Datasets:
thorirhrafn
/
domar_data

Dataset card Data Studio Files Community
1
Title
stringlengths
15
17
Keywords
stringlengths
3
238
Summary
stringlengths
73
7.23k
Text
stringlengths
125
646k
Mál nr. 41/2021
Leigusamningur Riftun Aðild Viðurkenningarkrafa Lögbann Málskostnaður Málsástæða Lagarök Frávísun frá héraðsdómi að hluta Sératkvæði
Í júní 2007 gerðu R ehf. og Ú með sér leigusamning um fasteign til eins árs og hugðist Ú reka þar gistiskýli fyrir umsækjendur um alþjóðlega vernd. Afhending húsnæðisins dróst þar sem tilskilinna leyfa hafði ekki verið aflað. Ú fékk húsnæðið afhent í nóvember 2017 en 24. sama mánaðar var að kröfu tiltekinna eigenda í sama húsi lagt lögbann við því að Ú og R ehf. starfræktu gistiskýli í fasteigninni. Ú rifti leigusamningnum með bréfi 5. febrúar 2018 og lýsti því yfir að stofnunin myndi ekki greiða frekari leigugreiðslur. R ehf. mótmælti riftuninni með bréfi 12. sama mánaðar og höfðaði síðar mál á hendur Ú þar sem aðallega var krafist greiðslu á leigu en jafnframt skaðabóta vegna kostnaðar við að laga húsnæðið að þörfum og óskum Ú. Ú höfðaði jafnframt gagnsök þar sem krafist var meðal annars viðurkenningar á heimild til riftunar leigusamningsins og endurgreiðslu á þegar greiddri leigu. R ehf. framseldi síðar kröfur sínar á hendur Ú til T ehf. Í dómi Hæstaréttar var ekki fallist á kröfu um ómerkingu hins áfrýjaða dóms. Um efnishlið málsins var talið að réttur Ú sem leigjanda hefði verið verulega skertur vegna opinberra fyrirmæla vegna lögbannsins. Var því fallist á viðurkenningarkröfu Ú um heimild til að rifta leigusamningnum og hann sýknaður af kröfum T ehf. um greiðslu leigu fyrir húsnæðið. Krafa T ehf. um greiðslu skaðabóta var talin í slíku ósamræmi við f- og g-liði 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 að henni var sjálfkrafa vísað frá héraðsdómi. Þá vísaði rétturinn til þess að á þeim tíma sem hið leigða húsnæði nýttist ekki Ú vegna lögbannsins greiddi hann allt að einu umsamda leigu fyrirvaralaust allt fram til þess að hann rifti samningnum 5. febrúar 2018. Með vísan til þess var ekki fallist á kröfu Ú um endurgreiðslu leigugjalds úr hendi R ehf. Loks var fallist á kröfu Ú um greiðslu helmings málskostnaðar úr hendi R ehf. sem aðilum var gert að greiða í framangreindu lögbannsmáli.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ása Ólafsdóttir, Ingveldur Einarsdóttir, Karl Axelsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson.2. Aðaláfrýjandi, Útlendingastofnun, skaut málinu til Hæstaréttar 23. september 2021. Hann krefst sýknu af kröfum gagnáfrýjanda, Teiknis ehf., og málskostnaðar á öllum dómstigum. Jafnframt gerir aðaláfrýjandi þá kröfu á hendur stefnda, Riverside ehf., að hinum áfrýjaða dómi verði hrundið og að viðurkennd verði heimild hans til riftunar leigusamnings þeirra frá 22. júní 2017. Enn fremur krefst hann þess að stefnda, Riverside ehf., verði gert að greiða sér 17.474.931 krónu með nánar tilgreindum vöxtum auk málskostnaðar á öllum dómstigum.3. Gagnáfrýjandi, Teiknir ehf., skaut málinu til Hæstaréttar fyrir sitt leyti 26. nóvember 2021. Hann krefst þess aðallega að aðaláfrýjanda verði gert að greiða sér 43.306.244 krónur en til vara 31.874.996 krónur í báðum tilvikum með nánar tilgreindum vöxtum. Til þrautavara krefst hann þess að dómur Landsréttar verði staðfestur um málskostnað og að aðaláfrýjanda verði gert að greiða sér 26.614.580 krónur með nánar tilgreindum vöxtum. Að því frágengnu krefst hann þess að aðaláfrýjanda verði gert að greiða sér 9.742.700 krónur með nánar tilgreindum vöxtum. Loks krefst hann málskostnaðar fyrir Hæstarétti úr hendi aðaláfrýjanda.4. Stefndi, Riverside ehf., hefur ekki áfrýjað dómi Landsréttar af sinni hálfu en krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.5. Samkvæmt ákvörðun Hæstaréttar var málið flutt um formhlið þess 2. febrúar 2022 og um efni 22. mars sama ár.Ágreiningsefni6. Í málinu deila aðilar um gildi leigusamnings 22. júní 2017 þar sem stefndi, Riverside ehf., var leigusali og aðaláfrýjandi leigutaki. Með yfirlýsingu 28. apríl 2020 framseldi stefndi ætlaðar kröfur félagsins á hendur aðaláfrýjanda til gagnáfrýjanda samhliða því sem hann skyldi yfirtaka aðild dómsmáls þessa. Því framsali mótmælti aðaláfrýjandi og taldi sig ekki þurfa að sæta því að beina kröfum sínum í málinu að nýjum aðila. 7. Í málinu er einnig deilt um frá hvaða tíma leigusamningurinn skuli gilda og þá jafnframt hversu lengi og hvort skilyrði hafi verið til riftunar hans samkvæmt 2. og 5. tölulið 1. mgr. 60. gr. húsaleigulaga nr. 36/1994, sbr. yfirlýsingu aðaláfrýjanda þess efnis 5. febrúar 2018. Gagnáfrýjandi mótmælir riftun aðallega á þeim grundvelli að réttur til hennar hafi fallið niður þar sem sá tímafrestur hafi verið liðinn sem kveðið er á um í 4. mgr. 60. gr. laganna. Aðaláfrýjandi byggir á hinn bóginn á því að sú málsástæða gagnáfrýjanda hafi komið fram of seint og Landsrétti því verið óheimilt að byggja á henni við úrlausn málsins. Þá hefur gagnáfrýjandi uppi kröfu um greiðslu skaðabóta verði ekki fallist á kröfu hans um greiðslu húsaleigu. Enn fremur deila aðilar um hvenær hinu leigða húsnæði hafi verið skilað. Loks hefur aðaláfrýjandi krafist endurgreiðslu þeirrar leigu sem hann innti af hendi fram til janúarloka 2018. 8. Áfrýjunarleyfi var veitt 22. september 2021 á þeim grunni að á dómi Landsréttar kynnu að vera þeir ágallar að rétt væri að samþykkja beiðni um áfrýjun, sbr. 4. málslið 1. mgr. 176. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.Málsatvik og meðferð máls fyrir dómi9. Hinn 22. júní 2017 var undirritaður húsaleigusamningur milli aðaláfrýjanda og stefnda, Riverside ehf., um „húsnæði fyrir umsækjendur um vernd í þjónustu Útlendingastofnunar á gistiheimilinu Bíldshöfða 18“. Með samningnum tók aðaláfrýjandi á leigu tiltekna eignarhluta í framangreindu húsnæði. Samkvæmt grein 1.3 samningsins var um nánari lýsingu á ástandi hins leigða við afhendingu og þarfir leigjanda vísað til tiltekinna fylgiskjala sem voru hluti af samningnum. Skyldi leigusali afhenda „að öllu leyti fullfrágengið og fullinnréttað gistiheimili ásamt búnaði skv. fylgiskjölum I-IV.“ Þá kom fram í grein 1.5 að hið leigða væri ætlað til gistingar og að um leigusamninginn giltu ákvæði I. kafla húsaleigulaga. Í grein 13.1 kom jafnframt fram að um vanefndir, tilkynningaskyldu vegna þeirra svo og vanefndaúrræði giltu ákvæði húsaleigulaga, sbr. XII. kafla þeirra. Í grein 1.7 sagði að leigusali ábyrgðist að húsnæðið uppfyllti kröfur sem opinberir aðilar gera til gistiheimilis sem þessa, svo sem kröfur heilbrigðis- og eldvarnareftirlits. 0. Samkvæmt grein 2.1 var miðað við að hið leigða yrði afhent fullbúið eigi síðar en 1. ágúst 2017. Drægist afhending eignarinnar um meira en tvo mánuði, án þess að leigjanda yrði um það kennt, væri honum heimilt að rifta samningnum einhliða „með tilkynningu án eftirmála eða fébóta af hálfu leigusala, eða beita öðrum vanefndaúrræðum laga.“ Bætur vegna afhendingardráttar sem yrði af ástæðum sem vörðuðu leigusala skyldu verða jafnháar fyrir hvern mánuð og leigugreiðslur fyrir hið leigða. Þá sagði í grein 2.2 að samningurinn væri tímabundinn til eins árs, hann gilti til 30. júní 2018 og lyki þá án sérstakrar uppsagnar. Í grein 4 var kveðið á um endurgjald fyrir hið leigða og samkvæmt grein 4.3 átti leigjandi að greiða húsaleigu frá og með afhendingardegi. Samkvæmt grein 14.1 skyldu allar breytingar og viðaukar sem gerðir yrðu við samninginn vera skriflegir og undirritaðir af báðum samningsaðilum. 1. Afhending húsnæðisins samkvæmt framansögðu dróst þar sem tilskilinna leyfa hafði ekki verið aflað af hálfu stefnda. Tímabundið leyfi fékkst 24. október 2017 til að starfrækja þar gistiskýli fyrir umsækjendur um alþjóðlega vernd sem gilti frá þeim degi til 13. október 2018. Í kjölfarið var fasteignin afhent aðaláfrýjanda í byrjun nóvember 2017. 2. Að kröfu tiltekinna eigenda hússins Bíldshöfða 18 var lagt lögbann 24. nóvember 2017 við því að aðaláfrýjandi og stefndi, Riverside ehf., starfræktu sjálfir, annar hvor eða báðir, gistiskýli í fasteigninni fyrir umsækjendur um alþjóðlega vernd samkvæmt 25. tölulið 3. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga. Réttarstefna til staðfestingar lögbanninu var gefin út 30. nóvember 2017 og málið þingfest 12. desember sama ár. Lögbannið var staðfest með héraðsdómi 30. maí 2018 og dóminum áfrýjað til Landsréttar 28. júní sama ár. Hinn 18. september 2018 lagði sýslumaður að nýju lögbann við víðtækari hagnýtingu en samkvæmt eldra lögbanni og beindist það eingöngu að stefnda. Við gerðina lýsti lögmaður þess félags því yfir að það myndi una lögbanninu. Af þeim sökum vísaði Landsréttur frá máli vegna eldra lögbannsins með dómi 8. febrúar 2018 í máli nr. 526/2018, enda ættu aðaláfrýjandi og stefndi ekki lengur lögvarinna hagsmuna að gæta af kröfum þeirra í málinu. Í dóminum var einnig tekið fram að aðaláfrýjandi hefði engra hagsmuna að gæta af ráðstöfun húsnæðisins eftir að leigusamningur rann út 30. júní 2018. 3. Aðaláfrýjandi rifti leigusamningnum með bréfi 5. febrúar 2018 og lýsti því yfir að hann myndi ekki greiða frekari leigugreiðslur. Stefndi mótmælti riftuninni með bréfi 12. sama mánaðar. Í bréfi aðaláfrýjanda 25. júlí 2018 kom meðal annars fram að stefndi hefði haft lyklavöld að húsnæðinu frá 5. febrúar 2018 og hefði getað ráðstafað því að vild en á hans vegum hafi verið leigutaki í hluta húsnæðisins í júlí 2018. 4. Stefndi höfðaði mál þetta á hendur aðaláfrýjanda 23. maí 2019. Var þess aðallega krafist að leiga yrði greidd í samræmi við efni leigusamningsins og um það byggt á því að samkomulag hefði tekist um að greiða skyldi leigu frá 1. nóvember 2017 og að leigusamningurinn gilti til 31. október 2018. Til vara var krafist efnda samkvæmt samningnum frá afhendingu húsnæðisins 1. nóvember 2017 fram til þess dags sem stefndi telur að húsnæðinu hafi verið skilað 25. júlí 2018. Til þrautavara var krafist greiðslu leigu fram til 30. júní 2018 í samræmi við efni upphaflegs leigusamnings. Að þessu frágengnu var krafist greiðslu vegna þess tjóns sem stefndi byggði á að hann hefði orðið fyrir vegna fjárútláta sem tengdust fyrirhugaðri leigu aðaláfrýjanda á húsnæðinu. 5. Aðaláfrýjandi tók til varna og höfðaði jafnframt gagnsök þar sem krafist var viðurkenningar á heimild hans til riftunar leigusamningsins, endurgreiðslu á þegar greiddri leigu og greiðslu á fjárhæð sem nam helmingi málskostnaðar sem honum og stefnda, Riverside ehf., var gert að greiða gagnaðilum í lögbannsmálinu sem lauk með fyrrgreindum dómi Landréttar 8. febrúar 2018. 6. Með héraðsdómi var aðaláfrýjandi sýknaður af kröfu um greiðslu leigu þar sem talið var að leigusamningurinn hefði ekki komist til framkvæmda að öllu leyti og því ekki verið þörf á sérstakri riftun hans. Þá var stefndi sýknaður af kröfum í gagnsök. 7. Svo sem fyrr greinir framseldi stefndi, Riverside ehf., kröfur sínar á hendur aðaláfrýjanda með yfirlýsingu 28. apríl 2020 eftir að félagið hafði áfrýjað málinu til Landsréttar. Fylgdi yfirlýsingin greinargerð stefnda til Landsréttar þar sem sagði að viðkomandi lögmaður gætti hagsmuna ,,áfrýjanda, Riverside ehf., að svo stöddu, og Teiknis ehf. þegar gengið hefur verið frá breytingu á aðild í Landsrétti.“ Í yfirlýsingunni sagði að gagnáfrýjandi myndi taka yfir aðild málsins fyrir Landsrétti í stað stefnda en af hálfu aðaláfrýjanda var því mótmælt sem fyrr segir. Í hinum áfrýjaða dómi var fallist á að gagnáfrýjandi tæki yfir réttindi og skyldur stefnda í málinu með framangreindum hætti en samkvæmt 1. mgr. 23. gr. laga nr. 91/1991 gæti stefndi hins vegar ekki komið sér undan því að sæta dómi í gagnsök og væri aðaláfrýjanda því heimilt að halda málinu áfram á hendur honum eins og hann gerði með gagnáfrýjunarstefnu sem birt var stefnda 19. maí 2020. Þá sagði í dóminum að þar sem stefndi hefði ekki skilað greinargerð í gagnsök væri með vísan til 3. mgr. 158. gr. laga nr. 91/1991 litið svo á að hann krefðist staðfestingar héraðsdóms fyrir Landsrétti. 8. Með hinum áfrýjaða dómi var fallist á kröfur gagnáfrýjanda og aðaláfrýjandi dæmdur til greiðslu leigu að fjárhæð 26.614.580 krónur ásamt vöxtum. Var fallist á að leigusamningurinn hefði öðlast gildi en að skilyrði 5. töluliðar 1. mgr. 60. gr. húsaleigulaga fyrir riftun hefðu verið uppfyllt þar sem réttur aðaláfrýjanda hefði verið verulega skertur vegna opinberra fyrirmæla í síðasta lagi frá þeim tíma sem réttarstefna um fyrrnefnt lögbann hefði verið gefin út 30. nóvember 2017. Hins vegar hefði riftunaryfirlýsing aðaláfrýjanda ekki komið fram innan þess átta vikna frests sem kveðið er á um í 4. mgr. 60. gr. laganna og samningnum því ekki verið rift með löglegum hætti. Var aðaláfrýjandi dæmdur til að greiða gagnáfrýjanda leigu fyrir húsnæðið fram til 30. júní 2018. Þá var stefndi dæmdur til að greiða aðaláfrýjanda 1.508.931 krónu með nánar tilgreindum vöxtum sem svaraði til helmings dæmds málskostnaðar í lögbannsmálinu.Málsástæður og lagarök aðila9. Um formhlið málsins vísar aðaláfrýjandi til þess að ágreiningslaust sé að stefndi, Riverside ehf., hafi hvorki byggt á því í stefnu né greinargerð til héraðsdóms í gagnsök að réttur aðaláfrýjanda til riftunar hefði verið fallinn niður vegna 4. mgr. 60. gr. húsaleigulaga 5. febrúar 2018. Sú málsástæða hafi fyrst komið fram við munnlegan flutning í héraði. Þrátt fyrir það hafi Landsréttur reist niðurstöðu sína á þeirri málsástæðu sem hafi verið andstætt 5. mgr. 101. gr. og 2. mgr. 163. gr. laga nr. 91/1991. Um efnishlið málsins reisir aðaláfrýjandi kröfur sínar á því að leigusamningur hans og stefnda hafi aldrei komist til framkvæmda samkvæmt efni sínu þar sem stefndi hefði aldrei efnt samninginn fyrir sitt leyti. Jafnframt byggir aðaláfrýjandi á því að hann hafi réttilega rift leigusamningi aðila 5. febrúar 2018. Stefndi hafi upp frá því hvorki átt rétt til frekari leigugreiðslna né að halda þeim greiðslum sem þegar höfðu verið inntar af hendi þar sem hann hefði vanefnt samninginn verulega. 20. Gagnáfrýjandi tekur undir niðurstöðu hins áfrýjaða dóms um formhlið málsins þess efnis að málsástæða hans byggð á því að réttur aðaláfrýjanda til riftunar hafi fallið niður fyrir tómlæti á grundvelli 4. mgr. 60. gr. húsaleigulaga hafi komið nægilega fram í héraði til þess að á henni yrði byggt. Um efnishlið málsins byggir gagnáfrýjandi aðalkröfu sína á því að leigusamningurinn hafi verið í gildi en að komist hafi verið að samkomulagi um að hann skyldi gilda frá 1. nóvember 2017 til 31. október 2018. Krafa um leigugreiðslur vegna þess tíma sem aðaláfrýjandi hafði umráð húsnæðisins sé ,,krafa um efndir in natura en krafa eftir afhendingu efndabætur.“ Um vara- og þrautavarakröfur sínar vísar gagnáfrýjandi til þess að í þeim felist kröfur um efndir in natura enda taki þær til tímabils þar sem aðaláfrýjandi hafði óumdeilanlega umráð húsnæðisins. Verði hins vegar talið að leigusamningurinn hafi ekki veitt rétt til leigugreiðslna samkvæmt efni sínu krefst gagnáfrýjandi þess að hann fái bætt tjón af því að hafa lagt í kostnað í þágu aðaláfrýjanda að hans beiðni. Krafan sé reist á almennum reglum skaðabótaréttar og sakarreglunni. NiðurstaðaFormhlið málsins21. Eins og áður greinir lýsti aðaláfrýjandi yfir riftun á leigusamningi aðila með bréfi 5. febrúar 2018 og reisti hann þá kröfu á ákvæðum 13. greinar samningsins sem og 60. gr. húsaleigulaga, einkum 2. og 5. tölulið 1. mgr. greinarinnar. Í svarbréfi stefnda, Riverside ehf., 12. sama mánaðar var því hafnað að skilyrði fyrrgreindra ákvæða væru uppfyllt. Í stefnu til héraðsdóms sagði að riftunin hefði verið til málamynda og gerð í því skyni að tryggja hagsmuni aðaláfrýjanda ef fallist yrði á lögbann við fyrirhugaðri notkun fasteignarinnar. Í greinargerð stefnda í gagnsök í héraði sagði jafnframt að þar sem riftunin hefði verið til málamynda hefði hún í reynd ekki haft þýðingu vegna aðgerða aðaláfrýjanda sjálfs í tengslum við rekstur dómsmáls um gildi lögbannsins. Gæti hann ekki samhliða sent erindi um riftun þar sem réttarsambandi aðila væri slitið með óheimilum hætti. Auk þess mótmælti stefndi því að skilyrðum 2. og 5. töluliðar 1. mgr. 60. gr. húsaleigulaga væri fullnægt.22. Aðaláfrýjandi hefur haldið því fram að málsástæða stefnda reist á 4. mgr. 60. gr. húsaleigulaga hafi komið of seint fram, sbr. 5. mgr. 101. gr. laga nr. 91/1991 og 2. mgr. 163. gr. sömu laga. Af hálfu gagnáfrýjanda og stefnda er aftur á móti byggt á því að málsástæðan hafi komið fram jafnskjótt og tilefni gafst til. Ekki hafi verið tilefni til að halda henni fram í skriflegum málatilbúnaði fyrir héraðsdómi. Jafnframt er byggt á því að um hafi verið að ræða lagareglu sem ekki hafi þurft að koma fram með beinum hætti í skriflegum málatilbúnaði. 23. Fyrir liggur að hvorki var byggt á framangreindri málsástæðu af hálfu stefnda í stefnu til héraðsdóms né greinargerð hans í gagnsök. Við aðalmeðferð málsins í héraði var hins vegar byggt á því að riftunarréttur hefði glatast samkvæmt 4. mgr. 60. gr. húsaleigulaga. Af því tilefni voru bókuð í þingbók héraðsdóms mótmæli aðaláfrýjanda við að byggt yrði á þeirri málsástæðu þar sem henni hefði ekki áður verið hreyft. Af hálfu stefnda var bókað að með fyrrgreindri málsástæðu væri brugðist við greinargerð aðaláfrýjanda í aðalsök þar sem byggt væri á ákvæðum 60. gr. húsaleigulaga. 24. Samkvæmt framansögðu sætti umræddur málatilbúnaður stefnda, Riverside ehf., þegar andmælum aðaláfrýjanda við meðferð málsins í héraði sem of seint fram kominn. Ekki verður annað ráðið af fyrrgreindri bókun en að málsástæðan hafi fyrst komið fram við aðalmeðferð málsins í héraði. Hefði þó verið rík ástæða fyrir stefnda að bera hana fyrir sig í síðasta lagi í greinargerð í gagnsök en ekki er fallist á að um sé að ræða lagarök að baki málsástæðum stefnda og gagnáfrýjanda. Fyrrgreind málsástæða kom því of seint fram við aðalmeðferð málsins í héraði, sbr. 5. mgr. 101. gr. laga nr. 91/1991. Var heldur ekki fullnægt skilyrðum 2. mgr. 163. gr. sömu laga til þess að málsástæðan kæmist að fyrir Landsrétti. Með því að hún komst þar að og Landsréttur reisti niðurstöðu sína á henni var málsgrundvelli málsins raskað verulega.25. Með því að Landsréttur tók til greina umrædda málsástæðu um að réttur til riftunar hefði glatast á grundvelli 4. mgr. 60. gr. húsaleigulaga, sem að réttu lagi átti ekki að komast að í málinu, kom ekki til þess að dæmt yrði um hvort aðaláfrýjanda hefði verið heimilt að rifta leigusamningnum. Þótt leyst hafi verið úr málinu á þessum grundvelli getur það ekki varðað ómerkingu hins áfrýjaða dóms, sbr. til hliðsjónar meðal annars dóma Hæstaréttar 20. apríl 2018 í máli nr. 169/2017 og 22. maí 1997 í máli nr. 350/1996 sem birtur er í dómasafni réttarins það ár á bls. 1704. Hér verður ekki gerð sú fortakslausa krafa að á lægri dómstigum hafi verið dæmt um allar þær málsástæður sem haft geta áhrif fyrir úrlausn þess á æðra dómstigi. Þannig kann dómari að hafa fallist á tiltekna málsástæðu og koma þá eftir atvikum aðrar ekki til úrlausnar en á æðra dómstigi sé síðan leyst úr máli á annan veg þannig að reyni á málsástæður sem ekki hefur áður verið dæmt um. Hér gegnir því öðru en þegar dómari fer út fyrir málsgrundvöll aðila og byggir niðurstöðu sína á málsástæðu sem ekki er haldið fram í máli, sbr. 2. mgr. 111. gr. laga nr. 91/1991, eða þegar ekki er leyst úr málsástæðu sem haldið er fram og þarf að leysa úr til að komast að þeirri niðurstöðu sem varð raunin á lægra dómstigi. Þegar mál er með þeim hætti dæmt á röngum grundvelli miðað við málatilbúnað aðila sem hafa forræði á sakarefninu verður venjulega ekki komist hjá því að dómur verði ómerktur. Gildi leigusamnings og krafa gagnáfrýjanda um greiðslu leigu26. Í leigusamningnum 22. júní 2017 sagði í grein 2.2 að samningurinn væri tímabundinn til eins árs og rynni út 30. júní 2018. Fallist er á þá niðurstöðu hins áfrýjaða dóms að samningurinn hafi öðlast gildi samkvæmt efni sínu þótt afhending hins leigða húsnæðis hafi ekki farið fram fyrr en í nóvember 2107. Í grein 14.1 í samningnum sagði jafnframt að allar breytingar og viðaukar sem gerðir yrðu við samninginn skyldu vera skriflegir og undirritaðir af báðum samningsaðilum. Hefur gagnáfrýjandi ekki sýnt fram á, gegn andmælum aðaláfrýjanda, að komist hafi á samkomulag um breyttan gildistíma samningsins.27. Samkvæmt grein 1.7 samningsins ábyrgðist leigusali að húsnæðið uppfyllti kröfur sem opinberir aðilar gerðu til gistiheimilis, þar á meðal kröfur heilbrigðis- og eldvarnareftirlits. Í því skyni var lögð fram umsókn um breytingu á deiliskipulagi Ártúnshöfða vegna lóðarinnar nr. 18 við Bíldshöfða. Þeirri umsókn var síðar hafnað af umhverfis- og skipulagsráði Reykjavíkurborgar meðal annars vegna afstöðu annarra eigenda hússins. Af gögnum málsins verður jafnframt ráðið að þeir hafi allt frá ágúst 2017 andmælt fyrirhuguðum breytingum á notkun húsnæðisins sem gistiheimilis. 28. Í kjölfar þess að veitt var tímabundið leyfi til rekstrar gistiskýlis 24. október 2017 kröfðust nokkrir eigenda hússins lögbanns við starfrækslu þess með beiðni 16. nóvember 2017. Var lögbann síðan lagt við henni í samræmi við beiðnina og mál höfðað til staðfestingar því með réttarstefnu 30. nóvember sama ár sem lauk með héraðsdómi 30. maí 2018. Bæði aðaláfrýjandi og stefndi áfrýjuðu málinu til Landsréttar. Leiddi lögbannið til þess að aðaláfrýjandi gat aldrei nýtt húsnæðið í samræmi við efni samningsins en eins og fyrr greinir lýsti aðaláfrýjandi yfir riftun hans 5. febrúar 2018. Í riftunaryfirlýsingu var vísað til 2. og 5. töluliðar 1. mgr. 60. gr. húsaleigulaga, meðal annars með vísan til fyrrgreinds lögbanns. Í bréfi stefnda, Riverside ehf., 12. febrúar 2018 var því hins vegar hafnað að riftun leigusamningsins gæti átt stoð í framangreindum ákvæðum húsaleigulaga.29. Í 2. tölulið 1. mgr. 60. gr. húsaleigulaga segir að leigjanda sé heimilt að rifta leigusamningi ef verulegur dráttur verður á afhendingu húsnæðis og í 5. tölulið sömu málsgreinar er riftun jafnframt heimiluð sé réttur leigjanda verulega skertur vegna laga eða annarra opinberra fyrirmæla eða vegna þess að hann fer í bága við kvaðir sem hvíla á eigninni. Riftunaryfirlýsing aðaláfrýjanda var send eftir að hann hafði haft húsnæðið til umráða í um þrjá mánuði án þess að það hefði nýst til umsaminna nota vegna fyrrgreinds lögbanns. Auk þess var á þeim tíma fyrirsjáanlegt að staðfestingarmáli vegna þess yrði ekki lokið fyrr en að einhverjum tíma liðnum, en eins og að framan greinir var leigusamningurinn tímabundinn og átti að renna út í lok júní 2018. Að þessu gættu er fallist á þá niðurstöðu hins áfrýjaða dóms að réttur aðaláfrýjanda sem leigjanda hafi verið verulega skertur vegna opinberra fyrirmæla vegna lögbannsins. Því voru fyrir hendi skilyrði til að rifta samningnum, sbr. 5. tölulið 1. mgr. 60. gr. húsaleigulaga.30. Af hálfu gagnáfrýjanda hefur því verið haldið fram að riftunaryfirlýsing aðaláfrýjanda 5. febrúar 2018 hafi einungis verið sett fram til málamynda og ekki haft neitt gildi. Hafi athafnir aðaláfrýjanda í kjölfarið verið ósamrýmanlegar henni. Aðaláfrýjandi hafi tekið til varna í lögbannsmáli og jafnframt staðið að áfrýjun málsins til Landsréttar í júní 2018. Þá hafi aðaláfrýjandi ekki afhent lykla að húsnæðinu eða fjarlægt öryggiskerfi og myndavélar sem komið hafi verið fyrir í því. Hafi húsnæðinu því ekki verið skilað með réttum hætti í kjölfar riftunar. 31. Samkvæmt 3. mgr. 60. gr. húsaleigulaga falla réttindi og skyldur leigusala og leigjanda samkvæmt leigusamningi niður frá dagsetningu riftunar og skal leigjandi rýma leiguhúsnæði þegar í stað nema aðilar semji um annað. Í þeim tilvikum á leigusali rétt á greiðslu leigu vegna þess tíma sem líður frá riftun og þar til leigjandi hefur rýmt húsnæðið samkvæmt samkomulagi. Yfirlýsing aðaláfrýjanda um riftun 5. febrúar 2018 kom þegar til framkvæmda og liggur ekkert fyrir um að samið hafi verið um áframhaldandi notkun hans á hinu leigða. Er þá jafnframt til þess að líta að aðaláfrýjandi hafði hvorki hafið not af hinu leigða í samræmi við efni leigusamningsins né komið þar fyrir neinum lausafjármunum að frátöldu öryggiskerfi og myndavélum. Getur það eitt ekki ráðið úrslitum eins og hér stendur á hvort aðaláfrýjandi hafi skilað sínum lyklum að hinu leigða húsnæði. Má einnig ráða af gögnum málsins að leigusali hafi haft óhindraðan aðgang að húsnæðinu enda var leigutaki á hans vegum í hluta þess í júlí 2018. Þá verður ekki fallist á að þátttaka aðaláfrýjanda í lögbannsmáli sé ósamrýmanleg fyrrgreindri riftunaryfirlýsingu enda höfðu bæði stefndi og aðaláfrýjandi augljósa hagsmuni af því að láta reyna á lögmæti lögbannsins meðal annars til að fá skorið úr um rétt til að krefjast skaðabóta samkvæmt VII. kafla laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl. 32. Samkvæmt framangreindu verður fallist á viðurkenningarkröfu aðaláfrýjanda um heimild hans til að rifta leigusamningi aðila og hann sýknaður af kröfum gagnáfrýjanda um greiðslu leigu fyrir húsnæðið. 33. Loks krefst gagnáfrýjandi þess að sér verði dæmdar skaðabætur að fjárhæð 9.742.700 krónur. Sú krafa er byggð á því að aðaláfrýjanda beri að bæta tjón sem svari þeim kostnaði sem stofnaðist til við að laga húsnæðið að þörfum og óskum aðaláfrýjanda. Um grundvöll kröfunnar er jafnframt vísað til almennra reglna skaðabótaréttar og sakarreglunnar. Til stuðnings kröfunni hefur verið lögð fram samantekt kostnaðarliða auk afrits reikninga og ljósmynda af húsnæðinu og búnaði. Ekkert liggur fyrir í málinu um hvaða atvik eigi að leiða til þess að aðaláfrýjandi hafi með samningsgerð við stefnda, Riverside ehf., bakað sér bótaskylt tjón eða hvert það tjón er. Grundvöllur kröfunnar er því í slíku ósamræmi við f- og g-liði 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 að vísa verður henni sjálfkrafa frá héraðsdómi.Krafa um endurgreiðslu leigu og málskostnaðar34. Aðaláfrýjandi hefur fyrir sitt leyti krafist þess að stefndi greiði sér 17.474.931 krónu ásamt vöxtum. Annars vegar er þar um að ræða greiðslu á 15.966.000 krónum vegna leigu sem hann greiddi í nóvember og desember 2017 og janúar 2018. Hins vegar krefst hann 1.508.931 krónu vegna helmings þess málskostnaðar sem aðilum var gert að greiða með fyrrgreindum dómi Landsréttar í máli nr. 526/2018.35. Hér að framan var komist að þeirri niðurstöðu að leigusamningur aðila hafi öðlast gildi og húsnæðið afhent í nóvember 2017 þó svo að aldrei hafi komið til nýtingar þess í samræmi við efni leigusamningsins vegna fyrrgreinds lögbanns. Þá hefur verið rakið að aðilar brugðust sameiginlega við lögbanninu. Á þeim tíma sem hið leigða húsnæði nýttist ekki aðaláfrýjanda vegna lögbannsins greiddi hann allt að einu umsamda leigu fyrirvaralaust allt fram til þess að hann rifti samningnum 5. febrúar 2018. Með vísan til þess verður ekki fallist á kröfu hans um endurgreiðslu leigugjalds úr hendi stefnda.36. Með hinum áfrýjaða dómi var stefndi, Riverside ehf., dæmdur til greiðslu helmings málskostnaðar sem aðilum var gert að greiða með fyrrgreindum dómi Landsréttar, eða 1.508.931 krónu með dráttarvöxtum frá 21. mars 2019 til greiðsludags. Hér fyrir dómi hefur stefndi krafist staðfestingar hins áfrýjaða dóms hvað sig varðar. Verður þegar af þeirri ástæðu fallist á niðurstöðu hins áfrýjaða dóms hvað þennan lið kröfu aðaláfrýjanda varðar eins og í dómsorði greinir.37. Eftir þessum úrslitum og með vísan til 3. mgr. 130. gr., sbr. 190. gr., laga nr. 91/1991 verður gagnáfrýjandi dæmdur til að greiða aðaláfrýjanda hluta af málskostnaði hans fyrir Landsrétti og Hæstarétti sem ákveðst eins og í dómsorði greinir. Þá verður stefndi dæmdur til að greiða aðaláfrýjanda hluta af málskostnaði hans á öllum dómstigum sem jafnframt ákveðst eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Vísað er frá héraðsdómi kröfu gagnáfrýjanda, Teiknis ehf., að fjárhæð 9.742.700 krónur ásamt nánar tilgreindum vöxtum. Aðaláfrýjandi, Útlendingastofnun, er sýkn af öðrum kröfum gagnáfrýjanda.Viðurkennd er riftun aðaláfrýjanda 5. febrúar 2018 á leigusamningi við stefnda, Riverside ehf., 22. júní 2017. Stefndi greiði aðaláfrýjanda 1.508.931 krónu með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 21. mars 2019 til greiðsludags.Stefndi greiði aðaláfrýjanda samtals 1.000.000 króna í málskostnað á öllum dómstigum.Gagnáfrýjandi greiði aðaláfrýjanda samtals 600.000 krónur í málskostnað fyrir Landsrétti og Hæstarétti. Sératkvæði Ásu Ólafsdóttur og Karls Axelssonar. Við erum sammála atkvæði meirihlutans um formhlið málsins til og með málsgrein 24 þar sem komist er að þeirri niðurstöðu að málsástæða um 4. mgr. 60. gr. húsaleigulaga fái ekki komist að í málinu. Að þeirri niðurstöðu fenginni þarf að taka afstöðu til þess hvort málið verður allt að einu dæmt efnislega fyrir Hæstarétti. 2. Með þeim breytingum sem gerðar voru á dómstólaskipan með lögum nr. 50/2016 um dómstóla og lögum nr. 49/2016 um breytingu á lögum nr. 91/1991 og lögum nr. 88/2008 um meðferð sakamála var komið á þriggja þrepa dómskerfi. Þar með breyttist hlutverk Hæstaréttar í að vera fyrst og fremst fordæmisgefandi dómstóll með réttarskapandi hlutverk. Það getur eftir atvikum haft áhrif þegar metið er hvort galli á málsmeðferð er slíkur að varðað geti ómerkingu í sérstökum tilvikum. Því hafa eldri fordæmi Hæstaréttar um þetta atriði takmarkaðri þýðingu en ella.3. Hafa verður í huga að almennt gildir sú regla í einkamálaréttarfari að aðilar eiga að hafa uppi kröfur sínar, lýsingu á málsatvikum og röksemdir svo og mótmæli gegn kröfum, rökum og yfirlýsingum gagnaðila jafnharðan og tilefni verður til en að öðrum kosti komast þær ekki að. Samkvæmt 2. mgr. 163. gr. og 2. mgr. 187. gr. laga nr. 91/1991 er því að meginreglu bannað að gera nýjar kröfur eða bera fram nýjar málsástæður frá því sem gert var á lægra dómstigi við meðferð máls fyrir Landsrétti og Hæstarétti. Þótt reglan sé undanþæg, eins og orðalag fyrrgreindra ákvæða ber með sér, er tilgangur hennar að girða fyrir að grundvelli máls verði raskað á málskotsstigi. Er þannig ætlast til að Landsréttur og Hæstiréttur endurskoði úrlausn dómstóls á lægra dómstigi á sömu forsendum og málið var dæmt þar. 4. Með hliðsjón af framangreindum sjónarmiðum teljum við að með því að umrædd málsástæða reist á 4. mgr. 60. gr. húsaleigulaga hafi ranglega komist að fyrir Landsrétti hafi grundvelli málsins þar fyrir dómi verið raskað verulega. Var niðurstaða hins áfrýjaða dóms um kröfu gagnáfrýjanda á hendur aðaláfrýjanda að mestu leyti reist á henni. Leiddi það jafnframt til þess að ekki kom þar til úrlausnar hvort eftirfarandi athafnir aðaláfrýjanda eftir riftun hefðu samræmst henni. Einnig er til þess að líta að ekki var fjallað efnislega um þær málsástæður sem lúta að riftun leigusamnings aðila í héraðsdómi enda var þar komist að þeirri niðurstöðu að samningurinn hefði ekki komist til framkvæmda að öllu leyti. 5. Af þessu leiðir að taka verður efnislega afstöðu til fyrrgreindra varna gagnáfrýjanda í fyrsta sinn hér fyrir dómi án þess að úr þeim hafi verið leyst á fyrri dómstigum og án möguleika á efnislegri endurskoðun. Eins og hér háttar sérstaklega til fór meðferð málsins fyrir Landsrétti svo verulega úr skorðum að telja verður að það yrði aðilum málsins til réttarspjalla að dæma málið í því horfi sem það liggur fyrir Hæstarétti. Að öllu framangreindu gættu verður því að telja varlegast að ómerkja hinn áfrýjaða dóm og leggja fyrir Landsrétt að taka málið til löglegrar meðferðar og dómsálagningar að nýju. 6. Með því að meirihluti dómenda hefur komist að gagnstæðri niðurstöðu um formhlið málsins er afstaða okkar um efnishlið málsins, sbr. 6. málslið 2. mgr. 189. laga nr. 91/1991, sú að við erum henni samþykk.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=99bc93a3-a0e9-48e3-add0-a40dcc1a1ea2&verdictid=a37260e4-b7fb-45ee-955f-826d5b8167c7
Mál nr. 34/2021
Ákæra Skattalög Virðisaukaskattur Peningaþvætti Lögskýring Frávísun frá héraðsdómi
X var ákærður fyrir meiri háttar brot gegn skattalögum og peningaþvætti. Við munnlegan flutning málsins fyrir Hæstarétti lýsti ákæruvaldið því yfir að þess væri nú krafist að I. ákærulið um brot gegn skattalögum yrði vísað frá héraðsdómi. Samkvæmt því var þeim ákærulið vísað frá héraðsdómi. Um II. ákærulið fyrir peningaþvætti vísaði Hæstiréttur til þess að sú háttsemi sem X væri gefin að sök fæli í sér sjálfstætt brot samkvæmt 1. mgr., sbr. 2. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga sem ekki hefði getað komið til fyrr en eftir fullframningu skattalagabrotanna og þá með tilgreindri háttsemi sem bar að lýsa í ákæru, sbr. c-lið 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008. Í ákærunni væri í engu lýst í hverju þær athafnir X til viðbótar brotum samkvæmt I. lið fólust og ætlaðri háttsemi X auk þess lýst með valkvæðum hætti. Þá væri ætlað brot X samkvæmt II. lið ákæru ekki afmarkað í tíma með neinum hætti, hvorki um upphafstíma þess né hvenær því lauk og ekki væri þar að finna neina sundurliðun þess fjár sem X átti að hafa ráðstafað, geymt og/eða nýtt með þessum hætti, annars vegar persónulega en hins vegar í þágu atvinnurekstrarins. Vísaði Hæstiréttur til þess að játning X breytti engu um þær kröfur sem gera yrði til skýrleika ákæru, enda gæti hann ekki með góðu móti ráðið af henni einni hvaða háttsemi honum var gefin að sök umfram þau skattalagabrot sem tilgreind voru í I. lið ákæru. Komst Hæstiréttur að þeirri niðurstöðu að ágallar á I. lið ákæru væru svo verulegir að óhjákvæmilegt væri að vísa þeim lið einnig frá héraðsdómi, sbr. c–lið 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008. Af því leiddi að málinu í heild sinni var vísað frá héraðsdómi.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ása Ólafsdóttir, Ingveldur Einarsdóttir, Karl Axelsson og Sigurður Tómas Magnússon.2. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 29. júlí 2021. Ákæruvaldið krefst frávísunar á I. lið ákæru en að ákærði verði að öðru leyti sakfelldur samkvæmt ákæru og refsing hans þyngd.3. Ákærði krefst þess að máli þessu verði vísað frá héraðsdómi.Ágreiningsefni og málsatvik4. Með ákæru héraðssaksóknara 27. febrúar 2020 voru ákærða gefin að sök ,,meiri háttar brot gegn skattalögum framin í sjálfstæðri atvinnustarfsemi hans og fyrir peningaþvætti“ með því að hafa:I. Eigi staðið ríkissjóði skil á virðisaukaskatti á lögmæltum tíma sem innheimtur var í starfseminni uppgjörstímabilin mars – apríl, maí – júní, september – október og nóvember – desember rekstrarárið 2017 og janúar – febrúar til og með maí – júní rekstrarárið 2018, sem bar að standa ríkissjóði skil á, í samræmi við IX. kafla laga nr. 50/1988, um virðisaukaskatt, samtals að fjárhæð kr. 8.745.728, sem sundurliðast sem hér greinir: [...]II. Fyrir peningaþvætti með því að hafa ráðstafað, geymt og/eða nýtt ávinning af brotum skv. I. lið ákæru, samtals kr. 8.745.728, í þágu atvinnurekstrarins eða eftir atvikum í eigin þágu.Háttsemi ákærða samkvæmt I. ákærulið var talin varða við 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 1. mgr. 40. gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt. Þá var háttsemi hans samkvæmt II. ákærulið talin varða við 1. mgr., sbr. 2. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga. 5. Við þingfestingu málsins í héraði 3. apríl 2020 játaði ákærði sakargiftir og var farið með málið samkvæmt 164. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Með héraðsdómi 29. apríl 2020 var ákærði sakfelldur fyrir háttsemi samkvæmt I. ákærulið en talið var að 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga tæmdi sök gagnvart 1. mgr., sbr. 2. mgr. 264. gr. sömu laga. Refsing hans var ákveðin fangelsi í 15 mánuði en fullnustu 12 mánaða refsingarinnar frestað skilorðsbundið í þrjú ár. Þá var honum gert að greiða 17.500.000 krónur í sekt til ríkissjóðs að viðlagðri vararefsingu.6. Ákæruvaldið áfrýjaði dómi héraðsdóms til Landsréttar og krafðist þess að ákærði yrði sakfelldur í samræmi við ákæru og refsing hans þyngd. 7. Ágreiningur málsins fyrir Landsrétti laut einkum að því hvort brot gegn 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga tæmdi sök gagnvart broti gegn 1. mgr., sbr. 2. mgr. 264. gr. sömu laga. Með hinum áfrýjaða dómi 4. júní 2021 var talið að í þeim tilvikum þegar brot gagnvart 1. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga félli saman við frumbrot og ekkert lægi fyrir um viðbótarathafnir af hálfu ákærða yrði að telja að frumbrotið tæmdi sök gagnvart broti gegn 264. gr. laganna. Þar sem sú væri raunin í málinu var talið að brot gegn 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga tæmdi sök gagnvart broti gegn 1. mgr., sbr. 2. mgr. 264. gr. laganna. Landsréttur staðfesti því dóm héraðsdóms.8. Áfrýjunarleyfi var veitt 27. júlí 2021 á þeim grunni að úrlausn í málinu, meðal annars um beitingu 1. mgr., sbr. 2. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga, myndi hafa verulega almenna þýðingu í skilningi 4. mgr. 215. gr. laga nr. 88/2008. 9. Við munnlegan flutning málsins fyrir Hæstarétti krafðist ákæruvaldið frávísunar á I. lið ákæru. Málatilbúnaður aðila0. Um II. lið ákæru vísar ákæruvaldið til þess að með lögum nr. 149/2009 hefðu verið gerðar grundvallarbreytingar á löggjöf á sviði peningaþvættis og efnahagsbrota. Byggir ákæruvaldið á því að orðalag 1. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga sé skýrt. Við mat á því hvort sakfellt verði fyrir peningaþvætti beri ekki einungis að líta til þess hvort í háttseminni hafi falist áform um að fela uppruna og eiganda fjár sem sé ávinningur brotastarfsemi, eins og gert hafi verið í hinum áfrýjaða dómi, heldur beri að skoða skýrt orðalag ákvæðisins sjálfs. 1. Þá taldi ákæruvaldið niðurstöðu hins áfrýjaða dóms vera ranga um að frumbrot samkvæmt 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga tæmdi sök gagnvart broti gegn 264. gr. laganna. Of mikið væri gert úr orðalaginu „eftir því sem við á“ í tilvísun 2. mgr. 264. gr. til þess að brotasamsteypa samkvæmt 77. gr. laganna gildi um frumbrot og peningaþvætti. Þá væri áréttað að ákærði hefði játað alla þá háttsemi sem í ákæru greindi. Ágreiningur málsins í héraði hefði aðeins snúið að því hvort sú háttsemi sem ákærði játaði að „hafa ráðstafað, geymt og/eða nýtt ávinning af brotum skv. I lið ákæru [...] í þágu atvinnurekstrarins eða eftir atvikum í eigin þágu“ félli undir 264. gr. almennra hegningarlaga, en fyrir lægi að ákærði hefði játað að hafa nýtt ávinning af brotum sínum samkvæmt I. lið ákæru.2. Jafnframt var á því byggt af hálfu ákæruvaldsins að fleira þyrfti að koma til eftir fullframningu frumbrots til að unnt væri að ákæra og refsa fyrir peningaþvættisbrot, til dæmis að maður geymdi eða nýtti ávinning. Um þyrfti að vera að ræða einhverja þá háttsemi sem félli að verknaðarlýsingu 264. gr. almennra hegningarlaga. Á hinn bóginn yrði sú krafa ekki gerð til ákæruvaldsins að leitt yrði í ljós, að undangenginni játningu ákærða, hvernig hann hefði nýtt ávinning af skattalagabrotum í þágu atvinnurekstrar eða eftir atvikum í eigin þágu. Ekki væri skilyrði samkvæmt 1. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga að ávinningur væri nýttur á einhvern sérstakan hátt umfram annan. Með játningu ákærða teldist sannað að hann hefði nýtt ávinning af brotum sínum í skilningi 1. mgr., sbr. 2. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga. 3. Ákærði krafðist þess að málinu yrði í heild sinni vísað frá héraðsdómi. Um I. lið ákæru tók hann undir sjónarmið ákæruvaldsins. Um II. lið vísaði hann til dóms Hæstaréttar 2. mars 2022 í máli nr. 46/2021 þar sem ákæru vegna peningaþvættis var vísað frá héraðsdómi. Hann kvað ákæru í því máli hafa verið samhljóða ákæru í þessu máli og væri hún því háð sömu ágöllum og fjallað var um í fyrrnefndum dómi. Bæri því að vísa þessum ákærulið frá héraðsdómi á grundvelli c-liðar 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008. Lagaumhverfi 4. Í 1. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga er kveðið á um að hver sem tekur við, nýtir eða aflar sér eða öðrum ávinnings af broti á lögunum eða af refsiverðu broti á öðrum lögum, eða meðal annars umbreytir slíkum ávinningi, flytur hann, sendir, geymir, aðstoðar við afhendingu hans, leynir honum eða upplýsingum um uppruna hans, eðli, staðsetningu eða ráðstöfun ávinnings skuli sæta fangelsi allt að 6 árum. Þá segir í 2. mgr., sem fjallar um svokallað sjálfsþvætti, að sá sem framið hefur frumbrot og fremur jafnframt brot samkvæmt 1. mgr. skuli sæta sömu refsingu og þar greinir og ákvæði 77. gr. laganna gildi þá eftir því sem við eigi. 5. Gildissvið 264. gr. almennra hegningarlaga var fært til núverandi horfs með lögum nr. 149/2009 og tekur það til ávinnings af öllum refsiverðum brotum. Um tilurð og skýringu ákvæðisins í þeirri mynd, sbr. 7. gr. laga nr. 149/2009, hefur ítarlega verið fjallað í dómum Hæstaréttar, meðal annars dómi 25. mars 2021 í máli nr. 29/2020 og fyrrgreindum dómi réttarins í máli nr. 46/2021. Í athugasemdum í greinargerð með frumvarpi sem varð að lögum nr. 149/2009 sagði að við breytingar á ákvæðinu væri horft til 6. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna gegn fjölþjóðlegri, skipulagðri brotastarfsemi 15. nóvember 2000, svonefnds Palermo-samnings, og athugasemda í skýrslu FATF (Financial Action Task Force) 13. október 2006 um aðgerðir gegn peningaþvætti á Íslandi. Með breytingunni væri gildissvið peningaþvættisbrotsins samkvæmt 1. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga rýmkað þannig að það tæki ekki einungis til frumbrota á þeim lögum, heldur einnig til refsiverðra frumbrota á öðrum lögum sem fullnægðu að öðru leyti hlutrænum og huglægum efnisskilyrðum ákvæðisins. Jafnframt væri markmið lagabreytingarinnar að gera ákvæðið skýrara með því að orða í lokamálslið 1. mgr. greinarinnar sérstaklega þær verknaðaraðferðir sem slíkt brot tæki til, með hliðsjón af 1. og 2. mgr. 6. gr. Palermo-samningsins. Við túlkun einstakra verknaðarþátta yrði sem fyrr að horfa til þess að peningaþvætti væri í megindráttum hver sú starfsemi sem lyti að því að fela uppruna og eiganda fjár sem væri ávinningur af brotastarfsemi. Meginmarkmiðið væri að gera háttsemina refsiverða og höggva að rótum afbrota með því að uppræta aðalhvata þeirra, þann ávinning sem af þeim kynni að leiða.6. Með fyrrgreindum lögum nr. 149/2009 var lögfest ákvæði um sjálfsþvætti í 2. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga sem felur í sér að sá sem framið hefur frumbrot og fremur jafnframt peningaþvættisbrot samkvæmt 1. mgr. sömu greinar skuli sæta sömu refsingu og þar greini. Fram kom í athugasemdum í greinargerð með frumvarpinu að með málsgreininni væri horft til athugasemda í skýrslu FATF-nefndarinnar um að óljóst væri hvort gildandi lagareglur tækju til sjálfsþvættis. Enn fremur sagði að þar sem frumbrot og síðar tilkomið sjálfsþvætti á ávinningi sem af því stafaði yrðu þannig tvö sjálfstæð brot væri áréttað að 77. gr. almennra hegningarlaga um brotasamsteypu gilti eftir því sem við ætti. NiðurstaðaUm I. ákærulið7. Eins og að framan greinir er ákærða samkvæmt I. ákærulið gefið að sök meiri háttar brot gegn skattalögum framin í sjálfstæðri atvinnustarfsemi, sbr. 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 1. mgr. 40. gr. laga nr. 50/1988. 8. Við munnlegan flutning málsins fyrir Hæstarétti vísaði ákæruvaldið til þess að ákærða hefði þegar verið gert að sæta álagi á vantalinn virðisaukaskatt á grundvelli 27. gr. laga nr. 50/1988. Því myndi efnismeðferð og sakfelling samkvæmt I. ákærulið brjóta í bága við 1. mgr. 4. gr. 7. samningsviðauka við mannréttindasáttmála Evrópu um rétt til að vera ekki saksóttur eða refsað tvívegis, sbr. lög nr. 62/1994 um mannréttindasáttmála Evrópu, í ljósi þess að ekki væri uppfyllt skilyrði um nægjanlega samþættingu í tíma. Með vísan til þessa lýsti ákæruvaldið því yfir að þess væri nú krafist að ákæruliðnum yrði vísað frá héraðsdómi. 9. Samkvæmt þessu verður I. ákærulið vísað frá héraðsdómi, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 27. september 2018, í máli nr. 521/2017.Um II. ákærulið20. Í II. lið ákæru var ákærða gefið að sök peningaþvætti en hann sýknaður af því broti með hinum áfrýjaða dómi þar sem talið var að skattalagabrot samkvæmt I. lið ákæru tæmdu sök gagnvart broti gegn 264. gr. almennra hegningarlaga. 21. Við mat á því hvort skattalagabrot samkvæmt I. ákærulið tæmi sök gagnvart broti gegn 1. mgr., sbr. 2. mgr. 264. gr. laganna ber að líta til þess að þar er tiltekið að sá sem framið hefur frumbrot og fremur jafnframt brot samkvæmt 1. mgr. skuli sæta sömu refsingu og þar greini. Í athugasemdum í greinargerð með frumvarpi sem varð að lögum nr. 149/2009 sagði að þar sem frumbrot og síðar tilkomið sjálfsþvætti á ávinningi sem af því stafaði yrðu þannig tvö sjálfstæð brot væri áréttað að 77. gr. almennra hegningarlaga um brotasamsteypu gilti eftir því sem við ætti. Framangreind tilvísun í athugasemdunum til tveggja sjálfstæðra brota, frumbrots og síðar tilkomins sjálfsþvættis, sem og tilvísun ákvæðisins til brotasamsteypu mælir að öllu jöfnu gegn því að litið verði svo á að annað brotanna tæmi sök gagnvart hinu.22. Af hálfu ákæruvaldsins var vísað til þess við munnlegan flutning málsins fyrir Hæstarétti að hið ætlaða sjálfsþvættisbrot sem ákært væri fyrir fæli í sér sjálfstætt og eftirfarandi brot gagnvart því broti sem ákært væri fyrir í I. ákærulið og fullframning skattalagabrota væri skilyrði þess að unnt væri að koma fram refsingu fyrir peningaþvætti. Það væri jafnframt útilokað við þessar aðstæður að lýsa broti ákærða með nákvæmari hætti eða greina í einstökum atriðum hvernig ávinningi af skattalagabrotum hefði verið varið. 23. Sú háttsemi sem ákærða er gefin að sök í II. ákærulið, að hafa ráðstafað, geymt og/eða nýtt ávinning af brotum samkvæmt I. lið ákæru, samtals að tilgreindri fjárhæð, í þágu atvinnurekstrarins eða eftir atvikum í eigin þágu, felur í sér sjálfstætt brot samkvæmt 1. mgr., sbr. 2. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga sem ekki gat komið til fyrr en eftir fullframningu skattalagabrotanna og þá með tilgreindri háttsemi sem bar að lýsa í ákæru, sbr. c-lið 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008. Í dómaframkvæmd Hæstaréttar hafa fyrirmæli þess ákvæðis verið skýrð svo að lýsing á háttsemi sem ákærða er gefin að sök í ákæru verði að vera svo greinargóð og skýr að hann geti ráðið af henni hvaða háttsemi hann er sakaður um og hvaða ákvæði refsilaga hann er talinn hafa gerst brotlegur við. Mega ekki vera slík tvímæli um hverjar sakargiftir eru að ákærða verði með réttu talið torvelt að taka afstöðu til þeirra og halda uppi vörnum. Að þessu leyti verður ákæra að vera svo skýr að dómara sé kleift af henni einni að gera sér grein fyrir hvað ákærði er sakaður um og hvernig sú háttsemi verður talin refsiverð. Ákæra verður því að leggja viðhlítandi grundvöll að saksókn svo að dómur verði lagður á málið í samræmi við ákæru enda verður ákærði ekki sakfelldur fyrir aðra hegðun en þar greinir, sbr. 1. mgr. 180. gr. laga nr. 88/2008. Það veltur síðan á atvikum máls og eðli brots hvaða nánari kröfur verða gerðar samkvæmt framansögðu til skýrleika ákæru. Getur þá reynst nauðsynlegt að nýta heimild d-liðar 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008 til að setja fram í ákæru röksemdir sem málsókn er byggð á með svo skýrum hætti að ekki fari á milli mála hverjar sakargiftirnar eru.24. Ákvæði 2. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga sem leggur refsingu við því þegar maður þvættar ávinning af eigin broti hefur ekki að geyma sjálfstæða verknaðarlýsingu heldur vísar bæði um lýsingu á verknaði og refsimörk til hins almenna peningaþvættisákvæðis í 1. mgr. greinarinnar. Í 1. mgr. er talin upp ýmis sú háttsemi sem felld er undir peningaþvætti þar á meðal að taka við, nýta, eða afla sér eða öðrum ávinnings af broti á lögunum eða af refsiverðu broti á öðrum lögum. Samkvæmt því getur það varðað refsingu sem sjálfsþvætti að nýta eða afla sér ávinnings af eigin broti.25. Ætlaðri refsiverðri háttsemi ákærða á grundvelli II. liðar ákæru er lýst á þann hátt að hann hafi ,,ráðstafað, geymt og/eða nýtt ávinning“ af brotum samkvæmt I. lið ákæru í þágu atvinnurekstrarins sem engin grein er gerð fyrir í ákæru hver hafi verið, eða eftir atvikum í eigin þágu. Í ákærunni er í engu lýst í hverju þær athafnir ákærða til viðbótar brotum samkvæmt I. lið fólust og ætlaðri háttsemi ákærða auk þess lýst með valkvæðum hætti. Þá er ætlað brot ákærða samkvæmt II. lið ákæru ekki afmarkað í tíma með neinum hætti, hvorki um upphafstíma þess né hvenær því lauk og ekki er þar að finna neina sundurliðun þess fjár sem ákærði á að hafa ráðstafað, geymt og/eða nýtt með þessum hætti, annars vegar persónulega en hins vegar í þágu atvinnurekstrarins. Þá hefur ákæran ekki að geyma sértækar upplýsingar um fjárhagslegar ráðstafanir ákærða, svo sem um nýtingu bankareikninga eða sambærileg gögn, sem stutt gætu sönnun um brot gegn 1. mgr., sbr. 2. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga. Samkvæmt framangreindu skortir með öllu á að lýst sé fyrrgreindum verknaðarþáttum peningaþvættisbrotsins.26. Meta þarf eftir atvikum hversu nákvæm slík lýsing í ákæru þurfi að vera til þess að skilyrðum c-liðar 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008 sé talið fullnægt. Á slíkt mat reynir hins vegar ekki í þessu máli þar sem engin tilraun var gerð til að lýsa ráðstöfun, geymslu, og/eða nýtingu ætlaðs ávinnings af skattalagabrotum samkvæmt I. lið ákæru. Hafi sá ómöguleiki á nánari tilgreiningu brotsins verið fyrir hendi, sem ákæruvaldið ber við í málinu, hlaut samkvæmt framansögðu að koma til álita hvort yfirhöfuð væri við slíkar aðstæður tækt að ákæra á grundvelli 264. gr. almennra hegningarlaga, sbr. fyrrgreindan dóm Hæstaréttar í máli nr. 46/2021.27. Ákærði játaði þá háttsemi sem honum var gefin að sök í ákæru við þingfestingu málsins í héraði. Játning ákærða breytir engu um þær kröfur sem gera verður til skýrleika ákæru, enda gat hann ekki með góðu móti ráðið af henni einni hvaða háttsemi honum var gefin að sök umfram þau skattalagabrot sem tilgreind eru í I. lið ákæru. 28. Samkvæmt framangreindu eru ágallar á II. lið ákæru svo verulegir að óhjákvæmilegt er að vísa þeim lið einnig frá héraðsdómi, sbr. c–lið 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008. Af því leiðir að málinu er í heild sinni vísað frá héraðsdómi.29. Allur kostnaður vegna reksturs málsins á öllum dómstigum greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðra verjenda ákærða, sem ákveðin eru að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Máli þessu er vísað frá héraðsdómi.Allur sakarkostnaður á öllum dómstigum greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, X, í héraði og fyrir Landsrétti, Sævars Þórs Jónssonar lögmanns, 768.180 krónur, og skipaðs verjanda ákærða fyrir Hæstarétti, Vilhjálms Þ. Á. Vilhjálmssonar lögmanns, 744.000 krónur.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=c2536947-632a-4451-a47c-98887dc28fbb&verdictid=ffa7bb32-4e89-4c10-90eb-80eab8fefb43
Mál nr. 33/2021
Ákæra Fjárdráttur Umboðssvik Peningaþvætti Lögskýring Frávísun frá héraðsdómi að hluta
Þ var ákærður fyrir fjárdrátt, umboðssvik og peningaþvætti. Í dómi Hæstaréttar var vísað til þess að sú háttsemi sem Þ væri gefin að sök í III. kafla ákæru um peningaþvætti fæli í sér sjálfstætt brot samkvæmt 1. mgr., sbr. 2. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga sem ekki hefði getað komið til fyrr en eftir fullframningu auðgunarbrotanna og þá með tilgreindri háttsemi sem bar að lýsa í ákæru, sbr. c-lið 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008. Í ákæru hefði aðeins verið lýst nýtingu þeirra verðmæta sem auðgunarbrotin samkvæmt I. og II. kafla ákæru lutu að sem lið í lýsingu þeirra brota en ekki nánar nýtingu ávinningsins sem verknaðarþáttar í peningaþvættisbrotum. Þannig hefði meðal annars ekki verið lýst sérstaklega hvar, hvenær eða með hvaða hætti slík brot voru framin. Vísaði Hæstiréttur til þess að játning Þ breytti engu um þær kröfur sem gera yrði til skýrleika ákæru, enda gæti hann ekki með góðu móti ráðið af henni einni hvaða háttsemi honum var gefin að sök umfram þau auðgunarbrot sem tilgreind voru í I. og II. kafla ákæru og fólu í sér öflun fjárvinnings á kostnað ADHD samtakanna. Komst Hæstiréttur að þeirri niðurstöðu að ágallar á III. kafla ákæru væru svo verulegir að óhjákvæmilegt væri að vísa þeim kafla frá héraðsdómi, sbr. c–lið 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008. Að öðru leyti var hinn áfrýjaði dómur staðfestur um annað en upphafsdag dráttarvaxta einkaréttarkröfu.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ása Ólafsdóttir, Ingveldur Einarsdóttir, Karl Axelsson og Sigurður Tómas Magnússon.2. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 29. júlí 2021. Ákæruvaldið krefst þess að ákærði verði sakfelldur samkvæmt ákæru og refsing hans þyngd. Ákærði krefst þess aðallega að III. kafla ákæru verði vísað frá dómi og að refsing hans verði milduð. Til vara krefst hann þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur um annað en refsingu sem hann krefst að verði milduð. Þá krefst hann sýknu af einkaréttarkröfu brotaþola. 3. Af hálfu einkaréttarkröfuhafa, ADHD samtakanna, er þess krafist að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur um einkaréttarkröfu, að því frátöldu að krafist er dráttarvaxta frá 3. maí 2020 til greiðsludags.Ágreiningsefni og málsatvik4. Með ákæru héraðssaksóknara 5. mars 2020 voru ákærða gefin að sök fjárdráttur, umboðssvik og peningaþvætti í starfi sínu sem framkvæmdastjóri ADHD samtakanna sem nánar var svo lýst í ákæru: I. Fyrir fjárdrátt, með því að hafa dregið sér fjármuni ADHD samtakanna, samtals kr. 7.115.767 í 50 tilvikum, á tímabilinu 30. júlí 2015 til og með 26. maí 2018, með debetkorti, greiðslu reikninga í eigin þágu, veitingu styrks og með millifærslum af bankareikningum samtakanna hjá Íslandsbanka hf., nr. [...] og nr. [...] og Landsbankanum hf., nr. [...] og [...], yfir á sinn persónulega bankareikning nr. [...] hjá Arion banka hf., og ráðstafað ávinningnum í eigin þágu líkt og rakið er í III. kafla ákærunnar. Tilvikin 50 sundurliðast með eftirfarandi hætti: [...].II. Fyrir umboðssvik, með því að hafa misnotað aðstöðu sína til að skuldbinda ADHD samtökin á tímabilinu 19.2.2015 til og með 19.5.2018, með því að nota í alls 131 skipti kreditkort félagsins nr. [...] og [...] útgefin af Íslandsbanka og kreditkort félagsins útgefið af Landsbankanum nr. [...] til kaupa á vörum og þjónustu í heimildarleysi til eigin nota, samtals að fjárhæð kr. 2.096.969. Kreditkortin hafði ákærði fengið útgefin vegna starfa sinna sem framkvæmdastjóri ADHD samtakanna og var honum ætlað að greiða með því útgjöld tengd starfsemi samtakanna. Framangreind notkun kortanna var hins vegar án heimilda og með öllu ótengd störfum ákærða fyrir félagið. Tilvikin 131 sundurliðast með eftirfarandi hætti: [...].III. Fyrir peningaþvætti, með því að hafa nýtt ávinning af brotum samkvæmt ákæruköflum I og II, samtals að fjárhæð kr. 9.212.736, í eigin þágu. Háttsemi ákærða samkvæmt I. kafla ákæru var talin varða við 1. mgr. 247. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, háttsemi samkvæmt II. kafla ákæru við 1. mgr. 249. gr. og samkvæmt III. kafla ákæru við 1. mgr., sbr. 2. mgr. 264. gr. sömu laga.5. ADHD samtökin gerðu þá kröfu að ákærði yrði dæmdur til að greiða þeim 9.212.736 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 5. nóvember 2018 til greiðsludags. Við munnlegan málflutning fyrir Hæstarétti breytti lögmaður einkaréttarkröfuhafa upphafsdegi dráttarvaxta á þann veg að þeirra væri krafist frá 3. maí 2020 til greiðsludags. 6. Við þingfestingu málsins fyrir héraðsdómi 3. apríl 2020 óskaði ákærði ekki eftir að honum yrði skipaður verjandi. Eftir honum var bókað að hann viðurkenndi skýlaust að hafa gerst ,,sekur um þá háttsemi sem honum er gefin að sök í ákæru.“ Með málið var því farið samkvæmt 164. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. 7. Með héraðsdómi 29. apríl 2020 var ákærði sakfelldur fyrir háttsemi samkvæmt I. og II. kafla ákæru en dómurinn taldi að 1. mgr. 247. gr. og 1. mgr. 249. gr. almennra hegningarlaga tæmdu sök gagnvart broti gegn 1. mgr., sbr. 2. mgr. 264. gr. sömu laga. Refsing hans var ákveðin fangelsi í 10 mánuði en fullnustu sjö mánaða refsingarinnar frestað skilorðsbundið í þrjú ár. Þá var honum gert að greiða ADHD samtökunum þá fjárhæð sem krafist hafði verið með nánar tilgreindum vöxtum. 8. Ákæruvaldið áfrýjaði dómi héraðsdóms til Landsréttar og krafðist þess að ákærði yrði sakfelldur í samræmi við ákæru og refsing hans þyngd. 9. Ágreiningur málsins fyrir Landsrétti laut einkum að því hvort brot gegn 1. mgr. 247. gr. og 1. mgr. 249. gr. almennra hegningarlaga tæmdu sök gagnvart broti gegn 1. mgr., sbr. 2. mgr. 264. gr. sömu laga. Með hinum áfrýjaða dómi 4. júní 2021 var talið að í þeim tilvikum þegar brot gagnvart 1. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga félli saman við frumbrot og ekkert lægi fyrir um viðbótarathafnir af hálfu ákærða yrði að telja að frumbrotið tæmdi sök gagnvart broti gegn 264. gr. laganna. Þar sem sú væri raunin í málinu var talið að brot gegn 1. mgr. 247. gr. og 1. mgr. 249. gr. tæmdu sök gagnvart broti gegn 1. mgr., sbr. 2. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga. Landsréttur staðfesti því dóm héraðsdóms.0. Áfrýjunarleyfi var veitt 27. júlí 2021 á þeim grunni að úrlausn í málinu, meðal annars um beitingu 1. mgr., sbr. 2. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga, myndi hafa verulega almenna þýðingu í skilningi 4. mgr. 215. gr. laga nr. 88/2008. Málatilbúnaður aðila1. Við munnlegan flutning málsins fyrir Hæstarétti voru reifuð sjónarmið ákæruvaldsins um I. og II. kafla ákæru. Varðandi III. kafla ákæru var vísað til þess að með lögum nr. 149/2009 hafi verið gerðar grundvallarbreytingar á löggjöf á sviði peningaþvættis og efnahagsbrota. Byggir ákæruvaldið á því að orðalag 1. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga sé skýrt. Við mat á því hvort sakfellt verður fyrir peningaþvætti beri ekki einungis að líta til þess hvort háttsemin hafi falist í að fela uppruna og eiganda fjár sem er ávinningur brotastarfsemi, eins og gert hafi verið í hinum áfrýjaða dómi, heldur beri að skoða skýrt orðalag ákvæðisins sjálfs. 2. Þá taldi ákæruvaldið niðurstöðu hins áfrýjaða dóms vera ranga um að frumbrot samkvæmt 1. mgr. 247. gr. og 1. mgr. 249. gr. almennra hegningarlaga tæmdu sök gagnvart broti gegn 264. gr. laganna. Of mikið væri gert úr orðalaginu „eftir því sem við á“ í tilvísun 2. mgr. 264. gr. til þess að brotasamsteypa samkvæmt 77. gr. laganna gildi um frumbrot og peningaþvætti. Þá var áréttað að ákærði hefði játað alla þá háttsemi sem í ákæru greini. Ágreiningur málsins hefði í héraði aðeins snúið að því hvort sú háttsemi sem ákærði játaði að ,,hafa nýtt ávinning af brotum samkvæmt ákæruköflum I og II [...] í eigin þágu“ félli undir 264. gr. almennra hegningarlaga, en fyrir lægi að ákærði hefði játað að hafa nýtt ávinning af brotum sínum samkvæmt I. og II. kafla ákæru.3. Jafnframt var á því byggt af hálfu ákæruvaldsins að fleira þyrfti að koma til eftir fullframningu frumbrots til að unnt væri að ákæra og refsa fyrir peningaþvættisbrot, til dæmis að maður geymdi eða nýtti ávinning. Um þyrfti að vera að ræða einhverja þá háttsemi sem félli að verknaðarlýsingu 264. gr. almennra hegningarlaga. Á hinn bóginn yrði sú krafa ekki gerð til ákæruvaldsins að leitt yrði í ljós, að undangenginni játningu ákærða, hvernig hann hefði nýtt ávinning af auðgunarbrotunum í eigin þágu. Ekki væri skilyrði samkvæmt 1. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga að ávinningur væri nýttur á einhvern sérstakan hátt umfram annan. Með játningu ákærða teldist sannað að hann hefði nýtt ávinning af brotum sínum í skilningi 1. mgr., sbr. 2. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga. 4. Af hálfu ákærða var byggt á því að dómur Landsréttar væri réttur að því frátöldu að refsing hans hefði verið ákveðin of þung. Því væri gerð krafa um að hún yrði milduð og bundin skilorði að öllu leyti. Um III. kafla ákæru var vísað til dóms Hæstaréttar 2. mars 2022 í máli nr. 46/2021 þar sem ákæru vegna peningaþvættis var vísað frá héraðsdómi. Ákæra í þessu máli væri samhljóða ákæru í því máli og háð sömu ágöllum og fjallað var um í fyrrnefndum dómi. Bæri því að vísa þessum ákærulið frá héraðsdómi á grundvelli c-liðar 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008. Lagaumhverfi5. Í 1. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga er kveðið á um að hver sem tekur við, nýtir eða aflar sér eða öðrum ávinnings af broti á lögunum eða af refsiverðu broti á öðrum lögum, eða meðal annars umbreytir slíkum ávinningi, flytur hann, sendir, geymir, aðstoðar við afhendingu hans, leynir honum eða upplýsingum um uppruna hans, eðli, staðsetningu eða ráðstöfun ávinnings skuli sæta fangelsi allt að 6 árum. Þá segir í 2. mgr., sem fjallar um svokallað sjálfsþvætti, að sá sem framið hefur frumbrot og fremur jafnframt brot samkvæmt 1. mgr. skuli sæta sömu refsingu og þar greinir og ákvæði 77. gr. laganna gildi þá eftir því sem við eigi. 6. Gildissvið 264. gr. almennra hegningarlaga var fært til núverandi horfs með lögum nr. 149/2009 og tekur það til ávinnings af öllum refsiverðum brotum. Um tilurð og skýringu ákvæðisins í þeirri mynd, sbr. 7. gr. laga nr. 149/2009, hefur ítarlega verið fjallað í dómum Hæstaréttar, meðal annars dómi 25. mars 2021 í máli nr. 29/2020 og fyrrgreindum dómi réttarins í máli nr. 46/2021. Í athugasemdum í greinargerð með frumvarpi sem varð að lögum nr. 149/2009 sagði að við breytingar á ákvæðinu væri horft til 6. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna gegn fjölþjóðlegri, skipulagðri brotastarfsemi 15. nóvember 2000, svonefnds Palermo-samnings, og athugasemda í skýrslu FATF (Financial Action Task Force) 13. október 2006 um aðgerðir gegn peningaþvætti á Íslandi. Með breytingunni væri gildissvið peningaþvættisbrotsins samkvæmt 1. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga rýmkað þannig að það tæki ekki einungis til frumbrota á þeim lögum, heldur einnig til refsiverðra frumbrota á öðrum lögum sem fullnægðu að öðru leyti hlutrænum og huglægum efnisskilyrðum ákvæðisins. Jafnframt væri markmið lagabreytingarinnar að gera ákvæðið skýrara með því að orða í lokamálslið 1. mgr. greinarinnar sérstaklega þær verknaðaraðferðir sem slíkt brot tæki til, með hliðsjón af 1. og 2. mgr. 6. gr. Palermo-samningsins. Við túlkun einstakra verknaðarþátta yrði sem fyrr að horfa til þess að peningaþvætti væri í megindráttum hver sú starfsemi sem lyti að því að fela uppruna og eiganda fjár sem væri ávinningur af brotastarfsemi. Meginmarkmiðið væri að gera háttsemina refsiverða og höggva að rótum afbrota með því að uppræta aðalhvata þeirra, þann ávinning sem af þeim kynni að leiða.7. Með fyrrgreindum lögum nr. 149/2009 var lögfest ákvæði um sjálfsþvætti í 2. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga sem felur í sér að sá sem framið hefur frumbrot og fremur jafnframt peningaþvættisbrot samkvæmt 1. mgr. sömu greinar skuli sæta sömu refsingu og þar greini. Fram kom í athugasemdum í greinargerð með frumvarpinu að með málsgreininni væri horft til athugasemda í skýrslu FATF-nefndarinnar um að óljóst væri hvort gildandi lagareglur tækju til sjálfsþvættis. Enn fremur sagði að þar sem frumbrot og síðar tilkomið sjálfsþvætti á ávinningi sem af því stafaði yrðu þannig tvö sjálfstæð brot væri áréttað að 77. gr. almennra hegningarlaga um brotasamsteypu gilti eftir því sem við ætti. Niðurstaða8. Ákærði var með hinum áfrýjaða dómi sakfelldur fyrir fjárdrátt samkvæmt I. kafla ákæru með því að hafa dregið sér fjármuni ADHD samtakanna á tilgreindu tímabili í 50 tilvikum, með greiðslum af debetkorti, greiðslu reikninga í eigin þágu, veitingu styrks og með millifærslum af bankareikningum samtakanna yfir á sinn persónulega bankareikning og ,,ráðstafað ávinningnum í eigin þágu líkt og rakið er í III. kafla ákærunnar.” Tilvikin voru nánar sundurliðuð í ákæru þar sem fram kom dagsetning, aðferð, viðtakandi og fjárhæð hverrar greiðslu fyrir sig en ákærði var viðtakandi greiðslu í 43 tilvikum. 9. Jafnframt var ákærði sakfelldur fyrir umboðssvik samkvæmt II. kafla ákæru með því að hafa misnotað aðstöðu sína til að skuldbinda ADHD samtökin á tilgreindu tímabili með því að nota í alls 131 skipti kreditkort félagsins til kaupa á vörum og þjónustu í heimildarleysi til eigin nota, sem voru með öllu ótengd störfum hans fyrir félagið. Tilvikin voru sundurgreind í ákæru með þeim hætti að fram komu viðtakendur greiðslu, dagsetning færslna og fjárhæðir.20. Í III. kafla ákæru var ákærða gefið að sök peningaþvætti en hann sýknaður af því broti með hinum áfrýjaða dómi þar sem talið var að brot gegn 1. mgr. 247. og 1. mgr. 249. gr. almennra hegningarlaga tæmdu sök gagnvart broti gegn 264. gr. laganna. 21. Við mat á því hvort brot gegn 1. mgr. 247. og 1. mgr. 249. gr. almennra hegningarlaga tæmi sök gagnvart broti gegn 264. gr. laganna ber að líta til þess að í 2. mgr. 264. gr. þeirra er tiltekið að sá sem framið hefur frumbrot og fremur jafnframt brot samkvæmt 1. mgr. skuli sæta sömu refsingu og þar greini. Í athugasemdum í greinargerð með frumvarpi sem varð að lögum nr. 149/2009 sagði að þar sem frumbrot og síðar tilkomið sjálfsþvætti á ávinningi sem af því stafaði yrðu þannig tvö sjálfstæð brot væri áréttað að 77. gr. almennra hegningarlaga um brotasamsteypu gilti eftir því sem við ætti. Framangreind tilvísun í athugasemdunum til tveggja sjálfstæðra brota, frumbrots og síðar tilkomins sjálfsþvættis, sem og tilvísun ákvæðisins til brotasamsteypu mælir að öllu jöfnu gegn því að litið verði svo á að annað brotanna tæmi sök gagnvart hinu.22. Í greinargerð ákæruvaldsins til Hæstaréttar var á því byggt að ákærði hefði ekki nýtt í eigin þágu fé sem hann hefði dregið sér samtímis því sem hann hefði millifært inn á bankareikning sinn, enda hafi hlotið að koma til frekari athafnir af hans hálfu síðar í því skyni. Hið sama ætti við um greiðslur með kreditkorti ADHD samtakanna sem ákærði hefði notað til að kaupa ýmsa þjónustu og varning sem nýst hafi honum í framhaldinu. Sú nýting hefði ekki farið fram á sama augnabliki og frumbrotin voru framin heldur síðar. Af hálfu ákæruvaldsins var áréttað við munnlegan flutning málsins fyrir Hæstarétti að hið ætlaða sjálfsþvættisbrot fæli í sér sjálfstætt og eftirfarandi brot gagnvart þeim brotum sem ákært væri fyrir í I. og II. kafla ákæru.23. Sú háttsemi sem ákærða er gefin að sök í III. kafla ákæru, að hafa nýtt sér ávinning af auðgunarbrotum, felur í sér sjálfstætt brot samkvæmt 1. mgr., sbr. 2. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga sem ekki gat komið til fyrr en eftir fullframningu auðgunarbrotanna og þá með tilgreindri háttsemi sem bar að lýsa í ákæru, sbr. c-lið 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008. Í dómaframkvæmd Hæstaréttar hafa fyrirmæli þess ákvæðis verið skýrð svo að lýsing á háttsemi sem ákærða er gefin að sök í ákæru verði að vera svo greinargóð og skýr að hann geti ráðið af henni hvaða háttsemi hann er sakaður um og hvaða ákvæði refsilaga hann er talinn hafa gerst brotlegur við. Mega ekki vera slík tvímæli um hverjar sakargiftir eru að ákærða verði með réttu talið torvelt af henni einni að gera sér grein fyrir hvað hann er sakaður um og hvernig sú háttsemi verði talin refsiverð. Ákæra verður því að leggja viðhlítandi grundvöll að saksókn svo að dómur verði lagður á málið í samræmi við hana enda verður ákærði ekki sakfelldur fyrir aðra hegðun en þar greinir, sbr. 1. mgr. 180. gr. laga nr. 88/2008. Það veltur síðan á atvikum máls og eðli brots hvaða nánari kröfur verða gerðar samkvæmt framansögðu til skýrleika ákæru.24. Ákvæði 2. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga sem leggur refsingu við því þegar maður þvættar ávinning af eigin broti hefur ekki að geyma sjálfstæða verknaðarlýsingu heldur vísar bæði um lýsingu á verknaði og refsimörk til hins almenna peningaþvættisákvæðis í 1. mgr. greinarinnar. Í 1. mgr. er talin upp ýmis sú háttsemi sem felld er undir peningaþvætti þar á meðal að taka við, nýta eða afla sér eða öðrum ávinnings af broti á lögunum eða af refsiverðu broti á öðrum lögum. Samkvæmt því getur það varðað refsingu sem sjálfsþvætti að nýta eða afla sér ávinnings af eigin broti. 25. Þegar sjálfsþvætti er talið felast í að nýta eða afla sér ávinnings af eigin broti og frumbrotið er auðgunarbrot reynir á samspil frumbrots og peningaþvættisbrots. Sameiginlegum verknaðarþætti allra auðgunarbrota er lýst í 243. gr. almennra hegningarlaga en þar segir að fyrir slík brot skuli því aðeins refsa að þau hafi verið framin í auðgunarskyni. Í greinargerð með frumvarpi því sem varð að almennum hegningarlögum sagði að ásetningur geranda þyrfti að standa til þess að afla sér eða öðrum fjárvinnings á þann hátt að annar maður biði ólöglega fjártjón að sama skapi. Ljóst er að þegar ákæra er byggð á því að ákærði hafi gerst sekur um auðgunarbrot og eftirfarandi háttsemi sem falist hafi í að afla eða nýta sér ávinning þeirra auðgunarbrota þannig að um brotasamsteypu teljist vera að ræða sé nauðsynlegt að tilgreina í ákæru svo nákvæmlega sem unnt er í hverju sú háttsemi var fólgin sem kom til eftir fullframningu auðgunarbrotsins og talin er fela í sér peningaþvætti. Getur þá reynst nauðsynlegt að nýta heimild d-liðar 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008 til að setja fram í ákæru röksemdir sem málsókn er byggð á með svo skýrum hætti að ekki fari á milli mála hverjar sakargiftirnar eru. 26. Í I. kafla ákæru var lýst fjárdráttarbrotum ákærða sem í flestum tilvikum fólust í því að hafa greitt með debetkorti ADHD samtakanna reikninga í eigin þágu eða millifæra fjárhæðir af bankareikningi samtakanna yfir á hans persónulega reikning og ráðstafað ávinningi í eigin þágu. Eins og rakið hefur verið telur ákæruvaldið að ákærði hafi ekki nýtt í eigin þágu féð sem hann hafi dregið sér samtímis því sem hann hafi tileinkað sér fjármunina, enda hafi hlotið að koma til frekari athafnir af hans hálfu síðar í því skyni. Frumbrot ákærða voru auðgunarbrot og lýsing á þeim í ákæru, þar á meðal á tileinkun verðmæta og auðgun, í samræmi við það. Þá kom fram hverjum var greitt eða hvert millifærslur runnu, fjárhæð hverrar millifærslu eða greiðslu og dagsetning hennar. Í III. kafla ákæru er ákærða einungis gefið að sök að hafa nýtt ávinning af fjárdráttarbrotunum í eigin þágu og um það vísað til I. kafla. Þar er hins vegar ekki að finna nánari lýsingu á því með hvaða hætti hann nýtti ávinninginn í eigin þágu og þar með enga lýsingu á frekari athöfnum ákærða sem falið gætu í sér brot gegn 1. mgr., sbr. 2. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga.27. Í II. kafla ákæru voru tilgreind fjölmörg tilvik um notkun ákærða á kreditkortum ADHD samtakanna til kaupa á vörum og þjónustu í heimildarleysi til eigin nota. Frumbrot ákærða voru auðgunarbrot og lýsing á þeim í ákæru, þar á meðal á tileinkun og auðgun, í samræmi við það. Tilgreint var að ákærði keypti vöru eða þjónustu, fjárhæð hverrar greiðslu og dagsetning hennar. Í III. kafla ákæru var ákærða einungis gefið að sök að hafa nýtt ávinning af umboðssvikabrotunum í eigin þágu og um það vísað til II. kafla. Engin nánari grein var hins vegar gerð fyrir því hvernig frekari nýtingu ávinnings af brotunum var háttað.28. Samkvæmt framansögðu var í ákæru aðeins lýst nýtingu þeirra verðmæta sem auðgunarbrotin lutu að sem lið í lýsingu þeirra brota en ekki nánari nýtingu ávinningsins sem verknaðarþáttar í peningaþvættisbrotum, þar á meðal var ekki lýst sérstaklega hvar, hvenær eða með hvaða hætti slík brot voru framin. Meta þarf eftir atvikum hversu nákvæm slík lýsing í ákæru þurfi að vera til þess að skilyrðum c-liðar 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008 sé talið fullnægt. Á slíkt mat reynir hins vegar ekki í þessu máli þar sem engin tilraun var gerð til að lýsa nýtingu ávinnings umfram það sem fólst í lýsingu á þeim auðgunarbrotum sem ákært var fyrir og engar skýringar eða röksemdir samkvæmt d-lið 1. mgr. 152. gr. voru í ákærunni. Hafi sá ómöguleiki verið fyrir hendi í máli þessu að ekki hafi verið unnt að tilgreina þá háttsemi sem ákæruvaldið taldi felast í nýtingu ávinnings auðgunarbrota þeirra sem ákærði var sakfelldur fyrir, líkt og ákæruvaldið hélt fram við munnlegan flutning málsins fyrir Hæstarétti, hlaut samkvæmt framansögðu að koma til álita hvort ákæra bæri fyrir þau ætluðu brot gegn 264. gr. almennra hegningarlaga sem tilgreind eru í ákæru, sbr. til hliðsjónar fyrrgreindan dóm Hæstaréttar í máli nr. 46/2021.29. Ákærði játaði þá háttsemi sem honum var gefin að sök í ákæru við þingfestingu málsins í héraði. Játning ákærða breytir engu um þær kröfur sem gera verður til skýrleika ákæru, enda gat hann ekki með góðu móti ráðið af henni einni hvaða háttsemi honum var gefin að sök umfram þau auðgunarbrot sem tilgreind eru í I. og II. kafla ákæru og fólu í sér öflun fjárvinnings á kostnað ADHD samtakanna. Samkvæmt framangreindu eru ágallar á III. kafla ákæru svo verulegir að óhjákvæmilegt er að vísa þeim kafla hennar frá héraðsdómi, sbr. c-lið 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008.30. Að öðru leyti verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur um annað en upphafsdag dráttarvaxta einkaréttarkröfu sem dæmdir verða eins og nánar greinir í dómsorði. 31. Ákærði greiði bótakrefjanda, ADHD samtökunum, málskostnað við að halda kröfu sinni fram fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir, sbr. 3. mgr. 176. gr. laga nr. 88/2008.32. Allur áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, sem ákveðin eru að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð:Vísað er frá héraðsdómi III. kafla ákæru. Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður um sakfellingu ákærða, Þrastar Emilssonar, samkvæmt I. og II. kafla ákæru, refsingu og sakarkostnað svo og málskostnað ADHD samtakanna.Ákærði greiði ADHD samtökunum 9.212.736 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 3. maí 2020 til greiðsludags og 200.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.Allur áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, Arnars Kormáks Friðrikssonar lögmanns, 868.000 krónur.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=620d9ddc-48bc-45b5-ad84-1d9f71189cde&verdictid=6600092c-6f11-49b8-aa1a-fede29a7e7da
Mál nr. 52/2021
Reglugerðarheimild Lögmætisregla Stjórnarskrá Félagsleg aðstoð Jafnræðisregla
Í málinu var deilt um hvort að TR hefði verið heimilt á árunum 2011 til 2015 að reikna greiðslur til A á sérstakri uppbót á lífeyri vegna framfærslu, samkvæmt 2. mgr. 9. gr. laga nr. 99/2007 um félagslega aðstoð, í samræmi við búsetu hennar hér á landi. A hafði búið í Danmörku um hríð áður en hún var metin til 75% varanlegrar örorku árið 2011. Ákvörðun TR var reist á fyrirmælum 3. mgr. 15. gr. þágildandi reglugerðar nr. 1052/2009 um að fjárhæð uppbótar á lífeyri skyldi greiðast í samræmi við búsetu hér á landi. Í dómi Hæstaréttar var vísað til þess að í lögum nr. 99/2007 hafi verið að finna reglugerðarheimild fyrir ráðherra í 5. mgr. 9. gr. til að mæla nánar fyrir um uppbætur á lífeyri, meðal annars um tekju- og eignamörk. Samkvæmt 2. mgr. 9. gr. laga nr. 99/2007 mætti greiða lífeyrisþega sérstaka uppbót á lífeyri ef sýnt þætti að hann gæti ekki framfleytt sér án þess og mælt fyrir um mörk tekna sem miðað skyldi við. Hæstiréttur tók fram að með því að binda fjárhæð uppbótar á lífeyri við búsetu hér á landi, eins og gert var með 3. mgr. 15. gr. reglugerðar nr. 1052/2009, gæti komið til þess að fjárhæðin skerðist þannig að hún næði ekki þeirri fjárhæð sem miðað væri við í 2. mgr. 9. gr. laga nr. 99/2007. Taldi Hæstiréttur því að áskilnaður um búsetutíma hér á landi sem skilyrði fyrir uppbótinni samrýmdist ekki tilgangi laga nr. 99/2007 um að lífeyrisþegar byggju við tiltekna lágmarksframfærslu. Þá væri slíkur áskilnaður ekki tilgreindur í lögum heldur í reglugerð sem sett var með vísan til almennrar reglugerðarheimildar. Væri því ekki fullnægt kröfu lögmætisreglunnar um að almenn fyrirmæli stjórnvalda eigi sér stoð í lögum og fari ekki í bága við þau. Þá leiddi skýring eftir innra samræmi jafnframt til þess að ekki væri lagaheimild fyrir ákvæði reglugerðarinnar. Varðandi þá málsástæðu TR að lífeyrisþegar sem hefðu sætt skerðingu á uppbót á lífeyri vegna búsetu erlendis kynnu að hafa þegið fjárhagsaðstoð frá sveitarfélagi sem taka bæri tillit til tók Hæstiréttur fram TR hefði hvorki upplýst um slíkar greiðslur til A né skorað á A að gera það. Var því fallist á kröfur A á hendur TR.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ása Ólafsdóttir, Björg Thorarensen, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Sigurður Tómas Magnússon.2. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 26. nóvember 2021. Hann krefst sýknu af öllum kröfum stefnda og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. 3. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti eins og málið væri ekki gjafsóknarmál.4. A lést […]. desember 2021. Í samræmi við 2. mgr. 22. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála hefur dánarbú hennar tekið við aðild að málinu fyrir Hæstarétti.Ágreiningsefni5. Ágreiningur málsins lýtur að því hvort áfrýjanda hafi verið heimilt á árunum 2011 til 2015 að reikna greiðslur til A á sérstakri uppbót á lífeyri vegna framfærslu, samkvæmt 2. mgr. 9. gr. laga nr. 99/2007 um félagslega aðstoð, í samræmi við búsetu hennar hér á landi. Ákvörðunin var reist á fyrirmælum 3. mgr. 15. gr. þágildandi reglugerðar nr. 1052/2009 um heimilisuppbót og uppbætur á lífeyri um að fjárhæð sérstakrar uppbótar skyldi greiðast í samræmi við búsetu hér á landi.6. Héraðsdómur komst að þeirri niðurstöðu að ákvörðun um að reikna lífeyrisuppbót til A í samræmi við búsetu hennar hér á landi ætti sér ekki lagastoð og tók til greina fjárkröfu hennar um leiðréttingu. Með dómi Landsréttar var sú niðurstaða staðfest. 7. Með ákvörðun Hæstaréttar 25. nóvember 2021 var veitt leyfi til áfrýjunar á þeim grundvelli að dómur í málinu gæti haft fordæmisgildi meðal annars um rétt til lífeyrisuppbótar samkvæmt 2. mgr. 9. gr. laga nr. 99/2007 og um lagastoð þágildandi reglugerðar nr. 1052/2009.Málsatvik og málsmeðferð8. A var búsett á Íslandi til ársins […] þegar hún flutti til Danmerkur en þá var hún […] ára. Þar mun hún hafa búið til ársins […], þegar hún flutti aftur til Íslands, að undanskildum tveimur tímabilum sem hún var búsett hér á landi. Hún var metin til 75% örorku frá 1. mars 2011 og fékk greiddan frá áfrýjanda örorkulífeyri, aldurstengda örorkuuppbót og tekjutryggingu samkvæmt lögum nr. 100/2007 um almannatryggingar og sérstaka uppbót á lífeyri vegna framfærslu samkvæmt lögum nr. 99/2007.9. Við upphaflegan útreikning bóta lagði áfrýjandi til grundvallar að A hefði ávallt búið hér á landi. Hinn 10. maí 2011 mun henni hafa verið tilkynnt um leiðréttingu á bótunum í samræmi við búsetu hennar hér á landi. Með þeim útreikningi var búsetuhlutfall hennar lækkað úr 100% í 57,81% og bætur ákveðnar miðað við það frá 1. júlí 2011. Þetta breytta búsetuhlutfall tók mið af búsetu hennar hér á landi frá […] ára aldri til þess tíma er örorka hennar var metin auk þess sem miðað var við sama hlutfall frá þeim tíma til 67 ára aldurs. Hún var ekki endurkrafin um ofgreiddar bætur vegna tímabilsins frá 1. mars til loka júní 2011.0. Með bréfi Öryrkjabandalags Íslands 21. júní 2013 fyrir hönd A var þess krafist að henni yrði ekki gert að sæta skerðingu á lífeyrisuppbót samkvæmt 2. mgr. 9. gr. laga nr. 99/2007 vegna búsetu hennar erlendis. Sá áskilnaður ætti sér enga stoð í lögunum og gengi gegn markmiði þeirra um að tryggja lífeyrisþegum lágmarksframfærslu. Þessari kröfu synjaði áfrýjandi með bréfi 9. ágúst sama ár. A skaut þeirri ákvörðun til úrskurðarnefndar almannatrygginga með kæru 17. september það ár. Með úrskurði 9. apríl 2014 í máli nr. 300/2013 staðfesti nefndin synjun áfrýjanda.1. A höfðaði málið í héraði 29. ágúst 2016 til að fá hnekkt þeirri ákvörðun áfrýjanda að reikna bætur að teknu tilliti til búsetu hennar hér á landi, bæði eftir lögum nr. 100/2007 og lögum nr. 99/2007. Eftir að umboðsmaður Alþingis skilaði áliti sínu […] 2018 í máli nr. […] um útreikning á réttindahlutfalli miðað við búsetu samkvæmt lögum nr. 100/2007 gerðu aðilar með sér réttarsátt 27. apríl 2020 um greiðslur samkvæmt þeim lögum auk þess sem áfrýjandi féllst á að inna af hendi frekari greiðslur lífeyrisuppbótar samkvæmt lögum nr. 99/2007. Við það hækkaði búsetuhlutfall A úr 57.81% í 78,5% og bætur í samræmi við það. Eftir stóð þá aðeins ágreiningur um hvort hún ætti rétt á greiðslu lífeyrisuppbótar árin 2011 til 2015 án skerðingar vegna búsetuhlutfalls. Ágreiningslaust er að fjárhæð þeirrar kröfu nemur 676.110 krónum. A hafði þá kröfu uppi í héraði og Landsrétti og var hún tekin til greina á báðum dómstigum eins og áður greinir.LagaumhverfiStjórnarskrá og almenn lög2. Samkvæmt 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 skal öllum sem þess þurfa tryggður í lögum réttur til aðstoðar vegna sjúkleika, örorku, elli, atvinnuleysis, örbirgðar og sambærilegra atvika. Í dómaframkvæmd Hæstaréttar hefur ákvæði þetta verið skýrt þannig að skylt sé að lögum að tryggja rétt sérhvers einstaklings til að minnsta kosti einhverrar lágmarksframfærslu eftir fyrir fram gefnu skipulagi sem ákveðið er á málefnalegan hátt og að gættu jafnræði svo sem einnig verður leitt af 1. mgr. 65. gr. stjórnarskrárinnar. Jafnframt er þess að gæta að Ísland á aðild að ýmsum alþjóðasamningum um félagsleg réttindi sem stefna að því sama og er vísað til þeirra í greinargerð með frumvarpi sem varð að stjórnarskipunarlögum nr. 97/1995 um skýringar á fyrrgreindu ákvæði stjórnarskrárinnar, sbr. einnig til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 19. desember 2000 í máli nr. 125/2000. 3. Til samræmis við þennan áskilnað í 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar hefur með almennum lögum verið komið á fót velferðarkerfi til að styðja við þá sem standa höllum fæti fjárhagslega og félagslega. Er þá helst til að taka lög nr. 100/2007 sem kveða meðal annars á um rétt öryrkja og ellilífeyrisþega til bótagreiðslna úr almannatryggingum. Ýmis önnur löggjöf stefnir einnig að þeim markmiðum sem lýst er í 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar, þar á meðal lög nr. 99/2007, sem mæla fyrir um félagslega aðstoð af ýmsum toga, svo sem sérstaka uppbót á lífeyri vegna framfærslu, sbr. 2. mgr. 9. gr. laganna.4. Eins og nánar er rakið í dómi Hæstaréttar 8. október 2020 í máli nr. 13/2020 er ýmist að löggjöf mæli fyrir um skýlausan rétt manna til ótímabundinna greiðslna fullnægi þeir ákveðnum skilyrðum, svo sem á við um lög nr. 100/2007, eða að um heimildarákvæði sé að ræða, eins og gildir um lög nr. 99/2007. Þá mæla enn önnur lög fyrir um tímabundnar greiðslur sem geta komið til viðbótar öðrum greiðslum og má hér benda á fjárhagsaðstoð sveitarfélaga eftir lögum nr. 40/1991 um félagsþjónustu sveitarfélaga. Öll löggjöf af þessum toga hefur áðurgreindan tilgang þótt réttur til aðstoðar sé með ýmsu móti eins og rakið hefur verið. Frumskylda í þeim efnum hvílir á ríkinu en aðrir koma einnig þar við sögu og má þar nefna sveitarfélög og lífeyrissjóði.Um félagslega aðstoð og sérstaka uppbót á lífeyri vegna framfærslu5. Vegna aðildar Íslands að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. lög nr. 2/1993, var nauðsynlegt að gera greinarmun í lögum á bótum almannatrygginga og félagslegri aðstoð. Helgaðist þetta af því að aðildarríkjum samningsins bar skylda til að greiða lífeyri almannatrygginga til elli- og örorkulífeyrisþega óháð búsetu. Það sama átti ekki við um bætur vegna félagslegrar aðstoðar. Ákvæði um þær voru því með lögum nr. 118/1993 um félagslega aðstoð færð úr heildarlögum um almannatryggingar nr. 67/1971 í sérstaka löggjöf. Í 10. gr. þeirra laga var mælt fyrir um eina tegund bóta en þar sagði að heimilt væri að greiða frekari uppbætur til elli- og örorkulífeyrisþega ef sýnt þætti að lífeyrisþegi gæti ekki framfleytt sér án þess. Þessi lög voru síðan endurútgefin sem lög nr. 99/2007, sbr. 3. mgr. 19. gr. laga nr. 166/2006. Í 9. gr. þeirra laga var að finna samhljóða ákvæði um heimild til að greiða frekari uppbætur til elli- og örorkulífeyrisþega. Í málinu liggja ekki fyrir upplýsingar um greiðslu uppbótar á þessum lagagrunni áður en reglum var breytt í þá veru sem síðar varð og reynir á í málinu.6. Með reglugerð nr. 878/2008 um sérstaka uppbót til framfærslu lífeyrisþega var fyrst útfærð nánar heimild til að veita þessa aðstoð. Reglugerðin var sett með stoð í 2. mgr. 14. gr. laga nr. 99/2007 en það ákvæði veitti ráðherra almenna heimild til að setja „frekari ákvæði um greiðslu félagslegrar aðstoðar samkvæmt lögunum“. Í reglugerðinni var meðal annars mælt fyrir um tekjumörk við mat á því hvort lífeyrisþegi gæti framfleytt sér og voru þau mörk breytileg eftir því hvort hann fékk greidda heimilisuppbót samkvæmt 8. gr. laganna. Þá var tilgreint til hvaða tekna ætti að líta við ákvörðun uppbótar en hún átti að nema mismuni þessara tekna lífeyrisþega og fyrrgreindra tekjumarka sem leggja átti til grundvallar við mat á því hvort hann gæti framfleytt sér. Þá sagði í 3. mgr. 2. gr. reglugerðarinnar að fjárhæð uppbótar skyldi greiðast í samræmi við búsetu hér á landi, sbr. 1. mgr. 17. gr. og 4. mgr. 18. gr. laga nr. 100/2007. Reglugerðin var sett 16. september 2008 en kom til framkvæmda 1. sama mánaðar. Hún mun hafa verið liður í aðgerðum stjórnvalda vegna efnahagshrunsins þá um haustið.7. Með lögum nr. 120/2009 voru felld inn í lög nr. 99/2007 helstu ákvæði reglugerðar nr. 878/2008. Eftir þá lagabreytingu hljóðaði 9. gr. laganna svo með fyrirsögn:Uppbætur á lífeyriHeimilt er að greiða lífeyrisþega uppbót á lífeyri vegna kostnaðar sem ekki fæst greiddur eða bættur með öðrum hætti ef sýnt þykir að hann geti ekki framfleytt sér án þess. Við mat á því hvort lífeyrisþegi geti framfleytt sér án uppbótar skal taka tillit til eigna og tekna.Heimilt er að greiða lífeyrisþega sérstaka uppbót á lífeyri vegna framfærslu ef sýnt þykir að hann geti ekki framfleytt sér án þess. Við mat á því hvort lífeyrisþegi sem fær greidda heimilisuppbót geti framfleytt sér án sérstakrar uppbótar skal miða við að heildartekjur séu undir 180.000 kr. á mánuði. Við mat á því hvort lífeyrisþegi sem ekki fær greidda heimilisuppbót geti framfleytt sér án sérstakrar uppbótar skal miða við að heildartekjur séu undir 153.500 kr. á mánuði.Til tekna samkvæmt ákvæði þessu teljast allar skattskyldar tekjur, þar á meðal bætur almannatrygginga og bætur samkvæmt lögum um félagslega aðstoð, sem og erlendar tekjur sem ekki eru taldar fram hér á landi.Tryggingastofnun ríkisins metur þörf samkvæmt ákvæði þessu.Ráðherra er heimilt að setja reglugerð um nánari framkvæmd ákvæðis þessa, m.a. um tekju- og eignamörk.8. Eftir að lög nr. 120/2009 voru sett hafa fjárhæðir í 2. mgr. 9. gr. þeirra verið uppfærðar auk annarra breytinga á greininni sem ekki hafa þýðingu fyrir úrlausn málsins. Jafnframt var reglugerð nr. 878/2008 leyst af hólmi með reglugerð nr. 1052/2009. Í 16. gr. hennar sagði að hún væri sett með stoð í 5. mgr. 9. gr., sbr. 14. gr. laga nr. 99/2007 og 70. gr. laga nr. 100/2007.9. Svo sem áður greinir var í 3. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 878/2008 ákvæði um að sérstök uppbót á lífeyri skyldi greiðast í samræmi við búsetu hér á landi og var samhljóða ákvæði í 3. mgr. 15. gr. reglugerðar nr. 1052/2009 sem eins og fyrr segir kom í stað hennar. Aftur á móti var ekki mælt fyrir um þetta atriði í lögum, eins og gert var um ýmis önnur atriði um sérstaka uppbót á lífeyri sem áður voru í reglugerðinni. Hér má til samanburðar benda á að með fyrrgreindum lögum nr. 120/2009 var lögfest í 3. mgr. 7. gr. laga nr. 99/2007 að endurhæfingarlífeyri ætti að greiða miðað við búsetu hér á landi í samræmi við 4. mgr. 18. gr. laga nr. 100/2007.20. Reglugerð nr. 1052/2009 hefur verið leyst af hólmi með gildandi reglugerð nr. 1200/2018 með sama heiti. Þau ákvæði eldri reglugerðar sem hér hefur verið vísað til standa óbreytt í gildandi reglugerð, sbr. 3. mgr. 14. gr. og 15. gr. hennar.Niðurstaða21. Eins og hér hefur verið rakið var í 3. mgr. 15. gr. reglugerðar nr. 1052/2009 mælt fyrir um að sérstök uppbót á lífeyri greiddist í samræmi við búsetu hér á landi. Fjárkrafa stefnda á hendur áfrýjanda svarar til skerðingar á uppbótinni til A árin 2011 til 2015 vegna búsetu hennar erlendis. Eins og áður greinir er útreikningur kröfunnar ágreiningslaus með aðilum.22. Að stjórnlögum gildir sú regla að athafnir stjórnvalda þurfa að eiga sér viðhlítandi stoð í settum lögum ef þær íþyngja borgurunum eða takmarka réttindi þeirra og birtist hún meðal annars í ákvæðum stjórnarskrárinnar sem mæla fyrir um heimildir til að takmarka mannréttindi. Á þessum grunni hvílir svonefnd lögmætisregla stjórnsýslunnar en af henni leiðir meðal annars að almenn fyrirmæli stjórnvalda með reglugerðum verða annars vegar að eiga sér stoð í lögum og mega hins vegar ekki vera í andstöðu við þau. Þann áskilnað verður jafnframt að gera að heimildir stjórnvalda til að setja slík fyrirmæli séu skýrar og afdráttarlausar, ef þær takmarka réttindi borgaranna eða íþyngja þeim, svo að fyrir fram megi vera ljóst að til slíkra ráðstafana geti komið og þeir geti tekið ákvarðanir sínar með hliðsjón af því. Af þessu leiðir jafnframt að því meira íþyngjandi sem ákvæði reglugerðar eru þeim mun strangari kröfur verði að gera til skýrleika þeirrar lagaheimildar sem þau eru byggð á. Til viðbótar er þess að gæta að þegar gerður er greinarmunur á rétti manna til að njóta félagslegra réttinda sem fram koma í lögum, svo sem vegna búsetu eða stöðu að öðru leyti, leiðir af 65. gr. stjórnarskrárinnar að ekki aðeins verður slík mismunun að hvíla á málefnalegum sjónarmiðum heldur einnig að byggjast á skýrri lagaheimild.23. Í lögum nr. 99/2007, svo sem þeim var breytt með lögum nr. 120/2009, var að finna reglugerðarheimild fyrir ráðherra í 5. mgr. 9. gr. til að mæla nánar fyrir um uppbætur á lífeyri, meðal annars um tekju- og eignamörk. Þessi heimild er nú í 6. mgr. þeirrar greinar. Þá er að finna almenna heimild í 2. mgr. 14. gr. laganna til að setja ákvæði um greiðslu félagslegrar aðstoðar samkvæmt lögunum sem fyrr var lýst. 24. Samkvæmt 2. mgr. 1. gr. laga nr. 99/2007 greiðast bætur félagslegrar aðstoðar eingöngu þeim sem lögheimili eiga hér á landi og að uppfylltum öðrum skilyrðum laganna og reglugerða sem settar eru með stoð í þeim. Þar segir einnig að heimilt sé að tengja greiðslu bótanna við aðrar tekjur en húsaleigubætur, eftir því sem við á, en þessi heimild um tekjumörk að því er varðar uppbætur á lífeyri er áréttuð í 5. mgr. 9. gr. laganna, eins og áður greinir. Um sérstaka uppbót á lífeyri segir í 2. mgr. sömu greinar að hana megi greiða lífeyrisþega ef sýnt þykir að hann geti ekki framfleytt sér án þess. Í ákvæðinu er jafnframt mælt fyrir um mörk tekna sem ekki eru taldar nægja til að lífeyrisþegi geti framfleytt sér án uppbótar á lífeyri. Þær tekjur sem miða á við eru svo tilgreindar í 3. mgr. 9. gr. laganna.25. Með því að binda fjárhæð sérstakrar uppbótar á lífeyri við búsetu hér á landi, eins og gert var með 3. mgr. 15. gr. reglugerðar nr. 1052/2009, getur komið til þess að fjárhæðin skerðist þannig að hún nái ekki þeirri fjárhæð sem miðað er við í 2. mgr. 9. gr. laga nr. 99/2007 að lífeyrisþegi þurfi til að geta framfleytt sér án þessarar uppbótar. Þannig samrýmist áskilnaður um búsetutíma hér á landi sem skilyrði fyrir uppbótinni ekki þeim tilgangi nefndra laga að lífeyrisþegar búi við tiltekna lágmarksframfærslu. Auk þess er sem fyrr greinir slíkur áskilnaður ekki tilgreindur í lögum heldur í reglugerð sem sett var með vísan til almennrar heimildar ráðherra í 5. mgr. 9. gr. og 2. mgr. 14. gr. laganna. Er því ekki fullnægt kröfu lögmætisreglunnar um að almenn fyrirmæli stjórnvalda eigi sér stoð í lögum og fari ekki í bága við þau.26. Eins og áður er rakið voru helstu ákvæði eldri reglugerðar nr. 878/2008 um sérstaka uppbót á lífeyri lögfest með lögum nr. 120/2009 að frátalinni heimild til að binda fjárhæð uppbótarinnar við búsetu hér á landi. Ólíkt þessu var með sömu lögum mælt fyrir um slíka heimild að því er varðaði endurhæfingarlífeyri, sbr. 3. mgr. 7. gr. laga nr. 99/2007. Hlýtur skýring eftir innra samræmi umræddra breytingalaga jafnframt að leiða til þess að ekki sé fyrir hendi lagaheimild til að mæla fyrir um í reglugerð að uppbót á lífeyri skuli skert vegna búsetu erlendis. Þegar af þeirri ástæðu að ákvæði reglugerðar nr. 878/2008 um heimild til að binda fjárhæð uppbótar við búsetu hér á landi voru ekki tekin upp í lög nr. 120/2009 geta ummæli í greinargerð með frumvarpi því sem varð að lögunum, um að ekki væri gert ráð fyrir efnislegum breytingum á gildandi reglugerð eða framkvæmd áfrýjanda, enga sérstaka þýðingu haft fyrir úrlausn málsins.27. Að öllu framangreindu virtu ber að staðfesta þá niðurstöðu hins áfrýjaða dóms að lagastoð hafi brostið til að ákveða með reglugerð að greiðsla sérstakrar uppbótar á lífeyri til A yrði skert miðað við búsetu hér á landi. Fyrir niðurstöðu málsins skiptir heldur engu þótt ákvæði 2. mgr. 9. gr. laga nr. 99/2007 sé orðað sem heimild til að veita aðstoð en ekki réttur til hennar, enda er ekki unnt að gættum tilgangi laganna um lágmarksframfærslu lífeyrisþega að tengja þá aðstoð við búsetutíma hér á landi ef á annað borð var ákveðið að nýta heimildina með þeim almenna hætti sem gert hefur verið allar götur frá 1. september 2008, fyrst með reglugerð nr. 878/2008 og síðan á grundvelli laga nr. 99/2007 eins og þeim var breytt með lögum nr. 120/2009.28. Áfrýjandi hefur borið því við að lífeyrisþegar sem sætt hafi skerðingu á sérstakri uppbót á lífeyri vegna búsetu erlendis kunni að hafa þegið fjárhagsaðstoð af þeim sökum frá sveitarfélagi á grundvelli laga nr. 40/1991. Þeim verði ekki gert að endurgreiða það framlag og því muni þeir auðgast sem þessu nemur fái þeir uppbótina greidda án tillits til búsetu erlendis. Að réttu lagi ber að taka tillit til slíkrar aðstoðar við uppgjör til lífeyrisþega sem sætt hafa slíkri ólögmætri skerðingu. Þetta getur hins vegar engu breytt fyrir niðurstöðu málsins þegar af þeirri ástæðu að áfrýjandi hefur hvorki upplýst um þessar greiðslur til A né skorað á gagnaðila að gera það.29. Samkvæmt öllu framansögðu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur. Um málskostnað og gjafsókn fyrir Hæstarétti fer eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Áfrýjandi, Tryggingastofnun ríkisins, greiði 900.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti sem rennur í ríkissjóð.Allur gjafsóknarkostnaður stefnda, dánarbús A, greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns þess, 900.000 krónur.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=94d3e6b7-f5a0-49d1-97d3-cf9a4db46572&verdictid=31c0c7b3-bcc7-4599-9a4e-b54545ad8e22
Mál nr. 43/2021
Viðurkenningarkrafa Fasteign Óbeinn eignarréttur Afnotaréttur Kvöð Umráð Vatnsréttindi Nauðungarsala Leigusamningur Málsástæða Lagarök
Árið 2008 gerðu O og þáverandi eigandi jarðarinnar H með sér samning um leigu á spildu úr landi jarðarinnar sem brunnsvæði fyrir vatnsveitu sem þjónar meðal annars Stykkishólmsbæ. L hf. eignaðist jörðina á nauðungarsölu en seldi hana síðar B ehf. Ágreiningur málsins laut að kröfu B ehf. um viðurkenningu þess að leigusamningurinn væri óskuldbindandi gagnvart sér þar sem réttindi samkvæmt honum hefðu fallið niður við útgáfu afsals til L hf. vegna ákvæða 2. mgr. 56. gr. laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu. Í dómi Hæstaréttar var talið að í samræmi við meginreglu 2. mgr. 56. gr. laga nr. 90/1991 féllu niður við útgáfu afsals þau réttindi sem stofnað hafði verið til á grundvelli samningsins með sama hætti og önnur óbein eignarréttindi sem á því tímamarki hafði verið stofnað til yfir jörðinni H. Var því fallist á dómkröfu B ehf. þess efnis að leigusamningurinn væri óskuldbindandi gagnvart honum sem núverandi eiganda jarðarinnar.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ása Ólafsdóttir, Björg Thorarensen, Ingveldur Einarsdóttir og Karl Axelsson.2. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 1. október 2021. Hann krefst viðurkenningar á því að leigusamningur frá 14. maí 2008 milli stefnda og fyrri eiganda jarðarinnar Hrísa í Helgafellssveit sé óskuldbindandi gagnvart sér. Til vara krefst hann þess að leigusamningurinn teljist ógildur. Loks krefst hann málskostnaðar á öllum dómstigum.3. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.Ágreiningsefni4. Mál þetta lýtur að því hvort samningur stefnda sem leigutaka við fyrrverandi eiganda jarðarinnar Hrísa í Helgafellssveit sem leigusala um afnot lands og vatnstöku 14. maí 2008 er skuldbindandi fyrir áfrýjanda. Landsbankinn hf. eignaðist umrædda jörð við nauðungarsölu, sem fram fór árið 2016, en seldi hana áfrýjanda árið 2018 og er hann núverandi eigandi hennar.5. Með héraðsdómi var fallist á kröfu áfrýjanda og viðurkennt að umræddur samningur væri óskuldbindandi gagnvart honum þar sem hann hefði fallið niður á grundvelli 2. mgr. 56. gr. laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu. Í hinum áfrýjaða dómi var komist að gagnstæðri niðurstöðu. Ótvírætt væri að samningurinn hefði verið gerður á grunni 1. mgr. 25. gr. og 1. mgr. 26. gr. vatnalaga nr. 15/1923 og líta yrði svo á að kvaðir sem í honum fælust leiddu beinlínis af lögum í skilningi 2. mgr. 56. gr. laga nr. 90/1991 og hefðu því ekki fallið niður við nauðungarsöluna. Einn dómari skilaði sératkvæði og vildi staðfesta héraðsdóm með vísan til forsendna hans.6. Fyrir Landsrétti byggði áfrýjandi meðal annars á því að framangreind málsástæða, um lögfylgjur tilvitnaðra ákvæða vatnalaga, væri of seint fram komin þar sem ekki hefði verið á henni byggt undir rekstri málsins fyrir héraðsdómi. Í dómi Landsréttar var talið að um væri að ræða lagarök til stuðnings þeirri málsástæðu stefnda „að kvaðirnar hafi ekki fallið niður við nauðungarsöluna“ og bæri réttinum að huga að þeim þótt stefndi hefði ekki nefnt þau sérstaklega í málatilbúnaði sínum. Var því ekki talið að um væri að ræða nýja málsástæðu sem ekki fengi komist að fyrir Landsrétti vegna ákvæðis 2. mgr. 111. gr., sbr. 2. mgr. 163. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Ágreiningur aðila fyrir Hæstarétti lýtur jafnframt að því hvort niðurstaða Landsréttar þar um stenst.7. Áfrýjunarleyfi var veitt 1. október 2021 á þeim grunni að dómur í málinu kynni að hafa fordæmisgildi.Málsatvik8. Í september árið 1975 var undirritaður leigusamningur milli Stykkishólmshrepps sem leigutaka og ábúenda Hrísa og Svelgsár í Helgafellssveit sem leigusala. Samkvæmt honum leigðu þeir síðarnefndu land úr jörðinni Hrísum og vatnstökurétt úr jörðunum Hrísum og Svelgsá til sveitarfélagsins til öflunar neysluvatns. Samningurinn var gerður til 50 ára og var meðal annars samið um nánar tilgreint endurgjald til handa leigusölum.9. Hinn 22. júlí 2005 var undirritaður kaupsamningur milli Stykkishólmsbæjar og stefnda. Með samningnum seldi og afsalaði Stykkishólmsbær Orkuveitu Stykkishólms til stefnda með réttindum og skyldum samkvæmt lögum nr. 32/2004 um vatnsveitur sveitarfélaga og orkulögum nr. 58/1967. Í 2. grein samningsins kom fram að stefndi myndi yfirtaka öll réttindi seljanda til vatns- og hitaveitureksturs. Þá var tilgreint að í gildi væri leigusamningur milli Orkuveitu Stykkishólms „um vatnstökurétt milli Stykkishólmsbæjar við landeigendur Hrísa og Svelgsár í Helgafellssveit frá september 1975“. 0. Leigusamningur milli stefnda og Harðar Ingólfssonar, þáverandi eiganda jarðarinnar Hrísa, var undirritaður 14. maí 2008. Með samningnum tók stefndi á leigu spildu úr landi Hrísa til 99 ára sem brunnsvæði fyrir vatnsveitu sem þjónaði meðal annars Stykkishólmsbæ. Samkvæmt 1. grein samningsins var hin leigða spilda til vinnslu á köldu vatni úr Svelgsárhrauni en auk þess var þar kveðið á um rétt stefnda til að leita eftir og hagnýta neysluvatn sem kynni að finnast síðar á eða í hinni afmörkuðu spildu. Enn fremur náði leigurétturinn til jarðborana og hvers konar mannvirkjagerðar og athafna sem kynni að þurfa til vatnsöflunar á svæðinu. Í 3. grein samningsins var kveðið á um endurgjald en það skyldi vera annars vegar eingreiðsla að fjárhæð 5.400.000 krónur fyrir afnot af vatninu og landinu fyrir vatnsmagn allt að 20 sekúndulítrum. Hins vegar skyldi greiða 270.000 krónur fyrir hvern sekúndulítra vatns umfram það viðmið. Gjalddagi eingreiðslunnar var 30 dögum eftir undirritun samningsins en gjalddagi umframmagns 31. mars á þeim árum sem það færi „stigvaxandi“. Samkvæmt 4. grein samningsins var hvorum aðila um sig heimilt að óska eftir endurskoðun leigugjaldsins á 10 ára fresti „ef telja má að greiðslan sé orðin bersýnilega ósanngjörn“. Loks var tekið fram í 9. grein að samningnum skyldi þinglýsa en óumdeilt er að það gekk ekki eftir.1. Í forsendum hins áfrýjaða dóms kemur fram að ótvírætt sé að umræddur samningur frá 2008 hafi verið gerður á grundvelli 25. og 26. gr. vatnalaga en ekki hafi reynt á eignarnámsheimild 1. mgr. 27. gr. laganna þar sem samkomulag hafi náðst við þáverandi landeiganda um afnotin og endurgjald fyrir þau. Mjög takmarkaðar upplýsingar liggja hins vegar fyrir í málinu um aðdraganda þess að stofnað var til umræddra samninga. Þannig liggur ekkert fyrir um hvort unnt var að stofna til sambærilegrar vatnstöku fyrir vatnsveitu víðar í sveitarfélaginu, hvorki þegar upphaflegi samningurinn um vatnstöku var gerður árið 1975 né samningurinn 14. maí 2008. Í þeim síðarnefnda er ekki vísað til ákvæða 25. til 27. gr. vatnalaga eins og þau hljóðuðu þá um heimild sveitarfélaga til öflunar vatns í þágu vatnsveitna, sbr. nú sömu lagagreinar með breytingum sem gerðar voru á þeim með 22. til 24. gr. laga nr. 132/2011.2. Í aðalskipulagi Helgafellssveitar 2012–2024, sem samþykkt var 12. maí 2015, er það landsvæði úr jörðinni Hrísum sem samningurinn 14. maí 2008 tekur til afmarkað á skipulagsuppdrætti sem annars vegar brunnsvæði og hins vegar grannsvæði háð vatnsvernd. Þá kemur fram í grein 2.7.1 að ein kaldavatnsveita sé í sveitarfélaginu. Vatnsbólið sé í landi Hrísa en vatnsból og vatnsveita í eigu stefnda. Vatnsmagn á virkjaðri lind sé áætlað yfir 50 sekúndulítrar.3. Jörðin Hrísar var seld nauðungarsölu 25. október 2016 til Landsbankans hf. Afsal var gefið út til bankans 4. janúar 2017 og því þinglýst 9. sama mánaðar. Samkvæmt IV. grein þess skyldi með vísan til 6. og 56. gr. laga nr. 90/1991 afmá öll veðbönd og önnur óbein eignarréttindi við þinglýsingu afsalsins. Lögbundnar kvaðir og lögbundinn forkaupsréttur yrðu þó ekki afmáð ef um slíkt væri að ræða.4. Fyrir Hæstarétt var lagt fram undirritað eintak kaupsamnings Landsbankans hf. og áfrýjanda um jörðina Hrísa 24. janúar 2018. Í söluyfirliti um jörðina sem liggur fyrir í gögnum málsins kemur fram að seljandi þekki ekki eignina umfram það sem kemur fram í opinberum gögnum. Þá er kaupanda bent þar á að kynna sér leigusamning „er fyrri eigendur gerðu ... við Orkuveitu Reykjavíkur um land og vatnstöku til 99 ára frá maí 2008 úr landi Hrísa.“ Í 2. grein fyrrgreinds kaupsamnings kemur fram að við gerð hans hafi meðal annars legið fyrir fyrrgreint afsal til Landsbankans hf. og söluyfirlit. Er tekið fram í niðurlagi greinarinnar að skjöl þau sem vísað sé til í henni og innihald þeirra skoðist sem hluti kaupsamnings eftir því sem við eigi. Afsal var undirritað 23. mars 2018 og því þinglýst 15. apríl sama ár.5. Með bréfi lögmanns áfrýjanda 10. september 2018 til stefnda var því lýst yfir að fyrrgreindur leigusamningur 14. maí 2008 væri ekki skuldbindandi vegna ákvæðis 2. mgr. 56. gr. laga nr. 90/1991. Þá var óskað eftir viðræðum við stefnda um afnot landsins og vatnstöku. Í svarbréfi stefnda 18. september 2018 var því lýst yfir að stefndi hefði á grundvelli samningsins fullan rétt til vatnstöku. Þá var ítrekað að þegar hefði verið greitt fyrir þau réttindi. Málsástæður og lagarök aðila6. Áfrýjandi bendir á að niðurstaða hins áfrýjaða dóms byggist á þeirri málsástæðu stefnda að með leigusamningi 14. maí 2008 hafi verið stofnað til kvaða sem leiði beinlínis af lögum og hafi þær ekki fallið niður við nauðungarsölu jarðarinnar, sbr. 2. mgr. 56. gr. laga nr. 90/1991. Þessi málsástæða hafi komið of seint fram enda ekki verið á henni byggt í héraði, sbr. 5. mgr. 101. gr. og 2. mgr. 111. gr. laga nr. 91/1991. Hvorki væru skilyrði til að byggja á henni fyrir Landsrétti, sbr. 2. mgr. 163. gr., né Hæstarétti, sbr. 2. mgr. 187. gr. laganna. Verði talið að málsástæðan komist að telur áfrýjandi að áskilnaði framangreindrar undantekningarreglu 2. mgr. 56. gr. laga nr. 90/1991 sé ekki fullnægt enda leiði umræddar kvaðir ekki beinlínis af lögum. Þá mótmælir hann því að Landsbankinn hf. hafi tekið að sér réttindi eða kvaðir samkvæmt leigusamningnum í skilningi 2. mgr. 56. gr. laganna. Einnig byggir áfrýjandi á því að réttindi stefnda samkvæmt samningnum hafi verið háð þinglýsingu, sbr. 1. mgr. 29. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978. Vanræksla stefnda á að þinglýsa samningnum hafi þau réttaráhrif að hann sé óskuldbindandi gagnvart áfrýjanda sem síðari eiganda jarðarinnar. Jafnframt hafnar áfrýjandi því að meint grandsemi hans um tilvist leigusamningsins við kaup hans á jörðinni hafi áhrif á gildi hans gagnvart sér. Loks gerir hann varakröfu um að leigusamningurinn teljist ógildur á grundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. 7. Stefndi tekur undir niðurstöðu hins áfrýjaða dóms að málatilbúnaður, þess efnis að kvaðir samkvæmt leigusamningnum leiði beinlínis af lögum, hafi ekki falið í sér nýja málsástæðu sem ekki hefði átt að komast að fyrir Landsrétti. Hann byggir sýknukröfu sína á því að í málinu sé fullnægt tveimur skilyrðum 2. mgr. 56. gr. laga nr. 90/1991 fyrir því að réttindi stefnda hafi ekki fallið niður við nauðungarsölu jarðarinnar. Í fyrsta lagi telur hann að samningurinn hafi verið gerður á grunni 25. og 26. gr. vatnalaga og þar af leiði að kvaðir um vatnstöku sem þær lagagreinar ráðgeri og leigusamningurinn sé reistur á leiði beinlínis af lögum í skilningi 2. mgr. 56. gr. laga nr. 90/1991. Í öðru lagi hafi Landsbankinn hf. við kaup jarðarinnar 25. október 2016 tekið réttindi samkvæmt leigusamningnum að sér í skilningi sömu greinar. Því til stuðnings vísar hann meðal annars til fyrrgreinds ákvæðis í söluyfirliti jarðarinnar þegar hún var seld áfrýjanda. Þá byggir stefndi á því að fyrirsvarsmönnum áfrýjanda hafi verið kunnugt um leigusamninginn við kaup jarðarinnar. Áfrýjandi hafi því verið grandsamur í skilningi 19. gr. þinglýsingalaga og af því leiði að mótbárur hans nú um að nauðsyn hafi verið að þinglýsa samningnum hafi enga þýðingu fyrir úrslit málsins. Loks hafnar stefndi varakröfu áfrýjanda á þeim grunni að engin rök eða gögn hafi verið lögð fram í málinu til stuðnings þeirri kröfu. Lagaumhverfi8. Í 2. mgr. 56. gr. laga nr. 90/1991 segir að hafi nauðungarsölu verið krafist á eign eftir heimild í 6. eða 7. gr. laganna falli niður öll veðbönd, umráðaréttindi, kvaðir, höft og önnur réttindi yfir eigninni við útgáfu afsals nema annað leiði beinlínis af lögum, eignin hafi verið seld með þeim skilmálum að þau standi í tilteknum atriðum óhögguð eða kaupandinn hafi síðar tekið þau að sér. Í afsali skal tekið fram hver réttindi yfir eigninni falli brott. Í athugasemdum við lagagreinina í frumvarpi sem varð að lögum nr. 90/1991 er vakin athygli á því að hún feli meðal annars í sér að öll óbein eignarréttindi falli niður vegna nauðungarsölu án tillits til heitis eða eðlis þeirra eða þess hvort þeim hefur verið þinglýst eða réttarvernd þeirra sé óháð þinglýsingu. Um framangreindar undantekningar frá þeirri meginreglu segir að í fyrsta lagi sé gert ráð fyrir því að hún víki ef annað leiði beinlínis af lögum en það gæti til dæmis átt við um lögbundinn forkaupsrétt eða lögbundnar kvaðir. Í öðru lagi sé gert ráð fyrir að víkja megi frá reglunni um brottfall framangreindra réttinda með uppboðsskilmálum eða skilmálum við sölu á almennum markaði, þannig að kvaðir og höft fylgi eign sem hefðu að öðrum kosti fallið niður og eftir atvikum veitt rétthafa tilkall til greiðslu af söluandvirði eignarinnar samkvæmt 4. mgr. 49. gr. laganna. Loks segir í athugasemdunum að í þriðja lagi sé tekið tillit til þess að kaupandi kunni að semja við einstaka rétthafa um að réttindi þeirra hvíli áfram á eign, sem væri þá oftast liður í uppgjöri kaupandans á söluverði, og um það vísað til 40. gr. laganna.9. Svo sem fram hefur komið var ákvæðum 25. til 27. gr. vatnalaga, sem fjalla um vatnsveitu sveitarfélaga og vatnstökurétt, breytt með 22. til 24. gr. laga nr. 132/2011. Ekki urðu þó við það neinar þær efnislegu breytingar sem þýðingu hafa fyrir sakarefni máls þessa. Í 1. mgr. 25. gr. vatnalaga er kveðið á um rétt sveitarstjórnar til að taka það vatn sem hún þarf til vatnsveitu úr brunnum, uppsprettum eða vötnum í landareignum annarra manna að uppfylltum ákveðnum skilyrðum. Samkvæmt 1. mgr. 26. gr. laganna er manni skylt að láta af hendi land sitt og landsafnot hvar sem er og hvenær sem er í þarfir vatnsveitu sveitarfélags, svo og mannvirki, og að þola þær eignarkvaðir, óhagræði og takmörkun á afnotarétti sem vatnsveitan kann að hafa í för með sér enda komi fullar bætur fyrir. Náist ekki samningar um framkvæmd og/eða bætur vegna þeirra þarfa sem greinir í 25. og 26. gr. getur ráðherra heimilað eignarnám, sbr. 1. mgr. 27. gr. laganna.Niðurstaða20. Þess er fyrst að gæta að ekki er vísað til hugtaksins kvaðar af nákvæmni, hvorki af aðilum málsins né í hinum áfrýjaða dómi. Til kvaða er meðal annars vísað í 2. mgr. 56. gr. laga nr. 90/1991 svo og í afsali 4. janúar 2017 þar sem segir: „Lögbundnar kvaðir og lögbundinn forkaupsréttur er ekki afmáður ef um það er að ræða.“ Kvaðir eiga sér að lögum mismunandi merkingu, sbr. annars vegar einkaréttarlegar kvaðir, svo sem ískyldur sem falla í flokk óbeinna eignarréttinda og hins vegar lögbundnar kvaðir en undir þær falla meðal annars skipulagskvaðir í skilningi 20. töluliðar 2. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 en þær verða lagðar á einstakar lóðir og landsvæði í deiliskipulagi. Vísaði stefndi í greinargerð sinni til Landsréttar fyrst og fremst til þess að þær lögbundnu kvaðir sem ráða eigi úrslitum sakarefnis byggist á fyrirmælum 25. og 26. gr. vatnalaga auk þess sem sem fyrir hendi væri kvöð um vatnsvernd og landsafnot af hinni leigðu landspildu í gildandi aðalskipulagi Helgafellssveitar. Í hinum áfrýjaða dómi er aftur á móti vísað jöfnum höndum til kvaða sem felist í leigusamningnum annars vegar og svo kvaða sem sóttar verði í tilvitnuð ákvæði vatnalaga hins vegar. Því er svo ekki borið við, hvorki af aðilum málsins né í hinum áfrýjaða dómi, að útskýra efnislega hvert er inntak þeirra ætluðu kvaða sem leiddar verði af tilvitnuðum ákvæðum vatnalaga og hvernig þær binda sérstaklega hendur eiganda jarðarinnar Hrísa hverju sinni, óháð þeim skuldbindingum sem stofnað var til með hinum umþrætta samningi.21. Eins og fyrr greinir var í hinum áfrýjaða dómi ekki fallist á það með áfrýjanda að ný málsástæða stefnda hefði falist í því að leigusamningurinn 14. maí 2008 stæði óhaggaður vegna fyrirmæla 2. mgr. 56. gr. laga nr. 90/1991 þess efnis að „annað leiði beinlínis af lögum“. Um væri að ræða lagarök til stuðnings þeirri málsástæðu stefnda að „kvaðirnar hefðu ekki fallið niður við nauðungarsöluna“. Var þar vísað til ákvæða leigusamningsins 14. maí 2008 og þess að kvaðir hefði beinlínis leitt af ákvæðum vatnalaga og þær ekki fallið niður við nauðungarsöluna.22. Við úrlausn þess hvort um nýja málsástæðu er að ræða er þess að gæta að í greinargerð stefnda í héraði var vísað almennt til þeirra einstöku fyrirmæla vatnalaga og laga nr. 90/1991 sem fyrr eru rakin. Á því stigi var málatilbúnaður stefnda að því er varðaði 2. mgr. 56. gr. laga nr. 90/1991 einskorðaður við að þrátt fyrir nauðungarsölu jarðarinnar Hrísa hefði leigusamningurinn 14. maí 2008 haldið gildi sínu vegna afstöðu Landsbankans hf. sem kaupanda við nauðungarsöluna. Þannig hefði bankinn undirgengist skuldbindingar samningsins, miðlað upplýsingum um tilvist hans og efni til fyrirsvarsmanna áfrýjanda við kaup þeirra á jörðinni og þeir því verið grandsamir þar um. Þessi málsástæða er studd þeirri undantekningu 2. mgr. 56. gr. laga nr. 90/1991 að réttindi sem ella féllu niður haldi gildi sínu taki kaupandi þau að sér síðar. Í greinargerð stefnda í héraði er þeirri málsástæðu hins vegar hvergi borið við að fyrir hendi séu kvaðir sem leiði beinlínis af lögum og þær hafi því ekki fallið niður við nauðungarsölu jarðarinnar vegna fyrirmæla 2. mgr. 56. gr. laga nr. 90/1991. Þá verður ekki séð af endurritum úr þingbók héraðsdóms eða dómi héraðsdóms að stefndi hafi reist málið á þessum grunni þar fyrir dómi.23. Í greinargerð stefnda til Landsréttar var því reyndar einnig haldið fram að umdeildur leigusamningur félli í raun ekki undir 2. mgr. 56. gr. laga nr. 90/1991. Samningurinn sjálfur legði hvorki kvöð né höft á eignina. Samningurinn yrði því ekki með „góðu móti“ felldur undir 2. mgr. 56. gr. þannig að réttaráhrif hans hefðu af þeim sökum fallið niður við nauðungarsöluna. Sýnist málatilbúnaður í þessa veru styðjast við það sjónarmið að réttur stefnda til vatnstöku úr jörðinni Hrísum verði leiddur beint af tilvitnuðum ákvæðum vatnalaga og að með samningnum 14. maí 2008 hafi eingöngu verið samið um bætur til handa jarðeiganda vegna þeirrar vatnstöku.24. Umþrætt málsástæða stefnda byggð á rétti sveitarfélaga til vatnstöku á grundvelli 25. og 26. gr. vatnalaga og þýðing þess réttar fyrir beitingu 2. mgr. 56. gr. laga nr. 90/1991 kom samkvæmt framangreindu fyrst fram í greinargerð hans fyrir Landsrétti. Öndvert við það sem fram kemur í forsendum Landsréttar og rakið hefur verið byggði stefndi ekki á því fyrir héraðsdómi að „kvaðirnar“, eins og það er orðað í dómi Landsréttar, hefðu ekki fallið niður við nauðungarsöluna. Þvert á móti miðaðist málatilbúnaður hans alfarið við að þrátt fyrir nauðungarsölu jarðarinnar Hrísa hefði leigusamningurinn 14. maí 2008 haldið gildi sínu vegna afstöðu Landsbankans hf. Fól framangreindur grundvöllur sýknukröfu stefnda því í sér nýja málsástæðu sem að réttu gat ekki komist að fyrir Landsrétti vegna ákvæðis 5. mgr. 101. gr., sbr. 2. mgr. 163. gr. laga nr. 91/1991, en ekki voru fyrir hendi skilyrði síðarnefndu greinarinnar fyrir því að málsástæðan kæmist að fyrir Landsrétti.25. Að framangreindri niðurstöðu gættri stendur eftir að taka afstöðu til þeirrar málsástæðu stefnda að Landsbankinn hf., sem keypti eignina við nauðungarsölu, hafi allt að einu tekið umrædd réttindi að sér í merkingu 2. mgr. 56. gr. laga nr. 90/1991. Í því sambandi er áréttað það sem fyrr er reifað úr lögskýringargögnum með greininni að slíkt fælist oftast í uppgjöri kaupanda á söluverði við nauðungarsölu.26. Hvað sem líður rétti sveitarfélaga til vatnsnýtingar í þágu vatnsveitna sinna á grundvelli tilgreindra ákvæða vatnalaga voru réttindi þau sem fyrri eigandi Hrísa samdi um við stefnda á grundvelli leigusamningsins 14. maí 2008 hefðbundinn réttur til afnota af vatni ásamt nauðsynlegri aðstöðu til nýtingarinnar. Með samningnum var stofnað til óbeinna eignarréttinda í formi afnotaréttar þess sem samningurinn kvað á um og hefðbundið er í afnotasamningum af þeim toga, hvort sem þeir varða leigu eða önnur afnot fasteigna, hluta þeirra eða einstök fasteignaréttindi. 27. Lögvarinn réttur til vatnstöku í þágu starfrækslu vatnsveitu og þau fyrrnefndu úrræði sem vatnalög tryggja í því sambandi standa óhögguð án tillits til nauðungarsölu á jörðinni. Öðru máli gegnir hins vegar um þann einkaréttarlega samning sem deilt er um í málinu. Í samræmi við meginreglu 2. mgr. 56. gr. laga nr. 90/1991 féllu niður við útgáfu afsals þau réttindi sem stofnað hafði verið til á grundvelli samningsins með sama hætti og önnur óbein eignarréttindi sem á því tímamarki hafði verið stofnað til yfir jörðinni Hrísum. Þetta styðst jafnframt við þá staðreynd að hvorki í uppboðsskilmálum, sbr. 28. gr. laga nr. 90/1991, né afsali, sbr. 56. gr. sömu laga, er að umræddum réttindum vikið hvað þá að þau skuli hvað sem nauðungarsölunni líður standa óhögguð og raunar ekki á því byggt í málinu.28. Af framangreindu leiðir að við nauðungarsöluna féllu niður þau óbeinu eignarréttindi sem til hafði verið stofnað á grundvelli umþrætts samnings 14. maí 2008. Að því virtu verður að túlka þá undantekningu 2. mgr. 56. gr. laga nr. 90/1991 þess efnis að kaupandinn hafi síðar tekið þau að sér í skilningi greinarinnar þannig að hann hafi í kjölfar nauðungarsölu stofnað á ný til þeirra réttinda sem fallið höfðu niður við útgáfu afsals við nauðungarsölu. Í málinu hefur stefndi ekki sýnt fram á að Landsbankinn hf. hafi undirgengist slíka skuldbindingu, hvað þá að hún hafi verið liður í uppgjöri hans á söluverði, sbr. 40. gr. laga nr. 90/1991. Sér því hvorki stað í nauðungarsöluafsali til Landsbankans hf. 4. janúar 2017, kaupsamningi bankans og áfrýjanda 24. janúar 2018 né afsali til áfrýjanda 23. mars sama ár. Tilvísun í söluyfirliti þess efnis að væntanlegum kaupendum jarðarinnar Hrísa væri bent á að kynna sér samning stefnda og fyrri jarðeiganda 14. maí 2008 fól ekki í sér skuldbindingu af framangreindu tagi. Þegar af þeirri ástæðu hefur ætluð grandsemi fyrirsvarsmanna áfrýjanda um tilvist og efni þess samnings, sem á því tímamarki hafði fallið niður, enga þýðingu fyrir úrlausn málsins.29. Samkvæmt öllu framansögðu verður fallist á dómkröfu áfrýjanda þess efnis að leigusamningur stefnda og fyrri eiganda jarðarinnar Hrísa 14. maí 2008 sé óskuldbindandi gagnvart honum sem núverandi eiganda jarðarinnar.30. Eftir þessum úrslitum verður stefnda gert að greiða áfrýjanda málskostnað á öllum dómstigum sem ákveðinn er í einu lagi eins og nánar greinir í dómsorði.Dómsorð:Viðurkennt er að leigusamningur 14. maí 2008 milli stefnda, Orkuveitu Reykjavíkur, og fyrri eiganda jarðarinnar Hrísa í Helgafellssveit sé óskuldbindandi gagnvart áfrýjanda, BB & sonum ehf.Stefndi greiði áfrýjanda samtals 3.000.000 króna í málskostnað á öllum dómstigum.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=f1e77cf1-38f3-4d8d-b41a-5cbe010a7d0e&verdictid=bd672344-f91d-418d-920b-e257ec4a270a
Mál nr. 47/2021
Brot í nánu sambandi Heimfærsla Skilorð Aðfinnslur
