc en fait d'un écimage et non d'un simple ébranchage. La société immobilière de Mimorey interjette un recours de droit public contre la décision du Voyer. Elle se plaint d'avoir été victime d'un acte d'arbitraire et fait valoir que l'autorité qui a statué était manifestement incompétente. Erwägungen Considérant en droit: 2. La recourante soutient que le Voyer était incompétent pour rendre la décision attaquée. Il convient de relever à cet égard qu'aux termes de l'art. 84 litt. d OJ, le recours de droit public est recevable pour violation "de prescriptions de droit fédéral sur la délimitation de la compétence des autorités à raison de la matière ou à raison du lieu". Cette disposition permet au citoyen de demander la délimitation de la compétence notamment des tribunaux entre eux ou des autorités administratives entre elles ou par rapport aux tribunanx. Le Tribunal fédéral statue alors librement (RO 76 I 42 et 48; BIRCHMEIER, Handbuch, p. 326 ss.). C'est sur le terrain de cette disposition qu'il convient d'examiner le recours, en tant qu'il fait valoir l'incompétence de l'autorité cantonale. Sans doute, la société immobilière de Mimorey ne cite-t-elle pas expressément l'art. 84 litt. d OJ et se borne-t-elle à taxer d'arbitraire la décision du Voyer sur cette question de compétence. Mais peu importe. Car le grief d'arbitraire comprend le moyen pris d'une fausse application de la loi (RO 76 I 42). 3. En vertu de l'art. 44 LIE, lorsque des "branches d'arbres" menacent la sécurité ou le fonctionnement d'une ligne électrique et que l'entreprise en requiert l'enlèvement, l'autorité locale désignée par le gouvernement cantonal est compétente pour statuer quant au bien-fondé de la demande et au montant de l'indemnité. La terminologie utilisée dans cette disposition montre que le législateur n'a entendu y soumettre que des cas de peu d'importance. En effet, le langage oppose les branches ou rameaux au tronc ou à la tige, et ce qui est l'un n'est pas l'autre. Or, l'intervention de l'autorité locale est limitée à l'hypothèse où il s'agit d'enlever des "branches d'arbres", c'est-à-dire à une opération qui n'a nullement sur la vitalité de la plante des conséquences aussi graves que le sectionnement du tronc à une certaine distance du faîte. Le peu d'importance des éventualités visées par l'art. 44 LIE ressort aussi du fait que le législateur fédéral a laissé toute latitude aux cantons dans le choix de l'autorité compétente. Ceux-ci peuvent donc désigner une autorité judiciaire, mais aussi une autorité administrative, même de rang inférieur dans l'échelle hiérarchique. De plus, l'autorité statue sans recours et après une procédure très sommaire, puisque le prononcé doit être rendu dans un délai de huit jours à compter de la requête. Enfin, l'historique de l'art. 44 LIE confirme la portée restreinte qu'il faut donner à cette disposition. Le projet de la loi fédérale concernant les installations électriques à faible et à fort courant (FF 1899 IV 477) contenait un art. 7 obligeant les propriétaires à enlever les branches d'arbres menaçant la sécurité ou l'emploi d'une ligne. Mais, de même que sous l'empire de la loi du 26 juin 1889 concernant l'établissement de lignes télégraphiques et téléphoniques - abrogée depuis par la LIE de 1902 -, cette obligation n'était prévue qu'à l'égard des conduites établies par la Confédération et non en ce qui concerne les lignes construites par des entreprises privées. C'est la commission parlementaire qui a décidé de l'étendre en faveur de celles-ci et notamment au bénéfice des sociétés transportant du courant fort. Sa proposition a fait l'objet de vives controverses aux Chambres, où des avis divergents ont été exprimés. Certains orateurs ont proposé de supprimer cette possibilité nouvelle de porter atteinte à la propriété d'autrui sur la simple demande d'une entreprise électrique et sans suivre la procédure de l'expropriation. D'autres, au contraire, ont suggéré de la prévoir non seulement pour les branches d'arbres, mais pour l'arbre comme tel. Si, finalement, l'art. 44 a été adopté dans sa forme actuelle, les adversaires du projet ont reçu néanmoins certains apaisements. En effet, il est résulté de la discussion qu'il fallait interpréter la disposition litigieuse dans ce sens que l'ébranchage devrait faire l'objet d'une procédure d'expropriation lorsqu'il porterait atteinte à la croissance de l'arbre et que la nouvelle procédure devrait être réservée aux "cas minimes", aux "bagatelles", où il s'agirait d'enlever ici ou là quelques petits rameaux (Bull. stén. de l'Assemblée fédérale, 1900, p. 568, 597 ss., notamment 600, 655, 699 ss.). Ainsi, la terminologie de la loi, la procédure qu'elle a instituée et sa genèse montrent que l'art. 44 LIE ne permet le recours à l'autorité locale que lorsqu'il s'agit d'enlever certaines branches et que cette opération ne risque en tout cas pas de nuire à la croissance ultérieure de l'arbre. En revanche, quand l'intervention affecte la vitalité même de la plante, notamment en cas d'écimage, c'est-à-dire de sectionnement du tronc lui-même à une certaine distance du faîte, l'entreprise ne saurait procéder par la voie de l'art. 44 LIE (HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, p. 348 ss.)..... La décision attaquée doit dès lors être annulée. Il appartiendra à la recourante de saisir dès maintenant la commission fédérale d'estimation, en se conformant par analogie aux règles de l'art. 41 LEx. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral admet le recours et annule la décision attaquée.

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Contestation entre une entreprise électrique et un particulier au sujet d'arbres menaçant la sécurité ou le fonctionnement d'une ligne à courant fort. Procédure spéciale de l'art. 44 LIE. 1. Délimitation de la compétence; pouvoir d'examen du Tribunal fédéral (art. 84 litt. d OJ) (consid. 2). 2. Le recours à l'autorité locale n'est possible que lorsqu'il s'agit d'enlever certaines branches et que cette opération ne risque en tout cas pas de nuire à la croissance ultérieure de l'arbre. Il n'en va pas ainsi lorsque l'arbre est écimé (consid. 3).

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80 I 249

Sachverhalt ab Seite 250 Le 13 avril 1934, le Conseil fédéral a accordé à la société anonyme l'Energie de l'Quest-Suisse, à Lausanne (ci-après EOS) un droit d'expropriation en vue de l'acquisition des droits de passage pour la construction et l'exploitation d'une ligne à haute tension entre Romanel sur Lausanne et Chèvres près de Genève. Cette conduite électrique, achevée peu après, traverse la partie nord du domaine appartenant à la société immobilière de Mimorey et situé dans le district de Nyon. Elle franchit notamment un bosquet de pins qui se trouve sur la propriété. Le 19 mars 1937, le Tribunal fédéral a alloué à la société immobilière de Mimorey une indemnité de 3303 fr. 20. Cette indemnité ne concerne pas le bosquet de pins, qui paraissait à l'époque devoir rester intact. Jusqu'en 1954, l'EOS a exploité la ligne avec un seul terne (ensemble de trois fils conducteurs). Au début de 1954, elle a entrepris d'en installer un second. Elle en a informé la société immobilière de Mimorey le 6 mars 1954, en lui demandant l'autorisation d'écimer quelques-unes des plantes du bosquet de pins. La société immobilière de Mimorey ayant refusé son consentement, l'EOS a recouru à la procédure de l'art. 44 LIE et demandé à cet effet une décision au Voyer qui est, dans le canton de Vaud, l'autorité compétente au sens de cette disposition. La société immobilière de Mimorey a écrit au Voyer du premier arrondissement, en déclarant s'opposer à l'écimage requis et en précisant que l'art. 44 LIE, applicable seulement en cas d'élagage, ne l'était pas à des mesures plus graves comme celles prévues en l'espèce. Le Voyer a rendu sa décision le 12 mai 1954. Il a admis sa compétence en vertu de l'art. 44 LIE, autorisé l'EOS à ébrancher un certain nombre de pins et fixé l'indemnité allouée à la société immobilière de Mimorey à 300 fr., les dispositions des art. 41 litt. c et 66 litt. b LEx demeurant d'ailleurs réservées. Ainsi que l'a montré une inspection locale, l'opération a consisté, dans la plupart des cas, à couper le tronc à une certaine distance du sommet (2 m. à 2 m. 50). Il s'agit donc en fait d'un écimage et non d'un simple ébranchage. La société immobilière de Mimorey interjette un recours de droit public contre la décision du Voyer. Elle se plaint d'avoir été victime d'un acte d'arbitraire et fait valoir que l'autorité qui a statué était manifestement incompétente. Erwägungen Considérant en droit: 2. La recourante soutient que le Voyer était incompétent pour rendre la décision attaquée. Il convient de relever à cet égard qu'aux termes de l'art. 84 litt. d OJ, le recours de droit public est recevable pour violation "de prescriptions de droit fédéral sur la délimitation de la compétence des autorités à raison de la matière ou à raison du lieu". Cette disposition permet au citoyen de demander la délimitation de la compétence notamment des tribunaux entre eux ou des autorités administratives entre elles ou par rapport aux tribunanx. Le Tribunal fédéral statue alors librement (RO 76 I 42 et 48; BIRCHMEIER, Handbuch, p. 326 ss.). C'est sur le terrain de cette disposition qu'il convient d'examiner le recours, en tant qu'il fait valoir l'incompétence de l'autorité cantonale. Sans doute, la société immobilière de Mimorey ne cite-t-elle pas expressément l'art. 84 litt. d OJ et se borne-t-elle à taxer d'arbitraire la décision du Voyer sur cette question de compétence. Mais peu importe. Car le grief d'arbitraire comprend le moyen pris d'une fausse application de la loi (RO 76 I 42). 3. En vertu de l'art. 44 LIE, lorsque des "branches d'arbres" menacent la sécurité ou le fonctionnement d'une ligne électrique et que l'entreprise en requiert l'enlèvement, l'autorité locale désignée par le gouvernement cantonal est compétente pour statuer quant au bien-fondé de la demande et au montant de l'indemnité. La terminologie utilisée dans cette disposition montre que le législateur n'a entendu y soumettre que des cas de peu d'importance. En effet, le langage oppose les branches ou rameaux au tronc ou à la tige, et ce qui est l'un n'est pas l'autre. Or, l'intervention de l'autorité locale est limitée à l'hypothèse où il s'agit d'enlever des "branches d'arbres", c'est-à-dire à une opération qui n'a nullement sur la vitalité de la plante des conséquences aussi graves que le sectionnement du tronc à une certaine distance du faîte. Le peu d'importance des éventualités visées par l'art. 44 LIE ressort aussi du fait que le législateur fédéral a laissé toute latitude aux cantons dans le choix de l'autorité compétente. Ceux-ci peuvent donc désigner une autorité judiciaire, mais aussi une autorité administrative, même de rang inférieur dans l'échelle hiérarchique. De plus, l'autorité statue sans recours et après une procédure très sommaire, puisque le prononcé doit être rendu dans un délai de huit jours à compter de la requête. Enfin, l'historique de l'art. 44 LIE confirme la portée restreinte qu'il faut donner à cette disposition. Le projet de la loi fédérale concernant les installations électriques à faible et à fort courant (FF 1899 IV 477) contenait un art. 7 obligeant les propriétaires à enlever les branches d'arbres menaçant la sécurité ou l'emploi d'une ligne. Mais, de même que sous l'empire de la loi du 26 juin 1889 concernant l'établissement de lignes télégraphiques et téléphoniques - abrogée depuis par la LIE de 1902 -, cette obligation n'était prévue qu'à l'égard des conduites établies par la Confédération et non en ce qui concerne les lignes construites par des entreprises privées. C'est la commission parlementaire qui a décidé de l'étendre en faveur de celles-ci et notamment au bénéfice des sociétés transportant du courant fort. Sa proposition a fait l'objet de vives controverses aux Chambres, où des avis divergents ont été exprimés. Certains orateurs ont proposé de supprimer cette possibilité nouvelle de porter atteinte à la propriété d'autrui sur la simple demande d'une entreprise électrique et sans suivre la procédure de l'expropriation. D'autres, au contraire, ont suggéré de la prévoir non seulement pour les branches d'arbres, mais pour l'arbre comme tel. Si, finalement, l'art. 44 a été adopté dans sa forme actuelle, les adversaires du projet ont reçu néanmoins certains apaisements. En effet, il est résulté de la discussion qu'il fallait interpréter la disposition litigieuse dans ce sens que l'ébranchage devrait faire l'objet d'une procédure d'expropriation lorsqu'il porterait atteinte à la croissance de l'arbre et que la nouvelle procédure devrait être réservée aux "cas minimes", aux "bagatelles", où il s'agirait d'enlever ici ou là quelques petits rameaux (Bull. stén. de l'Assemblée fédérale, 1900, p. 568, 597 ss., notamment 600, 655, 699 ss.). Ainsi, la terminologie de la loi, la procédure qu'elle a instituée et sa genèse montrent que l'art. 44 LIE ne permet le recours à l'autorité locale que lorsqu'il s'agit d'enlever certaines branches et que cette opération ne risque en tout cas pas de nuire à la croissance ultérieure de l'arbre. En revanche, quand l'intervention affecte la vitalité même de la plante, notamment en cas d'écimage, c'est-à-dire de sectionnement du tronc lui-même à une certaine distance du faîte, l'entreprise ne saurait procéder par la voie de l'art. 44 LIE (HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, p. 348 ss.)..... La décision attaquée doit dès lors être annulée. Il appartiendra à la recourante de saisir dès maintenant la commission fédérale d'estimation, en se conformant par analogie aux règles de l'art. 41 LEx. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral admet le recours et annule la décision attaquée.

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Contestazione tra un'impresa elettrica ed un privato per degli alberi che minacciano la sicurezza o l'uso d'un impianto a corrente forte. Procedura speciale di cui all'art. 44 LF 24 giugno 1902 concernente gl'impianti elettrici. 1. Delimitazione della competenza; sindacato del Tribunale federale (art. 84 lett. d OG) (consid. 2). 2. La competenza dell'autorità locale è data solo se si tratti di tagliare certi rami e tale operazione non comprometta l'ulteriore crescita dell'albero. Tale non è il caso quando si tratti di svettare l'albero (consid. 3).

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80 I 254

Sachverhalt ab Seite 254 A.- Am 5. Oktober 1953 unternahm der Offizier X. mit seinem Instruktorenwagen eine Dienstfahrt auf der Überlandstrasse Zürich-Bern. Als er auf dem Mutschellenpass einen Lastenzug überholen wollte, stiess er mit dem entgegenkommenden Automobil des Zivilisten Sch. zusammen. Der Polizeiposten Bremgarten verzeigte Sch. wegen Übertretung des Art. 25 MFG und X. wegen Widerhandlung gegen Art. 46 MFV. Nach Abschluss des Ermittlungsverfahrens überwies die aargauische Staatsanwaltschaft die Akten dem Oberauditor der Armee mit dem Antrag auf Einleitung eines militärgerichtlichen Verfahrens gegen den Offizier wegen Vergehens im Sinne von Art. 169 bis Ziff. 2 MStG; der Oberauditor beantragte Durchführung einer vorläufigen Beweisaufnahme. Das eidg. Militärdepartement nahm an, aus den Akten ergebe sich, dass X. nicht nur der fahrlässigen Störung des öffentlichen Verkehrs nach Art. 169 bis MStG, sondern auch der Widerhandlung gegen das MFG beschuldigt sei. Es übertrug die Beurteilung beider strafbarer Handlungen dem bürgerlichen Richter (Verfügung vom 1. Dezember 1953). Mit Verfügung vom 3. Dezember 1953 stellte hierauf die aargauische Staatsanwaltschaft die Untersuchung gegen Sch. ein und überwies die Akten dem Bezirksgericht Bremgarten mit dem Antrag, X. "wegen fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs gemäss Art. 169 bis Ziff. 2 MStG (begangen durch Widerhandlung gegen Art. 46 MFV)" disziplinarisch mit drei Tagen scharfen Arrests zu bestrafen. Vor Gericht beantragte der Verteidiger des Angeschuldigten, dieser sei freizusprechen, eventuell nicht mit Arrest zu bestrafen. Am 4. März 1954 verurteilte das Bezirksgericht Bremgarten X. gemäss dem Strafantrag der Staatsanwaltschaft. Der Angeschuldigte zog das Urteil an das Obergericht des Kantons Aargau weiter mit dem Antrag auf Freisprechung, eventuell Verurteilung bloss wegen Übertretung des MFG zu einer Busse, weiter eventuel Bestrafung nur mit einer Busse oder einem Verweis. B.- Am 10. Juni 1954 hat X. beim Bundesgericht Kompetenzkonfliktsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, das dem bürgerlichen Richter übertragene Strafverfahren gegen ihn sowie das Urteil des Bezirksgerichts und das vor Obergericht hängige Beschwerdeverfahren aufzuheben und die Zuständigkeit der Militärgerichtsbarkeit festzustellen. Er macht geltend, sowohl die aargauische Staatsanwaltschaft als auch das Bezirksgericht gingen davon aus, dass die Widerhandlung gegen Art. 46 MFV durch das Vergehen nach Art. 169 bis MStG konsumiert sei; sie beschuldigten ihn also nicht mehrerer strafbarer Handlungen, die teils der militärischen, teils der bürgerlichen Gerichtsbarkeit unterständen. Die Verfügung des eidg. Militärdepartements vom 1. Dezember 1953 widerspreche deshalb Art. 221 MStG; auf jeden Fall sei sie hinfällig geworden. C.- Der Oberauditor der Armee beantragt Gutheissung der Beschwerde. Für seine Auffassung, dass darauf einzutreten sei, beruft er sich aufBGE 76 I 192. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau stellt den Antrag, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Es liegt kein aktueller (sei es positiver oder negativer) Kompetenzkonflikt zwischen militärischer und bürgerlicher Gerichtsbarkeit vor; denn die Zuständigkeit wird wohl von den bürgerlichen, nicht aber von den militärischen Behörden in Anspruch genommen. Mit der Verfügung vom 1. Dezember 1953, durch die das eidg. Militärdepartement entgegen den Anträgen der aargauischen Staatsanwaltschaft und des Oberauditors der Armee die Beurteilung des Beschwerdeführers ausschliesslich dem bürgerlichen Richter übertragen hat, haben sich alle beteiligten Behörden abgefunden. Zwar beantragt der Oberauditor heute Gutheissung der Beschwerde des Angeschuldigten; doch erhebt er nicht etwa seinerseits den Kompetenzkonflikt nach Art. 223 MStG. Zu den Anständen über die Zuständigkeit der militärischen und bürgerlichen Gerichtsbarkeit im Sinne dieser Bestimmung gehört indessen nach ständiger Praxis auch der sog. virtuelle Kompetenzkonflikt, d.h. der Fall, wo zwischen den beidseitigen Behörden kein Streit über die Zuständigkeit besteht, wo aber der Angeschuldigte geltend macht, in Wahrheit sei nicht die gegen ihn vorgehende, sondern die andere Behörde zuständig; deshalb hat das Bundesgericht, wie schon der Bundesrat unter der Herrschaft des Art. 8 MStGO, in solchen Fällen dem Angeschuldigten das Beschwerderecht zuerkannt (BGE 66 I 161undBGE 61 I 119ff., insbesondere 123/124; vgl. auch KIRCHHOFER, Der Kompetenzkonflikt im Verhältnis der militärischen und der bürgerlichen Gerichtsbarkeit, in Schweiz. Zeitschrift für Strafrecht, Jg. 46, S. 1 ff., namentlich 7, 17 und 29). Die Erhebung der Kompetenzkonfliktsbeschwerde durch den Angeschuldigten ist aber an zeitliche Schranken gebunden, und er kann das Recht dazu durch sein Verhalten verwirken. Für den Fall, wo er durch die Militärbehörden verfolgt wird, hat das Bundesgericht mit Rücksicht auf die Raschheit des militärgerichtlichen Verfahrens erkannt, dass er den Kompetenzkonflikt nur bis zur Hauptverhandlung erheben kann (BGE 66 I 62). Wird er dagegen von den bürgerlichen Behörden verfolgt, so steht ihm nach der Rechtsprechung das Beschwerderecht solange zu, als er nicht durch sein Verhalten klar zum Ausdruck gebracht hat, dass er sich der ordentlichen Gerichtsbarkeit unterwerfe (BGE 63 I 184; ebenso KIRCHHOFER, a.a.O., S. 38/39). 2. X. hat die Zuständigkeit der bürgerlichen Gerichte während des ganzen vor dem Bezirksgericht Bremgarten gegen ihn durchgeführten Verfahrens nie bestritten, obwohl ihm schon aus der Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 3. Dezember 1953 bekannt war, dass die Untersuchung gegen den mitbeteiligten Zivilisten eingestellt war und die Anschuldigung gegen ihn selbst auf "fahrlässige Störung des öffentlichen Verkehrs gemäss Art. 169 bis Ziff. 2 MStG (begangen durch Widerhandlung gegen Art. 46 MFV)" lautete. Vielmehr richtete er durch seinen Verteidiger verschiedene Eingaben an jenes Gericht, worin er u.a. auf die Anwendbarkeit des Militärstrafrechts hinwies; ferner nahm er an der Gerichtsverhandlung vom 18. Februar 1954 teil und liess darin die Anträge auf Freisprechung, eventuell Bestrafung nicht mit Arrest, stellen. Damit hat er unzweideutig die bürgerliche Gerichtsbarkeit anerkannt. Erst nachdem er vom Bezirksgericht Bremgarten zu drei Tagen scharfen Arrests verurteilt worden war, hat er - ausser einer Beschwerde beim Obergericht - den Kompetenzkonflikt erhoben. Man kann sich des Eindrucks nicht erwehren, er habe zuerst die Beurteilung durch das bürgerliche Gericht als für ihn günstiger betrachtet und sich ihr deshalb unterworfen, dann aber die Auffassung geändert, als er in erster Instanz gemäss dem Strafantrag der Staatsanwaltschaft verurteilt wurde. Es geht jedoch nicht an, die Anerkennung oder Bestreitung der Zuständigkeit vom Prozessausgang oder auch nur vom erstinstanzlichen Urteil abhängig zu machen (so auchBGE 70 IV 95betreffend interkantonale Kompetenzstreitigkeiten). Nachdem der Beschwerdeführer sich der bürgerlichen Gerichtsbarkeit unterworfen hat, kann er nicht mehr darauf zurückkommen und den Kompetenzkonflikt anheben. Auf seine Beschwerde ist daher nicht einzutreten. 3. Der Hinweis des Oberauditors aufBGE 76 I 192geht fehl. Dieser Entscheid betrifft einen positiven Kompetenzkonflikt und stellt ausdrücklich nur für diesen Fall fest, dass das Bundesgericht auch noch angerufen werden kann, wenn bereits ein rechtskräftiges Urteil ergangen ist. Zudem wurde die damalige Beschwerde nicht von den Verurteilten geführt, sondern von der militärischen Strafbehörde, welche die Zuständigkeit für sich beanspruchte, nachdem die bürgerlichen Behörden ein Strafverfahren wegen militärischer Vergehen durchgeführt und die Angeschuldigten verurteilt hatten; wann die Militärbehörden von diesem Verfahren Kenntnis erhielten, ist aus dem Entscheid des Bundesgerichts nicht ersichtlich. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

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Kompetenzkonflikt nach Art. 223 MStG: Der Angeschuldigte ist legitimiert, den virtuellen Konflikt vor Bundesgericht zu bringen. Wird er von den bürgerlichen Behörden verfolgt, so steht ihm das Beschwerderecht solange zu, als er nicht durch sein Verhalten klar zum Ausdruck gebracht hat, dass er sich der ordentlichen Gerichtsbarkeit unterwerfe.

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80 I 254

Sachverhalt ab Seite 254 A.- Am 5. Oktober 1953 unternahm der Offizier X. mit seinem Instruktorenwagen eine Dienstfahrt auf der Überlandstrasse Zürich-Bern. Als er auf dem Mutschellenpass einen Lastenzug überholen wollte, stiess er mit dem entgegenkommenden Automobil des Zivilisten Sch. zusammen. Der Polizeiposten Bremgarten verzeigte Sch. wegen Übertretung des Art. 25 MFG und X. wegen Widerhandlung gegen Art. 46 MFV. Nach Abschluss des Ermittlungsverfahrens überwies die aargauische Staatsanwaltschaft die Akten dem Oberauditor der Armee mit dem Antrag auf Einleitung eines militärgerichtlichen Verfahrens gegen den Offizier wegen Vergehens im Sinne von Art. 169 bis Ziff. 2 MStG; der Oberauditor beantragte Durchführung einer vorläufigen Beweisaufnahme. Das eidg. Militärdepartement nahm an, aus den Akten ergebe sich, dass X. nicht nur der fahrlässigen Störung des öffentlichen Verkehrs nach Art. 169 bis MStG, sondern auch der Widerhandlung gegen das MFG beschuldigt sei. Es übertrug die Beurteilung beider strafbarer Handlungen dem bürgerlichen Richter (Verfügung vom 1. Dezember 1953). Mit Verfügung vom 3. Dezember 1953 stellte hierauf die aargauische Staatsanwaltschaft die Untersuchung gegen Sch. ein und überwies die Akten dem Bezirksgericht Bremgarten mit dem Antrag, X. "wegen fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs gemäss Art. 169 bis Ziff. 2 MStG (begangen durch Widerhandlung gegen Art. 46 MFV)" disziplinarisch mit drei Tagen scharfen Arrests zu bestrafen. Vor Gericht beantragte der Verteidiger des Angeschuldigten, dieser sei freizusprechen, eventuell nicht mit Arrest zu bestrafen. Am 4. März 1954 verurteilte das Bezirksgericht Bremgarten X. gemäss dem Strafantrag der Staatsanwaltschaft. Der Angeschuldigte zog das Urteil an das Obergericht des Kantons Aargau weiter mit dem Antrag auf Freisprechung, eventuell Verurteilung bloss wegen Übertretung des MFG zu einer Busse, weiter eventuel Bestrafung nur mit einer Busse oder einem Verweis. B.- Am 10. Juni 1954 hat X. beim Bundesgericht Kompetenzkonfliktsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, das dem bürgerlichen Richter übertragene Strafverfahren gegen ihn sowie das Urteil des Bezirksgerichts und das vor Obergericht hängige Beschwerdeverfahren aufzuheben und die Zuständigkeit der Militärgerichtsbarkeit festzustellen. Er macht geltend, sowohl die aargauische Staatsanwaltschaft als auch das Bezirksgericht gingen davon aus, dass die Widerhandlung gegen Art. 46 MFV durch das Vergehen nach Art. 169 bis MStG konsumiert sei; sie beschuldigten ihn also nicht mehrerer strafbarer Handlungen, die teils der militärischen, teils der bürgerlichen Gerichtsbarkeit unterständen. Die Verfügung des eidg. Militärdepartements vom 1. Dezember 1953 widerspreche deshalb Art. 221 MStG; auf jeden Fall sei sie hinfällig geworden. C.- Der Oberauditor der Armee beantragt Gutheissung der Beschwerde. Für seine Auffassung, dass darauf einzutreten sei, beruft er sich aufBGE 76 I 192. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau stellt den Antrag, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Es liegt kein aktueller (sei es positiver oder negativer) Kompetenzkonflikt zwischen militärischer und bürgerlicher Gerichtsbarkeit vor; denn die Zuständigkeit wird wohl von den bürgerlichen, nicht aber von den militärischen Behörden in Anspruch genommen. Mit der Verfügung vom 1. Dezember 1953, durch die das eidg. Militärdepartement entgegen den Anträgen der aargauischen Staatsanwaltschaft und des Oberauditors der Armee die Beurteilung des Beschwerdeführers ausschliesslich dem bürgerlichen Richter übertragen hat, haben sich alle beteiligten Behörden abgefunden. Zwar beantragt der Oberauditor heute Gutheissung der Beschwerde des Angeschuldigten; doch erhebt er nicht etwa seinerseits den Kompetenzkonflikt nach Art. 223 MStG. Zu den Anständen über die Zuständigkeit der militärischen und bürgerlichen Gerichtsbarkeit im Sinne dieser Bestimmung gehört indessen nach ständiger Praxis auch der sog. virtuelle Kompetenzkonflikt, d.h. der Fall, wo zwischen den beidseitigen Behörden kein Streit über die Zuständigkeit besteht, wo aber der Angeschuldigte geltend macht, in Wahrheit sei nicht die gegen ihn vorgehende, sondern die andere Behörde zuständig; deshalb hat das Bundesgericht, wie schon der Bundesrat unter der Herrschaft des Art. 8 MStGO, in solchen Fällen dem Angeschuldigten das Beschwerderecht zuerkannt (BGE 66 I 161undBGE 61 I 119ff., insbesondere 123/124; vgl. auch KIRCHHOFER, Der Kompetenzkonflikt im Verhältnis der militärischen und der bürgerlichen Gerichtsbarkeit, in Schweiz. Zeitschrift für Strafrecht, Jg. 46, S. 1 ff., namentlich 7, 17 und 29). Die Erhebung der Kompetenzkonfliktsbeschwerde durch den Angeschuldigten ist aber an zeitliche Schranken gebunden, und er kann das Recht dazu durch sein Verhalten verwirken. Für den Fall, wo er durch die Militärbehörden verfolgt wird, hat das Bundesgericht mit Rücksicht auf die Raschheit des militärgerichtlichen Verfahrens erkannt, dass er den Kompetenzkonflikt nur bis zur Hauptverhandlung erheben kann (BGE 66 I 62). Wird er dagegen von den bürgerlichen Behörden verfolgt, so steht ihm nach der Rechtsprechung das Beschwerderecht solange zu, als er nicht durch sein Verhalten klar zum Ausdruck gebracht hat, dass er sich der ordentlichen Gerichtsbarkeit unterwerfe (BGE 63 I 184; ebenso KIRCHHOFER, a.a.O., S. 38/39). 2. X. hat die Zuständigkeit der bürgerlichen Gerichte während des ganzen vor dem Bezirksgericht Bremgarten gegen ihn durchgeführten Verfahrens nie bestritten, obwohl ihm schon aus der Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 3. Dezember 1953 bekannt war, dass die Untersuchung gegen den mitbeteiligten Zivilisten eingestellt war und die Anschuldigung gegen ihn selbst auf "fahrlässige Störung des öffentlichen Verkehrs gemäss Art. 169 bis Ziff. 2 MStG (begangen durch Widerhandlung gegen Art. 46 MFV)" lautete. Vielmehr richtete er durch seinen Verteidiger verschiedene Eingaben an jenes Gericht, worin er u.a. auf die Anwendbarkeit des Militärstrafrechts hinwies; ferner nahm er an der Gerichtsverhandlung vom 18. Februar 1954 teil und liess darin die Anträge auf Freisprechung, eventuell Bestrafung nicht mit Arrest, stellen. Damit hat er unzweideutig die bürgerliche Gerichtsbarkeit anerkannt. Erst nachdem er vom Bezirksgericht Bremgarten zu drei Tagen scharfen Arrests verurteilt worden war, hat er - ausser einer Beschwerde beim Obergericht - den Kompetenzkonflikt erhoben. Man kann sich des Eindrucks nicht erwehren, er habe zuerst die Beurteilung durch das bürgerliche Gericht als für ihn günstiger betrachtet und sich ihr deshalb unterworfen, dann aber die Auffassung geändert, als er in erster Instanz gemäss dem Strafantrag der Staatsanwaltschaft verurteilt wurde. Es geht jedoch nicht an, die Anerkennung oder Bestreitung der Zuständigkeit vom Prozessausgang oder auch nur vom erstinstanzlichen Urteil abhängig zu machen (so auchBGE 70 IV 95betreffend interkantonale Kompetenzstreitigkeiten). Nachdem der Beschwerdeführer sich der bürgerlichen Gerichtsbarkeit unterworfen hat, kann er nicht mehr darauf zurückkommen und den Kompetenzkonflikt anheben. Auf seine Beschwerde ist daher nicht einzutreten. 3. Der Hinweis des Oberauditors aufBGE 76 I 192geht fehl. Dieser Entscheid betrifft einen positiven Kompetenzkonflikt und stellt ausdrücklich nur für diesen Fall fest, dass das Bundesgericht auch noch angerufen werden kann, wenn bereits ein rechtskräftiges Urteil ergangen ist. Zudem wurde die damalige Beschwerde nicht von den Verurteilten geführt, sondern von der militärischen Strafbehörde, welche die Zuständigkeit für sich beanspruchte, nachdem die bürgerlichen Behörden ein Strafverfahren wegen militärischer Vergehen durchgeführt und die Angeschuldigten verurteilt hatten; wann die Militärbehörden von diesem Verfahren Kenntnis erhielten, ist aus dem Entscheid des Bundesgerichts nicht ersichtlich. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

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Conflit de compétence selon l'art. 223 CPM: L'accusé a qualité pour porter le conflit virtuel devant le Tribunal fédéral. S'il est poursuivi par les autorités civiles, le droit de recours lui appartient aussi longtemps qu'il n'a pas manifesté clairement par son attitude qu'il se soumettait à la juridiction ordinaire.

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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-I-254%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document

80 I 254

Sachverhalt ab Seite 254 A.- Am 5. Oktober 1953 unternahm der Offizier X. mit seinem Instruktorenwagen eine Dienstfahrt auf der Überlandstrasse Zürich-Bern. Als er auf dem Mutschellenpass einen Lastenzug überholen wollte, stiess er mit dem entgegenkommenden Automobil des Zivilisten Sch. zusammen. Der Polizeiposten Bremgarten verzeigte Sch. wegen Übertretung des Art. 25 MFG und X. wegen Widerhandlung gegen Art. 46 MFV. Nach Abschluss des Ermittlungsverfahrens überwies die aargauische Staatsanwaltschaft die Akten dem Oberauditor der Armee mit dem Antrag auf Einleitung eines militärgerichtlichen Verfahrens gegen den Offizier wegen Vergehens im Sinne von Art. 169 bis Ziff. 2 MStG; der Oberauditor beantragte Durchführung einer vorläufigen Beweisaufnahme. Das eidg. Militärdepartement nahm an, aus den Akten ergebe sich, dass X. nicht nur der fahrlässigen Störung des öffentlichen Verkehrs nach Art. 169 bis MStG, sondern auch der Widerhandlung gegen das MFG beschuldigt sei. Es übertrug die Beurteilung beider strafbarer Handlungen dem bürgerlichen Richter (Verfügung vom 1. Dezember 1953). Mit Verfügung vom 3. Dezember 1953 stellte hierauf die aargauische Staatsanwaltschaft die Untersuchung gegen Sch. ein und überwies die Akten dem Bezirksgericht Bremgarten mit dem Antrag, X. "wegen fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs gemäss Art. 169 bis Ziff. 2 MStG (begangen durch Widerhandlung gegen Art. 46 MFV)" disziplinarisch mit drei Tagen scharfen Arrests zu bestrafen. Vor Gericht beantragte der Verteidiger des Angeschuldigten, dieser sei freizusprechen, eventuell nicht mit Arrest zu bestrafen. Am 4. März 1954 verurteilte das Bezirksgericht Bremgarten X. gemäss dem Strafantrag der Staatsanwaltschaft. Der Angeschuldigte zog das Urteil an das Obergericht des Kantons Aargau weiter mit dem Antrag auf Freisprechung, eventuell Verurteilung bloss wegen Übertretung des MFG zu einer Busse, weiter eventuel Bestrafung nur mit einer Busse oder einem Verweis. B.- Am 10. Juni 1954 hat X. beim Bundesgericht Kompetenzkonfliktsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, das dem bürgerlichen Richter übertragene Strafverfahren gegen ihn sowie das Urteil des Bezirksgerichts und das vor Obergericht hängige Beschwerdeverfahren aufzuheben und die Zuständigkeit der Militärgerichtsbarkeit festzustellen. Er macht geltend, sowohl die aargauische Staatsanwaltschaft als auch das Bezirksgericht gingen davon aus, dass die Widerhandlung gegen Art. 46 MFV durch das Vergehen nach Art. 169 bis MStG konsumiert sei; sie beschuldigten ihn also nicht mehrerer strafbarer Handlungen, die teils der militärischen, teils der bürgerlichen Gerichtsbarkeit unterständen. Die Verfügung des eidg. Militärdepartements vom 1. Dezember 1953 widerspreche deshalb Art. 221 MStG; auf jeden Fall sei sie hinfällig geworden. C.- Der Oberauditor der Armee beantragt Gutheissung der Beschwerde. Für seine Auffassung, dass darauf einzutreten sei, beruft er sich aufBGE 76 I 192. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau stellt den Antrag, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Es liegt kein aktueller (sei es positiver oder negativer) Kompetenzkonflikt zwischen militärischer und bürgerlicher Gerichtsbarkeit vor; denn die Zuständigkeit wird wohl von den bürgerlichen, nicht aber von den militärischen Behörden in Anspruch genommen. Mit der Verfügung vom 1. Dezember 1953, durch die das eidg. Militärdepartement entgegen den Anträgen der aargauischen Staatsanwaltschaft und des Oberauditors der Armee die Beurteilung des Beschwerdeführers ausschliesslich dem bürgerlichen Richter übertragen hat, haben sich alle beteiligten Behörden abgefunden. Zwar beantragt der Oberauditor heute Gutheissung der Beschwerde des Angeschuldigten; doch erhebt er nicht etwa seinerseits den Kompetenzkonflikt nach Art. 223 MStG. Zu den Anständen über die Zuständigkeit der militärischen und bürgerlichen Gerichtsbarkeit im Sinne dieser Bestimmung gehört indessen nach ständiger Praxis auch der sog. virtuelle Kompetenzkonflikt, d.h. der Fall, wo zwischen den beidseitigen Behörden kein Streit über die Zuständigkeit besteht, wo aber der Angeschuldigte geltend macht, in Wahrheit sei nicht die gegen ihn vorgehende, sondern die andere Behörde zuständig; deshalb hat das Bundesgericht, wie schon der Bundesrat unter der Herrschaft des Art. 8 MStGO, in solchen Fällen dem Angeschuldigten das Beschwerderecht zuerkannt (BGE 66 I 161undBGE 61 I 119ff., insbesondere 123/124; vgl. auch KIRCHHOFER, Der Kompetenzkonflikt im Verhältnis der militärischen und der bürgerlichen Gerichtsbarkeit, in Schweiz. Zeitschrift für Strafrecht, Jg. 46, S. 1 ff., namentlich 7, 17 und 29). Die Erhebung der Kompetenzkonfliktsbeschwerde durch den Angeschuldigten ist aber an zeitliche Schranken gebunden, und er kann das Recht dazu durch sein Verhalten verwirken. Für den Fall, wo er durch die Militärbehörden verfolgt wird, hat das Bundesgericht mit Rücksicht auf die Raschheit des militärgerichtlichen Verfahrens erkannt, dass er den Kompetenzkonflikt nur bis zur Hauptverhandlung erheben kann (BGE 66 I 62). Wird er dagegen von den bürgerlichen Behörden verfolgt, so steht ihm nach der Rechtsprechung das Beschwerderecht solange zu, als er nicht durch sein Verhalten klar zum Ausdruck gebracht hat, dass er sich der ordentlichen Gerichtsbarkeit unterwerfe (BGE 63 I 184; ebenso KIRCHHOFER, a.a.O., S. 38/39). 2. X. hat die Zuständigkeit der bürgerlichen Gerichte während des ganzen vor dem Bezirksgericht Bremgarten gegen ihn durchgeführten Verfahrens nie bestritten, obwohl ihm schon aus der Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 3. Dezember 1953 bekannt war, dass die Untersuchung gegen den mitbeteiligten Zivilisten eingestellt war und die Anschuldigung gegen ihn selbst auf "fahrlässige Störung des öffentlichen Verkehrs gemäss Art. 169 bis Ziff. 2 MStG (begangen durch Widerhandlung gegen Art. 46 MFV)" lautete. Vielmehr richtete er durch seinen Verteidiger verschiedene Eingaben an jenes Gericht, worin er u.a. auf die Anwendbarkeit des Militärstrafrechts hinwies; ferner nahm er an der Gerichtsverhandlung vom 18. Februar 1954 teil und liess darin die Anträge auf Freisprechung, eventuell Bestrafung nicht mit Arrest, stellen. Damit hat er unzweideutig die bürgerliche Gerichtsbarkeit anerkannt. Erst nachdem er vom Bezirksgericht Bremgarten zu drei Tagen scharfen Arrests verurteilt worden war, hat er - ausser einer Beschwerde beim Obergericht - den Kompetenzkonflikt erhoben. Man kann sich des Eindrucks nicht erwehren, er habe zuerst die Beurteilung durch das bürgerliche Gericht als für ihn günstiger betrachtet und sich ihr deshalb unterworfen, dann aber die Auffassung geändert, als er in erster Instanz gemäss dem Strafantrag der Staatsanwaltschaft verurteilt wurde. Es geht jedoch nicht an, die Anerkennung oder Bestreitung der Zuständigkeit vom Prozessausgang oder auch nur vom erstinstanzlichen Urteil abhängig zu machen (so auchBGE 70 IV 95betreffend interkantonale Kompetenzstreitigkeiten). Nachdem der Beschwerdeführer sich der bürgerlichen Gerichtsbarkeit unterworfen hat, kann er nicht mehr darauf zurückkommen und den Kompetenzkonflikt anheben. Auf seine Beschwerde ist daher nicht einzutreten. 3. Der Hinweis des Oberauditors aufBGE 76 I 192geht fehl. Dieser Entscheid betrifft einen positiven Kompetenzkonflikt und stellt ausdrücklich nur für diesen Fall fest, dass das Bundesgericht auch noch angerufen werden kann, wenn bereits ein rechtskräftiges Urteil ergangen ist. Zudem wurde die damalige Beschwerde nicht von den Verurteilten geführt, sondern von der militärischen Strafbehörde, welche die Zuständigkeit für sich beanspruchte, nachdem die bürgerlichen Behörden ein Strafverfahren wegen militärischer Vergehen durchgeführt und die Angeschuldigten verurteilt hatten; wann die Militärbehörden von diesem Verfahren Kenntnis erhielten, ist aus dem Entscheid des Bundesgerichts nicht ersichtlich. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

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Conflitto di competenza secondo l'art. 223 CPM: L'accusato ha veste per sottoporre il conflitto virtuale al Tribunale federale. Qualora sia perseguito dalle autorità civili, tale diritto gli spetta fintantochè non abbia chiaramente dimostrato col suo atteggiamento di sottomettersi alla giurisdizione ordinaria.

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80 I 259

Sachverhalt ab Seite 259 A.- Die Beschwerdeführerin war die Ehefrau des 1952 verstorbenen Michael Gisler, der bei seinem Tode ausser der Ehefrau als gesetzliche Erben sechs Geschwister, die Beschwerdegegner hinterlassen hat. Da sich die Erben nicht darüber einigen konnten, wem von ihnen die landwirtschaftliche Liegenschaft Götschwiler des Erblassers zukommen solle, verlangte die Beschwerdeführerin Ende Dezember 1952 beim Gemeinderat von Spiringen die Vornahme der Teilung, die Zuweisung der landwirtschaftlichen Liegenschaft sowie der zugehörigen Gerätschaften und der Viehhabe an sie und die Vornahme einer Ertragswertschatzung. Im April 1953 klagte sie ausserdem beim Landgericht Uri auf Feststellung, dass ihr Erbanspruch 13/16 zu Eigentum und 3/16 zu Nutzniessung betrage, auf Zuweisung der Liegenschaft Götschwiler sowie der übrigen Vermögenswerte zu Alleineigentum und auf Ermächtigung des Grundbuchamtes zur Eintragung des Eigentumsüberganges. Das Landgericht trat auf die Klage "mangels sachlicher Zuständigkeit und zufolge anderweitiger Litispendenz" nicht ein. Das Urteil wird damit begründet, dass es sich bei den Begehren an das Landgericht und den Gemeinderat von Spiringen um dieselben Anträge handle, also Identität der beiden Klagen vorhanden sei. Die Pendenz derselben Begehren vor dem Gemeinderat stehe aber der Anhandnahme der Klage durch den Richter entgegen. In diesem Sinne sei "die Unzuständigkeitseinrede unter Gutheissung der Einrede der Litispendenz" zu schützen, auf die Klage also mangels Zuständigkeit nicht einzutreten. Eine Appellation hiegegen hat das Obergericht des Kantons Uri mit Urteil vom 18. September 1953 (den Parteien zugestellt am 19. Oktober 1953) unter Bestätigung der Erwägungen des erstinstanzlichen Urteils abgewiesen. B.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 19. November 1953 beantragt Frau Gisler, das Urteil des Obergerichtes und damit dasjenige des Landgerichtes Uri aufzuheben und die Sache an den kantonalen Richter zurückzuweisen, damit er die Klage materiell behandle. Es wird Verletzung von Art. 4 BV (Willkür) geltend gemacht und diese darin erblickt, dass einerseits der Gemeinderat von Spiringen die Zuteilung der landwirtschaftlichen Liegenschaft auf Grund des bäuerlichen Erbrechtes vornehme (§ 13 Ziff. 11 urn. EG ZGB) und dabei das vorhandene Testament des Erblassers ausseracht lasse, während der Richter seine Unzuständigkeit erkläre, die landwirtschaftliche Liegenschaft auf Grund des Testamentes des Erblassers zuzuweisen. Die Einrede der Identität der Streitsache sei zu Unrecht geschützt worden, weil die beiden Klagen nicht identisch seien. C.- Das Obergericht und die Beschwerdegegner beantragen die Abweisung der Beschwerde. Während der Dauer des Beschwerdeverfahrens hat auch der Gemeinderat von Spiringen das bei ihm gestellte Begehren entschieden (Beschluss vom 14. November 1953). Die Beschwerdeführerin hat daraufhin um die Einstellung des Beschwerdeverfahrens bis zum Entscheid des Regierungsrates über ihre Beschwerde gegen den gemeinderätlichen Entscheid nachgesucht. Ihrem Begehren ist entsprochen worden. Der Beschluss des Regierungsrates über die Beschwerde gegen den Gemeinderat erging am 30. März 1954. Die Beschwerdeführerin hat daraufhin erklärt, sie halte an der staatsrechtlichen Beschwerde fest. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Welches der Sinn des Entscheides des Landgerichtes und des diesen bestätigenden Urteils des Obergerichtes ist, mit denen auf die Klage "mangels sachlicher Zuständigkeit und zufolge anderweitiger Litispendenz" nicht eingetreten worden ist, ist aus dem Dispositiv zusammen mit den Erwägungen der Urteile festzustellen. Aus den Erwägungen geht aber hervor, dass der kantonale Richter sich für die Klage nicht als sachlich unzuständig erklärt, sondern darauf deshalb nicht eintritt, weil es sich bei den Rechtsbegehren "von formellen Differenzen abgesehen um die gleichen Rechtsbegehren" handle, wie bei den vor dem Gemeinderat Spiringen angebrachten und weil die Beschwerdeführerin nach der von ihr getroffenen Wahl "an das einmal eingeschlagene Verfahren kraft der gegebenen Litispendenz gebunden" sei. Der Unzuständigkeitsentscheid beruht demnach nur darauf, dass dasselbe Klagebegehren bereits bei einer andern Behörde anhängig sei. 2. Die Einrede der Rechtshängigkeit gehört zunächst dem kantonalen Prozessrecht an. Demnach bestimmt § 124 lit. b urn. ZPO, dass, wenn die Streitsache von einer Partei anderweitig anhängig gemacht werde, der Beklagte die Einrede der Rechtshängigkeit erheben könne, und § 150 lit. b ebenda, dass die Einrede des in gleicher Sache schon erlassenen rechtskräftigen Urteils als rechtszerstörende Einrede gelte. Indes wird nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Frage der Verbindlichkeit eines früheren Urteils für spätere Prozesse nicht ausschliesslich durch das kantonale Recht beherrscht. Vielmehr ergibt sich aus dem Bundesprivatrecht, dass in einem Prozess über einen bundesrechtlichen Anspruch ein früheres Urteil nur dann als verbindlich anerkannt, die Einrede der abgeurteilten Sache nur dann geschützt werden darf, wenn dieser Prozess und das frühere Urteil den gleichen Anspruch und die gleichen Parteien betreffen (BGE 78 II 401 und die dortigen Verweisungen). Dasselbe gilt, wenn nicht die Einrede der abgeurteilten Sache, sondern diejenige der bestehenden Rechtshängigkeit geschützt, die Beurteilung des eingeklagten bundesrechtlichen Anspruchs aus diesem Grunde einstweilen verweigert wird. Denn die Rechtsprechung des Bundesgerichts geht vom Gedanken aus, bei bundesrechtlichen Ansprüchen sei die Frage der Identität, insbesondere der Streitsache, eine Frage des Bundesrechtes (BGE 75 II 290). Das muss auch gelten bei Vergleichung eines rechtshängigen Streitgegenstandes mit dem Gegenstand einer neuen Klage. Gerade im vorliegenden Fall geht es aber um die Frage, ob der vom Gemeinderat zu beurteilende Anspruch auf Zuweisung der Liegenschaft an die Klägerin gemäss Art. 621 ZGB identisch sei mit dem beim Landgericht eingeklagten Anspruch, der ebenfalls auf Zuteilung der Liegenschaft an die Klägerin geht, sich aber, wie die schriftliche Klagebegründung eindeutig ausweist, auf das Testament des Erblassers stützt. Diese Frage kann nur nach eidgen. Recht beurteilt werden. Die Rüge willkürlicher Auslegung des kantonalen Prozessrechts, des § 124 lit. b ZPO, hat daneben insoweit keinen Raum. Hat der Richter die Einrede unrichtig beurteilt, so ist Bundesrecht verletzt worden, was mit dem Rechtsmittel der Berufung gemäss Art. 43 OG gerügt werden kann. Mit Recht sagt daher LEUCH (Kommentar zu Art. 194 bern. ZPO Note 2 S. 192), wenn die Rückweisung wegen Rechtshängigkeit ein Haupturteil wäre, so wäre entgegen dem Urteil in BGE 50 II 414, wo die entgegengesetzte Auffassung vertreten, aber nicht begründet wird, die Gleichbehandlung mit der Rückweisung wegen res judicata gegeben. Entgegen der Vorschrift von Art. 58 aoG ist nach Art. 48 Abs. 1 rev. OG Voraussetzung der Berufung nicht mehr ein Haupturteil, sondern bloss ein Endentscheid der obern kantonalen Gerichte oder sonstigen Spruchbehörden. Es ist daher zu prüfen, ob ein die Behandlung des eingeklagten Anspruchs wegen Rechtshängigkeit bei einer andern Behörde ablehnender Entscheid als "Endentscheid" betrachtet werden muss. Dieser lautet nicht auf Abweisung der Klage und damit auf Verneinung des Anspruchs (LEUCH zu Art. 194 Note 2, BIRCHMEIER, Organisation der Bundesrechtspflege zu Art. 48 S. 164). Wenn darunter der endgültige Entscheid über Bestehen oder Nichtbestehen des streitigen Anspruchs zu verstehen wäre, so könnte daher ein die Einrede der Rechtshängigkeit schützender Entscheid nicht als endgültig gelten. Wird dagegen als Endentscheid jeder auch nur den Prozess endgültig abschliessende Entscheid betrachtet, so trifft dies auch für ein Urteil zu, das das Verfahren wegen Rechtshängigkeit des gleichen Anspruchs abschliesst. Der Wortsinn der gesetzlichen Ausdrucksweise "Endentscheide der obern kantonalen Gerichte" legt eher die zweite, weitere Auslegung nahe, ebenso der französische und italienische Text (décisions finales, decisioni finali, im Gegensatz zu jugements au fond, giudizi di merito). Der Bemerkung in der Botschaft des Bundesrates, man habe mit der Revision des OG Wünsche nach einem Ausbau durch Ausdehnung der Bundesrechtspflege auf weitere Materien nicht berücksichtigen wollen (BBl 1943 S. 103, BGE 72 II 57), kommt für die Auslegung des Begriffes des Endentscheides kaum Bedeutung zu. Die weitere Bemerkung (S. 122), der Entwurf gebe den Begriff des Haupturteils zugunsten desjenigen des Endurteils auf, die Berufung habe aber von allem Anfang an auch zugelassen werden müssen, wenn ein Prozesshindernis, eine peremtorische Einrede, das Eintreten auf die materielle Beurteilung verunmöglichte, lässt darauf schliessen, dass mit der Änderung auch solche letztinstanzliche Urteile der Berufung unterworfen werden sollten, die das Eintreten auf die materielle Beurteilung (gestützt auf Bundesrecht, oder wenn dieses richtigerweise anzuwenden gewesen wäre) ablehnen. Als endgültig muss daher, wie schon in BGE BGE 74 II 178 ausgeführt wurde, jeder in einem solchen Verfahren, das auf endgültige dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse durch den Richter abzielt, ergangene Entscheid gelten, der das Verfahren beendigt (BGE 79 II 108; GIOVANOLI, Probleme der Berufung an das Bundesgericht, ZbJV 90 (1954) S. 53 ff.).... Auch der für die Berufung erforderliche Streitwert (Art. 46 OG) ist gegeben. Das Rechtsbegehren unter Ziff. 1 bezieht sich auf Feststellung des Eigentums der Klägerin an 13/16 des Nachlasses. Da nach der Feststellung des Gemeinderates die Liegenschaft allein einen Ertragswert von Fr. 28'000.-- aufweist, übersteigt der Streitwert den Betrag von Fr. 4000.--. Hätte somit die Rüge unrichtiger Beurteilung der Einrede der Rechtshängigkeit, in der sich die Beschwerde erschöpft, zum Gegenstand der Berufung gemacht werden können, so erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde wegen ihres subsidiären Charakters als unzulässig (Art. 84 Abs. 2 OG). Eine Überweisung der Beschwerde an die 2. Zivilabteilung des Bundesgerichts kommt schon deshalb nicht in Frage, weil für die Berufung die Frist des Art. 54 OG nicht eingehalten ist. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

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Art. 48, 84 Abs. 2 OG. Endentscheid ist auch ein Urteil, mit dem auf die Klage wegen bestehender Litispendenz nicht eingetreten wird, sofern das Urteil das Verfahren abschliesst. Unzulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde aus diesem Grunde.

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80 I 259

Sachverhalt ab Seite 259 A.- Die Beschwerdeführerin war die Ehefrau des 1952 verstorbenen Michael Gisler, der bei seinem Tode ausser der Ehefrau als gesetzliche Erben sechs Geschwister, die Beschwerdegegner hinterlassen hat. Da sich die Erben nicht darüber einigen konnten, wem von ihnen die landwirtschaftliche Liegenschaft Götschwiler des Erblassers zukommen solle, verlangte die Beschwerdeführerin Ende Dezember 1952 beim Gemeinderat von Spiringen die Vornahme der Teilung, die Zuweisung der landwirtschaftlichen Liegenschaft sowie der zugehörigen Gerätschaften und der Viehhabe an sie und die Vornahme einer Ertragswertschatzung. Im April 1953 klagte sie ausserdem beim Landgericht Uri auf Feststellung, dass ihr Erbanspruch 13/16 zu Eigentum und 3/16 zu Nutzniessung betrage, auf Zuweisung der Liegenschaft Götschwiler sowie der übrigen Vermögenswerte zu Alleineigentum und auf Ermächtigung des Grundbuchamtes zur Eintragung des Eigentumsüberganges. Das Landgericht trat auf die Klage "mangels sachlicher Zuständigkeit und zufolge anderweitiger Litispendenz" nicht ein. Das Urteil wird damit begründet, dass es sich bei den Begehren an das Landgericht und den Gemeinderat von Spiringen um dieselben Anträge handle, also Identität der beiden Klagen vorhanden sei. Die Pendenz derselben Begehren vor dem Gemeinderat stehe aber der Anhandnahme der Klage durch den Richter entgegen. In diesem Sinne sei "die Unzuständigkeitseinrede unter Gutheissung der Einrede der Litispendenz" zu schützen, auf die Klage also mangels Zuständigkeit nicht einzutreten. Eine Appellation hiegegen hat das Obergericht des Kantons Uri mit Urteil vom 18. September 1953 (den Parteien zugestellt am 19. Oktober 1953) unter Bestätigung der Erwägungen des erstinstanzlichen Urteils abgewiesen. B.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 19. November 1953 beantragt Frau Gisler, das Urteil des Obergerichtes und damit dasjenige des Landgerichtes Uri aufzuheben und die Sache an den kantonalen Richter zurückzuweisen, damit er die Klage materiell behandle. Es wird Verletzung von Art. 4 BV (Willkür) geltend gemacht und diese darin erblickt, dass einerseits der Gemeinderat von Spiringen die Zuteilung der landwirtschaftlichen Liegenschaft auf Grund des bäuerlichen Erbrechtes vornehme (§ 13 Ziff. 11 urn. EG ZGB) und dabei das vorhandene Testament des Erblassers ausseracht lasse, während der Richter seine Unzuständigkeit erkläre, die landwirtschaftliche Liegenschaft auf Grund des Testamentes des Erblassers zuzuweisen. Die Einrede der Identität der Streitsache sei zu Unrecht geschützt worden, weil die beiden Klagen nicht identisch seien. C.- Das Obergericht und die Beschwerdegegner beantragen die Abweisung der Beschwerde. Während der Dauer des Beschwerdeverfahrens hat auch der Gemeinderat von Spiringen das bei ihm gestellte Begehren entschieden (Beschluss vom 14. November 1953). Die Beschwerdeführerin hat daraufhin um die Einstellung des Beschwerdeverfahrens bis zum Entscheid des Regierungsrates über ihre Beschwerde gegen den gemeinderätlichen Entscheid nachgesucht. Ihrem Begehren ist entsprochen worden. Der Beschluss des Regierungsrates über die Beschwerde gegen den Gemeinderat erging am 30. März 1954. Die Beschwerdeführerin hat daraufhin erklärt, sie halte an der staatsrechtlichen Beschwerde fest. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Welches der Sinn des Entscheides des Landgerichtes und des diesen bestätigenden Urteils des Obergerichtes ist, mit denen auf die Klage "mangels sachlicher Zuständigkeit und zufolge anderweitiger Litispendenz" nicht eingetreten worden ist, ist aus dem Dispositiv zusammen mit den Erwägungen der Urteile festzustellen. Aus den Erwägungen geht aber hervor, dass der kantonale Richter sich für die Klage nicht als sachlich unzuständig erklärt, sondern darauf deshalb nicht eintritt, weil es sich bei den Rechtsbegehren "von formellen Differenzen abgesehen um die gleichen Rechtsbegehren" handle, wie bei den vor dem Gemeinderat Spiringen angebrachten und weil die Beschwerdeführerin nach der von ihr getroffenen Wahl "an das einmal eingeschlagene Verfahren kraft der gegebenen Litispendenz gebunden" sei. Der Unzuständigkeitsentscheid beruht demnach nur darauf, dass dasselbe Klagebegehren bereits bei einer andern Behörde anhängig sei. 2. Die Einrede der Rechtshängigkeit gehört zunächst dem kantonalen Prozessrecht an. Demnach bestimmt § 124 lit. b urn. ZPO, dass, wenn die Streitsache von einer Partei anderweitig anhängig gemacht werde, der Beklagte die Einrede der Rechtshängigkeit erheben könne, und § 150 lit. b ebenda, dass die Einrede des in gleicher Sache schon erlassenen rechtskräftigen Urteils als rechtszerstörende Einrede gelte. Indes wird nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Frage der Verbindlichkeit eines früheren Urteils für spätere Prozesse nicht ausschliesslich durch das kantonale Recht beherrscht. Vielmehr ergibt sich aus dem Bundesprivatrecht, dass in einem Prozess über einen bundesrechtlichen Anspruch ein früheres Urteil nur dann als verbindlich anerkannt, die Einrede der abgeurteilten Sache nur dann geschützt werden darf, wenn dieser Prozess und das frühere Urteil den gleichen Anspruch und die gleichen Parteien betreffen (BGE 78 II 401 und die dortigen Verweisungen). Dasselbe gilt, wenn nicht die Einrede der abgeurteilten Sache, sondern diejenige der bestehenden Rechtshängigkeit geschützt, die Beurteilung des eingeklagten bundesrechtlichen Anspruchs aus diesem Grunde einstweilen verweigert wird. Denn die Rechtsprechung des Bundesgerichts geht vom Gedanken aus, bei bundesrechtlichen Ansprüchen sei die Frage der Identität, insbesondere der Streitsache, eine Frage des Bundesrechtes (BGE 75 II 290). Das muss auch gelten bei Vergleichung eines rechtshängigen Streitgegenstandes mit dem Gegenstand einer neuen Klage. Gerade im vorliegenden Fall geht es aber um die Frage, ob der vom Gemeinderat zu beurteilende Anspruch auf Zuweisung der Liegenschaft an die Klägerin gemäss Art. 621 ZGB identisch sei mit dem beim Landgericht eingeklagten Anspruch, der ebenfalls auf Zuteilung der Liegenschaft an die Klägerin geht, sich aber, wie die schriftliche Klagebegründung eindeutig ausweist, auf das Testament des Erblassers stützt. Diese Frage kann nur nach eidgen. Recht beurteilt werden. Die Rüge willkürlicher Auslegung des kantonalen Prozessrechts, des § 124 lit. b ZPO, hat daneben insoweit keinen Raum. Hat der Richter die Einrede unrichtig beurteilt, so ist Bundesrecht verletzt worden, was mit dem Rechtsmittel der Berufung gemäss Art. 43 OG gerügt werden kann. Mit Recht sagt daher LEUCH (Kommentar zu Art. 194 bern. ZPO Note 2 S. 192), wenn die Rückweisung wegen Rechtshängigkeit ein Haupturteil wäre, so wäre entgegen dem Urteil in BGE 50 II 414, wo die entgegengesetzte Auffassung vertreten, aber nicht begründet wird, die Gleichbehandlung mit der Rückweisung wegen res judicata gegeben. Entgegen der Vorschrift von Art. 58 aoG ist nach Art. 48 Abs. 1 rev. OG Voraussetzung der Berufung nicht mehr ein Haupturteil, sondern bloss ein Endentscheid der obern kantonalen Gerichte oder sonstigen Spruchbehörden. Es ist daher zu prüfen, ob ein die Behandlung des eingeklagten Anspruchs wegen Rechtshängigkeit bei einer andern Behörde ablehnender Entscheid als "Endentscheid" betrachtet werden muss. Dieser lautet nicht auf Abweisung der Klage und damit auf Verneinung des Anspruchs (LEUCH zu Art. 194 Note 2, BIRCHMEIER, Organisation der Bundesrechtspflege zu Art. 48 S. 164). Wenn darunter der endgültige Entscheid über Bestehen oder Nichtbestehen des streitigen Anspruchs zu verstehen wäre, so könnte daher ein die Einrede der Rechtshängigkeit schützender Entscheid nicht als endgültig gelten. Wird dagegen als Endentscheid jeder auch nur den Prozess endgültig abschliessende Entscheid betrachtet, so trifft dies auch für ein Urteil zu, das das Verfahren wegen Rechtshängigkeit des gleichen Anspruchs abschliesst. Der Wortsinn der gesetzlichen Ausdrucksweise "Endentscheide der obern kantonalen Gerichte" legt eher die zweite, weitere Auslegung nahe, ebenso der französische und italienische Text (décisions finales, decisioni finali, im Gegensatz zu jugements au fond, giudizi di merito). Der Bemerkung in der Botschaft des Bundesrates, man habe mit der Revision des OG Wünsche nach einem Ausbau durch Ausdehnung der Bundesrechtspflege auf weitere Materien nicht berücksichtigen wollen (BBl 1943 S. 103, BGE 72 II 57), kommt für die Auslegung des Begriffes des Endentscheides kaum Bedeutung zu. Die weitere Bemerkung (S. 122), der Entwurf gebe den Begriff des Haupturteils zugunsten desjenigen des Endurteils auf, die Berufung habe aber von allem Anfang an auch zugelassen werden müssen, wenn ein Prozesshindernis, eine peremtorische Einrede, das Eintreten auf die materielle Beurteilung verunmöglichte, lässt darauf schliessen, dass mit der Änderung auch solche letztinstanzliche Urteile der Berufung unterworfen werden sollten, die das Eintreten auf die materielle Beurteilung (gestützt auf Bundesrecht, oder wenn dieses richtigerweise anzuwenden gewesen wäre) ablehnen. Als endgültig muss daher, wie schon in BGE BGE 74 II 178 ausgeführt wurde, jeder in einem solchen Verfahren, das auf endgültige dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse durch den Richter abzielt, ergangene Entscheid gelten, der das Verfahren beendigt (BGE 79 II 108; GIOVANOLI, Probleme der Berufung an das Bundesgericht, ZbJV 90 (1954) S. 53 ff.).... Auch der für die Berufung erforderliche Streitwert (Art. 46 OG) ist gegeben. Das Rechtsbegehren unter Ziff. 1 bezieht sich auf Feststellung des Eigentums der Klägerin an 13/16 des Nachlasses. Da nach der Feststellung des Gemeinderates die Liegenschaft allein einen Ertragswert von Fr. 28'000.-- aufweist, übersteigt der Streitwert den Betrag von Fr. 4000.--. Hätte somit die Rüge unrichtiger Beurteilung der Einrede der Rechtshängigkeit, in der sich die Beschwerde erschöpft, zum Gegenstand der Berufung gemacht werden können, so erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde wegen ihres subsidiären Charakters als unzulässig (Art. 84 Abs. 2 OG). Eine Überweisung der Beschwerde an die 2. Zivilabteilung des Bundesgerichts kommt schon deshalb nicht in Frage, weil für die Berufung die Frist des Art. 54 OG nicht eingehalten ist. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

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Art. 48, 84 al. 2 OJ. Un jugement d'irrecevabilité pour cause de litispendance, qui met fin à la procédure, constitue une décision finale. Irrecevabilité du recours de droit public pour cette raison.