X var sakfelldur fyrir brot gegn 1. mgr. 218. gr. b almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa veist að fyrrverandi kærustu sinni á heimili hennar, ýtt henni þannig að hún féll niður stiga, tekið í hár hennar, skallað hana í höfuðið og tekið hana kverkataki með tilgreindum afleiðingum. Í Landsrétti var háttsemin heimfærð undir 1. mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga. Í dómi Hæstaréttar kom fram að tengsl ákærða og brotaþola hefðu verið slík að heyrði undir 1. mgr. 218. gr. b almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Tekið var fram að brotaþoli þyrfti ekki að verða fyrir beinum eða sjáanlegum líkamsáverkum eða öðru tjóni svo að heimfæra mætti háttsemi til greinarinnar en slíkt gæti þó komið til skoðunar við mat á grófleika brots og heimfærslu, einkum að því er varðar 2. mgr. hennar. Í málinu lá fyrir að áverkar hefðu verið víðs vegar á líkama brotaþola þótt hver um sig hefði ekki talist verulegur. Hæstiréttur taldi að árásin hefði í heild sinni verið talin til þess fallin að vekja mikla ógn hjá brotaþola auk þess sem fram væri komið að hún hefði orðið fyrir andlegu áfalli vegna árásarinnar. Með atlögunni hefði ákærði á alvarlegan hátt og með ofbeldi ógnað heilsu brotaþola og velferð og var háttsemin því felld undir ákvæði 1. mgr. 218. gr. b almennra hegningarlaga. Var refsing X ákveðin fangelsi í tíu mánuði en fullnustu hennar frestað skilorðsbundið í tvö ár. Í dóminum var fundið að þeim drætti sem varð á meðferð málsins á lægri dómstigum.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ása Ólafsdóttir, Björg Thorarensen, Karl Axelsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson.2. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 23. september 2021. Endanlegar dómkröfur ákæruvaldsins eru að ákærði verði sakfelldur fyrir þá háttsemi sem honum er gefin að sök í ákæru að frátalinni þeirri háttsemi að hafa skellt brotaþola í vegg og að refsing ákærða verði þyngd.3. Ákærði krefst aðallega sýknu en til vara að honum verði gerð vægasta refsing sem lög leyfa og að hún verði bundin skilorði.Ágreiningsefni4. Ágreiningsefni málsins lýtur einkum að því hvort ákærði hafi gerst sekur um háttsemi sem varðar við 1. mgr. 218. gr. b almennra hegningarlaga nr. 19/1940 um brot í nánu sambandi sem meðal annars lýsir refsivert að ógna á alvarlegan hátt lífi, heilsu eða velferð fyrrverandi sambúðaraðila með ofbeldi.5. Með ákæru lögreglustjórans á [...] 15. ágúst 2018 var ákærða gefin að sök líkamsárás með því að hafa aðfaranótt þriðjudagsins 15. maí sama ár veist að fyrrverandi kærustu sinni á heimili hennar, ýtt henni þannig að hún féll niður stiga, tekið í hár hennar og skellt henni í vegg, skallað hana í höfuðið og tekið hana hálstaki með þeim afleiðingum að hún hlaut mar og yfirborðsáverka á hálsi, mar á brjóstkassa, mar á hægri öxl, upphandlegg og olnboga, hrufl á hægra hné, mar á innanverðu vinstra hné og marbletti á il á vinstri fæti. Var háttsemin talin varða við 1. mgr. 218. gr. b almennra hegningarlaga. Þá gerði brotaþoli bótakröfu á hendur ákærða að fjárhæð 1.500.000 krónur með tilgreindum vöxtum. 6. Með dómi héraðsdóms 8. nóvember 2019 var ákærði sýknaður af sakargiftum og bótakröfu vísað frá dómi. Með dómi Landsréttar 23. júní 2021 var ákærði sakfelldur fyrir líkamsárás samkvæmt 1. mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga eins og henni er lýst í ákæru að því undanskildu að ekki var talið nægilega sannað að hann hefði skellt brotaþola í vegg. Jafnframt sagði í dóminum að miða yrði við að hálstakið sem ákærði tók brotaþola hafi verið kverkatak framan á háls hennar með annarri hendi. Var refsing ákærða ákveðin fangelsi í þrjá mánuði sem bundin var almennu skilorði til tveggja ára, sbr. 57. gr. almennra hegningarlaga.7. Í hinum áfrýjaða dómi var framangreind háttsemi ákærða ekki talin hafa verið þess eðlis að hana ætti að heimfæra til 1. mgr. 218. gr. b almennra hegningarlaga þar sem skilyrði ákvæðisins um að árás þyrfti að vera endurtekin eða alvarleg voru ekki talin uppfyllt. Var háttsemin þess í stað færð undir 1. mgr. 217. gr. laganna. Um væri að ræða eitt tilvik en ákærði hefði ekki áður „ráðist að brotaþola líkamlega“. Hálstak það sem ákærði tók brotaþola hefði ekki valdið punktblæðingum umhverfis augu en slíkir áverkar hefðu í dómaframkvæmd verið taldir til marks um hættueiginleika árásar. Þá hefði brotaþoli horft niður eftir stiganum er ákærði hrinti henni og verið betur í stakk búin til að verjast falli en ef hún hefði snúið baki í stigann. Einnig hefði brotaþoli ekki hlotið alvarlega áverka í árásinni, svo sem beinbrot eða höfuðáverka, þótt áverkar hefðu verið víða á líkama hennar. Enn fremur yrði ekki af framburði brotaþola ráðið að árásin hafi verið langvarandi þótt hún hefði verið fjölþætt. Að þessu virtu yrði sá vafi sem léki um hættueiginleika aðferðar ákærða metin honum í hag við heimfærslu brotsins til refsiákvæðis. Einn dómari skilaði sératkvæði og vildi sakfella ákærða fyrir brot gegn 1. mgr. 218. gr. b laganna og þyngja refsingu hans.8. Ríkissaksóknari óskaði eftir leyfi Hæstaréttar til áfrýjunar málsins. Með ákvörðun réttarins 31. ágúst 2021 var leyfið veitt á þeim grunni að dómur í málinu, meðal annars um beitingu 1. mgr. 218. gr. b almennra hegningarlaga, myndi hafa verulega almenna þýðingu í skilningi 4. mgr. 215. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.Málsatvik9. Samkvæmt frumskýrslu lögreglu barst henni tilkynning klukkan tvö aðfaranótt þriðjudagsins 15. maí 2018 um að brotaþoli hefði orðið fyrir líkamsárás eða heimilisofbeldi. Hún var þá stödd í íbúð nágranna sinna þangað sem hún hafði leitað eftir aðstoð. Þegar lögreglumenn komu á vettvang var hún í íbúð sinni. Í skýrslunni kemur fram að hún hefði setið á gólfinu með frystivörur í pokum víðs vegar á líkamanum til kælingar. Einnig sagði að hún hefði greinilega verið í áfalli og bolur sem hún klæddist rifinn. Ákærði var ekki á vettvangi. Með skýrslunni fylgdu ljósmyndir af vettvangi og áverkum á líkama brotaþola.0. Brotaþoli gekkst undir læknisskoðun að morgni sama dags. Í ódagsettu læknisvottorði kom fram að hún hefði verið með byrjandi mar og yfirborðsáverka á hálsi, lítil hrufl eða mar á baki yfir neðstu rifjum, meira vinstra megin, stórt mar á innanverðum hægri upphandlegg og hrufl á olnboga þeim megin, verki í báðum hnjám og hrufl á hægra hné, hrufl á vinstri fæti og mar á il. Einnig sagði að brotaþoli hefði verið með mar á brjóstkassa.1. Ákærði neitar sök en hann hefur á öllum stigum málsins nýtt sér lögbundinn rétt til að tjá sig ekki um sakagiftir. Í héraðsdómi er rakinn framburður brotaþola og annarra vitna fyrir dómi. Brotaþoli gaf einnig skýrslu fyrir Landsrétti.Lagaumhverfi2. Ákvæði 1. mgr. 218. gr. b almennra hegningarlaga hljóðar svo:Hver sem endurtekið eða á alvarlegan hátt ógnar lífi, heilsu eða velferð núverandi eða fyrrverandi maka síns eða sambúðaraðila, niðja síns eða niðja núverandi eða fyrrverandi maka síns eða sambúðaraðila, áa síns, eða annarra sem búa með honum á heimili eða eru í hans umsjá, með ofbeldi, hótunum, frelsissviptingu, nauðung eða á annan hátt, skal sæta fangelsi allt að 6 árum.Í 2. mgr. 218. gr. b segir:Ef brot er stórfellt getur það varðað fangelsi allt að 16 árum. Við mat á grófleika verknaðar skal sérstaklega líta til þess hvort þolandi hafi beðið stórfellt líkams- eða heilsutjón eða bani hlotist af. Enn fremur ber að líta til þess hvort brot hafi verið framið á sérstaklega sársaukafullan eða meiðandi hátt, hafi staðið yfir í langan tíma eða hvort gerandi hafi misnotað freklega yfirburðastöðu sína gagnvart þolanda.3. Eins og rakið er í dómi Hæstaréttar 9. mars 2022 í máli nr. 42/2021 var 218. gr. b bætt við almenn hegningarlög með lögum nr. 23/2016. Með þeim lögum voru gerðar ýmsar breytingar á ákvæðum almennra hegningarlaga til þess að unnt væri að fullgilda samning Evrópuráðsins um forvarnir og baráttu gegn ofbeldi gegn konum og heimilisofbeldi frá 11. maí 2011 (Istanbúlsamningurinn). Í lögskýringargögnum með lögum nr. 23/2016 er tekið fram að þótt fullgilding samningsins kallaði ekki á setningu sérstaks refsiákvæðis um ofbeldi í nánum samböndum væri slíkt ákvæði mjög í anda samningsins og til þess fallið að ná markmiðum hans. Væri alþekkt að þolendur ofbeldis í nánum samböndum væru fyrst og fremst konur og börn. Rakið er hvernig afstaða löggjafans til sérrefsiákvæðis um ofbeldi í nánum samböndum og heimilisofbeldis hefur þróast frá því að áður hafi verið talið rétt að styðjast áfram við hin almennu líkamsmeiðingarákvæði 217. og 218. gr. laganna. Þó hafi sú breyting verið gerð með lögum nr. 27/2006 að sérstöku refsiþyngingarákvæði var bætt við 3. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga. Það hafi verið þess efnis að það skuli að jafnaði tekið til greina til þyngingar refsingu hafi verknaður beinst að karli, konu eða barni sem eru nákomin geranda og tengsl þeirra þykja hafa aukið á grófleika verknaðarins. Nú stæðu sterk refsipólitísk og samfélagsleg rök til þess að setja sérstakt ákvæði um efnið. Mikilvægt væri að löggjafinn viðurkenndi sérstöðu slíkra brota og að heimilisofbeldi væri ekki einkamál fjölskyldna heldur varði samfélagið allt. Tryggja þyrfti þeim sem búa við alvarlegt eða endurtekið ofbeldi af hálfu nákominna meiri og beinskeyttari réttarvernd. Líta þurfi til tengsla þolanda og geranda og þess rofs á trúnaðarsambandi og trausti þeirra á milli sem í háttseminni felist. Enn fremur er því lýst að fyrirmynd ákvæðis frumvarpsins um ofbeldi í nánum samböndum sé sótt til hliðstæðra greina norsku hegningarlaganna. Líkt og við eigi í tilviki norsku ákvæðanna sé það meginmarkmið ákvæðisins að leggja áherslu á það ógnarástand sem þessi tegund ofbeldis geti skapað og þá langvarandi andlegu þjáningu sem því geti fylgt. Ákvæðum um ofbeldi í nánu sambandi sé þannig fyrst og fremst ætlað að ná yfir háttsemi sem staðið hafi yfir í lengri eða skemmri tíma þótt þeim verði jafnframt beitt um einstök alvarleg tilvik.4. Í athugasemdum með 4. gr. frumvarpsins, sem varð að 218. gr. b almennra hegningarlaga, er varpað frekara ljósi á hvaða háttsemi skal að mati löggjafans falla undir verknaðarlýsingu 1. mgr. greinarinnar svo og hvað leiðir til þess að brot teljist stórfellt samkvæmt 2. mgr. Með 1. mgr. sé lögð áhersla á að ofbeldi í nánum samböndum feli ekki einungis í sér samansafn einstakra tilvika heldur megi virða slíka háttsemi sem eina heild. Ítrekað er að meginmarkmið ákvæðisins sé að ná til endurtekinnar eða alvarlegrar háttsemi. Ekki sé þó útilokað að einstakt brot geti fallið undir ákvæðið nái það tilteknu alvarleikastigi. Minni háttar brot sem ekki næðu því stigi gætu eftir sem áður varðað við vægari refsiákvæði eins og 1. mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga. Tekið er fram að refsinæmi sé ekki bundið við verknað sem þegar geti falið í sér refsiverða háttsemi samkvæmt almennum hegningarlögum heldur taki það jafnframt til þess ef lífi, heilsu eða velferð þolanda er ógnað á annan hátt sem ekki feli í sér sjálfstæða refsiverða háttsemi samkvæmt gildandi lögum. Þá er lýst atriðum sem leiði til þess að brot samkvæmt 1. mgr. greinarinnar teljist stórfellt þannig að það falli undir 2. mgr. hennar en það skuli ráðast af grófleika brotsins. Tekið er fram að við mat þar að lútandi skuli sérstaklega litið til þess hvort stórfellt líkams- eða heilsutjón eða bani hafi hlotist af. Niðurstaða5. Í ákæru er verknaði ákærða lýst sem líkamsárás með tilgreindum áverkum á líkama brotaþola. Ekki er vísað sérstaklega til þess að ákærði hafi ógnað lífi, heilsu eða velferð hennar eins og rétt hefði verið í ljósi verknaðarlýsingar 1. mgr. 218. gr. b almennra hegningarlaga, sbr. c-lið og eftir atvikum d-lið 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008. Við lestur ákærunnar er þó ljóst hverjar sakargiftir eru og var vörn ákærða ekki áfátt vegna framsetningar hennar, sbr. 1. mgr. 180. gr. laga nr. 88/2008. 6. Samkvæmt 2. mgr. 225. gr. laga nr. 88/2008 kemur ekki í hlut Hæstaréttar að endurmeta niðurstöðu áfrýjaðs dóms um sönnunargildi munnlegs framburðar. Ekkert er fram komið um meðferð málsins á fyrri stigum sem leiða á til annars en að staðfesta beri niðurstöðu hins áfrýjaða dóms um að ákærði hafi gerst sekur um þá atlögu gegn brotaþola sem þar er lýst og með þeim afleiðingum sem í ákæru segir. Kemur því einungis til úrlausnar hér fyrir dómi hvort háttsemi sú sem ákærði var sakfelldur fyrir í hinum áfrýjaða dómi verður færð undir 1. mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga eins og þar var gert eða 1. mgr. 218. gr. b laganna eins og gert er í ákæru og jafnframt hver skal vera refsing ákærða.7. Eins og að framan greinir lúta ákvæði 1. mgr. 218. gr. b almennra hegningarlaga að broti þar sem tilgreind tengsl eru eða hafa verið milli geranda og brotaþola og geta þau verið með ýmsum hætti. Jafnframt getur verið um að ræða margvíslega háttsemi geranda svo að ákvæðið eigi við. Þó er gert að skilyrði að háttsemin sé með þeim hætti að ógni lífi, heilsu eða velferð þess sem fyrir verður. Á hinn bóginn þarf brotaþoli ekki að verða fyrir beinum eða sjáanlegum líkamsáverkum eða öðru tjóni svo að heimfæra megi háttsemi til 1. mgr. greinarinnar en slíkt getur þó komið til skoðunar við mat á grófleika brots og heimfærslu, einkum að því er varðar 2. mgr. hennar.8. Samkvæmt orðum sínum einskorðast 1. mgr. 218. gr. b laganna heldur ekki við endurtekið atferli gagnvart brotaþola. Einstakt tilvik getur fallið þar undir sé um að ræða alvarlega ógnun við líf, heilsu eða velferð brotaþola án þess þó að atvik séu með þeim hætti að ákvæði 2. mgr. greinarinnar eigi við. Mat á þessu verður einatt atviksbundið og með hliðsjón af tilgangi refsiákvæðis um brot í nánu sambandi svo sem lýst var að framan.9. Gögn málsins bera með sér að ákærði og brotaþoli hafi verið par í um tvö ár og búið saman stóran hluta þess tíma. Fallist er á með hinum áfrýjaða dómi að tengsl þeirra hafi verið slík að heyri undir ákvæði 1. mgr. 218. gr. b almennra hegningarlaga.20. Fram er komið að þegar atvik urðu höfðu ákærði og brotaþoli slitið samvistir. Birtist ákærði óvænt á heimili brotaþola að nóttu til og veittist að henni með því að ýta henni þannig að hún féll niður stiga, tók í hár hennar, skallaði hana í höfuð og tók kverkataki. Voru áverkar víðs vegar um líkama brotaþola þótt hver um sig hafi ekki talist verulegur. Er ljóst að brotaþoli hlaut áverka vegna fallsins og var þessi háttsemi ákærða einkar alvarleg. Var árás hans í heild sinni til þess fallin að vekja mikla ógn hjá brotaþola en jafnframt er fram komið að hún varð fyrir andlegu áfalli vegna árásarinnar. Samkvæmt framansögðu liggur fyrir að brotaþoli var varnarlaus gagnvart óvæntri, tilefnislausri og harkalegri atlögu ákærða á heimili sínu um miðja nótt. Verður talið að með atlögunni hafi ákærði á alvarlegan hátt og með ofbeldi ógnað heilsu brotaþola og velferð. Háttsemi ákærða verður því felld undir ákvæði 1. mgr. 218. gr. b almennra hegningarlaga.21. Brot það sem ákærði er sakfelldur fyrir varðar allt að sex ára fangelsi. Í ljósi forsögu refsiákvæða almennra hegningarlaga um brot í nánu sambandi verður við ákvörðun refsingar vegna brots gegn 218. gr. b laganna ekki litið til refsiþyngingarákvæðis 3. mgr. 70. gr. þeirra. Ákærði á sér engar sérstakar málsbætur en haft er í huga að um var að ræða eitt tilvik og hefur sakaferill ákærða ekki áhrif til þyngingar refsingu hans. Þá er litið til 1., 3. og 6. töluliða 1. mgr. 70. gr. laganna. Verður refsing ákærða ákveðin fangelsi í 10 mánuði. Að virtum sakaferli ákærða og því hve langur tími er liðinn frá atvikum máls er rétt að binda refsinguna almennu skilorði, eins og greinir í dómsorði.22. Í héraði leið eitt ár frá þingfestingu málsins til dóms og er í dómi Landsréttar að finna athugasemd við þann drátt á meðferð málsins sem talinn var vera úr hófi fram. Á hinn bóginn liðu rétt tæpir 19 mánuðir frá áfrýjun málsins til Landsréttar og þar til dómur var þar upp kveðinn. Ekki eru fram komnar skýringar á þeim drætti sem einnig verður að telja aðfinnsluverðan.23. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um sakarkostnað verða staðfest. Ákærða verður gert að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti, eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Ákærði, X, sæti fangelsi í 10 mánuði en fresta skal fullnustu refsingarinnar og hún falla niður að liðnum tveimur árum frá uppkvaðningu dóms þessa haldi ákærði almennt skilorð 1. mgr. 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um sakarkostnað skulu óröskuð.Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Björgvins Jónssonar lögmanns, 744.000 krónur.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=698f691b-43c5-4624-9c3d-02a1c516cc18&verdictid=29b85cec-2cf5-455e-ad75-b93dd3b3fce5
Mál nr. 19/2022
Kærumál Rannsókn Stjórnarskrá Mannréttindasáttmáli Evrópu Kæruheimild Frávísun frá Hæstarétti
X kærði úrskurð Landsréttar þar sem máli hans á hendur L var vísað frá héraðsdómi. Í dómi Hæstaréttar kom fram að kæruheimild í a-lið 1. mgr. 211. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála hefði verið skýrð svo að hún tæki almennt aðeins til endanlegra úrskurða um frávísun mála sem höfðuð hefðu verið með ákæru en ekki til úrskurða Landsréttar um frávísun kæru vegna rannsóknarúrskurða eða úrskurða um réttarfarsatriði. Sömu rök ættu við um kæruheimild í þessu máli og þeim málum enda væri sú aðkoma dómstóla að rannsókn sakamála sem fælist í heimild 2. mgr. 102. gr. laga nr. 88/2008 af sama toga og aðkoma þeirra að öðrum rannsóknarathöfnum sem þeim væri falið úrskurðarvald um samkvæmt lögunum. Var því talið að X hefði brostið heimild til að kæra úrskurð Landsréttar og var málinu vísað frá Hæstarétti.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Björg Thorarensen, Karl Axelsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Sigurður Tómas Magnússon.2. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 19. mars 2022 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 21. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Landsréttar 16. mars 2022 í máli nr. 113/2022 þar sem máli varnaraðila á hendur sóknaraðila var vísað frá héraðsdómi. Um kæruheimild vísar varnaraðili til a-liðar 1. mgr. 211. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.3. Sóknaraðili krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá Hæstarétti en til vara að hinn kærði úrskurður verði staðfestur.4. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir Landsrétt að taka málið til efnismeðferðar. 5. Varnaraðili telur kæruheimild a-liðar 1. mgr. 211. gr. laga nr. 88/2008 vera skýra og afdráttarlausa og taki til dómsúrlausna Landsréttar um frávísun frá héraðsdómi eins og í þessu máli. Varnaraðili telur þær kröfur sem gerðar eru til aðgangs að dómstólum og réttlátrar málsmeðferðar í 60. og 70. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu mæla gegn þeirri þröngu túlkun á kæruheimildinni sem beitt hafi verið í dómum Hæstaréttar 15. janúar 2021 í máli nr. 1/2021 og 9. febrúar sama ár í máli nr. 6/2021. Jafnframt mæli 73. gr. stjórnarskrárinnar og 10. gr. mannréttindasáttmálans gegn því að beitt sé þrengjandi túlkun á kæruheimildinni þar sem réttaröryggi og möguleikar borgaranna til að bera lögmæti inngripa stjórnvalda í tjáningarfrelsi þeirra undir dómstóla sé einn þáttur í vernd þess. Slík sjónarmið hafi aukið vægi í þessu máli þar sem reyni á inngrip lögreglu í tjáningarfrelsi blaðamanns. Þá vísar varnaraðili til þess að í 13. gr. mannréttindasáttmálans felist réttur hans til raunhæfs réttarúrræðis til að tryggja fyrrnefnd réttindi. 6. Með þeim breytingum sem gerðar voru á dómstólaskipan hér á landi með lögum nr. 50/2016 um dómstóla og lögum nr. 49/2016 um breytingu á lögum um meðferð einkamála og lögum um meðferð sakamála var komið á þriggja þrepa dómskerfi. Með því breyttist eðli Hæstaréttar í að vera fyrst og fremst fordæmisgefandi dómstóll. Til þess að rétturinn gæti sinnt því hlutverki sínu voru heimildir til að kæra dómsúrlausnir Landsréttar hafðar mjög þröngar. Um það sagði svo í athugasemdum við a-lið 68. gr. (211. gr. laga nr. 88/2008) í greinargerð með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 49/2016:7. Með umræddum lagabreytingum var Landsrétti fengið það hlutverk sem Hæstiréttur hafði áður að eiga endanlegt úrskurðarvald um þær þvingunarráðstafanir, rannsóknaraðgerðir og aðrar rannsóknarathafnir lögreglu sem dómstólum er samkvæmt lögum nr. 88/2008 falið úrskurðarvald um en þær geta meðal annars falið í sér frelsisskerðingu og önnur inngrip í mikilvæg mannréttindi.8. Sú dómsúrlausn sem kæra varnaraðila lýtur að er úrskurður Landsréttar um að vísa frá héraðsdómi kröfu hans, sem borin var undir héraðsdóm með vísan til 2. mgr. 102. gr. laga nr. 88/2008. Krafan tók til þess að fyrirhuguð skýrslutaka lögreglu af varnaraðila sem sakborningi væri ólögmæt og skyldi ekki fara fram. Varnaraðili hefur þegar fengið umfjöllun dómstóla á tveimur dómstigum um kröfu sína og því notið aðgengis að dómstólum með þeim hætti að fullnægt var kröfum 60. og 70. gr. stjórnarskrárinnar og 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. einnig 13. gr. sáttmálans um raunhæft úrræði til að leita réttar síns. 9. Hin kærða dómsúrlausn Landsréttar fól ekki í sér endanlegar lyktir sakamáls heldur þá niðurstöðu að vald dómstóla næði ekki til þess að kveða á þessu stigi rannsóknar sakamáls úr um lögmæti rannsóknarathafna lögreglu eftir 2. mgr. 102. gr. laga nr. 88/2008 og leggja efnislegt mat á atriði og gefa lögreglu á grundvelli efnislegra ástæðna fyrirmæli um framkvæmd rannsóknar. Frávísun kröfu varnaraðila frá héraðsdómi fól þannig í raun í sér höfnun kröfunnar þegar af þeirri ástæðu að úrlausn hennar ætti ekki undir úrskurðarvald dómstóla á þessu stigi máls.0. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 211. gr. laga nr. 88/2008 er unnt að kæra til Hæstaréttar dómsathöfn Landsréttar um frávísun máls frá héraðsdómi. Þessi kæruheimild hefur verið skýrð svo í fyrrnefndum dómum Hæstaréttar í málum nr. 1/2021 og 6/2021 að hún taki almennt aðeins til endanlegra dómsúrlausna Landsréttar um frávísun mála sem höfðuð hafa verið með ákæru en ekki til dómsúrlausna Landsréttar um frávísun kæru vegna rannsóknarúrskurða eða úrskurða um réttarfarsatriði. Sömu rök eiga við um kæruheimild í þessu máli og þeim málum enda er sú aðkoma dómstóla að rannsókn sakamála sem felst í heimild 2. mgr. 102. gr. laga nr. 88/2008 af sama toga og aðkoma þeirra að öðrum rannsóknarathöfnum sem þeim er falið úrskurðarvald um samkvæmt lögunum. 1. Samkvæmt framansögðu er ekki fyrir hendi heimild til að kæra úrskurðinn til Hæstaréttar og verður málinu því vísað frá réttinum.Dómsorð:Máli þessu er vísað frá Hæstarétti.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=9ce39716-c260-4754-9ad3-94957e8f5fee&verdictid=2b7ec580-68d8-4c21-83a5-719f408cbac5
Mál nr. 42/2021
Brot í nánu sambandi Heimfærsla Börn Skilorð Miskabætur
X var sakfelldur fyrir brot gegn 1. mgr. 218. gr. b almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa veist með ofbeldi að stjúpsyni sínum og tekið hann kverkataki. Í Landsrétti var háttsemin heimfærð undir 1. mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga og 1. og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Í dómi Hæstaréttar var vísað til þess að við mat á því hversu alvarlegt tilvik þyrfti að vera til að falla undir 1. mgr. 218. gr. b laganna um brot í nánu sambandi bæri í máli þessu að líta til stöðu brotaþola, sem var sjö ára barn, andspænis fullorðnum manni sem brotaþoli leit á sem föður sinn. Litið var til tengsla brotaþola og ákærða og þess rofs sem hefði orðið á trúnaðarsambandi og trausti þeirra í milli vegna ofbeldis ákærða gagnvart honum. Var háttsemi ákærða virt þannig að hann hefði með alvarlegum hætti ógnað heilsu og velferð brotaþola í skilningi ákvæðisins. Í dóminum var tekið fram að 218. gr. b almennra hegningarlaga tæmdi sök gagnvart fyrrgreindum ákvæðum barnaverndarlaga. Var hinn áfrýjaði dómur staðfestur um ákvörðun refsingar ákærða og honum gert að greiða brotaþola 600.000 krónur í miskabætur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Björg Thorarensen, Ingveldur Einarsdóttir, Karl Axelsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson.2. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 1. september 2021. Ákæruvaldið krefst þess að ákærði verði sakfelldur fyrir brot gegn 1. mgr. 218. gr. b almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sem fjallar um brot í nánu sambandi, að refsing hans verði þyngd og niðurstaða hins áfrýjaða dóms um upptöku fíkniefna staðfest.3. Ákærði krefst aðallega sýknu og að bótakröfu verði vísað frá dómi en að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur að öðru leyti. Til vara krefst hann refsilækkunar og að bótafjárhæð verði lækkuð. Til þrautavara krefst hann staðfestingar hins áfrýjaða dóms.4. Af hálfu brotaþola er þess krafist að ákærði verði dæmdur til að greiða sér 1.000.000 króna með nánar tilgreindum vöxtum. Ágreiningsefni5. Ágreiningsefni málsins lýtur að því hvort háttsemi ákærða eins og henni er lýst í ákæru verður heimfærð til 1. mgr. 218. gr. b almennra hegningarlaga um brot í nánu sambandi sem meðal annars lýsir refsivert að ógna á alvarlegan hátt lífi, heilsu eða velferð niðja sambúðaraðila með ofbeldi, hótunum, frelsissviptingu, nauðung eða á annan hátt.6. Með ákæru lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu 19. nóvember 2019 var ákærða gefið að sök að hafa á heimili sínu 17. nóvember 2018 veist með ofbeldi að stjúpsyni sínum, sem þá var sjö ára, og tekið hann hálstaki með þeim afleiðingum að hann náði ekki andanum uns móðir drengsins stöðvaði hann. Var háttsemi þessi talin varða við 1. mgr. 218. gr. b og 233. gr. b almennra hegningarlaga svo og 1. og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002.7. Með héraðsdómi var ákærði sakfelldur fyrir brot gegn 1. mgr. 218. gr. b almennra hegningarlaga og 1. og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga. Ekki var sakfellt fyrir brot gegn 233. gr. b um stórfelldar ærumeiðingar í garð nákominna þar sem því var ekki nægilega lýst í ákæru. Í dómi Landsréttar kom fram að sannað væri, gegn neitun ákærða, að hann hefði tekið brotaþola kverkataki. Á hinn bóginn taldi rétturinn ósannað að brotaþoli hefði ekki náð andanum þar til móðir hans stöðvaði ákærða. Háttsemi ákærða var heimfærð til 1. mgr. 217. gr. laganna auk fyrrgreindra ákvæða barnaverndarlaga. Að öðru leyti var staðfest niðurstaða héraðsdóms um refsingu ákærða, greiðslu miskabóta til brotaþola og upptöku fíkniefna. Einn dómari skilaði sératkvæði og vildi sakfella ákærða fyrir brot gegn 1. mgr. 218. gr. b laganna, þyngja refsingu hans og hækka miskabætur til brotaþola.8. Ríkissaksóknari óskaði eftir leyfi Hæstaréttar til að áfrýja dómi Landsréttar. Með ákvörðun réttarins 31. ágúst 2021 var áfrýjunarleyfi veitt á þeim grunni að úrlausn í málinu, meðal annars um beitingu 1. mgr. 218. gr. b almennra hegningarlaga, myndi hafa verulega almenna þýðingu í skilningi 4. mgr. 215. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008.Málsatvik og málsmeðferð9. Rannsókn lögreglu á atvikum málsins hófst eftir að móðir brotaþola og fyrrverandi sambýliskona ákærða lagði fram kæru á hendur honum 5. mars 2019 fyrir líkamsárás á sjö ára son hennar að morgni laugardagsins 17. nóvember 2018. Ákæra í málinu var gefin út að lokinni rannsókn 19. nóvember 2019 sem fyrr greinir. Í henni voru ákærða einnig gefin að sök hylming og fíkniefna- og vopnalagabrot í júní 2019. Ákærði var sýknaður af þeim ákærulið í héraðsdómi en þeirri niðurstöðu var ekki áfrýjað.0. Ákærði neitar sök í málinu. Fyrir héraðsdómi kvaðst hann hafa rifist við brotaþola og sambýliskonu sína umræddan morgun. Hann myndi ekki rifrildið nákvæmlega en ekkert ofbeldi hefði átt sér stað. Hann hefði verið í neyslu á þessum tíma en gæti ekkert sagt nákvæmlega um hvort hann hefði verið undir áhrifum þegar atvikið varð.1. Í skýrslu móður brotaþola fyrir héraðsdómi kom fram að þau mæðgin hefðu vaknað snemma þennan dag til að fara á fótboltamót en ákærði ekki verið heima. Hann hefði komið heim skömmu síðar og verið „útúrdópaður“. Hún hefði sagt brotaþola að fá sér morgunmat í eldhúsinu og verið að taka til íþróttaföt hans í þvottahúsi þegar hún heyrði ákærða kalla til brotaþola úr stofunni. Því næst hefði hún heyrt ákærða strunsa inn í eldhús og þaðan hefðu síðan heyrst einhver öskur. Hún hefði hraðað sér í eldhúsið en þar hefði ákærði haldið báðum höndum utan um háls drengsins sem sat upp við vegg í stól og ákærði öskrað á hann. Þá hefði hún reynt að rífa ákærða frá brotaþola en ekki tekist það alveg strax og áætlaði hún að liðið hefðu sex til átta sekúndur þangað til það tókst. Meðan á þessu stóð hefði brotaþoli ekki náð að gefa frá sér hljóð en haldið um hendur ákærða og reynt að losa sig. Eftir að henni tókst að losa brotaþola hefði ákærði reynt að ráðast aftur á hann en hún hefði staðið á milli þeirra og öskrað að ákærða sem hefði að lokum farið úr eldhúsinu. Hún kvaðst ekki hafa kannað hvort brotaþoli hefði verið með áverka en hann verið í áfalli og hún reynt að hugga hann. Hún hefði ætlað að vekja bróður sinn sem gisti á heimilinu en þá hefði ákærði aftur komið inn í eldhúsið mjög reiður og rekið mæðginin út. Þau hefðu síðan farið á fótboltamótið. Hún hefði haft áhyggjur af því að skilja ungar dætur sínar eftir í húsinu og þegar bróðir hennar svaraði ekki í síma hefði hún hringt í vin ákærða og beðið hann að fara á staðinn til að kanna aðstæður.2. Er atvikið varð hafði sambúð móður brotaþola og ákærða staðið í rúm tvö ár. Auk þeirra og brotaþola bjuggu á heimilinu tvær yngri systur hans. Móðir brotaþola bar að ákærði hefði aldrei fyrr lagt hendur á sig eða börnin á heimilinu en ofbeldi hans hefði aðeins verið andlegt. Vitnið hefði ekki farið með drenginn í læknisskoðun eftir atvikið vegna ótta við ákærða og um að hún kynni að missa börnin. Á þessu tímabili hefðu bæði hún og ákærði verið í neyslu en þennan morgun hefði hún ekki verið undir áhrifum. Hún hefði slitið samvistir við ákærða á jóladag 2018 er hún flúði af heimilinu og dvaldi í Kvennaathvarfinu í janúar 2019. Aðspurð um líðan drengsins eftir atvikið bar vitnið að hann ætti mjög erfitt, upplifði ákærða sem morðingja og fengi martraðir vegna atviksins og reiðiköst. Hún hefði fyrst ekki ætlað að kæra atvikið en afstaða hennar hefði síðar breyst og hún gert sér grein fyrir því að hún yrði að standa með barni sínu.3. Brotaþoli gaf skýrslu fyrir dómi í Barnahúsi 6. júní 2019. Þar kom fram að hann hefði verið að borða morgunmat á heimili sínu umræddan dag þegar ákærði hefði kallað á hann að koma inn í stofu en hann hefði ekki svarað því. Ákærði hefði þá komið reiður inn í eldhúsið og reynt að „kyrkja“ sig þannig að hann hefði gripið um háls sér með annarri hendi. Lýsti brotaþoli því að það hefði verið „fast en ég get ekki andað“. Það hefði staðið stutt en sér liðið illa. Brotaþoli sagðist hafa reynt að „gera læti“ og náð að öskra á mömmu sína sem hefði komið og stoppað ákærða. Aðspurður sagði brotaþoli að ákærði hefði verið pabbi sinn. Fram að þessu atviki hefði hann venjulega verið góður við sig og aldrei áður meitt sig.4. Fyrir dómi gáfu einnig skýrslu fjögur önnur vitni sem báru um að móðir brotaþola hefði greint þeim frá atvikinu, tveimur þeirra sama dag og það átti sér stað. Þá bar eitt vitnið, móðurbróðir brotaþola, meðal annars um breytta hegðun drengsins eftir þennan dag og ákærði hefði ekki mátt koma nálægt honum næstu daga á eftir.5. Vitni voru ekki leidd fyrir dóm í Landsrétti en við aðalmeðferð málsins þar voru spilaðar upptökur af skýrslu ákærða, brotaþola og móður hans.Löggjöf og þróun hennar6. Ákærða er gefið að sök brot í nánu sambandi samkvæmt 1. mgr. 218. gr. b almennra hegningarlaga sem er svohljóðandi:Hver sem endurtekið eða á alvarlegan hátt ógnar lífi, heilsu eða velferð núverandi eða fyrrverandi maka síns eða sambúðaraðila, niðja síns eða niðja núverandi eða fyrrverandi maka síns eða sambúðaraðila, áa síns, eða annarra sem búa með honum á heimili eða eru í hans umsjá, með ofbeldi, hótunum, frelsissviptingu, nauðung eða á annan hátt, skal sæta fangelsi allt að 6 árum.Í 2. mgr. 218. gr. b segir:Ef brot er stórfellt getur það varðað fangelsi allt að 16 árum. Við mat á grófleika verknaðar skal sérstaklega líta til þess hvort þolandi hafi beðið stórfellt líkams- eða heilsutjón eða bani hlotist af. Enn fremur ber að líta til þess hvort brot hafi verið framið á sérstaklega sársaukafullan eða meiðandi hátt, hafi staðið yfir í langan tíma eða hvort gerandi hafi misnotað freklega yfirburðastöðu sína gagnvart þolanda.7. Greininni var bætt við almenn hegningarlög með lögum nr. 23/2016. Með þeim voru gerðar ýmsar breytingar á ákvæðum almennra hegningarlaga til þess að unnt væri að fullgilda samning Evrópuráðsins um forvarnir og baráttu gegn ofbeldi gegn konum og heimilisofbeldi frá 11. maí 2011, einnig nefndur Istanbúlsamningurinn, og varð Ísland aðili að honum 26. apríl 2018. Í greinargerð með frumvarpinu sem varð að lögum nr. 23/2016 er tekið fram að þótt fullgilding samningsins kallaði ekki á setningu sérstaks refsiákvæðis um ofbeldi í nánum samböndum væri slíkt ákvæði mjög í anda samningsins og til þess fallið að ná markmiðum hans. Væri einnig alþekkt að þolendur ofbeldis í nánum samböndum væru fyrst og fremst konur og börn. 8. Í þeim kafla í greinargerð frumvarpsins sem ber heitið „Ofbeldi í nánum samböndum (heimilisofbeldi)“ er ítarlega rakin þróun íslenskrar refsilöggjafar um það efni, markmið með setningu sérstaks refsiákvæðis þar um og löggjafarþróun á Norðurlöndum. Þar kemur meðal annars fram að í störfum sérstakra nefnda sem dómsmálaráðherra skipaði á tíunda áratug liðinnar aldar og í skýrslum ráðherra um efnið til Alþingis frá maí 1998 hafi verið gerðar tillögur um hvernig skilgreina ætti heimilisofbeldi og fjallað um meðferð heimilisofbeldismála hjá lögreglu og í dómskerfinu. Í kjölfarið hafi komið til skoðunar hvort lýsa ætti heimilisofbeldi sem sérstökum refsinæmum verknaði í almennum hegningarlögum eða styðjast áfram við hin almennu líkamsmeiðingarákvæði 217. og 218. gr. laganna. Varð niðurstaðan þá að ekki stæðu viðhlítandi lagaleg eða refsipólitísk rök til þess að lögfesta sérrefsiákvæði um heimilisofbeldi. Engu að síður hefði verið talið nauðsynlegt að íslensk refsilöggjöf endurspeglaði með skýrari hætti að brot gegn nákomnum hefðu sérstöðu. Í þessu skyni hafi verið sett lög nr. 27/2006 sem bættu við sérstöku refsiþyngingarákvæði, 3. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga, þess efnis að það skuli að jafnaði tekið til greina til þyngingar refsingu hafi verknaður beinst að karli, konu eða barni sem eru nákomin geranda og tengsl þeirra þykja hafa aukið á grófleika verknaðarins. Með lögum nr. 27/2006 var 233. gr. b einnig bætt við lögin til að auka refsivernd gegn stórfelldum ærumeiðingum innan fjölskyldna.9. Í almennum athugasemdum sem fylgdu frumvarpi til laga nr. 23/2016 er rakið hvernig afstaða löggjafans til sérrefsiákvæðis um ofbeldi í nánum samböndum og heimilisofbeldi hafi breyst og sterk refsipólitísk og samfélagsleg rök standi nú til þess að setja sérstakt ákvæði um efnið. Mikilvægt sé að löggjafinn viðurkenni sérstöðu slíkra brota og að heimilisofbeldi sé ekki einkamál fjölskyldna heldur varði samfélagið allt. Tryggja þurfi þeim sem búa við alvarlegt eða endurtekið ofbeldi af hálfu nákominna meiri og beinskeyttari réttarvernd. Líta þurfi til tengsla þolanda og geranda og þess rofs á trúnaðarsambandi og trausti þeirra á milli sem í háttseminni felist. Þá sé eitt af markmiðum slíks ákvæðis að auka réttarvernd barna sem búi við ofbeldi á heimilum. Ákvæðið verndi þannig öll börn sem eru í þeirri aðstöðu að lífi þeirra, heilsu eða velferð er ógnað hvort sem athafnirnar sem beitt er til að skapa ógnina beinast beinlínis gegn þeim sjálfum eða þeirra nánustu. 20. Enn fremur er því lýst að fyrirmynd ákvæðis frumvarpsins um ofbeldi í nánum samböndum sé sótt til hliðstæðra greina norsku hegningarlaganna sem er að finna í 282. og 283. gr. þeirra laga en hin síðarnefnda fjallar um stórfellt brot. Líkt og á við um norsku ákvæðin sé það meginmarkmið ákvæðisins að leggja áherslu á það ógnarástand sem þessi tegund ofbeldis geti skapað og þá langvarandi andlegu þjáningu sem því geti fylgt. Því sé þannig fyrst og fremst ætlað að ná yfir háttsemi sem staðið hafi yfir í lengri eða skemmri tíma þótt því yrði jafnframt beitt um einstök alvarleg tilvik.21. Í athugasemdum með 4. gr. frumvarpsins, sem varð að 218. gr. b, er varpað frekara ljósi á hvaða háttsemi falli undir verknaðarlýsingu 1. mgr. hennar svo og hvað felist í stórfelldu broti samkvæmt 2. mgr. Með 1. mgr. sé lögð áhersla á að ofbeldi í nánum samböndum feli ekki einungis í sér samansafn einstakra tilvika heldur megi virða slíka háttsemi sem eina heild. Ítrekað er að meginmarkmið ákvæðisins sé að ná til endurtekinnar eða alvarlegrar háttsemi. Ekki sé þó útilokað að einstakt brot geti fallið undir ákvæðið nái það tilteknu alvarleikastigi. Minni háttar brot sem ekki næðu því stigi gætu eftir sem áður varðað við vægari refsiákvæði eins og 1. mgr. 217. gr. laganna. Áréttað er það markmið ákvæðisins að auka vernd barna sem búa við ofbeldi. Þá er tekið fram að refsinæmi sé ekki bundið við verknað sem þegar geti falið í sér refsiverða háttsemi samkvæmt almennum hegningarlögum heldur taki það jafnframt til þess ef lífi, heilsu eða velferð þolanda er ógnað á annan hátt sem ekki feli í sér sjálfstæða refsiverða háttsemi samkvæmt gildandi lögum. 22. Í athugasemdum frumvarpsins er lýst atriðum sem leiði til þess að brot samkvæmt 1. mgr. greinarinnar teljist stórfellt þannig að það falli undir 2. mgr. hennar en það skuli ráðast af grófleika brotsins. Tekið er fram að við mat þar að lútandi skuli sérstaklega litið til þess hvort stórfellt líkams- eða heilsutjón eða bani hefur hlotist af. Loks er í niðurlagi skýringa á ákvæðinu sem varð að 218. gr. b ráðgert að hinu nýja ákvæði verði að jafnaði beitt einu og sér en ekki samhliða öðrum ákvæðum almennra hegningarlaga, svo sem 1. mgr. 217., 218., 225. eða 233. gr. Ekki sé þó útilokað að ákvæðinu verði beitt samhliða öðrum ákvæðum sem mæli fyrir um hærri refsimörk eða varða kynferðisbrot svo sem 194. gr. laganna.NiðurstaðaKrafa um sýknu 23. Aðalkrafa ákærða um sýknu byggist á því að hann hafi ekki beitt brotaþola ofbeldi og viðhaft þá háttsemi sem lýst er í ákæru. Hann bendir jafnframt á að óljóst sé í hinum áfrýjaða dómi hvort hann hafi verið sakfelldur fyrir hálstak, eins og honum er gefið að sök í ákæru, þar sem Landsréttur sakfelldi hann fyrir að taka brotaþola kverkataki.24. Orðið „hálstak“ sem tilgreint er í ákæru skírskotar samkvæmt almennri málvenju til þess að tekið sé um háls einstaklings. Verður að skilja orðið „kverkatak“ þannig að gripið sé með berum höndum eða hendi um háls annars manns en þannig var háttsemi ákærða nánar lýst í framburði brotaþola og móður hans. Samkvæmt framangreindu er þessi lýsing sakarefnis í ákæru nægilega skýr og voru sakargiftirnar svo ljósar að ákærði gat tekið afstöðu til þeirra og haldið uppi vörnum, sbr. c-lið 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008. Í hinum áfrýjaða dómi var ákærði þannig ótvírætt dæmdur fyrir hegðun sem honum var gefin að sök í ákæru í samræmi við áskilnað 1. mgr. 180. gr. laga nr. 88/2008.25. Með dómi héraðsdóms var talið að lögfull sönnun væri fram komin um að ákærði hefði gerst sekur um þá háttsemi sem lýst var í þessum ákærulið. Var sú niðurstaða reist á mati á trúverðugleika framburðar brotaþola og móður hans með stoð í vitnisburði nafngreinds manns sem móðirin hringdi í eftir atvikið. Í hinum áfrýjaða dómi var einnig talið sannað að ákærði hefði tekið brotaþola kverkataki með vísan til þess að framburður brotaþola væri trúverðugur og fengi stuðning í framburði vitna, einkum móður hans. Á hinn bóginn var talið ósannað að brotaþoli hefði ekki náð andanum uns móðir hans stöðvaði ákærða svo sem greinir í ákæru.26. Samkvæmt 2. mgr. 225. gr. laga nr. 88/2008 getur Hæstiréttur ekki endurmetið niðurstöðu áfrýjaðs dóms um sönnunargildi munnlegs framburðar, sbr. einnig til hliðsjónar dóm réttarins 16. desember 2021 í máli nr. 31/2021. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms um sönnunarmat er því lagt til grundvallar að sú háttsemi ákærða að taka brotaþola kverkataki með ofbeldi teljist sönnuð. Heimfærsla til refsiákvæða27. Í rökstuðningi fyrir niðurstöðu hins áfrýjaða dóms var við skýringu 218. gr. b almennra hegningarlaga um brot í nánu sambandi vísað til lögskýringargagna með 1. mgr. ákvæðisins og bent á að því væri fyrst og fremst ætlað að ná yfir háttsemi sem staðið hefði yfir í lengri eða skemmri tíma en yrði þó beitt um einstök alvarleg tilvik. Taldi Landsréttur að við mat á því hvort tilvik næði slíku alvarleikastigi mætti hafa hliðsjón af 2. og 3. málslið 2. mgr. greinarinnar. Í málinu væri ákært fyrir eitt atvik og hefði ákæruvaldið ekkert fært fram um að verknaðurinn hefði á alvarlegan hátt ógnað heilsu eða velferð brotaþola. Yrði háttsemi ákærða því ekki heimfærð til 1. mgr. 218. gr. b almennra hegningarlaga heldur 1. mgr. 217. gr. laganna um líkamsárás. Til stuðnings heimfærslu til refsiákvæðis var til hliðsjónar vísað til fyrri dómaframkvæmdar Landsréttar, einkum dóma frá 7. júní 2019 í máli nr. 616/2018 og 18. júní 2020 í máli nr. 196/2019. 28. Ótvírætt er að náið samband var milli ákærða og brotaþola í skilningi 1. mgr. 218. gr. b þar sem sérstaklega er vísað til niðja sambúðaraðila. Við mat á því hversu alvarlegt tilvik þurfi að vera til að falla undir ákvæðið ber í máli þessu að líta til stöðu brotaþola, sem var sjö ára barn, andspænis fullorðnum manni sem brotaþoli leit á sem föður sinn. Svo sem fram kemur í lögskýringargögnum var skýr vilji löggjafans við setningu þessa refsiákvæðis að auka vernd barna sem eru í þeirri aðstöðu að lífi þeirra, heilsu eða velferð sé ógnað. Við úrlausn um heimfærslu brotsins til refsiákvæða ber einnig að líta til tengsla brotaþola og ákærða og þess rofs sem varð á trúnaðarsambandi og trausti þeirra í milli vegna ofbeldis ákærða gagnvart honum. 29. Í ljósi ungs aldurs brotaþola verður einnig litið til varnarleysis hans og þeirrar yfirburðastöðu sem ákærði hafði gagnvart honum. Þau ummæli í lögskýringargögnum að minni háttar brot sem ekki nái því alvarleikastigi að falla undir 1. mgr. 218. gr. b geti varðað við vægari refsiákvæði eins og 1. mgr. 217. gr. laganna ber ekki að skilja svo að minni háttar líkamsárás falli af þeirri ástæðu einni ekki undir 218. gr. b. Þannig verður að meta hvert tilvik í ljósi allra atvika, með heildstæðum hætti og með hliðsjón af tilgangi refsiákvæðis um brot í nánu sambandi. Eykur það á alvarleika brotsins að ofbeldi ákærða beindist að barni en ekki fullorðnum einstaklingi. Það var einnig til þess fallið að vera sérlega ógnvekjandi fyrir brotaþola en eins og áður segir taldi hann pabba sinn vera að kyrkja sig. Þannig greina atvik þessa máls sig frá þeim málum sem vísað var til í hinum áfrýjaða dómi þar sem háttsemi ákærða í einu tilviki gagnvart fullorðnum einstaklingi var heimfærð til 1. mgr. 217. gr. laganna. Er sú skýring, að minni kröfur séu gerðar til alvarleika háttsemi þegar barn á í hlut, í samræmi við framkvæmd hinna norsku refsiákvæða um brot í nánu sambandi sem voru höfð að fyrirmynd við setningu 218. gr. b og fjallað var um í lögskýringargögnum.30. Verður háttsemi ákærða virt þannig að hann hafi með alvarlegum hætti ógnað heilsu og velferð brotaþola þegar hann veittist með ofbeldi að honum og tók hann kverkataki. Jafnvel þótt ósannað teljist, samkvæmt hinum áfrýjaða dómi, að brotaþoli hafi ekki getað andað meðan á því stóð var brot ákærða fullframið við þessa atlögu hans. Hefur ekki þýðingu í því sambandi að ekki liggi fyrir vottorð um áverka sem brotaþoli hlaut af kverkatakinu en ljóst er af skýrslum vitna að drengurinn varð fyrir miklu andlegu áfalli við atlöguna. Verður jafnframt hafnað þeim sjónarmiðum sem koma fram í hinum áfrýjaða dómi að meta skuli grófleika verknaðar með hliðsjón af 2. mgr. greinarinnar, þar sem fjallað er um stórfellt brot í nánu sambandi, en ákæra í málinu lýtur ekki að því ákvæði. Samkvæmt öllu framangreindu hefur ákærði gerst sekur um brot á 1. mgr. 218. gr. b almennra hegningarlaga.31. Svo sem fram kemur í lögskýringargögnum er gert ráð fyrir að 218. gr. b verði að jafnaði beitt einni og sér en ekki samhliða öðrum ákvæðum almennra hegningarlaga sem mæla fyrir um lægri refsingu en ekki sé hins vegar útilokað að ákvæðinu verði beitt samhliða öðrum ákvæðum sem mæla fyrir um hærri refsimörk. Er til þess að líta að 218. gr. b er sérákvæði um ofbeldi gagnvart börnum og öðrum í nánu sambandi með hærri refsimörk en refsiákvæði 1. og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga sem ákærða er einnig gefið að sök í ákæru að hafa brotið. Ákvæðið tæmir því sök gagnvart framangreindum ákvæðum barnaverndarlaga og verður háttsemi ákærða því ekki jafnframt heimfærð til þeirra.Ákvörðun refsingar, miskabóta og sakarkostnaðar32. Að teknu tilliti til þess að ákæruvaldið krafðist staðfestingar refsingar ákærða við áfrýjun héraðsdóms til Landsréttar verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur um ákvörðun refsingar hans, sbr. 208. gr. og 1. mgr. 225. gr. laga nr. 88/2008. 33. Ákvæði um upptöku fíkniefna í héraðsdómi, sem staðfest var í hinum áfrýjaða dómi, skal vera óraskað.34. Með háttsemi sinni sýndi ákærði algert skeytingarleysi gagnvart varnarlausu barni og ógnaði á alvarlegan hátt heilsu og velferð brotaþola sem varð fyrir miklu áfalli við atlögu hans. Verða miskabætur til brotaþola ákveðnar 600.000 krónur með vöxtum eins og í dómsorði greinir.35. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um sakarkostnað verða staðfest. Rétt er að áfrýjunarkostnaður fyrir Hæstarétti verði felldur á ríkissjóð með vísan til 2. mgr. 238. gr. laga nr. 88/2008. Málsvarnarlaun skipaðs verjanda og réttargæslumanns verða ákveðin, að meðtöldum virðisaukaskatti, eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður um annað en einkaréttarkröfu.Ákærði, X, greiði brotaþola, A, 600.000 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 17. nóvember 2018 til 22. september 2019 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.Allur áfrýjunarkostnaður, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða fyrir Hæstarétti, Gunnars Inga Jóhannssonar lögmanns, 744.000 krónur, svo og þóknun réttargæslumanns brotaþola, Sögu Ýrar Jónsdóttur, 248.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=1f232401-3882-42fa-90fd-0f2072169e51&verdictid=ea5c8313-6acf-4955-bceb-94ccf875997e
Mál nr. 12/2022
Kærumál Félagsdómur Dómstóll Frávísunarkröfu hafnað
Kærður var úrskurður Félagsdóms þar sem hafnað var kröfu S um frávísun á kröfu ASÍ um að viðurkennt yrði að uppsögn A hjá I ehf. fæli í sér brot gegn 11. gr. laga nr. 80/1938 um stéttarfélög og vinnudeilur og væri af þeim sökum ólögmæt. Hæstiréttur vísaði til þess að meginágreiningur aðila lyti að því hvort A hefði notið þeirrar verndar sem 11. gr. laganna kvæði á um til handa trúnaðarmönnum við uppsögn. Sá ágreiningur félli ótvírætt undir lögsögu Félagsdóms. Hinn kærði úrskurður var því staðfestur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingveldur Einarsdóttir, Ása Ólafsdóttir, Karl Axelsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Sigurður Tómas Magnússon.2. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 17. febrúar 2022 sem barst réttinum degi síðar. Kærumálsgögn bárust réttinum 25. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Félagsdóms 11. febrúar 2022 þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um frávísun á kröfu varnaraðila þess efnis að viðurkennt yrði með dómi að uppsögn A hjá Icelandair ehf. 20. ágúst 2021 fæli í sér brot gegn 11. gr. laga nr. 80/1938 um stéttarfélög og vinnudeilur og væri af þeim sökum ólögmæt. Kæruheimild er í 1. tölulið 1. mgr. 67. gr. laga nr. 80/1938.3. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og að kröfunni verði vísað frá Félagsdómi. Þá krefst sóknaraðili kærumálskostnaðar.4. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.Málsatvik5. Af gögnum málsins verður ráðið að A hafi verið starfsmaður Flugfélags Íslands ehf. frá nóvember 2016. Hún var kosin trúnaðarmaður starfsmanna hlaðdeildar félagsins í mars 2018 og tilnefnd sem trúnaðarmaður Eflingar stéttarfélags frá 16. mars 2018 til 16. mars 2020. Ágreiningslaust er að tilkynning þess efnis var send í samræmi við grein 13.1 í kjarasamningi Samtaka atvinnulífsins og Eflingar. Í febrúar 2020 mun Flugfélag Íslands ehf. hafa sent tilkynningu um skipan öryggisnefndar sinnar til Vinnueftirlitsins og átti A sæti í henni sem öryggistrúnaðarmaður. Icelandair ehf. tók yfir ráðningarsamning hennar á vormánuðum 2020 á grundvelli laga nr. 72/2002 um réttarstöðu starfsmanna við aðilaskipti að fyrirtækjum. Með bréfi 20. ágúst 2021 sagði Icelandair ehf. henni upp störfum frá og með 31. sama mánaðar. 6. Ágreiningur málsins lýtur meðal annars að því hvort A hafi haldið stöðu sinni sem öryggistrúnaðarmaður við sameiningu Flugfélags Íslands ehf. og Icelandair ehf. 7. Af hálfu sóknaraðila er því haldið fram að ágreiningur um stöðu öryggistrúnaðarmanna við aðilaskipti að fyrirtækjum eða við uppsögn heyri ekki undir lögsögu Félagsdóms. Dómstóllinn sé sérdómstóll með afmarkaða lögsögu og verði hún ekki skýrð rúmt gagnvart lögsögu almennra dómstóla. Brot gegn lögum nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum varði við lög nr. 88/2008 um meðferð sakamála og falli því utan lögsögu Félagsdóms. Þá gegni öryggistrúnaðarmenn og öryggisnefndir ekki hlutverki samkvæmt lögum nr. 80/1938. Jafnframt bendir sóknaraðili á að ekki heyri undir lögsögu Félagsdóms að túlka ákvæði laga nr. 72/2002.8. Af hálfu varnaraðila er á því byggt að með 9. gr. laga nr. 46/1980 hafi með skýrum hætti verið fellt undir lögsögu Félagsdóms að dæma um og meta hvort uppsögn öryggistrúnaðarmanns telst vera lögmæt eða í andstöðu við þá vernd sem mælt er fyrir um í 11. gr. laga nr. 80/1938, sbr. og 1. tölulið 1. mgr. 44. gr. sömu laga.Niðurstaða9. Í 11. gr. laga nr. 80/1938 segir að atvinnurekendum og umboðsmönnum þeirra sé óheimilt að segja trúnaðarmönnum upp vinnu vegna starfa þeirra sem trúnaðarmanna eða láta þá á nokkurn annan hátt gjalda þess að stéttarfélag hefur falið þeim að gegna trúnaðarmannsstörfum fyrir sig. Þurfi atvinnurekandi að fækka við sig verkamönnum skuli trúnaðarmaður að öðru jöfnu sitja fyrir um að halda vinnunni.0. Í 2. mgr. 9. gr. laga nr. 46/1980 segir að öryggistrúnaðarmenn og fulltrúar starfsmanna í öryggisnefnd skuli njóta þeirrar verndar sem ákveðin er í 11. gr. laga nr. 80/1938, sem fjallar um réttindi trúnaðarmanna við uppsögn. 1. Samkvæmt 1. mgr. 5. gr. laga nr. 72/2002 skulu trúnaðarmenn starfsmanna halda stöðu sinni samkvæmt lögum og kjarasamningi eftir aðilaskipti haldi fyrirtæki eða hluti þess áfram sjálfstæði sínu en að öðrum kosti skulu starfsmenn eiga sér fulltrúa þar til nýr trúnaðarmaður hefur verið valinn. Samkvæmt 3. mgr. greinarinnar fer um réttarstöðu trúnaðarmanna samkvæmt lögum um stéttarfélög og vinnudeilur, lögum um kjarasamninga opinberra starfsmanna og eftir atvikum kjarasamningum samtaka aðila vinnumarkaðarins. 2. Samkvæmt 1. tölulið 1. mgr. 44. gr. laga nr. 80/1938 er meðal verkefna Félagsdóms að dæma í málum sem rísa út af kærum um brot á þeim lögum. Ætluð brot gegn 11. gr. laganna falla því þar undir.3. Meginágreiningur aðila lýtur að því hvort A hafi notið þeirrar verndar sem 11. gr. laga nr. 80/1938 kveður á um til handa trúnaðarmönnum við uppsögn. Sá ágreiningur fellur ótvírætt undir lögsögu Félagsdóms, sbr. 1. tölulið 1. mgr. 44. gr. laganna, þótt við úrlausn hans kunni að þurfa að skoða samspil ákvæða laga nr. 80/1938, nr. 72/2002 og nr. 46/1980 sem lúta að trúnaðarmönnum og öryggistrúnaðarmönnum.4. Með þessum athugasemdum en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. 5. Það athugast að hinn kærði úrskurður tekur einungis til frávísunarkröfu sóknaraðila og dómkröfur hans fyrir Hæstarétti lúta að endurskoðun þeirrar niðurstöðu úrskurðarins að hafna beri frávísun krafna hans. Þegar af þeirri ástæðu kemur ekki til skoðunar hér fyrir dómi málatilbúnaður sóknaraðila er lýtur að kröfu varnaraðila um sekt er sóknaraðila verði gert að greiða í ríkissjóð. Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur.Sóknaraðili, Samtök atvinnulífsins f.h. Samtaka ferðaþjónustunnar vegna Icelandair ehf., greiði varnaraðila, Alþýðusambandi Íslands f.h. Starfsgreinasambands Íslands vegna Eflingar stéttarfélags, f.h. A, 500.000 krónur í kærumálskostnað.https://felagsdomur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=a14d342a-16b3-4a43-8625-df31aad7dab8
Mál nr. 9/2022
Kærumál Dánarbú Erfðaskrá Opinber skipti Eignarnámsbætur Gjafsókn
M kærði úrskurð Landsréttar þar sem staðfestur var úrskurður héraðsdóms um viðurkenningu á rétti hans til ógreiddra eftirstöðva eignarnámsbóta vegna eignarnáms K árið 2007 á landi Vatnsenda, að undanskildum einum lið í sáttargerð við K sem viðurkennt var að tilheyrði dánarbúi ÞH. Fyrir andlát sitt hafði ÞH höfðað mál á hendur K til heimtu ógreiddra bóta vegna eignarnámsins en það hafði hluti erfingja SKLH jafnframt gert í öðru máli. Í dómi Hæstaréttar var vísað til þess að mál þetta væri afmarkað við þá kröfu sem ÞH hafði gert á hendur K og úrskurðarorð um ágreining þessa máls yrði að bera með sér að það tæki aðeins til þess ágreinings. Úrskurðarorðið gæti því ekki falið í sér fyrirvaralausa viðurkenningu á því að réttur til bóta á hendur K tilheyrði aðilum þessa máls einum án tillits til þess að fleiri einstaklingar hefðu gert tilkall til bóta vegna sama eignarnáms í öðru dómsmáli sem ekki er endanlega útkljáð. Að framangreindu gættu en að öðru leyti með vísan til forsendna var hinn kærði úrskurður staðfestur með þeim hætti sem greindi í úrskurðarorði.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingveldur Einarsdóttir, Björg Thorarensen, Karl Axelsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Sigurður Tómas Magnússon.2. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 29. desember 2021 en kærumálsgögn bárust réttinum 5. janúar 2022. Kærður er úrskurður Landsréttar 16. desember 2021 þar sem staðfestur var úrskurður héraðsdóms um viðurkenningu á rétti sóknaraðila til ógreiddra eftirstöðva eignarnámsbóta vegna eignarnáms Kópavogsbæjar 23. janúar 2007 á landi Vatnsenda samkvæmt eignarnámsheimild frá 10. janúar 2007, sbr. sáttargerð 30. sama mánaðar, að undanskildum lið 2.2.3 í sáttargerðinni sem viðurkennt var að tilheyrði varnaraðila. 3. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði staðfestur um annað en lið 2.2.3 í framangreindri sáttargerð og viðurkennt verði að réttur til eignarnámsbóta samkvæmt þeim lið tilheyri honum einum. Þá krefst hann kærumálskostnaðar ,,eins og málið sé ekki gjafsóknarmál“.4. Varnaraðili kærði úrskurð Landsréttar fyrir sitt leyti 30. desember 2021. Hann krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og að öllum kröfum sóknaraðila á hendur sér verði hafnað. Þá krefst hann þess að viðurkennt verði að krafa á hendur Kópavogsbæ um ógreiddar eftirstöðvar eignarnámsbóta vegna framangreinds eignarnáms tilheyri sér. Til vara krefst hann þess að hinn kærði úrskurður verði staðfestur. Þá krefst hann kærumálskostnaðar á öllum dómstigum.Ágreiningsefni5. Svo sem rakið er í hinum kærða úrskurði Landsréttar hafa um árabil staðið deilur um eignarráð yfir jörðinni Vatnsenda í Kópavogi. Ágreiningur þessi á öðru fremur rætur að rekja til deilna um túlkun erfðaskrár Magnúsar Einarssonar Hjaltesteds frá 4. janúar 1938. Fjöldi dóma hefur gengið vegna þessa og deilur meðal annars staðið á milli lögerfingja Sigurðar Kristjáns Lárussonar Hjaltesteds, sem Magnús arfleiddi að jörðinni í öndverðu með erfðaskránni, og hins vegar sonarsonar Sigurðar, Þorsteins Hjaltesteds heitins, sem að föður sínum Magnúsi Sigurðssyni Hjaltested látnum, árið 1999, var á grundvelli erfðaskrárinnar áskilinn réttur til ábúðar og nánar tilgreindrar hagnýtingar jarðarinnar Vatnsenda. 6. Meðal þess sem deilur standa um er tilkall til bóta vegna fyrrgreinds eignarnáms Kópavogsbæjar á hluta jarðarinnar. Þorsteinn Hjaltested, sem þá var ábúandi á grundvelli ákvæða erfðaskrárinnar, gerði samkomulag við eignarnema, Kópavogsbæ, um eignarnámsbætur með sáttargerð 30. janúar 2007. Hann lést 12. desember 2018 og með dánarbúið er farið samkvæmt ákvæðum laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., sbr. 3. mgr. 62. gr. laga nr. 20/1991 um skipti á dánarbúum o.fl.7. Fyrir andlát sitt hafði Þorsteinn höfðað mál á hendur Kópavogsbæ, sem dánarbú hans hefur nú tekið við aðild að, til heimtu ógreiddra bóta vegna umrædds eignaráms en það hafði hluti erfingja Sigurðar Kristjáns Lárussonar Hjaltesteds jafnframt gert í öðru máli sem þeir höfðuðu aðallega gegn Kópavogsbæ.8. Í máli þessu er til úrlausnar hvort framangreind krafa, sem Þorsteinn heitinn Hjaltested hafði gert til umræddra bóta vegna eignarnámsins 2007, á grundvelli réttar síns til ábúðar og nánar tilgreindrar hagnýtingar jarðarinnar Vatnsenda, tilheyrir sóknaraðila sem erfingja hans eða varnaraðila. Með framangreindum úrskurði Landsréttar var staðfestur úrskurður héraðsdóms með eftirfarandi hætti: „Viðurkennt er að sóknaraðila, ... tilheyri réttur til ógreiddra eftirstöðva eignarnámsbóta vegna eignarnáms Kópavogsbæjar á landi Vatnsenda ... að undanskildum lið 2.2.3 í sáttargerðinni, sem viðurkennt er að tilheyri varnaraðila, ...“9. Í ákvörðun Hæstaréttar 7. febrúar 2022 vegna beiðni um kæruleyfi kemur fram að ekki verði talið að kæruefnið hafi slíkt fordæmisgildi að fullnægt sé skilyrði 2. málsliðar 2. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Á hinn bóginn kynnu að vera þeir ágallar á niðurstöðu Landsréttar, sem staðfesti úrskurðarorð héraðsdóms, hvað varðar umfang og inntak þeirrar viðurkenningarkröfu sem fallist var á í úrskurðarorði að rétt var talið að samþykkja beiðni um kæruleyfi á grundvelli 3. málsliðar 2. mgr. 167. gr. laganna. Málsatvik0. Ákvörðun um að beita heimild til eignarnáms úr landi Vatnsendajarðarinnar var tekin á fundi bæjarstjórnar Kópavogsbæjar 23. janúar 2007 á grundvelli heimildar umhverfisráðherra 10. sama mánaðar. Voru 864 hektarar teknir eignarnámi.1. Með sáttargerð 30. janúar 2007 sömdu ábúandinn Þorsteinn Hjaltested og Kópavogsbær um bætur fyrir landið. Þar var meðal annars um að ræða peningagreiðslu sem greidd var Þorsteini á árinu 2007. Aðrar greiðslur samkvæmt sáttargerðinni eru hins vegar ógreiddar. 2. Svo sem fyrr greinir er deilt um tilkall til bóta vegna eignarnámsins í tveimur aðskildum dómsmálum. 3. Í fyrrnefndu dómsmáli erfingja Sigurðar Kristjáns Lárussonar Hjaltesteds, sem þeir reka aðallega gegn Kópavogsbæ og var höfðað með stefnu 28. apríl 2014, eru aðallega gerðar kröfur um að Kópavogsbær greiði dánarbúinu 74.811.389.955 krónur auk vaxta vegna eignarnáms á árunum 1992, 1998, 2000 og svo fyrrnefndu eignarnámi 2007. Með dómi héraðsdóms Reykjaness 22. desember 2020 var Kópavogsbæ gert að greiða dánarbúi Sigurðar Kristjáns 968.000.000 króna auk vaxta. Dómurinn taldi allar kröfur fyrndar vegna eignarnáms á árunum 1992, 1998 og 2000 en að dánarbúinu bæri, á grundvelli beins eignarréttar að jörðinni Vatnsenda, réttur til greiðslu fyrrnefndrar fjárhæðar frá Kópavogsbæ vegna eignarnámsins sem fram fór í janúar 2007. Samkvæmt mati dómkvaddra matsmanna sem lagt var fram í málinu hafði markaðsvirði landsins sem tekið var eignarnámi 23. janúar 2007 verið 6.948.000.000 króna. Af forsendum dómsins verður ráðið að virði óbeins eignarréttar, sem stofnað var til með erfðaskránni frá 1938, hafi numið 5.980.000.000 króna en beins eignarréttar 968.000.000 króna. Málinu hefur nú verið áfrýjað til Landsréttar og bíður þar efnismeðferðar. 4. Hitt dómsmálið, sem varðar bætur vegna eignarnámsins 23. janúar 2007, var höfðað 28. maí 2018 af Þorsteini heitnum Hjaltested á hendur Kópavogsbæ en varnaraðili fer nú sem fyrr segir með aðild þess. Af hálfu dánarbúsins eru í málinu aðallega gerðar kröfur í átta liðum, bæði um greiðsluskyldu og um nánar tiltekna viðurkenningu réttinda, á hendur Kópavogsbæ vegna eignarnámsins 23. janúar 2007 og vanefnda á sáttargerðinni frá 30. janúar 2007. Þannig er aðallega krafist greiðslu á 5.631.000.000 króna en jafnframt gerð krafa um viðurkenningu á skyldu Kópavogsbæjar til greiðslu skaðabóta vegna tapaðra leigugreiðslna vegna 300 lóða sem afhenda átti samkvæmt sáttargerðinni. Enn fremur er í málinu krafist viðurkenningar á skyldu til að afhenda byggingarrétt og tíu lóðir, einkaafnotarétt haustbeitar og skyldu til greiðslu kostnaðar við stofnun lóða sem samið var um í tilvitnaðri sáttargerð. Þá er í málinu höfð uppi sú krafa til vara að Kópavogsbær greiði dánarbúinu 14.000.000.000 króna í skaðabætur að frádregnum innborgunum. Samkvæmt því sem fram kemur í hinum kærða úrskurði hefur málinu verið frestað og niðurstöðu úr því er beðið.5. Með bréfi varnaraðila 26. mars 2020 var með vísan til 171. gr., sbr. 2. mgr. 120. gr. laga nr. 21/1991, krafist úrlausnar héraðsdóms um það hvort kröfur um eignarnámsbætur vegna eignarnámsins 2007 tilheyrðu varnaraðila eða fylgdu jörðinni Vatnsenda í þeim skilningi að þær erfðust til sóknaraðila samkvæmt fyrirmælum fyrrnefndrar erfðaskrár.6. Með tilvitnuðum úrskurði Héraðsdóms Reykjaness 26. maí 2021 var sem fyrr segir viðurkennt að réttur til ógreiddra eftirstöðva eignarnámsbóta tilheyrði sóknaraðila að undanskildum bótum samkvæmt lið 2.2.3 í sáttargerðinni, sem viðurkennt var að tilheyrðu varnaraðila þar sem um væri að ræða fjárhagsleg réttindi samkvæmt 1. mgr. 72. gr. laga nr. 21/1991. Hins vegar var talið að önnur réttindi samkvæmt sáttargerðinni 30. janúar 2007 væru ekki fjárhagsleg í þeim skilningi að varnaraðili hefði tekið við þeim við andlát Þorsteins Hjaltesteds og tilheyrðu þau því sóknaraðila. Niðurstaða7. Mál þetta er afmarkað við þá kröfu sem Þorsteinn heitinn Hjaltested gerði á hendur Kópavogsbæ vegna eignarnámsins 2007. Það endurspeglast í upphaflegri kröfu sóknaraðila fyrir héraðsdómi sem var þess efnis að krafa á hendur Kópavogsbæ „gerð af Þorsteini Hjaltested“ um ógreiddar eftirstöðvar eignarnámsbóta vegna eignarnáms Kópavogsbæjar á landi Vatnsenda samkvæmt eignarnámsheimild frá 10. janúar 2007 og sáttargerð frá 30. janúar 2007 tilheyrði sóknaraðila. Krafa varnaraðila fyrir héraðsdómi var hins vegar þess efnis að „viðurkennt verði með dómsúrskurði að krafa á hendur Kópavogsbæ um ógreiddar eftirstöðvar eignarnámsbóta vegna eignarnáms Kópavogsbæjar á landi Vatnsenda, samkvæmt eignarnámsheimild frá 10. janúar 2007, sbr. einnig sáttargerð frá 30. janúar 2007, tilheyri varnaraðila“. Í úrskurðarorði héraðsdóms, sem staðfest var með hinum kærða úrskurði Landsréttar, er sem fyrr segir lagt fyrirvaralaust til grundvallar að bætur vegna eignarnámsins 2007 tilheyri aðilum máls þessa með orðalaginu að „sóknaraðila ... tilheyri réttur til ógreiddra eftirstöðva eignarnámsbóta vegna eignarnáms Kópavogsbæjar á landi Vatnsenda samkvæmt eignarnámsheimild frá 10. janúar 2007, sbr. sáttargerð frá 30. janúar 2007, að undanskildum lið 2.2.3 í sáttargerðinni, sem viðurkennt er að tilheyri varnaraðila ...“. 8. Eins og rakið hefur verið eru það ekki aðilar máls þessa einir sem gera kröfur til bóta vegna eignarnáms Kópavogsbæjar 23. janúar 2007. Endanleg niðurstaða um það mun ráðast síðar af lyktum þeirra dómsmála sem grein hefur verið gerð fyrir hér að framan eða mögulega niðurstöðu annarra dómsmála.9. Svo sem fram kemur í dómi Hæstaréttar frá 24. nóvember 2021 í máli nr. 45/2021, þar sem snúið var þeirri niðurstöðu Landsréttar að vísa máli þessu frá héraðsdómi, tók dánarbú Þorsteins Hjaltesteds að honum látnum við öllum fjárhagslegum réttindum sem hann átti þá eða naut, að teknu tilliti til þeirra undantekninga sem nefndar eru í 1. mgr. 2. gr. laga nr. 20/1991. Kröfur á hendur þriðja manni væru meðal þeirra réttinda sem féllu undir skipti og lytu ráðstöfunarheimildum skiptastjóra og bæri að leysa úr slíkum ágreiningi fyrir dómi í ágreiningsmáli á grundvelli 171. gr. laga nr. 21/1991 enda þótt kröfuréttindin kynnu að vera umdeild. Ljóst sé að úrlausn slíks ágreinings sé ekki til þess fallin að hafa bindandi réttaráhrif gagnvart öðrum en aðilum þessa máls um það hver eða hverjir teljast réttir eigendur þeirra krafna og því síður um efnislegt inntak þeirra. 20. Af framangreindum forsendum Hæstaréttar verður allt að einu ráðið að úrskurðarorð um ágreining aðila máls þessa verður að bera með sér að það taki aðeins til þess ágreinings sem hér er til úrlausnar milli þessara málsaðila um þá kröfu sem Þorsteinn heitinn Hjaltested gerði á hendur Kópavogsbæ. Úrskurðarorðið getur því ekki, líkt og raunin hefur orðið í hinum kærða úrskurði, falið í sér fyrirvaralausa viðurkenningu á því að réttur til bóta á hendur Kópavogsbæ vegna eignarnámsins 23. janúar 2007 tilheyri aðilum máls þessa einum án tillits til þess að fleiri einstaklingar, sem ekki eru aðilar þessa máls, hafa gert tilkall til bóta vegna sama eignarnáms í öðru dómsmáli sem ekki er endanlega útkljáð.21. Að framangreindu gættu en að öðru leyti með vísan til forsendna verður hinn kærði úrskurður staðfestur með þeim hætti sem greinir í úrskurðarorði.22. Staðfest verða ákvæði hins kærða úrskurðar um málskostnað í héraði og kærumálskostnað fyrir Landsrétti.23. Gjafsókn sóknaraðila í héraði og fyrir Landsrétti var takmörkuð við rekstur málsins á þeim dómstigum samkvæmt gjafsóknarleyfum 29. september 2020 og 20. september 2021. Sóknaraðili nýtur ekki gjafsóknar fyrir Hæstarétti.24. Kærumálskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.Dómsorð:Viðurkennt er að sóknaraðila, Magnúsi Pétri Hjaltested, tilheyri krafa sú sem Þorsteinn Hjaltested gerði á hendur Kópavogsbæ um ógreiddar eftirstöðvar eignarnámsbóta vegna eignarnáms Kópavogsbæjar á landi Vatnsenda samkvæmt eignarnámsheimild 10. janúar 2007 og sáttargerð 30. janúar 2007, að undanskildum lið 2.2.3 í sáttargerðinni sem viðurkennt er að tilheyri varnaraðila, dánarbúi Þorsteins Hjaltesteds.Að öðru leyti er hinn kærði úrskurður staðfestur. Kærumálskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=8e929653-b10e-49f1-940e-c231d60b6967&verdictid=9d12de7e-41ad-4b11-9aae-6d7d9c8aa5a2
Mál nr. 18/2021
Ráðningarsamningur Trúnaðarskylda Samkeppnisákvæði Skaðabætur Vitni Sönnun
A ehf. höfðaði mál gegn B til heimtu bóta vegna ætlaðs brots hans gegn starfs- og trúnaðarskyldum sínum í kjölfar þess að honum var sagt upp störfum hjá A ehf. Byggði A ehf. málatilbúnað sinn einkum á tilteknu ákvæði í ráðningarsamningi aðila og því að B hefði á uppsagnartíma hafið undirbúning að samkeppni við A ehf., sem meðal annars hefði falist í stofnun einkahlutafélags og samskiptum við mikilvægan viðskiptavin A ehf., sem síðar færði viðskipti sín til einkahlutafélags B. Ágreiningur málsins laut að því hvort B hefði brotið gegn ákvæðum ráðningarsamnings og óskráðum reglum um trúnaðarskyldur í vinnusambandi. Einnig var deilt um hvort B hefði brotið gegn þágildandi 16. gr. c laga nr. 57/2005 um eftirlit með viðskiptaháttum og markaðssetningu. Í dómi Hæstaréttar kom fram að ráðningarsamningur aðila hefði ekki að geyma samkeppnisbann heldur hefði þar komið fram ósk A ehf. um að B hæfi ekki störf hjá samkeppnisaðila innan sex mánaða frá starfslokum. Ef A ehf. hefði viljað að umrætt ákvæði fæli í sér samkeppnisbann hefði honum borið nauðsyn til að orða ákvæðið með þeim hætti að enginn vafi léki á að það fæli í sér slíkt bann, enda yrði það ekki skýrt rýmra en eftir orðanna hljóðan. Hæstiréttur benti á að sönnunarbyrði fyrir því að B hefði brotið gegn ólögfestum reglum um trúnaðarskyldu hvíldi á A ehf. Taldi rétturinn að A ehf. hefði ekki tekist að leiða nægar líkur að því að B hefði í raun gripið til nokkurra ráðstafana til að koma á viðskiptasambandi við tiltekinn viðskiptavin A ehf. áður en félagið rifti ráðningarsamningnum. Þá var ekki fallist á að B hefði brotið gegn 16. gr. c laga nr. 57/2005 eða þagnarskylduákvæði í ráðningarsamningi aðila. Var hinn áfrýjaði dómur staðfestur um sýknu B.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ása Ólafsdóttir, Ingveldur Einarsdóttir, Karl Axelsson og Sigurður Tómas Magnússon.2. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 27. apríl 2021. Hann krefst þess að stefnda verði gert að greiða sér 33.883.756 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 1. febrúar 2016 til 8. febrúar 2018 en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar á öllum dómstigum. 3. Stefndi krefst aðallega staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Til vara krefst hann þess að krafa áfrýjanda verði lækkuð, vextir verði aðeins dæmdir frá dómsuppsögu og málskostnaður látinn niður falla. Ágreiningsefni4. Í málinu krefst áfrýjandi skaðabóta úr hendi stefnda vegna ætlaðs brots hans gegn starfs- og trúnaðarskyldum sínum í kjölfar þess að honum var sagt upp störfum hjá áfrýjanda. Áfrýjandi byggir málatilbúnað sinn einkum á tilteknu ákvæði í ráðningarsamningi aðila og því að stefndi hafi á uppsagnartíma hafið undirbúning að samkeppni við áfrýjanda, sem meðal annars hafi falist í stofnun einkahlutafélags og samskiptum við mikilvægan viðskiptavin áfrýjanda, sem síðar færði viðskipti sín til einkahlutafélags stefnda. Ágreiningur málsins lýtur að því hvort stefndi hefur brotið gegn ákvæðum ráðningarsamningsins og óskráðum reglum um trúnaðarskyldur í vinnusambandi. Einnig er deilt um hvort stefndi hefur brotið gegn þágildandi 16. gr. c laga nr. 57/2005 um eftirlit með viðskiptaháttum og markaðssetningu. 5. Áfrýjunarleyfi var veitt 27. apríl 2021 á þeim grundvelli að dómur í málinu gæti haft fordæmisgildi um skýringu reglna um trúnaðarskyldur í vinnusambandi og eftir atvikum önnur atriði sem leyfisbeiðni var reist á.Málsatvik6. Stefndi var ráðinn til starfa hjá áfrýjanda árið 2005 og sá meðal annars um sölu á vörum frá […] félagi C, sem framleiðir ýmiss konar búnað fyrir [...] og þjónustu vegna þeirra. Viðskiptasamband áfrýjanda og forvera hans við hið […] félag mun hafa varað í rúma þrjá áratugi er því lauk í febrúar 2016. 7. Í ráðningarsamningi aðila 18. mars 2005 voru ákvæði um þagnarskyldu stefnda sem skyldu einnig gilda eftir að hann hætti störfum hjá áfrýjanda. Þar sagði að öll forrit, kerfisvinna, öflun viðskiptasambanda og þess háttar sem starfsmaður ynni við á launum hjá fyrirtækinu og allur afrakstur þess teldist eign fyrirtækisins. Í samningi aðila var síðan að finna svohljóðandi ákvæði: Ef starfsmaður hættir störfum hjá A ehf. er óskað eftir að hann hefji ekki störf hjá samkeppnisaðila innan 6 mánaða frá starfslokum. Verði þess sérstaklega óskað og viðkomandi verði fyrir beinum fjárhagslegum skaða vegna þess, þá mun félagið bæta hann. 8. Í ráðningarsamningum tveggja annarra starfsmanna áfrýjanda sem gerðir voru annars vegar sama ár og samningur aðila og hins vegar ári síðar var ákvæði um trúnaðarskyldu. Þar sagði að ef starfsmaður hætti störfum hjá áfrýjanda væri honum „óheimilt að hefja störf hjá helstu samkeppnisaðilum innan 6 mánaða frá starfslokum, nema með skriflegu samkomulagi aðila.“ Í ákvæðinu voru einnig helstu samkeppnisaðilar tilgreindir. 9. Áfrýjandi sagði stefnda upp störfum 30. október 2015 með þriggja mánaða uppsagnarfresti. Í uppsagnarbréfi kom ekki annað fram um ástæður uppsagnar en að þær væru það sem um hefði verið rætt. Af málatilbúnaði áfrýjanda verður ráðið að hann hafi reist uppsögnina meðal annars á ætluðum fjarvistum stefnda frá vinnu.0. Hinn 3. nóvember 2015 var haldinn stofnfundur einkahlutafélagsins D og var stefndi kosinn formaður félagsins og eiginkona hans meðstjórnandi. Í samþykktum félagsins segir að tilgangur þess sé að flytja inn vörur, selja þær og þjónusta, auk þess að reka þær fasteignir, tæki og annað sem til þess þurfi. 1. Fyrir héraðsdómi bar stefndi að tilgangurinn með stofnun félagsins hefði verið að finna sér lífsviðurværi eftir að hafa verið sagt upp störfum. Þau hjónin hefðu ákveðið að stofna strax fyrirtæki en meðal annars hefði komið til greina að flytja inn vörur fyrir […] þar sem eiginkona stefnda væri […] og ræki sitt eigið […] fyrirtæki. Einkahlutafélagið D hefði tekið formlega til starfa í febrúar 2016 eftir að þriggja mánaða uppsagnarfresti hjá áfrýjanda lauk. Stefndi kvaðst hafa byrjað á að flytja inn vörur fyrir […]. Þá sagði stefndi að E, sem mun vera svæðis- og dreifingarstjóri hjá C, hefði haft samband við sig með samstarf í huga öðru hvoru megin við áramótin 2015 og 2016 og þá vitað að stefndi væri hættur hjá áfrýjanda. Stefndi hefði af því tilefni upplýst að hann gæti ekkert gert fyrr en að loknum uppsagnarfresti í febrúar 2016. 2. Fyrrgreindur starfsmaður C sendi tölvubréf 4. janúar 2016 til fyrirsvarsmanns áfrýjanda þar sem honum var tilkynnt að fyrirhugað væri að hefja samstarf við annað íslenskt fyrirtæki og af þeim sökum væri endir bundinn á samstarfið milli áfrýjanda og félagsins frá og með 1. febrúar 2016. Tilkynnt yrði um nafn fyrirtækisins innan tíðar. Í kjölfar þessa skiptust fyrirsvarsmaður áfrýjanda og fyrrgreindur starfsmaður C á tölvubréfum þar sem meðal annars var rætt um kröfu áfrýjanda um bætur úr hendi C vegna fjárfestingar í vörum félagsins og jafnframt var óskað eftir upplýsingum um nafn þess fyrirtækis sem taka ætti við af áfrýjanda. 3. Í málinu liggur fyrir rammasamningsútboð […] frá desember 2015 þar sem óskað var eftir tilboðum í […], […] og [...]. Stefndi lagði fram tilboð 3. febrúar 2016 um eftirtaldar vörur frá C: […]. Upphaflega stóð til að opna tilboð í janúar 2016 en því var seinkað til febrúar sama ár. Um tildrög tilboðsins bar stefndi fyrir héraðsdómi að útboðið hefði verið auglýst í fjölmiðlum en hann fyrst ákveðið að bjóða tilgreindar vörur C eftir að auglýst hefði verið seinkun á opnun tilboða. 4. Í framburði fyrrgreinds starfsmanns hins […] félags fyrir Landsrétti kom fram að enginn bindandi samningur hefði verið í gildi milli þess og áfrýjanda. Um tildrög þess að viðskipti með vörur C færðust til D ehf. kvaðst hann hafa verið í heimsókn hér á landi í nóvember 2015 og orðið þess áskynja að ekki væri nægileg áhersla lögð á vörur þeirra hjá áfrýjanda. Hann hefði orðið fyrir vonbrigðum með það hvernig þjónusta ætti C hjá áfrýjanda eftir stafslok stefnda og talið að brotthvarf hans gæti orðið til þess að minni áhersla yrði lögð á þeirra vörur. Hann kvað stefnda ekki að fyrra bragði hafa haft samband við C til þess að reyna að koma á viðskiptasambandi milli félagsins og D ehf. C hefði á hinn bóginn haft samband við stefnda í því skyni. Stefndi hefði svarað því til að hann væri skuldbundinn til loka janúar vegna samnings síns við áfrýjanda. Hefði samstarf við stefnda því ekki verið tekið upp fyrr en í febrúar 2016. Þá staðfesti vitnið að yfirlýsing frá júní 2018 stafaði frá sér. Í henni kom fram að samstarf milli C og D ehf. hefði byrjað í febrúar 2016 og að C hefði haft frumkvæði að því að hafa samband við stefnda í því skyni. 5. Með bréfi 21. janúar 2016 rifti áfrýjandi ráðningarsamningi við stefnda sökum „verulegra vanefnda og grófs brots gagnvart hagsmunum A ehf.“ Þar sagði að samningnum sem áður hefði verið sagt upp væri rift afturvirkt. Brotið var talið felast í því að stefndi hefði vélað til sín viðskiptamenn áfrýjanda og skaðað viðskiptasambönd félagsins. Áfrýjandi áskildi sér rétt til skaðabóta af þessum sökum. 6. Áfrýjandi fékk dómkvaddan sérfróðan matsmann [...] 2016 til þess að leggja mat á tjón vegna ætlaðra brota stefnda. Matsspurningar voru í átta liðum og var matsgerð skilað í nóvember 2017. Samkvæmt bréfi áfrýjanda til stefnda 8. janúar 2017 taldi áfrýjandi með vísan til matsins tjón sitt felast í fjárhagslegu virði viðskiptasambandsins við C, óendurkræfum kostnaði vegna kaupa á varahlutum, óendurkræfum kostnaði vegna markaðssetningar og ofgreiddum launum til stefnda á uppsagnarfresti, samtals að fjárhæð 33.883.756 krónur sem er stefnufjárhæð málsins. Lagaumhverfi og reglurTrúnaðarskylda7. Almennt er viðurkennt að gagnkvæm trúnaðarskylda gildi á milli aðila ráðningarsamnings. Fá dæmi eru um að slík trúnaðarskylda sé lögfest en meðal þeirra var ákvæði 16. gr. c laga nr. 57/2005 sem var í gildi þegar atvik máls þessa áttu sér stað.8. Þörf fyrir gagnkvæman trúnað í vinnusambandi er mjög rík þar sem náin tengsl eru á milli samningsaðila. Skylda til trúnaðar felur í sér að aðilar samningssambands skuli sýna hvor öðrum hæfilegt tillit og virðingu. Ólögfestum reglum um trúnaðarskyldu í ráðningarsambandi er ætlað að sporna gegn misnotkun á aðstöðu, enda annast starfsmaður oft í starfi sínu mikil verðmæti sem vinnuveitandi hans á og starfsmanni hefur verið trúað fyrir og hann hefur oft aðgang að upplýsingum sem honum ber að gæta trúnaðar um. Að sama skapi gætir vinnuveitandi mikilvægra hagsmuna starfsmanns síns.9. Trúnaðarskylda í vinnusambandi telst til svokallaðra aukaskyldna samningsaðila þar sem aðalskylda atvinnuveitanda er að greiða starfsmanni laun fyrir vinnuframlag sitt og aðalskylda starfsmanns að inna þau störf af hendi sem hann var ráðinn til. Afleiðingar þess að starfsmaður virðir ekki trúnaðarskyldu geta í undantekningartilvikum orðið þær að vinnusamningi er rift en algengara er að brot á trúnaðarskyldu leiði til vægari úrræða.20. Ekki er með tæmandi hætti unnt að gera grein fyrir því hvað felst í trúnaðarskyldu í vinnuréttarsamhengi, en þar á meðal er upplýsinga- og tilkynningarskylda, skylda til þess að skýra það sem óljóst getur verið, skylda til þess að sýna heiðarleika, tillitssemi og eðlilega sanngirni, umönnunarskylda, þagnarskylda og bann við háttsemi sem felur í sér samkeppni við viðsemjanda andstætt efni ráðningarsamnings. Af síðastnefnda þætti trúnaðarskyldunnar leiðir að starfsmaður mætti almennt ekki hefja sjálfur atvinnurekstur í samkeppni við vinnuveitanda sinn eða vinna fyrir samkeppnisaðila samhliða vinnu sinni hjá vinnuveitanda.21. Hin gagnkvæma trúnaðarskylda í vinnusambandi, þar á meðal sá þáttur hennar sem lýtur að samkeppnisvernd, helst í uppsagnarfresti. Starfsmanni ber því að sýna vinnuveitanda sínum trúnað á uppsagnarfresti hvort sem hann vinnur hann eða ekki. Eðli máls samkvæmt hefur þó áhrif að verið er að binda endi á samningssambandið. Jafnvel þótt trúnaðarskyldan haldist á uppsagnarfresti er eðlilegt að veita starfsmanni ákveðið svigrúm til þess að verða sér úti um annað starf, hvort sem er með stofnun eigin fyrirtækis eða með því að leita eftir nýju starfi, jafnvel hjá samkeppnisaðila. Hér vegast því á hagsmunir vinnuveitanda af því að starfsmaður haldi trúnað við hann og hagsmunir starfsmanns af því að leita sér að starfi þar sem þekking hans og geta koma að notum. Ráðning til starfa hjá samkeppnisaðila sem tekur gildi að loknum uppsagnarfresti felur almennt ekki í sér brot á trúnaðarskyldu, enda sé sýnt fram á að starfsmaður noti ekki upplýsingar, gögn eða annað frá vinnuveitanda sínum í starfi hjá eða fyrir samkeppnisaðila eða hyggi sjálfur á slíkan rekstur í því skyni.22. Dæmi þess að með stofnun félags í samkeppni við vinnuveitanda meðan á uppsagnafresti stóð hafi verið brotið gegn trúnaðarskyldu í vinnusamningi má finna í dómi Hæstaréttar 30. apríl 1998 í máli nr. 398/1997 sem birtur er í dómasafni réttarins það ár á bls. 1595. Þar hafði starfsmaður sagt upp starfi sínu hjá tilgreindu hlutafélagi með bréfi í september 1996 og skyldi uppsagnarfresti ljúka 31. desember sama ár. Málið höfðaði starfsmaðurinn á hendur vinnuveitanda til greiðslu launa í uppsagnarfresti. Vinnuveitandinn bar því við að forsendur launagreiðslna hefðu brostið þar sem starfsmaðurinn hefði starfað í samkeppni við hann á uppsagnarfresti. Starfsmaðurinn hafði ásamt fleirum tekið þátt í stofnun hlutafélags 30. september 1996 og hefði tilgangi þess verið lýst með svipuðum hætti og starfsemi félagsins sem hann vann áður hjá. Hann var einnig kosinn í stjórn félagsins og ráðinn framkvæmdastjóri þess. Meðal gagna málsins var kynningarbréf hins nýja félags 4. desember 1996 sem ráða mátti að dreift hefði verið til þeirra sem félagið vildi ná viðskiptum við, þar á meðal tilgreindra viðskiptamanna þess félags sem starfsmaðurinn hafði starfað hjá. Sneru að minnsta kosti fjórir viðskiptamenn þess félags sér til hins nýja félags með viðskipti sín. Komst Hæstiréttur að þeirri niðurstöðu að gerðir starfsmannsins eftir 30. september 1996 í tengslum við stofnun og starfsemi hins nýja félags hefðu verið ósamrýmanlegar þeim trúnaðarskyldum sem hann enn bar gagnvart launagreiðanda sínum þrátt fyrir uppsögn vinnusamnings. 23. Á sambærilegt ágreiningsefni reyndi í dómi Hæstaréttar 16. nóvember 2001 í máli nr. 398/2001. Í málinu lá fyrir að ráðningarsamningi starfsmanns félags hafði verið rift en hann hafði sjálfur íhugað að segja upp störfum og hefja samkeppnisrekstur við félagið sem hann starfaði hjá og meðal annars leitað ráðgjafar hjá lögfræðingi um réttarstöðu sína með tilliti til þess. Þegar eftir riftun ráðningarsamnings hófst hann handa við að hrinda í framkvæmd áformum sínum um rekstur í samkeppni við fyrri vinnuveitanda. Með dómi Hæstaréttar var ekki fallist á að starfsmaðurinn hefði brotið gegn trúnaðarskyldu við vinnuveitanda með því einu að leita lögfræðiráðgjafar um réttarstöðu sína, enda ósannað að hann hefði gripið til ráðstafana til þess að hrinda þeim áformum í framkvæmd meðan á ráðningarsambandi stóð. Hann hafði á hinn bóginn brotið gegn trúnaðarskyldu með því að senda lögmanni sínum eintök af samningum við tíu stærstu viðskiptavini vinnuveitanda síns, auk annarra gagna, til þess að unnt væri að leggja mat á hvort þessir viðskiptavinir gætu hætt viðskiptum við vinnuveitandann og tekið þess í stað upp viðskipti við starfsmanninn. Taldi rétturinn að þetta hefði gefið vinnuveitanda tilefni til fyrirvaralausrar riftunar á ráðningarsamningi aðila.Ákvæði 16. gr. c laga nr. 57/200524. Í þágildandi 16. gr. c laga nr. 57/2005 sagði að óheimilt væri í atvinnustarfsemi er lögin tækju til að afla sér eða reyna að afla sér með ótilhlýðilegum hætti upplýsinga um eða umráða yfir atvinnuleyndarmálum starfseminnar. Í 2. mgr. greinarinnar sagði að sá sem fengið hefði vitneskju um eða umráð yfir atvinnuleyndarmálum á réttmætan hátt í starfi sínu fyrir annan eða í félagi við annan, sbr. 1. mgr., mætti ekki án heimildar veita upplýsingar um eða hagnýta sér slík leyndarmál. Bann þetta skyldi gilda í þrjú ár frá því að starfi væri lokið eða samningi slitið. Í 3. mgr. sagði að þeim sem vegna starfs síns eða stöðu að öðru leyti hefði verið trúað fyrir uppdráttum, lýsingum, uppskriftum, líkönum eða þess háttar væri óheimilt að hagnýta sér eða veita öðrum afnot af slíku án sérstakrar heimildar. Í 4. mgr. sagði síðan að ef upplýsinga um eða umráða yfir atvinnuleyndarmáli hefði verið aflað á þann hátt að brotið hefði verið gegn ákvæðum 1. til 3. mgr. væri þeim sem brotlegur væri eða þeim sem hefði fengið upplýsingar frá honum óheimilt að færa sér það í nyt.25. Fyrir gildistöku laga nr. 57/2005 var samhljóða ákvæði að finna í 27. gr. samkeppnislaga nr. 8/1993 en eldra ákvæði af þessu tagi var að finna í 35. gr. laga nr. 56/1978 um verðlag, samkeppnishömlur og óréttmæta viðskiptahætti. Ákvæði um vernd atvinnuleyndarmála hafa verið í íslenskum rétti allt frá árinu 1933, sbr. 12. gr. laga nr. 84/1933 um varnir gegn óréttmætum verslunarháttum.26. Í athugasemdum með frumvarpi til laga nr. 57/2005 sagði um 13. gr., sem seinna varð 16. gr. c þeirra, að ákvæðið væri samhljóða 27. gr. þágildandi samkeppnislaga. Í athugasemdum með frumvarpi til þeirra laga sagði að greinin væri samsvarandi 35. gr. laga nr. 56/1978. Þar sagði jafnframt að hagsmunir þeir sem greinin verndaði væru atvinnuleyndarmál. Það hugtak væri hvorki skýrt í greininni né heldur rekstrar- og viðskiptaleyndarmál. Ekki væru skörp skil á milli þessara hugtaka og í einstöku leyndarmáli gætu falist þættir úr þeim báðum. Rekstrarleyndarmál varði fremur tæknileg atriði. Verslunar- eða viðskiptaleyndarmál geti til dæmis verið fólgin í sérstöku sölu- eða innkaupaskipulagi, skrám yfir viðskiptavini, sérstakri þekkingu á viðskiptavinum og ýmsum tölfræðilegum upplýsingum. Almenn þekking og reynsla starfsmanns geti ekki fallið undir það að vera atvinnuleyndarmál. Til þess að svo væri þyrfti að liggja fyrir þekking, sérstaklega bundin við viðkomandi rekstur og sem skipti máli fyrir starfsemina. Um atvinnuleyndarmál gæti verið að ræða þótt fleiri en eigandi eða stjórnandi vissu um það. Því fleiri sem þekktu atvinnuleyndarmál og ekki væru háðir þagnarskyldu, þeim mun meiri vafi væri um hvort hagsmunirnir væru þess eðlis að þeir ættu að njóta verndar sem atvinnuleyndarmál. 27. Lög um viðskiptaleyndarmál nr. 131/2020 leystu af hólmi 16. gr. c laga nr. 57/2005. Í athugasemdum með frumvarpi til laganna sagði að það fæli í sér innleiðingu á tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins (ESB) 2016/943 frá 8. júní 2016 um verndun trúnaðarupplýsinga um sérþekkingu og viðskipti (viðskiptaleyndarmál) gegn ólögmætri öflun, notkun og birtingu þeirra. Þar sagði jafnframt að hin nýju lög kæmu í stað sérákvæða um vernd atvinnuleyndarmála í 16. gr. c laga nr. 57/2005.Niðurstaða28. Af hálfu áfrýjanda er á því byggt að stefndi hafi, með því að stofna einkahlutafélag og eiga samskipti við mikilvægan viðskiptavin áfrýjanda sem síðar hafi fært viðskipti sín til einkahlutafélags stefnda, brotið gegn ákvæðum ráðningarsamnings aðila og óskráðum reglum um trúnaðarskyldur í vinnusambandi. Jafnframt heldur áfrýjandi því fram að stefndi hafi brotið gegn þágildandi 16. gr. c laga nr. 57/2005.29. Ákvæði í ráðningarsamningum af þeim toga sem greinir í 7. og 8. lið dómsins er almennt ætlað að takmarka heimildir starfsmanns til þess að vinna störf í samkeppni við vinnuveitanda eftir að ráðningarsambandi lýkur og eru eins konar framlenging á þeirri trúnaðarskyldu sem lýtur að samkeppnisvernd. Markmið með slíkum ákvæðum er að vernda samkeppnishagsmuni vinnuveitanda. Við gerð og beitingu slíkra samningsákvæða vegast á hagsmunir starfsmanns af því að geta nýtt hæfni sína í starfi hjá öðrum eða í eigin rekstri og hagsmunir vinnuveitanda af því að sporna gegn samkeppni við eigin rekstur. Í ljósi meginreglna fjármunaréttar um samningsfrelsi er aðilum ráðningarsamnings innan ákveðinna marka frjálst að semja með þessum hætti. Með því að undirgangast slíkt ákvæði í ráðningarsamningi getur komið til þess að aflahæfi starfsmanns verði skert verulega og getur ákvæði af þessum toga því orðið þungbært fyrir hann. Meðal annars af þeirri ástæðu eru ákveðnar skorður settar frelsi til að semja um samkeppnisbann, sbr. 1. mgr. 37. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, sem kveður á um heimild til að ógilda slík ákvæði ef skuldbindingin er víðtækari en nauðsynlegt er til þess að varna samkeppni eða ef hún skerðir með ósanngjörnum hætti atvinnufrelsi starfsmannsins.30. Ráðningarsamningur aðila hafði ekki að geyma samkeppnisbann heldur fyrrgreint ákvæði sem tekið er orðrétt upp í 7. lið dómsins og fól í sér ósk áfrýjanda um að stefndi hæfi ekki störf hjá samkeppnisaðila innan sex mánaða frá starfslokum. Í niðurlagi ákvæðisins kom fram vilji áfrýjanda til að bæta stefnda tjón ef stefndi yrði af starfi hjá samkeppnisaðila á þeim tíma. Ákvæðið er ekki skýrlega orðað, ólíkt ákvæðum í ráðningarsamningum þeirra tveggja annarra starfsmanna áfrýjanda sem lagðir hafa verið fram í málinu og fjallað er um í 8. lið dómsins. Í ljósi þess hversu miklar hömlur á atvinnufrelsi stefnda samkeppnisákvæði af þessum toga gat sett honum bar áfrýjanda, ef hann vildi að það fæli í sér samkeppnisbann, nauðsyn til að orða ákvæðið með þeim hætti að enginn vafi léki á að það fæli í sér slíkt bann, enda verður það ekki skýrt rýmra en eftir orðanna hljóðan. Þannig skýrt felur ákvæðið hvorki í sér skuldbindingu stefnda til að stofna ekki til atvinnurekstrar í samkeppni við áfrýjanda eftir lok ráðningarsambandsins né heldur afdráttarlaust bann við því að stefndi hæfi störf hjá samkeppnisaðila eftir lok þess.31. Áfrýjandi verður samkvæmt framansögðu að bera hallann af óskýru orðalagi ákvæðisins og verður ekki á því byggt til stuðnings þeim málatilbúnaði hans að stefndi hafi með því að hefja samstarf við viðskiptavin áfrýjanda í kjölfar þess að ráðningarsamningi hans var rift 21. janúar 2016 brotið gegn ráðningarsamningi aðila.32. Einkahlutafélag stefnda mun formlega hafa tekið til starfa í febrúar 2016. Í málinu liggur fyrir rammasamningsútboð […] í desember 2015 í […] og […] en stefndi bauð 3. febrúar 2016 tilgreindar vörur frá C í útboðinu. Jafnframt sendi svæðis- og dreifingarstjóri félagsins áfrýjanda tölvubréf 4. janúar 2016 þar sem tilkynnt var um að viðskiptum þess og áfrýjanda væri lokið. Þá væri félagið að hefja samstarf við annað íslenskt fyrirtæki en þess var ekki getið hvaða fyrirtæki var um að ræða. Hann bar fyrir dómi að hann hefði átt frumkvæði að því að hafa samband við stefnda í því skyni að leita eftir samstarfi við D ehf. en stefndi hefði ekki viljað að það hæfist fyrr en eftir lok ráðningarsamnings síns við áfrýjanda. Enn fremur liggur fyrir í málinu að stefndi var í samskiptum við C meðan á uppsagnarfresti hans stóð um áramótin 2015 til 2016. 33. Sönnunarbyrði fyrir því að stefndi hafi brotið gegn ólögfestum reglum um trúnaðarskyldu hvílir á áfrýjanda. Meta verður framburð vitnisins E fyrir dómi um að stefndi hafi ekki átt frumkvæði að viðskiptum við C meðan á uppsagnarfresti hans stóð í því ljósi að félagið sem hann starfar hjá á nú í viðskiptasambandi við stefnda, sbr. 59. gr. laga nr. 91/1991. Hins vegar er til þess að líta að áfrýjandi hefur ekki sýnt fram á hið gagnstæða. Þau gögn sem áfrýjandi hefur skorað á stefnda að leggja fram, annars vegar um aðdraganda þess að C ákvað að færa viðskipti sín til D ehf. og hins vegar fylgigögn með tilboði félagsins í útboði […], án þess að við því hafi verið orðið eru ekki til þess fallin að létta sönnunarbyrði af áfrýjanda. Við sönnunarmatið er jafnframt horft til þess að áfrýjandi var ekki umboðsaðili fyrir C á Íslandi og hafði ekki einkasölusamning á vörum félagsins heldur gat félagið hvenær sem er fært viðskipti sín annað ef það taldi hagsmunum sínum betur borgið þannig. 34. Sönnunarstaða í málinu er því alls ólík þeirri sem reyndi á í dómi Hæstaréttar 1998 á bls. 1595, þar sem fyrir lá kynningarbréf þess félags sem starfsmaðurinn sem sagt hafði upp störfum hafði stofnað og dreift hafði verið til viðskiptavina þeirra sem félagið vildi ná viðskiptum við, þar á meðal tilgreindra viðskiptamanna félags þess sem starfsmaðurinn hafði áður starfað hjá. Kynningarbréfið var auk þess dagsett tæpum mánuði áður en uppsagnarfresti starfsmannsins átti að ljúka. 35. Samkvæmt framangreindu hefur áfrýjanda ekki tekist að leiða nægar líkur að því að stefndi hafi í raun gripið til nokkurra ráðstafana til að koma á viðskiptasambandi við C áður en áfrýjandi rifti ráðningarsamningi hans. Breytir þar engu um að stefndi og C voru í samskiptum um áramótin 2015 til 2016, enda liggur ekkert fyrir um að í þeim hafi stefndi brugðist trúnaðarskyldum sínum meðan á uppsagnarfresti stóð. 36. Um tilvísun áfrýjanda til 16. gr. c laga nr. 57/2005 segir í stefnu að tengsl stefnda og starfsfólks C hafi eingöngu myndast vegna starfa stefnda fyrir áfrýjanda. Öll sú þekking sem nauðsynleg hafi verið til að fá að flytja inn og selja og þjónusta vörur C hafi verið til komin vegna starfa hans hjá áfrýjanda. Við munnlegan flutning málsins fyrir Hæstarétti kom fram af hálfu áfrýjanda að stefndi hefði ekki haft þekkingu umfram aðra starfsmenn áfrýjanda á rekstri félagsins. Enda þótt stefndi hafi öðlast þekkingu og reynslu í störfum sínum fyrir áfrýjanda, sem síðar gat gagnast honum í öðrum störfum á svipuðum starfsvettvangi, var sú þekking ekki hluti af atvinnuleyndarmálum sem hann mátti ekki hagnýta sér í störfum í þágu einkahlutafélags síns eftir að ráðningarsambandi hans við áfrýjanda lauk. Samkvæmt þessu er ekki fallist á að stefndi hafi brotið gegn 16. gr. c laga nr. 57/2005 eða þagnarskylduákvæði í ráðningarsamningi aðila. 37. Með vísan til alls framangreinds verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur. Um málskostnað fer eins og í dómsorði greinir. Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Áfrýjandi, A ehf., greiði stefnda, B, 1.000.000 króna í málskostnað fyrir Hæstarétti.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?Id=85bf008f-3ac9-4b9e-a308-3d66405a40df
Mál nr. 19/2021
Leigusamningur Samning dóms Ómerking héraðsdóms Heimvísun
Aðilar málsins gerðu með sér leigusamning til tuttugu ára þar sem F ehf. tók á leigu fasteign í eigu Í ehf. í því skyni að reka þar hótel. Vegna aðstæðna sem rekja mátti til COVID-19 heimsfaraldursins var hótelinu lokað í lok mars 2020. Með dómi héraðsdóms var fallist á kröfu F ehf. um að víkja tímabundið til hliðar ákvæði leigusamningsins um leigugreiðslur á grundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936. Leyfi var veitt til áfrýjunar héraðsdóms beint til Hæstaréttar samkvæmt heimild í 1. mgr. 175. gr. laga nr. 91/1991. Í dómi Hæstaréttar kom fram að fyrir héraðsdómi hefði verið til úrlausnar annars vegar viðurkenningarkrafa F ehf. um að leigusamningi yrði tímabundið vikið til hliðar og hins vegar fjárkrafa Í ehf. í gagnsök um greiðslu leigu fyrir hluta þess tímabils sem viðurkenningarkrafan tók til. Síðastnefnd krafa hefði falið í sér skyldu sem fullnægja mætti með aðför samkvæmt 1. tölulið 1. mgr. 1. gr. laga nr. 90/1989. Í dóminum hefði einungis verið leyst úr viðurkenningarkröfunni en að þeirri niðurstöðu fenginni hefði ekki verið dæmt um greiðslukröfu Í ehf. Taldi Hæstiréttur að Í ehf. hefði lögvarða hagsmuni af því að fá dóm um hvort hann ætti fjárkröfu á hendur F ehf. og hefði héraðsdómi borið að leysa efnislega úr kröfum hans eins og skylt hefði verið samkvæmt f. lið 1. mgr. og 2. mgr. 114. gr. laga nr. 91/1991. Héraðsdómur var því ómerktur og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar og dómsálagningar á ný.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ása Ólafsdóttir, Björg Thorarensen, Karl Axelsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson.2. Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 5. maí 2021. Hann krefst sýknu af kröfum gagnáfrýjanda og að honum verði gert að greiða sér 419.889.800 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af nánar tilgreindum fjárhæðum frá 1. apríl 2020 til greiðsludags, allt að frádregnum innborgunum 15. apríl 2020 að fjárhæð 11.345.266 krónur og 9. apríl 2021 að fjárhæð 297.858.441 krónu. Loks krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.3. Gagnáfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar fyrir sitt leyti 7. júlí 2021. Hann krefst sýknu af kröfum aðaláfrýjanda og að ákvæði um leigufjárhæð í leigusamningi milli aðila 2. júlí 2013 verði tímabundið vikið til hliðar að fullu frá 1. apríl til 31. desember 2020. Jafnframt krefst hann þess að frá 1. janúar til 31. mars 2021 verði sér gert að greiða 20% leigufjárhæðar hvers mánaðar að viðbættri verðtryggingu auk virðisaukaskatts að fjárhæð 11.709.004 krónur vegna janúar 2021, 11.732.935 krónur vegna febrúar 2021 og 11.725.755 krónur vegna mars 2021 eða samtals 35.167.694 krónur. Þá krefst hann þess að dráttarvextir verði ekki dæmdir af leigufjárhæðum fyrr en einum mánuði eftir uppsögu dóms Hæstaréttar. Loks krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.Málsatvik og meðferð málsins4. Aðilar gerðu leigusamning 2. júlí 2013 þar sem aðaláfrýjandi leigði gagnáfrýjanda fasteign til tuttugu ára í því skyni að reka hótel. Vegna aðstæðna sem rekja má til COVID-19-heimsfaraldursins lokaði gagnáfrýjandi hótelinu í lok mars 2020. Ágreiningur málsins lýtur að kröfu gagnáfrýjanda um að gera tímabundna breytingu á leigugreiðslum samkvæmt leigusamningnum. Gagnáfrýjandi reisir kröfur sínar á ákvæði í leigusamningnum um ófyrirséð og ófyrirsjáanleg atvik, ólögfestri reglu kröfuréttar um óviðráðanleg ytri atvik (force majeure), reglu kröfuréttar um stjórnunarábyrgð, sem og reglum samningaréttar um brostnar forsendur og 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga sem vísað er til í 11. gr. húsaleigulaga nr. 36/1994. Aðaláfrýjandi gerir hins vegar kröfu um greiðslu áfallinnar leigu fyrir 1. apríl til 1. september 2020 að frádregnum innborgunum.5. Í hinum áfrýjaða dómi var jafnframt til úrlausnar sú krafa gagnáfrýjanda á hendur Íslandsbanka hf. að staðfest yrði lögbann sem gert var 23. júní 2020 við greiðslu nánar tiltekinna ábyrgða sem settar voru til tryggingar leigugreiðslum hans. Á það var ekki fallist í hinum áfrýjaða dómi og var þeim hluta málsins ekki áfrýjað. Eftir að héraðsdómur gekk greiddi Íslandsbanki hf. aðaláfrýjanda 297.858.441 krónu á grundvelli ábyrgðarinnar sem hann hafði gengist í.6. Fyrir héraðsdómi var endanleg krafa gagnáfrýjanda á hendur aðaláfrýjanda sú að vikið yrði tímabundið til hliðar ákvæði leigusamningsins um greiðslu leigu þannig að því yrði vikið til hliðar að fullu 1. apríl til 31. desember 2020 og að gagnáfrýjanda yrði gert að greiða 20% leigunnar frá 1. janúar til 31. mars 2021 að viðbættri verðtryggingu og virðisaukaskatti. Þá var þess krafist að dráttarvextir reiknuðust ekki af ógreiddri leigu fyrr en einum mánuði eftir dómsuppsögu. Í gagnsök krafðist hann jafnframt sýknu af öllum kröfum aðaláfrýjanda og til vara að kröfur hans yrðu lækkaðar. Aðaláfrýjandi krafðist hins vegar sýknu af öllum kröfum gagnáfrýjanda. Í gagnsök krafðist hann þess að gagnáfrýjanda yrði gert að greiða sér 419.889.800 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 sem var gjaldfallin leiga frá 1. apríl til 1. september 2020, að frádreginni innborgun 15. apríl 2020 að fjárhæð 11.345.266 krónur.7. Eins og áður greinir var í hinum áfrýjaða dómi fallist á að rétt væri að víkja tímabundið til hliðar leigusamningi aðila á grundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936. Leiguverðið átti að ákvarðast með þeim hætti að frá apríl 2020 til og með loka mars 2021 greiddi gagnáfrýjandi helming leigufjárhæðar í hverjum mánuði miðað við leigusamning aðila. Upphafstími dráttarvaxta af leigugreiðslum vegna framangreinds tímabils var mánuði eftir dómsuppsögu. Um gagnkröfu aðaláfrýjanda sagði í forsendum dómsins að af framangreindri niðurstöðu leiddi að hafnað væri kröfum ,,gagnstefnanda í gagnsök þar sem um leigufjárhæð fer samkvæmt því sem greinir í aðalsök.“ Í dómsorðinu var síðan ekkert vikið að greiðslukröfu aðaláfrýjanda.8. Með ákvörðun Hæstaréttar 4. maí 2021 var fallist á að málið gæti haft þýðingu fyrir framkvæmd fjölda samninga þar sem forsendur hefðu breyst vegna heimsfaraldursins og væri því brýnt að fá niðurstöðu Hæstaréttar með skjótum hætti. Hefðu málsaðilar hvorki lýst því yfir að þörf væri á að leiða vitni í málinu né að ágreiningur væri um sönnunargildi munnlegs framburðar í héraði. Því var talið fullnægt skilyrðum 1. mgr. 175. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála og veitt leyfi til að áfrýja héraðsdómi beint til Hæstaréttar. Samkvæmt ákvörðun Hæstaréttar var málið flutt um formhlið þess 13. október 2021.Niðurstaða9. Í héraðsdómi var til úrlausnar annars vegar viðurkenningarkrafa gagnáfrýjanda um að leigusamningi yrði tímabundið vikið til hliðar og hins vegar fjárkrafa aðaláfrýjanda um greiðslu leigu fyrir hluta þess tímabils sem viðurkenningarkrafan tók til, en sú krafa fól í sér skyldu sem fullnægja má með aðför samkvæmt 1. tölulið 1. mgr. 1. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Í dóminum var einungis leyst úr viðurkenningarkröfunni en að þeirri niðurstöðu fenginni var ekki dæmt um greiðslukröfu aðaláfrýjanda. Slík dómsúrlausn veitir aðaláfrýjanda ekki heimild til að leita aðfarar enda felur dómsorð hins áfrýjaða dóms ekki í sér skyldu sem framfylgt yrði með slíkri gerð, sbr. meðal annars dóm Hæstaréttar 7. mars 1996 í máli nr. 347/1994 sem birtur er í dómasafni réttarins 1996 á bls. 786 og 20. mars 2014 í máli nr. 673/2013. Það á við jafnvel þótt af dómsorði hins áfrýjaða dóms megi ráða að gagnáfrýjanda beri að greiða hluta hinnar umsömdu leigu enda er fjárhæð hennar þar ekki nánar tiltekin. Er jafnframt til þess að líta að með kröfu í gagnsök krafðist aðaláfrýjandi greiðslu vegna leigu frá apríl til september 2020 en í aðalsök laut krafa gagnáfrýjanda að tímabilinu frá apríl 2020 til loka mars 2021. 0. Aðaláfrýjandi hefur lögvarða hagsmuni af því að fá dóm um hvort hann á fjárkröfu á hendur gagnáfrýjanda og bar héraðsdómi að leysa efnislega úr kröfum hans eins og skylt var samkvæmt f-lið 1. mgr. og 2. mgr. 114. gr. laga nr. 91/1991. Má um það meðal annars vísa til dóma Hæstaréttar 9. nóvember 1995 í máli nr. 133/1994 sem birtur er í dómasafni réttarins 1995 á bls. 2580, 30. apríl 2009 í máli nr. 485/2008, 20. desember 2011 í máli nr. 383/2011, 13. júní 2013 í máli nr. 35/2013 og 2. júní 2016 í máli nr. 479/2015. Dómaframkvæmd ber þannig með sér að gerðar eru ríkar kröfur í þessum efnum. Fyrrgreindur annmarki á héraðsdómi er slíkur að ekki verður hjá því komist að ómerkja hann án kröfu og vísa málinu heim í hérað til löglegrar meðferðar og dómsálagningar á ný. 1. Tekið skal fram að á það verður ekki fallist með aðilum að um sé að ræða bersýnilega villu í dómi sem dómara er heimilt að leiðrétta samkvæmt 3. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991, auk þess sem fram kom við flutning málsins hér fyrir dómi að aðilum ber ekki saman um hvernig leiðrétta skuli dóminn með tilliti til forsendna hans. 2. Rétt þykir að málskostnaður falli niður fyrir Hæstarétti.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur er ómerktur og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar og dómsálagningar að nýju. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. https://www.heradsdomstolar.is/default.aspx?pageid=347c3bb1-8926-11e5-80c6-005056bc6a40&id=80d318b1-7586-4f58-ba7e-777f9d67f94d
Mál nr. 40/2021
Kærumál Börn Bráðabirgðaforsjá Sáttameðferð Frávísun frá héraðsdómi
Kærður var úrskurður Landsréttar þar sem máli sem A höfðaði meðal annars til úrlausnar ágreinings um forsjá dóttur málsaðila var vísað frá héraðsdómi. Hæstiréttur vísaði til þess að það væri ófrávíkjanleg skylda foreldra að undirgangast sáttameðferð áður en mál væri höfðað um forsjá barns, sbr. 1. mgr. 33. gr. a barnalaga nr. 76/2003. Í 5. mgr. ákvæðisins væri kveðið á um að gefa skyldi út vottorð um sáttameðferð ef foreldrum tækist ekki að gera samning eða ef þeir mættu ekki á sáttafund eftir að hafa fengið kvaðningu tvívegis. Aðilar málsins hefðu á hinn bóginn einungis verið boðaðir einu sinni til sáttameðferðar hjá sýslumanni. Þá hefði ekkert legið fyrir um afstöðu B til ágreiningsefna málsins og mögulegra sátta í því áður en sáttameðferð var lokið án þess að boðað hefði verið aftur til sáttafundar. Samkvæmt þessu hefði ekki farið fram fullnægjandi sáttameðferð í málinu. Var niðurstaða hins kærða úrskurðar því staðfest og málinu vísað frá héraðsdómi.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingveldur Einarsdóttir, Ása Ólafsdóttir, Karl Axelsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Sigurður Tómas Magnússon.2. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 21. september 2021 sem barst réttinum degi síðar. Kærumálsgögn bárust réttinum 29. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Landsréttar 8. september 2021 þar sem máli sem sóknaraðili höfðaði meðal annars til úrlausnar ágreinings um forsjá dóttur málsaðila var vísað frá héraðsdómi. Kæruheimild er í a-lið 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.3. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir Landsrétt að taka málið til efnismeðferðar en krefst ekki kærumálskostnaðar.4. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar án tillits til gjafsóknar sem henni hefur verið veitt.Ágreiningsefni5. Málið á rætur að rekja til þess að milli aðila er rekið forsjármál sem sóknaraðili höfðaði 23. febrúar 2021. Með úrskurði héraðsdóms 8. júlí 2021 var meðal annars leyst úr ágreiningi aðila um forsjá dóttur þeirra til bráðabirgða og kveðið á um hvar lögheimili hennar skyldi vera. Úrskurðinum var skotið til Landsréttar 15. sama mánaðar sem vísaði málinu frá héraðsdómi á þeim grundvelli að við sáttameðferð hjá sýslumanni hefði ekki verið farið að fyrirmælum 5. mgr. 33. gr. a barnalaga nr. 76/2003, þar sem aðilar hefðu einungis einu sinni verið boðaðir til sáttameðferðar. Varnaraðili sinnti ekki þeirri boðun en engu að síður var gefið út vottorð um sáttameðferð 31. ágúst 2020 þar sem fram kom að virk sáttameðferð hefði ekki farið fram. 6. Af hálfu sóknaraðila er því haldið fram að þrátt fyrir að ekki hafi verið farið að fyrirmælum 5. mgr. 33. gr. a barnalaga um að boða skuli tvívegis til sáttafundar sé of langt gengið að vísa málinu frá héraðsdómi af þeim sökum. Fyrir liggi að tilraunir til boðunar á sáttafund hjá sýslumanni myndu engum árangri hafa skilað þar sem varnaraðili hefði ekki haft í hyggju að sinna sáttameðferð. Sóknaraðili hefði af þeim sökum óskað eftir því að sáttavottorð yrði gefið út svo að ekki yrðu frekari tafir á málinu. Þá hefði hvorugur málsaðila gert kröfu um frávísun málsins vegna galla á sáttameðferð, hvorki í héraði né fyrir Landsrétti, þar sem þeir hefðu verið sammála því að sáttaumleitanir gætu engum árangri skilað. Hagsmunum barnsins sé varpað fyrir róða ef málsmeðferð tefjist enn frekar í máli þessu sem sæta eigi flýtimeðferð. Þá telur sóknaraðili úrskurð Landsréttar í ósamræmi við fyrri niðurstöðu í dómi hans 18. apríl 2018 í máli nr. 309/2018.7. Varnaraðili bendir á að hún hafi boðað lögmæt forföll þegar boðað var til sáttameðferðar 31. ágúst 2020 og óskað eftir nýjum tíma, en því ekki verið sinnt. Í málinu liggi ekki fyrir fullnægjandi sáttavottorð sem sé óhjákvæmilegt skilyrði þess að unnt sé að höfða forsjármál, sbr. 33. gr. a barnalaga. Sáttavottorðið sem sáttamaður hjá Sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu hafi gefið út 31. ágúst 2020 beri með sér að sáttamiðlun hafi farið fram án þátttöku varnaraðila. Sátta beri að leita með tilteknum lögbundnum hætti og ekki megi gefa út sáttavottorð fyrr en að því loknu, enda sé einn megintilgangur 33. gr. a barnalaga að vernda hagsmuni þeirra barna sem búi við ágreining foreldra. Það hafi því verið mat löggjafans að það sé andstætt hagsmunum barna að foreldrar þeirra leiti ekki sátta með virkum hætti áður en höfðað er dómsmál vegna forsjár þeirra.Niðurstaða8. Samkvæmt 1. mgr. 33. gr. a barnalaga, sem lögfest var með 12. gr. laga nr. 61/2012, er það ófrávíkjanleg skylda foreldra að undirgangast sáttameðferð áður en mál er höfðað um forsjá barns. Samkvæmt 3. mgr. sömu greinar er markmið sáttameðferðar að hjálpa foreldrum að gera samning um þá lausn máls sem er barni fyrir bestu. Skulu foreldrar mæta sjálfir á þá sáttafundi sem sáttamaður boðar til auk þess sem gefa skal barni sem náð hefur nægilegum þroska kost á að tjá sig. Í 5. mgr. er kveðið á um að gefa skuli út vottorð um sáttameðferð ef foreldrum tekst ekki að gera samning eða ef þeir mæta ekki á sáttafund eftir að hafa fengið kvaðningu tvívegis. Þá segir í 6. mgr. að í vottorði um sáttameðferð skuli gera grein fyrir því hvernig meðferðin fór fram, helstu ágreiningsatriðum, afstöðu aðila og sjónarmiðum barns, nema það sé talið ganga gegn hagsmunum þess. Í skýringum með 12. gr. frumvarps til laga nr. 61/2012 segir að nýmæli laganna um skyldu til sáttameðferðar mæli ekki fyrir um eina tiltekna tegund eða aðferð sem beri að nota við alla sáttaumleitan. Jafnframt segir þar að nauðsynlegt sé að foreldrar taki sjálfir fullan þátt í öllu ferlinu svo að þeir átti sig á þeim sjónarmiðum sem liggja til grundvallar, taki þátt í og axli ábyrgð á þeirri sátt sem er gerð. Enn fremur segir í almennum athugasemdum að gert sé ráð fyrir að sáttamaður meti hvenær hann telur ekki unnt að ná sáttum og geti til dæmis gefið út sáttavottorð ef foreldrar mæti ekki á sáttafund eftir að hafa fengið kvaðningu tvisvar. 9. Eins og rakið hefur verið voru aðilar málsins einungis boðaðir einu sinni til sáttameðferðar hjá sýslumanni. Varnaraðili sótti ekki þann sáttafund og hefur borið því við að hún hafi haft lögmæt forföll. Í vottorði sáttamanns er einungis vísað til þess að faðir hafi talið að móðir ætli ekki að mæta hjá sýslumanni. Ekkert lá því fyrir um afstöðu varnaraðila til ágreiningsefna málsins og hugsanlegra sátta í því áður en sáttameðferð lauk án þess að boðað væri aftur til sáttafundar. Samkvæmt þessu fór ekki fram fullnægjandi sáttameðferð í málinu.0. Við úrlausn máls þessa er þess að gæta að þótt málið hafi með kæru borist Landsrétti eingöngu til úrlausnar um bráðabirgðaforsjá leiðir það af fortakslausum fyrirmælum barnalaga um sáttameðferð að hafi þeirra ekki verið gætt með fullnægjandi hætti veldur það frávísun forsjármáls frá héraðsdómi í heild án kröfu.1. Atvik málanna sem sóknaraðili hefur vísað til og til úrlausnar voru í dómum Landsréttar 18. apríl 2018 í máli nr. 309/2018 og síðar 1. febrúar 2019 í máli nr. 554/2018 eru að því leyti ósambærileg atvikum máls þessa að í þeim málum hafði sáttameðferð hafist og sáttamaður aflað afstöðu aðila til sátta, en metið það svo eftir að sú afstaða lá fyrir að ekki væri grundvöllur fyrir áframhaldandi sáttameðferð. 2. Með þessum athugasemdum en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur.3. Kærumálskostnaður verður felldur niður en um gjafsóknarkostnað varnaraðila fyrir Hæstarétti fer eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur.Kærumálskostnaður fellur niður.Allur gjafsóknarkostnaður varnaraðila, B, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar, 400.000 krónur.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=f3418d67-e0c5-4190-bdaa-c40aea4f653a
Mál nr. 41/2020
Þjóðlenda Eignarréttur Fasteign Afréttur Gjafsókn Sératkvæði