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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-I-259%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document

80 I 259

Sachverhalt ab Seite 259 A.- Die Beschwerdeführerin war die Ehefrau des 1952 verstorbenen Michael Gisler, der bei seinem Tode ausser der Ehefrau als gesetzliche Erben sechs Geschwister, die Beschwerdegegner hinterlassen hat. Da sich die Erben nicht darüber einigen konnten, wem von ihnen die landwirtschaftliche Liegenschaft Götschwiler des Erblassers zukommen solle, verlangte die Beschwerdeführerin Ende Dezember 1952 beim Gemeinderat von Spiringen die Vornahme der Teilung, die Zuweisung der landwirtschaftlichen Liegenschaft sowie der zugehörigen Gerätschaften und der Viehhabe an sie und die Vornahme einer Ertragswertschatzung. Im April 1953 klagte sie ausserdem beim Landgericht Uri auf Feststellung, dass ihr Erbanspruch 13/16 zu Eigentum und 3/16 zu Nutzniessung betrage, auf Zuweisung der Liegenschaft Götschwiler sowie der übrigen Vermögenswerte zu Alleineigentum und auf Ermächtigung des Grundbuchamtes zur Eintragung des Eigentumsüberganges. Das Landgericht trat auf die Klage "mangels sachlicher Zuständigkeit und zufolge anderweitiger Litispendenz" nicht ein. Das Urteil wird damit begründet, dass es sich bei den Begehren an das Landgericht und den Gemeinderat von Spiringen um dieselben Anträge handle, also Identität der beiden Klagen vorhanden sei. Die Pendenz derselben Begehren vor dem Gemeinderat stehe aber der Anhandnahme der Klage durch den Richter entgegen. In diesem Sinne sei "die Unzuständigkeitseinrede unter Gutheissung der Einrede der Litispendenz" zu schützen, auf die Klage also mangels Zuständigkeit nicht einzutreten. Eine Appellation hiegegen hat das Obergericht des Kantons Uri mit Urteil vom 18. September 1953 (den Parteien zugestellt am 19. Oktober 1953) unter Bestätigung der Erwägungen des erstinstanzlichen Urteils abgewiesen. B.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 19. November 1953 beantragt Frau Gisler, das Urteil des Obergerichtes und damit dasjenige des Landgerichtes Uri aufzuheben und die Sache an den kantonalen Richter zurückzuweisen, damit er die Klage materiell behandle. Es wird Verletzung von Art. 4 BV (Willkür) geltend gemacht und diese darin erblickt, dass einerseits der Gemeinderat von Spiringen die Zuteilung der landwirtschaftlichen Liegenschaft auf Grund des bäuerlichen Erbrechtes vornehme (§ 13 Ziff. 11 urn. EG ZGB) und dabei das vorhandene Testament des Erblassers ausseracht lasse, während der Richter seine Unzuständigkeit erkläre, die landwirtschaftliche Liegenschaft auf Grund des Testamentes des Erblassers zuzuweisen. Die Einrede der Identität der Streitsache sei zu Unrecht geschützt worden, weil die beiden Klagen nicht identisch seien. C.- Das Obergericht und die Beschwerdegegner beantragen die Abweisung der Beschwerde. Während der Dauer des Beschwerdeverfahrens hat auch der Gemeinderat von Spiringen das bei ihm gestellte Begehren entschieden (Beschluss vom 14. November 1953). Die Beschwerdeführerin hat daraufhin um die Einstellung des Beschwerdeverfahrens bis zum Entscheid des Regierungsrates über ihre Beschwerde gegen den gemeinderätlichen Entscheid nachgesucht. Ihrem Begehren ist entsprochen worden. Der Beschluss des Regierungsrates über die Beschwerde gegen den Gemeinderat erging am 30. März 1954. Die Beschwerdeführerin hat daraufhin erklärt, sie halte an der staatsrechtlichen Beschwerde fest. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Welches der Sinn des Entscheides des Landgerichtes und des diesen bestätigenden Urteils des Obergerichtes ist, mit denen auf die Klage "mangels sachlicher Zuständigkeit und zufolge anderweitiger Litispendenz" nicht eingetreten worden ist, ist aus dem Dispositiv zusammen mit den Erwägungen der Urteile festzustellen. Aus den Erwägungen geht aber hervor, dass der kantonale Richter sich für die Klage nicht als sachlich unzuständig erklärt, sondern darauf deshalb nicht eintritt, weil es sich bei den Rechtsbegehren "von formellen Differenzen abgesehen um die gleichen Rechtsbegehren" handle, wie bei den vor dem Gemeinderat Spiringen angebrachten und weil die Beschwerdeführerin nach der von ihr getroffenen Wahl "an das einmal eingeschlagene Verfahren kraft der gegebenen Litispendenz gebunden" sei. Der Unzuständigkeitsentscheid beruht demnach nur darauf, dass dasselbe Klagebegehren bereits bei einer andern Behörde anhängig sei. 2. Die Einrede der Rechtshängigkeit gehört zunächst dem kantonalen Prozessrecht an. Demnach bestimmt § 124 lit. b urn. ZPO, dass, wenn die Streitsache von einer Partei anderweitig anhängig gemacht werde, der Beklagte die Einrede der Rechtshängigkeit erheben könne, und § 150 lit. b ebenda, dass die Einrede des in gleicher Sache schon erlassenen rechtskräftigen Urteils als rechtszerstörende Einrede gelte. Indes wird nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Frage der Verbindlichkeit eines früheren Urteils für spätere Prozesse nicht ausschliesslich durch das kantonale Recht beherrscht. Vielmehr ergibt sich aus dem Bundesprivatrecht, dass in einem Prozess über einen bundesrechtlichen Anspruch ein früheres Urteil nur dann als verbindlich anerkannt, die Einrede der abgeurteilten Sache nur dann geschützt werden darf, wenn dieser Prozess und das frühere Urteil den gleichen Anspruch und die gleichen Parteien betreffen (BGE 78 II 401 und die dortigen Verweisungen). Dasselbe gilt, wenn nicht die Einrede der abgeurteilten Sache, sondern diejenige der bestehenden Rechtshängigkeit geschützt, die Beurteilung des eingeklagten bundesrechtlichen Anspruchs aus diesem Grunde einstweilen verweigert wird. Denn die Rechtsprechung des Bundesgerichts geht vom Gedanken aus, bei bundesrechtlichen Ansprüchen sei die Frage der Identität, insbesondere der Streitsache, eine Frage des Bundesrechtes (BGE 75 II 290). Das muss auch gelten bei Vergleichung eines rechtshängigen Streitgegenstandes mit dem Gegenstand einer neuen Klage. Gerade im vorliegenden Fall geht es aber um die Frage, ob der vom Gemeinderat zu beurteilende Anspruch auf Zuweisung der Liegenschaft an die Klägerin gemäss Art. 621 ZGB identisch sei mit dem beim Landgericht eingeklagten Anspruch, der ebenfalls auf Zuteilung der Liegenschaft an die Klägerin geht, sich aber, wie die schriftliche Klagebegründung eindeutig ausweist, auf das Testament des Erblassers stützt. Diese Frage kann nur nach eidgen. Recht beurteilt werden. Die Rüge willkürlicher Auslegung des kantonalen Prozessrechts, des § 124 lit. b ZPO, hat daneben insoweit keinen Raum. Hat der Richter die Einrede unrichtig beurteilt, so ist Bundesrecht verletzt worden, was mit dem Rechtsmittel der Berufung gemäss Art. 43 OG gerügt werden kann. Mit Recht sagt daher LEUCH (Kommentar zu Art. 194 bern. ZPO Note 2 S. 192), wenn die Rückweisung wegen Rechtshängigkeit ein Haupturteil wäre, so wäre entgegen dem Urteil in BGE 50 II 414, wo die entgegengesetzte Auffassung vertreten, aber nicht begründet wird, die Gleichbehandlung mit der Rückweisung wegen res judicata gegeben. Entgegen der Vorschrift von Art. 58 aoG ist nach Art. 48 Abs. 1 rev. OG Voraussetzung der Berufung nicht mehr ein Haupturteil, sondern bloss ein Endentscheid der obern kantonalen Gerichte oder sonstigen Spruchbehörden. Es ist daher zu prüfen, ob ein die Behandlung des eingeklagten Anspruchs wegen Rechtshängigkeit bei einer andern Behörde ablehnender Entscheid als "Endentscheid" betrachtet werden muss. Dieser lautet nicht auf Abweisung der Klage und damit auf Verneinung des Anspruchs (LEUCH zu Art. 194 Note 2, BIRCHMEIER, Organisation der Bundesrechtspflege zu Art. 48 S. 164). Wenn darunter der endgültige Entscheid über Bestehen oder Nichtbestehen des streitigen Anspruchs zu verstehen wäre, so könnte daher ein die Einrede der Rechtshängigkeit schützender Entscheid nicht als endgültig gelten. Wird dagegen als Endentscheid jeder auch nur den Prozess endgültig abschliessende Entscheid betrachtet, so trifft dies auch für ein Urteil zu, das das Verfahren wegen Rechtshängigkeit des gleichen Anspruchs abschliesst. Der Wortsinn der gesetzlichen Ausdrucksweise "Endentscheide der obern kantonalen Gerichte" legt eher die zweite, weitere Auslegung nahe, ebenso der französische und italienische Text (décisions finales, decisioni finali, im Gegensatz zu jugements au fond, giudizi di merito). Der Bemerkung in der Botschaft des Bundesrates, man habe mit der Revision des OG Wünsche nach einem Ausbau durch Ausdehnung der Bundesrechtspflege auf weitere Materien nicht berücksichtigen wollen (BBl 1943 S. 103, BGE 72 II 57), kommt für die Auslegung des Begriffes des Endentscheides kaum Bedeutung zu. Die weitere Bemerkung (S. 122), der Entwurf gebe den Begriff des Haupturteils zugunsten desjenigen des Endurteils auf, die Berufung habe aber von allem Anfang an auch zugelassen werden müssen, wenn ein Prozesshindernis, eine peremtorische Einrede, das Eintreten auf die materielle Beurteilung verunmöglichte, lässt darauf schliessen, dass mit der Änderung auch solche letztinstanzliche Urteile der Berufung unterworfen werden sollten, die das Eintreten auf die materielle Beurteilung (gestützt auf Bundesrecht, oder wenn dieses richtigerweise anzuwenden gewesen wäre) ablehnen. Als endgültig muss daher, wie schon in BGE BGE 74 II 178 ausgeführt wurde, jeder in einem solchen Verfahren, das auf endgültige dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse durch den Richter abzielt, ergangene Entscheid gelten, der das Verfahren beendigt (BGE 79 II 108; GIOVANOLI, Probleme der Berufung an das Bundesgericht, ZbJV 90 (1954) S. 53 ff.).... Auch der für die Berufung erforderliche Streitwert (Art. 46 OG) ist gegeben. Das Rechtsbegehren unter Ziff. 1 bezieht sich auf Feststellung des Eigentums der Klägerin an 13/16 des Nachlasses. Da nach der Feststellung des Gemeinderates die Liegenschaft allein einen Ertragswert von Fr. 28'000.-- aufweist, übersteigt der Streitwert den Betrag von Fr. 4000.--. Hätte somit die Rüge unrichtiger Beurteilung der Einrede der Rechtshängigkeit, in der sich die Beschwerde erschöpft, zum Gegenstand der Berufung gemacht werden können, so erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde wegen ihres subsidiären Charakters als unzulässig (Art. 84 Abs. 2 OG). Eine Überweisung der Beschwerde an die 2. Zivilabteilung des Bundesgerichts kommt schon deshalb nicht in Frage, weil für die Berufung die Frist des Art. 54 OG nicht eingehalten ist. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

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Art. 48, 84 cp. 2 OG. Anche una sentenza d'irricevibilità, motivata da litispendenza, che pone termine alla procedura, è una decisione finale. Irricevibilità del ricorso di diritto pubblico per tale motivo.

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80 I 264

Sachverhalt ab Seite 265 Wachter reichte gegen Hinden beim Bezirksgericht Arlesheim Strafklage ein, unter anderem weil sich der Beklagte in einem Brief an die Militärversicherung und einem solchen an die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Land gegenüber dem Kläger der Ehrverletzung und im ersterwähnten Schreiben ausserdem der Kreditschädigung schuldig gemacht habe. Nachdem Hinden behauptet hatte, er habe die beiden Briefe in Basel geschrieben und der Post übergeben, weshalb die Behörden des Kantons Basel-Land zur Verfolgung nicht zuständig seien, reichte Wachter vorsorglicherweise auch noch bei den Behörden des Kantons Basel-Stadt Strafklage wegen Ehrverletzung und Kreditschädigung ein. Am 27. Mai 1953 stellte die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt das Strafverfahren betreffend Kreditschädigung wegen Fehlens des Tatbestandes ein. Am 29. September 1953 sprach das Polizeigericht Arlesheim Hinden von der Anschuldigung der Kreditschädigung frei, verurteilte ihn dagegen wegen übler Nachrede. Auf Appellation des Verurteilten bestätigte das Obergericht des Kantons Basel-Land dieses Urteil am 15. Februar 1954. Hinden focht das Urteil des Obergerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des Art. 4 BV an. Erwägungen Aus den Erwägungen: Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger ist nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann (Art. 84 Abs. 2 OG). Die interkantonale Zuständigkeit der Behörden des Kantons Basel-Land konnte, solange das Polizeigericht das Sachurteil nicht gefällt hatte, gemäss Art. 264 BStP vom Beschuldigten bei der Anklagekammer des Bundesgerichts bestritten werden. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher nicht zulässig, soweit sie darauf abzielt, einen anderen Gerichtsstand zu erreichen, sei es auch bloss mittelbar, indem der Beschwerdeführer eine Rechtsverweigerung und Willkür darin sieht, dass seinem Antrage auf Überweisung der Akten an die Anklagekammer des Bundesgerichts nicht Folge gegeben wurde und das Obergericht nicht zu der Frage Stellung genommen habe, ob der Entscheid der Basler Staatsanwaltschaft vom 27. Mai 1953 über den Vorwurf der Kreditschädigung den Gerichtsstand Basel auch zur Verfolgung der Ehrverletzungen begründet habe. Dass nach Ausfällung des Sachurteils die Anklagekammer nicht mehr angerufen werden kann, macht die staatsrechtliche Beschwerde in Fragen des interkantonalen Gerichtsstandes nicht zulässig. Dieses Rechtsmittel ist nicht nur ausgeschlossen, wenn die behauptete Verletzung durch ein anderes gegen das letztinstanzliche Endurteil gerichtetes Rechtsmittel beim Bundesgericht, sondern auch, wenn sie schon vor der Fällung dieses Urteils, im Laufe des kantonalen Verfahrens, auf diese andere Weise gerügt werden kann (Urteil vom 4. Juni 1945 i.S. Gut). Übrigens haben die kantonalen Gerichte dem Beschwerdeführer nicht das Recht verweigert, indem sie es ablehnten, die Akten von Amtes wegen der Anklagekammer des Bundesgerichts zu übermitteln. Wenn der Beschwerdeführer einen Entscheid dieser Instanz begehrte, war es an ihm, sich in gehöriger Form (Art. 30 OG) durch ein Gesuch an sie zu wenden.

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Art. 84 Abs. 2 OG, Art. 264 BStP. Der Beschuldigte kann den interkantonalen Gerichtsstand in Strafsachen auch nach Ausfällung des Sachurteils nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechten.

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80 I 264

Sachverhalt ab Seite 265 Wachter reichte gegen Hinden beim Bezirksgericht Arlesheim Strafklage ein, unter anderem weil sich der Beklagte in einem Brief an die Militärversicherung und einem solchen an die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Land gegenüber dem Kläger der Ehrverletzung und im ersterwähnten Schreiben ausserdem der Kreditschädigung schuldig gemacht habe. Nachdem Hinden behauptet hatte, er habe die beiden Briefe in Basel geschrieben und der Post übergeben, weshalb die Behörden des Kantons Basel-Land zur Verfolgung nicht zuständig seien, reichte Wachter vorsorglicherweise auch noch bei den Behörden des Kantons Basel-Stadt Strafklage wegen Ehrverletzung und Kreditschädigung ein. Am 27. Mai 1953 stellte die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt das Strafverfahren betreffend Kreditschädigung wegen Fehlens des Tatbestandes ein. Am 29. September 1953 sprach das Polizeigericht Arlesheim Hinden von der Anschuldigung der Kreditschädigung frei, verurteilte ihn dagegen wegen übler Nachrede. Auf Appellation des Verurteilten bestätigte das Obergericht des Kantons Basel-Land dieses Urteil am 15. Februar 1954. Hinden focht das Urteil des Obergerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des Art. 4 BV an. Erwägungen Aus den Erwägungen: Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger ist nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann (Art. 84 Abs. 2 OG). Die interkantonale Zuständigkeit der Behörden des Kantons Basel-Land konnte, solange das Polizeigericht das Sachurteil nicht gefällt hatte, gemäss Art. 264 BStP vom Beschuldigten bei der Anklagekammer des Bundesgerichts bestritten werden. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher nicht zulässig, soweit sie darauf abzielt, einen anderen Gerichtsstand zu erreichen, sei es auch bloss mittelbar, indem der Beschwerdeführer eine Rechtsverweigerung und Willkür darin sieht, dass seinem Antrage auf Überweisung der Akten an die Anklagekammer des Bundesgerichts nicht Folge gegeben wurde und das Obergericht nicht zu der Frage Stellung genommen habe, ob der Entscheid der Basler Staatsanwaltschaft vom 27. Mai 1953 über den Vorwurf der Kreditschädigung den Gerichtsstand Basel auch zur Verfolgung der Ehrverletzungen begründet habe. Dass nach Ausfällung des Sachurteils die Anklagekammer nicht mehr angerufen werden kann, macht die staatsrechtliche Beschwerde in Fragen des interkantonalen Gerichtsstandes nicht zulässig. Dieses Rechtsmittel ist nicht nur ausgeschlossen, wenn die behauptete Verletzung durch ein anderes gegen das letztinstanzliche Endurteil gerichtetes Rechtsmittel beim Bundesgericht, sondern auch, wenn sie schon vor der Fällung dieses Urteils, im Laufe des kantonalen Verfahrens, auf diese andere Weise gerügt werden kann (Urteil vom 4. Juni 1945 i.S. Gut). Übrigens haben die kantonalen Gerichte dem Beschwerdeführer nicht das Recht verweigert, indem sie es ablehnten, die Akten von Amtes wegen der Anklagekammer des Bundesgerichts zu übermitteln. Wenn der Beschwerdeführer einen Entscheid dieser Instanz begehrte, war es an ihm, sich in gehöriger Form (Art. 30 OG) durch ein Gesuch an sie zu wenden.

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Art. 84 al. 2 OJ, 264 PPF. L'inculpé ne saurait, même après le jugement au fond, porter devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours de droit public, la question du for intercantonal en matière pénale.

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80 I 264

Sachverhalt ab Seite 265 Wachter reichte gegen Hinden beim Bezirksgericht Arlesheim Strafklage ein, unter anderem weil sich der Beklagte in einem Brief an die Militärversicherung und einem solchen an die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Land gegenüber dem Kläger der Ehrverletzung und im ersterwähnten Schreiben ausserdem der Kreditschädigung schuldig gemacht habe. Nachdem Hinden behauptet hatte, er habe die beiden Briefe in Basel geschrieben und der Post übergeben, weshalb die Behörden des Kantons Basel-Land zur Verfolgung nicht zuständig seien, reichte Wachter vorsorglicherweise auch noch bei den Behörden des Kantons Basel-Stadt Strafklage wegen Ehrverletzung und Kreditschädigung ein. Am 27. Mai 1953 stellte die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt das Strafverfahren betreffend Kreditschädigung wegen Fehlens des Tatbestandes ein. Am 29. September 1953 sprach das Polizeigericht Arlesheim Hinden von der Anschuldigung der Kreditschädigung frei, verurteilte ihn dagegen wegen übler Nachrede. Auf Appellation des Verurteilten bestätigte das Obergericht des Kantons Basel-Land dieses Urteil am 15. Februar 1954. Hinden focht das Urteil des Obergerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des Art. 4 BV an. Erwägungen Aus den Erwägungen: Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger ist nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann (Art. 84 Abs. 2 OG). Die interkantonale Zuständigkeit der Behörden des Kantons Basel-Land konnte, solange das Polizeigericht das Sachurteil nicht gefällt hatte, gemäss Art. 264 BStP vom Beschuldigten bei der Anklagekammer des Bundesgerichts bestritten werden. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher nicht zulässig, soweit sie darauf abzielt, einen anderen Gerichtsstand zu erreichen, sei es auch bloss mittelbar, indem der Beschwerdeführer eine Rechtsverweigerung und Willkür darin sieht, dass seinem Antrage auf Überweisung der Akten an die Anklagekammer des Bundesgerichts nicht Folge gegeben wurde und das Obergericht nicht zu der Frage Stellung genommen habe, ob der Entscheid der Basler Staatsanwaltschaft vom 27. Mai 1953 über den Vorwurf der Kreditschädigung den Gerichtsstand Basel auch zur Verfolgung der Ehrverletzungen begründet habe. Dass nach Ausfällung des Sachurteils die Anklagekammer nicht mehr angerufen werden kann, macht die staatsrechtliche Beschwerde in Fragen des interkantonalen Gerichtsstandes nicht zulässig. Dieses Rechtsmittel ist nicht nur ausgeschlossen, wenn die behauptete Verletzung durch ein anderes gegen das letztinstanzliche Endurteil gerichtetes Rechtsmittel beim Bundesgericht, sondern auch, wenn sie schon vor der Fällung dieses Urteils, im Laufe des kantonalen Verfahrens, auf diese andere Weise gerügt werden kann (Urteil vom 4. Juni 1945 i.S. Gut). Übrigens haben die kantonalen Gerichte dem Beschwerdeführer nicht das Recht verweigert, indem sie es ablehnten, die Akten von Amtes wegen der Anklagekammer des Bundesgerichts zu übermitteln. Wenn der Beschwerdeführer einen Entscheid dieser Instanz begehrte, war es an ihm, sich in gehöriger Form (Art. 30 OG) durch ein Gesuch an sie zu wenden.

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Art. 84 cp. 2 OG, 264 PPF. Anche dopo la sentenza di merito l'accusato non può impugnare davanti al Tribunale federale, mediante un ricorso di diritto pubblico, il foro intercantonale in materia penale.

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80 I 267

Sachverhalt ab Seite 267 A.- Der Beschwerdeführer war bis März 1950 Oberarzt an einem Kantonsspital. Anfangs Mai 1950 zog er nach X (Graubünden) und eröffnete daselbst eine eigene Arztpraxis. Die Veranlagungsbehörde hat bei seiner Einschätzung zur Wehrsteuer VI (Steuerjahre 1951 und 1952) auf das in der Zeit vom 1. Mai 1950 bis 31. Dezember 1951 in der neuen Tätigkeit erzielte Geschäftsergebnis abgestellt. Die Steuerrekurskommission hat die Einschätzung bestätigt. B.- Der Beschwerdeführer beantragt, den Entscheid der kantonalen Rekurskommission aufzuheben und zu veranlassen, dass die Veranlagung auf Grund des umzurechnenden Geschäftsergebnisses vom 1. Mai bis 31. Dezember 1950 vorgenommen werde. Zur Begründung wird im wesentlichen geltend gemacht, die Bemessungsperiode für das steuerbare Einkommen der VI. Wehrsteuerperiode umfasse die Jahre 1949 und 1950. Da der Berufswechsel am 1. Mai 1950, also noch in der Bemessungsperiode eingetreten sei, sei das nach Eintritt dieser Voraussetzung im Sinne von Art. 41, Abs. 4 WStB erzielte Einkommen dasjenige, welches der Zeitraum vom 1. Mai bis zum 31. Dezember 1950 ausweise. Dass es so sei, gehe eindeutig aus der Wegleitung der Eidg. Steuerverwaltung vom Mai 1951 hervor, wonach als Bemessungszeitraum grundsätzlich die Zeit vom Eintritt der Veränderung bis zum Ende der betreffenden Veranlagungs- bzw. Berechnungsperiode in Frage komme und bei buchführenden Steuerpflichtigen in der Regel das Ergebnis des ersten, nach der Veränderung abgeschlossenen Geschäftsjahres massgebend sei. Diese Auffassung decke sich mit den Angaben im Merkblatt für Steuerpflichtige mit Einkommensveränderungen; sie werde - e contrario - auch bestätigt durch Ausführungen in PERRET, Wehrsteuer 1951-1954 S. 92, ferner in Ausführungen der Literatur zum neuen bernischen Steuergesetz und in dem nicht publizierten Entscheide des Bundesgerichts vom 24. Februar 1950 i.S. P. (ASA 19 S. 167 ff.; speziell 171 f.). C.- Die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden beantragt Nichteintreten, eventuell Abweisung der Beschwerde, die Eidg. Steuerverwaltung Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen Erwägungen in Erwägung: 2. Bei der eidg. Wehrsteuer wird das steuerbare Einkommen im allgemeinen nach den Einkünften bemessen, die der Steuerpflichtige in der Berechnungsperiode erzielt hat, d.h. in den beiden Jahren, die der Veranlagungsperiode vorangegangen sind. Massgebend für die Einschätzung ist der Jahresdurchschnitt des Einkommens in der Berechnungsperiode (Art. 41, Abs. 1 und 2 WStB). Es kommt dann für die Steuerberechnung nicht darauf an, welches Einkommen der Steuerpflichtige in der Veranlagungsperiode, also in dem Zeitraum erzielt, für welchen er die Steuer zu bezahlen hat. Dies gilt sowohl für einen Ausfall von Einkommen als auch für Einkommenszuwachs. Von dieser Berechnungsweise, die die Regel bildet, werden zwei Ausnahmen gemacht: Einmal wird bei Steuerpflichtigen, die neu, nämlich nach Beginn der Berechnungsperiode, in die Steuerpflicht eintreten, auf das Einkommen abgestellt, das nach dem Eintritt in die Steuerpflicht erzielt wurde (Art. 41, Abs. 4). Es wird damit ausgeschlossen, dass in die Steuerberechnung das Einkommen einbezogen wird, das der Steuerpflichtige vor Begründung der subjektiven Steuerpflicht gemäss Art. 3 WStB gehabt hatte. Sodann wird, wenn im Laufe der Berechnungsperiode aus bestimmten, im Gesetz einzeln aufgeführten Gründen eine dauernde Veränderung des Einkommens eingetreten ist, für die von der Veränderung betroffenen Einkommensbestandteile Art. 41, Abs. 4 als sinngemäss anwendbar erklärt (Art. 42, Fassung gemäss BB vom 20. Dezember 1950). Das bedeutet praktisch, dass in diesen Fällen die Einkommensverhältnisse massgebend sein sollen, wie sie bei Beginn der Veranlagungsperiode bestanden haben. Das vor der Veränderung erzielte Einkommen fällt ausser Betracht. An dessen Stelle tritt für die von der Veränderung betroffenen Einkommensbestandteile das neue Einkommen. Und zwar gilt dies, wie aus Art. 42 WStB und aus den erläuternden Bemerkungen der bundesrätlichen Botschaft (BBl 1950 III S. 570, vgl. auch S. 572) klar hervorgeht, sowohl für den Fall, dass sich das Einkommen vermindert hat, als auch wenn es sich vermehrt. Das Gesetz geht noch weiter. Es erfasst neues Einkommen überhaupt, auch wo es nicht weggefallenes ersetzt. Es ordnet die Anwendung der Ausnahmebestimmung auch an für den Fall der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit. Art. 42 (Fassung vom 20. Dezember 1950) ist also nicht zu verstehen im Sinne einer Erleichterung für den Steuerpflichtigen, sondern als Anordnung der Anpassung der Besteuerung an die veränderten Einkommensverhältnisse des Steuerpflichtigen überhaupt. Unter der früheren Ordnung war es anders. Dort war die Ausnahme von der Besteuerung nach dem Einkommen in der Berechnungsperiode nur vorgesehen für den Fall, dass Arbeitseinkommen zufolge Aufgabe einer Erwerbstätigkeit weggefallen war; in diesen Fällen wurde das frühere Arbeitseinkommen von der Besteuerung ausgenommen und dafür nur auf ein allfällig an dessen Stelle getretenes niedrigeres Einkommen (Pension, Rente und dgl.) abgestellt. (BGE 79 I S. 67 f.). Die Bemerkung bei PERRET, a.a.O. S. 92, auf die sich der Beschwerdeführer beruft, Art. 42 sei in erster Linie eine Milderungsvorschrift, beruht offenbar auf einer Reminiszenz an den früheren Zustand, wird aber der mit Wirkung für die VI. Wehrsteuerperiode getroffenen Neuordnung nicht gerecht. 3. Welcher Zeitraum der Bemessung des steuerbaren Einkommens in diesen Fällen zu Grunde zu legen ist, bestimmt das Gesetz nicht. Es erklärt vor allem in Art. 41 Abs. 4 keineswegs, dass in Fällen, wo die Voraussetzungen für die Steuerpflicht während der Berechnungsperiode eingetreten sind, also während eines Teils der Berechnungsperiode bestanden haben, nur auf die Verhältnisse in der Berechnungsperiode abgestellt werden dürfe; es bestimmt lediglich, dass der Steuer das nach Eintritt der Voraussetzungen erzielte, auf ein Jahr berechnete Einkommen zugrunde zu legen sei. Die Bestimmung schliesst die Möglichkeit nicht aus, den Berechnungszeitraum etwas weiter zu ziehen und, wo es angezeigt ist, auch Verhältnisse zu berücksichtigen, die in der Veranlagungsperiode liegen. Art. 41, Abs. 4 WStB ordnet Grenzfälle und Übergangsverhältnisse, bei denen eine starre Festlegung des Bemessungszeitraumes sachwidrig wäre. Die Formulierung des Gesetzes ermöglicht es, den Bemessungszeitraum so zu wählen, dass das Einschätzungsergebnis den wirklichen Verhältnissen des neu in die Steuerpflicht Eingetretenen möglichst gerecht wird. Entsprechend verhält es sich auch bei Art. 42 WStB, wo das Gesetz bei Veränderungen in den Einkommensverhältnissen aus bestimmten, im Gesetze aufgeführten Gründen die Besteuerung auf Grund des neuen Zustandes vorschreibt. Nach Anordnung des Gesetzes wird gefordert, dass sich das Einkommen dauernd verändert hat. Das bedeutet, dass die Besteuerung nach den Verhältnissen vorgenommen werden soll, wie sie sich in der neuen Lage gestalten. Wenn schon Art. 41, Abs. 4 WStB die Steuerberechnung in den von ihm geordneten Grenzfällen nicht unbedingt auf die Verhältnisse in der im übrigen allgemein geltenden Berechnungsperiode beschränkt, so kann auch die Vorschrift von Art. 42 WStB, wonach Art. 41, Abs. 4 sinngemäss anwendbar ist, keine derartige Beschränkung bedeuten. 4. Die neuen Einkommensverhältnisse eines bisher in unselbständiger Stellung tätigen Arztes, der eine selbständige Praxis an einem Orte eröffnet, an den er zuzieht, wird aber, wie die kantonalen Behörden zutreffend annehmen, kaum richtig erfasst, wenn lediglich auf einen Geschäftsabschluss über die ersten acht Monate nach Praxiseröffnung abgestellt wird. Es erscheint daher als sachgemäss, den Berechnungszeitraum hier etwas weiter zu spannen und bei der Steuerberechnung auch noch das zweite Geschäftsjahr mitzuberücksichtigen, das sich über den Zeitraum eines ganzen Kalenderjahres erstreckt. Hier war die Erweiterung der Berechnungsgrundlage umsomehr angezeigt, als, wie sich aus Angaben des Beschwerdeführers im bundesgerichtlichen Verfahren ergibt, nur die Tätigkeit des Beschwerdeführers als Kassenarzt 8 Monate des Jahres umfasst. Die Privatpraxis begann erst im Juni. Aus der Wegleitung der Eidg. Steuerverwaltung lässt sich nichts anderes herleiten. Nach ihr kommt bei Art. 41, Abs. 4 WStB als Bemessungszeitraum grundsätzlich die Zeit vom Eintritt der Steuerpflicht bis zum Ende der Veranlagungs- bzw. Bemessungsperiode in Frage. Das will offensichtlich nicht heissen, dass ausnahmslos auf die so umschriebenen Zeiträume abzustellen sei, selbst wenn man dabei zu einer sachwidrigen Steuerfestsetzung käme, wie es hier unter den vorliegenden, besonderen Verhältnissen der Fall wäre.

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Wehrsteuer: Änderung des Einkommens in der Berechnungsperiode infolge Berufswechsels. Berechnungszeitraum. (Art. 42 WStB Fassung vom 20. Dezember 1950).

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80 I 267

Sachverhalt ab Seite 267 A.- Der Beschwerdeführer war bis März 1950 Oberarzt an einem Kantonsspital. Anfangs Mai 1950 zog er nach X (Graubünden) und eröffnete daselbst eine eigene Arztpraxis. Die Veranlagungsbehörde hat bei seiner Einschätzung zur Wehrsteuer VI (Steuerjahre 1951 und 1952) auf das in der Zeit vom 1. Mai 1950 bis 31. Dezember 1951 in der neuen Tätigkeit erzielte Geschäftsergebnis abgestellt. Die Steuerrekurskommission hat die Einschätzung bestätigt. B.- Der Beschwerdeführer beantragt, den Entscheid der kantonalen Rekurskommission aufzuheben und zu veranlassen, dass die Veranlagung auf Grund des umzurechnenden Geschäftsergebnisses vom 1. Mai bis 31. Dezember 1950 vorgenommen werde. Zur Begründung wird im wesentlichen geltend gemacht, die Bemessungsperiode für das steuerbare Einkommen der VI. Wehrsteuerperiode umfasse die Jahre 1949 und 1950. Da der Berufswechsel am 1. Mai 1950, also noch in der Bemessungsperiode eingetreten sei, sei das nach Eintritt dieser Voraussetzung im Sinne von Art. 41, Abs. 4 WStB erzielte Einkommen dasjenige, welches der Zeitraum vom 1. Mai bis zum 31. Dezember 1950 ausweise. Dass es so sei, gehe eindeutig aus der Wegleitung der Eidg. Steuerverwaltung vom Mai 1951 hervor, wonach als Bemessungszeitraum grundsätzlich die Zeit vom Eintritt der Veränderung bis zum Ende der betreffenden Veranlagungs- bzw. Berechnungsperiode in Frage komme und bei buchführenden Steuerpflichtigen in der Regel das Ergebnis des ersten, nach der Veränderung abgeschlossenen Geschäftsjahres massgebend sei. Diese Auffassung decke sich mit den Angaben im Merkblatt für Steuerpflichtige mit Einkommensveränderungen; sie werde - e contrario - auch bestätigt durch Ausführungen in PERRET, Wehrsteuer 1951-1954 S. 92, ferner in Ausführungen der Literatur zum neuen bernischen Steuergesetz und in dem nicht publizierten Entscheide des Bundesgerichts vom 24. Februar 1950 i.S. P. (ASA 19 S. 167 ff.; speziell 171 f.). C.- Die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden beantragt Nichteintreten, eventuell Abweisung der Beschwerde, die Eidg. Steuerverwaltung Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen Erwägungen in Erwägung: 2. Bei der eidg. Wehrsteuer wird das steuerbare Einkommen im allgemeinen nach den Einkünften bemessen, die der Steuerpflichtige in der Berechnungsperiode erzielt hat, d.h. in den beiden Jahren, die der Veranlagungsperiode vorangegangen sind. Massgebend für die Einschätzung ist der Jahresdurchschnitt des Einkommens in der Berechnungsperiode (Art. 41, Abs. 1 und 2 WStB). Es kommt dann für die Steuerberechnung nicht darauf an, welches Einkommen der Steuerpflichtige in der Veranlagungsperiode, also in dem Zeitraum erzielt, für welchen er die Steuer zu bezahlen hat. Dies gilt sowohl für einen Ausfall von Einkommen als auch für Einkommenszuwachs. Von dieser Berechnungsweise, die die Regel bildet, werden zwei Ausnahmen gemacht: Einmal wird bei Steuerpflichtigen, die neu, nämlich nach Beginn der Berechnungsperiode, in die Steuerpflicht eintreten, auf das Einkommen abgestellt, das nach dem Eintritt in die Steuerpflicht erzielt wurde (Art. 41, Abs. 4). Es wird damit ausgeschlossen, dass in die Steuerberechnung das Einkommen einbezogen wird, das der Steuerpflichtige vor Begründung der subjektiven Steuerpflicht gemäss Art. 3 WStB gehabt hatte. Sodann wird, wenn im Laufe der Berechnungsperiode aus bestimmten, im Gesetz einzeln aufgeführten Gründen eine dauernde Veränderung des Einkommens eingetreten ist, für die von der Veränderung betroffenen Einkommensbestandteile Art. 41, Abs. 4 als sinngemäss anwendbar erklärt (Art. 42, Fassung gemäss BB vom 20. Dezember 1950). Das bedeutet praktisch, dass in diesen Fällen die Einkommensverhältnisse massgebend sein sollen, wie sie bei Beginn der Veranlagungsperiode bestanden haben. Das vor der Veränderung erzielte Einkommen fällt ausser Betracht. An dessen Stelle tritt für die von der Veränderung betroffenen Einkommensbestandteile das neue Einkommen. Und zwar gilt dies, wie aus Art. 42 WStB und aus den erläuternden Bemerkungen der bundesrätlichen Botschaft (BBl 1950 III S. 570, vgl. auch S. 572) klar hervorgeht, sowohl für den Fall, dass sich das Einkommen vermindert hat, als auch wenn es sich vermehrt. Das Gesetz geht noch weiter. Es erfasst neues Einkommen überhaupt, auch wo es nicht weggefallenes ersetzt. Es ordnet die Anwendung der Ausnahmebestimmung auch an für den Fall der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit. Art. 42 (Fassung vom 20. Dezember 1950) ist also nicht zu verstehen im Sinne einer Erleichterung für den Steuerpflichtigen, sondern als Anordnung der Anpassung der Besteuerung an die veränderten Einkommensverhältnisse des Steuerpflichtigen überhaupt. Unter der früheren Ordnung war es anders. Dort war die Ausnahme von der Besteuerung nach dem Einkommen in der Berechnungsperiode nur vorgesehen für den Fall, dass Arbeitseinkommen zufolge Aufgabe einer Erwerbstätigkeit weggefallen war; in diesen Fällen wurde das frühere Arbeitseinkommen von der Besteuerung ausgenommen und dafür nur auf ein allfällig an dessen Stelle getretenes niedrigeres Einkommen (Pension, Rente und dgl.) abgestellt. (BGE 79 I S. 67 f.). Die Bemerkung bei PERRET, a.a.O. S. 92, auf die sich der Beschwerdeführer beruft, Art. 42 sei in erster Linie eine Milderungsvorschrift, beruht offenbar auf einer Reminiszenz an den früheren Zustand, wird aber der mit Wirkung für die VI. Wehrsteuerperiode getroffenen Neuordnung nicht gerecht. 3. Welcher Zeitraum der Bemessung des steuerbaren Einkommens in diesen Fällen zu Grunde zu legen ist, bestimmt das Gesetz nicht. Es erklärt vor allem in Art. 41 Abs. 4 keineswegs, dass in Fällen, wo die Voraussetzungen für die Steuerpflicht während der Berechnungsperiode eingetreten sind, also während eines Teils der Berechnungsperiode bestanden haben, nur auf die Verhältnisse in der Berechnungsperiode abgestellt werden dürfe; es bestimmt lediglich, dass der Steuer das nach Eintritt der Voraussetzungen erzielte, auf ein Jahr berechnete Einkommen zugrunde zu legen sei. Die Bestimmung schliesst die Möglichkeit nicht aus, den Berechnungszeitraum etwas weiter zu ziehen und, wo es angezeigt ist, auch Verhältnisse zu berücksichtigen, die in der Veranlagungsperiode liegen. Art. 41, Abs. 4 WStB ordnet Grenzfälle und Übergangsverhältnisse, bei denen eine starre Festlegung des Bemessungszeitraumes sachwidrig wäre. Die Formulierung des Gesetzes ermöglicht es, den Bemessungszeitraum so zu wählen, dass das Einschätzungsergebnis den wirklichen Verhältnissen des neu in die Steuerpflicht Eingetretenen möglichst gerecht wird. Entsprechend verhält es sich auch bei Art. 42 WStB, wo das Gesetz bei Veränderungen in den Einkommensverhältnissen aus bestimmten, im Gesetze aufgeführten Gründen die Besteuerung auf Grund des neuen Zustandes vorschreibt. Nach Anordnung des Gesetzes wird gefordert, dass sich das Einkommen dauernd verändert hat. Das bedeutet, dass die Besteuerung nach den Verhältnissen vorgenommen werden soll, wie sie sich in der neuen Lage gestalten. Wenn schon Art. 41, Abs. 4 WStB die Steuerberechnung in den von ihm geordneten Grenzfällen nicht unbedingt auf die Verhältnisse in der im übrigen allgemein geltenden Berechnungsperiode beschränkt, so kann auch die Vorschrift von Art. 42 WStB, wonach Art. 41, Abs. 4 sinngemäss anwendbar ist, keine derartige Beschränkung bedeuten. 4. Die neuen Einkommensverhältnisse eines bisher in unselbständiger Stellung tätigen Arztes, der eine selbständige Praxis an einem Orte eröffnet, an den er zuzieht, wird aber, wie die kantonalen Behörden zutreffend annehmen, kaum richtig erfasst, wenn lediglich auf einen Geschäftsabschluss über die ersten acht Monate nach Praxiseröffnung abgestellt wird. Es erscheint daher als sachgemäss, den Berechnungszeitraum hier etwas weiter zu spannen und bei der Steuerberechnung auch noch das zweite Geschäftsjahr mitzuberücksichtigen, das sich über den Zeitraum eines ganzen Kalenderjahres erstreckt. Hier war die Erweiterung der Berechnungsgrundlage umsomehr angezeigt, als, wie sich aus Angaben des Beschwerdeführers im bundesgerichtlichen Verfahren ergibt, nur die Tätigkeit des Beschwerdeführers als Kassenarzt 8 Monate des Jahres umfasst. Die Privatpraxis begann erst im Juni. Aus der Wegleitung der Eidg. Steuerverwaltung lässt sich nichts anderes herleiten. Nach ihr kommt bei Art. 41, Abs. 4 WStB als Bemessungszeitraum grundsätzlich die Zeit vom Eintritt der Steuerpflicht bis zum Ende der Veranlagungs- bzw. Bemessungsperiode in Frage. Das will offensichtlich nicht heissen, dass ausnahmslos auf die so umschriebenen Zeiträume abzustellen sei, selbst wenn man dabei zu einer sachwidrigen Steuerfestsetzung käme, wie es hier unter den vorliegenden, besonderen Verhältnissen der Fall wäre.

de

Impôt pour la défense nationale: Modification du revenu pendant la période de calcul par suite de changement de profession. Période sur laquelle porte le calcul (art. 42 AJN, rédaction du 20 décembre 1950).

fr

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80 I 267

Sachverhalt ab Seite 267 A.- Der Beschwerdeführer war bis März 1950 Oberarzt an einem Kantonsspital. Anfangs Mai 1950 zog er nach X (Graubünden) und eröffnete daselbst eine eigene Arztpraxis. Die Veranlagungsbehörde hat bei seiner Einschätzung zur Wehrsteuer VI (Steuerjahre 1951 und 1952) auf das in der Zeit vom 1. Mai 1950 bis 31. Dezember 1951 in der neuen Tätigkeit erzielte Geschäftsergebnis abgestellt. Die Steuerrekurskommission hat die Einschätzung bestätigt. B.- Der Beschwerdeführer beantragt, den Entscheid der kantonalen Rekurskommission aufzuheben und zu veranlassen, dass die Veranlagung auf Grund des umzurechnenden Geschäftsergebnisses vom 1. Mai bis 31. Dezember 1950 vorgenommen werde. Zur Begründung wird im wesentlichen geltend gemacht, die Bemessungsperiode für das steuerbare Einkommen der VI. Wehrsteuerperiode umfasse die Jahre 1949 und 1950. Da der Berufswechsel am 1. Mai 1950, also noch in der Bemessungsperiode eingetreten sei, sei das nach Eintritt dieser Voraussetzung im Sinne von Art. 41, Abs. 4 WStB erzielte Einkommen dasjenige, welches der Zeitraum vom 1. Mai bis zum 31. Dezember 1950 ausweise. Dass es so sei, gehe eindeutig aus der Wegleitung der Eidg. Steuerverwaltung vom Mai 1951 hervor, wonach als Bemessungszeitraum grundsätzlich die Zeit vom Eintritt der Veränderung bis zum Ende der betreffenden Veranlagungs- bzw. Berechnungsperiode in Frage komme und bei buchführenden Steuerpflichtigen in der Regel das Ergebnis des ersten, nach der Veränderung abgeschlossenen Geschäftsjahres massgebend sei. Diese Auffassung decke sich mit den Angaben im Merkblatt für Steuerpflichtige mit Einkommensveränderungen; sie werde - e contrario - auch bestätigt durch Ausführungen in PERRET, Wehrsteuer 1951-1954 S. 92, ferner in Ausführungen der Literatur zum neuen bernischen Steuergesetz und in dem nicht publizierten Entscheide des Bundesgerichts vom 24. Februar 1950 i.S. P. (ASA 19 S. 167 ff.; speziell 171 f.). C.- Die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden beantragt Nichteintreten, eventuell Abweisung der Beschwerde, die Eidg. Steuerverwaltung Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen Erwägungen in Erwägung: 2. Bei der eidg. Wehrsteuer wird das steuerbare Einkommen im allgemeinen nach den Einkünften bemessen, die der Steuerpflichtige in der Berechnungsperiode erzielt hat, d.h. in den beiden Jahren, die der Veranlagungsperiode vorangegangen sind. Massgebend für die Einschätzung ist der Jahresdurchschnitt des Einkommens in der Berechnungsperiode (Art. 41, Abs. 1 und 2 WStB). Es kommt dann für die Steuerberechnung nicht darauf an, welches Einkommen der Steuerpflichtige in der Veranlagungsperiode, also in dem Zeitraum erzielt, für welchen er die Steuer zu bezahlen hat. Dies gilt sowohl für einen Ausfall von Einkommen als auch für Einkommenszuwachs. Von dieser Berechnungsweise, die die Regel bildet, werden zwei Ausnahmen gemacht: Einmal wird bei Steuerpflichtigen, die neu, nämlich nach Beginn der Berechnungsperiode, in die Steuerpflicht eintreten, auf das Einkommen abgestellt, das nach dem Eintritt in die Steuerpflicht erzielt wurde (Art. 41, Abs. 4). Es wird damit ausgeschlossen, dass in die Steuerberechnung das Einkommen einbezogen wird, das der Steuerpflichtige vor Begründung der subjektiven Steuerpflicht gemäss Art. 3 WStB gehabt hatte. Sodann wird, wenn im Laufe der Berechnungsperiode aus bestimmten, im Gesetz einzeln aufgeführten Gründen eine dauernde Veränderung des Einkommens eingetreten ist, für die von der Veränderung betroffenen Einkommensbestandteile Art. 41, Abs. 4 als sinngemäss anwendbar erklärt (Art. 42, Fassung gemäss BB vom 20. Dezember 1950). Das bedeutet praktisch, dass in diesen Fällen die Einkommensverhältnisse massgebend sein sollen, wie sie bei Beginn der Veranlagungsperiode bestanden haben. Das vor der Veränderung erzielte Einkommen fällt ausser Betracht. An dessen Stelle tritt für die von der Veränderung betroffenen Einkommensbestandteile das neue Einkommen. Und zwar gilt dies, wie aus Art. 42 WStB und aus den erläuternden Bemerkungen der bundesrätlichen Botschaft (BBl 1950 III S. 570, vgl. auch S. 572) klar hervorgeht, sowohl für den Fall, dass sich das Einkommen vermindert hat, als auch wenn es sich vermehrt. Das Gesetz geht noch weiter. Es erfasst neues Einkommen überhaupt, auch wo es nicht weggefallenes ersetzt. Es ordnet die Anwendung der Ausnahmebestimmung auch an für den Fall der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit. Art. 42 (Fassung vom 20. Dezember 1950) ist also nicht zu verstehen im Sinne einer Erleichterung für den Steuerpflichtigen, sondern als Anordnung der Anpassung der Besteuerung an die veränderten Einkommensverhältnisse des Steuerpflichtigen überhaupt. Unter der früheren Ordnung war es anders. Dort war die Ausnahme von der Besteuerung nach dem Einkommen in der Berechnungsperiode nur vorgesehen für den Fall, dass Arbeitseinkommen zufolge Aufgabe einer Erwerbstätigkeit weggefallen war; in diesen Fällen wurde das frühere Arbeitseinkommen von der Besteuerung ausgenommen und dafür nur auf ein allfällig an dessen Stelle getretenes niedrigeres Einkommen (Pension, Rente und dgl.) abgestellt. (BGE 79 I S. 67 f.). Die Bemerkung bei PERRET, a.a.O. S. 92, auf die sich der Beschwerdeführer beruft, Art. 42 sei in erster Linie eine Milderungsvorschrift, beruht offenbar auf einer Reminiszenz an den früheren Zustand, wird aber der mit Wirkung für die VI. Wehrsteuerperiode getroffenen Neuordnung nicht gerecht. 3. Welcher Zeitraum der Bemessung des steuerbaren Einkommens in diesen Fällen zu Grunde zu legen ist, bestimmt das Gesetz nicht. Es erklärt vor allem in Art. 41 Abs. 4 keineswegs, dass in Fällen, wo die Voraussetzungen für die Steuerpflicht während der Berechnungsperiode eingetreten sind, also während eines Teils der Berechnungsperiode bestanden haben, nur auf die Verhältnisse in der Berechnungsperiode abgestellt werden dürfe; es bestimmt lediglich, dass der Steuer das nach Eintritt der Voraussetzungen erzielte, auf ein Jahr berechnete Einkommen zugrunde zu legen sei. Die Bestimmung schliesst die Möglichkeit nicht aus, den Berechnungszeitraum etwas weiter zu ziehen und, wo es angezeigt ist, auch Verhältnisse zu berücksichtigen, die in der Veranlagungsperiode liegen. Art. 41, Abs. 4 WStB ordnet Grenzfälle und Übergangsverhältnisse, bei denen eine starre Festlegung des Bemessungszeitraumes sachwidrig wäre. Die Formulierung des Gesetzes ermöglicht es, den Bemessungszeitraum so zu wählen, dass das Einschätzungsergebnis den wirklichen Verhältnissen des neu in die Steuerpflicht Eingetretenen möglichst gerecht wird. Entsprechend verhält es sich auch bei Art. 42 WStB, wo das Gesetz bei Veränderungen in den Einkommensverhältnissen aus bestimmten, im Gesetze aufgeführten Gründen die Besteuerung auf Grund des neuen Zustandes vorschreibt. Nach Anordnung des Gesetzes wird gefordert, dass sich das Einkommen dauernd verändert hat. Das bedeutet, dass die Besteuerung nach den Verhältnissen vorgenommen werden soll, wie sie sich in der neuen Lage gestalten. Wenn schon Art. 41, Abs. 4 WStB die Steuerberechnung in den von ihm geordneten Grenzfällen nicht unbedingt auf die Verhältnisse in der im übrigen allgemein geltenden Berechnungsperiode beschränkt, so kann auch die Vorschrift von Art. 42 WStB, wonach Art. 41, Abs. 4 sinngemäss anwendbar ist, keine derartige Beschränkung bedeuten. 4. Die neuen Einkommensverhältnisse eines bisher in unselbständiger Stellung tätigen Arztes, der eine selbständige Praxis an einem Orte eröffnet, an den er zuzieht, wird aber, wie die kantonalen Behörden zutreffend annehmen, kaum richtig erfasst, wenn lediglich auf einen Geschäftsabschluss über die ersten acht Monate nach Praxiseröffnung abgestellt wird. Es erscheint daher als sachgemäss, den Berechnungszeitraum hier etwas weiter zu spannen und bei der Steuerberechnung auch noch das zweite Geschäftsjahr mitzuberücksichtigen, das sich über den Zeitraum eines ganzen Kalenderjahres erstreckt. Hier war die Erweiterung der Berechnungsgrundlage umsomehr angezeigt, als, wie sich aus Angaben des Beschwerdeführers im bundesgerichtlichen Verfahren ergibt, nur die Tätigkeit des Beschwerdeführers als Kassenarzt 8 Monate des Jahres umfasst. Die Privatpraxis begann erst im Juni. Aus der Wegleitung der Eidg. Steuerverwaltung lässt sich nichts anderes herleiten. Nach ihr kommt bei Art. 41, Abs. 4 WStB als Bemessungszeitraum grundsätzlich die Zeit vom Eintritt der Steuerpflicht bis zum Ende der Veranlagungs- bzw. Bemessungsperiode in Frage. Das will offensichtlich nicht heissen, dass ausnahmslos auf die so umschriebenen Zeiträume abzustellen sei, selbst wenn man dabei zu einer sachwidrigen Steuerfestsetzung käme, wie es hier unter den vorliegenden, besonderen Verhältnissen der Fall wäre.

de

Imposta per la difesa nazionale. Modificazione del reddito durante il periodo di computo in seguito a mutamento della professione. Periodo determinante per l'accertamento del reddito (Art. 42 DIN, tenore del 20 dicembre 1950).

it

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80 I 27

Sachverhalt ab Seite 27 A.- Der Beschwerdeführer, geb. 1921, wurde bei der Aushebung im Jahre 1939 wegen Varizen hilfsdiensttauglich erklärt. Am 4. November 1940 rückte er mit einem HD-Baudetachement zum Aktivdienst ein. Nach 14 Tagen schlug er im Dienst den rechten Ellbogen auf, so dass sich eine Schwellung entwickelte, die dann als Tuberkulose erkannt wurde. Am 6. Dezember 1940 wurde er in eine MSA und von dort am 17. März 1941 in die Clinique Manufacture in Leysin versetzt, wo er, als Militärpatient, bis am 3. April 1942 blieb. In der Klinik wurde angenommen, die Tuberkulose habe schon vor dem Militärdienst - wenn auch ohne klinische Symptome - bestanden, doch habe dieser eine Verschlimmerung von schätzungsweise 20% bewirkt (Bericht vom 11. Mai 1941). Am 21. Oktober 1941 wurde der Beschwerdeführer wegen Tuberkulose des rechten Ellbogens ausgemustert. Die Militärversicherung zahlte ihm bis Ende Oktober 1942 eine 20%ige Rente. Als er ihr im Dezember 1943 wegen einer erneuten Entzündung des Ellbogens gemeldet wurde, wurden weitere Leistungen des Bundes abgelehnt. Im Mai 1944 liess der Beschwerdeführer durch Professor Dubois in Bern eine Resektion des kranken Ellbogengelenkes vornehmen. Als Dienstuntauglicher wurde er zum Militärpflichtersatz herangezogen. Im Anschluss an die Einschätzung für 1952 verlangte er die Ersatzbefreiung, da er infolge des Dienstes militäruntauglich geworden sei. Er wurde abgewiesen, zuletzt von der kantonalen Rekurskommission durch Entscheid vom 1. Oktober 1953. B.- Gegen diesen Entscheid führt Th. Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit der er das Begehren um Ersatzbefreiung erneuert. Er macht geltend, sein Ellbogenleiden sei auf den im Dienst erlittenen Unfall zurückzuführen. Er sei als Militärpatient unzweckmässig behandelt worden. Trotz der inzwischen vorgenommenen Operation könne er den Arm nur noch zu einem rechten Winkel biegen. C.- Im Verfahren vor Bundesgericht ist Professor Dubois um Begutachtung des Falles gebeten worden. Er hat den Beschwerdeführer nochmals untersucht. In seinem Bericht vom 19. März 1954 führt er aus: Wahrscheinlich seien schon vor dem dienstlichen Unfall gewisse Knochenveränderungen vorhanden gewesen. Die Ellbogentuberkulose sei aber erst im Dienst zum Ausbruch gekommen. Sie sei durch ihn wesentlich und nachhaltig verschlimmert worden. Die Erkrankung von Ende 1943 sei nicht als neue Affektion zu betrachten, sondern als Schub der chronischen Krankheit, deren im Dienst und dann in Leysin aufgetretene erste Manifestation nie ganz ausgeheilt gewesen sei. Seit 1944 sei der Beschwerdeführer zwar praktisch geheilt, doch seien eine Teilversteifung des rechten Ellbogens und die Möglichkeit neuer Rezidive geblieben. - Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und befreit den Beschwerdeführer für die Jahre 1952 ff. vom Militärpflichtersatz. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Professor Dubois nimmt in seinem Gutachten an, dass die Ellbogentuberkulose des Beschwerdeführers infolge eines Unfalles, der diesem im Militärdienst zugestossen ist, wesentlich und nachhaltig verschlimmert worden ist. Es besteht kein Grund, an der Richtigkeit dieses Befundes zu zweifeln, zu dem der Experte nach sorgfältiger Würdigung der Krankengeschichte und des Ergebnisses wiederholter eigener Untersuchung des Beschwerdeführers gelangt ist. Der nachteilige Einfluss des Dienstes auf den Zustand des Beschwerdeführers ist als wesentlich anzusehen, obwohl er, im Hinblick auf die Regelung der Haftung des Bundes, auf nicht mehr als 20% geschätzt worden ist (vgl. BGE 73 I 251, betreffend Lungentuberkulose). Die dienstliche Verschlimmerung war nicht bloss vorübergehend. Wie Professor Dubois feststellt, ist der Beschwerdeführer zwar seit 1944 praktisch geheilt, doch besteht nach wie vor die Gefahr von Rückfällen. Knochen- und Gelenktuberkulosen ziehen mindestens noch für 6-8 Jahre nach der Heilung (Karenzfrist) die Dienstuntauglichkeit nach sich (Ziff. 250/20 IBW 1952). Der Grund liegt eben darin, dass Rückfälle möglich sind. Ist diese Gefahr, jedenfalls zu einem wesentlichen Teil, eine Folge des geleisteten Dienstes, so ist der Ausgemusterte nach Art. 2 lit. b MStG vom Ersatz zu befreien (BGE 73 I 251 unten). Mit einem solchen Fall hat man es nach dem Gutachten Dubois hier zu tun. Ob auch die Gelenkversteifung, die von der Erkrankung her ebenfalls zurückgeblieben ist, einen Anspruch auf Ersatzbefreiung nach Art. 2 lit. b MStG begründen würde, braucht nicht geprüft zu werden, da die Beschwerde sich ohnehin als begründet erweist.

de

Militärpflichtersatz: Befreiung eines wegen Ellbogentuberkulose untauglich erklärten Wehrpflichtigen, weil sein Leiden sich infolge des Dienstes wesentlich verschlimmert hat (Art. 2 lit. b MStG).