O höfðaði mál gegn Í og krafðist þess að fellt yrði úr gildi ákvæði í úrskurði óbyggðanefndar um að landsvæðið Þóreyjartungur í Borgarbyggð, með nánar tilgreindum merkjum, teldist þjóðlenda í afréttareign O. Reisti O kröfu sína á því að umrætt landsvæði teldist eignarland sitt. Héraðsdómur sýknaði Í af kröfum O en Landsréttur tók kröfur O til greina. Í áfrýjaði dómi Landsréttar og krafðist fyrir Hæstarétti sýknu af kröfum O. Í dómi Hæstaréttar kom fram að þrátt fyrir að lýsingar í hinum ýmsu gerðum Landnámu af landnámi á þessu svæði væru ekki að öllu leyti glöggar og samrýmanlegar yrði sú ályktun dregin af þeim að umþrætt landsvæði hefði í upphafi tilheyrt hinu víðfeðma landnámi Skalla-Gríms. Um landnám Þóreyjartungna vísaði rétturinn til þess að óbyggðanefnd hefði komist að þeirri niðurstöðu að aðliggjandi heiðarlönd, Lundartunga og Oddstaðatunga, hefðu verið numin í öndverðu og teldust eignarlönd. Þá hefði Í ekki gert kröfu fyrir óbyggðanefnd um að landsvæði norður af Þóreyjartungum teldist þjóðlenda. Flest sömu sjónarmið ættu við um Þóreyjartungur og umrædd heiðalönd, að því er varðaði lýsingar Landnámu á landnámi á svæðinu, staðháttum, hæð yfir sjávarmáli og gróðurfari. Ekki stæðu rök til annars en að niðurstaðan yrði sú sama að því er varðaði nám Þóreyjartunguna og talið nægilega sýnt fram á að þær hefðu verið numdar með þeim hætti að beinn eignarréttur hefði stofnast yfir þeim. Niðurstaða um það hvort beinn eignarréttur hefði haldist réðist einkum af heildarmati á heimildum um eignarréttindi yfir Þóreyjartungum og inntaki þeirra, heimildum um nýtingu þeirra og fyrirliggjandi upplýsingum um gróðurfar og staðhætti. Rétturinn taldi að heimildir um jörðina Hrísa og Þóreyjartungur veittu því næga stoð að Þóreyjartungur hefðu lengst af verið hluti af jörðinni Hrísum og að beinn eignarréttur hefði ekki fallið niður þótt Reykholtskirkja hefði í lok 19. aldar selt landsvæðið til sveitarfélags og síðar til O. Hæstiréttur komst meðal annars að þeirri niðurstöðu að Þóreyjartungur hefðu ekki verið nýttar sem samnotaafréttur fyrr en þær komust úr eigu Reykholtskirkju. Loks bar Hæstiréttur saman þá þætti sem heiðarlöndin Þóreyjartunga, Lundartunga og Oddsstaðartunga ættu sameiginlega í eignarréttarlegu tilliti og komst að þeirri niðurstöðu að Þóreyjartungur og Lundartunga ættu að nær öllu leyti og Oddsstaðatunga að flestu leyti þá þætti sameignlega sem mestu máli skipti við afmörkun á landsvæðum sem teljast annars vegar undirorpin beinum eignarrétti og hins vegar þjóðlendur. Hæstiréttur taldi að rök stæðu ekki til annars en að niðurstaðan yrði sú sama að því er varðaði eignarréttarlega stöðu Þóreyjartungna, Lundartungu og Oddsstaðatungu svo og aðliggjandi landsvæða til norðurs, það er að Þóreyjartungur teldust eignarland O. Niðurstaða hins áfrýjaða dóms var því staðfest.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Björg Thorarensen, Ingveldur Einarsdóttir, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Sigurður Tómas Magnússon.2. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 23. desember 2020. Hann krefst sýknu af kröfum stefndu og málskostnaðar fyrir Landsrétti og Hæstarétti en ella að málskostnaður verði látinn niður falla. 3. Stefnda krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar sem henni hefur verið veitt.4. Dómendur skoðuðu vettvang 7. september 2021.Ágreiningsefni5. Í málinu er deilt um gildi hluta af úrskurði óbyggðanefndar 11. október 2016 í máli nr. 5/2014. Nefndin starfar á grundvelli laga nr. 58/1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta. Nánar tiltekið er deilt um gildi þeirrar niðurstöðu úrskurðarins að landsvæðið Þóreyjartungur í Borgarbyggð, innan þeirra marka sem óbyggðanefnd ákvað, teldist þjóðlenda í afréttareign stefndu6. Í hinum áfrýjaða dómi Landsréttar var tekin til greina krafa stefndu um að fellt yrði úr gildi ákvæði í umræddum úrskurði óbyggðanefndar þess efnis að Þóreyjartungur væru þjóðlenda í skilningi 1. gr., sbr. einnig a-lið 7. gr. laga nr. 58/1998, en svæði þetta var nánar afmarkað þannig: „Upphafspunktur er við ármót Flókadalsár og Syðri-Sandfellskvíslar. Þaðan er Flókadalsá fylgt til upptaka. Þaðan er dregin bein lína í upptök Syðri-Sandfellskvíslar. Syðri-Sandfellskvísl er svo fylgt vestur í upphafspunkt við Flókadalsá.“ Jafnframt var fallist á kröfu stefndu um að viðurkennt yrði að enga þjóðlendu væri að finna innan umþrætts svæðis. 7. Stefnda gerði þá kröfu fyrir óbyggðanefnd að Þóreyjartungur, eins og hún afmarkaði það landsvæði allt til Oks í austri, teldist eignarland sitt. Kröfugerð málsaðila í héraði fól í sér að þeir féllust á niðurstöðu óbyggðanefndar um afmörkun þess svæðis sem deilt er um hvort er eignarland stefndu eða þjóðlenda. Þá fól kröfugerð áfrýjanda í sér að hann féllist á þá niðurstöðu óbyggðanefndar að hið umþrætta svæði teldist í afréttareign stefndu, sbr. 2. mgr. 5. gr. og c-lið 7. gr. laga nr. 58/1998, og að stefnda nyti veiðiréttar í ám á svæðinu samkvæmt 5. gr. sömu laga, sbr. II. kafla laga nr. 61/2006 um lax- og silungsveiði. 8. Héraðsdómur sýknaði áfrýjanda af kröfum stefndu en Landsréttur tók sem fyrr segir allar kröfur stefndu til greina. 9. Ágreiningur er með aðilum um hvort og þá með hvaða hætti hið umþrætta landsvæði hefur verið numið í öndverðu og eftir atvikum um hvort beinn eignarréttur hefur síðar fallið niður. Þá greinir aðila á um hvort dregin verði sú ályktun af heimildum um hið umþrætta landsvæði að það hafi verið hluti af jörðinni Hrísum eða sérstakt afmarkað landsvæði sem nýtt hafi verið sem afréttur Reykholtskirkju. Hvað sem þeim ágreiningi líður eru aðilar ekki á eitt sáttir um sönnunargildi og túlkun ýmissa heimilda um jörðina Hrísa og hið umþrætta landsvæði. Loks er deilt um þær kröfur sem gera verði til sönnunar um að landsvæði sé undirorpið beinum eignarrétti.0. Áfrýjunarleyfi var veitt 22. desember 2020. Í ákvörðuninni kom fram að þegar litið væri heildstætt til þess að dómur í málinu gæti haft fordæmisgildi um atriði sem beiðni um áfrýjunarleyfi væri reist á og til þeirra hagsmuna sem deilt væri um væri hún tekin til greina. MálsatvikMeðferð málsins fyrir óbyggðanefnd1. Í hinum áfrýjaða dómi er meðal annars rakið með hvaða hætti óbyggðanefnd tók umrætt landsvæði til meðferðar, gerð grein fyrir kröfugerð málsaðila og málsmeðferð fyrir nefndinni í stórum dráttum.2. Í úrskurði óbyggðanefndar í máli nr. 5/2014, sem stefndi krefst að verði felldur úr gildi að hluta, var einnig fjallað um sambærilegan ágreining um önnur aðliggjandi landsvæði sem liggja að nokkru samsíða Þóreyjartungum sunnan þeirra frá vestri til austurs en áfrýjandi gerði kröfu um að þau yrðu einnig talin þjóðlendur, nánar tiltekið Lundartunga, Oddsstaðatunga og Gullberastaðaselsland. Jafnframt var þar fjallað um afrétt austan við framangreind landsvæði og ætlaðan hluta af landi jarðarinnar Húsafells II. Áfrýjandi gerði aftur á móti ekki kröfu um að landsvæðin norðan Þóreyjartungna yrðu talin þjóðlendur og féllst þar með á að allt það svæði væri hluti af eignarlandi viðkomandi jarða.Heimildir um jörðina Hrísa og Þóreyjartungur3. Eins og rakið er í hinum áfrýjaða dómi byggir stefnda rétt sinn til Þóreyjartungna á samþykkt hreppsnefnda Andakíls- og Lundarreykjadalshreppa 31. mars 1998 um stofnun stefndu og yfirlýsingu hreppsnefndar Lundarreykjadalshrepps 2. apríl sama ár um framlag fjármuna og eignarlanda, þar á meðal Þóreyjartungna, til stofnunar stefndu. Í yfirlýsingunni er vísað til þess að Lundarreykjadalshreppur hafi keypt Þóreyjartungur af Reykholtskirkju með kaupsamningi 9. september 1895 og afsali 9. janúar 1896. Um landamerki var vísað til landamerkjabréfs 2. júlí 1923. Umrædd sveitarfélög eru nú hluti af sveitarfélaginu Borgarbyggð. Í dóminum er nánar lýst framlögðum heimildarskjölum um sölu Reykholtskirkju á afréttarlöndum kirkjunnar til Lundarreykjadalshrepps, þar á meðal Þóreyjartungum og staðfestingu landshöfðingja á því að konungur hefði samþykkt söluna 19. september 1894. Þá er því lýst að landamerkjabréf fyrir „Þóreyjartungur afréttarlandi Lundarreykjadalshrepps“ hafi verið undirritað 2. júlí 1923 og því þinglýst 7. júlí 1924. 4. Í hinum áfrýjaða dómi er jafnframt gerð nokkur grein fyrir heimildum um landnám á því svæði sem óbyggðanefnd fjallaði um. Þá er rakið meginefni þeirra heimilda sem fyrir liggja í málinu um jörðina Hrísa, sem lengst af var að hálfu í eigu Reykholtskirkju en að hálfu Bæjarkirkju, og um hið umþrætta landsvæði Þóreyjartungur. Þær heimildir sem Landsréttur vísaði til virðast allar hafa legið fyrir við meðferð málsins hjá óbyggðanefnd utan lögfesta Halldórs Jónssonar frá árinu 1668 um lönd, jarðareignir og ítök Reykholtskirkju en ljósrit af skjalinu og vélrituð uppskrift þess, sem staðfest er af Þjóðskjalasafni Íslands, var lagt fram af hálfu stefndu við meðferð málsins fyrir héraðsdómi.Lagagrundvöllur5. Í 1. gr. laga nr. 58/1998 er að finna skilgreiningu á þeim þremur hugtökum sem fram koma í heiti laganna og notuð eru til að lýsa eignarréttindum yfir landi. Eignarland er þar skilgreint sem landsvæði sem er háð einkaeignarrétti þannig að eigandi landsins fari með öll venjuleg eignarráð þess innan þeirra marka sem lög segja til um á hverjum tíma. Samkvæmt ákvæðinu er þjóðlenda landsvæði utan eignarlanda þó að einstaklingar eða lögaðilar kunni að eiga þar takmörkuð eignarréttindi. Afréttur er þar skilgreindur sem landsvæði utan byggðar sem að staðaldri hefur verið notað til sumarbeitar fyrir búfé. Í almennum athugasemdum við frumvarp það sem varð að umræddum lögum kemur fram að eitt þeirra meginatriða sem nefnd sú sem gerði tillögu um efni lagafrumvarpsins hefði byggt á hefði verið að hugtakið afréttur yrði ekki notað sem lýsing á ákveðnu eignarformi lands heldur afnotaréttindum, til dæmis beitarafnotum. 6. Lög nr. 58/1998 eru reist á því að landinu verði í eignarréttarlegu tilliti skipt í annars vegar eignarlönd og hins vegar þjóðlendur. Samkvæmt 2. gr. laganna telst íslenska ríkið eigandi lands og hvers konar landsréttinda og hlunninda í þjóðlendum sem ekki eru háð einkaeignarrétti. Það er hlutverk óbyggðanefndar samkvæmt 7. gr. laganna og eftir atvikum dómstóla samkvæmt 19. gr. þeirra að kanna og skera úr um hvaða land telst þjóðlenda og hver eru mörk þeirra og eignarlanda, auk þess að skera úr um mörk þess hluta þjóðlendu sem nýttur er sem afréttur og að úrskurða um eignarréttindi innan þjóðlendna. Hlutverk óbyggðanefndar og dómstóla er þannig ekki að svipta menn eignarlöndum sínum eða skerða eignarréttindi þeirra á annan hátt og færa eignarréttindi með þeim hætti til íslenska ríkisins, sbr. dóm Hæstaréttar 21. október 2004 í máli nr. 48/2004.7. Af almennum athugasemdum með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 58/1998 verður ráðið að úrlausn óbyggðanefndar og dómstóla um hvort landsvæði telst eignarland eða þjóðlenda í merkingu laganna ráðist af almennum sönnunarreglum og þeim réttarheimildum sem færðar eru fram í hverju einstöku tilviki. Í dómi Hæstaréttar í áðurgreindu máli nr. 48/2004 er sú regla talin gilda að sá sem telur til eignarréttinda yfir landi verði að færa fram heimildir fyrir eignatilkalli sé það dregið í efa. Hversu ríkar kröfur verði gerðar til heimilda fyrir eignatilkalli í hverju einstöku tilviki og hvernig þær heimildir verða túlkaðar þarf hins vegar að meta í hverju máli fyrir sig. Þó hlýtur mat á sönnunargildi mismunandi tegunda heimilda um mörk landsvæðis og inntak eignarréttinda yfir því svo og túlkun einstakra heimildarskjala óhjákvæmilega að taka mið af dómaframkvæmd um sambærileg tilvik.8. Í athugasemdum við 11. gr. í fyrrnefndu frumvarpi er áréttað mikilvægi þess að samræmis sé gætt hvað varðar fyrirsvar ríkisins að því er varðar kröfur þess um eignarréttindi innan þjóðlendna og við úrlausn um hvort land telst til eignarlands eða þjóðlendu. Í dómaframkvæmd Hæstaréttar í þjóðlendumálum hefur niðurstaða um hvort landsvæði telst hafa verið numið í öndverðu og hvort það telst eignarland eða þjóðlenda meðal annars ráðist af samanburði við niðurstöður um aðliggjandi landsvæði sem telja verður sambærileg með tilliti meðal annars til gróðurfars og hæðar yfir sjávarmáli. Um þetta vísast til dóma Hæstaréttar í máli nr. 48/2004, um mörk jarðarinnar Hóla, dóma 16. maí 2007 í málum nr. 448/2006, 536/2006 og 24/2007, sem vörðuðu mörk eignarlanda og þjóðlendna sunnan við Mýrdalsjökul, dóma 7. október 2010 í málum nr. 722/2009 og 748/2009, sem vörðuðu mörk landnáms inn til landsins í Þistilfirði og dóma 29. september 2011 í málum nr. 40/2011 og 56/2011, sem vörðuðu mörk jarða í Öxarfirði. Þá hefur Hæstiréttur vísað til jafnræðisreglu við úrlausn um afmörkun þjóðlendu og eignarlands, sbr. dóm 11. maí 2006 í máli nr. 345/2005.9. Óumdeilt er að eignarréttur yfir landi á Íslandi stofnaðist í öndverðu með námi. Í Landnámabók eru frásagnir af fundi Íslands og landnámi þess. Elsta gerð hennar mun hafa verið rituð á 12. öld en hefur ekki varðveist í heild sinni. Lýsingar yngri gerða hennar á landnámi einstakra landnámsmanna eru ekki að öllu leyti samhljóða og jafnframt í ýmsu ósamþýðanlegar. Þá er umfangi og landamerkjum einstakra landnáma sjaldan lýst nákvæmlega í Landnámu og á þetta einkum við um afmörkun þeirra inn til landsins. Í dómaframkvæmd Hæstaréttar í málum um tilvist beins eignarréttar á tilteknu landsvæði og í úrskurðum óbyggðanefndar hafa skýrar frásagnir í Landnámu um landnám einstaka svæða og umfang þeirra verið taldar hafa sönnunargildi við mat á því hvort stofnast hefur til beins eignarréttar með námi eða eftir atvikum takmarkaðs eignarréttar yfir landsvæði, sbr. til dæmis dóm Hæstaréttar 3. nóvember 1994 í máli nr. 247/1994 sem er að finna í dómasafni réttarins það ár á bls. 2227. Aftur á móti hafa fáorðar og óskýrar lýsingar í Landnámu fremur verið taldar mæla gegn því að land hafi verið numið og þannig undirorpið beinum eignarrétti, sbr. til dæmis dóma Hæstaréttar 10. apríl 1997 í máli nr. 66/1996 sem birtur var í dómasafni réttarins árið 1997 á bls. 1162 og 6. maí 1999 í máli nr. 41/1999 en síðastgreind mál voru sakamál vegna skotveiði. 20. Við mat á því hversu víðtækar ályktanir má draga af takmörkuðum lýsingum Landnámu um afmörkun landnáms inn til landsins hefur meðal annars verið horft til hæðar lands yfir sjávarmáli og gróðurfars eins og það er nú eða ætla má að það hafi verið við landnám, sbr. áðurnefndan dóm Hæstaréttar í máli nr. 48/2004 þar sem slakað var á kröfum til sönnunar um að landsvæði hefði verið numið í öndverðu með vísan til fyrrnefndra atriða. Þegar lýsingar Landnámu á afmörkun náms á tilteknu landsvæði eru óskýrar hefur verið litið til nákvæmari lýsinga í Landnámu á námi á landsvæðum í nágrenninu, í svipaðri hæð yfir sjávarmáli og með svipað gróðurfar. Af þeim samanburði hafa verið dregnar ályktanir um hvort líklegt sé að umþrætt landsvæði hafi verið numið með þeim hætti að stofnast hafi til beins eignarréttar yfir því, sbr. fyrrnefnda dóma Hæstaréttar í málum nr. 48/2004, 448/2006, 536/2006, 24/2007, 722/2009, 748/2009, 40/2011 og 56/2011.21. Enda þótt talið verði að landsvæði hafi verið numið í öndverðu kann nýting þess eða önnur atvik að hafa valdið því að réttindi yfir því eða hluta þess hafi fallið niður eða breyst þannig að það teljist ekki lengur undirorpið beinum eignarrétti. Hæstiréttur hefur slegið föstu að teljist beinn eignarréttur hafa stofnast yfir landsvæði við nám eða á annan hátt verði þess ekki krafist að sýnt sé fram á með hvaða hætti upphaflegur eignarréttur hafi haldist við heldur aðeins að hann hafi gert það í raun, sbr. dóm Hæstaréttar 29. október 2009 í máli nr. 685/2008. Þar var vísað til þess að í skriflegum heimildum hafi afréttar einkum verið getið í tengslum við búfjárbeit og að hann hafi verið nýttur sem samnotaafréttur. Af þessum heimildum var dregin sú ályktun að hvað sem liði upphaflegum eignarrétti hefði beinn eignarréttur ekki flust til síðari rétthafa heldur aðeins óbein eignarréttindi. Í dómi Hæstaréttar 4. október 2007 í máli nr. 27/2007 var byggt á svipuðum sjónarmiðum en þar sagði að af tiltækum heimildum yrði ekki ráðið að upphaflegur beinn eignarréttur hefði flust til síðari rétthafa heldur hefði þar stofnast til óbeinna eignarréttinda. Gróðurfar og staðhættir ásamt heimildum um nýtingu landsins voru taldar styðja þá niðurstöðu. Fjallskil hefðu þar verið með líkum hætti og þar sem um samnotaafrétti væri að ræða. Í fyrrnefndum dómi Hæstaréttar í máli 448/2006 var talið að líkur væru fyrir því að tiltekið landsvæði hefði verið innan upphaflegs landnáms eins og aðliggjandi lönd. Í dóminum segir síðan að landsvæðið yrði eins og þau talið heiðarland sem frá alda öðli hefði verið nýtt til beitar, sumar og vetur, svo og fýlatekju þegar svo bar undir. Enda þótt deilt hefði verið um það hvort heiðarnar næstar jökli ættu að teljast afréttir væri ljóst að landsvæðið og löndin fyrir austan það og vestan hefðu ekki verið talin til samnotaafrétta. Ekkert væri fram komið í málinu sem stutt gæti að munur yrði að þessu leyti gerður á landsvæðinu og aðliggjandi landsvæðum. Hæstiréttur taldi því nægilega í ljós leitt að landsvæðið hefði frá landnámi verið háð beinum eignarrétti sem heiðarland jarðar.22. Eins og fram kemur í almennum niðurstöðum óbyggðanefndar, sem vísað er til í úrskurði nefndarinnar sem hér er til endurskoðunar, voru landnám eins og frá þeim er greint í Landnámu í öndverðu einatt mjög stór en smám saman skipt niður í smærri einingar sem lengi hafa verið nefndar jarðir. Fallist er á þær almennu niðurstöður óbyggðanefndar að gera megi ráð fyrir því að jörð sé landsvæði sem upprunalega hefur verið ráðstafað úr einstökum landnámum, stofnað til nýbýlis á eða eignarhefð unnin yfir. Þannig má ráða af dómum Hæstaréttar að land sem samkvæmt fyrirliggjandi heimildum er eða hefur verið jörð eða hluti hennar sé háð beinum eignarrétti, sbr. dóm réttarins 2. desember 1971 í máli nr. 193/1970, að því er varðaði beinan eignarrétt Andakílshrepps yfir Gullberastaðatungu en dóminn er að finna í dómasafni réttarins árið 1971 á bls. 1137, og dóm 28. janúar 1975 í máli nr. 65/1971 sem er að finna í dómasafni réttarins árið 1975 á bls. 55. Í dóminum var talið að afréttarland hefði verið hluti af landi jarðarinnar Kalmannstungu sem eignarland í beinni merkingu þegar það var selt tveimur hreppum árið 1880 og 1901 og verður ráðið af dóminum að lagt hafi verið til grundvallar að afrétturinn væri undirorpinn beinum eignarrétti hreppanna. 23. Svo sem gengið var út frá við setningu laga nr. 58/1998 hefur hugtakið afréttur ekki verið notað sem lýsing á ákveðnu eignarformi lands heldur afnotaréttindum, svo sem beitarréttindum og hugsanlega fleiri réttindum. Það að landsvæði hafi verið nefnt afréttur í heimildum sker þannig ekki úr um hvort það er undirorpið beinum eignarrétti. Eins og fram kemur í almennum niðurstöðum óbyggðanefndar má flokka afrétti í þrennt með tilliti til uppruna. Í fyrsta lagi samnotaafrétti þar sem landsvæði hefur samkvæmt elstu heimildum verið til sameiginlegra nota jarða í tilteknu sveitarfélagi eða á afmörkuðu svæði. Óbyggðanefnd telur mega álykta að hluti þeirra landsvæða hafi legið utan þeirra svæða sem numin hafi verið eða eignarheimildir snemma fallið niður hafi svo verið. Rétturinn til þeirra hafi orðið til við það að íbúar byggðalags hafi tekið viðkomandi landsvæði, utan þáverandi byggðarmarka, til sumarbeitar fyrir búpening og eftir atvikum annarra takmarkaðra nota. Í öðru lagi sé um að ræða afrétti einstakra jarða og stofnana, en þar sé um þá afrétti að ræða sem samkvæmt elstu heimildum tilheyrðu einstökum jörðum, lögpersónum eða stofnunum, fyrst og fremst kirkjunum og afnot annarra þá aðeins heimil gegn gjaldi. Slíkir afréttir séu að meginstefnu skildir frá viðkomandi heimajörð með sjálfstæðum merkjum eða í sumum tilvikum af öðrum fasteignum. Tilurð þessara afrétta sé ekki með öllu ljós en þeim skýringum hafi verið hreyft að þeir hafi verið hluti af landnámi einstakra landsnámsjarða en vegna legu sinnar, landkosta og búskaparhátta verið nýttir til upprekstrar. Í þriðja lagi sé um það að ræða að land eða hluti lands einstakra jarða hafi verið lagt til afréttar. 24. Samkvæmt 1. gr. laga nr. 41/1919 um landamerki o.fl. taka ákvæði þeirra fyrst og fremst til afmörkunar á milli jarða með merkjum. Lögin eiga þó jafnframt við um merki milli jarða og afrétta eða annarra óbyggðra lendna ef sá krefst þess er land á að afrétti eða lendu. Þá taka lögin einnig til annarra lendna eða landhluta sem skipt er úr landi jarðar. Samkvæmt 2. gr. laganna skal eigandi lands gera glöggva skrá um landamerki eins og hann veit þau réttust. Í eldri lögum um landamerki nr. 5/1882 var einungis kveðið á um að landamerkjum afrétta og annarra óbyggðra lendna skyldi haldið við að því leyti sem því yrði við komið. Skylda eiganda jarðar til að setja merki, skrá þau og viðhalda hefur þannig um langt skeið verið afdráttarlausari en þegar um afrétt er að ræða. 25. Í dómaframkvæmd Hæstaréttar hefur komið fram að við mat á gildi landamerkjabréfa og því hvert er inntak eignarréttar á svæði, sem þar er lýst, skipti almennt máli hvort um er að ræða jörð eða annað landsvæði, en þekkt sé að landamerkjabréf hafi ekki eingöngu verið gerð fyrir jarðir heldur einnig til dæmis afrétti sem ekki tengjast sérstaklega tiltekinni jörð. Feli landamerkjabréf fyrir jörð í sér ríkari sönnun fyrir því að um eignarland sé að ræða þótt jafnframt verði að meta gildi hvers bréfs sérstaklega, sbr. til dæmis dóm réttarins í máli nr. 48/2004. Í þeim dómi segir að með því að gera landamerkjabréf geti menn ekki einhliða aukið við land sitt eða annan rétt umfram það sem verið hafði. Ekki var talið að landamerkjabréf gæti eitt og sér nægt til að sanna beinan eignarrétt að öllu landi sem bréfið tæki til heldur yrðu önnur atriði jafnframt að koma til sem stutt gætu sömu niðurstöðu. Væri þá einkum til þess að líta hvort fyrir hendi væru eldri heimildir, sem fallið gætu að lýsingu í landamerkjabréfinu, enda stangaðist sú lýsing heldur ekki á við staðhætti, gróðurfar og upplýsingar um nýtingu landsins.26. Í fjölda þjóðlendumála sem komið hafa til kasta Hæstaréttar hefur reynt á mat á sönnunargildi eldri heimilda um eignir kirkna, svo sem máldaga, lögfesta og vísitasía. Í dómi réttarins 5. október 2006 í máli nr. 67/2006 segir að þegar slíkar heimildir séu metnar sé það að athuga að þær séu að mestu einhliða lýsingar þeirra sem fóru með kirkjujarðir eða eftir þeim hafðar án þess að vera staðfestar af öðrum sem til réttinda gátu talið. Hafi vísitasíur og lögfestur ekki einar sér verið taldar fullnægjandi gögn fyrir beinum eignarrétti. Af þessum dómi og fleirum þar sem vísað er til slíkra gagna, svo sem dómi réttarins í máli nr. 48/2004, verður þó ráðið að slíkar heimildir geti skipt máli við úrlausn þess hvort landsvæði telst undirorpið beinum eignarrétti, sérstaklega ef þær styðja við yngri heimildir, svo sem landamerkjabréf. Niðurstaða27. Óumdeilt er að Lundarreykjadalshreppur keypti Þóreyjartungur af Reykholtskirkju árið 1895 og að þær voru lagðar inn í stefndu árið 1998. Í heimildarskjölum vegna þeirra lögskipta var landið nefnt afréttur. Landamerkjabréf um Þóreyjartungur er sem fyrr segir frá 2. júlí 1923 en þinglýst 7. júlí 1924. Deilt var um merki þrætusvæðisins fyrir óbyggðanefnd en aðilar hafa ekki gert ágreining í málinu um afmörkun nefndarinnar. Stefnda telur þrætusvæðið undirorpið beinum eignarrétti hennar en áfrýjandi telur það þjóðlendu í afréttareign stefndu í samræmi við niðurstöðu óbyggðanefndar.28. Af hálfu stefndu er á því byggt að beinn eignarréttur yfir Þóreyjartungum hafi stofnast í öndverðu fyrir nám eða eftir atvikum hefð og landsvæðið hafi komist í eigu Reykholtskirkju sem hluti af jörðinni Hrísum og þá og síðar verið undirorpið beinum eignarrétti. Þóreyjartungur hafi ekki verið nýttar sem samnotaafréttur fyrr en þær komust í eigu sveitarfélaga sem stefnda leiði eignarrétt sinn frá.29. Áfrýjandi dregur í efa að þrætusvæðið allt hafi verið numið með þeim hætti að beinn eignarréttur hafi stofnast og byggir á því að ef svo verði talið hafi þau réttindi allt að einu fallið niður. Hann telur að fyrirliggjandi heimildir bendi fremur til þess að Þóreyjartungur hafi alla tíð verið sérstakt afmarkað landsvæði en ekki hluti af jörðinni Hrísum. Landsvæðið hafi einungis verið nýtt sem afréttur og til veiði í skjóli takmarkaðra eignarréttinda Reykholtskirkju og þeirra sem leitt hafi rétt sinn frá henni. 30. Í þeim hluta úrskurðar óbyggðanefndar sem hér er til endurskoðunar kemur annars vegar fram að sé tekið mið af staðháttum og fjarlægðum við túlkun landnámslýsinga verði að telja líklegt að svæði það sem nefndin afmarkaði sem Þóreyjartungur hafi verið numið að minnsta kosti að hluta. Síðar í úrskurðinum segir að sú ályktun verði dregin af fyrirliggjandi landnámslýsingum að líklegt teljist að landsvæðið sé innan upphaflegs landnáms. Óbyggðanefnd taldi engu að síður að ekki hefði verið sýnt fram á annað en að réttur til Þóreyjartungna hefði orðið til á þann veg að landsvæðið hefði verið tekið til sumarbeitar fyrir búpening og veiða og ef til vill til annarrar takmarkaðrar notkunar. Nefndin komst með þessum hætti að þeirri niðurstöðu að ekki hefði verið sýnt fram á að Þóreyjartungur væru eignarland, hvorki fyrir nám, löggerninga né með öðrum hætti og að landsvæðið væri þjóðlenda. 31. Lýsingar Landnámu á landnámi í þeim hluta Borgarfjarðar sem þrætulandið liggur eru ekki nákvæmar og jafnvel nokkuð misvísandi um umfang upphaflegs landnáms á svæðinu og þá landnámsmenn sem taldir eru hafa numið einstök landsvæði í skjóli þess eða þeirra sem fyrstir námu þar land. Sérstaklega er frásögn Landnámu ónákvæm um afmörkun landnáms inn til landsins. 32. Í úrskurði óbyggðanefndar segir meðal annars um landnám í Borgarfirði: Svo segir í Egils sögu Skallagrímssonar, sem og bæði í Sturlubók og Þórðarbók Landnámu, að Skalla Grímur hafi numið Borgarfjarðarhérað. Í Eglu er notað orðalagið: „-allt þat land, er vatnföll deila til sjóvar“ en í Landnámu segir: „svo vítt sem vatnsföll deila til sjóvar“. [...] Samkvæmt Landnámabók nemur Björn Gullberi Lundarreykjadal, milli Grímsár og Flókadalsár, að því er virðist allt niður að landnámi Óleifs Hjalta. Í austur hefur land Bjarnar náð svo langt sem landnám Skalla Gríms tók til, þ.e. allt að núverandi sýslumörkum. [...] Að norðan hefur Flókadalsá skilið á milli Hrísa og landa Björns Gullbera. Samkvæmt Landnámabók (Sturlubók og Þórðarbók) nam Flóki, þræll eða leysingi Ketils gufu, Flókadal allan, milli Flókadalsár og Geirsár, og bjó í Hrísum. Þar er einnig talað um Gnúp Flókason í Hrísum. Nokkurs ósamræmis virðist þó gæta um landnám í Flókadal. Í 39. kafla Eglu er getið um „Þórodd Hrísablund, er fyrstur bjó í hrísum.“ Hvernig sem þessu hefur verið farið er ljóst að Hrísar eru landnámsjörð, og eiga – á þeim tíma – land móti Gullberastöðum við Flókadalsá. Einnig að allt land Sjálfseignarstofnunarinnar Oks er innan hins forna landnáms Björns Gullbera. 33. Í úrskurði óbyggðanefndar er vísað til samantektar Þorsteins Þorsteinssonar á Skálpastöðum frá árinu 2008 um þróun eignarhalds á löndum stefndu. Í samantektinni, sem er hluti af gögnum málsins, kemur fram að eftir því sem greini í Landnámu hafi sum landnám í öndverðu verið mjög stór en smám saman verið skipt niður í smærri einingar. Sem dæmi um það er vitnað til eftirfarandi frásagnar Landnámu af Skalla-Grími: „Síðan skipaði hann heraðit sínum félǫgum, ok þar námu margir menn síðan land með hans ráði. Skalla-Grímr gaf land Grími enum háleyska fyrir sunnan fjǫrð á milli Andakílsár ok Grímsár; hann bjó á Hvanneyri.”34. Eins og rakið er í úrskurði óbyggðanefndar er í Þórðarbók Landnámu getið sjálfstæðra landnáma annarra manna en Skalla-Gríms í Borgarfirði. Ekki er fyllilega ljóst hvort þau hafi verið til komin með eða án leyfis úr hinu víðfeðma landnámi Skalla-Gríms eða verið sjálfstæð landnám. Í framangreindri samantekt Þorsteins Þorsteinssonar er gerð grein fyrir misvísandi frásögnum og ósamræmi í hinum ýmsu gerðum Landnámu um landnám einstakra manna á þessum slóðum og á það jafnt við um umfang landnáms Björns gullbera og um landnámsmenn og landnám í Flókadal. 35. Þrátt fyrir að hinar ýmsu gerðir Landnámu af landnámi á þessu svæði séu ekki að öllu leyti glöggar og samrýmanlegar verður sú ályktun dregin af þeim að allar Þóreyjartungur, sem liggja milli Flókadalsár í vestri og norðri og Syðri-Sandfellskvíslar í suðri, eins og þær hafa verið afmarkaðar í máli þessu, hafi í upphafi tilheyrt hinu víðfeðma landnámi Skalla-Gríms. Á grundvelli fyrirliggjandi heimilda er hins vegar ekki unnt að skera úr um hvort þær hafa við landnám verið hluti af landsvæði sem Björn gullberi nam eða tilheyrt landnámsjörðinni Hrísum. 36. Fyrir liggur að áfrýjandi gerði ekki kröfu fyrir dómi um að landsvæði sem liggja að Þóreyjartungum í norðri teldust þjóðlendur og óbyggðanefnd komst að þeirri niðurstöðu, í þeim úrskurði sem hér er að hluta til endurskoðunar, að heiðarlöndin Lundartunga og Oddsstaðatunga, sem liggja sunnan Þóreyjartungna, teldust eignarlönd. Þær niðurstöður voru reistar meðal annars á þeirri forsendu að þau teldust hafa verið numin í öndverðu. Áfrýjandi undi úrskurðinum. Flest sömu sjónarmið eiga við um Þóreyjartungur og umrædd aðliggjandi heiðarlönd að því er varðar lýsingar Landnámu á landnámi á svæðinu, staðháttum, hæð yfir sjávarmáli og gróðurfari svo og aðra þætti sem máli skipta. Ekki standa rök til annars en að niðurstaðan verði sú sama að því er varðar nám Þóreyjartungna og þessara heiðarlanda og vísast þar um til umfjöllunar í lið 18 og þá dóma Hæstaréttar sem þar eru nefndir. Verður því fallist á með stefndu að nægilega hafi verið sýnt fram á að Þóreyjartungur hafi verið numdar með þeim hætti að beinn eignarréttur hafi stofnast yfir þeim.37. Í málinu reynir þannig á hvort sá beini eignarréttur sem samkvæmt framansögðu stofnaðist yfir Þóreyjartungum sé enn fyrir hendi eða hafi fallið niður. 38. Hæstiréttur hefur byggt á því að teljist beinn eignarréttur hafa stofnast yfir landsvæði við nám eða á annan hátt verði þess ekki krafist að sýnt sé fram á með hvaða hætti upphaflegur eignarréttur hafi haldist við heldur aðeins að hann hafi gert það í raun, sbr. fyrrnefndan dóm Hæstaréttar í máli nr. 685/2008. 39. Niðurstaða um það hvort beinn eignarréttur yfir þrætusvæðinu hafi haldist ræðst af heildarmati á heimildum um eignarréttindi yfir Þóreyjartungum og inntaki þeirra, heimildum um nýtingu þeirra og fyrirliggjandi upplýsingum um legu, gróðurfar og hæð yfir sjávarmáli. Jafnframt hlýtur niðurstaðan að taka mið af því að hvaða leyti þeir þættir sem talið er að hafi skipt mestu máli um eignarréttarlega stöðu aðliggjandi landsvæða eigi einnig við um Þóreyjartungur. 40. Eignarheimild stefndu að því er varðar Þóreyjartungur er sem fyrr segir samþykkt hreppsnefnda Andakíls- og Lundarreykjadalshreppa 31. mars 1998 um stofnun stefndu og yfirlýsing hreppsnefndar Lundarreykjadalshrepps 2. apríl sama ár um framlag fjármuna og eignarlanda, þar á meðal Þóreyjartungna, til stofnunar stefndu. Í yfirlýsingunni er vísað til þess að Þóreyjartungur hafi verið keyptar af Reykholtskirkju með kaupsamningi 9. september 1895 og afsali 9. janúar 1896. Þar er Lundarreykjadalshreppi afsalað „til eignar og umráða afréttarlöndum Reykholtskirkju á Suðrfjalli, fyrir sunnan Flókadalsá, Þóreyjartungum, og landi við Reyðarvatn“. Um landamerki var í fyrrnefndri yfirlýsingu vísað til landamerkjabréfs 2. júlí 1923, þinglýstu 7. júlí 1924. Þar er lýst landamerkjum fyrir „Þóreyjartungum afréttarlandi Lundarreykjadalshrepps“.41. Svo sem var gerð grein fyrir í lið 25 felur landamerkjabréf fyrir jörð í sér ríkari sönnun fyrir því að um eignarland sé að ræða en landamerkjabréf fyrir afréttarlandi þótt jafnframt verði að meta gildi hvers bréfs sérstaklega. Um þetta vísast meðal annars til fyrrnefnds dóms Hæstaréttar í máli nr. 48/2004. 42. Í lið 22 er gerð grein fyrir að gengið hefur verið út frá því í dómum Hæstaréttar að líkur séu á að land sem samkvæmt fyrirliggjandi heimildum er eða hefur verið jörð eða hluti hennar sé háð beinum eignarrétti. Þekkt er að innan eignarlands jarðar getur verið heiðarland eða afréttarland sem einkum hefur nýst til beitar. Slík landsvæði liggja að jafnaði að öðru landi þeirrar jarðar sem þau tilheyra en þó eru dæmi þess að aðrar jarðir liggi á milli heimalands jarðar og heiðarlands sem engu að síður er talið tilheyra henni, sbr. fyrrnefndan dóm Hæstaréttar í máli nr. 448/2006. 43. Eins og fram kemur í lið 15 var gengið út frá því við samningu laga nr. 58/1998 að hugtakið afréttur yrði ekki notað sem lýsing á ákveðnu eignarformi lands heldur afnotaréttindum, til dæmis beitarréttindum. Afréttur sem áður telst hafa verið hluti af jörð getur samkvæmt framansögðu áfram verið undirorpinn beinum eignarrétti þótt hann hafi verið seldur eða komist með öðrum hætti undan jörð í hendur annars en eiganda jarðarinnar.44. Það að Þóreyjartungum hefur í framangreindum heimildarbréfum stefndu, þar með talið landamerkjabréfi, verið lýst sem afréttarlandi og hafi allt frá því er Lundarreykjahreppur keypti þær af Reykholtskirkju í lok 19. aldar verið nýttar sem samnotaafréttur sker samkvæmt framansögðu ekki úr um hvort landsvæðið telst eignarland eða þjóðlenda. 45. Ekki liggja fyrir heimildir um að býli hafi verið reist í Þóreyjartungum og landsvæðið eins að það er afmarkað í máli þessu er að minnsta kosti ekki lengur hluti af sjálfstæðri jörð. Reynir því í málinu á hvort þau beinu eignarréttindi yfir Þóreyjartungum sem samkvæmt framansögðu stofnuðust við landnám teljast síðar hafa fallið niður eða hvort þetta heiðarland telst hafa verið hluti af jörðinni Hrísum og sé því enn undirorpið beinum eignarrétti á sama hátt og aðliggjandi landsvæði til norðurs og suðurs. Niðurstaða þar um ræðst af heildstæðu mati, annars vegar á eldri og yngri heimildum um tengsl jarðarinnar Hrísa og Þóreyjartungna og eignarréttarlegri stöðu jarðarinnar og þrætulandsins en hins vegar á líkum á viðhaldi eignarréttar með tilliti til eignarréttarlegrar stöðu aðliggjandi landsvæða sem sambærileg geta talist, til dæmis hvað varðar legu, hæð yfir sjávarmáli og gróðurfar. 46. Enda þótt gjalda megi varhug við að gefa fornum einhliða heimildum, svo sem máldögum, lögfestum og vísitasíum, sem ætlað hefur verið að styrkja tilkall kirkna til eignarréttinda mikið vægi við þetta heildstæða mat geta þær eigi að síður veitt mikilsverðar vísbendingar um legu og afmörkun jarða og annarra landsvæða til forna og nýtingu þeirra. Á þetta því frekar við sem þessar fornu heimildir eru fleiri, einkum ef þær mynda tímalega samfellu og samrýmast yngri heimildum um sömu atriði. 47. Afstaða Þóreyjartungna til jarðarinnar Hrísa er þannig að þær liggja austan við land Hrísa, ofar í landinu. Flókadalsá afmarkar Þóreyjartungur til norðurs frá upptökum en áin tekur skarpan sveig til suðvesturs þegar kemur að landi Hrísa og rennur síðar á kafla til suðurs. Á þeim kafla sem áin rennur í suðvestur og síðan í suður skiptir hún löndum milli Hrísa og Þóreyjartungna. Eftir að Syðri-Sandfellskvísl, sem afmarkar Þóreyjartungur til suðurs, sameinast Flókadalsá rennur síðarnefnda áin til vesturs og skiptir eftir það löndum milli Hrísa og Lundarjarða. Óumdeilt er í málinu að þar sem Flókadalsá skiptir löndum milli Hrísa og Þóreyjartungna er áin greiðfær bæði mönnum og skepnum. Samkvæmt framansögðu er landfræðileg lega Þóreyjartungna gagnvart jörðinni Hrísum sambærileg og Oddsstaðatungu gagnvart Oddsstaðajörðum og Lundartungu gagnvart Lundarjörðum þótt síðastnefndu landsvæðin liggi saman á mjög stuttum kafla. Öll liggja þessi heiðarlönd nema stöku fell tiltölulega lágt yfir sjávarmáli eða í um 200 metra hæð.48. Áður en málið var flutt fyrir Hæstarétti var dómendum, ásamt lögmönnum málsaðila og leiðsögumanni, flogið í þyrlu yfir jörðina Hrísa, Þóreyjartungur, Oddsstaðatungu, Lundartungu og nágrenni. Enginn vafi er á að Þóreyjartungur skera sig að engu leyti úr í samanburði við landsvæðin norðan við svo og Oddsstaðatungu og Lundartungu að því er varðar legu, gróðurfar og hæð yfir sjávarmál. 49. Fyrir liggur að áfrýjandi gerði ekki kröfu fyrir óbyggðanefnd um að landsvæðið norður af Þóreyjartungum teldist þjóðlenda og telst það til eignarlands jarðanna Steindórsstaða og Búrfells. Áfrýjandi gerði hins vegar kröfu um að Lundartunga og Oddsstaðatunga teldust þjóðlendur en óbyggðanefnd komst að þeirri niðurstöðu að þær væru eignarlönd. Samkvæmt þessum niðurstöðum mynda Þóreyjartungur hins vegar afgerandi totu eða sneið til vesturs, í átt til byggðar, á þjóðlendulínunni í ofanverðum Borgarfirði.50. Af Landnámu verður ráðið að jörðin Hrísar hafi verið sjálfstæð landnámsjörð og ekki innan landnáms Björns gullbera sem var sunnan Flókadalsár. Þóreyjartungur liggja hins vegar að öllu leyti austan og sunnan Flókadalsár en Syðri-Sandfellskvísl skilur þær frá Lundartungu sem ágreiningslaust er að hafi verið innan landsnáms Björns gullbera. Af Landnámu verður helst dregin sú ályktun að Þóreyjartungur hafi upphaflega verið hluti af hinu víðfeðma landnámi Skalla-Gríms en hann er í Sturlubók sagður hafa gefið öðrum landsvæði úr því. Sumir þeirra eru nefndir til sögunnar sem sjálfstæðir landnámsmenn í öðrum gerðum Landnámu. Þótt Þórðarbók Landnámu veiti vísbendingu um að Þóreyjartungur hafi verið innan landnáms Björns gullbera er þar einnig lýst landnámi annarra manna sem allt eins geta hafa náð yfir þær að hluta eða öllu leyti.51. Í þeim úrskurði óbyggðanefndar sem hér er til endurskoðunar er vísað til máldaga og lögfesta Reykholtskirkju allt frá því á 12. öld, svo og samantektar Þorsteins Þorsteinssonar á Skálpastöðum þar sem vísað er til slíkra heimilda. Málsaðilar hafa hins vegar túlkað orðalag þessara gagna og þýðingu þess sem þar er látið ósagt með mismunandi hætti. Á þessum heimildum verður byggt að því leyti sem óbyggðanefnd vísar til þeirra beint eða óbeint.52. Í úrskurði óbyggðanefndar er vísað til þess að í máldögum Reykholtskirkju frá árunum 1185 og 1224 sé talin upp meðal eigna og ítaka kirkjunnar tveggja mánaða beit í Faxadal sem talin er hafa verið innan núverandi landamerkja Hrísa. Í framangreindri samantekt Þorsteins Þorsteinssonar er vísað til þess að í Reykholtsmáldaga frá árinu 1358 sé þess getið að kirkjan eigi hálfa jörðina Hrísa en eiganda hins helmingsins ekki getið. Muni þetta vera elsta heimildin um beinan eignarrétt Reykholtskirkju að jörðinni Hrísum. Í úrskurði óbyggðanefndar er vísað til þess að í máldögum kirkjunnar frá árunum 1358, 1397 og 1478 komi fram að jörðinni tilheyri hálf jörðin Hrísar og einnig talin upp beit í Faxadal. Í þessum máldögum sé Þóreyjartungna ekki getið sérstaklega. Í fyrrnefndri samantekt er vísað til þess að í máldaga frá árinu 1553 sé Bæjarkirkja talin eigandi Hrísa að hálfu á móti Reykholtskirkju og að ekki finnist eldri heimildir þar um. Samkvæmt þessum heimildum hefur Reykholtskirkja átt beitarítak í landi Hrísa að minnsta kosti frá því á 12. öld og beinan eignarrétt að hálfri jörðinni að minnsta kosti frá því um miðja 14. öld. 53. Í lögfestu Halldórs Jónssonar um eignir Reykholtskirkju frá árinu 1668 lögfestir hann kirkjunni í áttundu grein „halfa jordina Hrys i flocka dal, med ollum halfum londum Þoreÿartungum og Saudatungum, þar med tveggia manada beit i faxadal er kyrckjann a Sinnar og Bæjar kyrckiu jord, Hrysa jord“. Lögfestan var lesin upp á manntalsþingum sama ár og aftur árin 1678, 1686 og 1699. Efnislega sama tilgreining kemur fram í lögfestum Halldórs Hannessonar fyrir Reykholtskirkju frá árinu 1709 sem lesin var upp á manntalsþingum sama ár og aftur árið 1730.54. Nokkuð annað orðalag er að finna í lögfestu Finns Jónssonar fyrir Reykholtskirkju frá árinu 1739 en hún var lesin upp á manntalsþingum það ár og aftur árið 1743. Þar bregður svo við að jarðir kirkjunnar eru tilgreindar í sjö liðum, þar á meðal hálf jörðin Hrísar. Meðal annarra eigna og ítaka kirkjunnar er hins vegar í áttunda lið lögfest „Tveggia mänada beit ollum peninge i faxadal þöreyjartungur og Saudatungur“.55. Í úrskurði óbyggðanefndar segir að í biskupsvísitasíu Reykholtskirkju frá 31. júlí 1827 sé hálf jörðin Hrísar talin upp meðal jarðeigna kirkjunnar. Þar er getið tveggja mánaða beitar í Faxadal en ekki minnst á Þóreyjartungur. 56. Í lögfestu Þorsteins Helgasonar fyrir Reykholt frá árinu 1837 segir í áttunda lið að lögfest sé kirkjujörðin Hrís í Flókadal sem hálf sé eign Reykholtskirkju. Í níunda lið segir: „Loksins lögfesti eptirfylgiandi útlönd egnir og itök kyrkjunnar í Reikholti. Tveggja mánadabeit öllum peníngi í faxadal er kyrkjan á í sínu Og Bæjarkyrkju landi að Hrísum, þá Saudatungur og Þóreyartungur allar; en þad eru Þóreyjartungur, er liggja millum Sandfellskvísla, framum Sandfell, og framí Saudabrekku fyrir vestan Fantófell og ad Flókadalsá á nordurhlid.“ 57. Í vísitasíu fyrir kirkjuna að Reykholti frá 21. júlí 1869 er vísað til fyrrnefndrar biskupsvísitasíu frá 1827 hvað varðar eignir og ítök kirkjunnar. Þar er jafnframt ritað: „einungis skal því viðbætt (að kirkjan á lönd) að kirkjan á og hefur lengi haft í hefðarhaldi land við Reiðarvatn [Reiðarvatn úti á spássíu] austan frá Drangshlíð og út um Fossárflóa og Saudatungur og Þóreyjartungur.” 58. Um staðsetningu Sauðatungna, sem getið er um í flestum framangreindum heimildum, er nú ekkert vitað fyrir víst enda örnefnið ekki lengur þekkt. Við flutning málsins fyrir Hæstarétti töldu málflytjendur beggja málsaðila líklegast að þær hefðu verið einhver hluti af syðri Þóreyjartungu.59. Við túlkun á efni framangreindra lögfesta frá árinu 1668 til ársins 1730 er fyrst að nefna að þar er Reykholtskirkja sögð eiga hálfa jörðina Hrísa í Flókadal með öllum hálfum löndum Þóreyjartungum og Sauðatungum. Þóreyjartungur eru á þessu árabili taldar upp í sama lið lögfestanna og jörðin Hrísar sem bendir til náinna tengsla þar á milli. Þóreyjartungur og Sauðatungur eru jafnframt taldar upp sem eignarland en ekki sem beitarítak eins og gert er um Faxadal. Þá er sérstaklega til þess að líta að eignarhlutfall kirkjunnar á þessum tíma er hið sama í jörðinni Hrísum og Þóreyjartungum. Þótt engar heimildir hafi fundist um hvernig Reykholtskirkja eignaðist hálfa jörðina Hrísa og sama hlut í Þóreyjartungum veita þessar lögfestur sterka vísbendingu um að eignarhald kirkjunnar á Þóreyjartungum hafi komið til samhliða eða að minnsta kosti tengst eignarhaldi á hálfri jörðinni Hrísum. 60. Enda þótt ekki sé beinlínis tekið fram í framangreindum lögfestum að Þóreyjartungur séu hluti af jörðinni Hrísum bendir orðalag þeirra, þegar það er skoðað í heild sinni, frekar til þess að svo hafi verið talið en að litið hafi verið á heiðarlandið sem sérstakt afmarkað landsvæði án tengsla við Hrísa. Er þá til þess að líta annars vegar að merkjum Hrísa er ekki lýst sérstaklega og hins vegar að Þóreyjartungur eru skýrt landfræðilega afmarkaðar til norðurs og suðurs og heiti þeirra og lega augljóslega þekkt á þeim slóðum. 61. Orðalag lögfestunnar frá árinu 1739 er ekki eins afdráttarlaust og í fyrri lögfestum þar sem Þóreyjartungum er ekki lýst með Hrísum heldur öðrum eignum og ítökum Reykholtskirkju. Þóreyjartungum er þó ekki lýst sem beitarítaki en í fyrsta sinn eru þær allar taldar meðal eigna og ítaka kirkjunnar. Ekki verður dregin sú ályktun af þessari heimild að eðli eignarhalds kirkjunnar hafi breyst þótt Þóreyjartungum hafi ekki lengur verið lýst í beinum tengslum við jörðina Hrísa heldur er skýringanna frekar að leita í því að eignarhlutfall kirkjunnar í þessu heiðarlandi hafi þá verið orðið annað en í öðru landi jarðarinnar Hrísa. Ekki hafa fundist heimildir um hvernig Reykholtskirkja eignaðist Þóreyjartungur allar.62. Eignarhaldi Reykholtskirkju á jörðinni Hrísum og Þóreyjartungum er lýst með svipuðum hætti í lögfestunni frá árinu 1837 og í þeirri frá árinu 1739. Þær breytingar eru þó á lýsingunni að landsvæðið Þóreyjartungur er sérstaklega afmarkað eins og fyrr greinir. 63. Fyrir liggur að Þóreyjartungna var ekki getið í máldögum Reykholtskirkju frá árunum 1358, 1397, 1478 og 1553 en þar kom hins vegar fram að kirkjunni tilheyri hálf jörðin Hrísar og beit í Faxadal. Þegar þýðing þessa er metin verður þó ekki hjá því komist að líta til fyrstu heimildar sem vitað er um þar sem Þóreyjartungna er getið en það var í máldaga Reykholtskirkju frá árinu 1392 sem varðveist hefur í skinnhandriti. Þar er að finna vitnisburð Einars þrasa um landamerki Þrándarholts og Hæls í Flókadal. Þar segir: „oc þat hyggia menn ath hris eighi allt firir svnnan grönahlid. suo ath hris eigi fyrer nordan þa kvisl er fellr næst savda tvngum oc fram j flokadals æ og ath hris eighi allar þoreyiar tvnghvr.” Fyrr í lýsingu á vitnisburði Einars þrasa er vísað til örnefnisins Klofasteina sem merkja milli Þrándarholts, Hæls og Hrísa en það örnefni er enn þekkt sem merki milli jarða. Grænahlíð er ekki lengur þekkt sem örnefni en Grænakinn er á hinn bóginn þekkt örnefni á sömu slóðum og Grænuhlíð er lýst. Þá virðist sú kvísl sem lýst er að falli í Flókadalsá vart geta verið önnur en Syðri-Sandfellskvísl. Það eykur verulega gildi þessarar heimildar að vitnisburðurinn sem þar er að finna samrýmist vel yngri heimildum um landamerki á svæðinu og síðari afmörkun Þóreyjartungna. Þá er orðalagið „ath hris eighi allar þoreyiar tvnghvr” nákvæmlega það sama og notað er á tveimur öðrum stöðum í vitnisburðinum um afmörkun á landi Hrísa. Þótt skýra beri tungutak 14. aldar manna um eignarrétt af varfærni má helst álykta að Einar þrasi hafi verið að lýsa Þóreyjartungum sem hluta af landi jarðarinnar Hrísa fremur en sem afmörkuðu landsvæði í einhvers konar öðrum eignarréttarlegum tengslum við jörðina. Þessi heimild þykir því styrkja þann málatilbúnað stefndu að þegar í lok 14. aldar hafi verið litið á Þóreyjartungur sem hluta af jörðinni Hrísum og eignarhald Reykholtskirkju yfir landsvæðinu þá tengst eignarhaldi kirkjunnar á hálfri jörðinni. 64. Fyrir liggur að eignarhald Reykholtskirkju á hálfri jörðinni Hrísum var samfellt allt til þess að kirkjan seldi eignarhlut sinn 17. mars 1914. Áður hafði kirkjan hins vegar sem fyrr segir selt Þóreyjartungur árið 1895. Bæjarkirkja seldi sinn hluta í jörðinni Hrísum árið 1930. Af kaupum Lundarreykjadalshrepps á Þóreyjartungum árið 1895 af Reykholtskirkju verður ráðið að á þeim tíma hafi ekki verið efast um eignarréttindi kirkjunnar yfir landsvæðinu. Af samningnum verður ráðið að beitarréttur hafi á þeim tíma verið talinn tilheyra kirkjunni og landsvæðið því ekki verið samnotaafréttur. Sama ályktun verður dregin af þeim máldögum, lögfestum og vísitasíum sem vitnað er til í hinum áfrýjaða dómi. Þótt þessar heimildir stafi frá þeim sem fóru með eignir Reykholtskirkju og sönnunargildi þeirra markist af því benda þær til þess að réttindi Reykholtskirkju til nýtingar Þóreyjartungna og útilokun annarra hafi ekki verið dregin í efa af eigendum nágrannajarða. Sú undantekning er þar á að þegar Þorsteinn Helgason sóknarprestur í Reykholti lögfesti Reykholtskirkju allar Þóreyjartungur á manntalsþingsrétti að Lundi 20. maí 1837 taldi presturinn í Lundi að Lundarkirkja ætti syðri hluta Þóreyjartungna. Því mótmælti Reykholtsprestur af mikilli hörku með vísan til eldri heimilda og fyrirbauð Lundarpresti og hans leiguliðum, að viðlagðri sekt, að nota þetta eða annað land Reykholtskirkju nema með hans leyfi. Ekki virðast hafa orðið önnur eftirmál af þessu en að nafnið Þrætutunga festist við syðri hluta Þóreyjartungna. Af framangreindum heimildum verður ráðið að ekkert bendi til annars en að Þóreyjartungur hafi um langt skeið verið nýttar sem séreignarafréttur Reykholtskirkju og að öðrum hafi verið meinaðar nytjar án leyfis.65. Framangreindar heimildir þykja veita því næga stoð að Þóreyjartungur hafi lengst af verið hluti af jörðinni Hrísum og að beinn eignarréttur hafi ekki fallið niður þótt landsvæðið hafi í lok 19. aldar verið selt Lundarreykjadalshreppi og síðar stefndu.66. Með vísan til gagnstæðrar niðurstöðu óbyggðanefndar um beinan eignarrétt að Þóreyjartungum annars vegar og Lundartungu og Oddsstaðatungu hins vegar er rétt að bera saman þá þætti sem helst þykja skipta máli varðandi eignarréttarlega stöðu landsvæðanna.67. Skal þá nefna þætti sem telja verður að greini Þóreyjartungur frá öðru eða báðum umræddum heiðarlöndum í eignarréttarlegu tilliti. Í fyrsta lagi eru heimildir ekki jafn skýrar um hvaða landnámi Þóreyjartungur tilheyrðu og hvað varðar Lundartungu og Oddsstaðatungu. Samkvæmt framansögðu er þó líklegast að öll landsvæðin hafi verið innan upphaflegs landnáms Skalla-Gríms. Í öðru lagi eru eignarréttarleg tengsl jarðarinnar Hrísa og Þóreyjartungna ekki jafn skýr og samfelld og jarðarinnar Lundar og Lundartungu annars vegar og jarðarinnar Oddsstaða og Oddsstaðatungu hins vegar að því leyti að á löngu tímabili átti Reykholtskirkja hálfa jörðina Hrísa en allar Þóreyjartungur. Í þriðja lagi var Þóreyjartungna jafnan getið sérstaklega í eldri heimildum þótt yfirleitt hafi það verið í tengslum við jörðina Hrísa en jörðinni Oddsstöðum og landamerkjum hennar hins vegar að jafnaði lýst þannig að landsvæðið Oddsstaðatunga taldist í raun hluti af henni. Í fjórða lagi hafði verið gert landamerkjabréf fyrir jörðina Oddsstaði 29. maí 1885 áður en Oddsstaðatunga var seld frá Oddsstöðum árið 1930 og náði lýsing á merkjum einnig yfir Oddsstaðatungu án þess að hún hafi sérstaklega verið þar tilgreind eða afmörkuð. 68. Á hinn bóginn eru þættir sem þessi heiðarlönd eiga sameiginlega í eignarréttarlegu tilliti eftirfarandi: Í fyrsta lagi eru landsvæðin afar einsleit hvað varðar landfræðilega legu, gróðurfar og hæð yfir sjávarmáli. Í öðru lagi hafa landsvæðin svo lengi sem elstu heimildir greina verið nýtt sem séreignarafréttir sem ekki hafa staðið öðrum en eigendum þeirra til afnota án leyfis. Í þriðja lagi rofnuðu eignarréttarleg tengsl milli landsvæðanna og þeirra jarða sem landsvæðin tengdust ekki fyrr en í lok 19. og byrjun 20. aldar og þau þá gerð að samnotaafréttum. Í fjórða lagi hefur meðferð eigenda landsvæðanna verið án athugasemda yfirvalda og nágranna og að mestu ágreiningslaus. Í fimmta lagi fjalla heimildir um öll landsvæðin fyrst og fremst um beit og önnur þrengri og sambærileg not svo sem selstöðu sem heimildir eru um á þeim öllum. Í sjötta lagi var landsvæðanna ekki getið sérstaklega í lýsingu á jörðunum Hrísum, Lundi og Oddsstöðum í Jarðabók Árna Magnússonar og Páls Vídalíns frá árinu 1708 en takmarkaðar ályktanir verða af því dregnar. Í sjöunda lagi var Lundartungu lýst með svipuðum hætti í eldri heimildum í tengslum við lýsingu á Lundi eða Lundarkirkju og Þóreyjartungum var lýst í tengslum við lýsingu á Hrísum. Lundartungu eða Lundarheiði var þannig ekki getið sérstaklega í eldri heimildum um jörðina Lund og Lundarkirkju en svæðisins fyrst getið í vísitasíu fyrir Lund frá árinu 1647 og staðsetningu hennar þar fyrst lýst. Í lögfestum Lundar frá árunum 1665, 1671, 1679, 1694 og 1703 var Lundarheiði tilgreind með svipuðum hætti gagnvart jörðinni Lundi og Þóreyjartungur gagnvart jörðinni Hrísum. Þannig var Lundarheiði lögfest Lundi sérstaklega í lögfestu frá árinu 1694 og í vísitasíum fyrir Lundarkirkju frá árunum 1827 og 1868 er landamerkjum Lundar lýst annars vegar og Lundarheiðar hins vegar gagnvart öðrum landsvæðum. Í áttunda lagi hafði hvorki verið gert landamerkjabréf fyrir Hrísa né Lund áður en Þóreyjartungur voru seldar árið 1895 og Lundartungur árið 1910, gagnstætt við Oddsstaði þegar Oddsstaðatunga var seld árið 1930. 69. Í úrskurði óbyggðanefndar sem að hluta til er til endurskoðunar í máli þessu segir í niðurstöðuköflum um Lundartungu og Oddsstaðatungu, sem hér eru ekki til endurskoðunar, að eignarlönd liggi að þessum landsvæðum til norðvesturs, vesturs og suðurs. Þá segir þar að líkur á stofnun og tilvist beins eignarréttar aukist sé tekið tillit til eignarréttarlegrar stöðu aðliggjandi landsvæða og að í fyrirliggjandi dómum og úrskurðum hafi atriði af þessu tagi í mörgum tilvikum legið til grundvallar niðurstöðu um eignarland. Þessar ályktanir óbyggðanefndar eru í samræmi við niðurstöður í 18. lið hér að framan og sækja meðal annars stoð í fyrrnefnda dóma Hæstaréttar í málum nr. 48/2004, 448/2006, 536/2006 og 24/2007.70. Fyrir liggur sú niðurstaða óbyggðanefndar hvað varðar Lundartungu og Oddsstaðatungu að hvorki staðhættir, gróðurfar né heimildir um réttindi eða nýtingu mæltu gegn því að umrædd landsvæði gætu hafa verið hluti af jörð eða jörðum allt frá öndverðu og að þessi landsvæði væru undirorpin beinum eignarrétti. Samkvæmt framansögðu eiga Þóreyjartungur og Lundartunga að nær öllu leyti og Oddsstaðatunga að flestu leyti þá þætti sameignlega sem mestu máli skipta við afmörkun á landsvæðum sem teljast annars vegar undirorpin beinum eignarrétti og hins vegar þjóðlendum. Ekkert er þannig fram komið í málinu sem getur stutt að munur verði gerður á Þóreyjartungum og aðliggjandi landsvæðum. Þegar sú aðstaða sem lýst hefur verið er virt í heild sinni standa ekki rök til annars en að niðurstaðan verði sú sama að því er varðar eignarréttarlega stöðu Þóreyjartungna, Lundartungu og Oddsstaðatungu svo og aðliggjandi landsvæða til norðurs, það er að Þóreyjartungur teljist eignarland stefndu. Niðurstaða hins áfrýjaða dóms verður því staðfest.71. Rétt er að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður en um gjafsóknarkostnað stefndu fer samkvæmt því sem í dómsorði greinir.Dómsorð:Dómur Landsréttar skal vera óraskaður.Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.Allur gjafsóknarkostnaður stefndu, Sjálfseignarstofnunarinnar Oks, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar, 2.500.000 krónur. Sératkvæði Benedikts Bogasonar ogBjargar Thorarensen. Við erum sammála lýsingu á ágreiningsefni málsins, málsatvikum og umfjöllun um lagagrundvöll í dómi meirihluta dómenda en ósammála niðurstöðunni af eftirfarandi ástæðum:2. Af lýsingum í Landnámu er ekki fyllilega skýrt hvort það landsvæði sem ágreiningur er um og kallast Þóreyjartungur hafi í öndverðu verið numið og af hverjum. Ætla má að það hafi upprunalega verið hluti af hinu víðfeðma landnámi Skalla-Gríms í Borgarfirði, samkvæmt heimildum í Sturlubók og Þórðarbók Landnámu, en ekki liggur fyrir hvernig sjálfstæð landnám innan þess svæðis komu til. Þó segir einnig í Landnámu að Björn gullberi hafi numið Reykjardal milli Grímsár og Flókadalsár. Vafi leikur á hversu langt inn til landsins landnámið náði en með hliðsjón af þessari lýsingu verður að telja líklegt, eins og óbyggðanefnd lagði til grundvallar í úrskurði sínum í máli nr. 5/2014 hjá nefndinni, að landsvæði þetta hafi í öndverðu verið numið að minnsta kosti að hluta. Ætla verður að það hafi þá verið í landi Björns gullbera, svo sem ráðið verður af ofangreindri lýsingu Landnámu svo og þeirri lýsingu hennar að Flókadalsá hafi skilið á milli landa hans og jarðarinnar Hrísa. Samkvæmt þessu voru Þóreyjartungur ekki hluti af landnámsjörðinni Hrísum. Þvert á móti kemur fram í Sturlubók og Þórðarbók Landnámu að Flóki leysingi Ketils gufu hafi numið Flókadal allan á milli Flókadalsár og Geirsár. Sú lýsing getur ekki tekið til Þóreyjartungna enda liggur Geirsá norður og vestur af Hrísum. 3. Eins og rakið er í hinum áfrýjaða dómi er jarðarinnar Hrísa eða landsvæða innan hennar getið í máldögum Reykholtskirkju. Þannig er í máldögum kirkjunnar frá árunum 1185 og 1224 minnst á ítak kirkjunnar í Faxadal en hann er innan landamerkja Hrísa. Einnig kemur fram í máldaga kirkjunnar frá árinu 1358 að henni tilheyri hálf jörðin Hrísar og er þar jafnframt talin upp tveggja mánaða beit í Faxadal. Sama á við um máldaga kirkjunnar frá árunum 1397 og 1478. Þá segir í máldaga kirkjunnar frá því um 1570 að kirkjan eigi tveggja mánaða beit í Faxadal. Í þessum heimildum er aftur á móti hvergi vikið að Þóreyjartungum ef frá er talinn vitnisburður Einars þrasa um landamerki Þrándarholts og Hæls í Flókadal, sem fram kemur í máldaga kirkjunnar frá árinu 1392, en þar segir að „þat hyggia menn [...] ath hris eighi allar þoreyiar tvnghvr“.4. Í lögfestu séra Halldórs Jónssonar um eignir Reykholtskirkju frá árinu 1668, sem lögð var fram í héraði, lögfestir hann kirkjunni „halfa jordina Hrys i flocka dal, med ollum halfum londum Þoreÿartungum og Saudatungum, þar med tveggia manada beit i faxadal er kyrckjann a Sinnar og Bæjar kyrckiu jord, Hrysa jord“. Í hinum áfrýjaða dómi eru jafnframt raktar síðari lögfestur frá árunum 1709, 1739 og 1837 og vísitasía frá árinu 1869 þar sem vikið er með svipuðu móti að jörðinni Hrísum og Þóreyjartungum. Aftur á móti er ekki vikið að Þóreyjartungum í biskupavísitasíu 1827 en tekið fram að hálf jörðin Hrísar sé meðal jarðeigna kirkjunnar og getið tveggja mánaða beitar í Faxadal. 5. Í málinu liggur ekki fyrir hvernig Reykholtskirkja eignaðist upphaflega hálfa jörðina Hrísa og sama hlutfall í Þóreyjartungum en samkvæmt máldaga frá árinu 1553 mun jörðin hafa verið í eigu Bæjarkirkju að hálfu. Ekki verður ráðið af þessum heimildum að Þóreyjartungur hafi verið hluti af jörðinni Hrísum enda eru tungurnar tilgreindar sérstaklega og í lögfestum allt frá árinu 1739 með öðrum eignum og ítökum Reykholtskirkju. Þá segir í vísitasíunni frá árinu 1869 að kirkjan hafi meðal annars haft Þóreyjartungur „í hefðarhaldi“. Enn fremur er til þess að líta að Þóreyjartungur eru að því er virðist að öllu leyti taldar til eigna og ítaka kirkjunnar í lögfestunni árið 1739 og aftur árið 1837 án þess að eignarhlutföll jarðarinnar Hrísa hafi breyst. Bendir þetta fremur til að Þóreyjartungur hafi verið sérstakt landsvæði og ekki hluti af jörðinni. Í því tilliti getur engu breytt máldaginn frá árinu 1392 með framburði Einars þrasa sem á sér ekki stoð í öðrum gögnum frá þessum tíma.6. Við mat á þessum lögfestum og vísitasíum er þess að gæta að slík gögn eru einhliða og hafa ein og sér takmarkað sönnunargildi, sbr. til hliðsjónar dóma Hæstaréttar 5. október 2006 í máli nr. 67/2006 og 26. september 2013 í máli nr. 413/2012. Á hinn bóginn geta slík einhliða gögn haft sönnunargildi um hið gagnstæða ef þau eru ekki afdráttarlaus eða misvísandi um eignarhaldið og benda til að sá réttur hafi verið takmarkaðri, eins og ráðið verður af þeim gögnum um Þóreyjartungur sem hér hafa verið rakin.7. Jafnvel þótt litið verði svo á að hið umdeilda landsvæði hafi verið numið í öndverðu sem hluti af landnámsjörð Björns gullbera og að beinn eignarréttur hafi stofnast verður að leggja mat á hvort slíkur eignarréttur hafi flust til síðari rétthafa eða hvort þar hafi stofnast til óbeinna eignarréttinda þegar litið er til staðhátta og fyrirliggjandi heimilda um nýtingu landsins, sbr. einnig dóma Hæstaréttar 4. október 2007 í máli nr. 27/2007 og 27. september 2012 í máli nr. 350/2011. 8. Að því marki sem byggt verður á fyrrgreindum heimildum um afnot Þóreyjartungna frá 17. og fram á 21. öld fjalla þær um beit eða önnur þrengri og sambærileg not. Landsvæðið hefur sem fyrr segir almennt verið talið með öðrum eignum og ítökum Reykholtskirkju með réttindum til beitar en ekki sem hluti af Hrísum, hálfri eign Reykholtskirkju. Ekkert kemur fram í heimildum um að Þóreyjartungur hafi verið nýttar til annars en upprekstrar búfjár. Standa því engin viðhlítandi rök til annars en að líta svo á að réttindi Reykholtskirkju, á síðari stigum Lundarreykjar¬dalshrepps og nú stefnda, yfir þessu landi hafi verið fólgin í óbeinum eignarréttindum til hefðbundinna nota á því til upprekstrar og annars þess sem afréttir hafa í aldanna rás almennt verið hafðir til, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 10. nóvember 2016 í máli nr. 323/2016.9. Við sölu Reykholtskirkju á landsvæðinu til Lundarreykjadalshrepps árið 1895 var vísað til Þóreyjartungna sem afréttarlanda Reykholtskirkju. Þá var landamerkjabréfi fyrir „Þóreyjartungum afréttarlandi Lundareykjardalshrepps“ þinglýst 7. júlí 1924. Eins og lýst er í atkvæði meirihluta dómenda felur landamerkjabréf jarðar í sér ríkari sönnun fyrir því að um eignarland sé að ræða en landamerkjabréf fyrir afréttarlandi. Þarf engu að síður að meta gildi hvers bréfs sérstaklega. Er þess þá jafnframt að gæta að með því að gera landamerkjabréf var ekki einhliða hægt að auka við land eða annan rétt umfram það sem verið hafði, sbr. einnig dóm Hæstaréttar 21. október 2004 í máli nr. 48/2004. Þegar gildi umrædds landamerkjabréfs fyrir afréttarlandið Þóreyjartungur er skoðað í ljósi fyrrgreindra heimilda um nám og nýtingu landsvæðisins frá alda öðli getur landamerkjabréfið ekki nægt til að sanna beinan eignarrétt stefndu að svæðinu, umfram afréttareign. Að þessu leyti greinir mál þetta sig í veigamiklum atriðum frá atvikum í dómi Hæstaréttar 16. maí 2007 í máli nr. 448/2006 sem meirihluti dómenda vísar í til stuðnings niðurstöðu sinni. Þar hafði heiðalandi sem ágreiningur stóð um verið lýst sem hluta af viðkomandi jörð í landamerkjabréfum allt frá árinu 1888 og gengið hafði dómur 18. júlí 1777 í Lögréttu um að landið hefði verið talið „fullkomin eign“ jarðarinnar. Loks var talið ljóst að landið hefði verið numið í öndverðu líkt og aðliggjandi lönd og óslitið frá landnámi verið háð beinum eignarrétti sem heiðaland jarðar.0. Við tökum undir þá lýsingu í atkvæði meirihluta dómenda að niðurstaða um hvort landsvæði telst hafa verið numið í öndverðu og hvort það telst eignarland eða þjóðlenda geti meðal annars ráðist af samanburði við niðurstöður um aðliggjandi landsvæði sem telja verður sambærileg með tilliti til gróðurfars og hæðar yfir sjávarmáli. Þetta er þó aðeins einn af mörgum þáttum í heildarmati en kemur ekki í stað kröfu um að efnislega áþekkar heimildir séu til stuðnings eignarhaldi á samliggjandi landsvæðum.1. Þegar litið er til aðliggjandi landsvæða, Lundartungu og Oddsstaðatungu, sem liggja sunnan Þóreyjartungna og talin voru eignarlönd í fyrrnefndum úrskurði óbyggðanefndar, sést að til grundvallar þeirri niðurstöðu lágu mun skýrari heimildir í samanburði við Þóreyjartungur, bæði um nám í öndverðu og þaðan í frá um óslitin og óumdeild tengsl þeirra sem hluta viðkomandi landsnámsjarða. Allt þetta landsvæði er vissulega áþekkt að gróðurfari og staðháttum sem rennir stoðum undir þá ályktun að Þóreyjartungur hafi verið numdar í upphafi. Þar sem ekki nýtur við styrkari heimilda um að Þóreyjartungur hafi upphaflega verið hluti af landnámsjörðinni Hrísum og beinn eignarréttur að landinu hafi með henni færst á hendur annarra geta áþekkir staðhættir þó ekki einir sér ráðið úrslitum til staðfestingar því að um eignarland stefndu sé að ræða.2. Að þessu virtu og að öðru leyti með vísan til forsendna héraðsdóms teljum við að sýkna beri áfrýjanda af kröfu stefnda.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?Id=af71715c-0b1b-471e-996a-591392bda3af
Mál nr. 17/2021
Faðerni Börn Aðild Stjórnarskrá Mannréttindasáttmáli Evrópu Frávísun frá héraðsdómi
A og B kröfðust þess að viðurkennt yrði að C, sem er látinn, hafi verið faðir föður þeirra sem einnig er látinn. Ágreiningur í málinu laut að því hvort börn látins manns gætu haft uppi kröfu um viðurkenningu á faðerni hans með dómi þrátt fyrir fyrirmæli 1. mgr. 10. gr. barnalaga nr. 76/2003 um að eingöngu barnið sjálft, móðir þess eða maður sem telur sig föður barns geti verið stefnendur faðernismáls. Í dómi Hæstaréttar kom fram að 1. mgr. 10. gr. barnalaga hefði að geyma sérreglu um aðild til sóknar í faðernismálum sem gengi framar ákvæðum almennra réttarfarslaga. Skýr vilji löggjafans stæði til þess að einskorða málsaðild í faðernismálum við þá aðila sem taldir væru í umræddu ákvæði og af þeim sökum væri ókleift annað en að skýra það með þeim hætti að þar væru taldir með tæmandi hætti þeir sem geti höfðað dómsmál um viðurkenningu á faðerni barns. Hæstiréttur taldi þann greinarmun sem gerður væri á málsaðild barns og foreldra í slíkum málum annars vegar og afkomendum og öðrum ættingjum barns hins vegar hvíla á lögmætum og málefnalegum sjónarmiðum um að vernda hagsmuni barnsins og því tengt réttindi foreldra þess, en ekki annarra ættingja. Voru hagsmunir A og B ekki taldir slíkir að fallast bæri á að víkja til hliðar 1. mgr. 10. gr. barnalaga vegna fyrirmæla 70. gr. stjórnarskrárinnar. Þar sem í málinu reyndi á formreglur um aðild máls til sóknar var málinu vísað frá héraðsdómi án kröfu.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ása Ólafsdóttir, Björg Thorarensen, Karl Axelsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson.2. Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 21. apríl 2021. Þær krefjast þess að viðurkennt verði með dómi að C, sem er látinn, hafi verið faðir D sem einnig er látinn og var faðir áfrýjenda. Þá krefjast þær málskostnaðar fyrir héraðsdómi, Landsrétti og Hæstarétti.3. Stefndu krefjast staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.Ágreiningsefni4. Í málinu er deilt um hvort áfrýjendur geta krafist viðurkenningar á að C, sem lést árið 2016, hafi verið faðir D föður þeirra, sem lést árið 2006, þrátt fyrir fyrirmæli 1. mgr. 10. gr. barnalaga nr. 76/2003 um að aðild til sóknar í faðernismálum sé takmörkuð við barnið sjálft, móður eða mann sem telur sig föður barns.5. Niðurstaða héraðsdóms varð á þann veg að ákvæði 1. mgr. 10. gr. barnalaga gæti ekki, vegna fyrirmæla 70. gr. stjórnarskrárinnar og þess megintilgangs reglna um feðrun barna að faðerni væri rétt skráð, staðið því í vegi að áfrýjendur fengju efnislega úrlausn um sakarefnið. Jafnframt var viðurkennt að C hafi verið faðir D. Í dómi Landsréttar var vísað til röksemda að baki ákvæðum barnalaga um aðild í faðernismálum um ríka hagsmuni barns af því að vera réttilega feðrað og njóta réttar til umgengni við foreldra sína auk fjárhagslegra hagsmuna. Þótt dómur í málinu gæti skotið stoðum undir tilkall áfrýjenda til arfs væru þeir menn sem málið hverfðist um allir látnir og hagsmunir áfrýjenda ekki sambærilegir við hagsmuni barns af því að fá dóm um faðerni sitt. Voru stefndu því sýknuð af kröfum áfrýjenda vegna aðildarskorts.6. Áfrýjunarleyfi var veitt 20. apríl 2021 á þeim grunni að dómur í málinu gæti haft fordæmisgildi um aðildarreglu 1. mgr. 10. gr. barnalaga og hvort hún fari að þessu leyti í bága við 70. gr. stjórnarskrárinnar um rétt til að bera mál undir dómstóla. Málsatvik7. Stefndu eru lögerfingjar C sem lést […] apríl 2016 en áfrýjendur krefjast viðurkenningar á að C hafi verið faðir D föður þeirra. Amma áfrýjenda, L, höfðaði mál 21. september 2016 til vefengingar á faðerni sonar síns, D sem fæddist 1954 og lést 2006. Lagði hún fram yfirlýsingu um að M, sem lést árið 2003 og hún var komin í sambúð með við fæðingu D, hefði ekki verið líffræðilegur faðir hans heldur C. Í tengslum við vefengingarmálið fór fram mannerfðafræðileg rannsókn sem leiddi í ljós að meira en 99% líkur væru á því að C hefði verið faðir D. Með héraðsdómi 11. apríl 2017 var viðurkennt að M hefði ekki verið faðir D.8. L höfðaði í kjölfarið, 28. apríl 2017, faðernismál gegn lögerfingjum C til viðurkenningar á því að C hefði verið faðir D. L lést hins vegar tveimur dögum eftir málshöfðunina, […] apríl sama ár. Í úrskurði héraðsdóms var ekki fallist á að lagaskilyrði væru til að dánarbú L gæti tekið við aðild málsins til sóknar og var málinu vísað frá dómi 31. október 2017. Hæstiréttur staðfesti þann frávísunarúrskurð með dómi 7. desember sama ár í máli nr. 722/2017.9. Í gögnum málsins kemur fram að bú C hafi verið tekið til opinberra skipta en skiptum er ólokið. Í kröfu sýslumannsins á Vesturlandi 19. desember 2017 um opinber skipti eru taldir upp lögerfingjar C sem eru systkini hans og systkinabörn. Tekið er fram að áfrýjendur í máli þessu hafi gefið sig fram og telji að faðir þeirra D hafi í raun verið sonur C og þær séu því lögerfingjar hans. Er þar jafnframt vísað til fyrrgreindrar niðurstöðu héraðsdóms 11. apríl 2017 og álitsgerðar vegna mannerfðafræðilegrar rannsóknar um að líkurnar á að C hafi verið faðir D séu meiri en 99%. Loks segir í kröfu um opinber skipti að eignir dánarbúsins nemi um 16,8 milljónum króna.0. Áfrýjendur höfðuðu mál þetta á fyrri hluta árs 2018 gegn 16 lögerfingjum C og tóku sjö þeirra til varna og eru stefndu í máli þessu. Með úrskurði héraðsdóms 7. febrúar 2019 var málinu vísað frá dómi þar sem aðilar faðernismáls væru tæmandi taldir í 1. mgr. 10. gr. barnalaga. Áfrýjendur kærðu þann úrskurð til Landsréttar. Með úrskurði 9. apríl 2019 í máli nr. 149/2019 felldi Landsréttur úrskurð héraðsdóms úr gildi á þeim grundvelli að væri aðildarskortur fyrir hendi leiddi það til sýknu en ekki frávísunar máls, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991. Eins og áður greinir lauk nýrri meðferð málsins í héraði með dómi 11. nóvember 2019 þar sem sýknukröfu vegna aðildarskorts var hafnað og viðurkennt að C hefði verið faðir D. Stefndu áfrýjuðu dóminum til Landsréttar sem komst, sem fyrr segir, að öndverðri niðurstöðu.Niðurstaða1. Kjarni ágreinings í máli þessu lýtur að því hvort börn látins manns geta haft uppi kröfu um viðurkenningu á faðerni hans með dómi þrátt fyrir fyrirmæli 1. mgr. 10. gr. barnalaga um að eingöngu barnið sjálft, móðir þess eða maður sem telur sig föður barns geti verið stefnendur faðernismáls. Auk tilgreiningar á því hverjir geta átt aðild til sóknar faðernismáls er þar tekið fram að hafi móðir barns höfðað mál en andast áður en því er lokið, geti sá sem tekur við forsjá þess haldið málinu áfram.2. Í II. kafla barnalaga eru sérreglur um dómsmál til feðrunar barna, þar á meðal 10. gr. um málsaðild. Samkvæmt 12. gr. laganna sæta faðernismál almennri meðferð einkamála að því leyti sem ekki er á annan veg mælt í lögunum. Fram kemur í 15. gr. að dómari geti, samkvæmt kröfu, ákveðið með úrskurði að blóðrannsókn verði gerð á aðilum máls og barninu og enn fremur aðrar sérfræðilegar kannanir, þar á meðal mannerfðafræðilegar rannsóknir. Þá er tekið fram í 17. gr. laganna að maður skuli talinn faðir barns ef niðurstöður mannerfðafræðilegra rannsókna benda eindregið til að hann sé faðir þess. 3. Reglur barnalaga um aðild að faðernismálum eiga sér nokkra forsögu sem rakin er í hinum áfrýjaða dómi og þýðingu hefur fyrir skýringu þeirra. Álitaefni um hvort takmörkun á aðild til sóknar í slíkum málum samkvæmt eldri barnalögum nr. 20/1992 færi í bága við 70. gr. stjórnarskrárinnar kom til úrlausnar í dómi Hæstaréttar 18. desember 2000 í máli nr. 419/2000 sem birtur er í dómasafni réttarins það ár á bls. 4394. Samkvæmt 43. gr. eldri barnalaga gátu eingöngu móðir og barn höfðað faðernismál en sá sem taldi sig föður barns gat ekki átt aðild að slíku máli. Í dóminum var vísað til þess að í 70. gr. stjórnarskrárinnar fælist sjálfstæð regla um að menn skuli almennt eiga rétt á að bera mál undir dómstóla og yrði að skýra lagaákvæði sem takmörkuðu þann rétt í því ljósi. Fæli 43. gr. barnalaga eftir orðanna hljóðan í sér tálmun þess að sóknaraðili í málinu gæti leitað dómsviðurkenningar á að hann væri faðir umrædds barns. Yrði ekki ráðið af lögskýringargögnum að sú mismunun kynjanna sem birtist í því ákvæði byggðist á málefnalegum rökum er hnigu sérstaklega að því að vernda hagsmuni kvenna í þessu tilliti fremur en karla. Þá var litið til þess að mikilvægir þjóðfélagslegir hagsmunir væru fólgnir í að faðerni barna væri í ljós leitt og ákvarðað og ekki síst bæri að hafa í huga ríka hagsmuni barnsins sjálfs af því að vera réttilega feðrað. Nægði þar að nefna rétt barns til að njóta umgengni við foreldra sína og umsjár þeirra, auk fjárhagslegra hagsmuna sem þessu tengdust. Loks var vísað til lögskýringar¬gagna um að ætlunin með faðernismálum væri að leita sannleikans um hver væri faðir barns. Þar væri ekki síst hagur og heill barnsins í húfi og réttarfarsreglum yrði að haga svo að þær þjónuðu þeim tilgangi sem að væri stefnt um könnun á faðerni barns. Væri í þessu ljósi ekki unnt að fallast á að nægar málefnalegar forsendur stæðu til þeirrar mismununar sem birtist í reglum barnalaga um málsaðild í faðernismálum. Með vísan til 70. gr. stjórnarskrárinnar var því ekki talið að fyrirmæli þágildandi 43. barnalaga gætu staðið í vegi fyrir því að sóknaraðili fengi efnisúrlausn dómstóla um kröfu sína. 4. Í tilefni af þessum dómi Hæstaréttar voru reglur um málsaðild í faðernismálum teknar til ítarlegrar endurskoðunar í frumvarpi til barnalaga sem varð að núgildandi lögum og lagt mat á þá hagsmuni sem slíkum reglum væri ætlað að vernda. Í athugasemdum um helstu nýmæli frumvarpsins var vísað til framangreinds dóms um að takmarkanir eldri barnalaga á sóknaraðild í faðernismálum brytu gegn 70. gr. stjórnarskrárinnar. Í því ljósi svo og sjónarmiða sem reifuð voru í frumvarpinu um rétt barns til að þekkja báða foreldra sína, svo sem mælt væri fyrir um í samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins var lögð til sú breyting á reglum um aðild að faðernismálum að maður sem telur sig föður barns geti höfðað faðernismál. Einnig var tekið fram að þetta ákvæði frumvarpsins væri í samræmi við meginreglur sérfræðinganefndar Evrópuráðsins um lagalega stöðu barnsins. Var viðurkenning á rétti manns sem telur sig föður barns til að höfða faðernismál talin fallin til að styrkja þau réttindi barns til að þekkja báða foreldra sína og rétti þess til að njóta samvista við þá. Í frumvarpinu voru einnig rakin sjónarmið um mikilvægi þess að sporna við því að hinar nýju aðildarreglur sem opnuðu fyrir málshöfðun þess sem teldi sig föður barns gæfu tækifæri til tilhæfulausra málshöfðana. Í athugasemdum við 10. gr. frumvarpsins komu fram frekari skýringar á markmiðum þess nýmælis að maður sem teldi sig föður barns gæti átt aðild til sóknar. Tekið var fram að barnið væri sett í öndvegi og lögð áhersla á að það væru fyrst og fremst hagsmunir þess sem mörkuðu form og efni aðildarreglnanna, eins og annarra reglna barnalaga.5. Áfrýjendur í máli þessu telja sig hafa lögvarða hagsmuni af því að fá staðfest með dómi að C hafi verið faðir föður þeirra og að slík skráning sé rétt. Samkvæmt 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 hafi þær almenna heimild til að leita viðurkenningar¬dóms um kröfur sínar sem 10. gr. barnalaga fái ekki breytt og ekki sé hægt að gagnálykta að aðrir en þeir sem taldir eru í 1. mgr. 10. gr. geti ekki átt aðild. Um sé að ræða viðurkenningarmál um faðerni á grundvelli almennra reglna en ekki samkvæmt barnalögum.6. Ekki verður fallist á framangreinda málsástæðu áfrýjenda, enda geymir umrætt ákvæði barnalaga sérreglu um aðild til sóknar í faðernismálum sem gengur framar ákvæðum almennra réttarfarslaga og hefur um langt skeið verið í lögum. Auk þess er tekið fram í 12. gr. barnalaga að faðernismál sæti almennri meðferð einkamála að því leyti sem ekki er á annan veg mælt í lögunum, en dæmi slíks fráviks frá almennum reglum er einmitt í 10. gr. þeirra. Ef sérreglur barnalaga um málsaðild í faðernismálum gengju ekki framar almennum fyrirmælum laga nr. 91/1991 um viðurkenningarmál væri tilvist slíkra reglna óþörf. Yrði þá jafnframt að engu það markmið fyrrgreindu laganna að tryggja hagsmuni barns og eftir atvikum foreldra í þessu tilliti. Engin mörk væru þá sett heimildum manna til að höfða faðernismál þegar bæði barn og foreldrar eru látnir. Til viðbótar þessu stendur skýr vilji löggjafans til að einskorða málsaðild í faðernismálum við þá aðila sem tilgreindir eru í 1. mgr. 10. gr. barnalaga svo sem fram kom í þeim lögskýringargögnum sem áður voru reifuð. Af þessu verður einnig ályktað að réttur aðila til sóknar í slíkum málum sé persónubundinn og færist hvorki á hendur dánarbúi né erfist við andlát hans. Verður sú niðurstaða einnig leidd af fyrrgreindum dómi Hæstaréttar í máli nr. 722/2017 þar sem meðal annars var tekið fram að sóknaraðilinn, dánarbú L, hefði ekki fært nein haldbær rök fyrir því að lög gætu staðið til þess að búið héldi áfram rekstri málsins eftir andlát hennar eða aðrir gætu tekið við rekstri þess. Að öllu framangreindu virtu er ókleift annað en að skýra 10. gr. barnalaga með þeim hætti að þar séu taldir með tæmandi hætti þeir sem geti höfðað dómsmál um viðurkenningu á faðerni barns. 7. Að þessu frágengnu þarf að skera úr um hvort fyrirmæli 1. mgr. 10. gr. barnalaga um aðild til sóknar í faðernismálum eru í andstöðu við stjórnarskrárvernduð mannréttindi áfrýjenda þannig að láta verði hjá líða að beita hinu setta lagaákvæði. Áfrýjendur vísa til grundvallarmannréttinda um aðgengi að dómstólum og réttar til að fá úrlausn um réttindi sín samkvæmt 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar. Samkvæmt þeirri grein ber öllum réttur til að fá úrlausn um réttindi sín og skyldur fyrir dómstólum og hefur ákvæðið verið skýrt í ljósi 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Hefur réttur þessi ekki verið talinn svo fortakslaus að honum verði ekki settar neinar skorður. Slíkar takmarkanir verða þó að hvíla á málefnalegum og lögmætum sjónarmiðum og hvorki fela í sér mismunun sem fari í bága við jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrárinnar né önnur grundvallarréttindi, svo sem staðfest var í fyrrgreindum dómi Hæstaréttar í máli nr. 419/2000.8. Þegar lagt er mat á þær forsendur sem reglur barnalaga um málsaðild í faðernismálum hvíla á kemur glögglega í ljós að hagsmunir barnsins eru þar í fyrirrúmi eins og skilmerkilega er rakið í hinum áfrýjaða dómi. Reglurnar byggðust upphaflega á því að eingöngu móðir og barn hefðu ákvörðunarvald um höfðun faðernismáls, ekki síst við aðstæður þar sem barn og móðir hefðu myndað fjölskyldutengsl með öðrum einstaklingi, og einnig að tryggja þyrfti friðhelgi þeirra gagnvart tilhæfulausum málsóknum. Þær aðstæður sem eru uppi í þessu máli eru í veigamiklum atriðum ólíkar þeim sem voru í máli nr. 419/2000. Sá greinarmunur sem gerður er á málsaðild barns og foreldra í faðernismálum annars vegar og afkomendum eða öðrum ættingjum barns hins vegar hvílir á lögmætum og málefnalegum sjónarmiðum og hnígur sérstaklega að því að vernda hagsmuni barnsins og því tengt réttindi foreldra þess, en ekki annarra ættingja. 9. Réttur barns til að þekkja báða foreldra sína nýtur verndar 7. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013. Þegar einstaklingur kemst á fullorðinsár telst réttur hans til að þekkja líffræðilegan uppruna sinn og rétt faðerni áfram til mikilvægra persónulegra réttinda hans og er jafnframt þáttur í einkalífi hans sem nýtur verndar 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Því er rökrétt að sóknaraðild barns að faðernismálum haldist eftir að einstaklingur nær 18 ára aldri. Við meðferð slíks máls er einnig unnt að krefjast mannerfðafræðilegrar rannsóknar til að skera úr um faðerni samkvæmt 15. gr. barnalaga, sbr. einnig dóm Hæstaréttar 18. janúar 2017 í máli nr. 866/2016. Einnig ber að líta til sjálfsákvörðunarréttar einstaklings um hvort hann gerir reka að því að höfða mál til að fá faðerni sitt staðfest að lögum. Það undirstrikar einnig persónubundið eðli þessa réttar barns að hann færist ekki á hendur annarra eftir andlát. Við flutning málsins fyrir Hæstarétti kom fram að áfrýjendum og D föður þeirra hefði verið kunnugt um að hann væri ekki sonur M heldur C. Það hafi almennt verið vitað í fjölskyldunni og jafnframt að áfrýjendur hafi þekkt til C. Af því sést að faðir áfrýjenda nýtti sér ekki þann rétt að höfða mál til að leiða í ljós faðerni sitt. 20. Áfrýjendur hafa ekki fært skýr rök fyrir því í hverju hinir lögmætu hagsmunir þeirra eru fólgnir en vísa almennum orðum til réttar sem þær eigi að njóta sem barnabörn til að dæmt verði um réttindi látins föður þeirra auk þess sem borgarar hafi hagsmuni af því að fá skorið úr um ætterni sitt. Þeim er þó í reynd kunnugt um ætterni sitt vegna þeirrar mannerfðafræðilegu rannsóknar sem fram fór í tengslum við vefengingarmál um faðerni föður þeirra. Þannig verður ekki séð að hagsmunir þeirra lúti að þörf til að fá upplýsingar um uppruna sinn eða tengist á annan hátt stjórnarskrárverndaðri friðhelgi einkalífs þeirra eða fjölskyldu.21. Af gögnum málsins verður ráðið að einu hagsmunir áfrýjenda af því að fá viðurkenningu á faðerni látins föður síns séu að þær hyggist reisa tilkall til arfs úr dánarbúi C á dómi þar um. Arfstilkall er ekki þáttur í þeim réttindum barns sem lýst er í barnalögum þótt faðernisviðurkenning samkvæmt lögunum renni stoðum undir kröfu um arf samkvæmt ákvæðum erfðalaga nr. 8/1962. Þótt þessir hagsmunir búi að baki kröfu um faðernisviðurkenningu verður í ljósi framangreindra sjónarmiða um markmið aðildarreglna barnalaga í faðernismálum, sem löggjafinn hefur tekið skýra afstöðu til, ekki fallist á að slíkir hagsmunir leiði til þess að víkja beri til hliðar ákvæði 1. mgr. 10. gr. barnalaga vegna fyrirmæla 70. gr. stjórnarskrárinnar.22. Það athugast að skortur á að uppfylla lagaskilyrði um aðild að faðernismálum leiðir til frávísunar en ekki sýknu, eins og lagt var til grundvallar í fyrrgreindum úrskurði Landsréttar nr. 149/2019 og hinum áfrýjaða dómi. Er þannig ekki um aðildarskort að ræða í skilningi 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 heldur reynir á formreglur um aðild máls til sóknar. Af þessum sökum verður ekki hjá því komist að vísa málinu frá héraðsdómi án kröfu vegna fyrirmæla 1. mgr. 10. gr. barnalaga.Dómsorð:Máli þessu er vísað frá héraðsdómi.Málskostnaður á öllum dómstigum fellur niður.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=a09ddc41-a74c-4c0e-81ee-38831fffb965
Mál nr. 15/2021
Ráðningarsamningur Uppsögn Skaðabætur Miskabætur
A höfðaði mál gegn B ses. til heimtu bóta vegna uppsagnar B á ráðningarsamningi þeirra á milli. B ses. kvað tilefni uppsagnarinnar vera tilkynningar sem leikhússtjóra B ses. höfðu borist frá nokkrum einstaklingum um kynferðislega áreitni og kynferðislegt ofbeldi af hálfu A. Óumdeilt var í málinu að á fundi 16. desember 2017 voru A í fyrsta skipti kynntar umræddar ásakanir samhliða því að honum var afhent uppsagnarbréf. Ágreiningur málsins laut að því hvort rétt hefði verið staðið að uppsögninni og ef svo væri ekki, hvort A ætti rétt til bóta fyrir fjártjón og miska. A byggði einkum á því að við uppsögnina hefði ekki verið fylgt þeim reglum sem kveðið væri á um í reglugerð nr. 1009/2015, um aðgerðir gegn einelti, kynferðislegri áreitni, kynbundinni áreitni og ofbeldi á vinnustöðum, og í handbók starfsfólks B. Í dómi Hæstaréttar kom fram að B ses. hefði almennt séð verið heimilt að segja upp samningnum við A í samræmi við þær meginreglur sem þar um gilda á almennum vinnumarkaði. Hins vegar þyrfti B ses. að sæta því að þær tilgreindu forsendur sem hann byggði ákvörðun sína á sættu skoðun með tilliti til þeirra takmarkana sem fortakslaus réttur til uppsagnar kynni að sæta samkvæmt fyrirmælum laga, kjarasamnings eða annarra heimilda. Hæstiréttur komst að þeirri niðurstöðu að B ses. hefði í grundvallaratriðum vikið frá þeim skráðu hátternisreglum, sbr. reglugerð nr. 1009/2015, sem honum hefði borið að fara eftir við mat á framkomnum ásökunum á hendur A þótt uppsögnin væri beint tengd þeim. Útilokað væri nú að segja til um hver hefði orðið niðurstaða málsins hefði B ses. fylgt umræddum reglum við úrlausn þess. Við þessar aðstæður væri sú forsenda sem sérstaklega hefði verið tilgreind fyrir uppsögninni ekki lögmætur grundvöllur hennar og hefði jafnframt falið í sér brot á gagnkvæmri trúnaðar- og tillitsskyldu B ses. gagnvart A í samningssambandi þeirra. Var þetta metið B ses. til sakar og var hann af þeim sökum talinn bótaskyldur gagnvart A. Af sönnunarástæðum var B ses. sýknað af kröfu A um fjártjón en gert að greiða A 1.500.000 krónur í miskabætur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ása Ólafsdóttir, Karl Axelsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Sigurður Tómas Magnússon.2. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 11. mars 2021. Hann krefst þess að stefnda verði gert að greiða sér 13.000.000 króna. Þá krefst hann málskostnaðar á öllum dómstigum.3. Stefndi krefst staðfestingar á dómi Landsréttar og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.Ágreiningsefni4. Í málinu krefst áfrýjandi 10.000.000 króna bóta vegna fjártjóns og 3.000.000 króna í miskabætur vegna uppsagnar stefnda á ráðningarsamningi 16. mars 2017. Stefndi kveður tilefni uppsagnarinnar hafa verið tilkynningar sem leikhússtjóra stefnda hefðu borist frá nokkrum einstaklingum um kynferðislega áreitni og kynferðislegt ofbeldi af hálfu áfrýjanda. Þeir hefðu óskað trúnaðar um nöfn og nánari málavexti. Ágreiningur málsins lýtur að því hvort rétt hafi verið staðið að uppsögninni og ef svo hafi ekki verið hvort áfrýjandi eigi rétt til bóta fyrir fjártjón og miska.5. Áfrýjunarleyfi var veitt 11. mars 2021 á þeim grunni að dómur í málinu gæti haft fordæmisgildi um réttindi og skyldur starfsmanns og vinnuveitanda á almennum vinnumarkaði þegar reynir á uppsögn starfsmanns sem borinn hefur verið sökum af því tagi sem um ræðir í málinu. Leyfið var takmarkað við áfrýjun gagnvart stefnda. Ekki var fallist á beiðni þess efnis að málinu yrði áfrýjað gagnvart þáverandi leikhússtjóra stefnda, sem sýknuð var af kröfum áfrýjanda með dómi Landsréttar.Málsatvik6. Áfrýjandi er lærður leikari frá [...] og útskrifaðist þaðan árið 1997. Frá útskrift hefur hann leikið í fjölmörgum sýningum og verið fastráðinn við [...] frá árinu 2000. Hann hóf störf hjá stefnda 18. ágúst 2017 samkvæmt ráðningarsamningi 16. mars sama ár. Í samningnum kom fram að áfrýjandi væri ráðinn til að leika í tveimur tilgreindum leikverkum og mögulega því þriðja. Samningurinn var tímabundinn til eins árs og skyldi renna út án uppsagnar við lok samningstímans yrði ráðningin ekki framlengd fyrir 1. júní 2018. Honum mátti auk þess segja upp með þriggja mánaða gagnkvæmum uppsagnarfresti, sbr. grein 6.2.2 í kjarasamningi stefnda og Félags íslenskra leikara 21. nóvember 2016. 7. Áfrýjandi var boðaður á fund laugardaginn 16. desember 2017 með leikhússtjóra og framkvæmdastjóra stefnda. Hann var ekki upplýstur fyrir fram um efni fundarins en þar var honum afhent uppsagnarbréf undirritað af leikhússtjóra. Í því kom fram að uppsögnin skyldi gilda frá og með næstu mánaðamótum og að uppsagnarfrestur væri þrír mánuðir. Tekið var fram að ekki væri óskað eftir vinnuframlagi áfrýjanda á uppsagnartímanum. Ekki var þar vikið að ástæðum uppsagnarinnar en á fundinum var greint frá því að tilefni hennar væru tilkynningar sem leikhússtjóra hefðu borist frá „ótengdum aðilum“ um kynferðislega áreitni og ofbeldi af hálfu áfrýjanda. Uppsögnin leiddi meðal annars til þess að fresta þurfti frumsýningu á jólaleikriti leikhússins, sem átti að vera [...] desember 2017, þar sem áfrýjandi átti að fara með hlutverk.8. Áfrýjandi lýsti því fyrir héraðsdómi að hann hefði ekki fengið svör á fundinum um fjölda tilvika ætlaðrar háttsemi af hans hálfu, hvenær atvik hefðu átt að hafa orðið eða hvers eðlis ætluð háttsemi hans hefði átt að vera. Þó hefði komið fram að eitt atvik hefði átt að hafa orðið í [...]leikhúsinu eftir að hann hóf þar störf. Lýsti hann því að efni fundarins hefði komið flatt upp á sig og hann ekki þekkt til neinna atvika sem gætu gefið tilefni til þessara ásakana. Gert hefði verið um tíu mínútna hlé á fundinum á meðan leikhússtjóri hefði leitað sér ráða. Að því loknu hefði honum verið tilkynnt að ákvörðunin stæði óbreytt. 9. Daginn eftir var aftur fundað um málið en þann fund sátu jafnframt lögmenn áfrýjanda og stefnda. Aðilar eru sammála um að þar hafi verið rætt hvort mögulegt væri að beita einhverju vægara úrræði en uppsögn. Fljótlega eftir fundinn hafi lögmenn aðila hins vegar talað saman og þar komið fram að tvær tilkynningar til viðbótar hefðu borist leikhússtjóra og að uppsögnin stæði. 0. Fyrir héraðsdómi bar leikhússtjóri að frá 1. desember 2017 og fram yfir miðjan mánuðinn hefðu henni samtals borist sjö tilkynningar sem vörðuðu sex tilvik um kynferðislegt áreiti og kynferðisofbeldi af hálfu áfrýjanda. Hún hefði sjálf rætt við þá einstaklinga sem áttu í hlut og þeir lýst atvikum fyrir henni beint en óskað þess að trúnaðar yrði gætt. Hefðu þau atvik átt sér stað „á vinnutíma og önnur atvik utan hússins“. Fjórir þeirra sem tilkynntu hefðu verið starfsmenn stefnda og hefðu lýst því að þeir upplifðu „mikla vanlíðan og kvíða yfir því að mæta í vinnuna og óttist um öryggi sitt“. Hún hefði þurft að horfa á heildarhagsmuni í því ljósi að tryggja öruggt starfsumhverfi. Þá hefði hún leitað ráðgjafar sérfræðinga um viðbrögð, þar á meðal mannauðsfyrirtækisins [...], sálfræðings hjá [...], auk Stígamóta. Stjórnarformanni og stjórn stefnda hefði verið haldið upplýstum um málið. Áfrýjandi hefði á fundinum 16. desember 2017 verið upplýstur um fjölda tilkynninga og hvers eðlis þær væru og að einstaklingarnir hefðu rætt beint við leikhússtjórann. Hún hefði ekki viljað greina nánar frá atvikum til að brjóta ekki trúnað við þá. 1. Hinn 19. desember 2017 birtist fyrsta fréttin um uppsögnina á vefmiðli með fyrirsögninni „A rekinn viku fyrir frumsýningu: Sakaður um kynferðislega áreitni ...“. Sama dag birtist frétt þar sem vitnað var til tilkynningar áfrýjanda sjálfs þar sem hann kvað ástæðu „brottrekstrar“ síns hafa verið nafnlausar ásakanir á hendur honum sem tengdust „#metoo-umræðunni“. Honum hefði hvorki verið greint frá því hvers eðlis ásakanirnar væru, frá hvaða tíma, hverjir ættu í hlut né nokkru öðru sem gæfi honum tilefni til þess að tjá sig um þær. Í frétt daginn eftir var vitnað til samtals fréttamanns við leikhússtjóra. Var haft eftir henni að áfrýjanda hefði verið gerð grein fyrir því hvers eðlis tilkynningarnar hefðu verið og að uppsögnin hefði verið viðbragð við „beinum tilkynningum“ meðal annars frá starfsfólki leikhússins. Þá hefði ríkt einhugur um ákvörðunina milli leikhússtjóra, framkvæmdastjóra og stjórnar stefnda og hún verið tekin „eftir mikla yfirlegu og að vandlega ígrunduðu máli“. Fleiri fjölmiðlar fjölluðu um málið með svipuðum hætti á þessum tíma. 2. Lögmaður áfrýjanda sendi formanni stjórnar stefnda bréf 1. febrúar 2018 þar sem óskað var eftir svörum við spurningum um orsakir og aðdraganda uppsagnarinnar. Meðal annars var óskað eftir upplýsingum um hvaða einstaklingar hefðu borið áfrýjanda sökum um kynferðislega áreitni, hvers eðlis meint atvik væru og frá hvaða tíma. Óskað var eftir upplýsingum um málsmeðferðina hjá stefnda eftir að upplýsingarnar komu fram, hvaða sérfræðingar hefðu verið kallaðir til og hverjir hefðu verið upplýstir um málið. Þá var spurt hvers vegna áfrýjanda hefði ekki verið gefinn kostur á að koma sjónarmiðum sínum á framfæri áður en ákvörðun um uppsögn hefði verið tekin og hvort málið hefði verið skoðað út frá þeim möguleika að um væri að ræða „eineltistilburði“ gagnvart áfrýjanda „eða upplognar ásakanir“. Til viðbótar var óskað eftir afriti af greiningum stefnda á áhættuþáttum eineltis, kynferðislegrar áreitni, kynbundinnar áreitni og ofbeldis og afriti af áætlun um að koma í veg fyrir slíkt á vinnustað, auk verklagsreglna um viðbrögð í slíkum tilvikum. Í bréfinu var jafnframt gerð grein fyrir þeim afleiðingum sem uppsögnin hafði haft á áfrýjanda og áskilinn réttur til að hafa uppi frekari kröfur þar með talið um greiðslu skaðabóta. 3. Bréfi þessu var svarað af hálfu lögmanns stefnda 15. febrúar 2018. Þar var ítrekuð sú afstaða stefnda að virða trúnað við þá einstaklinga sem hefðu kvartað undan áfrýjanda. Þá var því hafnað að forsvarsmenn stefnda hefðu ekki gætt trúnaðar gagnvart áfrýjanda í tengslum við fjölmiðlaumfjöllun um málið. Þvert á móti hefðu viðbrögð áfrýjanda sjálfs, þar með talið hundruð samtala sem hann kvaðst hafa átt um málið og fjölmiðlayfirlýsing hans dregið athygli að því. Tekið var fram að ákvörðun um uppsögn áfrýjanda hefði verið tekin að undangengnu faglegu mati á öllum þáttum málsins með aðkomu ýmissa sérfræðinga. Það hefði verið mat leikhússtjóra að rétt væri að nýta uppsagnarheimild ráðningarsamningsins en um ráðningarsambandið giltu engar sérreglur sem takmörkuðu þá heimild. Þegar mál sem þessi kæmu upp væru þau rýnd, þar með talið með aðkomu sérfræðinga. Með vísan til heildarmats á gögnum, upplýsingum og aðstæðum öllum væri tekin ákvörðun um hvaða aðgerðir væru viðeigandi og nauðsynlegar í hvert sinn. Þá var upplýst að þar sem engin kvörtun hefði borist um einelti í garð áfrýjanda væri enginn grunur um slíka háttsemi. Með bréfinu fylgdi hluti starfsmannahandbókar stefnda. 4. Með bréfi lögmanns áfrýjanda 2. mars 2018 til stefnda var fyrri beiðni um upplýsingar og gögn ítrekuð. Þar kom fram að málsmeðferð stefnda hefði meðal annars brotið gegn lögum nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum og reglugerð nr. 1009/2015 um aðgerðir gegn einelti, kynferðislegri áreitni, kynbundinni áreitni og ofbeldi á vinnustöðum. Þá var bent á að hvorki hefðu sérfræðingar rætt við áfrýjanda né honum verið gefinn kostur á að koma sínum sjónarmiðum á framfæri. Enn fremur var því hafnað að áfrýjandi hefði sjálfur vakið athygli á málinu í fjölmiðlum. Yfirlýsing hans 19. desember 2017 hefði þvert á móti verið „nauðvörn“ af hans hálfu því að málið hefði spurst út til fjölmiðla. Loks var óskað eftir formlegum viðræðum um það hvernig stefndi hygðist bæta áfrýjanda það tjón sem málið og málsmeðferð þess hefði valdið honum. Með bréfi lögmanns stefnda 28. mars 2018 var vísað til fyrri samskipta. Hvorki var fallist á að stefndi hefði brotið gegn málsmeðferðarreglum né að skaðabótaskylda hefði stofnast. 5. Vegna uppsagnarinnar sendi áfrýjandi kvörtun til Persónuverndar 2. mars 2018. Tilefnið var möguleg brot stefnda gegn ákvæðum laga nr. 77/2000 um persónuvernd. Með úrskurði Persónuverndar 15. október 2018 var komist að þeirri niðurstöðu að vinnsla stefnda á persónuupplýsingum um áfrýjanda hefði samrýmst ákvæðum laga nr. 77/2000 og að honum hefði verið veittar fullnægjandi upplýsingar um umrædda vinnslu. Áfrýjandi höfðaði mál gegn Persónuvernd og krafðist þess að fyrrnefndur úrskurður yrði felldur úr gildi. Með héraðsdómi 26. júní 2020 var fallist á kröfur áfrýjanda. Persónuvernd hefur áfrýjað dóminum til Landsréttar þar sem málið bíður dóms.6. Áfrýjandi sendi jafnframt kvörtun til Vinnueftirlitsins 2. mars 2018 vegna meintra brota stefnda á lögum nr. 46/1980 og reglugerð nr. 1009/2015. Vinnueftirlitið framkvæmdi svokallaða „takmarkaða úttekt“ 24. maí 2018. Í athugasemdum eftirlitsins segir að mikilvægt sé að hafa forvarnar- og viðbragðsáætlun gegn einelti, áreitni og ofbeldi á vinnustaðnum í samræmi við gildandi lög og reglur. Var þeim fyrirmælum beint til stefnda að endurskoða og uppfæra áætlun um öryggi og heilbrigði vegna sálfélagslegra þátta, þar með talið viðbragðsáætlun, til samræmis við reglugerð nr. 1009/2015. 7. Mál þetta var höfðað af áfrýjanda 2. janúar 2019 gegn stefnda og þáverandi leikhússtjóra stefnda. Krefst áfrýjandi 10.000.000 króna skaðabóta vegna fjártjóns sem hann kveðst hafa orðið fyrir vegna saknæmrar og ólögmætrar framgöngu af hálfu stefnda við uppsögn hans úr starfi. Þá krefst hann 3.000.000 króna miskabóta á grundvelli b-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. 8. Til stuðnings fjárkröfu sinni hefur áfrýjandi meðal annars lagt fram yfirlýsingu frá verslunarkeðjunni [...] þar sem staðfest er að samningi við áfrýjanda um lestur á auglýsingum hafi verið sagt upp vegna frétta af umræddri uppsögn. Tekjur samlagsfélagsins C, sem er að stærstum hluta í eigu áfrýjanda, frá [...] á þriggja ára tímabili vegna þessa námu 150.000 krónum á mánuði. Félagið framseldi fjárkröfur sínar vegna þessa til áfrýjanda. Þá hefur áfrýjandi lagt fram skattframtöl sín vegna áranna 2016 til 2019. Þar kemur fram að launatekjur hans vegna ársins 2015 hafi numið 6.131.069 krónum, 5.995.780 krónum árið 2016, 6.910.443 krónum árið 2017 og 7.238.850 krónum árið 2018. Þá er í málsgögnum yfirlit yfir tekjur áfrýjanda fyrir samlagsfélagið C árin 2012 til 2018 sem staðfest var af [...] bókhaldi ehf. Áfrýjandi byggir á því að líta beri til afkomu félagsins við mat á ætluðu fjártjóni hans. Í framlögðum ársreikningum C kemur fram að tekjur þess hafi numið 5.659.271 króna árið 2014, 13.265.868 krónum árið 2015, 20.329.556 krónum árið 2016, 8.760.842 krónum árið 2017 og 14.954.553 krónum árið 2018. 9. Héraðsdómur komst að þeirri niðurstöðu að uppsögn á ráðningarsamningi áfrýjanda hefði verið ólögmæt og það leitt til bótaskyldu stefnda og leikhússtjórans. Var vísað til þess að við meðferð málsins hefði ekki verið sýnd sú háttsemi sem ætlast yrði til af atvinnurekanda þegar upp kæmi mál af þessum toga og mælt væri fyrir um í reglugerð nr. 1009/2015. Voru bætur vegna fjárhagstjóns áfrýjanda ákveðnar að álitum 4.000.000 króna og miskabætur 1.500.000 króna.20. Í dómi Landsréttar voru stefndi og leikhússtjórinn sýknuð af kröfum áfrýjanda þar sem ekki hefðu verið færðar sönnur á að fullnægt væri því skilyrði að þau hefðu sýnt af sér ólögmæta háttsemi í garð áfrýjanda. Lagt var til grundvallar að meðferð málsins hjá stefnda hefði ekki verið hagað á þann hátt sem lýst væri í fyrrnefndri reglugerð og handbók starfsfólks leikhússins. Á hinn bóginn yrði ekki talið að sú málsmeðferð sem þar væri kveðið á um væri ófrávíkjanlegt skilyrði þess að grípa mætti til uppsagnar á ráðningarsamningi. Tekið var fram að engin skylda hvíldi á vinnuveitendum, öðrum en stjórnvöldum, að rannsaka atvik sem gæfu tilefni til uppsagnar starfsmanns, gefa honum færi á að tjá sig eða gæta meðalhófs við val á úrræðum. Því var talið að heimilt hefði verið að segja áfrýjanda upp störfum á þeim grundvelli sem gert var án þess að viðhafa þá málsmeðferð sem áfrýjandi taldi að skort hefði. Þá var ekki talið að aðgerðir stefnda og leikhússtjórans hefðu í orði eða verki falið í sér ólögmæta meingerð gegn æru áfrýjanda en ekki lægi fyrir að þau hefðu tekið afstöðu til sannleiksgildis ávirðinga sem á hann hefðu verið bornar. Einn landsréttardómari skilaði sératkvæði og taldi að dæma bæri stefnda, B ses., til að greiða áfrýjanda miskabætur að fjárhæð 1.000.000 króna.Lagaumhverfi og reglur21. Samkvæmt 1. mgr. 2. gr. laga nr. 46/1980 gilda þau um alla starfsemi, þar sem einn eða fleiri menn vinna, hvort sem um er að ræða eigendur fyrirtækja eða starfsmenn, sbr. 1. mgr. 2. gr. laganna, að undanskildum þeim sem sérstaklega eru undanþegnir lögunum í a- og b-lið ákvæðisins. Samkvæmt 1. gr. laganna er tilgangur þeirra að tryggja öruggt og heilsusamlegt starfsumhverfi sem jafnan sé í samræmi við félagslega og tæknilega þróun í þjóðfélaginu, sbr. a-lið ákvæðisins. Þá sé með þeim leitast við að tryggja skilyrði fyrir því að innan vinnustaðanna sjálfra sé hægt að leysa öryggis- og heilbrigðisvandamál í samræmi við gildandi lög og reglur, ráðleggingar aðila vinnumarkaðarins og ráðleggingar og fyrirmæli Vinnueftirlits, sbr. b-lið ákvæðisins. Samkvæmt 13. gr. laganna hvílir sú almenna skylda á atvinnurekanda að tryggja að gætt sé fyllsta öryggis og góðs aðbúnaðar og hollustuhátta á vinnustað. Í 1. mgr. 37. gr. laganna er kveðið á um að vinnu skuli haga og framkvæma þannig að gætt sé fyllsta öryggis og góðs aðbúnaðar og hollustuhátta og skal samkvæmt 2. mgr. sömu greinar fylgja viðurkenndum stöðlum, ákvæðum laga og reglugerða og fyrirmælum Vinnueftirlits í því skyni. Þá skal vinnustaður þannig úr garði gerður að þar sé gætt fyllsta öryggis og góðs aðbúnaðar og hollustuhátta, sbr. 1. mgr. 42. gr. laganna. Í 38. gr. er kveðið á um að ráðherra setji reglugerð að fenginni umsögn Vinnueftirlits um hvaða kröfur skuli uppfylltar varðandi skipulag, tilhögun og framkvæmd vinnu, meðal annars um aðgerðir gegn einelti, kynferðislegri áreitni og ofbeldi á vinnustöðum, sbr. e-lið ákvæðisins. Í 13. gr. reglugerðar nr. 1009/2015 er vísað til 37. gr., 38. gr., 65. gr., 65. gr. a og 66. gr. laganna um heimild fyrir setningu hennar. Í þeim lagaákvæðum er fjallað um ábyrgð atvinnurekanda á því að gera skriflega áætlun um öryggi og heilbrigði á vinnustað, sérstakt áhættumat með tilliti til öryggis og heilsu starfsmanna og áhættuþátta í vinnuumhverfi og áætlun um heilsuvernd.22. Markmið reglugerðar nr. 1009/2015 er að koma í veg fyrir einelti, kynferðislega áreitni, kynbundna áreitni og ofbeldi á vinnustöðum og stuðla að gagnkvæmri virðingu þar, sbr. a- og b-lið 2. gr. reglugerðarinnar. Enn fremur er með henni leitast við að tryggja að gripið verði til aðgerða í samræmi við skriflega áætlun um öryggi og heilbrigði á vinnustað, sbr. II. kafla reglugerðarinnar, komi fram kvörtun, ábending eða rökstuddur grunur um einelti, kynferðislega áreitni, kynbundna áreitni eða ofbeldi á vinnustað eða ef atvinnurekandi verður var við háttsemi sem getur falið það í sér, sbr. c- og d-liði ákvæðisins. Í 3. gr. reglugerðarinnar er skilgreind sú háttsemi sem henni er ætlað að stemma stigu við. Þar kemur fram að með kynferðislegri áreitni sé átt við hvers kyns kynferðislega hegðun sem sé í óþökk þess sem fyrir henni verður og hafi þann tilgang eða þau áhrif að misbjóða virðingu viðkomandi, einkum þegar hegðunin leiðir til ógnandi, fjandsamlegra, niðurlægjandi, auðmýkjandi eða móðgandi aðstæðna. Hegðunin geti verið orðbundin, táknræn og/eða líkamleg. Í II. kafla reglugerðarinnar er mælt fyrir um gerð og efni áhættumats og áætlunar um áhættuþætti og forvarnir gegn einelti, kynferðislegri áreitni, kynbundinni áreitni og ofbeldi á vinnustað. Jafnframt skal í áætlun um heilsuvernd, sbr. 66. gr. laga nr. 46/1980, meðal annars gera grein fyrir þeim aðgerðum sem grípa skal til komi fram kvörtun, ábending eða rökstuddur grunur um slíka háttsemi á vinnustað. Þá er í III. kafla reglugerðarinnar fjallað um skyldur atvinnurekanda í þessu efni og um skyldur starfsmanna í IV. kafla. Nánar verður vikið að einstökum ákvæðum reglugerðarinnar í niðurstöðum hér síðar.23. Þá eru í lögum ákvæði sem er ætlað að vernda starfsmenn sem hafa kært eða veita upplýsingar um kynbundna eða kynferðislega áreitni eða kynjamismunun. Samkvæmt 1. mgr. 27. gr. laga nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla, sem giltu er atvik máls þessa áttu sér stað, skyldi atvinnurekandi gæta þess að starfsmaður sem hefði tilkynnt um slíka háttsemi yrði ekki beittur óréttlæti í starfi, svo sem með tilliti til starfsöryggis, starfskjara eða mats á árangri, sbr. nú 20. gr. laga nr. 150/2020 um jafna stöðu og jafnan rétt kynjanna. 24. Samkvæmt ákvæðum kjarasamningsins sem gilti um réttarsamband aðila var heimilt að segja ráðningarsamningnum upp með þriggja mánaða fyrirvara, sbr. grein 6.2.2. Þar var jafnframt kveðið á um að starfsmaður ætti rétt á viðtali um starfslok sín og ástæður uppsagnar, eða skriflegar skýringar, sbr. bókun 3 við kjarasamninginn.25. Í málinu liggur fyrir handbók starfsfólks [...]leikhússins 2017−2018 sem gerð var af stefnda. Þar kom meðal annars fram að gera skyldi aðgerðaráætlun um forvarnir gegn einelti á vinnustað. Ef upp kæmi grunur um kynferðislega áreitni skyldi kanna málið með aðstoð sérfræðinga sem hlotið hefðu staðfestingu til þeirra starfa hjá Vinnueftirlitinu og unnið að úrlausn þess af hálfu framkvæmdastjóra og leikhússtjóra. Þá skyldi rætt við aðila sem veitt gætu upplýsingar um málsatvik og við aðila málsins, farið yfir atvik og að því loknu legði sérfræðingur mat á málið.Niðurstaða26. Að framan hefur verið gerð grein fyrir aðdraganda uppsagnar áfrýjanda 16. desember 2017, framkvæmd hennar og eftirmálum. Til grundvallar samningssambandi málsaðila lá, sem fyrr segir, tímabundinn ráðningarsamningur 16. mars 2017 sem átti að renna út án uppsagnar 17. ágúst 2018 nema samið væri um framlengingu hans. Þar var jafnframt tekið fram að áfrýjandi væri á grundvelli hans ráðinn umræddan tíma „í leikverkin […] og […] og mögulega eitt annað leikverk í samráði við leikhússtjóra.“ Þá kom fram að um tímabundna ráðningu væri að ræða og tegund starfs sögð: „Leikari á árssamningi.“ Í samningnum var enn fremur vísað um starfskjör til fyrrnefnds kjarasamnings milli stefnda og Félags íslenskra leikara 21. nóvember 2016. Þar kom fram í grein 6.2.2, sem bar heitið „Ársráðning“, að þrátt fyrir að ráðningarsamningur væri tímabundinn væri heimilt að segja honum upp með þriggja mánaða uppsagnarfresti.27. Uppsögn stefnda á ráðningarsamningnum sem fram fór á grundvelli framangreindrar heimildar verður að meta með hliðsjón af þeirri viðurkenndu meginreglu vinnuréttar að atvinnurekandi á almennum vinnumarkaði hefur verulegt svigrúm til að segja upp starfsmanni sínum á grundvelli uppsagnarréttar enda standi hvorki fyrirmæli laga, kjarasamnings né annarra heimilda því í vegi. Í máli þessu er þess þó að gæta að í bókun 3 við framangreindan kjarasamning var kveðið á um að starfsmaður sem sagt væri upp störfum ætti rétt á viðtali um starfslok sín, ástæður uppsagnar o.fl. Í fyrrnefndri handbók starfsfólks [...]leikhússins kom eftirfarandi fram um starfslokaferli: „[...]leikhúsið leggur metnað sinn í að starfslok séu unnin af fagmennsku, sanngirni og reisn. Ávallt skal starfsmanni gefin skýring á ástæðum þess að samningi er sagt upp. Jafnframt er þess óskað að þeir starfsmenn sem kjósa að hætta störfum fyrir leikhúsið tilgreini ástæður.“ Umrædd tilhögun setti svigrúmi stefnda til einhliða uppsagnar ráðningarsamnings án rökstuðnings því nokkrar skorður umfram það sem almennt gildir. 28. Hér að framan, sem og í hinum áfrýjaða dómi, er rakið að leikhússtjóra stefnda hafi í aðdraganda uppsagnarinnar 16. desember 2017 borist kvartanir þar sem því hefði verið haldið fram að áfrýjandi hefði beitt konur kynferðislegri áreitni og ofbeldi og hefði hún sjálf rætt við konurnar. Þær hefðu í öllum tilvikum farið fram á trúnað gagnvart sér sem hún hefði talið rétt að virða. Í því fólst meðal annars að áfrýjandi yrði hvorki upplýstur um nöfn þeirra né nánar um atvik. Til grundvallar ákvörðuninni um uppsögn áfrýjanda hefði legið heildarmat með aðkomu þeirra fagaðila sem fyrr eru nefndir. Við það mat hefði meðal annars verið litið til framkominna kvartana, fjölda þeirra, alvarleika, umfangs og fleira sem og nauðsynjar þess að tryggja öruggt vinnuumhverfi og vellíðan starfsfólks.29. Óumdeilt er að á fundinum 16. desember 2017 voru áfrýjanda í fyrsta sinn kynntar umræddar ásakanir samhliða því að honum var afhent uppsagnarbréf dagsett sama dag. Þá ber aðilum saman um að við sama tilefni hafi leikhússtjórinn upplýst áfrýjanda um þær ásakanir sem fram hefðu komið um kynferðislega áreitni af hans hálfu, fjölda þeirra kvenna sem um væri að ræða og að þessar ásakanir væru ástæður uppsagnar hans. Hann var hins vegar ekki upplýstur um fjölda ætlaðra tilvika, hvenær þau hefðu átt að eiga sér stað eða nánar hvers eðlis þau hefðu verið og bar leikhússtjórinn fyrir sig fyrrnefndan trúnað þar um. Aðilum ber jafnframt saman um að ákveðið hafi verið að halda annan fund daginn eftir og kanna hvort möguleiki væri á því að fara aðra og vægari leið gagnvart áfrýjanda. Síðar hefðu tvær kvartanir vegna áfrýjanda bæst við og leikhússtjóri stefnda metið það svo að standa bæri við uppsögnina. 30. Svo sem fyrr greinir var stefnda almennt séð heimilt að segja upp samningi við áfrýjanda í samræmi við þær meginreglur sem gilda þar um á almennum vinnumarkaði. Hann þarf hins vegar að sæta því að þær tilgreindu forsendur sem hann byggði ákvörðun sína á sæti skoðun með tilliti til þeirra takmarkana sem fortakslaus réttur til uppsagnar kann að sæta og fyrr eru nefndar. 31. Áfrýjandi byggir á því að eftir að kvartanir um ætlað athæfi áfrýjanda hafi komið fram hafi stefnda skilyrðislaust borið að fylgja því verklagi sem lagt er til grundvallar í reglugerð nr. 1009/2015 og nánari grein er gerð fyrir hér að framan. Það hafi hann ekki gert og leiði það til þess að uppsögn á ráðningarsamningi hans við áfrýjanda hafi verið ólögmæt og varði bótaskyldu. Stefndi telur hins vegar að hann hafi fylgt ákvæðum umræddrar reglugerðar og þó svo að í einhverju kunni að hafa verið vikið frá þeim varði það því ekki að uppsögn áfrýjanda verði metin ólögmæt og bótaskyld af hans hálfu. Samkvæmt þessu liggur því fyrir að taka afstöðu til þess hvort umræddar kvartanir hafi fallið undir gildissvið 1. gr. reglugerðarinnar. Ef sú er raunin, hvort fyrirmælum hennar um verklag hafi verið fylgt og ef svo sé ekki hvort það hafi þýðingu við úrlausn málsins.32. Hér að framan hefur ákvæðum reglugerðar nr. 1009/2015 verið lýst með almennum hætti en nú verður vikið nánar að þeim einstöku ákvæðum hennar sem sérstaka þýðingu hafa fyrir úrlausn þessa máls. Í 1. gr. reglugerðarinnar kemur fram að hún gildi um aðgerðir gegn einelti, kynferðislegri áreitni, kynbundinni áreitni og ofbeldi á vinnustöðum sem falla undir gildissvið laga nr. 46/1980. Af hálfu forsvarsmanna stefnda hefur verið borið á þann veg að minnsta kosti eitt umræddra tilvika hafi komið upp innan leikhússins á ráðningartíma áfrýjanda. Þegar af þeirri ástæðu bar að fylgja fyrirmælum reglugerðarinnar án þess að fyrir lægi hvar eða hvenær önnur tilvik kynni að hafa átt sér stað. 33. Um upphaf þeirrar málsmeðferðar sem lögð er til grundvallar í III. og IV. kafla reglugerðarinnar kemur fram í 9. gr. að telji starfsmaður sig hafa orðið fyrir einelti, kynferðislegri áreitni, kynbundinni áreitni eða ofbeldi á vinnustað eða hafa rökstuddan grun eða vitneskju um slíka hegðun á vinnustað skuli hann upplýsa atvinnurekanda eða vinnuverndarfulltrúa vinnustaðarins um slíkt enda sé ekki gert ráð fyrir annarri tilhögun samkvæmt skriflegri áætlun um öryggi og heilbrigði á vinnustað sem atvinnurekanda ber að setja á grundvelli II. kafla reglugerðarinnar. Þá kemur fram í 9. gr. að viðkomandi starfsmaður skuli jafnframt vera reiðubúinn að skýra mál sitt nánar. Í 2. mgr. 6. gr. reglugerðarinnar kemur fram að atvinnurekandi skuli haga vinnuaðstæðum á vinnustað í samræmi við skriflega áætlun um öryggi og heilbrigði á vinnustað, skv. II. kafla, með það að markmiði að draga úr hættu á því að þær aðstæður skapist sem líkur eru á að gætu leitt til eineltis, kynferðislegrar áreitni, kynbundinnar áreitni eða ofbeldis á vinnu-staðnum. Í tilviki stefnda var umræddri áætlun, samkvæmt II. kafla reglugerðarinnar um öryggi og heilbrigði á vinnustað, sbr. 66. gr. laga nr. 46/1980, áfátt eins og fram kemur í úttekt Vinnueftirlitsins 24. maí 2018. Í handbók starfsfólks [...]leikhússins var þó, svo sem fyrr er getið, að finna áætlun um meðferð eineltismála sem nánar verður vikið að hér síðar. 34. Eftir að umræddar ásakanir komu fram á hendur áfrýjanda, á grundvelli tilkynninga viðkomandi starfsmanna um meint atvik innan leikhússins, bar stjórnendum stefnda samkvæmt fyrrgreindum reglum að tryggja að meðferð málsins yrði felld í þann farveg sem mælt er fyrir um í reglugerðinni, einkum 4. mgr. 6. gr. og 7. gr. hennar. Þar kemur fram að við meðferð einstaks máls skuli atvinnurekandi sýna varfærni og nærgætni í aðgerðum sínum með virðingu og einkahagi hlutaðeigandi starfsmanna í huga, meðal annars með því að veita ekki óviðkomandi aðilum upplýsingar um mál og tryggja að utanaðkomandi aðilar sem kunna að koma að meðferð máls geri slíkt hið sama. Mál skal síðan reka eftir fyrirmælum 7. gr. reglugerðarinnar þar sem í 1. mgr. segir að atvinnurekandi skuli bregðast við eins fljótt og kostur er þegar honum berst kvörtun af umræddum toga. Honum ber að meta aðstæður í samvinnu við vinnu¬verndar¬fulltrúa vinnustaðarins, eftir því sem við á, og utanaðkomandi aðila ef með þarf. Atvinnurekanda ber jafnframt að tryggja að við matið sé hlutaðeigandi starfsmönnum gefinn kostur á að koma sjónarmiðum sínum á framfæri og að alla jafna sé rætt við einn aðila máls í senn. Í 2. mgr. 7. gr. kemur fram að leiði framangreint mat á aðstæðum í ljós rökstuddan grun um að kynferðisleg áreitni, kynbundin áreitni eða ofbeldi eigi sér stað eða hafi átt sér stað á vinnustaðnum skuli atvinnurekandi grípa til aðgerða í samræmi við skriflega áætlun um öryggi og heilbrigði á vinnustað í því skyni að stöðva hegðunina, sé hún enn til staðar, sem og í því skyni að koma í veg fyrir að hún endurtaki sig á vinnustaðnum. Í 4. mgr. 7. gr. eru síðan fyrirmæli þess efnis að atvinnurekandi skuli skrá niður allt sem tengist meðferð máls og halda hlutaðeigandi starfsmönnum sem og vinnuverndarfulltrúa vinnustaðarins upplýstum meðan á meðferð stendur, meðal annars með því að veita þeim aðgang að öllum upplýsingum og gögnum í málinu, að teknu tilliti til laga um persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga. Loks er mælt fyrir um það í 5. mgr. 7. gr. að þegar atvinnurekandi lítur svo á að máli sé lokið af hans hálfu skuli hann upplýsa hlutaðeigandi starfsmenn sem og vinnuverndarfulltrúa vinnustaðarins um það. 35. Fram hefur komið að Vinnueftirlitið mat það svo að áætlun stefnda, skv. II. kafla reglugerðarinnar, um öryggi og heilbrigði væri ekki fullnægjandi. Í áætlun um meðferð eineltismála í handbók starfsfólks [...]leikhússins 2017−2018 sem jafnframt tók til mála er vörðuðu kynferðislega áreitni sagði að kæmi upp grunur um slíkt innan leikhússins skyldi málið kannað með aðstoð sérfræðinga sem hefðu hlotið staðfestingu til þeirra starfa hjá Vinnueftirlitinu og unnið að úrlausn málsins á vettvangi framkvæmdastjóra og leikhússtjóra. Þá kemur eftirfarandi fram: „Rætt er við aðila sem veitt geta upplýsingar um málsatvik og við aðila málsins, farið yfir atvik og að því loknu leggur sérfræðingur mat á málið. Í slíku mati felst rökstutt álit um það hvort um einelti sé að ræða eða annars konar samskiptavanda og gerð er áætlun um úrlausn máls af hálfu [...]leikhússins sem unnið er eftir.“36. Af óumdeildum málsatvikum er ljóst að verulegur misbrestur varð á því af hálfu stefnda að framangreindum fyrirmælum reglugerðar nr. 1009/2015 og eigin innri reglum stefnda væri fylgt. Áfrýjanda var ekki gefinn kostur á að tjá sig um fram komnar ásakanir um kynferðislega áreitni og kynferðislegt ofbeldi fyrr en eftir að ákvörðun hafði verið tekin um uppsögn hans. Engin skráning virðist hafa farið fram um feril málsins í samræmi við 5. mgr. 7. gr. reglugerðar nr. 1009/2015 og því í raun óupplýst að hvaða marki þeirri málsmeðferð sem að framan er lýst var fylgt við að upplýsa málið og taka í framhaldinu hina umdeildu ákvörðun. Í málinu liggja til dæmis engin gögn fyrir frá þeim sérfræðingum sem að málum komu og mat stjórnenda stefnda er sagt byggt á heldur eingöngu einhliða frásögn forsvarsmanna stefnda um aðkomu tiltekinna sérfræðinga en þá án nokkurrar þátttöku áfrýjanda. Þannig var staðið að málum þrátt fyrir að sjónarmið ætlaðs geranda séu einn þeirra þátta sem atvinnurekanda ber að líta til við mat sitt, sbr. 1. mgr. 7. gr. reglugerðar 1009/2015, en það mat er undanfari aðgerða skv. 2. mgr. sömu greinar. Reglur handbókar stefnda eru efnislega sama efnis hvað þetta varðar. 37. Í þessu samhengi er þess jafnframt að gæta að fram hefur komið í málinu að forsvarsmenn stefnda undirgengust sérstaka trúnaðarskyldu gagnvart þeim einstaklingum sem höfðu uppi kvartanir í garð áfrýjanda. Hafði sá trúnaður í för með sér að áfrýjandi var aðeins upplýstur um tilvist kvartana og eðli þeirra en ekki veittar frekari upplýsingar um þær. Úrskurður Persónuverndar 15. október 2018 þar sem talið var að þessi málsmeðferð stefnda uppfyllti að sínu leyti áskilnað laga um persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga, áður laga nr. 77/2008 en nú laga nr. 90/2018, var sem fyrr segir ógiltur með dómi héraðsdóms. Hvað sem þeirri niðurstöðu líður að persónurétti gat sú ákvörðun forsvarsmanna stefnda að ganga svo langt í trúnaði sem raun bar vitni ekki leitt til þess að slakað yrði á þeim kröfum sem gerðar eru til málsmeðferðar, sbr. fyrirmæli reglugerðarinnar. Þannig hlaut sá trúnaður sem heitið var að þrengja heimildir stefnda til aðgerða gagnvart áfrýjanda, ekki síst við beitingu uppsagnar gagnvart honum á þeim grundvelli, sbr. niðurlag 1. mgr. 7. gr. reglugerðar nr. 1009/2015.38. Misbrestur á því að stefndi fylgdi framangreindum málsmeðferðarreglum reglugerðar nr. 1009/2015 og handbókar sinnar útilokar hins vegar ekki þá þegar og sjálfkrafa samningsbundinn rétt hans til uppsagnar ráðningarsamnings aðila, sbr. og framangreinda meginreglu um rúmt svigrúm aðila almenna vinnumarkaðarins til uppsagnar ráðningarsamninga með gagnkvæmum uppsagnarfresti. Áhrif slíkra ágalla á lögmæti aðferðar við uppsögn getur þurft að meta eftir atvikum hverju sinni og jafnframt hverju það varði að vikið er frá þeim. Í því tilviki sem hér um ræðir háttar þannig til að stefndi vék, sem fyrr segir, í grundvallaratriðum frá þeim skráðu hátternisreglum sem honum bar að fara eftir við mat á framkomnum ásökunum á hendur áfrýjanda þótt uppsögnin væri beint tengd þeim. Útilokað er nú að segja til um hver hefði orðið niðurstaða málsins hefði stefndi fylgt umræddum reglum við úrlausn þess. Við þessar aðstæður var sú forsenda sem var sérstaklega tilgreind af hálfu forsvarsmanna stefnda fyrir uppsögninni ekki lögmætur grundvöllur hennar og fól jafnframt í sér brot á gagnkvæmri trúnaðar- og tillitsskyldu stefnda gagnvart áfrýjanda í samningssambandi þeirra. Verður þetta metið honum til sakar á grundvelli reglu bótaréttar um vinnuveitandaábyrgð og er hann af þeim sökum bótaskyldur gagnvart áfrýjanda.39. Í málinu krefst áfrýjandi annars vegar greiðslu skaðabóta fyrir fjárhagslegt tjón sem hann hafi orðið fyrir vegna uppsagnarinnar og hins vegar greiðslu miskabóta sem hann telur stefnda bera að greiða sér á grundvelli b-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga.40. Fyrir liggur að stefndi greiddi áfrýjanda umsamin laun á þriggja mánaða uppsagnarfresti hans í samræmi við ráðningarsamning aðila. Til viðbótar því krefst áfrýjandi skaðabóta vegna ætlaðs tjóns sem hann hafi orðið fyrir vegna uppsagnar ráðningarsamningsins og þeirra ávirðinga í hans garð sem legið hafi henni til grundvallar. Tekjuöflunarhæfi hans sem leikara sé alfarið háð ímynd og orðspori sem beðið hafi mikinn hnekki og lýsi sér meðal annars í því að ekki hafi verið eftirspurn eftir starfskröftum hans. Hefur áfrýjandi stutt málatilbúnað í þessa veru með tvennum hætti. Í fyrsta lagi hafi [...] sagt upp samningi við hann um lestur auglýsinga. Í öðru lagi byggir áfrýjandi á því með vísan til gagna og framburðar nafngreinds bókara að hann hafi aflað hluta tekna sinna á vettvangi samlagsfélagsins C sem að nær öllu leyti sé í hans eigu. Tekjuöflun hans á þeim vettvangi hafi dregist saman eftir uppsögnina í desember 2017. 41. Til þess er hins vegar að líta að áfrýjandi hélt fastri stöðu sinni við [...]. Þá horfir málið þannig við að hvorki skattframtöl áfrýjanda vegna áranna 2015 til 2018, sem hann lagði fram í kjölfar áskorunar stefnda undir rekstri málsins fyrir Landsrétti og fyrr er gerð grein fyrir, né ársreikningar C slf. vegna reksturs sömu ára sýna fram á líkindi fyrir fjártjóni sem gæti orðið fullnægjandi grundvöllur þess að ákvarða honum bætur að álitum. Ber því af sönnunarástæðum að sýkna stefnda af skaðabótakröfu áfrýjanda.42. Kröfu sína um miskabætur úr hendi stefnda reisir áfrýjandi á b-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga þar sem fram kemur að sá sem ábyrgð beri á ólögmætri meingerð gegn frelsi, friði, æru eða persónu annars manns skuli greiða miskabætur til þess sem misgert var við. Eins og lýst hefur verið var áfrýjanda sagt upp störfum vegna ásakana um kynferðislega áreitni og ofbeldi án þess að af stefnda hálfu væri þess gætt að fella málið fyrst í þann farveg sem mælt er fyrir um í reglugerð nr. 1009/2015. Uppsögn á framangreindum grundvelli var augljóslega til þess fallin að verða áfrýjanda til mikils álitshnekkis. Þá gat fyrirsvarsmönnum stefnda ekki dulist að brotthvarf áfrýjanda úr starfi kæmi til með að kalla á skýringar og vekja athygli, enda fór áfrýjandi með hlutverk í jólasýningu leikhússins sem fyrirhugað hafði verið að frumsýna tæpum hálfum mánuði síðar en sýningunni var frestað af þessum orsökum. 43. Ekki er fallist á það með stefnda að þótt forsvarsmenn hans hafi hvorki með beinum hætti né yfirlýsingum lýst yfir afstöðu til framkominna ásakana leysi það hann undan ábyrgð á þeirri atburðarás sem uppsögn áfrýjanda olli. Í þeirri gjörð að segja áfrýjanda upp, án þess að gæta þess í aðdragandanum að fylgt væri framangreindu verklagi, fólst að sínu leyti afstaða til framkominna ásakana. Skiptir þá ekki síst máli að ákvörðun um uppsögn á samningnum við áfrýjanda var tekin án þess að honum væri gefinn kostur á að svara fyrir þær ávirðingar sem á hann voru bornar. Eftir að málið komst í hámæli í opinberri umræðu, meðal annars á grundvelli upplýsinga frá áfrýjanda eftir að fjölmiðlar leituðu skýringa hans, tjáði leikhússtjóri stefnda sig jafnframt með þeim hætti að til grundvallar uppsögninni lægi yfirveguð ákvörðun. Hún tjáði sig meðal annars á þann veg að stefndi hefði ekki verið að bregðast við nafnlausum tilkynningum heldur „beinum tilkynningum“ og að ákvörðunin hafi verið tekin „eftir mikla yfirlegu og að vandlega ígrunduðu máli“. 44. Að þessu gættu verður talið að forsvarsmenn stefnda hafi af verulegu gáleysi vegið að æru áfrýjanda og persónu með þeim hætti að í því fólst meingerð í skilningi b-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga. Verða áfrýjanda því dæmdar miskabætur.45. Við ákvörðun fjárhæðar miskabóta er til þess að líta að starfsmissir vegna jafn alvarlegra ásakana um ætlaða hegðun sem er afar ámælisverð ef sönn reyndist, og sennilega refsiverð, hlaut að hafa mikil neikvæð áhrif á lífshlaup og feril áfrýjanda sem þekkts sviðslistamanns. Engin efni eru til þess að lækka miskabætur vegna þátttöku áfrýjanda í þeirri þjóðfélagsumræðu sem átti sér stað. Hlaut skyndilegt brotthvarf hans úr starfi við þessar aðstæður að vekja mikla athygli og naut hann ríks réttar til að fá að skýra frá því hvernig það væri tilkomið og lýsa afstöðu sinni til þeirra ásakana sem á hann voru bornar. Að þessu virtu eru miskabætur ákveðnar 1.500.000 krónur. 46. Eftir framangreindum úrslitum ber að dæma stefnda til að greiða áfrýjanda málskostnað sem ákveðinn er í einu lagi á öllum dómstigum eins og nánar greinir í dómsorði.Dómsorð:Stefndi, B ses., greiði áfrýjanda, A, 1.500.000 krónur.Stefndi greiði áfrýjanda samtals, 3.000.000 króna í málskostnað í héraði, fyrir Landsrétti og Hæstarétti.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=67b81d01-f984-425d-9a72-23c230f49a43
Mál nr. 36/2021
Kærumál Opinber skipti Búsetuleyfi Erfðaskrá Óvígð sambúð Gjafsókn
Kærður var úrskurður Landsréttar þar sem hafnað var kröfu A um að dánarbú móður hans, C, sem lést í ágúst 2016, yrði tekið til opinberra skipta, en B eiginmaður hennar sat í óskiptu búi eftir hana. A var eina barn C og fyrri eiginmanns hennar en B á tvo syni. A og B gerðu með sér sameiginlega erfðaskrá þar sem kom fram að það væri sameiginleg ákvörðun hjónanna að hið langlífara þeirra gæti setið í óskiptu búi eftir lát hins skammlífara eins lengi og það vildi með þeim fyrirvara að sú heimild myndi falla úr gildi ef það þeirra sem lengur lifði gengi í hjónaband að nýju eða hæfi sambúð. Í dómi Hæstaréttar kom fram að augljóslega hefði að baki þessari ákvörðun verið sá vilji að koma í veg fyrir að langlífari maki stofnaði til fjárhagslegrar samstöðu er fylgi hjúskap eða óvígðri sambúð og gæta þannig hagsmuna stjúpniðja sem ættu arf inni í óskiptu búi. Vísaði rétturinn til þess að því er varðaði hjúskap leiddi þetta beint af 2. mgr. 13. gr. erfðalaga og óþarft að taka það atriði fram í erfðaskránni en ekkert sambærilegt ákvæði væri í erfðalögum um óvígða sambúð og því hafi þurft að gera áskilnað þar um í erfðaskrá. Að því gættu að það skilyrði þjónaði sama tilgangi og umrætt ákvæði erfðalaga var talið heimilt að mæla fyrir um í erfðaskránni að langlífari makinn gæti ekki setið í óskiptu búi ef hann stofnaði til sambúðar og var lagt til grundvallar í málinu að B hefði stofnað til sambúðar í skilningi erfðaskrárinnar. Var því krafa A tekin til greina um að dánarbúið yrði tekið til opinberra skipta á grundvelli 3. mgr. 38. gr. laga nr. 20/1991 um skipti á dánarbúum o.fl.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ingveldur Einarsdóttir, Karl Axelsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Sigurður Tómas Magnússon.2. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 3. júní 2021 sem barst réttinum degi síðar. Kærumálsgögn bárust réttinum 10. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Landsréttar 20. maí 2021 þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að dánarbú C yrði tekið til opinberra skipta. 3. Sóknaraðili krefst þess að framangreind krafa um opinber skipti verði tekin til greina. Þá krefst hann þess að varnaraðila verði gert að greiða sér kostnað vegna meðferðar málsins í héraði og fyrir Landsrétti og Hæstarétti.4. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar fyrir Hæstarétti eins og mál þetta væri ekki gjafsóknarmál. Ágreiningsefni5. Hinn […] ágúst 2016 andaðist C. Varnaraðili var eiginmaður hennar og situr í óskiptu búi eftir hana. Sóknaraðili er eina barn C og fyrri eiginmanns hennar en varnaraðili á tvo syni. Í málinu er deilt um hvort fyrir hendi séu skilyrði til að taka dánarbúið til opinberra skipta. Með úrskurði héraðsdóms 16. mars 2021 var krafa um skipti tekin til greina en henni var hafnað með hinum kærða úrskurði, eins og áður segir.6. Með ákvörðun Hæstaréttar 13. júlí 2021 var veitt heimild til að kæra úrskurðinn til réttarins á grundvelli 2. mgr. 133. gr. laga nr. 20/1991 um skipti á dánarbúum o.fl., sbr. 2. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Í ákvörðuninni sagði að dómur í málinu gæti meðal annars haft fordæmisgildi um túlkun á heimild erfingja til að krefjast þess að dánarbú yrði tekið til skipta samkvæmt 3. mgr. 38. gr. laga nr. 20/1991.Málsatvik7. Sóknaraðili ólst upp hjá móður sinni sem var einstæð eftir að hafa skilið við föður hans árið 1981. C starfaði um langt skeið sem […] í […] en árið 2007 hóf hún einnig að vinna á sumrin í […] hjá […]. Þar starfaði varnaraðili og tókust með þeim kynni. Hann flutti síðan til C á árinu 2011 eða 2012 en þau gengu í hjúskap […] desember 2014.8. Nokkru áður en C og varnaraðili gengu í hjúskap hafði hún greinst með sjúkdóm sem dró hana til dauða. Fyrir milligöngu frænda hennar var fenginn lögmaður til að gera sameiginlega erfðaskrá fyrir hjónin og var hún undirrituð af þeim og arfleiðsluvottum […] ágúst 2016 eða 12 dögum áður en C andaðist. Þar sagði að það væri sameiginleg ákvörðun hjónanna að hið langlífara þeirra gæti setið í óskiptu búi eftir lát hins skammlífara eins lengi og það vildi. Þessi heimild skyldi þó falla úr gildi ef það þeirra sem lengur lifði gengi í hjónaband að nýju eða hæfi sambúð.9. Varnaraðili óskaði 13. september 2016 eftir heimild til setu í óskiptu búi og var veitt það leyfi 19. sama mánaðar af sýslumanninum á Suðurlandi. Með bréfi 20. ágúst 2020 var varnaraðila kynnt sú ósk sóknaraðila að dánarbúinu yrði skipt. Þar var því haldið fram að vilji C hefði aðeins staðið til að varnaraðili sæti í óskiptu búi í þrjú ár þótt fram kæmi í erfðaskránni að heimildin væri ótímabundin. Þar sem meira en þrjú ár væru liðin frá því að varnaraðili fékk heimildina væri þess farið á leit að þessi hinsti vilji hennar yrði virtur. Af gögnum málsins verður ekki ráðið hvort varnaraðili svaraði þessu erindi. Sóknaraðili krafðist síðan opinberra skipta með bréfi 18. september 2020.0. Varnaraðili flutti til […] vorið 2019 og var búsettur þar fram á haustið 2020 þegar hann flutti til Íslands, en hann hefur verið skráður til heimilis hér á landi frá […] október það ár. Með aðilum er ágreiningur um hvort varnaraðili hafi stofnað til óvígðrar sambúðar með nafngreindri sænskri konu. Telur sóknaraðili að heimild varnaraðila til setu í óskiptu búi hafi af þeim sökum fallið niður í samræmi við fyrirmæli í erfðaskrá hjónanna um að heimildin félli niður hæfi hið langlífara sambúð að nýju.Niðurstaða1. Sóknaraðili reisir kröfu um opinber skipti á dánarbúi móður sinnar á 3. mgr. 38. gr. laga nr. 20/1991. Þar segir að erfingi geti krafist þess að bú verði tekið til opinberra skipta, þótt maki þess látna hafi fengið leyfi til setu í óskiptu búi, hafi erfinginn til þess heimild eftir ákvæðum erfðalaga.2. Samkvæmt 2. mgr. 8. gr. erfðalaga nr. 8/1962 er því hjóna sem lengur lifir heimilt að sitja í óskiptu búi með fjárráða stjúpniðjum sínum ef þeir veita samþykki sitt til þess. Ef fjárráða stjúpniðji hefur gefið slíkt samþykki getur hann krafist skipta sér til handa með eins árs fyrirvara, sbr. 2. mgr. 14. gr. laganna. Frá reglunni um að afla þurfi samþykkis stjúpniðja langlífari maka svo að honum verði heimilað að sitja í óskiptu búi gildir undantekning eftir 3. mgr. 8. gr. laganna. Hún er bundin því skilyrði að hið látna hafi í erfðaskrá mælt fyrir um þann rétt maka síns. 3. Þau ákvæði erfðalaga sem hér hafa verið rakin um rétt langlífari maka til setu í óskiptu búi voru lögfest með lögum nr. 48/1989. Í lögskýringargögnum með þeim kom fram að tilgangur ákvæðanna væri meðal annars að bæta stöðu langlífari maka gagnvart stjúpniðjum hans þannig að heimild til setu í óskiptu búi yrði ekki háð samþykki þeirra heldur yrðu þeir bundnir af ákvörðun í erfðaskrá um þennan rétt makans. Að baki þessu bjó sú reynsla að stjúpniðjar stæðu frekar í vegi fyrir setu langlífari maka í óskiptu búi en sameiginlegir niðjar hjóna. Einnig sagði að unnt væri að mæla fyrir um þennan rétt maka í sameiginlegri erfðaskrá hjóna eða einhliða erfðaskrá þess skammlífari. Efnislega þyrfti aðeins að kveða á um rétt langlífari maka til setu í óskiptu búi og þá þyrfti hann ekki að leita afstöðu stjúpniðja sinna til umsóknar um leyfi til setu í óskiptu búi heldur fengist leyfið á grundvelli erfðaskrárinnar að öðrum skilyrðum fullnægðum. Loks var tekið fram að þegar leyfi væri veitt á þessum grunni ættu stjúpniðjar þess ekki kost að krefjast skipta eftir 14. gr. laganna en eftir sem áður gætu þeir krafist skipta vegna meðferðar langlífari makans á eignum búsins, sbr. 1. mgr. 15. gr. laganna. 4. Með erfðalögum er ekki fortakslaust girt fyrir að heimild í erfðaskrá fyrir maka til setu í óskiptu búi með stjúpniðjum sínum sé bundin skilyrðum. Er þess einnig að gæta að með erfðaskrá er hægt að koma í veg fyrir að langlífari maki sitji í óskiptu búi með sameiginlegum niðjum eða ófjárráða stjúpniðjum, sbr. 7. gr. og 1. mgr. 8. gr. laganna. Að þessu virtu hefur skammlífara hjóna ríkan rétt til að ráða því með erfðaskrá hvort skipti fara fram eða heimild verður veitt til setu í óskiptu búi. Hér verður jafnframt að gæta að þeirri grundvallarreglu erfðaréttar að virða beri vilja arfláta eins og hann kemur fram í erfðaskrá svo sem frekast er unnt.5. Eins og áður greinir kom fram í sameiginlegri erfðaskrá hinnar látnu og varnaraðila að það hjónanna sem lengur lifði hefði heimild til að sitja í óskiptu búi eins lengi og það vildi. Þessi heimild átti þó að falla niður ef það þeirra sem lengur lifði gengi í hjónaband að nýju eða hæfi sambúð. Að baki þessu bjó augljóslega sá vilji að koma í veg fyrir að langlífari maki stofnaði til fjárhagslegrar samstöðu er fylgir hjúskap eða óvígðri sambúð og gæta þannig hagsmuna stjúpniðja sem ættu arf inni í óskiptu búi. Að því er varðar hjúskap leiðir þetta beint af 2. mgr. 13. gr. erfðalaga og því var í sjálfu sér óþarft að taka það atriði fram í erfðaskránni. Ekkert sambærilegt ákvæði er í erfðalögum um óvígða sambúð og því verður að gera áskilnað þar um í erfðaskrá. Að því gættu að það skilyrði þjónaði sama tilgangi og umrætt ákvæði erfðalaga var heimilt að mæla fyrir um í erfðaskránni að langlífari makinn gæti ekki setið í óskiptu búi ef hann stofnaði til sambúðar. Verður því ekki fallist á það með Landsrétti að þessi áskilnaður verði að engu hafður og lagaskilyrði skorti til að taka búið til skipta.6. Í aðilaskýrslu fyrir héraðsdómi greindi varnaraðili frá því að hann og fyrrgreind kona hefðu orðið „kærustupar“ í febrúar eða mars 2020 og væru enn í sambandi. Einnig kannaðist varnaraðili við að hafa verið skráður til heimilis hjá henni frá og með maí og til loka október 2020. Eins og málið liggur fyrir geta gögn um ætlað leigusamband þeirra enga þýðingu haft um hvort til sambúðar hafi stofnast. Ekki nýtur við almennrar skilgreiningar á óvígðri sambúð í lögum og hafa ekki þýðingu í þessu sambandi lagaákvæði sem taka til slíkrar sambúðar á ýmsum réttarsviðum. Samkvæmt þessu verður að leggja til grundvallar að varnaraðili hafi stofnað til sambúðar í skilningi erfðaskrárinnar og við það hafi fallið niður heimild hans til setu í óskiptu búi eftir eiginkonu sína. Samkvæmt þessu verður tekin til greina krafa sóknaraðila um að dánarbúið verði tekið til opinberra skipta á grundvelli 3. mgr. 38. gr. laga nr. 20/1991.7. Með úrskurði héraðsdóms var málskostnaður felldur niður. Sóknaraðili kærði ekki úrskurðinn fyrir sitt leyti til Landsréttar og því kemur krafa hans um málskostnað í héraði ekki til álita. Eftir úrslitum málsins verður varnaraðila hins vegar gert að greiða sóknaraðila kærumálskostnað fyrir Landsrétti og hér fyrir dómi sem ákveðinn verður í einu lagi eins og í dómsorði greinir. Um gjafsóknarkostnað varnaraðila fer eins og segir í dómsorði. Dómsorð:Dánarbú C er tekið til opinberra skipta.Varnaraðili, B, greiði sóknaraðila, A, samtals 1.200.000 krónur í kærumálskostnað fyrir Landsrétti og Hæstarétti.Allur gjafsóknarkostnaður varnaraðila fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, 500.000 krónur.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=e44990cc-18c6-4e3b-8e6b-d4fc8fb402df