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80 I 27

Sachverhalt ab Seite 27 A.- Der Beschwerdeführer, geb. 1921, wurde bei der Aushebung im Jahre 1939 wegen Varizen hilfsdiensttauglich erklärt. Am 4. November 1940 rückte er mit einem HD-Baudetachement zum Aktivdienst ein. Nach 14 Tagen schlug er im Dienst den rechten Ellbogen auf, so dass sich eine Schwellung entwickelte, die dann als Tuberkulose erkannt wurde. Am 6. Dezember 1940 wurde er in eine MSA und von dort am 17. März 1941 in die Clinique Manufacture in Leysin versetzt, wo er, als Militärpatient, bis am 3. April 1942 blieb. In der Klinik wurde angenommen, die Tuberkulose habe schon vor dem Militärdienst - wenn auch ohne klinische Symptome - bestanden, doch habe dieser eine Verschlimmerung von schätzungsweise 20% bewirkt (Bericht vom 11. Mai 1941). Am 21. Oktober 1941 wurde der Beschwerdeführer wegen Tuberkulose des rechten Ellbogens ausgemustert. Die Militärversicherung zahlte ihm bis Ende Oktober 1942 eine 20%ige Rente. Als er ihr im Dezember 1943 wegen einer erneuten Entzündung des Ellbogens gemeldet wurde, wurden weitere Leistungen des Bundes abgelehnt. Im Mai 1944 liess der Beschwerdeführer durch Professor Dubois in Bern eine Resektion des kranken Ellbogengelenkes vornehmen. Als Dienstuntauglicher wurde er zum Militärpflichtersatz herangezogen. Im Anschluss an die Einschätzung für 1952 verlangte er die Ersatzbefreiung, da er infolge des Dienstes militäruntauglich geworden sei. Er wurde abgewiesen, zuletzt von der kantonalen Rekurskommission durch Entscheid vom 1. Oktober 1953. B.- Gegen diesen Entscheid führt Th. Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit der er das Begehren um Ersatzbefreiung erneuert. Er macht geltend, sein Ellbogenleiden sei auf den im Dienst erlittenen Unfall zurückzuführen. Er sei als Militärpatient unzweckmässig behandelt worden. Trotz der inzwischen vorgenommenen Operation könne er den Arm nur noch zu einem rechten Winkel biegen. C.- Im Verfahren vor Bundesgericht ist Professor Dubois um Begutachtung des Falles gebeten worden. Er hat den Beschwerdeführer nochmals untersucht. In seinem Bericht vom 19. März 1954 führt er aus: Wahrscheinlich seien schon vor dem dienstlichen Unfall gewisse Knochenveränderungen vorhanden gewesen. Die Ellbogentuberkulose sei aber erst im Dienst zum Ausbruch gekommen. Sie sei durch ihn wesentlich und nachhaltig verschlimmert worden. Die Erkrankung von Ende 1943 sei nicht als neue Affektion zu betrachten, sondern als Schub der chronischen Krankheit, deren im Dienst und dann in Leysin aufgetretene erste Manifestation nie ganz ausgeheilt gewesen sei. Seit 1944 sei der Beschwerdeführer zwar praktisch geheilt, doch seien eine Teilversteifung des rechten Ellbogens und die Möglichkeit neuer Rezidive geblieben. - Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und befreit den Beschwerdeführer für die Jahre 1952 ff. vom Militärpflichtersatz. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Professor Dubois nimmt in seinem Gutachten an, dass die Ellbogentuberkulose des Beschwerdeführers infolge eines Unfalles, der diesem im Militärdienst zugestossen ist, wesentlich und nachhaltig verschlimmert worden ist. Es besteht kein Grund, an der Richtigkeit dieses Befundes zu zweifeln, zu dem der Experte nach sorgfältiger Würdigung der Krankengeschichte und des Ergebnisses wiederholter eigener Untersuchung des Beschwerdeführers gelangt ist. Der nachteilige Einfluss des Dienstes auf den Zustand des Beschwerdeführers ist als wesentlich anzusehen, obwohl er, im Hinblick auf die Regelung der Haftung des Bundes, auf nicht mehr als 20% geschätzt worden ist (vgl. BGE 73 I 251, betreffend Lungentuberkulose). Die dienstliche Verschlimmerung war nicht bloss vorübergehend. Wie Professor Dubois feststellt, ist der Beschwerdeführer zwar seit 1944 praktisch geheilt, doch besteht nach wie vor die Gefahr von Rückfällen. Knochen- und Gelenktuberkulosen ziehen mindestens noch für 6-8 Jahre nach der Heilung (Karenzfrist) die Dienstuntauglichkeit nach sich (Ziff. 250/20 IBW 1952). Der Grund liegt eben darin, dass Rückfälle möglich sind. Ist diese Gefahr, jedenfalls zu einem wesentlichen Teil, eine Folge des geleisteten Dienstes, so ist der Ausgemusterte nach Art. 2 lit. b MStG vom Ersatz zu befreien (BGE 73 I 251 unten). Mit einem solchen Fall hat man es nach dem Gutachten Dubois hier zu tun. Ob auch die Gelenkversteifung, die von der Erkrankung her ebenfalls zurückgeblieben ist, einen Anspruch auf Ersatzbefreiung nach Art. 2 lit. b MStG begründen würde, braucht nicht geprüft zu werden, da die Beschwerde sich ohnehin als begründet erweist.

de

Taxe d'exemption du service militaire: Exonération d'un militaire devenu inapte par suite d'une tuberculose du coude, par le motif que sa maladie avait été considérablement aggravée par le service (art. 2 lit. b LTM).

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80 I 27

Sachverhalt ab Seite 27 A.- Der Beschwerdeführer, geb. 1921, wurde bei der Aushebung im Jahre 1939 wegen Varizen hilfsdiensttauglich erklärt. Am 4. November 1940 rückte er mit einem HD-Baudetachement zum Aktivdienst ein. Nach 14 Tagen schlug er im Dienst den rechten Ellbogen auf, so dass sich eine Schwellung entwickelte, die dann als Tuberkulose erkannt wurde. Am 6. Dezember 1940 wurde er in eine MSA und von dort am 17. März 1941 in die Clinique Manufacture in Leysin versetzt, wo er, als Militärpatient, bis am 3. April 1942 blieb. In der Klinik wurde angenommen, die Tuberkulose habe schon vor dem Militärdienst - wenn auch ohne klinische Symptome - bestanden, doch habe dieser eine Verschlimmerung von schätzungsweise 20% bewirkt (Bericht vom 11. Mai 1941). Am 21. Oktober 1941 wurde der Beschwerdeführer wegen Tuberkulose des rechten Ellbogens ausgemustert. Die Militärversicherung zahlte ihm bis Ende Oktober 1942 eine 20%ige Rente. Als er ihr im Dezember 1943 wegen einer erneuten Entzündung des Ellbogens gemeldet wurde, wurden weitere Leistungen des Bundes abgelehnt. Im Mai 1944 liess der Beschwerdeführer durch Professor Dubois in Bern eine Resektion des kranken Ellbogengelenkes vornehmen. Als Dienstuntauglicher wurde er zum Militärpflichtersatz herangezogen. Im Anschluss an die Einschätzung für 1952 verlangte er die Ersatzbefreiung, da er infolge des Dienstes militäruntauglich geworden sei. Er wurde abgewiesen, zuletzt von der kantonalen Rekurskommission durch Entscheid vom 1. Oktober 1953. B.- Gegen diesen Entscheid führt Th. Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit der er das Begehren um Ersatzbefreiung erneuert. Er macht geltend, sein Ellbogenleiden sei auf den im Dienst erlittenen Unfall zurückzuführen. Er sei als Militärpatient unzweckmässig behandelt worden. Trotz der inzwischen vorgenommenen Operation könne er den Arm nur noch zu einem rechten Winkel biegen. C.- Im Verfahren vor Bundesgericht ist Professor Dubois um Begutachtung des Falles gebeten worden. Er hat den Beschwerdeführer nochmals untersucht. In seinem Bericht vom 19. März 1954 führt er aus: Wahrscheinlich seien schon vor dem dienstlichen Unfall gewisse Knochenveränderungen vorhanden gewesen. Die Ellbogentuberkulose sei aber erst im Dienst zum Ausbruch gekommen. Sie sei durch ihn wesentlich und nachhaltig verschlimmert worden. Die Erkrankung von Ende 1943 sei nicht als neue Affektion zu betrachten, sondern als Schub der chronischen Krankheit, deren im Dienst und dann in Leysin aufgetretene erste Manifestation nie ganz ausgeheilt gewesen sei. Seit 1944 sei der Beschwerdeführer zwar praktisch geheilt, doch seien eine Teilversteifung des rechten Ellbogens und die Möglichkeit neuer Rezidive geblieben. - Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und befreit den Beschwerdeführer für die Jahre 1952 ff. vom Militärpflichtersatz. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Professor Dubois nimmt in seinem Gutachten an, dass die Ellbogentuberkulose des Beschwerdeführers infolge eines Unfalles, der diesem im Militärdienst zugestossen ist, wesentlich und nachhaltig verschlimmert worden ist. Es besteht kein Grund, an der Richtigkeit dieses Befundes zu zweifeln, zu dem der Experte nach sorgfältiger Würdigung der Krankengeschichte und des Ergebnisses wiederholter eigener Untersuchung des Beschwerdeführers gelangt ist. Der nachteilige Einfluss des Dienstes auf den Zustand des Beschwerdeführers ist als wesentlich anzusehen, obwohl er, im Hinblick auf die Regelung der Haftung des Bundes, auf nicht mehr als 20% geschätzt worden ist (vgl. BGE 73 I 251, betreffend Lungentuberkulose). Die dienstliche Verschlimmerung war nicht bloss vorübergehend. Wie Professor Dubois feststellt, ist der Beschwerdeführer zwar seit 1944 praktisch geheilt, doch besteht nach wie vor die Gefahr von Rückfällen. Knochen- und Gelenktuberkulosen ziehen mindestens noch für 6-8 Jahre nach der Heilung (Karenzfrist) die Dienstuntauglichkeit nach sich (Ziff. 250/20 IBW 1952). Der Grund liegt eben darin, dass Rückfälle möglich sind. Ist diese Gefahr, jedenfalls zu einem wesentlichen Teil, eine Folge des geleisteten Dienstes, so ist der Ausgemusterte nach Art. 2 lit. b MStG vom Ersatz zu befreien (BGE 73 I 251 unten). Mit einem solchen Fall hat man es nach dem Gutachten Dubois hier zu tun. Ob auch die Gelenkversteifung, die von der Erkrankung her ebenfalls zurückgeblieben ist, einen Anspruch auf Ersatzbefreiung nach Art. 2 lit. b MStG begründen würde, braucht nicht geprüft zu werden, da die Beschwerde sich ohnehin als begründet erweist.

de

Tassa d'esenzione dal servizio militare: Esonero d'un milite diventato inabile a motivo d'una tubercolosi del gomito, quest'affezione essendo stata notevolmente aggravata dal servizio militare (art. 2 lett. b LTM).

it

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I

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80 I 272

Sachverhalt ab Seite 272 Seit 1935 besteht mit Sitz in Zurzach die Kollektivgesellschaft Spiesshofer & Braun. Im Handelsregister sind nachstehende Gesellschafter verzeichnet: Paul Spiesshofer, Kurt Braun, Herbert Braun und Fritz Spiesshofer jun., alle deutsche Staatsangehörige und wohnhaft in Heubach (Württemberg). Fritz Spiesshofer fiel am 25. August 1944 an der Ostfront. Sein testamentarischer Alleinerbe ist der Sohn Wolfgang Georg Spiesshofer, gesetzlich vertreten durch die Mutter Hedi Spiesshofer-Grimminger in Heubach. Am 12. Dezember 1952 starb auch Paul Spiesshofer, der neben Kurt Braun die Befugnis zur Einzelunterschrift für die Gesellschaft besass. Er hinterliess als Alleinerbin seine Witwe Frieda Spiesshofer-Wagner, in Heubach. Nach vorausgegangenen Vorkehren und Korrespondenzen wurden am 22. Juli 1953 dem Handelsregisteramt des Kantons Aargau zwei Anmeldungen für Änderungen des Registereintrages der Kollektivgesellschaft unterbreitet, die eine betreffend Tod und Ausscheiden der Gesellschafter Fritz und Paul Spiesshofer, die zweite betreffend den Eintritt des minderjährigen Wolfgang Georg Spiesshofer als neuer Gesellschafter ohne Vertretungsermächtigung. Sie waren unterzeichnet von den verbliebenen Gesellschaftern Kurt und Herbert Braun sowie von Frau Hedi Spiesshofer. Die Witwe und Erbin Paul Spiesshofers, Frau Frieda Spiesshofer-Wagner, wurde am 16. Oktober 1953 vom Handelsregisteramt vorschriftsgemäss eingeladen, bei der Löschung der Eintragung ihres Ehemannes als Kollektivgesellschafter mitzuwirken. Sie lehnte es ab, die Anmeldung zu unterschreiben und verlangte, es sei zur Zeit von der Eintragung des Ausscheidens von Paul Spiesshofer Umgang zu nehmen. Daraufhin wies das Handelsregisteramt die Akten zum Entscheid an die Aufsichtsbehörde. Mit Verfügung vom 4. Februar 1954 erliess die Justizdirektion des Kantons Aargau an Frau Frieda Spiesshofer-Wagner die Aufforderung, binnen 10 Tagen die Anmeldung über das Ausscheiden ihres Gatten als Kollektivgesellschafter zu unterzeichnen, und ermächtigte das Handelsregisteramt für den Weigerungsfall zur selbständigen Vornahme einer formulierten Eintragung. Die hiegegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, "es sei ... die Eintragung des Ausscheidens von Paul Spiesshofer aus der Kollektivgesellschaft Spiesshofer & Braun so lange aufzuschieben, bis die Frage des Nachfolgerechtes der Beschwerdeführerin als Kollektivgesellschafterin, event. als Kommanditistin geklärt ist und ihr Eintritt in die Gesellschaft gleichzeitig eingetragen werden kann", wird vom Bundesgericht abgewiesen. Erwägungen Erwägungen: 1. Laut Art. 20 HRegV in Verbindung mit Art. 554 OR hat die Eintragung einer Kollektivgesellschaft im Handelsregister u.a. den Namen, den Wohnort und die Staatszugehörigkeit jedes Gesellschafters zu enthalten. Das ist schon darum geboten, weil das Handelsregister die Klarlegung der Haftungsverhältnisse zumindest mitbezweckt (vgl. Art. 110-112 HRegV über die Vormerkung des ehelichen Güterstandes). Ist aber eine Tatsache im Register eingetragen, so muss auch jede Änderung dieser Tatsache eingetragen werden. So bestimmt ausdrücklich Art. 937 OR. Die HRegV wiederholt den Grundsatz in Art. 59 Abs. 1 und ordnet anschliessend das zu seiner Durchsetzung dienende Verfahren. Die Eintragung des Ausscheidens eines gestorbenen Gesellschafters ist somit, auch abgesehen von dem durch das Eidg. Justizdepartement herangezogenen Art. 38 HRegV, von Gesetzes wegen unumgänglich. 2. Eine bezügliche und ihr als Erbin obliegende Meldepflicht (vgl. Art. 24 HRegV und 938 OR) bestreitet die Beschwerdeführerin an sich nicht. Was sie erreichen will, ist die Rückstellung der Registeränderung bis zur Klärung ihrer Nachfolgerechte. Nun trifft zwar zu, dass das Handelsregister unvollständigen Aufschluss über die wirklichen Verhältnisse vermittelt, wenn beim Tode eines Gesellschafters zunächst lediglich sein Ausscheiden und nicht auch der Eintritt eines ihn ersetzenden Erben eingetragen wird. Solange die Rechtsstellung eines Erben in der Kollektivgesellschaft und überhaupt dessen Beziehung zu ihr ungewiss sind, ergibt sich ein Schwebezustand. Im Hinblick darauf schlägt gegenüber den Beschwerdevorbringen die Berufung auf das in Art. 38 HRegV niedergelegte sogenannte Wahrheitsprinzip nicht schlechtweg durch. Indessen fragt sich, ob das Gesetz jenen Schwebezustand besonders berücksichtige. Das ist nach dem vorstehend Dargelegten zu verneinen. Das Ausscheiden eines Gesellschafters durch Tod und der Eintritt des Erben für ihn hängen wohl unter sich als Ursache und Wirkung zusammen, sind jedoch nichtsdestoweniger Tatsachen eigener Art und als solche getrennter Eintragung fähig. Ein gesetzlicher Zwang zu gemeinsamer Aufnahme ins Register besteht nicht. Entgegen der Beschwerdebehauptung wird durch die Eintragung des Ausscheidens eines Gesellschafters wegen Ablebens über die künftige Gestaltung der Gesellschaft und die Stellung des Erben nichts ausgesagt noch diese präjudiziert. Die Tatsachenänderung, welche der Tod eines Gesellschafters in Hinsicht auf die persönliche Zusammensetzung der Gesellschaft mit sich bringt, muss jedenfalls eingetragen werden. Insoweit droht keine Notwendigkeit zu nachträglicher Berichtigung. Bliebe aber der verstorbene Gesellschafter bis zur Erledigung einer hängigen Auseinandersetzung über die Erbnachfolge eingetragen, so gäbe das Register nicht bloss ein unvollständiges, sondern ein falsches Bild der Verhältnisse, und das in einem Belange, der jeglicher Unsicherheit entrückt ist. Die schrittweise Bereinigung des Registers in der Weise, dass das Ausscheiden eines verstorbenen Gesellschafters vorweg und der Eintritt des Erben - die von ihm gesuchte Zubilligung des Nachfolgerechts vorausgesetzt - später eingetragen werden, ist nach Massgabe der anwendbaren Vorschriften zulässig und deckt sich übrigens mit der alten Praxis (vgl. SJZ 14 S. 159 Nr. 123 und HARTMANN, Kommentar zu Art. 556 OR N. 3). Eine im Wege der Rechtsprechung auszufüllende Gesetzeslücke ist nicht vorhanden. Die Übergangslösung, welche § 139 des deutschen HGB durch kurzfristige Beibehaltung des unveränderten Registereintrages gestattet (vgl. COHN, Handelsregister und Genossenschaftsregister, 3. Aufl., S. 212; STAUB-PINNER, 12. und 13. Aufl., Kommentar zu § 139 HGB N. 25 und 26), kennt das schweizerische Recht nicht.

de

Art. 554 und 937 OR, 59 Abs. 1 HRegV. Schrittweise Bereinigung des Handelsregister-Eintrages einer Kollektivgesellschaft bei Ausscheiden eines Gesellschafters durch Tod und Streit über die Nachfolgerechte.

de

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I

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80 I 272

Sachverhalt ab Seite 272 Seit 1935 besteht mit Sitz in Zurzach die Kollektivgesellschaft Spiesshofer & Braun. Im Handelsregister sind nachstehende Gesellschafter verzeichnet: Paul Spiesshofer, Kurt Braun, Herbert Braun und Fritz Spiesshofer jun., alle deutsche Staatsangehörige und wohnhaft in Heubach (Württemberg). Fritz Spiesshofer fiel am 25. August 1944 an der Ostfront. Sein testamentarischer Alleinerbe ist der Sohn Wolfgang Georg Spiesshofer, gesetzlich vertreten durch die Mutter Hedi Spiesshofer-Grimminger in Heubach. Am 12. Dezember 1952 starb auch Paul Spiesshofer, der neben Kurt Braun die Befugnis zur Einzelunterschrift für die Gesellschaft besass. Er hinterliess als Alleinerbin seine Witwe Frieda Spiesshofer-Wagner, in Heubach. Nach vorausgegangenen Vorkehren und Korrespondenzen wurden am 22. Juli 1953 dem Handelsregisteramt des Kantons Aargau zwei Anmeldungen für Änderungen des Registereintrages der Kollektivgesellschaft unterbreitet, die eine betreffend Tod und Ausscheiden der Gesellschafter Fritz und Paul Spiesshofer, die zweite betreffend den Eintritt des minderjährigen Wolfgang Georg Spiesshofer als neuer Gesellschafter ohne Vertretungsermächtigung. Sie waren unterzeichnet von den verbliebenen Gesellschaftern Kurt und Herbert Braun sowie von Frau Hedi Spiesshofer. Die Witwe und Erbin Paul Spiesshofers, Frau Frieda Spiesshofer-Wagner, wurde am 16. Oktober 1953 vom Handelsregisteramt vorschriftsgemäss eingeladen, bei der Löschung der Eintragung ihres Ehemannes als Kollektivgesellschafter mitzuwirken. Sie lehnte es ab, die Anmeldung zu unterschreiben und verlangte, es sei zur Zeit von der Eintragung des Ausscheidens von Paul Spiesshofer Umgang zu nehmen. Daraufhin wies das Handelsregisteramt die Akten zum Entscheid an die Aufsichtsbehörde. Mit Verfügung vom 4. Februar 1954 erliess die Justizdirektion des Kantons Aargau an Frau Frieda Spiesshofer-Wagner die Aufforderung, binnen 10 Tagen die Anmeldung über das Ausscheiden ihres Gatten als Kollektivgesellschafter zu unterzeichnen, und ermächtigte das Handelsregisteramt für den Weigerungsfall zur selbständigen Vornahme einer formulierten Eintragung. Die hiegegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, "es sei ... die Eintragung des Ausscheidens von Paul Spiesshofer aus der Kollektivgesellschaft Spiesshofer & Braun so lange aufzuschieben, bis die Frage des Nachfolgerechtes der Beschwerdeführerin als Kollektivgesellschafterin, event. als Kommanditistin geklärt ist und ihr Eintritt in die Gesellschaft gleichzeitig eingetragen werden kann", wird vom Bundesgericht abgewiesen. Erwägungen Erwägungen: 1. Laut Art. 20 HRegV in Verbindung mit Art. 554 OR hat die Eintragung einer Kollektivgesellschaft im Handelsregister u.a. den Namen, den Wohnort und die Staatszugehörigkeit jedes Gesellschafters zu enthalten. Das ist schon darum geboten, weil das Handelsregister die Klarlegung der Haftungsverhältnisse zumindest mitbezweckt (vgl. Art. 110-112 HRegV über die Vormerkung des ehelichen Güterstandes). Ist aber eine Tatsache im Register eingetragen, so muss auch jede Änderung dieser Tatsache eingetragen werden. So bestimmt ausdrücklich Art. 937 OR. Die HRegV wiederholt den Grundsatz in Art. 59 Abs. 1 und ordnet anschliessend das zu seiner Durchsetzung dienende Verfahren. Die Eintragung des Ausscheidens eines gestorbenen Gesellschafters ist somit, auch abgesehen von dem durch das Eidg. Justizdepartement herangezogenen Art. 38 HRegV, von Gesetzes wegen unumgänglich. 2. Eine bezügliche und ihr als Erbin obliegende Meldepflicht (vgl. Art. 24 HRegV und 938 OR) bestreitet die Beschwerdeführerin an sich nicht. Was sie erreichen will, ist die Rückstellung der Registeränderung bis zur Klärung ihrer Nachfolgerechte. Nun trifft zwar zu, dass das Handelsregister unvollständigen Aufschluss über die wirklichen Verhältnisse vermittelt, wenn beim Tode eines Gesellschafters zunächst lediglich sein Ausscheiden und nicht auch der Eintritt eines ihn ersetzenden Erben eingetragen wird. Solange die Rechtsstellung eines Erben in der Kollektivgesellschaft und überhaupt dessen Beziehung zu ihr ungewiss sind, ergibt sich ein Schwebezustand. Im Hinblick darauf schlägt gegenüber den Beschwerdevorbringen die Berufung auf das in Art. 38 HRegV niedergelegte sogenannte Wahrheitsprinzip nicht schlechtweg durch. Indessen fragt sich, ob das Gesetz jenen Schwebezustand besonders berücksichtige. Das ist nach dem vorstehend Dargelegten zu verneinen. Das Ausscheiden eines Gesellschafters durch Tod und der Eintritt des Erben für ihn hängen wohl unter sich als Ursache und Wirkung zusammen, sind jedoch nichtsdestoweniger Tatsachen eigener Art und als solche getrennter Eintragung fähig. Ein gesetzlicher Zwang zu gemeinsamer Aufnahme ins Register besteht nicht. Entgegen der Beschwerdebehauptung wird durch die Eintragung des Ausscheidens eines Gesellschafters wegen Ablebens über die künftige Gestaltung der Gesellschaft und die Stellung des Erben nichts ausgesagt noch diese präjudiziert. Die Tatsachenänderung, welche der Tod eines Gesellschafters in Hinsicht auf die persönliche Zusammensetzung der Gesellschaft mit sich bringt, muss jedenfalls eingetragen werden. Insoweit droht keine Notwendigkeit zu nachträglicher Berichtigung. Bliebe aber der verstorbene Gesellschafter bis zur Erledigung einer hängigen Auseinandersetzung über die Erbnachfolge eingetragen, so gäbe das Register nicht bloss ein unvollständiges, sondern ein falsches Bild der Verhältnisse, und das in einem Belange, der jeglicher Unsicherheit entrückt ist. Die schrittweise Bereinigung des Registers in der Weise, dass das Ausscheiden eines verstorbenen Gesellschafters vorweg und der Eintritt des Erben - die von ihm gesuchte Zubilligung des Nachfolgerechts vorausgesetzt - später eingetragen werden, ist nach Massgabe der anwendbaren Vorschriften zulässig und deckt sich übrigens mit der alten Praxis (vgl. SJZ 14 S. 159 Nr. 123 und HARTMANN, Kommentar zu Art. 556 OR N. 3). Eine im Wege der Rechtsprechung auszufüllende Gesetzeslücke ist nicht vorhanden. Die Übergangslösung, welche § 139 des deutschen HGB durch kurzfristige Beibehaltung des unveränderten Registereintrages gestattet (vgl. COHN, Handelsregister und Genossenschaftsregister, 3. Aufl., S. 212; STAUB-PINNER, 12. und 13. Aufl., Kommentar zu § 139 HGB N. 25 und 26), kennt das schweizerische Recht nicht.

de

Art. 554 et 937 CO, 59 al. 1 ORC. Société en nom collectif. Lorsqu'un des associés décède et que l'hérédité est litigieuse, l'inscription de la société au registre du commerce peut faire l'objet de modifications successives.

fr

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80 I 272

Sachverhalt ab Seite 272 Seit 1935 besteht mit Sitz in Zurzach die Kollektivgesellschaft Spiesshofer & Braun. Im Handelsregister sind nachstehende Gesellschafter verzeichnet: Paul Spiesshofer, Kurt Braun, Herbert Braun und Fritz Spiesshofer jun., alle deutsche Staatsangehörige und wohnhaft in Heubach (Württemberg). Fritz Spiesshofer fiel am 25. August 1944 an der Ostfront. Sein testamentarischer Alleinerbe ist der Sohn Wolfgang Georg Spiesshofer, gesetzlich vertreten durch die Mutter Hedi Spiesshofer-Grimminger in Heubach. Am 12. Dezember 1952 starb auch Paul Spiesshofer, der neben Kurt Braun die Befugnis zur Einzelunterschrift für die Gesellschaft besass. Er hinterliess als Alleinerbin seine Witwe Frieda Spiesshofer-Wagner, in Heubach. Nach vorausgegangenen Vorkehren und Korrespondenzen wurden am 22. Juli 1953 dem Handelsregisteramt des Kantons Aargau zwei Anmeldungen für Änderungen des Registereintrages der Kollektivgesellschaft unterbreitet, die eine betreffend Tod und Ausscheiden der Gesellschafter Fritz und Paul Spiesshofer, die zweite betreffend den Eintritt des minderjährigen Wolfgang Georg Spiesshofer als neuer Gesellschafter ohne Vertretungsermächtigung. Sie waren unterzeichnet von den verbliebenen Gesellschaftern Kurt und Herbert Braun sowie von Frau Hedi Spiesshofer. Die Witwe und Erbin Paul Spiesshofers, Frau Frieda Spiesshofer-Wagner, wurde am 16. Oktober 1953 vom Handelsregisteramt vorschriftsgemäss eingeladen, bei der Löschung der Eintragung ihres Ehemannes als Kollektivgesellschafter mitzuwirken. Sie lehnte es ab, die Anmeldung zu unterschreiben und verlangte, es sei zur Zeit von der Eintragung des Ausscheidens von Paul Spiesshofer Umgang zu nehmen. Daraufhin wies das Handelsregisteramt die Akten zum Entscheid an die Aufsichtsbehörde. Mit Verfügung vom 4. Februar 1954 erliess die Justizdirektion des Kantons Aargau an Frau Frieda Spiesshofer-Wagner die Aufforderung, binnen 10 Tagen die Anmeldung über das Ausscheiden ihres Gatten als Kollektivgesellschafter zu unterzeichnen, und ermächtigte das Handelsregisteramt für den Weigerungsfall zur selbständigen Vornahme einer formulierten Eintragung. Die hiegegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, "es sei ... die Eintragung des Ausscheidens von Paul Spiesshofer aus der Kollektivgesellschaft Spiesshofer & Braun so lange aufzuschieben, bis die Frage des Nachfolgerechtes der Beschwerdeführerin als Kollektivgesellschafterin, event. als Kommanditistin geklärt ist und ihr Eintritt in die Gesellschaft gleichzeitig eingetragen werden kann", wird vom Bundesgericht abgewiesen. Erwägungen Erwägungen: 1. Laut Art. 20 HRegV in Verbindung mit Art. 554 OR hat die Eintragung einer Kollektivgesellschaft im Handelsregister u.a. den Namen, den Wohnort und die Staatszugehörigkeit jedes Gesellschafters zu enthalten. Das ist schon darum geboten, weil das Handelsregister die Klarlegung der Haftungsverhältnisse zumindest mitbezweckt (vgl. Art. 110-112 HRegV über die Vormerkung des ehelichen Güterstandes). Ist aber eine Tatsache im Register eingetragen, so muss auch jede Änderung dieser Tatsache eingetragen werden. So bestimmt ausdrücklich Art. 937 OR. Die HRegV wiederholt den Grundsatz in Art. 59 Abs. 1 und ordnet anschliessend das zu seiner Durchsetzung dienende Verfahren. Die Eintragung des Ausscheidens eines gestorbenen Gesellschafters ist somit, auch abgesehen von dem durch das Eidg. Justizdepartement herangezogenen Art. 38 HRegV, von Gesetzes wegen unumgänglich. 2. Eine bezügliche und ihr als Erbin obliegende Meldepflicht (vgl. Art. 24 HRegV und 938 OR) bestreitet die Beschwerdeführerin an sich nicht. Was sie erreichen will, ist die Rückstellung der Registeränderung bis zur Klärung ihrer Nachfolgerechte. Nun trifft zwar zu, dass das Handelsregister unvollständigen Aufschluss über die wirklichen Verhältnisse vermittelt, wenn beim Tode eines Gesellschafters zunächst lediglich sein Ausscheiden und nicht auch der Eintritt eines ihn ersetzenden Erben eingetragen wird. Solange die Rechtsstellung eines Erben in der Kollektivgesellschaft und überhaupt dessen Beziehung zu ihr ungewiss sind, ergibt sich ein Schwebezustand. Im Hinblick darauf schlägt gegenüber den Beschwerdevorbringen die Berufung auf das in Art. 38 HRegV niedergelegte sogenannte Wahrheitsprinzip nicht schlechtweg durch. Indessen fragt sich, ob das Gesetz jenen Schwebezustand besonders berücksichtige. Das ist nach dem vorstehend Dargelegten zu verneinen. Das Ausscheiden eines Gesellschafters durch Tod und der Eintritt des Erben für ihn hängen wohl unter sich als Ursache und Wirkung zusammen, sind jedoch nichtsdestoweniger Tatsachen eigener Art und als solche getrennter Eintragung fähig. Ein gesetzlicher Zwang zu gemeinsamer Aufnahme ins Register besteht nicht. Entgegen der Beschwerdebehauptung wird durch die Eintragung des Ausscheidens eines Gesellschafters wegen Ablebens über die künftige Gestaltung der Gesellschaft und die Stellung des Erben nichts ausgesagt noch diese präjudiziert. Die Tatsachenänderung, welche der Tod eines Gesellschafters in Hinsicht auf die persönliche Zusammensetzung der Gesellschaft mit sich bringt, muss jedenfalls eingetragen werden. Insoweit droht keine Notwendigkeit zu nachträglicher Berichtigung. Bliebe aber der verstorbene Gesellschafter bis zur Erledigung einer hängigen Auseinandersetzung über die Erbnachfolge eingetragen, so gäbe das Register nicht bloss ein unvollständiges, sondern ein falsches Bild der Verhältnisse, und das in einem Belange, der jeglicher Unsicherheit entrückt ist. Die schrittweise Bereinigung des Registers in der Weise, dass das Ausscheiden eines verstorbenen Gesellschafters vorweg und der Eintritt des Erben - die von ihm gesuchte Zubilligung des Nachfolgerechts vorausgesetzt - später eingetragen werden, ist nach Massgabe der anwendbaren Vorschriften zulässig und deckt sich übrigens mit der alten Praxis (vgl. SJZ 14 S. 159 Nr. 123 und HARTMANN, Kommentar zu Art. 556 OR N. 3). Eine im Wege der Rechtsprechung auszufüllende Gesetzeslücke ist nicht vorhanden. Die Übergangslösung, welche § 139 des deutschen HGB durch kurzfristige Beibehaltung des unveränderten Registereintrages gestattet (vgl. COHN, Handelsregister und Genossenschaftsregister, 3. Aufl., S. 212; STAUB-PINNER, 12. und 13. Aufl., Kommentar zu § 139 HGB N. 25 und 26), kennt das schweizerische Recht nicht.