Mál nr. 9/2021
Fasteign Galli Upplýsingaskylda
A og B kröfðu C um greiðslu á eftirstöðum kaupverðs vegna sölu á fasteign. Í málinu var deilt um hvort A og B hefðu við sölu íbúðar sinnar í fjöleignarhúsi til C vanrækt upplýsingaskyldu sína um samskiptavanda íbúa í húsinu þannig að galli teldist á fasteign í skilningi laga nr. 40/2002 um fasteignakaup. Einnig var ágreiningur um hvort C hefði sinnt aðgæsluskyldu í tilefni þeirra upplýsinga um samskiptavandann sem veittar hefðu verið við söluna. Þá deildu aðilar um hvort söluverð fasteignarinnar hefði tekið mið af þeim samskiptavanda sem um ræddi. Í dómi Hæstaréttar var fallist á með A og B að upplýsingar í kauptilboði um að kaupanda hefði verið kunnugt um samskiptavanda þeirra og eigenda íbúðar á miðhæð hefði gefið C tilefni til að afla sér frekari upplýsingar um þann vanda. Var talið fullnægjandi að inna A og B eða þann fasteignasala sem annaðist söluna frekar um samskiptavandann en fram hefði komið að C hefði gert það. Var talið að A og B hefðu leynt upplýsingum sem þær vissu um og máttu vita að C hefði haft réttmæta ástæðu til að ætla að hún fengi enda hefðu þær verið til þess fallnar að hafa áhrif á efni kaupsamnings. Með hliðsjón af matsgerð dómkvadds manns var því slegið föstu að umfang gallans hefði ekki numið lægri fjárhæð en eftirstöðvum kaupsverðs. Var C því sýknuð af kröfum A og B.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Björg Thorarensen, Ingveldur Einarsdóttir, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Sigurður Tómas Magnússon.2. Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 8. febrúar 2021. Þær krefjast þess að stefndu verði gert að greiða þeim óskipt 1.000.000 króna með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 20. mars 2018 til greiðsludags. Þá krefjast þær málskostnaðar á öllum dómstigum.3. Stefnda krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.Ágreiningsefni4. Í málinu er deilt um hvort áfrýjendur hafa við sölu íbúðar sinnar í fjöleignarhúsi til stefndu vanrækt upplýsingaskyldu sína um samskiptavanda íbúa í húsinu þannig að galli teljist á fasteign við sölu í skilningi laga nr. 40/2002 um fasteignakaup. Einnig er ágreiningur um hvort stefnda hefur sinnt aðgæsluskyldu í tilefni þeirra upplýsinga um samskiptavandann sem veittar voru við söluna. Þá deila aðilar um hvort söluverð fasteignarinnar hafi tekið mið af þeim samskiptavanda sem um ræðir. 5. Áfrýjunarleyfi var veitt 8. febrúar 2021 á þeim grunni að dómur í málinu gæti haft fordæmisgildi um upplýsingaskyldu seljanda við sölu fasteignar og hvað teljist galli í fasteignakaupum.MálsatvikAtvik fyrir og við kaup stefndu á íbúðinni 6. Í fjöleignarhúsinu að [...] eru þrjár íbúðir, ein á hverri hæð, og er sérinngangur í hverja þeirra. Íbúð sú sem mál þetta snýst um er á jarðhæð hússins. Hún var í eigu áfrýjenda, sem eru mæðgur, frá árinu 2015 þar til þær seldu stefndu hana með kaupsamningi 27. október 2017. Frá árinu 2016 hafa hjónin D og E ásamt dætrum sínum búið í íbúð á þriðju hæð hússins. Íbúð á miðhæð hússins er í eigu hjónanna F og G sem búið hafa þar frá júní 2015 ásamt börnum sínum. Íbúðin var afhent stefndu 31. janúar 2018 en hún mun hvorki hafa flutt í íbúðina né leigt hana út. 7. Samkvæmt gögnum málsins hafði mikill samskiptavandi verið milli íbúa í húsinu áður en stefnda keypti íbúðina af áfrýjendum. Töldu íbúar á jarðhæð og þriðju hæð hússins að G hefði sýnt af sér óvenjulega háttsemi, svo sem með því að skilja eftir sig á ýmsum stöðum í húsinu miða með óskiljanlegum skilaboðum og rifin dagblöð sem á voru ritaðir tölustafir og talnarunur, kasta salernispappír á lóðina, kríta á stéttir við húsið, færa til blómapotta í sameign og hrópa ókvæðisorð að öðrum íbúum hússins. Þá eru í gögnum málsins ýmis bréf og orðsendingar frá G með sundurlausu og lítt skiljanlegu efni sem beint var að íbúum hússins. 8. Samkvæmt bréfi lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu 8. október 2019 hefur lögregla að minnsta kosti frá september 2015 fengið margar tilkynningar frá íbúum á jarðhæð og þriðju hæð hússins um vandræði tengd íbúum miðhæðarinnar, einkum G. Lutu kvartanirnar meðal annars að eignaspjöllum og tilraunum til líkamsárása. Í bréfinu er meðal annars að finna lýsingu tveggja kvenna sem bjuggu í húsinu og vildu ekki koma fram undir nafni um að þær óttuðust G vegna hegðunar hennar en hún væri andlega veik. Þá kemur fram að lögregla hefði nokkrum sinnum haft afskipti af íbúum miðhæðarinnar vegna þessara tilkynninga, en ekkert aðhafst frekar fyrr en 27. júlí 2016 að G veittist að áfrýjandanum A utandyra við húsið og sló hana tvívegis með flötum lófa í andlitið með þeim afleiðingum að hún hlaut bólgu og eymsli yfir hægra kinnbeini og upp að gagnauga og var aum viðkomu þar. 9. Í gögnum málsins er að finna tölvubréf 3. febrúar 2017 frá áfrýjandanum A til áðurgreinds E í tilefni af dagskrá fundar húsfélagsins sem stóð til að halda. Í bréfinu sagði meðal annars: „Það sem skiptir mestu máli og er aðalatriði. Við teljum hana/þau hættuleg, okkur stafar ógn af þeim. Enda getum við sýnt fram á að hún hefur beitt líkamlegu ofbeldi þar sem lögreglukæra er í gangi. Það er ekki æskilegt fyrir okkur að búa undir sama þaki þar sem hún er andlega veik og er ekki hæf til að búa í fjölbýli. Eina lausnin er að þau flytji eins fljótt og hægt er. Við aðrir íbúar í húsinu óskum eftir því.“ 0. Á aðalfundi húsfélagsins 15. mars 2017 var samþykkt tillaga um að fela stjórn þess í samráði við lögmann Húseigendafélagsins að veita G „áminningu og skora á hana að taka upp betri siði að viðlögðum úrræðum 55. gr. fjöleignarhúsalaga“. Í fundargerð voru tíundaðar lýsingar íbúa hússins á margvíslegri háttsemi G til stuðnings tillögunni. 1. Áðurnefndur F sendi beiðni 12. apríl 2017 til kærunefndar húsamála um álit á lögmæti samþykktarinnar. Kærunefndin veitti það álit 31. ágúst 2017 að ekki hefði verið löglega boðað til aðalfundarins. Væri hann því hvorki lögmætur né bindandi. 2. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 1. júní 2017 var G dæmd fyrir fyrrgreinda líkamsárás 27. júlí 2016. Var háttsemin heimfærð undir 1. mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og henni gert að greiða 50.000 króna sekt til ríkissjóðs auk 100.000 króna í miskabætur til áfrýjandans A. Kom fram í dóminum að áfrýjandinn hefði skýrt svo frá við aðalmeðferð málsins að umræddan dag hefði hún verið að koma akandi heim. Ekkert bílastæði hefði verið laust, en hún séð reiðhjól standa í bílastæði. Hún hefði tekið hjólið og lagt að grindverki og síðan ætlað að leggja bíl sínum í stæðið en heyrt högg og séð ruslapoka lenda á bílnum. G hefði komið að, tekið hjólið og þrykkt því utan í bílinn. Henni hefði tekist að komast út úr bílnum og spurt G hvort hún væri að skemma bílinn hennar en hún þá rekið áfrýjandanum þungan kinnhest. Áfrýjandinn hefði hringt í Neyðarlínuna en þá fengið annað högg og misst sólgleraugu við það. Hefði hún fengið suð fyrir eyrun og höfuðverk og farið á slysadeild. 3. Í ódagsettu söluyfirliti er fylgdi kaupsamningi kom fram að íbúðin á jarðhæð væri 111,4 fm að stærð og fasteignamat hennar 39.000.000 króna en ásett verð 53.500.000 krónur. Í kauptilboði stefndu 12. október 2017 um kaup eignarinnar fyrir 52.000.000 króna, samþykktu af áfrýjendum, var eftirfarandi sérstaklega tiltekið: „Kaupanda er kunnugt um samskiptavanda seljanda og eiganda miðhæðar í húsinu.“ Eins og áður greinir var svo gerður kaupsamningur 27. október 2017. Samkvæmt honum greiddi stefnda 12.000.000 króna við gerð hans og skyldi hún við afhendingu eignarinnar, eigi síðar en 20. janúar 2018, greiða 39.000.000 króna en 1.000.000 króna við útgáfu afsals tveimur mánuðum eftir afhendingu, eða 20. mars 2018. 4. Til viðbótar því sem fram kom í áðurnefndu kauptilboði var stefnda upplýst munnlega um vandamál sem verið höfðu í samskiptum áfrýjenda við íbúa miðhæðar hússins. Málsaðilum ber ekki saman í hverju þær upplýsingar fólust og hvort og með hvaða hætti samskiptavandi varðaði aðra íbúa hússins. Ágreiningslaust er að áfrýjandinn A hafi sagt stefndu að G væri að sínu áliti veik á geði og ætti að vera á lyfjum þess vegna. Þá er ekki ágreiningur um að stefnda hafi fengið upplýsingar um að G hafi bölsótast yfir hundahaldi áfrýjandans og hringt í hundaeftirlitsmann. Jafnframt hefur komið fram að fyrir kaupsamningsgerð var stefnda ekki upplýst um líkamsárásina árið 2016 eða refsidóm ári síðar vegna hennar. Loks liggur fyrir að hvorki áfrýjendur né fasteignasali sem annaðist söluna skýrðu stefndu hvorki frá fyrrgreindri samþykkt á húsfundi 15. mars 2017 né að áfrýjendur eða aðrir íbúar hússins hafi óttast G. 5. Í skýrslutöku fyrir dómi lýsti fasteignasalinn því að hann hefði ekki vitað um annað en að samskiptavandinn hefði einungis verið milli áfrýjandans A og G sem sýnt hefði af sér undarlega hegðun. Hann hefði þó hvorki vitað um alvarleika eða umfang vandans né að húsfélagið hefði viljað grípa til aðgerða gagnvart íbúum miðhæðarinnar eftir ákvæðum 55. gr. laga nr. 26/1994 um fjöleignarhús. 6. Frá 10. október 2017 og þar til kauptilboð stefndu var samþykkt 12. sama mánaðar áttu sér stað töluverð samskipti með smáskilaboðum milli fasteignasalans og stefndu með hugleiðingum um mögulegt kaupverð og greiðslutilhögun þess. Þar bar umræddan samskiptavanda ekki á góma. Atvik eftir kaup stefndu á íbúðinni7. Aðilar máls lýsa því að stefnda hefði ásamt móður sinni heimsótt áfrýjandann A eftir kaupsamningsgerð, eða í desember 2017, og þær meðal annars rætt um samskiptavanda við íbúa á miðhæð. Á hinn bóginn ber þeim ekki saman um efni samtalsins. Kveðst áfrýjandinn A þá hafa lýst inntaki vandans en hvorki skýrt frá líkamsárás þeirri er hún varð fyrir né því að húsfélagið hefði freistað þess að fá íbúana á miðhæðinni brott úr húsinu. Stefnda kveður á hinn bóginn lýsingar áfrýjandans ekki hafa tekið til atriða sem valdið hefðu henni einhverjum áhyggjum, enda hefði áfrýjandinn neitað því aðspurð að nokkuð alvarlegt hefði komið upp milli hennar og nágranna á miðhæðinni. Það hefði ekki verið fyrr en eftir afhendingu eignarinnar 31. janúar 2018 að hún hefði frétt hjá samstarfskonu sinni að málið væri mun alvarlegra en hún hefði verið upplýst um. 8. Með bréfi 16. febrúar 2018 lýsti áfrýjandi yfir riftun á kaupunum með vísan til 42. gr. laga nr. 40/2002 sökum þess að fasteignin hefði verið haldin galla sem fæli í sér verulega vanefnd. Sagði þar að eftir afhendingu eignarinnar hefði stefnda fengið upplýsingar um að veruleg samskiptavandræði hefðu verið við eigendur miðhæðarinnar og að aðrir eigendur hússins hefðu freistað þess að fá þau borin út. Jafnframt hefðu eigendur miðhæðarinnar gerst sekir um líkamsárás gegn þremur eigendum annarra íbúða í húsinu. 9. Kröfu þessari var hafnað af hálfu áfrýjenda með bréfi 20. sama mánaðar með vísun til þess sem fram kom í kauptilboði stefndu um að henni hefði verið kunnugt um samskiptavanda „seljanda og eiganda“ miðhæðar hússins. Hefði tilgreindur fyrirvari vísað til þess að stefnda hefði verið vel upplýst um að annar eigandi miðhæðarinnar ætti við andleg veikindi að stríða og þann vanda sem hefði verið í samskiptum við báða eigendur miðhæðarinnar. 20. Stefnda höfðaði mál 9. maí 2018 á hendur áfrýjendum til viðurkenningar á að íbúðin sem hún keypti væri haldin galla og að áfrýjendum bæri að greiða henni skaðabætur og/eða veita afslátt af kaupverði vegna hans. Málið var þingfest 23. þess mánaðar en áfrýjendur höfðuðu gagnsök 12. júní það ár með kröfu um greiðslu eftirstöðva kaupverðs 1.000.000 króna með dráttarvöxtum frá 20. mars 2018. Með úrskurði héraðsdóms 23. nóvember 2018 var viðurkenningarkröfu stefndu vísað frá dómi. Stóð því eftir fjárkrafa áfrýjenda um greiðslu eftirstöðva kaupverðsins og er sú krafa til úrlausnar í máli þessu.21. Að beiðni stefndu var dómkvaddur maður 7. janúar 2019 til að meta hvort unnt væri að staðfesta hvort umrædd íbúð hefði á söludegi 27. október 2017 verið verðminni en aðrar sambærilegar eignir þar sem engin vandamál væru með nágranna. Í öðru lagi hvort unnt væri að staðfesta að íbúðin hefði verið minna söluvænleg en aðrar sambærilegar eignir, þar sem engin vandamál væru milli nágranna og loks hver væri kostnaður á mánuði við að leigja sambærilega eign hvað varðar stærð, tegund fjölbýlishúss og staðsetningu frá febrúar 2018. Í niðurstöðu matsgerðar 26. mars 2019 sagði að unnt væri að staðfesta að íbúðin hefði verið verðminni vegna galla af þessum sökum sem næmi 5 til 8% af kaupverði. Vildi matsmaður taka fram að forsenda fyrir þessu mati væri að kaupandi hefði ekki verið upplýstur við sölu um vandamál með nágranna. Þá taldi matsmaður að íbúðin hefði ekki verið eins söluvænleg og aðrar sambærilegar eignir ef upplýst væri um þetta við sölu. Loks kom fram að samkvæmt verðsjá leiguverðs sem Þjóðskrá gæfi út hefði leiguverð á sambærilegu íbúðarhúsnæði [...] verið á bilinu 250.000 til 260.000 krónur á mánuði, án húsgjalda, rafmagns og hita. Matsmaður staðfesti matsgerð fyrir dómi. 22. Með héraðsdómi 2. október 2019 var stefnda sýknuð af kröfu áfrýjenda um greiðslu eftirstöðva kaupverðs. Talið var í ljós leitt að íbúðin hefði verið gölluð og gætu aðaláfrýjendur ekki borið fyrir sig að framangreindur fyrirvari þeirra í kauptilboði hefði átt að leiða til þess að stefndu hefði borið að leita frekari upplýsinga um samskiptavanda í fasteigninni en hún gerði. Vísað var til framburðar matsmanns um að markaðsverð eignarinnar án þessa galla hefði verið 52.000.000 króna og jafnframt til matsgerðar um rýrnun á verðgildi eignarinnar sökum hans. 23. Hinn 28. nóvember 2019 höfðaði húsfélagið að [...] dómsmál gegn eigendum miðhæðar hússins með kröfu um að þeim yrði gert skylt „að flytja, ásamt öllu sem þeim tilheyrir, út úr íbúð 0201 að [...]“. Þá var þess krafist að þeim yrði „gert skylt að selja umræddan eignarhluta sinn í húsinu“. Var málatilbúnaður húsfélagsins reistur á aðvörun 14. maí 2019 og vísað til atvika á tímabilinu frá 2015 til og með 2019. Með héraðsdómi 18. nóvember 2020 voru íbúar miðhæðarinnar sýknaðir af kröfum húsfélagsins. Í dóminum sagði meðal annars að ljóst væri að G hefði með háttsemi sinni valdið eigendum og íbúum hússins óróa og óþægindum. Þau kynnu að hafa af þessum sökum upplifað ótta gagnvart henni eins og þau hefðu lýst í skýrslum sínum fyrir dómi. Samrýmdist háttsemi hennar ekki almennum skyldum eigenda í fjöleignarhúsi um að sýna skuli tillitssemi og valda ekki óþarfa ama eða óþægindum, sbr. til hliðsjónar 3. og 4. tölulið 13. gr. og 2. mgr. 26. gr. laga nr. 26/1994 og almennar reglur grenndarréttar. Að virtum gögnum málsins, þar með talið skráningum lögreglu og skýrslum fyrir dómi, yrði aftur á móti ekki fallist á að íbúar miðhæðarinnar hefðu brotið með þeim hætti gegn öðrum eigendum hússins að heimilt væri að beita íþyngjandi úrræðum samkvæmt 3. og 4. mgr. 55. gr. laga nr. 26/1994, sem áskildu að um gróf eða ítrekuð brot væri að ræða. Þá var sérstaklega tekið fram að líkamsárás gegn áfrýjandanum A á árinu 2016 gæti ekki haft beina þýðingu við úrlausn málsins, enda hún ekki lengur aðili að húsfélaginu. Yrði ekki fallist á að háttsemi eigenda miðhæðar hússins eftir að aðvörun hefði verið veitt hefði verið þess eðlis að réttmætt hefði verið að taka ákvörðun um beitingu umræddra úrræða, sbr. 2. mgr. 55. gr. laganna, enda hefðu þau tilvik sem húsfélagið legði áherslu á hvorki falið í sér ofbeldi, eignaspjöll né hótanir sem hefðu verið helsta tilefni aðvörunarinnar. 24. Með dómi Landsréttar 18. desember 2020 var héraðsdómur staðfestur um að fasteignin hefði verið haldin galla við sölu og jafnframt vísað til þess að áfrýjendur hefðu ekki sýnt fram á að með umsömdu kaupverði hefði verið tekið tillit til gallans. Lagagrundvöllur25. Samkvæmt 26. gr. laga nr. 40/2002 telst fasteign gölluð ef kaupandi hefur ekki fengið þær upplýsingar um hana sem seljandi vissi eða mátti vita um og kaupandi hafði réttmæta ástæðu til að ætla að hann fengi. Þetta gildir þó aðeins ef það hefur haft áhrif á gerð eða efni kaupsamnings að upplýsingarnar voru ekki veittar. Þá segir í 1. mgr. 27. gr. laganna að fasteign teljist gölluð ef hún er ekki í samræmi við upplýsingar sem seljandi, eða aðrir þeir sem koma fram fyrir hans hönd, hafa veitt kaupanda. Hið sama eigi við ef fasteignin er ekki í samræmi við upplýsingar sem veittar voru í auglýsingum, söluyfirliti eða öðrum sölu- og kynningargögnum um hana. Ákvæði 1. mgr. 27. gr. laganna eigi þó aðeins við ef upplýsingar hafa haft áhrif á gerð eða efni kaupsamnings og þær ekki skýrlega leiðréttar í tæka tíð, sbr. 2. mgr. greinarinnar. 26. Í 29. gr. laganna er síðan að finna ákvæði um skoðun og aðra rannsókn á fasteign. Þar segir í 1. mgr. að kaupandi geti ekki borið fyrir sig galla á fasteign sem hann þekkti eða átti að þekkja þegar kaupsamningur var gerður. Hafi kaupandi skoðað fasteign áður en kaup gerðust eða án nægjanlegrar ástæðu látið undir höfuð leggjast að skoða hana, þótt seljandi hafi skorað á hann að gera það, geti hann ekki borið fyrir sig galla sem hann mátti sjá við slíka skoðun. Þetta eigi þó ekki við ef seljandi hafi sýnt af sér stórkostlegt gáleysi eða framferði hans strítt með öðrum hætti gegn heiðarleika og góðri trú, sbr. 2. mgr. greinarinnar. Loks er í 3. mgr. tekið fram að ákvæði 1. og 2. mgr. víki fyrir efni 26. gr. um skort á upplýsingum um fasteign.27. Í athugasemdum með frumvarpi sem varð að lögum um fasteignakaup segir um 26. gr. að upplýsingaskylda seljanda hafi tvíþætt réttaráhrif í fasteignakaupum, annars vegar að vanræksla á henni geti leitt til þess að fasteign sem ekki teldist gölluð teljist vera það og hins vegar að seljandi teljist skaðabótaskyldur vegna galla sem annars hefði ekki leitt til bótaskyldu heldur eingöngu afsláttar eða eftir atvikum riftunar ef galli teldist verulegur. Lengi hafi verið litið svo á að upplýsingaskylda seljanda sé hluti af gallahugtakinu í fasteignakaupum og talið að upplýsingaskyldan felist bæði í því að veita þær upplýsingar sem honum beri að láta í té og einnig að veita réttar upplýsingar. Ákvæði 26. gr. veiti einungis í almennum orðum lýsingu á inntaki þessarar skyldu því að margbreytileiki fasteigna sé slíkur að það ráðist mjög af atvikum hverju sinni hvenær seljandi fullnægir þessari skyldu sinni. Standi upplýsingaskylda seljanda til þess að veita kaupanda upplýsingar um fasteign sem seljandi vissi eða mátti vita um að kaupandi hefði réttmæta ástæðu til að ætla að hann fengi. Feli það í sér að seljandi skuli hafa frumkvæði að því að veita upplýsingar, en í því felist löglíkur fyrir því að seljandi þekki fasteign svo að hann geti upplýst kaupanda um galla á henni. Það standi seljanda nær að upplýsa um þetta, enda auðveldara fyrir hann en kaupanda að leita galla á henni. Þá hvíli aðgæsluskylda á kaupanda sem takmarki nokkuð upplýsingaskylduna, til dæmis eigi seljandi ekki að upplýsa kaupanda um augljós atriði sem kaupandi geti ekki búist við að fá upplýsingar um. 28. Í athugasemdum við 27. gr. segir einnig að um skýringu á þeirri grein megi að hluta vísa til athugasemda við 26. gr. Vanræksla á upplýsingaskyldu og rangar upplýsingar af hálfu seljanda, sem löglíkur séu á að þekki fasteign til hlítar, sé almennt saknæm háttsemi og eigi því eðlilega að hafa lögfylgjur. Þó beri að undirstrika að ekki sé áskilnaður um saknæma háttsemi seljanda. Þess vegna geti komið til þess að rangar upplýsingar teljist hafa verið veittar þótt seljandi hafi gert það í grandleysi sínu. Með röngum upplýsingum sé ekki aðeins átt við upplýsingar sem eru beinlínis rangar heldur og misvísandi upplýsingar og upplýsingar sem eru aðeins hálfur sannleikur, svo og upplýsingar sem fallnar eru til þess að valda misskilningi. Það sé á ábyrgð seljanda að tjá sig skýrt í þessum efnum. 29. Í athugasemdum við 29. gr. segir meðal annars að ekki hafi þótt rétt að leggja til reglu um fortakslausa skoðunarskyldu kaupanda. Í 1. mgr. væri mælt fyrir um almenna reglu þess efnis að kaupandi gæti ekki borið fyrir sig galla sem hann þekkti til eða átti að þekkja til þegar kaupsamningur var gerður. Reglan um réttindamissi kaupanda vegna þess að hann hafi ekki sinnt aðgæsluskyldu sinni eigi ekki við hafi seljandi sýnt af sér háttsemi sem feli í sér stórkostlegt gáleysi eða framferði hans stríði með öðrum hætti gegn heiðarleika og góðri trú. Loks sé með 3. mgr. sérstaklega ítrekað að upplýsingaskylda seljanda standi óhögguð og takmarkist ekki af aðgæsluskyldu kaupanda.30. Í 55. gr. laga nr. 26/1994 segir meðal annars að gerist íbúi húss sekur um gróf eða ítrekuð brot á skyldum sínum gagnvart húsfélagi eða eigendum, einum eða fleirum, geti húsfélag með ákvörðun lagt bann við búsetu og dvöl hins brotlega í húsinu, gert honum að flytja og krafist þess að hann selji eignarhluta sinn. Áður en húsfélag grípur til aðgerða skal það að lágmarki einu sinni skora á hinn brotlega að taka upp betri siði og vara hann við afleiðingum þess ef hann lætur sér ekki segjast. Láti hinn brotlegi ekki skipast er húsfélagi rétt að banna honum búsetu og dvöl í húsinu og skipa honum að flytja á brott með fyrirvara. Með sama hætti er húsfélagi unnt að krefjast þess að hinn brotlegi selji eignarhluta sinn svo fljótt sem auðið er. Skal veita honum sanngjarnan frest í því skyni sem skal þó að jafnaði ekki vera lengri en þrír mánuðir. 31. Þá kemur fram í 25. gr. laga nr. 26/1994 að þegar eign, sem lögin taka til, er seld skuli seljandi áður en kaupsamningur er undirritaður kynna kaupanda helstu atriði er varða fjöleignarhúsið þar með talið sérstakar samþykktir húsfélagsins ef um þær er að ræða. Annist löggiltur fasteignasali sölu eignar í fjöleignarhúsi skal hann sjá til þess að slíkar upplýsingar og gögn séu rækilega kynnt kaupanda áður en kaupsamningur er gerður og undirritaður. Í athugasemdum með frumvarpi að lögunum segir að greinin hafi það markmið að tryggja að sem gleggst gögn og upplýsingar liggi fyrir við sölu og koma þannig í veg fyrir deilur og eftirmál síðar. Niðurstaða32. Samkvæmt framansögðu telst fasteign gölluð ef hún stenst ekki þær kröfur sem kaupandi má með réttu gera til hennar um gæði, búnað og annað sem leiðir af lögum eða samningi. Skiptir í því sambandi máli hvaða kröfur kaupandi má gera á framangreindum grundvelli til ástands fasteignar í víðasta skilningi. Getur úrlausn um hvort galli er til staðar ráðist af mörgum þáttum svo sem um hvað var samið, hvað seljandi upplýsti um eða lét hjá líða að upplýsa, sbr. 26. og 27. gr. laga nr. 40/2002, eða hvort kaupandi hefur sinnt aðgæsluskyldu sinni, sbr. 29. gr. laganna. Samskiptavandi íbúa í fjöleignarhúsi sem ekki er nægilega upplýst um við sölu getur talist til galla á fasteign. 33. Við mat á efnislegu inntaki upplýsingaskyldu seljanda fasteignar verður að líta til þess að orðalag 26. gr. laga nr. 40/2002 er rúmt að því leyti að seljanda ber að upplýsa kaupanda um atriði sem áhrif geta haft á ákvörðun hans um kaup á fasteign og efni tilboðs þar um. Breyta ákvæði laganna um aðgæsluskyldu kaupanda því ekki, sbr. 3. mgr. 29. gr. þeirra, og stendur skylda seljanda óhögguð ef vafi rís um hverjar upplýsingar hafa verið veittar við sölu. 34. Fallist er á með áfrýjendum að upplýsingar í kauptilboði um að kaupanda væri kunnugt um samskiptavanda áfrýjenda og eigenda íbúðar á miðhæð hafi gefið stefndu tilefni til að afla sér frekari upplýsinga um þann vanda. Hér var fullnægjandi að inna áfrýjendur eða þann fasteignasala sem annaðist söluna frekar út í þýðingu þeirrar yfirlýsingar sem um ræðir. Fram er komið að stefnda leitaði nánari upplýsinga hjá fasteignasalanum en hann benti henni á að ræða við áfrýjandann A um þetta, sem hún og gerði. Þótt fallist verði á með áfrýjendum að ekki hefði þurft að tíunda í smæstu atriðum inntak samskiptavandans í húsinu og miðað verði við að stefnda hafi fengið nokkrar upplýsingar um vanda þennan þá bar áfrýjendum samkvæmt framansögðu að upplýsa um þau atriði sem þau vissu eða máttu vita að stefnda hefði réttmæta ástæðu til að ætla að hún fengi.35. Eins og áður greinir kemur meðal annars fram í tölvubréfi áfrýjandans A 3. febrúar 2017 og fundargögnum vegna fundar húsfélagsins 15. mars 2017 að íbúar á jarðhæð og þriðju hæð hússins töldu að þeim stæði veruleg ógn af íbúa á miðhæðinni. Töldu þau ástandið svo alvarlegt að þau væru knúin til að grípa til aðgerða samkvæmt 55. gr. laga nr. 26/1994. Að virtum ákvæðum 26. og 27. gr. laga nr. 40/2002 var framangreind samþykkt á aðalfundi húsfélagsins 15. mars 2017 þess eðlis að nauðsyn bar til að kynna stefndu hana fyrir kaupin, sbr. og 1. og 5. mgr. 25. gr. laga nr. 26/1994. Skiptir þá ekki máli að ágallar voru á boðun til aðalfundarins. Einnig bar áfrýjendum að veita upplýsingar um líkamsárás gagnvart öðrum áfrýjenda sem íbúi miðhæðarinnar hlaut refsidóm fyrir 27. júlí 2016. Þessi atriði gátu með engu móti rúmast innan áðurnefndrar yfirlýsingar um samskiptavanda í samþykktu kauptilboði.36. Samkvæmt framansögðu leyndu áfrýjendur upplýsingum sem þær vissu um og máttu vita að stefnda hefði réttmæta ástæðu til að ætla að hún fengi enda voru þær til þess fallnar að hafa áhrif á efni kaupsamnings. Fullyrðing áfrýjenda um að söluverð hefði að endingu orðið 1.500.000 króna lægra en ásett verð í söluyfirliti vegna samskiptavanda fær hvorki stoð í frásögn fasteignasala sem annaðist söluna, framburði matsmanns fyrir dómi né öðrum gögnum málsins um samskipti málsaðila fyrir kaupin. Telst þetta því galli við kaupin.37. Með hliðsjón af matsgerð hins dómkvadda manns verður því slegið föstu að umfang gallans nemi ekki lægri fjárhæð en eftirstöðvum kaupverðs. 38. Samkvæmt öllu framansögðu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur og áfrýjendum gert að greiða stefndu málskostnað hér fyrir dómi eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Áfrýjendur, A og B, greiði óskipt stefndu, C, 800.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=858672d0-e912-477b-b547-424208faaab8
Mál nr. 29/2021
Kærumál Sameignarfélag Frávísun Landsréttar felld úr gildi Frávísunarkröfu hafnað
Kært var ákvæði í dómi Landsréttar þar sem kröfu L og G um að D&T sf. yrði gert að veita þeim aðgang að nánar tilgreindum gögnum og upplýsingum að viðlögðum dagsektum, var vísað frá héraðsdómi. Krafan byggði á 20. gr. laga nr. 50/2007 um sameignarfélög um upplýsingaskyldu gagnvart félagsmönnum. Hæstiréttur taldi að dómkrafa L og G væri nægilega skýr með tilliti til d- og e-liða 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991. Í niðurstöðu sinni vísaði Hæstiréttur til þess að það væri háð lögskýringu hvað fælist í fyrirmælum lagaákvæðis um rétt til aðgangs að gögnum. Féllist dómari ekki á ýtrustu kröfur sóknaraðila um aðgang að gögnum og upplýsingum, bæri honum að leysa úr því efnislega hvað rúmist innan þeirrar kröfugerðar og lagaheimildar sem byggt væri á í málinu. Var ákvæði hins kærða dóms um frávísun á kröfum sóknaraðila frá héraðsdómi því fellt úr gildi og málinu vísað til Landsréttar til efnismeðferðar. Fundið var að því að Landsréttur hefði tvisvar sinnum fjallað um sömu frávísunarkröfu D&T sf. með tveimur gagnstæðum niðurstöðum án þess að útskýrt væri í hinum kærða dómi hvaða nýju upplýsingar leiddu til þess að rétturinn væri óbundinn af fyrri úrskurði um sömu atriði, í samræmi við 3. mgr. 100. gr. laga nr. 91/1991.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Björg Thorarensen, Ingveldur Einarsdóttir, Karl Axelsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. 2. Sóknaraðilar skutu málinu til Hæstaréttar með kæru 4. júní 2021 sem barst réttinum 7. sama mánaðar. Kærumálsgögn bárust réttinum 14. júní. Kært er ákvæði í dómi Landsréttar 21. maí 2021 um að vísa frá héraðsdómi kröfum sóknaraðila á hendur varnaraðila. Kæruheimild er í a-lið 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.3. Sóknaraðilar krefjast þess að ákvæði dómsins um að vísa kröfum þeirra á hendur varnaraðila frá dómi verði fellt úr gildi og lagt fyrir Landsrétt að taka málið til efnismeðferðar að því leyti. Þá krefjast þeir kærumálskostnaðar. 4. Varnaraðili gerir aðallega þá kröfu að málinu verði vísað frá Hæstarétti en til vara að dómur Landsréttar um frávísun dómkrafna sóknaraðila á hendur varnaraðila frá héraðsdómi verði staðfestur. Þá krefst hann staðfestingar hins kærða dóms og kærumálskostnaðar fyrir Hæstarétti.Málsatvik5. Sóknaraðilar höfðuðu mál þetta 30. nóvember 2018 gegn varnaraðila og Deloitte ehf. Tilefni málshöfðunarinnar var að sóknaraðilum var sagt upp störfum sem endurskoðendur hjá Deloitte ehf. með bréfi forstjóra félagsins 19. desember 2017 og var þeim þá jafnframt tilkynnt um innlausn eignarhluta sem þeir áttu í varnaraðila. Í stefnu til héraðsdóms voru kröfur sóknaraðila í aðalsök að varnaraðila yrði gert að veita þeim aðgang að nánar tilgreindum gögnum og upplýsingum að viðlögðum dagsektum. Í varasök kröfðust sóknaraðilar þess að varastefnda Deloitte ehf. yrði gert að veita þeim aðgang að nánar tilgreindum gögnum og upplýsingum að viðlögðum dagsektum.6. Sóknaraðilar hafa mótmælt lögmæti uppsagnarinnar og yfirlýsingar um innlausn og telja að þeim sé nauðsynlegt að fá aðgang að þeim gögnum og upplýsingum sem krafa þeirra tekur til svo að þeir geti staðreynt hvort réttilega hafi verið staðið að uppsögn þeirra og innlausn á eignarhlutum. Til stuðnings kröfum sínum gagnvart varnaraðila vísa sóknaraðilar til 20. gr. laga nr. 50/2007 um sameignarfélög sem ber yfirskriftina „Upplýsingaskylda gagnvart félagsmönnum”. Sóknaraðilar byggja kröfur sínar á því að þeir séu enn félagsmenn í varnaraðila þar sem forstjóra Deloitte ehf. hafi skort umboð til að segja upp ráðningarsamningi þeirra við félagið og lýsa yfir innlausn á eignarhlutum þeirra. Þeir halda því einnig fram að forsendur uppgjörsins séu rangar sem hafi leitt til þess að þeir hafi fengið minna í sinn hlut en þeir ættu rétt á. Óumdeilt sé að þeir hafi verið félagsmenn í varnaraðila til loka árs 2017. 7. Með úrskurði héraðsdóms 26. júní 2019 var málinu vísað frá dómi. Byggðist sú niðurstaða á því að í kröfum og málatilbúnaði sóknaraðila fælist lögspurning auk þess sem ekki hefði verið sýnt fram á hvaða lögvörðu hagsmunir það væru sem réttlættu að krafa þeirra um afhendingu afrita og aðgang að fundarboðum, fundargerðum stjórnar og félagsfunda og fundargögnum á rúmlega tveggja ára tímabili skyldi tekin til greina. Auk þessi væri í sumum dómkröfuliðum krafist aðgangs að gögnum og upplýsingum án frekari útlistunar á því hvaða skjölum krafan lyti að. Var því fallist á frávísunarkröfu varnaraðila með vísan til þess að skilyrði 1. og 2. mgr. 25. gr. svo og e-liðar 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 væru ekki uppfyllt.8. Sóknaraðilar kærðu úrskurð héraðsdóms til Landsréttar og kröfðust þess að hann yrði felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar. Í úrskurði Landsréttar 3. september 2019 í máli nr. 541/2019 var fallist á að sóknaraðilar hefðu hagsmuni af því að fá aðgang að gögnum og upplýsingum um starfsemi varnaraðila enda augljóst að þau gætu skipt máli við ákvörðun um hvort réttilega var staðið að ákvörðunum um innlausn á eignarhlutum og útreikningi á uppgjöri við þá. Í niðurlagi úrskurðarins sagði jafnframt: „Kröfur sóknaraðila beinast að því að þeim verði veittur aðgangur að gögnum og eru því skýrar um efni þeirra réttinda sem krafist er. Röksemdir varnaraðila um að kröfugerð sóknaraðila sé óskýr að þessu leyti eru haldlausar.“ Þá var tekið fram að ef málsástæður sem sóknaraðilar hefðu teflt fram í málinu til stuðnings kröfum sínum væru ekki á rökum reistar leiddi það til sýknu varnaraðila en ekki til frávísunar málsins. Landsréttur felldi samkvæmt framansögðu hinn kærða úrskurð úr gildi og lagði fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar. 9. Með héraðsdómi 29. janúar 2020 var leyst efnislega úr kröfum sóknaraðila á hendur varnaraðila. Var honum gert að veita sóknaraðilum hvorum um sig aðgang að tilgreindum gögnum og upplýsingum að viðlögðum dagsektum.0. Dóminum var áfrýjað til Landsréttar af hálfu varnaraðila sem kvað upp þann dóm sem kæra málsins lýtur að. Í dóminum var áréttað að upplýsingaskylda gagnvart félagsmönnum í sameignarfélögum væri rík, en það helgaðist meðal annars af eðli sameignarfélaga og innbyrðis trúnaðarskyldum á milli félagsmanna og félags. Í 1. mgr. 20. gr. laga nr. 50/2007 væri fjallað um skyldu félagsmanna til að veita öðrum félagsmönnum upplýsingar án ástæðulauss dráttar og í 3. mgr. um rétt félagsmanns til að krefjast þess að fá að skoða hvers konar gögn félags, þar á meðal að rannsaka reikninga félagsins og gögn sem tengjast reikningsgerð og bókhaldi. Auk þess gæti félagsmaður falið sérfróðum manni að afla slíkra upplýsinga. Hins vegar væri hvorki í ákvæðum 20. gr. laganna né lögskýringargögnum tekin bein afstaða til þess hvort félagsmenn í sameignarfélagi skyldu fá í hendur gögn eða afrit þeirra eða rétt til aðgangs að gögnum sem væri ótvírætt rýmri að efni til en fyrrgreind orð 20. gr. Sóknaraðilar hefðu þegar hafnað boði varnaraðila um að þeir gætu kynnt sér hluta umbeðinna gagna hjá varnaraðila án heimildar til afritunar þeirra. Taldi rétturinn einsýnt að kröfugerð varnaraðila í héraði, eins og ákvæði 20. gr. yrðu skýrð, myndi ekki ná þeim tilgangi sem málssóknin stefndi í reynd að sem væri að fá afhent tilgreind gögn eða afrit þeirra. Var því talið óhjákvæmilegt að vísa dómkröfum sóknaraðila á hendur varnaraðila frá héraðsdómi af sjálfsdáðum.Málsástæður1. Sóknaraðilar byggja kröfu sína í fyrsta lagi á því að fyrri úrskurður Landsréttar í máli nr. 541/2019 um að hafna frávísun hafi bindandi réttaráhrif í málinu og sami dómstóll geti ekki nú komist að gagnstæðri niðurstöðu að þessu leyti. Í öðru lagi telja sóknaraðilar að það rúmist fyllilega innan kröfugerðar þeirra að dómstóll taki efnislega afstöðu til afhendingar á upplýsingum og á hvaða formi það skuli gert. Þótt rétturinn féllist ekki á ýtrustu kröfur um afrit af gögnum hefði hann átt að taka afstöðu til þess sem skemur gengi um hvernig ætti að veita upplýsingar á grundvelli 20. gr. laga nr. 50/2007 og þannig leysa úr því hvað fælist í upplýsingarétti samkvæmt ákvæðinu.2. Varnaraðili byggir aðalkröfu sína, að málinu verði vísað frá Hæstarétti, á a-lið 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991. Þar sem óumdeilt sé að bæði héraðsdómur, í úrskurði 26. júní 2019, og Landsréttur í þeim dómi sem hér er til umfjöllunar hafi komist að því að vísa beri kröfu sóknaraðila á hendur honum frá dómi, sé ekki heimild að skjóta þeim ágreiningi til meðferðar hjá þriðja dómstigi. Varakröfu sína um staðfestingu á dómi Landsréttar byggir varnaraðili einkum á 1. mgr. 111. gr. laga nr. 91/1991 um að dómari megi ekki fara út fyrir kröfugerð aðila. Þá sé dómkrafa þeirra um aðgang að gögnum í engu samræmi við 20. gr. laga nr. 50/2007 þar sem hvergi sé getið um rétt til slíks aðgangs.Niðurstaða3. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 sæta dómsathafnir Landsréttar um frávísun máls frá héraðsdómi að hluta eða að öllu leyti kæru til Hæstaréttar ef ekki er um að ræða staðfestingu á slíkri dómsathöfn héraðsdóms. Í máli því sem hér er til úrlausnar fól ákvæði í dómi Landsréttar um að vísa frá dómi kröfu sóknaraðila ekki í sér staðfestingu á héraðsdómi 29. janúar 2020 þar sem leyst var úr öllum kröfum sóknaraðila að efni til. Þótt kröfum sóknaraðila hafi verið vísað frá á tveimur dómstigum í aðgreindum málaferlum var ekki um staðfestingu Landsréttar á dómsathöfn héraðsdóms að ræða sem áskilin er í áðurgreindu ákvæði laga nr. 91/1991. Því er kæruheimild fyrir hendi og ber af þeirri ástæðu að hafna aðalkröfu varnaraðila um frávísun málsins frá Hæstarétti.4. Í málinu hefur Landsréttur tvisvar sinnum fjallað um frávísun málsins með tveimur gagnstæðum niðurstöðum. Þegar lagt er mat á þá staðhæfingu sóknaraðila að fyrri úrskurður réttarins í máli nr. 541/2019 hafi bindandi réttaráhrif og sami dómstóll geti ekki nú komist að gagnstæðri niðurstöðu að þessu leyti, ber að líta til meginreglu 1. mgr. 116. laga nr. 91/1991 um að dómur sé bindandi um úrslit sakarefnis milli aðila og þeirra sem koma að lögum í þeirra stað, um þær kröfur sem eru dæmdar þar að efni til. Jafnframt segir í 2. mgr. greinarinnar að krafa sem hefur verið dæmd að efni til verði ekki borin aftur undir sama eða hliðsettan dómstól. Af þessu verður ályktað að hafi krafa ekki verið dæmd að efni til heldur aðeins um atriði sem lúta að formhlið hennar hafi slík ákvörðun ekki bindandi réttaráhrif með sama hætti og dómur um efnishlið máls. Engu að síður getur fyrri ákvörðun dómstóls um að hafna frávísun haft áhrif sé hún borin upp á nýjan leik við sama dómstól. Um þá aðstöðu segir í 3. mgr. 100. gr. laga nr. 91/1991 að þegar dómari hrindir frávísunarkröfu sé hann ekki bundinn af þeim úrskurði ef nýjar upplýsingar koma fram síðar undir rekstri máls um þau atriði sem úrskurðað var um. Í dómaframkvæmd hefur umrætt skilyrði verið skýrt fremur rúmt, sbr. til hliðsjónar dóma Hæstaréttar 23. ágúst 2010 í máli nr. 415/2010 og 8. maí 2008 í máli nr. 194/2008. Af þessum dómum verður þó ráðið að dómstóll skuli tilgreina ástæður þess að hann breyti fyrri afstöðu sinni til kröfu um frávísun máls, svo sem ef forsendur eru breyttar, nýjar frávísunarkröfur komnar fram eða málatilbúnaður lýtur að öðrum atriðum en við fyrri úrlausn þess.5. Í hinum kærða dómi Landsréttar tók rétturinn aðra afstöðu til kröfugerðar og málatilbúnaðar sóknaraðila en í úrskurði sínum í máli nr. 541/2019 sem leiddi til gagnstæðrar niðurstöðu hans um frávísunarkröfu varnaraðila. Í þeim úrskurði kom fram að kröfur sóknaraðila um aðgang að gögnum væru skýrar um efni þeirra réttinda sem krafist væri. Í hinum kærða dómi segir hins vegar að slíkt misræmi sé milli kröfugerðar og málatilbúnaðar sóknaraðila og 20. gr. laga nr. 50/2007 að kröfugerðin myndi ekki ná þeim tilgangi sem málssóknin stefni í reynd að, sem væri að fá afhent tilgreind gögn eða afrit þeirra. Í dóminum skortir þó útskýringar á því hvaða nýju upplýsingar leiddu til þess að rétturinn væri nú óbundinn af fyrri úrskurði í samræmi við 3. mgr. 100. gr. laga nr. 91/1991. Þetta getur þó ekki valdið því að ákvörðun sem tekin er að réttu lagi um að vísa máli frá héraðsdómi verði felld úr gildi af þeirri ástæðu einni að ekki sé vísað til slíkra upplýsinga. Af því leiðir að óhjákvæmilegt er að meta hvort ástæða sé til frávísunar á kröfum sóknaraðila frá dómi.6. Samkvæmt d- og e-liðum 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 skal í stefnu greina svo glöggt sem verða má dómkröfur stefnanda og þær málsástæður sem hann byggir málsókn sína á. Dómkrafa sóknaraðila er skýr að því leyti að hún lýtur að skyldu varnaraðila til að veita þeim aðgang að tilgreindum gögnum og upplýsingum. Í undirliðum dómkröfunnar um einstaka gögn er síðan ýmist vísað til afrits gagna, endanlegra samþykkta skjala, upplýsinga um fjárhæðir tiltekinna greiðslna, yfirlita eða samninga. 7. Krafa sóknaraðila er byggð á 20. gr. laga nr. 50/2007 um upplýsingaskyldu gagnvart félagsmönnum. Samkvæmt 1. mgr. greinarinnar er skylt að veita félagsmönnum í sameignarfélagi upplýsingar um starfsemi þess og samkvæmt 3. mgr. getur félagsmaður krafist þess að fá að skoða hvers konar gögn félags, þar á meðal rannsaka reikninga og gögn sem tengjast reikningsgerð og bókhaldi eða fela sérfróðum manni að afla upplýsinga. Ákvæðið mælir ekki nákvæmlega fyrir um hvernig upplýsingar skulu veittar eða á hvaða formi. Slíka skyldu er augljóslega hægt að inna af hendi með ýmsum aðferðum sem ganga misjafnlega langt. Lengst gengur krafa um að fá afhent tiltekin gögn, því næst krafa um afrit gagna en skemmra ganga kröfur um heimild til að skoða gögn eða jafnvel aðeins að fá veittar upplýsingar úr þeim. Um inntak þess hvað felst í aðgangi að gögnum eða upplýsingum er ekki að finna fastmótaða skilgreiningu í íslenskum lögum en undir það geta fallið allar þær aðferðir sem lýst er að framan. Verður að leysa úr kröfu um rétt til aðgangs að gögnum eða upplýsingum á grundvelli þeirra lagaheimildar sem liggur fyrir hverju sinni en einnig út frá eðli þeirra upplýsinga sem krafist er, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 3. september 2002 í máli 373/2002 sem birtur er í dómasafni réttarins það ár á bls. 2657. Í undirliðum í dómkröfum sóknaraðila er einmitt gerður greinarmunur á því hvort krafist er afrita af tilteknum gögnum eða eftir atvikum aðeins upplýsinga um tiltekin atriði úr þeim.8. Eins og fram kemur í áðurgreindum dómi Hæstaréttar í máli nr. 373/2002 er háð lögskýringu hvað felst í fyrirmælum lagaákvæðis um rétt til aðgangs að gögnum. Sömu sjónarmið eiga við í þessu máli um skýringu á því hvað felst í þeirri upplýsingaskyldu félagsmanna í sameignarfélagi gagnvart öðrum félagsmönnum sem mælt er fyrir um í 20. gr. laga nr. 50/2007 og jafnframt hversu langt upplýsingaréttur hinna síðarnefndu nær samkvæmt ákvæðinu. Fallist dómari ekki á ýtrustu kröfur sóknaraðila um aðgang að gögnum og upplýsingum, ber honum að leysa úr því efnislega hvað rúmast innan þeirrar kröfugerðar og lagaheimildar sem á er byggt í málinu. Reynist málsástæður sóknaraðila ekki á rökum reistar leiðir það til þess að kröfur þeirra verði að einhverju eða öllu leyti ekki teknar til greina. 9. Samkvæmt framansögðu verður ákvæði hins kærða dóms um frávísun á kröfum sóknaraðila frá héraðsdómi fellt úr gildi og málinu vísað til Landsréttar til löglegrar meðferðar og dóms að nýju.20. Varnaraðila verður gert að greiða sóknaraðilum kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Fellt er úr gildi ákvæði dóms Landsréttar um frávísun á kröfum sóknaraðila, Lárusar Finnbogasonar og Guðmundar Kjartanssonar, frá héraðsdómi og lagt fyrir Landsrétt að taka þær til efnismeðferðar. Varnaraðili, D&T sf., greiði sóknaraðilum hvorum um sig 300.000 krónur í kærumálskostnað.
Mál nr. 24/2021
Kærumál Dómari Vanhæfi Sératkvæði
Staðfestur var úrskurður Landsréttar þar sem hafnað var kröfu X um að tveir landsréttardómarar vikju sæti í máli ákæruvaldsins gegn honum.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ása Ólafsdóttir, Björg Thorarensen, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Sigurður Tómas Magnússon.2. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 28. maí 2021 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 31. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Landsréttar 26. maí 2021 þar sem hafnað var kröfu varnaraðila um að landsréttardómararnir Davíð Þór Björgvinsson og Jóhannes Sigurðsson vikju sæti í máli sóknaraðila gegn varnaraðila. Kæruheimild er í b-lið 1. mgr. 211. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.3. Varnaraðili krefst þess að fyrrgreind krafa verði tekin til greina. 4. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar.Ágreiningsefni5. Mál þetta var höfðað með ákæru héraðssaksóknara 21. desember 2017 þar sem ákærða og öðrum manni var gefið að sök stórfellt fíkniefnalagabrot sem talið var varða við 173. gr. a almennra hegningarlaga nr. 19/1940.6. Með héraðsdómi 25. apríl 2018 var ákærði sýknaður af brotinu þar sem sök þótti ekki sönnuð. Meðákærði var hins vegar sakfelldur og refsing hans ákveðin fangelsi í 6 ár og 6 mánuði. Hann undi dóminum. Ákæruvaldið áfrýjaði málinu og krafðist þess að ákærði yrði sakfelldur í samræmi við ákæru og honum gerð refsing. Með dómi Landsréttar 20. desember 2019 var ákærði sakfelldur fyrir brotið og gert að sæta fangelsi í 5 ár. 7. Hæstiréttur veitti leyfi 30. október 2020 til að málinu yrði áfrýjað til réttarins. Með dómi Hæstaréttar 18. mars 2021 í máli nr. 34/2020 var dómur Landsréttar ómerktur og málinu vísað heim til löglegrar meðferðar og dómsálagningar að nýju. Í dómi Hæstaréttar kom meðal annars fram að ákærði hefði skorast undan að gefa skýrslu um sakargiftir fyrir Landsrétti. Þrátt fyrir það hafi ekki verið spilaðar myndupptökur af skýrslu ákærða og meðákærða fyrir héraðsdómi. Því hafi engin munnleg sönnunarfærsla farið fram fyrir Landsrétti ef frá væri talið að spiluð hefði verið símaskýrsla fyrir héraðsdómi af einum lögreglumanni. Engu að síður hefði Landsréttur endurskoðað sönnunargildi munnlegs framburðar og komist að þeirri niðurstöðu að skýringar ákærða og meðákærða um tiltekin atriði væru mjög óljósar og ótrúverðugar. Hæstiréttur taldi að þessi málsmeðferð fyrir Landsrétti hefði farið í bága við regluna um milliliðalausa sönnunarfærslu og því verið í ósamræmi við áskilnað um réttláta málsmeðferð, sbr. 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Talið var að þar sem aðferð við sönnunarmatið hefði að þessu leyti verið ófullnægjandi yrði að ómerkja hinn áfrýjaða dóm.8. Jafnframt var í dómi Hæstaréttar gerð sú athugasemd við dóm Landsréttar í málinu að þar sem ákærði væri sóttur til saka fyrir brot gegn 173. gr. a almennra hegningarlaga yrði ekki refsað fyrir það nema ásetningur hefði staðið til þess. Röksemdafærsla fyrir sakfellingu ákærða í hinum áfrýjaða dómi lyti öðrum þræði að gáleysi sem grundvelli saknæmis.9. Málið var tekið aftur til meðferðar í Landsrétti af þremur dómurum en tveir þeirra, Davíð Þór Björgvinsson og Jóhannes Sigurðsson, höfðu áður kveðið upp efnisdóm í því. Munnlegur málflutningur fór fram í Landsrétti 17. maí 2021 um kröfu ákærða um að umræddir landsréttardómarar vikju sæti en þeirri kröfu var hafnað með hinum kærða úrskurði.0. Varnaraðili byggir kröfu sína um að landsréttardómararnir tveir víki sæti einkum á því að þeir hafi þegar myndað sér skoðun á sekt hans á grundvelli skriflegra gagna en ekki með því að hlýða á framburð meðákærða og tilgreinds lögreglumanns í héraði. Hann telur að þrátt fyrir brottfall 3. mgr. 208. gr. laga nr. 88/2008 séu þau sjónarmið sem ákvæðið byggðist á í fullu gildi. Í málinu sé nákvæmlega sama staða uppi og ákvæðið tók til. Staða Hæstaréttar gagnvart Landsrétti varðandi munnlega sönnunarfærslu sé sú sama eftir tilkomu Landsréttar og staða Hæstaréttar var gagnvart héraðsdómstólum fyrir tilkomu Landsréttar að því leyti að Hæstiréttur endurmetur ekki gildi munnlegrar sönnunarfærslu.1. Sóknaraðili telur að varnaraðili dragi of víðtækar ályktanir af umfjöllun Hæstaréttar í dómi í máli nr. 34/2020. Hann tekur undir forsendur og niðurstöður í hinum kærða úrskurði og leggur áherslu á að dómur Landsréttar hafi verið ómerktur á þeim grundvelli að aðferð Landsréttar við sönnunarmat hafi verið ófullnægjandi en ekki að sönnunarmatið hafi verið rangt. Niðurstaða2. Samkvæmt 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 8. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995, ber öllum réttur til að fá úrlausn um réttindi sín og skyldur eða um ákæru á hendur sér um refsiverða háttsemi með réttlátri málsmeðferð innan hæfilegs tíma fyrir óháðum og óhlutdrægum dómstóli. Í greinargerð með frumvarpi því sem varð að fyrrnefndum lögum segir að skilyrðið um óhlutdrægan dómstól feli í sér áskilnað um að dómari í máli þurfi að vera hlutlaus og að aðilar njóti jafnræðis að því leyti, en ákvæðið sækir fyrirmynd sína til 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994.3. Þegar lagt er mat á hæfi dómara til að fara með mál verður að gæta að því að tilgangur hæfisreglna í réttarfarslögum er ekki einungis að tryggja að dómari sitji ekki í máli nema hann sé óhlutdrægur gagnvart bæði aðilum máls og efni þess heldur einnig að tryggja traust aðila jafnt sem almennings til dómstóla með því að koma í veg fyrir að dómari komi að úrlausn máls ef réttmæt tortryggni gæti risið um óhlutdrægni hans. Sé réttmætur vafi um óhlutdrægni dómara er óhjákvæmilegt að hann víki sæti í máli, sbr. til hliðsjónar dóma Hæstaréttar 22. apríl 2015 í máli nr. 511/2014 og 1. júní 2017 í máli nr. 90/2016.4. Samkvæmt dómum Mannréttindadómstóls Evrópu hefur við úrlausn um það hvort dómari telst óvilhallur í skilningi 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu verið greint á milli annars vegar athugunar er miðar að því að ganga úr skugga um hvaða viðhorf hafa ráðið hjá dómara í tilteknu máli og þá einkum hvort dómari hefur sýnt af sér fordóma eða hlutdrægni (huglægur mælikvarði) og hins vegar athugunar á því hvort til staðar eru hlutlæg atriði sem gefi réttmætt tilefni til að draga í efa að dómari sé óvilhallur (hlutlægur mælikvarði).5. Samkvæmt hinum huglæga mælikvarða um hæfi dómara verður um persónulega afstöðu hans að gera ráð fyrir því að hann sé hæfur til meðferðar máls nema sýnt sé fram á hið gagnstæða. Af hálfu varnaraðila hafa ekki verið lögð fram gögn er sýna fram á að landsréttardómararnir Davíð Þór Björgvinsson og Jóhannes Sigurðsson hafi þá persónulegu afstöðu til sakarefnisins, ákærða eða annarra þeirra sem koma við sögu í málinu að hæfi þeirra verði með réttu dregið í efa af þeim sökum.6. Þegar meta skal hvort draga má óhlutdrægni dómara með réttu í efa ber jafnframt að líta til þess út frá hlutlægum mælikvarða hvort fyrir hendi eru sýnileg ytri atvik eða aðstæður sem gefa réttmætt tilefni til að óttast megi um hlutlægni hans í málinu. Hlutlæga prófið lýtur meðal annars að tengslum dómara við sakarefni máls, aðila, fyrirsvarsmenn, vitni og málflytjendur. Ekki er nægilegt að dómari sjálfur telji sig óhlutdrægan heldur verður ásýnd dómstóls að vera með þeim hætti að ekki sé uppi réttmætur vafi um hlutlægni dómarans. 7. Þótt vanhæfisástæða sem aðili máls byggir á geti verið til þess fallin að vekja hjá honum efasemdir um óhlutdrægni dómara ræður það eitt ekki úrslitum um hvort honum ber að víkja sæti heldur hvort unnt er að færa efnisleg rök fyrir réttmæti slíkra efasemda. 8. Mikilvægt er að lagaumgjörð um dómstóla sé með þeim hætti að það traust skapist um starfsemi þeirra sem nauðsynlegt er í lýðræðislegu samfélagi. Lagaákvæðum um sérstakt hæfi dómara til meðferðar máls og beiting þeirra er þannig ætlað að stuðla að því að ekki þurfi að efast um hlutlægni dómara við meðferð einstakra dómsmála.9. Í a- til f-liðum 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008 eru tilgreind afmörkuð atvik og aðstæður sem leiða til þess að dómara ber að víkja sæti við meðferð sakamáls. Í g-lið 1. mgr. greinarinnar er almennt vanhæfisákvæði en samkvæmt því er dómari vanhæfur til að fara með mál ef fyrir hendi eru önnur atvik eða aðstæður sem fallnar eru til þess að draga megi óhlutdrægni hans með réttu í efa. Auk fyrrnefndra vanhæfisreglna er í 2. mgr. greinarinnar sérstakt ákvæði um að dómari skuli enn fremur víkja sæti í máli eftir útgáfu ákæru ef hann hefur fallist á kröfu um að ákærði sæti gæsluvarðhaldi á grundvelli 2. mgr. 95. gr. laganna. Gæsluvarðhald á þeim grunni verður aðeins úrskurðað ef sterkur grunur leikur á að sakborningur hafi framið afbrot sem að lögum geti varðað 10 ára fangelsi, enda sé brotið þess eðlis að ætla megi varðhald nauðsynlegt með tilliti til almannahagsmuna. 20. Fram að gildistöku laga nr. 49/2016, sem meðal annars breyttu lögum nr. 88/2008, fór mat á sönnunargildi munnlegs framburðar einungis fram fyrir héraðsdómi og sætti ekki endurskoðun Hæstaréttar nema með óbeinum hætti í formi ómerkingar héraðsdóms. Með þessum breytingalögum var numið á brott ákvæði 2. mgr. 208. gr. laga nr. 88/2008 sem mælti fyrir um að Hæstiréttur gæti ekki endurmetið niðurstöðu héraðsdómara um sönnunargildi munnlegs framburðar nema hlutaðeigandi vitni eða ákærði hefði gefið skýrslu fyrir Hæstarétti. Jafnframt var numið brott svohljóðandi ákvæði 3. mgr. 208. gr. þeirra:Nú telur Hæstiréttur líkur á að niðurstaða héraðsdómara um sönnunargildi munnlegs framburðar fyrir dómi kunni að vera röng svo að einhverju skipti um úrslit máls og vitni eða ákærði sem eiga í hlut hafa ekki gefið munnlega skýrslu fyrir Hæstarétti. Getur þá rétturinn fellt úr gildi héraðsdóm og meðferð málsins í héraði í þeim mæli að munnleg sönnunarfærsla geti farið þar fram eftir þörfum og leyst verði úr máli á ný. Sé héraðsdómur ómerktur samkvæmt þessu skulu þrír dómarar skipa dóm í málinu við nýja meðferð þess í héraði og mega þeir ekki vera hinir sömu og áður fóru með það.21. Í athugasemdum um niðurlagsákvæði 3. mgr. 208. gr. í greinargerð með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 88/2008 kemur fram að talið hafi verið nauðsynlegt „með tilliti til aðstöðu aðilanna“ að stuðla að því að aðrir dómendur kæmu að máli í héraði þegar svo stæði á að héraðsdómur hefði verið ómerktur í Hæstarétti vegna þess að líkur þættu á að mat á sönnunargildi munnlegs framburðar kynni að hafa verið rangt svo að einhverju skipti um úrslit máls. Við þær aðstæður að mat héraðsdóms á sönnunargildi munnlegs framburðar sætti ekki endurskoðun æðra dóms var mikilvægt að vandað væri til endurtekins sönnunarmats fyrir héraðsdómi. Sú staða og tillit til málsaðila virðist því hafa verið tilefni lagafyrirmæla um að þrír nýir dómarar tækju við meðferð máls í héraði eftir ómerkingu dóms í því. 22. Með tilkomu millidómstigs samkvæmt lögum nr. 49/2016, sbr. einnig lög nr. 50/2016 um dómstóla, varð sú eðlisbreyting á meðferð sakamála að unnt var með áfrýjun til Landsréttar að leita endurskoðunar á öllum þáttum dóms í sakamáli, þar á meðal á mati á sönnunargildi munnlegs framburðar. Heimild til ómerkingar héraðsdóms á þeim grunni að líkur væru á að niðurstaða héraðsdómara um sönnunargildi munnlegs framburðar fyrir dómi kynni að vera röng svo að einhverju skipti varð því óþörf og þar með ákvæðið um að þrír nýir héraðsdómarar tækju við meðferð máls eftir slíka ómerkingu.23. Endurskoðun Hæstaréttar á dómum Landsréttar í sakamálum er eftir gildistöku laga nr. 49/2016 samkvæmt framansögðu nokkuð annars eðlis en endurskoðun Hæstaréttar á dómum héraðsdóms áður, sbr. 5. mgr. 215. gr. laga nr. 88/2008 sem mælir fyrir um að ekki sé heimilt að veita leyfi til að áfrýja dómi Landsréttar til Hæstaréttar til endurskoðunar á mati Landsréttar á sönnunargildi munnlegs framburðar. Hins vegar er samkvæmt d-lið 1. mgr. 215. gr. unnt að óska eftir leyfi Hæstaréttar til að áfrýja dómi Landsréttar til að fá ómerkingu á héraðsdómi og landsréttardómi og heimvísun máls auk þess sem dómur Landsréttar kann að vera ómerktur án kröfu þar um. 24. Þótt ómerkingarheimild í 3. mgr. 208. gr. laga nr. 88/2008 sé fallin brott getur eftir sem áður komið til þess að svo verulegir annmarkar verði taldir á meðferð sakamáls í héraði eða Landsrétti, þar á meðal á sönnunarfærslu, að til ómerkingar geti komið með dómi Hæstaréttar. Við slíkar aðstæður getur þurft að taka sakamál sem efnisdómur hefur verið lagður á til nýrrar efnislegrar meðferðar af þremur eða eftir atvikum fimm dómurum Landsréttar og dómsálagningar að nýju. 25. Þar sem ekki er að finna í lögum nr. 88/2008 sérstakt ákvæði um að dómarar Landsréttar séu vanhæfir til að fara með sakamál af þeirri ástæðu einni að þeir hafi áður lagt á það efnisdóm sem ómerktur hefur verið í Hæstarétti þarf að leysa úr því hvort dómarar Landréttar teljast við þessar aðstæður vanhæfir á grundvelli g-liðar 1. mgr. 6. gr. laganna. 26. Samkvæmt dómaframkvæmd hér á landi og dómum Mannréttindadómstóls Evrópu hefur það eitt ekki verið talinn grundvöllur réttmæts efa um óhlutdrægni dómara við efnislega meðferð sakamáls að hann hafi áður kveðið upp efnisdóm sem hefur verið ómerktur og máli vísað heim til nýrrar meðferðar enda sé hann ekki bundinn af fyrri úrlausn sinni í málinu. Um það má vísa til dóma Hæstaréttar 24. maí 2012 í máli nr. 33/2012, 12. apríl 2017 í máli nr. 232/2017, 28. september 2017 í máli nr. 599/2017, 2. nóvember 2017 í máli nr. 665/2017 og dóm mannréttindadómstólsins 8. október 2020 í máli nr. 52095/11, Teslya gegn Úkraínu (40. lið). Í fyrrgreindum dómum Hæstaréttar í málum nr. 599/2017 og 665/2017 var talið að dómari sem kveðið hefði upp efnisdóm í sakamáli yrði ekki af öðrum ástæðum en þeim sem mælt væri fyrir um í 3. mgr. 208. gr. laga nr. 88/2008 vanhæfur til þess að annast nýja meðferð málsins í héraði eftir að fyrri dómur hefði verið ómerktur og málinu vísað heim í hérað. 27. Þau sjónarmið sem samkvæmt framansögðu lágu að baki ómerkingarheimildinni í 1. og 2. málslið 3. mgr. 208. gr. laga nr. 88/2008 áður en ákvæðið var fellt brott verða því ekki heimfærð upp á þá aðstöðu sem skapast við það að dómur Landsréttar í sakamáli er ómerktur á þeim grundvelli sem gert var í þessu máli með dómi Hæstaréttar í fyrrgreindu máli nr. 34/2020 og það tekið til nýrrar efnismeðferðar af þremur dómurum Landsréttar. Ástæður ómerkingarinnar voru fyrst og fremst þær að annmarkar þóttu á formhlið málsins hvað varðaði munnlega sönnunarfærslu og endurskoðun á sönnunargildi munnlegs framburðar þótt einnig hafi verið fundið að samningu dómsins. Í því sambandi er rétt að hafa í huga að formreglum réttarfarslaga er ætlað að stuðla að efnislega réttri niðurstöðu en fyrrnefndur dómur Hæstaréttar laut aðeins að formhlið málsins en ekki efnishlið. 28. Þótt að sínu leyti sé skiljanlegt að ákærði sem sakfelldur hefur verið af þremur dómurum hafi efasemdir um að þessir dómarar muni líta málið öðrum augum við nýja efnislega meðferð þess og telji að þeir muni síður fallast á rök hans fyrir sýknu en nýir dómarar sem ekki hafa komið að því áður getur það eitt og sér ekki talist grundvöllur undir réttmætan efa um að þeir teljist óhlutdrægir. Eftir ómerkingardóm Hæstaréttar eru dómarar Landsréttar óbundnir af fyrri efnislegri niðurstöðu í málinu er þeir taka að lokinni endurtekinni aðalmeðferð nýja ákvörðun um hvort sekt ákærða telst sönnuð, meðal annars með hliðsjón af þeim athugasemdum sem fram komu í dómi Hæstaréttar. Til þess er jafnframt að líta að við nýja aðalmeðferð málsins fyrir Landsrétti gefst ákærða kostur á að leggja fram frekari gögn af sinni hálfu, gefa munnlega skýrslu, óska eftir að leiða vitni og styrkja málatilbúnað sinn með öðrum hætti í þeim tilgangi að hafa áhrif á niðurstöðu dómsins. 29. Í ljósi alls framangreinds er ekki uppi réttmætur efi um óhlutdrægni umræddra tveggja dómara við nýja meðferð málsins fyrir Landsrétti. Samkvæmt því verður hinn kærði úrskurður staðfestur.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur. SératkvæðiÓlafs Barkar Þorvaldssonar . Eins og nánar greinir í atkvæði meirihlutans var ákærði sýknaður í héraði af ákæru um stórfellt fíkniefnalagabrot en sakfelldur í Landsrétti með dómi 20. desember 2019 og gert að sæta fangelsi í fimm ár. Með dómi Hæstaréttar í máli nr. 34/2020 var dómur Landsréttar á hinn bóginn ómerktur og málinu vísað heim til löglegrar meðferðar og dómsálagningar að nýju þar sem aðferð Landsréttar við sönnunarmat var talin vera í andstöðu við áskilnað um réttláta málsmeðferð, sbr. 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Kom fram í dóminum að aðferðarfræði Landsréttar við að komast að niðurstöðu hefði verið í bága við regluna um milliliðalausa málsmeðferð þar sem engin sönnunarfærsla hefði farið fram fyrir réttinum ef frá væri talið að spiluð hefði verið símaskýrsla fyrir héraðsdómi af einum lögreglumanni. Þrátt fyrir þetta hefði Landsréttur endurskoðað sönnunargildi munnlegs framburðar og komist að þeirri niðurstöðu að skýringar ákærða og meðákærða um tiltekin atriði væru mjög óljósar og ótrúverðugar. Til viðbótar þessu sagði í dómi Hæstaréttar að röksemdafærsla Landsréttar fyrir sakfellingu ákærða hefði öðrum þræði lotið að gáleysi sem grundvelli saknæmis en það ætti ekki við um ásetningsbrot það sem ákærði var saksóttur fyrir.2. Í samræmi við niðurstöðu Hæstaréttar er málið að nýju til meðferðar fyrir Landsrétti. Sitja tveir af þeim þremur dómurum sem áður dæmdu í málinu í Landsrétti í dómi við hina síðari meðferð þar. Hefur ákærði krafist þess að þeir víki sæti við meðferð málsins.3. Eins og rakið er í atkvæði meirihluta dómenda hefur samkvæmt dómum Mannréttindadómstóls Evrópu við úrlausn um hvort dómari telst óvilhallur í skilningi 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu annars vegar verið greint á milli athugunar á því hvaða viðhorf hafa ráðið hjá dómara í tilteknu máli og þá einkum hvort dómari hefur sýnt af sér fordóma eða hlutdrægni (huglægur mælikvarði) og hins vegar athugunar á því hvort til staðar eru hlutlæg atriði sem gefi réttmætt tilefni til að draga í efa að dómari sé óvilhallur (hlutlægur mælikvarði). Vísast um þetta nánar til umfjöllunar í atkvæði meirihlutans. Þessi aðgreining breytir þó ekki því að líta verður heildstætt á mál þegar metið er hæfi dómara hverju sinni.4. Ég tel tilvísun meirihluta dómenda til dóms mannréttindadómstólsins 8. október 2020 í máli nr. 52095/11, Teslya gegn Úkraínu, ekki hafa sérstaka þýðingu við úrlausn málsins þannig að það leiði til þeirrar niðurstöðu sem meirihlutinn kemst að. Nokkrar ástæður búa þar helst að baki. 5. Í fyrsta lagi ber að hafa í huga að þótt dómstóllinn hafi í því tilviki ekki talið það vera brot gegn 1. mgr. 6. gr. sáttmálans að sömu dómarar og fengu máli heimvísað skyldu dæma aftur í máli ákærðs manns vegna sömu sakargifta þá leiðir það ekki sjálfkrafa til þeirrar ályktunar að ákærðir menn hér á landi þurfi að þola sömu meðferð við efnisdóm í annað sinn vegna ákæru á hendur sér. 6. Þá eru nokkrir fyrirvarar gerðir í dómi mannréttindadómstólsins við niðurstöðu í málsins svo sem í lið 46 um að horfa eigi til þess hvort ákærði hefur notið aðstoðar verjanda og hvort krafa hefur komið fram af hans hálfu um að dómarar vikju sæti við síðari meðferð máls. Um þetta var sérstaklega tiltekið að ákærði í því máli hefði notið aðstoðar verjanda en eigi að síður ekki krafist að dómarar vikju sæti og ekki hefðu fengist skýringar á því hvers vegna slík krafa hefði ekki komið fram. 7. Þótt ætla megi að atriði sem þetta eigi að koma til skoðunar án sérstakrar kröfu ákærðs manns þá er rétt að nefna að hér háttar svo til að ákærði krafðist þess þegar við fyrirtöku málsins að nýju í Landsrétti að dómarar vikju sæti við hina síðari meðferð þess. 8. Einnig segir, eðli málsins samkvæmt, í lið 41 í dómi mannréttindadómstólsins að horfa beri meðal annars til löggjafar í viðkomandi aðildarríki við mat á vanhæfi dómara þegar þessi staða er uppi. 9. Um þetta atriði má líta til þess að í lögum nr. 88/2008 um meðferð sakamála var fyrir gildistöku laga nr. 49/2016, um breytingu á lögum um meðferð einkamála og lögum um meðferð sakamála (millidómstig), kveðið á um í 3. mgr. 208. gr. að teldi Hæstiréttur líkur á að niðurstaða héraðsdómara um sönnunargildi munnlegs framburðar fyrir dómi kynni að hafa verið röng svo að einhverju skipti um úrslit máls og vitni eða ákærði sem eiga í hlut gáfu ekki munnlega skýrslu fyrir Hæstarétti gat rétturinn þá fellt úr gildi héraðsdóm og meðferð málsins í héraði þannig að munnleg sönnunarfærsla færi þar fram eftir þörfum og leyst yrði úr máli á ný. Var jafnframt sérstaklega kveðið á um það í lokamálslið málsgreinarinnar að yrði héraðsdómur ómerktur samkvæmt þessu skyldu þrír dómarar skipa dóm í málinu við nýja meðferð þess í héraði og mættu þeir ekki vera hinir sömu og áður fóru með það. 0. Um þetta sagði svo í athugasemdum með frumvarpi að lögunum að með niðurlagi ákvæðisins væri bætt við fyrirmælum sem kæmu í veg fyrir að sömu dómarar, einn eða fleiri, færu með mál öðru sinni í héraði ef Hæstiréttur hefði ómerkt upphaflegan dóm sökum þess að líkur þættu vera á því að mat á sönnunargildi munnlegs framburðar kynni að vera rangt svo að einhverju skipti um úrslit máls. Þótt þessar reglur kynnu að verða til þess að endurtaka þyrfti munnlega sönnunarfærslu að því leyti sem hún þætti skipta máli, til að tryggja milliliðalausa málsmeðferð, þá yrði að líta svo á að nauðsynlegt væri, með tilliti til aðstöðu aðilanna, að stuðla að því að aðrir dómendur kæmu að máli í héraði þegar svona stæði á.1. Ákvæði 3. mgr. 208. gr. laga nr. 88/2008 var fellt brott með 65. gr. áðurgreindra laga nr. 49/2016. Kom meðal annars fram í athugasemdum frumvarpsins við 65. gr. að lagt væri til að felld yrðu úr gildi ákvæði 3. mgr. 208. gr. er lytu að mögulegri ómerkingu héraðsdóms vegna þess að niðurstaða dómsins um sönnunargildi munnlegs framburðar kynni að vera röng svo að einhverju skipti. Væri það í samræmi við þá breytingu sem í frumvarpinu fælist um að milliliðalaus sönnunarfærsla geti farið fram fyrir Landsrétti. 2. Í athugasemdum um breytinguna kom jafnframt fram að í 1. og 2. mgr. 225. gr. laganna, samkvæmt frumvarpinu, væri að finna reglur sem eru sama efnis og samsvarandi ákvæði 208. gr. gildandi laga. Ákvæði 3. mgr. 208. gr. yrði hins vegar fellt brott enda ekki lengur ástæða til að mæla sérstaklega fyrir um að Hæstiréttur geti ómerkt dóm vegna þess að rétturinn teldi að niðurstaða um sönnunargildi munnlegs framburðar fyrir dómi kynni að vera röng svo að einhverju skipti um úrslit máls þótt ekki væri loku fyrir það skotið að Hæstiréttur gæti ómerkt dóm ef verulegir annmarkar væru á samningu hans.3. Af framangreindu verður því sú ályktun dregin að ástæða þess að felld voru niður fyrirmæli í 3. mgr. 208. gr. laga nr. 88/2008 um að sömu héraðsdómarar sem komist hefðu að niðurstöðu um sekt ákærðs manns skyldu ekki dæma á ný efnislega í máli á hendur honum vegna sömu sakargifta fólst ekki í breyttu mati löggjafans um vanhæfi dómara í þessu tilliti. Þvert á móti virðist ástæðan fyrir því að ákvæðið var fellt brott hafa verið að með stofnun Landsréttar væri sú aðstaða áfrýjunardómstóls að ómerkja áfrýjaðan héraðsdóm vegna ágalla við sönnunarmat nánast óhugsandi því Landsréttur tæki að sér að endurskoða sönnunarmat með skýrslugjöf þar fyrir dómi, öfugt við það sem tíðkaðist í Hæstarétti fyrir breytinguna á lögunum. Jafnframt var þess getið í athugasemdum með frumvarpinu að lögum nr. 49/2016 að sú aðstaða myndi varla skapast að Hæstiréttur teldi sönnunarmat landsréttardómara rangt svo einhverju skipti um úrslit máls þótt ekki væri útilokað að dómur Landsréttar yrði ómerktur vegna verulegra annmarka á samningu hans. Af þessum réttarfarsástæðum var ekki lengur þörf á sambærilegri reglu um hverjir skyldu sitja dóm í Landsrétti líkt og áður gilti með 3. mgr. 208. gr. um héraðsdómara. 4. Breyting þessi með lögum nr. 49/2016 var því afleiðing breytinga á samspili héraðsdómsstóla og æðri dómstiga, en ekki sökum þess að vilji löggjafans stæði til þess að efnisbreyting skyldi vera á mati löggjafans um hæfi dómara sem áður hefði metið trúverðugleika ákærða og vitna til að meta trúverðugleika framburðar á ný og dæma á ný um sömu sakir á hendur sama manni. 5. Til viðbótar þessu má líta til þess að réttarfarsbreytingar þær sem urðu við stofnun Landsréttar breyttu í engu reglu 2. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008 um þá fortakslausu skyldu dómara að víkja sæti við efnismeðferð, hefði hann fallist á kröfu um að ákærði sætti gæsluvarðhaldi samkvæmt 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008, sbr. einnig til dæmis dóma Hæstaréttar 3. júní 1996 í máli nr. 151/1996 og 17. september 2015 í máli nr. 383/2014. Er þá til þess að líta að eitt af skilyrðum þess að menn séu úrskurðaðir í gæsluvarðhald samkvæmt 2. mgr. 95. gr. laganna er að dómari telji á grundvelli framkominna gagna að „sterkur grunur“ sé um að kærður maður hafi framið brot það sem er tilefni kröfu um gæsluvarðhald. Eðli málsins samkvæmt eru þá sjaldnast komin fram öll gögn málsins. Í því máli sem hér um ræðir hafa á hinn bóginn þeir tveir dómarar Landsréttar sem um ræðir gert gott betur en að telja einungis „sterkan grun“ vera fram kominn um sekt ákærðs manns. Þeir hafa, eftir viðeigandi málsmeðferð að þeirra mati, komist að þeirri rökstuddu niðurstöðu að fengin sé sönnun fyrir sekt ákærða sem ekki verði vefengd með skynsamlegum rökum, sbr. 109. gr. laga nr. 88/2008. Er í raun í máli þessu uppi sambærileg aðstaða og 3. mgr. 208. gr. laga nr. 88/2008 tók til fram að gildistöku laga nr. 49/2016 og svo sem áður er lýst.6. Endurskoðun Hæstaréttar á dómum Landsréttar í sakamálum eftir gildistöku laga nr. 49/2016 er nokkuð annars eðlis en endurskoðun Hæstaréttar á dómum héraðsdóms áður, sbr. 5. mgr. 215. gr. laga nr. 88/2008, sem kveður á um að ekki sé heimilt að veita leyfi til að áfrýja dómi Landsréttar til Hæstaréttar til endurskoðunar á mati Landsréttar á sönnunargildi munnlegs framburðar. Samkvæmt d-lið 1. mgr. 215. gr. laganna er á hinn bóginn unnt að óska eftir leyfi Hæstaréttar til að áfrýja dómi Landsréttar til að fá ómerkingu á héraðsdómi og landsréttardómi og heimvísun máls, auk þess sem dómur Landsréttar kann að vera ómerktur án kröfu þar um. Aftur á móti er útilokað að síðara mat Landsréttar eftir endurtekna meðferð máls hjá sömu dómurum og áður dæmdu í því geti komið til endurskoðunar hjá æðra dómi, en fyrir gildistöku laga nr. 49/2016 var þó sá möguleiki fyrir hendi að endurtekið mat héraðsdóms kæmi til endurmats fyrir Hæstarétti samkvæmt þágildandi 2. mgr. 208. gr. laga nr. 88/2008. Þrátt fyrir það þótti sérstök ástæða til að hafa sérstakt ákvæði í 3. mgr. 208. gr. laganna er bannaði sama héraðsdómara og áður hafði dæmt í máli að dæma á ný í sama máli við síðari meðferð þess.7. Þegar litið er yfir sviðið má loks nefna að vanhæfisreglur 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008 eru orðaðar á sama veg og reglur 1. mgr. 5. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Fjölmörg dæmi eru um að dómari hafi talist vanhæfur þótt afskipti hans af málefni, meðal annars við meðferð máls fyrir dómi, hafi verið mun veigaminni en að kveða upp efnisdóm í máli, sbr. til dæmis dóm Hæstaréttar 9. janúar 2004 í máli nr. 491/2003. Vanhæfisreglur laganna hafa auk þess að geyma víðtæk ákvæði sem mæla fyrir um að hlutrænt séð skuli dómarar taldir vanhæfir þótt síður en svo verði fullyrt að tengsl þeirra við mál séu með þeim hætti að áhrif þurfi að hafa á afstöðu þeirra miðað við ýmis önnur tilvik sem upp geta komið, sbr. til dæmis f-lið 6. gr. laga nr. 88/2008 um að dómari teljist vanhæfur við meðferð máls ef vitni er maki systkinabarns fyrrverandi maka dómara.8. Eins og rakið hefur verið töldu dómarar Landsréttar sönnunarmat og málsmeðferð þá sem átti sér stað fyrir Landsrétti fullburða svo snúa mætti við dómi héraðsdóms og sakfella ákærða. Á hinn bóginn var dómur Landsréttar yfir ákærða ómerktur í Hæstarétti og málinu vísað til nýrrar meðferðar sökum þess að aðferð Landsréttar við sönnunarmat var talið í andstöðu við ákvæði laga og stjórnarskrár auk þess sem aðrir annmarkar voru við röksemdafærslu fyrir sakfellingu ákærða. Er með þessum hætti komin upp sambærileg aðstaða og áðurgildandi ákvæði 3. mgr. 208. gr. laga nr. 88/2008 var ætlað að taka til, en niðurfelling þess ákvæðis fól eins og áður segir ekki í sér breytt mat löggjafans á hæfi dómara. Er heldur ekkert fram komið um að ný sönnunargögn verði færð fram í málinu við síðari málsmeðferð fyrir Landsrétti sem leiða kunni til breytingar á fyrri niðurstöðu hans. 9. Fallast má á það sem fram kemur í lið 28 í atkvæði meirihluta dómenda Hæstaréttar að það sé að sínu leyti skiljanlegt að ákærði sem sakfelldur hefur verið af þremur dómurum hafi efasemdir um að þeir dómarar líti málið öðrum augum við nýja efnislega meðferð þess og telji að þeir muni síður fallast á rök hans fyrir sýknu en nýir dómarar sem ekki hafa komið að því áður. Að virtri 70. gr. stjórnarskrárinnar og öllu því sem rakið er hér að framan tel ég varhugavert að vefengja fullyrðingu ákærða um að réttmæt ástæða sé fyrir hann að telja að fyrir hendi séu atvik eða aðstæður sem eru til þess fallnar að draga óhlutdrægni dómara í efa í skilningi g-liðar 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008. Verður að ætla að önnur niðurstaða sé heldur ekki til þess fallin að skapa traust aðila jafnt sem almennings til dómstóla. 20. Ber því að fallast á kröfu varnaraðila um að landsréttardómararnir Davíð Þór Björgvinsson og Jóhannes Sigurðsson skuli víkja sæti í landsréttarmálinu nr. 723/2018.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=ad63fbd1-442f-4f82-9834-d69b84e74998
Mál nr. 13/2021
Kærumál Málskostnaður Kröfugerð Ómerking úrskurðar Landsréttar
Kærður var úrskurður Landsréttar þar sem fallist var á kröfu K um að S og J yrðu með beinni aðfarargerð bornir út af lögbýlinu H og þeim gert að greiða K málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti. Í dómi Hæstaréttar kom fram að K hefði fyrir Landsrétti aðeins krafist kærumálskostnaðar þar fyrir dómi. Var því talið að með því að gera S og J að greiða K málskostnað í héraði og kærumálskostnað fyrir Landsrétti hefði Landsréttur farið út fyrir kröfur K. Hinn kærði úrskurður var því ómerktur og málinu vísað á ný til Landsréttar til löglegrar meðferðar.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ása Ólafsdóttir, Björg Thorarensen,Ingveldur Einarsdóttir og Sigurður Tómas Magnússon.Sóknaraðilar skutu málinu tilHæstaréttar með kæru 26. janúar 2021 en kærumálsgögn bárust réttinum 2. febrúarsama ár. Kærður er úrskurður Landsréttar 20. janúar 2021, þar sem fallist var ákröfu varnaraðila um að sóknaraðilar yrðu með beinni aðfarargerð bornir út aflögbýlinu Hraungerði í Flóahreppi, ásamt þeim eignum sem þar væri að finna ognánar tilgreindum eignum sem væru hluti jarðarinnar og sérmetnar. Sóknaraðilar krefjastþess að hinum kærða úrskurði verði hrundið og kröfu varnaraðila um aðsóknaraðilar verði bornir út af fyrrnefndu lögbýli með beinni aðfarargerð verðihafnað. Þá krefjast þeir óskipt kærumálskostnaðar.Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærðaúrskurðar og kærumálskostnaðar. Kæruleyfi var veitt 22. febrúar2021 á grundvelli 3. málsliðar 2. mgr.167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála þar sem talið var að á úrskurðiLandsréttar kynnu að vera ágallar.Mál þetta lýtur að kröfuvarnaraðila um að sóknaraðilar verði bornir út af lögbýlinu Hraungerði íFlóahreppi með beinni aðfarargerð. Héraðsdómur hafnaði kröfunni með úrskurði18. nóvember 2020 en felldi niður málskostnað milli aðila. Varnaraðili kærðiúrskurðinn til Landsréttar. Í kærunni var vísað til þess að varnaraðili gerði ,,sömudómkröfur og í héraði: Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verðifelldur úr gildi og að varnaraðilar ásamt því sem að þeim fylgir, verði bornirút af lögbýlinu Hraungerði, Flóahreppi ... ásamt þeim eignum sem þar er aðfinna með beinni aðfarargerð. Þess er krafist að varnaraðilar verði bornir útmeð beinni aðfarargerð af jörðinni og eftirfarandi eignum sem eru hlutijarðarinnar og sérmetnar, sbr. fskj. 1 með aðfararbeiðni. ... Þá er krafistkærumálskostnaðar úr hendi varnaraðila að skaðlausu samkvæmt mati dómsins.“Í greinargerð varnaraðila tilLandsréttar sagði að gerðar væru ,,sömu dómkröfur og í kæru“ og voru kröfurvarnaraðila nákvæmlega hinar sömu og raktar hafa verið. Þar var því ekki frekaren í kæru til Landsréttar gerð sérstök krafa um málskostnað fyrir héraðsdómi. Í hinum kærða úrskurði var kröfumvarnaraðila lýst, þar á meðal kröfu um kærumálskostnað, en í þeirri lýsingu komekki fram krafa um málskostnað fyrir héraðsdómi. Engu að síður gerðiLandsréttur sóknaraðilum að greiða varnaraðila málskostnað í héraði ogkærumálskostnað fyrir Landsrétti sem var ákveðinn í einu lagi 800.000 krónur. Meðþessu fór Landsréttur út fyrir kröfur varnaraðila í andstöðu við 1. mgr. 111.gr., sbr. 190. gr. laga nr. 91/1991. Er þetta slíkur annmarki á hinum kærðaúrskurði að óhjákvæmilegt er að ómerkja hann og vísa málinu á ný tilLandsréttar til löglegrar meðferðar.Rétt er að kærumálskostnaðurfalli niður.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er ómerktur og er málinuvísað á ný til Landsréttar til löglegrar meðferðar.Kærumálskostnaður fellur niður. Úrskurður LandsréttarLandsréttardómararnir Ásmundur Helgason, Davíð Þór Björgvinsson og Ragnheiður Bragadóttir kveða upp úrskurð í máliþessu.Málsmeðferð ogdómkröfur aðilaSóknaraðili skaut málinutil Landsréttar með kæru 24. nóvember 2020. Greinargerð varnaraðila barstréttinum 14. desember2020. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Suðurlands 18.nóvember 2020 í málinu nr. A-420/2020 þar sem hafnaðvar kröfu sóknaraðila um að varnaraðilar yrðu með beinni aðfarargerð bornir útaf lögbýlinu Hraungerði, Flóahreppi, landnúmer 166237, fastanúmer F220-0798ásamt þeim eignum sem þar er að finna. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laganr. 90/1989 um aðför. 2Sóknaraðili krefst þessað hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og að varnaraðilar, ásamt þvísem þeim fylgir, verði bornir út af fyrrnefndu lögbýli með beinni aðfarargerð. Þáer krafist kærumálskostnaðar.3Varnaraðilar krefjaststaðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.Málavextir og málsástæður aðila4Með hinum kærða úrskurðivar hafnað kröfu sóknaraðila um að varnaraðilar yrðu með beinni aðfarargerðbornir út af lögbýlinu Hraungerði í Flóahreppi og þeimeignum sem þar er að finna sem eru hluti jarðarinnar og sérmetnar.5Málavöxtum er lýst íhinum kærða úrskurði. Sóknaraðili, sem starfar samkvæmt lögum um kirkjumálasjóðnr. 138/1993, er þinglýstur eigandi lögbýlisins sem um ræðir. Faðirvarnaraðila, Guðmundur Stefánsson, mun hafa haft jörðina í ábúð frá fardögum1977. Með bréfi 20. desember 2016 sagði Guðmundur upp ábúðinni. Eftir uppsögnGuðmundar lýstu varnaraðilar því við sóknaraðila að þeir væru tilbúnir til aðleigja jörðina til eins árs, eða fram að fardögum árið 2018. Um samdist aðvarnaraðilar leigðu jörðina til eins árs og leigugjald yrði 1.319.820 krónureða 3% af fasteignamati árið 2017. 6Kröfu um útburð afjörðinni með beinni aðfarargerð á grundvelli 78. gr. laga nr. 90/1989 byggirsóknaraðili í fyrsta lagi á því að umsaminn ábúðartími hafi liðið undir lok.Samningurinn við varnaraðila hafi verið til eins árs og við lok leigutímans 6.júní 2018 hafi samningnum lokið í samræmi við efni hans án sérstakrar uppsagnareða tilkynningar. Sé það í samræmi við 1. mgr. 34. gr. ábúðarlaga nr. 80/2004.Í öðru lagi hafi ábúð varnaraðila verið sagt upp með réttum hætti samkvæmt 35.gr. sömu laga. Ákvæði samningsins og samskipti aðila í aðdraganda og eftir gerðhans staðfesti að málsaðilar hafi viljað semja til eins árs. Uppsögnin liggifyrir og móttaka hennar hafi verið staðfest og ekki mótmælt af varnaraðilum. Íþriðja lagi byggir sóknaraðili á því að ábúð hafi verið sagt upp með réttumhætti vegna vanefnda varnaraðila á greiðslu jarðarafgjalds í samræmi við 37.gr. laganna.7Varnaraðilar reisa kröfusína um að hafna beiðni sóknaraðila á því að skilyrði 78. gr. laga nr. 90/1989 umútburð án undangengins dóms eða réttarsáttar séu ekki uppfyllt. Í öllu falli séuppi slíkur vafi að varhugavert sé að láta gerðina ná fram að ganga án þess aðskorið verði úr um þau efnislegu atriði sem vafa valdi. Skilyrði fyrir útburðisamkvæmt ákvæðinu séu að réttindi sóknaraðila séu bæði skýr og glögg og ekkileiki nokkur vafi þar á. Beri að gera ríkar kröfur um sönnun um tilvist slíkraréttinda. Varnaraðilar telja að ágreiningur sé milli aðila um hvernig túlkaskuli yfirtöku varnaraðila á ábúðarsamningi föður þeirra og hvortsamningssamband þeirra við sóknaraðila hafi liðið undir lok. Telja varnaraðilarað þeir hafi skýran rétt til að vera á jörðinni. Í samningnum segi að ábúðvarnaraðila sé tímabundin í eitt fardagaár. Þá komi fram í 5. gr. samningsins aðgildandi ábúðarlög gangi framar ákvæðum samningsins ef saman lýstur. Í 5. gr.ábúðarlaga komi fram að jörð skuli byggð, sé ekki um annað samið, frá fardögumtil fardaga til fimm ára hið skemmsta og geti ábúðartíminn verið tímabundinn,til lífstíðar eða gengið í erfðir. Af ákvæðinu leiði að ekki sé unnt að semjaum skemmri ábúðartíma en til fimm ára og skipti aðdragandi samningsgerðarinnarengu máli. Ábúðartímanum ljúki þar með ekki fyrr en á fardögum vorið 2022 oghafi varnaraðilar þangað til fullan rétt til umráða yfir jörðinni. 8Varnaraðilar byggjajafnframt á því að ekki sé unnt að segja tímabundnum samningum upp á grundvelli35. gr. laganna, sbr. 9. gr., enda gildi þær reglur eingöngu um ótímabundnasamninga. Enn fremur byggja varnaraðilar á því að sóknaraðili hafi látið hjálíða að innheimta leigugjaldið og ekki látið í té greiðsluupplýsingar. Ekkihafi farið fram uppgjör milli sóknaraðila og fráfarandi ábúanda, sóknaraðili hafihaldið eftir háum greiðslum og geti sóknaraðili ekki innheimt leigugjald fyrireignir fráfarandi ábúanda. Þess utan hafi sóknaraðili móttekið leigugreiðslursem inntar hafi verið af hendi eftir að sóknaraðili hreyfði fyrst í desember2019 þeim fullyrðingum að vanhöld væru á greiðslu leigu og sagði samningnumupp.9Enn byggja varnaraðilar áþví að mikill ágreiningur ríki um eignarhald á metangasstöð sem standi ájörðinni. Í dómsmáli milli fráfarandi ábúanda og sóknaraðila sé deilt um skyldusóknaraðila til að kaupa mannvirkið. Skjóti skökku við að sóknaraðili hafi seltstöðina með jörðinni þegar óvissa sé um hvort hún sé hluti hennar. Að lokumtelja varnaraðilar að sóknaraðili hafi brotið gegn skyldum sínum á grundvelli20. gr. jarðarlaga nr. 81/2004 með því að bjóða varnaraðilum ekki að neytaforkaupsréttar síns þegar jörðin var seld þriðja aðila. Niðurstaða 0 Ímálinu liggur fyrir að faðir varnaraðila, Guðmundur Stefánsson, fékk jörðinaHraungerði í Flóahreppi til ábúðar samkvæmt byggingarbréfi 3. október 1977. Meðbréfi 20. desember 2016 sagði Guðmundur upp ábúðinni samkvæmt 35. gr.ábúðarlaga. Hinn 22. mars 2017 sendu varnaraðilar bréf til sóknaraðila þar semþeir lýstu sig reiðubúna að leigja jörðina til eins árs frá fardögum 2018. Íbréfinu var óskað eftir því að gerður yrði leigusamningur þar semleiguskilmálar yrðu nánar útfærðir. Þar er áréttað að skilyrði þess aðleigusamningurinn yrði gerður sé að hann hefði ekki áhrif á uppgjör viðfráfarandi ábúanda. Samningur um eins árs ábúð varnaraðila er frá 8. júní 2017og ber hann yfirskriftina „Samningur um yfirtöku ábúðarsamnings um lögbýliðHraungerði, Flóahreppi“. Þar kemur fram í 1. gr. að ábúð leigutaka sé fráfardögum að vori 2017 til fardaga að vori 2018. Samkvæmt 2. gr. skyldileigugjald fyrir þetta tímabil vera 1.319.820 krónur sem inna skyldi af hendimeð 12 jöfnum greiðslum fyrir fram fyrir einn mánuð í senn, fyrsta hversmánaðar og skyldi leigugjaldið fyrir júní 2017 innt af hendi við undirritunsamkomulagsins. Þá segir í 3. gr. að leigutakar skuli halda áfram kúabúskap oggasframleiðslu sem verið hafi á jörðinni. Þá skyldu leigutakar samkvæmt 4. gr.ekki stofna til kaupskyldu jarðareiganda með framkvæmdum, fjárfestingum eðaendurbótum á hinu leigða, nema um slíkt væri samið skriflega. Enn segir í 5.gr. að gildandi ábúðarlög gangi framar ákvæðum ábúðarsamnings ef saman lýstur.1 Í78. gr. laga nr. 90/1989 um aðför kemur fram að sé manni með ólögmætum hætti aftrað að neytaréttinda sem hann tjáir sig eiga og telur svo ljós að sönnur verði færðar fyrirþeim með gögnum sem aflað verður samkvæmt 83. gr. laganna, sé honum heimilt aðbeina til héraðsdómara beiðni um að skyldu þess efnis, sem getur í 72. eða 73.gr., verði fullnægt með aðfarargerð þótt aðfararheimild samkvæmt 1. gr. lagannaliggi ekki fyrir. Þá kemur fram að þegar héraðsdómara hefur borist beiðni samkvæmt 1. mgr. oghann telur að lög leiði ekki til þess að henni verði þegar vísað á bug skulihann fara með beiðnina eftir þeim reglum sem mælt er fyrir um í 13. kaflalaganna. Ákvæði 79. gr. laga nr. 90/1989 hefur hér einnig þýðinguen þar kemur fram að ekki standi ívegi aðfarargerðar samkvæmt 78. gr. þótt dómsmál sé jafnframt rekið milli sömuaðila um önnur atriði sem varða réttarsamband þeirra.2 Ákvæði1. mgr. 78. gr. laganna felur ísér heimild til að fullnægja rétti gerðarbeiðanda til umráða fasteignar meðútburði gerðarþola þótt aðfararheimildar eftir almennum reglum hafi ekki veriðaflað. Samkvæmt ákvæðinu er skilyrði til að gerð nái fram að ganga á þessumgrundvelli að réttindi gerðarbeiðanda séu svo ljós að sönnur verði færðar fyrirþeim með gögnum sem má afla fyrir dómi samkvæmt reglum 83. gr. Í þessu felstannars vegar að gerðarbeiðandi sé réttur aðili að kröfu um gerðina og hinsvegar að honum sé unnt að sanna að réttindin séu til staðar með gögnum sem 83.gr. laga nr. 90/1989 heimilar honum að styðja mál sitt við fyrir dómi. 3 Skilyrði78. gr. laga nr. 90/1989 um skýrleika réttinda lýtur að því að unnt sé að sýnafram á réttindin með takmarkaðri sönnunarfærslu. Skýrleiki réttinda verðurþannig að vera auðsannaður á grundvelli þeirra gagna sem lögð eru fram meðbeiðni án frekari sönnunarfærslu fyrir dómi með framburði vitna eða mats- ogskoðunargerðum. Af þessu leiðir að sama skapi að gera verður talsverðar kröfurum skýrleika og styrkleika þeirra gagna sem fyrir liggja og beiðnin er reist á.Þá leiðir af dómaframkvæmd eins og hún hefur þróast að ágreiningur sem stofnaðkann að verða til í slíku máli um skýringu laga- eða samningsákvæða leiðir ekkieinn og sér til þess að kröfu verði hafnað.4 Varnaraðilarhafa borið fyrir sig 5. gr. ábúðarlaga og telja að af henni leiði að þeir hafienn full umráð jarðarinnar. Þar segir að jörð skuli byggja, sé ekki um annað samið, frá fardögum til fardagatil fimm ára í senn hið skemmsta. Þá segir að ábúðartími geti veriðtímabundinn, til lífstíðar eða gengið í erfðir. Ákvæðið mælir svo fyrir að sé ekkisamið um upphafs- og lokatímamark ábúðar skuli miða við að hún hefjist og ljúkií fardögum. Þá kemur fram í skýringum við ákvæðið í frumvarpi til laganna aðákvæðið feli í sér að samning um ábúð sé unnt að gera tímabundið, en þó ekkiskemur en til fimm ára í senn. Þá segir þar jafnframt að samkvæmt 34. gr.laganna geti ábúðarlok miðast við annað tímamark ef um er að ræða uppsögnjarðareiganda samkvæmt ákvæðum í samningum aðila.5 Í1. mgr. 34. gr. ábúðarlaga kemur fram að tímabundnum samningi um ábúð ljúki á umsömdum tíma án sérstakraruppsagnar eða tilkynningar af hálfu aðila. Þá segir að jarðareiganda og ábúandasé heimilt að semja um að segja megi tímabundnum samningi upp án sérstakraaðstæðna, atvika eða forsendna. Slík uppsögn skuli vera skrifleg og fara framfyrir 1. desember miðað við ábúðarlok 1. júní eða fyrir 1. apríl miðað viðábúðarlok 1. október nema jarðareigandi og ábúandi hafi samið um annaðtímamark. Í 35. gr. ábúðarlaga segir að ótímabundinn samningur um ábúð séuppsegjanlegur af hálfu beggja aðila. Uppsögn skal vera skrifleg og send meðsannanlegum hætti. Uppsögn skal fara fram fyrir áramót og taka gildi í næstu fardögumnema um annað sé samið. 6 Samningurvarnaraðila við sóknaraðila 8. júní 2017 um leigu á jörðinni til eins árs vísarí yfirskrift til þess að hann feli í sér yfirtöku ábúðarsamnings þess sem faðirþeirra Guðmundur Stefánsson hafði gert á árinu 1977 og sagt upp 20. desember2016. Í inngangi samningsins er vísað til byggingarbréfsins frá 1977 og þartekið fram að varnaraðilar taki við réttindum og skyldum fráfarandi ábúandasamkvæmt byggingarbréfinu með tilteknum frávikum sem nánar eru greind í samningnum.Í honum er samið um leiguafnot til eins árs, en samningurinn hefur ekki að öðruleyti að geyma annað ákvæði um uppsögn hans sérstaklega, enda hafðibyggingarbréfinu frá 1977 þegar verið sagt upp af hálfu föður varnaraðila. Einsog hér á stendur og með hliðsjón af samhenginu milli eldra byggingarbréfs, semfaðir varnaraðila hafði sagt upp, og samnings varnaraðila um tímabundnayfirtöku réttinda samkvæmt byggingarbréfinu til eins árs, verður ekki fallist áþau rök varnaraðila að um hafi verið að ræða nýjan ábúðarsamning sem hafi,vegna ákvæðis 5. gr. ábúðarlaga um ábúð til fimm ára hið skemmsta og andstættskýrum eignarheimildum sóknaraðila, tryggt þeim fullan umráðarétt yfir jörðinnitil fimm ára eins og þeir halda fram. 7 Afgögnum málsins verður ráðið að sóknaraðili hefur, eftir að umsömdum leigutímalauk, ítrekað áréttað við varnaraðila að umsömdum leigutíma væri lokið. Þanniger því lýst í tölvuskeyti lögmanns sóknaraðila 30. ágúst 2018 til lögmannsvarnaraðila að þess sé vænst að jörðinni sé skilað til sóknaraðila og íframhaldi gengið til uppgjörs um leigugreiðslur. Í öðru bréfi 10. desember 2018milli sömu aðila er áréttað að sóknaraðili líti svo á að varnaraðilar hafijörðina í vörslum sínum án heimildar og óskað eftir því að upplýst verði hvenærþeir hyggist afhenda hana. Er þetta einnig áréttað í bréfi 21. janúar 2019 ogsíðan fylgt eftir með ábyrgðarbréfi sóknaraðila til varnaraðila 2. júní 2019. Íbréfinu er áréttað það sjónarmið sóknaraðila að ábúðartíminn sé liðinn undirlok og þess krafist að lögbýlið verði afhent án tafar og lyklum skilað áskrifstofu lögmanns sóknaraðila, að öðrum kosti verði höfðað útburðarmál fyrirHéraðsdómi Suðurlands. 8 Samkvæmtöllu framansögðu verður fallist á með sóknaraðila að varnaraðilar geti ekkileitt umráðarétt sinn yfir jörðinni af samningi aðila frá 8. júní 2017 og aðvarnaraðilum hafi mátt vera ljóst af samskiptum við sóknaraðila eftir aðleigutíma lauk að vera þeirra á jörðinni væri í óþökk sóknaraðila hvað sem liðiágreiningi þeirra að öðru leyti. Var sóknaraðila því rétt að krefjast þess aðvarnaraðilar vikju af jörðinni. 9 Aðfenginni þessari niðurstöðu er ekki þörf á að taka sérstaka afstöðu til þeirrarmálsástæðu sóknaraðila að honum hafi verið heimilt að segja samningnum uppvegna vanefnda varnaraðila á greiðslu jarðarafgjalds samkvæmt ákvæðum hans.Varnaraðilar geta að sama skapi ekki reist rétt sinn til umráða yfir jörðinni áþví að gera ágreining um hvort þeir hafi með réttum hætti staðið skil ájarðarafgjaldi því sem um var samið. 20 Varnaraðilarhafa einnig andmælt gerðinni á þeim grundvelli að út af standi ýmiss konarannar ágreiningur um uppgjör við fyrri ábúanda, um eignarhald á metangasstöðsem standi á jörðinni og mögulegan forkaupsrétt þeirra samkvæmt ákvæðumjarðarlaga. Þá sé í dómsmáli milli fráfarandi ábúanda og sóknaraðila deilt umskyldu sóknaraðila til að kaupa mannvirkið. Ágreiningur af þessu tagi umréttarsamband aðila eða við fyrri ábúanda, að öðru leyti en lýtur að beinumumráðarétti yfir jörðinni, kemur ekki í veg fyrir að gerðin nái fram að ganga,sbr. meðal annars ákvæði 79. gr. laga nr. 90/1989. 21 Aðöllu samanlögðu verður ekki talið á grundvelli þeirra sönnunargagna sem fyrirliggja í málinu að varhugavert sé að gerðin nái fram að ganga. Verður hinnkærði úrskurður því felldur úr gildi og skulu varnaraðilar ásamt þeim eignumsem þeim fylgja, að kröfu sóknaraðila, sem er þinglýstur eigandi jarðarinnar,með beinni aðfarargerð bornir út af lögbýlinu Hraungerði í Flóahreppi.22 Verður varnaraðilum gert að greiðasóknaraðila málskostnað í héraði og kærumálsmálskostnað fyrir Landsrétti í einulagi eins og í úrskurðarorði greinir.Úrskurðarorð:Hinn kærði úrskurður erfelldur úr gildi.Varnaraðilar, Stefán Guðmundsson og Jón TryggviGuðmundsson, með þeim eignum sem þeim fylgja, skulu með beinni aðfarargerðbornir út af lögbýlinu Hraungerði í Flóahreppi, landnúmer 166237, fastanúmerF220-0798, og þeim eignum sem þar er að finna sem eruhluti jarðarinnar og sérmetnar. Varnaraðilar greiði sóknaraðila, Kirkjumálasjóði,óskipt málskostnað í héraði og kærumálskostnað fyrir Landsrétti 800.000 krónur.Úrskurður Héraðsdóms Suðurlands 18.nóvember 2020 Mál þetta, sem tekið var tilúrskurðar 21. október 2020 var þingfest 26. ágúst sama ár. Sóknaraðili,hér eftir gerðarbeiðandi, er Kirkjumálasjóður,kt. 530194-2489, Laugavegi 31, Reykjavík. Varnaraðilar, hér eftir gerðarþolar, eruStefán Guðmundsson, kt. 301171-4989, Snælandi 4, Selfossi og Jón TryggviGuðmundsson, kt. 300774-3779, Laxabakka 8, Selfossi. Dómkröfur gerðarbeiðanda eru að dómurinnúrskurði um að gerðarþolar, ásamt því sem þeim fylgir, verði bornir út aflögbýlinu Hraungerði, Flóahreppi, landnr. 166237, fastanr. F220-0798 ásamt þeimeignum sem þar er að finna með beinni aðfarargerð. Þess er krafist aðgerðarþolar verði bornir út með beinni aðfarargerð af jörðinni og eftirfarandieignum sem eru hluti jarðarinnar og sérmetnar:Nr. Lýsing Fastanúmer Merking Ræktaðland fnr.220-0799 012 Fjós fnr.220-0800 03-01013 Hesthús fnr.220-0801 06-01014 Hlaðam/súgþurrkun fnr.220-0802 07-01015 Votheysturn fnr.220-0803 08-01016 Bogaskemma fnr.220-0804 10-01017 Fjósmeð áburðarkj. fnr.220-0805 12-01018 Íbúð fnr.220-0807 14-0101Nr. Lýsing Fastanúmer Merking9 Legubásafjós fnr.232-5389 16-01010 Geymsla fnr.220-0808 15-0101Þáer krafist málskostnaðar úr hendi gerðarþola að skaðlausu samkvæmt matidómsins. Dómkröfur gerðarþola eru þær að kröfugerðarbeiðanda verði hafnað. Þá krefjast gerðarþolar málskostnaðar úr hendigerðarbeiðanda að skaðlausu samkvæmt mati dómsins eða málskostnaðarreikningisem lagður verður fram við aðalmeðferð málsins ef til kemur.MálavextirGerðarbeiðandimun starfa samkvæmt lögum um kirkjumálasjóð nr. 138/1993 og hefur kirkjuráðhinnar íslensku þjóðkirkju á hendi umsjá og stjórn sjóðsins, sbr. 1. mgr. 5.gr. laganna. Guðmundur Stefánsson, faðir gerðarþola, mun hafa verið meðlögbýlið Hraungerði í Flóahreppi í ábúð frá fardögum 1977, en hann mun hafasagt ábúðinni upp 20. desember 2016. Úttekt vegna ábúðarlokanna mun hafa veriðgerð 9. mars 2018 og óskuðu báðir aðilar eftir yfirmati sem mun hafa legiðfyrir í ágúst sama ár. Gerðarbeiðandi og faðir gerðarþola munu hafa gengið fráuppgjöri árið 2019 og gengið mun hafa verið frá kaupsamningi í mars sama ár, enþar mun hafa verið tekið fram að Guðmundur hefði afhent jörðina 1. júní 2017.Báðir aðilar munu hafa gert fyrirvara við uppgjörið. Gerðarbeiðandi hefur taliðsér frjálst að ráðstafa jörðinni sem þinglýstum eiganda en Guðmundur hafi ekkifengist til þess að gefa út afsal og hafi ekki látið þinglýsa byggingarbréfijarðarinnar þrátt fyrir lagaskyldu þess efnis. Hefur gerðarbeiðandi því krafistþess að byggingarbréfi Guðmundar verði aflýst, sbr. 47. gr. ábúðarlaga nr.80/2004.Eftiruppsögn Guðmundar hafi gerðarþolar sent tölvupóst til gerðarbeiðanda þar semþeir hafi lýst því yfir að þeir væru tilbúnir til að leigja jörðina til einsárs, þ.e. fram að fardögum árið 2018, með þeim fyrirvara að viðunandi leigusamningurfengist. Hafi gerðarþolar lagt til að leigugjald yrði 1.258.000 krónur, eða 3%af fasteignamati árið 2017. Hafi gerðarbeiðandi samþykkt þessa tillögu meðtölvupósti 31. mars sama ár. Aðilar munu hafa undirritað ábúðarsamning 8. júnísama ár og segi í 1. gr. samningsins að ábúðin sé tímabundin í eitt fardagaár,þ.e. frá fardögum að vori 2017 til fardaga að vori 2018. Þá sé umsamiðleiguverð 3% af fasteignamati og þá sé samið um að gerðarþolar myndu ekkistofna til kaupskyldu jarðareiganda með framkvæmdum, fjárfestingum eðaendurbótum á hinu leigða, nema um slíkt sé samið skriflega. Hafi enginnsamningur verið gerður milli aðila um kaupskyldu gerðarbeiðanda og því enginkaupskylda fyrir hendi að mati gerðarbeiðanda, sbr. 38. gr. ábúðarlaga. Hafi gerðarþolarað minnsta kosti enga heimild til þess að vera á jörð gerðarbeiðanda jafnvelþótt upp komi ágreiningur um kaupskyldu.Gerðarbeiðanditelur gerðarþola enga leigu hafa greitt vegna fardagaársins 2017-2018. Meðtölvupósti 30. ágúst 2018 hafi verið áréttað við gerðarþola að ábúð þeirra værilokið en jörðinni hefði ekki verið skilað. Hafi verið óskað eftir því aðjörðinni yrði skilað eins fljótt og kostur væri og hafi krafa um afhendingujarðarinnar verið áréttuð með tölvupóstum 10. desember sama ár og 21. janúar2019. Í síðargreinda tölvupóstinum hafi verið greint frá ástæðu þess aðgerðarbeiðandi hafi engar ráðstafanir gert þrátt fyrir að jörðinni hefði hvorkiverið skilað né greitt jarðarafgjald vegna hennar. Hafi gerðarbeiðandi sagt aðhann hefði ávallt staðið í þeirri trú að gerðarþolar myndu afhenda jörðinasamhliða því að umsamið kaupverð væri greitt til föður þeirra, enda hefði veriðrætt um eitt uppgjör. Með bréfidagsettu 2. júní 2019 mun hafa verið skorað á gerðarþola að rýma jörðina enþeir munu ekki hafa orðið við þeirri kröfu. Í bréfi þeirra dagsettu 5. júnísama ár munu þeir hafa borið því við að þeir hefðu byggt jörðina frá þvíumræddur samningur hafi runnið út og greitt leigu sem móttekin hafi verið afgerðarbeiðanda athugasemdalaust. Hefði því stofnast til ótímabundinsábúðarsamnings frá fardögum að vori 2018, sbr. 9. gr. ábúðarlaga. Gerðarbeiðandimótmælir því að gerðarþolar hafi greitt umsamið jarðarafgjald og með bréfidagsettu 13. desember 2019 hafi samningnum verið sagt upp með vísan til 35. og37. gr. ábúðarlaga. Gerðarbeiðandi kveður gerðarþola ekki hafa mótmæltuppsögninni enda ljóst að þeir hefðu ekki greitt umsamið jarðarafgjald og þáhafi verið heimilt að segja samningnum upp. Hafi gerðarbeiðandi því staðið íþeirri trú að gerðarþolar myndu rýma jörðina 6. júní sl. og hafi hún veriðauglýst til sölu. Gerðarþolar hafi tveimur dögum áður en þeir hafi átt að skilajörðinni sent tölvupóst þar sem þeir hafi byggt á því að ábúðarsamningurinnhefði átt að vera til fimm ára með vísan til 5. gr. ábúðarlaga. Gerðarbeiðanditelur ljóst að gerðarþolar hyggist vera áfram á jörðinni þrátt fyrir aðábúðarsamningur þeirra hafi liðið undir lok og þeim verið sagt upp í samræmivið lög. Gerðarbeiðandi hyggist selja jörðina og liggi fyrir hagstættkauptilboð í hana. Komi dvöl gerðarþola á jörðinni í veg fyrir söluna og hafileitt til verulegs tjóns fyrir gerðarbeiðanda. Gerðarþolarkveða endanlegt uppgjör vegna ábúðarloka Guðmundar ekki hafa farið fram, heldurdregist úr hófi af völdum gerðarbeiðanda. Mál vegna ábúðarlokanna mun hafaverið höfðað á hendur gerðarbeiðanda fyrir dóminum. Gerðarþolar segjast hafagreitt leigu á leigutímanum fyrir afnot eigna gerðarbeiðanda samkvæmt eiginútreikningum, en hvorki fyrr né síðar hafi gerðarbeiðandi sinnt því aðinnheimta leigugjald af þeim. Hafi leigugreiðslur verið mótteknar ánathugasemda af hálfu gerðarbeiðanda í alls níu skipti á árunum 2019 og 2010.Uppi sé ágreiningur milli aðila um heimild gerðarþola til þess að hafa umráðjarðarinnar og hafi sá ágreiningur ekki verið útkljáður. Telja gerðarþolar sigeiga fullan rétt til umráða yfir jörðinni fram til fardaga ársins 2022.Málsástæður og lagarök gerðarbeiðandaGerðarbeiðandibyggir á því í fyrsta lagi að umsaminn ábúðartími hafi liðið undir lok. Í öðrulagi er byggt á því að ábúð gerðarþola hafi verið sagt upp með réttum hættisamkvæmt 35. gr. ábúðarlaga og í þriðja lagi að ábúð hafi verið sagt upp meðréttum hætti samkvæmt 37. gr. laganna vegna vanefnda gerðarþola á greiðslujarðarafgjalds. Gerðarbeiðandibyggir á 1. gr. ábúðarsamningsins þar sem tekið sé fram að ábúðin sé tímabundiní eitt fardagaár, frá 8. júní 2017 til 6. júní 2018. Samkvæmt 1. mgr. 34. gr.ábúðarlaga hafi samningnum þá lokið án sérstakrar uppsagnar eða tilkynningar afhálfu aðila. Gerðarbeiðandi telur að ákvæði 5. gr. laganna um að jörð skulibyggja til fimm ára í senn hið skemmsta hafi ekki þau réttaráhrif að ábúðartímigerðarþola sé til fimm ára eins og þeir haldi fram. Skýra verði ákvæðið ísamræmi við 1. mgr. 34. gr. laganna, en þar segi að heimilt sé að semja um aðsegja megi upp tímabundnum samningi án sérstakra aðstæðna, atvika eðaforsendna. Sé því heimilt að segja upp tímabundnum samningi jafnvel þótt ábúðinhafi ekki náð fimm árum. Beri því að skýra ábúðarsamning málsaðila með þeimhætti að þeir hafi samið fyrirfram um að segja samningnum upp frá og með næstufardögum og sé sú túlkun í samræmi við vilja málsaðila.Gerðarbeiðandibyggir á því að verði komist að þeirri niðurstöðu að ábúðartíminn hafi veriðótímabundinn sé ljóst að samningnum hafi verið sagt upp með réttum hætti meðvísan til 35. gr., sbr. 9. gr. ábúðarlaga. Ákvæði ábúðarsamningsins ogsamskipti aðila í aðdraganda og eftir gerð hans staðfesti að málsaðilar hafiviljað semja til eins árs. Uppsögnin liggi fyrir, móttaka hennar hafi veriðstaðfest og ekki mótmælt. Beri því þegar af þessum ástæðum að fallast á kröfugerðarbeiðanda.Gerðarbeiðandibyggir á því til vara að gerðarþolar hafi fyrirgert öllum rétti sínum til ábúðarþar sem ábúðarsamningi málsaðila hafi verið sagt upp vegna vanefnda þeirra ágreiðslu jarðarafgjalds. Hafi jarðarafgjald vegna fardagaársins 2017-2018 verið1.319.820 krónur, 1.451.940 krónur vegna fardagaársins 2018-2019 og 1.642.920krónur vegna fardagaársins 2019-2020. Gerðarþolar hafi einungis greitt1.407.968 krónur þegar uppsögnin hafi átt sér stað 13. desember 2019 og hafiþeir því vanefnt ábúðarsamninginn. Hafi gerðarbeiðanda því verið heimilt aðsegja honum upp, sbr. 37. gr. ábúðarlaga. Fjárhæð sú sem gerðarþolar hafi greitt hafihins vegar átt að vera tilgreind 1.132.736 krónur, þar sem millifærsla aðfjárhæð 275.232 krónur, sem innt hafi verið af hendi 24. júlí 2019, hafi veriðvegna leigu gerðarþolans Stefáns á jörðinni Prestalaut. Þá tekur gerðarbeiðandifram að gerðarþolar hafi millifært 941.463 krónur eftir að ábúðarsamningi hafðiverið sagt upp, en þær millifærslur hafi enga þýðingu, enda inntar af hendieftir uppsögnina og hafi ekki falið í sér uppgjör.Gerðarbeiðandivísar til 78. gr., sbr. 12. og 72. gr. laga nr. 90/1989 um aðför og 46. gr.ábúðarlaga. Krafa um málskostnað er reist á 130. gr. laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála, sbr. 84. gr. laga nr. 90/1989.Málsástæður og lagarök gerðarþola Gerðarþolarbyggja á því að réttur sá sem gerðarbeiðandi byggir kröfu sína á sé ekki ljósog óttvíræður og þar með séu ekki uppfyllt skilyrði 78. gr. laga nr. 90/1989fyrir útburðargerð án undangengins dóms eða réttarsáttar. Að minnsta kosti séuppi slíkur vafi um réttmæti kröfunnar að henni beri að hafna samkvæmt 3. mgr.83. gr. laganna, enda væri varhugavert að láta gerðina fram ganga án þess aðskorið verði úr um þau efnislegu atriði sem valdi vafa á réttmæti kröfunnar. Samkvæmtþessum lagaákvæðum sé gerð sú krafa að réttindi gerðarbeiðanda séu bæði skýr ogglögg og að ekki leiki nokkur vafi á réttmæti kröfunnar. Beri að gera ríkarkröfur til sönnunar á slíkum réttindum og byggja gerðarþolar á því að slíkurvafi sé uppi um réttindi gerðarbeiðanda að hafna beri kröfu hans um útburð.Atvik séu um margt óljós og þörf á skýrslutökum af aðilum og vitnum til aðupplýsa málið. Ekki verði leyst úr ágreiningi aðila öðruvísi en með dómi íeinkamáli milli þeirra. Það sé fjarri lagi að telja megi réttindigerðarbeiðanda og kröfu hans svo skýra að öldungis megi jafna til þess að dómurhafi gengið um hana. Gerðarþolarbyggja á því að kominn sé upp ágreiningur milli aðila um það hvernig beri aðtúlka yfirtöku gerðarþola á ábúðarsamningi föður þeirra og hvortsamningssamband þeirra og gerðarbeiðanda hafi liðið undir lok. Gerðarbeiðandibyggi á því að umsaminn ábúðartími sé liðinn, en gerðarþolar telja svo ekkivera, heldur líta svo á að þeir hafi skýran rétt samkvæmt ábúðarlögum til þessað vera á jörðinni. Í 1. gr. samningsinssegi að ábúð gerðarþola sé tímabundin í eitt fardagaár og þá segi í 5. gr.samningsins að gildandi ábúðarlög gangi framar ákvæðum samningsins ef samanlýstur. Í 5. gr. laganna segi að jörð skuli byggja, sé ekki um annað samið, fráfardögum til fardaga til fimm ára í senn hið skemmsta og geti ábúðartími veriðtímabundinn, til lífstíðar eða gengið í erfðir. Í greinargerð með frumvarpinusegi að samning um ábúð sé unnt að gera tímabundið, þó ekki skemur en til fimmára í senn. Sé því ljóst að ekki sé í lögum heimild til þess að semja um ábúðtil styttri tíma en til fimm ára. Gildi þá einu hvaða sjónarmið hefðu komið framí tölvupóstsamskiptum aðila í aðdraganda samningsgerðar, enda geri samningurinnráð fyrir að ákvæði hans víki fyrir ákvæðum ábúðarlaga ef saman lýstur. Þá séuppsögn tímabundins ábúðarsamnings einungis heimil sé um slíkt samið með beinumhætti milli jarðareiganda og ábúanda, sbr. 34. gr. laganna. Samkvæmt þessuljúki ábúðartímanum ekki fyrr en á fardögum að vori árið 2022 og hafigerðarþolar fullan umráðarétt yfir jörðinni út ábúðartímann. Gerðarþolarmótmæla þeim sjónarmiðum gerðarbeiðanda að samningnum hafi verið réttilega sagtupp á grundvelli 35. gr. laganna, sbr. 9. gr. þeirra, enda gildi þær reglureinungis um ótímabundna samninga. Þá hafi gerðarþolar ítrekað komið því áframfæri við gerðarbeiðanda að þeir hafi litið svo á að um tímabundinn samning tilfimm ára hafi verið að ræða. Gerðarþolarbyggja á því að frá upphafi samningstímans hafi gerðarbeiðandi látið hjá líðaað innheimta leigugjald samkvæmt samningnum, hann hafi hvorki fyrr né síðarsent þeim innheimtukröfu fyrir leigugjaldi né látið í té aðrargreiðsluupplýsingar. Fram til ársins 2019 hafi enn ekki farið fram uppgjörmilli gerðarbeiðanda og fráfarandi ábúanda jarðarinnar af ástæðum sem eingöngumegi rekja til gerðarbeiðanda. Hafi gerðarbeiðandi haldið eftir nær 150milljóna króna greiðslu, að því er virðist að ástæðulausu, fyrir ævistarffráfarandi ábúanda sem byggt hafði jörðina í um fjörutíu ár. Þá byggjagerðarþolar á því að þeir hafi reiknað út leigugjald frá upphafi leigutímans 1.júní 2017 og greitt leigugjald samkvæmt þessum útreikningum. Þeir byggist á þvíað greidd sé leiga miðuð við fasteignamat þeirra eigna sem verið hafi í eigugerðarbeiðanda á hverjum tíma. Fram til 5. mars 2019, þegar gengið hefði veriðfrá kaupsamningi um eignir fráfarandi ábúanda, hafi gerðarþolar litið svo á aðhluti hinna leigðu eigna, sem tilgreindar væru í kaupsamningnum, væru í reyndenn eign fráfarandi ábúanda, enda hefði hann ekki fengið greitt fyrir þær. Hafiþetta leitt til þess að gerðarbeiðandi hafi ekki átt réttmæta kröfu á aðinnheimta leigugjöld af eignunum. Þá hafi gerðarbeiðandi ekki framvísaðkaupsamningi eða öðrum gögnum til staðfestingar á eignarheimild sinni að eignumfráfarandi ábúanda og hafi hann því brostið heimild til þess að innheimtaleigugjald fyrir þessar eignir. Verður því ekki litið svo á að gerðarþolar hafivanefnt samninginn þegar vanheimild hafi staðið því í vegi að gerðarbeiðandimætti innheimta leigu hjá gerðarþolum. Eftir að uppgjör hafði farið fram aðhluta árið 2019 og gerðarbeiðendi hafði gengið frá kaupsamningi um eignirnar oggreitt meirihluta kaupverðs, hafi gerðarbeiðandi greitt leigu til gerðarþola afþeim eignum sem keyptar hefðu verið af fráfarandi ábúanda í samræmi við eiginútreikninga, enda hefði gerðarbeiðandi aldrei gert reka að því að innheimtaleigu hjá gerðarþolum. Afsal vegna umræddra eigna hafi ekki enn verið gefið úttil gerðarbeiðanda, enda hafi endanlegt uppgjör ekki farið fram milli hans ogfráfarandi ábúanda. Gerðarþolarbyggja á því að umræddar leigugreiðslur hafi verið mótteknar af gerðarbeiðandaán athugasemda. Það hafi ekki verið fyrr en í desember 2019, þegargerðarbeiðandi hafi sent gerðarþolum hið ólögmæta uppsagnarbréf, að fyrst hafiverið hreyft þeim fullyrðingum að gerðarþolar væru í vanskilum með leigu. Þaðhafi ekki verið á rökum reist þar sem gögn málsins beri með sér aðleigugreiðslur hafi verið í fullum skilum, eða því sem næst, þegaruppsagnarbréfið hafi verið sent. Gerðarbeiðandi geti því ekki byggtútburðarbeiðni sína á ákvæði 37. gr. ábúðarlaga. Þá sé það skilyrði ákvæðisinsað vanefndir séu verulegar, en ljóst sé að ekki hafi verið um slíkt að ræða afhálfu gerðarþola þegar uppsögn hafi borist þeim.Gerðarþolarbyggja á því að mikill ágreiningur ríki um eignarhald á metangasstöð sem standiá jörðinni. Í dómsmáli milli fráfarandi ábúanda á jörðinni og gerðarbeiðanda sédeilt um það hvort gerðarbeiðanda hafi borið skylda til að kaupa mannvirkið engerðarbeiðandi hafi hafnað því. Í yfirmatsgerð, sem unnin hafi verið í tengslumvið ábúðarlok fráfarandi ábúanda, séu sett fram þau sjónarmið að þar sem umrættmannvirki sé í eigu annars gerðarþola hafi ekki verið fyrir að fara kaupskyldugagnvart fráfarandi ábúanda á grundvelli 38. gr. ábúðarlaga, en í fyrrgreindudómsmáli sé þessum sjónarmiðum hafnað. Verði komist að þeirri niðurstöðu aðgerðarbeiðanda hafi ekki borið skylda til að kaupa mannvirkið á grundvelliframangreindrar lagagreinar af þeirri ástæðu að mannvirkið sé í eigu annarsgerðarþola, komi til skoðunar hvort slík kaupskylda hafi stofnast gagnvartgerðarþolum við undirritun samnings aðila 8. júní 2017. Um lok ábúðarsamningsaðila gildi ákvæði V. kafla ábúðarlaga og geti gerðarbeiðandi sem jarðareigandiekki komið sér undan þeim skyldum sem hann beri á grundvelli umræddra reglnameð því að kveða á um það í samningi að ekki muni stofnast til kaupskyldu meðframkvæmdum eftir fardaga vorið 2017, sbr. 4. gr. samnings aðila. Beri í öllufalli að túlka samninginn í samræmi við ákvæði ábúðarlaga, sbr. 5. gr. hans. Þáhafi umrætt mannvirki verið reist áður en gerðarþolar tóku við réttindumfráfarandi ábúanda samkvæmt byggingarbréfi hans frá 1977. Gerðarþolarbenda á að í 3. gr. samnings þeirra og gerðarbeiðanda segi berum orðum aðleigutakar haldi áfram þeim kúabúskap og gasframleiðslu sem verið hafi á hinnileigðu jörð. Þá segi í 4. gr. samningsins að gert sé ráð fyrir að hinni leigðueign væri skilað til jarðareiganda í svipuðu ásigkomulagi og hún er viðafhendingu til leigutaka að teknu tilliti til eðlilegra fyrninga og afskrifta áábúðartíma leigutaka. Ekki verði annað ráðið af efni samningsins en aðgerðarbeiðandi hafi litið svo á að hauggasstöðin væri hluti af hinni leigðueign, enda verði ekki annað ráðið af efni samningsins en að gerðarbeiðanditelji gasframleiðsluna sem þar fer fram vera órjúfanlegan hluta af þeirrilandbúnaðarstarfsemi sem fram fer á jörðinni. Skjóti því skökku við aðgerðarbeiðandi skuli leigja hina umdeildu hauggasstöð með jörðinni til ábúðaráfram á sama tíma og hann þvertekur fyrir að mannvirkið sé hluti af þeimmannvirkjum jarðarinnar sem kaupskylda hans samkvæmt 38. gr. ábúðarlaga náitil. Geti ábúðarlok gerðarþola hvort heldur sem er aldrei átt sér stað fyrr enað undangenginni þeirri skyldubundinni málsmeðferð sem ábúðarlög mæli fyrir um,sbr. 38.-45. gr. þeirra laga. Verði komist að þeirri niðurstöðu að enginkaupskylda hafi verið fyrir hendi að metangasstöðinni sé ljóst að fráfarandi ábúanda,ellegar gerðarþolum, sé bæði rétt og skylt að fjarlægja mannvirkið af jörðinni,sbr. 46. gr. ábúðarlaga. Þrátt fyrir þetta hafi gerðarbeiðandi hvorki fyrr nésíðar gert þá kröfu að mannvirkið verði fjarlægt af jörðinni. Þvert á móti hafigerðarbeiðandi tekið við umráðum þess frá fráfarandi ábúanda og leigt áfram tilgerðarþola undir þeim formerkjum að gerðarþolar myndu halda áfram þeimkúabúskap og gasframleiðslu sem verið hafi á hinni leigðu jörð, sbr. 3. gr.samningsins. Skjóti því skökku við að á sama tíma og gerðarbeiðandi hafnikaupskyldu að mannvirkinu hafi hann selt jörðina til þriðja aðila, að því ervirðist með umræddu mannvirki. Í undirrituðu kauptilboði sé hvergi að finnafyrirvara um eignarrétt fráfarandi ábúanda eða gerðarþola að mannvirkinu ogeinungis kveðið á um það að gerðarbeiðandi muni fjarlægja það að ósk kaupanda.Megi því ætla að það yrði verulegum vandkvæðum bundið fyrir fráfarandi ábúandaeða gerðarþola að endurheimta umrædd verðmæti, verði komist að þeirriniðurstöðu að kaupskylda hafi ekki verið fyrir hendi. Leiki verulegur vafi á umþað hvort gerðarþolar hefðu í reynd rétt til að fjarlægja þessar eignir afjörðinni vegna réttinda kaupsamningshafa.Að lokumtelja gerðarþolar að gerðarbeiðandi hafi brotið gegn skyldum sínum á grundvelli20. gr. jarðalaga nr. 81/2004 til þess að bjóða gerðarþolum að neytaforkaupsréttar að jörðinni við sölu hennar til þriðja aðila. Skýrt komi fram ísamningi aðila að gerðarþolar hafi tekið við öllum réttindum og skyldumfráfarandi ábúanda samkvæmt byggingarbréfi dags. 3. október 1977. Ekki sésérstaklega kveðið á um forkaupsrétt og líti gerðarþolar því svo á að þeir hafiyfirtekið þann forkaupsrétt sem fráfarandi ábúandi hafi notið, enda hefði hannbyggt jörðina í mun lengri tíma en sjö ár, sbr. 27. gr. jarðalaga. Verði ekkibetur séð en að gerðarbeiðandi sé meðvitaður um þennan rétt gerðarþola, enkauptilboð um jörðina hafi verið undirritað fyrir hönd gerðarbeiðanda meðfyrirvara um mögulegan forkaupsrétt. Gerðarþolar telja að í umræddum fyrirvarafelist viðurkenning gerðarbeiðanda á því að samningur aðila sé enn í gildi,enda væri forkaupsréttur gerðarþola ekki lengur fyrir hendi ef samningurinnværi niður fallinn, hvort sem væri á þeim grundvelli að samningstíminn væriliðinn eða vegna ætlaðra vanefnda gerðarþola. Í öllu falli staðfestifyrirvarinn viðurkenningu gerðarbeiðanda á því að fyrir hendi sé vafi um þauréttindi sem gerðarbeiðandi byggi útburðarkröfu sína á. Þar sem gerðarþolumhafi ekki verið boðið að neyta forkaupsréttar sé frestur þeirra til að svaraþví hvort þeir hyggist neyta hans ekki byrjaður að líða. Þá byggja gerðarþola áþví að þeir eigi einnig kauprétt að jörðinni á grundvelli 36. gr. jarðalaga. Niðurstaða Í máliþessu krefst gerðarbeiðandi þess að gerðarþolar, ásamt því sem þeim fylgir,verði bornir út af lögbýlinu Hraungerði, Flóahreppi ásamt þeim eignum sem þarer að finna með beinni aðfarargerð. Þess er krafist að gerðarþolar verði bornirút með beinni aðfarargerð af jörðinni og tilteknum eignum sem eru hlutijarðarinnar og sérmetnar. Faðir gerðarþola mun hafa verið með jörðina í ábúðfrá fardögum 1977, en hann mun hafa sagt ábúðinni upp 20. desember 2016. Aðilarmunu hafa undirritað ábúðarsamning 8. júní 2017 og segi í 1. gr. samningsins aðábúðin sé tímabundin í eitt fardagaár, þ.e. frá fardögum að vori 2017 tilfardaga að vori 2018. Þá sé umsamið leiguverð 3% af fasteignamati. Fyrir dómier rekið mál sem faðir gerðarþola hefur höfðað á hendur gerðarbeiðanda vegnaágreinings um uppgjör í tengslum við ábúðarlok stefnanda í því máli á jörðinni.Í stefnu í málinu er ágreiningur aðila afmarkaður og snýr m.a. að því hvortfyrir hendi sé kaupskylda stefnda í því máli að hauggasstöð sem stefnandi hafibyggt á jörðinni í samvinnu við son sinn, annan gerðarþola í þessu máli. Afhálfu gerðarbeiðanda er byggt á því í fyrsta lagi að umsaminn ábúðartími hafiliðið undir lok, í öðru lagi að ábúð gerðarþola hafi verið sagt upp með réttumhætti samkvæmt 35. gr. ábúðarlaga og í þriðja lagi að ábúð hafi verið sagt uppmeð réttum hætti samkvæmt 37. gr. laganna vegna vanefnda gerðarþola á greiðslujarðarafgjalds. Gerðarþolarbyggja á því í fyrsta lagi að samningsamband aðila sé ekki liðið undir lok, íöðru lagi að uppsögn gerðarbeiðanda á samningi aðila sé ólögmæt og í þriðjalagi er því hafnað að gerðarþolar hafi vanefnt samning aðila. Samkvæmt1. gr. ábúðarsamnings aðila skal ábúðin vera tímabundin í eitt fardagaár, frá8. júní 2017 til 6. júní 2018. Gerðarbeiðandi byggir á því að samkvæmt 1. mgr.34. gr. ábúðarlaga hafi samningnum þá lokið án sérstakrar uppsagnar eðatilkynningar af hálfu aðila. Gerðarþolar mótmæla þessum skilningi og benda á 5.gr. laganna þar sem segi að jörð skuli byggja, sé ekki um annað samið, fráfardögum til fardaga til fimm ára í senn hið skemmsta og geti ábúðartími veriðtímabundinn, til lífstíðar eða gengið í erfðir. Sé því ljóst að ekki sé í lögumheimild til þess að semja um ábúð til styttri tíma en til fimm ára. Gerðarbeiðanditelur að skýra verði ákvæðið í samræmi við 1. mgr. 34. gr. laganna, en þar segiað heimilt sé að semja um að segja megi upp tímabundnum samningi án sérstakraaðstæðna, atvika eða forsendna. Sé því heimilt að segja upp tímabundnumsamningi jafnvel þótt ábúðin hafi ekki náð fimm árum. Gerðarþolar benda aftur á móti á 5. gr.samningsins þar sem segi að gildandi ábúðarlög gangi framar ákvæðum samningsinsef saman lýstur.Þágreinir aðila á um það hvort gerðarbeiðandi hafi sagt upp samningnum meðlögmætum hætti. Gerðarbeiðandi kveður ákvæði ábúðarsamningsins og samskiptiaðila í aðdraganda og eftir gerð hans staðfesta að málsaðilar hafi viljað semjatil eins árs. Þá liggi uppsögnin fyrir, hún hafi verið móttekin og ekkimótmælt. Gerðarþolar mótmæla þeim sjónarmiðum gerðarbeiðanda að samningnum hafiverið réttilega sagt upp á grundvelli 35. gr. laganna, sbr. 9. gr. þeirra, endagildi þær reglur einungis um ótímabundna samninga.Ágreininguraðila snýst einnig um það hvort gerðarþolar hafi vanefnt leigugreiðslur afjörðinni og telja gerðarþolar að gerðarbeiðandi hafi frá upphafi samningstímanslátið hjá líða að innheimta leigugjald samkvæmt samningnum. Hvorki fyrr né síðar hafi hann sent þeiminnheimtukröfu fyrir leigugjaldi eða látið í té aðrar greiðsluupplýsingar. Viðúrlausn máls þessa verður ekki fram hjá því litið að framangreint dómsmál milliföður gerðarþola og gerðarbeiðanda getur haft áhrif á réttarstöðu gerðarþola,enda var hauggasstöðin byggð í samvinnu við annan gerðarþola. Hugsanlegt er aðniðurstaða dómsins í því máli gæti leitt til þess að ábúðarlok gerðarþola gætuekki átt sér stað fyrr en að undangenginni þeirri skyldubundnu málsmeðferð semmælt er fyrir um í 38.-45. gr. ábúðarlaga. Í1. mgr. 78. gr. laga nr. 90/1989 kemur fram að ef manni er með ólögmætum hættiaftrað að neyta réttinda sem hann tjáir sig eiga og telur svo ljós að sönnurverði færðar fyrir þeim með gögnum sem aflað verður skv. 83. gr, er honumheimilt að beina til héraðsdómara beiðnium að skyldu þess efnis, sem getur í 72. eða 73. gr., verði fullnægt meðaðfarargerð, þótt aðfararheimild skv. 1. gr. liggi ekki fyrir. Samkvæmt 1. mgr. 83. gr. sömu laga skal málið,ef sátt tekst ekki, sótt og varið munnlega, en vitnaleiðslur og mats- ogskoðunargerðir skulu að jafnaði ekki fram fara. Samkvæmt síðari málslið 3. mgr.83. gr. sömu laga skal aðfararbeiðni að jafnaði hafnað, ef varhugavert verðurtalið að gerðin nái fram að ganga á grundvelli þeirra sönnunargagna, sem heimilter að afla samkvæmt áðursögðu. Í ljósiþess ágreinings aðila sem rakinn hefur verið hér að framan verður að fallast áþað mat gerðarþola að atvik málsins séu um margt óljós og að þörf sé áskýrslutökum af aðilum og vitnum til að upplýsa málið, sérstaklega að því ervarðar þá fullyrðingu gerðarþola að þeir hafi ítrekað komið því á framfæri viðgerðarbeiðanda að þeir hafi litið svo á að um tímabundinn samning til fimm árahafi verið að ræða. Samkvæmtöllu framansögðu verður því að telja að það mikill vafi leiki á réttigerðarbeiðanda til umbeðinnar gerðar að ekki verði skorið úr um réttarstöðuaðila á grundvelli þeirrar takmörkuðu sönnunarfærslu sem heimil er í málum afþessu tagi. Með hliðsjón af þessu og með vísan til síðari málsliðar 3. mgr. 83.gr. laga nr. 90/1989 verður því að telja varhugavert að láta gerðina ná fram aðganga og er kröfu gerðarbeiðanda því hafnað. Eftiratvikum þykir rétt að málskostnaður falli niður. Hjörtur O. Aðalsteinsson dómstjórikveður upp úrskurð þennan.Úrskurðarorð: Kröfugerðarbeiðanda, Kirkjumálasjóðs, um aðgerðarþolar, Stefán Guðmundsson, og Jón Tryggvi Guðmundsson, verði bornir út aflögbýlinu Hraungerði, Flóahreppi, landnr. 166237, fastanr. F220-0798, ásamtþeim eignum sem þar er að finna og nánar tilgreindum eignum sem eru hlutijarðarinnar og sérmetnar, með beinni aðfarargerð, er hafnað. Málskostnaðurfellur niður.
Mál nr. 30/2020
Kynferðisbrot Stjórnarskrá Lögskýring Sönnunarmat Réttlát málsmeðferð Milliliðalaus málsmeðferð Sannleiksregla Miskabætur
Þ var sakfelldur fyrir brot gegn 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa fróað A án hans samþykkis með því að beita hann ólögmætri nauðung með tilgreindum hætti. Í dómi Hæstaréttar kom fram að enda þótt munnleg sönnunarfærsla hefði ekki farið fram fyrir Landsrétti í málinu hefði endurskoðun á sönnunarmati, þar á meðal mati héraðsdóms á sönnunargildi munnlegs framburðar, verið í samræmi við ákvæði laga um meðferð sakamála auk þess sem málsmeðferðin var ekki talin hafa brotið gegn rétti Þ til milliliðalausrar sönnunarfærslu. Þá kom fram í dómi Hæstaréttar að þótt skortur á samþykki hefði ekki verið hluti af verknaðarlýsingu nauðgunarákvæðisins í 194. gr. almenna hegningarlaga á verknaðarstundu væri vafalaust að skortur á samþykki fyrir samræði eða öðrum kynferðismökum hefði verið ein af forsendum þess að háttsemi teldist þá refsinæm samkvæmt ákvæðinu. Þrátt fyrir alvarleika brots Þ þótti ekki næg ástæða til að hagga við refsingu hans með hliðsjón af þeim langa tíma sem hafði liðið frá því að brotið átti sér stað og þar til brotaþoli tilkynnti um það til lögreglu og ákæra var gefin út. Var Þ gert að sæta fangelsi í 18 mánuði. Þá var honum gert að greiða A 1.200.000 krónur í miskabætur.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ása Ólafsdóttir, IngveldurEinarsdóttir, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Sigurður Tómas Magnússon.Ríkissaksóknariskaut málinu til Hæstaréttar 1. september 2020 í samræmi við yfirlýsingu ákærðaum áfrýjun. Af hálfu ákæruvaldsins er þess krafist að refsing ákærða verðiþyngd. Ákærðikrefst aðallega sýknu en til vara lægstu refsingar sem lög leyfa og að sú refsing verði bundin skilorði. Þá krefsthann þess aðallega að bótakröfu verði vísað frá dómi en til vara að hún verðilækkuð. Brotaþoli, A, krefst þess aðallega að ákærðaverði gert að greiða sér 1.500.000 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laganr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 1. janúar 2011 til 2. október 2016 endráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.Til vara krefst hann staðfestingar hins áfrýjaða dóms um kröfuna. I Með ákæru héraðssaksóknara 16. ágúst 2018 varákærða gefin að sök nauðgun með því að hafa í lok september 2010, á þáverandiheimili sínu að […] á […], fróað A, án hans samþykkis, með því að beita hannólögmætri nauðung en ákærði hefði misnotað það traust sem A bar til hans semheilara er hann lá nakinn á nuddbekk hjá ákærða. Háttsemin var í ákæru talinvarða við 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940.Ákærði var sakfelldur í héraði fyrir það brot sem honum vargefið að sök í ákæru og refsing hans ákveðin 18 mánaða fangelsi. Honum var aukþess gert að greiða brotaþola 800.000 króna miskabætur auk vaxta. Með hinumáfrýjaða dómi var dómur héraðsdóms staðfestur.Að óskákærða var veitt leyfi til áfrýjunar málsins til Hæstaréttar. Í ákvörðunréttarins um að veita leyfið var tekið fram að líta yrði svo á að úrlausn,meðal annars um beitingu 194. gr. almennra hegningarlaga og lagaskil, myndihafa verulega almenna þýðingu í skilningi 4. mgr. 215. gr. laga nr. 88/2008 ummeðferð sakamála.IIRannsóknmálsins hófst í kjölfar þess að brotaþoli mætti á lögreglustöð 17. mars 2016 íþví skyni að leggja fram kæru á hendur ákærða vegna kynferðisbrots á heimilihans í lok september 2010. Ítarleg skýrsla var tekin af brotaþola sama dag.Eins og nánar er rakið í héraðsdómi lýsti brotaþoli þá þeirri háttsemi ákærðasem ákæran lýtur að en einnig fyrri samskiptum þeirra, háttsemi ákærða eftirhið ætlaða brot og líðan sinni í kjölfarið. Ákærði gaf skýrslu hjá lögreglu 20.apríl 2016 og neitaði því að hafa átt í kynferðislegum samskiptum við brotaþolaen helstu atriði úr framburði ákærða hjá lögreglu eru rakin í héraðsdómi. Viðrannsókn málsins gáfu skýrslu foreldrar brotaþola, tvö systkini hans,námsráðgjafi við skóla þar sem brotaþoli stundaði nám, ráðgjafi hjá Stígamótumog maður sem þá hafði einnig lagt fram kæru á hendur ákærða. Lögregla aflaðieinnig greinargerðar sálfræðings sem hafði haft brotaþola til meðferðar. Meðalgagna málsins er einnig skjáskot sem brotaþoli sendi lögreglu af rafrænumsamskiptum sínum og ákærða á tímabilinu 18. september til 2. október 2010. Viðmeðferð málsins fyrir héraðsdómi gáfu ákærði og brotaþoli munnlega skýrslu ogjafnframt átta vitni en sjö þeirra höfðu áður gefið skýrslu hjá lögreglu. Allarframburðarskýrslur voru teknar upp í hljóði og mynd. Munnleg sönnunarfærsla fórekki fram fyrir Landsrétti en við aðalmeðferð málsins var spiluð upptaka afframburði ákærða og hluti af framburði brotaþola fyrir héraðsdómi.IIIAf hálfu ákærða er því haldið fram að niðurstaðaLandsréttar brjóti gegn meginreglu sakamálaréttarfars um milliliðalausasönnunarfærslu þar sem sakfelling hafi verið byggð á lögregluskýrslum ogframburði vitna fyrir héraðsdómi sem ekki hafi getað borið um atvik. Ákærðivísar til þess að í dómi Landsréttar segi að lyktir málsins ráðist fyrst ogfremst af mati á sönnunargildi og trúverðugleika framburðar brotaþola annarsvegar og ákærða hins vegar fyrir héraðsdómi en einnig hjá lögreglu. Vísar hanntil þess að í dóminum hafi ranglega verið byggt á skýrslum vitna sem ekki hafiskynjað atvik af eigin raun.Ákærði byggir kröfu sína um sýknu á því að háttsemi hanshafi ekki verið refsiverð samkvæmt 194. gr. almennra hegningarlaga þegaratvikið átti sér stað. Á þeim tíma hafi verknaðarlýsing nauðgunarákvæðisinsverið bundin við að beita ofbeldi, hótunum eða annars konar ólögmætri nauðung.Fyrir þá breytingu sem gerð hafi verið á ákvæðinu með lögum nr. 16/2018 hafiekki verið fyrirsjáanlegt að ákærða yrði gerð refsing fyrir brot gegn því vegnaþeirrar háttsemi sem honum hafi verið gefin að sök í ákæru. Sakfelling gangiþví gegn rétti ákærða samkvæmt 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 7.gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994.Ákæruvaldiðtelur að ekki hafi verið brotið gegn reglunni um milliliðalausa sönnunarfærsluvið meðferð málsins fyrir Landsrétti og vísar í því efni til 1. og 2. mgr. 109.gr. laga nr. 88/2008 um frjálst sönnunarmat dómara og óbeina sönnun. Jafnframttelur ákæruvaldið að við mat á sönnunargildi framburðar ákærða, samkvæmt 1.mgr. 115. gr. sömu laga, eigi dómari meðal annars að líta til annarra gagna ogupplýsinga sem fram hafi komið við málsmeðferðina, svo sem lögregluskýrslna.Ákæruvaldið vísar um þetta til niðurlags athugasemda við 115. gr. í greinargerðmeð frumvarpi því sem varð að lögum nr. 88/2008 en þar segi að það geti gertframburð ákærða ótrúverðugan ef hann reynist óstöðugur, til dæmis ef hann beriallt annað fyrir dómi en áður hjá lögreglu án þess að viðhlítandi skýring komifram á því.Ákæruvaldiðkveður niðurstöðu héraðsdóms og Landsréttar um sakfellingu ákærða fyrst ogfremst hafa byggst á mati á sönnunargildi framburðar ákærða og brotaþola.Framburður brotaþola um atvik hafi verið metinn stöðugur og trúverðugur og hafðifengið stuðning í framburði móður, föður og systkina brotaþola en einnig ívottorði og framburði sálfræðings um mikla vanlíðan brotaþola í kjölfar þessatviks sem ákæran lúti að. Framburður ákærða hafi á hinn bóginn verið metinnóstöðugur um mikilsverð atriði og skýringar hans á misræmi í framburði hafiþótt ósannfærandi og ótrúverðugar. Af hálfuákæruvalds er byggt á því að skortur á samþykki brotaþola til kynferðismakahafi frá gildistöku laga nr. 61/2007 verið í forgrunni hvað varðarskilgreiningu á nauðgunarbrotinu og hafi því verið rétt að orða ákæru með þeimhætti sem gert hafi verið. Vísað er til þess að með þeim lögum hafi inntaknauðgunarákvæðisins í 194. gr. almennra hegningarlaga verið rýmkað verulega ogfellt undir það ólögmæt kynferðisnauðung og misnotkun sem áður hafi veriðrefsiverð samkvæmt 195. og 196. gr. laganna. Í greinargerð með frumvarpi semorðið hafi að þeim lögum hafi komið fram að tilgangurinn væri að hið nýjaákvæði um nauðgun tæki til þeirra tilvika þar sem kynmök færu fram án samþykkisþolanda enda væri það undirliggjandi skilyrði að samþykki skorti til kynmaka. Ákæruvaldiðvísar til þess að hin ólögmæta nauðung ákærða hafi falist í því að hann hafimisnotað það traust sem brotaþoli hafi borið til ákærða sem heilara. Brotaþolihafi talið ákærða geta veitt sér hjálp við andlegum og líkamlegum vanda sínumog í trausti þess hafi hann legið nakinn á nuddbekk heima hjá ákærða. Þettatraust og þennan aðstöðumun hafi ákærði notfært sér til að ná fram þeimkynferðismökum sem ákært sé fyrir en ákærði hafi byrjað að fróa brotaþola honumað óvörum og án þess að nokkuð slíkt hefði verið rætt þeirra á milli, hvað þáað samþykki brotaþola fyrir kynferðismökum hafi legið fyrir. Af hálfuákæruvaldsins er talið að engin efni séu til að efast um réttmæti verknaðarlýsingarbrots ákærða og heimfærslu þess til 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlagaeins og ákvæðinu hafi verið breytt með 3. gr. laga nr. 61/2007. IVNiðurstaða hins áfrýjaða dóms er einkum reist á mati ásönnunargildi munnlegs framburðar ákærða og vitna en það mat verður ekkiendurskoðað fyrir Hæstarétti, sbr. 5. mgr. 215. gr. laga nr. 88/2008. Efannmarkar eru hins vegar á aðferð við sönnunarmat í dómi sem áfrýjað er tilréttarins og þeir teljast fallnir til að hafa áhrif á niðurstöðu málsins geta þeirleitt til ómerkingar dómsins, sbr. dóm Hæstaréttar 15. október 2020 í máli nr.16/2020.2Af hálfu ákærða er sem fyrr segir byggt á því að viðmeðferð málsins hafi verið brotið gegn rétti hans til milliliðalausrarsönnunarfærslu og að niðurstaða hins áfrýjaða dóms um sakfellingu hafi veriðbyggð á lögregluskýrslum og framburði vitna sem ekki hafi getað borið um atvik.Niðurstaðahéraðsdóms um sakfellingu ákærða var fyrst og fremst byggð á mati ásönnunargildi munnlegs framburðar ákærða og brotaþola. Annars vegar var litiðtil þess hvernig framburður þeirra fyrir dómi samrýmdist framburði þeirra hjálögreglu og hins vegar framburði vitna. Framburður brotaþola var talinn mjögtrúverðugur og samræmi talið í framburði hans hjá lögreglu og fyrir dómi. Þávar frásögn hans talin fá stoð í framburði foreldra hans, systkina og annarravitna sem komu fyrir dóminn. Misræmi í framburði ákærða hjá lögreglu og fyrirdómi um það hvort brotaþoli hefði legið nakinn á nuddbekk var talið rýratrúverðugleika framburðar hans en ákærði var ekki talinn hafa gefið trúverðugarskýringar á þessu misræmi. Þá var það talið skipta máli við sönnunarmatið aðbrotaþoli og fjölskylda hans báru um tíðar hringingar og SMS-skilaboð ákærðatil brotaþola í nokkra daga eftir það atvik er ákæran lýtur að en ákærðikannaðist ekki við það. Jafnframt var litið til framburðar vitna sem báru umlíðan brotaþola eftir umrætt atvik.Í dómi Landsréttar varframburður brotaþola um aðdraganda að kynnum hans og ákærða, um fjölda heimsóknabrotaþola til ákærða og það sem þeim fór á milli svo og um það atvik sem ákæranlyti að talinn vera stöðugur og trúverðugur og fá stoð í framburði vitna. Áhinn bóginn hafi framburður ákærða verið óstöðugur um mikilsverð atriði.Misræmi í framburði ákærða hjá lögreglu og fyrir dómi um hvort brotaþoli hefðilegið nakinn á nuddbekk þótti draga úr trúverðugleika framburðar hans ogskýringar hans á misræminu voru taldar ósannfærandi og ótrúverðugar. Framburðurákærða um fjölda heimsókna og frumkvæði hans sjálfs að samskiptum við brotaþolavar talinn óljós og reikull. Þá þótti framburður vitna um tilraunir ákærða tilsamskipta við brotaþola í betra samræmi við framburð brotaþola en ákærða. Loksvar vætti vitna um mikla vanlíðan brotaþola í kjölfar þess atviks sem ákæranlýtur að og vottorð sálfræðings um að brotaþoli bæri skýr einkenniáfallastreituröskunar talin styðja óbeint við frásögn brotaþola af samskiptunumvið ákærða og atvikum þeim sem ákæran lýtur að. Með vísan til framangreindraatriða og forsendna héraðsdóms að öðru leyti taldi Landsréttur sannað að ákærðihefði gerst sekur um þá háttsemi sem honum var gefin að sök í ákæru.3Fyrirmæli 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 6.gr. mannréttindasáttmála Evrópu um réttláta málsmeðferð fyrir dómi hafa veriðskýrð svo að þáttur í henni sé að sönnunarfærsla í sakamálum skuli veramilliliðalaus, sbr. til dæmis dóm Hæstaréttar 29. nóvember 2012 í máli nr.429/2012. Nánari útfærslu á meginreglunni er að finna í d-lið 3. mgr. 6. gr.mannréttindasáttmálans sem mælir fyrir um að hver sá sem borinn er sökum umrefsiverða háttsemi skuli ekki njóta minni réttar en að fá að spyrja eða láta spyrja vitni semleidd eru gegn honum. Sjá skuli til þess að vitni sem beri honum í vil komifyrir dóm og séu spurð á sama hátt og þau vitni sem leidd séu gegn honum.Í athugasemdum við 8. gr. frumvarps til stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995, semvarð að 70. gr. stjórnarskrárinnar, er meðal annars vísað til 6. gr.mannréttindasáttmálans og sagt að ekki þætti ástæða til að telja upp ígreininni öll atriði sem tryggð væru í alþjóðasamningum um mannréttindivarðandi málsmeðferð fyrir dómstólum en að leiðarljósi væri haft að „taka þar aðeins uppgrundvallarreglur og sleppa útfærsluatriðum sem eiga við þessar aðstæður eðlisínu samkvæmt aðeins heima í rétt­arfarslöggjöf“. Samkvæmt því er litiðsvo á að þau réttindi sakbornings sem njóta verndar samkvæmt d-lið 3. mgr. 6.gr. mannréttindasáttmálans séu liður í réttlátri málsmeðferð samkvæmt 1. mgr.70. gr. stjórnarskrárinnar. Í dómaframkvæmd Hæstaréttar hefur verið litið til úrlausnaMannréttindadómstóls Evrópu við skýringu mannréttindasáttmálans þegar reynir áákvæði hans sem hluta af íslenskum landsrétti, sbr. ummæli í dómi Hæstaréttar19. maí 2004 í máli nr. 520/2004 þar sem vísað var til túlkunarmannréttindadómstólsins á d-lið 3. mgr. 6. gr. sáttmálans svo og dómaHæstaréttar 22. september 2010 í máli nr. 371/2010 og 21. maí 2019 í máli nr.12/2018. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur fjallað um þær kröfur semgerðar eru til milliliðalausrar sönnunarfærslu á áfrýjunarstigi sem þáttar í aðtryggja réttláta málsmeðferð við endurskoðun dóms undirréttar í sakamáli, sbr. tildæmis dóma réttarins 19. febrúar 1996 í máli nr. 16206/90, Botten gegn Noregi, 15.júlí 2003 í máli nr. 44671/98, Sigurþór Arnarsson gegn Íslandi og 5. júlí 2011í máli nr. 8999/07, Dan gegn Moldóvu. Í dómaframkvæmd mannréttindadómstólsins hefurverið talið sérstaklega mikilvægt að ákærði eigi þess kost að gefa munnlegaskýrslu við meðferð sakamáls á áfrýjunarstigi ef hann hefur verið sýknaður áfyrsta dómstigi. Í dómi hans 9. janúar 2018 í máli nr. 36676/06, Ghincea gegnRúmeníu, var vísað til þess að ákærði hefði skiljanlega litla hagsmuni af þvíað óska eftir að munnleg sönnunarfærsla yrði endurtekin í slíku tilviki og lögðáhersla á frumkvæði áfrýjunardómstóls hvað varðar munnlega skýrslutöku á áfrýjunarstigi.Samkvæmt 2. mgr. 110. gr. laga nr. 88/2008 er dómara, eftirþví sem hann telur nauðsynlegt til að upplýsa mál eða skýra, rétt að beina þvítil ákæranda að afla gagna um tiltekin atriði þess en ákvæðið tekur einnig tilmeðferðar máls fyrir Landsrétti, sbr. 210. gr. laga nr. 88/2008. Þetta frumkvæðishlutverkLandsréttar getur átt við hvort heldur sem ákærði hefur verið sýknaður eðasakfelldur í héraði, til samræmis við meginregluna um jafnræði málsaðila viðrekstur sakamáls fyrir dómi og regluna um að leiða skuli hið sanna í ljós.Réttur ákærða til milliliðalausrar sönnunarfærslu er ekkiaðeins tryggður í 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar heldur kemur þessi meginreglasakamálaréttarfars jafnframt fram í 1. mgr. 111. gr. laga nr. 88/2008 þar semsegir að dómur skuli reistur á sönnunargögnum sem færð séu fram við meðferðmáls fyrir dómi. Með þeim breytingum sem gerðar voru á lögum nr. 88/2008 meðlögum nr. 49/2016 var tekið upp þriggja þrepa dómskerfi með Landsrétt semmillidómstig. Ein þeirra meginbreytinga sem þau lög fólu í sér var að heimilaðvar að leita endurskoðunar Landsréttar á öllum þáttum héraðsdóms, þar á meðalniðurstöðu sem byggð er á mati héraðsdóms á sönnunargildi munnlegs framburðarsamkvæmt c-lið 1. mgr. 196. gr. laga nr. 88/2008, sbr. 58. gr. laga nr.49/2016. Um munnlega sönnunarfærslu fyrir Landsrétti er fjallað í e-lið 2. mgr.203. gr., 2. mgr. 205. gr. og 1. mgr. 206. gr. laganna. Með þessum málsmeðferðarreglumfyrir Landsrétti var meginreglan um milliliðalausa sönnunarfærslu á öðrudómstigi fest í sessi, sbr. einnig 210. gr. laganna. Í athugasemdum við 59. gr. í greinargerð með frumvarpi þvísem varð að lögum nr. 49/2016 segir svo: „Ekki er gert ráð fyrir að sú sönnunarfærsla sem fram fórfyrir héraðsdómi verði endurtekin fyrir Landsrétti, enda mæla sterk rök gegnþví að sakborningar, brotaþolar, málsaðilar eða vitni séu yfirheyrð ítrekaðfyrir dómi um sömu atriði eins og nánar er rakið í almennum athugasemdum meðfrumvarpinu. Á þetta sérstaklega við í sakamálum þar sem ætla má að upprifjunbrotaþola og vitna á erfiðri lífsreynslu geti verið sársaukafull og af þeirriástæðu varhugavert að endurtaka skýrslugjöf að nauðsynjalausu. Hins vegar er ífrumvarpinu gert ráð fyrir að málsaðilum gefist kostur á að leiða ný vitni ogtaka viðbótarskýrslur af ákærðu og vitnum sem gáfu skýrslu fyrir héraðsdómi. Þáverði allar skýrslur í héraði teknar upp í hljóði og mynd og afrit af þessumupptökum send Landsrétti sem hluti af gögnum máls. Myndupptökurnar verði þannigaðgengilegar dómurum sakamáls í Landsrétti en að auki verði unnt að fara fram áað einstakar skýrslur eða hluti af þeim verði spilaðar við aðalmeðferð máls efþörf þykir vegna endurmats á sönnunargildi munnlegs framburðar. Eftir sem áðurer þó gert ráð fyrir að við sönnunarfærslu fyrir Landsrétti verði að mikluleyti stuðst við endurrit af framburði ákærðu og vitna fyrir héraðsdómi, endaer mikið hagræði í því fólgið fyrir málsaðila og dómendur og málsmeðferðin tilmuna skilvirkari með því móti. Sá möguleiki að leiða ný vitni og takaviðbótarskýrslur, svo og að spila upptökur af skýrslum sem teknar voru íhéraði, er til þess fallinn að Landsréttur geti endurskoðað sönnunargildimunnlegs framburðar og skorið úr um sekt eða sýknu á grundvelli heildarmats áöllum sönnunargögnum, þ.m.t. munnlegum framburði.“Samkvæmt framansögðu gera lög nr. 88/2008 ráð fyrir því aðákærði og ákæruvald geti í greinargerð til Landsréttar óskað eftir að munnlegarviðbótarskýrslur séu teknar af ákærða og vitnum við aðalmeðferð sakamáls fyrirLandsrétti og einnig munnlegar skýrslur af nýjum vitnum. Það er hins vegar lagtí hendur Landsréttar að ákveða hvort þörf þykir á því en í þeim efnum skal þótekið fram að ákærði á ávallt rétt á að gefa munnlega skýrslu við meðferð málsfyrir Landsrétti. 4Í greinargerð ákærða til Landsréttar í máli þessu kom framað hann teldi ekki þörf á því að hann, brotaþoli eða vitni kæmu fyrir Landsrétttil skýrslugjafar en að hann teldi rétt að spila hljóð- og myndupptökur afframburði í héraði við aðalmeðferð málsins fyrir Landsrétti. Í greinargerðákæruvalds til Landsréttar kom fram að það teldi ekki nauðsynlegt að aflað yrðimunnlegra skýrslna eða viðbótarskýrslna fyrir Landsrétti en að það gerði ekkiathugasemdir við óskir ákærða um að spilaðar yrðu upptökur. Landsréttur hélt undirbúningsþinghald með sækjanda ogverjanda ákærða 13. febrúar 2020 í samræmi við 3. mgr. 204. gr. laga nr.88/2008. Þar komu ekki fram óskir um að munnlegar skýrslur yrðu teknar fyrirLandsrétti en verjandi ákærða óskaði eftir að spiluð yrði upptaka af skýrslugjöfákærða og brotaþola. Í samræmi við ákvörðun Landsréttar 10. mars sama ár umtilhögun aðalmeðferðar var einungis spiluð upptaka af skýrslugjöf ákærða íhéraði í heild sinni og tilteknir hlutar af framburði brotaþola. Myndupptaka afmunnlegri skýrslugjöf í héraði í heild sinni var meðal þeirra gagna sem láguframmi í málinu fyrir Landsrétti og jafnframt endurrit af munnlegum framburði.5Samkvæmt 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar er sökuðummanni tryggður réttur til þess að vera talinn saklaus þar til sekt hans ersönnuð, sbr. einnig 2. mgr. 6. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu og 108. gr. laganr. 88/2008. Sú meginregla sem birtist í framangreindum ákvæðum um aðsönnunarbyrði í sakamálum hvíli á ákæruvaldinu felur í sér að ríkarsönnunarkröfur eru gerðar til ákæruvaldsins. Í 1. mgr. 109. gr. laga nr.88/2008 segir að dómari meti hverjusinni hvort nægileg sönnun, sem ekki verði vefengd með skynsamlegum rökum, erfram komin um hvert það atriði sem varðar sekt og ákvörðun viðurlaga við broti,þar á meðal hvaða sönnunargildi skýrslur ákærða hafa, vitnisburður, mats- ogskoðunargerðir, skjöl og önnur sýnileg sönnunargögn. Með 2. mgr. sömu greinarer jafnframt lagt í hendur dómara að meta, ef þörf krefur, hvert sönnunargildiþær staðhæfingar hafa sem varða ekki beinlínis það atriði sem sanna skal enályktanir má leiða af um það. Samkvæmt 1. mgr.115. gr. laga nr. 88/2008 metur dómari við úrlausn máls sönnunargildiframburðar ákærða, þar á meðal trúverðugleika hans en við það mat skal meðalannars hugað að ástandi og hegðun ákærða við skýrslugjöf og stöðugleika ífrásögn hans. Í greinargerð með frumvarpi er varð að lögunum segir meðal annarsum 115. gr. að það geti gert framburð ákærða ótrúverðugan ef hann reynistóstöðugur í framburði, til dæmis ef hann ber allt annað fyrir dómi en hann hefuráður gert hjá lögreglu, án þess að viðhlítandi skýring komi fram á því.Í 126. gr. laganna kemurfram að við mat dómara á sönnunargildi vitnisburðar skuli meðal annars hugað aðafstöðu vitnis til ákærða og eftir atvikum brotaþola, hagsmunum þess afmálsúrslitum, þroska þess, áreiðanleika skynjunar þess á atvikum, minni,ástandi og hegðun þess við skýrslugjöf, öryggi þess og skýrleika í svörum ogsamræmi í frásögn.Skýrslutökur afákærða og brotaþola hjá lögreglu eru liður í rannsókn máls og eru meðal þeirrasönnunargagna sem heimilt er að leggja fram í dómsmáli, sbr. dóm Hæstaréttar22. október 1992, sem birtur er í dómasafni réttarins það ár á bls. 1639, en sádómur hefur fordæmisgildi þótt hann snúi að túlkun á ákvæðum eldri laga nr.19/1991 um meðferð opinberra mála. Sönnunargildi framburðar sem ótvírætt er aðákærði eða vitni hefur gefið hjá lögreglu verður ekki lagt að jöfnu viðsönnunargildi munnlegs framburðar sem gefinn er með milliliðalausum hætti fyrirdómi nema að því leyti sem viðkomandi hefur staðfest hann fyrir dómi. Löngdómaframkvæmd er hins vegar um að dómara sé rétt að taka tillit til þess viðmat á trúverðugleika framburðar ákærða og brotaþola fyrir dómi ef ósamræmireynist um atriði sem talið er skipta máli milli framburðar fyrir dómi ogframburðar sem viðkomandi hefur sannarlega gefið hjá lögreglu og hann hefurekki gefið sennilega skýringu á því ósamræmi. Hvaða þýðingu framburður ákærðahjá lögreglu hefur við þetta mat á trúverðugleika framburðar ákærða fyrir dómiræðst þó jafnframt af því hvort ákærði naut liðsinnis verjanda við skýrslutökuhjá lögreglu og hvort þar var að öðru leyti fylgt lagafyrirmælum um réttindisakbornings. Af framangreinduleiðir að dómari verður að meta annars vegar innra samræmi framburðar ákærðajafnt sem brotaþola með tilliti til þess hvort mótsagna gætir í frásögn ogskýringum hvors um sig og á það jafnt við um innra samræmi í einstökumframburði og samræmi milli framburðar hvors um sig annars vegar hjá lögreglu oghins vegar fyrir dómi. Á sama hátt verður að meta ytra samræmi um hvernigframburður hvors um sig samræmist framburði vitna og öðrum þeim sönnunargögnumog upplýsingum sem komið hafa fram við málsmeðferðina. Á þessum grunni verðurmetið hversu trúverðugur framburður ákærða og brotaþola er um einstök atriðisem áhrif geta haft við sakarmatið og hvaða áhrif niðurstaða þess mats hefur meðtilliti til annarra beinna og óbeinna sönnunargagna sem fyrir liggja ímálinu.Eins og áður errakið gaf ákærði skýrslu hjá lögreglu að viðstöddum verjanda sínum og ermyndupptaka af skýrslunni meðal gagna málsins. Ekki eru í ljós leiddir neinirannmarkar á framkvæmd skýrslutöku af ákærða, brotaþola og vitnum hjá lögreglu. Samkvæmt framansögðuvar það hluti af lögboðnu mati héraðsdóms og Landsréttar, samkvæmt 115. og 126.gr. laga nr. 88/2008, á trúverðugleika framburðar ákærða og brotaþola fyrirdómi um einstök atriði sem máli skiptu við sakarmatið að ganga úr skugga umhvort samræmi væri í framburði hvors þeirra um sig hjá lögreglu og fyrir dómium slík atriði. Tilvísun íhéraðsdómi og hinum áfrýjaða dómi til framburðar sem ákærði og brotaþoli gáfusannarlega hjá lögreglu við mat á trúverðugleika framburðar þeirra fyrir dómifer samkvæmt framansögðu ekki í bága við rétt ákærða til milliliðalausrarsönnunarfærslu. Sama máli gegnir um tilvísun í héraðsdómi og hinum áfrýjaðadómi til framburðar vitna sem ekki gátu borið um hin eiginlegu ákæruefni entalið var að draga mætti ályktanir af um sannleiksgildi framburðar ákærða ogbrotaþola um þau.Svo sem hér hefur verið rakið var ákærða ekki einungisheimilt samkvæmt lögum heldur gafst raunhæfur kostur á að fram færi munnlegsönnunarfærsla fyrir Landsrétti í málinu og hann gæfi þar skýrslu. Fyrir liggjaskýrar yfirlýsingar ákærða og ákæruvalds í greinargerðum þeirra og íundirbúningsþinghaldi um að þess væri ekki óskað að munnlegar skýrslur yrðugefnar fyrir Landsrétti. Þá er þess að gæta að í málinu reyndi ekki á kröfu umað sýknudómi yrði að hluta eða í heild snúið í sakfellingardóm en það er eittþeirra atriða sem getur samkvæmt framansögðu haft áhrif á hvort þörf er ámunnlegri sönnunarfærslu fyrir Landsrétti við endurskoðun dóms í sakamáli. Þótt ekki færi fram munnleg sönnunarfærsla fyrir Landsréttií málinu var endurskoðun á sönnunarmati, þar á meðal mati héraðsdóms ásönnunargildi munnlegs framburðar, við þær aðstæður sem lýst hefur verið aðframan í samræmi við ákvæði laga nr. 88/2008 eins og þeim var breytt með lögumnr. 49/2018. Málsmeðferðin fyrir Landsrétti braut heldur ekki gegn rétti ákærðatil milliliðalausrar sönnunarfærslu sem er þáttur í réttinum til réttlátrarmálsmeðferðar samkvæmt 70. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 6. gr. og d-lið 3. mgr.mannréttindasáttmálans. Í því sambandi hefur verið litið til framangreindra dómamannréttindadómstólsins um réttinn til milliliðalausrar málsmeðferðar ááfrýjunarstigi. Samkvæmt öllu framansögðu var í engu áfátt aðferðum viðsönnunarfærslu og sönnunarmat fyrir Landsrétti og í dómi héraðsdóms sem vísaðvar til í forsendum hins áfrýjaða dóms. VÍ 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar er mælt fyrir um aðengum verði gert að sæta refsingu nema hann hafi gerst sekur um háttsemi semvar refsiverð samkvæmt lögum á þeim tíma þegar hún átti sér stað eða megifullkomlega jafna til slíkrar háttsemi. Í þessu ákvæði felst grunnreglaíslensks réttar um skýrleika refsiheimilda sem á sér hliðstæðu í 1. mgr. 7. gr.mannréttindasáttmála Evrópu. Í henni felst áskilnaður um að refsiheimild sélögbundin og svo skýr og ótvíræð að ljóst sé af lestri lagaákvæðis hvaðaháttsemi er refsiverð. Vafa um hvort refsiákvæði taki til háttsemi ber að virðaákærða í hag, sbr. til dæmis dóm Hæstaréttar 14. desember 1995 sem birtur var ábls. 3149 í dómasafni réttarins það ár. Í 1. mgr. 2. gr. almennra hegningarlaga segir meðal annarsað hafi refsilöggjöf breyst frá því að verknaður var framinn til þess er dómurgengur skuli dæma eftir nýrri lögunum, bæði um refsinæmi verknaðar og refsingu.Aldrei megi þó dæma refsingu nema heimild hafi verið til þess í lögum þegarverk var framið, og ekki þyngri refsingu en orðið hefði eftir þeim lögum. Sá verknaður sem ákærða er gefið að sök að hafa framið ílok september 2010 er í ákæru talinn varða við 194. gr. almennra hegningarlaga.Með breytingum sem gerðar voru á kynferðisbrotakafla almennra hegningarlaga meðlögum nr. 61/2007 voru ákvæði 194. gr. almennra hegningarlaga um nauðgun, 195.gr. um annars konar ólögmæta nauðung og 196. gr. um kynferðislega misnotkun,sameinuð í nýtt nauðgunarákvæði í 194. gr. laganna. Eftir breytinguna og áverknaðarstundu var ákvæði 1. mgr. svohljóðandi: „Hver sem hefur samræði eðaönnur kynferðismök við mann með því að beita ofbeldi, hótunum eða annars konarólögmætri nauðung gerist sekur um nauðgun og skal sæta fangelsi ekki skemur en1 ár og allt að 16 árum. Til ofbeldis telst svipting sjálfræðis með innilokun,lyfjum eða öðrum sambærilegum hætti.“ Ákvæði 2. mgr. greinarinnar var þannigorðað: „Það telst einnig nauðgun og varðar sömu refsingu og mælt er fyrir um í1. mgr. að notfæra sér geðsjúkdóm eða aðra andlega fötlun manns til þess aðhafa við hann samræði eða önnur kynferðismök, eða þannig er ástatt um hann aðöðru leyti að hann getur ekki spornað við verknaðinum eða skilið þýðingu hans.“Þegar ákæra í málinuvar gefin út höfðu lög nr. 16/2018 tekið gildi en þau breyttu verknaðarlýsingunauðgunarákvæðisins í 194. gr. almennra hegningarlaga eins og það hafði veriðfrá árinu 2007. Núgildandi ákvæði 1. mgr. greinarinnar er svohljóðandi: „Hver sem hefur samræði eða önnurkynferðismök við mann án samþykkis hans gerist sekur um nauðgun og skal sætafangelsi ekki skemur en 1 ár og allt að 16 árum. Samþykki telst liggja fyrir efþað er tjáð af frjálsum vilja. Samþykki telst ekki liggja fyrir ef beitt erofbeldi, hótunum eða annars konar ólögmætri nauðung.“ Þá segir í 2. mgr.: „Tilofbeldis telst svipting sjálfræðis með innilokun, lyfjum eða öðrum sambærilegumhætti. Það telst einnig nauðgun og varðar sömu refsingu og mælt er fyrir um í1. mgr. að beita blekkingum eða notfæra sér villu viðkomandi um aðstæður eða aðnotfæra sér geðsjúkdóm eða aðra andlega fötlun manns til þess að hafa við hannsamræði eða önnur kynferðismök, eða þannig er ástatt um hann að öðru leyti aðhann getur ekki spornað við verknaðinum eða skilið þýðingu hans.“ Með vísan til 1. mgr. 2. gr. almennra hegningarlaga reynirí máli þessu á hvort sú háttsemi ákærða sem héraðsdómur og Landsréttur töldu sannaðatelst refsiverð sem nauðgun samkvæmt núgildandi 194. gr. laganna og jafnframthvort háttsemin hafi með réttu talist nauðgun samkvæmt 194. gr. almennrahegningarlaga eins og ákvæðið var á verknaðarstundu. 2Sú lýsing á háttsemi ákærða sem fram kemur í ákæru tekuröðrum þræði mið af verknaðarlýsingu nauðgunarákvæðisins eins og það var áætlaðri verknaðarstundu en jafnframt að nokkru leyti af gildandi ákvæði.Vafalaust er að sá verknaður ákærða sem lýst er í ákæru og hann var sakfelldurfyrir í héraði og fyrir Landsrétti fól í sér nauðgun eins og brotinu er lýst í194. gr. almennra hegningarlaga eftir breytingar á ákvæðinu með lögum nr.16/2018. Sem fyrr segir telur ákærði hins vegar að 194. gr. almennrahegningarlaga hafi á verknaðarstundu verið orðuð með þeim hætti að ekki hafiverið fyrirsjáanlegt að í þeirri háttsemi sem talin hafi verið sönnuð felistnauðgun samkvæmt þáverandi verknaðarlýsingu ákvæðisins. Dómstólar túlka og skýra inntak refsiákvæða eins og annarralagaákvæða. Í verknaðarlýsingu ýmissa rótgróinna refsiákvæða er vísað tilhugtaka sem mótuð hafa verið í áratuga dómaframkvæmd, svo sem ákvæði 244. gr. almennrahegningarlaga um þjófnað og 245. gr. laganna um gripdeild. Þótt verknaðarlýsingþessara ákvæða sé í sumum tilvikum knöpp fer ekki á milli mála að þau teljastskýrar refsiheimildir vegna þess fyrirsjáanleika sem dómsúrlausnir um túlkunþeirra hafa skapað. Um inntak nauðgunarbrotsins samkvæmt 194. gr. lagannagegnir nokkuð öðru máli. Þótt ákvæði um nauðgun hafi verið að finna í 169. gr.fyrstu heildstæðu refsilaganna sem sett voru hér á landi árið 1869 og íalmennum hegningarlögum allar götur síðan hefur verknaðarlýsingnauðgunarákvæðisins tekið margvíslegum breytingum í áranna rás og hefur meðalannars verið felld undir ákvæðið háttsemi sem áður taldist til annarrakynferðisbrota.Við mat á því hvort ákvæði 194. gr. almennra hegningarlaga hafiverið nægilega skýrt á verknaðarstundu með tilliti til þeirrar háttsemi ákærðasem talin hefur verið sönnuð ber að líta til þess hvort túlkun dómstóla á inntaki195. gr. laganna fram til gildistöku laga nr. 61/2007 og inntaki 194. gr. framtil gildistöku laga nr. 16/2018 hafi verið svo afdráttarlaus og fyrirsjáanlegað ekki hafi á verknaðarstundu verið vafi um að í háttsemi ákærða fælist nauðguní skilningi 194. gr.Af dómaframkvæmd Hæstaréttar má ráða að heimilt er að lítatil lögskýringargagna við túlkun refsiheimilda, sbr. til dæmis dóma Hæstaréttar6. apríl 2006 í máli nr. 472/2005 og 22. mars 2007 í máli nr. 331/2006 þótt matá skýrleika refsiákvæðis hljóti ávallt fyrst og fremst að ráðast af orðalagiþess. Í 194. gr. almennra hegningarlaga, eftir þær breytingar semgerðar voru á ákvæðinu með lögum nr. 16/2018, er nauðgun skilgreind sem samræðieða önnur kynferðismök án samþykkis brotaþola. Hin nánu tengsl við eldriskilgreiningu á nauðgun koma fram í þeim áskilnaði í ákvæðinu að samþykkiteljist ekki liggja fyrir ef beitt sé ofbeldi, hótunum eða annars konarólögmætri nauðung. Þótt samþykki hafi ekki verið orðað í verknaðarlýsingunauðgunarbrotsins fyrr en með gildistöku laga nr. 16/2018 hefur skortur ásamþykki, að minnsta kosti frá gildistöku eldri almennu hegningarlaganna fráárinu 1869, skilið á milli nauðgunar og refsilausra kynferðisathafna. Íathugasemdum í greinargerð með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 16/2018 komfram að frumvarpið fæli ekki í sér mikla breytingu á skilgreiningunauðgunarhugtaksins en að frumvarpið væri eðlilegur þáttur í þróun réttarins ogað leitast væri við að tryggja að lögin væru í samræmi við réttarvitundalmennings. Í athugasemdum í greinargerð með frumvarpi því sem varð aðlögum nr. 61/2007 sagði að aðalatriði kynferðisbrots væri að brotið væri gegnsjálfsákvörðunarrétti fólks varðandi kynlíf, frelsi þess og friðhelgi og væriþað alvarlegast fyrir þolendur brotanna. Í samræmi við það sjónarmið væri lagttil í frumvarpinu að dregið yrði úr áherslu á verknaðaraðferðir ogmegináherslan lögð á að með brotunum væru höfð kynmök við þolanda án þess aðsamþykki hans væri fyrir hendi og þannig brotið gegn sjálfsákvörðunarrétti ogathafnafrelsi hans í kynlífi. Enn fremur sagði í athugasemdunum að áherslu áofbeldi sem verknaðarþátt yrði að telja úrelta og endurspeglaði ekki þannveruleika sem þolendur brotanna upplifðu. Það alvarlegasta við brot samkvæmt194. til 199. gr. almennra hegningarlaga væri að með verknaðinum væri brotiðgegn kynfrelsi fólks, athafnafrelsi þess, friðhelgi og athafnafrelsi í kynlífi.Í almennum athugasemdum með frumvarpinu var sérstaklegafjallað um hvort rétt væri að skilgreina nauðgunarhugtakið með áherslu ásamþykki eða skort á samþykki þolanda. Skortur á samþykki væri atriði semfólgið væri í nauðgunarhugtakinu því að samþykkisskorturinn gerði háttsemi aðnauðgun og þar með refsiverða. Samkvæmt framansögðu var það hluti af verknaðarlýsingu íákæru að ákærði hefði fróað brotaþola án hans samþykkis. Enda þótt skortur ásamþykki hafi ekki verið hluti af verknaðarlýsingu nauðgunarákvæðisins í 194.gr. almennra hegningarlaga á verknaðarstundu er samkvæmt framansögðu vafalaustað skortur á samþykki fyrir samræði eða öðrum kynferðismökum var ein afforsendum þess að háttsemi teldist þá refsinæm samkvæmt ákvæðinu. Þessi hlutilýsingar í ákæru á háttsemi ákærða hefur ekki þau áhrif að hún teljist ekki hafaverið refsinæm á verknaðarstundu, sbr. 2. málslið 1. mgr. 2. gr. almennrahegningarlaga.3Í því frumvarpi sem síðar varð að lögum nr. 61/2007 varupphaflega lagt til að 1. málsliður 1. mgr. 194. gr. yrði á þann veg að hversem hefði samræði eða önnur kynferðismök við mann með því að beita ofbeldi eðahótunum gerðist sekur um nauðgun og skyldi sæta fangelsi ekki skemur en 1 ár ogallt að 16 árum. Allsherjarnefnd Alþingis gerði þá tillögu um breytingu áfyrrnefndum málslið í frumvarpinu að verknaðaraðferðir í nauðgunarákvæðinu yrðuekki einungis ofbeldi og hótanir heldur einnig annars konar ólögmæt nauðung. Ínefndaráliti allsherjarnefndar komu fram þær skýringar á breytingartillögunniað nefndin hefði velt fyrir sér hvort nægilega væri tryggt í frumvarpinu að súháttsemi að notfæra sér aðstöðumun, sem hingað til hefði verið heimfærð undir195. gr. laganna, væri refsiverð, það er hvort hugtakið hótun næði fyllilegayfir það sem í réttarframkvæmd hefði verið talið felast í ólögmætri nauðung oghvort með breytingunum væri í raun verið að þrengja verknaðarlýsingu áðurgildandi ákvæða. Þá kom þar fram að sú háttsemi sem í dómaframkvæmd hefðitalist brot gegn 195. gr. mætti kalla að notfæra sér aðstöðumun en þó hefðialltaf orðið að felast einhvers konar hótun í háttseminni. Nánar um þetta sagðií athugasemdunum að væri hótun beitt ætti 194. gr. við um brotið en samkvæmtfrumvarpinu gæti efni hótunar varðað hvað sem er. Um þetta sagði síðan að lítiðþyrfti til „svo að um hótun sé að ræða og getur það að notfæra sér aðstöðumunfalið í sér hótun“. Í athugasemdum með breytingartillögu allsherjarnefndarsagði enn fremur að með hliðsjón af meginreglunni um að refsiákvæði þyrftualltaf að vera skýr og til að taka af allan vafa í þessum efnum legði nefndintil þær breytingar á frumvarpinu að annars konar nauðung yrði bætt við verknaðarlýsingunauðgunarákvæðisins. Ákvæðið, með umræddri breytingartillögu, var lögfest semný 194. gr. almennra hegningarlaga. Af orðalagi 195. gr. almennra hegningarlaga, eins ogákvæðið var fyrir gildistöku laga nr. 61/2007 og orðalagi 194. gr. lagannaeftir það, svo og með hliðsjón af framangreindum lögskýringargögnum, er ljóstað breytingarnar á umræddum refsiákvæðum miðuðu að því að fella háttsemi semfólst í því að þröngva manni til samræðis eða annarra kynferðismaka með annarskonar ólögmætri nauðung en ofbeldi eða hótun um ofbeldi undir nauðgunarákvæðiðí 194. gr. og hækka refsimörk slíks brots til samræmis við refsimörk þeirrargreinar.Eins og fram kemur í umræddum lögskýringargögnum varmisnotkun á aðstöðu í því skyni að ná fram samræði eða öðrum kynferðismökumtalin meðal þeirra verknaðaraðferða sem féllu undir aðra ólögmæta nauðung ískilningi 195. gr. almennra hegningarlaga fyrir gildistöku laga nr. 61/2007.Samkvæmt dómaframkvæmd Hæstaréttar fyrir gildistöku laga nr. 61/2007 var súháttsemi ákærða að hafa kynferðismök við brotaþola án samþykkis hans, við þæraðstæður að ákærði misnotaði traust brotaþola og nýtti sér brotavettvang eðayfirburðaaðstöðu svo sem aldurs-, afls- eða liðsmun, talin ólögmæt nauðung ískilningi 195. gr., sbr. meðal annars dóma Hæstaréttar 10. október 1996 í málinr. 159/1996 og 15. janúar 2004 í máli nr. 372/2003.Í dómaframkvæmd Hæstaréttar eftir gildistöku laga nr.61/2007 hefur slík háttsemi sem að ofan greinir, er felst í að nýta séraðstöðumun, verið felld undir nauðgunarákvæðið í 194. gr. almennrahegningarlaga, sbr. meðal annars dóma Hæstaréttar 15. desember 2016 í máli nr.440/2016 en þar var ákærði sakfelldur fyrir brot sem svipaði talsvert tilþeirrar háttsemi sem ákærða í þessu máli er gefin að sök og 20. júní 2017 ímáli nr. 486/2016. Þar voru ákærðu sakfelldir fyrir brot sem talið var felast íólögmætri nauðung en þeir voru taldir hafa brotið gróflega gegn kynfrelsibrotaþola og um það meðal annars vísað til mikils aðstöðu- og aflsmunar. 4Ákærði var sakfelldur í héraði og fyrir Landsrétti fyrirnauðgun með því að hafa á þáverandi heimili sínu fróað brotaþola, án hanssamþykkis, með því að beita hann ólögmætri nauðung en ákærði misnotaði þaðtraust sem brotaþoli bar til hans sem heilara er brotaþoli lá nakinn á nuddbekkhjá honum. Þegar litið er til alls framangreinds og þá sérstaklegafyrrgreindrar dómaframkvæmdar Hæstaréttar leikur ekki vafi á því að slíkháttsemi sem ákærði hefur verið sakfelldur fyrir samkvæmt hinum áfrýjaða dómifól í sér ólögmæta nauðung í skilningi 195. gr. almennra hegningarlaga fyrirgildistöku laga nr. 61/2007 og 194. gr. almennra hegningarlaga eins og ákvæðiðvar á verknaðarstundu. Beiting og túlkun síðarnefnda ákvæðisins í þessu málivar því fyrirsjáanleg. Þessi refsiákvæði, eins og þau voru um langt skeiðtúlkuð af Hæstarétti, fullnægja þannig kröfum 1. mgr. 69. gr.stjórnarskrárinnar um skýrleika refsiheimilda. Samkvæmt framansögðu var sú niðurstaða Landsréttar að sakfellaákærða og gera honum refsingu jafnframt í samræmi við 1. mgr. 2. gr. almennrahegningarlaga. Fyrirliggur að brotaþoli tilkynnti lögreglu ekki um brot ákærða fyrr en hálft sjöttaár var liðið frá því. Þegar ákæra í málinu var gefin út voru tæp átta ár liðinfrá broti. Með hliðsjón af því og þrátt fyrir alvarleika brots ákærða þykirekki næg ástæða til að hagga við refsingu hans. Samkvæmtöllu framangreindu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur um sakfellingu ákærða,heimfærslu brots hans til refsiákvæða og dæmda refsingu. VIMeð hliðsjón afalvarleika brots ákærða og þeim andlegu afleiðingum sem brotaþoli glímdi viðvegna brotsins samkvæmt gögnum málsins verður ákærði dæmdur til að greiðabrotaþola miskabætur að fjárhæð 1.200.000 krónur.Undir rekstrimálsins fyrir Hæstarétti var krafa brotaþola um vexti af skaðabótum lagfærðhvað varðar tímabil þeirra vaxta sem krafist er samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laganr. 38/2001 án athugasemda af hálfu ákærða. Þar sem ákærði hefur hvorki mótmæltvaxtakröfu brotaþola né borið fyrir sig að hluti vaxtanna sé fyrndur verður húntekin til greina með þeim hætti sem í dómsorði greinir. Ákvæði hins áfrýjaðadóms um sakarkostnað verða staðfest. Ákærði verður dæmdurtil að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaunskipaðs verjanda síns og þóknun og útlagðan kostnað réttargæslumanns brotaþola,sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti, eins og greinir í dómsorði.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómurskal vera óraskaður um annað en einkaréttarkröfu A.Ákærði, ÞórhallurGuðmundsson, greiði A 1.200.000 krónur, með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laganr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 1. janúar 2011 til 2. október 2016 endráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins,samtals 1.307.898 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns,Sigmundar Hannessonar lögmanns, 824.600 krónur, og þóknun réttargæslumannsbrotaþola, Ingvars Þóroddssonar lögmanns, 353.400 krónur, auk útlagðs kostnaðarhans, 59.910 krónur. DómurLandsréttarMál þetta dæma landsréttardómararnir Davíð Þór Björgvinsson ogJóhannes Sigurðsson ogBjörg Thorarensen, settur landsréttardómari.Málsmeðferð ogdómkröfur aðilaRíkissaksóknari skaut málinu til Landsréttar 9. janúar 2019 í samræmi við yfirlýsinguákærða um áfrýjun. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjaness 18. desember 2018 í málinu nr. S-375/2018.2Ákæruvaldið krefst þess að refsing ákærða verði þyngd.3Ákærði krefst aðallega sýknu en til vara vægustu refsingarsem lög leyfa og að hún verði skilorðsbundin. Þá krefst hann þess aðallega aðbótakröfu brotaþola verði vísað frá dómi en til vara að krafan verði lækkuð. 4Brotaþoli, A, krefst þess aðallega að ákærði verði dæmdur tilað greiða honum miskabætur að fjárhæð 1.500.000 krónur ásamt vöxtum samkvæmt 1.mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 1. janúar 2011 til2. október 2016 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr. sömulaga, frá þeim degi til greiðsludags. Til vara krefst brotaþoli staðfestingarhéraðsdóms. Málsatvik ogsönnunarfærsla5Við aðalmeðferð málsins fyrir Landsrétti var framburðurákærða fyrir héraðsdómi spilaður í heild. Þá voru spilaðir valdir kaflar úrframburði brotaþola, A, fyrir héraðsdómi.6Ákærði starfaði sem miðill og heilari hjá […]. Meðalskjólstæðinga hans var brotaþoli og kom hann reglulega á heimili ákærða tilheilunar eða slökunar. Telur ákærði í skýrslu sem hann gaf fyrir dómi að þessisamskipti hafi hafist á árunum 2006-2007 en brotaþoli telur að hann hafi fyrsthitt ákærða á heimili hans á árinu 2008 eða 2009. Hinn 17. mars 2016 lagðibrotaþoli fram kæru á hendur ákærða. Í skýrslu sinni fyrir lögreglu greinirbrotaþoli frá atviki sem mun hafa átt sér stað lok september 2010 sem nú erákært fyrir. Er ákærða gefin að sök nauðgun með því að hafa í umrætt sinn fróaðbrotaþola án hans samþykkis, með því að beita hann ólögmætri nauðung og þannigmisnotað sér það traust sem brotaþoli bar til hans sem heilara er hann lánakinn á nuddbekk hjá ákærða.Málsástæður aðila7Ákærði hefur staðfastlega neitað sakargiftum frá öndverðu ogtelur að ákæruvaldinu hafi ekki tekist að færa fram lögfulla sönnun fyrir sekthans. Þá telur ákærði að með þeirri niðurstöðu héraðsdóms að „ekki þykivarhugavert að telja sannað að ákærði hafi gerst sekur um þá háttsemi sem honumer gefin að sök í ákæru“ freisti héraðsdómur þess að snúa sönnunarbyrðinni við,í andstöðu við gildandi rétt. Jafnframt leggi héraðsdómur blessun sína yfirheimfærslu til refsiákvæða sem að mati ákærða er ófullnægjandi í ákæru. 8Ákæruvaldið hafnar framangreindum sjónarmiðum og tekur undirforsendur hins áfrýjaða dóms og sakfellingu ákærða samkvæmt ákæru.Niðurstaða 9Sem fyrr greinir byggir ákærði málsvörn sína meðal annars áþví að heimfærsla til refsiákvæða í ákæru sé röng. Verður þetta skilið svo aðákærði beri fyrir sig að á þeim tíma sem ætlað brot á að hafa átt sér staðundir lok september 2010 hafi ákvæði 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga,eins og því var breytt með 3. gr. laga nr. 61/2007, verið orðað með þeim hætti aðhver sá sem hefði samræði eða önnur kynferðismök við mann með því að beitaofbeldi, hótunum eða annars konar ólögmætri nauðung gerðist sekur um nauðgun. 0 Í ákæru sé aftur ámóti vísað til skorts á samþykki, en gera megi ráð fyrir að það orðalagákærunnar sé að rekja til breytinga sem gerðar voru á 194. gr. almennrahegningarlaga með lögum nr. 16/2018, en þau lög tóku gildi löngu eftir að hiðætlaða brot sem ákært er fyrir var framið. Verða þessi rök ákærða skilin svo aðbrotinu sé þannig ekki réttilega lýst með tilliti til refsinæmis verknaðarins áþeim tíma sem hið ætlaða brot var framið, heldur með tilliti til refsinæmissamkvæmt síðar tilkomnum lögum. 1 Samkvæmt 1. mgr. 69.gr. stjórnarskrárinnar verðurengum gert að sæta refsingu nema hann hafi gerst sekur um háttsemi sem varrefsiverð samkvæmt lögum á þeim tíma þegar hún átti sér stað eða má fullkomlegajafna til slíkrar háttsemi. Þessi grundvallarregla kemur einnig fram í 1.mgr. 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem lögfestur er með lögum nr. 62/1994þar sem segir að engan skuli teljasekan um afbrot hafi verknaður sá eða aðgerðaleysi, sem hann er borinn, eigivarðað refsingu að landslögum eða þjóðarétti þá framin voru. 2 Orðalag ákæru erþannig að ætla má að það taki mið af orðalagi 194. gr. almennra hegningarlagaeftir breytingar þær sem gerðar voru á ákvæðinu með lögum nr. 16/2018. Á hinnbóginn verður ráðið af athugasemdum í greinargerð sem fylgdi frumvarpi því semvarð að lögum nr. 61/2007, sem í gildi voru er hið ætlaða brot var framið, aðmeginmarkmið þeirra breytinga hafi í reynd verið það að draga úr áherslu áverknaðaraðferðir og leggja í staðinn áherslu á það að með brotunum séu höfðkynmök við þolanda án samþykkis hans og þannig brotið gegnsjálfsákvörðunarrétti og athafnafrelsi hans í kynlífi. Verður því ekki litiðsvo á að ákæru sé svo áfátt að þessu leyti að andstætt sé 1. mgr. 69. gr.stjórnarskrárinnar eða 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr.62/1994, að ekki verði lagður á hana dómur. Enn er þess að geta að áákæruvaldinu hvílir sönnunarbyrði um að ákærði hafi gerst sekur um háttsemi semlýst er í ákæru og sem hafi verið refsiverð lögum samkvæmt á þeim tíma sem hiðmeinta brot á að hafa verið framið. Ber ákæruvaldið hallann af því takist súsönnun ekki, sbr. meðal annars dóm Landsréttar 27. september 2019 í máli nr.53/2019.3 Aðdraganda að kynnumbrotaþola og ákærða er lýst í hinum áfrýjaða dómi en hinn fyrrnefndi sótti reglulegatíma hjá ákærða í heilun, slökun eða viðtöl frá því seint á árinu 2008 eðasnemma á árinu 2009 og allt þar til atvik það sem ákæran lýtur að á að hafa áttsér stað í lok september 2010. Fyrir liggur að faðir brotaþola þekkti ákærðagegnum starf sitt fyrir […]. Það var síðan ekki fyrr 17. mars 2016 sembrotaþoli kærði atvikið til lögreglu en þann dag var jafnframt tekin skýrsla afbrotaþola hjá lögreglu. 4 Samkvæmt 108. gr. laganr. 88/2008 um meðferð sakamála, sbr. 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar,hvílir á ákæruvaldinu að færa sönnur á sekt ákærða. Dómari metur hvort nægilegsönnun, sem ekki verði vefengd með skynsamlegum rökum, sé komin fram um hvertþað atriði er varðar sekt og ákvörðun viðurlaga við broti, sbr. 109. gr. laganr. 88/2008. Í máli þessu nýtur ekki við sýnilegra sönnunargagna sem getavarpað ljósi á atvik þau sem ákæran lýtur að, önnur en skjáskot af Facebook-samskiptumákærða og brotaþola frá 18. september til 2. október 2010. Ráðast lyktirmálsins þannig fyrst og fremst af mati á sönnunargildi og trúverðugleikaframburðar brotaþola annars vegar og ákærða hins vegar fyrir héraðsdómi, eneinnig fyrir lögreglu. Við þetta mat geta skýrslur vitna, sem ekki hafa skynjaðatvik af eigin raun, einnig haft þýðingu að því marki sem unnt er að draga ályktanirum sakarefnið af framburði þeirra. 5 Ákærði og brotaþolieru einir til frásagnar um samskipti þeirra þegar brotaþoli kom í tíma tilákærða. Þetta á einnig við um atvik það sem ákært er vegna. Frásögn brotaþolaaf aðdraganda af kynnum hans og ákærða og um fjölda koma brotaþola til ákærðaog það sem þeim fór í milli er stöðug og trúverðug. Það sama verður sagt umfrásögn brotaþola af atviki því er ákæran lýtur að. Þá þykja skýringarbrotaþola á því hvers vegna hann fór aftur í tíma til ákærða eftir umrætt atvikog frásögn hans af þeirri heimsókn einnig trúverðugar. 6 Framburður ákærða erá hinn bóginn óstöðugur um mikilsverð atriði. Þannig lýsir ákærði því svo fyrirlögreglu að brotaþoli hafi stundum verið nakinn á nuddbekknum hjá honum.Aðspurður hvernig stæði á því sagðist ákærði ekki vita það og spyrja yrðibrotaþola sjálfan um það. Verður ákærði skilinn svo að þetta hafi verið nokkuðsem brotaþoli hafi sjálfur ákveðið. Enn fremur kemur fram í þessum framburðiákærða að almennt fari þetta eftir því hvað fólk vilji, hvort það er í fötumeða fari úr þeim. Í framburði fyrir dómi hélt ákærði því á hinn bóginn fram aðbrotaþoli hefði í engum tilvikum verið nakinn á bekknum hjá honum. Aðspurðurhvort framburður hans hjá lögreglu hefði verið rangur að þessu leyti, svaraðiákærði því svo að „ég mundi þá álíta það að ég hafi meint að hann hafi verið ínaríum eða nærbuxum … með handklæði yfir sig“. Misræmi er í framburði ákærða umþetta atriði sem þykir draga úr trúverðugleika framburðar hans. Skýringarákærða á þessu misræmi eru ósannfærandi og ótrúverðugar.7 Í framburði sínumbæði fyrir lögreglu og fyrir dómi bar brotaþoli að hann hefði farið mjög ofttil ákærða, jafnvel „tæplega 50 skipti“, fyrst í húsnæði […] og eftir það heimtil ákærða í […] á […] þar sem ákærði hafi verið með á efri hæð sérstaktherbergi með aðstöðu til að taka á móti fólki sem til hans leitaði í heilun eðaslökun. Greinir brotaþoli svo frá að það hafi iðulega verið ákærði sem hafðisamband við hann að fyrra bragði, „allavega í 9 af hverjum 10 skiptum“. Íframburði sínum fyrir lögreglu gekkst ákærði við því að „kannast við“ brotaþolaen hann myndi ekkert eftir því hvers vegna hann kom til hans eða hvertilgangurinn með því var. Hann hafi hitt brotaþola í nokkur skipti, „svona tíuskipti“. Spurður að því hjá lögreglu hver hefði átt frumkvæðið að samskiptumþeirra svaraði ákærði því til að hann myndi það ekki. Sérstaklega spurður umhvort það hefði verið hann sjálfur vildi ákærði ekkert fullyrða eða taka undirneitt varðandi það, enda myndi hann það ekki. Greindi hann svo frá að brotaþolihefði sótt í að hitta hann til að tala saman „og allt það“. Spurður fyrir dómium fjölda heimsókna, bar ákærði að hann gæti ekkert talað um það. Brotaþolihefði komið til hans nokkrum sinnum í heilun og slökun. Hann myndi ekki glöggthvað fór fram í hvert skipti, hvort það var nudd, slökun, heilun eða samtöl, néheldur hvað það var sem bjátaði á eða hvað talað var um. Brotaþoli, sem varmikið í […], hefði komið til hans til að fá „einhverja úrlausn einhverra mála“.Verður framburður hans skilinn þannig að brotaþoli hafi leitað til hans vegnafótameina, meðan brotaþoli hefur sjálfur greint frá því að það hafi verið vegnabakverkja. 8 Móðir brotaþola komfyrir dóm þar sem hún var spurð um samskipti ákærða og brotaþola. Í framburðihennar kemur fram að hún hafi sjálf orðið vör við að mál hafi þróast með þeimhætti að það hafi alltaf verið ákærði sem leitaði eftir því að brotaþoli kæmitil hans, „alltaf oftar og oftar og mér var farið að finnast þetta eitthvaðskrýtið“. Fram kemur að sonur hennar hafi sýnt henni smáskilaboð frá ákærða þarsem ákærði hafi hvatt brotaþola til að koma í heilun til sín. Hafi henni ogsyni hennar verið farið að finnast þetta svolítið furðulegt. Faðir brotaþolabar með svipuðum hætti og vitnaði um mjög tíð samskipti brotaþola og ákærða semhann varð sjálfur vitni að, meðal annars með smáskilaboðum og á Facebook.Framburður brotaþola er stöðugur um að hann hafi hitt ákærða mjög oft og ákærðihafi að stórum hluta átt frumkvæði að samskiptum við brotaþola og hvatt hanntil að koma til sín í heilun eða slökun. Fær sá framburður bæði að því ervarðar fjölda skipta og um frumkvæði ákærða jafnramt stoð í framburði móðurhans og að nokkru föður. Framburður ákærða um fjölda skipta og frumkvæði hanssjálfs að samskiptum við brotaþola og frumkvæði að því að hvetja hann til aðkoma til sín er á hinn bóginn óljós og reikandi þar sem hann ber í ríkum mælifyrir sig minnisleysi um atvik. 9 Fyrir lögreglu barákærði að hann hefði aðeins einu sinn hringt í brotaþola eftir atvik það semákæran lýtur að. Brotaþoli hafi þá ekkert viljað við hann tala, en ákærði barfyrir lögreglu og fyrir dómi að hann hefði ekki hugmynd um ástæðu þess aðbrotaþoli sleit sambandi sínu við hann. Þá viðurkenndi ákærði að hafa áttsamskipti eða gert tilraun til samskipta á Facebook eftir umrætt atvik en þarkemur fram að ákærði hafi verið að reyna að ná í brotaþola til að bjóða honumvínflösku. Fyrir dómi bar ákærði á svipaðan veg, það er að hann hefði hringteinu sinni í brotaþola eftir umrætt atvik, brotaþoli hefði svarað og beðið sigum að hringja ekki aftur og hefði ákærði virt það. 20 Fyrir lögreglu barbrotaþoli aftur á móti að ákærði hefði eftir atvikið hringt í sig „gjörsamleganon stopp“ en brotaþoli hefði ekki svarað. Fyrir dómi lýsti brotaþoli því aðeftir atvikin sem leiddu til þess að hann hætti öllum samskiptum við ákærða,hefði ákærði hringt stanslaust í hann og aftur og aftur án þess að brotaþolihefði svarað símanum. Framburður brotaþola fær stoð í framburði móður hans ogað nokkru leyti föður en bæði vitna þau um margar tilraunir ákærða til að nátali af brotaþola langt umfram það sem ráðið verður af skjáskoti af Facebook-skilaboðumákærða til brotaþola sem liggja fyrir í málinu.21 Í málinu liggjaeinnig fyrir framburðir vitna um mikla vanlíðan brotaþola í kjölfar þess atvikssem ákæran lýtur að og eftir að samskiptum brotaþola við ákærða lauk. Þannigvitnar vottorð B sálfræðings um mikinn kvíða og vanlíðan brotaþola, erfiðleikavið einbeitingu, svefnvanda og fleira. Telur hún í vottorði sínu að brotaþoliberi skýr einkenni áfallastreituröskunar. Þótt þessi gögn vitni ekki beint umatvik þau er ákæran lýtur að er þar þó lýst dæmigerðum einkennum þolendakynferðisbrota. Þau styðja þannig óbeint við frásögn brotaþola af samskiptumvið ákærða og atvikum þeim er ákæran lýtur að. 22 Á grundvelli þess semað framan er rakið, sem og með vísan til forsendna héraðsdóms að öðru leyti, erniðurstaðan sú að telja verður sannað að ákærði hafi gerst sekur um þá háttsemisem honum er gefin að sök í ákæru. 23 Við ákvörðunrefsingar ber að horfa til þess að ákærði hefur ekki áður gerst sekur umrefsivert brot. Þá ber að taka tillit til þess að nú eru liðin rúmlega fjögurár frá því að kæra kom fram og hafa þannig orðið tafir á málsmeðferðinni semákærða verður ekki um kennt. Samkvæmt þessu þykir refsing ákærða hæfilega ákveðiní hinum áfrýjaða dómi.24 Brotaþoli krefstþess aðallega að ákærði verði dæmdur til að greiða honum miskabætur að fjárhæð1.500.000 krónur ásamt vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vextiog verðtryggingu frá 1. janúar 2011 til 2. október 2016 en með dráttarvöxtumsamkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr. sömu laga, frá þeim degi til greiðsludags.Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest ákvæði hans umskyldu ákærða til greiðslu miskabóta og fjárhæð þeirra. 25 Um sakarkostnað,þóknun verjanda og réttargæslumanns brotaþola sem tilgreind eru meðvirðisaukaskatti auk útlagðs kostnaðar réttargæslumanns fer sem í dómsorðigreinir.Dómsorð: Hinn áfrýjaðidómur skal vera óraskaður.Ákærðigreiði allan sakarkostnað málsins, 1.300.041 króna, þar með talinmálsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Landsrétti, Sigmundar Hannessonarlögmanns, 800.000 krónur og þóknun réttargæslumanns brotaþola fyrir Landsrétti,Ingvars Þóroddssonar lögmanns, 400.000 krónur auk útlagðs kostnaðar hans 57.360krónur.Dómur Héraðsdóms Reykjaness þriðjudaginn 18. desember 2018 Mál þetta, sem dómtekið var þann 20.nóvember sl., er höfðað með ákæru héraðssaksóknara, dagsettri 18. ágúst 2018, áhendur ákærða, Þórhalli Guðmundssyni, kt. [...], til heimilis að [...],Garðabæ, „fyrir nauðgun, með þvíað hafa í lok september 2010, á þáverandi heimili hans að [...] á [...], fróað Aán hans samþykkis, með því að beita hann ólögmætri nauðung en ákærði misnotaðisér það traust sem A bar til hans sem heilara er hann lá nakinn á nuddbekk hjáákærða.Telst þetta varða við 1. mgr. 194. gr. almennrahegningarlaga nr. 19/1940. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingarog til greiðslu alls sakarkostnaðar.Einkaréttarkrafa:Af hálfu A, kt. [...], er gerð krafa um greiðslumiskabóta að fjárhæð kr. 1.500.000 úr hendi ákærða. Gerð er krafa um greiðsluvaxta skv. 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 1. janúar 2011 til greiðsludagsaf framangreindri fjárhæð. Þá er gerð krafa um greiðslu dráttarvaxta skv. 1.mgr. 6. gr., sbr. 9. gr. sömu laga frá 1. júlí 2016 til greiðsludags. Einnig erkrafist þóknunar til handa réttargæslumanni úr ríkissjóði.“ Ákærði krefst aðallega sýknu aföllum kröfum ákæruvaldsins en til vara vægustu refsingar sem lög leyfa. Þá krefsthann þess að bótakröfu verði vísað frá dómi, til vara að hún verði lækkuðverulega. Þá krefst hann þess að allur sakarkostnaður verði greiddur úrríkissjóði, þ.m.t. málsvarnarlaun verjanda hans. Dómstólasýslan fól dómaranummeðferð máls þessa. Málavextir.Þann 17. mars 2016 kom A,brotaþoli í máli þessu, á lögreglustöð í því skyni að leggja fram kæru á hendurákærða fyrir kynferðisbrot gagnvart honum í lok september 2010. Hann kvaðsthafa kynnst ákærða árið 2007 eða 2008 þegar ákærði hafi verið með miðilsfund í [...]á [...]. Hafi brotaþoli í framhaldi af því farið á miðilsfund sem ákærði hafihaldið í [...]. Hafi ákærði boðið brotaþola eftir það að fara í heilun tilhans, en á þessum tíma hafi brotaþoli verið í […] og verið meiddur í baki. Hafibrotaþoli farið reglulega í þessa tíma hjá ákærða og hafi þeir farið að ræðahin og þessi mál og hafi ákærði verið orðinn eins og góður vinur brotaþola.Hafi ákærði alltaf hringt að fyrra bragði og boðið brotaþola að koma heim tilhans í heilun. Brotaþoli kvað að í ársbyrjun 2010 hafi ákærði farið að sýna afsér vafasama hegðun. Þegar hann hafi tekið á móti brotaþola hafi hann verið íbol og stuttbuxum eða náttbuxum. Þá hafi ákærði farið að taka brotaþola úrbolnum og teygja á honum. Ákærði hafi í einhver skipti beðið brotaþola aðleggjast á nuddbekk í því skyni að fá líkama hans í jafnvægi. Þetta hafi hægtog hægt þróast í að brotaþoli hafi verið á brókinni og síðan hafi ákærði fariðað klæða brotaþola úr henni. Í tvö skipti hafi það gerst að ákærði hafi rekistí eða rétt snert kynfæri brotaþola, kannski óvart að því er brotaþoli hélt. Þákvað brotaþoli það hafa gerst einu sinni að ákærði hafi rúnkað honum þar semhann lá nakinn á bekknum og hafi það staðið í um fimm mínútur. Brotaþoli kvaðsthafa frosið, síðan klætt sig og hafi þeir talað eitthvað saman. Hann hafi kvattákærða og einhvern veginn ekki áttað sig á því sem hefði gerst. Tveimur dögumsíðar hafi brotaþoli ákveðið að hitta ákærða einu sinni enn þar sem hann hafitalið sig þurfa að fá staðfestingu á því hvað hefði gerst. Hafi ákærði spurthvort brotaþoli vildi bekk eða stól og hafi brotaþoli valið stólinn. Hafiákærði ítrekað beðið brotaþola að leggjast á bekkinn en það hafi endað með þvíað brotaþoli hafi lagst á dýnu. Brotaþoli kvað ákærða ekki hafa rúnkaðbrotaþola í þetta skipti en hann kvaðst hafa séð hvað ákærði hafi veriðógeðslega graður þegar hann hafi verið að teygja á honum. Kvaðst brotaþoli þáhafa áttað sig á því hvað væri í gangi. Hann kvaðst eftir þetta ekki hafa fariðtil ákærða en næstu daga á eftir hafi ákærði hringt eða sent SMS stanslaust enbrotaþoli kvaðst ekki hafa svarað honum. Þá hafi ákærði þann 2. október 2010sent honum Facebook skilaboð þar sem hann hafi boðist til að gefa honumáfengisflösku. Næstu mánuði hafi brotaþoli fengið hringingar úr leyninúmeri semhann kvaðst ekki hafa svarað fyrr en sex til átta mánuðum síðar þegar hann hafisvarað hringingu ákærða sem hafi spurt mjög hrokafullur hvort hann hefði gertbrotaþola eitthvað. Brotaþoli kvaðst hafa neitað því en beðið ákærða að látasig í friði og síðan skellt á hann. Brotaþoli kvaðst ekki hafa heyrt í ákærðaeftir þetta. Ákærði var yfirheyrður þann20. apríl 2016 og neitaði hann því að hafa átt í kynferðislegum samskiptum viðbrotaþola. Hann kannaðist við að brotaþoli hefði komið í heilun til hans ogtvisvar til fjórum sinnum hefði hann farið á nuddbekk þar sem ákærði kvaðsthafa nuddað hann og látið hann gera slökunaræfingar. Ákærði mundi ekki eftir að hafa klættbrotaþola úr bolnum og þá kannaðist hann ekki við að hafa klætt hann úrbrókinni. Ákærði kvaðst muna að brotaþoli hafi sjálfur farið úr og veriðstundum nakinn á bekknum. Hann kvaðst ekki hafa vitað af hverju en hann kvaðstyfirleitt hafa sett handklæði yfir brotaþola. Þá neitaði ákærði að hafa strokiðkynfæri brotaþola eða rúnkað honum. Ákærði mundi ekki eftir því að hafa hringtstanslaust í brotaþola eftir að hann hætti að mæta hjá honum Framburðurákærða og vitna fyrir dómi. Ákærði skýrði svo frá fyrirdómi að hann hafi kynnst brotaþola í gegnum fjölskyldu hans í tengslum við [...]þar sem ákærði hafi starfað sem miðill. Hafi þetta sennilega verið í kringum2006 til 2007. Hafi faðir brotaþola unnið þarna við heilun eins og ákærði.Brotaþoli hafi komið nokkrum sinnum á einkafundi en ákærði mundi ekki hvernigþað hafi þróast. Brotaþoli hafi einnig komið á heimili ákærða en ákærði gatekki munað hversu oft brotaþoli hafi komið, en hann hafi komið í heilun ogslökun. Ákærði kvaðst hafa átt nuddbekk og hafi brotaþoli farið í slökun áhonum. Hafi hann legið á bekknum, tuttugu mínútur í senn og hafi ákærði lítiðeitt nuddað brotaþola, aðallega lagt hendur á ökkla og fætur að því er ákærðaminnti. Hann hafi ekki nuddað vöðva, heldur hafi þetta verið heilun, sem sésnerting á nöktum fótlegg og þá hafi tónlist verið notuð. Að því er ákærðaminnti hafi brotaþoli einhvern tíma verið í stuttbuxum, því hann hafi verið aðkoma af æfingu. Brotaþoli hafi verið klæddur að ofan og hafi hann aldrei hafaverið nakinn á bekknum. Ákærði mundi ekki hve oft brotaþoli hafi lagst ábekkinn, það hafi algjörlega verið hans val hvort hann legðist á bekkinn. Hannkvað meðferðina ekki hafa verið fólgna í öðru og þá mundi hann ekki hvað honumog brotaþola hafi farið á milli í þessari meðferð. Ákærði kvað brotaþola hafaverið góðhjartaðan, tilfinningaríkan og hafi hann verið að spila […]. Hafisamskipti þeirra verið ósköp eðlileg, þeir hafi talað saman en ákærði mundiekki eftir umræðuefninu. Ákærði mundi þó eftir því að brotaþoli hafi haftáhyggjur af heilsu systur sinnar. Hann kvað allan gang á því hvort hann hafifengið fólk í meðferð heim til sín eða í […]. Hann kvað brotaþola aðallega hafaverið að sækja eftir slökun og hafi hann þá viljað fara á nuddbekkinn heima hjáákærða. Ákærði kvaðst aldrei hafa tekið við greiðslu frá fólki fyrir heilunheima hjá honum. Hann kvaðst hafa haft fastar tekjur frá […]. Ákærði mundi ekkieftir að hafa áreitt brotaþola. Ákærði kannaðist við að hafa boðið brotaþolaáfengi, það hafi ekki verið ásetningur hans að múta honum, en ákærði mundi ekkitilefnið, en það hafi ekki verið af annarlegum hvötum. Hann kvað samskiptumsínum við brotaþola hafa lokið árið 2010 þegar brotaþoli hafi skyndilega hættað tala við ákærða og kvaðst hann aldrei hafa fengið skýringar á því. Hannkvaðst einu sinni hafa hringt í brotaþola eftir þetta en hann hafi beðið hannum að hafa ekki samband aftur. Ákærðikvaðst enn ekki vita hver ástæðan hafi verið fyrir þessu og þá hafi samskiptinvið fjölskylduna rofnað á þessum tíma. Ákærði mundi ekki eftir því að hafaítrekað reynt að ná sambandi við brotaþola. Ákærði kvaðst ekki muna eftirsíðasta skiptinu sem brotaþoli kom til hans og þá kvað ákærði aldrei hafa veriðum kynferðisleg samskipti að ræða milli þeirra og þá hafi hann aldrei komið viðkynfæri hans. Þá kvaðst ákærði ekki kannast við lýsingu brotaþola á háttsemiákærða gagnvart honum og kvaðst hann alfarið neita ákæruefninu. Borinn varundir ákærða framburður hans hjá lögreglu þar sem fram kemur að brotaþoli hafistundum farið sjálfur úr og hafi hann stundum verið nakinn á bekknum og hafiákærði sett handklæði á hann miðjan. Ákærði taldi að hann hefði meint aðbrotaþoli hefði verið í nærbuxum með handklæði yfir sér en ákærði kvaðst ekkimuna eftir slíku tilviki. Brotaþoliskýrði svo frá fyrir dómi að hann hafi fyrst hitt ákærða á miðilsfundi á […]árið 2008 eða 2009. Einhverjum mánuðum síðar hafi hann pantað tíma á miðilsfundmeð ákærða. Hafi þeir síðan farið að tala saman á Facebook. Hafi brotaþoli þáfarið að sækja tíma í heilun hjá ákærða vegna vandamála í baki, en hann hafi áþessum tíma verið í […]. Hann hafi mætt heim til ákærða, þar hafi verið rólegtónlist og hafi fyrstu tímarnir verið fínir. Síðan hafi ákærði farið að hafasamband að fyrra bragði og tímarnir orðið furðulegir en hann hafi mætt hjáhonum í tugi skipta. Hafi ákærði orðið nokkurs konar trúnaðarvinur brotaþola oghafi hann sagt ákærða frá einkalífi sínu. Hafi ákærði reynt að hafa áhrif á þaðhvaða stelpum brotaþoli væri með. Hafi ákærði alltaf verið í stuttbuxum og bol.Hafi ákærði farið að taka hann úr bolnum og þá hafi hann farið að bjóðabrotaþola að leggjast á nuddbekk. Hafi það alltaf endað þannig að brotaþoliværi á brókinni. Hafi ákærði farið að snerta typpið á brotaþola, fyrst mjöglítið, en þá hafi brotaþoli verið nakinn eftir að ákærði hefði verið búinn aðtaka hann úr brókinni. Brotaþoli kvaðst á þessum tíma ekkert hafa pælt í þessu.Ákærði hafi ekki rúnkað brotaþola. Brotaþoli lýsti því atviki sem mál þettasnýst um þannig að ákærði hafi beðið hann um að fara á bekkinn, hann hafi tekiðbrotaþola úr brókinni og hafi hann legið nakinn á bekknum. Hann hafi notaðeinhverja olíu og eftir einhvern tíma hafi ákærði nuddað axlir, teygt ábrotaþola og síðan hafi hann fikrað sig áfram og hægt og hægt hafi hann nálgasttyppið á brotaþola og fljótlega farið að rúnka honum með hægri hendi. Brotaþolikvaðst hafa frosið, en ákærði hafi verið með andlitið alveg upp við typpið.Hann taldi að þetta hafi staðið yfir í fimm mínútur en þá hafi ákærði hætt.Ákærði hafi farið að tala um daginn og veginn eins og ekkert hefði í skorist.Brotaþoli kvaðst hafa farið heim eftir fimm til tíu mínútur og verið í áfalli.Brotaþoli kvaðst hafa farið aftur til ákærða eftir þetta tveimur dögum síðarþar sem hann hafi viljað átta sig á því hvað hefði gerst. Hann kvað ákærða hafaspurt hvort brotaþoli hafi viljað stóleða bekk. Brotaþoli kvaðst hafa viljað stólinn en ákærði hafi verið ýtinn ogviljað fá brotaþola á bekkinn. Hafi ákærði þá fengið brotaþola til að leggjastá dýnu og hafi ákærði klætt brotaþola úr að neðan og þá kvaðst hann hafa séðhvað ákærði hafi verið sveittur, graður og ógeðslegur í framan. Kvaðstbrotaþoli þá hafa sagt að þetta væri orðið gott og kvaðst hann þá hafa farið.Hafi ákærði eftir þetta stanslaust hringt í brotaþola og daginn eftir kvaðstbrotaþoli hafa sagt móður sinni frá þessu og hafi hún áttað sig á því að þettahafi ekki verið eðlilegt. Hann kvaðst einnig hafa sagt föður sínum frá þessudegi síðar. Hann kvað ákærða hafa hringt stanslaust í fjóra til fimm daga, þáhafi hann sent SMS og skilaboð á Facebook þar sem hann hafi boðið honum áfengi.Eftir þetta hafi hringingum fækkað en við hafi tekið hringingar úrleyninúmerum, sennilega í þrjá til fimm mánuði. Hann kvaðst einu sinni hafasvarað og hafi það verið ákærði sem hafi heilsað og viljað vita hvort hannhefði gert honum eitthvað. Brotaþoli kvaðst hafa neitað því en beðið ákærða aðláta sig í friði og skellt á. Hann kvaðst ekki hafa heyrt í ákærða eftir þetta.Brotaþoli kvaðst hafa treyst ákærða og kvaðst hann sjá eftir á að hann hefðiheilaþvegið sig. Hann kvaðst hafa litið á ákærða sem vin sinn sem væri aðhjálpa honum. Brotaþoli kvaðst aldrei hafa greitt ákærða fyrir þessa tíma semhann sótti hjá honum og þá hafi ákærði aldrei krafið hann um greiðslu. Hannkvað umrætt atvik hafa gerst í lok september 2010 en hann hafi ekki veriðreiðubúinn að kæra fyrr en ári eftir að hann hafi fyrst leitað til sálfræðingsárið 2015. Hann kvaðst hafa orðið mjög reiður eftir fyrsta tímann hjásálfræðingnum en eftir að hann hafði rætt við sálfræðinginn árið 2016 hafi hanntekið þá ákvörðun að kæra. Brotaþoli kvaðst á þessum tíma hafa talað við vitniðC sem hafi kært ákærða fyrir sambærilega háttsemi og hafi hann sagt brotaþolafrá því að ákærði hafi beitt sömu aðferð á hann. Hann kvaðst þá fyrst hafa fengiðalvöru áfallið og áttað sig á því hversu mikið ákærði hefði brotið á honum.Hann hafi átt erfitt með svefn og fengið kvíðaköst. Hann kvaðst hafa rætt þettavið systkini sín og þá kvaðst hann hafa leitað sér aðstoðar hjá […]. VitniðD, móðir brotaþola, skýrði svo frá fyrir dómi að hún hafi kynnst ákærða ígegnum [...] og hafi hún komið á miðilsfundi hjá honum. Hún kvað brotaþola hafafarið á skyggnilýsingafund sem ákærði hafi haldið og hafi þeir hist áveitingastað. Síðar hafi brotaþoli leitað til ákærða vegna meiðsla í baki,annað hvort í nudd eða heilun. Ákærði hafi oft haft samband við brotaþola ogboðið honum að koma til sín. Hafi ákærði oftar og oftar leitað eftir því aðbrotaþoli kæmi til hans. Hafi ákærði rætt stelpumál við brotaþola og hafi hennifundist það furðulegt og einnig hversu oft ákærði hafi beðið brotaþola að koma.Þá hafi ákærði oft hringt og sent SMS til brotaþola. Brotaþoli hafi sagt henniað ákærði hefði verið að nudda sig við kynfæri sín og snert þau og halda utanum sig aftan frá. Þá hafi hann legið nakinn á bekk hjá ákærða. Brotaþoli hafiverið reiður og ekki viljað tala mikið um þetta. Hafi þá verið haft samband við[…] því brotaþola hafi verið farið að líða illa. Hafi brotaþola þótt erfitt aðaka götuna sem ákærði bjó við. Brotaþola hafi liðið illa og hafi þetta haftáhrif á nám hans. Hafi brotaþoli verið pirraður, sjálfstraust hans hafiminnkað, hann hafi skammast sín fyrir að hafa látið þetta gerast. Eftir aðbrotaþoli hafði farið til ákærða í síðasta skipti hafi ákærði hringt stanslaustog sent SMS í nokkra daga. Hafi brotaþola verið ráðlagt að svara ákærða ekki.Þá hafi farið að berast hringingar úr leyninúmeri sem brotaþoli hafi ekkisvarað. Hún kvað brotaþola hafa tjáð sér síðar að ákærði hefði fróað honum, enhann hefði aldrei nákvæmlega sagt sér hvað hefði gerst. Ákærði hafi leitað tilsálfræðings og eftir það hafi hann farið að geta opnað sig meira. Hún kvaðbrotaþola nú líða oftast ágætlega en honum þyki ekki gott að koma til [...]. VitniðE, faðir brotaþola, skýrði svo frá fyrir dómi að hann hafi kynnst ákærða fyriraldamótin í gegnum […]. Hann kvaðst hafa verið á fundum með ákærða. Hann kvaðbrotaþola hafa kynnst ákærða á fundi í skólanum og hafi þeir eftir það hist áveitingastað. Hann kvað brotaþola hafa farið á fund hjá ákærða og eftir þaðhafi þeir hist oft. Þeir hafi einnig verið í samskiptum á Facebook og með SMS.Hann kvað brotaþola ekki hafa rætt mikið um það hvað þeim fór á milli enbrotaþoli hafi oft farið heim til ákærða. Vitnið kvaðst hafa frétt af umræddutilviki nokkru eftir að það hafði gerst. Hann hafi ekki verið mikið heima vegnavinnu en hann hafi orðið var við breytingu á brotaþola, hann hafi orðið ör ogpirraður. Eftir nokkurn tíma hafi móðir brotaþola komist að því sem gerst hefðiog eftir það hafi vitnið fengið að vita það. Brotaþoli hafi sagt móður sinnifrá atvikum og kvaðst vitnið hafa orðið vart við mjög tíðar hringingar fráákærða, í tvo til þrjá daga. Vitnið kvað brotaþola ekki strax hafa viljað segjahvers vegna ákærði hafi verið að hringja, hann hafi ekki sagt það fyrr ensíðar, en ekki nákvæmlega hvað hefði gerst. Hann hafi talað um að þetta hefðiverið sérstakur tími en ekki talað um að ákærði hefði brotið kynferðislega gegnhonum, hann hafi ekki sagt það fyrr en löngu síðar, um það bil sem brotaþolihafi lagt fram kæru á hendur ákærða. Vitnið kvað brotaþola hafa átt erfitt meðað tala um þetta við vitnið og kvaðst vitnið ekki hafa viljað ganga á hann.Hann kvaðst hafa verið í heilun eða nuddi hjá ákærða og hefði það gengið lengraen menn hefðu ætlað. Hann hafi ekki sagt nánar frá fyrr en löngu síðar. Vitniðkvaðst ekki hafa rætt um mál þetta við ákærða. Vitnið kvaðst tengja breytingará brotaþola við umræddan atburð, sem greinilega hafi verið mjög erfiður fyrirhann og hafi sjálfsmynd hans brotnað niður. VitniðF, systir brotaþola, skýrði svo frá fyrir dómi að hún hafi einhvern tíma fariðí heilun heima hjá ákærða. Hún kvað móður sína og brotaþola hafa sagt sér aðákærði hefði snert brotaþola á kynferðislegan hátt. Hann hefði snert sig íkringum typpið og minnti vitnið að hann hefði sagt að hann hefði verið nakinn ábekk í heilun. Hafi brotaþoli sagt að ákærði hefði strokið á honum typpið aðþví er vitnið minnti. Vitnið kvað brotaþola vera einhvern veginn niðurdreginnog hafi hún í fyrstu ekki vitað af hverju. Þau hafi einhverju síðar rætt þettaí bílferð. Brotaþoli hafi sagt að hann hefði farið til sálfræðings. Hún kvaðstekki hafa vitað hvað hefði farið fram í tímunum hjá ákærða á sínum tíma. Húnkvað brotaþola lítið tala um þetta mál nú, honum þyki það erfitt. VitniðG, bróðir ákærða, skýrði svo frá fyrir dómi að hann þekkti ákærða og hefði hannfarið á miðilsfund hjá honum. Í framhaldi af því hafi hann hitt ákærða í nokkurskipti og hafi þetta fljótlega farið að verða skrýtnara og skrýtnara, t.d.undarlegar spurningar frá ákærða. Hafi þetta sennilega verið 2007 til 2008.Vitnið kvað ákærða hafa spurt sig út í brotaþola og hafi samskipti ákærða ogbrotaþola fljótlega orðið undarleg. Hafimóðir vitnisins sagt honum frá umræddu atviki og síðar hafi brotaþoli sagthonum frá því sem gerst hefði. Hann kvað endalausar símhringingar og SMS fráákærða til brotaþola hafa verið mjög undarlegar. Hann kvaðst hafa heyrt fleirisögur af þessum toga um ákærða frá öðrum en brotaþola. Vitnið kvaðst á þessumtíma hafa búið erlendis. Vitnið kvað brotaþola hafa sagt sér að ákærði hefðinuddað sig, hann hefði verið nakinn á nuddbekk og hefði ákærði fært sig upp áskaftið sem hafi endað með því að ákærði hafi fróað brotaþola. Vitnið kvaðbrotaþola hafa liðið mjög illa eftir þetta og hafi hann ekki borið sitt barreftir þetta. VitniðH skýrði svo frá fyrir dómi að hún og faðir brotaþola væru systkinabörn. Húnkvað móður brotaþola hafa hringt í sig, en vitnið kvaðst vera ráðgjafi hjá […].Hafi hún sagt að brotaþoli hefði verið í nuddi hjá ákærða og hefði hann fariðyfir mörkin gagnvart honum en hún hafi ekki sagt nákvæmlega hvað hefði gerst.Hafi hún leitað ráða því brotaþoli hafi lítið viljað tala um þetta. Hafibrotaþoli síðar haft samband við vitnið og kvaðst hún hafa talað við hann ogbent honum á að hann gæti farið í viðtöl hjá […] hjá einhverjum öðrum en hennivegna skyldleika þeirra. Hafi brotaþoli sagt að ákærði hefði eitthvað farið inná kynfæri sín. Vitnið hélt að brotaþoli hefði farið í einhver viðtöl. Vitniðkvað brotaþola hafa verið rosalegan reiðan fyrst. VitniðC skýrði svo frá fyrir dómi að hann hefði hitt brotaþola til þess að ræða umháttsemi ákærða. Vitnið kvaðst hafa lagt fram kæru á hendur ákærða fyrirkynferðisbrot árið 2015 eða 2016, en það mál hefði verið fellt niður, að hlutatil vegna fyrningar. Hann kvaðst hafa rætt við brotaþola og hafi upplifunþeirra af háttsemi ákærða verið svipuð. Hann kvað brotaþola þó ekki hafa sagtbeint hvað hefði gerst milli þeirra. VitniðI, fyrrverandi námsráðgjafi, skýrði svo frá í símaskýrslu fyrir dómi að móðirbrotaþola hafi leitað til sín vegna erfiðleika hans og hafi móðir hans talið aðskýringin væri kynferðisbrot sem hann hefði orðið fyrir af hálfu ákveðins aðilasem hann hefði leitað til vegna nudds. Hefði maðurinn leitað á hann þar envitninu hafi ekki verið sagt hversu langt það hefði gengið. Hefði brotaþoliklippt á samskiptin en í framhaldi hefði maðurinn leitað eftir frekarisamskiptum við brotaþola með SMS skilaboðum. Hafi brotaþoli sagt vitninu aðhonum hafi þótt samskiptin við manninn mjög óþægileg og kvaðst hann hafa vitaðað maðurinn hefði aðgang að öðrum strákum. VitniðB, sálfræðingur, kom fyrir dóm og staðfesti skýrslu sína. Hún kvað brotaþolaaugljóslega hafa verið í uppnámi í fyrsta og öðrum tíma hjá henni, sérstaklegaþegar hann hafi verið beðinn um að lýsa atvikum í smáatriðum og hafi hann átterfitt með það. Hann hafi komið í átta eða níu skipti og smám saman hafi fariðað draga úr einkennum. Hún kvað sjálfsmat brotaþola hafa mælst lægra en ímeðallagi. Hún kvað brotaþola hafa sýnt töluvert mikil einkenniáfallastreituröskunar. Hann hafi verið með svefnörðugleika, hann hafi fengiðmartraðir og fengið minningar tengdar atvikum án þess að hann væri að hugsa umþau. Þá hafi hann sýnt forðunareinkenni, verið uppstökkur, pirraður og erfiðurí samskiptum. Hún kvað brotaþola aðhluta til hafa lýst atvikum en hann hafi forðast það. Hún kvaðst muna eftir aðhann hafi talað um að þeir hefðu hist á atburði tengdum skólanum og í framhaldiaf því hafi verið fundur heima hjá ákærða. Hafi myndast tengsl milli þeirra,traust hafi myndast og samskiptin aukist. Þá hafi ákærði nuddað brotaþola álíkamshlutum sem hann hafi upplifað sem kynferðislega snertingu. Hann hafitalað um að ákærði hefði snert kynfæri brotaþola og fróað honum. Vitnið kvaðbrotaþola hafa verið mjög trúverðugan og væru minningabrot hans mjög skýr oghann hefði gefið heildstæða frásögn. Niðurstaða. Ákærða er í máli þessu gefið að sök að hafa í lokseptember 2010 fróað brotaþola án hans samþykkis á nuddbekk á heimili ákærða. Íákæru er ákærði talinn hafa beitt brotaþola ólögmætri nauðung með því aðmisnota það traust sem brotaþoli hafi borið til hans sem heilara. Ákærðineitar alfarið sök en kannast við að brotaþoli hafi í nokkur skipti legið ánuddbekk heima hjá ákærða þar sem hann hafi beitt heilun og lítið eitt nuddað brotaþola,aðallega lagt hendur á ökkla og fætur að því er ákærða minnti. Ákærði neitar því að hafa snert kynfæribrotaþola. Fyrir dómi skýrði ákærði svo frá að brotaþoli hefði aldrei legiðnakinn á bekknum hjá honum en við yfirheyrslu hjá lögreglu kvað ákærði aðbrotaþoli hefði stundum farið sjálfur úr og hafi hann stundum verið nakinn ábekknum og hafi ákærði sett handklæði á hann miðjan. Ákærði skýrði þettamisræmi með þeim hætti að hann hafi átt við að brotaþoli hefði verið í nærbuxummeð handklæði yfir sér. Brotaþoli kvað fyrstu tímana hjá ákærða hafa veriðfína, en smám saman hafi tímarnir orðið furðulegir, ákærði hafi farið að snertaá honum typpið, fyrst mjög lítið en síðan hafi ákærði rúnkað honum. Kvaðstbrotaþoli hafa frosið við þetta en ekkert sagt og ákveðið að fara aftur í tímahjá ákærða til þess að átta sig á því hvað hefði gerst. Í þeim tíma hafi ákærðiklætt brotaþola úr að neðan og þá kvaðst brotaþoli hafa séð hvað ákærði hafiverið sveittur, graður og ógeðslegur í framan og hafi brotaþoli þá farið ogekki farið aftur í tíma til ákærða. Brotaþoli kvaðst hafa borið traust tilákærða, litið á hann sem trúnaðarvin sinn en hann sæi eftir á að ákærði hefðiheilaþvegið sig. Brotaþoli kvaðst ekki hafa verið reiðubúinn að leggja framkæru á hendur ákærða fyrr en ári eftir að hann hafði fyrst leitað tilsálfræðings á árinu 2015. Foreldrar brotaþola og systkini kveða hann fljótlegahafa sagt þeim frá atvikum og þá kveða þau brotaþola hafa liðið mjög illa eftirþetta. Þá hafa brotaþoli, foreldrar hans og bróðir lýst fyrir dómi tíðumhringingum og SMS skilaboðum frá ákærða til brotaþola fyrstu dagana eftirumrætt atvik en ákærði kannast ekki við það. Ákærðiog brotaþoli eru einir til frásagnar um samskipti þeirra á nuddbekk á heimiliákærða umrætt sinn. Brotaþoli er að mati dómsins mjög trúverðugur og þá færfrásögn hans stoð í framburði foreldra hans, systkina og annarra vitna sem komufyrir dóm í máli þessu. Þá er samræmi í framburði hans hjá lögreglu og fyrirdómi. Það rýrir trúverðugleika ákærða að misræmi er í framburði hans hjálögreglu og fyrir dómi varðandi það hvort brotaþoli hafi legið nakinn ánuddbekknum. Þá hefur ákærði að mati dómsins ekki gefið trúverðugar skýringar áþessu misræmi. Brotaþoli og fjölskylda hans hafa lýst tíðum hringingum og SMSskilaboðum frá ákærða í nokkra daga eftir umrætt atvik en ákærði vill ekki kannastvið þetta atriði. Lýsing brotaþola á samskiptum hans og ákærða benda til þessað ákærði hafi smátt og smátt unnið trúnað brotaþola og smám saman fært sig uppá skaftið í samskiptum sínum við hann. Þá styður það framburð brotaþola að hannsleit á öll samskipti við ákærða eftir umrætt atvik og svaraði ekkisímhringingum og skilaboðum ákærða fyrr en all nokkru síðar þegar hann hafibeðið ákærða að láta sig í friði og skellt á hann. Þá hafa vitni í máli þessulýst miklum afleiðingum fyrir brotaþola sem talin eru hafa hlotist afsamskiptum brotaþola við ákærða, t.d. svefnleysi, kvíðaköstum og þunglyndi. Þegarallt framanritað er virt þykir ekki varhugavert að telja sannað að ákærði hafigerst sekur um þá háttsemi sem honum er gefin að sök í ákæru og varðar við 1.mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 3. gr. laga nr. 61/2007,en háttsemi ákærða var refsiverð samkvæmt þeim lagaákvæðum sem í gildi voruþegar brot hans var framið. Samkvæmt framlögðu sakavottorði hefurákærði ekki áður sætt refsingu. Refsinguákærða ber að ákveða með hliðsjón af því að brot hans var framið fyrir rúmumátta árum og nú eru liðin tæp þrjú ár frá því brotaþoli lagt fram kæru á hendurákærða. Hins vegar ber að hafa í huga að brotaþoli var rétt rúmlega tvítugur þegarákærði braut á honum og þá leit brotaþoli á hann sem trúnaðarvin sinn um tíma.Hefur ákærði með þessari háttsemi sinni gagnvart brotaþola því freklega rofiðþað traust sem brotaþoli bar til hans í framangreindri meðferð. Með hliðsjón afframansögðu þykir refsing ákærða hæfilega ákveðin fangelsi í 18 mánuði. Ekkiþykja efni til að skilorðsbinda refsinguna. Brotaþolikrefst miskabóta að fjárhæð 1.500.000 krónur með vísan til 26. gr.skaðabótalaga nr. 50/1993. Krafan er rökstudd með þeim hætti að brot ákærðahafi verið sérstaklega svívirðilegt þar sem það hafi beinst gegn ungum mannisem hafi lagt traust sitt á ákærða. Brotaþoli hafi litið upp til hans og hafibrotið haft mikil áhrif á heilsu hans og valdið honum verulegri sálrænnivanlíðan. Séu afleiðingar brotsins skert sjálfstraust, skapgerðarbrestir,erfiðleikar með svefn og kvíðaköst. Þá hefur verið lögð fram greinargerð Bsálfræðings sem staðfestir að brotaþoli hafi borið einkenni þunglyndis ogáfallastreituröskunar. Brot ákærða gagnvart brotaþola var til þess fallið aðvalda honum miska og á hann því rétt á bótum úr hendi hans með vísan til 26.gr. skaðabótalaga. Ákærða var kynnt skaðabótakrafan þann 2. september 2016.Þykja bætur til brotaþola hæfilega ákveðnar 800.000 krónur og bera þær vextieins og í dómsorði greinir.Þá ber með vísan til 1. mgr. 233.gr., sbr. 1. mgr. 235. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála að dæma ákærðatil greiðslu alls sakarkostnaðar, þar með talinn útlagðan kostnað vegnasálfræðivottorðs, 35.000 krónur, málsvarnarlaun skipaðs verjanda hans,Sigmundar Hannessonar lögmanns, 1.000.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskattiog þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola, Sigmundar Guðmundssonar lögmanns,642.940 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti auk útlagðs kostnaðar lögmannsins,100.201 krónu.Hjörtur O. Aðalsteinsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan. Dómsorð:Ákærði, Þórhallur Guðmundsson, sæti fangelsi í18 mánuði. Ákærðigreiði brotaþola, A, 800.000 krónur í miskabætur ásamt vöxtum skv. 1. mgr. 8.gr. laga nr. 38/2001 frá 1. janúar 2011 til greiðsludags og dráttarvöxtum skv.1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr. sömu laga frá 2. október 2016 tilgreiðsludags. Ákærði greiðiallan sakarkostnað, þar með talinn útlagðan kostnað vegna læknisvottorðs,35.000 krónur, málsvarnarlaun skipaðs verjanda hans, Sigmundar Hannessonarlögmanns, 1.000.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti og þóknun skipaðsréttargæslumanns brotaþola, Sigmundar Guðmundssonar lögmanns, 642.940 krónur aðmeðtöldum virðisaukaskatti auk útlagðs kostnaðar lögmannsins, 100.201 krónu.
Mál nr. 27/2020
Útlendingur Brottvísun úr landi Meðalganga Aðild Gjafsókn Frávísun frá Hæstarétti
A höfðaði mál á hendur Í til ógildingar á ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun A frá Íslandi og úrskurði kærunefndar útlendingamála sem staðfesti þá ákvörðun og kvað á um endurkomubann A í 20 ár. B, dóttir A, gerðist aukameðalgöngumaður í málinu í héraði og átti einnig aðild að málinu fyrir Landsrétti þar sem hún gerði sömu efniskröfu og A. Fallist var á kröfur þeirra í hinum áfrýjaða dómi. Dómi Landsréttar var eingöngu áfrýjað til Hæstaréttar gagnvart A. Í dómi Hæstaréttar var talið að eins og atvikum væri háttað hefði borið nauðsyn til að dómi Landsréttar yrði einnig áfrýjað gagnvart B vildi Í freista þess að koma fram endurskoðun á honum, sbr. 1. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Væri því óhjákvæmilegt að vísa málinu sjálfkrafa frá Hæstarétti.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Björg Thorarensen, Ingveldur Einarsdóttir, Karl Axelsson og SigurðurTómas Magnússon.Áfrýjandi skautmálinu til Hæstaréttar 28. júlí 2020. Hann krefst sýknu af kröfum stefnda og málskostnaðar fyrir Landsrétti ogHæstarétti en ella að málskostnaður verði látinn niður falla. Stefndi krefstaðallega frávísunar málsins frá Hæstarétti en til vara staðfestingar hinsáfrýjaða dóms. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Hæstarétti.IMeð ákvörðunÚtlendingastofnunar 17. nóvember 2014 var stefnda vísað brott frá Íslandi ágrundvelli a- og b-liðar 1. mgr. 20. gr. b þágildandi laga nr. 96/2002 umútlendinga. Jafnframt var honum bönnuð endurkoma til landsins að fullu og öllu,sbr. 2. mgr. 20. gr. c sömu laga.Kærunefnd útlendingamála staðfesti ákvörðun stofnunarinnar um brottvísunstefnda með úrskurði 16. mars 2017 en stytti endurkomubann hans í 20 ár. Stefndi höfðaði mál áhendur áfrýjanda og gerði þær dómkröfur aðallega að felld yrði úr gildi fyrrgreindákvörðun Útlendingastofnunar og úrskurður kærunefndar útlendingamála en tilvara að endurkomubann hans til landsins í 20 ár yrði stytt verulega. C höfðaði meðalgöngusök ímálinu fyrir hönd ólögráða dóttur sinnar og stefnda, B, með stefnu 21. júní2019 og krafðist þess annars vegar að vera heimiluð meðalganga í málinu en hinsvegar gerði hún kröfu sama efnis og stefndi. Meðalgöngusökin var þingfest viðupphaf aðalmeðferðar málsins í héraði 28. sama mánaðar. Í þingbók var bókað að,,lögmenn [gerðu] ekki athugasemd við meðalgönguna“. Ber þingbókin með sér að Bhafi eftirleiðis átt aðild að málinu við hlið stefnda. Með dómi 16. ágúst 2019 hafnaðihéraðsdómur kröfu stefnda um ógildingu á fyrrgreindri ákvörðun Útlendingastofnunarog úrskurði kærunefndar útlendingamála en stytti endurkomubann hans í 10 ár. Ennfremur var í dóminum kveðið á um málskostnaðarkröfur og kröfur aðila umgjafsóknarkostnað, þar á meðal kröfur meðalgöngustefnanda þess efnis. Stefndiog B áfrýjuðu dóminum til Landsréttar 12. og 13. september 2019 og kröfðust þauhvort fyrir sitt leyti að ákvörðun Útlendingastofnunar og úrskurður kærunefndarútlendingamála yrðu felld úr gildi. Í greinargerð B til Landsréttar kom meðalannars fram að hún teldi sig eiga sjálfstæðra og lögvarinna hagsmuna að gæta afniðurstöðu málsins og að brotið hefði verið gegn stjórnarskrárvörðum réttihennar til umgengni við báða foreldra sína. Í forsendum hins áfrýjaða dóms varmeðal annars fjallað um umgengni hennar við stefnda og í því samhengi lagt matá hvort tengsl þeirra í milli hafi notið verndar 71. gr. stjórnarskrárinnar umfriðhelgi einkalífs og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, þannig að einhverjuvarðaði fyrir niðurstöðu málsins. Með dómi Landsréttar var fallist á kröfurstefnda og B. Með beiðni 26. júní 2020leitaði áfrýjandi eftir leyfi Hæstaréttar til að áfrýja dómi Landsréttar. Íáfrýjunarstefnu kemur fram að tilgangur áfrýjunar sé að fá hnekkt þeirriniðurstöðu Landsréttar að ógilda ákvörðun Útlendingastofnunar og úrskurðkærunefndar útlendingamála. Áfrýjandi taldi niðurstöðu Landsréttar ranga aðefni til og að byggt hefði verið á efnislega röngum forsendum sem ekki hefðukomið fram í úrskurði kærunefndar útlendingamála eða ákvörðunÚtlendingastofnunar. Stefndi og B skiluðu bæðiathugasemdum af því tilefni og lögðust gegn því að leyfið yrði veitt. Meðákvörðun Hæstaréttar 28. júlí 2020 var beiðni áfrýjanda um áfrýjunarleyfi tekintil greina og var áfrýjunarstefna gefin út sama dag. Í henni er kveðið á um aðstefndi í máli þessu fyrir Hæstarétti sé A og því var dóminum ekki áfrýjaðgagnvart B.IIEins og áður greinirgerðist dóttir stefnda, B, aukameðalgöngumaður í máli þessu í héraði, sbr. 20.gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þá átti hún aðild að málinu fyrirLandsrétti þar sem fallist var á þá kröfu hennar að ákvörðun Útlendingastofnunarog úrskurður kærunefndar útlendingamála í máli stefnda yrðu felld úr gildi ogdæmt um kröfur hennar um málskostnað og gjafsóknarkostnað. Eins og rakið hefur veriðer B ekki aðili málsins fyrir Hæstarétti. Af því leiðir að rétturinn getur ekkitekið til endurskoðunar hvort skilyrði hafa í öndverðu staðið til þess aðmeðalgönguaðild hennar yrði heimiluð. Samkvæmt því sem að framangreinir var í héraði og fyrir Landsrétti fallist á meðalgöngu hennar og gerðihún þar sömu efniskröfu og stefndi sem fallist var á í hinum áfrýjaða dómi. Þvíbar nauðsyn til að dómi Landsréttar yrði einnig áfrýjað gagnvart henni efáfrýjandi vildi freista þess að koma fram endurskoðun á honum, sbr. 1. mgr.116. gr. laga nr. 91/1991, enda laut aðild stefnda og B að sama sakarefni. Þarsem áfrýjandi lét þetta hjá líða er óhjákvæmilegt að vísa máli þessu sjálfkrafafrá Hæstarétti. Rétt er að málskostnaður fyrirHæstarétti falli niður milli aðila en um gjafsóknarkostnað stefnda hér fyrirdómi fer eins og í dómsorði greinir.Það athugist að ekki barnauðsyn til að krafa um ógildingu tæki til ákvörðunar Útlendingastofnunar 17.nóvember 2014 heldur var nægjanlegt að krefjast þess að einvörðungu úrskurðurkærunefndar útlendingamála 16. mars 2017 yrði felldur úr gildi, sbr. meðalannars dóm Hæstaréttar 23. febrúar 2011 í máli nr. 72/2011.Dómsorð:Máli þessu ervísað frá Hæstarétti.Málskostnaðurfyrir Hæstarétti fellur niður milli aðila.Allurgjafsóknarkostnaður stefnda, A, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þarmeð talin þóknun lögmanns hans, 800.000 krónur.DómurLandsréttar 29. maí 2020.Mál þetta dæmalandsréttardómararnirAðalsteinn E. Jónasson og Hervör Þorvaldsdóttir og Hjörtur O. Aðalsteinsson, settur landsréttardómari.Málsmeðferðog dómkröfur aðilaÁfrýjendur skutu málinu til Landsréttar 11. og 12. september2019. Þau krefjast þess hvort fyrir sitt leyti að ákvörðun Útlendingastofnunar17. nóvember 2014 og úrskurður kærunefndar útlendingamála 16. mars 2017 verðifelld úr gildi. Til vara krefjast þau þess að endurkomubann áfrýjanda, A, í 20ár samkvæmt úrskurði kærunefndar útlendingamála verði stytt verulega. Lokskrefjast þau málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti eins og málið væri eigigjafsóknarmál.2Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms ogmálskostnaðar fyrir Landsrétti en til vara að hann verði felldur niður.Málsatvik3Áfrýjandi A er [...] ríkisborgari sem kom til landsins árið2004. Var honum veitt dvalarleyfi hér á landi 9. mars 2005 á grundvellihjúskapar við íslenskan ríkisborgara en búsetuleyfi 9. október 2010. Eignaðisthann D [...] og meðáfrýjanda [...]. Bæði börnin fæddust utan hjónabands enfyrir liggur að mæður þeirra, sem báðar eru íslenskir ríkisborgarar, hafa fariðmeð forsjá þeirra. Áfrýjandi var ekki í sambúð með þeim en naut umgengnisréttarvið börnin að höfðu samráði við þær.4Áfrýjandi var ákærður [...] fyrir manndráp með því að hafa [...].Með dómi Hæstaréttar [...] í máli nr. [...] var hann dæmdur fyrir manndráp oggert að sæta fangelsi í 16 ár. Samkvæmt gögnum málsins hafði hann ekki áðurhlotið dóm fyrir refsiverða háttsemi. Í tengslum við meðferð framangreinds málsfyrir héraðsdómi var honum gert að sæta geðrannsókn en í niðurstöðu þeirrarrannsóknar [...] kom fram að engin merki hefðu fundist um alvarlegargeðraskanir hjá honum og að hann hefði „örugglega“ verið sakhæfur. Fram kom aðekkert benti til alvarlegra persónuleikabresta eða siðblindu í upplagi hans,heilaskaða eða greindarskorts sem gæti haft þýðingu. Taldi geðlæknirinn stærstaorsakavald verknaðarins hafa verið ölvunarástand hans og áhrif fíkniefna. Ískýrslu geðlæknisins kemur meðal annars fram að áfrýjandi hafi greint honum fráþví í umfjöllun um áhugamál sín að hann hafi hitt börnin sín reglulega eða aðrahverja helgi.5Með tilkynningu Útlendingastofnunar 18. ágúst 2014 varáfrýjanda tilkynnt um hugsanlega brottvísun og endurkomubann í tilefni affyrrgreindum dómi Hæstaréttar. Í tilkynningunni var um grundvöll hugsanlegrarákvörðunar um brottvísun vísað til a- og b-liða 1. mgr. 20. gr. b laga nr.96/2002 um útlendinga en auk þess var vakin sérstök athygli á lögbundnumtakmörkunum á heimild til brottvísunar samkvæmt 3. mgr. 21. gr. sömu laga. Varhonum veittur 14 daga frestur til að koma á framfæri athugasemdum sínum. Meðbréfi lögmanns hans 7. september 2014 var fyrirhugaðri ákvörðun um brottvísunmótmælt með vísan til þess að hún fæli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvarthonum og börnum hans í skilningi 3. mgr. 21. gr. laga nr. 96/2002. Auk þess varvísað til þess að ekkert benti til þess að öryggi ríkisins væri ógnað eða aðalmannahagsmunir krefðust þess að honum yrði vísað af landi brott, sbr.áskilnað b-liðar 1. mgr. 20. gr. b sömu laga, og að ákvörðun um brottvísunkynni að brjóta gegn 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmálaEvrópu um friðhelgi einkalífs og fjölskyldu, sbr. lög nr. 62/1994. Með bréfiÚtlendingastofnunar 11. september 2014 var kallað eftir upplýsingum frááfrýjanda um forsjá barnanna og hvernig umgengni hans og samskiptum við þauværi háttað. Var sérstaklega vísað til þess að slíkra upplýsinga mætti afla með„greinargerð mæðra barnanna eða þeim sem [færi] með forsjá þeirra“. Sama dagfékk stofnunin staðfestingu í tölvubréfi frá Þjóðskrá um að áfrýjandi værifaðir barnanna. Í bréfi lögmanns áfrýjanda 14. september 2014, sem barststofnuninni tveimur dögum síðar, kom fram að hann hefði notið umgengni viðbörnin aðra hverja viku fram að þeim tíma sem hann var handtekinn en að hannhefði ekki vitneskju um hvernig forsjá þeirra væri háttað. Kom fram að hann hefðiávallt sinnt umgengninni og greitt meðlag eins og honum hefði borið að gera. Áhinn bóginn hefði hann ekki viljað leggja það á börnin að fá þau í heimsókn ífangelsið. Með bréfi Útlendingastofnunar 19. september 2014 ítrekaði stofnuninbeiðni sína um upplýsingar um hvernig forsjá með börnum hans væri háttað oghver samskipti hans við þau hefðu verið fram að því að afplánun hófst. Óskaðvar staðfestingar hans ef hann vildi ekki leggja þessar upplýsingar fram enengar frekari upplýsingar munu hafa borist frá honum áður en ákvörðun umbrottvísun var tekin. Stofnunin aflaði sjálf upplýsinga frá Þjóðskrá um að hannhefði aldrei verið í hjúskap eða skráðri sambúð með mæðrum barna sinna.6Með ákvörðun Útlendingastofnunar 17. nóvember 2014 varáfrýjanda vísað á brott frá Íslandi og honum bönnuð endurkoma „að fullu ogöllu“. Var ákvörðunin byggð á a- og b-liðum 1. mgr. 20. gr. b laga nr. 96/2002og því hafnað að fyrrgreindar takmarkanir 3. mgr. 21. gr. sömu laga ættu viðvegna tengsla áfrýjanda við börnin. Var því jafnframt hafnað að ákvörðuninbryti gegn 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Ákvörðunin var birt áfrýjanda20. febrúar 2015 sem kærði hana 5. mars sama ár til innanríkisráðuneytisins meðheimild í 30. gr. laga nr. 96/2002. Kæran hlaut ekki afgreiðslu í ráðuneytinuen eftir gildistöku laga nr. 80/2016 um útlendinga 1. janúar 2017 var máliðframsent kærunefnd útlendingamála í febrúar sama ár.7Með úrskurði kærunefndar útlendingamála 16. mars 2017 varfyrrgreind ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun áfrýjanda staðfest enendurkomubann hans var ákveðið 20 ár.8Fangelsismálastofnun féllst 24. maí 2017 á beiðni áfrýjandaum að afplána hluta refsingar sinnar á áfangaheimili félagasamtakanna Verndarfrá og með 12. júní sama ár en áfrýjandi hóf síðan afplánun undir rafrænueftirliti 7. júní 2018. Með beiðni 14. maí 2018 óskaði áfrýjandi eftirreynslulausn sem var samþykkt af Fangelsismálastofnun 24. janúar 2019. Stóð tilað veita áfrýjanda reynslulausn frá og með 2. júní 2019 sem tók í ljósiákvörðunar um brottvísun hans mið af helmingi afplánunar refsitímans. Áfrýjandidró hins vegar umsókn sína um reynslulausn til baka 26. mars 2019 samhliðaákvörðun sinni um að höfða mál þetta. Að öðrum kosti mun hafa staðið til aðbrottvísun hans kæmi til framkvæmda 2. júní 2019 er til stóð að hann fengireynslulausn. Höfðaði hann mál þetta með birtingu stefnu 16. apríl 2019.Meðáfrýjandi höfðaði meðalgöngusök 21. júní sama ár sem ráða má af þingbókhéraðsdóms að hafi verið fallist á í þinghaldi 28. júní sama mánaðar. Ákveðiðvar að fresta brottvísun áfrýjanda á meðan málið væri rekið fyrir dómstólum oghóf áfrýjandi afplánun refsivistar í fangelsi á ný 2. júní 2019. Af því tilefnivar tekin af honum þvagprufa sem sýndi, samkvæmt nýjum gögnum sem voru lögðfram hér fyrir dómi, jákvæða niðurstöðu um kannabisefni.9Aðalkröfu áfrýjenda var hafnað í hinum áfrýjaða dómi enendurkomubann áfrýjanda var stytt úr 20 árum í 10 ár. Var dóminum áfrýjað í þvískyni að fá niðurstöðu héraðsdóms hnekkt en auk þeirra málsástæðna sem fyrrhefur verið vísað til byggja áfrýjendur á því að Útlendingastofnun og kærunefndútlendingamála hafi við málsmeðferð sína brotið gegn 10. og 12. gr.stjórnsýslulaga nr. 37/1993.Niðurstaða0 Eins og fyrr hefur veriðrakið varðar sakarefni málsins það hvort skilyrðum b-liðar 1. mgr. 20. gr. blaga nr. 96/2002 um brottvísun áfrýjanda hafi verið fullnægt erÚtlendingastofnun tók ákvörðun um brottvísun hans 17. nóvember 2014 sem oghvort takmarkanir á heimild til brottvísunar samkvæmt 3. mgr. 21. gr. sömu lagahafi átt við. 1 Samkvæmt b-lið 1. mgr. 20.gr. b laga nr. 96/2002 var heimilt að vísa útlendingi með búsetuleyfi úr landief það var talið „nauðsynlegt vegna öryggis ríkisins eða almannahagsmuna“.Samkvæmt fyrri málslið 3. mgr. 21. gr. skyldi hins vegar ekki ákveða brottvísunef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendingsvið landið, fæli í sér „ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustuaðstandendum hans“. Samkvæmt síðari málslið 3. mgr. átti að taka sérstaklegatillit til þess ef um barn eða nánasta aðstandanda barns væri að ræða og skyldi„það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun“. Samkvæmt 4.mgr. sömu lagagreinar átti fyrri málsliður 3. mgr. hins vegar ekki við þegarbrottvísun var talin nauðsynleg vegna öryggis ríkisins eða almannahagsmunasamkvæmt b-lið 1. mgr. 20. gr. b sömu laga.2 Ákvæði laga nr. 96/2002féllu úr gildi 1. janúar 2017 við gildistöku laga nr. 80/2016 en eins og fyrrgreinir tók kærunefnd útlendingamála þá við kærumáli áfrýjanda. Í samræmi viðfyrirmæli 2. mgr. 121. gr. laganna tók kærunefndin málið til meðferðar ágrundvelli þeirra laga. Fyrrgreint ákvæði 1. mgr. 20. gr. b laga nr. 96/2002 erað finna í b-lið 1. mgr. 100. gr. laga nr. 80/2016 um brottvísun útlendings semhefur ótímabundið dvalarleyfi og er það efnislega samhljóða. Ákvæði 3. mgr. 21.gr. laga nr. 96/2002 er að finna í 3. mgr. 102. gr. laga nr. 80/2016 og er þaðjafnframt efnislega samhljóða. Ákvæði 4. mgr. 21. gr. laga nr. 96/2002 er aðfinna í 4. mgr. 102. gr. laga nr. 80/2016 en það er frábrugðið ákvæði eldrilaga að því leyti að þar er ekki eingöngu vísað til fyrri málsliðar 3. mgr.sömu lagagreinar eins og í eldri lögunum heldur málsgreinarinnar í heild. Afinnbyrðis samhengi ákvæðisins má þó ráða að síðari málsliður 3. mgr. felieingöngu í sér nánari útfærslu á þeim fyrri auk þess sem ekki verður ráðið aflögskýringargögnum laga nr. 80/2016 að til hafi staðið að breyta ákvæðinu aðefni til. Verður því ekki talið að þessi munur á ákvæðinu milli eldri og yngrilaga hafi þýðingu við skýringu þess.3 Samkvæmt framangreindu gefurorðalag 4. mgr. 102. gr. laga nr. 80/2016 til kynna að þær takmarkanir áheimild til brottvísunar sem tilgreindar eru í 3. mgr. 102. gr. sömu laga gildiekki þegar brottvísun hefur verið ákveðin á grundvelli b-liðar 1. mgr. 100. gr.laganna. Heimild til að vísa útlendingi úr landi með vísan til „öryggisríkisins“ og „almannahagsmuna“ samkvæmt síðastnefndu ákvæði verður á hinnbóginn að skýra með hliðsjón af 71. gr. stjórnarskrárinnar um friðhelgi fjölskyldu.Við þá skýringu verður jafnframt að horfa til 8. gr. mannréttindasáttmálaEvrópu um sama efni og þeirra viðmiða sem hafa mótast við skýringu þess ídómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu.4 Samkvæmt 1. mgr. 71. gr.stjórnarskrárinnar skulu allir njóta friðhelgi fjölskyldu en heimilt er þráttfyrir 1. mgr. að takmarka friðhelgi fjölskyldu „ef brýna nauðsyn ber til vegnaréttinda annarra“, sbr. 3. mgr. sömu greinar stjórnarskrárinnar. Samkvæmt 2.mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu skal ekki ganga á réttinn til friðhelgifjölskyldu nema „samkvæmt því sem lög mæla fyrir um og nauðsyn ber til ílýðræðislegu þjóðfélagi vegna þjóðaröryggis, almannaheilla eða efnalegrarfarsældar þjóðarinnar, til þess að firra glundroða eða glæpum, til verndarheilsu manna eða siðgæði eða réttindum og frelsi annarra“, sbr. lög nr.62/1994.5 Óumdeilt er að áfrýjandi erfaðir meðáfrýjanda og D. Jafnframt er óumdeilt að hann naut umgengni við börnináður en hann gerðist sekur um fyrrgreint afbrot og hóf afplánun refsidómsins [...].Var meðáfrýjandi þá rúmlega [...] ára og D [...] árs. Samkvæmt framburði móðurmeðáfrýjanda fyrir héraðsdómi var áfrýjandi „í mjög góðu sambandi“ við hanaáður en meðáfrýjandi fæddist og „yfir meðgönguna“. Kom fram að hún hefði eftirfæðingu reglulega farið með meðáfrýjanda í heimsókn til hans allt þar til húnvarð [...] árs en þá hafi farið „að halla undan fæti hjá“ áfrýjanda. Þá hefðisambandið milli þeirra slitnað en þau hefðu tekið það upp á ný um haustið 2017og þá aftur hafið regluleg samskipti sem hefðu í framhaldinu orðið náin. Íframburði móður D fyrir héraðsdómi kom fram að barnið hefði verið í reglulegumsamskiptum við áfrýjanda fram að afbrotinu. Kom fram að vel hefði farið á meðþeim. Samskiptin hefðu hins vegar slitnað þegar áfrýjandi fór í fangelsi enhafist á ný haustið 2017. Í byrjun hefði D verið ánægður með að hitta hann en íframhaldinu hefði hann verið „frekar lokaður um samskiptin“. Sem fyrr greinirvar áfrýjandi aldrei í sambúð með mæðrum barnanna.6 Samkvæmt framangreinduliggur fyrir að áfrýjandi naut reglulegrar umgengni við börn sín um árabil áðuren hann hóf afplánun refsidómsins [...]. Gögn málsins gefa til kynna að hannhafi á þessum tíma verið búinn að mynda við þau tilfinningaleg tengsl þótt börninhafi verið ung að árum. Jafnframt liggur fyrir að mæður barnanna voru hlynntarumgengni hans við þau þótt þær hefðu aldrei verið í sambúð með honum. Verður aðlíta svo á að þessi tengsl áfrýjanda við börnin hafi ótvírætt verið þess eðlisað þau njóti verndar 71. gr. stjórnarskrárinnar um friðhelgi fjölskyldu og 8.gr. mannréttindasáttmála Evrópu en af dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópuverður meðal annars ráðið að vernd 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu geti náðtil sambands föður og barns óháð sambúð hans við móður, sbr. til hliðsjónar dóm18. febrúar 2020 í máli Makdoudi gegn Belgíu nr. 12848/15. Talið hefur verið aðslík vernd geti jafnvel náð til mögulegs sambands milli föður og barns sem ennhafi ekki stofnast, sbr. til hliðsjónar dóm 29. júní 1999 í máli Nylund gegnFinnlandi nr. 27110/95 og mál M.B. gegn Bretlandi 6. apríl 1994 nr. 22920/93.7 Eitt af þeim skilyrðum semþarf að fullnægja samkvæmt 2. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu er aðinngrip í friðhelgi heimilis geti talist hafa verið nauðsynlegt í lýðræðisleguþjóðfélagi. Við mat á því hvort þessu skilyrði hafi verið fullnægt í málum semvarða brottvísun útlendinga hefur í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópuverið horft til fjölmargra viðmiða eins og alvarleika brots þess sem sætirbrottvísun, hættu á endurteknum afbrotum, heilsu og félagslegra- ogmenningarlegra tengsla við landið sem viðkomandi býr í og landið sem tilstendur að vísa honum til. Loks hefur verið gerð krafa um að lagt hafi veriðmat á tengsl hans við fjölskyldu í landinu þar sem hann býr og í landinu þangaðsem til stendur að vísa honum, sbr. nýlega dóma 18. febrúar 2020 í máliMakdoudi gegn Belgíu nr. 12848/15, 18. desember 2018 í máli Saber og Boughassalgegn Spáni nr. 76550/13 og 45938/14 og 9. apríl 2019 í máli I.M. gegn Sviss nr.23887/16. Hefur verið talið að skortur á fullnægjandi mati á tengslum viðfjölskyldu í samhengi við önnur viðmið sem horfa beri til geti einn og sérfalið í sér brot gegn 8. gr. sáttmálans, sbr. fyrrgreindan dóm Makdoudi gegn Belgíu.8 Samkvæmt framangreinduleiðir af skýringu á b-lið 1. mgr. 100. gr. laga nr. 80/2016 til samræmis við71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu að þrátt fyrirfyrrgreint orðalag 4. mgr. 102. gr. sömu laga verði við ákvörðun um brottvísuná grundvelli b-liðar 1. mgr. 100. gr. laganna meðal annars að horfa til þeirrasjónarmiða sem koma fram í 3. mgr. 102. gr. sömu laga um atvik og aðstæður semgeta staðið slíkri ákvörðun í vegi. Fær sú skýring stoð í lögskýringargögnummeð 7. gr. laga nr. 64/2014, til breytinga á eldri lögum nr. 96/2002, sem varðað 3. mgr. 21. gr. þeirra laga. Þar kemur meðal annars fram að eðlilegt sé „aðhorft sé til 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu við mat á því hvort ákvörðun séósanngjörn gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans“. Af ákvörðunÚtlendingastofnunar og úrskurði kærunefndar útlendingamála má ráða að það hafií reynd verið gert þótt engu að síður hafi í ákvörðun Útlendingastofnunar veriðvísað sérstaklega til 4. mgr. 21. gr. eldri laga nr. 96/2002 um að sjónarmið 3.mgr. sömu lagagreinar ættu ekki við. Er það jafnframt gert í málatilbúnaðistefnda fyrir dómi.9 Í ákvörðunÚtlendingastofnunar 17. nóvember 2014 var ekki fallist á að tengsl áfrýjandavið börn sín gætu staðið ákvörðun um brottvísun í vegi. Var lagt tilgrundvallar að áfrýjandi hefði ekki sýnt fram á nein tengsl við þau fram aðþeim tíma sem hann fór í fangelsið [...]. Var ekki talið að ákvörðunin fæli ísér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans,sbr. 3. mgr. 21. gr. eldri laga nr. 96/2002. Taldi stofnunin að „hagsmunirríkisins vegi þyngra en það óhagræði og erfiðleikar sem börn [áfrýjanda] verðafyrir við brottvísun hans“. Kemur fram að þar vegi þyngst „eðli og refsingþeirra brota sem [áfrýjandi] afplánar nú dóm fyrir“. Jafnframt kom fram að„[s]kortur á gögnum sem staðfesta umgengni hans við börnin [hefði] einnigáhrif“ en þó hafi verið horft til þess „að umgengni gæti stofnast eða verið tilstaðar á síðari stigum“. Í forsendum ákvörðunar kemur fram að áfrýjandi hafi„ekki lagt fram greinargerðir frá barnsmæðrum um þá umgengni sem hann kveðsthafa sinnt“. Kemur fram að „[e]kkert í gögnum málsins [styðji] þær fullyrðingar[áfrýjanda] að hann hafi sinnt umgengni fram að fangelsun hans“. Loks segir: „Aðjafnaði er lagt mat á áhrif þess hvað brottvísun og endurkomubann myndi hafa ábörn viðkomandi og samband þeirra við foreldri. [Áfrýjandi] segir í greinargerðað hann vilji ekki fá börn sín í heimsókn [í fangelsið] á meðan á dvöl hans þarstendur þar sem hann telur það verða þeim erfitt. Því er ljóst að [áfrýjandi]er ekki að sinna umgengni við börn sín nú og ætlar ekki að gera það næstuárin.“20 Samkvæmt 10. gr.stjórnsýslulaga ber stjórnvaldi að sjá til þess að mál sé nægjanlega upplýstáður en ákvörðun er tekin í því. Í ákvæðinu felst að stjórnvaldi ber að eiginfrumkvæði að afla allra nauðsynlegra og réttra upplýsinga um málsatvik áður enákvörðun er tekin. Það fer eftir atvikum hverju sinni hvaða upplýsinga ber aðafla en eðli máls samkvæmt verður þar fyrst og fremst að horfa til þeirrarréttarheimildar sem til stendur að byggja stjórnvaldsákvörðun á. Hefur þargrundvallarþýðingu hvort aflað hafi verið allra þeirra upplýsinga sem skiptamáli við mat á því hvort lagaskilyrði fyrir stjórnvaldsákvörðun séu uppfyllt.Sem fyrr greinir voru ákvörðun Útlendingastofnunar og úrskurður kærunefndarútlendingamála reist á b-lið 1. mgr. 20. gr. b eldri laga nr. 96/2002 ogsamhljóða ákvæði b-liðar 1. mgr. 100. gr. laga nr. 80/2016. Við mat á því hvortskilyrði þeirra ákvæða um nauðsyn brottvísunar vegna „öryggis ríkisins“ eða„almannahagsmuna“ hafi verið fullnægt var, eins og fyrr hefur verið rakið,nauðsynlegt að afla upplýsinga um tengsl áfrýjanda við börn hans. Ákvörðunin umbrottvísun varðaði ekki eingöngu hagsmuni áfrýjanda heldur einnig barna hanssem eiga sjálfstæðan lögvarinn rétt til að njóta umgengni við föður sinn, sbr.1. mgr. 46. gr. barnalaga nr. 76/2003. Samkvæmt 1. mgr. 3. gr. samningsSameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins skal það sem er barni fyrir bestuávallt hafa forgang þegar stjórnvöld gera ráðstafanir sem varða börn, sbr. lögnr. 19/2013 um samning Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins. Samkvæmt 2.mgr. 1. gr. barnalaga skal það sem er barni fyrir bestu ávallt haft í forgangiþegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess, sbr. og síðari málslið 3. mgr.102. gr. laga nr. 80/2016 sem fyrr hefur verið fjallað um. Samkvæmt 2. mgr. 10.gr. laga nr. 80/2016 skal ákvörðun sem varðar barn tekin með hagsmuni þess aðleiðarljósi og skal barni sem myndað getur eigin skoðanir tryggður réttur tilað tjá sig í máli sem það varðar og skal þá tekið tillit til skoðana þess ísamræmi við aldur og þroska, sbr. og 3. mgr. 1. gr. barnalaga. 21 Með hliðsjón afframangreindum lagaákvæðum var sérstaklega brýnt að fullnægjandi upplýsingarlægju fyrir um tengsl áfrýjanda við börn sín áður en hin íþyngjandistjórnvaldsákvörðun um brottvísun hans var tekin. Var þess hvorki gætt af hálfuÚtlendingastofnunar né kærunefndar útlendingamála en eins og fyrr er rakiðliggur fyrir að ákvörðun Útlendingastofnunar byggðist meðal annars á þeirriforsendu að áfrýjandi hefði ekki notið umgengnisréttar við börnin sín áður enhann fór í fangelsi, þrátt fyrir fullyrðingar hans um hið gagnstæða. Affyrrgreindum forsendum ákvörðunar Útlendingastofnunar er jafnframt ljóst aðáfrýjandi var látinn bera hallann af því að hafa ekki lagt fram gögn varðandiumgengnisréttinn. Úrskurður kærunefndar útlendingamála byggir á sömu forsenduen þar var jafnframt vísað til þess að áfrýjandi „hafi ekki lagt fram gögn semstaðfesti að hann hafi haft umgengni við börn sín“. Hvorki Útlendingastofnun nékærunefnd útlendingamála átti frumkvæði að því að afla upplýsinga frá mæðrumbarnanna um umgengnisréttinn og tengsl þeirra við áfrýjanda. Upplýsingar umsamskipti þeirra komu fyrst fram í tengslum við rekstur dómsmálsins en þá kom íljós, eins og fyrr hefur verið rakið, að áfrýjandi hafði notið umgengnisréttarvið bæði börnin áður en hann fór í fangelsi. Samkvæmt því liggur fyrir aðÚtlendingastofnun og kærunefnd útlendingamála byggðu ákvörðun sína umbrottvísun áfrýjanda á röngum upplýsingum um tengsl hans við börnin.22 Sú meginregla gildir ístjórnsýslurétti að þegar mál byrjar að frumkvæði stjórnvalds, eins og háttartil í máli þessu, geti stjórnvald ekki krafið málsaðila um gögn og upplýsingarnema það hafi til þess viðhlítandi lagaheimild. Í lögum nr. 96/2002 og 80/2016er hvergi að finna heimild til þess að krefja þann sem ákvörðun um brottvísunbeinist að um upplýsingar sem hann þarf að afla frá þriðja aðila. Samkvæmt þvískorti lagastoð fyrir þeirri ákvörðun Útlendingastofnunar að beina því tiláfrýjanda að afla greinargerða frá mæðrum barnanna. Jafnframt skorti lagastoðfyrir því að láta hann í kjölfarið bera hallann af því að hafa ekki aflaðþeirra upplýsinga en eins og fyrr greinir var út frá því gengið í ákvörðunÚtlendingastofnunar og kærunefndar útlendingamála að áfrýjandi hefði ekki notiðumgengnisréttar við börnin þar sem hann aflaði ekki umræddra upplýsinga frámæðrum þeirra. 23 Af 10. gr. stjórnsýslulagaleiðir að þegar niðurstaða máls veltur á mati á atriði sem krefst sérþekkingarber stjórnvaldi að kalla eftir sérfræðilegri aðstoð, hafi það sjálft ekki yfirað ráða nauðsynlegri þekkingu á viðkomandi sviði. Í því máli sem hér um ræðirvar nauðsynlegt að taka til sjálfstæðs mats tengsl áfrýjanda við börnin sín semekki er lögfræðilegs eðlis en samkvæmt 5. mgr. 8. gr. laga nr. 80/2016 erkærunefnd útlendingamála heimilt að kveðja til sérfróða aðila sér til ráðgjafarog aðstoðar við úrskurði í einstökum málum. Var þessa ekki gætt af hálfukærunefndarinnar enda út frá því gengið af hálfu nefndarinnar, eins og fyrrgreinir, að engin tengsl hefðu verið milli þeirra.24 Samkvæmt framangreindu voruslíkir annmarkar á málsmeðferð Útlendingastofnunar og síðar kærunefndarútlendingamála að óhjákvæmilegt er að taka aðalkröfu áfrýjenda til greina.25 Rétt er að málskostnaður íhéraði og fyrir Landsrétti falli niður. Ákvæði héraðsdóms um gjafsóknarkostnaðskal standa óraskað, en um gjafsóknarkostnað áfrýjenda fyrir Landsrétti fersamkvæmt því, sem í dómsorði greinir.Dómsorð:ÁkvörðunÚtlendingastofnunar 17. nóvember 2014 um brottvísun áfrýjanda, A, ogótímabundið endurkomubann er felld úr gildi sem og úrskurður kærunefndarútlendingamála 16. mars 2017 um staðfestingu á þeirri ákvörðun og 20 áraendurkomubann.Málskostnaður íhéraði og fyrir Landsrétti fellur niður.Ákvæðihéraðsdóms um gjafsóknarkostnað til handa áfrýjanda og meðáfrýjanda, B, skalstanda óraskað. Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjendafyrir Landsrétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknunlögmanna áfrýjanda, Guðjóns Ólafs Jónssonar, 500.000 krónur, og Auðar BjargarJónsdóttur, 500.000 krónur, og lögmanns meðáfrýjanda, Baldvins Hafsteinssonar,800.000 krónur.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 16. ágúst 2019Mál þetta var höfðað 16. apríl sl. ogþingfest sama dag, en stefndi féll frá stefnufresti. Stefnandi er A, [...], ogstefndi er íslenska ríkið, Sölvhólsgötu 7, 150 Reykjavík. Við upphafaðalmeðferðar málsins var þingfest meðalgöngustefna C, [...], f.h. ólögráðadóttur hennar og sóknaraðila, B, sem fædd er [...]. Lögmenn annarra aðila tölduekki ástæðu til að skila sérstökum greinargerðum vegna þessa og var þvíaðalmeðferð málsins fram haldið. Eftir skýrslutökur við aðalmeðferð málsins semfram fóru 29. júní sl., málflutning lögmanna og dómtöku málsins taldi dómarirétt, með heimild í 104. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991, að boða tildómþings og beindi því í þinghaldi 10. júlí sl. til aðila málsins til sóknar aðafla sérfræðimats um afstöðu meðalgöngustefnanda, B, til málsins. Lögmenn tilsóknar óskuðu eftir fresti til að taka afstöðu til þessa og tilkynnti lögmaðurmeðalgöngustefnanda svo dómara með tölvuskeyti 17. júlí sl. aðmeðalgöngustefnandi myndi ekki bregðast við þessum tilmælum dómara þar semafstaða B í málinu væri óumdeild. Aðalstefnandi tók undir þetta og taldifrekari sönnunarfærslu bersýnilega þarflausa, en taldi sig þó ekki vera íþeirri stöðu nú að geta hlutast til um ákvörðun meðalgöngustefnanda í þessumefnum, eins og það var orðað.I.DómkröfurStefnandi krefst þess aðallega aðákvörðun Útlendingastofnunar, frá 17. nóvember 2014, sem og úrskurðurkærunefndar útlendingamála, frá 16. mars 2017, verði felld úr gildi. Til varaer þess krafist að endurkomubann stefnanda í 20 ár verði stytt verulega. Þá erkrafist málskostnaðar úr hendi stefnda, stefnanda að skaðlausu.Meðalgöngustefnandi krefst þess aðfallist verði á kröfur stefnanda. Jafnframt krefst hún til vara aðendurkomubann verði stytt verulega. Þá krefst hún málskostnaðar að skaðlausueins og málið væri ekki gjafsóknarmál. Stefndi krefst sýknu af öllum kröfumstefnanda. Þá er krafist málskostnaðar úr hendi stefnanda, en til vara aðmálskostnaður verði látinn niður falla.II.MálsatvikStefnandi mun hafa búið á Íslandi ímeira en 14 ár. Hann kom til Íslands árið 2004 og var fyrst veitt dvalarleyfihér á landi á grundvelli hjúskapar með íslenskum ríkisborgara 9. mars 2005. Þaðleyfi var endurnýjað 25. maí og 2. júní 2006. Stefnandi fékk útgefiðdvalarleyfi á grundvelli atvinnuþátttöku 2. ágúst 2007 og búsetuleyfi hér álandi 9. október 2010. Stefnandi er ættaður frá [...] en hefur ekki búið þar í u.þ.b. 25 ár. Hann hefur lítil sem engin tengslvið landið og hefur ekkert þangað að sækja lengur. Áður en hann fluttist tilÍslands bjó hann á Spáni í u.þ.b. 10 ár. Stefnandi gerðist sekur um manndrápþann [...] og var dæmdur í 16 ára fangelsi með dómi Hæstaréttar nr. [...]. Þegar stefnandi framdi brot það semhann var dæmdur fyrir átti hann að sögn við áfengisvanda að stríða og var undirmiklum áhrifum áfengis. Í fyrirliggjandi skýrslu geðlæknis sem gerðigeðrannsókn á stefnanda kemur fram að stefnandi sé geðþekkur maður án nokkurrasýnilegra persónuleikavandamála þegar hann er ekki undir áhrifum. Stefnandiiðrist gjörða sinna og sé staðráðinn í að byggja líf sitt upp að nýju. Hannhafi nýtt tíma sinn í fangelsinu vel, unnið í edrúmennsku sinni og tekið ááfengisvanda sínum af ábyrgð og festu. Hann geri sér grein fyrir því að hanngeti ekki hafið neyslu á áfengi eða öðrum vímuefnum þegar hann losnar. Hannfari með bænir daglega og hafi verið fyrirmyndarfangi. Á honum hafi aldreifundist eiturlyf eða áfengi og heldur ekki í klefa hans. Öll eiturlyfjaprófhafi komið út neikvæð eftir að hann hóf afplánun. Stefnandi hafi veriðfyrirmyndarfangi og ekki lent í neinum alvarlegum uppákomum innan veggjafangelsisins. Sé honum hvarvetna borinn góður vitnisburður. Stefnandi á tvö börn, D, sem fæddurer [...], og B, fædda [...]. Áður en stefnandi var dæmdur í fangelsi mun hannhafa haft umgengni við börn sín aðra hverja helgi. Til að hlífa börnum sínum ogvegna ungs aldurs þeirra taldi stefnandi, að eigin sögn, það vera þeim fyrirbestu að þau hittu hann ekki í fangelsinu. Hafi mæður barna hans sýnt þessuskilning. Með ákvörðun Útlendingastofnunar 17.nóvember 2014 var stefnanda vísað úr landi. Sagði í ákvörðunarorðunum m.a.: „A,kt. [...], ríkisborgara [...], er vísað brott frá Íslandi með vísan til a- ogb-liðar 1. mgr. 20. gr. b laga um útlendinga nr. 96/2002. Jafnframt er ákveðiðað honum sé bönnuð endurkoma til Íslands að fullu og öllu, sbr. 2. mgr. 20. gr.c sömu laga.“ Í úrskurði kærunefndar útlendingamála frá 16. mars 2017 var svoeftirfarandi ákveðið: „Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest hvað varðarákvörðun um brottvísun kæranda. Endurkomubann kæranda er ákveðið 20 ár.“Haustið 2017 hóf stefnandi afplánun ááfangaheimili félagasamtakanna Verndar. Á svipuðum tíma kveðst hann hafa hafiðað nýju umgengni við börn sín, þau B og D. Stefnandi kveður samband sitt við Bfrá upphafi hafa verið mjög náið og þurfi hún mjög á föður sínum að halda.Umgengni við D hafi einnig gengið vel þótt ekki hafi þeir feðgar náð að myndaeins náið samband og feðginin hafi gert. Þann 8. maí 2017 óskaði stefnandieftir því að honum yrði veitt reynslulausn eftir að hafa afplánað helming af 16ára fangelsisrefsingunni. Þann 24. janúar 2019 barst honum bréf um að beiðnihans hefði verið samþykkt af Fangelsismálastofnun frá og með 2. júní 2019, sbr.dskj. nr. 6. Kom eftirfarandi fram í bréfinu: „Þrátt fyrir eðli þess brots errefsing þín er fyrir tilkynnist þér hér með að Fangelsismálastofnun hefurákveðið að veita þér reynslulausn að afplánuðum helmingi refsitímans, eða fráog með 2. júní 2019, kl. 8.00, þar sem fyrir liggur ákvörðunÚtlendingastofnunar, sem Kærunefnd Útlendingastofnunar hefur staðfest, um aðþér verði vísað úr landi að afplánun lokinni.“ Þar sem stefnandi kveðst ekki hafaáttað sig á að úrskurður kærunefndar útlendingamála gæti komið til framkvæmdaum leið og hann fengi reynslulausn sendi hann Fangelsismálastofnun bréf 26.mars 2019, þar sem hann óskaði eftir að umsókn hans um reynslulausn yrðiafturkölluð og málið fellt niður. Stefnandi segir ástæðu þess að hann hafifengið reynslulausnina, að loknum helmingi afplánunar, eingöngu þá að honumyrði samstundis vísað úr landi. Annars hefði hann ekki fengið reynslulausn fyrren að loknum a.m.k 2/3 hlutum afplánunar 16 ára dómsins, eða því sem samsvariafplánun í 12 ár. Hann telur jafnframt að ef reynslulausnin verður afturkölluðeða að dómur falli honum í hag muni hann þurfa að ljúka afplánun u.þ.b.fjögurra ára til viðbótar áður en hann geti aftur átt rétt á að sækja umreynslulausn. Í dag býr stefnandi [...] og hefurverið undir rafrænu eftirliti, með svokallað ökklaband, frá því um mitt sumar2018. Hann er menntaður [...] og vinnur [...]. Hann hefur unnið hjá fyrirtækinuí u.þ.b. fimm ár, eða frá því að hann var fluttur frá Litla-Hrauni á Sogn. Stefnandi gaf skýrslu fyrir dómi viðaðalmeðferð málsins. Þá gáfu jafnframt skýrslu C, barnsmóðir stefnanda, móðir Bmeðalgöngustefnanda. Einnig gáfu skýrslu vitnin E, barnsmóðir stefnanda, móðir D,F, vinnuveitandi stefnanda, og G sálfræðingur sem gerði sálfræðimat á stefnandadagsett 26. júní sl. Framburðar verður getið í niðurstöðukafla dómsins eins ogástæða þykir til.III.Málsástæðurog lagarök stefnandaStefnandibyggir á því að brottvísun úr landi feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvarthonum og fjölskyldu hans, sbr. 102. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016. Í 3.mgr. ákvæðisins komi fram að brottvísun skuli ekki ákveða ef hún, með hliðsjónaf málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendinga við landið, felur í sérósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans.Sérstaklega skuli taka tillit til þess ef um barn eða nánasta aðstandanda barnser að ræða og skuli það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi viðákvörðun. Við mat á þessu ákvæði verði að hafa í huga og til hliðsjónar 71. gr.stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um friðhelgi einkalífsog fjölskyldu. Stefnandihafi haft umgengni við börn sín aðra hverja helgi áður en hann fór í fangelsi.Eftir að hann hóf afplánun hafi hann talið það vera börnum sínum fyrir bestu aðþau myndu ekki hitta hann í fangelsinu. Stefnandi hóf afplánun á Vernd haustið2017. Um leið hafi hann hafið umgengni við börn sín aftur. Samband stefnandavið dóttur sína B hafi strax orðið mjög náið, eins og komi fram í bréfi móðurhennar frá 7. mars sl. Komi þar fram að B hafi mikla þörf fyrir föður sinn oghafi átt erfitt með að geta ekki hitt hann á meðan hann var í fangelsi. Hennihafi liðið eins og hún hefði misst hann þegar hann fór í fangelsi, en hún hafiá þessum tíma haft mjög sterk tilfinningatengsl við stefnanda. Í dag gangisamskiptin afar vel, en hún hafi verulegar áhyggjur af því að missa hann afturverði hann sendur úr landi. Þetta hafi valdið henni töluverðum kvíða og hafihún þurft aðstoð vegna þessa hjá sálfræðingi. Móðir B segi einnig í bréfinu aðhún viti ekki hvernig B eigi að komast í gegnum það að hún sé mögulega að faraað missa föður sinn í annað sinn. Styðji móðirin heilshugar að stefnandi fái aðvera áfram á Íslandi.Stefnandihafi einnig hafið umgengni við son sinn D, sem sé [....] ára, haustið 2017.Hafi hann hitt hann um það bil einu sinni í mánuði síðan þá. Hafi feðgarnirmyndað samband, þótt það sé ekki eins náið og hjá stefnanda og B. Segist móðir Dhalda að það geti verið vegna þess að D hafi verið greindur með [...] og aðhann þori ekki að bindast föður sínum traustari böndum, verði honum vísað fráÍslandi. Byggirstefnandi mál sitt á því að hagsmunir barna hans af möguleikanum á samvistumvið föður hafi mikla þýðingu við mat á því hvort brottvísun sé heimil skv. 3.mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Telur stefnandi að hagsmunir hans og barnahans af því að hann dvelji áfram hér á landi vegi mun þyngra enalmannahagsmunir af því að vísa honum úr landi. Það sé börnum stefnanda fyrirbestu að hann fái að dvelja áfram á landinu. Því séu skilyrði fyrir brottvísunskv. a- og b-lið 1. mgr. 100. gr. laga um útlendinga ekki uppfyllt. Einnigtelur stefnandi að við mat á því hvort vísa eigi honum úr landi eða ekki verðiað taka til skoðunar tengsl hans við landið og hegðun hans eftir brotið. Einnigþurfi að skoða hvort refsingin hafi náð tilætluðum markmiðum sínum. Stefnandihafi mikil og góð tengsl við Ísland. Hann hafi búið hér lengi og hafi lítil semengin tengsl við [...], þarsem hann hafi ekki búið í u.þ.b. 25 ár. Einnig hafi stefnandi búið í u.þ.b. 10ár á [...] áðuren hann fluttist til Íslands. Hann hafi átt við áfengisvanda að stríða og veriðundir miklum áhrifum áfengis þegar hann framdi verknaðinn. Í kjölfarið hafistefnandi gengið undir geðrannsókn, sbr. framangreint um niðurstöðu hennar.Byggir stefnandi á því að það væri mjög ósanngjarnt gagnvart honum, manni semsé að byggja sig upp og iðrist gjörða sinna, að vísa honum úr landi í óvissu ogvonleysi um framtíð sína. Það liggi því ekkert fyrir um að skilyrði 1. mgr.100. gr. útlendingalaga um almannahættu séu uppfyllt. Brot hans hafi veriðeinangrað tilvik og hann hafi ekki sýnt af sér þá hegðun að hann verði talinnhættulegur umhverfi sínu eða að talið verði að hann muni brjóta af sér aftur.Stefnanditelur að stjórnvöld hafi ekki gætt að rannsóknarreglunni í 10. gr.stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þeim hafi borið að rannsaka sérstaklega hvaðaáhrif það hefði á börn stefnanda að honum yrði vísað úr landi með 20 áraendurkomubanni eða gætt að því hvernig umgengni við þau var háttað áður enstefnandi fór í fangelsi. Í úrskurðum Útlendingastofnunar og kærunefndarútlendingamála sé hvergi vikið að því að tekið hafi verið viðtal við börn hanseða mæður þeirra um þessi atriði. Bendir stefnandi á að hann hafi ekki verið íneinni aðstöðu innan veggja fangelsisins til að afla gagna um umgengni eða sýnafram á hvaða áhrif það hefði á börnin yrði honum vísað úr landi. Þá telurstefnandi að stjórnvöld hafi ekki gætt meðalhófs í ákvörðum sínum, sbr. 12. gr.stjórnsýslulaga. Hann hafi myndað sterk tengsl við Ísland en hafi lítil eðaengin tengsl við landið sem eigi að vísa honum til.Stefnandikrefst þess til vara að ef honum verður gert að yfirgefa landið verðiendurkomubannið til landsins stytt verulega. Er vísað til þess að stefnandieigi tvö börn hér á landi og hafi myndað sterk tengsl við þau, sérstaklega B,sbr. framangreint. Endurkomubann í 20 ár sé verulega íþyngjandi fyrir hann ogbörn hans og ljóst að með því geti tengsl stefnanda við börnin rofnaðendanlega. Stjórnvöld hafi hvorki rannsakað nægilega, sbr. 10. gr.stjórnsýslulaga nr. 37/1993, né gætt meðalhófs í ákvörðum sínum, sbr. 12. gr. sömulaga, og því séu ekki fyrir hendi skilyrði til að ákvarða honum svo langtendurkomubann, sbr. 2. mgr. 101. gr. útlendingalaga. Málisínu til stuðnings vísar stefnandi til útlendingalaga nr. 80/2016 ogstjórnsýslulaga nr. 37/1993. Einnig er vísað til stjórnarskrár lýðveldisinsÍslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmála Evrópu frá 4. nóvember 1950, ásamtbreytingum, sbr. lög um mannréttindasáttmála Evrópu nr. 62/1994. Þá er vísaðtil laga um meðferð einkamála nr. 91/1991 en krafa um málskostnað er byggð áXXI. kafla laganna. Krafa um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun styðst viðlög um virðisaukaskatt nr. 50/1988. IV.Málsástæðurog lagarök meðalgöngustefnanda.Meðalgöngustefnandi vísar til þess aðþað séu mannréttindi og stjórnarskrárvarinn réttur hvers barns að njótaumgengni við báða foreldra sína auk þess sem það sé réttur foreldra að njótaumgengni við barn sitt. Meðalgöngustefnandi sé barnsmóðir aðalstefnanda A oghöfði málið f.h. dóttur sinnar, sem hafi brýna ogsjálfstæða hagsmuni af því að dómur falli aðalstefnanda í vil. Með því verðitryggður sjálfstæður mannréttindavarinn réttur hennar til að þekkja ogumgangast föður sinn. Réttur dótturinnar sé verndaður í 1. gr. a og 46. gr.barnalaga nr. 76/2003, 71. gr. stjórnarskrárinnar, 8. gr. mannréttindasáttmálaEvrópu og 3. mgr. 9. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins(barnasáttmálinn). Því séu skilyrði 20. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991fyrir meðalgöngu uppfyllt um sjálfstæða og brýna hagsmuni hennar. Þá sémeðalgönguaðild dóttur aðalstefnanda hluti af réttindum hennar sem barns til aðfá að tjá sig við hverja þá málsmeðferð fyrir dómi eða stjórnvaldi sem varðibarnið, sbr. 12. gr. barnasáttmálans.Meðalgöngustefnandi byggir á því aðbrottvísun barnsföður hennar úr landi feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvarthonum og fjölskyldu hans, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.Í ákvæðinu komi fram að sérstaklega skuli taka tillit til þess ef um barn er aðræða og skuli það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við slíkaákvörðun. Það sé ríkjandi viðhorf í barnaréttiað allar ákvarðanir skuli teknar þannig að hagsmunir barns séu hafðir aðleiðarljósi og í samræmi við það sem barni sé fyrir bestu. Þessi meginregla sélögfest í 2. mgr. 1. gr. barnalaga nr. 76/2003. Auk þess teljist hún til einnaaf fjórum grundvallarreglum barnasáttmálans, sem lögfestur hafi verið hér álandi með lögum nr. 19/2013 og komi skýrt fram í 3. gr. hans, sbr. 1. mgr.Í 1. mgr. 46. gr. barnalaga séfjallað um rétt barns til að umgangast með reglubundnum hætti það foreldrasinna sem það býr ekki hjá, að því gefnu að það sé ekki andstætt hagsmunumþess, eins og áður hefur verið vikið að. Þegar foreldrar búa ekki saman hvílisú skylda á þeim báðum að grípa til þeirra ráðstafana sem við verður komið tilað tryggja að þessi réttur barnsins sé virtur. Í 1. mgr. 9. gr. barnasáttmálans segi skýrt að aðildarríki skuli tryggjaað barn sé ekki skilið frá foreldrum sínum gegn vilja þess, nema þegar lögbærstjórnvöld ákveða samkvæmt viðeigandi lögum og reglum um málsmeðferð aðaðskilnaður sé nauðsynlegur með tilliti til hagsmuna barnsins. Þar segijafnframt að slíkur aðskilnaður sé einungis talinn nauðsynlegur í tilvikum svosem ef barn sætir misnotkun eða er vanrækt af foreldrum sínum, eða þegarforeldrar búa ekki saman og ákveða verður hver skuli vera dvalarstaðurþess.Þessar undantekningar eigi ekki við í máli þessu að matimeðalgöngustefnanda.Í úrskurði kærunefndarinnar komi framað nefndin telji brot aðalstefnanda vera þess eðlis og gegn slíkumgrundvallarhagsmunum samfélagsins, sbr. b-lið 1. mgr. 100. gr. laga umútlendinga að mál hanshafi ekki krafist þess að sérstakt mat færi fram á þvíhvort hann væri líklegur til að brjóta af sér aftur eða ekki. Þannig taldinefndin að eðli og alvarleiki brots stefnanda leiddi til þess að brottvísunværi heimil og staðhæfing hans um að hann hefði snúið við blaðinu meðan áafplánun fangelsisrefsingar stóð hefði ekki áhrif á það mat. Mannréttindadómstóll Evrópu (MDE)gefi stjórnvöldum mikið svigrúm til mats á því hvað ógni þjóðaröryggi þegarkomi að brottvísunum. Til stuðnings því vísi lögmaður meðalgöngustefnanda tilfjölda dóma dómstólsins. Til dæmis gætu tengsl útlendings við öfgahópa falliðþar undir. Dómstóllinn hafi þó endurskoðunarvald og gæti þess að ekki sé fariðút fyrir eðlilega merkingu hugtaksins. Dómstóllinn hafi gert það ljóst aðmálsmeðferðarreglum þurfi að fylgja, eins og á hvaða grundvelli aðilum sé vísaðá brott, að mál séu rannsökuð til fulls og að aðilar geti leitað réttar síns,telji þeir á honum brotið. Sé um brottvísun að ræða þurfi að gefa ástæður ogrökstuðning fyrir henni, m.a. til að koma í veg fyrir að stjórnvöld takigeðþóttaákvarðanir. Þá hafi fallið dómar þar sem mikil áhersla hafi verið lögðá hversu langt væri liðið síðan glæpurinn var framinn og hvernig hegðun hinsdæmda hafi verið í kjölfarið. Á hinn bóginn hafi í einu máli verið talið aðeinhliða yfirlýsingar einstaklings um að engin hætta væri á að hann myndibrjóta af sér aftur væru ekki marktækar þar sem þær þóttu ekki vera í samræmivið þær staðreyndir að hann hafði áður brotið ítrekað af sér, meðal annars meðofbeldi. Þrátt fyrir að hann hefði átt börn með hollenskri konu var talið aðbrottvísunin takmarkaði ekki réttinn til friðhelgi fjölskyldulífs umfram þaðsem nauðsynlegt teldist til að gæta þjóðaröryggis og almannaheilla, sbr. 2.mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu (MSE). Fyrri brotaferill hafi hafttalsverð áhrif á það mat þar sem sýnt hafi þótt að kærandi hneigðist til glæpa.Meðalgöngustefnandi telurframangreinda röksemdafærslu kærunefndarinnar því ekki standast þær kröfur semMDE geri í sambærilegum málum. Ef manndráp skapar svo mikla ógn fyrirsamfélagið að talið sé að allir sem fá slíka dóma ógni öryggi ríkisins eðaalmannahagsmunum hlyti löggjafinn að bregðast við því með því að kveða á umlífstíðarfangelsi fyrir slíkt afbrot. Meðalgöngustefnandi telji að meint ógnvið öryggi ríkisins eða almannahagsmuni verði að vera grundvölluð á frekaramati á raunverulegri hættu á ítrekunaráhrifum hverju sinni, svo ekki sé hætta áað eingöngu ráði rótgrónir fordómar um hættulega útlendinga. Aðalstefnandi hafiekki gerst sekur um ítrekuð brot, hvorki áður en né eftir að hann var dæmdurfyrir það brot sem hann afplánar refsingu fyrir. Hann geti þvert á móti sýntfram á fyrirmyndarhegðun allan þann tíma. Síðastliðin fimm ár hafi hann unniðsem verkamaður hjá sama fyrirtæki, frá því að hann var fluttur frá Litla-Hrauniá Sogn, og beri vinnuveitandi hans honum afar vel söguna.Þá komi fram í ákvörðunÚtlendingastofnunar að aðalstefnanda sé ljóst að hann eigi við áfengisvanda aðetja og hafi verið undir miklum áhrifum áfengis þegar hann framdi brot sitt.Hann hafi gengist undir geðrannsókn þar sem fram komi að hann iðrist gjörðasinna og hafi nýtt tímann í fangelsinu vel. Hann hafi tekið á áfengisvandasínum af ábyrgð og festu og hafi verið fyrirmyndarfangi. Bent sé á að móðir hafi samþykktumgengni dóttur hennar og aðalstefnanda haustið 2017. Það samþykki hennarstyðji jafnframt staðhæfingu hans um að hann hafi snúið við blaðinu meðan áafplánun stóð. Meðalgöngustefnandi fullyrðir að hún hefði aldrei samþykkt aðumgengni hæfist á ný ef hún hefði haft áhyggjur af umgengninni. Þó umgengnibarns við það foreldri sem barnið býr ekki hjá sé skýr réttur barnsins skv. 46.gr. barnalaga sé jafnframt tekið fram að umgengni megi aldrei vera andstæðhagsmunum barnsins. Meðalgöngustefnandi hafi því þurft að vega það og meta áðuren hún tók ákvörðunina. Telur meðalgöngustefnandi að í ljósiþessa hljóti Útlendingastofnun og kærunefnd útlendingamála að þurfa að berahallann af því að hafa ekki látið fara fram sérstakt mat á því hvortaðalstefnandi væri líklegur til að brjóta af sér aftur eða ekki. Einkum beri aðlíta á þetta í ljósi þess að engin önnur gögn styðji þá fullyrðingu aðaðalstefnandi ógni öryggi ríkisins eða almannaheill.Kærunefnd útlendingamála hafi viðtúlkun 3. mgr. 102. gr. útlendingalaga litið til þeirrar verndar gegn brottvísunumsem geti falist í 8. gr. MSE, sbr. einnig 71. gr. stjórnarskrárinnar. Eins ogfram komi í úrskurði kærunefndarinnar ráðist niðurstaða slíkra mála af þvíhvort nauðsyn beri til að takmarka friðhelgi einkalífs og fjölskyldu, sbr. 2.mgr. 8. gr. MSE. Við þetta mat líti kærunefndin til sjónarmiða sem MDE hafihorft til í dómaframkvæmd sinni. Í úrskurði kærunefndarinnar segi m.a. umþetta: „Þau sjónarmið semmannréttindadómstóll Evrópu hefur lagt til grundvallar í málum af þessum togaeru t.a.m. eðli þess brots sem viðkomandi hefur gerst sekur um, lengd dvalarviðkomandi í því ríki sem tekur ákvörðun um brottvísun og félags-, menningar-og fjölskyldutengsl viðkomandi við dvalarríki og heimaríki, sbr. t.d. málBalogun gegn Bretlandi (nr. 60286/09) frá 4. október 2014.“Það mál hafi varðað brottvísunnígerísks manns frá Bretlandi, sem hafi átt langan feril að baki ífíkniefnatengdum afbrotum. Bresk yfirvöld hafi talið að mál hans heyrði ekkiundir friðhelgi fjölskyldulífs skv. 8. gr. MSE þar sem hann hafi einungis áttfrænku og kærustu í Bretlandi. MDE hafi á hinn bóginn talið þau tengsl fallaundir friðhelgi einkalífs hans skv. sömu grein og hafi komist að þeirriniðurstöðu að brottvísun hans stefndi að lögmætu markmiði, þ.e. að koma í vegfyrir afbrot. Þarna hafi skipt máli að kærandi átti ekki börn og hafi því ekkinotið verndar friðhelgi fjölskyldulífs skv. 8. gr. MSE, eins og eigi við ítilviki aðalstefnanda. Meðalgöngustefnandi telur að íúrskurði kærunefndarinnar hafi hún notað rangt hagsmunamat og aðallega stuðstvið þau viðmið sem sett hafi verið fram í framangreindu máli, sem byggðust áþví að kærandi nyti einungis friðhelgi einkalífs. Þau viðmið sem dómstóllinnhafi sett fram við hagsmunamat sem grundvallist á friðhelgi fjölskyldulífs geriríkari kröfur við framkvæmd þess þegar vegið er og metið hvort hagsmunirríkisins eiga að vega þyngra en það óhagræði og erfiðleikar sem börn útlendingsverða fyrir við brottvísun. Í ákvörðun Útlendingastofnunar umbrottvísun og endurkomubann aðalstefnanda að fullu og öllu hafi stofnunin lagttil grundvallar að brottvísun aðalstefnanda myndi ekki hafa í för með sérgrundvallarbreytingu á högum barna hans þar sem hann gæti notið umgengni viðþau í sínu heimaríki. Þá ályktun telur meðalgöngustefnandi hafa verið dregna útfrá skorti á öðrum sönnunargögnum um forsjá og umgengni en þeim semaðalstefnandi hafi haldið fram og kallað hafi verið eftir frá Þjóðskrá.Úrskurður kærunefndar útlendingamála hafi byggst á sömu röngu forsendum að matimeðalgöngustefnanda. Kærunefndin hafi þó breytt varanlega endurkomubanninu í 20ára endurkomubann með hliðsjón af því að aðalstefnandi ætti tvö börn. Útlendingastofnun hafi lagt það áaðalstefnanda að afla gagna frá barnsmæðrum sínum til að staðfesta orð hans umumgengni við börnin. Hann hafi verið ófær um að sinna þessu þar sem hann hafisetið í afplánun og haft takmörkuð tækifæri til þess. Telur meðalgöngustefnandiað stofnunin hafi vanrækt þá skyldu sína að gæta að sjálfstæðum lögvörðum réttidóttur þeirra með því að afla ekki gagna frá forsjáraðila hennar og brotið þarmeð gegn lögbundinni rannsóknarskyldu sinni, sbr. 12. gr. stjórnsýslulaga.Þetta hafi haft þær afleiðingar að lítið hafi verið gert úr þeim tengslum semkomist hafi á milli dóttur meðalgöngustefnanda og aðalstefnanda og það hafiskekkt hagsmunamatið sem hafi legið til grundvallar ákvörðuninni. Varðandi varakröfu telurmeðalgöngustefnandi breytingu úr ævilöngu endurkomubanni í 20 ár, ganga ofskammt til að vernda mannréttindavarinn rétt dóttur hennar hennar til að þekkjaog umgangast föður sinn, enda verði hún þrítug að þessum 20 árum liðnum oglöngu komin af barnsaldri. Fyrir hana skipti mestu að geta átt eðlilegsamskipti við föður sinn næstu átta árin, eða þangað til hún verður lögráða, ogað það sé henni ekki óeðlilega íþyngjandi að eiga umgengni og samskipti viðhann.Til stuðningskröfum sínum vísar meðalgöngustefnandi til útlendingalaga nr. 80/2016,barnalaga nr. 76/2003, stjórnsýslulaga nr. 37/1997, stjórnarskrár lýðveldisinsÍslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr.62/1994, og laga um samning Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins nr.18/1992.V.Málsástæðurog lagarök stefndaStefndivísar til þess að með ákvörðun Útlendingastofnunar (UTL) hafi stefnanda veriðvísað á brott frá Íslandi á grundvelli a- og b-liða 1. mgr. 20. gr. b íþágildandi lögum um útlendinga nr. 96/2002, sbr. nú a- og b-lið 1. mgr. 100.gr. laga nr. 80/2016, og ákveðið hafi verið endurkomubann til landsins að fulluog öllu samkvæmt 2. mgr. 20. gr. c í sömu lögum, nú 2. mgr. 101. gr. laga nr.80/2016. Eftir gildistöku síðastnefndu laganna þann 1. janúar 2017 hafikærunefnd útlendingamála fengið mál stefnanda til meðferðar og kveðið uppúrskurð á grundvelli nýju laganna, sbr. 7. og 121. gr. laga nr. 80/2016.Íúrskurði kærunefndarinnar hafi verið talið heimilt að vísa stefnanda úr landi ágrundvelli a- og b-liða 1. mgr. 100. gr. laga um útlendinga, sem fjalli umbrottvísun útlendings sem hefur ótímabundið dvalarleyfi. Varði a-liðurinn þæraðstæður þegar útlendingur hefur afplánað refsingu eða verið dæmdur tilrefsingar fyrir háttsemi sem að íslenskum lögum getur varðað þriggja árafangelsi og hafi átt sér stað á síðustu fimm árum erlendis eða á síðasta árihér á landi. Taki b-liðurinn til aðstæðna þar sem brottvísun teljist nauðsynlegvegna öryggis ríkisins eða almannahagsmuna. Í stefnu séu ekki gerðarathugasemdir við það mat kærunefndarinnar að brottvísun stefnanda hafi veriðheimil á grundvelli a-liðar 1. mgr. 100. gr. laga um útlendinga. Stefnandibyggi hins vegar á því að tilvísun til almannahagsmuna í b-lið 1. mgr. 100. gr.geti ekki orðið grundvöllur fyrir brottvísun hans, þar sem brot stefnanda hafiverið einangrað tilvik og að hegðun hans eftir brotið gefi ekki til kynna aðhann muni brjóta aftur af sér.Einsog fram komi í úrskurði kærunefndarinnar, þá hafi það verið mat nefndarinnar, íljósi þess að stefnandi var dæmdur til 16 ára fangelsisrefsingar fyrir manndrápskv. 211. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, að brot hans væri þess eðlisog gegn slíkum grundvallarhagsmunum samfélagsins að heimilt væri að vísa honumúr landi á grundvelli almannahagsmuna, sbr. b-lið 1. mgr. 100. gr. laga umútlendinga. Jafnframt hafi kærunefndin talið að við mat á því hvort brottvísunværi heimil samkvæmt ákvæðinu, þ.e. að brottvísun væri nauðsynleg vegnaalmannahagsmuna, þá krefðist mál hans þess ekki að sérstakt mat færi fram á þvíhvort hann væri líklegur til að brjóta af sér aftur eða ekki. Þannig hafikærunefndin talið að eðli og alvarleiki brots stefnanda ætti að leiða til þessað brottvísun væri heimil samkvæmt síðastnefndu ákvæði og að staðhæfing hans umað hann hefði snúið við blaðinu meðan á afplánun fangelsisrefsingar stóð hefðiekki áhrif á það mat. Meðvísan til framangreinds byggir stefndi á því að skilyrði a- og b-liða 1. mgr.100. gr. laga um útlendinga hafi verið uppfyllt.-------Vegnarökstuðnings í stefnu sem lúti í meginatriðum að því að brottvísun stefnanda,með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum hans við landið, felií sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum og börnum hans, sbr. 3. mgr. 102.gr. laga um útlendinga, bendir stefndi á að við túlkun þessa ákvæðis hafikærunefnd útlendingamála einkum litið til þeirrar verndar gegn brottvísunum semgeti falist í 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu (MSE), sbr. einnig 71. gr.stjórnarskrárinnar. Eins og fram komi í úrskurði kærunefndarinnar, þá ráðistniðurstaða slíkra mála af því hvort nauðsyn beri til að takmarka friðhelgieinkalífs og eða fjölskyldu, sbr. 2. mgr. 8. gr. MSE. Við þetta mat lítikærunefndin til sjónarmiða sem Mannréttindadómstóll Evrópu (MDE) hafi horft tilí dómaframkvæmd sinni. Í úrskurði kærunefndarinnar segi m.a. um þetta: „Þausjónarmið sem mannréttindadómstóll Evrópu hefur lagt til grundvallar í málum afþessum toga eru t.a.m. eðli þess brots sem viðkomandi hefur gerst sekur um,lengd dvalar viðkomandi í því ríki sem tekur ákvörðun um brottvísun og félags-,menningar- og fjölskyldutengsl viðkomandi við dvalarríki og heimaríki, sbr.t.d. mál Balogun gegn Bretlandi (nr. 60286/09) frá 4. október 2014.“ Tilviðbótar við framangreind sjónarmið hafi MDE jafnframt litið til þess tíma semhafi liðið frá því að brotið var framið, þjóðernis þeirra einstaklinga semmálið varði og fjölskylduaðstæðna, sbr. t.d. dóm MDE í máli Üner gegn Hollandi(nr. 46410/99), en í því máli hafi dómstóllinn vísað sérstaklega til þess aðinn í umrætt mat skyldi draga sjónarmið um það hvað væri barni fyrir bestu.Í úrskurðií máli stefnanda hafi kærunefndin lagt til grundvallar að hann nyti friðhelgieinkalífs hér á landi. Hafi því verið lagt mat á það hvort brottvísun væriheimil í ljósi 8. gr. MSE, sbr. jafnframt 71. gr. stjórnarskrárinnar.Einsog fram komi í úrskurðinum, þá hafi alvarleiki brots stefnanda vegið mjög þungtvið framangreint mat, en litið hafi verið til þess að manndráp er eittalvarlegasta brot sem einstaklingur getur gerst sekur um hér á landi sem annarsstaðar, auk þess sem verknaðaraðferð í máli stefnanda var að mati nefndarinnaralvarleg. Jafnframt hafi verið litið til þess að stefnandi hefði setiðsamfleytt í fangelsi frá því daginn eftir að hann framdi umrætt brot, fyrst ígæsluvarðhaldi og síðan við afplánun 16 ára fangelsisrefsingar, og hafi þaðverið mat nefndarinnar að ekki yrði því litið svo á að langt væri liðið frá þvíað brotið var framið. Þá hafi verið litið til þess að stefnandi hafði dvaliðhér á landi í rúm sex ár áður en hann framdi brotið. Þótt stefnandi hefði áþeim tíma öðlast búseturétt, þ.e. ótímabundið dvalarleyfi, hér á landi, þá hafinefndin talið að lengd dvalar stefnanda hér á landi vægi ekki þungt.Varðandifjölskylduaðstæður stefnanda, þá bendir stefndi á að legið hafi fyrir að hannætti tvö börn hér á landi, son fæddan árið [...] og dóttur fædda árið [...].Jafnframt hafi legið fyrir að stefnandi hefði hvorki verið í hjúskap né óvígðrisambúð með barnsmæðrum sínum. Í málinu hafi verið litið til upplýsinga frástefnanda um að áður en hann framdi brot sitt hefði hann haft umgengni viðbörnin aðra hverja helgi. Þó bendi stefndi á að umgengni hafi ekki átt sér staðsíðustu mánuðina fyrir brotið, sbr. framlagt bréf frá barnsmóður. Stefnandihafi ekki haft umgengni við börn sín meðan á afplánun stóð af tilgreindumástæðum, þ.e. að stefnandi hafi ekki viljað leggja það á börnin. Af þessumupplýsingum hafi kærunefndin dregið þá ályktun að stefnandi hefði ekki búið meðbörnum sínum og ekki haft forsjá þeirra. Hafi í því sambandi verið litið tilþess að brottvísun stefnanda myndi ekki hafa í för með sér grundvallarbreytinguá högum barna hans, en einnig hafi verið lagt til grundvallar að stefnandi gætinotið umgengni við börn sín í heimaríki sínu.Sérstaklegahafi verið litið til framangreinds dóms MDE í máli Üner gegn Hollandi (nr.46410/99), þar sem dómstóllinn taldi að ekki hefði verið brotið gegn 8. gr.MSE. Að mati kærunefndarinnar hafði stefnandi mun minni tengsl við Ísland enþau tengsl við Holland sem lýst sé í máli Üners g. Hollandi. Jafnframt taldikærunefndin að sjónarmið sem lýst væri í dómnum varðandi stöðu fjölskyldna semekki hefðu verið í stöðugum samvistum ættu við um mál stefnanda. Að matistefnda beri þessi dómur MDE það með sér að enginn vafi leiki á því að tengslstefnanda við Ísland og fjölskylduaðstæður hans hér hafi ekki slíkt vægi aðleitt gæti til þess að 8. gr. MSE og 71. gr. stjórnarskrárinnar stæðu í vegifyrir brottvísun hans. Stefnditelji jafnframt að atvik málsins að öðru leyti, t.a.m. varðandi aðstæður íheimaríki stefnanda, leiði ekki til þess að ákvörðun um brottvísun verði talinósanngjörn gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans, sbr. 3. mgr. 102. gr.laga um útlendinga. Viðákvörðun um endurkomubann hafi kærunefndin tekið tillit til þess að stefnandiætti tvö börn hér á landi. Að því virtu hafi stefnanda verið gert að sætaendurkomubanni til landsins í 20 ár í stað endurkomubanns fyrir fullt og allt,eins og ákvörðun UTL hafði kveðið á um. Telur stefndi að litið hafi verið meðfullnægjandi hætti til hagsmuna barna stefnanda við meðferð málsins hjákærunefndinni og meðalhófs gætt eins og unnt hafi verið.Þóttstefnandi hafi að einhverju leyti styrkt fjölskyldutengsl sín hér á landi eftirað kærunefnd útlendingamála kvað upp úrskurð sinn í máli hans, þá sé það matstefnda, með vísan til þeirra atriða sem rakin hafi verið, að þau tengsl séuekki þess eðlis að ákvörðun um brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfungagnvart stefnanda eða börnum hans.Tilviðbótar við framangreint bendir stefndi til hliðsjónar á að í málum sem varða8. gr. MSE hafi MDE horft til þess hvort fjölskyldutengsl séu mynduð á þeimtíma þegar dvalarréttur fjölskyldumeðlims sé ótryggur, sbr. ákvarðanir MDE.Hafi dómstóllinn lagt til grundvallar að í þeim tilvikum geti aðeins mjögsérstakar aðstæður leitt til þess að brottvísun verði talin brjóta gegnréttindum 8. gr. MSE. Stefnanda hafi verið ljóst, í það minnsta frá árinu 2014,að stjórnvöld hefðu það til skoðunar að vísa honum úr landi vegna framangreindsbrots. Hafi endanleg niðurstaða á stjórnsýslustigi legið fyrir með úrskurðikærunefndar í mars 2017, sem birtur hafi verið fyrir stefnanda í maí sama ár.Séu þau fjölskyldutengsl sem stefnandi vísi til í stefnu að mestu leyti mynduðeftir að honum varð kunnugt um úrskurð kærunefndar í máli hans. Í því sambandisé sérstaklega bent á að dóttir hans var ekki nema um [...] árs þegar umgengniféll niður og þau tengsl sem barnsmóðirin staðfestir á framlögðu skjali séu þvíeinungis mynduð frá hausti 2017, þegar umgengni komst aftur á. Jafnframtítrekar stefndi að engin gögn liggi fyrir í málinu um að stefnandi hafi í raunumgengni við son sinn, annað en fullyrðingar stefnanda sjálfs. Stefndi telur,með vísan til þessa, að atvik í máli stefnanda séu ekki svo sérstök aðbrottvísun myndi fela í sér óheimila skerðingu á réttindum hans samkvæmt 8. gr.MSE. Þannig tekur stefndi undir það mat kærunefndarinnar að hagsmunir afbrottvísun stefnanda vegna manndráps vegi mun þyngra en hagsmunir hans og barnahans af því að viðhalda fjölskyldulífi sem þau hafa myndað hér á landi síðanhaustið 2017.Þegaröll þessi sjónarmið séu vegin saman, tekur stefndi undir niðurstöðu kærunefndarútlendingamála um að alvarleiki brots stefnanda vegi mun þyngra en aðrirhagsmunir hans af því að dvelja áfram hér á landi og að brottvísun hans feli ekkií sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart stefnanda eða nánustu aðstandendum hans,sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Stefndi telur þannig að niðurstaðakærunefndarinnar um að nauðsynlegt hafi verið að vísa stefnanda brott fráÍslandi, sbr. 2. mgr. 8. gr. MSE, hafi verið rétt.-------Ístefnu sé því haldið fram að stjórnvöld hafi ekki sinnt rannsóknarskyldu sinnivið meðferð málsins, þar sem þeim hafi borið að afla frekari gagna um þau áhrifsem það hefði á börn stefnanda ef honum yrði vísað úr landi og varðandiumgengni stefnanda við börnin áður en hann fór í fangelsi.Einsog sjá megi af gögnum málsins hafi stefnanda verið tilkynnt um fyrirhugaðabrottvísun og honum veitt tækifæri til að koma að andmælum með bréfum UTL, 11.júní 2012 og 18. ágúst 2014, en síðara bréfið hafi verið kynnt kæranda aðviðstöddum túlki 1. september 2014. Í greinargerð þáverandi lögmanns stefnandatil UTL, 7. september 2014, hafi verið vísað til stöðu barna stefnanda og aðbrottvísun hans væri ósanngjörn m.t.t. hagsmuna þeirra. Að frumkvæði UTL hafiÞjóðskrá Íslands veitt upplýsingar um börn stefnanda þann 11. september 2014 ogþann sama dag hafi UTL sent lögmanni stefnanda beiðni um frekari gögn um börnhans, þ.m.t. varðandi forsjá, umgengni og samskipti við börnin. Hafi í bréfistofnunarinnar m.a. verið óskað sérstaklega eftir greinargerðum frá mæðrumbarna stefnanda eða þeim sem færi með forsjá þeirra, en engar slíkargreinargerðir hafi borist á því stigi málsins.Íbréfi lögmanns f.h. stefnanda, 14. september 2014, hafi því m.a. verið lýst aðstefnandi hefði haft umgengni við börnin aðra hverja viku þar til hann varhandtekinn og að hann hefði ávallt sinnt umgengni og greitt meðlag eins oghonum hafi borið að gera, en væri ekki viss um hvernig forsjá væri háttað. Framhafi komið að börnin hefðu hins vegar ekki komið í heimsókn til hans ífangelsi. Með bréfi UTL, 19. september 2014, hafi enn verið óskað eftirupplýsingum um stefnanda og börn hans, þ.m.t. um forsjá barnanna og samskiptivið þau fram að því að afplánun hófst, en engin frekari gögn borist frástefnanda áður en ákvörðun var tekin í máli hans.Þvísé alfarið hafnað af hálfu stefnda að ekki hafi verið gætt að rannsóknarreglu10. gr. stjórnsýslulaga við meðferð málsins á stjórnsýslustigi. Við rannsóknmálsins hafi UTL fylgt hefðbundnu verkferli, þar sem stefnanda hafi gefistkostur á að koma að gögnum og upplýsingum, sbr. framangreint. Stofnunin geri þákröfu að aðili máls leggi fram þau gögn sem nauðsynleg séu við mat á því hvortaðili njóti verndar frá brottvísun skv. 102. gr. útlendingalaga. Sé stofnuninnií slíkum tilvikum ekki heimilt að knýja aðila til að veita upplýsingar samkvæmtlögum. Þá hafi aðgerðaleysi stefnanda ekki heldur þau áhrif að ekki verði tekinákvörðun um hvort vísa eigi honum frá landinu. Í ljósi þess að stefnandi hafiekki lagt fram staðfest gögn um umgengni og forsjá barnanna hafi UTL beittsönnunarreglum og rannsakað málið með þeim úrræðum sem henni séu heimil meðtilliti til lögmætis- og meðalhófsreglunnar. Af því tilefni hafi UTL kynnt sérm.a. hjúskaparstöðu stefnanda og barnsmæðra hans á fæðingardegi barnannasamkvæmt opinberum skráningum. Þá beri að nefna að þrátt fyrir að UTL hafi ekkifengið umbeðnar upplýsingar frá stefnanda hafi verið tekið tillit til þess aðhann ætti hér á landi tvö börn sem væru íslenskir ríkisborgarar. Verði að teljaað stefnandi hafi átt þess kost að koma umbeðnum upplýsingum á framfæri viðbæði UTL og kærunefnd útlendingamála, enda hafi hann notið aðstoðar lögmannsvið meðferð málsins á stjórnsýslustigi.Aðgefnu tilefni telur stefndi rétt að taka fram að UTL telur varhugavert að takaviðtöl án skýrrar heimildar til þess, enda ýmis sjónarmið sem vegist þar á.Eigi það sérstaklega við í tilvikum þar sem stofnunin hafi gert árangurslausartilraunir til að fá umbeðnar upplýsingar frá þeim aðila sem ákvörðunin snýr að.UTL taki viðtöl við umsækjendur um dvalarleyfi og aðstandendur þeirra sé þessþörf, með vísan til 4. mgr. 10. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017,sbr. áður 3. mgr. 39. gr. eldri reglugerðar um útlendinga nr. 53/2003, en súheimild taki ekki til mála eins og þess sem hér um ræðir.Stefnandahafi jafnframt gefist kostur á að leggja fram greinargerð til kærunefndarútlendingamála. Í greinargerð/kæru hans frá 9. mars 2015,hafi umgengni hans viðbörnin verið lýst. Í úrskurði kærunefndarinnar hafi verið byggt á lýsingumstefnanda á málsatvikum að því er varðaði samskipti hans við börn sín, þ.m.t.að hann hefði haft umgengni við þau aðra hverja helgi. Það hafi verið matkærunefndarinnar að þær upplýsingar sem stefnandi þó veitti, í kjölfarleiðbeininga stjórnvalda, hafi verið nægilega ítarlegar til að mál hans teldistnægilega upplýst að þessu leyti, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga. Í því sambandisé áréttað að stefndi fái ekki séð að ítarlegri upplýsingar um það í hverjuumgengni stefnanda við börn sín aðra hverja helgi fólst eða upplifun barna hansaf henni hefðu getað haft þýðingu fyrir niðurstöðu málsins. Þá hafi viðákvörðun í málinu verið lagt til grundvallar að börn stefnanda yrðu fyriróhagræði og erfiðleikum vegna brottvísunar stefnanda, en almannahagsmunir hafiverið taldir vega þyngra, eins og máli þessu sé háttað, og hafi kærunefndin þvíekki talið ástæðu til að afla frekari gagna varðandi þann þátt málsins.Stefndihafnar því alfarið að ekki hafi verið gætt meðalhófs í máli stefnanda. Samkvæmtþágildandi viðmiðum UTL hafi einstaklingar sem dæmdir hafi verið í meira en 13mánaða fangelsi fyrir kynferðisbrot, líkamsárásir og önnur verulega alvarleghegningarlagabrot fengið að jafnaði endurkomubann að fullu og öllu.Stjórnvöldum beri að gæta að jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga og ísamræmi við þetta verklag hafi stefnanda verið ákveðið varanlegt endurkomubann.Þessi viðmið hefur stofnunin nú endurskoðað og uppfært, m.a. með tilliti tilúrskurðar kærunefndarinnar í þessu máli, sem markaði endurkomubanninuafmarkaðan tíma, eða 20 ár. Sú niðurstaða kærunefndarinnar hafi m.a. veriðrökstudd með hliðsjón af málsatvikum, einkum því að stefnandi á tvö börn hér álandi. Stefndi telur að með þessu hafi verið gætt meðalhófs og ekki gengiðlengra en nauðsyn krafði, þegar hliðsjón sé höfð af því alvarlega broti semstefnandi gerðist sekur um hér á landi.Stefndiáréttar að leiðbeiningar til stefnanda varðandi umrædd gögn hafi veriðítarlegar og ítrekaðar og hafi stefnandi og lögmaður, sem kom fram fyrir hanshönd á stjórnsýslustigi, haft rík tækifæri til að koma að frekari gögnum semtalið væri að hefðu þýðingu í málinu. Hafi meðferð málsins að mati stefnda þvíverið í fullu samræmi við 7. og 10. gr. stjórnsýslulaga.Umlagarök vísar stefndi að öðru leyti til laga um útlendinga nr. 80/2016, sbr.eldri lög, og reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017 og eldri reglugerðar,stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 ogmannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994.Krafaum málskostnað styðst við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála.I.NiðurstaðadómsinsÁgreiningur þessa máls lýtur að þvíhvort Útlendingastofnun og síðar kærunefnd útlendingamála hafi verið rétt aðlögum að úrskurða á þann veg að stefnanda skuli vísað úr landi á grundvelliþess að hann hafi gerst sekur um manndráp árið [...] og dæmdur af Hæstarétti í16 ára fangelsi með dómi réttarins [...].Í máli þessu liggur fyrir aðstefnandi er [...] ríkisborgari og telst þar með ekki vera EES-borgari ískilningi laga nr. 80/2016 um útlendinga („útlendingalög“), en ágreiningslauster í málinu að mismunandi reglur gildi þegar kemur að brottvísun útlendings,eftir því hvort um ræðir EES-borgara eða einstakling með ríkisfang í ríki utansvæðisins. Strangari kröfur eru þannig settar fyrir brottvísun EES- ogEFTA-borgara.Við úrlausn þessa máls gilda reglurútlendingalaga nr. 80/2016 sem tóku gildi 1. janúar 2017. ÚrskurðurÚtlendingastofnunar í málinu var kveðinn upp í gildistíð eldri laga nr. 96/2002en þar sem kæra til æðra stjórnvalds hafði ekki fengið efnismeðferð viðgildistöku nýrra laga hjá innanríkisráðuneytinu, sem var þá æðra stjórnvald íþessum efnum, úrskurðaði kærunefnd útlendingamála í málinu samkvæmt ákvæðumnúgildandi laga. Þau ákvæði sem eru til skoðunar í því máli sem hér er tilmeðferðar eru einkum reglur a- og b-liða 1. mgr. 100. gr. útlendingalaga og 3.og 4. mgr. 102. gr. sömu laga.Í a-lið er kveðið á um að heimilt séað vísa úr landi útlendingi sem hefur ótímabundið dvalarleyfi efhann hefur afplánað refsingu eðaverið dæmdur til refsingar fyrir háttsemi sem að íslenskum lögum getur varðaðþriggja ára fangelsi eða meira og átti sér stað á síðustu fimm árum erlendiseða á síðasta ári hér á landi; samsvarandi gildir um sérstakar ráðstafanir semákvarðaðar eru vegna slíkrar refsiverðrar háttsemi. Samkvæmt b-lið erbrottvísun heimil ef það er talið nauðsynlegt vegna öryggis ríkisins eðaalmannahagsmuna.Í 3.mgr. 102. gr. laganna, sem er ákvæðið sem sóknaraðilar vísa einkum til, segirað brottvísun skuli ekki ákveða ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleikabrots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfungagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Sérstaklega skuli takatillit til þess ef um barn eða nánasta aðstandanda barns sé að ræða og skal þaðsem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun.Í 4. mgr. segirsvo að ákvæði 3. mgr. eigi ekki við þegar brottvísun er nauðsynleg vegnaöryggis ríkisins eða almannahagsmuna.Í máli þessu byggir stefnandi fyrstog fremst á því að vegna 3. mgr. 102. gr. útlendingalaga og aðstæðna stefnandaog sögu hans hér á landi séu skilyrði a-liðar eða b-liðar 100. gr. laganna ekkiuppfyllt. Stefnandi vísar einungis til þessa enhefur ekki uppi þá málsástæðu, eins og hann gerði fyrir úrskurðarnefndinni, aða-liður ákvæðisins geti ekki orðið grundvöllur brottvísunar þar sem liðið hafimeira en ár frá því að umrædd háttsemi átti sér stað og dómur var upp kveðinnþar til Útlendingastofnun hafi tekið ákvörðun í máli hans. Verður því ekkifjallað sérstaklega um þá túlkun stefnanda á ákvæðinu en kærunefndútlendingamála hafnaði, í úrskurði sínum frá 16. mars 2017, þessum skilningistefnanda með vísan m.a. til athugasemda sem fylgdu frumvarpi því sem varð aðlögum nr. 64/2014 um breyting á eldri lögum nr. 96/2002 en það ákvæði varnákvæmlega eins orðað og núgildandi ákvæði. Nefndin benti á að stefnandiafplánaði þá, eins og hann gerir enn þann dag í dag, refsingu fyrir brot semvarðar getur þriggja ára fangelsi eða meira. Kærunefndin fjallar eðli málssamkvæmt um dóm Hæstaréttar yfir stefnanda og telur að þótt hann hafi ekkihlotið aðra fangelsisdóma hér á landi vegna ofbeldis verði ekki horft fram hjáþví að hann hafi veist að öðrum manni og [...] sem leiddu til dauða. Slíkt brotgangi gegn slíkum grundvallarhagsmunum samfélagsins og sé þess eðlis, þegarmetið sé hvort skilyrðum b-liðar ákvæðisins fyrir brottvísun sé fullnægt, aðvið mat á því hvort brottvísun sé nauðsynleg vegna almannahagsmuna verði ekkigerð krafa um að sérstakt mat fari fram á því hvort stefnandi sé líklegur tilað brjóta af sér aftur eða ekki. Því taldi nefndin að skilyrði fyrir brottvísunstefnanda samkvæmt b-lið væru einnig uppfyllt.Stefndi byggir í málinu á þessumsjónarmiðum nefndarinnar í greinargerð sinni og áréttaði það við aðalmeðferðmálsins. Með vísan til alvarleika þess brots sem ákærði gerðist sekur um ogstöðu hans samkvæmt útlendingalögum, sem er frábrugðin stöðu EES/EFTA-borgara,eins og fram hefur komið, og með vísan til röksemda stefnda sem tekur undir rökkærunefndar útlendingamála, verður fallist á að skilyrði fyrir brottvísun hvortsem er samkvæmt a- eða b-lið 100. gr. útlendingalaga teljist uppfyllt. Ekki verðurþannig talið að fara verði fram mat á því, undir þeim kringumstæðum sem hér erufyrir hendi, hvort stefnandi sé líklegur til frekari afbrota.Kemur þá til skoðunar súmeginmálsástæða stefnanda að burtséð frá framangreindu eigi 3. mgr. 102 gr.útlendingalaga að leiða til þess að framangreindum ákvæðum verði ekki beitt ítilviki stefnanda. Að gögnum málsins virtum verður þvíað mati dómsins vart slegið föstu að áður en stefnandi framdi brotið [...] hafihann haft einhver þau tengsl við landið sem geti skipt sköpum fyrir sakarefniþessa máls, enda ekki sjáanlega á því byggt af hálfu sóknaraðila. Vissulegaeignaðist hann með barnsmæðrum sínum börnin tvö á þessum tíma en ekkert liggurfyrir um tengsl við þau þá, utan þess að hann mun hafa, a.m.k. á stundum, sinntumgengni við þau ágætlega. D var um [...] árs gamall þegar stefnandi hóf í raunafplánun eftir að hafa verið hnepptur í gæsluvarðhald eftir brotið og B rúmlega[...] ára. Það athugist í þessu sambandi að samkvæmt geðrannsókn H geðlæknisfrá [...] á stefnanda virðist hann hafa misst tök á lífi sínu upp úr 2008 ogfarið hratt niður á við eftir það vegna aukinnar neyslu áfengis og fíkniefna,jafnframt því að hann hafi byrjað að spila í spilakössum.Þannig verður málatilbúnaður stefnandaog meðalgöngustefnanda ekki skilinn á annan hátt en svo að það hafi ekki veriðfyrr en eftir að stefnandi fór á áfangaheimilið Vernd haustið 2017 að þau ríkutengsl sem hann kveðst hafa myndað við börn sín og hann telur eiga að ráðaúrslitum í máli þessu hafi byrjað að myndast svo einhverju nemi og gæti skiptmáli.Því verður ekki séð að það skiptimiklu máli við úrlausn þessa máls að ekki fór fram sérstök könnun á tengslumstefnanda við börn sín áður en þeir úrskurðir sem krafist er að verði ógiltirvoru kveðnir upp. Þá telur dómurinn vafasamt að neinum sköpum hefði getað skiptþótt einhver rannsókn hefði farið fram fyrir tilstilli Útlendingastofnunar áþví hvaða áhrif brottvísun stefnanda hefði á börn hans þegar hann hafði ekkiséð þau í rúm þrjú ár, þ.e. þegar málið var til meðferðar hjá stofnunni. Þánaut stefnandi aðstoðar lögmanns bæði við meðferð málsins hjá Útlendingastofnunog kærunefnd útlendingamála og þótt það gæti hafa reynst stefnanda erfitt aðafla upplýsinga um börnin sem skipt gætu máli við úrlausn málsins hefði hannvitaskuld getað falið lögmanni sínum að afla slíkra upplýsinga eða gagna. Þaðathugist og að Útlendingastofnun óskaði með bréfi 11. september 2014 eftirupplýsingum um það hvernig forsjá með börnunum væri háttað og umgengni aukupplýsinga um samskipti stefnanda við börnin, t.d. með skriflegri greinargerðfrá mæðrum þeirra. Þar sem svör bárust ekki var erindið ítrekað með bréfi 19.september 2014 en ella óskað eftir yfirlýsingu frá stefnanda um að gögn í þessaveru yrðu ekki lögð fram svo hægt væri að ljúka málinu. Ekki verður séð aðnokkrar upplýsingar hafi borist frá stefnanda eða lögmanni hans í framangreindaveru, hvorki til Útlendingastofnunar né hafi þær verið lagðar fram fyrirkærunefnd útlendingamála. Tengsl stefnanda við D eru ekki einsmikil og milli stefnanda og B að því er virðist. Engin gögn liggja fyrir umþessi tengsl þeirra feðga önnur en skýrsla G sálfræðings frá 26. júní sl. sembyggði hins vegar eingöngu á frásögn stefnanda sjálfs en ekki viðtölum viðbörnin, þá gaf stefnandi skýrslu fyrir dómi um tengslin sem móðir D. Húngreindi frá því að eftir að stefnandi hefði farið í fangelsi hefðu í sjálfu sérengin tengsl verið og D ekki verið að sækja í samskipti. Hún kvað stefnandahafa hafið umgengni við drenginn haustið 2017, og þá einu sinni í mánuði undireftirliti. Fyrst hafi drengurinn verið glaður yfir því að hitta föður sinn enværi nú dálítið búinn að loka á samskipti. Tengslin séu bara ekki til staðar,a.m.k. ekki sterk tengsl. Samskiptin hafi minnkað en feðgarnir hafi histtvisvar síðasta mánuðinn fyrir aðalmeðferð málsins, enda þá vitað að hann gætiverið að yfirgefa landið. D tjái sig ekki um samskiptin við föður sinn. Vitniðkvaðst aldrei hafa verið í sambúð við stefnanda. Hún kvaðst hafa rætt við D umþá stöðu ef stefnanda yrði vísað úr landi og að þá gætu þeir haft samband ígegnum síma eða aðra miðla eða hist á miðri leið til umgengni. Vitnið taldistefnanda hafa gott af því að fara heim til [...], eins og hún orðaði það, enþað væri einnig gott að hann fengi að koma fljótt aftur, og þá í heimsókn enekki til að búa hér.Að þessum framburði virtum telurdómurinn ljóst að samband þeirra feðga geti lítil ef nokkur áhrif haft í málinuenda svo að jafnvel þótt það væri meira og nánara sé alls ekki víst hvaða áhrifþað hefði á niðurstöðu málsins að vegnum öðrum sjónarmiðum, sbr. eftirgreint. Um tengsl B við stefnanda liggjaheldur engin gögn fyrir í málinu önnur en skýrsla G sbr. framangreint ogsamantekt móður hennar sem lögð var fram 16. apríl sl., auk skýrslu stefnandasjálfs og móður telpunnar fyrir dómi. Móðir lýsti því fyrir dómi að mjög sterktengsl hefðu myndast á milli þeirra feðgina að undanförnu en þau hefðu hinsvegar aldrei hist á meðan stefnandi var í fangelsinu. Hún lýsti einhverriumgengni fyrir ódæðisverkið en hún hefði þó minnkað fyrir verknaðinn þar semhallað hefði undan fæti hjá stefnanda. Vitnið kvaðst hafa haldið minningustefnanda við með því að sýna dóttur þeirra myndir og myndbönd af stefnanda.Eftir að stefnandi hafi losnað út hafi hann og B náð mjög vel saman og séunánast óaðskiljanleg. Þá sé samband vitnisins við stefnanda mjög gott og hannberi virðingu fyrir henni sem móður. Vitnið kvað fyrirætlanir um að vísastefnanda úr landi dálítið vera að fara með dóttur þeirra eins og hún orðaðiþað og kvaðst hún ekki getað hugsað það til enda ef stefnanda yrði vísað úrlandi. Hún hafi þó reynt, ásamt stefnanda og fósturföður, að búa B undir það ogútskýra stöðuna. Vegna kvíða og vanlíðanar hafi hún farið með stúlkuna á [...].Staðan sé nú sú að hún þurfi [...] og það muni hafa neikvæðar sálfræðilegarafleiðingar fyrir hana verði föður hennar vísað úr landi. B er greind með [...].Vitnið er í sambúð og [...].Í skriflegri skýrslu móður kom framað stúlkan hefði verið í umgengni við föður sinn þar til hún var [...] ársgömul en þá hefði umgengni hætt vegna ástands stefnanda. Á meðan stefnandi hafidvalið í fangelsi hafi hún reynt að halda minningunni lifandi en stúlkan hafihaft mikla þörf fyrir föður, telur móðir, en hún hafi verið ein með stúlkuna áþessum tíma. Haustið 2017 hafi svo verið gerður samningur um umgengni einusinni í mánuði undir eftirliti. Samskiptin hafi gengið mjög vel og nú séumgengni á hálfs mánaðar fresti þar sem stúlkan gisti eina nótt og stundum tværhjá föður sínum. Móðir kveðst styðja stefnanda heilshugar og telur það endaskipta miklu máli fyrir dóttur þeirra og það séu mannréttindi þeirra beggja aðhann fái að dveljast áfram á Íslandi.Umræður voru um það fyrir aðalmeðferðhvort ástæða væri til þess að [...] kæmi fyrir dóm og gæfi skýrslu. Á endanumtaldi dómurinn að það væri ekki leggjandi á stúlkuna og hefði líkast tiltakmarkað gildi fyrir málið, en móðir hennar sagði við skýrslutöku, hana hafaviljað koma fyrir dóminn og „öskra á dómarann“ eins og hún orðaði það. Eftiraðalmeðferð, í ljósi málatilbúnaðar aðila og framburðar fyrir dómi, kallaðidómari lögmenn að nýju til dómþings og beindi því til lögmanna til sóknar aðafla sérfræðiálits um afstöðu stúlkunnar og á hvaða forsendum sú afstaðabyggðist. Enn fremur þyrfti að leggja mat á hversu einbeitt afstaða hennar væriog hversu vel hún gerði sér grein fyrir stöðu málsins, ásamt því eftir atvikumað lagt yrði mat á önnur atriði m.a. áhrif brottvísunar á hana. Lögmenn tilsóknar töldu þetta hins vegar liggja nægjanlega fyrir í málinu og afstaðastúlkunnar væri óumdeild og sönnunarfærsla sem þessi því bersýnilegaþýðingarlaus. Við það sat óhjákvæmilega í ljósi eðlis þessa máls og meginreglu1. mgr. 46. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991.Hryggjarstykkið í málatilbúnaðistefnanda er, eins og fram hefur komið, að það sé ósanngjarnt að vísa honum úrlandi með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum hans viðlandið. Þetta byggir hann á því að hann hafi slík tengsl við börn sín að það séþeim fyrir bestu og sé um leið mannréttindi þeirra að hann dvelji áfram áÍslandi, jafnvel þótt hann þurfi að öllum líkindum, miðað við málflutninglögmanns hans, að afplána að minnsta kosti tvö og hálft ár til viðbótar vegnabrots síns ef fallist verður á kröfu hans í máli þessu, en þessi viðbót varreyndar sögð myndu vara í fjögur ár í stefnu málsins.Einsog að framan greinir hefur dómurinn komist að þeirri niðurstöðu að uppfyllt séuskilyrði a- og b-liða 100. gr. útlendingalaga til brottvísunar. Stefnandigerðist sekur um manndráp og var ekki talinn eiga sér nokkrar málsbætur ogdæmdur til sextán ára fangelsisvistar. Því er þannig slegið föstu að stefnandihafi með brotinu gengið gegn grundvallarhagsmunum samfélagsins. Brot hansbeindist með ófyrirleitnum og einbeittum hætti gegn einstaklingi og drófórnarlambið til dauða. Því verður að telja alvarlegar ástæður fyrir brottvísunhans á grundvelli allsherjarreglu. Meta verður hins vegar í máli sem þessu þáhagsmuni sem hér vegast á, þ.e. þessa grundvallarhagsmuni samfélagsins ogallsherjarreglu andspænis hagsmunum stefnanda af því að fá að dveljast héráfram, þar sem sannanlega skiptir miklu máli að hann á hér tvö börn, [...] árason og [...] ára dóttur, en einnig mikilvæg réttindi barnanna sjálfra. Hér erþannig óhjákvæmilegt að horfa til mannréttinda þeirra einstaklingasem í hlut eiga, einkum og sér í lagi réttarins til friðhelgi einkalífs ogfjölskyldulífs sem tryggður er í 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr.mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, en stefnandi hefur vísað tilþessara ákvæða til stuðnings málatilbúnaði sínum. Af þessum ákvæðum leiðir aðvega verður sameiginlega hagsmuni ríkisins af íhlutun í umrædd réttindigagnvart persónulegum hagsmunum einstaklingsins sem nýtur þeirra, og eftiratvikum, sjónarmiðum um það sem barni er fyrir bestu. Þegar tekin er afstaða tilmálsástæðna aðila um það hvort brottvísun stefnanda muni fela í sér ósanngjarnaráðstöfun gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans verður ekki hjá þvílitið að stefnandi er [...] gamall og hefur dvalist í fimmtán ár á Íslandi, eðasíðan 2004, þar af reyndar bróðurpartinn í fangelsi. Auk þess á stefnandi, einsog margoft hefur komið fram, tvö börn hér á landi, og svo virðist sem hann hafinú takmörkuð tengsl við [...], sem er heimaland hans, eftir að hafa búið á [...]í tíu ár áður en hann kom til Íslands, a.m.k. er því haldið fram. Það breytirþó ekki því að stefnandi var kominn á fullorðinsár þegar hann fór frá [...], 21árs gamall að því er virðist. Ekkert hefur verið upplýst um fjölskyldu- eðafélagslegar aðstæður hans þar og í máli þessu hefur ekki verið byggt á því aðhonum stafi einhver hætta af því að verða sendur til [...], eins og þó var gertundir meðferð málsins hjá Útlendingastofnun og kærunefnd útlendingamála, en þarvar þessari málsástæðu stefnanda eindregið hafnað.Á hinn bóginn verður að líta til þessglæps sem stefnandi framdi. Fallist verður á með þeim aðilum sem kváðu uppúrskurðina sem eru hér til endurskoðunar að brot stefnanda sé svo alvarlegt aðsá verknaður vegi mun þyngra en aðrir hagsmunir kæranda af því að dveljastáfram hér á landi. Brottvísun hans felur því að mati dómsins ekki í sérósanngjarna niðurstöðu gagnvart honum eða börnum hans. Verður þar horft tilsambands stefnanda við börn sín, sbr. framangreint, þótt það sé ekkiúrslitaatriði í málinu miðað við atvik önnur. Þar athugist og að þessimálsástæða stefnanda lítur vart dagsins ljós, reyndar eðli máls samkvæmt,samanber framangreint, fyrr en með stefnu í máli þessu. Þá fyrst var lögð slík áhersla á sterk og mikil tengsla.m.k. við dóttur stefnanda. Sem fyrr segir fór stefnandi ekki heldur aðumgangast börn sín, einkum dóttur, neittað ráði fyrr en fyrir tæpum tveimur árum. Dómurinn saknar þess að afstaðastúlkunnar væri könnuð betur, eins og leitað var eftir. Það sjónarmiðsakflytjenda til sóknar að afstaða stúlkunnar lægi fyrir og væri óumdeildsvarar ekki að mati dómsins því á hverju hún byggist og á hversu traustumgrunni. Ekki liggur heldur neitt fyrir í málinu annað en framburður móðurhennar um það hvaða afleiðingar brottvísun stefnanda geti mögulega haft ábarnið, en stefnandi fullyrðir að brottvísun muni hafa „neikvæðar afleiðingarsálrænar í för með sér með tilheyrandi áhrifum á framtíð og velferð hennar“,eins og lögmaður hans orðar það. Dómurinn telur sem fyrr að í þessum efnumhefði engu breytt þótt stúlkan hefði komið fyrir dóm. Þessi afstaða stúlkunnar,sem hefur þó ekki verið mótmælt í sjálfu sér, getur ekki, miðað við gögnmálsins, haft úrslitaáhrif í því andspænis öðrum málsatvikum.Þá telur dómurinn það ekki geta skiptsköpum í málinu, með vísan til framangreindra sjónarmiða, það sem er ómótmæltog verður ekki með réttu dregið í efa, að stefnandi iðrist mjög og hafi veriðtil fyrirmyndar í afplánun sinni og sé afbragðs starfskraftur samkvæmtnúverandi vinnuveitanda hans sem gaf skýrslu fyrir dómi. Þessi atriði geta ekkileitt til þess að umræddur úrskurður kærunefndar útlendingamála verði felldurúr gildi. Með vísan til þeirra sjónarmiða semdómurinn hefur rakið hér að framan telur hann ekki unnt að fallast ámálsástæður stefnanda um ógildingu úrskurðar kærunefndar útlendingamála á þeimforsendum að úrskurðurinn sé í andstöðu við 3. mgr. 102. gr. útlendingalaga ogvísast þar um einnig til 4. mgr. ákvæðisins. Á grundvelli sömu sjónarmiðahafnar dómurinn einnig málsástæðum stefnanda um að úrskurður kærunefndar feli ísér brot gegn friðhelgi einkalífs stefnanda og rétti hans til fjölskyldulífs,sbr. 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Um meint brot á rannsóknarreglustjórnsýslulaga verður vísað til fyrri umfjöllunar um tengsl stefnanda við börnsín og skort á viðbrögðum hans við fyrirspurnum úrskurðaraðila um þau eðafrumkvæði hans áður en úrskurðir voru felldir. Verður ekki fallist á aðúrskurðaraðilum hafi borið að rannsaka málið betur og heldur ekki séð aðeinhver slík rannsókn hefði breytt niðurstöðu á þeim tímapunkti. Þá verðurfallist á með kærunefndinni að ekki hafi þurft að framkvæma sérstakt mat á þvíhvort stefnandi væri ógn við öryggi ríkisins í ljósi alvarleika þess brots semhann framdi. Loks verður því hafnað að brotin hafi verið meðalhófsreglastjórnsýsluréttar í máli stefnanda, en sú málsástæða er og vanreifuð að matidómsins.Dómar Mannréttindadómstóls Evrópu semvísað hefur verið til breyta að mati dómsins ekki þessari niðurstöðu. Þvert ámóti telur dómurinn suma tilvísaða dóma styrkja niðurstöðuna. Þar má til dæmisnefna dóma í málum Üner gegn Hollandi, nr. 46410/99 frá 18. október 2006, Antwio.fl. gegn Noregi, nr. 26940/10, frá 14. febrúar 2012, Onur gegn Bretlandi, nr.27319/07, frá 17. febrúar 2009 og Balogun gegn Bretlandi, nr. 60286/09, frá 10.apríl 20012.Stefnandi í máli þessu hefur, aukþess að krefjast þess að úrskurður kærunefndar útlendingamála frá 16. mars 2017verði felldur úr gildi, gert þá kröfu aðákvörðun Útlendingastofnunar frá 17. nóvember 2014 verði ógilt. Í ljósiniðurstöðu dómsins hér að framan og þess að úrskurður kærunefndar er endanlegurá stjórnsýslustigi er að mati dómsins engin þörf á að fjalla sérstaklega umkröfu stefnanda um ógildingu ákvörðunar Útlendingastofnunar og málsástæður aðþví leyti, sbr. e-lið 1. mgr. 114. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Með vísan til þess sem að framan errakið er kröfu stefnanda, en sú krafa fær stuðning frá meðalgöngustefnanda, umað úrskurður kærunefndar útlendingamála verði ógiltur hafnað.Stefnanda var með úrskurðiÚtlendingastofnunar gert að sæta ævilöngu endurkomubanni sem var stytt í 20 ármeð úrskurði kærunefndar útlendingamála. Dómurinn sér ekki sannfærandi rök íþessum úrskurðum fyrir þeirri niðurstöðu og litla leiðbeiningu er að fá ílögunum eða lögskýringargögnum um það hvað miða beri við í þessum efnum. Íljósi tengsla stefnanda við Ísland og þá einkum þess að hann á hér tvö börn ogþess að það sér fyrir endann á afplánun stefnanda á dómi, það er að hann hefureða mun fyrr en síðar hafa tekið út þá refsingu sem honum var gerð samkvæmtíslenskum lögum, telur dómurinn hæfilegt að endurkomubann vari í tíu ár. Á þeimtíma gefst aðilum kostur á umgengni og samskiptum með ýmsu móti þótt þeim verðivissulega ekki jafnað til þess að stefnandi væri staddur hér. Það athugistreyndar í þessu sambandi að ef dómur hefði fallið stefnanda í hag, þá hefðihann, miðað við upplýsingar dómsins, þurft að afplána eða eftir atvikum veraundir eftirliti í talsverðan tíma. Íþessu sambandi áréttar dómurinn og að samkvæmt 3. mgr. 101. gr. útlendingalagaer heimilt að fella úr gildi endurkomubann undir vissum kringumstæðum, og þá ereinnig samkvæmt ákvæðinu hægt að heimila brottvísuðum komu hingað til lands tilstuttrar heimsóknar þó að endurkomubann sé í gildi. Í úrskurði kærunefndar erum þetta atriði ranglega vísað til 2. mgr. 97. gr. laganna sem á við EES- ogEFTA-borgara en ekki stefnanda í þessu máli eftir því sem best verður séð.Með tilliti til atvika og eðlismálsins þykir rétt að málskostnaður falli niður. Stefnandi ogmeðalgöngustefnandi njóta gjafsóknar í málinu og verður allur kostnaður þeirraaf rekstri málsins lagður á ríkissjóð, þar með talin þóknun lögmanna þeirra.Þóknun Höskuldar Þórs Þórhallssonar, lögmanns stefnanda, þykir hæfilegaákveðin, að teknu tilliti til umfangs málsins, framlagðrar tímaskýrslu lögmannsog þess gjalds sem haft hefur verið til viðmiðunar í sambærilegum málum þar semgjafsóknar nýtur við, 1.750.000 krónur. Með vísan til sömu sjónarmiða telstþóknun Helgu Baldvins Bjargardóttur, lögmanns meðalgöngustefnanda, hæfileg950.000 krónur. Ekki verður í úrskurðinum tekin afstaða til annarra þáttagjafsóknarkostnaðar en þóknunar lögmanns fyrir flutning málsins, sbr. 2. mgr.127. gr. laga nr. 91/1991, samkvæmt því sem í úrskurðarorði greinir og erþóknun lögmanna til sóknar ákveðin án virðisaukaskatts, sbr. til hliðsjónarúrskurð Landsréttar í máli nr. 288/2018 frá 10. apríl 2018. Lárentsínus Kristjánsson héraðsdómarikveður upp þennan dóm að gættu ákvæði 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála.D Ó M S O R ÐHafnað er kröfum A um að úrskurðurÚtlendingastofnunar, frá 17. nóvember 2014, sem og úrskurður kærunefndarútlendingamála, frá 16. mars 2017, verði felldir úr gildi. Endurkomubannstefnanda ákveðst tíu ár. Málskostnaður fellur niður. Gjafsóknarkostnaðurstefnanda og meðalgöngustefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talinmálflutningsþóknun lögmanns stefnanda, Höskuldar Þórs Þórhallssonar, 1.750.000krónur, og lögmanns meðalgöngustefnanda, Helgu Baldvins Bjargardóttur, 950.000krónur.
Mál nr. 22/2020
Stjórnsýsla Stöðuveiting Skaðabætur Dómstóll Orsakasamband Andmælaréttur
E var einn 33 umsækjenda um embætti dómara við Landsrétt og meðal þeirra 15 sem dómnefnd samkvæmt lögum um dómstóla mat hæfasta til starfans. Þegar dómsmálaráðherra gerði tillögu til Alþingis um þá 15, sem skipa skyldi dómara við Landsrétt, vék ráðherrann frá niðurstöðum dómnefndar varðandi fjóra umsækjendur, sem nefndin hafði metið hæfasta, og var E einn þeirra. Alþingi samþykkti tillögu ráðherra og höfðaði E í kjölfarið mál á hendur Í og krafðist viðurkenningar á skaðabótaskyldu Í vegna þess fjártjóns sem hann taldi sig hafa beðið við að hafa ekki verið skipaður dómari við Landsrétt umrætt sinn. Hæstiréttur taldi að þegar metið væri hvort háttsemi dómsmálaráðherra í aðdraganda skipunar landsréttardómaranna 15 hafi verið ólögmæt og saknæm bæri fyrst til þess að líta að rétturinn hefði áður slegið því föstu að þeir annmarkar hafi verið á málsmeðferð ráðherrans í aðdraganda skipunar dómaranna, að skaðabótaskyldu varðaði úr hendi Í. Ekkert hafi komið fram í málinu sem fengi þeirri ályktun hnekkt. Í annan stað væri þess að gæta að eftir að dómsmálaráðherra hafði ákveðið í tillögu sinni til Alþingis að víkja frá áliti dómnefndarinnar á grundvelli annarra sjónarmiða en þeirra sem nefndin hafði áður reist álit sitt á hafi ráðherranum borið samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga að gefa E kost á að koma á framfæri athugasemdum, áður en ráðherrann réð ákvörðun sinni til lykta. Það hafi ráðherrann ekki gert og hafi því einnig verið brotið gegn andmælarétti E við meðferð málsins. Í dómi Hæstaréttar sagði að það væri óskráð meginregla íslensks réttar að stjórnvaldi sem skipar í opinbert starf eða embætti beri hverju sinni að velja hæfasta umsækjandann og væri reglan lögfest hvað dómara varðaði. Ef ætlun löggjafans við setningu bráðabirgðaákvæðis IV við lög um dómstóla hefði verið að víkja frá framangreindri meginreglu við skipun dómara í Landsrétt hefði slíkt þurft að koma fram með ótvíræðum hætti í orðum laganna eða lögskýringargögnum. Svo væri ekki og var því hafnað málsástæðu Í sem laut að hinu öndverða. Hæstiréttur taldi að E hafi leitt að því nægar líkur að forsvaranlegt mat ráðherra á umsókn hans og samanburður á hæfni hans og annarra umsækjenda um embætti dómara við Landsrétt hefði leitt til þess að hann hefði verið skipaður dómari umrætt sinn. Með hliðsjón af gögnum málsins væri ljóst að skipun E í embætti landsréttardómara hefði fylgt umtalsverð tekjuaukning fyrir hann. E hefði því leitt að því nægar líkur að hann hafi orðið fyrir fjártjóni, í hverju tjónið hafi falist og hver tengsl þess væru við atvik málsins.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma Árni Kolbeinsson,Hjördís Hákonardóttir og Þorgeir Örlygsson fyrrverandi hæstaréttardómarar,Hólmfríður Grímsdóttir héraðsdómari og Kristinn Bjarnason lögmaður.Áfrýjandi skaut málinu tilHæstaréttar 8. maí 2020. Hann krefst viðurkenningar á því að stefndi sé skaðabótaskyldurvegna fjártjóns sem áfrýjandi telur sig hafa beðið við það að hafa ekki verið skipaðurí eitt af 15 embættum dómara við Landsrétt sem auglýst voru laus til umsóknar10. febrúar 2017. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar úr hendi stefnda á öllumdómstigum. Stefndi krefst staðfestingarhins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.IÁfrýjandi var einn 33 umsækjendaum embætti dómara við Landsrétt sem auglýst voru laus til umsóknar 10. febrúar2017 og meðal þeirra 15 sem dómnefnd samkvæmt lögum nr. 50/2016 um dómstóla mathæfasta til að gegna slíku embætti. Samkvæmt stigatöflu dómnefndar varáfrýjandi sjöundi í röð 15 hæfustu umsækjendanna. Þegar dómsmálaráðherra gerðitillögu til Alþingis um þá 15 sem skipa skyldi dómara við Landsrétt vékráðherrann frá niðurstöðum dómnefndar varðandi fjóra úr hópi þeirra 15 sem nefndinhafði metið hæfasta og var áfrýjandi einn þeirra. Alþingi samþykkti tillöguráðherra og í kjölfarið undirritaði forseti Íslands skipunarbréf til handa þeim15 umsækjendum sem tillaga ráðherra hljóðaði um. Í málinu greinir aðila á umhvort stefndi ber skaðabótaábyrgð gagnvart áfrýjanda vegna þess fjártjóns semhann telur sig hafa beðið við að hafa ekki verið skipaður dómari við Landsrétt umrættsinn. Málsókn áfrýjanda er reist ásakarreglunni og reglunni um vinnuveitendaábyrgð. Dómsmálaráðherra og Alþingihafi sýnt af sér saknæma og ólögmæta háttsemi með því að ganga fram hjááfrýjanda við skipun dómara í Landsrétt. Það sé ótvíræð meginregla í íslenskumrétti, sem staðfest hafi verið í dómum Hæstaréttar, að við val á umsækjanda íopinbert starf eða embætti beri hverju sinni að velja hæfasta umsækjandann. Gildisú regla óháð því hver veitingarvaldshafinn er og í því tilviki sem hér um ræðigildi hún bæði um aðkomu ráðherra og Alþingis að skipun dómara á grundvelliákvæðis IV til bráðabirgða við dómstólalög nr. 50/2016.Með dómum Hæstaréttar 19.desember 2017 í málum nr. 591 og 592/2017 hafi verið staðfest að dómsmálaráðherrahafi brotið gegn 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, þegar hún gerði tillögu tilAlþingis um að vikið yrði frá niðurstöðum dómnefndar. Samkvæmt téðum dómum hafiverið annmarkar á rannsókn ráðherra, rökstuðningi hennar og tillögugerð þegar húnákvað að auka vægi dómarareynslu við val á dómurum. Annmarkinn hafi ekki falistí því að sjónarmið ráðherra sem slíkt hafi verið ómálefnalegt, heldur í því aðráðherrann hafi hvorki framkvæmt fullnægjandi rannsókn á umsækjendum né gert samanburð á hæfniþeirra með hliðsjón af hinu aukna vægi sem hún vildi ljá dómarareynslu. Samiannmarki hafi verið á málsmeðferð og ákvörðun Alþingis samkvæmt dómunum frá 19.desember 2017, enda þinginu ekki frjálst að velja hvaða umsækjanda sem er ágrundvelli hvaða sjónarmiða sem er. Þá kveðst áfrýjandi heldur ekki hafa notiðandmælaréttar samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga áður en ráðherrann tók ákvörðunsína.Tjón sitt telur áfrýjandi felastí þeim mun sem sé á launum landsréttardómara annars vegar og prófessora viðlagadeild Háskóla Íslands hins vegar. Orsakasamhengi sé á milli hinnar ólögmætuog saknæmu háttsemi ráðherrans og tjóns áfrýjanda. Óumdeilt sé að áfrýjandihafi verið meðal 15 hæfustu umsækjenda að mati dómnefndar. Við þær aðstæðurhafi hann átt lögvarinn rétt til þess að vera skipaður dómari við Landsrétt,sbr. meðal annars dóm Hæstaréttar 14. apríl 2011 í máli nr. 412/2010, nema tilkæmi ný og lögmæt rannsókn sem leiddi í ljós að áfrýjandi teldist ekki til 15hæfustu umsækjendanna. Kjósi ráðherra að víkja frá áliti dómnefndar, sem honumsé heimilt, verði hann á grundvelli málefnalegra sjónarmiða, frekarirannsóknar, rökstuðnings og samanburðar að gera tillögu um annan umsækjanda semað mati ráðherra sé hæfari til að gegna dómaraembættinu. Ef sjónarmið ráðherrasé málefnalegt og rannsókn hans lögmæt felist það í niðurstöðu hans að hæfastiumsækjandinn sé fundinn. Við þær aðstæður sé áfram fylgt þeirri ófrávíkjanlegu meginregluað hæfasti umsækjandinn sé skipaður enda engin undantekning til frá þeirrireglu.Varnir stefnda eru einkum á þvíreistar að í ákvæði IV til bráðabirgða við dómstólalög nr. 50/2016 hafisérstaklega verið kveðið á um heimild ráðherra til að víkja frá meginreglunnium að skipa beri þann umsækjanda sem dómnefnd hafi talið hæfastan, enda hafiAlþingi samþykkt Alþingi tillögu ráðherra um umsækjanda sem í því tilviki fullnægði að matidómnefndar skilyrðum 2. og 3. mgr. 21. gr. laganna. Gagnvart meginreglunni verði að horfa til þess aðbráðabirgðaákvæði IV við dómstólalög sé sérregla, og ekki sé unnt að telja heimildhennar svo þrönga sem áfrýjandi haldi fram. Markmið þeirra breytinga sem gerðarhafi verið á dómstólalögunum frá 1998 hafi ekki verið að færa dómnefndveitingarvaldið við skipun dómara. Stefndi heldur því fram að íljósi dóma Hæstaréttar í málum nr. 591 og 592/2017 hafi hann ekki getað gert annaðen viðurkennt rétt áfrýjanda til miskabóta. Dómaframkvæmd sé fyrir því aðslíkur réttur geti verið fyrir hendi vegna meðferðar stjórnvalda þóttviðkomandi hafi ekki átt eða eigi ekki rétt til skipunar eða ráðningar í starf.Annað gildi um ætlað fjártjón áfrýjanda. Sjónarmið ráðherra og samþykkiAlþingis um aukið vægi dómarareynslu við skipun í embætti landsréttardómara hafiverið málefnalegt og að því gættu hafi einnig verið málefnalegt að saman viðþað færi viðleitni til að jafna stöðu kynjanna við skipunina. Í ljósisjónarmiðsins um dómarareynslu liggi fyrir að tilhlýðilegt mat hafi farið framá henni meðal umsækjenda, enda hafi þeir fjórir sem skipaðir voru en voru ekkiefstir að mati dómnefndar verið með meiri dómarareynslu en áfrýjandi. Samkvæmtþessu sé því eindregið hafnað að meðferð málsins, rökstuðningur og tillögurráðherra eða frekari meðferð við skipun dómara geti talist saknæm og ólögmætháttsemi þannig að bótaskyldu varði. Um orsakatengsl vísar stefnditil þess að umsækjendur um dómaraembætti við Landsrétt hafi ekki á nokkru stigimálsmeðferðar átt lögvarið tilkall til að hljóta skipun. Sýnt hafi verið fram áað aukið vægi dómarareynslu hafi verið málefnalegt sjónarmið og að frekarirannsókn ráðherra eða rökstuðningur hefði ekki breytt því að svo hagaði til umþá fjóra sem skipaðir voru umfram þá sem dómnefnd taldi í hópi 15 hæfustu en hlutuekki skipun umrætt sinn. Í meginatriðum hafi sá munur verið á mati dómnefndarog mati ráðherra að nefndin hafi talið 15 umsækjendur hæfasta en ráðherra taliðþá vera 24 og valið úr þeim hópi. Í hinum áfrýjaða dómi hafi verið komist aðkjarna málsins við úrlausn um bótakröfu og ætlað fjártjón áfrýjanda. Ráðherrahafi verið heimilt að víkja frá niðurstöðu dómnefndar og meginreglunni um aðskipa skyldi þann eða þá hæfustu samkvæmt mati dómnefndar. Nefntbráðabirgðaákvæði beri augljóslega með sér að ráðherra hafi með samþykkiAlþingis að sönnu verið heimilt að víkja frá áliti dómnefndar og frá þeirrimeginreglu að skipa skuli hæfasta umsækjandann. Af þeim sökum sé ekki unnt aðfallast á sjónarmið áfrýjanda um að hann hafi sannað bótaskilyrði, þar á meðalum orsakatengsl, þannig að borið hafi að skipa hann dómara við Landsrétt umrættsinn.Í héraðsdómi var áfrýjanditalinn hafa leitt að því nægilega sterkar líkur að lögmæt meðferð málsins afhálfu ráðherra og forsvaranlegt mat hennar á umsókn og samanburður á hæfniáfrýjanda og annarra umsækjenda hefði leitt til þess að áfrýjandi hefði veriðskipaður. Landsréttur komst að öndverðri niðurstöðu. Í ljósi reglna umsönnunarbyrði samkvæmt sakarreglunni og þess hvernig löggjafinn hefði ákveðiðað haga málum við skipun í embætti dómara við Landsrétt í fyrsta sinn, vartalið að áfrýjandi hafi ekki getað gengið að því sem vísu að hann yrði skipaðurlandsréttardómari, þegar af þeirri ástæðu að ráðherra hafi verið heimilt aðfengnu samþykki Alþingis að skipa aðra en þá sem dómnefnd hafði metið hæfastaað því tilskildu að þeir uppfylltualmenn hæfisskilyrði dómstólalaganna. Áfrýjandi hafi því ekki átt lögvarinnrétt til að vera skipaður dómari við Landsrétt og því beri að sýkna stefnda afkröfum hans.Með bréfi forseta Íslands 16. ágúst 2019 var áfrýjandi skipaður dómarivið Landsrétt frá og með 1. septemberþað ár. Málavöxtum er ítarlega lýst í héraðsdómi.IIStjórnskipan íslenskalýðveldisins byggist á því að ríkisvaldið greinist í löggjafarvald,framkvæmdarvald og dómsvald. Alþingi og forseti Íslands fara saman meðlöggjafarvaldið, forseti og önnur stjórnvöld með framkvæmdarvaldið og dómendurmeð dómsvaldið, sbr. 2. gr. stjórnarskrárinnar. Í V. kafla hennar, sem er aðmestu efnislega óbreyttur frá árinu 1874, er fjallað um dómsvaldið og skiptistkaflinn í þrjár greinar, 59.-61. gr. Samkvæmt 59. gr. verður skipandómsvaldsins ekki ákveðin nema með lögum. Í 60. gr. kemur fram að dómendurskeri úr öllum ágreiningi um embættistakmörk yfirvalda og samkvæmt 61. gr.skulu dómendur í embættisverkum sínum einungis fara eftir lögunum. Um dómsvaldið eru nánarifyrirmæli í VII. kafla stjórnarskrárinnar. Segir þar í fyrsta málslið 1. mgr. 70.gr. að öllum beri réttur til að fá úrlausn um réttindi sín og skyldur eða umákæru á hendur sér um refsiverða háttsemi með réttlátri málsmeðferð innanhæfilegs tíma fyrir óháðum og óhlutdrægum dómstóli. Ákvæði þetta kom ístjórnarskrána með 8. gr. laga nr. 97/1995, stjórnarskipunarlögum um breytinguá stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, nr. 33/1944, með síðari breytingum. Í almennumathugasemdum greinargerðar með frumvarpi því er varð að lögum nr. 97/1995 komfram að þrenns konar ástæður væru fyrir því að breytinga væri þörf á VII. kaflastjórnarskrárinnar sem venjulega væri nefndur mannréttindakafli hennar. Ífyrsta lagi þyrfti að efla, samhæfa og samræma mannréttindaákvæðin þannig aðþau gegndu betur því hlutverki sínu að vera vörn almennings í samskiptum við þásem fara með ríkisvald. Í öðru lagi væri þörf á því að færa ýmis ákvæði kaflanstil nútímalegra horfs, enda væru þau óbreytt frá því að fyrsta stjórnarskráÍslands var sett árið 1874. Loks væri tímabært að endurskoðamannréttindaákvæðin með tilliti til þeirra alþjóðlegu skuldbindinga sem Íslandhefði gengist undir með því að gerast aðili að alþjóðlegum sáttmálum tilverndar mannréttindum. Um 8. gr. frumvarpsins sagði að þar væri gerð tillaga umefni nýrrar 70. gr. stjórnarskrárinnar, þar sem fjallað væri um lágmarksskilyrðiþess að maður gæti talist njóta réttlátrar málsmeðferðar í einkamálum ogopinberum málum fyrir dómstólum. Sambærileg regla væri ekki í þágildandistjórnarskrárákvæðum en atriðin sem talin væru í greininni kæmu öll með einumeða öðrum hætti fram í þágildandi réttarfarslöggjöf. Um 1. mgr. 8. gr. frumvarpsinssagði að þar væri mælt fyrir um að dómstólar skyldu vera óháðir og óhlutdrægir.Þetta væri einn mikilvægasti áskilnaðurinn í ákvæðinu og undirstaða þess aðmaður gæti talist njóta réttlátrar meðferðar fyrir dómstólum. Þegar tekið værifram að dómstólar skyldu vera óháðir væri einkanlega skírskotað til þess aðþeir ættu að vera sjálfstæðir og ekki háðir öðrum þáttum ríkisvaldsins. Værisjálfstæði þeirra gagnvart framkvæmdarvaldinu sérstaklega mikilvægt, bæði hvaðvarðaði skipunarvald framkvæmdarvaldsins yfir þeim, kjör sem dómendum værutryggð og að dómendum verði ekki vikið úr starfi með stjórnvaldsákvörðun.Skýrar reglur væru um skipan dómsvaldsins í V. kafla stjórnarskrárinnar en þærhefðu meðal annars að markmiði að tryggja sjálfstæði dómenda, auk almennureglunnar um þrískiptingu ríkisvaldsins í 2. gr. Þótt sjálfstæði dómsvaldsinsbirtist þannig í öðrum ákvæðum stjórnarskrárinnar þætti rétt að árétta þettafrumskilyrði í þessu ákvæði. IIIEins og greinir í dómumHæstaréttar í málum nr. 591 og 592/2017 er það og hefur lengi verið óskráðmeginregla íslensks réttar að stjórnvaldi sem skipar í opinbert starf eðaembætti ber hverju sinni að velja hæfasta umsækjandann, sbr. til dæmis dómaHæstaréttar 14. apríl 2011 í máli nr. 412/2010 og 5. nóvember 1998 í máli nr.46/1998 sem birtur er í dómasafni það ár á blaðsíðu 3599. Í fyrrnefnda dóminum,þar sem deilt var um lögmæti skipunar í embætti héraðsdómara, var tekið fram aðsamkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 beri stjórnvaldi sem veitir starfí þjónustu ríkisins eða embætti að sjá til þess að atriði sem máli skipta séunægilega upplýst áður en það tekur ákvörðun um veitinguna. Í síðarnefnda dóminumvar komist svo að orði að valdi ráðherra væru þau mörk sniðin sem leiði aflögum og almennum reglum í stjórnsýslurétti um undirbúning stöðuveitingar ogmat á hæfni umsækjenda. Hvað dómara varðar sérstaklega var reglan um að skipaskuli hæfasta umsækjandann fest í lög með 2. gr. laga nr. 45/2010 eins og nánarverður rakið hér á eftir. Reglur um dómnefndir til að metahæfi umsækjenda um dómarastörf komu fyrst í lög hér á landi með lögum nr.92/1989 um aðskilnað dómsvalds og umboðsvalds í héraði. Þær tóku tilhéraðsdómara en bundu ekki hendur ráðherra við veitingu dómaraembættis. Ílögskýringargögnum sagði að tillaga um slíka dómnefnd hefði áður komið fram enþað hafi verið í stjórnarfrumvarpi sem lagt hafi verið fyrir Alþingi 1975-1976.Í athugasemdum við það hafi verið rakin ýmis dæmi um svipað fyrirkomulag íöðrum ríkjum en megintilgangur ákvæðisins væri að styrkja sjálfstæði dómstólannaog auka traust almennings á því að dómarar væru óháðir handhöfumframkvæmdarvaldsins.2Efnislega sömu reglur og voru ílögum nr. 92/1989 voru teknar upp í 3. og 4. mgr. 12. gr. laga nr. 15/1998 umdómstóla. Um störf dómnefnda skyldi ráðherra samkvæmt lögunum setja nánarifyrirmæli og var það gert með reglum nr. 693/1999 um störf dómnefndar samkvæmt3. mgr. 12. gr. laga nr. 15/1998. Á grundvelli þeirra setti dómnefndinverklagsreglur við mat á umsóknum sem ráðherra staðfesti 23. mars 2001. Með 3. og4. mgr. 12. gr. laga 15/1998 var rannsóknarskyldu þeirri sem mælt er fyrir um í10. gr. stjórnsýslulaga við skipun í embætti héraðsdómara að verulegu leytilétt af ráðherra og þess í stað lögð á herðar sjálfstæðrar og óháðrardómnefndar sem var skipuð með tilliti til þess að tryggt yrði að sérþekkingværi þar fyrir hendi um mat á hæfni umsækjenda um dómaraembætti.Samkvæmt ákvæðum 3. og 4. mgr.12. gr. laga nr. 15/1998, eins og þau voru fram til ársins 2010, batt álitdómnefndar um hæfni umsækjenda ekki ráðherra. Þótt álitið væri ekki bindandivar eigi að síður lagt til grundvallar í dómaframkvæmd, sbr. áðurgreindan dómHæstaréttar í máli nr. 412/2010, að teldi ráðherra efni til að víkja frá álitidómnefndar væri óhjákvæmilegt að ákvörðun hans yrði reist á frekari rannsókn samkvæmt10. gr. stjórnsýslulaga. Bæri ráðherra þá meðal annars að taka tillit til eiginfyrirmæla í reglum nr. 693/1999 um þau atriði sem ráða skyldu hæfnismati ogjafnframt tryggja að sérþekkingar nyti þar við í sambærilegum mæli og við störfdómnefndarinnar. Í athugasemdum greinargerðar meðfrumvarpi til laga nr. 15/1998 kom fram að hæst hefði borið í þeirri umræðu semfram hefði farið um stöðu dómstólanna hvort það væri samrýmanlegt meginreglunnium sjálfstæða og óháða dómstóla að ákvörðunarvald um svokölluð innri málefnidómstóla, þar á meðal beiðnir um fjárveitingar til þeirra, væri að meira eðaminna leyti í höndum ráðherra, en hér á landi gætti þess í nokkrum mæli aðdómsmálaráðherra hefði slíkt vald. Bent hafi verið á að ráðherra gæti meðafskiptum af starfsmannahaldi, veitingu dómaraembætta og beiðnum umfjárveitingar haft talsverð áhrif á starfsemi dómstólanna. Þá sagði að afþessum sökum hafi því verið hreyft að draga mætti í efa að dómstólarnir værufyllilega sjálfstæðir og óháðir öðrum þáttum ríkisvaldsins. Við mótunfrumvarpsins hafi verið tekið tillit til þessarar umræðu. Þá hafi einnig veriðhugað að þróun sambærilegrar löggjafar í öðrum ríkjum Evrópu. Þjóðréttarlegarskuldbindingar Íslands, einkum hvað varðar mannréttindi og viðskipti, valdi þvíað sú viðmiðun sé ekki aðeins eðlileg heldur einnig óhjákvæmileg. Þá verði viðmótun löggjafar um dómstóla að hafa í huga eftirlitshlutverk þeirra gagnvartlöggjafar- og framkvæmdarvaldinu. Með þetta í huga hafi verið stefnt að því viðsamningu frumvarpsins að það yrði tryggt sem best að dómstólarnir verði óháðirhinum tveimur þáttum ríkisvaldsins. Einnig hafi því verið fylgt, sem þróuninhafi tvímælalaust beinst í átt til í nágrannalöndunum, að búa svo um hnútana aðdómstólar yrðu einnig sjálfstæðir um stjórn innri málefna sinna.3Með 2. gr. laga nr. 45/2010 varlögum nr. 15/1998 breytt og reglur um störf dómnefndar til að fjalla um hæfniumsækjenda um embætti hæstaréttar- og héraðsdómara leiddar í lög með ákvæðum 4.gr. a laganna. Í fyrsta málslið 3. mgr. þeirrar lagagreinar kom fram aðóheimilt væri að skipa í dómaraembætti mann sem dómnefnd hefði ekki taliðhæfastan meðal umsækjenda. Samkvæmt öðrum málslið sömu málsgreinar mátti þóvíkja frá þessu ef Alþingi samþykkti tillögur ráðherra um heimild til að skipaí embættið annan nafngreindan umsækjanda sem fullnægði að mati dómnefndar öllumskilyrðum 2. og 3. mgr. 4. gr. laganna. Í almennum athugasemdum meðfrumvarpi því er varð að lögum nr. 45/2010 sagði meðal annars að þegar settarværu reglur um skipun dómara yrði að taka tillit til fjölda atriða. Mikilvægtværi að styrkja stöðu og sjálfstæði dómstólanna og tryggja sem best að þeirverði óháðir hinum tveimur þáttum ríkisvaldsins sem þeir hafi eftirlit með.Ekki sé nægilegt að sjálfstæði dómstólanna sé tryggt í raun heldur verðisjálfstæðið og trúverðugleikinn sem því fylgi að vera öllum sýnilegur. Þá sagðieinnig að í íslenskum lögum væru ekki almennar reglur um hvaða sjónarmið ættiað leggja til grundvallar við skipun í opinber störf. Litið hafi verið svo á aðþað væri komið undir mati þess sem starf veitti hvaða sjónarmið skyldi leggjasérstaka áherslu á. Sú óskráða meginregla stjórnsýsluréttar gilti þó um slíkaákvörðun að hún yrði að vera byggð á málefnalegum sjónarmiðum eins og til dæmisum menntun, starfsreynslu, hæfni og persónulega eiginleika. Auk þess værigengið út frá því í stjórnsýslurétti að þar gilti sú meginregla að velja bæriþann umsækjanda sem talinn væri hæfastur, þannig að frjálsu mati stjórnvaldsinsværu settar skorður. Um 2. mgr. 2. gr. frumvarpsinssagði í athugasemdunum að þar væri fjallað um hlutverk dómnefndar. Hún skyldiláta dómsmálaráðherra í té skriflega og rökstudda umsögn um umsækjendur umembætti dómara. Þar ætti að koma fram skýr afstaða dómnefndar til þess hvaðaumsækjandi væri hæfastur til að hljóta embættið, en heimilt væri að setja tvoeða fleiri umsækjendur jafna í því efni. Brýnt væri að vandað væri til allrar málsmeðferðarhjá nefndinni og væri hlutverk hennar að draga fram hæfustu umsækjendurna oggera jafnframt grein fyrir því hvern eða hverja hún teldi hæfasta úr hópiþeirra. Um 3. mgr. 2. gr. frumvarpsinssagði meðal annars að þar væru lögð til þau nýmæli að ráðherra væri bundinn afáliti dómnefndarinnar þótt hann hafi enn hið formlega skipunarvald. Lagt væritil að óheimilt yrði að skipa í dómaraembætti mann sem dómnefnd hefði ekkitalið hæfastan meðal umsækjenda, hvort heldur einn eða samhliða öðrum. Þó mættivíkja frá þessari reglu ef Alþingi samþykkti tillögu ráðherra um að skipa annannafngreindan umsækjanda. Í þessu fælist að dómsmálaráðherra tæki við áliti dómnefndar þar sem fram kæmiumsögn um alla umsækjendur og jafnframt afstaða nefndarinnar til þess hvaðaumsækjandi eða eftir atvikum umsækjendur teldust hæfastir til að vera skipaðirí embættið. Ekki væri gert ráð fyrirþví að dómsmálaráðherra leitaði eftir afstöðu umsækjenda til niðurstöðudómnefndarinnar enda ætti hún að veita þeim andmælarétt áður en hún tækiendanlega ákvörðun í málinu. Þó gæti komið til þess að ráðherra þyrfti að óskaeftir nýrri umsögn dómnefndar ef í ljós kæmi verulegur annmarki á undirbúningiákvörðunar nefndarinnar.Einnig sagði um 3. mgr. 2. gr.frumvarpsins að legði dómsmálaráðherra til að annar en sá sem dómnefnd hefðitalið hæfastan yrði skipaður í embættið skyldi hann bera þá tillögu undirAlþingi. Gert væri ráð fyrir því að slík tillaga hlyti sömu málsmeðferð oggilti um kosningu umboðsmanns Alþingis, meðal annars að hún gengi án umræðu tilþeirrar nefndar sem forseti Alþingis legði til. Rétt þætti að ganga út frá þvíað nægilegt væri að tillaga ráðherra fengi fylgi meiri hluta á Alþingi. Væri þáhorft til þess að áskilnaður um aukinn meiri hluta gæti leitt til þess að reglaum þetta yrði í reynd óvirk og hefði í för með sér að dómnefndin færi meðveitingarvaldið en ekki ráðherra. Yrði að ætla að reglur í þeim búningi semlagðar væru til þjónuðu nægilega tilgangián þess að lengra yrði gengið íþessu efni. Að öðru leyti væri rétt að benda á að ráðherra væri bundinn aftillögu dómnefndar ef tillaga hans yrði felld á Alþingi eða næði ekki fram aðganga innan þess frests sem lögin setji. Í því tilviki gæti ráðherra ekkiauglýst dómaraembættið að nýju þannig að nýtt skipunarferli hæfist heldur værihann bundinn af umsögn dómnefndarinnar. Ráðherra setti á grundvelli 4.gr. a dómstólalaga reglur nr. 620/2010 um störf dómnefndar sem fjallar um hæfniumsækjenda um dómaraembætti og voru þær birtar í B-deild Stjórnartíðinda 23.júlí 2010. Þar sagði í 5. gr. að umsókn umsækjanda um embætti dómara ágrundvelli auglýsingar um það ásamt reglum sem um það giltu markaði þanngrundvöll sem dómnefnd byggi umsögn sína á. Dómnefndin skyldi sjá til þess aðmál væri nægilega upplýst áður en umsögn væri veitt um hæfni umsækjanda.Samkvæmt 6. gr. reglnanna skyldi dómnefndin gefa skriflega og rökstudda umsögnum umsækjendur þar sem fram kæmi rökstutt álit á hæfni hvers umsækjanda ogrökstutt álit á því hvern eða hverja nefndin teldi hæfasta til að hljótaembættið. Í 7. gr. reglnanna kom fram að dómnefnd skyldi kynna umsækjendum drögsín að umsögn um hæfni umsækjenda og gefa þeim sjö daga frest til þess að koma aðsjónarmiðum sínum. 4Lög um dómstóla nr. 50/2016öðluðust gildi 1. janúar 2018 en bráðabirgðaákvæði I, II, IV,V og VI tóku gildi14. júní 2016. Samkvæmt 1. til 3. gr.laganna er dómstólaskipan landsins með þeim hætti að Hæstiréttur Íslands eræðsti dómstóll þjóðarinnar, Landsréttur er áfrýjunardómstóll og í héraði eruátta dómstólar með afmörkuð umdæmi. Í 1. mgr. 12. gr. laganna segir að dómnefndláti ráðherra í té skriflega og rökstudda umsögn um umsækjendur um embætti dómara.Í umsögn dómnefndar skal tekin afstaða til þess hvaða umsækjandi er hæfasturtil að hljóta embættið en heimilt er að setja tvo eða fleiri umsækjendur jafna.Að öðru leyti setur ráðherra reglur um störf nefndarinnar. Um það giltu á þeimtíma sem hér skiptir máli reglur nr. 620/2010, nú reglur nr. 970/2020.Samkvæmt 2. mgr. 12. gr. laganr. 50/2016 er óheimilt að skipa í dómaraembætti mann sem dómnefnd hefur ekkitalið hæfastan meðal umsækjenda, hvort heldur einn eða samhliða öðrum. Fráþessu má þó víkja ef Alþingi samþykkir tillögu ráðherra um heimild til að skipaí embættið annan nafngreindan umsækjanda sem fullnægir að mati dómnefndar öllumskilyrðum til að hljóta skipun í embættið. Ráðherra skal þá leggja slíkatillögu fyrir Alþingi innan tveggja vikna frá því að umsögn dómnefndar erafhent honum, eða innan þess tíma frá því að Alþingi kemur næst saman eftir aðumsögn er fengin, og verður tillagan að vera samþykkt innan mánaðar frá því aðhún er lögð fram ella er ráðherra bundinn af umsögn dómnefndar. Í athugasemdumvið 12. gr. frumvarpsins kom fram að greinin svaraði til 2. og 3. mgr. 4. gr. aþágildandi laga um dómstóla, sbr. 2. gr. laga nr. 45/2010. Um skýringu áákvæðinu var vísað til athugasemda við 2. gr. í greinargerð við frumvarp þaðsem varð að þeim lögum.Samkvæmt 1. mgr. ákvæðis IV tilbráðabirgða við lög nr. 50/2016 skyldi skipun dómara við Landsrétt lokið eigisíðar en 1. júlí 2017 og dómarar skipaðir frá og með 1. janúar 2018. Nefndsamkvæmt 4. gr. a laga nr. 15/1998 skyldi meta hæfni umsækjenda um embættidómara við Landsrétt í fyrsta sinn og láta ráðherra í té umsögn um umsækjendurí samræmi við 2. mgr. 4. gr. a og reglur sem um dómnefndina giltu. Þá sagði í1. mgr. ákvæðis IV til bráðabirgða að ráðherra væri óheimilt að skipa ídómaraembætti mann sem dómnefnd hefði ekki metið hæfastan meðal umsækjenda,hvort heldur einn eða samhliða öðrum. Frá þessu mætti þó víkja ef Alþingisamþykkti tillögu ráðherra um heimild til að skipa í embættið annannafngreindan umsækjanda sem fullnægði að mati dómnefndar öllum skilyrðum 2. og3. mgr. 21. gr. laganna. Í 2. mgr. ákvæðis IV tilbráðabirgða sagði að þegar ráðherra gerði tillögu um skipun í embætti dómaravið Landsrétt í fyrsta sinn skyldi hann leggja tillögu sína um hverja skipunfyrir Alþingi til samþykktar. Samþykki Alþingi tillögur ráðherra skuli hannsenda þær forseta Íslands sem skipi í embættin, sbr. 21. gr. Samþykki Alþingiekki tillögu ráðherra um tiltekna skipun skuli ráðherra leggja nýja tillögufyrir Alþingi til samþykktar. Um bráðabirgðaákvæði IV sagði í athugasemdum meðfrumvarpi því er varð að lögum nr. 50/2016 að lagt væri til að áður en ráðherraskipaði dómara í embætti Landsréttar í fyrsta sinn skyldi hann leggja tillögusína um hverja skipun fyrir Alþingi til samþykktar. Í ljósi þess að skipaðiryrðu samtímis 15 dómarar væri eðlilegt að tryggja aðkomu fleiri en einshandhafa ríkisvalds að því. IVMálsókn áfrýjanda er reist ásakarreglunni og reglunni um vinnuveitendaábyrgð. Samkvæmt því þarf áfrýjandisem krefst viðurkenningar á skaðabótaskyldu stefnda að sanna eftirfarandi: Ífyrsta lagi að málsmeðferð dómsmálaráðherra í aðdraganda skipunar landsréttardómaranna15 í júní 2017 hafi falið í sér saknæma og ólögmæta háttsemi. Í öðru lagi þarfáfrýjandi að leiða að því nægar líkur, sbr. 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála, að hann hafi orðið fyrir fjártjóni, gera grein fyrir því íhverju tjónið felist og tengslum þess við atvik málsins. Í þriðja lagi þarfáfrýjandi að sanna að orsakasamband sé á milli ólögmætrar og saknæmrar háttsemiráðherrans við málsmeðferðina og þess fjártjóns sem áfrýjandi telur sig hafaorðið fyrir af hennar völdum. 2Þegar metið er hvort háttsemidómsmálaráðherra í aðdraganda skipunar landréttardómaranna 15 hefur veriðólögmæt og saknæm er þess fyrst að gæta að í fyrrnefndum dómum Hæstaréttar í málumnr. 591 og 592/2017 var því slegið föstu að þeir annmarkar hefðu verið ámálsmeðferð ráðherrans í aðdraganda skipunar dómaranna að það varðaði skaðabótaskylduúr hendi íslenska ríkisins. Í máli þessu hefur ekkert komið fram sem fær þeirriályktun umræddra dóma hnekkt og hafa þeir því um það efni sönnunargildi hérsamkvæmt 4. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991. Á sama lagagrundvelli er einnig aðgæta dóms Hæstaréttar 24. maí 2018 í máli nr. 10/2018 sem varðar sömu málsmeðferðdómsmálaráðherra, þótt í öðru samhengi sé. Þar var lagt til grundvallar, að ekkistæðist það sem byggt var á í minnisblaði ráðherrans 30. maí 2017, að með þvíeinu að auka vægi dómarareynslu frá því sem dómnefnd hafði lagt til grundvallarí stigatöflu að baki umsögn sinni 19. sama mánaðar, en byggja að öðru leyti áfullnægjandi rannsókn nefndarinnar á einstökum matsþáttum, gæti fengist súniðurstaða, að fjórir tilteknir umsækjendur um embætti dómara við Landsréttféllu allir en aðrir ekki brott úr hópi þeirra 15 hæfustu, og að í stað þeirrafærðust upp í þann hóp fjórir tilteknir umsækjendur öll með tölu öðrum fremur.Í annan stað er þess að gæta varðandimat á lögmæti athafna dómsmálaráðherra, að þegar drög að umsögn dómnefndar lágufyrir 11. maí 2017 var áfrýjanda eins og öðrum umsækjendum gefinn kostur á aðkoma á framfæri andmælum við umsögn nefndarinnar, sbr. fyrirmæli 7. gr. reglnanr. 620/2010. Þann rétt nýtti áfrýjandi sér samkvæmt gögnum málsins ekki, endaí hópi 15 hæfustu umsækjendanna að mati dómnefndar og hafði því ekki sérstakttilefni til andmæla. Samkvæmt gögnum málsins var aðaláfrýjanda ekki gefinn kosturá að koma á framfæri athugasemdum sínum áður en ráðherrann tók þá ákvörðun aðáfrýjandi yrði, ásamt þremur öðrum sem dómnefnd hafði metið í hópi 15 hæfustuumsækjendanna, ekki á meðal þeirra 15 sem hún hygðist gera tillögu til Alþingisum að skipaðir yrðu dómarar við Landsrétt. Eins og greinir í dómumHæstaréttar 31. júlí 2017 í málum nr. 451 og 452/2017 fær fyrirkomulag laga ervarðar störf dómnefndar og aðkomu Alþingis að skipun dómara ekki breytt þeirrirótgrónu stjórnskipunarvenju íslensks réttar að það er dómsmálaráðherra sem fermeð ákvörðunarvald um það hverjir eru skipaðir dómarar hverju sinni. Umsögndómnefndar 19. maí 2017 var eins og áður getur lögbundinn þáttur í undirbúningiþeirrar ákvörðunar að skipa 15 dómara til að taka sæti í Landsrétti.Í 13. gr. stjórnsýslulaga kemurfram að aðili máls skuli eiga þess kost að tjá sig um efni máls áður enstjórnvald tekur ákvörðun í því enda liggi ekki fyrir í gögnum málsins afstaðahans og rök fyrir henni eða slíkt sé augljóslega óþarft. Í skjóli valdheimilda ákvaðdómsmálaráðherra í tillögu sinni til Alþingis að víkja frá áliti lögskipaðrar dómnefndará grundvelli annarra sjónarmiða en þeirra sem nefndin hafði áður reist álitsitt á. Verður að jafna þeim breyttu sjónarmiðum til þess að ráðherrann hafiaflað nýrra gagna og upplýsinga í skilningi 13. gr. stjórnsýslulaga. Að þvígættu og þar sem um var að ræða atriði sem voru áfrýjanda í óhag, bar ráðherranumsamkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga að gefa áfrýjanda kost á að koma á framfæriathugasemdum áður en ráðherrann réð ákvörðun sinni til lykta. Myndi öndverðlögskýring leiða til þess að ákvæðið yrði þýðingarlítið, sbr. til hliðsjónar umlögskýringu hvað tilgang varðar dóm Hæstaréttar 16. nóvember 2006 í máli nr.195/2006. Er þá til þess að líta að ekki lá fyrir í gögnum málsins afstaðaáfrýjanda og rök hans til þeirra sjónarmiða, sem breytt afstaða ráðherra miðaðvið afstöðu dómnefndar var reist á. Í ljósi lögbundins hlutverks dómnefndar og fyrirmælaum skipun hennar mátti áfrýjandi sem umsækjandi um dómaraembætti ganga út fráþví að sjónarmið nefndarinnar yrðu lögð til grundvallar tillögugerð ráðherranema fullnægjandi rannsókn og að öðru leyti lögmæt málsmeðferð af hálfu ráðherraleiddi til annarrar niðurstöðu um hæfni áfrýjanda en dómnefndin hafði komist að.Þá verður með engu móti talið að afstaða hans til breyttrar afstöðu ráðherramiðað við umsögn dómnefndar hafi í ljósi hagsmuna áfrýjanda af úrlausn málsins veriðóþörf í skilningi 13. gr. stjórnsýslulaga. Braut dómsmálaráðherra samkvæmtþessu einnig gegn andmælaréttiáfrýjanda við meðferð málsins. Að öllu framangreindu virtuliggur fyrir, að meðferð málsins af hálfu dómsmálaráðherra í aðdraganda þess aðskipaðir voru í fyrsta sinn 15 dómarar til að taka sæti í Landsrétti var ekki ísamræmi við fyrirmæli stjórnsýslulaga. Er því fullnægt skilyrði sakarreglunnarum ólögmæti háttsemi ráðherrans. 3Áfrýjandi telur fjárhagslegt tjónsitt felast í þeim mun sem er annars vegar á launum landsréttardómara og hinsvegar launum prófessora við lagadeild Háskóla Íslands en því starfi gegndiáfrýjandi þegar hann sótti um starf landsréttardómara á grundvelliauglýsingarinnar 10. febrúar 2017. Áfrýjandi hefur lagt fram gögn um þennanlaunamun og er efni þeirra ítarlega rakið í héraðsdómi. Eins og þar getur nánarnámu mánaðarlaun áfrýjanda sem prófessors 745.318 krónum en mánaðarlaunlandsréttardómara voru samkvæmt ákvörðun kjararáðs 14. desember 2017 samtals1.692.155 krónur. Er munurinn 946.837 krónur á mánuði eða 11.364.044 krónur áársgrundvelli. Er samkvæmt þessu ljóst að hefði áfrýjandi verið skipaður íembætti landsréttardómara frá og með 1. janúar 2018 hefði því fylgt umtalsverðtekjuaukning fyrir hann. Áfrýjandi sótti öðru sinni um embættilandsréttardómara sem auglýst var laust til umsóknar 3. maí 2019 og var samkvæmtáliti dómnefndar 22. júlí 2019 metinn hæfastur þeirra umsækjenda sem dómnefndlagði þá mat á. Var áfrýjandi í framhaldinu skipaður til að gegna embættinu fráog með 1. september 2019 og lauk þá tjónstímabili hans. Hefur áfrýjandisamkvæmt þessu leitt að því nægar líkur að hann hafi orðið fyrir fjártjóni,gert nægjanlega grein fyrir því í hverju tjónið felst og hver tengsl þess eru viðatvik málsins.4Um skipun dómara við Landsréttvorið 2017 fór samkvæmt ákvæði IV til bráðabirgða í lögum nr. 50/2016. Samkvæmtfyrsta málslið 1. mgr. ákvæðisins skyldi skipun dómaranna lokið eigi síðar en1. júlí 2017 og þeir skipaðir í embætti frá og með 1. janúar 2018. Í öðrummálslið 1. mgr. ákvæðisins kom fram að nefnd samkvæmt 4. gr. a laga um dómstólanr. 15/1998 skyldi meta hæfni umsækjenda um embætti dómara við Landsrétt ífyrsta sinn og láta ráðherra í té umsögn um umsækjendur í samræmi við 2. mgr.þeirrar greinar og reglur sem um dómnefndina giltu. Þá sagði í ákvæðinu að ráðherraværi óheimilt að skipa í dómaraembætti mann sem dómnefnd hefði ekki taliðhæfastan meðal umsækjenda, hvort heldur einn eða samhliða öðrum. Frá þessu mættiþó víkja ef Alþingi samþykkti tillögu ráðherra um heimild til að skipa í embættiðannan nafngreindan umsækjanda sem fullnægði að mati dómnefndar öllum skilyrðum2. og 3. mgr. 21. gr. laganna. Þess er áður getið að það er oghefur lengi verið meginregla í íslenskum rétti að stjórnvaldi sem skipar íopinbert starf eða embætti ber hverju sinni að velja hæfasta umsækjandann. Hvaðvarðar dómara sérstaklega var meginregla þessi fest í sett lög árið 2010 enhafði áður gilt ólögfest. Af hálfu stefnda er því haldið fram að íframangreindum orðum ákvæðis IV til bráðabirgða í lögum nr. 50/2016 að frá þessumegi þó víkja felist að sönnu heimild ráðherra til að víkja frá þeirrimeginreglu að skipa skuli hæfasta umsækjandann. Á framangreint sjónarmið stefndaverður ekki fallist. Ef ætlun löggjafans við setningu bráðabirgðaákvæðis IV viðlög nr. 50/2016 var að víkja frá meginreglunni um hæfasta umsækjandann viðskipun dómara í Landsrétt hefði slíkt þurft að koma fram með ótvíræðum hætti í orðumlaganna eða lögskýringargögnum. Svo er ekki. Er í því sambandi sérstaklega til þess að líta að viðveitingu dómaraembætta tekur ráðherra ekki ákvörðun um veitingu embættis sem lýturboðvald hans sjálfs, heldur um stöðu sem tilheyrir þeirri grein ríkisvaldsinssem að stjórnlögum fer með eftirlitshlutverk gagnvart öðrum greinum þess ogtryggt er sjálfstæði í 1. málslið 61. gr. stjórnarskrárinnar eins og áður hefurverið rakið. Á hinn bóginn leiðir af hinutilgreinda orðalagi bráðabirgðaákvæðisins að álit dómnefndar um hæfniumsækjenda batt dómsmálaráðherra ekki fortakslaust. Var honum samkvæmt ákvæðinu heimilt að gera tillögu tilAlþingis um skipun annars eða annarra umsækjenda en þeirra sem dómnefnd hafðimetið hæfasta, að því tilskildu að þeir fullnægðu almennum hæfisskilyrðumlaganna. Tillaga ráðherra um að víkja frá áliti dómnefndar og leggja til aðraumsækjendur en þá sem dómnefnd hafði metið hæfasta varð hins vegar að byggja ámálefnalegum sjónarmiðum og vera reist á fullnægjandi rannsókn, samanburði ogrökstuðningi fyrir breyttri tillögu um það hver eða hverjir umsækjenda væru aðmati ráðherra hæfastir til að gegna dómaraembætti öndvert áliti dómnefndar. Aðfenginni slíkri tillögu frá ráðherra væri það síðan hlutverk Alþingis að hafaeftirlit með því að tillaga ráðherra fullnægði þessum kröfum. Eins og rakið er í héraðsdómihefur það í dómaframkvæmd Hæstaréttar verið talin forsenda fyrir bótaskyldu stefnda gagnvart þeim semsækir um opinbert starf eða embætti, en fær ekki, að viðkomandi sýni fram á aðlögmæt meðferð málsins og forsvaranlegt mat á umsókn hans og samanburður áhæfni hans og annarra umsækjenda hefði leitt til þess að hann hefði hlotið embættið.Af hálfu stefnda hefur ekki verið gerð viðunandi grein fyrir því hvaðasamanburður fór fram af hálfu ráðherra á áfrýjanda og öðrum umsækjendum oghvernig innbyrðis mati á þeim var háttað, en dómnefnd hafði samkvæmt stigatöfluraðað áfrýjanda í sjöunda sæti yfir 15 hæfustu umsækjendurna. Þá hefurHæstiréttur eins og í héraðsdómi greinir þegar hafnað sjónarmiðum um að þeirannmarkar hafi verið á dómnefndarálitinu að tilefni hafi verið fyrir ráðherraað víkja frá því, sbr. dóma réttarins í málum nr. 591 og 592/2017. Af þessuleiðir að vafa um það hvort fullnægjandi rannsókn málsins og að öðru leytilögmæt meðferð þess af hálfu ráðherra hefði leitt til annarrar niðurstöðu um hæfniáfrýjanda en dómnefnd hafði komist að verður að túlka honum í hag, sbr. tilhliðsjónar dóma Hæstaréttar 16. október 2008 í máli nr. 56/2008 og 19. desember2012 í máli nr. 236/2012.Aðframansögðu virtu er fallist á með áfrýjanda að hann hafi leitt að því nægarlíkur að forsvaranlegt mat dómsmálaráðherra á umsókn hans og samanburður áhæfni hans og annarra umsækjenda um embætti dómara við Landsrétt hefði eins oghér hagaði til leitt til þess að hann hefði verið skipaður dómari umrætt sinn. 5Samkvæmtöllu framansögðu er fallist á kröfu áfrýjanda um viðurkenningu á því að stefndiberi skaðabótaskyldu gagnvart honum vegna þess að hann var ekki skipaður í eittaf 15 embættum dómara við Landsrétt sem auglýst voru laus til umsóknar 10.febrúar 2017. Eftir framangreindum úrslitum ber að dæmastefnda til að greiða áfrýjanda málskostnað sem ákveðinn er í einu lagi á öllumdómstigum eins og nánar greinir í dómsorði.Dómsorð: Viðurkennt er að stefndi,íslenska ríkið, er skaðabótaskylt gagnvart áfrýjanda, Eiríki Jónssyni, vegna þessað hann var ekki skipaður í eitt af 15 embættum dómara við Landsrétt semauglýst voru laus til umsóknar 10. febrúar 2017.Stefndi greiði áfrýjanda samtals3.500.000 krónur í málskostnað í héraði, fyrir Landsrétti og Hæstarétti.Dómur Landsréttar 27.mars 2020Mál þetta dæma Árni Vilhjálmsson lögmaður,Ragnheiður Thorlacius héraðsdómari og Þórður S. Gunnarsson, fyrrverandihéraðsdómari.Málsmeðferð og dómkröfuraðilaÁfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 20. nóvember 2018.Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 25. október 2018 í málinu nr.E-415/2018.2Áfrýjandi krefst sýknu af kröfum stefnda og málskostnaðar íhéraði og fyrir Landsrétti.3Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms ogmálskostnaðar fyrir Landsrétti.Málsatvik4Málsatvikum eru gerð ítarleg skil í hinum áfrýjaða dómi. Þarer meðal annars rakið að embætti 15 dómara við Landsrétt hafi verið auglýstlaus til umsóknar 10. febrúar 2017. Umsóknarfrestur hafi verið til 28. samamánaðar og að stefndi hafi verið meðal umsækjenda. Endanlegur fjöldiumsækjenda, sem uppfyllt hafi skilyrði 2. og 3. mgr. 21. gr. laga nr. 50/2016um dómstóla, sbr. ákvæði IV til bráðabirgða í lögum nr. 50/2016, sbr. lög nr.10/2017 um breytingu á þeim lögum, það er almenn hæfisskilyrði, hafi verið 33.Dómnefnd samkvæmt 4. gr. a laga nr. 15/1998 um dómstóla hafi metið stefndameðal 15 hæfustu umsækjenda. Að fengnu áliti dómnefndar hafi dómsmálaráðherraákveðið að gera ekki tillögu til Alþingis um skipun fjögurra umsækjenda, semdómnefnd hafði metið hæfasta, og hafi stefndi verið einn þeirra. Þess í staðhafi ráðherra lagt til við Alþingi að skipaðir yrðu fjórir umsækjendur, semdómnefnd hafði ekki metið í hópi þeirra hæfustu.5Eftir að málinu var áfrýjað til Landsréttar var stefndiskipaður dómari við Landsrétt og hefur hann gegnt því embætti frá 1. september2019.Niðurstaða 6Í dómum Hæstaréttar, 31. júlí 2017, í málunum nr. 451/2017 og452/2017, þar sem fjallað var um skipun dómara í Landsrétt, staðfestiHæstiréttur þá fastmótuðu stjórnskipunarvenju að dómsmálaráðherra færi meðskipunarvaldið við skipun dómara í réttinn. Í dómunum kom fram að á sama háttog tillaga dómsmálaráðherra til forseta Íslands um skipun tiltekins manns íembætti dómara væri liður í þeirri stjórnvaldsákvörðun sem í skipuninni fælist,væri tillaga ráðherra til Alþingis um að annar maður yrði skipaður dómari en sásem dómnefnd hefði metið hæfastan, einnig lögbundinn þáttur í undirbúningiþeirrar ákvörðunar að skipa mann í dómaraembætti.7Um skipun dómara viðLandsrétt vorið 2017 fór samkvæmt ákvæði IV til bráðabirgða í lögum um dómstólanr. 50/2016. Samkvæmt 2. mgr. ákvæðisins skal ráðherra, þegar hann gerirtillögu um skipun í embætti dómara við Landsrétt í fyrsta sinn, leggja tillögusína um hverja skipun fyrir Alþingi til samþykktar. Samþykki Alþingi tillögurráðherra skal hann senda þær forseta Íslands, sem skipar í embættin, sbr. 21.gr. laga nr. 50/2016. Samþykki Alþingi ekki tillögu ráðherra um tiltekna skipunskal ráðherra leggja nýja tillögu fyrir Alþingi til samþykktar. Í 3. málslið 1.mgr. ákvæðis IV til bráðabirgða í lögum nr. 50/2016, kemur fram að óheimilt séað skipa í dómaraembætti mann sem dómnefnd hefur ekki talið hæfastan meðalumsækjenda, hvort heldur einn eða samhliða öðrum. Samkvæmt 4. málslið sömumálsgreinar má þó víkja frá þessu, ef Alþingi samþykkir tillögu ráðherra umheimild til að skipa í embættið annan nafngreindan umsækjanda sem fullnægir aðmati dómnefndar öllum skilyrðum 2. og 3. mgr. 21. gr. sömu laga.8Með lögum nr. 45/2010 kom innnýtt ákvæði, 4. gr. a, í þágildandi lög nr. 15/1998 um dómstóla. Um skýringu framangreindsákvæðis IV til bráðabirgða vísast til athugasemda við 2. gr. í greinargerð viðfrumvarp það sem varð að framangreindum lögum nr. 45/2010. Íalmennum athugasemdum sem fylgdu því frumvarpi kemur fram að það sé samið ávegum réttarfarsnefndar á grundvelli tillagna nefndar, sem falið hafi verið aðgera tillögur um breytingar á reglum um skipun dómara. Fram kemur að viðsetningu reglna um skipun dómara þurfi að taka tillit til fjölda atriða.Mikilvægt sé að styrkja stöðu og sjálfstæði dómstólanna og tryggja sem best aðþeir verði óháðir hinum tveimur þáttum ríkisvaldsins, sem þeir hafa eftirlitmeð. Þá er vísað til þeirrar grundvallarreglu stjórnsýsluréttar að stjórnvaldiberi við skipun í embætti að velja hæfasta umsækjandann og lagt til það nýmæliað dómsmálaráðherra verði bundinn af áliti dómnefndar, þótt hann hafi enn hiðformlega skipunarvald. Frá þessu megi þó víkja ef Alþingi samþykkir tillöguráðherra um heimild til að skipa í embættið annan nafngreindan umsækjanda semfullnægi að mati dómnefndar öllum skilyrðum 2. og 3. mgr. 21. gr. laga nr.50/2016, það er hinum almennu hæfisskilyrðum.9Nefnd dómsmálaráðherra, semfalið var að móta tillögur um nýjar reglur um skipun hæstaréttar- oghéraðsdómara, og vikið var að hér að framan, taldi rétt að samþykki aukinsmeirihluta alþingismanna þyrfti til að koma, ella yrði ráðherra bundinn afáliti dómnefndar. Vísaði nefndin til þess að hér væri um nokkurs konarneyðarhemil að ræða. Líkur væru á því að það fældi ráðherra frá því að skipaómálefnalega í embætti ef atbeina Alþingis þyrfti til. Taldi nefndin máliskipta hvernig staðið væri að málsmeðferð þingsins, þannig að flokkspólitíkkæmi sem minnst við sögu. Löggjafinn hafnaði þeirri tillögu og segir íathugasemd við 3. gr. frumvarpsins að slík skipun gæti leitt til þess aðdómnefndin færi með veitingarvaldið en ekki ráðherra. Áskilnaður um aukinnmeirihluta, eins og nefndin lagði til, gæti leitt til þess að regla um þettayrði í reynd óvirk og hefði í för með sér að dómnefndin færi meðveitingarvaldið en ekki ráðherra. Þá segir að ætla verði að reglur í þeimbúningi sem hér séu lagðar til þjóni nægilega þeim tilgangi sem að sé stefnt ánþess að lengra verði gengið. Í nefndaráliti meirihluta allsherjarnefndar umfrumvarpið kemur fram að mjög fátítt sé að krafist sé aukins meirihlutaAlþingis og að skapast hafi ákveðnar venjur og hefðir um að einfaldurmeirihluti sé nægilegur nema skýrt sé kveðið á um annað, til dæmis ístjórnarskrá og lögum um þingsköp Alþingis. Kemur fram það mat meirihlutans aðþað verði nægilega viðurhlutamikið fyrir ráðherra, vilji hann fara gegnráðleggingum dómnefndar, að hann þurfi að leggja tillögu sína fyrir Alþingi ogfá samþykki einfalds meirihluta fyrir henni.0Stefndi krefst þess aðviðurkennd verði bótaskylda áfrýjanda vegna tjóns stefnda af völdum þess aðhann var ekki skipaður í eitt af 15 embættum dómara við Landsrétt sem auglýstvoru laus til umsóknar 10. febrúar 2017.1Þegar embætti 15 dómara viðLandsrétt voru auglýst laus til umsóknar 10. febrúar 2017 lá fyrir að tillagaráðherra um skipun dómara í Landsrétt í fyrsta sinn þyrfti samþykki Alþingis,sbr. lög nr. 50/2016 um dómstóla, 1. málslið 2. mgr. ákvæðis IV tilbráðabirgða. Einnig lá fyrir að ráðherra væri heimilt, þrátt fyrir meginreglunaum að skipa skyldi þann hæfasta, hvort heldur einn eða samhliða öðrum, að víkjafrá meginreglunni með þeim hætti sem áður greinir, sbr. 4. málslið 1. mgr.bráðabirgðaákvæðisins. Samkvæmt þessu gerði löggjafinn ráð fyrir að svo kynniað fara að ráðherra vildi skipa aðra umsækjendur en dómnefnd hefði metiðhæfasta eins og fjallað hefur verið um hér að framan.2Með dómum Hæstaréttar, frá19. desember 2017, í málunum nr. 591/2017 og 592/2017, þar sem fjallað var umupphaflega skipun dómara í Landsrétt, var því slegið föstu að ráðherra hefðiekki hagað málsmeðferð sinni með lögmætum hætti þegar hún lagði fram tillögutil Alþingis um að vikið yrði frá áliti dómnefndar við skipunina. Hæstirétturtaldi að hygðist ráðherra víkja frá áliti dómnefndar við veitingu dómaraembættaværi óhjákvæmilegt að slík ákvörðun væri reist á frekari rannsókn, sbr. 10. gr.stjórnsýslulaga nr. 37/1993, auk þess sem tryggja þyrfti að við hæfnismatiðværi fyrir hendi sérþekking sambærileg þeirri sem dómnefnd byggi yfir að teknutilliti til fyrirmæla í reglum nr. 620/2010. Til þessa væri enn brýnni ástæðaen ella þegar álit dómnefndar væri bindandi fyrir ráðherra og óheimilt að skipaí embætti umsækjanda, sem dómnefnd hefði ekki metið hæfastan, nema að fengnusamþykki Alþingis. Þá taldi Hæstiréttur að í rökstuðningi ráðherra tilAlþingis hefði ekkert nýtt komið fram umfram það sem fram hefði komið í álitidómnefndar. Þá hafnaði Hæstiréttur því að sjónarmið á grundvelli laga nr.10/2018 um jafna stöðu kvenna og karla gætu komið til álita við veitingudómaraembætta nema tveir eða fleiri umsækjendur hefðu áður verið metnir jafnhæfir til að gegna þeim. Var það niðurstaða Hæstaréttar að málsmeðferðdómsmálaráðherra hefði verið andstæð 10. gr. stjórnsýslulaga og þar sem ekkihefði verið bætt úr ágöllum á málsmeðferð ráðherra, þegar komið hefði tilatkvæðagreiðslu á Alþingi, hafi einnig verið annmarki á meðferð Alþingis átillögu dómsmálaráðherra.3Stefndi í máli þessu byggir áþví að sú háttsemi ráðherra að ganga fram hjá honum við skipun í embættilandsréttardómara hafi verið saknæm og ólögmæt og valdið stefnda umtalsverðutjóni enda hafi hann verið í hópi þeirra 15 umsækjenda sem dómnefnd samkvæmt 4.gr. a laga nr. 15/1998 um dómstóla hafði metið hæfasta til að gegna embættilandsréttardómara. Telur stefndi einsýnt að hann hefði verið skipaður íembættið ef ekki hefði komið til hinnar ólögmætu ákvörðunar ráðherra. Þannighafi stefndi átt lögvarinn rétt til embættisins.4Sönnunarbyrði hvílir ástefnda um það hvort skilyrðum almennu skaðabótareglunnar um orsakasamband ogsennilega afleiðingu sé fullnægt. Þarf stefndi því að sýna fram á að honum hafiborið skipun í embætti dómara við Landsrétt umfram aðra umsækjendur semuppfylltu almenn hæfisskilyrði laga.5Með vísan til alls sem aðframan greinir og þess hvernig löggjafinn ákvað að haga málum við skipun íembætti dómara við Landsrétt í fyrsta sinn, gat stefndi ekki gengið að því semvísu að hann yrði skipaður landsréttardómari, þegar af þeirri ástæðu aðráðherra var, eins og rakið hefur verið, samkvæmt bráðabirgðaákvæði IV í lögumnr. 50/2016, heimilt að fengnu samþykki Alþingis að skipa annan eða aðraumsækjendur dómara við Landsrétt en þá sem dómnefnd hafði metið hæfasta að þvítilskildu að þeir uppfylltu almenn hæfisskilyrði laganna. Verður því ekkifallist á með stefnda að hann hafi þrátt fyrir niðurstöðu dómnefndarinnar, 19.maí 2017, átt lögvarinn rétt til að vera skipaður dómari við Landsrétt. Er áfrýjandiþví sýkn af kröfu stefnda um viðurkenningu á bótaskyldu.6Eftir framangreindum úrslitumfer um málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Áfrýjandi, íslenska ríkið, er sýkn afkröfu stefnda, Eiríks Jónssonar. Málskostnaður í héraði og fyrir Landsréttifellur niður.SératkvæðiÁrna Vilhjálmssonar Ég er ósammála niðurstöðumeirihlutans um að sýkna beri áfrýjanda af kröfu stefnda um viðurkenningu ábótaskyldu vegna fjártjóns af völdum þess að hann var ekki skipaður í eitt af15 embættum dómara við Landsrétt sem auglýst voru laus til umsóknar 10. febrúar2017 og tel að staðfesta beri hinn áfrýjaða dóm.2 Svo sem rakið er í hinum áfrýjaðadómi byggist málatilbúnaður stefnda á því að hann hefði hlotið embætti dómaravið Landsrétt ef ekki hefðu verið annmarkar á málsmeðferð og efnislegu matiráðherra. Samkvæmt dómum Hæstaréttar frá 19. desember 2017 í málunum nr.591/2017 og 592/2017 liggur fyrir að annmarki hafi verið á tillögudómsmálaráðherra þegar málið kom til afgreiðslu Alþingis. Annmarkinn fólst ekkií tillögu ráðherra um skipun þeirra 11 umsækjenda sem byggðist á niðurstöðudómnefndar. Ráðherrann gerði tillögu sem vék frá niðurstöðunni að því ervarðaði fjóra tiltekna umsækjendur, þar á meðal stefnda, en það var hennifyllilega heimilt að gera. Slíka ákvörðun varð á hinn bóginn óhjákvæmilega aðreisa á frekari rannsókn ráðherra í samræmi við 10. gr. stjórnsýslulaga nr.37/1993. Í ljósi þessarar lögbundnu rannsóknarskyldu bar ráðherra að lágmarkiað gera samanburð á hæfni annars vegar þeirra sem nefndin hafði metið meðalþeirra 15 hæfustu, en ráðherra gerði ekki tillögu um, og hins vegar þeirrafjögurra sem ráðherra gerði tillögu um í stað hinna fyrrnefndu. Aðeins þannighefði Alþingi á réttum forsendum getað rækt hlutverk sitt í þessu ferli ogtekið afstöðu til mats ráðherra andstætt mati dómnefndarinnar. Gögn málsinsbera ekki með sér að þessi rannsókn hafi farið fram. 3 Eins og rakið er í tilvitnuðum dómumHæstaréttar er ótvírætt að dómsmálaráðherra fer með skipunarvald dómara íembætti. Stefndi var, sem fyrr segir, ásamt þremur öðrum umsækjendum semdómnefndin hafði gert tillögu um að skipaðir yrðu dómarar við Landsrétt, ekkimeðal þeirra 15 sem ráðherra gerði tillögu um. Með bréfi dómsmálaráðherra 29.maí 2017 til forseta Alþingis þar sem hún leitaði eftir samþykki þingsins fyrirtillögu sinni fylgdi tveggja blaðsíðna fylgiskjal. Þar var farið yfir þausjónarmið sem leiddu til þess að ráðherrann ákvað að víkja frá niðurstöðumnefndarinnar. Að mati ráðherra vó þyngst að í umsögn dómnefndar fengidómarareynsla ekki það vægi sem tilefni væri til og gert sé ráð fyrir í reglumnr. 