de

Art. 554 e 937 CO, 59 cp. 1 ORC. Società in nome collettivo. In caso di decesso d'un socio e di eredità litigiosa, l'iscrizione della società nel registro di commercio può fare l'oggetto di modificazioni successive.

it

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80 I 276

Sachverhalt ab Seite 276 A.- Jusqu'en automne 1953, Jean Flury, à Genève, a exploité un commerce de fournitures pour l'horlogerie en gros et a pratiqué en même temps la fabrication, d'une part des aiguilles de montres et, d'autre part, de certaines fournitures: axes de balanciers, bouchons en métal pour échappements et finissages, fournitures de mécanismes et de remontoirs, masses, pignons de finissages, ressorts de masses à vis, tampons de cylindres et tiges pour mises à l'heure négative. A la même époque, Fiedler exploitait une fabrique d'aiguilles de montres. Quant à la maison Golay-Buchel & Cie SA, elle fabriquait des pierres fines pour l'horlogerie et l'industrie, des outillages divers, notamment pour l'horlogerie (activité non soumise à autorisation); elle faisait, de plus, le commerce de fournitures pour l'horlogerie en gros. En septembre 1953, Flury a remis: à Ernest Fiedler la fabrication des aiguilles de montres "avec 50 ouvriers", de sorte que cette entreprise, sans changer de branche, a augmenté le nombre de ses ouvriers. En même temps, Flury a cédé à la maison Golay-Buchel & Cie SA la fabrication des fournitures pour l'horlogerie "avec 16 ouvriers". Dans ce cas, la maison cessionnaire, qui avait jusqu'alors fait le commerce des fournitures horlogères en gros, entreprenait désormais certaines fabrications dans cette branche, qu'elle adjoignait ainsi à celle de la fabrication des pierres d'horlogerie. Requis de donner son autorisation à ce double transfert, le Département fédéral de l'économie publique (en bref: le Département) a décidé, le 15 janvier 1954, d'autoriser, d'une part, la cession à Fiedler de la fabrication des aiguilles de montres, mais avec 26 ouvriers, et, d'autre part, la cession à la maison Golay-Buchel de la fabrication des fournitures pour l'horlogerie avec 16 ouvriers. Cette décision est, en résumé, motivée comme il suit: Il s'agit, en l'espèce, de l'adjonction d'une entreprise existante à deux autres. Cette opération nécessite un permis de par l'art. 9 OIH. L'autorité doit s'inspirer de l'art. 4 de l'arrêté, car la loi ne fixe pas de conditions pour la délivrance du permis dans les cas de ce genre. La maison Golay-Buchel emploie 10 ouvriers à la fabrication des pierres d'horlogerie; en outre, cette société travaille la pierre industrielle et produit des outillages divers, notamment pour l'horlogerie, mais en dehors du statut horloger; la cession de la part de l'entreprise Flury lui apporte un complément normal, car la clientèle est la même. La cession à Fiedler ne comporte pas pour lui une activité nouvelle. Pour la répartition des ouvriers, le Département a admis que 16 ouvriers travaillent chez Flury aux fournitures horlogères cédées à Golay-Buchel. Le surplus, pour arriver à l'effectif de 42, chiffre maximum de 1952/1953, savoir 26 ouvriers, est attribué à Fiedler. B.- Contre cette décision, Fiedler et Flury ont formé conjointement un recours de droit administratif "en tant que la décision attaquée a réduit de 50 à 26 le nombre des ouvriers cédés à la maison Ernest Fiedler". L'argumentation des recourants se résume comme il suit: Flury a le droit d'occuper 66 ouvriers. Par suite de l'ouverture de nouvelles maisons autorisées par le Département, un chômage partiel s'est produit dès 1948, réduisant de 12 à 3 le nombre des ouvriers occupés à la fabrication des axes de balanciers chez Flury. Celui-ci a réparti ses ouvriers de façon à permettre aux maison qui reprenaient son exploitation de travailler rationnellement. Un effectif de 50 ouvriers est nécessaire pour la fabrication des aiguilles. Fiedler en a donc repris 50, ce qui, avec les 16 cédés à la maison Golay-Buchel, donne le total de 66 auquel Flury pouvait prétendre. En droit, la cession d'une part d'entreprise de Flury à Fiedler n'est pas soumise à un permis. L'arrêté du 22 juin 1951 ne règle pas le cas de la reprise partielle d'une entreprise par une autre; il faut en conclure que cette reprise peut avoir lieu sans autorisation. Dans la mesure où il prévoit une autre solution, l'art. 9 OIH est illégal et ne s'applique pas. Le Département lui-même, du reste, ne dit pas que l'art. 4 AIH est applicable en l'espèce, mais seulement qu'il y a lieu de s'en inspirer. Au surplus, on ne se trouve pas dans l'un des cas que vise cette disposition légale. C.- La Chambre suisse de l'horlogerie recourt contre l'autorisation accordée à Flury de "céder à la maison Golay-Buchel & Cie à Lausanne la part de son entreprise comprenant la fabrication de fournitures d'horlogerie avec 16 ouvriers". Elle allègue en bref: Il n'y a pas, en l'espèce, de reprise d'une exploitation avec l'actif et le passif, de sorte que la cession dont il s'agit ne peut avoir lieu sans autorisation (art. 9 OIH). L'art. 4 AIH est applicable, car il y a en réalité transformation, mais on ne se trouve dans le cas ni de la lettre b, ni de la lettre c de son premier alinéa. L'autorisation ne ne peut pas non plus être accordée de par l'art. 4 al. 2, faute de circonstances spéciales. Il n'est pas exact de dire, comme le fait le Département, que la fabrication de fournitures pour l'horlogerie soit un complément normal à l'activité de celui qui fait le commerce de ces fournitures. La maison Golay-Buchel est du reste prospère. Sa viabilité n'est nullement menacée, tandis que son accroissement constant porte atteinte à plusieurs branches de l'industrie horlogère. Elle a enfin vendu à l'étranger des fournitures pour l'horlogerie "à des prix sensiblement plus bas que ceux qui sont couramment pratiqués". "Elle a commis des infractions aux tarifs minima lorsque ceux-ci étaient rendus obligatoires par les arrêtés du Conseil fédéral." D.- Sur le recours de Fiedler et Flury le Département répond en bref comme il suit: Toute ouverture, transformation ou augmentation du nombre des ouvriers doit être autorisée préalablement. C'est la règle générale, à laquelle la dernière phrase de l'art. 3 al. 1 fait une exception. Cette disposition légale, cependant, ne s'applique pas dans la présente espèce, car il n'y a pas de reprise avec l'actif et le passif d'une entreprise existante. C'est dès lors la règle générale qui s'applique, et une autorisation est nécessaire. Le législateur a voulu éviter que le permis ne mette son titulaire au bénéfice d'un privilège et ne crée un droit qui subsiste et soit négociable indépendamment de son utilisation. Il faut dès lors admettre que, lors de la cession d'une entreprise, l'effectif cédé est celui que l'entreprise emploie réellement, c'est-à-dire celui qu'elle a employé pendant la période immédiatement antérieure à la cession. Le Département s'est fondé, en l'espèce, sur les déclarations de Flury lui-même pour fixer le nombre des ouvriers affectés à chacune des deux parts de l'entreprise qui ont fait l'objet de la cession. Cependant, si ces déclarations s'avéraient inexactes, il faudrait revoir le nombre des ouvriers attribués à chacune des entreprises cessionnaires. Sur le recours de la Chambre suisse de l'horlogerie le Département répond: Il y a en réalité transformation de l'entreprise Golay-Buchel par la cession d'une part de l'exploitation de Flury. Les lit. b et c de l'art. 4 al. 1 AIH n'étant manifestement pas applicables, l'autorisation nécessaire ne pourrait être accordée qu'en vertu de l'art. 4 al. 2 AIH. Flury faisait, d'une part, l'achat et la vente, d'autre part, la fabrication de fournitures pour l'horlogerie. La maison Golay-Buchel ne faisait que l'achat et la vente. Mais la fabrication, précisément, des pièces dont elle faisait le commerce, constituait un complément normal à son activité. Flury jouissait d'une situation acquise, dans laquelle il a mis la maison Golay-Buchel, qui donne toute garantie de sérieux. Dans ce cas aussi, cependant, il faudra'au besoin, rectifier le nombre des ouvriers accordés à la maison Golay-Buchel par l'autorisation attaquée, si ce nombre se révèle inexact. E.- La maison Golay-Buchel conclut au rejet du recours formé par la Chambre suisse de l'horlogerie. Elle répond comme il suit aux arguments de la recourante: On est bien en présence d'une reprise de la maison Flury avec l'actif et le passif. Au surplus, l'arrêté du 22 juin 1951 ne doit pas être interprété extensivement. Touchant l'adjonction à une entreprise d'une nouvelle branche de fabrication, le message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale, du 6 octobre 1950, relève qu'il y a lieu d'examiner "la situation dans la branche, les besoins de la clientèle et la qualité des produits du requérant". Erwägungen Considérant en droit: 1. L'arrêté du 22 juin 1951 prévoit un seul cas où la reprise d'une entreprise horlogère n'est pas subordonnée à un permis. C'est la reprise "avec l'actif et le passif" (art. 3 al. 1 dernière phrase AIH), c'est-à-dire le cas où l'entreprise est transférée dans son ensemble et intégralement au nouvel acquéreur (RO 80 I 221, consid. 3). Il n'en est pas ainsi dans la présente espèce, où il n'y a que reprise partielle d'une entreprise. Au surplus, cette reprise n'a même pas eu lieu avec l'actif et le passif: dans une lettre du 17 septembre 1953, adressée au Département, la maison Golay-Buchel affirme elle-même que Flury conservait ses débiteurs et son passif; de plus, dans sa réponse au recours de la Chambre suisse de l'horlogerie, elle mentionne encore qu'elle n'avait repris aucun article du passif et que Flury avait conservé pour l'encaisser lui-même une partie de son actif. Les cessions litigieuses étaient donc soumises à un permis. La cession de Flury à la maison Golay-Buchel apparaît comme une transformation de cette dernière entreprise par adjonction d'une branche de fabrication à une autre (art. 3 al 2 AIH), opération subordonnée à un permis par l'art. 3 al. 1 AIH et soumise aux conditions des art. 4 al. 1 lit. c et 4 al. 2 AIH. Car la maison Golay-Buchel, qui, dans le cadre du statut horloger, pratiquait jusqu'ici uniquement la fabrication de pierres, veut y adjoindre dorénavant la fabrication de certaines fournitures, c'est-à-dire une activité appartenant à une branche différente. Quant à la cession de Flury à la maison Fiedler, elle n'entraîne pas la transformation de cette entreprise, mais l'augmentation du nombre de ses ouvriers. Elle est soumise à autorisation par l'art. 3 al. 1 AIH et doit satisfaire aux exigences de l'art. 4 al. 1 lit. d AIH. Dans la décision attaquée, le Département a cru pouvoir appliquer des règles spéciales, s'agissant d'un cas de cession partielle, c'est-à-dire d'un cas où, comme dans celui que vise la dernière phrase de l'art. 3 al. 1 AIH, il n'y avait pas augmentation de l'appareil de production. Cette idée est erronée et ne trouve aucun fondement dans la loi. Celle-ci n'a pas pour but de maintenir en tout cas les exploitations existantes et d'en assurer nécessairement la reprise lorsque leurs titulaires se retirent. Elle tend au contraire à permettre la création d'entreprises nouvelles dans toute la mesure du possible. Il n'y a donc pas de raison, en l'espèce, de ne pas appliquer les al. 1 et 2 de l'art. 4 AIH. Pour l'application de l'al. 2, le fait que l'appareil de production n'est pas augmenté pourra être retenu comme circonstance favorable à l'autorisation; encore faudra-t-il que les autres conditions, définies par la pratique et la jurisprudence dans le cadre légal, soient réalisées. 2. a) Touchant la transformation projetée par la maison Golay-Buchel, il faut rechercher tout d'abord si l'autorisation doit être accordée en vertu de l'art. 4 al. 1 AIH. Sous réserve des "importants intérêts" de l'industrie horlogère, cette disposition légale autorise la transformation dans deux cas exclusivement: celui où le requérant veut exploiter une invention brevetée, un nouveau procédé de fabrication ou une amélioration technique (lit. b) et celui où, en raison de changements qui se sont produits dans la fabrication ou sur le marché de la montre, la transformation dont il s'agit est nécessaire pour que l'entreprise demeure viable (lit. c). Ce sont là deux cas où la tendance générale au maintien des entrepreneurs dans leur branche, tendance propre à l'arrêté du 22 juin 1951, est tempérée par des dispositions expresses. Manifestement, aucun de ces deux cas n'est donné dans la présente espèce, de sorte que la maison Golay-Buchel ne peut se réclamer de l'al. 1, mais tout au plus, de l'al. 2 de l'art. 4 AIH (arrêt Charbonney du 26 mars 1954, non publié). b) L'art. 4 al. 2 AIH prévoit que l'autorisation pourra être accordée dans d'autres cas encore que ceux de l'art. 4 al. 1, c'est-à-dire même si le requérant ne satisfait pas à toutes les conditions que pose cet article. Mais il faudra toujours que la bonne marche de l'entreprise apparaisse assurée. En outre, l'autorisation devra être justifiée par des circonstances spéciales, qu'il appartient à la pratique et à la jurisprudence de définir (RO 78 I 469, no 69; 79 I 308, consid. 4; 317; 385). S'agissant d'un cas de transformation, il faudra notamment que des circonstances spéciales justifient suffisamment le passage à une autre branche ou l'adjonction d'une branche à une autre en dehors des cas où les lit. b et c de l'art. 4 AIH l'autorisent expressément. c) La bonne marche de l'entreprise sera assurée si le requérant possède des capacités techniques et commerciales suffisantes ou si, à défaut de connaissances ou d'expériences suffisantes sur l'un de ces points, des circonstances spéciales permettent d'accorder néanmoins l'autorisation. En l'espèce, les titulaires de la maison Golay-Buchel possèdent incontestablement des capacités commerciales suffisantes pour assurer la bonne marche de l'entreprise. Le Département estime en outre qu'ils donneraient, par leur activité antérieure, toute garantie en ce qui concerne la qualité, c'est-à-dire touchant les problèmes techniques de la fabrication. Ce point, cependant, n'a fait l'objet d'aucune instruction quelconque. Il n'apparaît pas que la maison ait jamais encore pratiqué la fabrication qu'elle désire entreprendre et l'on ne sait si l'un des associés au moins possède les connaissances techniques nécessaires'ni si quelque autre circonstance permettrait d'admettre qu'une lacune éventuelle sur ce point serait comblée (cf. arrêt Jacot, du 26 juin 1953, consid. 3, non publié). A cet égard, le Tribunal fédéral a toujours jugé qu'en tout cas l'engagement d'un tiers par un simple contrat de travail, qui n'offrirait pas des garanties satisfaisantes du point de vue de la durée notamment, ne saurait suffire en général (arrêts Froidevaux, du 27 mars 1953; Marchand, du 11 juin 1953; Bolli, du 5 décembre 1952; Thiébaud, du 5 décembre 1952). Quoi qu'il en soit, la question n'a pas été suffisamment éclaircie. Il est nécessaire, dès lors, de renvoyer l'affaire au Département pour compléter l'instruction sur ce point. d) La question de la bonne marche de l'entreprise étant tranchée et supposé qu'elle le soit dans le sens affirmatif, il restera à examiner s'il existe en l'espèce des circonstances spéciales justifiant l'autorisation exceptionnelle par dérogation à l'art. 4 al. 1 lit. b et c. A ce titre, le Département allègue tout d'abord qu'il s'agit d'une transformation pour la reprise partielle d'une exploitation existante avec le même nombre d'ouvriers, de sorte qu'il n'y aura aucune augmentation de l'appareil de production. Cette circonstance peut être prise en considération du point de vue des intérêts prépondérants de l'industrie horlogère dans son ensemble (préambule à l'art. 4 al. 2), car une augmentation inconsidérée de l'appareil de production peut léser ces intérêts (arrêt Chambre suisse de l'horlogerie c. Zumsteg et Parel, du 11 juin 1953, non publié, consid. 3). Mais le simple fait qu'il n'y aura pas augmentation de l'appareil de production n'est en tout cas pas suffisant pour justifier que l'on permette à un entrepreneur de sortir de sa branche; cette circonstance pourrait aussi bien être invoquée dans le cas où la reprise partielle serait faite par une exploitation de la même branche ou par un entrepreneur qui n'appartiendrait pas encore à l'industrie horlogère; elle ne saurait donc conférer aucun avantage à l'entrepreneur d'une autre branche. Le Département allègue encore, dans le cadre de l'art. 4 al. 2, que la maison Golay-Buchel est déjà introduite, bien qu'à titre de commerçante seulement, dans la nouvelle branche qu'elle désire entreprendre. Il en conclut que la reprise projetée apportera un complément normal à l'exploitation. Il peut certes paraître souhaitable à la maison Golay-Buchel de s'adjoindre la fabrication d'articles dont elle fait déjà le commerce et cette dernière circonstance permet d'admettre qu'elle possède les connaissances et l'expérience commerciales voulues pour entreprendre la fabrication projetée. Mais il n'en reste pas moins que le commerce et la fabrication sont deux choses entièrement différentes et que, vu les motifs donnés ci-dessus, la pratique du commerce dans une branche donnée ne peut servir à justifier exceptionnellement le passage à la fabrication correspondante. Enfin, il est vrai, comme le Département l'allègue, que Flury ne ferait que mettre la maison Golay-Buchel au bénéfice de la situation exceptionnelle où il se trouvait lui-même, pratiquant à la fois le commerce et la fabrication de fournitures pour l'horlogerie. Mais ce n'est pas là une circonstance spéciale justifiant l'autorisation. De telles circonstances ne peuvent exister que dans l'entreprise elle-même qui doit bénéficier de l'autorisation et il ne suffit pas que le cédant soit dans une situation exceptionnelle pour que le cessionnaire puisse la revendiquer au même titre. Le Département tiendra compte de ces divers points dans le nouvel examen qu'il fera de la requête de la maison Golay-Buchel. 3. L'augmentation du nombre de ses ouvriers réalisée par la cession de Flury à Fiedler n'est pas contestée dans son principe, de sorte que le Tribunal fédéral n'a pas à revoir, sur ce point, la décision attaquée. 4. a) Quant au nombre supplémentaire d'ouvriers dont la cession autorisée fait bénéficier l'entreprise Fiedler, la décision attaquée l'a fixé à 26. Flury et Fiedler attaquent la décision sur ce point et demandent que la cession porte sur 50 ouvriers. Le Tribunal fédéral doit donc examiner si cette augmentation se justifie. Pour la cession de Flury à la maison Golay-Buchel, avec transformation de cette dernière entreprise, la décision attaquée avait fixé le nombre d'ouvriers à 16. L'autorisation étant attaquée dans son principe même par la Chambre suisse de l'horlogerie, rien n'empêche le Tribunal fédéral d'examiner également si le nombre ainsi fixé se justifie. Il le fait en vue du cas où le Département accorderait à nouveau à la maison Golay-Buchel l'autorisation de reprendre de Flury la fabrication des fournitures d'horlogerie. b) Le Département n'a entendu accorder, soit à Fiedler, soit à la maison Golay-Buchel, que le nombre d'ouvriers que Flury occupait, lors de la reprise, aux fabrications cédées. Cela se justifiait en ce qui concerne l'augmentation du nombre des ouvriers par la cession de Flury à Fiedler. Car l'art. 4 al. 1 lit. d AIH autorise l'augmentation lorsque le requérant prouve "qu'il est en mesure de procurer à ce personnel supplémentaire une occupation de longue durée", Or, dans un cas où, comme en l'espèce, la cession comporte reprise de la clientèle, il est clair que, par la reprise, l'acquéreur assure à son nouveau personnel une occupation de longue durée. L'application de la même règle se justifierait également pour déterminer le nombre d'ouvriers auquel aurait droit la maison Golay-Buchel dans le cas où l'autorisation lui serait accordée de transformer son entreprise en reprenant une partie de celle de Flury. Dans l'un comme dans l'autre cas, ce sera donc le nombre d'ouvriers occupés, par Flury, au moment du transfert dans la branche de fabrication cédée qui entrera en ligne de compte, c'est-à-dire l'effectif occupé par Flury pendant la dernière ou les deux dernières années. Dans la décision attaquée, le Département avait admis les indications données par Flury lui-même, qui affirmait avoir occupé en 1952-1953 42 ouvriers en tout, dont 26 à la fabrication des aiguilles de montres et 16 à la fabrication des fournitures pour l'horlogerie. L'attribution avait été faite sur cette base. Cependant, il résulte des nouveaux renseignements obtenus de Flury au cours de l'instruction de la cause devant le Tribunal fédéral que, pendant les années 1952-1953, Flury a occupé 25 ouvriers et non pas 26 à la fabrication des aiguilles de montres et 6 ouvriers et non pas 16 à la fabrication des fournitures pour l'horlogerie, soit un total de 31 ouvriers au lieu de 42. Ces chiffres n'ont pas été contestés dans la présente instance. Aussi le Département a-t-il proposé au Tribunal fédéral de modifier dans ce sens l'attribution faite dans la décision attaquée et d'accorder 25 ouvriers au lieu de 26 à Fiedler pour la fabrication des aiguilles de montres et 6 ouvriers au lieu de 16 à la maison Golay-Buchel pour la fabrication des fournitures d'horlogerie. Cette proposition se justifie en principe. c) Il suit de là que l'effectif accordé à Fiedler devrait être, non pas augmenté de 26 à 50, comme Fiedler lui-même et Flury le demandent, mais au contraire réduit d'une unité. L'augmentation requise à concurrence de 50 unités doit donc en tout cas être refusée. Mais la réduction à 25 unités, qui se justifierait en principe, ne saurait être prononcée, car, selon la première phrase de l'art. 109 al. 1 OJ, le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties. Il ne saurait donc, en l'absence d'un recours de la Chambre suisse de l'horlogerie sur ce point, diminuer le nombre d'ouvriers que Flury a été autorisé à céder à Fiedler, alors que ces deux personnes concluaient, au contraire, à l'augmentation de ce nombre. Dans la mesure, cependant, où Fiedler estimerait être à même d'assurer une occupation de longue durée à un effectif plus considérable, il lui serait loisible de former une nouvelle demande d'augmentation du nombre de ses ouvriers, qui pourrait être examinée dans le cadre de l'art. 4 AIH. d) Quant à l'effectif supplémentaire dont bénéficierait la maison Golay-Buchel, l'autorisation étant attaquée dans son principe même, il pourrait être fixé à nouveau et réduit dans le cas où le Département accorderait derechef l'autorisation requise (supra, ch. 2). Sous réserve des éléments de fait nouveaux que ferait apparaître le complément d'instruction indispensable, il serait alors fixé à 6 ouvriers. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Le recours de Flury et Fiedler est rejeté. Le recours de la Chambre suisse de l'horlogerie est admis en ce sens que la décision attaquée est annulée dans la mesure où elle autorise Flury à céder à Golay-Buchel & Cie la part de son entreprise comprenant la fabrication de fournitures d'horlogerie, telle qu'elle est décrite dans cette décision; dans cette mesure, l'affaire est renvoyée au Département fédéral de l'économie publique pour qu'il se prononce à nouveau comme il est dit dans les motifs; le recours de la Chambre suisse de l'horlogerie est rejeté pour le surplus.

fr

Art. 3 und Art. 4, Abs. 1 und 2 UB. Zwei Unternehmungen übernehmen je einen Teil einer dritten Unternehmung, wobei die Übernahme bei der einen der Firmen zu einer Umgestaltung, bei der andern zu einer Vermehrung der Arbeiterzahl führt (Erw. 1). - Wenn die Bewilligung für eine Umgestaltung nachgesucht wird, ohne dass die Voraussetzungen von Art. 4, Abs. 1, lit. b und c UB zutreffen, so kommt grundsätzlich nur Art. 4, Abs. 2 UB zur Anwendung (Erw. 2 a). - Voraussetzungen für die Bewilligungen nach Art. 4, Abs. 2 UB (Erw. 2, lit. b, c und d). - Festsetzung der Arbeiterzahl bei einer Geschäftsübernahme (Erw. 4).

de

constitutional law and administrative law and public international law

I

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-I-276%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document

80 I 276

Sachverhalt ab Seite 276 A.- Jusqu'en automne 1953, Jean Flury, à Genève, a exploité un commerce de fournitures pour l'horlogerie en gros et a pratiqué en même temps la fabrication, d'une part des aiguilles de montres et, d'autre part, de certaines fournitures: axes de balanciers, bouchons en métal pour échappements et finissages, fournitures de mécanismes et de remontoirs, masses, pignons de finissages, ressorts de masses à vis, tampons de cylindres et tiges pour mises à l'heure négative. A la même époque, Fiedler exploitait une fabrique d'aiguilles de montres. Quant à la maison Golay-Buchel & Cie SA, elle fabriquait des pierres fines pour l'horlogerie et l'industrie, des outillages divers, notamment pour l'horlogerie (activité non soumise à autorisation); elle faisait, de plus, le commerce de fournitures pour l'horlogerie en gros. En septembre 1953, Flury a remis: à Ernest Fiedler la fabrication des aiguilles de montres "avec 50 ouvriers", de sorte que cette entreprise, sans changer de branche, a augmenté le nombre de ses ouvriers. En même temps, Flury a cédé à la maison Golay-Buchel & Cie SA la fabrication des fournitures pour l'horlogerie "avec 16 ouvriers". Dans ce cas, la maison cessionnaire, qui avait jusqu'alors fait le commerce des fournitures horlogères en gros, entreprenait désormais certaines fabrications dans cette branche, qu'elle adjoignait ainsi à celle de la fabrication des pierres d'horlogerie. Requis de donner son autorisation à ce double transfert, le Département fédéral de l'économie publique (en bref: le Département) a décidé, le 15 janvier 1954, d'autoriser, d'une part, la cession à Fiedler de la fabrication des aiguilles de montres, mais avec 26 ouvriers, et, d'autre part, la cession à la maison Golay-Buchel de la fabrication des fournitures pour l'horlogerie avec 16 ouvriers. Cette décision est, en résumé, motivée comme il suit: Il s'agit, en l'espèce, de l'adjonction d'une entreprise existante à deux autres. Cette opération nécessite un permis de par l'art. 9 OIH. L'autorité doit s'inspirer de l'art. 4 de l'arrêté, car la loi ne fixe pas de conditions pour la délivrance du permis dans les cas de ce genre. La maison Golay-Buchel emploie 10 ouvriers à la fabrication des pierres d'horlogerie; en outre, cette société travaille la pierre industrielle et produit des outillages divers, notamment pour l'horlogerie, mais en dehors du statut horloger; la cession de la part de l'entreprise Flury lui apporte un complément normal, car la clientèle est la même. La cession à Fiedler ne comporte pas pour lui une activité nouvelle. Pour la répartition des ouvriers, le Département a admis que 16 ouvriers travaillent chez Flury aux fournitures horlogères cédées à Golay-Buchel. Le surplus, pour arriver à l'effectif de 42, chiffre maximum de 1952/1953, savoir 26 ouvriers, est attribué à Fiedler. B.- Contre cette décision, Fiedler et Flury ont formé conjointement un recours de droit administratif "en tant que la décision attaquée a réduit de 50 à 26 le nombre des ouvriers cédés à la maison Ernest Fiedler". L'argumentation des recourants se résume comme il suit: Flury a le droit d'occuper 66 ouvriers. Par suite de l'ouverture de nouvelles maisons autorisées par le Département, un chômage partiel s'est produit dès 1948, réduisant de 12 à 3 le nombre des ouvriers occupés à la fabrication des axes de balanciers chez Flury. Celui-ci a réparti ses ouvriers de façon à permettre aux maison qui reprenaient son exploitation de travailler rationnellement. Un effectif de 50 ouvriers est nécessaire pour la fabrication des aiguilles. Fiedler en a donc repris 50, ce qui, avec les 16 cédés à la maison Golay-Buchel, donne le total de 66 auquel Flury pouvait prétendre. En droit, la cession d'une part d'entreprise de Flury à Fiedler n'est pas soumise à un permis. L'arrêté du 22 juin 1951 ne règle pas le cas de la reprise partielle d'une entreprise par une autre; il faut en conclure que cette reprise peut avoir lieu sans autorisation. Dans la mesure où il prévoit une autre solution, l'art. 9 OIH est illégal et ne s'applique pas. Le Département lui-même, du reste, ne dit pas que l'art. 4 AIH est applicable en l'espèce, mais seulement qu'il y a lieu de s'en inspirer. Au surplus, on ne se trouve pas dans l'un des cas que vise cette disposition légale. C.- La Chambre suisse de l'horlogerie recourt contre l'autorisation accordée à Flury de "céder à la maison Golay-Buchel & Cie à Lausanne la part de son entreprise comprenant la fabrication de fournitures d'horlogerie avec 16 ouvriers". Elle allègue en bref: Il n'y a pas, en l'espèce, de reprise d'une exploitation avec l'actif et le passif, de sorte que la cession dont il s'agit ne peut avoir lieu sans autorisation (art. 9 OIH). L'art. 4 AIH est applicable, car il y a en réalité transformation, mais on ne se trouve dans le cas ni de la lettre b, ni de la lettre c de son premier alinéa. L'autorisation ne ne peut pas non plus être accordée de par l'art. 4 al. 2, faute de circonstances spéciales. Il n'est pas exact de dire, comme le fait le Département, que la fabrication de fournitures pour l'horlogerie soit un complément normal à l'activité de celui qui fait le commerce de ces fournitures. La maison Golay-Buchel est du reste prospère. Sa viabilité n'est nullement menacée, tandis que son accroissement constant porte atteinte à plusieurs branches de l'industrie horlogère. Elle a enfin vendu à l'étranger des fournitures pour l'horlogerie "à des prix sensiblement plus bas que ceux qui sont couramment pratiqués". "Elle a commis des infractions aux tarifs minima lorsque ceux-ci étaient rendus obligatoires par les arrêtés du Conseil fédéral." D.- Sur le recours de Fiedler et Flury le Département répond en bref comme il suit: Toute ouverture, transformation ou augmentation du nombre des ouvriers doit être autorisée préalablement. C'est la règle générale, à laquelle la dernière phrase de l'art. 3 al. 1 fait une exception. Cette disposition légale, cependant, ne s'applique pas dans la présente espèce, car il n'y a pas de reprise avec l'actif et le passif d'une entreprise existante. C'est dès lors la règle générale qui s'applique, et une autorisation est nécessaire. Le législateur a voulu éviter que le permis ne mette son titulaire au bénéfice d'un privilège et ne crée un droit qui subsiste et soit négociable indépendamment de son utilisation. Il faut dès lors admettre que, lors de la cession d'une entreprise, l'effectif cédé est celui que l'entreprise emploie réellement, c'est-à-dire celui qu'elle a employé pendant la période immédiatement antérieure à la cession. Le Département s'est fondé, en l'espèce, sur les déclarations de Flury lui-même pour fixer le nombre des ouvriers affectés à chacune des deux parts de l'entreprise qui ont fait l'objet de la cession. Cependant, si ces déclarations s'avéraient inexactes, il faudrait revoir le nombre des ouvriers attribués à chacune des entreprises cessionnaires. Sur le recours de la Chambre suisse de l'horlogerie le Département répond: Il y a en réalité transformation de l'entreprise Golay-Buchel par la cession d'une part de l'exploitation de Flury. Les lit. b et c de l'art. 4 al. 1 AIH n'étant manifestement pas applicables, l'autorisation nécessaire ne pourrait être accordée qu'en vertu de l'art. 4 al. 2 AIH. Flury faisait, d'une part, l'achat et la vente, d'autre part, la fabrication de fournitures pour l'horlogerie. La maison Golay-Buchel ne faisait que l'achat et la vente. Mais la fabrication, précisément, des pièces dont elle faisait le commerce, constituait un complément normal à son activité. Flury jouissait d'une situation acquise, dans laquelle il a mis la maison Golay-Buchel, qui donne toute garantie de sérieux. Dans ce cas aussi, cependant, il faudra'au besoin, rectifier le nombre des ouvriers accordés à la maison Golay-Buchel par l'autorisation attaquée, si ce nombre se révèle inexact. E.- La maison Golay-Buchel conclut au rejet du recours formé par la Chambre suisse de l'horlogerie. Elle répond comme il suit aux arguments de la recourante: On est bien en présence d'une reprise de la maison Flury avec l'actif et le passif. Au surplus, l'arrêté du 22 juin 1951 ne doit pas être interprété extensivement. Touchant l'adjonction à une entreprise d'une nouvelle branche de fabrication, le message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale, du 6 octobre 1950, relève qu'il y a lieu d'examiner "la situation dans la branche, les besoins de la clientèle et la qualité des produits du requérant". Erwägungen Considérant en droit: 1. L'arrêté du 22 juin 1951 prévoit un seul cas où la reprise d'une entreprise horlogère n'est pas subordonnée à un permis. C'est la reprise "avec l'actif et le passif" (art. 3 al. 1 dernière phrase AIH), c'est-à-dire le cas où l'entreprise est transférée dans son ensemble et intégralement au nouvel acquéreur (RO 80 I 221, consid. 3). Il n'en est pas ainsi dans la présente espèce, où il n'y a que reprise partielle d'une entreprise. Au surplus, cette reprise n'a même pas eu lieu avec l'actif et le passif: dans une lettre du 17 septembre 1953, adressée au Département, la maison Golay-Buchel affirme elle-même que Flury conservait ses débiteurs et son passif; de plus, dans sa réponse au recours de la Chambre suisse de l'horlogerie, elle mentionne encore qu'elle n'avait repris aucun article du passif et que Flury avait conservé pour l'encaisser lui-même une partie de son actif. Les cessions litigieuses étaient donc soumises à un permis. La cession de Flury à la maison Golay-Buchel apparaît comme une transformation de cette dernière entreprise par adjonction d'une branche de fabrication à une autre (art. 3 al 2 AIH), opération subordonnée à un permis par l'art. 3 al. 1 AIH et soumise aux conditions des art. 4 al. 1 lit. c et 4 al. 2 AIH. Car la maison Golay-Buchel, qui, dans le cadre du statut horloger, pratiquait jusqu'ici uniquement la fabrication de pierres, veut y adjoindre dorénavant la fabrication de certaines fournitures, c'est-à-dire une activité appartenant à une branche différente. Quant à la cession de Flury à la maison Fiedler, elle n'entraîne pas la transformation de cette entreprise, mais l'augmentation du nombre de ses ouvriers. Elle est soumise à autorisation par l'art. 3 al. 1 AIH et doit satisfaire aux exigences de l'art. 4 al. 1 lit. d AIH. Dans la décision attaquée, le Département a cru pouvoir appliquer des règles spéciales, s'agissant d'un cas de cession partielle, c'est-à-dire d'un cas où, comme dans celui que vise la dernière phrase de l'art. 3 al. 1 AIH, il n'y avait pas augmentation de l'appareil de production. Cette idée est erronée et ne trouve aucun fondement dans la loi. Celle-ci n'a pas pour but de maintenir en tout cas les exploitations existantes et d'en assurer nécessairement la reprise lorsque leurs titulaires se retirent. Elle tend au contraire à permettre la création d'entreprises nouvelles dans toute la mesure du possible. Il n'y a donc pas de raison, en l'espèce, de ne pas appliquer les al. 1 et 2 de l'art. 4 AIH. Pour l'application de l'al. 2, le fait que l'appareil de production n'est pas augmenté pourra être retenu comme circonstance favorable à l'autorisation; encore faudra-t-il que les autres conditions, définies par la pratique et la jurisprudence dans le cadre légal, soient réalisées. 2. a) Touchant la transformation projetée par la maison Golay-Buchel, il faut rechercher tout d'abord si l'autorisation doit être accordée en vertu de l'art. 4 al. 1 AIH. Sous réserve des "importants intérêts" de l'industrie horlogère, cette disposition légale autorise la transformation dans deux cas exclusivement: celui où le requérant veut exploiter une invention brevetée, un nouveau procédé de fabrication ou une amélioration technique (lit. b) et celui où, en raison de changements qui se sont produits dans la fabrication ou sur le marché de la montre, la transformation dont il s'agit est nécessaire pour que l'entreprise demeure viable (lit. c). Ce sont là deux cas où la tendance générale au maintien des entrepreneurs dans leur branche, tendance propre à l'arrêté du 22 juin 1951, est tempérée par des dispositions expresses. Manifestement, aucun de ces deux cas n'est donné dans la présente espèce, de sorte que la maison Golay-Buchel ne peut se réclamer de l'al. 1, mais tout au plus, de l'al. 2 de l'art. 4 AIH (arrêt Charbonney du 26 mars 1954, non publié). b) L'art. 4 al. 2 AIH prévoit que l'autorisation pourra être accordée dans d'autres cas encore que ceux de l'art. 4 al. 1, c'est-à-dire même si le requérant ne satisfait pas à toutes les conditions que pose cet article. Mais il faudra toujours que la bonne marche de l'entreprise apparaisse assurée. En outre, l'autorisation devra être justifiée par des circonstances spéciales, qu'il appartient à la pratique et à la jurisprudence de définir (RO 78 I 469, no 69; 79 I 308, consid. 4; 317; 385). S'agissant d'un cas de transformation, il faudra notamment que des circonstances spéciales justifient suffisamment le passage à une autre branche ou l'adjonction d'une branche à une autre en dehors des cas où les lit. b et c de l'art. 4 AIH l'autorisent expressément. c) La bonne marche de l'entreprise sera assurée si le requérant possède des capacités techniques et commerciales suffisantes ou si, à défaut de connaissances ou d'expériences suffisantes sur l'un de ces points, des circonstances spéciales permettent d'accorder néanmoins l'autorisation. En l'espèce, les titulaires de la maison Golay-Buchel possèdent incontestablement des capacités commerciales suffisantes pour assurer la bonne marche de l'entreprise. Le Département estime en outre qu'ils donneraient, par leur activité antérieure, toute garantie en ce qui concerne la qualité, c'est-à-dire touchant les problèmes techniques de la fabrication. Ce point, cependant, n'a fait l'objet d'aucune instruction quelconque. Il n'apparaît pas que la maison ait jamais encore pratiqué la fabrication qu'elle désire entreprendre et l'on ne sait si l'un des associés au moins possède les connaissances techniques nécessaires'ni si quelque autre circonstance permettrait d'admettre qu'une lacune éventuelle sur ce point serait comblée (cf. arrêt Jacot, du 26 juin 1953, consid. 3, non publié). A cet égard, le Tribunal fédéral a toujours jugé qu'en tout cas l'engagement d'un tiers par un simple contrat de travail, qui n'offrirait pas des garanties satisfaisantes du point de vue de la durée notamment, ne saurait suffire en général (arrêts Froidevaux, du 27 mars 1953; Marchand, du 11 juin 1953; Bolli, du 5 décembre 1952; Thiébaud, du 5 décembre 1952). Quoi qu'il en soit, la question n'a pas été suffisamment éclaircie. Il est nécessaire, dès lors, de renvoyer l'affaire au Département pour compléter l'instruction sur ce point. d) La question de la bonne marche de l'entreprise étant tranchée et supposé qu'elle le soit dans le sens affirmatif, il restera à examiner s'il existe en l'espèce des circonstances spéciales justifiant l'autorisation exceptionnelle par dérogation à l'art. 4 al. 1 lit. b et c. A ce titre, le Département allègue tout d'abord qu'il s'agit d'une transformation pour la reprise partielle d'une exploitation existante avec le même nombre d'ouvriers, de sorte qu'il n'y aura aucune augmentation de l'appareil de production. Cette circonstance peut être prise en considération du point de vue des intérêts prépondérants de l'industrie horlogère dans son ensemble (préambule à l'art. 4 al. 2), car une augmentation inconsidérée de l'appareil de production peut léser ces intérêts (arrêt Chambre suisse de l'horlogerie c. Zumsteg et Parel, du 11 juin 1953, non publié, consid. 3). Mais le simple fait qu'il n'y aura pas augmentation de l'appareil de production n'est en tout cas pas suffisant pour justifier que l'on permette à un entrepreneur de sortir de sa branche; cette circonstance pourrait aussi bien être invoquée dans le cas où la reprise partielle serait faite par une exploitation de la même branche ou par un entrepreneur qui n'appartiendrait pas encore à l'industrie horlogère; elle ne saurait donc conférer aucun avantage à l'entrepreneur d'une autre branche. Le Département allègue encore, dans le cadre de l'art. 4 al. 2, que la maison Golay-Buchel est déjà introduite, bien qu'à titre de commerçante seulement, dans la nouvelle branche qu'elle désire entreprendre. Il en conclut que la reprise projetée apportera un complément normal à l'exploitation. Il peut certes paraître souhaitable à la maison Golay-Buchel de s'adjoindre la fabrication d'articles dont elle fait déjà le commerce et cette dernière circonstance permet d'admettre qu'elle possède les connaissances et l'expérience commerciales voulues pour entreprendre la fabrication projetée. Mais il n'en reste pas moins que le commerce et la fabrication sont deux choses entièrement différentes et que, vu les motifs donnés ci-dessus, la pratique du commerce dans une branche donnée ne peut servir à justifier exceptionnellement le passage à la fabrication correspondante. Enfin, il est vrai, comme le Département l'allègue, que Flury ne ferait que mettre la maison Golay-Buchel au bénéfice de la situation exceptionnelle où il se trouvait lui-même, pratiquant à la fois le commerce et la fabrication de fournitures pour l'horlogerie. Mais ce n'est pas là une circonstance spéciale justifiant l'autorisation. De telles circonstances ne peuvent exister que dans l'entreprise elle-même qui doit bénéficier de l'autorisation et il ne suffit pas que le cédant soit dans une situation exceptionnelle pour que le cessionnaire puisse la revendiquer au même titre. Le Département tiendra compte de ces divers points dans le nouvel examen qu'il fera de la requête de la maison Golay-Buchel. 3. L'augmentation du nombre de ses ouvriers réalisée par la cession de Flury à Fiedler n'est pas contestée dans son principe, de sorte que le Tribunal fédéral n'a pas à revoir, sur ce point, la décision attaquée. 4. a) Quant au nombre supplémentaire d'ouvriers dont la cession autorisée fait bénéficier l'entreprise Fiedler, la décision attaquée l'a fixé à 26. Flury et Fiedler attaquent la décision sur ce point et demandent que la cession porte sur 50 ouvriers. Le Tribunal fédéral doit donc examiner si cette augmentation se justifie. Pour la cession de Flury à la maison Golay-Buchel, avec transformation de cette dernière entreprise, la décision attaquée avait fixé le nombre d'ouvriers à 16. L'autorisation étant attaquée dans son principe même par la Chambre suisse de l'horlogerie, rien n'empêche le Tribunal fédéral d'examiner également si le nombre ainsi fixé se justifie. Il le fait en vue du cas où le Département accorderait à nouveau à la maison Golay-Buchel l'autorisation de reprendre de Flury la fabrication des fournitures d'horlogerie. b) Le Département n'a entendu accorder, soit à Fiedler, soit à la maison Golay-Buchel, que le nombre d'ouvriers que Flury occupait, lors de la reprise, aux fabrications cédées. Cela se justifiait en ce qui concerne l'augmentation du nombre des ouvriers par la cession de Flury à Fiedler. Car l'art. 4 al. 1 lit. d AIH autorise l'augmentation lorsque le requérant prouve "qu'il est en mesure de procurer à ce personnel supplémentaire une occupation de longue durée", Or, dans un cas où, comme en l'espèce, la cession comporte reprise de la clientèle, il est clair que, par la reprise, l'acquéreur assure à son nouveau personnel une occupation de longue durée. L'application de la même règle se justifierait également pour déterminer le nombre d'ouvriers auquel aurait droit la maison Golay-Buchel dans le cas où l'autorisation lui serait accordée de transformer son entreprise en reprenant une partie de celle de Flury. Dans l'un comme dans l'autre cas, ce sera donc le nombre d'ouvriers occupés, par Flury, au moment du transfert dans la branche de fabrication cédée qui entrera en ligne de compte, c'est-à-dire l'effectif occupé par Flury pendant la dernière ou les deux dernières années. Dans la décision attaquée, le Département avait admis les indications données par Flury lui-même, qui affirmait avoir occupé en 1952-1953 42 ouvriers en tout, dont 26 à la fabrication des aiguilles de montres et 16 à la fabrication des fournitures pour l'horlogerie. L'attribution avait été faite sur cette base. Cependant, il résulte des nouveaux renseignements obtenus de Flury au cours de l'instruction de la cause devant le Tribunal fédéral que, pendant les années 1952-1953, Flury a occupé 25 ouvriers et non pas 26 à la fabrication des aiguilles de montres et 6 ouvriers et non pas 16 à la fabrication des fournitures pour l'horlogerie, soit un total de 31 ouvriers au lieu de 42. Ces chiffres n'ont pas été contestés dans la présente instance. Aussi le Département a-t-il proposé au Tribunal fédéral de modifier dans ce sens l'attribution faite dans la décision attaquée et d'accorder 25 ouvriers au lieu de 26 à Fiedler pour la fabrication des aiguilles de montres et 6 ouvriers au lieu de 16 à la maison Golay-Buchel pour la fabrication des fournitures d'horlogerie. Cette proposition se justifie en principe. c) Il suit de là que l'effectif accordé à Fiedler devrait être, non pas augmenté de 26 à 50, comme Fiedler lui-même et Flury le demandent, mais au contraire réduit d'une unité. L'augmentation requise à concurrence de 50 unités doit donc en tout cas être refusée. Mais la réduction à 25 unités, qui se justifierait en principe, ne saurait être prononcée, car, selon la première phrase de l'art. 109 al. 1 OJ, le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties. Il ne saurait donc, en l'absence d'un recours de la Chambre suisse de l'horlogerie sur ce point, diminuer le nombre d'ouvriers que Flury a été autorisé à céder à Fiedler, alors que ces deux personnes concluaient, au contraire, à l'augmentation de ce nombre. Dans la mesure, cependant, où Fiedler estimerait être à même d'assurer une occupation de longue durée à un effectif plus considérable, il lui serait loisible de former une nouvelle demande d'augmentation du nombre de ses ouvriers, qui pourrait être examinée dans le cadre de l'art. 4 AIH. d) Quant à l'effectif supplémentaire dont bénéficierait la maison Golay-Buchel, l'autorisation étant attaquée dans son principe même, il pourrait être fixé à nouveau et réduit dans le cas où le Département accorderait derechef l'autorisation requise (supra, ch. 2). Sous réserve des éléments de fait nouveaux que ferait apparaître le complément d'instruction indispensable, il serait alors fixé à 6 ouvriers. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Le recours de Flury et Fiedler est rejeté. Le recours de la Chambre suisse de l'horlogerie est admis en ce sens que la décision attaquée est annulée dans la mesure où elle autorise Flury à céder à Golay-Buchel & Cie la part de son entreprise comprenant la fabrication de fournitures d'horlogerie, telle qu'elle est décrite dans cette décision; dans cette mesure, l'affaire est renvoyée au Département fédéral de l'économie publique pour qu'il se prononce à nouveau comme il est dit dans les motifs; le recours de la Chambre suisse de l'horlogerie est rejeté pour le surplus.

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Art. 3 et 4 al. 1 et 2 AIH. Cas où, deux entreprises ayant repris chacune partiellement l'exploitation d'une troisième, l'opération comporte, pour l'une des entreprises cessionnaires, une transformation et, pour l'autre, une augmentation du nombre des ouvriers (consid. 1). - Lorsque la transformation est requise sans que l'on se trouve dans aucun des cas visés par les lit. b et c de l'art. 4 al. 1, seul l'art. 4 al. 2 s'applique en principe (consid. 2 lit. a). - Conditions requises pour que l'autorisation puisse être accordée de par l'art. 4 al. 2 (consid. 2 lit. b, c et d). - Fixation du nombre des ouvriers sur lequel porte la cession (consid. 4).

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constitutional law and administrative law and public international law

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80 I 276

Sachverhalt ab Seite 276 A.- Jusqu'en automne 1953, Jean Flury, à Genève, a exploité un commerce de fournitures pour l'horlogerie en gros et a pratiqué en même temps la fabrication, d'une part des aiguilles de montres et, d'autre part, de certaines fournitures: axes de balanciers, bouchons en métal pour échappements et finissages, fournitures de mécanismes et de remontoirs, masses, pignons de finissages, ressorts de masses à vis, tampons de cylindres et tiges pour mises à l'heure négative. A la même époque, Fiedler exploitait une fabrique d'aiguilles de montres. Quant à la maison Golay-Buchel & Cie SA, elle fabriquait des pierres fines pour l'horlogerie et l'industrie, des outillages divers, notamment pour l'horlogerie (activité non soumise à autorisation); elle faisait, de plus, le commerce de fournitures pour l'horlogerie en gros. En septembre 1953, Flury a remis: à Ernest Fiedler la fabrication des aiguilles de montres "avec 50 ouvriers", de sorte que cette entreprise, sans changer de branche, a augmenté le nombre de ses ouvriers. En même temps, Flury a cédé à la maison Golay-Buchel & Cie SA la fabrication des fournitures pour l'horlogerie "avec 16 ouvriers". Dans ce cas, la maison cessionnaire, qui avait jusqu'alors fait le commerce des fournitures horlogères en gros, entreprenait désormais certaines fabrications dans cette branche, qu'elle adjoignait ainsi à celle de la fabrication des pierres d'horlogerie. Requis de donner son autorisation à ce double transfert, le Département fédéral de l'économie publique (en bref: le Département) a décidé, le 15 janvier 1954, d'autoriser, d'une part, la cession à Fiedler de la fabrication des aiguilles de montres, mais avec 26 ouvriers, et, d'autre part, la cession à la maison Golay-Buchel de la fabrication des fournitures pour l'horlogerie avec 16 ouvriers. Cette décision est, en résumé, motivée comme il suit: Il s'agit, en l'espèce, de l'adjonction d'une entreprise existante à deux autres. Cette opération nécessite un permis de par l'art. 9 OIH. L'autorité doit s'inspirer de l'art. 4 de l'arrêté, car la loi ne fixe pas de conditions pour la délivrance du permis dans les cas de ce genre. La maison Golay-Buchel emploie 10 ouvriers à la fabrication des pierres d'horlogerie; en outre, cette société travaille la pierre industrielle et produit des outillages divers, notamment pour l'horlogerie, mais en dehors du statut horloger; la cession de la part de l'entreprise Flury lui apporte un complément normal, car la clientèle est la même. La cession à Fiedler ne comporte pas pour lui une activité nouvelle. Pour la répartition des ouvriers, le Département a admis que 16 ouvriers travaillent chez Flury aux fournitures horlogères cédées à Golay-Buchel. Le surplus, pour arriver à l'effectif de 42, chiffre maximum de 1952/1953, savoir 26 ouvriers, est attribué à Fiedler. B.- Contre cette décision, Fiedler et Flury ont formé conjointement un recours de droit administratif "en tant que la décision attaquée a réduit de 50 à 26 le nombre des ouvriers cédés à la maison Ernest Fiedler". L'argumentation des recourants se résume comme il suit: Flury a le droit d'occuper 66 ouvriers. Par suite de l'ouverture de nouvelles maisons autorisées par le Département, un chômage partiel s'est produit dès 1948, réduisant de 12 à 3 le nombre des ouvriers occupés à la fabrication des axes de balanciers chez Flury. Celui-ci a réparti ses ouvriers de façon à permettre aux maison qui reprenaient son exploitation de travailler rationnellement. Un effectif de 50 ouvriers est nécessaire pour la fabrication des aiguilles. Fiedler en a donc repris 50, ce qui, avec les 16 cédés à la maison Golay-Buchel, donne le total de 66 auquel Flury pouvait prétendre. En droit, la cession d'une part d'entreprise de Flury à Fiedler n'est pas soumise à un permis. L'arrêté du 22 juin 1951 ne règle pas le cas de la reprise partielle d'une entreprise par une autre; il faut en conclure que cette reprise peut avoir lieu sans autorisation. Dans la mesure où il prévoit une autre solution, l'art. 9 OIH est illégal et ne s'applique pas. Le Département lui-même, du reste, ne dit pas que l'art. 4 AIH est applicable en l'espèce, mais seulement qu'il y a lieu de s'en inspirer. Au surplus, on ne se trouve pas dans l'un des cas que vise cette disposition légale. C.- La Chambre suisse de l'horlogerie recourt contre l'autorisation accordée à Flury de "céder à la maison Golay-Buchel & Cie à Lausanne la part de son entreprise comprenant la fabrication de fournitures d'horlogerie avec 16 ouvriers". Elle allègue en bref: Il n'y a pas, en l'espèce, de reprise d'une exploitation avec l'actif et le passif, de sorte que la cession dont il s'agit ne peut avoir lieu sans autorisation (art. 9 OIH). L'art. 4 AIH est applicable, car il y a en réalité transformation, mais on ne se trouve dans le cas ni de la lettre b, ni de la lettre c de son premier alinéa. L'autorisation ne ne peut pas non plus être accordée de par l'art. 4 al. 2, faute de circonstances spéciales. Il n'est pas exact de dire, comme le fait le Département, que la fabrication de fournitures pour l'horlogerie soit un complément normal à l'activité de celui qui fait le commerce de ces fournitures. La maison Golay-Buchel est du reste prospère. Sa viabilité n'est nullement menacée, tandis que son accroissement constant porte atteinte à plusieurs branches de l'industrie horlogère. Elle a enfin vendu à l'étranger des fournitures pour l'horlogerie "à des prix sensiblement plus bas que ceux qui sont couramment pratiqués". "Elle a commis des infractions aux tarifs minima lorsque ceux-ci étaient rendus obligatoires par les arrêtés du Conseil fédéral." D.- Sur le recours de Fiedler et Flury le Département répond en bref comme il suit: Toute ouverture, transformation ou augmentation du nombre des ouvriers doit être autorisée préalablement. C'est la règle générale, à laquelle la dernière phrase de l'art. 3 al. 1 fait une exception. Cette disposition légale, cependant, ne s'applique pas dans la présente espèce, car il n'y a pas de reprise avec l'actif et le passif d'une entreprise existante. C'est dès lors la règle générale qui s'applique, et une autorisation est nécessaire. Le législateur a voulu éviter que le permis ne mette son titulaire au bénéfice d'un privilège et ne crée un droit qui subsiste et soit négociable indépendamment de son utilisation. Il faut dès lors admettre que, lors de la cession d'une entreprise, l'effectif cédé est celui que l'entreprise emploie réellement, c'est-à-dire celui qu'elle a employé pendant la période immédiatement antérieure à la cession. Le Département s'est fondé, en l'espèce, sur les déclarations de Flury lui-même pour fixer le nombre des ouvriers affectés à chacune des deux parts de l'entreprise qui ont fait l'objet de la cession. Cependant, si ces déclarations s'avéraient inexactes, il faudrait revoir le nombre des ouvriers attribués à chacune des entreprises cessionnaires. Sur le recours de la Chambre suisse de l'horlogerie le Département répond: Il y a en réalité transformation de l'entreprise Golay-Buchel par la cession d'une part de l'exploitation de Flury. Les lit. b et c de l'art. 4 al. 1 AIH n'étant manifestement pas applicables, l'autorisation nécessaire ne pourrait être accordée qu'en vertu de l'art. 4 al. 2 AIH. Flury faisait, d'une part, l'achat et la vente, d'autre part, la fabrication de fournitures pour l'horlogerie. La maison Golay-Buchel ne faisait que l'achat et la vente. Mais la fabrication, précisément, des pièces dont elle faisait le commerce, constituait un complément normal à son activité. Flury jouissait d'une situation acquise, dans laquelle il a mis la maison Golay-Buchel, qui donne toute garantie de sérieux. Dans ce cas aussi, cependant, il faudra'au besoin, rectifier le nombre des ouvriers accordés à la maison Golay-Buchel par l'autorisation attaquée, si ce nombre se révèle inexact. E.- La maison Golay-Buchel conclut au rejet du recours formé par la Chambre suisse de l'horlogerie. Elle répond comme il suit aux arguments de la recourante: On est bien en présence d'une reprise de la maison Flury avec l'actif et le passif. Au surplus, l'arrêté du 22 juin 1951 ne doit pas être interprété extensivement. Touchant l'adjonction à une entreprise d'une nouvelle branche de fabrication, le message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale, du 6 octobre 1950, relève qu'il y a lieu d'examiner "la situation dans la branche, les besoins de la clientèle et la qualité des produits du requérant". Erwägungen Considérant en droit: 1. L'arrêté du 22 juin 1951 prévoit un seul cas où la reprise d'une entreprise horlogère n'est pas subordonnée à un permis. C'est la reprise "avec l'actif et le passif" (art. 3 al. 1 dernière phrase AIH), c'est-à-dire le cas où l'entreprise est transférée dans son ensemble et intégralement au nouvel acquéreur (RO 80 I 221, consid. 3). Il n'en est pas ainsi dans la présente espèce, où il n'y a que reprise partielle d'une entreprise. Au surplus, cette reprise n'a même pas eu lieu avec l'actif et le passif: dans une lettre du 17 septembre 1953, adressée au Département, la maison Golay-Buchel affirme elle-même que Flury conservait ses débiteurs et son passif; de plus, dans sa réponse au recours de la Chambre suisse de l'horlogerie, elle mentionne encore qu'elle n'avait repris aucun article du passif et que Flury avait conservé pour l'encaisser lui-même une partie de son actif. Les cessions litigieuses étaient donc soumises à un permis. La cession de Flury à la maison Golay-Buchel apparaît comme une transformation de cette dernière entreprise par adjonction d'une branche de fabrication à une autre (art. 3 al 2 AIH), opération subordonnée à un permis par l'art. 3 al. 1 AIH et soumise aux conditions des art. 4 al. 1 lit. c et 4 al. 2 AIH. Car la maison Golay-Buchel, qui, dans le cadre du statut horloger, pratiquait jusqu'ici uniquement la fabrication de pierres, veut y adjoindre dorénavant la fabrication de certaines fournitures, c'est-à-dire une activité appartenant à une branche différente. Quant à la cession de Flury à la maison Fiedler, elle n'entraîne pas la transformation de cette entreprise, mais l'augmentation du nombre de ses ouvriers. Elle est soumise à autorisation par l'art. 3 al. 1 AIH et doit satisfaire aux exigences de l'art. 4 al. 1 lit. d AIH. Dans la décision attaquée, le Département a cru pouvoir appliquer des règles spéciales, s'agissant d'un cas de cession partielle, c'est-à-dire d'un cas où, comme dans celui que vise la dernière phrase de l'art. 3 al. 1 AIH, il n'y avait pas augmentation de l'appareil de production. Cette idée est erronée et ne trouve aucun fondement dans la loi. Celle-ci n'a pas pour but de maintenir en tout cas les exploitations existantes et d'en assurer nécessairement la reprise lorsque leurs titulaires se retirent. Elle tend au contraire à permettre la création d'entreprises nouvelles dans toute la mesure du possible. Il n'y a donc pas de raison, en l'espèce, de ne pas appliquer les al. 1 et 2 de l'art. 4 AIH. Pour l'application de l'al. 2, le fait que l'appareil de production n'est pas augmenté pourra être retenu comme circonstance favorable à l'autorisation; encore faudra-t-il que les autres conditions, définies par la pratique et la jurisprudence dans le cadre légal, soient réalisées. 2. a) Touchant la transformation projetée par la maison Golay-Buchel, il faut rechercher tout d'abord si l'autorisation doit être accordée en vertu de l'art. 4 al. 1 AIH. Sous réserve des "importants intérêts" de l'industrie horlogère, cette disposition légale autorise la transformation dans deux cas exclusivement: celui où le requérant veut exploiter une invention brevetée, un nouveau procédé de fabrication ou une amélioration technique (lit. b) et celui où, en raison de changements qui se sont produits dans la fabrication ou sur le marché de la montre, la transformation dont il s'agit est nécessaire pour que l'entreprise demeure viable (lit. c). Ce sont là deux cas où la tendance générale au maintien des entrepreneurs dans leur branche, tendance propre à l'arrêté du 22 juin 1951, est tempérée par des dispositions expresses. Manifestement, aucun de ces deux cas n'est donné dans la présente espèce, de sorte que la maison Golay-Buchel ne peut se réclamer de l'al. 1, mais tout au plus, de l'al. 2 de l'art. 4 AIH (arrêt Charbonney du 26 mars 1954, non publié). b) L'art. 4 al. 2 AIH prévoit que l'autorisation pourra être accordée dans d'autres cas encore que ceux de l'art. 4 al. 1, c'est-à-dire même si le requérant ne satisfait pas à toutes les conditions que pose cet article. Mais il faudra toujours que la bonne marche de l'entreprise apparaisse assurée. En outre, l'autorisation devra être justifiée par des circonstances spéciales, qu'il appartient à la pratique et à la jurisprudence de définir (RO 78 I 469, no 69; 79 I 308, consid. 4; 317; 385). S'agissant d'un cas de transformation, il faudra notamment que des circonstances spéciales justifient suffisamment le passage à une autre branche ou l'adjonction d'une branche à une autre en dehors des cas où les lit. b et c de l'art. 4 AIH l'autorisent expressément. c) La bonne marche de l'entreprise sera assurée si le requérant possède des capacités techniques et commerciales suffisantes ou si, à défaut de connaissances ou d'expériences suffisantes sur l'un de ces points, des circonstances spéciales permettent d'accorder néanmoins l'autorisation. En l'espèce, les titulaires de la maison Golay-Buchel possèdent incontestablement des capacités commerciales suffisantes pour assurer la bonne marche de l'entreprise. Le Département estime en outre qu'ils donneraient, par leur activité antérieure, toute garantie en ce qui concerne la qualité, c'est-à-dire touchant les problèmes techniques de la fabrication. Ce point, cependant, n'a fait l'objet d'aucune instruction quelconque. Il n'apparaît pas que la maison ait jamais encore pratiqué la fabrication qu'elle désire entreprendre et l'on ne sait si l'un des associés au moins possède les connaissances techniques nécessaires'ni si quelque autre circonstance permettrait d'admettre qu'une lacune éventuelle sur ce point serait comblée (cf. arrêt Jacot, du 26 juin 1953, consid. 3, non publié). A cet égard, le Tribunal fédéral a toujours jugé qu'en tout cas l'engagement d'un tiers par un simple contrat de travail, qui n'offrirait pas des garanties satisfaisantes du point de vue de la durée notamment, ne saurait suffire en général (arrêts Froidevaux, du 27 mars 1953; Marchand, du 11 juin 1953; Bolli, du 5 décembre 1952; Thiébaud, du 5 décembre 1952). Quoi qu'il en soit, la question n'a pas été suffisamment éclaircie. Il est nécessaire, dès lors, de renvoyer l'affaire au Département pour compléter l'instruction sur ce point. d) La question de la bonne marche de l'entreprise étant tranchée et supposé qu'elle le soit dans le sens affirmatif, il restera à examiner s'il existe en l'espèce des circonstances spéciales justifiant l'autorisation exceptionnelle par dérogation à l'art. 4 al. 1 lit. b et c. A ce titre, le Département allègue tout d'abord qu'il s'agit d'une transformation pour la reprise partielle d'une exploitation existante avec le même nombre d'ouvriers, de sorte qu'il n'y aura aucune augmentation de l'appareil de production. Cette circonstance peut être prise en considération du point de vue des intérêts prépondérants de l'industrie horlogère dans son ensemble (préambule à l'art. 4 al. 2), car une augmentation inconsidérée de l'appareil de production peut léser ces intérêts (arrêt Chambre suisse de l'horlogerie c. Zumsteg et Parel, du 11 juin 1953, non publié, consid. 3). Mais le simple fait qu'il n'y aura pas augmentation de l'appareil de production n'est en tout cas pas suffisant pour justifier que l'on permette à un entrepreneur de sortir de sa branche; cette circonstance pourrait aussi bien être invoquée dans le cas où la reprise partielle serait faite par une exploitation de la même branche ou par un entrepreneur qui n'appartiendrait pas encore à l'industrie horlogère; elle ne saurait donc conférer aucun avantage à l'entrepreneur d'une autre branche. Le Département allègue encore, dans le cadre de l'art. 4 al. 2, que la maison Golay-Buchel est déjà introduite, bien qu'à titre de commerçante seulement, dans la nouvelle branche qu'elle désire entreprendre. Il en conclut que la reprise projetée apportera un complément normal à l'exploitation. Il peut certes paraître souhaitable à la maison Golay-Buchel de s'adjoindre la fabrication d'articles dont elle fait déjà le commerce et cette dernière circonstance permet d'admettre qu'elle possède les connaissances et l'expérience commerciales voulues pour entreprendre la fabrication projetée. Mais il n'en reste pas moins que le commerce et la fabrication sont deux choses entièrement différentes et que, vu les motifs donnés ci-dessus, la pratique du commerce dans une branche donnée ne peut servir à justifier exceptionnellement le passage à la fabrication correspondante. Enfin, il est vrai, comme le Département l'allègue, que Flury ne ferait que mettre la maison Golay-Buchel au bénéfice de la situation exceptionnelle où il se trouvait lui-même, pratiquant à la fois le commerce et la fabrication de fournitures pour l'horlogerie. Mais ce n'est pas là une circonstance spéciale justifiant l'autorisation. De telles circonstances ne peuvent exister que dans l'entreprise elle-même qui doit bénéficier de l'autorisation et il ne suffit pas que le cédant soit dans une situation exceptionnelle pour que le cessionnaire puisse la revendiquer au même titre. Le Département tiendra compte de ces divers points dans le nouvel examen qu'il fera de la requête de la maison Golay-Buchel. 3. L'augmentation du nombre de ses ouvriers réalisée par la cession de Flury à Fiedler n'est pas contestée dans son principe, de sorte que le Tribunal fédéral n'a pas à revoir, sur ce point, la décision attaquée. 4. a) Quant au nombre supplémentaire d'ouvriers dont la cession autorisée fait bénéficier l'entreprise Fiedler, la décision attaquée l'a fixé à 26. Flury et Fiedler attaquent la décision sur ce point et demandent que la cession porte sur 50 ouvriers. Le Tribunal fédéral doit donc examiner si cette augmentation se justifie. Pour la cession de Flury à la maison Golay-Buchel, avec transformation de cette dernière entreprise, la décision attaquée avait fixé le nombre d'ouvriers à 16. L'autorisation étant attaquée dans son principe même par la Chambre suisse de l'horlogerie, rien n'empêche le Tribunal fédéral d'examiner également si le nombre ainsi fixé se justifie. Il le fait en vue du cas où le Département accorderait à nouveau à la maison Golay-Buchel l'autorisation de reprendre de Flury la fabrication des fournitures d'horlogerie. b) Le Département n'a entendu accorder, soit à Fiedler, soit à la maison Golay-Buchel, que le nombre d'ouvriers que Flury occupait, lors de la reprise, aux fabrications cédées. Cela se justifiait en ce qui concerne l'augmentation du nombre des ouvriers par la cession de Flury à Fiedler. Car l'art. 4 al. 1 lit. d AIH autorise l'augmentation lorsque le requérant prouve "qu'il est en mesure de procurer à ce personnel supplémentaire une occupation de longue durée", Or, dans un cas où, comme en l'espèce, la cession comporte reprise de la clientèle, il est clair que, par la reprise, l'acquéreur assure à son nouveau personnel une occupation de longue durée. L'application de la même règle se justifierait également pour déterminer le nombre d'ouvriers auquel aurait droit la maison Golay-Buchel dans le cas où l'autorisation lui serait accordée de transformer son entreprise en reprenant une partie de celle de Flury. Dans l'un comme dans l'autre cas, ce sera donc le nombre d'ouvriers occupés, par Flury, au moment du transfert dans la branche de fabrication cédée qui entrera en ligne de compte, c'est-à-dire l'effectif occupé par Flury pendant la dernière ou les deux dernières années. Dans la décision attaquée, le Département avait admis les indications données par Flury lui-même, qui affirmait avoir occupé en 1952-1953 42 ouvriers en tout, dont 26 à la fabrication des aiguilles de montres et 16 à la fabrication des fournitures pour l'horlogerie. L'attribution avait été faite sur cette base. Cependant, il résulte des nouveaux renseignements obtenus de Flury au cours de l'instruction de la cause devant le Tribunal fédéral que, pendant les années 1952-1953, Flury a occupé 25 ouvriers et non pas 26 à la fabrication des aiguilles de montres et 6 ouvriers et non pas 16 à la fabrication des fournitures pour l'horlogerie, soit un total de 31 ouvriers au lieu de 42. Ces chiffres n'ont pas été contestés dans la présente instance. Aussi le Département a-t-il proposé au Tribunal fédéral de modifier dans ce sens l'attribution faite dans la décision attaquée et d'accorder 25 ouvriers au lieu de 26 à Fiedler pour la fabrication des aiguilles de montres et 6 ouvriers au lieu de 16 à la maison Golay-Buchel pour la fabrication des fournitures d'horlogerie. Cette proposition se justifie en principe. c) Il suit de là que l'effectif accordé à Fiedler devrait être, non pas augmenté de 26 à 50, comme Fiedler lui-même et Flury le demandent, mais au contraire réduit d'une unité. L'augmentation requise à concurrence de 50 unités doit donc en tout cas être refusée. Mais la réduction à 25 unités, qui se justifierait en principe, ne saurait être prononcée, car, selon la première phrase de l'art. 109 al. 1 OJ, le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties. Il ne saurait donc, en l'absence d'un recours de la Chambre suisse de l'horlogerie sur ce point, diminuer le nombre d'ouvriers que Flury a été autorisé à céder à Fiedler, alors que ces deux personnes concluaient, au contraire, à l'augmentation de ce nombre. Dans la mesure, cependant, où Fiedler estimerait être à même d'assurer une occupation de longue durée à un effectif plus considérable, il lui serait loisible de former une nouvelle demande d'augmentation du nombre de ses ouvriers, qui pourrait être examinée dans le cadre de l'art. 4 AIH. d) Quant à l'effectif supplémentaire dont bénéficierait la maison Golay-Buchel, l'autorisation étant attaquée dans son principe même, il pourrait être fixé à nouveau et réduit dans le cas où le Département accorderait derechef l'autorisation requise (supra, ch. 2). Sous réserve des éléments de fait nouveaux que ferait apparaître le complément d'instruction indispensable, il serait alors fixé à 6 ouvriers. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Le recours de Flury et Fiedler est rejeté. Le recours de la Chambre suisse de l'horlogerie est admis en ce sens que la décision attaquée est annulée dans la mesure où elle autorise Flury à céder à Golay-Buchel & Cie la part de son entreprise comprenant la fabrication de fournitures d'horlogerie, telle qu'elle est décrite dans cette décision; dans cette mesure, l'affaire est renvoyée au Département fédéral de l'économie publique pour qu'il se prononce à nouveau comme il est dit dans les motifs; le recours de la Chambre suisse de l'horlogerie est rejeté pour le surplus.