620/2010. Með minnisblaði til stjórnskipunar- og eftirlitsnefndar Alþingis30. maí 2017 gerði ráðherra síðan tilraun til þess að rökstyðja ákvörðun sínanánar. Hvergi var gerður samanburður á hæfni þeirra umsækjenda sem dómnefndhafði metið meðal 15 hæfustu og ráðherra hafði ekki gert tillögu um og þeirrafjögurra sem ráðherra gerði tillögu um að skipaðir yrðu í þeirra stað. Ef aukahefði átt vægi dómarareynslu umfram það sem fram var tekið í auglýsingunni frá10. febrúar 2017, með því að taka tillit til starfsreynslu dómara umframreynslu annarra umsækjenda, hlaut stefndi einnig að njóta þess. Ætla má aðþetta aukna vægi dómarareynslu hefði styrkt stöðu stefnda að þessu leyti, enhann var settur héraðsdómari við Héraðsdóm Reykjavíkur um 11 mánaða skeið árið2013. Einnig sat hann sem sérfróður meðdómsmaður í einu máli hjá sama dómstólárið áður. Því hafði hann þá þegar reynslu af stjórnunþinghalda og að semja og rita dóma. Hann bjó því ótvírætt yfir meiri reynslu afdómstörfum en nokkrir þeirra umsækjenda sem ráðherra lagði til að skipaðir yrðuaf lista dómnefndarinnar. Þá kemur ekki fram í gögnum málsins hvaðamatsþættir þurftu að víkja fyrir auknu vægi dómarareynslu. Ljóst er aðfullnægjandi rannsókn samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga fór ekki fram og aðómálaefnalega var staðið að tillögugerðinni til Alþingis. 4 Með vísan til framangreinds og hinsáfrýjaða dóms, tel ég að stefndi hafi leitt nægilega sterkar líkur að því aðlögmæt meðferð málsins hefði orðið til þess að hann hefði verið skipaður íembætti dómara við Landsrétt og að áfrýjandi beri þar með skaðabótaábyrgð vegnaþess fjárhagstjóns sem gögn málsins bera með sér að stefndi hafi orðið fyrir.Því tel ég að fallast beri á viðurkenningu á skaðabótaskyldu áfrýjanda vegnaþess fjárhagslega tjóns sem stefndi varð fyrir vegna ákvörðunar ráðherra. 5Í ljósi þessarar niðurstöðu tel ég að áfrýjanda beri aðgreiða stefnda málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 25.október 2018I.DómkröfurMál þettavar þingfest 15. febrúar 2018 en tekið til dóms að lokinni aðalmeðferð 11.september sl. Stefnandi krefst þess aðviðurkennd verði bótaskylda stefnda vegna tjóns stefnanda af völdum þess aðhann var ekki skipaður í eitt af 15 embættum dómara við Landsrétt sem auglýstvoru laus til umsóknar 10. febrúar 2017. Þá krefst stefnandi málskostnaðar úrhendi stefnda að teknu tilliti til virðisaukaskatts. Af hálfustefnda eru gerðar þær dómkröfur að stefndi verði sýknaður af öllum kröfumstefnanda og að stefnanda verði gert að greiða stefnda málskostnað samkvæmtmati dómsins. II.Málavextir0. febrúar2017 auglýsti innanríkisráðuneytið laus til umsóknar embætti 15 dómara viðLandsrétt með umsóknarfresti til 28. sama mánaðar. Alls sóttu 33 einstaklingarum embættin og var stefnandi einn þeirra. Í gögnum málsins kemur fram aðdómsmálaráðherra og formaður dómnefndar samkvæmt 4. gr. a laga nr. 15/1998, umdómstóla, sbr. ákvæði til bráðabirgða IV í lögum nr. 50/2016 um dómstóla og lögnr. 10/2017, átti fund 2. mars 2017 þar sem ráðherra afhenti formanninumumsóknir um dómaraembættin. Á þeim fundi mun ráðherra hafa reifað þá hugmyndhvort til greina gæti komið að dómnefndin skilaði mati á til dæmis 20 hæfustuumsækjendunum sem ráðherra gæti valið á milli og skipað í umrædd 15dómaraembætti. Á fundidómsmálaráðherra og formanns dómnefndar 11. maí 2017 afhenti formaðurinnráðherra drög að umsögn nefndarinnar og voru umsækjendum um dómaraembættinafhent drögin samdægurs. Á fundinum mun ráðherra aftur hafa reifað þá hugmyndhvort til greina gæti komið að dómnefnd skilaði mati á fleiri en 15 hæfumumsækjendum. Formaður dómnefndar sýndi og útskýrði fyrir ráðherra við sama tækifæristigatöflu í Excel-skjali sem nefndin hafði stuðst við í störfum sínum við matá hæfni umsækjenda en lét ráðherra ekki af hendi afrit af töflunni. Dómnefndinskilaði dómsmálaráðherra 19. maí 2017 endanlegri umsögn, ásamt minnisblaði umþað hvernig nefndin vann úr andmælum umsækjenda. Í umsögninni voru sögð deili áumsækjendunum, á hvaða sjónarmiðum nefndin byggði mat sitt og hvernigmálsmeðferð fyrir nefndinni hefði verið háttað. Í umsögninni var einnig aðfinna almennar upplýsingar um umsækjendur og mat nefndarinnar á þeim. Matinefndarinnar á umsækjendum var skipt í nokkra þætti sem fjallað var um ísérstökum undirköflum og var umsækjendum þar raðað í hæfnisröð um hvern þáttmatsins. Í Excel-stigatöflu dómnefndar sem fyrir liggur í gögnum málsins erumsækjendum raðað eftir þeim stigafjölda sem áðurnefndir tólf matsþættir gáfusamanlagt samkvæmt vægi hvers og eins þáttar í heildarstigafjölda. Raðaðisthæfasti umsækjandinn fyrstur með stigafjöldann 7,35 og svo aðrir umsækjendurkoll af kolli þar til komið var að þeim þrítugasta og þriðja með 3,525.Samkvæmt þessari röðun var stefnandi sá sjöundi í röðinni. Í umsögndómnefndarinnar var umsækjendum þó ekki raðað í röð eftir hæfni. Í staðinn varlýst þeirri niðurstöðu í umsögninni að allir 33 umsækjendurnir væru metnirhæfir en þeir 15 hæfastir sem nafngreindir voru í ályktarorði umsagnarinnar.Sérhver þeirra teldist hæfari en þeir sem kæmu á eftir en ekki þætti rétt aðraða þeim sérstaklega innbyrðis í sæti. Í ályktarorði kom fram að stefnandiværi meðal þeirra 15 umsækjenda sem hæfastir væru til að gegna embætti dómaravið Landsrétt.Dómsmálaráðherraritaði formanni dómnefndar bréf 27. maí 2017 þar sem ráðherra óskaði upplýsingaog gagna um hvort dómnefndin hefði rætt sérstaklega forsendur vægis einstakramatsþátta sem tilgreindir væru í umsögn nefndarinnar. Jafnframt var um þaðspurt hvort dómnefndin hefði tekið til sérstakrar umræðu þá niðurstöðu sína aðeinungis væri vísað til 15 hæfustu umsækjendanna en ekki fleiri. Formaðurnefndarinnar svaraði ráðherra með bréfi næsta dag þar sem fram kom að skipan íeinstaka matsþætti hefði orðið til þegar í kjölfar setningar laga nr. 45/2010um breytingu á lögum um dómstóla nr. 15/1998 og hafi nefndinni ekki þótt réttað bregða út frá því sem verið hefði, enda væri nokkurs virði að festa ríkti íþeim efnum. Þá hafi ekki verið tilefni til að meta fleiri en 15 umsækjendurhæfasta þar sem munur hafi verið á umsækjanda í fimmtánda sæti og öðrum þeimsem á eftir komu. Í bréfiformanns dómnefndar til dómsmálaráðherra 28. maí 2017 kom fram að nefndin hafiá fleiri fundum en einum rætt vægi einstakra matsþátta sem heildarmatnefndarinnar var reist á en vægið hafi verið það sama í formannstíð hans frámiðju ári 2013. Þá sagði í bréfinu að formaðurinn hafi tekið við svokölluðumskorblöðum frá fyrri dómnefnd sem notuð hafi verið við samlagningu ogútreikninga á niðurstöðum um einstaka umsækjendur en á þessum skorblöðum hafiverið prentaðar nákvæmlega þær vægistölur í prósentum sem síðan hafi veriðbeitt. Skorblöðin hafi verið leyst af hólmi með stigatöflu með sama vægieinstakra þátta og áður, en notkun stigatöflu í þetta skipti hafi helgast afmiklum fjölda umsækjenda.Í skýrslusinni fyrir dómi bar Sigríður Á. Andersen dómsmálaráðherra að hún hefði áttsamtal við formenn allra stjórnarflokkana þegar álit dómnefndarinnar kom fram.Í skýrslu sinni kvað hún að sér hefði verið gert ljóst heilt yfir í þeimsamtölum við formennina að erfitt yrði að afla þessum tillögum brautargengis.Formennirnir hefðu látið þetta í ljós með mismunandi hætti. Sumir sögðu aðþetta yrði erfitt, en aðrir að þetta gengi ekki.Ráðherrakvaðst, í skýrslu sinni, hafa fengið sérfræðinga í stjórnsýslurétti á sinnfund, meðal annars Hafstein Þór Hauksson, sem átti þátt í að semja frumvarp tilþeirra laga sem á reyndi við skipunina, m.a. bráðabirgðaákvæðið. Í ljósi þessskamma tímafrests sem lögin veittu til að endurskoða nefndina taldi ráðherrarétt að túlka þann frest ráðherra í hag. Það væri m.ö.o. ekki hægt að gera sömukröfur til rannsóknar ráðherra og til nefndarinnar.Í gögnummálsins kemur einnig fram að ráðherra hafi haft samráð við embættismenn ummeðferð málsins. Í tölvupósti Ragnhildar Arnljótsdóttur, setts ráðuneytisstjóradómsmálaráðuneytisins, í tengslum við skipun dómara við Landsrétt, til dómsmálaráðherraog aðstoðarmanns hennar, dags. 28. maí 2017, kemur fram að ráðuneytisstjórinnhafi rennt yfir drög að rökstuðningi ráðherra, gert athugasemdir og lagt til aðHafsteinn Þór fengi þau sem fyrst til yfirlestrar. Síðan segir í tölvupóstinum: ,,Svona blasir viðfangsefnið við mér,þ.e. leiðir sem ráðherra hefur: Möguleiki er að ráðherra greini frá því á morgun að ráðherra sé ekki sáttur við forsendur dómnefndarinnar og leggi til að gildistöku laganna verði frestað til 1. október (frv. lagt fyrir Alþingi á morgun) og að dómnefndin fari aftur yfir málið á forsendum sem ráðherra leggur áherslur á með góðum rökstuðningi (sem ráðherra setur fram í þessu skjali). Ráðherra sendi Alþingi bréf á morgun með tillögum sem gera ráð fyrir breytingum á grundvelli rökstuðnings um aukið vægi dómarastarfa. Ráðherra sé með því að bæta úr annmörkunum með sjálfstæðu mati, sem þýðir að leggja þarf sama mat á alla umsækjendur út frá þeim málefnalegu og lögmætu forsendum sem ráðherra gefur sér. Það þýðir að leggja þarf efnislegt mat á hæfni hvers umsækjenda út frá nýjum forsendum. Best væri því að veita dómarastarfaflokkunum aukið vægi og geta vísað til þess gagnvart öllum hópnum. Viltu að við förum á fulla ferð að reyna það í kvöld? Við gætum líka sagt að með þessari breytingu sé kynjahlutföllum breytt án þess að vísa í þau í rökstuðningi? Ráðherra sendi óbreyttan lista til þingsins (sem kallar þá á vinnu ráðherra við að velja með málefnalegum rökum ný nöfn) – ekki ákjósanleg leið.“Dómsmálaráðherraafhenti forseta Alþingis 29. maí 2017 bréf með tillögum um hverja skyldi skipadómara við Landsrétt. Þar sagði að ráðherra hygðist að fengnu samþykkiAlþingis, sbr. 2. mgr. bráðabirgðaákvæðis IV í lögum nr. 50/2016, leggja tilvið forseta Íslands að 15 nánar tilgreindir einstaklingar yrðu skipaðir dómararvið Landsrétt. Voru það þeir umsækjendur sem í stigatöflu dómnefndar höfðuraðast í sæti 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 13, 15, 17, 18, 23 og 30. Af tillögumráðherra leiddi að umsækjendur í 7., 11., 12. og 14. sæti stigatöflunnar voruekki á meðal þeirra sem ráðherra lagði til að skipaðir yrðu. Í stað þeirraóskaði ráðherra eftir samþykki fyrir skipun þeirra sem samkvæmt stigatöfludómnefndar höfðu raðast í sæti 17, 18, 23 og 30. Stefnandihafði raðast í 7. sæti með heildarstigafjölda 6,2 í töflu dómnefndar. Á eftirhonum kom umsækjandi í 8. sæti með 6,05 stig en síðan komu umsækjandi í 9. sætimeð 6,00 stig, umsækjandi í 10. sæti með 5,8 stig og umsækjandi í 11. sæti með5,75 stig. Þar á eftir komu síðan umsækjandi í 12. sæti með 5,675 stig,umsækjandi í 13. sæti með 5,55 stig, umsækjandi í 14. sæti með 5,525 stig ogumsækjandi í 15. sæti með 5,48 stig. Sem fyrr segir lagði ráðherra til aðumsækjendur í 17., 18., 23. og 30. sæti yrðu skipaðir, en þeir voru með 5,4,5,275, 4,625 og 4,325 hver um sig. Bréfidómsmálaráðherra til forseta Alþingis 29. maí 2017 fylgdi skjal dagsett samadag. Hafði það að geyma rökstuðning ráðherra fyrir ákvörðun hennar en í bréfinusagði meðal annars: ,,Hinn nýi dómstóll, Landsréttur,verður áfrýjunardómstóll sem mun hafa það hlutverk að endurskoða dóma semkveðnir hafa verið upp í héraði. Flestum dómsmálum sem áfrýjað verður tilréttarins mun að öllum líkindum ljúka fyrir Landsrétti án þess að koma tilendurskoðunar fyrir Hæstarétti.Fyrir liggur að skipa þarf 15 nýjadómara í einu vetfangi. Brýnt er að tryggja skilvirkni dómstólsins frá fyrstadegi svo og eðlilegan málsmeðferðartíma fyrir réttinum. Er það mat ráðherra aðnauðsynlegt sé að gera reynslu af dómarastörfum hærra undir höfði en gert var ímati dómnefndar þannig að tryggt sé að meirihluti dómenda við Landsrétt hafihaldgóða reynslu af dómarastörfum. Var vægi þessa matsþáttar því aukið frá þvísem var í heildarmati dómnefndar.Það að veita dómarareynslu aukiðvægi gerði það að verkum að neðangreindir umsækjendur, sem ráðherra gerirtillögu til Alþingis um að skipaðir verði í embætti landsréttardómara voru aðmati ráðherra einnig hæfastir til viðbótar við þá sem dómnefnd hafði áður metiðhæfasta. Ákvörðun að skipa dómara við Landsrétt er stjórnvaldsákvörðun og ístjórnsýslulögum er eftirfarandi rökstuðningur lögfestur sbr. 21. gr.stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Samkvæmt ákvæðinu þarf aðeins að rökstyðjaákvarðanir þegar þess er óskað innan 14 daga frá því aðila var tilkynntákvörðunin. Endanleg ákvörðun liggur ekki fyrir þar sem afla þarf samþykkisAlþingis fyrir niðurstöðu ráðherra, sbr. þau ákvæði dómstólalaga sem áður hafaverið rakin. Stjórnvöldum er ekki skylt að veita samhliða rökstuðning nema þaðsé sérstaklega boðið í lögum. Allvíða í lögum má finna ákvæði sem leggja þáskyldu á stjórnvöld að láta rökstuðning fylgja ákvörðununum sínum. Ekki er aðfinna nein slík ákvæði í lögum um dómstóla og þá er ekki kveðið á um aðráðherra þurfi að veita samhliða rökstuðning þegar ákveðið hefur verið að nýtaþá heimild að leggja til nöfn annarra umsækjenda, en sem dómnefnd hefur metiðhæfasta.Rökstuðningur lýtur að því hversvegna sá eða þeir sem skipaðir voru urðu fyrir valinu, en ekki ástæða þess aðtiltekinn umsækjandi hafi ekki verið skipaður. Þetta hefur verið staðfest m.a.í álitum umboðsmanns Alþingis.Áður hefur verið rakið að ráðherravill í ljósi eðli þeirra skipana sem hér um ræðir, þ.e. að skipa 15 dómara viðnýtt millidómstig að aukið vægi verði lagt á dómarareynslu eðli máls samkvæmt,þ.e. farsæla reynslu af störfum við dómstóla. Slík sjónarmið eru bæðimálefnaleg og lögmæt. Þá liggur fyrir að lög nr. 10/2008, um jafna stöðu ogjafnan rétt kvenna og karla, gilda um tillögu ráðherra.Þrátt fyrir framangreint telurráðherra rétt að gera Alþingi grein fyrir því efnislega mati sem liggur að bakitillögu ráðherra varðandi neðangreinda umsækjendur.Arnfríður Einarsdóttir starfaði semfulltrúi yfirborgardómarans í Reykjavík á árabilinu 1986-1992, síðustu árin semaðalfulltrúi embættisins. Á árunum 1993-1998 var hún dómarafulltrúi viðHéraðsdóm Reykjavíkur en eftir það aðstoðarmaður dómara við dómstólinn þar tilhún var ráðin skrifstofustjóri hans 1. mars 1999 - 1. febrúar 2006. Á árunum1992-2006 var hún allnokkrum sinnum sett héraðsdómari eða samtals í tæp fjögurár. Hún var skipuð héraðsdómari 1. febrúar 2006 en var í námsleyfi frá störfumárið 2014. Samkvæmt því hefur hún verið fulltrúi og aðstoðarmaður dómara ímeira en tíu ár og héraðsdómari í um það bil 14 ár. Frá því síðla árs 2010 hefurhún verið forseti Félagsdóms, en hún telur láta nærri að þar hafi verið dæmd 13mál á ári að meðaltali á tímabilinu. Þá sat hún sem varadómari í HæstaréttiÍslands í einu máli. Á starfsferli hennar hefur hún jöfnum höndum dæmt í málumí öllum málaflokkum héraðsdómstólanna, þ.e. í öllum tegundum sakamála, íalmennum einkamálum af öllum gerðum, ágreiningsmálum af öllum gerðum oglögræðismálum. Auk þess hefur hún samið fjölmarga rannsóknarúrskurði.Þá má einnig nefna að Arnfríðurhefur mikla reynslu af stjórnsýslustörfum, meðal annars í úrskurðarnefndum. Húnhefur jafnframt töluverða stjórnunarreynslu en hún var skrifstofustjóriHéraðsdóms Reykjavíkur í nærfellt fjögur ár og hefur verið forseti Félagsdómsfrá árinu 2010.Arnfríður á þannig 32 ára farsælanferil við dómstóla landsins og farið með dómsvald lungann af þeim tíma.Ásmundur Helgason var í um tvö oghálft ár aðstoðarmaður dómara við Hæstarétt íslands. Hann var skipaður dómarivið Héraðsdóm Reykjavíkur í maí 2010 og hefur gegnt embættinu í sjö ár. Á þeimtíma hefur hann dæmt í fjölmörgum einkamálum, verið meðdómsmaður í allnokkrumsakamálum og auk þess fengið fjölmörg mál til meðferðar þar sem gerð er krafaum rannsóknar- eða þvingunaraðgerðir af hálfu lögreglu og ákæruvalds. Ásmundurhefur verið fastur dómari í Félagsdómi frá ársbyrjun 2014. Hann var ad hocdómari í Hæstarétti íslands í einu máli.Ásmundur býr jafnframt yfir miklireynslu af stjórnsýslustörfum. Hann starfaði til að mynda í um sjö ár hjáumboðsmanni Alþingis og í um tvö ár sem lögfræðingur á skrifstofu Alþingis, nærallan tímann sem aðallögfræðingur og þekkir því vel til stjórnsýslu. Þá liggjaeftir hann töluverð fræðiskrif en hann hefur ritað bókarkafla, kennsluefni,fræðigreinar og fleira.Jón Finnbjörnsson starfaði semfulltrúi við Borgarfógetaembættið í Reykjavík í samtals um þrjú ár á árabilinu1983-1990, aðstoðarmaður hæstaréttardómara í tvö og hálft ár á árunum 1987-1993og fulltrúi við Héraðsdóm Reykjavíkur í fjögur ár 1993-1997. Þá var hann fjórumsinnum settur héraðsdómari í samtals um fjögur ár áður en hann var skipaðurdómari við Héraðsdóm Suðurlands frá 1. mars 1998. Jón fluttist til HéraðsdómsReykjavíkur 1. mars 2001 og hefur starfað þar síðan. Hann hefur verið dómari ísamtals 22 ár að teknu tilliti til námsleyfis. Hann hefur á ferli sínum dæmt íbæði einkamálum og sakamálum.Jón hefur starfað á vettvangidómstólanna frá lokum kandídatsprófs. Hann á að baki farsælan 28 ára feril viðdómstólana og nánast allan þann tíma við dómsstörf. Jón á jafnframt að bakilangan kennsluferil en hann var stundakennari við lagadeild Háskóla Íslands íum átta ár og hefur annast kennslu við réttindanám í 11 ár. Hann hefur einnigsamið námsefni í sjórétti og fræðigreinar á sviði lögfræði.Ragnheiður Bragadóttir hóf störf semfulltrúi yfirborgardómarans í Reykjavík að loknu embættisprófi 1989 og gegndiþví starfi í þrjú ár. Frá 1. júlí 1992 starfaði hún í rúm fimm ár semdómarafulltrúi við Héraðsdóm Reykjavíkur. Ragnheiður starfaði sem aðstoðarmaðurhæstaréttardómara frá 15. ágúst 1997 til 15. janúar 1999, en þá var hún setttil þess að gegna starfi héraðsdómara til 30. júní 2001. Á þeim tíma starfaðihún sem dómari við Héraðsdóm Reykjavíkur Héraðsdóm Vesturlands og HéraðsdómAusturlands. Hún var skipuð dómari við Héraðsdóm Austurlands frá 15. september2005 og gegndi því starfi til 1. september 2008, er hún sótti um flutning tilHéraðsdóms Reykjaness, og hefur frá þeim tíma starfað sem héraðsdómari við þanndómstól.Ragnheiður starfaði sem sjálfstættstarfandi lögmaður um tíma áður en hún varð dómari. Á sama tíma rak hún sínaeigin lögmannstofu, ýmist ein eða með öðrum. Hún hefur jafnframt reynslu afstjórnsýslustörfum og hefur til að mynda tekið sæti í óbyggðanefnd,úrskurðarnefnd um viðskipti við fjármálafyrirtæki og samkeppnisráði. Auk þesshefur hún annast stundakennslu við Háskóla íslands. Þá var hún dómstjóri viðHéraðsdóm Austurlands á árunum 2005-2008. Starfsreynsla hennar er því afarfjölbreytt.Ragnheiður á þannig að baki rúmlega22 ára feril við dómstólana, sem dómari, dómstjóri dómarafulltrúi ogaðstoðarmaður dómara. Störf hennar hafa tekið til allra réttarsviða. Eins ograkið hefur verið að framan þá er það hin mikla reynsla þessara umsækjanda afstörfum dómara sem lá til grundvallar tillögu ráðherra, ásamt því sem líta bar tillaga um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla.Ráðherra er í mati sínu bundinn afþví að velja þá sem hæfastir eru til að gegna embætti landsréttardómara. Ífyrirliggjandi máli eru að mati ráðherra ofangreindir fjórir umsækjendur aðauki hæfastir til að gegna embætti dómara við Landsrétt. Byggist það matráðherra á ítarlegri yfirferð á gögnum málsins, þ.m.t. umsókna, umsagnardómnefndar, andmæla umsækjenda, vinnugagna nefndarinnar og með þau málefnalegusjónarmið að leiðarljósi sem áður hafa verið rakin. Ráðherra hefur ekki gertathugasemd við undirbúning málsins af hálfu dómnefndar. Ráðherra telur dómnefndhafa upplýst málið nægilega og fullnægjandi rannsókn farið fram á þeimmatsþáttum sem eru til grundarvallar niðurstöðu. Ráðherra telur rétt að vægidómsstarfa sé þyngra en dómnefnd gerði ráð fyrir. Nefndin hefur nú þegar lagtmat á þennan matsþátt og allar upplýsingar um dómarareynslu umsækjenda liggjafyrir í gögnum málsins. Engar nýjar upplýsingar eða gögn hafa legið tilgrundvallar tillögu ráðherra.“Þá fylgdu ogmeð bréfi ráðherra drög að tillögum hennar til forseta Íslands um skipun þeirra15 umsækjenda sem ráðherra óskaði eftir að Alþingi samþykkti.Viðaðalmeðferð málsins var ráðherra spurð nánar um hvernig hún hefði farið yfirmat sitt á dómarareynslu. Í skýrslu sinni kvaðst hún hafa haft efasemdir um matnefndarinnar á þessum þætti strax 11. maí 2017 þegar formaður dómnefndarinnarhefði sýnt henni Excel-skjal með mati á umsækjendum án þess að henni væriafhent skjalið. Hún hafði síðan fengið skjalið afhent 19. maí 2017 og hafihenni þá fundist liggja fyrir að dómarareynsla hefði borið skarðan hlut fráborði, ekki síst í ljósi þeirra ályktana sem nefndin kaus að draga frá þessaritöflu. Þar sem verið var að skipa í áfrýjunardómstól en ekki fyrsta stig hafihenni fundist dómarareynsla skipta máli. Í kjölfariðhafi hún skoðað ítarlega vinnu nefndarinnar og andmæli sem fram komu og byggt ávinnu nefndarinnar að miklu leyti. Leggja hafi þurft heildstætt mat áumsækjendur og þeir fjórir sem fóru inn í hópinn höfðu allir haft meiridómarareynslu en þeir fjórir sem hún tók út, þar af höfðu a.m.k. þrírumtalsvert meiri dómarareynslu. Það var líka verið að skipa hóp fólks meðbreiða skírskotun úr fræðimannasamfélaginu og stjórnsýslunni, en henni hafifundist dómarareynsla bera skarðan hlut frá borði.Íframhaldinu fór tillaga dómsmálaráðherra samkvæmt ákvörðun forseta Alþingis tilmeðferðar stjórnskipunar- og eftirlitsnefndar þingsins. Eftir að þau sjónarmiðkomu fram fyrir nefndinni að óeðlilegt væri að ekki væru færð rök með hverjumog einum umsækjanda í bréfi ráðherra til forseta Alþingis sendi ráðherranefndinni minnisblað, dagsett 30. maí 2017, fjórar blaðsíður að lengd. Kom þarmeðal annars fram að þrátt fyrir að engin lagaskylda hvíldi á ráðherra til aðveita samhliða rökstuðning teldi ráðherra engu að síður rétt að gera greinfyrir því efnislega mati sem lægi að baki tillögum hennar um að skipa nánartilgreinda fjóra umsækjendur sem ekki voru í hópi þeirra 15 sem dómnefnd hafðitalið hæfasta. Í bréfinu sagði meðal annars: ,,Hinn nýi dómstóll, Landsréttur, verðuráfrýjunardómstóll sem mun hafa það hlutverk að endurskoða dóma sem kveðnir hafaverið upp í héraði. Flestum dómsmálum sem áfrýjað verður til réttarins mun aðöllum líkindum ljúka fyrir Landsrétti án þess að koma til endurskoðunar fyrirHæstarétti.Fyrir liggurað skipa þarf 15 nýja dómara í einu vetfangi. Brýnt er að tryggja skilvirknidómstólsins frá fyrsta degi svo og eðlilegan málsmeðferðartíma fyrir réttinum.Er það mat ráðherra að nauðsynlegt sé að gera reynslu af dómarastörfum hærraundir höfði en gert var í mati dómnefndar þannig að tryggt sé að meirihlutidómenda við Landsrétt hafi haldgóða reynslu af dómarastörfum. Var vægi þessamatsþáttar því aukið frá því sem var í heildarmati dómnefndar.Það að veitadómarareynslu aukið vægi gerði það að verkum að neðangreindir umsækjendur, semráðherra gerir tillögu til Alþingis um að skipaðir verði í embættilandsréttardómara voru að mati ráðherra einnig hæfastir til viðbótar við þá semdómnefnd hafði áður metið hæfasta. Ákvörðun að skipa dómara við Landsrétt erstjórnvaldsákvörðun og í stjórnsýslulögum er eftirfarandi rökstuðningurlögfestur sbr. 21. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Samkvæmt ákvæðinu þarfaðeins að rökstyðja ákvarðanir þegar þess er óskað innan 14 daga frá því aðilavar tilkynnt ákvörðunin. Endanleg ákvörðun liggur ekki fyrir þar sem afla þarfsamþykkis Alþingis fyrir niðurstöðu ráðherra, sbr. þau ákvæði dómstólalaga semáður hafa verið rakin. Stjórnvöldum er ekki skylt að veita samhliða rökstuðningnema það sé sérstaklega boðið í lögum. Allvíða í lögum má finna ákvæði semleggja þá skyldu á stjórnvöld að láta rökstuðning fylgja ákvörðununum sínum.Ekki er að finna nein slík ákvæði í lögum um dómstóla og þá er ekki kveðið á umað ráðherra þurfi að veita samhliða rökstuðning þegar ákveðið hefur verið aðnýta þá heimild að leggja til nöfn annarra umsækjenda, en sem dómnefnd hefurmetið hæfasta.Rökstuðningurlýtur að því hvers vegna sá eða þeir sem skipaðir voru urðu fyrir valinu, enekki ástæða þess að tiltekinn umsækjandi hafi ekki verið skipaður. Þetta hefurverið staðfest m.a. í álitum umboðsmanns Alþingis.Áður hefurverið rakið að ráðherra vill í ljósi eðli þeirra skipana sem hér um ræðir, þ.e.að skipa 15 dómara við nýtt millidómstig að aukið vægi verði lagt ádómarareynslu eðli máls samkvæmt, þ.e. farsæla reynslu af störfum við dómstóla.Slík sjónarmið eru bæði málefnaleg og lögmæt. Þá liggur fyrir að lög nr.10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla gilda um tillöguráðherra.Þrátt fyrirframangreint telur ráðherra rétt að gera Alþingi grein fyrir því efnislega matisem liggur að baki tillögu ráðherra varðandi neðangreinda umsækjendur.ArnfríðurEinarsdóttirstarfaði sem fulltrúi yfirborgardómarans íReykjavík á árabilinu 1986-1992, síðustu árin sem aðalfulltrúi embættisins. Áárunum 1993-1998 var hún dómarafulltrúi við Héraðsdóm Reykjavíkur en eftir þaðaðstoðarmaður dómara við dómstólinn þar til hún var ráðin skrifstofustjóri hans1. mars 1999 - 1. febrúar 2006. Á árunum 1992-2006 var hún allnokkrum sinnumsett héraðsdómari eða samtals í tæp fjögur ár. Hún var skipuð héraðsdómari 1.febrúar 2006 en var í námsleyfi frá störfum árið 2014. Samkvæmt því hefur húnverið fulltrúi og aðstoðarmaður dómara í meira en tíu ár og héraðsdómari í umþað bil 14 ár. Frá því síðla árs 2010 hefur hún verið forseti Félagsdóms, enhún telur láta nærri að þar hafi verið dæmd 13 mál á ári að meðaltali átímabilinu. Þá sat hún sem varadómari í Hæstarétti Íslands í einu máli. Á starfsferlihennar hefur hún jöfnum höndum dæmt í málum í öllum málaflokkumhéraðsdómstólanna, þ.e. í öllum tegundum sakamála, í almennum einkamálum aföllum gerðum, ágreiningsmálum af öllum gerðum og lögræðismálum. Auk þess hefurhún samið fjölmarga rannsóknarúrskurði.Þá má einnignefna að Arnfríður hefur mikla reynslu af stjórnsýslustörfum, meðal annars íúrskurðarnefndum. Hún hefur jafnframt töluverða stjórnunarreynslu en hún varskrifstofustjóri Héraðsdóms Reykjavíkur í nærfellt fjögur ár og hefur veriðforseti Félagsdóms frá árinu 2010.Arnfríður áþannig 32 ára farsælan feril við dómstóla landsins og farið með dómsvaldlungann af þeim tíma.ÁsmundurHelgasonvar í um tvö og hálft ár aðstoðarmaður dómaravið Hæstarétt íslands. Hann var skipaður dómari við Héraðsdóm Reykjavíkur í maí2010 og hefur gegnt embættinu í sjö ár. Á þeim tíma hefur hann dæmt ífjölmörgum einkamálum, verið meðdómsmaður í allnokkrum sakamálum og auk þessfengið fjölmörg mál til meðferðar þar sem gerð er krafa um rannsóknar- eðaþvingunaraðgerðir af hálfu lögreglu og ákæruvalds. Ásmundur hefur verið fasturdómari í Félagsdómi frá ársbyrjun 2014. Hann var ad hoc dómari í Hæstaréttiíslands í einu máli.Ásmundur býrjafnframt yfir mikli reynslu af stjórnsýslustörfum. Hann starfaði til að myndaí um sjö ár hjá umboðsmanni Alþingis og í um tvö ár sem lögfræðingur áskrifstofu Alþingis, nær allan tímann sem aðallögfræðingur og þekkir því veltil stjórnsýslu. Þá liggja eftir hann töluverð fræðiskrif en hann hefur ritaðbókarkafla, kennsluefni, fræðigreinar og fleira.JónFinnbjörnssonstarfaði sem fulltrúi við Borgarfógetaembættið íReykjavík í samtals um þrjú ár á árabilinu 1983-1990, aðstoðarmaðurhæstaréttardómara í tvö og hálft ár á árunum 1987-1993 og fulltrúi viðHéraðsdóm Reykjavíkur í fjögur ár 1993-1997. Þá var hann fjórum sinnum setturhéraðsdómari í samtals um fjögur ár áður en hann var skipaður dómari viðHéraðsdóm Suðurlands frá 1. mars 1998. Jón fluttist til Héraðsdóms Reykjavíkur1. mars 2001 og hefur starfað þar síðan. Hann hefur verið dómari í samtals 22ár að teknu tilliti til námsleyfis. Hann hefur á ferli sínum dæmt í bæðieinkamálum og sakamálum.Jón hefurstarfað á vettvangi dómstólanna frá lokum kandídatsprófs. Hann á að bakifarsælan 28 ára feril við dómstólana og nánast allan þann tíma við dómsstörf.Jón á jafnframt að baki langan kennsluferil en hann var stundakennari viðlagadeild Háskóla Íslands í um átta ár og hefur annast kennslu við réttindanámí 11 ár. Hann hefur einnig samið námsefni í sjórétti og fræðigreinar á sviðilögfræði.RagnheiðurBragadóttirhóf störf sem fulltrúi yfirborgardómarans íReykjavík að loknu embættisprófi 1989 og gegndi því starfi í þrjú ár. Frá 1.júlí 1992 starfaði hún í rúm fimm ár sem dómarafulltrúi við HéraðsdómReykjavíkur. Ragnheiður starfaði sem aðstoðarmaður hæstaréttardómara frá 15.ágúst 1997 til 15. janúar 1999, en þá var hún sett til þess að gegna starfihéraðsdómara til 30. júní 2001. Á þeim tíma starfaði hún sem dómari viðHéraðsdóm Reykjavíkur Héraðsdóm Vesturlands og Héraðsdóm Austurlands. Hún varskipuð dómari við Héraðsdóm Austurlands frá 15. september 2005 og gegndi þvístarfi til 1. september 2008, er hún sótti um flutning til HéraðsdómsReykjaness, og hefur frá þeim tíma starfað sem héraðsdómari við þann dómstól.Ragnheiður starfaðisem sjálfstætt starfandi lögmaður um tíma áður en hún varð dómari. Á sama tímarak hún sína eigin lögmannstofu, ýmist ein eða með öðrum. Hún hefur jafnframtreynslu af stjórnsýslustörfum og hefur til að mynda tekið sæti í óbyggðanefnd,úrskurðarnefnd um viðskipti við fjármálafyrirtæki og samkeppnisráði. Auk þesshefur hún annast stundakennslu við Háskóla íslands. Þá var hún dómstjóri viðHéraðsdóm Austurlands á árunum 2005-2008. Starfsreynsla hennar er því afarfjölbreytt.Ragnheiður áþannig að baki rúmlega 22 ára feril við dómstólana, sem dómari, dómstjóridómarafulltrúi og aðstoðarmaður dómara. Störf hennar hafa tekið til allraréttarsviða. Eins og rakið hefur verið að framan þá er það hin mikla reynslaþessara umsækjanda af störfum dómara sem lá til grundvallar tillögu ráðherra,ásamt því sem líta bar til laga um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla.Ráðherra erí mati sínu bundinn af því að velja þá sem hæfastir eru til að gegna embættilandsréttardómara. Í fyrirliggjandi máli eru að mati ráðherra ofangreindirfjórir umsækjendur að auki hæfastir til að gegna embætti dómara við Landsrétt.Byggist það mat ráðherra á ítarlegri yfirferð á gögnum málsins, þ.m.t. umsókna,umsagnar dómnefndar, andmæla umsækjenda, vinnugagna nefndarinnar og með þaumálefnalegu sjónarmið að leiðarljósi sem áður hafa verið rakin. Ráðherra hefurekki gert athugasemd við undirbúning málsins af hálfu dómnefndar. Ráðherratelur dómnefnd hafa upplýst málið nægilega og fullnægjandi rannsókn farið framá þeim matsþáttum sem eru til grundarvallar niðurstöðu. Ráðherra telur rétt aðvægi dómsstarfa sé þyngra en dómnefnd gerði ráð fyrir. Nefndin hefur nú þegarlagt mat á þennan matsþátt og allar upplýsingar um dómarareynslu umsækjendaliggja fyrir í gögnum málsins. Engar nýjar upplýsingar eða gögn hafa legið tilgrundvallar tillögu ráðherra.“Meirihlutistjórnskipunar- og eftirlitsnefndar gerði 31. maí 2017 tillögu tilþingsályktunar um að Alþingi samþykkti tillögur dómsmálaráðherra um að þeiryrðu skipaðir dómarar við Landsrétt sem ráðherra hafði lagt til í bréfi sínutil forseta Alþingis 29. sama mánaðar. Voru þeir þar taldir upp í stafrófsröðog raðað eftir númerum frá 1 til 15. Í álitiminnihluta þingnefndarinnar sagði að þótt ágreiningslaust væri að ráðherrahefði heimild til að víkja frá mati dómnefndar, svo fremi sem Alþingi samþykktiþá tilhögun, væri ráðherra ekki undanþeginn þeirri meginreglu að skipa hæfastaumsækjandann. Taldi minnihlutinn að röksemdir ráðherra í minnisblaðinu 30. maí2017 væru ekki þær sömu og fram hefðu komið í fylgiskjalinu með tillögumráðherra degi fyrr og þannig „virðist svo sem rökstuðningur ráðherra takibreytingum eftir því sem málinu vindur fram. Alþingi hlýtur að gera kröfu tilþess að rökstuðningur liggi allur fyrir áður en ráðherra tekur ákvörðun umtillögu sína til Alþingis.“ Þá taldi minnihlutinn vafa leika á að ráðherrahefði haft í heiðri rannsóknarreglu stjórnsýsluréttarins meðal annars vegnaþess að „fjórir umsækjendur falla af listanum í stað þeirra fjögurra sem bætastvið á listann. Ekki er ljóst af rökstuðningi ráðherra hvaða samanburður hefurfarið fram á milli þeirra umsækjenda sem dómnefnd telur hæfasta og falla brottúr tillögu ráðherra og þeirra fjögurra sem ekki eru á meðal þeirra sem dómnefndtelur hæfasta en bætast við tillögu ráðherra ... Ljóst má vera að ráðherratelur rökstuðning sinn jafngilda fullnægjandi rannsókn en ekki er sýnt írökstuðningi ráðherra að sambærileg sérfræðiþekking liggi að baki mati ráðherraá umsækjendum og mati dómnefndar. Þá ber að nefna að mat dómnefndar erallítarlegt, 117 blaðsíður, þar sem farið er yfir hæfni einstaklinga í ólíkummatsþáttum og birt röð að loknum hverjum þætti en mat ráðherra er fjórarblaðsíður sem byggjast að miklu leyti á upplýsingum úr dómnefndaráliti umreynslu umsækjenda af dómarastörfum.“Alþingi laukmeðferð sinni á málinu 1. júní 2017 með því að tillögur dómsmálaráðherra voru íeinu lagi bornar undir atkvæði og samþykktar með 31 atkvæði gegn 22 en áttaalþingismenn greiddu ekki atkvæði.Tillögurdómsmálaráðherra um skipun dómara við Landsrétt sem Alþingi samþykkti íatkvæðagreiðslunni 1. júní 2017 voru ásamt skipunarbréfum í framhaldinu sendarforseta Íslands til staðfestingar. Forseti undirritaði síðan 8. júní 2017skipunarbréf þeirra 15 dómara við Landsrétt sem dómsmálaráðherra hafði gerttillögu um og Alþingi samþykkt. Með bréfi,dags. 12. júní 2017, tilkynnti dómsmálaráðuneytið stefnanda að það hefði boriðofangreindar tillögur undir forseta sem hefði staðfest þær. Var stefnandajafnframt leiðbeint um að hann gæti óskað rökstuðnings fyrir ákvörðuninni, sbr.20. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Stefnandisvaraði þessu bréfi með tölvubréfi 15. júní 2017. Þar tilkynnti hannráðuneytinu um að hann teldi sig þegar hafa fengið rökstuðning og að hannáskildi sér rétt til að krefjast síðar bóta fyrir fjártjón og miska. Í kjölfarþess að umræddir 15 umsækjendur voru skipaðir dómarar við Landsrétt höfðuðutveir umsækjenda, þeir Ástráður Haraldsson og Jóhannes Rúnar Jóhannesson, mál áhendur stefnda. Með dómum Hæstaréttar frá 19. desember 2017 í málum nr. 591 og592/2017 voru þeim báðum dæmdar 700.000 krónur í miskabætur vegna ólögmætrarmálsmeðferðar ráðherra. Nánar er fjallað um þýðingu þessa dóma fyrir úrslitþessa máls í niðurstöðu dómsins, en báðir aðilar vísa til þeirra í málatilbúnaðisínum. Í framhaldiaf dómum Hæstaréttar ritaði lögmaður stefnanda bréf til ríkislögmanns, dags.28. desember 2017, þar sem stefndi var krafinn um greiðslu miskabóta ogviðurkenningu á bótaskyldu vegna þess fjártjóns sem ákvörðun ráðherra um skipundómara í Landsrétt hefði valdið honum. Í bréfinu var rakið að stefnandi telditjón sitt nema mismuni eigin mánaðarlauna og launa dómara við Landsrétt, aukmismunar lífeyrisréttinda og annarra launatengdra réttinda. Með bréfiríkislögmanns, dags. 2. janúar 2018, var fallist á greiðslu miskabóta aðfjárhæð 700.000 kr. en hafnað kröfu stefnanda um viðurkenningu á bótaskyldu. III.Málsástæður aðila.Málsástæður stefnandaStefnandibyggir á því að sú háttsemi ráðherra að ganga framhjá honum við skipun íembætti dómara við Landsrétt hafi verið saknæm og ólögmæt og valdið honumumtalsverðu tjóni. Ákvörðun ráðherra hafi brotið gegn meginreglu íslensksréttar að skipa beri hæfasta umsækjandann um opinbert starf eða embætti hverjusinni. Þá braut ráðherra með háttsemi sinni gegn réttarreglumstjórnsýsluréttar, m.a. um rannsókn, rökstuðning, heildstæðan samanburð áumsækjendum og andmælarétt. Stefnandivísar til þess að samkvæmt dómum Hæstaréttar í málum nr. 591 og 592/2017 séóhjákvæmilegt ef ráðherra gerir tillögu til Alþingis um að vikið verði frááliti dómnefndar að slík ákvörðun sé reist á frekari rannsókn ráðherra eftir10. gr. stjórnsýslulaga. Skuli þá tryggt að fyrir hendi sé sérþekkingsambærileg þeirri sem dómnefnd býr yfir og að tekið sé tillit til fyrirmælaráðherra í reglum nr. 620/2010 um þau atriði sem ráða skulu hæfnismati. Sé tilþessa enn brýnni ástæða en ella þegar álit dómnefndar bindur hendur ráðherralíkt og hér eigi við. Af hálfu stefnanda er vísað til niðurstöðu Hæstaréttar umað annmarkar hefðu verið á rannsókn ráðherra, rökstuðningi og tillögugerð. Þásegir í dómunum að rannsókn ráðherra hafi verið ófullnægjandi til að upplýsamálið nægilega, svo ráðherra væri fært að taka aðra ákvörðun um hæfniumsækjenda en dómnefnd hafði áður tekið. Hafi málsmeðferð ráðherra að þessuleyti verið andstæð 10. gr. stjórnsýslulaga, en af því hafi sjálfkrafa leitt aðannmarki var á meðferð Alþingis á tillögunni. Enn fremur segi í dómunum aðrökstuðningur ráðherra í fylgiskjali með bréfi til forseta Alþingis 29. maí2017 og tillaga hennar til Alþingis, um skipun tilgreindra fjögurra umsækjendaí dómaraembætti í stað þeirra sem dómnefnd hafði lagt til, hafi ekki fullnægtþeim lágmarkskröfum sem gera verði til rökstuðnings. Án tillits til þess hvortráðherra hafi með minnisblaði sínu til stjórnskipunar- og eftirlitsnefndarAlþingis 30. maí 2017 getað bætt úr þeim annmörkum, sem voru á rannsókn hennar,rökstuðningi og tillögugerð, hefði það minnisblað ekkert nýtt að geyma umframþað sem fram hefði komið í áliti dómnefndar. Þá hafi sjónarmið á grundvellilaga nr. 10/2008 um jafna stöðu karla og kvenna ekki getað komið til álita viðveitingu ráðherra á dómaraembættunum nema tveir eða fleiri umsækjendur hefðuáður verið metnir jafnhæfir til að gegna því. Stefnandivísar enn fremur til þess að því hafi verið hafnað í dómum Hæstaréttar aðslíkir annmarkar væru á umsögn dómnefndar að það réttlætti að vikið væri fráhenni. Eini annmarkinn sem Hæstiréttur tiltók varðandi umsögn dómnefndar var sáað dómnefndin hefði ekki lagt út frá umsóknargögnum mat á færni hvers og einsumsækjanda til að semja dóma. Á hinn bóginn taldi rétturinn að þessi matsþátturhefði haft óverulegt vægi í heildarstigafjölda dómnefndar, eða 2,5% meðansamtala allra matsþáttanna gat hæst orðið 105%. Annmarkinn hafi því veriðóverulegur og ekki getað einn og sér gefið tilefni til þess að vikið yrði frádómnefndarálitinu. Stefnanditelur að þeir annmarkar á stjórnsýslu ráðherra sem lýst er í framangreindumdómum eigi að öllu leyti við gagnvart honum. Stefndi hafi viðurkennt þettagagnvart stefnanda með því að fallast á kröfu hans um miskabætur í bréfi sínu2. janúar 2018 og þar með samþykkt rökstuðning Hæstaréttar fyrir tildæmdummiskabótum í áðurnefndum málum, sem m.a. byggir á því að dómsmálaráðherra hafiekki farið eftir þeim reglum sem fylgja bar þegar hún gerði tillögu um að vikiðyrði frá áliti dómnefndar varðandi veitingu áðurnefndra fjögurra dómaraembættavið Landsrétt. Þegar af þeirri ástæðu sé ótvírætt og hljóti að vera óumdeilt aðháttsemi ráðherra var bæði saknæm og ólögmæt.Frekari annmarkar gagnvart stefnandaTil viðbótar telur stefnandi að þaðsjónarmið, sem fram kom í minnisblaði ráðherra til stjórnskipunar- ogeftirlitsnefndar 30. maí 2017, um að nauðsynlegt væri að gera reynslu afdómarastörfum hærra undir höfði en gert hafði verið í mati dómnefndar – og vægiþess matsþáttar því aukið frá því sem verið hafði í mati dómnefndar – hafi með engu móti átt að geta leitt til þeirrarniðurstöðu að færa stefnanda af lista 15 hæfustu umsækjendanna. Þannig hafistefnandi verið með meiri reynslu af dómstörfum en þrír umsækjendur semdómnefnd hafði raðað fyrir aftan hann í hæfnisröð (umsækjendur í sætum nr. 8, 9og 13). Ráðherra hafi engu að síður ákveðið að leggja til að þessir þrírumsækjendur yrðu skipaðir í embætti fremur en stefnandi. Fyrir þessu hafiráðherra engar skýringar gefið og gangi þessi ákvörðun þvert á þann rökstuðningsem ráðherra þó gaf fyrir því að sniðganga álit dómnefndar. Þá áréttarstefnandi að hann hafi verið metinn sjöundi hæfasti umsækjandinn af dómnefnd,eða mun framar og með töluvert hærri einkunn en umsækjendurnir í framangreindumdómsmálum. Þá hafi munurinn verið enn meiri á stefnanda og þeim fjórumumsækjendum sem ráðherra ákvað að tilnefna þvert á niðurstöðu dómnefndar. Enginrök hafi verið færð fyrir því hvernig stefnandi gat mögulega lent utan hóps 15hæfustu umsækjendanna. Var þó afar brýnt tilefni til, enda þyrfti verulegarbreytingar á öllum forsendum matsins til að stefnandi teldist ekki meðal hinna15 hæfustu umsækjenda. Þannig hafi réttarbrot ráðherra verið verst ogalvarlegast gagnvart stefnanda.AndmælarétturStefnandivísar einnig til þess að honum hafi aldrei verið gefið færi á að tjá sig umsjónarmiðið um aukið vægi dómarareynslu, sem ráðherra kvaðst líta til er hanngerði framangreindar breytingar á tillögum dómnefndarinnar, né heldur umbeitingu þess sjónarmiðs í málinu. Telur stefnandi þetta hafa verið í andstöðuvið reglu 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 um andmælarétt.Stefnanditelur að það segi sig sjálft að umsögn dómnefndarinnar var ívilnandi fyrir hannog því ekki hægt að halda því fram að andmælarétti hafi verið fullnægt með þvíað veita honum kost á að tjá sig um drög nefndarinnar, enda engu að andmælafyrir stefnanda. Þessu hafi verið öfugt farið fyrir þá umsækjendur sem ekkivoru á meðal 15 hæfustu í drögum og niðurstöðu nefndarinnar, enda hafi þeirskilað ítarlegum andmælum og þótt þau hafi ekki skilað árangri fyrir nefndinni,þá gerðu þau það við meðferð málsins hjá ráðherra og hefur það verið viðurkenntaf hálfu stefnda. Umsækjendurnir sem um ræðir fengu því að skila inn andmælumþegar fyrir lá hverja til stæði að meta hæfasta af nefndinni. Þeir gátu því íandmælum sínum borið sig saman við þá umsækjendur sem til stóð að nefndin mætihæfasta og gerðu það í raun. Þetta stóð stefnanda eðli málsins samkvæmt ekki tilboða við málsmeðferð hjá nefndinni og hann fékk engan sambærilegan kost á aðskila inn andmælum þegar fyrir lá hverja til stæði að ráðherra myndi skipa. Stefnanditelur augljóst að hann hafi ekki fengið að sitja við sama borð og þeir fjórirumsækjendur sem ráðherra skipaði í andstöðu við niðurstöðu dómnefndarinnar. Ámeðan allri málsmeðferðinni stóð fór niðurstaða hennar frá því að veraívilnandi fyrir stefnanda yfir í það að vera íþyngjandi fyrir hann, án þess aðhann fengi á nokkrum tímapunkti kost á að tjá sig um þá breytingu. Að matistefnanda fékk hann því engan raunverulegan andmælarétt við málsmeðferðina. Afhans hálfu er byggt á því að hann hafi átt rétt á að tjá sig um nýjarupplýsingar, sjónarmið og málsástæður stjórnvalds. Breyting á röðun umsækjendavið skipun í dómaraembætti heyri augljóslega þar undir.Stefnanditelur að ef hann hefði notið andmælaréttar þá hefði hann getað bent ráðherra áað hann hefur töluvert meiri dómarareynslu en nokkrir þeirra umsækjenda semráðherra skipaði sem landsréttardómara. Rökrétt afleiðing þess hefði verið aðráðherra skipaði stefnanda í embætti landsréttardómara. Um leið sýnir þettaatriði enn frekar hversu verulegir annmarkar voru á rannsókn ráðherra.Um rökstuðning ráðherra og niðurstöður um bótagrundvöllStefnandi telur sérstaklegaámælisvert að ráðherra hafi byggt á því í áðurnefndum dómsmálum aðrökstuðningur hans í fylgiskjali með tillögum til forseta Alþingis hafi veriðætlaður þingheimi, en ekki umsækjendum, í ljósi þess að starfsmennráðuneytisins sendu stefnanda fylgiskjalið og vísuðu til þess um rökstuðningþegar stefnanda var synjað um andmælarétt. Gagnvart stefnanda hafi fylgiskjaliðverið gert að samhliða rökstuðningi fyrir þeirri ákvörðun ráðherra að taka hannút af lista þeirra 15 umsækjenda sem ráðherra gerði tillögu um til Alþingis,þótt ráðherra hafi eftir á, í bréfi dags. 12. júní 2017, leitast við að bjóðaupp á eftirfarandi rökstuðning fyrir ákvörðun sinni. Benti stefnandi þá á aðhann hefði þegar fengið rökstuðning fyrir ákvörðuninni. Samkvæmt margnefndumdómum Hæstaréttar fullnægði umræddur rökstuðningur ekki þeim lágmarkskröfum semgerðar verða í þessum efnum.Afframangreindu telur stefnandi ljóst að sú ákvörðun ráðherra að ganga framhjáhonum við skipun í embætti dómara við Landsrétt hafi verið bæði saknæm ogólögmæt. Þetta staðfesti títtnefndir dómar Hæstaréttar, enda var talið aðfullnægt væri skilyrðum b-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 tilað dæma umsækjendunum í þeim málum miskabætur úr hendi stefnda, en það ákvæði gerirkröfu um aukið saknæmi, þ.e. ásetning eða verulegt gáleysi.Um hunsun ráðherra á ráðgjöf starfsmanna ráðuneytisinsStefnandi vekur sérstaka athygli ágögnum sem lýsa aðdraganda ákvörðunarinnar og þeirri ráðgjöf sem ráðherra fékkáður en ákvörðunin var tekin. Gögnin hafi birst í fjölmiðlum að undanförnu ogvirðast vera hluti af þeim gögnum sem ráðherra afhenti stjórnskipunar- og eftirlitsnefnd Alþingisvegna rannsóknar hennar á stjórnsýslu ráðherrans. Er skorað á stefnda aðafhenda stefnanda öll þau skjöl, sbr. 2. mgr. 67. gr. laga nr. 91/1991.Stefnanditelur að umrædd gögn sýn svo ekki verður um villst að starfsmenn ráðuneytisinsupplýstu ráðherrann um það, að hygðist hann gera breytingar á lista dómnefndaryfir hæfustu umsækjendurna væri honum skylt að legga „sama mat á umsækjendur útfrá þeim málefnalegu og lögmætu forsendum sem ráðherra gefur sér“ og nefndinhafði gert. Það þýði að ráðherra þurfi að „leggja efnisleg mat á hæfni hversumsækjenda út frá nýjum forsendum.“ Hygðist ráðherra leggja til ný nöfn vöknuðuupp spurningar um rannsóknarskyldu og andmælarétt, auk þess sem ráðherra bærivið þær aðstæður að fara að stjórnsýslulögum nr. 37/1993.Íathugasemdum við drög að bréfi sem síðar varð að fylgiskjali ráðherra meðtillögum til Alþingis, beini starfsmenn ráðuneytisins þeim tilmælum tilráðherra að hann rökstyðji með vísan til reglna stjórnsýsluréttarins af hverjuumsækjendur, sem nefndin mat hæfasta, séu teknir út af listanum og nýir settirinn. Rökstyðja þurfi hverjir séu hæfastir, ef ætlunin sé að breyta, og sárökstuðningur þurfi að geyma hlutlægar og málefnalegar ástæður fyrirbreytingunni. Þá þurfi ráðherra að leita andmæla hjá umsækjendum ef til standiað byggja ákvörðunina á öðrum atriðum en nefndin hafi þegar rannsakað. Aukframangreinds benti settur ráðuneytisstjóri dómsmálaráðuneytisins ráðherrasérstaklega á að leggja þyrfti „sama mat á alla umsækjendur út frá þeimmálefnalegu og lögmætu forsendum sem ráðherra gefur sér.“ Það þýði að leggjaþurfi „efnislegt mat á hæfni hvers umsækjenda út frá nýjum forsendum“ og varráðherra boðin aðstoð við þessa vinnu. Stefnanditelur að ráðherra hafi hunsað þessa ráðgjöf með öllu, en Hæstiréttur hafi þegarstaðfest að ráðherra bar að haga málum með þeim hætti sem starfsmennráðuneytisins lögðu til. Verði tæplega annað ráðið af þessum málavöxtum en aðþað hafi hreinlega verið ásetningur ráðherra að taka ólögmætastjórnvaldsákvörðun.Í stað þessað leitast á einhvern hátt við að verða við umræddri ráðgjöf, rökstyðja breytingarnar og af hverju þeirumsækjendur sem kæmu inn með þeim teldust hæfastir, hvarf ráðherrann tilframsetningar í þá veru að um væri að ræða einhvers konar hlaðborð, þar sem húngæti einfaldlega valið á milli hæfra umsækjenda. Í fylgiskjalinu sagði þannigupphaflega, þegar það var sent til umsagnar starfsmanna ráðuneytisins:„Eina ófrávíkjanlega krafan semhlýtur að vera gerð er að til starfans veljist þeir sem hæfastir eru…“Eftirráðleggingar og tillögur starfsmanna ráðuneytisins hljóðaði setningin hinsvegar svo í endanlegri útgáfu fylgiskjalsins:„Eina ófrávíkjanlega krafan semhlýtur að vera gerð er að til embættisins veljist hæfir einstaklingar…“Stefnanditelur að þessi breyting á minnisblaðinu, samhliða því sem ráðleggingarstarfsmannanna voru hunsaðar og engin tilraun gerð til að rökstyðja að þeir semlagðir væru til teldust hinir hæfustu, segi í raun allt sem segja þarf umákvörðun ráðherrans, sem hafi verið í hróplegu ósamræmi við framangreindarreglur stjórnsýsluréttar og þá meginreglu íslensks réttar að skipa beri hæfastaumsækjandann um opinbert starf eða embætti hverju sinni.Um síðari skýringar ráðherra á opinberum vettvangiStefnandivísar til þess að rökstuðningur ríkislögmanns fyrir höfnun áviðurkenningarkröfu stefnanda telji einungis eina setningu, sem þar að auki sébersýnilega röng. Þetta geri það að verkum að erfitt sé að átta sig á því áhverju höfnun stefnda á viðurkenningarkröfunni í reynd byggir. Ráðherra hafihins vegar sett fram ýmsar skýringar opinberlega á framgöngu sinni, sem engingeti leitt til synjunar á bótakröfu stefnanda, auk þess sem þær séu að nokkruleyti í innbyrðis ósamræmi. Þannig hafi ráðherra ýmist lýst því yfir að húnberi ábyrgðina í málinu eða bent á Alþingi sem geranda. Hið síðarnefndastangast á við áðurnefnda dóma Hæstaréttar, reglur stjórnskipunarréttar sem ogummæli ráðherra sjálfs þegar málið var til meðferðar á Alþingi. Þar að aukimyndi engu breyta fyrir stefnanda þótt réttarbrotið yrði talið Alþingis en ekkiráðherra, enda bæri stefndi eftir sem áður á því ábyrgð. Þá hafiráðherra einnig lýst því, sbr. fréttaskýringaþáttinn Kveik 30. janúar sl. ogopinn fund í stjórnskipunar- og eftirlitsnefnd Alþingis 31. janúar sl., að húnhafi ekki talið rétt að „leggja svona hlutlægt mat á þetta“, eins og dómnefndinhafi gert, heldur hafi hún talið að líta yrði til „mannlega þáttarins“. Matiðþyrfti óhjákvæmilega að vera „huglægt að einhverju leyti“ og ráðherrann aðbeita sínu „hyggjuviti“. Stefnanditelur að hér sé þes fyrst að gæta að stjórnvöldum ber almennt að varast aðveita huglægum þáttum mikið vægi, umfram hlutlæga þætti, við tökustjórnvaldsákvarðana á borð við þessa. Þá hafi ráðherra enga tilraun gert tilað útskýra nánar hvað falist hafi í þessu huglæga mati, hvernig það hafi veriðframkvæmt og af hverju það hafi leitt til umræddrar niðurstöðu. Því síðurliggur fyrir nokkur heildstæður samanburður af hálfu ráðherra á umsækjendumm.t.t. slíkra huglægra þátta né nokkurs konar viðhlítandi grunnur að slíkumhuglægu mati, en í því sambandi athugast m.a. að ráðherra tók ekki viðtöl við umsækjendur.Þótt stjórnvöldum sé í undantekningartilvikum heimilt að líta til huglægrasjónarmiða eru gerðar til þess tilteknar lágmarkskröfur, sem voru fjarri því aðvera uppfylltar af hálfu ráðherra, enda virðist hún grípa til þessararröksemdar eftir á, í nauðvörn fyrir framgöngu sinni, án nokkurra nánariskýringa á því hvaða huglægu þættir verið hafi á ferðinni. Af hálfustefnanda er einnig vísað til þess að ráðherra hafi einnig, og að einhverjuleyti í mótsögn við síðastgreindar röksemdir, fært fram þau rök að eftir aðvægi dómarareynslu hafi verið aukið hafi 24 umsækjendur verið hæfastir, og þájafnhæfir, og ráðherrann hafi getað valið á milli þeirra. Í þessu felist nánartiltekið sú afstaða, sbr. fund stjórnskipunar- og eftirlitsnefndar 31. janúarsl., að þeir dómarar sem höfðu „áratuga athugasemdalausa reynslu af dómstörfum“hafi sjálfkrafa talist meðal hæfustu umsækjenda, án nokkurs tillits til þesshvernig þeir komu út í öðrum matsþáttum. Það að gefa einum matsþætti slíkt 100%vægi sé hins vegar í hróplegu ósamræmi við reglur nr. 620/2010, þar sem taldireru upp nánar tilteknir matsþættir sem byggt skuli á, áhersla lögð á aðumsækjendur hafi „fjölbreytta starfsreynslu á sviði lögfræðinnar“ og m.a. nefndlögmannsstörf, störf innan stjórnsýslunnar og fræðistörf. Þá liggi í reyndekkert fyrir um hvaða 24 umsækjendur þetta nákvæmlega voru, né heldur hvernigráðherra komst að niðurstöðu um að velja þá 15 sem hún gerði úr þessum 24 mannahópi. Virðist framangreind rök stangast á við upphaflegan rökstuðning fyrirtillögu ráðherra, auk þess sem benda má á að flestir þeir sem ráðherra lagðitil þvert á tillögu dómnefndar höfðu alls ekki „áratuga“ reynslu af dómstörfum,eins og ráðherrann heldur fram, heldur sé reynslan nær því að spanna áratug,raunar talsvert styttri í tilviki eins umsækjandans. Þá áréttast það sem fyrrer rakið að ef gefa átti dómarareynslu aukið vægi, átti eitt yfir alla aðganga, og stefnandi að njóta þess umfram þá umsækjendur sem minni dómarareynsluhöfðu, en ráðherra lagði þó til. Vert ereinnig að taka fram að þau sjónarmið sem ráðherra hefur fært fram opinberlegaað undanförnu, og að framan greinir, geta engu breytt um niðurstöðu Hæstaréttarí áðurnefndum dómsmálum, um saknæma og ólögmæta háttsemi ráðherra, eða annaðþað sem greinir í málatilbúnaði stefnanda. Sama eigi við um það sjónarmiðráðherra, sem hún setji ítrekað fram opinberlega, að hún hafi eingöngu hafttvær vikur til að gera tillögu sína. Samkvæmt öllu framansögðu sé í reynd afaróljóst á hverju höfnun stefnda nákvæmlega byggir, enda liggur einungis einsetning ríkislögmanns, sem ekki fæst staðist, höfnuninni til grundvallar, ámeðan ráðherra verst opinberlega og setur þar fram ýmis ný sjónarmið. Áskilinner allur réttur til að bregðast við þeim nýju sjónarmiðum sem stefndi kann aðsetja fram, en að mati stefnanda geta þau engu breytt um bótaskyldu stefnda,enda er einsýnt að hún liggur fyrir samkvæmt margnefndum dómum Hæstaréttar ogþví tjóni sem við blasir. Tjón stefnanda og kröfugerðStefnandi byggir kröfu sína umviðurkenningu á bótaskyldu stefnda á heimild 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991.Stefnandi byggir á að hin ólögmæta ákvörðun ráðherra hafi valdið því að hannvar ekki skipaður í embætti dómara við Landsrétt, sem hann annars hefði fengið.Með vísan til dómaframkvæmdar Hæstaréttar byggir stefnandi á því að stefndiberi sönnunarbyrðina fyrir því að stefnandi hefði ekki hlotið embættilandsréttardómara ef málsmeðferð ráðherra hefði verið lögum samkvæm. Mælir hiðaukna stig saknæmis sem fólst í háttsemi ráðherra, sbr. áðurgreint, einnig meðþví að sönnunarbyrðin um afleiðingar háttseminnar verði látin hvíla á stefndaJafnvel þóttsönnunarbyrðin yrði talin hvíla á stefnanda telur hann einsýnt að hann hefðiverið skipaður í embættið ef ekki hefði komið til hinnar ólögmætu ákvörðunarráðherra. Með öðrum orðum hafi stefnandi átt lögvarinn rétt til embættisins.Stefnandi var metinn 7. hæfasti umsækjandinn af dómnefnd. Umsögn dómnefndar varekki haldin slíkum annmörkum að það gæfi tilefni til þess að vikið yrði frá henni,sbr. dóma Hæstaréttar í málum nr. 591 og 592/2017. Um það komst ráðherrasjálfur svo að orði í fréttaskýringaþættinum Kveik 30. janúar sl. aðHæstiréttur væri „búinn að kveða upp úr um það að starf nefndarinnar hafi veriðóaðfinnanlegt“. Stefnandi telureinnig að hann hafi haft meiri dómarareynslu en margir sem hlutu embætti, semvar það sjónarmið sem ráðherra sagðist hafa lagt áherslu á. Þá hefði stefnandinotið góðs af því ef samanburður hefði verið gerður á umsækjendum m.t.t. tilhæfni þeirra til að semja dóma. Ráðherra hafi því engar forsendur haft til aðkomast að annarri niðurstöðu en dómnefndin varðandi stefnanda, ekki einu sinniá grundvelli þess sjónarmiðs sem hún tefldi fram til réttlætingar á því aðvíkja frá áliti dómnefndar. Verði sönnunarbyrðin talin hvíla á stefnanda fyrstakastið hljóti framangreint í öllu falli að duga til að varpa henni yfir ástefnda. Að matistefnanda hefur aðkoma Alþingis, sem stefndi ber einnig fébótaábyrgð á, hérengin áhrif, enda leiði af sjálfu sér að málsmeðferð Alþingis var haldinannmörkum þar sem ekki var bætt úr áðurnefndum annmörkum á málsmeðferð ráðherraþegar málið kom til kasta þingsins, sbr. áðurnefnda dóma Hæstaréttar. Þá varþað samkvæmt sömu dómum ráðherra en ekki Alþingi sem fór með hið endanlegaákvörðunarvald og bar stjórnarfarslega ábyrgð á skipununum. Samkvæmtframansögðu og áðurnefndum dómum Hæstaréttar var málsvörnum stefnda er snertuaðkomu Alþingis hafnað, sem og þeirri málsvörn að annmarkar hafi verið á umsögndómnefndar er veitt hafi tilefni til að víkja frá henni. Eftir stóð þá einungishin lögmælta heimild til að víkja frá umsögn dómnefndarinnar, en samkvæmtdómunum, sem og eldri dómum, eru gerðar tilteknar kröfur til beitingarheimildarinnar, sem ekki var fylgt. Telur stefnandi að því hafi borið að skipahann í embætti landsréttardómara, þar sem dómnefnd hafði áður tekið ákvörðun umað hann væri meðal allra hæfustu umsækjenda. Liggur þannig þegar fyrir sönnun áþessu atriði, jafnvel þótt stefnanda væri enginn afsláttur veittur af sönnunarkröfum.Hér athugast einnig að í framangreindum dómum var viðurkenningarkröfumumsækjendanna tveggja hafnað af þeirri einu ástæðu að ekki lægju fyrir nægarupplýsingar um tekjur þeirra þannig að unnt væri að taka afstöðu til þess hvortlíkur væru til að þeir hefðu beðið fjártjón. Slíkar upplýsingar liggi hinsvegar skýrlega fyrir í þessu máli. Skaðabótakrafastefnanda byggir á sakarreglu skaðabótaréttarins, sbr. og regluna umvinnuveitandaábyrgð. Öll skilyrði reglunnar eru uppfyllt, m.a. um saknæma og ólögmætaháttsemi af hálfu stefnda og orsakasamhengi milli háttseminnar og tjónsstefnanda. Samkvæmt almennum reglum skaðabótaréttar beri stefnda að bæta stefnanda allt fjárhagstjónhans. Tjón stefnanda sé afmarkað með samanburði á þeirri atburðarrás sem varð íraun og þeirri sem ætla megi að hefði orðið ef hin saknæma og ólögmæta háttsemihefði ekki verið viðhöfð, þ.e. með mismunaraðferð skaðabótaréttar, sem ermeginreglan við ákvörðun tjóns. Stefnanditelur að ólíkt því sem átti við í áðurnefndum dómsmálum hafi hin saknæma ogólögmæta ákvörðun ráðherra valdið honum augljósu og auðsannanlegu tjóni. Hefðistefnandi fengið skipun í embætti landsréttardómara hefði fylgt því umtalsverðtekjuaukning fyrir hann. Stefnandi starfar sem prófessor við lagadeild HáskólaÍslands með kr. 745.318 í grunnlaun á mánuði. Mánaðarlaun landsréttardómaraverði samkvæmt ákvörðun kjararáðs 14. desember 2017 samtals kr. 1.692.155.Munurinn nemi kr. 946.837 á mánuði, eða kr. 11.364.044 á ársgrundvelli. Þannigsé ljóst að grunnlaun landsréttardómara séu umtalsvert hærri en grunnlaunstefnanda og tjónið því mikið.Til að sýnaenn frekar fram á tjón stefnanda hefur hann lagt fram með stefnu þessarinýjasta launaseðið sinn, skattframtöl sem sýna tekjur áranna 2015 og 2016 ogstaðgreiðsluyfirlit ársins 2017. Þegar litið er til meðaltals heildarteknastefnanda á mánuði síðastliðin þrjú ár, uppreiknuð með hliðsjón aflaunavísitölu, er ljóst að sú fjárhæð er mun lægri en grunnlaunlandsréttardómara. Þannig séu meðaltekjur stefnanda síðustu þrjú almanaksár, aðteknu tilliti til allra aukatekna og uppreiknaðar samkvæmt vísitölu, því kr.513.793 lægri á mánuði en grunnlaun landsréttardómara, eða sem nemur kr.6.165.516 á ársgrundvelli. Áréttað skal að hluti af heildartekjum stefnanda –þ.e. tekjur sem eru umfram grunnlaun – sé vegna starfa sem stefnandi hefðiáfram getað sinnt samhliða störfum sem landsréttardómari. Aukatekjur stefnandaumrædd ár eru fyrst og fremst til komnar vegna formennsku hans í Úrskurðarnefndum Viðlagatryggingu Íslands. Því starfi hélt stefnandi áfram þegar hann varsettur héraðsdómari í um eitt ár, með samþykki nefndar um dómarastörf, og hefðiþví getað haldið því starfi áfram samhliða Landsrétti. Þá vísar stefnandi tilþess að þegar hann var settur héraðsdómari var hann samhliða í 30% stöðu viðlagadeild Háskóla Íslands, sem hann hefði jafnframt getað gegnt samhliðastörfum í Landsrétti. Hann hefði samkvæmt því áfram getað haft nokkraraukatekjur sem landsréttardómari, rétt eins og í starfi sínu sem prófessor, ogeðlilegast að horfa til mismunar á grunnlaunum í hvoru starfi fyrir sig. Alltað einu sé ljóst að meðaltal heildartekna stefnanda á mánuði síðastliðin þrjúár sé umtalsvert lægri fjárhæð en grunnlaun landsréttardómara og tjón stefnandaþví augljóst. Að lokumhafnar stefnandi alfarið þeim rökum í bréfi ríkislögmanns, dags. 2. janúar2018, að ekki verði séð að dómstólar hafi fallist á sambærilegar kröfur ogstefnandi hefur uppi í málinu. Raunar telur stefnandi þennan rökstuðning, semer sá eini sem stefndi hefur sett fram í málinu og telur einungis einasetningu, fráleitan. Í fyrsta lagi skipti dómar um viðurkenningu áskaðabótaskyldu hundruðum. Í annan stað megi finna bein dæmi um að bótaskyldavegna fjártjóns af því að fá ekki starf hafi verið viðurkennd. Nægir að vísatil dóms Hæstaréttar í málinu nr. 195/2006 því til stuðnings. Verður raunar aðtelja makalaust að lögmætri kröfu stefnanda, sem feli það eitt í sér aðbótaskylda verði viðurkennd og gengið til viðræðna um umfang tjóns stefnanda,skuli hafnað með svo órökstuddum og ófullnægjandi hætti, eftir það réttarbrotsem stefnandi hefur þurft að þola af hálfu ríkisins. Í því sambandi verður aðhafa huga að almennar reglur stjórnsýsluréttar gilda um starfsemiríkislögmanns, en umrædd afgreiðsla verður trauðla talin í samræmi viðþær. Að endinguskulu áréttaðar þær kröfur sem gerðar eru til viðurkenningarmála, og getið er íupphafi þessa kafla. Málið snýst ekki um það hvort stefnandi teljist hafa færtfullar sönnur að kröfu um framangreint mánaðarlegt tjón sitt, heldur hvort hannhafi hér leitt nægar líkur að því að hann hafi orðið fyrir tjóni, gert greinfyrir því í hverju tjón hans felist og hver tengsl þess séu við atvik máls.Einboðið sé að þessar vægari kröfur til sönnunar um tjón séu uppfylltar ímálinu.Stefnandibyggir mál sitt á meginreglum skaðabótaréttar, einkum sakarreglunni, sbr. ogregluna um vinnuveitandaábyrgð. Þá byggir stefnandi á meginreglumstjórnsýsluréttar, einkum jafnræðisreglu, sbr. 11. gr. stjórnsýslulaga nr.37/1993, og reglunni um að skipa beri hæfasta umsækjandann í opinbert starf eðaembætti hverju sinni sem einnig styðst við jafnfræðisreglustjórnskipunarréttar, sbr. 65. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr.33/1944. Byggt er á rannsóknarreglu stjórnsýsluréttar sbr. 10. gr. stjórnsýslulaganr. 37/1993 og reglunni um andmælarétt í 13. gr. sömu laga. Einnig er byggt áreglum um rökstuðning stjórnvaldsákvarðana. Um heimild til að leitaviðurkenningardóms fyrir bótaskyldu stefnda vísar stefnandi til 2. mgr. 25. gr.laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Krafa um málskostnað styðst við 1. mgr.130. gr. laga 91/1991. Krafa um álag er nemi virðisaukaskatti styðst við l. nr.50/1988. Varðandi varnarþing vísast til 3. mgr. 33. gr. laga nr. 91/1991.Málsástæður stefndaStefndi byggir á því að ekki sé unntað líta svo á að nokkur umsækjandi hafi átt lögvarið tilkall til skipunar ístöðu dómara við Landsrétt eða mátt hafa réttmætar væntingar til embættisins.Þvert á móti hafi verið ljóst að endanleg niðurstaða um það myndi ráðast afsamþykkt Alþingis, sbr. 1. og 2. mgr. ákvæðis IV til bráðabirgða. Skipunforseta Íslands í embætti dómara við Landsrétt hafi ekki komið til greina nemaað fengnu samþykki Alþingis.Stefnditelur að þótt stefnandi hafi verið talinn í hópi hæfustu umsækjenda í mati dómnefndará grundvelli 4. gr. a í lögum nr. 15/1998 um dómstóla, sbr. 1. mgr. ákvæðis IVtil bráðabirgða í lögum nr. 50/2016, hafi verið ljóst að Alþingi þyrfti aðsamþykkja tillögur ráðherra um hvern og einn eða hafna með þeim afleiðingum aðráðherra hefði þurft að leggja fram nýja tillögu. Í þessu máli hefur þýðingu aðmati stefnda hvort ganga megi út frá því sem vísu, miðað við þær aðstæður semuppi voru, að einboðið sé að tillaga um að skipa stefnanda sem dómara viðLandsrétt hefði náð fram að ganga, hvernig sem undirbúningi hefði verið háttað.Byggir stefndi á því að um þetta hafi verið óvissa þar sem útilokað sé að slánokkru föstu um það, auk þess sem stefnandi gat ekki haft um það réttmætarvæntingar. Stefnandi beri sönnunarbyrði fyrir því að borið hafi að skipa hann íembættið en sú sönnun hafi ekki tekist.Stefndikveður ráðherra hafa verið ljóst eftir að drög að áliti dómnefndar og endanlegtálit hennar lá fyrir var að það myndi ekki hljóta samþykki á Alþingi óbreytt.Kom skýrt fram á opinberum vettvangi að tilteknir þingmenn sögðu að þeir hefðuekki samþykkt tillögu á grundvelli álits dómnefndarinnar óbreytta. Þá hafðiráðherra einnig vissu fyrir þeirri stöðu eftir að drög að dómnefndarálitinu láfyrir, en þá var henni gert það ljóst af forsvarsmönnum þingflokka á Alþingi.Mörg gögn sem stefndi leggi fram sýni fram á þetta þar sem þingmenn, bæðistjórnarþingmenn og aðrir þingmenn, lýstu þessu á opinberum vettvangi eða viðmeðferð málsins á Alþingi. Kom einnig fram í tölvupósti Ragnhildar Arnljótsdótturfrá 28. maí 2017 þar sem reifaður er þriðji möguleiki í þeirri stöðu sem uppivar en þar segir: „3. Ráðherra sendi óbreyttan lista til þingsins (sem kallarþá á vinnu ráðherra við að velja með málefnalegum rökum ný nöfn) – ekkiákjósanleg leið.“ Af þessu sé einnigljóst að vissa var innan ráðuneytis á þá lund að tillaga dómnefndarinnar yrðiekki samþykkt óbreytt. Að mati stefnda var við þessar aðstæður ekki unnt aðganga út frá því sem vísu að þeir sem dómnefndin taldi hæfasta yrðu að endinguskipaðir á grundvelli samþykktar Alþingis, en slíkt samþykki var óhjákvæmilegtað lögum.Í þessusambandi telur stefndi einnig nauðsynlegt að líta til þess að ráðherra gerðitillögu um fjóra umsækjendur sem ekki voru meðal þeirra 15 sem nefndin taldihæfasta. Þessir fjórir umsækjendur komu úr röðum starfandi dómara, allteinstaklingar með farsæla dómarareynslu og mjög vel hæfir til að hljóta skipunsem dómarar við Landsrétt eins og síðar verður rakið.Stefndivísar til þess að ráðherra taldi nauðsynlegt að gera reynslu af dómarastörfumhærra undir höfði en gert var í umsögn dómnefndar. Sjónarmið ráðherra um aukiðvægi dómarareynslu var málefnalegt, enda var verið að skipa dómara í umrættsinn. Þá er ítrekað að veitingavaldshafi hafi víðtækt svigrúm við mat á þvíhvaða vægi einstök sjónarmið eiga að hafa þegar kemur að eins matskenndristjórnvaldsákvörðun og stöðuveitingu. Hljóti jafnframt sérstök sjónarmið aðeiga við þegar skipa á í einu vetfangi 15 dómara við nýjan dómstól og aðatbeini Alþingis var óhjákvæmilegur. Stefnandi telur að umsækjendur fyrir neðanhann hafi haft minni dómarareynslu. Benda verður á að þeir fjórir sem ráðherragerði tillögu um og ekki voru taldir hæfastir samkvæmt mati dómnefndar voru meðsamfellda og langa dómarareynslu.Samkvæmtframangreindu hafi ráðherra verið skylt að leggja sjálfstætt mat á málið semhann gerði. Í því fólst a.m.k. að fara yfir gögn málsins og tillögudómnefndarinnar og rökstuðning fyrir honum. Þessi krafa um sjálfstæða yfirferðfeli í sér að ráðherra gat ekki látið það nægja að fara yfir hvort formlegirágallar hafi verið á matinu. Ráðherra verði hverju sinni að yfirfara efnislegtmat dómnefndarinnar og fallast á það og þá gera tillögu um einhverja þeirra semdómnefndin metur hæfasta, eða eftir atvikum að gera tillögur sem víkja frá matidómnefndarinnar.Í máli þessu hafi dómnefndin ákveðiðað 15 umsækjendur væru hæfastir til að hljóta þær 15 stöður sem lausar voru tilumsóknar, hvorki fleiri né færri. Jafnframt hafði nefndin lýst þvíafdráttarlaust yfir að þessir 15 væru að hennar mati allir jafnhæfir, entillagan væri ekki sett fram um umsækjendur í neinni hæfnisröð. Að lokinniyfirferð sinni taldi ráðherra einsýnt að tillaga nefndarinnar fæli í sér aðdómarareynslu væri ekki gert nógu hátt undir höfði og að ekki væri ljóst afþeim skýringum sem ráðherrann kallaði eftir af hverju hópur níu reyndrahéraðsdómara væri metinn lægri öðrum sem ýmist sóttu um dómaraembætti í fyrstasinn eða hefðu áður verið taldir standa að baki öðrum umsækjendum umdómarastörf. Þessu mati ráðherrans hefur út af fyrir sig ekki verið hnekkt ogverður að leggja til grundvallar að ráðherra hafi haft heimild í lögum ogreglum nr. 620/2010 til að meta vægi matsþátta á annan hátt en dómnefndingerði. Ekki sé ljóst hvað stefnandi eigi við með því að dómarareynslu hafiverið gefið 100% vægi. Beri að nefna að dómnefndin hafií síðari álitum breytt nokkuð aðferð sinni. Í þessu sambandi sé vert aðgeta þess að í minnisblaði sérfræðings ráðuneytisins og starfsmanns dómnefndartil ráðherra, dags. 24. maí 2017, var athygli ráðherra vakin á því að nánartilgreindir dómarar hafi skarað fram úr í þeim þáttum er lúta að réttarfari ogdómarareynslu en væru þó ekki á meðal þeirra 15 sem dómnefndin lagði til.Umrætt skjal virðist ekki hafa verið lagt fram í fyrri málum, en það sýni aðrannsókn á þessum þáttum fór fram, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga. Ráðherra taldisig ekki hafa forsendur til að hrófla við því mati nefndarinnar varðandieinstaka umsækjendur í 15 manna hópnum að þeir væru allir jafn hæfir, a.m.k.ekki innan þeirra marka sem yfirferðinni var búinn vegna tímarammans sem húnvar háð. Af þessari niðurstöðu leiddi að ráðherra taldi rétt og skylt að veljadómarana úr þessum 24 manna hópi. Nálgun ráðherra var með öðrum orðum ekki súað hafna stefnanda sérstaklega eða taka hann út af lista eins og byggt er á ístefnu, enda kom stefnandi fyllilega til greina. Hins vegar taldi ráðherra að24 einstaklingar kæmu til álita sem hæfastir en ekki eingöngu þeir 15 semdómnefndin gerði tillögu um. Hefði ráðherra skipað algjörlega samkvæmt tillögudómnefndar, en jafnframt gengist við því að tillagan væri ekki í samræmi viðmat ráðherra á málinu eða að ekkert slíkt mat hefði farið fram, virðist einsýntað það hefði falið í sér meingerð í garð umsækjenda sem áttu rétt á að málið væriréttilega afgreitt.Stefnditelur einnig óhjákvæmilegt að líta til þess að ráðherra var veittur mjögstuttur frestur til sinnar yfirferðar af annars vegar Alþingi og hins vegarnefndinni. Ráðherrann hafði einfaldlega ekki annan og rýmri tímaramma en frá þeimdegi þegar umsögn og tillaga dómnefndar barst og fram til þess að Alþingi yrðislitið og hafði enga stjórn á þessum dagsetningum. Þetta atriði hljóti að hafaafgerandi áhrif á matið á því hvort framganga ráðherra við meðferð málsins gatskapað ríkinu skaðabótaskyldu.Í þessusamhengi sé mikilvægt að undirstrika að þegar lög leggja skyldur á herðarráðherra á borð við þá að auglýsa dómaraembætti og gera tillögu um skipundómara til Alþingis, þá eigi ráðherra ekki annan kost en að haga störfum sínumog mati eftir því. Ráðherra geti ekki tekið þá afstöðu að honum finnist lögingölluð eða svigrúm sitt til vandaðrar málsmeðferðar of stutt og þá einfaldlegaákveðið að fara ekki eftir lögunum. Það sé heldur ekki í valdi ráðherra aðbreyta reglunum eða hreyfa við starfsáætlun Alþingis. Því átti ráðherra enganannan kost en að freista þess að gera tillögu til þingsins lögum samkvæmt ísíðasta lagi 1. júní 2017 við þessar sérstöku aðstæður þar sem ljóst var aðálit dómnefndarinnar myndi ekki eiga brautargengi óbreytt.Á þessumtíma kynnti ráðherra sér gögnin og umsögnina, kallaði eftir skýringum á því semstakk í augu og lagði að því búnu það mat á gögnin að rétt væri að leggja tilgrundvallar að níu reyndir dómarar stæðu þeim fimmtán jafnfætis sem nefndinhafði metið hæfasta, en fyrir lá það mat að þeir væru allir jafnhæfir. Að þessuloknu var ekki um annað að ræða en að velja úr þessum 24 manna hópi 15umsækjendur til að leggja til við Alþingi að yrðu landsréttardómarar. Við þaðval hlaut ráðherra að þurfa að líta til margra atriða og ljóst er að innan þessknappa tímaramma sem þá var til stefnu, tókst ekki að undirbyggja með svovönduðum hætti sem æskilegt hefði verið, tillögu með útskýringum eðarökstuðningi fyrir því af hverju einmitt þessir 15 skyldu verða fyrir valinu,fremur en stefnandi eða aðrir umsækjendur. Það geti þó ekki falið í sér aðaðrir umsækjendur en umræddir 15 Landsréttardómarar hafi orðið fyrir bótaskyldufjártjóni. Ráðherra gatekki með réttu lagt fyrir Alþingi tillögu að skipan landsréttardómara sem fyrirlá að yrði ekki samþykkt af þinginu. Fyrirkomulagið í lögum um dómstóla gerirráð fyrir því að auk hins formlega atbeina forseta Íslands myndu fleiri koma aðvali dómara, þ.e. dómnefnd, dómsmálaráðherra og Alþingi. Hverjum og einumþessara aðila er ætlað að tempra vald hinna með nokkrum hætti, en lögin geraekki ráð fyrir því að dómnefndin ein velji dómara eða að ráðherra gangi fram ánnokkurs tillits til vilja Alþingis. Burtséð frá því var ljóst að Alþingi átti íreynd og að lögum síðasta orðið um hverjir yrðu að lokum skipaðir dómarar viðLandsrétt. Jafnvel þótt ráðherra hefði ákveðið að leggja tillögudómnefndarinnar óbreytta til við þingið, hefðu þær athafnir hans alls ekkiverið nægileg forsenda til að afstýra meintu tjóni stefnanda því fyrir lá aðþingið hefði ekki samþykkt þá tillögu. Hér sé ekki unnt að líta á málið meðsama hætti og þegar Hæstiréttur komst að þeirri niðurstöðu að tillaga ráðherrahafi að ófyrirsynju getað bitnað á orðspori þeirra sem ekki var lagt til aðyrðu skipaðir.Þrátt fyrirforsendur Hæstaréttar í dómum Hæstaréttar frá 19. desember 2017 í málunum nr.591 og 592/2017 telur stefndi að gefa því frekari gaum í ljósi bótakröfustefnanda vegna ætlaðs fjártjóns, að Alþingi var ekki bundið af álitidómnefndar við meðferð málsins og ekki var óhjákvæmilegt að það samþykktistefnanda og að hann yrði síðan skipaður. Þá hafi stefnandi heldur ekki getaðhaft réttmætar væntingar til embættisins að viðlagðri bótaskyldu stefnda. Er aðmati stefnda ekki unnt að leggja til grundvallar að ætlað tjón stefnanda sé afvöldum saknæmrar og ólögmætrar háttsemi. Verði því ekki fullyrt í máli þessu aðskipun hefði óhjákvæmilega átt að fara á einn veg eða annan í meðförum Alþingisvið þær sérstöku aðstæður sem uppi voru. Er ósannað að stefnandi hefði veriðskipaður eða að skipa hefði átt hann í embættið.Með því aðauka vægi dómarareynslu var ljóst að aðrir umsækjendur úr hópi starfandi dómarahlutu einnig að teljast meðal hæfustu til að hljóta embættin sem höfðu langareynslu af dómarastörfum. Þau Arnfríður Einarsdóttir, Ásmundur Helgason, BogiHjálmtýsson, Hildur Briem, Jón Finnbjörnsson, Jónas Jóhannsson, ÓlafurÓlafsson, Ragnheiður Bragadóttir og Sandra Baldvinsdóttir bættust af þeim sökumvið þá niðurstöðu nefndarinnar hverjir teldust hæfastir. Sé ekki unnt að skiljadóma Hæstaréttar frá desember síðastliðnum þannig að ráðherra hafi verið meðöllu óheimilt að leggja til grundvallar annað vægi matsþátta. Eins og framkom í rökstuðningi ráðherra taldi hann 24 umsækjendur koma til greina og að aukaþyrfti vægi dómarareynslu af ýmsum ástæðum við stofnun nýs dómstigs og horfatil laga um jafnrétti kynja. Er skilmerkilega gerð grein fyrir þessum ástæðum íbréfi þar sem rökstuðningur var veittur. Var um að ræða nýjan dómstól meðtilheyrandi álagi þar sem ráðherra taldi af ýmsum ástæðum brýnt aðdómarareynsla yrði metin meiri.Stefndivísar til gagna málsins um að Arnfríður Einarsdóttir hafi verið fulltrúi ogaðstoðarmaður dómara í meira en tíu ár og héraðsdómari í um það bil 14 ár. Fráþví síðla árs 2010 hafi hún verið forseti Félagsdóms, en þar eru dæmd u.þ.b. 13mál á ári að meðaltali. Þá sat hún sem varadómari í Hæstarétti Íslands í einumáli. Á starfsferli hennar hefur hún jöfnum höndum dæmt í málum í öllummálaflokkum héraðsdómstólanna, þ.e. í öllum tegundum sakamála, í almennumeinkamálum af öllum gerðum, ágreiningsmálum af öllum gerðum og lögræðismálum.Auk þess hefur hún samið fjölda rannsóknarúrskurða. Arnfríður hefur einnigmikla reynslu af stjórnsýslustörfum, meðal annars í úrskurðar­nefndum. Þá hafihún töluverða stjórnunarreynslu, en hún var skrifstofustjóri Héraðs­dómsReykjavíkur í nærfellt fjögur ár og forseti Félagsdóms frá árinu 2010.Arnfríður eigi þannig að baki 32 ára feril við dómstóla landsins og hefur fariðmeð dómsvald lungann af þeim tíma. Frekari umfjöllun er um reynslu Arnfríðar ábls. 11-13 í umsögn dómnefndar. ÁsmundurHelgason hafi í um tvö og hálft ár verið aðstoðarmaður dómara við HæstaréttÍslands. Hann var skipaður dómari við Héraðsdóm Reykjavíkur í maí 2010 og hefurgegnt embættinu í sjö ár. Á þeim tíma hafi hann dæmt í fjölmörgum einkamálum,verið meðdómsmaður í allnokkrum sakamálum og auk þess fengið fjölmörg mál tilmeðferðar þar sem gerð hefur verið krafa um rannsóknar- eða þvingunaraðgerðiraf hálfu lögreglu og ákæruvalds. Ásmundur hafi verið fastur dómari í Félagsdómifrá ársbyrjun 2014 og ad hoc dómari í Hæstarétti Íslands í einu máli. Ásmundurbýr jafnframt yfir mikilli reynslu af stjórnsýslustörfum. Hann starfaði til aðmynda í um sjö ár hjá umboðsmanni Alþingis og í um tvö ár sem lögfræðingur áskrifstofu Alþingis, nær allan tímann sem aðallögfræðingur og þekkir því veltil stjórnsýslu. Þá liggja eftir hann fræðiskrif en hann hefur m.a. ritaðbókarkafla, kennsluefni og fræðigreinar. Frekari umfjöllun er um reynsluÁsmundar á bls. 13-14 í umsögn dómnefndar. Er af framangreindu ljóst aðÁsmundur Helgason sé a.m.k. jafn hæfur til að gegna embætti landsréttardómaraog stefnandi. Hann hafi talsverða reynslu af dómstörfum, auk þess sem reynslahans af stjórnsýslustörfum fólst að mestu í að semja rökstuddar úrlausnir. JónFinnbjörnsson eigi að baki 28 ára feril við dómstólana og nánast allan þanntíma við dómstörf. Hann eigi jafnframt að baki langan kennsluferil en hann varstundakennari við lagadeild Háskóla Íslands í um átta ár og hefur annastkennslu við réttindanám í 11 ár. Hann hafi einnig ritað námsefni í sjórétti ogfræðigreinar. Frekari umfjöllun er um reynslu Jóns á bls. 31-32 í umsögndómnefndar. Telur stefndi ljóst að Jón Finnbjörnsson sé a.m.k. jafn hæfur tilað gegna embætti landsréttardómara og stefnandi, sérstaklega þegar höfð erhliðsjón af hinni löngu reynslu hans við dómstóla landsins. RagnheiðurBragadóttir hóf störf sem fulltrúi yfirborgardómarans í Reykjavík að loknuembættisprófi 1989 og gegndi því starfi í þrjú ár. Frá 1. júlí 1992 starfaðihún í rúm fimm ár sem dómarafulltrúi en síðan sem aðstoðarmaðurhæstaréttardómara í tæpt hálft annað ár. Hún hafi 15. janúar 1999 verið setttil þess að gegna starfi héraðsdómara til 30. júní 2001 við Héraðsdóm Reykjavíkur,Héraðsdóm Vesturlands og Héraðsdóm Austurlands. Hún var skipuð dómari viðHéraðsdóm Austurlands frá 15. september 2005 og gegndi því starfi til 1.september 2008, er hún sótti um flutning til Héraðsdóms Reykjaness þar sem húnhefur starfað síðan. Hún var sjálfstætt starfandi lögmaður um tíma áður en húnvarð dómari og rak sína eigin lögmannsstofu, ýmist ein eða með öðrum. Hún hefurjafnframt reynslu af stjórnsýslustörfum og hefur til að mynda tekið sæti íóbyggðanefnd, úrskurðarnefnd um viðskipti við fjármálafyrirtæki ogsamkeppnisráði. Auk þess hefur hún annast stundakennslu við Háskóla Íslands. Þávar hún dómstjóri við Héraðsdóm Austurlands á árunum 2005-2008. Ragnheiður áþannig að baki rúmlega 22 ára feril við dómstólana sem dómari, dómstjóri,dómarafulltrúi og aðstoðarmaður dómara. Störf hennar hafi tekið til allraréttarsviða. Stefnditelur ljóst af framangreindu að Arnfríður Einarsdóttir, Ásmundur Helgason, JónFinnbjörnsson og Ragnheiður Bragadóttir séu a.m.k. jafn hæf til að gegna embættilandsréttardómara og stefnandi. Mati Alþingis um þetta hefur ekki verið hnekkt.Stefndivísar til þess að í dómum Hæstaréttar 19. desember 2017 hafi stefndi veriðsýknaður af kröfu tveggja umsækjanda, sem voru í hópi þeirra sem dómnefndintaldi hæfasta, voru dæmdar miskabætur til viðurkenningar á skaðabótaskylduvegna fjártjóns, þ.e. um sambærilega hagsmuni og stefnandi krefur stefnda um íþessu máli. Taldi Hæstiréttur að ekki hefði verið færð fram fullnægjandi sönnunum ætlað fjártjón og beri því „þegar af þeirri ástæðu“ að sýkna afviðurkenningarkröfu áfrýjanda. Orðalagið ber með sér að fleiri ástæður þarfnistskoðunar. Stefndi bendir á að af hans hálfu hafi verið viðurkennd sambærilegkrafa til greiðslu miskabóta stefnanda til handa. Stefndivísar til þess að þekkt sé í dómaframkvæmd að meðferð máls, þar sem ekki séuuppfyllt skilyrði stjórnsýslulaga, kunni að leiða til stofnunar bótaréttarfyrir miska. Á hinn bóginn þýði það ekki að viðkomandi hafi átt lögvariðtilkall til þess að endanleg ákvörðun yrði honum í hag, honum veitt leyfi, hannskipaður í starf eða á annan hátt orðið við umsókn. Stefndibendir jafnframt á að við skipun dómenda í Landsrétt hið fyrsta sinn giltuákvæði sem tæplega eiga sér hliðstæðu. Þótt annmarkar hafi verið á tillögu ráðherraog meðferð Alþingis, á þann hátt sem lagt er til grundvallar í dómumHæstaréttar frá 19. desember 2017, breyti það því ekki að skipan dómenda viðLandsrétt liggur fyrir og var endanleg í það skiptið með því að Alþingisamþykkti tillögur ráðherra að undangenginni meðferð stjórnskipunar- ogeftirlitsnefndar Alþingis og umræðum. Stefndileggur áherslu á hina sérstöku tilhögun sem lögin kváðu á um þegar skipað var íembætti dómara við Landsrétt og vísar um það til 2. mgr. bráðabirgðaákvæðis IVmeð lögum nr. 15/2016. Í skýringum við ákvæðið í frumvarpi sem varð aðdómstólalögum hafi verið sérstaklega áréttað að í ljósi þess að skipaðir yrðusamtímis 15 dómarar væri eðlilegt að tryggja aðkomu fleiri en eins handhafaríkisvalds að því. Stefndi byggir á því að skýra verðiþessi ákvæði laga sem giltu við skipun landsréttardómara með þeim hætti aðvíkja mátti frá áliti dómnefndar um að skipa þann sem að mati dómnefndarinnarværi hæfastur. Frávikið var þá réttlætanlegt og lögmætt ef Alþingi samþykktieinhvern þann umsækjanda eftir tillögu ráðherra sem fullnægði að matidómnefndar öllum skilyrðum 2. og 3. mgr. 21. gr. dómstólalaga. Þeir umsækjendursem ráðherra gerði tillögu um og Alþingi samþykkti, en voru ekki meðal 15hæfustu samkvæmt mati dómnefndarinnar uppfylltu þessi skilyrði augljóslega.Leggur stefndi áherslu á að orð bráðabirgðaákvæðisins „… frá þessu má þó víkja…“ þarfnist sérstakrar skoðunar þegar leyst er úr bótakröfu stefnanda fyrirfjártjón auk ákvæðis 2. mgr. ákvæðis til bráðabirgða IV.Þegar tilkasta Alþingis kom á grundvelli þessa bráðabirgðaákvæðis er ljóst af nefndumákvæðum laganna að svigrúm þess var á engan hátt takmarkað með sama hætti og efekki hefði komið til atbeina þess. Í ákvæðum laganna sem fyrr er lýst felst hiðaugljósa að Alþingi var ekki bundið af niðurstöðu dómnefndarinnar. Alþingihafði því skýlausa heimild til að samþykkja eða synja tillögu um hvern þann semdómnefnd taldi að fullnægði skilyrðum 2. og 3. mgr. dómstólalaga og var ekkibundið af niðurstöðu dómnefndarinnar. Stefndibendir á að í áliti meirihluta stjórnskipunar- og eftirlitsnefndar Alþingis varbent á að þingmál af þessu tagi væri án fordæma. Kom fram að nefndin hefðifjallað um ýmis álitaefni svo sem hlutverk Alþingis, veitingavald ráðherra,hlutverk dómnefndar um mat á hæfi, stofnun Landsréttar, jafnréttissjónarmið ogtillögur ráðherra. Mikilvægt sé að hafa í huga hvernig stjórnskipunar- ogeftirlitsnefnd litu á hlutverk Alþingis samkvæmt bráðabirgðaákvæðinu viðdómstólalög. Stefndi telur að þar sem Alþingi var ekki bundið af álitidómnefndarinnar og átti lokaorð um hvern og einn umsækjanda hafi þinginu veriðstætt á því að horfa einnig til jafnréttissjónarmiða, ekki síst á grundvellimeginmarkmiða laga nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla,sbr. einkum 1. gr., 18. gr., 20. gr. og 24. gr. Á sama hátt og víkja mátti frááliti dómefndar við meðferð málsins á Alþingi mátti þingið fjalla um málið áöðrum grundvelli t.d. jafnréttissjónarmiðum við skipan dómsins í heild. Stefnditelur ekki verða séð að Hæstiréttur hafi hafnað þessu með öllu í dómum sínumfrá 19. desember síðastliðnum enda verði að skoða umfjöllun réttarins um þettaatriði í tengslum við málsmeðferð ráðherra á grundvelli 10. gr.stjórnsýslulaga. Í dómi sínum nefndi Hæstiréttur að annmarki hefði af þessumsökum verið á meðferð Alþingis þar sem ekki hefði verið bætt úr annmörkum ámeðferð ráðherra. Ekki hafi á hinn bóginn verið slegið nokkru föstu um aðatkvæðagreiðsla og efnisleg niðurstaða Alþingis og samþykkt þingsins hafi veriðandstæð lögum. Verði að líta svo á að almenn sjónarmið um jafnrétti kynja hafiverið málefnaleg þegar skipað var fyrsta sinn í 15 stöður dómara við nýjanáfrýjunardómstól eins og það horfði sérstaklega við Alþingi.Enn fremurverði ekki horft fram hjá hvers eðlis niðurstaða Alþingis er í þessu sambandi,sbr. 2. gr. stjórnarskrá og að um atkvæðagreiðslu var að ræða. Horfa verði þásérstaklega til 48. gr. stjórnarskrár um að hver alþingismaður er eingöngubundinn við sannfæringu sína.Af hálfustefnda er bent á að málatilbúnaður stefnanda sé í öllum aðalatriðum reistur ániðurstöðu dómnefndarinnar. Sem fyrr segir telur stefndi Alþingi ekki hafaverið bundið af niðurstöðu dómnefndarinnar þrátt fyrir að í dómum Hæstaréttarhafi verið fundið að málsmeðferð. Þegar grannt sé skoðað sé ljóst að Alþingivar heldur ekki bundið af því að velja hæfasta umsækjandann og ekki þann semdómnefnd taldi hæfastan. Það liggi í hlutarins eðli þar sem greiða þurftiatkvæði á Alþingi; í því tilviki gat þingmaður t.d. setið hjá eins og rauninvarð. Þá byggir stefndi einnig á því að þótt tillögugerð ráðherra hefði verið áaðra lund – eða tillaga stjórnskipunar- og eftirlitsnefndar – og rökstudd meðöðrum hætti og með samanburði eins og fjallað var um í dómum Hæstaréttar fráfyrra ári sé ekki unnt að leggja til grundvallar að Alþingi hefði verið bundiðvið þann rökstuðning í atkvæðagreiðslu eða við meðferð málsins. Stefnanda máttivera þetta með vísan til gildandi lagaákvæða. Auk þess sé skilyrðiskaðabótareglna um orsakasamband og sennilega afleiðingu ekki uppfyllt viðþessar aðstæður. Fallist hafi verið á svipuð sjónarmið stefnda var ímeginatriðum í hinum áfrýjuðu dómum héraðsdóms sem sættu endurskoðun með dómumHæstaréttar 19. desember síðastliðinn, en þar fyrir dómi var niðurstaðan byggðá því að ekki væri sýnt fram á tjón.Í ljósiþessa byggir stefndi á því að tjón sé að fullu bætt. Um er að ræðaófjárhagslegt tjón á sama hátt og dæmt er um í nefndum dómum Hæstaréttar ímálunum nr. 591 og 592/2017. Við meðferð málsins á Alþingi var unnt að hafnatillögu ráðherra, annað hvort í heild eða hvað snerti tiltekinn umsækjanda. Svovarð ekki og hlutu þeir 15 einstaklingar sem nú gegna embætti dómenda viðLandsrétt lögmæta skipun. Sé því ekki unnt að fallast á að borið hafi að skipastefnanda að viðlagðri bótaskyldu stefnda. Stefndi fellst ekki á að hér gildiöfug sönnunarbyrði, enda væri það ekki í samræmi við dómafordæmi.Umrannsóknarreglu og andmælarétt byggir stefndi sérstaklega á því að ekki er unntað fullyrða að frekari rannsókn eða andmæli hefðu leitt til þess að stefnandihefði verið skipaður dómari við Landsrétt. Sama er ef stefnanda hefði veriðgefinn kostur á frekari andmælum. Öll sjónarmið stefnanda höfðu komið fram. Aðþví er snertir mat á dómarareynslu lágu upplýsingar um það fyrir og ekkinauðsynlegt að gefa sérstakan kost á andmælum. Fyrir liggurað stefnandi sendi einnig stjórnskipunar- og eftirlitsnefnd Alþingis erindi semliggur fyrir í málinu og kom þar fram sínum sjónarmiðum. Að því er snertirmálsástæður um rökstuðning liggi fyrir ítarlegt svar ráðuneytis, dags. 6. júlí2017 og vísast til þess.Hvað semþessu liði sé ekki fram komin sönnun þess að orsakasamband hafi verið millimálsmeðferðar ráðherra og meðferðar á Alþingi, enda hafði Alþingi tækifæri á aðhafna tillögu ráðherra um hvern og einn. Að undangengnum umræðum á Alþingi ogumfjöllun þingnefndar samþykkti Alþingi tillöguna.Í ljósi allsframangreinds og þess að ráðherra var að sönnu heimilt að leggja til aðra semuppfylltu hæfisskilyrði en þá sem nefndin taldi hæfasta, sem og hlutverkAlþingis, er ekki unnt að líta svo á að það sé vegna saknæmrar eða ólögmætrarháttsemi að stefnandi hlaut ekki skipun sem dómari við Landsrétt. Mótmælirstefndi því að ráðherra hafi sýnt saknæma og ólögmæta háttsemi. Auk þess er þvímótmælt að meðferð og endanleg niðurstaða á Alþingi hafi verið saknæm ogólögmæt. Á sama hátt er ekki raunhæft að stefnandi hafi haft réttmætarvæntingar til embættisins eða átt lögvarða kröfu til þess eru fyrir hendi svomiklir óvissuþættir um hvernig Alþingi hefði lagt til aðra niðurstöðu að ekkier unnt að fullyrða að skipa hefði átt stefnanda. Stefndi telur ekki unnt að fullyrðaað stefnanda hefði borið að skipa í embættið þótt ráðherra hefði gert sérstakartillögur um þá fjóra umsækjendur sem skipaðir voru en voru ekki hæfastir taldiraf dómnefnd og rökstutt þær frekar á þann hátt sem Hæstiréttur taldi í dómumsínum, einkum með tilliti til úrlausnarefnis um miskabætur. Stefnandi hafi ekkisannað að útilokað hefði verið að leggja til umsækjendur án þess að hann væriþeirra á meðal. Ganga verði út frá því að umræddir fjórir umsækjendur hefðu viðþær aðstæður verið samþykktir af Alþingi þótt staðið hefði verið á annað háttað tillögum um þá og vísast þá meðal annars til þess rökstuðnings sem veitturvar. Meðvísan til alls þessa beri að sýkna af kröfum stefnanda varðandi bótakröfu vegnafjártjóns.Verði ekkifallist á ofangreint ber stefnandi sönnunarbyrði fyrir því að hann hafi veriðog sé hæfari en Arnfríður Einarsdóttir, Ásmundur Helgason, RagnheiðurBragadóttir og Jón Finnbjörnsson. Verður þá að gera þá kröfu að stefnandi sanniað hann sé hæfari en hvern og einn þessara umsækjenda. Auk þessa verði eins ogfyrr segir að leggja sönnunarbyrði á stefnanda um að skipun hans hefði veriðsamþykkt á Alþingi. Því verði að hafna sem ósönnuðu.Álitidómnefndar hafi ekki verið hnekkt í dómum Hæstaréttar nema um atriði semrétturinn taldi hafa óverulegt vægi en það hafi lotið að samningu dóma. Einniger á mörgum umsækjendum afar lítill munur í einstökum matsatriðum þegar horft erá Excel-skjal sem nefndin útbjó. Þannig voru þeir dómarar sem ráðherra gerðitillögu um og ekki voru meðal þeirra 15 sem nefndin taldi hæfasta með allháareinkunnir fyrir dómarareynslu og þrír þeirra með hærri einkunn en stefnandi.Verði að gera kröfu til þess að stefnandi sanni að hann uppfylli betur skilyrðium samningu dóma og um dómarareynslu sína en þeir fjórir sem skipaðir voru envoru ekki á meðal 15 hæfustu eftir mati dómnefndar. Stefndi leyfi sér aðfullyrða að a.m.k. þrír af þessum fjórum höfðu meiri reynslu af dómarastörfumog samningu dóma og sá fjórði hafði starfað lengur í dómsýslunni. Stefndimótmælir málsástæðum í stefnu að öðru leyti og krefst sýknu. Stefndihafnar bótakröfu stefnanda, sem stefnandi hefur sett fram í formiviðukenningarkröfu. Ekki sé ljóst af hverju stefnandi telur ástæðu til aðkrefjast viðurkenningar en hafa ekki uppi fjárkröfu til að úr deilunni yrðiendanlega leyst ef ekki yrði á sýknu fallist. Stefndi telur að stefnandi eigialla möguleika á að takmarka ætlað tjón sitt í framtíðinni og sækja um önnurstörf eða embætti, t.d. við Landsrétt. Skorað er á stefnanda að leggja framársreikninga vegna sjálfstæðrar starfsemi eða félaga í eigu stefnanda samkvæmtskattframtölum. Þá verður að horfa til þess að Kjararáð ákvað ekki laun dómendavið Landsrétt fyrr en allnokkru eftir að skipun var um garð gengin. Stefnandigat ekki haft væntingar til þess að laun myndu hækka á þann hátt sem kröfugerðhans virðist grundvölluð á og tæplega er unnt að ganga út frá að stefnandi hafisótt um embættið vegna hærri launa. Til stuðnings kröfum stefnda um málskostnaðvísast í öllum tilvikum til XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.IV. Niðurstaða dómsins.Forsaga málsins og dómar Hæstaréttarí málum annarra umsækjendaMálatilbúnaðurstefnanda byggist á því að viðurkenna beri rétt hans til skaðabóta úr hendiíslenska ríkisins vegna þess að ráðherra hafi gengið fram hjá honum meðólögmætum hætti þegar hún bar fram til Alþingis og síðar til forseta Íslandstillögur sínar um hverjir skyldu skipaðir dómarar við Landsrétt. Stefnandi varí hópi 15 einstaklinga sem dómnefnd taldi á meðal 15 hæfustu umsækjenda umembætti dómara við Landsrétt samkvæmt áliti frá 19. maí 2017. Ráðherra lagðihins vegar sjálf fram lista til forseta Alþingis 29. maí 2017 með eigintillögum um hvaða 15 einstaklingar skyldu skipaðir dómarar við Landsrétt og varstefnandi ekki þar á meðal. Alþingi staðfesti tillögur ráðherra og vorutillögurnar sem fyrr segir sendar forseta Íslands sem undirritaði skipunarbréf15 dómara við Landsrétt 8. júní 2017.Tilstuðnings kröfum sínum vísar stefnandi einkum til dóma Hæstaréttar frá 19.desember 2017 í málum nr. 591/2017 og 592/2017. Þar komst Hæstiréttur að þeirriniðurstöðu að málsmeðferð dómsmálaráðherra við skipun í embætti dómara viðLandsrétt í júní 2017 hefði verið andstæð 10. gr. stjórnsýslulaga. Íofangreindum dómum er lýst þeirri niðurstöðu Hæstaréttar að málsmeðferðráðherra hafi ekki verið annmörkum háð varðandi þá ellefu umsækjendur semraðast höfðu í sæti 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9 10, 13 og 15 samkvæmt stigatöfludómnefndar. Hæfni þeirra hefði verið metin af dómnefnd sem hafði yfir að ráðasérþekkingu í þeim efnum og framkvæmdi mat sitt í samræmi við fyrirmæli 2. mgr.4. gr. a laga nr. 15/1998 og reglur sem um dómnefndina gilda. Samkvæmt þessuhefði ekkert staðið því í vegi að tillaga ráðherra um samþykki Alþingis fyrirheimild til að skipa þessa umsækjendur yrði borin upp í einu lagi viðatkvæðagreiðslu á Alþingi í samræmi við ákvæði þingskaparlaga og þingvenjur, aðþví tilskildu að kostur gæfist á að greiða atkvæði um hvern og einn semráðherra gerði tillögu um, kæmi fram ósk um slíkt. Hæstirétturtaldi hins vegar að öðru máli gilti um þá málsmeðferð sem ráðherra viðhafðiþegar hann lagði fram tillögu til Alþingis um að vikið yrði frá álitidómnefndar um veitingu dómaraembættis. Taldi Hæstiréttur að óhjákvæmilegt væriað slík ákvörðun væri þá reist á frekari rannsókn ráðherra eftir 10. gr.stjórnsýslulaga. Skyldi þá tryggt að fyrir hendi væri sérþekking sambærilegþeirri sem dómnefnd byggi yfir og að tekið væri tillit til fyrirmæla ráðherra íreglum nr. 620/2010 um þau atriði sem ráða skyldu hæfnismati. Var rakið ídóminum að til þessa væri enn brýnni ástæða en ella þegar álit dómnefndar væribindandi fyrir ráðherra og óheimilt væri að skipa í embætti umsækjanda semdómnefnd hefði ekki metið hæfastan nema að fengnu samþykki Alþingis. Gæta yrðiað því að við veitingu dómaraembætta tæki ráðherra ekki ákvörðun um starf semætti undir boðvald hans sjálfs, heldur um stöðu sem tilheyrir þeirri greinríkisvaldsins sem að stjórnlögum færi með eftirlitshlutverk gagnvart öðrumgreinum þess og tryggt væri sjálfstæði í 1. málslið 61. gr. stjórnarskrárinnar,sbr. 1. mgr. 24. gr. laga nr. 15/1998.Í ljósi þess að hversu miklu leytimálatilbúnaður stefnanda byggist á dómum Hæstaréttar er fullt tilefni til aðtaka orðrétt eftirfarandi úr forsendum dómanna:,Að gættu framansögðu bar ráðherra íljósi rannsóknarskyldu sinnar samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga að lágmarki aðgera samanburð á hæfni annars vegar þeirra fjögurra umsækjenda sem dómnefndhafði metið meðal 15 hæfustu en ráðherra gerði ekki tillögu um, og hins vegarþeirra fjögurra sem ráðherra gerði tillögu um í stað hinna fyrrnefndu. Efniðurstaða þess samanburðar gat gefið tilefni til hefði ráðherra á þeimgrundvelli borið að rökstyðja þá ákvörðun sína að leita eftir samþykki Alþingisfyrir þeirri tillögu að vikið yrði frá áliti dómnefndar. Aðeins þannig hefðiAlþingi á réttum grundvelli getað rækt hlutverk sitt í ferlinu og tekið afstöðutil mats ráðherra andstætt mati dómnefndar. [...]Við úrlausn þess hvort staðið hafiverið að málum af hálfu dómsmálaráðherra í samræmi við ofangreint er fyrst tilþess að líta að gögn málsins bera ekki með sér, að fram hafi farið af hálfuráðherra eða aðila á hennar vegum sérstök rannsókn sambærileg rannsókndómnefndar á atriðum, sem vörðuðu veitingu umræddra fjögurra dómaraembætta viðLandsrétt í undanfara þess að ráðherra ákvað að víkja frá dómnefndarálitinu. Erreyndar tekið fram í málatilbúnaði stefnda að ráðherra hafi haft undir höndumöll sömu gögn og dómnefndin og að ekki hafi verið byggt á öðrum eða nýjumgögnum heldur hafi ráðherra ákveðið að ljá dómarareynslu aukið vægi.“ Íforsendum Hæstaréttar er síðan rakið í kjölfarið að með tillögum dómsmálaráðherraum hverja skyldi skipa dómara við Landsrétt hafi fylgt skjal, sem hafði aðgeyma rökstuðning fyrir þeirri ákvörðun. Þar hafi þess fyrst verið getið hvenærráðherra hafi borist álit dómnefndar og drög að álitinu, því næst hvaða reglurgiltu um störf dómnefndar, vísað var til þess að álit nefndarinnar væriyfirgripsmikið, að ítarleg umfjöllun væri í því um þá þætti sem auðvelt væri aðmeta hlutlægt og að sú veiting embætta sem lægi fyrir dómsmálaráðherra væri ánfordæma. Í framhaldinu var vikið að hlutverki Landsréttar semáfrýjunardómstóls, þess getið að dómnefnd legði reynslu af dómarastörfum aðjöfnu við reynslu af lögmanns- og stjórnsýslustörfum og tekið var fram að þrírnánar tilgreindir þættir hafi verið látnir liggja milli hluta með því að geraekki upp á milli umsækjenda hvað þá varðaði. Þá hafi sagt að með því að geraekki tilraun til að leggja þætti varðandi stjórnun þinghalda og samningu dómatil grundvallar heildarmati yrði ekki annað ráðið en að reynsla dómara hafiekki fengið það vægi sem tilefni væri til og gert væri ráð fyrir í reglum nr.620/2010. Þessu næst hafi verið vísað til bréfaskipta ráðherra og formannsdómnefndar, vikið að því að mat huglægra þátta væri vandasamt og ætti ekki aðvera vélrænt og að ekkert í reglum nr. 620/2010 kallaði á slík vinnubrögð. Ílok fylgiskjalsins hafi sagt að eftir að hafa farið yfir öll gögn málsins væriþað niðurstaða ráðherra að fleiri umsækjendur hafi komið til greina entilteknir hafi verið í ályktarorðum dómnefndar. Þannig hafi þeir fimmtánumsækjendur sem nefndin tiltók allir komið til greina sem og aðrir sem bjugguyfir áralangri dómarareynslu, alls 24 umsækjendur. Í framhaldinu hafðiHæstiréttur eftirfarandi orð um þessa málsmeðferð: ,,Samkvæmt því sem hér var rakiðliggur ekki fyrir að frekari rannsókn af hálfu dómsmálaráðherra hafi farið framá atriðum sem vörðuðu veitingu þeirra fjögurra dómaraembætta sem eftir stóðu.Þá fullnægði rökstuðningur ráðherra í fylgiskjali með bréfi til forsetaAlþingis 29. maí 2017 og tillaga hennar til Alþingis, um skipun tilgreindrafjögurra umsækjenda í dómaraembætti í stað þeirra sem dómnefnd hafði lagt til,ekki þeim lágmarkskröfum sem að framan er lýst. Án tillits til þess hvortráðherra gat með minnisblaði sínu til stjórnskipunar- og eftirlitsnefndarAlþingis 30. maí 2017 bætt úr þeim annmörkum, sem voru á rannsókn hennar,rökstuðningi og tillögugerð, hafði það minnisblað ekkert nýtt að geyma umframþað sem fram hafði komið í áliti dómnefndar. Þá gátu sjónarmið á grundvellilaga nr. 10/2008 um jafna stöðu karla og kvenna ekki komið til álita viðveitingu ráðherra á dómaraembættunum nema tveir eða fleiri umsækjendur hefðuáður verið metnir jafnhæfir til að gegna því. Að gættum þeim kröfum sem gerabar samkvæmt framansögðu var rannsókn ráðherra ófullnægjandi til að upplýsamálið nægilega, svo ráðherra væri fært að taka aðra ákvörðun um hæfniumsækjenda en dómnefnd hafði áður tekið. Var málsmeðferð ráðherra að þessuleyti því andstæð 10. gr. stjórnsýslulaga. Leiðir þá af sjálfu sér að annmarkivar á meðferð Alþingis á tillögu dómsmálaráðherra þar sem ekki var bætt úrannmörkum á málsmeðferð ráðherra þegar málið kom til atkvæðagreiðslu á Alþingi.“2. Réttur stefnanda til bóta fyrirfjárhagslegt tjón.Stefndihefur í málsvörn sinni gegn því að hann beri skaðabótaábyrgð vegna fjártjónsvísað til þess að þótt stefnandi hafi verið í hópi hæfustu umsækjanda umembætti dómara við Landsrétt að mati dómnefndar, þá hafi hann ekki getað gengiðað því vísu að hljóta embættið, enda hafi það verið ljóst að Alþingi þurfti aðsamþykkja tillögur ráðherra um hvern og einn eða hafna með þeim afleiðingum aðráðherra þurfti að leggja fram nýja tillögu. Af hálfu stefnda hefur enn fremurverið vísað til þess að ráðherra hafi verið ljóst þegar hún fékk álitdómnefndar í hendur að það myndi ekki hljóta samþykki á Alþingi óbreytt enhenni hafi meðal annars verið gert þetta ljóst af forsvarsmönnumsamstarfsflokka í ríkisstjórn. Telur stefndi að jafnvel þótt ráðherra hefðiákveðið að leggja tillögu dómnefndar óbreytta fyrir þingið þá hefðu athafnirhennar ekki nægt til að afstýra meintu tjóni stefnanda þar sem fyrir hafi legiðað Alþingi hefði ekki samþykkt þá tillögu. Dómurinngetur ekki fallist á þessar málsástæður. Verður í því sambandi að hafa í hugaað dómsmálaráðherra fór í reynd með vald til skipunar dómara við Landsrétt ísamræmi við stöðu hennar sem æðsta handhafa framkvæmdarvalds og bar aðstjórnlögum sérstaka ábyrgð á þeirri skipun, sbr. 13. gr. og 14. gr.stjórnarskrárinnar. Tillaga ráðherra til Alþingis um að annar verði skipaðurdómari en sá sem dómnefnd hefur metið hæfastan, er einnig lögbundinn þáttur íundirbúningi þeirrar ákvörðunar að skipa mann í dómaraembætti, sjá hér tilhliðsjónar dóma Hæstaréttar frá 31. júlí 2017 í málum nr. 451 og 452/2017. Í ljósiþessa er ekki unnt að fallast á málsástæðu stefnda sem felur efnislega í sér aðráðherra hafi ekki megnað að koma í veg fyrir þá atburðarás sem átti sér staðmeð að gengið var fram hjá stefnanda, enda var það hún sem tók þá ákvörðun aðtaka hann út af listanum frekar en aðra umsækjendur. Ráðherra fór enn fremurbæði með það vald að leggja til umsækjendur og eins að ákveða hvort tillaga umskipun þeirra umsækjenda sem Alþingi hafði samþykkt yrði borin undir forsetaÍslands til staðfestingar. Við þetta máenn fremur bæta að ef fallist væri á málsástæðu stefnda um að vandkvæði á þvíað sjá fyrir hver afdrif máls verða í meðförum Alþingis takmörkuðu eða jafnvelfirrtu hann bótaskyldu myndi slík niðurstaða draga verulega úr möguleikumeinstaklinga til að leita réttar síns vegna skipunar í embætti þar sem Alþingikæmi að máli. Í þessu samhengi verður einnig að leggja áherslu á að Alþingikemur við þessar aðstæður ekki fram í hlutverki sínu sem löggjafi heldur er þvífalinn ákveðinn þáttur í undirbúningi að stjórnvaldsákvörðun sem ráðherra tekurog er á ábyrgð ráðherra. Þá verðurenn fremur að minna á að sú niðurstaða Hæstaréttar liggur fyrir að annmarkihafi verið á meðferð Alþingis á tillögu ráðherra þegar málið kom þar tilatkvæðagreiðslu, sbr. þá dóma réttarins sem vitnað er til hér að framan. Afþeim dómum verður enn fremur skýrlega ráðið að þar sem á skorti að ráðherragerði grein fyrir samanburði sínum á umsækjendum í rökstuðningi til Alþingishafi Alþingi ekki á réttum grundvelligetað rækt hlutverk sitt í ferlinu og tekið afstöðu til mats ráðherra andstættmati dómnefndar. Verður af þeim sökum að hafna alfarið þeim vörnum stefnda aðsamþykki Alþingis á tillögum ráðherra um aðra umsækjendur hafi leitt til þessað ákvörðun um endanlegt val þeirra fjögurra sem komu í stað stefnanda ogþriggja annarra umsækjenda hafi verið lögmæt. Með vísan til þessarar niðurstöðuverður einnig að hafna þeirri málsástæðu stefnda að Alþingi hafi getað samþykkttillögur ráðherra á grundvelli sjónarmiða sem leidd verða af lögum nr. 10/2008,um jafna stöðu karla og kvenna, enda komu þau ekki til álita við veitinguráðherra á dómaraembættunum nema tveir eða fleiri umsækjendur hefðu áður veriðmetnir jafnhæfir til að gegna því.Dómurinn færheldur ekki séð að það geti haft þýðingu við úrlausn um kröfu stefnanda umskaðabætur fyrir fjártjón hvaða væntingar stefnandi mátti gera sér um meðferðmálsins í kjölfar þess að umsögn dómnefndar lá fyrir. Verður þá að líta tilþess að málatilbúnaður stefnanda byggist ekki á því að hann eigi rétt til bótaá grundvelli þess að réttmætar væntingar hans hafi verið virtar að vettugi,heldur því að hann telur sig mundu hafa hlotið embætti dómara við Landrétt efekki hefðu verið annmarkar á málsmeðferð og efnislegu mati ráðherra. Að því ersnertir kröfu stefnanda um að honum verði bætt fjárhagslegt tjón vegnaólögmætrar framgöngu ráðherra við meðferð málsins verður að hafa í huga aðalmennt leiða annmarkar á málsmeðferð og undirbúningi stjórnvaldsákvörðunar umveitingu embættis ekki einir og sér til bótaábyrgðar stefnda gagnvart þeim semfær ekki slíkt embætti. Í dómaframkvæmd Hæstaréttar hefur það aftur á mótiverið talið forsenda fyrir bótaskyldu stefnda við slíkar aðstæður að sá semsækir um opinbert embætti sýni fram á að lögmæt meðferð málsins ogforsvaranlegt mat á umsókn og samanburður á hæfni hans og annarra umsækjendahefði leitt til þess að hann hefði hlotið embættið, sbr. meðal annars tilhliðsjónar dóma Hæstaréttar Íslands frá 19. september 2002 í máli nr. 90/2002,frá 14. apríl 2011 í máli nr. 412/2010 og frá 7. júní 2018 í máli nr. 578/2017.Þegar tekiner afstaða til þess hvort stefnandi hafi uppfyllt þær kröfur til sönnunar semgerðar eru samkvæmt framangreindu er óhjákvæmilegt að horfa til tilvitnaðradóma Hæstaréttar frá 19. desember 2017. Verður þá fyrst að benda á að í þessummálum komst Hæstiréttur að þeirri niðurstöðu að tilteknir annmarkar semHéraðsdómur Reykjavíkur taldi að hefðu verið á áliti dómnefndar hefðu veriðóverulegir og samkvæmt því ekki einir og sér getað gefið tilefni til þess að vikiðyrði frá dómnefndarálitinu. Þá var ekki af hálfu Hæstaréttar tekið undirsjónarmið Héraðsdóms um að sá mælikvarði sem dómnefndin beitti og sá naumi tímisem henni var ætlaður til starfa síns hafi leitt til þess að í reynd skorti áað efnislegt mat og samanburður færu fram á verðleikum umsækjenda og þar meðhæfni þeirra. Af þeim sökum verður við úrlausn þess máls sem hér er tilumfjöllunar að leggja til grundvallar að ekki hafi verið neinir annmarkar ádómnefndarálitinu sem réttlætt gátu að ráðherra viki frá því. ÞóttHæstiréttur hafi í fyrrgreindum dómum sínum einungis vísað með beinum hætti til10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sem fjallar um skyldu stjórnvalds til aðafla sér fullnægjandi upplýsinga um atvik máls áður en það tekur ákvörðun ímáli, verður að sama skapi ekki litið fram hjá því að í dómunum er einnigfjallað um hvernig efnislegu mati ráðherra á umsækjendum var háttað og þærályktanir sem hún dró af því mati. Þannig er tekið svo til orða í forsendumHæstaréttar að ráðherra hafi ,,að lágmarki borið að gera samanburð á hæfniannars vegar þeirra fjögurra umsækjenda sem dómnefnd hafði metið meðal 15hæfustu en ráðherra gerði ekki tillögu um, og hins vegar þeirra fjögurra semráðherra gerði tillögu um í stað hinna fyrrnefndu“. Að matiþessa dóms verður ekki annað ráðið af þessum forsendum Hæstaréttar en að þar sévísað til þeirrar skyldu sem hvílir á ráðherra samkvæmt grundvallarreglumstjórnsýsluréttarins um mat á hæfni umsækjenda. Þannig getur stjórnvald að öllujöfnu ekki slegið því föstu að það hafi valið hæfasta umsækjandann nema þaðhafi gert heildstæðan samanburð á umsækjendum með tilliti til þeirra krafna semlög gera til þess einstaklings sem gegna má starfinu og þeirra sjónarmiða semvalið á milli umsækjenda byggist á. Hvað varðar þærkröfur og sjónarmið sem samanburður á umsækjendum byggist á er almennt gengiðút frá því að stjórnvaldið sem veitir viðkomandi embætti skuli ákveða hverjusinni á hvaða sjónarmiðum ákvörðun um skipun eigi að byggjast, að því marki semekki er mælt fyrir um annað í lögum eða stjórnvaldsfyrirmælum og óskráðarreglur stjórnsýsluréttarins fela ekki í sér takmarkanir í þessu efni. Þausjónarmið ráðast þó af eðli og viðfangsefnum þess embættis sem verið er aðskipa í hverju sinni. Þannig verður að telja að veitingu dómaraembætta sésvigrúm ráðherra þrengra að þessu leyti, enda tekur ráðherra þá ekki ákvörðunum veitingu embættis sem heyrir undir boðvalds hans sjálfs, heldur um stöðu semtilheyrir þeirri grein ríkisvaldsins sem að stjórnlögum fer með eftirlitshlutverkgagnvart öðrum greinum þess og tryggt er sjálfstæði í 1. málslið 61. gr. sem og1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 1. mgr. 24. gr. þágildandi laga nr.15/1998, um dómstóla, sbr. dóma Hæstaréttar frá 19. desember 2017 sem áður ervitnað til. Í sömu dómumer jafnframt tekið skýrt fram að ef ráðherra hygðist víkja frá mati dómnefndarskyldi tryggt að fyrir hendi væri sérþekking sambærileg þeirri sem dómnefndbyggi yfir og að tekið væri tillit til fyrirmæla ráðherra í reglum nr. 620/2010um þau atriði sem ráða skulu hæfnismati. Í 4. gr. þeirra reglna var kveðiðsérstaklega á um það að dómnefnd skyldi gæta þess að samræmis væri gætt við matumsækjenda þannig að jafnræði væri í heiðri haft. Þá skyldi niðurstaðan byggð áheildstæðu mati á grundvelli málefnalegra sjónarmiða út frá verðleikumumsækjenda með hliðsjón af menntun og reynslu, ráðvendni, hæfni og skilvirkni ístarfi, eins og nánar greinir með tilliti til atriða sem nánar voru rakin í1.–5. tölul. 4. gr. Þegar litiðer til þeirra fyrirmæla sem ráðherra var bundinn af samkvæmt reglum nr.620/2010 verður ekki annað séð en að þar hafi verið sett það viðmið við mat áhæfni umsækjenda um dómaraembætti að æskilegt væri að umsækjandi hefðifjölbreytta starfsreynslu á sviði lögfræðinnar, s.s. reynslu af dómstörfum,málflutningi eða öðrum lögmannsstörfum, störfum innan stjórnsýslunnar eðafræðistörfum. Ljóst er aðekki er gert ráð fyrir því berum orðum í reglum nr. 620/2010 að ráðherra gætilagt aukna áherslu á tiltekna þætti í starfsreynslu umsækjenda við mat á hæfniþeirra til að gegna dómaraembætti. Að sama skapi verður heldur ekki séð aðráðherra hafi samkvæmt sömu reglum verið alfarið óheimilt að ljá reynslu afdómsstörfum aukið vægi, enda var ekki í reglunum kveðið á um innbyrðis vægimatsþátta, þótt vissulega væri talið æskilegt að starfsreynsla umsækjenda værifjölbreytt. Hvað semleið annars heimild ráðherra til að leggja meira upp úr dómarareynslu við mat áhæfni umsækjanda, þá leikur að mati dómsins enginn vafi á því að ráðherra barallt að einu að gera samanburð á umsækjendum með tilliti til reynslu þeirra afdómsstörfum, ef hún ákvað á annað borð að byggja á þessari tilteknu reynslu, ogþess heldur ef hún kaus að auka vægi hennar. Ítilvitnuðum dómum Hæstaréttar frá 19. desember 2017 er raunar tekið svo tilorða í tengslum við þessa skyldu að ráðherra hafi ,,að lágmarki“ borið ,,aðgera samanburð á hæfni annars vegar þeirra fjögurra umsækjenda sem dómnefndhafði metið meðal 15 hæfustu en ráðherra gerði ekki tillögu um, og hins vegarþeirra fjögurra sem ráðherra gerði tillögu um í stað hinna fyrrnefndu“. Að matidómsins er þó ekki unnt að leggja þann skilning í þetta orðalag úr forsendumHæstaréttar að skylda ráðherra að þessu leyti sé takmörkuð við að bera þá fjóraumsækjendur af lista dómnefndar, sem hún ákvað að gera ekki tillögu um að yrðuskipaðir, saman við þá fjóra umsækjendur sem hún síðar lagði til við Alþingi.Verður í því sambandi að leggja áherslu að á ráðherra hvíldi allt að einu súskylda að sjá til þess að 15 hæfustu umsækjendurnir yrðu skipaðir dómarar viðLandsrétt á grundvelli heildstæðs samanburðar á umsækjendum með tilliti tilþeirra sjónarmiða sem hún taldi sjálf rétt að byggja á. Ef ráðherra taldi aðrétt væri að ljá reynslu af dómsstörfum aukið vægi bar henni að réttu lagi aðleggja mat á alla umsækjendur út frá því sjónarmiði. Að öðrum kosti varráðherra ekki í aðstöðu til að slá því föstu að hún hefði valið 15 hæfustuumsækjendurna á grundvelli reynslu þeirra af dómsstörfum. Að matidómsins gefa hvorki gögn málsins né skýringar ráðherra fyrir dómi greinargóðamynd af því hvaða samanburður hafi farið fram af hálfu ráðherra á umsækjendummeð tilliti til sjónarmiða um reynslu af dómsstörfum. Þannig liggur ekkertfyrir um í hverju samanburðurinn fólst og hver var niðurstaða ráðherra uminnbyrðis mat einstakra þátta milli umsækjenda um embætti dómara við Landsrétt,að því marki sem hún lagði annað mat á umsækjendur en dómnefndin. Telja verðurað í ljósi tölvupósts setts ráðuneytisstjóra til ráðherra, dags. 28. maí 2017,hafi ráðherra haft sérstaklega ríkt tilefni til að huga að því hvernig þessumsamanburði yrði háttað. Í tölvupóstinum er beinlínis vikið að þeim breytingumsem ráðherra hafði í huga á lista nefndarinnar með tilliti til aukins vægisdómsstarfa eins og hún vék sjálf að í skýrslu sinni fyrir dómi. Kemur þarjafnframt fram að ráðherra væri þá að bæta úr annmörkum sem verið hefðu meðsjálfstæðu mati, sem þýddi að leggja þyrfti ,,sama mat á alla umsækjendur útfrá þeim málefnalegu og lögmætu forsendum sem ráðherra gefur sér“. Best væriþví að ,,veita dómarastarfaflokknum aukið vægi og geta vísað til þess gagnvartöllum hópnum“. Þrátt fyrirframangreindar ábendingar setts ráðuneytisstjóra er í gögnum málsins ekkert aðfinna um samanburð á umsækjendum með tilliti til reynslu af dómsstörfum. Gögnmálsins, sbr. meðal annars bréf ráðherra til forseta Alþingis 29. maí 2017, hafaí reynd aðeins að geyma rökstuðning ráðherra fyrir því hvers vegna hún taldi þáfjóra umsækjendur, sem hún gerði sjálf tillögu um, hæfa til að gegna embættidómara við Landsrétt og til hvaða upplýsinga hún leit um þá umsækjendur. Ágrundvelli þeirra gagna sem fyrir liggja í málinu er hins vegar ekki unnt aðfullyrða að af hálfu ráðherra hafi farið fram samanburður á umsækjendum semfullnægði þeim kröfum sem taldar eru hluti af grundvallarreglum ístjórnsýslurétti um undirbúning stöðuveitingar og mat á hæfni umsækjenda. Í þvísambandi verður að leggja áherslu á að ákvörðun um skipun í opinbert embættiverður að byggjast á samanburði á umsækjendum á sambærilegum grundvelli semleiði í ljós hver er hæfastur til að gegna starfinu en ekki bara réttlætingu áþví hvern ráðherra vill skipa í embættið.Eins og áðurhefur verið rakið hefur það verið talið forsenda í dómaframkvæmd Hæstaréttarfyrir bótaskyldu stefnda gagnvart þeim sem sækir um opinbert embætti aðviðkomandi umsækjandi sýni fram á að lögmæt meðferð málsins og forsvaranlegtmat á umsókn og samanburður á hæfni hans og annarra umsækjenda hefði leitt tilþess að hann hefði hlotið umrætt embætti. Þar sem hvorugur aðila málsins hefurteflt fram málsástæðum um að dómnefnd eða ráðherra hafi ekki dregið forsvaranlegarályktanir af gögnum málsins né lagt fram nein umsóknargögn sem gefa dóminumtækifæri til að taka afstöðu til slíkra atriða koma þau ekki til umfjöllunar ímálinu.Þegar tekiner afstaða til þess hvort stefnanda hafi tekist að sýna fram á að lögmætmeðferð málsins og efnislegur samanburður á hæfni hans og annarra umsækjendahefði leitt til þess að hann hefði verið skipaður dómari við Landsrétt þá erekki unnt að horfa fram hjá því að af hálfu stefnda hefur ekki verið gerðviðunandi grein fyrir því hvaða samanburður fór fram á stefnanda og öðrumumsækjendum og hvernig innbyrðis mati þeirra var háttað. Þá verður heldur ekkidregin fjöður yfir það að dómnefnd hafði þegar raðað stefnanda í 7. sæti álista yfir hæfustu umsækjendur, auk þess sem stefnandi bjó yfir meiri reynsluaf dómsstörfum en nokkrir þeirra umsækjenda sem lagt var til að skipaðir yrðudómarar við Landsrétt. Eins og áður segir hefur Hæstiréttur enn fremur hafnaðsjónarmiðum um að slíkir annmarkar hafi verið á dómnefndaráliti að tilefni hafiverið fyrir ráðherra að víkja frá því, sbr. tilvitnaða dóma frá 19. desember2017. Með vísantil þessara atriða verður að telja að stefnandi hafi leitt nægilega sterkarlíkur að því að lögmæt meðferð málsins og forsvaranlegt mat á umsókn ogsamanburður á hæfni hans og annarra umsækjenda hefði leitt til þess að hannhefði verið skipaður dómari við Landsrétt. Er því fallist á málsástæðustefnanda um viðurkenningu á skaðabótaskyldu stefnda vegna þess fjárhagslegatjóns sem hann varð fyrir vegna ákvörðunar ráðherra. Stefnandihefur í málatilbúnaði sínum byggt á því að ráðherra hafi brotið gegnandmælarétti samkvæmt ákvæði 13. gr. stjórnsýslulaga þegar hún ákvað að takafjóra umsækjendur, sem ekki voru meðal 15 hæfustu að mati dómnefndar, fram yfirstefnanda. Héraðsdómur fjallaði um sambærilega málsástæðu í dómum sínum frá 15.september 2017 en um hana var ekki fjallað við endurskoðun dómsins ááfrýjunarstigi í Hæstarétti 19. desember 2017 í málum nr. 591 og 592/2017. Einsog bent var á í dómi Héraðsdóms hefur andmælaréttur samkvæmt ákvæði 13. gr.stjórnsýslulaga, og eins óskráðri meginreglu stjórnsýsluréttarins, almenntverið talinn fela í sér að aðili máls eigi rétt á að tjá sig um nýjarupplýsingar sem fram koma um málsatvik við meðferð máls, ef upplýsingarnar eruhonum í óhag og geta haft verulega þýðingu fyrir úrlausn málsins. Þótt íákveðnum tilvikum megi vissulega telja það til vandaðri stjórnsýsluhátta aðstjórnvöld gefi aðilum máls kost á að tjá sig þegar þau ákveða að víkja frámati lögbundins umsagnaraðila, eins og dómnefndarinnar sem um ræðir í máliþessu, þá verður hvorki af lögum né óskráðum reglum stjórnsýsluréttarins leiddnein skylda til að gefa aðila máls slíkt færi. Þar sem ekkert kemur fram ígögnum málsins um að ráðherra hafi aflað einhverra gagna eða upplýsinga tilviðbótar við þau atvik sem lágu fyrir við álit nefndar um mat á hæfi dómara,dags. 19. maí 2017, eru ekki efni til að taka undir þá málsástæðu stefnanda aðráðherra hafi brotið gegn andmælarétti hans. Er þessari málsástæðu stefnandaþví hafnað. Með hliðsjónaf þessum úrslitum málsins verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda allanmálskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 1,2 milljónir króna. Kjartan BjarniBjörgvinsson héraðsdómari kveður upp þennan dóm. Við uppkvaðningu dómsins vargætt 115. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Dómsorð:Fallist er ákröfu stefnanda um að viðurkennd sé bótaskylda stefnda vegna tjóns stefnanda afvöldum þess að hann var ekki skipaður í eitt af 15 embættum dómara viðLandsrétt sem auglýst voru laus til umsóknar 10. febrúar 2017Stefndigreiði stefnanda alls 1.200.000 kr. í málskostnað.