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Art. 3 e 4 cp. 1 e 2 DISO. Caso in cui due aziende riprendono, ciascuna parzialmente, l'esercizio d'una terza azienda, e l'operazione comporta, per la prima, una trasformazione e, per la seconda, un aumento del numero degli operai (consid. 1). - Ove la trasformazione sia richiesta senza che ricorrano i presupposti di cui alle lettere b-c dell'art. 4 cp. 1, torna applicabile in massima solo l'art. 4 cp. 2 (consid. 2 a). - Requisiti per il rilascio del permesso a stregua dell'art. 4 cp. 2 (consid. 2 b-c-d). - Determinazione del numero degli operai in caso di ripresa d'azienda (consid. 4).

it

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I

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80 I 288

Sachverhalt ab Seite 289 A.- André Sommer est directeur-gérant de la société coopérative des Laiteries réunies de Sion-Bramois. Cette société s'occupe de recueillir le lait des producteurs et de le distribuer pour la vente aussi bien à ses propres succursales qu'aux autres laitiers, dits "laitiers privés", qui, à Sion, sont au nombre de cinq, parmi lesquels notamment Joséphine Manini. Depuis 1933 et jusqu'en novembre 1950, Joséphine Manini a exploité, à Sion, la "Laiterie Modèle", dans des locaux qu'elle louait à la rue St-Théodule. En novembre 1950, André Sommer a acheté le bâtiment où se trouvaient ces locaux, pour un prix de 50 000 fr. en chiffre rond. Il a bénéficié d'un prêt de 51 000 fr. accordé par les Laiteries réunies, auxquelles il a reconnu un droit d'emption sur l'immeuble pour le prix de 50 000 fr. également. Le 30 novembre 1950, Sommer a résilié le bail dont jouissait Joséphine Manini. Le 5 janvier 1951, celle-ci a loué de nouveaux locaux à Emma Gaspoz à la rue de Conthey, à trente-cinq mètres de son ancienne laiterie. Le 8 janvier 1951, se conformant aux règles applicables en la matière, elle a demandé à la Division de l'agriculture du Département fédéral de l'économie publique (ci-après Division de l'agriculture) l'autorisation de transférer son débit de lait de la rue St-Théodule à la rue de Conthey. Sur ces entrefaites, le 26 janvier 1951, Sommer a sollicité un rendez-vous de Joséphine Manini afin de pouvoir "élaborer un contrat de bail en commun". B.- Par décision du 3 février 1951, la Division de l'agriculture a refusé à Joséphine Manini l'autorisation de transfert qu'elle avait sollicitée. Elle a relevé tout d'abord que Sommer était "disposé à proroger, jusqu'à nouvel avis, le bail prévoyant un loyer de 190 fr., et à passer un nouveau contrat en bonne et due forme avec la locataire"; elle a fait valoir ensuite que le transfert était "contraire au plan d'assainissement du commerce du lait". Le 19 février 1951, Joséphine Manini a demandé à la Division de l'agriculture de revenir sur cette décision en lui accordant l'autorisation de transfert. Le 27 février 1951, elle a transformé cette requête en un recours au Département fédéral de l'économie publique contre le prononcé du 3 février 1951. L'instruction de ce recours est demeurée en suspens jusqu'en janvier 1953. Dans l'intervalle, Sommer a déclaré son intention de procéder à un nouvel aménagement des locaux pour satisfaire aux exigences du Service d'hygiène. Le 26 mai 1951, la Division de l'agriculture a autorisé un transfert provisoire de la laiterie afin de permettre l'exécution des travaux et "dans l'idée qu'une fois les rénovations terminées, les ventes ne pourraient en aucun cas être permises ailleurs" que dans le local de la rue St-Théodule. Joséphine Manini s'est installée dans les locaux de la rue de Conthey pendant le courant de l'année 1951. En 1951 et 1952, Sommer, qui n'avait pas encore signé de bail avec Joséphine Manini, a fait procéder, dans son immeuble de la rue St-Théodule, à des travaux de transformation que le Service cantonal du contrôle des denrées alimentaires a reconnus suffisants en novembre 1952. Puis il a offert à nouveau de conclure un bail avec Joséphine Manini, moyennant un loyer mensuel de 250 fr., au lieu de 190 fr. Joséphine Manini a refusé cette offre, qui lui était faite par l'intermédiaire de la Division de l'agriculture. Au demeurant, dès le 2 janvier 1953, Sommer a demandé pour lui-même, et à titre subsidiaire, l'autorisation de débiter du lait à la rue St-Théodule. Le 24 janvier 1953, Joséphine Manini a requis la Division de l'agriculture "d'homologuer le transfert de la laiterie dans les nouveaux locaux". Le 31 janvier 1953, la Division de l'agriculture a répondu en révoquant, avec effet dès le 15 février 1953, l'autorisation provisoire de transfert qu'elle avait accordée le 26 mai 1951. C.- Le 7 février 1953, Joséphine Manini a confirmé au Département de l'économie publique le recours qu'elle avait déposé en février 1951 et qui tendait à ce que l'autorité fédérale l'autorise à transférer sa laiterie de la rue St-Théodule à la rue de Conthey. Par décision du 29 janvier 1954, le Département fédéral de l'économie publique a rejeté le recours et confirmé le refus d'autoriser le transfert prononcé par la Division de l'agriculture. Ses motifs sont en bref les suivants: La Division de l'agriculture a statué sous l'empire de l'ordonnance du 30 avril 1937 sur la production, le commerce et l'utilisation du lait. Le Département doit se prononcer après l'entrée en vigueur du nouvel arrêté du 29 septembre 1953 sur le statut du lait. Il n'y a toutefois pas à rechercher quel est le droit applicable, car les principes du nouveau droit sont les mêmes que ceux de l'ancien. Il faut examiner la demande de transfert tout d'abord sous l'angle de l'intérêt public en vue duquel le commerce du lait est réglementé, puis tenir compte en second lieu des intérêts privés du propriétaire et du locataire. En ce qui concerne l'intérêt public, il n'y a pas de raison majeure de refuser l'autorisation de transfert, mais il n'y en a pas non plus de l'accorder. Dès lors tout dépend des intérêts privés en présence. Sur ce plan, Joséphine Manini ne peut se prévaloir aujourd'hui de la résiliation du bail par Sommer, ni des conditions du nouveau bail qu'il propose, ni du mauvais état de locaux, ni enfin d'une prétendue mainmise des Laiteries réunies sur son commerce. Le refus de l'autorisation de transfert ne compromet en rien les intérêts qu'elle peut avoir à cet égard. En effet, Sommer a rénové les locaux, qui correspondent maintenant aux exigences de l'hygiène. Il a retiré la résiliation et offre un bail dont les conditions n'ont rien d'excessif et présentent toute garantie pour Joséphine Manini à l'égard des Laiteries réunies. En revanche Sommer a, dans cette affaire, des intérêts importants qui ne peuvent être sauvegardés que par le refus de l'autorisation de transfert. Si Joséphine Manini quittait la rue St-Théodule pour la rue de Conthey, Sommer ne pourrait installer dans ses locaux une nouvelle laiterie mais devrait les affecter à une autre destination. Cela n'irait pas sans des frais importants et d'autant moins justifiés que les locaux viennent d'être rénovés pour une laiterie. C'est pourquoi les intérêts du propriétaire doivent en l'espèce l'emporter sur ceux de la locataire et l'autorisation de transfert être refusée. D.- Contre cette décision, Joséphine Manini interjette un recours de droit administratif au Tribunal fédéral auquel elle demande l'annulation du prononcé attaqué et l'autorisation définitive de transférer son débit de lait de la rue St-Théodule à la rue de Conthey. Avec le Département fédéral de l'économie publique, la recourante considère qu'il faut tenir compte en première ligne de l'intérêt public et en second lieu seulement des intérêts privés. Avec lui, elle admet également que l'intérêt public n'est pas en cause. Il convient dès lors d'examiner les intérêts privés, encore que ceux-ci ne puissent pas, ditelle, constituer la seule base de la décision administrative. Les intérêts en présence sont d'une part ceux d'un propriétaire d'immeuble, d'autre part ceux d'un locataire, concessionnaire d'un débit de lait. Si le propriétaire d'un immeuble où se trouve un commerce court certains risques, il les connaît d'avance. Quand il achète le bâtiment il peut y parer en en tenant compte dans le prix qu'il offre. Quand il procède à l'aménagement nécessaire au commerce, il peut prendre ses précautions en prévoyant un amortissement convenable. En revanche le locataire, qui est à la merci d'un changement de propriétaire, ignore si son bail sera renouvelé et s'il pourra trouver de nouveaux locaux en cas de résiliation. Il ne peut jouir d'aucune protection de la part de l'autorité administrative. En l'espèce, Sommer a acheté l'immeuble de la rue St-Théodule puis il a résilié le bail. D'autre part, le Service cantonal du contrôle des denrées alimentaires a estimé insuffisants les anciens locaux. Placée devant ces deux faits, la recourante a loué le magasin de la rue de Conthey. Si par la suite et sans avoir encore passé de nouveau contrat avec elle, Sommer a fait des frais importants pour transformer ses locaux en une laiterie conforme aux exigences de l'hygiène, il l'a fait à ses risques et périls, puisqu'il savait qu'elle avait conclu un bail avec un tiers. Outre cela, il est manifeste que la recourante est la victime des Laiteries réunies qui, agissant par l'intermédiaire de leur directeur-gérant, cherchent à s'emparer de son commerce. Ce sont dès lors ses intérêts qui doivent l'emporter. Le Département ne peut l'obliger à conclure un nouveau bail avec Sommer et encore moins lui en imposer les conditions. Le Département et Sommer concluent, avec suite de frais et dépens, au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. La loi fédérale du 3 octobre 1951 sur l'agriculture (LAg) ouvre la voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre le refus ou le retrait des autorisations qu'elle institue (art. 107). De même, l'art. 38 de l'arrêté fédéral du 29 septembre 1953 sur le statut du lait (ASL) prévoit un recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre toute décision de la dernière autorité cantonale et du Département fédéral de l'économie publique concernant le refus ou le retrait d'autorisation. En l'espèce, l'opération à laquelle la recourante a procédé est le transfert de son débit de lait. En vertu de l'art. 21, le transfert d'un débit de lait est soumis à autorisation. La décision attaquée, rendue par le Département fédéral de l'économie publique, refuse cette autorisation. Elle est dès lors susceptible d'un recours de droit administratif au sens des art. 102 ss OJ. La compétence du Tribunal fédéral n'est donc pas contestable. Elle n'est du reste pas contestée. 2. S'agissant d'un recours de droit administratif, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral est réglé par les art. 104, 105 et 109 OJ. Le Tribunal fédéral peut rechercher si la décision attaquée repose sur des constatations de fait inexactes ou incomplètes. Il revoit librement l'application du droit et, s'il ne peut aller au delà des conclusions des parties (sauf en matière d'impôts), il n'est pas lié en revanche par les motifs qu'elles invoquent. 3. Jusqu'au 31 décembre 1953, le régime des autorisations concernant les débits de lait était réglé par l'ordonnance du 30 avril 1937 sur la production, le commerce et l'utilisation du lait, plus spécialement par l'art. 12 de cette ordonnance. Depuis le 1er janvier 1954, il est soumis exclusivement aux prescriptions de l'ASL, en particulier de l'art. 21 ASL. C'est ce qui résulte de l'art. 49 ASL et de la déclaration du Conseil fédéral du 30 décembre 1953 (ROLF 1953, p. 1152). Ce changement de législation n'atteignant pas la recourante dans des droits acquis, le présent litige doit dès lors être examiné à la seule lumière des règles posées par la LAG et l'ASL. Il porte d'ailleurs uniquement sur le refus de l'autorisation définitive de transfert prononcé en premier ressort le 3 février 1951 et par la juridiction de recours le 29 janvier 1954. L'autorisation provisoire accordée le 26 mai 1951 pour la durée des travaux et révoquée le 31 janvier 1953 une fois les réparations terminées, n'est pas en cause. 4. En vertu de l'art. 26 LAg, l'Assemblée fédérale a le droit, en tenant compte des intérêts de l'économie nationale, de prendre des mesures destinées tant à assurer un bon ravitaillement du pays en lait et en produits laitiers qu'à faciliter la vente du lait à des prix équitables. Elle peut en particulier édicter des prescriptions "qui, eu égard aux conditions locales, permettent de recueillir et de distribuer le lait de consommation de manière rationnelle et à peu de frais, notamment en empêchant d'ouvrir des débits en nombre excessif et en organisant la distribution du lait par quartier". En application de ces dispositions et conformément à leur lettre et à leur esprit, l'art. 21 ASL prévoit que certaines opérations relatives à un débit de lait sont subordonnées à une autorisation. Il fixe en outre les conditions auxquelles l'autorisation est délivrée. C'est ainsi que l'ouverture ou le transfert d'un débit de lait, c'est-à-dire son déplacement d'un lieu dans un autre, sont soumis à une autorisation, qui "doit être délivrée lorsqu'elle répond à un besoin des consommateurs et que son usage ne risque pas d'empêcher la distribution rationnelle et économique du lait". Il n'est pas contesté qu'en l'espèce ces diverses conditions sont réunies. Elles l'étaient déjà en ce qui concerne le débit de la rue St-Théodule. Or le débit de la rue de Conthey, qui se trouve à trente-cinq mètres seulement du premier, est situé dans le même quartier exactement. C'est pourquoi, à s'en tenir aux termes de l'art. 21 ASL, l'autorisation de transfert aurait dû être délivrée à la recourante. 5. Néanmoins, le Département fédéral de l'économie publique a refusé cette autorisation. Il estime en effet qu'en cas de transfert, l'autorité ne doit pas se borner à examiner les nécessités de l'intérêt public; elle doit mettre aussi en balance les intérêts privés du propriétaire de l'immeuble où se trouve le débit et ceux du laitier locataire; si les intérêts du propriétaire apparaissent plus dignes de protection que ceux du locataire, il faut qu'elle recherche s'ils seraient gravement compromis par le transfert. Le Département fonde son opinion sur un passage du message du Conseil fédéral ainsi conçu: "Le permis ne confère pas à son titulaire la possibilité de se prévaloir d'un droit personnel, et il ne peut par conséquent être transmis librement. Lors du transfert ou de la remise d'un débit, par exemple, il peut être nécessaire parfois de tenir compte de façon équitable aussi bien des intérêts du détaillant que de ceux du propriétaire de l'immeuble. Si un commerçant transfère son débit de lait d'une maison dans une autre, le propriétaire de l'immeuble qu'il a quitté ne peut pas reprendre simplement le magasin à son compte ou en confier la gérance à un tiers" (FF 1953 I 500). On peut se demander toutefois si l'opinion du Département est compatible avec le texte de l'art. 21 ASL et si elle ne revient pas à donner au message du Conseil fédéral une portée qu'il n'a pas. Il est vrai qu'elle trouverait un appui dans les textes si elle devait être examinée à la lumière des règles de l'ancien droit. En effet, ainsi que cela résulte de l'art. 12 de l'ordonnance de 1937, l'autorité jouissait alors d'un large pouvoir d'appréciation, pourvu qu'elle n'accordât pas d'autorisation quand il n'y avait pas de besoin ou quand le ravitaillement normal en lait frais en aurait été compromis. Dans la mesure où elle pouvait accorder l'autorisation, elle avait aussi la faculté de la refuser si des motifs d'opportunité s'imposaient à elle. Il semble cependant qu'il n'en va plus de même aujourd'hui et que l'ASL a renversé la situation en ce sens que l'autorité administrative n'a plus le pouvoir de statuer en opportunité dans un certain champ préalablement limité par le législateur. Le texte apparemment impératif de l'art. 21 al. 2 ASL permet en effet de dire que l'ASL fixe non les conditions minima qui doivent être réunies pour que l'autorisation puisse être accordée, mais bien, exhaustivement et limitativement, toutes les conditions qui, une fois réalisées, doivent entraîner l'octroi de l'autorisation. Dans ce système, les conditions de l'art. 21 al. 2 ASL étant remplies, l'autorité ne pourrait prendre en considération d'autres facteurs pour refuser l'autorisation si ce n'est dans les limites de la notion de besoin. C'est seulement si ces exigences n'étaient pas satisfaites que l'autorité pourrait tenir compte d'autres éléments pour accorder néanmoins l'autorisation, et c'est dans ce sens uniquement que devrait être interprété le passage du message du Conseil fédéral sur lequel le Département appuie sa manière de voir. Toutefois, quoi qu'il en soit, cette question peut demeurer aujourd'hui indécise. En effet, si l'on met en balance les intérêts privés des parties en présence, ceux de la recourante doivent l'emporter, ce qui entraîne l'octroi de l'autorisation. 6. A ce propos, il convient de rappeler qu'André Sommer, qui a acheté la maison de la rue St-Théodule en novembre 1950, était directeur-gérant des Laiteries réunies de Sion-Bramois, qui lui ont accordé leur aide financière pour cette opération et possèdent un droit d'emption sur l'immeuble. Ainsi, il n'est nullement exclu que la société des Laiteries réunies ne devienne, un jour ou l'autre, propriétaire du bâtiment. Or, elle poursuit à l'égard des "laitiers privés" une politique commerciale dont elle a précisé le but en déclarant que "la défense des intérêts de la production et du consommateur l'oblige à être un élément toujours plus complet pour un service public général afin de supprimer les intermédiaires inutiles entre la production et la consommation". Cela signifie qu'elle tend à se substituer peu à peu aux "laitiers privés". Si la recourante n'obtenait pas l'autorisation de transférer son débit de lait, elle risquerait de devenir locataire de la grande entreprise; elle serait en tout cas locataire de celui qui dirige cette société et qui poursuit les mêmes buts. Elle se trouverait à son égard dans un rapport de dépendance et perdrait ainsi une partie notable de sa liberté. Elle serait à la merci d'une résiliation du bail, d'un loyer excessif et, en général, de tous les conflits qui peuvent surgir entre locataires et propriétaires, surtout lorsqu'ils ont des intérêts commerciaux opposés et que la disparition de l'un est à l'avantage de l'autre. Cette situation fausserait le jeu de la libre concurrence. Elle serait contraire à l'esprit de l'ASL qui, ainsi que le Conseil fédéral le précise dans son message, n'a pas voulu donner le monopole du commerce du lait aux grandes entreprises, parce que l'expérience montre "que c'est l'exploitation familiale de moyenne importance qui, du point de vue des frais, travaille dans les conditions les plus favorables". Ces seules considérations suffisent à faire admettre que les intérêts de la recourante doivent primer ceux d'André Sommer et qu'ils seraient gravement compromis si l'autorisation de transfert était refusée. Sans doute, André Sommer a-t-il engagé des frais importants pour remettre les locaux de la laiterie en état et pour satisfaire aux exigences du service de l'hygiène. Mais il a entrepris ces travaux alors qu'il n'avait pas conclu de nouveau bail avec la recourante et que l'autorité administrative n'avait pas encore statué sur l'autorisation de transfert. Il a donc agi à ses risques et périls. On ne saurait non plus reprocher à la recourante l'attitude qu'elle a eue pendant la procédure. Elle ne s'est pas opposée en particulier aux réparations que Sommer se proposait de faire, mais entendait surtout avoir l'assurance que les installations dont elle était propriétaire ne seraient pas sans autre éliminées. Enfin elle pouvait, sans que cela fût critiquable, louer les locaux de la rue de Conthey puis, ensuite seulement, présenter une demande de transfert; si elle avait sollicité l'autorisation avant d'avoir les locaux, elle aurait pu craindre que l'administration ne considère sa requête comme sans objet; au surplus ce nouveau bail ne liait pas l'autorité. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral admet le recours, annule la décision attaquée et accorde à Joséphine Manini l'autorisation de transfert de la "Laiterie Modèle".

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1. Milchverkaufsbewilligung (Art. 21 Milchstatut): Zuständigkeit des Bundesgerichts. Umfang der Prüfungsbefugnis. Anwendbares Recht (Erw. 1-3). 2. Art. 21, Abs. 2 Milchst.: Voraussetzungen für die Bewilligung der Verlegung einer Milchverkaufsstelle. Hat sich die Behörde auf die Überprüfung der in Frage stehenden öffentlichen Interessen zu beschränken oder kann sie auch die privaten Interessen des Eigentümers des Hauses, in welchem sich die Milchverkaufsstelle befindet, und des Mieters, der die Milchverkaufsstelle betreibt, berücksichtigen und gegen einander abwägen und, wenn die Interessen des Hauseigentümers als wichtiger befunden werden als diejenigen des Mieters, prüfen, ob die Hauseigentümerinteressen durch eine Verlegung desMilchverkaufs stark in Mitleidenschaft gezogen werden? (Die Frage bleibt offen.) (Erw. 4 und 5.) 3. Prüfung und Abwägung der sich im konkreten Falle gegenüberstehenden Interessen (Erw. 6).

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