Mál nr. 23/2020
Stjórnsýsla Stöðuveiting Skaðabætur Dómstóll Orsakasamband Andmælaréttur
J var einn 33 umsækjenda um embætti dómara við Landsrétt og meðal þeirra 15 sem dómnefnd samkvæmt lögum um dómstóla mat hæfasta til starfans. Þegar dómsmálaráðherra gerði tillögu til Alþingis um þá 15, sem skipa skyldi dómara við Landsrétt, vék ráðherrann frá niðurstöðum dómnefndar varðandi fjóra umsækjendur, sem nefndin hafði metið hæfasta, og var J einn þeirra. Alþingi samþykkti tillögu ráðherra og höfðaði J í kjölfarið mál á hendur Í og krafðist skaða- og miskabóta. Hæstiréttur taldi að þegar metið væri hvort háttsemi dómsmálaráðherra í aðdraganda skipunar landsréttardómaranna 15 hafi verið ólögmæt og saknæm bæri fyrst til þess að líta til þess að Hæstiréttur hefði áður slegið því föstu að þeir annmarkar hafi verið á málsmeðferð ráðherrans í aðdraganda skipunar dómaranna, að skaðabótaskyldu varðaði úr hendi Í. Ekkert hafi komið fram í málinu sem fengi þeirri ályktun hnekkt. Í annan stað væri þess að gæta að eftir að dómsráðherra hafði ákveðið í tillögu sinni til Alþingis að víkja frá áliti dómnefndarinnar á grundvelli annarra sjónarmiða en þeirri sem nefndin hafði áður reist álit sitt á hafi ráðherranum borið samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga að gefa J kost á að koma á framfæri athugasemdum, áður en ráðherrann réð ákvörðun sinni til lykta. Það hafi ráðherrann ekki gert og hafi því einnig verið brotið gegn andmælarétti J við meðferð málsins. Í dómi Hæstaréttar sagði að það væri óskráð meginregla íslensks réttar að stjórnvaldi sem skipar í opinbert starf eða embætti beri hverju sinni að velja hæfasta umsækjandann og væri reglan lögfest hvað dómara varðaði. Ef ætlun löggjafans við setningu bráðabirgðaákvæðis IV við lög um dómstóla hefði verið að víkja frá framangreindri meginreglu við skipun dómara í Landsrétt hefði slíkt þurft að koma fram með ótvíræðum hætti í orðum laganna eða lögskýringargögnum. Svo væri ekki og var því hafnað málsástæðu Í sem laut að hinu öndverða. Hæstiréttur taldi að J hafi leitt að því nægar líkur að forsvaranlegt mat ráðherra á umsókn hans og samanburður á hæfni hans og annarra umsækjenda um embætti dómara við Landsrétt hefði leitt til þess að hann hefði verið skipaður dómari umrætt sinn. Taldi Hæstiréttur að J ætti rétt á skaðabótum vegna fjártjóns sem næmu mismun á launum hans sem héraðsdómara og síðar dómstjóra og launum sem hann hefði haft sem landsréttardómari en vegna óvissu er varðaði lífeyrisréttindi hans voru bætur fyrir þau metnar að álitum. Þá var Í gert að greiða J miskabætur.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma Árni Kolbeinsson,Hjördís Hákonardóttir og Þorgeir Örlygsson fyrrverandi hæstaréttardómarar,Hólmfríður Grímsdóttir héraðsdómari og Kristinn Bjarnason lögmaður.Aðaláfrýjandi skaut málinu tilHæstaréttar 8. maí 2020. Hann krefst þess að gagnáfrýjandi greiði sér ískaðabætur 9.299.361 krónu með vöxtum samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 um vextiog verðtryggingu frá 1. janúar 2018 til 6. mars sama ár en með dráttarvöxtum samkvæmt1. mgr. 6. gr. laganna frá þeim degi til greiðsludags. Aðaláfrýjandi krefstþess einnig að gagnáfrýjandi greiði sér 2.500.000 krónur í miskabætur meðdráttarvöxtum frá 6. mars 2018 til greiðsludags. Þá krefst aðaláfrýjandimálskostnaðar úr hendi gagnáfrýjanda á öllum dómstigum. Gagnáfrýjandi skaut málinu fyrirsitt leyti til Hæstaréttar 16. júlí 2020. Hann krefst staðfestingar hins áfrýjaðadóms um sýknu af skaðabótakröfu aðaláfrýjanda og að fjárhæð tildæmdra miskabótaverði lækkuð. Þá krefst gagnáfrýjandi þess að málskostnaður fyrir héraðsdómi ogLandsrétti verði felldur niður og aðaláfrýjanda gert að greiða sér málskostnaðfyrir Hæstarétti.IAðaláfrýjandi var einn 33 umsækjenda um embættidómara við Landsrétt sem auglýst voru laus til umsóknar 10. febrúar 2017 ogmeðal þeirra 15 sem dómnefnd samkvæmt lögum nr. 50/2016 um dómstóla mat hæfastatil að gegna slíku embætti. Samkvæmt stigatöflu dómnefndar var aðaláfrýjandi ellefti í röð 15 hæfustu umsækjendanna. Þegardómsmálaráðherra gerði tillögu til Alþingis um þá 15 sem skipa skyldi dómara viðLandsrétt vék ráðherrann frá niðurstöðum dómnefndar varðandi fjóra úr hópiþeirra 15 sem nefndin hafði metið hæfasta og var aðaláfrýjandi einn þeirra. Alþingisamþykkti tillögu ráðherra og í kjölfarið undirritaði forseti Íslandsskipunarbréf til handa þeim 15 umsækjendum sem tillaga ráðherra hljóðaði um. Ímálinu greinir aðila á um hvort gagnáfrýjandi ber ábyrgð gagnvart aðaláfrýjanda á því fjártjóni sem hann telur sig hafabeðið við að hafa ekki verið skipaður dómari við Landsrétt umrætt sinn. Eins erágreiningur um hver sé hæfileg fjárhæð miskabóta til handa aðaláfrýjanda afsama tilefni.Málsókn aðaláfrýjanda er reist ásakarreglunni og reglu 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Dómsmálaráðherra hafisýnt af sér saknæma og ólögmæta háttsemi með því að ganga fram hjá aðaláfrýjandavið skipun dómara í Landsrétt og bakað gagnáfrýjanda með því skaða- ogmiskabótaábyrgð. Það sé ótvíræð meginregla í íslenskum rétti, sem staðfest hafiverið í dómum Hæstaréttar, að við val á umsækjanda í opinbert starf eða embættiberi hverju sinni að velja hæfasta umsækjandann. Meginreglan gildi óháð þvíhver veitingarvaldshafinn er og hún sé fest í sett lög hvað dómara varðar. Verkefnidómnefndar samkvæmt lögum um dómstóla sé að meta hæfni umsækjenda og þá ekkieinvörðungu með tilliti til lágmarkskrafna eða almennra mælikvarða, heldur séþað beinlínis hlutverk nefndarinnar að gera upp á milli umsækjenda og finna þannhæfasta. Komist dómnefnd að þeirri niðurstöðu að einn eða fleiri umsækjendurséu hæfari en aðrir beri nefndinni að leggja það til grundvallar. Óheimilt séað skipa annan eða aðra en þá sem dómnefnd hafi metið hæfasta nema Alþingisamþykki tillögu ráðherra í þeim efnum. Tilgangurinn með þessu sé að styrkjastöðu og sjálfstæði dómstóla og tryggja sem best að þeir séu óháðir hinumtveimur þáttum ríkisvaldsins. Dómnefnd verði að byggja mat sitt á málefnalegumsjónarmiðum og hið sama eigi við um ráðherra vilji hann víkja frá álitidómnefndar. Ráðherra geti því aldrei vikið frá því skilyrði meginreglunnar aðleggja til hæfasta eða hæfustu umsækjendurna.Með dómum Hæstaréttar 19.desember 2017 í málum nr. 591 og 592/2017 hafi verið staðfest aðdómsmálaráðherra hafi brotið gegn 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 þegar húngerði tillögu til Alþingis um að vikið yrði frá niðurstöðum dómnefndar.Samkvæmt téðum dómum hafi verið annmarkar á rannsókn ráðherra, rökstuðningihennar og tillögugerð og ekkert séfram komið af hennar hálfu hvers vegna aðaláfrýjandavar vikið til hliðar og hann ekki talinn meðal 15 hæfustu umsækjendanna eins ogdómnefnd hafði komist að niðurstöðu um. Einnig sé þess að gæta að ráðherranum hafi verið óheimilt að veitatilteknum þáttum í hæfnismati dómnefndar aukið vægi eftir að nefndin skilaðimati sínu. Sé þá til þess að líta að dómnefndin hafi í áliti sínu umrætt sinn gefiðeinstökum matsþáttum sama vægi og hún hafði jafnan gert áður í störfum sínum oghafi þannig verið gætt fyllsta jafnræðis milli allra umsækjenda. Með ákvörðunráðherra um að auka vægi dómarareynslu hafi ráðherrann á hinn bóginn breyttleikreglum eftir á sem sé óheimilt. Þáhafi ráðherrann með ólögmætri háttsemi sinni hvorki gætt þess samræmisné jafnræðis sem kveðið sé á um í 11. gr. stjórnsýslulaga og 65. gr.stjórnarskrárinnar og aðaláfrýjandi hafi heldur ekki notið andmælaréttar samkvæmt13. gr. stjórnsýslulaga áður en ráðherrann tók ákvörðun sína.Fjárhagslegt tjón sitt telur aðaláfrýjandifelast í þeim mun sem sé á launum héraðsdómara og landsréttardómara frá 1.janúar 2018 til 1. desember 2019 og mun á launum dómstjóra og landsréttardómarafrá 1. desember 2019 til 1. október 2020, en óumdeilt sé að aðaláfrýjandi hefðihlotið embætti landsréttardómara ef ekki hefði komið til hin ólögmæta ogsaknæma háttsemi ráðherrans. Sé í því sambandi til þess að líta að aðaláfrýjandihafi af dómnefnd verið metinn einn af 15 hæfustu umsækjendunum samkvæmtítarlegri samantekt nefndarinnar og hafi Hæstiréttur staðfest að ekki hafiverið neinir þeir annmarkar á áliti dómnefndar sem gátu gefið ráðherranumtilefni til að víkja frá matinu. Krafa aðaláfrýjanda ummiskabætur er á því reist að dómsmálaráðherra hafi með háttsemi sinni vegið aðstarfsheiðri, orðspori, reynslu og hæfni aðaláfrýjanda. Ráðherranum hafi máttvera ljóst að gerðir hennar myndu bitna á aðaláfrýjanda og verða honum tilmiska. Við mat á fjárhæð miskabótanna verði ekki fram hjá því litið aðdómsmálaráðherra hafi lagt til skipun umsækjenda, sem höfðu mun minni dómarareynsluen aðaláfrýjandi eða jafnvel enga slíka reynslu, en ráðherrann hafi eigi aðsíður kosið að ganga fram hjá honum. Breyting ráðherra á niðurstöðudómnefndarinnar að þessu leyti hafi þannig verið á skjön við röksemdafærsluráðherrans sjálfs sem hafi sagst vilja gera dómarareynslu hærra undir höfði.Allt þetta hafi verið aðaláfrýjanda til miska og með ákvörðun ráðherra hafiverið vegið gróflega að æru og persónu aðaláfrýjanda samkvæmt 26. gr.skaðabótalaga, sbr. b. lið 1. mgr. þeirrar lagagreinar.Varnir gagnáfrýjanda eru einkum áþví reistar að í ákvæði IV til bráðabirgða við dómstólalög nr. 50/2016 hafisérstaklega verið kveðið á um heimild ráðherra til að víkja frá meginreglunnium að skipa beri þann umsækjanda sem dómnefnd hafi talið hæfastan, enda hafiAlþingi samþykkt tillögu ráðherra um umsækjanda sem í því tilviki fullnægði að matidómnefndar skilyrðum 2. og 3. mgr. 21. gr. laganna. Gagnvart meginreglunniverði að horfa til þess að bráðabirgðaákvæði IV við dómstólalög sé sérregla og ekkisé unnt að telja heimild hennar svo þrönga sem aðaláfrýjandi haldi fram. Markmiðþeirra breytinga sem gerðar hafi verið á dómstólalögunum frá 1998 hafi ekkiverið að færa dómnefnd veitingarvaldið við skipun dómara. Gagnáfrýjandi heldur því fram aðí ljósi dóma Hæstaréttar í málum nr. 591 og 592/2017 hafi hann ekki getað gert annaðen viðurkennt rétt aðaláfrýjanda til miskabóta sem í þeim málum hafi veriðákveðnar 700.000 krónur. Dómaframkvæmd sé fyrir því að slíkur réttur geti veriðfyrir hendi vegna meðferðar stjórnvalda þótt viðkomandi hafi ekki átt eða eigiekki rétt til skipunar eða ráðningar í starf. Annað gildi um ætlað fjártjón aðaláfrýjanda.Sjónarmið ráðherra og samþykki Alþingis um aukið vægi dómarareynslu við skipuní embætti landsréttardómara hafi verið málefnalegt og að því gættu hafi einnigverið málefnalegt að saman við það færi viðleitni til að jafna stöðu kynjannavið skipunina. Í ljósi sjónarmiðsins um dómarareynslu liggi fyrir aðtilhlýðilegt mat hafi farið fram á henni meðal umsækjenda, enda hafi þeir fjórirsem skipaðir voru en voru ekki efstir að mati dómnefndar verið með sömu eða meiri dómarareynslu en aðaláfrýjandi.Samkvæmt þessu sé því eindregið hafnað að meðferð málsins, rökstuðningur ogtillögur ráðherra eða frekari meðferð við skipun dómara geti talist saknæm ogólögmæt háttsemi þannig að bótaskyldu varði. Um orsakatengsl vísargagnáfrýjandi til þess að umsækjendur um dómaraembætti við Landsrétt hafi ekkiá nokkru stigi málsmeðferðar átt lögvarið tilkall til að hljóta skipun. Sýnthafi verið fram á að aukið vægi dómarareynslu hafi verið málefnalegt sjónarmiðog að frekari rannsókn ráðherra eða rökstuðningur hefði ekki breytt því að svohagaði til um þá fjóra sem skipaðir voru umfram þá sem dómnefnd taldi í hópi 15hæfustu en hlutu ekki skipun umrætt sinn. Í meginatriðum hafi sá munur verið ámati dómnefndar og mati ráðherra að nefndin hafi talið 15 umsækjendur hæfastaen ráðherra talið þá vera 24 og valið úr þeim hópi. Í hinum áfrýjaða dómi hafiverið komist að kjarna málsins við úrlausn um bótakröfu og ætlað fjártjón aðaláfrýjanda.Ráðherra hafi verið heimilt að víkja frá niðurstöðu dómnefndar og meginreglunnium að skipa skyldi þann eða þá hæfustu samkvæmt mati dómnefndar. Nefntbráðabirgðaákvæði beri augljóslega með sér að ráðherra hafi með samþykkiAlþingis að sönnu verið heimilt að víkja frá áliti dómnefndar og frá þeirrimeginreglu að skipa skuli hæfasta umsækjandann. Af þeim sökum sé ekki unnt aðfallast á sjónarmið aðaláfrýjanda um að hann hafi sannað bótaskilyrði, þar ámeðal um orsakatengsl, þannig að borið hafi að skipa hann dómara við Landsréttumrætt sinn.Í héraðsdómi var aðaláfrýjanditalinn hafa leitt að því nægilega sterkar líkur að lögmæt meðferð málsins afhálfu ráðherra og forsvaranlegt mat hennar á umsókn og samanburður á hæfni aðaláfrýjandaog annarra umsækjenda hefði leitt til þess að hann hefði verið skipaður. Var samkvæmtþví fallist á með aðaláfrýjanda að hann ætti rétt til skaðabóta fyrirfjárhagslegt tjón og þóttu þær hæfilega ákveðnar 4.000.000 króna að álitum. Íljósi þess að ráðherrann hafði opinberlega fært fram þau rök að leggja yrðimeiri áherslu á dómarareynslu og að aðaláfrýjandi hafði samkvæmt gögnum málsinsmun meiri dómarareynslu en áfrýjendur hæstaréttarmála nr. 591 og 592/2017, var fallistá með aðaláfrýjanda að í málsmeðferð ráðherra hafi falist meiri meingerðgagnvart aðaláfrýjanda sem hafi orðið honum til aukins miska. Þóttu miskabætur af þeim sökum hæfilegaákveðnar 1.100.000 krónur. Landsréttur komst að öndverðriniðurstöðu um fjárhagslegt tjón aðaláfrýjanda. Í ljósi reglna um sönnunarbyrðisamkvæmt sakarreglunni og þess hvernig löggjafinn hefði ákveðið að haga málumvið skipun í embætti dómara við Landsrétt í fyrsta sinn, var talið að aðaláfrýjandihafi ekki getað gengið að því sem vísu að hann yrði skipaður landsréttardómari,þegar af þeirri ástæðu að ráðherra hafi verið heimilt að fengnu samþykkiAlþingis að skipa aðra en þá sem dómnefnd hafði metið hæfasta að því tilskilduað þeir uppfylltu almenn hæfisskilyrði dómstólalaganna. Aðaláfrýjandi hafi þvíekki átt lögvarinn rétt til að vera skipaður dómari við Landsrétt og því bæri aðsýkna gagnáfrýjanda af skaðabótakröfu hans. Hvað rétt aðaláfrýjanda tilmiskabóta varðaði féllst Landsréttur á að rök væru til þess að ákveða honumhærri miskabætur en ákveðnar voru í málum nr. 591 og 592/2017 þar sem hannbyggi yfir mun meiri dómarareynslu en áfrýjendur þeirra mála. Var fallist á meðaðaláfrýjanda að ákvörðun ráðherra eins og hún var rökstudd hafi falið í sérverulega meingerð gegn æru og persónu aðaláfrýjanda og þættu miskabæturhæfilega ákveðnar eins og í héraðsdómi greindi. Aðaláfrýjandi var kjörinndómstjóri við Héraðsdóm Reykjaness frá og með 1. desember 2019 og skipaður landsréttardómarifrá og með 1. október 2020. Málavöxtum er ítarlega lýst í héraðsdómi.IIStjórnskipan íslenskalýðveldisins byggist á því að ríkisvaldið greinist í löggjafarvald,framkvæmdarvald og dómsvald. Alþingi og forseti Íslands fara saman meðlöggjafarvaldið, forseti og önnur stjórnvöld með framkvæmdarvaldið og dómendurmeð dómsvaldið, sbr. 2. gr. stjórnarskrárinnar. Í V. kafla hennar, sem er aðmestu efnislega óbreyttur frá árinu 1874, er fjallað um dómsvaldið og skiptistkaflinn í þrjár greinar, 59.–61. gr. Samkvæmt 59. gr. verður skipandómsvaldsins ekki ákveðin nema með lögum. Í 60. gr. kemur fram að dómendurskeri úr öllum ágreiningi um embættistakmörk yfirvalda og samkvæmt 61. gr.skulu dómendur í embættisverkum sínum einungis fara eftir lögunum. Um dómsvaldið eru nánarifyrirmæli í VII. kafla stjórnarskrárinnar. Segir þar í fyrsta málslið 1. mgr. 70.gr. að öllum beri réttur til að fá úrlausn um réttindi sín og skyldur eða umákæru á hendur sér um refsiverða háttsemi með réttlátri málsmeðferð innanhæfilegs tíma fyrir óháðum og óhlutdrægum dómstóli. Ákvæði þetta kom ístjórnarskrána með 8. gr. laga nr. 97/1995, stjórnarskipunarlögum um breytinguá stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, nr. 33/1944, með síðari breytingum. Í almennumathugasemdum greinargerðar með frumvarpi því er varð að lögum nr. 97/1995 komfram að þrenns konar ástæður væru fyrir því að breytinga væri þörf á VII. kaflastjórnarskrárinnar sem venjulega væri nefndur mannréttindakafli hennar. Ífyrsta lagi þyrfti að efla, samhæfa og samræma mannréttindaákvæðin þannig aðþau gegndu betur því hlutverki sínu að vera vörn almennings í samskiptum við þásem fara með ríkisvald. Í öðru lagi væri þörf á því að færa ýmis ákvæði kaflanstil nútímalegra horfs, enda væru þau óbreytt frá því að fyrsta stjórnarskráÍslands var sett árið 1874. Loks væri tímabært að endurskoðamannréttindaákvæðin með tilliti til þeirra alþjóðlegu skuldbindinga sem Íslandhefði gengist undir með því að gerast aðili að alþjóðlegum sáttmálum tilverndar mannréttindum. Um 8. gr. frumvarpsins sagði að þar væri gerð tillaga umefni nýrrar 70. gr. stjórnarskrárinnar, þar sem fjallað væri um lágmarksskilyrðiþess að maður gæti talist njóta réttlátrar málsmeðferðar í einkamálum ogopinberum málum fyrir dómstólum. Sambærileg regla væri ekki í þágildandistjórnarskrárákvæðum en atriðin sem talin væru í greininni kæmu öll með einumeða öðrum hætti fram í þágildandi réttarfarslöggjöf. Um 1. mgr. 8. gr. frumvarpsinssagði að þar væri mælt fyrir um að dómstólar skyldu vera óháðir og óhlutdrægir.Þetta væri einn mikilvægasti áskilnaðurinn í ákvæðinu og undirstaða þess aðmaður gæti talist njóta réttlátrar meðferðar fyrir dómstólum. Þegar tekið værifram að dómstólar skyldu vera óháðir væri einkanlega skírskotað til þess aðþeir ættu að vera sjálfstæðir og ekki háðir öðrum þáttum ríkisvaldsins. Værisjálfstæði þeirra gagnvart framkvæmdarvaldinu sérstaklega mikilvægt, bæði hvaðvarðaði skipunarvald framkvæmdarvaldsins yfir þeim, kjör sem dómendum værutryggð og að dómendum verði ekki vikið úr starfi með stjórnvaldsákvörðun.Skýrar reglur væru um skipan dómsvaldsins í V. kafla stjórnarskrárinnar en þærhefðu meðal annars að markmiði að tryggja sjálfstæði dómenda, auk almennureglunnar um þrískiptingu ríkisvaldsins í 2. gr. Þótt sjálfstæði dómsvaldsinsbirtist þannig í öðrum ákvæðum stjórnarskrárinnar þætti rétt að árétta þettafrumskilyrði í þessu ákvæði. IIIEins og greinir í dómumHæstaréttar í málum nr. 591 og 592/2017 er það og hefur lengi verið óskráðmeginregla íslensks réttar að stjórnvaldi sem skipar í opinbert starf eðaembætti ber hverju sinni að velja hæfasta umsækjandann, sbr. til dæmis dómaHæstaréttar 14. apríl 2011 í máli nr. 412/2010 og 5. nóvember 1998 í máli nr.46/1998 sem birtur er í dómasafni það ár á blaðsíðu 3599. Í fyrrnefnda dóminum,þar sem deilt var um lögmæti skipunar í embætti héraðsdómara, var tekið fram aðsamkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 beri stjórnvaldi sem veitir starfí þjónustu ríkisins eða embætti að sjá til þess að atriði sem máli skipta séunægilega upplýst áður en það tekur ákvörðun um veitinguna. Í síðarnefnda dóminumvar komist svo að orði að valdi ráðherra væru þau mörk sniðin sem leiði aflögum og almennum reglum í stjórnsýslurétti um undirbúning stöðuveitingar ogmat á hæfni umsækjenda. Hvað dómara varðar sérstaklega var reglan um að skipaskuli hæfasta umsækjandann fest í lög með 2. gr. laga nr. 45/2010 eins og nánarverður rakið hér á eftir. Reglur um dómnefndir til að metahæfi umsækjenda um dómarastörf komu fyrst í lög hér á landi með lögum nr.92/1989 um aðskilnað dómsvalds og umboðsvalds í héraði. Þær tóku til héraðsdómaraen bundu ekki hendur ráðherra við veitingu dómaraembættis. Í lögskýringargögnumsagði að tillaga um slíka dómnefnd hefði áður komið fram en það hafi verið ístjórnarfrumvarpi sem lagt hafi verið fyrir Alþingi 1975-1976. Í athugasemdumvið það hafi verið rakin ýmis dæmi um svipað fyrirkomulag í öðrum ríkjum enmegintilgangur ákvæðisins væri að styrkja sjálfstæði dómstólanna og auka traustalmennings á því að dómarar væru óháðir handhöfum framkvæmdarvaldsins.2Efnislega sömu reglur og voru ílögum nr. 92/1989 voru teknar upp í 3. og 4. mgr. 12. gr. laga nr. 15/1998 umdómstóla. Um störf dómnefnda skyldi ráðherra samkvæmt lögunum setja nánarifyrirmæli og var það gert með reglum nr. 693/1999 um störf dómnefndar samkvæmt3. mgr. 12. gr. laga nr. 15/1998. Á grundvelli þeirra setti dómnefndinverklagsreglur við mat á umsóknum sem ráðherra staðfesti 23. mars 2001. Með 3. og4. mgr. 12. gr. laga 15/1998 var rannsóknarskyldu þeirri sem mælt er fyrir um í10. gr. stjórnsýslulaga við skipun í embætti héraðsdómara að verulegu leytilétt af ráðherra og þess í stað lögð áherðar sjálfstæðrar og óháðrar dómnefndar sem var skipuð með tilliti tilþess að tryggt yrði að sérþekking væri þar fyrir hendi um mat á hæfniumsækjenda um dómaraembætti.Samkvæmt ákvæðum 3. og 4. mgr.12. gr. laga nr. 15/1998, eins og þau voru fram til ársins 2010, batt álitdómnefndar um hæfni umsækjenda ekki ráðherra. Þótt álitið væri ekki bindandivar eigi að síður lagt til grundvallar í dómaframkvæmd, sbr. áðurgreindan dómHæstaréttar í máli nr. 412/2010, að teldi ráðherra efni til að víkja frá álitidómnefndar væri óhjákvæmilegt að ákvörðun hans yrði reist á frekari rannsókn samkvæmt10. gr. stjórnsýslulaga. Bæri ráðherra þá meðal annars að taka tillit til eiginfyrirmæla í reglum nr. 693/1999 um þau atriði sem ráða skyldu hæfnismati ogjafnframt tryggja að sérþekkingar nyti þar við í sambærilegum mæli og við störfdómnefndarinnar. Í athugasemdum greinargerðar meðfrumvarpi til laga nr. 15/1998 kom fram að hæst hefði borið í þeirri umræðu semfram hefði farið um stöðu dómstólanna hvort það væri samrýmanlegt meginreglunnium sjálfstæða og óháða dómstóla að ákvörðunarvald um svokölluð innri málefnidómstóla, þar á meðal beiðnir um fjárveitingar til þeirra, væri að meira eðaminna leyti í höndum ráðherra, en hér á landi gætti þess í nokkrum mæli aðdómsmálaráðherra hefði slíkt vald. Bent hafi verið á að ráðherra gæti meðafskiptum af starfsmannahaldi, veitingu dómaraembætta og beiðnum umfjárveitingar haft talsverð áhrif á starfsemi dómstólanna. Þá sagði að afþessum sökum hafi því verið hreyft að draga mætti í efa að dómstólarnir værufyllilega sjálfstæðir og óháðir öðrum þáttum ríkisvaldsins. Við mótunfrumvarpsins hafi verið tekið tillit til þessarar umræðu. Þá hafi einnig veriðhugað að þróun sambærilegrar löggjafar í öðrum ríkjum Evrópu. Þjóðréttarlegarskuldbindingar Íslands, einkum hvað varðar mannréttindi og viðskipti, valdi þvíað sú viðmiðun sé ekki aðeins eðlileg heldur einnig óhjákvæmileg. Þá verði viðmótun löggjafar um dómstóla að hafa í huga eftirlitshlutverk þeirra gagnvartlöggjafar- og framkvæmdarvaldinu. Með þetta í huga hafi verið stefnt að því viðsamningu frumvarpsins að það yrði tryggt sem best að dómstólarnir verði óháðirhinum tveimur þáttum ríkisvaldsins. Einnig hafi því verið fylgt, sem þróuninhafi tvímælalaust beinst í átt til í nágrannalöndunum, að búa svo um hnútana aðdómstólar yrðu einnig sjálfstæðir um stjórn innri málefna sinna.3Með 2. gr. laga nr. 45/2010 varlögum nr. 15/1998 breytt og reglur um störf dómnefndar til að fjalla um hæfniumsækjenda um embætti hæstaréttar- og héraðsdómara leiddar í lög með ákvæðum 4.gr. a laganna. Í fyrsta málslið 3. mgr. þeirrar lagagreinar kom fram aðóheimilt væri að skipa í dómaraembætti mann sem dómnefnd hefði ekki taliðhæfastan meðal umsækjenda. Samkvæmt öðrum málslið sömu málsgreinar mátti þóvíkja frá þessu ef Alþingi samþykkti tillögur ráðherra um heimild til að skipaí embættið annan nafngreindan umsækjanda sem fullnægði að mati dómnefndar öllumskilyrðum 2. og 3. mgr. 4. gr. laganna. Í almennum athugasemdum meðfrumvarpi því er varð að lögum nr. 45/2010 sagði meðal annars að þegar settarværu reglur um skipun dómara yrði að taka tillit til fjölda atriða. Mikilvægtværi að styrkja stöðu og sjálfstæði dómstólanna og tryggja sem best að þeirverði óháðir hinum tveimur þáttum ríkisvaldsins sem þeir hafi eftirlit með.Ekki sé nægilegt að sjálfstæði dómstólanna sé tryggt í raun heldur verðisjálfstæðið og trúverðugleikinn sem því fylgi að vera öllum sýnilegur. Þá sagðieinnig að í íslenskum lögum væru ekki almennar reglur um hvaða sjónarmið ættiað leggja til grundvallar við skipun í opinber störf. Litið hafi verið svo á aðþað væri komið undir mati þess sem starf veitti hvaða sjónarmið skyldi leggjasérstaka áherslu á. Sú óskráða meginregla stjórnsýsluréttar gilti þó um slíkaákvörðun að hún yrði að vera byggð á málefnalegum sjónarmiðum eins og til dæmisum menntun, starfsreynslu, hæfni og persónulega eiginleika. Auk þess værigengið út frá því í stjórnsýslurétti að þar gilti sú meginregla að velja bæriþann umsækjanda sem talinn væri hæfastur þannig að frjálsu mati stjórnvaldsinsværu settar skorður. Um 2. mgr. 2. gr. frumvarpsinssagði í athugasemdunum að þar væri fjallað um hlutverk dómnefndar. Hún skyldiláta dómsmálaráðherra í té skriflega og rökstudda umsögn um umsækjendur umembætti dómara. Þar ætti að koma fram skýr afstaða dómnefndar til þess hvaðaumsækjandi væri hæfastur til að hljóta embættið, en heimilt væri að setja tvoeða fleiri umsækjendur jafna í því efni. Brýnt væri að vandað væri til allrar málsmeðferðarhjá nefndinni og væri hlutverk hennar að draga fram hæfustu umsækjendurna oggera jafnframt grein fyrir því hvern eða hverja hún teldi hæfasta úr hópiþeirra. Um 3. mgr. 2. gr. frumvarpsinssagði meðal annars að þar væru lögð til þau nýmæli að ráðherra væri bundinn afáliti dómnefndarinnar þótt hann hafi enn hið formlega skipunarvald. Lagt væritil að óheimilt yrði að skipa í dómaraembætti mann sem dómnefnd hefði ekkitalið hæfastan meðal umsækjenda, hvort heldur einn eða samhliða öðrum. Þó mættivíkja frá þessari reglu ef Alþingi samþykkti tillögu ráðherra um að skipa annannafngreindan umsækjanda. Í þessu fælist að dómsmálaráðherra tæki við álitidómnefndar þar sem fram kæmi umsögn um alla umsækjendur og jafnframt afstaðanefndarinnar til þess hvaða umsækjandi eða eftir atvikum umsækjendur teldusthæfastir til að vera skipaðir í embættið. Ekki væri gert ráð fyrir því aðdómsmálaráðherra leitaði eftir afstöðu umsækjenda til niðurstöðudómnefndarinnar enda ætti hún að veita þeim andmælarétt áður en hún tækiendanlega ákvörðun í málinu. Þó gæti komið til þess að ráðherra þyrfti að óskaeftir nýrri umsögn dómnefndar ef í ljós kæmi verulegur annmarki á undirbúningiákvörðunar nefndarinnar.Einnig sagði um 3. mgr. 2. gr.frumvarpsins að legði dómsmálaráðherra til að annar en sá sem dómnefnd hefðitalið hæfastan yrði skipaður í embættið skyldi hann bera þá tillögu undirAlþingi. Gert væri ráð fyrir því að slík tillaga hlyti sömu málsmeðferð oggilti um kosningu umboðsmanns Alþingis, meðal annars að hún gengi án umræðu tilþeirrar nefndar sem forseti Alþingis legði til. Rétt þætti að ganga út frá þvíað nægilegt væri að tillaga ráðherra fengi fylgi meiri hluta á Alþingi. Væri þáhorft til þess að áskilnaður um aukinn meiri hluta gæti leitt til þess að reglaum þetta yrði í reynd óvirk og hefði í för með sér að dómnefndin færi meðveitingarvaldið en ekki ráðherra. Yrði að ætla að reglur í þeim búningi semlagðar væru til þjónuðu nægilega tilgangi án þess að lengra yrði gengið í þessuefni. Að öðru leyti væri rétt að benda á að ráðherra væri bundinn af tillögudómnefndar ef tillaga hans yrði felld á Alþingi eða næði ekki fram að gangainnan þess frests sem lögin setji. Í því tilviki gæti ráðherra ekki auglýstdómaraembættið að nýju þannig að nýtt skipunarferli hæfist, heldur væri hann bundinnaf umsögn dómnefndarinnar. Ráðherra setti á grundvelli 4.gr. a dómstólalaga reglur nr. 620/2010 um störf dómnefndar sem fjallar um hæfniumsækjenda um dómaraembætti og voru þær birtar í B-deild Stjórnartíðinda 23.júlí 2010. Þar sagði í 5. gr. að umsókn umsækjanda um embætti dómara ágrundvelli auglýsingar um það ásamt reglum sem um það giltu markaði þann grundvöllsem dómnefnd byggi umsögn sína á. Dómnefndin skyldi sjá til þess að mál væri nægilegaupplýst áður en umsögn væri veitt um hæfni umsækjanda. Samkvæmt 6. gr.reglnanna skyldi dómnefndin gefa skriflega og rökstudda umsögn um umsækjendurþar sem fram kæmi rökstutt álit á hæfni hvers umsækjanda og rökstutt álit á þvíhvern eða hverja nefndin teldi hæfasta til að hljóta embættið. Í 7. gr.reglnanna kom fram að dómnefnd skyldi kynna umsækjendum drög sín að umsögn umhæfni umsækjenda og gefa þeim sjö daga frest til þess að koma að sjónarmiðumsínum. 4Lög um dómstóla nr. 50/2016öðluðust gildi 1. janúar 2018 en bráðabirgðaákvæði I, II, IV,V og VI tóku gildi14. júní 2016. Samkvæmt 1. til 3. gr.laganna er dómstólaskipan landsins með þeim hætti að Hæstiréttur Íslands eræðsti dómstóll þjóðarinnar, Landsréttur er áfrýjunardómstóll og í héraði eruátta dómstólar með afmörkuð umdæmi. Í 1. mgr. 12. gr. laganna segir að dómnefndláti ráðherra í té skriflega og rökstudda umsögn um umsækjendur um embætti dómara.Í umsögn dómnefndar skal tekin afstaða til þess hvaða umsækjandi væri hæfasturtil að hljóta embættið en heimilt er að setja tvo eða fleiri umsækjendur jafna.Að öðru leyti setur ráðherra reglur um störf nefndarinnar. Um það giltu á þeimtíma sem hér skiptir máli reglur nr. 620/2010, nú reglur nr. 970/2020.Samkvæmt 2. mgr. 12. gr. laganr. 50/2016 er óheimilt að skipa í dómaraembætti mann sem dómnefnd hefur ekkitalið hæfastan meðal umsækjenda, hvort heldur einn eða samhliða öðrum. Fráþessu má þó víkja ef Alþingi samþykkir tillögu ráðherra um heimild til að skipaí embættið annan nafngreindan umsækjanda sem fullnægir að mati dómnefndar öllumskilyrðum til að hljóta skipun í embættið. Ráðherra skal þá leggja slíkatillögu fyrir Alþingi innan tveggja vikna frá því að umsögn dómnefndar erafhent honum, eða innan þess tíma frá því að Alþingi kemur næst saman eftir aðumsögn er fengin, og verður tillagan að vera samþykkt innan mánaðar frá því aðhún er lögð fram, ella er ráðherra bundinn af umsögn dómnefndar. Í athugasemdumvið 12. gr. frumvarpsins kom fram að greinin svaraði til 2. og 3. mgr. 4. gr. aþágildandi laga um dómstóla, sbr. 2. gr. laga nr. 45/2010. Um skýringu áákvæðinu var vísað til athugasemda við 2. gr. í greinargerð við frumvarp þaðsem varð að þeim lögum.Samkvæmt 1. mgr. ákvæðis IV tilbráðabirgða við lög nr. 50/2016 skyldi skipun dómara við Landsrétt lokið eigisíðar en 1. júlí 2017 og dómarar skipaðir frá og með 1. janúar 2018. Nefndsamkvæmt 4. gr. a laga nr. 15/1998 skyldi meta hæfni umsækjenda um embættidómara við Landsrétt í fyrsta sinn og láta ráðherra í té umsögn um umsækjendurí samræmi við 2. mgr. 4. gr. a og reglur sem um dómnefndina giltu. Þá sagði í1. mgr. ákvæðis IV til bráðabirgða að ráðherra væri óheimilt að skipa ídómaraembætti mann sem dómnefnd hefði ekki metið hæfastan meðal umsækjenda,hvort heldur einn eða samhliða öðrum. Frá þessu mætti þó víkja ef Alþingisamþykkti tillögu ráðherra um heimild til að skipa í embættið annannafngreindan umsækjanda sem fullnægði að mati dómnefndar öllum skilyrðum 2. og3. mgr. 21. gr. laganna. Í 2. mgr. ákvæðis IV tilbráðabirgða sagði að þegar ráðherra gerði tillögu um skipun í embætti dómaravið Landsrétt í fyrsta sinn skyldi hann leggja tillögu sína um hverja skipunfyrir Alþingi til samþykktar. Samþykki Alþingi tillögur ráðherra skuli hannsenda þær forseta Íslands sem skipi í embættin, sbr. 21. gr. Samþykki Alþingiekki tillögu ráðherra um tiltekna skipun skuli ráðherra leggja nýja tillögufyrir Alþingi til samþykktar. Um bráðabirgðaákvæði IV sagði í athugasemdum meðfrumvarpi því er varð að lögum nr. 50/2016 að lagt væri til að áður en ráðherraskipaði dómara í embætti Landsréttar í fyrsta sinn skyldi hann leggja tillögusína um hverja skipun fyrir Alþingi til samþykktar. Í ljósi þess að skipaðiryrðu samtímis 15 dómarar væri eðlilegt að tryggja aðkomu fleiri en einshandhafa ríkisvalds að því. IVMálsókn aðaláfrýjanda er hvaðskaðabótakröfu hans varðar reist á sakarreglunni. Samkvæmt því þarf aðaláfrýjandiað færa sönnur að eftirfarandi: Í fyrsta lagi að málsmeðferð dómsmálaráðherra íaðdraganda skipunar landsréttardómaranna 15 í júní 2017 hafi falið í sérsaknæma og ólögmæta háttsemi. Í öðru lagi þarf aðaláfrýjandi að sanna að hannhafi orðið fyrir fjártjóni og í þriðja lagi að orsakasamband sé á milli ólögmætrarog saknæmrar háttsemi ráðherrans við málsmeðferðina og þess fjártjóns sem aðaláfrýjanditelur sig hafa orðið fyrir af hennar völdum.2Þegar metið er hvort háttsemidómsmálaráðherra í aðdraganda skipunar landréttardómaranna 15 hefur veriðólögmæt og saknæm er þess fyrst að gæta að í fyrrnefndum dómum Hæstaréttar í málumnr. 591 og 592/2017 var því slegið föstu að þeir annmarkar hefðu verið ámálsmeðferð ráðherrans í aðdraganda skipunar dómaranna að það varðaði skaðabótaskylduúr hendi íslenska ríkisins. Í máli þessu hefur ekkert komið fram sem fær þeirriályktun umræddra dóma hnekkt, og hafa þeir því um það efni sönnunargildi hérsamkvæmt 4. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991. Á sama lagagrundvelli er einnig aðgæta dóms Hæstaréttar 24. maí 2018 í máli nr. 10/2018 sem varðar sömu málsmeðferðdómsmálaráðherra, þótt í öðru samhengi sé. Þar var lagt til grundvallar að ekkistæðist það sem byggt var á í minnisblaði ráðherrans 30. maí 2017, að með því einu að auka vægi dómarareynslu frá þvísem dómnefnd hafði lagt til grundvallar í stigatöflu að baki umsögn sinni 19.sama mánaðar, en byggja að öðru leyti á fullnægjandi rannsókn nefndarinnar áeinstökum matsþáttum, gæti fengist sú niðurstaða, að fjórir tilteknirumsækjendur um embætti dómara við Landsrétt féllu allir en aðrir ekki brott úrhópi þeirra 15 hæfustu, og að í stað þeirra færðust upp í þann hóp fjórirtilteknir umsækjendur öll með tölu öðrum fremur.Í annan stað er þess að gæta varðandimat á lögmæti athafna dómsmálaráðherra að þegar drög að umsögn dómnefndar lágufyrir 11. maí 2017 var aðaláfrýjanda eins og öðrum umsækjendum gefinn kostur áað koma á framfæri andmælum við umsögn nefndarinnar, sbr. fyrirmæli 7. gr.reglna nr. 620/2010. Þann rétt nýtti aðaláfrýjandi sér samkvæmt gögnum málsinsekki, enda í hópi 15 hæfustu umsækjendanna að mati dómnefndar og hafði því ekkisérstakt tilefni til andmæla. Samkvæmt gögnum málsins var aðaláfrýjanda ekki gefinnkostur á að koma á framfæri athugasemdum sínum áður en ráðherrann tók þáákvörðun að aðaláfrýjandi yrði, ásamt þremur öðrum sem dómnefnd hafði metið íhópi 15 hæfustu umsækjendanna, ekki á meðal þeirra 15 sem hún hygðist geratillögu til Alþingis um að skipaðir yrðu dómarar við Landsrétt. Eins og greinir í dómum Hæstaréttar31. júlí 2017 í málum nr. 451 og 452/2017 fær fyrirkomulag laga er varðar störfdómnefndar og aðkomu Alþingis að skipun dómara ekki breytt þeirri rótgrónu stjórnskipunarvenjuíslensks réttar að það er dómsmálaráðherra sem fer með ákvörðunarvald um það hverjireru skipaðir dómarar hverju sinni. Umsögn dómnefndar 19. maí 2017 var eins ogáður getur lögbundinn þáttur í undirbúningi þeirrar ákvörðunar dómsmálaráðherraað skipa 15 dómara til að taka sæti í Landsrétti. Í 13. gr. stjórnsýslulaga kemurfram að aðili máls skuli eiga þess kost að tjá sig um efni máls áður enstjórnvald tekur ákvörðun í því, enda liggi ekki fyrir í gögnum málsins afstaðahans og rök fyrir henni eða slíkt sé augljóslega óþarft. Í skjóli valdheimilda ákvaðdómsmálaráðherra í tillögu sinni til Alþingis að víkja frá áliti lögskipaðrar dómnefndará grundvelli annarra sjónarmiða en þeirra sem nefndin hafði áður reist álitsitt á. Verður að jafna þeim breyttu sjónarmiðum til þess að ráðherrann hafiaflað nýrra gagna og upplýsinga í skilningi 13. gr. stjórnsýslulaga. Að þvígættu og þar sem um var að ræða atriði sem voru aðaláfrýjanda í óhag bar ráðherranumsamkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga að gefa aðaláfrýjanda kost á að koma áframfæri athugasemdum áður en ráðherrann réð ákvörðun sinni til lykta. Myndiöndverð lögskýring leiða til þess að ákvæðið yrði þýðingarlítið, sbr. tilhliðsjónar um lögskýringu hvað tilgang varðar dóm Hæstaréttar 16. nóvember 2006í máli nr. 195/2006. Er þá til þess aðlíta að ekki lá fyrir í gögnum málsins afstaða aðaláfrýjanda og rök hans tilþeirra sjónarmiða sem breytt afstaða ráðherra miðað við afstöðu dómnefndar varreist á. Í ljósi lögbundins hlutverks dómnefndar og fyrirmæla um skipun hennarmátti aðaláfrýjandi sem umsækjandi um dómaraembætti ganga út frá því að sjónarmiðnefndarinnar yrðu lögð til grundvallar tillögugerð ráðherra, nema fullnægjandirannsókn og að öðru leyti lögmæt málsmeðferð af hálfu ráðherra leiddi tilannarrar niðurstöðu um hæfni aðaláfrýjanda en dómnefndin hafði komist að. Þáverður með engu móti talið að afstaða hans til breyttrar afstöðu ráðherra miðaðvið umsögn dómnefndar hafi í ljósi hagsmuna aðaláfrýjanda af úrlausn málsins veriðóþörf í skilningi 13. gr. stjórnsýslulaga. Braut dómsmálaráðherra samkvæmtþessu einnig gegn andmælarétti aðaláfrýjanda við meðferð málsins.Að öllu framangreindu virtuliggur fyrir, að meðferð málsins af hálfu dómsmálaráðherra í aðdraganda þess aðskipaðir voru í fyrsta sinn 15 dómarar til að taka sæti í Landsrétti var ekki ísamræmi við fyrirmæli stjórnsýslulaga. Er því fullnægt skilyrði sakarreglunnarum ólögmæti háttsemi ráðherrans. 3Um skipun dómara við Landsréttvorið 2017 fór samkvæmt ákvæði IV til bráðabirgða í lögum nr. 50/2016. Samkvæmtfyrsta málslið 1. mgr. ákvæðisins skyldi skipun dómaranna lokið eigi síðar en1. júlí 2017 og þeir skipaðir í embætti frá og með 1. janúar 2018. Í öðrummálslið 1. mgr. ákvæðisins kom fram að nefnd samkvæmt 4. gr. a laga um dómstólanr. 15/1998 skyldi meta hæfni umsækjenda um embætti dómara við Landsrétt ífyrsta sinn og láta ráðherra í té umsögn um umsækjendur í samræmi við 2. mgr.þeirrar greinar og reglur sem um dómnefndina giltu. Þá sagði í ákvæðinu að ráðherraværi óheimilt að skipa í dómaraembætti mann sem dómnefnd hefði ekki taliðhæfastan meðal umsækjenda, hvort heldur einn eða samhliða öðrum. Frá þessumætti þó víkja ef Alþingi samþykkti tillögu ráðherra um heimild til að skipa íembættið annan nafngreindan umsækjanda sem fullnægði að mati dómnefndar öllumskilyrðum 2. og 3. mgr. 21. gr. laganna. Þess er áður getið að það er oghefur lengi verið meginregla í íslenskum rétti að stjórnvaldi sem skipar íopinbert starf eða embætti ber hverju sinni að velja hæfasta umsækjandann. Hvaðvarðar dómara sérstaklega var meginregla þessi fest í sett lög árið 2010 enhafði áður gilt ólögfest. Af hálfu gagnáfrýjanda er því haldið fram að íframangreindum orðum ákvæðis IV til bráðabirgða í lögum nr. 50/2016 að fráþessu megi þó víkja felist að sönnu heimild ráðherra til að víkja frá þeirrimeginreglu að skipa skuli hæfasta umsækjandann. Á framangreint sjónarmiðgagnáfrýjanda verður ekki fallist. Ef ætlun löggjafans við setningubráðabirgðaákvæðis IV við lög nr. 50/2016 var að víkja frá meginreglunni umhæfasta umsækjandann við skipun dómara í Landsrétt hefði slíkt þurft að komafram með ótvíræðum hætti í orðum laganna eða lögskýringargögnum. Svo er ekki. Erí því sambandi sérstaklega til þess að líta að við veitingu dómaraembætta tekurráðherra ekki ákvörðun um veitingu embættis sem lýtur boðvald hans sjálfs,heldur um stöðu sem tilheyrir þeirri grein ríkisvaldsins sem að stjórnlögum fermeð eftirlitshlutverk gagnvart öðrum greinum þess og tryggt er sjálfstæði í 1. málslið61. gr. stjórnarskrárinnar eins og áður hefur verið rakið. Á hinn bóginn leiðir af hinutilgreinda orðalagi bráðabirgðaákvæðisins, að álit dómnefndar um hæfniumsækjenda batt dómsmálaráðherra ekki fortakslaust. Var honum samkvæmt ákvæðinu heimilt að gera tillögu tilAlþingis um skipun annars eða annarra umsækjenda en þeirra sem dómnefnd hafðimetið hæfasta, að því tilskildu að þeir fullnægðu almennum hæfisskilyrðumlaganna. Tillaga ráðherra um að víkja frá áliti dómnefndar og leggja til aðraumsækjendur en þá sem dómnefnd hafði metið hæfasta varð hins vegar að byggja ámálefnalegum sjónarmiðum og vera reist á fullnægjandi rannsókn, samanburði ogrökstuðningi fyrir breyttri tillögu um það hver eða hverjir umsækjenda væru aðmati ráðherra hæfastir til að gegna dómaraembætti öndvert áliti dómnefndar. Aðfenginni slíkri tillögu frá ráðherra væri það síðan hlutverk Alþingis að hafaeftirlit með því að tillaga ráðherra fullnægði þessum kröfum. Eins og rakið er í héraðsdómihefur það í dómaframkvæmd Hæstaréttar verið talin forsenda fyrir bótaskyldu gagnáfrýjanda gagnvart þeimsem sækir um opinbert starf eða embætti, en fær ekki, að viðkomandi sýni fram áað lögmæt meðferð málsins og forsvaranlegt mat á umsókn hans og samanburður áhæfni hans og annarra umsækjenda hefði leitt til þess að hann hefði hlotið embættið.Af hálfu gagnáfrýjanda hefur ekki verið gerð viðunandi grein fyrir því hvaðasamanburður fór fram af hálfu ráðherra á aðaláfrýjanda og öðrum umsækjendum oghvernig innbyrðis mati á þeim var háttað, en dómnefnd hafði samkvæmt stigatöfluraðað aðaláfrýjanda í ellefta sæti yfir 15 hæfustu umsækjendurna. Þá hefurHæstiréttur eins og í héraðsdómi greinir þegar hafnað sjónarmiðum um að þeirannmarkar hafi verið á dómnefndarálitinu að tilefni hafi verið fyrir ráðherraað víkja frá því, sbr. dóma réttarins í málum nr. 591 og 592/2017. Af þessuleiðir að vafa um það hvort fullnægjandi rannsókn málsins og að öðru leytilögmæt meðferð þess af hálfu ráðherra hefði leitt til annarrar niðurstöðu umhæfni aðaláfrýjanda en dómnefnd hafði komist að verður að túlka honum í hag, sbr. til hliðsjónar dóma Hæstaréttar16. október 2008 í máli nr. 56/2008 og 19. desember 2012 í máli nr. 236/2012.Að framansögðu virtu er fallistá með aðaláfrýjanda að hann hafi leitt að því nægar líkur að forsvaranlegt mat dómsmálaráðherraá umsókn hans og samanburður á hæfni hans og annarra umsækjenda um embættidómara við Landsrétt hefði eins og hér hagaði til leitt til þess að hann hefðiverið skipaður dómari umrætt sinn. 4Aðaláfrýjandi var dómari viðHéraðsdóm Reykjaness, þegar hann sótti um starf dómara við Landsrétt ágrundvelli auglýsingar 10. febrúar 2017. Gegndi hann því starfi í 23 mánuði frá1. janúar 2018 að telja til 1. desember 2019 en frá þeim degi starfi dómstjóraí 10 mánuði eða til 1. október 2020 er hann var skipaður landsréttardómari. Samkvæmtgögnum málsins fóru föst laun héraðsdómara á þeim tíma sem hér skiptir máli íhverjum mánuði eftir flokki 502-140 ásamt 33 einingum fyrir yfirvinnu og námu samtals1.410.328 krónum á mánuði. Laun dómstjóra fóru eftir flokki 502-141 ásamt 42einingum fyrir yfirvinnu og námu samtals 1.533.859 krónum á mánuði. Átímabilinu frá 1. janúar 2018 til 1. október 2020 voru laun landsréttardómara samkvæmtgögnum málsins 1.692.155 krónur. Endanleg fjárhæð dómkröfu aðaláfrýjanda byggistannars vegar á núvirtum mun launa og hins vegar verðmæti lífeyrisréttinda samkvæmtútreikningi tryggingastærðfræðings sem ekki hefur verið andmælt tölulega. Munurlauna samkvæmt útreikningnum er 7.746.039 krónur og munur verðmætis lífeyrisréttinda1.553.322 krónur. Fallist er á með aðaláfrýjanda að á þessum grundvelli eigihann rétt til þess að fjártjón hans verði ákvarðað en vegna óvissu umlífeyrisréttindin verða bætur fyrir þau ekki metnar öðruvísi en að álitum. Aðþessu gættu verða aðaláfrýjanda dæmdar 8.500.000 krónur í skaðabætur vegnafjártjóns.5Áður er komist að þeirriniðurstöðu að dómsmálaráðherra hafi ekki hagað málsmeðferð sinni með lögmætumhætti þegar hún lagði fyrir Alþingi tillögu sína um skipun 15 dómara viðLandsrétt á grundvelli auglýsingar 10. febrúar 2017, en í tillögunni fólst einsog áður er fram komið að vikið var að hluta frá áliti dómnefndar um veitingudómaraembættanna. Í hæstaréttarmálum nr. 591 og 592/2017 voru áfrýjendum þeirramála dæmdar miskabætur að fjárhæð 700.000 krónur, en þeir voru eins og aðaláfrýjandií hópi þeirra 15 umsækjenda sem dómnefnd taldi hæfasta til að gegna embættidómara við Landsrétt en ráðherra gerði ekki tillögu um til Alþingis.Gagnáfrýjandi hefur með hliðsjón af niðurstöðu þessara dóma viðurkennt skyldusína til að greiða aðaláfrýjanda miskabætur af sama tilefni en aðila greinir áhinn bóginn á um fjárhæð þeirra. Þegar horft er til þess að dómsmálaráðherrafærði opinberlega fram þau rök fyrir tillögu sinni að leggja yrði meiri áhersluá dómarareynslu, og að því gættu að aðaláfrýjandi var starfandi héraðsdómari oghafði samkvæmt gögnum málsins mun meiri reynslu af dómstörfum en aðilarumræddra mála er fallist á það mat hins áfrýjaða dóms, að ákvörðun ráðherrans hafieins og hún var rökstudd falið í sér verulega meingerð gegn æru aðaláfrýjandaog persónu. Teljast miskabætur til handa honum því hæfilega ákveðnar 1.000.000krónur. 6Samkvæmt öllu framansögðu er niðurstaðamálsins sú að gagnáfrýjandi verður dæmdur til að greiða aðaláfrýjanda 8.500.000krónur í skaðabætur vegna fjártjóns og 1.000.000 krónur í miskabætur með vöxtumeins og nánar greinir í dómsorði.Eftir framangreindum úrslitumber að dæma gagnáfrýjanda til að greiða aðaláfrýjanda málskostnað sem ákveðinner í einu lagi á öllum dómstigum eins og nánar greinir í dómsorði.Dómsorð:Gagnáfrýjandi, íslenska ríkið,greiði aðaláfrýjanda, Jóni Höskuldssyni, 8.500.000 krónur í skaðabætur meðvöxtum samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 1. janúar 2018 til 6. mars sama ár, en meðdráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laganna frá þeim degi til greiðsludags. Gagnáfrýjandi greiðiaðaláfrýjanda 1.000.000 krónur í miskabætur með dráttarvöxtum samkvæmt III.kafla laga nr. 38/2001 frá 6. mars 2018 til greiðsludags.Gagnáfrýjandi greiði aðaláfrýjanda samtals 3.500.000 krónur í málskostnað íhéraði, fyrir Landsrétti og Hæstarétti.Dómur LandsréttarMál þetta dæma Árni Vilhjálmsson lögmaður,Ragnheiður Thorlacius héraðsdómari og Þórður S. Gunnarsson, fyrrverandihéraðsdómari.Málsmeðferð og dómkröfur aðilaAðaláfrýjandi skaut málinutil Landsréttar 20. nóvember 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 25.október 2018, í málinu nr.E-723/2018.2Aðaláfrýjandi krefstaðallega sýknu af kröfu gagnáfrýjanda um skaðabætur vegna fjártjóns og aðmiskabætur til handa gagnáfrýjanda verði lækkaðar. Þá krefst hann málskostnaðarí héraði og fyrir Landsrétti. Til vara krefst hann lækkunar á öllum kröfumgagnáfrýjanda og að málskostnaður verði felldur niður. 3Gagnáfrýjandi áfrýjaðimálinu fyrir sitt leyti 13. febrúar 2019. Hann krefst þess að aðaláfrýjandaverði gert að greiða sér skaðabætur að fjárhæð 22.947.422 krónur með vöxtumeins og dæmdir voru í héraði og miskabætur að fjárhæð 2.500.000 krónur meðdráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 6. mars 2018 tilgreiðsludags. Þá krefst hann hærri málskostnaðar í héraði og málskostnaðarfyrir Landsrétti.Málsatvik 4Málsatvikum eru gerðítarleg skil í hinum áfrýjaða dómi. Þar er meðal annars rakið að embætti 15dómara við Landsrétt hafi verið auglýst laus til umsóknar 10. febrúar 2017.Umsóknarfrestur hafi verið til 28. sama mánaðar og að gagnáfrýjandi hafi veriðmeðal umsækjenda. Endanlegur fjöldi umsækjenda, sem uppfyllt hafi skilyrði 2.og 3. mgr. 21. gr. laga nr. 50/2016 um dómstóla, sbr. ákvæði IV til bráðabirgðaí lögum nr. 50/2016, sbr. lög nr. 10/2017 um breytingu á þeim lögum, það eralmenn hæfisskilyrði, hafi verið 33. Dómnefnd samkvæmt 4. gr. a laga nr.15/1998 um dómstóla hafi metið gagnáfrýjanda meðal 15 hæfustu umsækjenda. Aðfengnu áliti dómnefndar hafi dómsmálaráðherra ákveðið að gera ekki tillögu tilAlþingis um skipun fjögurra umsækjenda, sem dómnefnd hafði metið hæfasta, oghafi gagnáfrýjandi verið einn þeirra. Þess í stað hafi ráðherra lagt til viðAlþingi að skipaðir yrðu fjórir umsækjendur, sem dómnefnd hafði ekki metið íhópi þeirra hæfustu. 5Eftir að framangreindumdómi héraðsdóms var áfrýjað til Landsréttar var gagnáfrýjandi kosinn dómstjórivið Héraðsdóm Reykjaness og hefur hann gegnt því embætti frá 1. desember 2019.Með bréfi 13. þess mánaðar til Landsréttar lækkaði gagnáfrýjandi höfuðstólupphaflegrar kröfu sinnar vegna ætlaðs fjártjóns þar sem laun hans hefðu hækkaðvið að taka við fyrrgreindu embætti dómstjóra. Niðurstaða 6Í dómum Hæstaréttar, 31.júlí 2017, í málunum nr. 451/2017 og 452/2017, þar sem fjallað var um skipundómara í Landsrétt, staðfesti Hæstiréttur þá fastmótuðu stjórnskipunarvenju aðdómsmálaráðherra færi með skipunarvaldið við skipun dómara í réttinn. Í dómunumkom fram að á sama hátt og tillaga dómsmálaráðherra til forseta Íslands umskipun tiltekins manns í embætti dómara væri liður í þeirri stjórnvaldsákvörðunsem í skipuninni fælist, væri tillaga ráðherra til Alþingis um að annar maðuryrði skipaður dómari en sá sem dómnefnd hefði metið hæfastan, einnig lögbundinnþáttur í undirbúningi þeirrar ákvörðunar að skipa mann í dómaraembætti. 7Um skipun dómara við Landsrétt vorið 2017 fór samkvæmt ákvæði IV tilbráðabirgða í lögum um dómstóla nr. 50/2016. Samkvæmt 2. mgr. ákvæðisins skalráðherra, þegar hann gerir tillögu um skipun í embætti dómara við Landsrétt ífyrsta sinn, leggja tillögu sína um hverja skipun fyrir Alþingi til samþykktar.Samþykki Alþingi tillögur ráðherra skal hann senda þær forseta Íslands, semskipar í embættin, sbr. 21. gr. laga nr. 50/2016. Samþykki Alþingi ekki tillöguráðherra um tiltekna skipun skal ráðherra leggja nýja tillögu fyrir Alþingi tilsamþykktar. Í 3. málslið 1. mgr. ákvæðis IV til bráðabirgða í lögum nr.50/2016, kemur fram að óheimilt sé að skipa í dómaraembætti mann sem dómnefndhefur ekki talið hæfastan meðal umsækjenda, hvort heldur einn eða samhliðaöðrum. Samkvæmt 4. málslið sömu málsgreinar má þó víkja frá þessu, ef Alþingisamþykkir tillögu ráðherra um heimild til að skipa í embættið annannafngreindan umsækjanda sem fullnægir að mati dómnefndar öllum skilyrðum 2. og3. mgr. 21. gr. sömu laga. 8Með lögum nr. 45/2010 kom inn nýtt ákvæði, 4. gr. a, í þágildandi lögnr. 15/1998 um dómstóla. Umskýringu framangreinds ákvæðis IV til bráðabirgða vísast til athugasemda við 2.gr. í greinargerð við frumvarp það sem varð að framangreindum lögum nr.45/2010. Í almennum athugasemdum sem fylgdu þvífrumvarpi kemur fram að það sé samið á vegum réttarfarsnefndar á grundvellitillagna nefndar, sem falið hafi verið að gera tillögur um breytingar á reglumum skipun dómara. Fram kemur að við setningu reglna um skipun dómara þurfi aðtaka tillit til fjölda atriða. Mikilvægt sé að styrkja stöðu og sjálfstæðidómstólanna og tryggja sem best að þeir verði óháðir hinum tveimur þáttumríkisvaldsins, sem þeir hafa eftirlit með. Þá er vísað til þeirrargrundvallarreglu stjórnsýsluréttar að stjórnvaldi beri við skipun í embætti aðvelja hæfasta umsækjandann og lagt til það nýmæli að dómsmálaráðherra verðibundinn af áliti dómnefndar, þótt hann hafi enn hið formlega skipunarvald. Fráþessu megi þó víkja ef Alþingi samþykkir tillögu ráðherra um heimild til aðskipa í embættið annan nafngreindan umsækjanda sem fullnægi að mati dómnefndaröllum skilyrðum 2. og 3. mgr. 21. gr. laga nr. 50/2016, það er hinum almennuhæfisskilyrðum. 9Nefnd dómsmálaráðherra, sem falið var að móta tillögur um nýjar reglurum skipun hæstaréttar- og héraðsdómara, og vikið var að hér að framan, taldirétt að samþykki aukins meirihluta alþingismanna þyrfti til að koma, ella yrðiráðherra bundinn af áliti dómnefndar. Vísaði nefndin til þess að hér væri umnokkurs konar neyðarhemil að ræða. Líkur væru á því að það fældi ráðherra fráþví að skipa ómálefnalega í embætti ef atbeina Alþingis þyrfti til. Taldinefndin máli skipta hvernig staðið væri að málsmeðferð þingsins, þannig aðflokkspólitík kæmi sem minnst við sögu. Löggjafinn hafnaði þeirri tillögu ogsegir í athugasemd við 3. gr. frumvarpsins að slík skipun gæti leitt til þessað dómnefndin færi með veitingarvaldið en ekki ráðherra. Áskilnaður um aukinn meirihluta,eins og nefndin lagði til, gæti leitt til þess að regla um þetta yrði í reyndóvirk og hefði í för með sér að dómnefndin færi með veitingarvaldið en ekkiráðherra. Þá segir að ætla verði að reglur í þeim búningi sem hér séu lagðartil þjóni nægilega þeim tilgangi sem að sé stefnt án þess að lengra verðigengið. Í nefndaráliti meirihluta allsherjarnefndar um frumvarpið kemur fram aðmjög fátítt sé að krafist sé aukins meirihluta Alþingis og að skapast hafiákveðnar venjur og hefðir um að einfaldur meirihluti sé nægilegur nema skýrt sékveðið á um annað, til dæmis í stjórnarskrá og lögum um þingsköp Alþingis.Kemur fram það mat meirihlutans að það verði nægilega viðurhlutamikið fyrirráðherra, vilji hann fara gegn ráðleggingum dómnefndar, að hann þurfi að leggjatillögu sína fyrir Alþingi og fá samþykki einfalds meirihluta fyrir henni.0Gagnáfrýjandi krefst skaðabóta vegna fjártjóns sem hann hafi orðiðfyrir þar sem hann hafi ekki verið skipaður í embætti dómara við Landsrétt,þótt hann hafi verið í hópi þeirra 15 umsækjenda sem dómnefnd hafði metiðhæfasta til að gegna embætti landsréttardómara. Um fjárhæð kröfunnar vísargagnáfrýjandi til mismunakenningarinnar, það er fjárkrafan nemi mismun á launumog lífeyrisréttindum hans í núverandi starfi og launum og lífeyrisréttindumlandsréttardómara til 70 ára aldurs gagnáfrýjanda.1Þegar embætti 15 dómara við Landsrétt voru auglýst laus til umsóknar10. febrúar 2017 lá fyrir að tillaga ráðherra um skipun dómara í Landsrétt ífyrsta sinn þyrfti samþykki Alþingis, sbr. lög nr. 50/2016 um dómstóla, 1.málslið 2. mgr. ákvæðis IV til bráðabirgða. Einnig lá fyrir að ráðherra væriheimilt, þrátt fyrir meginregluna um að skipa skyldi þann hæfasta, hvort heldureinn eða samhliða öðrum, að víkja frá meginreglunni með þeim hætti sem áðurgreinir, sbr. 4. málslið 1. mgr. bráðabirgðaákvæðisins. Samkvæmt þessu gerðilöggjafinn ráð fyrir að svo kynni að fara að ráðherra vildi skipa aðraumsækjendur en dómnefnd hefði metið hæfasta eins og fjallað hefur verið um hérað framan.2Með dómum Hæstaréttar, frá 19. desember 2017, í málunum nr. 591/2017og 592/2017, þar sem fjallað var um upphaflega skipun dómara í Landsrétt, varþví slegið föstu að ráðherra hefði ekki hagað málsmeðferð sinni með lögmætumhætti þegar hún lagði fram tillögu til Alþingis um að vikið yrði frá álitidómnefndar við skipunina. Hæstiréttur taldi að hygðist ráðherra víkja frá álitidómnefndar við veitingu dómaraembætta væri óhjákvæmilegt að slík ákvörðun værireist á frekari rannsókn, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, auk þesssem tryggja þyrfti að við hæfnismatið væri fyrir hendi sérþekking sambærilegþeirri sem dómnefnd byggi yfir að teknu tilliti til fyrirmæla í reglum nr.620/2010. Til þessa væri enn brýnni ástæða en ella þegar álit dómnefndar væri bindandifyrir ráðherra og óheimilt að skipa í embætti umsækjanda, sem dómnefnd hefðiekki metið hæfastan, nema að fengnu samþykki Alþingis. Þá taldi Hæstiréttur að í rökstuðningi ráðherra til Alþingis hefði ekkert nýttkomið fram umfram það sem fram hefði komið í áliti dómnefndar. Þá hafnaðiHæstiréttur því að sjónarmið á grundvelli laga nr. 10/2018 um jafna stöðukvenna og karla gætu komið til álita við veitingu dómaraembætta nema tveir eðafleiri umsækjendur hefðu áður verið metnir jafn hæfir til að gegna þeim. Varþað niðurstaða Hæstaréttar að málsmeðferð dómsmálaráðherra hefði verið andstæð10. gr. stjórnsýslulaga og þar sem ekki hefði verið bætt úr ágöllum ámálsmeðferð ráðherra, þegar komið hefði til atkvæðagreiðslu á Alþingi, hafieinnig verið annmarki á meðferð Alþingis á tillögu dómsmálaráðherra. 3Gagnáfrýjandi í máli þessu vísar til þess að ef ráðherra hefði fariðað lögum við tillögugerð til Alþingis hefði hann, þar sem hann hafi verið íhópi þeirra 15 umsækjenda sem dómnefnd samkvæmt 4. gr. a laga nr. 15/1998 umdómstóla hafði metið hæfasta til að gegna embætti landsréttardómara, hlotiðembætti dómara við Landsrétt. 4Sönnunarbyrði hvílir á gagnáfrýjanda um það hvort skilyrðum almennuskaðabótareglunnar um orsakasamband og sennilega afleiðingu sé fullnægt. Þarfgagnáfrýjandi því að sýna fram á að honum hafi borið skipun í embætti dómaravið Landsrétt umfram aðra umsækjendur sem uppfylltu almenn hæfisskilyrði laga.5Með vísan til alls sem að framan greinir og þess hvernig löggjafinnákvað að haga málum við skipun í embætti dómara við Landsrétt í fyrsta sinn,gat gagnáfrýjandi ekki gengið að því sem vísu að hann yrði skipaðurlandsréttardómari, þegar af þeirri ástæðu að ráðherra var, eins og rakið hefurverið, samkvæmt bráðabirgðaákvæði IV í lögum nr. 50/2016, heimilt að fengnusamþykki Alþingis að skipa annan eða aðra umsækjendur dómara við Landsrétt enþá sem dómnefnd hafði metið hæfasta að því tilskildu að þeir uppfylltu almennhæfisskilyrði laganna. Verður því ekki fallist á með gagnáfrýjanda að hann hafiþrátt fyrir niðurstöðu dómnefndarinnar, 19. maí 2017, átt lögvarinn rétt til aðvera skipaður dómari við Landsrétt. Er aðaláfrýjandi því sýkn af kröfugagnáfrýjanda um bætur fyrir fjártjón í máli þessu.6 Eins og áður greinir hefur Hæstiréttur ífyrrgreindum dómum frá 19. desember 2017 slegið því föstu að slíkir annmarkarhafi verið á málsmeðferð dómsmálaráðherra í aðdraganda skipunar 15landsréttardóma, 8. júní 2017, að skaðabótaskyldu varðaði úr hendi íslenskaríkisins gagnvart tveimur umsækjenda um embættin, sem báðir höfðu verið metnirí hópi 15 hæfustu umsækjendanna en dómsmálaráðherra gekk fram hjá við skipundómara við réttinn. Var íslenska ríkinu gert að greiða hvorum um sig miskabætur að fjárhæð700.000 krónur. Aðaláfrýjandi hefur, með vísan til framangreindra dómaHæstaréttar, viðurkennt rétt gagnáfrýjanda til miskabóta samkvæmt b-lið 1. mgr.26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Hins vegar greinir aðila á um fjárhæðbótanna. Af hálfu aðaláfrýjanda er á því byggt að hæfilegar bætur, með vísantil framangreindra dóma Hæstaréttar, séu 700.000 krónur en af hálfugagnáfrýjanda er gerð krafa um bætur að fjárhæð 2.500.000 krónur.7 Til stuðnings þeirri ákvörðun ráðherra aðvíkja að hluta frá áliti dómefndar um hæfni umsækjenda til að gegna stöðulandsréttardómara, sem meðal annars fól í sér að gagnáfrýjandi var felldur aflista yfir 15 hæfustu umsækjendurna, tefldi ráðherra fram þeim rökum aðnauðsynlegt væri að auka vægi dómarareynslu miðað við vægi hennar í álitidómnefndarinnar. Fallist er á þá niðurstöðu héraðsdóms að rök séu til þess aðákveða gagnáfrýjanda hærri miskabætur en ákveðnar voru í dómum Hæstaréttar 19.desember 2017 í málunum nr. 591/2017 og nr. 592/2017 þar sem gagnáfrýjandihafði mun meiri dómarareynslu en þeir umsækjendur um embætti landsréttardómarasem aðild áttu að framangreindum málum. Að auki höfðu fjórir umsækjendur, semdómnefnd mat meðal 15 hæfustu umsækjenda og ráðherra lagði til í tillögu sinnitil Alþingis að yrðu skipaðir landsréttardómarar, minni dómarareynslu engagnáfrýjandi eða jafnvel enga. Verður fallist á það með gagnáfrýjanda aðumrædd ákvörðun ráðherra, eins og hún var rökstudd af hálfu ráðherra, hafifalið í sér verulega meingerð gegn æru hans og persónu. Teljast miskabætur tilgagnáfrýjanda hæfilega ákveðnar eins og í héraðsdómi greinir. Þá dæmast vextireins og krafist er en upphafstíma þeirra hefur ekki verið sérstaklega mótmælt. 8Eftir framangreindum úrslitum fer um málskostnað í héraði og fyrirLandsrétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð:Aðaláfrýjandi, íslenska ríkið, greiðigagnáfrýjanda, Jóni Höskuldssyni, 1.100.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 6. mars 2018 tilgreiðsludags.Aðaláfrýjandi greiði gagnáfrýjanda samtals2.000.000 króna í málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti.SératkvæðiÁrna VilhjálmssonarÉg er sammála meirihlutadómenda um að fallast beri á þá niðurstöðu héraðsdóms að gagnáfrýjanda berihærri miskabætur en ákveðnar voru í dómum Hæstaréttar 19. desember 2017 ímálunum nr. 591/2017 og 592/2017. Þá er ég sammála meirihlutanum um að dæmaberi gagnáfrýjanda vexti af miskabótum eins og í dómsorði greinir. Ég er á hinnbóginn ósammála niðurstöðu meirihlutans um að sýkna beri aðaláfrýjanda afkröfum gagnáfrýjanda um bætur vegna fjártjóns og tel að staðfesta beri hinnáfrýjaða dóm að því leytinu til. 2Svo sem rakið er í hinumáfrýjaða dómi byggist málatilbúnaður gagnáfrýjanda á því að hann hefði hlotiðembætti dómara við Landsrétt ef ekki hefðu verið annmarkar á málsmeðferð ogefnislegu mati ráðherra. Samkvæmt dómum Hæstaréttar frá 19. desember 2017 varannmarki á tillögu dómsmálaráðherra þegar málið kom til afgreiðslu Alþingis.Annmarkinn fólst ekki í tillögu ráðherra um skipun þeirra 11 umsækjenda sembyggðist á niðurstöðu dómnefndar. Ráðherrann gerðitillögu sem vék frá niðurstöðunni að því er varðaði fjóra tiltekna umsækjendur,þar á meðal gagnáfrýjanda, en það var henni fyllilega heimilt að gera. Slíkaákvörðun varð á hinn bóginn óhjákvæmilega að reisa á frekari rannsókn ráðherraí samræmi við 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Í ljósi þessararlögbundnu rannsóknarskyldu bar ráðherra að lágmarki að gera samanburð á hæfniannars vegar þeirra sem nefndin hafði metið meðal þeirra 15 hæfustu, enráðherra gerði ekki tillögu um, og hins vegar þeirra fjögurra sem ráðherragerði tillögu um í stað hinna fyrrnefndu. Aðeins þannig hefði Alþingi á réttumforsendum getað rækt hlutverk sitt í þessu ferli og tekið afstöðu til matsráðherra andstætt mati dómnefndarinnar. Gögn málsins bera ekki með sér að þessirannsókn hafi farið fram. 3Eins og rakið er ítilvitnuðum dómum Hæstaréttar er ótvírætt að dómsmálaráðherra fer meðskipunarvald dómara í embætti. Gagnáfrýjandi var, sem fyrr segir, ásamt þremuröðrum umsækjendum sem dómnefndin hafði gert tillögu um að skipaðir yrðu dómararvið Landsrétt, ekki meðal þeirra 15 sem ráðherra gerði tillögu um. Með bréfidómsmálaráðherra 29. maí 2017 til forseta Alþingis þar sem hún leitaði eftirsamþykki þingsins fyrir tillögu sinni fylgdi tveggja blaðsíðna fylgiskjal. Þarvar farið yfir þau sjónarmið sem leiddu til þess að ráðherrann ákvað að víkjafrá niðurstöðum nefndarinnar. Að mati ráðherrans vó þyngst að í umsögndómnefndarinnar fengi dómarareynsla ekki það vægi sem tilefni væri til og gertsé ráð fyrir í reglum nr. 620/2010. Með minnisblaði til stjórnskipunar- ogeftirlitsnefndar Alþingis 30. maí 2017 gerði ráðherra síðan tilraun til þess aðrökstyðja ákvörðun sína nánar. Hvergi var gerður samanburður á hæfni þeirraumsækjenda sem dómnefnd hafði metið meðal 15 hæfustu og ráðherra hafði ekkigert tillögu um og þeirra fjögurra sem ráðherra gerði tillögu um að skipaðiryrðu í þeirra stað. Ef auka hefði átt vægi dómarareynslu umfram það sem framvar tekið í auglýsingunni frá 10. febrúar 2017, með því að taka tillit til starfsreynslu dómara umfram reynslu annarra umsækjenda,hlaut gagnáfrýjandi einnig að njóta þess. Ætla má að þetta aukna vægidómarareynslu hefði styrkt stöðu gagnáfrýjanda aðþessu leyti, en hann hafði stjórnað þinghöldum og samið og ritað dóma frá þvíhann var skipaður héraðsdómari í maí árið 2010. Hann bjó því ótvírætt yfirmeiri reynslu af dómstörfum en nokkrir þeirra umsækjenda sem ráðherra lagði tilað skipaðir yrðu af lista dómnefndarinnar. Ekki kemur fram í gögnum málsinshvaða matsþættir þurftu að víkja fyrir auknu vægi dómarareynslu. Ljóst er að fullnægjandi rannsókn samkvæmt 10. gr.stjórnsýslulaga fór ekki fram og að ómálaefnalega var staðið að tillögugerðinnitil Alþingis.4Með vísan tilframangreinds og hins áfrýjaða dóms, tel ég að gagnáfrýjandi hafi leittnægilega sterkar líkur að því að lögmæt meðferð málsins hefði orðið til þess aðhann hefði verið skipaður í embætti dómara við Landsrétt og að aðaláfrýjandiberi þar með skaðabótaábyrgð á því fjárhagstjóni semgögn málsins bera með sér að gagnáfrýjandi hafi orðið fyrir. Að því ervarðar fjárhæð bóta vegna fjárhagslegs tjóns gagnáfrýjanda tel ég að of margiróvissuþættir um framtíðartekjur hans leiði til þess að ekki sé tækt að leggjatil grundvallar framlagða útreikninga tryggingastærðfræðings. Þess vegna tel égað skaðabætur gagnáfrýjanda fyrir fjárhagslegt tjón séu að álitum hæfilegaákveðnar í héraðsdómi. Af þeirri fjárhæð skuli greiðast vextir eins og greinirí hinum áfrýjaða dómi. 5Í ljósi þessararniðurstöðu tel ég að aðaláfrýjanda beri að greiða gagnáfrýjanda málskostnað íhéraði og fyrir Landsrétti.Dómur HéraðsdómsReykjavíkur 25. október 2018I.DómkröfurMálþetta var þingfest 6. mars 2018 en tekið til dóms að lokinni aðalmeðferð 11.september sl. Dómkröfur stefnanda eru þær að stefnda verði gert að greiða honumskaðabætur að fjárhæð 30.699.290 kr., með vöxtum samkvæmt 8. gr. laga nr.38/2001, um vexti og verðtryggingu, frá 1. janúar 2018 til 6. mars 2018, en meðdráttarvöxtum samkvæmt III. kafla sömu laga, sbr. 1. mgr. 6. gr. laganna fráþeim degi til greiðsludags. Þákrefst stefnandi þess að stefnda verði gert að greiða honum 2.500.000 kr. ímiskabætur, með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla laga nr. 38/2001, sbr. 1.mgr.6. gr. laganna, frá 6. mars 2018 til greiðsludags. Auk þess krefst stefnandiþess að stefnda verði gert að greiða honum málskostnað.Afhálfu stefnda eru gerðar þær dómkröfur að stefndi verði sýknaður af öllumkröfum stefnanda og að stefnanda verði gert að greiða stefnda málskostnaðsamkvæmt mati dómsins. Til vara er þess krafist að dómkröfur stefnanda verðistórlega lækkaðar og að málskostnaður verði felldur niður.II.Málavextir0.febrúar 2017 auglýsti innanríkisráðuneytið laus til umsóknar embætti 15 dómaravið Landsrétt með umsóknarfresti til 28. sama mánaðar. Alls sóttu 33einstaklingar um embættin og var stefnandi einn þeirra. Í gögnum málsins kemurfram að dómsmálaráðherra og formaður dómnefndar samkvæmt 4. gr. a laga nr.15/1998, um dómstóla, sbr. ákvæði til bráðabirgða IV í lögum nr. 50/2016 umdómstóla og lög nr. 10/2017, átti fund 2. mars 2017 þar sem ráðherra afhentiformanninum umsóknir um dómaraembættin. Á þeim fundi mun ráðherra hafa reifaðþá hugmynd hvort til greina gæti komið að dómnefndin skilaði mati á til dæmis20 hæfustu umsækjendunum sem ráðherra gæti valið á milli og skipað í umrædd 15dómaraembætti. Áfundi dómsmálaráðherra og formanns dómnefndar 11. maí 2017 afhenti formaðurinnráðherra drög að umsögn nefndarinnar og voru umsækjendum um dómaraembættinafhent drögin samdægurs. Á fundinum mun ráðherra aftur hafa reifað þá hugmyndhvort til greina gæti komið að dómnefnd skilaði mati á fleiri en 15 hæfumumsækjendum. Formaður dómnefndar sýndi og útskýrði fyrir ráðherra við samatækifæri stigatöflu í Excel-skjali sem nefndin hafði stuðst við í störfum sínumvið mat á hæfni umsækjenda en lét ráðherra ekki af hendi afrit af töflunni. Dómnefndinskilaði dómsmálaráðherra 19. maí 2017 endanlegri umsögn, ásamt minnisblaði umþað hvernig nefndin vann úr andmælum umsækjenda. Í umsögninni voru sögð deili áumsækjendunum, á hvaða sjónarmiðum nefndin byggði mat sitt og hvernigmálsmeðferð fyrir nefndinni hefði verið háttað. Í umsögninni var einnig aðfinna almennar upplýsingar um umsækjendur og mat nefndarinnar á þeim. Matinefndarinnar á umsækjendum var skipt í nokkra þætti sem fjallað var um ísérstökum undirköflum og var umsækjendum þar raðað í hæfnisröð um hvern þáttmatsins. Í Excel-stigatöflu dómnefndar sem fyrir liggur í gögnum málsins erumsækjendum raðað eftir þeim stigafjölda sem áðurnefndir tólf matsþættir gáfusamanlagt samkvæmt vægi hvers og eins þáttar í heildarstigafjölda. Raðaðisthæfasti umsækjandinn fyrstur með stigafjöldann 7,35 og svo aðrir umsækjendurkoll af kolli þar til komið var að þeim þrítugasta og þriðja með 3,525.Samkvæmt þessari röðun var stefnandi sá ellefti í röðinni. Íumsögn dómnefndarinnar var umsækjendum þó ekki raðað í röð eftir hæfni. Ístaðinn var lýst þeirri niðurstöðu í umsögninni að allir 33 umsækjendurnir værumetnir hæfir en þeir 15 hæfastir sem nafngreindir voru í ályktarorðiumsagnarinnar. Sérhver þeirra teldist hæfari en þeir sem kæmu á eftir en ekkiþætti rétt að raða þeim sérstaklega innbyrðis í sæti. Í ályktarorði kom fram aðstefnandi væri meðal þeirra 15 umsækjenda sem hæfastir væru til að gegnaembætti dómara við Landsrétt.Dómsmálaráðherraritaði formanni dómnefndar bréf 27. maí 2017 þar sem ráðherra óskaði upplýsingaog gagna um hvort dómnefndin hefði rætt sérstaklega forsendur vægis einstakramatsþátta sem tilgreindir væru í umsögn nefndarinnar. Jafnframt var um þaðspurt hvort dómnefndin hefði tekið til sérstakrar umræðu þá niðurstöðu sína aðeinungis væri vísað til 15 hæfustu umsækjendanna en ekki fleiri. Formaðurnefndarinnar svaraði ráðherra með bréfi næsta dag þar sem fram kom að skipan íeinstaka matsþætti hefði orðið til þegar í kjölfar setningar laga nr. 45/2010um breyting á lögum um dómstóla nr. 15/1998 og hafi nefndinni ekki þótt rétt aðbregða út frá því sem verið hefði, enda væri nokkurs virði að festa ríkti íþeim efnum. Þá hafi ekki verið tilefni til að meta fleiri en 15 umsækjendurhæfasta þar sem munur hafi verið á umsækjanda í fimmtánda sæti og öðrum þeimsem á eftir komu. Íbréfi formanns dómnefndar til dómsmálaráðherra 28. maí 2017 kom fram að nefndinhafi á fleiri fundum en einum rætt vægi einstakra matsþátta sem heildarmatnefndarinnar var reist á en vægið hafi verið það sama í formannstíð hans frámiðju ári 2013. Þá sagði í bréfinu að formaðurinn hafi tekið við svokölluðumskorblöðum frá fyrri dómnefnd sem notuð hafi verið við samlagningu ogútreikninga á niðurstöðum um einstaka umsækjendur en á þessum skorblöðum hafiverið prentaðar nákvæmlega þær vægistölur í prósentum sem síðan hafi veriðbeitt. Skorblöðin hafi verið leyst af hólmi með stigatöflu með sama vægieinstakra þátta og áður, en notkun stigatöflu í þetta skipti hafi helgast afmiklum fjölda umsækjenda.Ískýrslu sinni fyrir dómi bar Sigríður Á. Andersen dómsmálaráðherra að hún hefðiátt samtal við formenn allra stjórnarflokkana þegar álit dómnefndarinnar komfram. Í skýrslu sinni kvað hún að sér hefði verið gert ljóst heilt yfir í þeimsamtölum við formennina að erfitt yrði að afla þessum tillögum brautargengis.Formennirnir hefðu látið þetta í ljós með mismunandi hætti. Sumir sögðu aðþetta yrði erfitt, en aðrir að þetta gengi ekki.Ráðherrakvaðst, í skýrslu sinni, hafa fengið sérfræðinga í stjórnsýslurétti á sinnfund, meðal annars Hafstein Þór Hauksson, sem átti þátt í að semja frumvarp tilþeirra laga sem á reyndi við skipunina, m.a. bráðabirgðaákvæðið. Í ljósi þessskamma tímafrests sem lögin veittu til að endurskoða nefndina taldi ráðherrarétt að túlka þann frest ráðherra í hag. Það væri m.ö.o. ekki hægt að gera sömukröfur til til rannsóknar ráðherra og til nefndarinnar.Ígögnum málsins kemur einnig fram að ráðherra hafi haft samráð við embættismennum meðferð málsins. Í tölvupósti Ragnhildar Arnljótsdóttur, settsráðuneytisstjóra dómsmálaráðuneytisins, í tengslum við skipun dómara viðLandsrétt, til dómsmálaráðherra og aðstoðarmanns hennar, dags. 28. maí 2017,kemur fram að ráðuneytisstjórinn hafi rennt yfir drög að rökstuðningi ráðherra,gert athugasemdir og lagt til að Hafsteinn Þór fengi þau sem fyrst tilyfirlestrar. Síðan segir í tölvupóstinum: Svona blasir viðfangsefnið við mér, þ.e.leiðir sem ráðherra hefur: Möguleiki er að ráðherra greini frá því á morgun að ráðherra sé ekki sáttur við forsendur dómnefndarinnar og leggi til að gildistöku laganna verði frestað til 1. október (frv. lagt fyrir Alþingi á morgun) og að dómnefndin fari aftur yfir málið á forsendum sem ráðherra leggur áherslur á með góðum rökstuðningi (sem ráðherra setur fram í þessu skjali). Ráðherra sendi Alþingi bréf á morgun með tillögum sem gera ráð fyrir breytingum á grundvelli rökstuðnings um aukið vægi dómarastarfa. Ráðherra sé með því að bæta úr annmörkunum með sjálfstæðu mati, sem þýðir að leggja þarf sama mat á alla umsækjendur út frá þeim málefnalegu og lögmætu forsendum sem ráðherra gefur sér. Það þýðir að leggja þarf efnislegt mat á hæfni hvers umsækjenda út frá nýjum forsendum. Best væri því að veita dómarastarfaflokkunum aukið vægi og geta vísað til þess gagnvart öllum hópnum. Viltu að við förum á fulla ferð að reyna það í kvöld? Við gætum líka sagt að með þessari breytingu sé kynjahlutföllum breytt án þess að vísa í þau í rökstuðningi? Ráðherra sendi óbreyttan lista til þingsins (sem kallar þá á vinnu ráðherra við að velja með málefnalegum rökum ný nöfn) – ekki ákjósanleg leið.Dómsmálaráðherraafhenti forseta Alþingis 29. maí 2017 bréf með tillögum um hverja skyldi skipadómara við Landsrétt. Þar sagði að ráðherra hygðist að fengnu samþykkiAlþingis, sbr. 2. mgr. bráðabirgðaákvæðis IV í lögum nr. 50/2016, leggja tilvið forseta Íslands að 15 nánar tilgreindir einstaklingar yrðu skipaðir dómararvið Landsrétt. Voru það þeir umsækjendur sem í stigatöflu dómnefndar höfðuraðast í sæti 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 13, 15, 17, 18, 23 og 30. Aftillögum ráðherra leiddi að umsækjendur í 7., 11., 12. og 14. sætistigatöflunnar voru ekki á meðal þeirra sem ráðherra lagði til að skipaðiryrðu. Í stað þeirra óskaði ráðherra eftir samþykki fyrir skipun þeirra semsamkvæmt stigatöflu dómnefndar höfðu raðast í sæti 17, 18, 23 og 30. Stefnandihafði raðast í 11. sæti með heildarstigafjölda 5,75 í töflu dómnefndar. Á eftirhonum kom umsækjandi í 12. sæti með 5,675 stig en síðan komu umsækjandi í 13.sæti með 5,55 stig, umsækjandi í 14. sæti með 5,525 stig og umsækjandi í 15.sæti með 5,48 stig. Þar á eftir komu síðan umsækjandi í 16. sæti með 5,45 stig,umsækjandi í 17. sæti með 5,4 stig, umsækjandi í 18. sæti með 5,275 stig ogumsækjandi í 19. sæti með 5,15 stig. Sem fyrr segir lagði ráðherra til aðumsækjendur í 17., 18., 23. og 30. sæti yrðu skipaðir. Bréfidómsmálaráðherra til forseta Alþingis 29. maí 2017 fylgdi skjal dagsett samadag. Hafði það að geyma rökstuðning ráðherra fyrir ákvörðun hennar en í bréfinusagði meðal annars: Hinnnýi dómstóll, Landsréttur, verður áfrýjunardómstóll sem mun hafa það hlutverkað endurskoða dóma sem kveðnir hafa verið upp í héraði. Flestum dómsmálum semáfrýjað verður til réttarins mun að öllum líkindum ljúka fyrir Landsrétti ánþess að koma til endurskoðunar fyrir Hæstarétti.Fyrirliggur að skipa þarf 15 nýja dómara í einu vetfangi. Brýnt er að tryggjaskilvirkni dómstólsins frá fyrsta degi svo og eðlilegan málsmeðferðartíma fyrirréttinum. Er það mat ráðherra að nauðsynlegt sé að gera reynslu afdómarastörfum hærra undir höfði en gert var í mati dómnefndar þannig að tryggtsé að meirihluti dómenda við Landsrétt hafi haldgóða reynslu af dómarastörfum.Var vægi þessa matsþáttar því aukið frá því sem var í heildarmati dómnefndar.Þaðað veita dómarareynslu aukið vægi gerði það að verkum að neðangreindirumsækjendur, sem ráðherra gerir tillögu til Alþingis um að skipaðir verði íembætti landsréttardómara voru að mati ráðherra einnig hæfastir til viðbótarvið þá sem dómnefnd hafði áður metið hæfasta. Ákvörðun að skipa dómara viðLandsrétt er stjórnvaldsákvörðun og í stjórnsýslulögum er eftirfarandirökstuðningur lögfestur sbr. 21. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Samkvæmtákvæðinu þarf aðeins að rökstyðja ákvarðanir þegar þess er óskað innan 14 dagafrá því aðila var tilkynnt ákvörðunin. Endanleg ákvörðun liggur ekki fyrir þarsem afla þarf samþykkis Alþingis fyrir niðurstöðu ráðherra, sbr. þau ákvæðidómstólalaga sem áður hafa verið rakin. Stjórnvöldum er ekki skylt að veitasamhliða rökstuðning nema það sé sérstaklega boðið í lögum. Allvíða í lögum máfinna ákvæði sem leggja þá skyldu á stjórnvöld að láta rökstuðning fylgjaákvörðununum sínum. Ekki er að finna nein slík ákvæði í lögum um dómstóla og þáer ekki kveðið á um að ráðherra þurfi að veita samhliða rökstuðning þegarákveðið hefur verið að nýta þá heimild að leggja til nöfn annarra umsækjenda,en sem dómnefnd hefur metið hæfasta.Rökstuðningurlýtur að því hvers vegna sá eða þeir sem skipaðir voru urðu fyrir valinu, enekki ástæða þess að tiltekinn umsækjandi hafi ekki verið skipaður. Þetta hefurverið staðfest m.a. í álitum umboðsmanns Alþingis.Áðurhefur verið rakið að ráðherra vill í ljósi eðli þeirra skipana sem hér umræðir, þ.e. að skipa 15 dómara við nýtt millidómstig að aukið vægi verði lagt ádómarareynslu eðli máls samkvæmt, þ.e. farsæla reynslu af störfum við dómstóla.Slík sjónarmið eru bæði málefnaleg og lögmæt. Þá liggur fyrir að lög nr.10/2008, um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla, gilda um tillögu ráðherra.Þráttfyrir framangreint telur ráðherra rétt að gera Alþingi grein fyrir þvíefnislega mati sem liggur að baki tillögu ráðherra varðandi neðangreindaumsækjendur.ArnfríðurEinarsdóttir starfaði sem fulltrúi yfirborgardómarans í Reykjavík á árabilinu1986-1992, síðustu árin sem aðalfulltrúi embættisins. Á árunum 1993-1998 varhún dómarafulltrúi við Héraðsdóm Reykjavíkur en eftir það aðstoðarmaður dómaravið dómstólinn þar til hún var ráðin skrifstofustjóri hans 1. mars 1999 - 1.febrúar 2006. Á árunum 1992-2006 var hún allnokkrum sinnum sett héraðsdómarieða samtals í tæp fjögur ár. Hún var skipuð héraðsdómari 1. febrúar 2006 en varí námsleyfi frá störfum árið 2014. Samkvæmt því hefur hún verið fulltrúi ogaðstoðarmaður dómara í meira en tíu ár og héraðsdómari í um það bil 14 ár. Fráþví síðla árs 2010 hefur hún verið forseti Félagsdóms, en hún telur láta nærriað þar hafi verið dæmd 13 mál á ári að meðaltali á tímabilinu. Þá sat hún semvaradómari í Hæstarétti Íslands í einu máli. Á starfsferli hennar hefur húnjöfnum höndum dæmt í málum í öllum málaflokkum héraðsdómstólanna, þ.e. í öllumtegundum sakamála, í almennum einkamálum af öllum gerðum, ágreiningsmálum aföllum gerðum og lögræðismálum. Auk þess hefur hún samið fjölmargarannsóknarúrskurði.Þámá einnig nefna að Arnfríður hefur mikla reynslu af stjórnsýslustörfum, meðalannars í úrskurðarnefndum. Hún hefur jafnframt töluverða stjórnunarreynslu enhún var skrifstofustjóri Héraðsdóms Reykjavíkur í nærfellt fjögur ár og hefurverið forseti Félagsdóms frá árinu 2010.Arnfríðurá þannig 32 ára farsælan feril við dómstóla landsins og farið með dómsvaldlungann af þeim tíma.ÁsmundurHelgason var í um tvö og hálft ár aðstoðarmaður dómara við Hæstarétt íslands.Hann var skipaður dómari við Héraðsdóm Reykjavíkur í maí 2010 og hefur gegntembættinu í sjö ár. Á þeim tíma hefur hann dæmt í fjölmörgum einkamálum, veriðmeðdómsmaður í allnokkrum sakamálum og auk þess fengið fjölmörg mál tilmeðferðar þar sem gerð er krafa um rannsóknar- eða þvingunaraðgerðir af hálfulögreglu og ákæruvalds. Ásmundur hefur verið fastur dómari í Félagsdómi fráársbyrjun 2014. Hann var ad hoc dómari í Hæstarétti íslands í einu máli.Ásmundurbýr jafnframt yfir mikli reynslu af stjórnsýslustörfum. Hann starfaði til aðmynda í um sjö ár hjá umboðsmanni Alþingis og í um tvö ár sem lögfræðingur áskrifstofu Alþingis, nær allan tímann sem aðallögfræðingur og þekkir því veltil stjórnsýslu. Þá liggja eftir hann töluverð fræðiskrif en hann hefur ritaðbókarkafla, kennsluefni, fræðigreinar og fleira.JónFinnbjörnsson starfaði sem fulltrúi við Borgarfógetaembættið í Reykjavík ísamtals um þrjú ár á árabilinu 1983-1990, aðstoðarmaður hæstaréttardómara í tvöog hálft ár á árunum 1987-1993 og fulltrúi við Héraðsdóm Reykjavíkur í fjögurár 1993-1997. Þá var hann fjórum sinnum settur héraðsdómari í samtals um fjögurár áður en hann var skipaður dómari við Héraðsdóm Suðurlands frá 1. mars 1998.Jón fluttist til Héraðsdóms Reykjavíkur 1. mars 2001 og hefur starfað þarsíðan. Hann hefur verið dómari í samtals 22 ár að teknu tilliti til námsleyfis.Hann hefur á ferli sínum dæmt í bæði einkamálum og sakamálum.Jónhefur starfað á vettvangi dómstólanna frá lokum kandídatsprófs. Hann á að bakifarsælan 28 ára feril við dómstólana og nánast allan þann tíma við dómsstörf.Jón á jafnframt að baki langan kennsluferil en hann var stundakennari viðlagadeild Háskóla Íslands í um átta ár og hefur annast kennslu við réttindanámí 11 ár. Hann hefur einnig samið námsefni í sjórétti og fræðigreinar á sviði lögfræði.RagnheiðurBragadóttir hóf störf sem fulltrúi yfirborgardómarans í Reykjavík að loknuembættisprófi 1989 og gegndi því starfi í þrjú ár. Frá 1. júlí 1992 starfaðihún í rúm fimm ár sem dómarafulltrúi við Héraðsdóm Reykjavíkur. Ragnheiðurstarfaði sem aðstoðarmaður hæstaréttardómara frá 15. ágúst 1997 til 15. janúar1999, en þá var hún sett til þess að gegna starfi héraðsdómara til 30. júní2001. Á þeim tíma starfaði hún sem dómari við Héraðsdóm Reykjavíkur HéraðsdómVesturlands og Héraðsdóm Austurlands. Hún var skipuð dómari við HéraðsdómAusturlands frá 15. september 2005 og gegndi því starfi til 1. september 2008,er hún sótti um flutning til Héraðsdóms Reykjaness, og hefur frá þeim tímastarfað sem héraðsdómari við þann dómstól.Ragnheiðurstarfaði sem sjálfstætt starfandi lögmaður um tíma áður en hún varð dómari. Ásama tíma rak hún sína eigin lögmannstofu, ýmist ein eða með öðrum. Hún hefurjafnframt reynslu af stjórnsýslustörfum og hefur til að mynda tekið sæti íóbyggðanefnd, úrskurðarnefnd um viðskipti við fjármálafyrirtæki ogsamkeppnisráði. Auk þess hefur hún annast stundakennslu við Háskóla íslands. Þávar hún dómstjóri við Héraðsdóm Austurlands á árunum 2005-2008. Starfsreynslahennar er því afar fjölbreytt.Ragnheiðurá þannig að baki rúmlega 22 ára feril við dómstólana, sem dómari, dómstjóridómarafulltrúi og aðstoðarmaður dómara. Störf hennar hafa tekið til allraréttarsviða. Eins og rakið hefur verið að framan þá er það hin mikla reynslaþessara umsækjanda af störfum dómara sem lá til grundvallar tillögu ráðherra,ásamt því sem líta bar til laga um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla.Ráðherraer í mati sínu bundinn af því að velja þá sem hæfastir eru til að gegna embættilandsréttardómara. Í fyrirliggjandi máli eru að mati ráðherra ofangreindirfjórir umsækjendur að auki hæfastir til að gegna embætti dómara við Landsrétt.Byggist það mat ráðherra á ítarlegri yfirferð á gögnum málsins, þ.m.t. umsókna,umsagnar dómnefndar, andmæla umsækjenda, vinnugagna nefndarinnar og með þaumálefnalegu sjónarmið að leiðarljósi sem áður hafa verið rakin. Ráðherra hefurekki gert athugasemd við undirbúning málsins af hálfu dómnefndar. Ráðherratelur dómnefnd hafa upplýst málið nægilega og fullnægjandi rannsókn farið framá þeim matsþáttum sem eru til grundarvallar niðurstöðu. Ráðherra telur rétt aðvægi dómsstarfa sé þyngra en dómnefnd gerði ráð fyrir. Nefndin hefur nú þegarlagt mat á þennan matsþátt og allar upplýsingar um dómarareynslu umsækjendaliggja fyrir í gögnum málsins. Engar nýjar upplýsingar eða gögn hafa legið tilgrundvallar tillögu ráðherra.Þáfylgdu og með bréfi ráðherra drög að tillögum hennar til forseta Íslands umskipun þeirra 15 umsækjenda sem ráðherra óskaði eftir að Alþingi samþykkti.Viðaðalmeðferð málsins var ráðherra spurð nánar um hvernig hún hefði farið yfirmat sitt á dómarareynslu. Í skýrslu sinni kvaðst hún hafa haft efasemdir um matnefndarinnar á þessum þætti strax 11. maí 2017 þegar formaður dómnefndarinnarhefði sýnt henni Excel-skjal með mati á umsækjendum án þess að henni væriafhent skjalið. Hún hafði síðan fengið skjalið afhent 19. maí 2017 og hafihenni þá fundist liggja fyrir að dómarareynsla hefði borið skarðan hlut fráborði, ekki síst í ljósi þeirra ályktana sem nefndin kaus að draga frá þessaritöflu. Þar sem verið var að skipa í áfrýjunardómstól en ekki fyrsta stig hafihenni fundist dómarareynsla skipta máli. Íkjölfarið hafi hún skoðað ítarlega vinnu nefndarinnar og andmæli sem fram komuog byggt á vinnu nefndarinnar að miklu leyti. Leggja hafi þurft heildstætt matá umsækjendur og þeir fjórir sem fóru inn í hópinn höfðu allir meiridómarareynslu en þeir fjórir sem hún tók út, þar af höfðu a.m.k. þrírumtalsvert meiri dómarareynslu. Það var líka verið að skipa hóp fólks með breiðaskírskotun úr fræðimannasamfélaginu og stjórnsýslunni, en henni hafi fundistdómarareynsla bera skarðan hlut frá borði.Íframhaldinu fór tillaga dómsmálaráðherra samkvæmt ákvörðun forseta Alþingis tilmeðferðar stjórnskipunar- og eftirlitsnefndar þingsins. Eftir að þau sjónarmiðkomu fram fyrir nefndinni að óeðlilegt væri að ekki væru færð rök með hverjumog einum umsækjanda í bréfi ráðherra til forseta Alþingis sendi ráðherranefndinni minnisblað, dagsett 30. maí 2017, fjórar blaðsíður að lengd. Kom þarmeðal annars fram að þrátt fyrir að engin lagaskylda hvíldi á ráðherra til aðveita samhliða rökstuðning teldi ráðherra engu að síður rétt að gera greinfyrir því efnislega mati sem lægi að baki tillögum hennar um að skipa nánartilgreinda fjóra umsækjendur sem ekki voru í hópi þeirra 15 sem dómnefnd hafðitalið hæfasta. Í bréfinu sagði meðal annars: Hinn nýidómstóll, Landsréttur, verður áfrýjunardómstóll sem mun hafa það hlutverk aðendurskoða dóma sem kveðnir hafa verið upp í héraði. Flestum dómsmálum semáfrýjað verður til réttarins mun að öllum líkindum ljúka fyrir Landsrétti ánþess að koma til endurskoðunar fyrir Hæstarétti.Fyrir liggur að skipa þarf 15 nýja dómara í einuvetfangi. Brýnt er að tryggja skilvirkni dómstólsins frá fyrsta degi svo ogeðlilegan málsmeðferðartíma fyrir réttinum. Er það mat ráðherra að nauðsynlegtsé að gera reynslu af dómarastörfum hærra undir höfði en gert var í matidómnefndar þannig að tryggt sé að meirihluti dómenda við Landsrétt hafihaldgóða reynslu af dómarastörfum. Var vægi þessa matsþáttar því aukið frá þvísem var í heildarmati dómnefndar.Það að veita dómarareynslu aukið vægi gerði það aðverkum að neðangreindir umsækjendur, sem ráðherra gerir tillögu til Alþingis umað skipaðir verði í embætti landsréttardómara voru að mati ráðherra einnighæfastir til viðbótar við þá sem dómnefnd hafði áður metið hæfasta. Ákvörðun aðskipa dómara við Landsrétt er stjórnvaldsákvörðun og í stjórnsýslulögum ereftirfarandi rökstuðningur lögfestur sbr. 21. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.Samkvæmt ákvæðinu þarf aðeins að rökstyðja ákvarðanir þegar þess er óskað innan14 daga frá því aðila var tilkynnt ákvörðunin. Endanleg ákvörðun liggur ekkifyrir þar sem afla þarf samþykkis Alþingis fyrir niðurstöðu ráðherra, sbr. þauákvæði dómstólalaga sem áður hafa verið rakin. Stjórnvöldum er ekki skylt aðveita samhliða rökstuðning nema það sé sérstaklega boðið í lögum. Allvíða ílögum má finna ákvæði sem leggja þá skyldu á stjórnvöld að láta rökstuðningfylgja ákvörðununum sínum. Ekki er að finna nein slík ákvæði í lögum umdómstóla og þá er ekki kveðið á um að ráðherra þurfi að veita samhliðarökstuðning þegar ákveðið hefur verið að nýta þá heimild að leggja til nöfnannarra umsækjenda, en sem dómnefnd hefur metið hæfasta.Rökstuðningur lýtur að því hvers vegna sá eða þeir semskipaðir voru urðu fyrir valinu, en ekki ástæða þess að tiltekinn umsækjandihafi ekki verið skipaður. Þetta hefur verið staðfest m.a. í álitum umboðsmannsAlþingis.Áður hefur verið rakið að ráðherra vill í ljósi eðliþeirra skipana sem hér um ræðir, þ.e. að skipa 15 dómara við nýtt millidómstigað aukið vægi verði lagt á dómarareynslu eðli máls samkvæmt, þ.e. farsælareynslu af störfum við dómstóla. Slík sjónarmið eru bæði málefnaleg og lögmæt.Þá liggur fyrir að lög nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna ogkarla gilda um tillögu ráðherra.Þrátt fyrir framangreint telur ráðherra rétt að geraAlþingi grein fyrir því efnislega mati sem liggur að baki tillögu ráðherravarðandi neðangreinda umsækjendur.Arnfríður Einarsdóttirstarfaði sem fulltrúi yfirborgardómarans íReykjavík á árabilinu 1986-1992, síðustu árin sem aðalfulltrúi embættisins. Áárunum 1993-1998 var hún dómarafulltrúi við Héraðsdóm Reykjavíkur en eftir þaðaðstoðarmaður dómara við dómstólinn þar til hún var ráðin skrifstofustjóri hans1. mars 1999 - 1. febrúar 2006. Á árunum 1992-2006 var hún allnokkrum sinnumsett héraðsdómari eða samtals í tæp fjögur ár. Hún var skipuð héraðsdómari 1.febrúar 2006 en var í námsleyfi frá störfum árið 2014. Samkvæmt því hefur húnverið fulltrúi og aðstoðarmaður dómara í meira en tíu ár og héraðsdómari í umþað bil 14 ár. Frá því síðla árs 2010 hefur hún verið forseti Félagsdóms, enhún telur láta nærri að þar hafi verið dæmd 13 mál á ári að meðaltali á tímabilinu.Þá sat hún sem varadómari í Hæstarétti Íslands í einu máli. Á starfsferlihennar hefur hún jöfnum höndum dæmt í málum í öllum málaflokkumhéraðsdómstólanna, þ.e. í öllum tegundum sakamála, í almennum einkamálum aföllum gerðum, ágreiningsmálum af öllum gerðum og lögræðismálum. Auk þess hefurhún samið fjölmarga rannsóknarúrskurði.Þá má einnig nefna að Arnfríður hefur mikla reynslu afstjórnsýslustörfum, meðal annars í úrskurðarnefndum. Hún hefur jafnframttöluverða stjórnunarreynslu en hún var skrifstofustjóri Héraðsdóms Reykjavíkurí nærfellt fjögur ár og hefur verið forseti Félagsdóms frá árinu 2010.Arnfríður á þannig 32 ára farsælan feril við dómstólalandsins og farið með dómsvald lungann af þeim tíma.Ásmundur Helgasonvar í um tvö og hálft ár aðstoðarmaður dómaravið Hæstarétt íslands. Hann var skipaður dómari við Héraðsdóm Reykjavíkur í maí2010 og hefur gegnt embættinu í sjö ár. Á þeim tíma hefur hann dæmt ífjölmörgum einkamálum, verið meðdómsmaður í allnokkrum sakamálum og auk þessfengið fjölmörg mál til meðferðar þar sem gerð er krafa um rannsóknar- eðaþvingunaraðgerðir af hálfu lögreglu og ákæruvalds. Ásmundur hefur verið fasturdómari í Félagsdómi frá ársbyrjun 2014. Hann var ad hoc dómari í Hæstaréttiíslands í einu máli.Ásmundur býr jafnframt yfir mikli reynslu afstjórnsýslustörfum. Hann starfaði til að mynda í um sjö ár hjá umboðsmanniAlþingis og í um tvö ár sem lögfræðingur á skrifstofu Alþingis, nær allantímann sem aðallögfræðingur og þekkir því vel til stjórnsýslu. Þá liggja eftir hanntöluverð fræðiskrif en hann hefur ritað bókarkafla, kennsluefni, fræðigreinarog fleira.Jón Finnbjörnssonstarfaði sem fulltrúi við Borgarfógetaembættið íReykjavík í samtals um þrjú ár á árabilinu 1983-1990, aðstoðarmaðurhæstaréttardómara í tvö og hálft ár á árunum 1987-1993 og fulltrúi viðHéraðsdóm Reykjavíkur í fjögur ár 1993-1997. Þá var hann fjórum sinnum setturhéraðsdómari í samtals um fjögur ár áður en hann var skipaður dómari viðHéraðsdóm Suðurlands frá 1. mars 1998. Jón fluttist til Héraðsdóms Reykjavíkur1. mars 2001 og hefur starfað þar síðan. Hann hefur verið dómari í samtals 22ár að teknu tilliti til námsleyfis. Hann hefur á ferli sínum dæmt í bæðieinkamálum og sakamálum.Jón hefur starfað á vettvangi dómstólanna frá lokumkandídatsprófs. Hann á að baki farsælan 28 ára feril við dómstólana og nánastallan þann tíma við dómsstörf. Jón á jafnframt að baki langan kennsluferil enhann var stundakennari við lagadeild Háskóla Íslands í um átta ár og hefurannast kennslu við réttindanám í 11 ár. Hann hefur einnig samið námsefni ísjórétti og fræðigreinar á sviði lögfræði.Ragnheiður Bragadóttirhóf störf sem fulltrúi yfirborgardómarans íReykjavík að loknu embættisprófi 1989 og gegndi því starfi í þrjú ár. Frá 1.júlí 1992 starfaði hún í rúm fimm ár sem dómarafulltrúi við HéraðsdómReykjavíkur. Ragnheiður starfaði sem aðstoðarmaður hæstaréttardómara frá 15.ágúst 1997 til 15. janúar 1999, en þá var hún sett til þess að gegna starfihéraðsdómara til 30. júní 2001. Á þeim tíma starfaði hún sem dómari viðHéraðsdóm Reykjavíkur Héraðsdóm Vesturlands og Héraðsdóm Austurlands. Hún varskipuð dómari við Héraðsdóm Austurlands frá 15. september 2005 og gegndi þvístarfi til 1. september 2008, er hún sótti um flutning til HéraðsdómsReykjaness, og hefur frá þeim tíma starfað sem héraðsdómari við þann dómstól.Ragnheiður starfaði sem sjálfstætt starfandi lögmaðurum tíma áður en hún varð dómari. Á sama tíma rak hún sína eigin lögmannstofu,ýmist ein eða með öðrum. Hún hefur jafnframt reynslu af stjórnsýslustörfum oghefur til að mynda tekið sæti í óbyggðanefnd, úrskurðarnefnd um viðskipti viðfjármálafyrirtæki og samkeppnisráði. Auk þess hefur hún annast stundakennsluvið Háskóla íslands. Þá var hún dómstjóri við Héraðsdóm Austurlands á árunum2005-2008. Starfsreynsla hennar er því afar fjölbreytt.Ragnheiður á þannig að baki rúmlega 22 ára feril viðdómstólana, sem dómari, dómstjóri dómarafulltrúi og aðstoðarmaður dómara. Störfhennar hafa tekið til allra réttarsviða. Eins og rakið hefur verið að framan þáer það hin mikla reynsla þessara umsækjanda af störfum dómara sem lá tilgrundvallar tillögu ráðherra, ásamt því sem líta bar til laga um jafna stöðu ogjafnan rétt kvenna og karla.Ráðherra er í mati sínu bundinn af því að velja þá semhæfastir eru til að gegna embætti landsréttardómara. Í fyrirliggjandi máli eruað mati ráðherra ofangreindir fjórir umsækjendur að auki hæfastir til að gegnaembætti dómara við Landsrétt. Byggist það mat ráðherra á ítarlegri yfirferð ágögnum málsins, þ.m.t. umsókna, umsagnar dómnefndar, andmæla umsækjenda,vinnugagna nefndarinnar og með þau málefnalegu sjónarmið að leiðarljósi semáður hafa verið rakin. Ráðherra hefur ekki gert athugasemd við undirbúningmálsins af hálfu dómnefndar. Ráðherra telur dómnefnd hafa upplýst máliðnægilega og fullnægjandi rannsókn farið fram á þeim matsþáttum sem eru tilgrundarvallar niðurstöðu. Ráðherra telur rétt að vægi dómsstarfa sé þyngra endómnefnd gerði ráð fyrir. Nefndin hefur nú þegar lagt mat á þennan matsþátt ogallar upplýsingar um dómarareynslu umsækjenda liggja fyrir í gögnum málsins.Engar nýjar upplýsingar eða gögn hafa legið til grundvallar tillögu ráðherra.Meirihlutistjórnskipunar- og eftirlitsnefndar gerði 31. maí 2017 tillögu tilþingsályktunar um að Alþingi samþykkti tillögur dómsmálaráðherra um að þeiryrðu skipaðir dómarar við Landsrétt sem ráðherra hafði lagt til í bréfi sínutil forseta Alþingis 29. sama mánaðar. Voru þeir þar taldir upp í stafrófsröðog raðað eftir númerum frá 1 til 15. Íáliti minnihluta þingnefndarinnar sagði að þótt ágreiningslaust væri aðráðherra hefði heimild til að víkja frá mati dómnefndar, svo fremi sem Alþingisamþykkti þá tilhögun, væri ráðherra ekki undanþeginn þeirri meginreglu aðskipa hæfasta umsækjandann. Taldi minnihlutinn að röksemdir ráðherra íminnisblaðinu 30. maí 2017 væru ekki þær sömu og fram hefðu komið ífylgiskjalinu með tillögum ráðherra degi fyrr og þannig „virðist svo semrökstuðningur ráðherra taki breytingum eftir því sem málinu vindur fram.Alþingi hlýtur að gera kröfu til þess að rökstuðningur liggi allur fyrir áðuren ráðherra tekur ákvörðun um tillögu sína til Alþingis.“ Þá taldi minnihlutinnvafa leika á að ráðherra hefði haft í heiðri rannsóknarreglustjórnsýsluréttarins meðal annars vegna þess að „fjórir umsækjendur falla aflistanum í stað þeirra fjögurra sem bætast við á listann. Ekki er ljóst afrökstuðningi ráðherra hvaða samanburður hefur farið fram á milli þeirraumsækjenda sem dómnefnd telur hæfasta og falla brott úr tillögu ráðherra ogþeirra fjögurra sem ekki eru á meðal þeirra sem dómnefnd telur hæfasta enbætast við tillögu ráðherra ... Ljóst má vera að ráðherra telur rökstuðningsinn jafngilda fullnægjandi rannsókn en ekki er sýnt í rökstuðningi ráðherra aðsambærileg sérfræðiþekking liggi að baki mati ráðherra á umsækjendum og matidómnefndar. Þá ber að nefna að mat dómnefndar er allítarlegt, 117 blaðsíður,þar sem farið er yfir hæfni einstaklinga í ólíkum matsþáttum og birt röð aðloknum hverjum þætti en mat ráðherra er fjórar blaðsíður sem byggjast að mikluleyti á upplýsingum úr dómnefndaráliti um reynslu umsækjenda af dómarastörfum.“Alþingilauk meðferð sinni á málinu 1. júní 2017 með því að tillögur dómsmálaráðherravoru í einu lagi bornar undir atkvæði og samþykktar með 31 atkvæði gegn 22 enátta alþingismenn greiddu ekki atkvæði.Tillögurdómsmálaráðherra um skipun dómara við Landsrétt sem Alþingi samþykkti íatkvæðagreiðslunni 1. júní 2017 voru ásamt skipunarbréfum í framhaldinu sendarforseta Íslands til staðfestingar. Forseti undirritaði síðan 8. júní 2017skipunarbréf þeirra 15 dómara við Landsrétt sem dómsmálaráðherra hafði gerttillögu um og Alþingi samþykkt. Með bréfi, dags. 9. júní 2017,krafðist lögmaður stefnanda þess fyrir hans hönd að ráðherra myndi rökstyðjaskipan dómara við Landsrétt. Var þess farið á leit við ráðherra, með vísan til21. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, að rökstutt væri hvers vegna ráðherra kausað taka stefnanda út úr 15 manna hópnum og ganga fram hjá honum. Beiðnistefnanda um rökstuðning var sett fram í átta tölusettum liðum, og m.a. óskaðrökstuðnings fyrir því af hverju Ásmundur Helgason, Arnfríður Einarsdóttir,Ragnheiður Bragadóttir og Jón Finnbjörnsson voru tekin fram fyrir stefnanda viðveitingu embættis dómara við Landsrétt. Jafnframtóskaði stefnandi rökstuðnings fyrir því hvaða liður innan hæfnismatsins varskertur á kostnað aukins vægis dómarastarfa. Þá óskaðist einnig rökstutthvernig mat einstakra umsækjenda breyttist m.t.t. þessara breytinga. Enn fremuróskaði stefnandi eftir því að ráðherra rökstyddi af hverju Vilhjálmur H.Vilhjálmsson og Jóhannes Sigurðsson voru skipaðir dómarar við Landsrétt þráttfyrir að vera með minni dómarareynslu en stefnandi, og hvers vegna Oddný MjöllÁrnadóttir, Aðalsteinn Jónasson og Kristbjörg Stephensen, sem höfðu engadómarareynslu, voru skipuð í embætti dómara við Landsrétt fyrst ákvörðunráðherra var að hans sögn sú að dómarastörf ættu að fá aukið vægi. Eftirað stefnandi hafði ítrekað erindi sitt sendi dómsmálaráðuneytið honum bréf 6.júlí 2017. Í því bréfi sagði meðal annars: Meginreglaner sú að stjórnvöld ákveða sjálf á hvaða sjónarmiðum þau byggja ákvörðun sínaum veitingu starfs umfram þau almennu hæfisskilyrði sem sett eru fram í lögumeða stjórnvaldsfyrirmælum. Þau sjónarmið verða að vera málefnaleg og er lögðáhersla á að heildstætt mat fari fram á þeim umsækjendum sem uppfyllalágmarkskröfur til starfsins og að allir umsækjendur séu metnir á sama hátt. Aðloknu slíku heildstæðu mati sem byggir á almennum og sérstökum hæfniskröfum semþegar lögmæltum hæfisskilyrðum eða sjónarmiðum sem skylt er að byggja á viðskipun eða ráðningu í starf hjá ríkinu sleppir kemur það í hlut stjórnvalds aðákveða á hvaða sjónarmiðum skuli byggja við val milli hæfra umsækjenda.Sjónarmiðin verða að vera málefnaleg og í eðlilegum tengslum við viðkomandistarf, sbr. álit umboðsmanns Alþingis í málum nr. 2630/1998, 4279/2004 og8941/2016. Þá er jafnframt í höndum stjórnvalds að ákveða vægi einstakrasjónarmiða. Ráðherra má af þeim sökum víkja frá dómnefndarálitinu ef fyrir þvíeru málefnalegar ástæður. Lögðvar til grundvallar sú meginregla að starfsmenn ríkisins eru ráðnir til starfaí þágu þeirra verkefna sem viðkomandi stofnun hefur með höndum skv. lögum sbr.m.a. álit umboðsmanns Alþingis í máli nr. 4018/2004 og máli nr. 4306/2005.Dómarar eru embættismenn samkvæmt 22. gr. laga nr. 70/1996, um réttindi ogskyldur starfsmanna ríkisins, og eru þar af leiðandi starfsmenn ríkisins. Hérþarf að hafa í huga sú veiting embætta sem lá fyrir dómsmálaráðherra var ánfordæma þar sem verið var að skipa 15 dómara í senn við stofnun nýs dómstóls. Áþað ber að líta að hinn nýi dómstóll er áfrýjunardómstóll sem hefur þaðhlutverk að endurskoða dóma sem kveðnir hafa verið upp í héraði. Flestumdómsmálum sem áfrýjað verður mun að öllum líkindum ljúka fyrir Landsrétti ánþess að koma til endurskoðunar fyrir Hæstarétti. Megintilefni nýrra laga umdómstóla og tilkomu Landréttar er að bæta úr þeim ágöllum sem lotið hafa aðsönnunargildi munnlegs framburðar í sakamálum. Fyrir Hæstarétti hefurendurskoðun á mati undirréttar á munnlegum framburði ekki farið fram. Samkvæmtframangreindu er því ljóst að hlutverk Landsréttar sem millidómsstigs, er aðtaka til endurskoðunar dóma héraðsdómstóla landsins.Þáverður að hafa í huga að um nýja stofnun er að ræða sem hefur ekki yfir að ráðasvokölluðu stofnanaminni., þ.e.a.s. býr yfir starfsfólki með reynslu af þeimverkefnum sem stofnun er lögum samkvæmt ætlað að inna af hendi. Stofnunin á aðtaka til starfa þann 1. janúar nk. og er gert ráð fyrir að þau mál sem dæmdverða eftir þann tíma af hálfu héraðsdómstóla, geti sætt málskoti tilLandsréttar. Þá er gert ráð fyrir því í fyrirliggjandi frumvarpi til laga umbreytingu á lögum um meðferð einkamála og lögum um meðferð sakamála(millidómsstig), nr. 49/2016, með síðari breytingum, að sakamál sem áfrýjaðhefur verið til Hæstaréttar fyrir gildistöku laga nr. 49/2016 og ekki er lokiðvið gildistöku þeirra skulu upp frá því rekin fyrir Landsrétti. Samkvæmtframansögðu er ljóst að Landsrétti er ætlað taka strax til starfa þann 1.janúar 2018 og fá dómarar lítinn sem engan tíma til að koma sér inn í starflandsréttardómara. Af þeim sökum er mikilvægt að þeir einstaklingar semskipaðir verða dómarar búi yfir þeirri þekkingu og reynslu sem nauðsynleg erstrax frá fyrsta degi. Þaðskiptir miklu máli að dómarahópurinn sé samansettur af einstaklingum meðfjölbreyttan bakgrunn og reynslu. Það endurspeglast í reglum nr. 620/2010 semgilda um störf dómnefndarinnar. Þar sem segir í 1. tölulið. 4. gr. reglnanna aðmið mat á menntun, starfsferli og fræðilegri þekkingu skuli dómnefndin miða viðað æskilegt sé að umsækjandi hafi fjölbreytta starfsreynslu á sviði lögfræðinnars.s. reynslu af dómsstörfum, málflutningi eða öðrum lögmannsstörfum, störfuminnan stjórnsýslunnar eða fræðistörfum. Þar sem Landsréttur eráfrýjunardómstóll sem mun endurskoða mál sem áður hefðu sætt endurskoðunHæstaréttar verður að mati ráðherra að gera þá kröfu að sem flestir dómarar viðréttinn búi yfir tiltekinni reynslu af dómarastörfum. Þá verður og að líta tilþess að dómarar við Landsrétt sitja alltaf þrír í hópi samkvæmt ákvæðum laga.Svo að minnsta kosti einn dómari af þremur hafi reynslu af dómsstörfum,stjórnun þinghalda og samningu dóma þarf að minnsta kosti fimm dómara. Slíkthlutfall við nýja stofnun var að mati ráðherra of lágt. Þávar það grundvallarsjónarmið ráðherra að hin nýja stofnun yrði bera samsetninguaf starfsfólki með reynslu af ákveðnum og ólíkum sviðum, þannig að Landsrétturværi í stakk búinn til að takast á við þau verkefni sem réttinum er samkvæmtlögum falið að gegna. Ráðherrafór ítarlega yfir umsögn dómnefndar og mat það svo að ekki væru neinirformgallar á málsmeðferð og umsögn dómefndar. Hins vegar með vísan tilframangreinds og eftir að hafa farið yfir öll gögn málsins, þ.m.t. umsóknir,umsögn dómnefndar, andmæli umsækjenda og vinnugögn nefndarinnar, sem ráðherrakallaði sérstaklega eftir, var það niðurstaða ráðherra að nauðsynlegt væri aðgefa reynslu af dómarastörfum meira vægi en gert var í mati dómnefndar. Með þvíað gera ekki upp á milli umsækjenda í matsþáttum sem lúta að stjórn þinghaldaog ritun dóma varð ekki annað ráðið en að dómnefndin hafi ekki gefið reynsludómara það vægi sem tilefni er til og gert er ráð fyrir í reglum nr. 620/2010.Þá er möguleikum dómara til að afla sér reynslu með aukastörfum verulegarskorður settar í 26. gr. laga nr. 15/1998, um dómstóla, og reglum nr. 463/2000,um aukastörf héraðs- og hæstaréttardómara og eignarhlut þeirra í félögum ogatvinnufyrirtækjum. Með því að auka vægi dómarareynslu var unnt að ná þvímarkmiði að meiri hluti dómenda við Landsrétt hafi haldgóða reynslu afdómarastörfum og þannig að tryggja skilvirkni dómstólsins frá fyrsta degi.Raunar var alltaf viðbúið að stór hluti dómara við Landsrétt kæmi úr röðumhéraðsdómara. Þannig sagði t.d. eftirfarandi í athugasemdum með frumvarpi þvíer síðar varð að lögum nr. 50/2016: ,,Þar sem búast má við að nokkur fjöldiþeirra sem hljóta skipun í embætti landsréttardómara komi úr röðum starfandihéraðsdómara [...].“Afvinnugögnum nefndarinnar að dæma, sem ráðherra óskaði sérstaklega eftir, komeinnig í ljós að mat hennar virtist hafa verið of hlutlægt. Þannig var t.d.gert upp á milli 15. og 16. manns, þótt aðeins hafi munað 0,025 á einkunnþeirra. Ráðherra taldi útilokað að mat nefndarinnar hafi getað verið nákvæmtupp á þriðja aukastaf. Mat á hæfni umsækjanda eru ekki svo nákvæm vísindi ogeru fyrri umsagnir nefndarinnar ekki svo afgerandi hlutlægar, heldur er þarbersýnilega tekið tillit til huglægra þátta. Þá hlýtur að teljast óvenjulegt aðnefndin hafi, við skipun 15 manna, talið að nákvæmlega sá fjöldi væri hæfastur. Með hliðsjón af öllumframangreindum atriðum var það niðurstaða ráðherra að byggja á umsögnnefndarinnar um þá 15 sem dómnefndin taldi hæfasta, enda er ráðherra samkvæmtmeginreglunni bundin af umsögn hennar, auk þess sem ráðherra taldi að þessirumsækjendur væru á meðal hæfustu umsækjenda. Ráðherra taldi aftur á móti bæðimálefnalegt og lögmætt að auka vægi dómarareynslu samkvæmt því sem áður hefurverið rakið. Að því loknu var það niðurstaða ráðherra að fleiri umsækjendurhafi komið til greina heldur en tilteknir voru í ályktarorðum dómefndar. Þannighafi þeir 15 umsækjendur sem nefndin tiltók allir verið á meðal þeirra hæfustusem og aðrir sem búa yfir áralangri dómarareynslu, alls 24 umsækjendur. ÞauArnfríður Einarsdóttir, Ásmundur Helgason, Bogi Hjálmtýsson, Hildur Briem, JónFinnbjörnsson, Jónas Jóhannsson, Ólafur Ólafsson, Ragnheiður Bragadóttir ogSandra Baldvinsdóttir bættust af þeim sökum við þá niðurstöðu nefndarinnarhverjir teldust hæfastir. Ráðherra mat það svo að þessir 24 einstaklingar væruhæfastir til að gegna embætti landsréttardómara. Íframhaldinu er síðan í rökstuðningi ráðherra gerð grein fyrir helstuupplýsingum og mati á hverjum þeirra 15 umsækjenda sem ráðherra gerði tillöguum til Alþingis að skipaðir yrðu dómarar við Landsrétt. Þar sem sárökstuðningur fer í öllum meginatriðum saman við upplýsingar og sjónarmið úrbréfi ráðherra til forseta Alþingis 29. maí 2017 þykir ekki ástæða til að rekjahann hér frekar. Íkjölfar þess að umræddir 15 umsækjendur voru skipaðir dómarar við Landsrétthöfðuðu tveir umsækjenda, þeir Ástráður Haraldsson og Jóhannes RúnarJóhannesson, mál á hendur stefnda. Með dómum Hæstaréttar frá 19. desember 2017í málum nr. 591 og 592/2017 voru þeim báðum dæmdar 700.000 krónur í miskabæturvegna ólögmætrar málsmeðferðar ráðherra. Nánar er fjallað um þýðingu þessa dómafyrir úrslit þessa máls í niðurstöðu dómsins, en báðir aðilar vísa til þeirra ímálatilbúnaði sínum. III.Málsástæðuraðila.MálsástæðurstefnandaAfmálatilbúnaði stefnanda verður ráðið að hann telji ákvörðun dómsmálaráðherra umað leggja ekki til að hann yrði skipaður dómari við Landsrétt ólögmæta og aðráðherra hafi með henni bakað stefnda skaða- og miskabótaskyldu. Til stuðningsmálatilbúnaði sínum vísar stefnandi einkum til 1. mgr. 4. gr. laga nr. 15/1998um dómstóla, um skipun fimm manna dómnefndar til að fjalla um hæfni umsækjendaum dómaraembætti sem hafi það hlutverk að skila skriflegri og rökstuddri umsögnþar sem tekin sé afstaða til þess hvaða umsækjandi sé hæfastur, en heimilt séað setja tvo eða fleiri umsækjendur jafna, sbr. 2. mgr. 4. gr. a. laganna. Stefnanditelur að það sé lögbundið verkefni dómnefndar samkvæmt 1. mgr. 4. gr. laga nr.15/1998, um dómstóla, sbr. einnig 1. mgr. 11. gr. laga nr. 50/2016, að metahæfni umsækjenda, ekki einvörðungu m.t.t. lágmarkskrafna eða almennramælikvarða, heldur beinlínis að gera upp á milli hæfni þeirra eftir því semunnt er hverju sinni. Þetta sé inntak meginreglunnar og ef dómnefnd kemst aðþeirri niðurstöðu að einn eða fleiri umsækjendur séu hæfari en aðrir, þá berihenni að leggja þá niðurstöðu til grundvallar. Nefndinni beri engin skylda tilþess að skila fleiri tillögum en þarf og skilja eftir mat fyrir ráðherra. Þaðeigi ekki að gera nema sú staða sé uppi að nefndinni sé ómögulegt að gera upp ámilli þeirra sem eru hlutskarpastir. Stefnanditelur að samkvæmt 3. mgr. 4. gr. tilvitnaðra laga sé ráðherra óheimilt að skipaannan eða aðra en dómnefnd hefur metið hæfasta, nema Alþingi samþykki tillöguráðherra um að skipa í embættið annan nafngreindan umsækjanda. Matidómnefndarinnar séu settar þær skorður að hún þurfi að byggja niðurstöðu sína ámálefnalegum sjónarmiðum eins og t.a.m. menntun, starfsreynslu og hæfni, þannigað nefndinni beri að velja þann umsækjanda sem er hæfastur. Stefnandivísar til þess að í dómum Hæstaréttar Íslands í málum nr. 591/2017 og 592/2017hafi komið fram að á hafi skort að ráðherra rökstyddi hvers vegna hann ákvað aðfara á svig við tillögur dómnefndarinnar. Í dómunum segir að ráðherra hafiborið „í ljósi rannsóknarskyldu sinnar samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga aðlágmarki gera samanburð á hæfni annars vegar þeirra fjögurra umsækjenda semdómnefnd hafði metið meðal 15 hæfustu en ráðherra gerði ekki tillögu um, oghins vegar þeirra fjögurra sem ráðherra gerði tillögu um í stað hinnafyrrnefndu….. bar ráðherra að gera sjálfstæða tillögu um sérhvern þeirrafjögurra sem hún lagði til en voru ekki í hópi þeirra 15 sem dómnefnd hafðimetið hæfasta“. Stefnanditelur verulega hafa skort á að ráðherra sinnti þessum skyldum. Vísar stefnandiað því leyti í það sem fram hafi komið í dómum Hæstaréttar um að af hálfuráðherra hafi ekki farið fram rannsókn á atriðum sem vörðuðu veitingu þeirrafjögurra dómaraembætta sem eftir stóðu. Þá hafi rökstuðningur ráðherra ífylgiskjali með bréfi til forseta Alþingis 29. maí 2017 og tillaga hennar tilAlþingis, um skipun tilgreindra fjögurra umsækjenda í dómaraembætti í staðþeirra sem dómnefnd hafði lagt til, ekki fullnægt þeim lágmarkskröfum sem lýstsé í dóminum.Stefnandivísar einnig til þess sem segi í dómum Hæstaréttar um að án tillits til þesshvort ráðherra gat með minnisblaði sínu til stjórnskipunar- og eftirlitsnefndarAlþingis 30. maí 2017 bætt úr þeim annmörkum sem voru á rannsókn hennar,rökstuðningi og tillögugerð, hafði það minnisblað ekkert nýtt að geyma umframþað sem fram hafði komið í áliti dómnefndar. Þá hafi Hæstiréttur tekið fram aðsjónarmið á grundvelli laga nr. 10/2008 um jafna stöðu karla og kvenna gætuekki komið til álita við veitingu ráðherra á dómaraembættunum nema tveir eðafleiri umsækjendur hefðu áður verið metnir jafnhæfir til að gegna því. Aðgættum þeim kröfum sem bar að gera hafi rannsókn ráðherra verið ófullnægjanditil að upplýsa málið nægilega, svo ráðherra væri fært að taka aðra ákvörðun umhæfni umsækjenda en dómnefnd hafði áður tekið. Vísar stefnandi til þeirrarniðurstöðu dómsins að ,,málsmeðferð ráðherra [hafi] að þessu leyti því [verið]andstæð 10. gr. stjórnsýslulaga. Leiði[.] þá af sjálfu sér að annmarki var ámeðferð Alþingis á tillögu dómsmálaráðherra þar sem ekki var bætt úr annmörkumá málsmeðferð ráðherra þegar málið kom til atkvæðagreiðslu á Alþingi.“Stefnanditelur ótvírætt liggja fyrir að dómsmálaráðherra braut lög við skipan dómara íLandsrétt, m.a. hvað varðaði það að ganga fram hjá stefnanda sem var einn af 15hæfustu umsækjendunum að mati dómnefndarinnar. Stefnandi telur ekki hafa veriðgrundvöll fyrir því af hálfu ráðherra að byggja sjónarmið sín um skipan íembættin á grundvelli jafnréttislaga. Á slík sjónarmið kann almennt að reynavið ákvörðun ráðherra við veitingu dómaraembættis hafi dómnefndin metið tvo eðafleiri umsækjendur jafnhæfa til að gegna embættinu. Sú staða hafi ekki veriðuppi í máli þessu, sbr. umsögn dómnefndar frá 19. maí 2017.Ólögmætur undirbúningurað tillögu dómsmálaráðherra. Stefnandibyggir málatilbúnað sinn á því að dómsmálaráðherra hafi við undirbúningákvörðunar sinnar bæði brotið gegn málsmeðferðar- og efnisreglumstjórnsýsluréttar. Fyrir liggi að dómstólar séu ein mikilvægasta stofnunsamfélagsins. Vegna þessa sé meginregla laga um skipan dómara byggð á faglegumati óháðrar dómnefndar. Af því leiði að öll frávik frá því mati þurfa aðbyggja á sérstökum og faglegum rökstuðningi, brýnum og gagnsæjum ástæðum ogvandaðri meðferð til undirbúnings ákvörðunarinnar. Með því móti eigi að veratryggt að hæfustu umsækjendurnir hverju sinni, séu skipaðir í störf dómara. Stefnanditelur að ákvörðun dómsmálaráðherra um að fara ekki að tillögu dómnefndarinnarog skipa fyrrnefnda fjóra umsækjendur í stað fjögurra sem dómnefnd hafði lagttil, sé andstöðu við framangreindar reglur og sjónarmið. Ákvörðunin hafi veriðilla undirbúin, ráðherra hafi ekki uppfyllt rannsóknarskyldu sína og brotiðgegn 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Í samræmi við þetta hafirökstuðningur ráðherra verið ófullnægjandi og sé þar að finna um það hversvegna dómsmálaráðherra vék stefnanda til hliðar og taldi hann ekki meðal 15hæfustu umsækjendanna svo sem hin óháða dómnefnd hafði álitið. Stefnanditelur ekki hjá því komist að benda á áhrif hinnar ófullnægjandi rannsóknar ogrökstuðnings ráðherra. Fyrir liggi að ráðherra rannsakaði málið ekki með þeimhætti sem áskilið er í 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sbr. dómaHæstaréttar í málum nr. 591/2017 og 592/2017. Þá liggi fyrir að með þessariólögmætu háttsemi ráðherra gætti hann hvorki þess samræmis né jafnræðis semkveðið er á um í 11. gr. stjórnsýslulaga og 65.gr. stjórnarskrár lýðveldisinsÍslands nr. 33/1944.Stefnandibendir á að ráðherra freistaði þess að rökstyðja þá tillögu sem hann bar undirAlþingi, en hefur ekki getað rökstutt þá ákvörðun að ganga fram hjá stefnandaeins og nánar er vikið að síðar. Ráðherra hafi heldur ekki veitt stefnandalögbundinn andmælarétt samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga, þegar ráðherra ákvaðað taka fjóra umsækjendur sem ekki voru meðal 15 hæfustu, fram yfir stefnanda. Þávísar stefnandi til þess að ráðherra hafi borið skylda til að velja hæfustuumsækjendurna um embætti dómara Landsréttar. Ef það var mat ráðherra aðniðurstaða dómnefndarinnar væri haldin ágöllum, bar honum samkvæmt meginreglumstjórnsýsluréttar að hafa forgöngu um að bætt yrði úr þeim annmörkum og eftiratvikum ákveða að leita eftir nýrri umsögn. Stefnanditelur enn fremur liggja fyrir að ráðherra var óheimilt að veita tilteknumþáttum í hæfnismati dómnefndarinnar aukið vægi eftir að nefndin hafði skilaðmatinu. Dómnefnd gaf einstaka matsþáttum sama vægi og nefndin hafði áður gert ístörfum sínum. Gilti þar með jafnræði milli allra umsækjenda. Fyrir liggi aðstjórnvöld hafa um langt árabil samþykkt þessa aðferðafræði athugasemdalaust.Með þessari ákvörðun megi segja að ráðherra hafi breytt leikreglum við meðferðá umsóknum eftir á, sem sé óheimilt. Ef ráðherra hefði talið breytinga þörf ámatsreglunum hefði honum borið að tryggja það að hið breytta verklag yrðiviðhaft í vinnu dómnefndarinnar frá öndverðu og að nefndin hefði stuðst við þærí vinnu sinni. Jafnframt hefðu breyttar verklagsreglur þurft að veraumsækjendum kunnar. Sérstaklega um stöðu stefnanda. Stefnanditelur að rökstuðningur ráðherra um að reynsla dómara hefði ekki fengið það vægisem tilefni væri til og gert væri ráð fyrir í reglum nr. 620/2010 hafieinkennst af þversögnum. Vísar stefnandi í því sambandi til þess að hann værieinn héraðsdómara tekinn út af lista dómnefndar yfir hæfustu umsækjendurna ánþess að finna mætti ástæðu þessa í skýringum ráðherrans. Stefnandi var, semfyrr segir, skipaður héraðsdómari 15. maí 2010. Meðal þeirra sem ráðherra gerðitillögu um, en var ekki meðal þeirra 15 hæfustu að mati dómnefndarinnar, varhéraðsdómari sem skipaður var í starf héraðsdómara sama dag og stefnandi oghafði þannig gegnt stöðu héraðsdómara jafn lengi og stefnandi. Telur stefnandiað breyting ráðherra á niðurstöðu dómnefndarinnar að þessu leyti hafi þannigverið á skjön við rökstuðning ráðherra. Krafa stefnanda umskaðabætur og sundurliðun skaðabótakröfu. Stefnanditelur óumdeilt, að ef ráðherra hefði borið sig að með lögmætum hætti við skipandómara við Landsrétt, hefði stefnandi verið einn þeirra 15 sem skipan hefðuhlotið. Laun landsréttardómara eru hærri en laun héraðsdómara en þau séu íbáðum tilvikum ákveðin af kjararáði. Stefnandi hafi því orðið fyrir tjóni semnemur mismun á launum dómara við Landsrétt og launum stefnanda semhéraðsdómara, út starfsævi stefnanda frá og með 1. janúar 2018 að telja, enþann dag tók skipun landsréttardómaranna gildi, og til þess dags sem stefnandiverður sjötugur. Um þennan mismun vísar stefnandi til úrskurða kjararáðs frá17. desember 2015 um laun og starfskjör héraðsdómara og 14. desember 2017 umlaun og starfskjör dómara við Landsrétt. Stefnandareiknast svo til að mismunur launa í embætti landsréttardómara umfram embættihéraðsdómara frá 1. janúar 2018 fram til fullnaðs 70 ára aldurs sé 25.569.126krónur (153.522.995 – 127.953.869). Íútreikningum tryggingastærðfræðings sem stefnandi vísar til er einnig gert ráðfyrir öflun lífeyrisréttinda fram til 70 ára aldurs, eða fram til þess aðréttur stofnast til örorku- eða makalífeyris verði það tímamark fyrr. Stefnanditelur að mismunur þeirra lífeyrisréttinda sem vænta megi að stefnandi myndiafla í embætti dómara við Landsrétt umfram embætti héraðsdómara sé 5.130.164krónur (30.802.700 – 26.672.536). Samkvæmtframangreindu telur stefnandi að heildarfjárhæð þess tjóns sem hann varð fyrirvegna ólögmætrar ákvörðunar dómsmálaráðherra hafi þannig numið alls 30.699.290krónum, miðað við 1. janúar 2018 og er krafist skaðabótavaxta frá þeim degifram til þingfestingardags, en dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr.38/2001 frá þingfestingardegi til greiðsludags. Stefnanditelur ekki unnt að ætlast til af stefnanda að hann sæki um eða komist í stöðusem sé betur launuð en starf héraðsdómara er, sér í lagi m.t.t. þess hversulangt á starfsævi stefnanda er gengið. Þannig eru engar forsendur til lækkunarkröfu hans af þeim sökum. MiskabæturKrafastefnanda um miskabætur er byggð á því að dómsmálaráðherra hafi með háttsemisinni vegið að starfsheiðri, orðspori, reynslu og hæfni hans. Þá hafi ráðherrameð ólögmætum hætti vegið að stefnanda með því að leggja ekki til grundvallarfaglegt mat dómnefndar á hæfni stefnanda til dómarastarfa við Landsrétt. Byggirkrafa stefnanda á því að með vísan til fyrrgreindra dóma Hæstaréttar Íslands,þá sé ótvírætt að ráðherra hafi ekki farið eftir þeim reglum sem honum bar aðfara eftir við skipan í embætti dómara við Landsrétt. Stefnanditelur miska sinn vegna þessara ólögmætu meingjörðar dómsmálaráðherra í sinngarð hæfilega metinn 2.500.000 kr. Telur stefnandi þannig að miða eigi viðhærri fjárhæð en dæmd var af Hæstarétti Íslands í málum nr. 591/2017 og592/2017. Í því sambandi verði ekki hjá því komist að líta til þess að ráðherragaf opinberlega þá skýringu á því að fara ekki að áliti dómnefndar, að hannvildi auka vægi dómarareynslu meðal þeirra sem hann skipaði dómara viðLandsrétt. Hann hafi á hinn bóginn tekið stefnanda, einan dómara, út af lista15 hæfustu umsækjendanna og skipað aðra umsækjendur sem voru mun lægri áhæfnislista dómnefndar, í hans stað. Ekki verði heldur fram hjá því litið aðdómsmálaráðherra skipaði umsækjendur sem höfðu mun minni og/eða enga dómarareynsluen kaus að ganga fram hjá stefnanda. Allt þetta hefur orðið stefnanda til miskaog með ákvörðun ráðherra var gróflega vegið að æru og persónu stefnanda. Vísastí þessu sambandi til 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, sbr. b-lið 1. mgr. 26.gr. laganna. Stefnandi krefst einnig dráttarvaxta á dæmdar miskabætur, samkvæmtIII. kafla laga nr. 38/2001, sbr. 1.mgr. 6.gr. laganna, frá þingfestingardegitil greiðsludags. Krafaum málskostnað er byggð á 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, sbr.og 129. gr. laganna vegna útlagðs kostnaðar stefnanda við málareksturinn.Stefnandi gerir kröfu um að við málskostnað bætist virðisaukaskattur, sbr. lögnr. 50/1988. Stefnandi er ekki virðisaukaskattsskyldur og er honum þannignauðsyn á að fá dóm fyrir skatti þessum úr hendi stefnda með tilliti tilskaðleysissjónarmiða. Stefnandivísar kröfum sínum til stuðnings til laga um dómstóla nr. 50/2016, sbr. lög nr.10/2017, sbr. og eldri lög um dómstóla nr. 15/1998, stjórnsýslulaga nr.37/1993, stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, skaðabótalaga nr.50/1993, laga um meðferð einkamála nr. 91/1991, laga um virðisaukaskatt nr.50/1988 og reglna um störf dómnefndar sem fjallar um hæfni umsækjenda umdómaraembætti nr. 620/2010. Kröfur um dráttarvexti styður stefnandi við 1. mgr.6. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001. Um varnarþing vísast til 3.mgr. 33. gr. laga nr. 91/1991 .Málsástæður stefndaStefndibyggir á því að ekki standi rök til að játa stefnanda bótarétt vegna fjártjónsog mótmælir kröfum stefnanda. Að mati stefnda er meðöllu óraunhæft að dæma bætur hvort heldur er almennt eða fyrir ókomna tíð fyrirað fá ekki starf. Stefndi byggir á því að ekki er unnt að líta svo á aðnokkur umsækjandi hafi átt lögvarið tilkall til skipunar í stöðu dómara viðLandsrétt eða mátt hafa réttmætar væntingar til embættisins. Þótt stefnandihafi verið talinn í hópi hæfustu umsækjenda í mati dómnefndar á grundvelli 4.gr. a í lögum nr. 15/1998 um dómstóla, sbr. 1. mgr. ákvæðis IV til bráðabirgðaí lögum nr. 50/2016, hafi verið ljóst að Alþingi þyrfti að samþykkja tillögurráðherra um hvern og einn eða hafna með þeim afleiðingum að ráðherra hefðiþurft að leggja fram nýja tillögu. Íþessu máli hefur þýðingu að mati stefnda hvort ganga megi út frá því sem vísu,miðað við þær aðstæður sem uppi voru, að einboðið sé að tillaga um að skipastefnanda sem dómara við Landsrétt hefði náð fram að ganga, hvernig semundirbúningi hefði verið háttað. Byggir stefndi á því að um þetta hafi veriðóvissa sem útilokað sé að slá nokkru föstu um, auk þess sem hann hafi ekkigetað haft um það réttmætar væntingar. Stefnandi beri sönnunarbyrði fyrir þvíað ráðherra hefði borið að skipa hann í embættið en sú sönnun hafi ekki tekist.Stefndivísar til þess að eftir að drög að áliti dómnefndar og endanlegt álit hennar láfyrir var ráðherra ljóst að það myndi ekki hljóta samþykki á Alþingi óbreytt.Þannig hafi komið skýrt fram á opinberum vettvangi að tilteknir þingmenn hefðuekki samþykkt tillögu á grundvelli álits dómnefndarinnar óbreytta. Þá hafðiráðherra einnig vissu fyrir þeirri stöðu eftir að drög að dómnefndarálitinu láfyrir, en þá var henni gert það ljóst af forsvarsmönnum þingflokka á Alþingi.Telur stefndi að þetta verði glöggt ráðið af tölvupósti RagnhildarArnljótsdóttur, setts ráðuneytisstjóra, frá 28. maí 2017 sem rakinn er í kaflaII. Af þessu sé einnig ljóst að vissa var innan ráðuneytis á þá lund að tillagadómnefndarinnar yrði ekki samþykkt óbreytt. Jafnvel þótt ráðherra hefði ákveðiðað leggja tillögu dómnefndarinnar óbreytta til við þingið, hefðu þær athafnirhans alls ekki verið nægileg forsenda til að afstýra meintu tjóni stefnanda þvífyrir hafi legið að þingið hefði ekki samþykkt þá tillögu. Hér sé ekki unnt aðlíta á málið með sama hætti og þegar Hæstiréttur komst að þeirri niðurstöðu aðtillaga ráðherra hafi að ófyrirsynju getað bitnað á orðspori þeirra sem ekkivar lagt til að yrðu skipaðir.Stefndivísar einnig til þess að ráðherra var skylt að leggja sjálfstætt mat á málið. Íþví fólst a.m.k. að fara yfir gögn málsins og tillögu dómnefndarinnar ogrökstuðning fyrir honum. Þessi krafa um sjálfstæða yfirferð felur í sér aðráðherra gat ekki látið það nægja að fara yfir hvort formlegir ágallar séu ámatinu. Ráðherra verður hverju sinni að yfirfara efnislegt mat dómnefndarinnarog fallast á það og þá gera tillögu um einhverja þeirra sem dómnefndin meturhæfasta, eða eftir atvikum að gera tillögur sem víkja frá mati dómnefndarinnar.Stefndibendir á að dómnefndin hafi ákveðið að 15 umsækjendur væru hæfastir til aðhljóta þær 15 stöður sem lausar voru til umsóknar, hvorki fleiri né færri.Jafnframt hafði nefndin lýst því afdráttarlaust yfir að þessir 15 væru aðhennar mati allir jafnhæfir, en tillagan væri ekki sett fram um umsækjendur íneinni hæfnisröð. Aðlokinni yfirferð sinni taldi ráðherra einsýnt að tillaga nefndarinnar fæli ísér að dómarareynslu væri ekki gert nógu hátt undir höfði og að ekki væri ljóstaf þeim skýringum sem ráðherrann kallaði eftir af hverju hópur níu reyndrahéraðsdómara væri metinn lægri öðrum sem ýmist sóttu um dómaraembætti í fyrstasinn eða hefðu áður verið taldir standa að baki öðrum umsækjendum umdómarastörf. Þessu mati ráðherrans hefur út af fyrir sig ekki verið hnekkt og verður að leggja til grundvallar að ráðherra hafi haftheimild í lögum og reglum nr. 620/2010 til að meta vægi matsþátta á annan hátten dómnefndin gerði. Stefnanditelur í þessu sambandi vert að geta þess að í minnisblaði sérfræðingsráðuneytisins og starfsmanns dómnefndar til ráðherra, dags. 24. maí 2017, varathygli ráðherra vakin á því að nánar tilgreindir dómarar hefðu skarað fram úrí þeim þáttum er lúta að réttarfari og dómarareynslu en væru þó ekki á meðalþeirra 15 sem dómnefndin lagði til. Umrætt skjalvirðist ekki hafa verið lagt fram í fyrri dómsálum sem varða skipunLandsréttardómara en það sýni að rannsókn á þessum þáttum fór fram, sbr. 10.gr. stjórnsýslulaga. Ráðherra taldi sig ekki hafa forsendur til að hróflavið því mati nefndarinnar varðandi einstaka umsækjendur í 15 manna hópnum aðþeir væru allir jafn hæfir, a.m.k. ekki innan þeirra marka sem yfirferðinnivoru búin vegna tímarammans sem hún var háð. Af þessari niðurstöðu leiddi aðráðherra taldi rétt og skylt að velja dómarana úr þessum 24 manna hópi. Nálgunráðherra var með öðrum orðum ekki sú að hafna stefnanda sérstaklega eða takahann út af lista eins og byggt er á í stefnu, enda kom stefnandi fyllilega tilgreina. Hins vegar taldi ráðherra að 24 einstaklingar kæmu til álita semhæfastir en ekki eingöngu þeir 15 sem dómnefndin gerði tillögu um. Hefði ráðherraskipað algjörlega samkvæmt tillögu dómnefndar, en jafnframt gengist við því aðtillagan væri ekki í samræmi við mat ráðherra á málinu eða að ekkert slíkt mathefði farið fram, virðist einsýnt að það hefði falið í sér meingerð í garðumsækjenda sem áttu rétt á að málið væri réttilega afgreitt. Stefnditelur enn fremur óhjákvæmilegt að líta til þess að annars vegar Alþingi og hinsvegar nefndin gáfu ráðherra mjög stuttan frest til sinnar yfirferðar..Ráðherrann hafði einfaldlega ekki annan og rýmri tímaramma en frá þeim degiþegar umsögn og tillaga dómnefndar barst og fram til þess að Alþingi yrðislitið og hafði enga stjórn á þessum dagsetningum. Þetta atriði hljóti að hafaafgerandi áhrif á matið á því hvort framganga ráðherra við meðferð málsins gatskapað ríkinu skaðabótaskyldu.Íþessu samhengi sé mikilvægt að undirstrika að þegar lög leggja skyldur á herðarráðherra á borð við þá að auglýsa dómaraembætti og gera tillögu um skipundómara til Alþingis, þá eigi ráðherra ekki annan kost en að haga störfum sínumog mati eftir því. Ráðherra geti ekki tekið þá afstöðu að honum finnist lögingölluð eða svigrúm sitt til vandaðrar málsmeðferðar of stutt og þá einfaldlegaákveðið að fara ekki eftir lögunum. Það er heldur ekki á valdi ráðherra aðbreyta reglunum eða hreyfa við starfsáætlun Alþingis. Því átti ráðherra enganannan kost en að freista þess að gera tillögu til þingsins lögum samkvæmt ísíðasta lagi 1. júní 2017 við þessar sérstöku aðstæður þar sem ljóst var aðálit dómnefndarinnar myndi ekki eiga brautargengi óbreytt.Stefndivísar til þess að ráðherra hafi á þessum tíma kynnt sér gögnin og umsögnina,kallað eftir skýringum á því sem stakk í augu og að því búnu lagt það mat ágögnin að rétt væri að leggja til grundvallar að níu reyndir dómarar stæðu þeimfimmtán jafnfætis sem nefndin hafði metið hæfasta, en fyrir lá það mat að þeirværu allir jafnhæfir. Að þessu loknu hafi ekki verið um annað að ræða en aðvelja úr þessum 24 manna hópi 15 umsækjendur til að leggja til við Alþingi aðyrðu landsréttardómarar. Við það val þurfti ráðherra að líta til margra atriða.Innan þess knappa tímaramma sem þá var til stefnu, hafi ekki tekist aðundirbyggja, með svo vönduðum hætti sem æskilegt hefði verið, tillögu meðútskýringum eða rökstuðningi fyrir því af hverju einmitt þessir 15 skyldu verðafyrir valinu, fremur en stefnandi eða aðrir umsækjendur. Stefndi telur það þóekki geta falið í sér að aðrir umsækjendur en umræddir 15 landsréttardómararhafi orðið fyrir bótaskyldu fjártjóni.Stefndibendir í því sambandi á að í niðurlagi IV. kafla í dómum Hæstaréttar frá 19.desember 2017 í málunum nr. 591 og 592/2017 sé fjallað um hver aðferð ráðherraátti að vera við þessar aðstæður ef vikið yrði frá áliti dómnefndar. TaldiHæstiréttur að einkum hefði skort á að gerður væri samanburður á tillögumráðherra um þá fjóra umsækjendur sem þar voru lagðir til og þeirra fjögurra afþeim 15 sem dómnefnd taldi hæfasta en ráðherra gerði ekki tillögu um. Er nánarum þetta fjallað í dómum Hæstaréttar þar sem niðurstaðan varð sú að málsmeðferðráðherra um tiltekna þætti hefði verið andstæð 10. gr. stjórnsýslulaga. Af þvíleiddi að mati Hæstaréttar að annmarki hefði verið á meðferð Alþingis. Stefndi telur að þráttfyrir forsendur Hæstaréttar verði að gefa því frekari gaum í ljósi bótakröfustefnanda vegna ætlaðs fjártjóns, að Alþingi var ekki bundið af álitidómnefndar við meðferð málsins og ekki var óhjákvæmilegt að það samþykktistefnanda og að hann yrði síðan skipaður. Þá hafi stefnandi heldur ekki getaðhaft réttmætar væntingar til embættisins að viðlagðri bótaskyldu stefnda. Er aðmati stefnda ekki unnt að leggja til grundvallar að ætlað tjón stefnanda sé afvöldum saknæmrar og ólögmætrar háttsemi. Því verði ekki fullyrt í þessu máli aðskipun hefði óhjákvæmilega átt að fara á einn veg eða annan í meðförum Alþingisvið þær sérstöku aðstæður sem uppi voru. Því sé ósannað að stefnandi hefðiverið skipaður eða að skipa hefði átt hann í embættið.Stefndi telur að með þvíað auka vægi dómarareynslu hafi orðið ljóst að aðrir umsækjendur úr hópistarfandi dómara, sem höfðu langa reynslu af dómarastörfum, hlutu einnig aðteljast meðal þeirra hæfustu til að hljóta embættin. Þau ArnfríðurEinarsdóttir, Ásmundur Helgason, Bogi Hjálmtýsson, Hildur Briem, JónFinnbjörnsson, Jónas Jóhannsson, Ólafur Ólafsson, Ragnheiður Bragadóttir ogSandra Baldvinsdóttir bættust af þeim sökum við þá niðurstöðu nefndarinnarhverjir teldust hæfastir. Ekki sé unnt að skilja dóma Hæstaréttar frá desembersíðastliðnum þannig að ráðherra hafi verið með öllu óheimilt að leggja tilgrundvallar annað vægi matsþátta. Eins og fram kom írökstuðningi ráðherra taldi hann 24 umsækjendur koma til greina og að aukaþyrfti vægi dómarareynslu af ýmsum ástæðum við stofnun nýs dómstigs og horfatil laga um jafnrétti kynja. Skilmerkilega sé gerð grein fyrir þessum ástæðum íbréfi þar sem rökstuðningur var veittur.Um hafi verið að ræða nýjan dómstól með tilheyrandiálagi þar sem ráðherra taldi af ýmsum ástæðum brýnt að dómarareynsla yrði metinmeiri. Því sé ástæða til að fjalla sérstaklega umfjóra af þessum umsækjendum sem dómaraembætti hlutu, en voru ekki meðal þeirra15 sem dómnefndin taldi hæfasta en nánar er um þá fjallað í rökstuðningsbréfi6. júlí 2017.Stefndivísar til gagna málsins um að Arnfríður Einarsdóttir hafi verið fulltrúi ogaðstoðarmaður dómara í meira en tíu ár og héraðsdómari í um það bil 14 ár. Fráþví síðla árs 2010 hafi hún verið forseti Félagsdóms, en þar eru dæmd u.þ.b. 13mál á ári að meðaltali. Þá sat hún sem varadómari í Hæstarétti Íslands í einumáli. Á starfsferli sínum hefur hún jöfnum höndum dæmt í málum í öllummálaflokkum héraðsdómstólanna, þ.e. í öllum tegundum sakamála, í almennumeinkamálum af öllum gerðum, ágreiningsmálum af öllum gerðum og lögræðismálum.Auk þess hefur hún samið fjölda rannsóknarúrskurða. Arnfríður hefur einnigmikla reynslu af stjórnsýslustörfum, meðal annars í úrskurðar­nefndum. Þá hafihún töluverða stjórnunarreynslu, en hún var skrifstofustjóri Héraðs­dómsReykjavíkur í nærfellt fjögur ár og forseti Félagsdóms frá árinu 2010. Arnfríðureigi þannig að baki 32 ára feril við dómstóla landsins og hefur farið meðdómsvald lungann af þeim tíma. Frekari umfjöllun er um reynslu Arnfríðar á bls.11-13 í umsögn dómnefndar. ÁsmundurHelgason hafi í um tvö og hálft ár verið aðstoðarmaður dómara við HæstaréttÍslands. Hann var skipaður dómari við Héraðsdóm Reykjavíkur í maí 2010 og hefurgegnt embættinu í sjö ár. Á þeim tíma hafi hann dæmt í fjölmörgum einkamálum,verið meðdómsmaður í allnokkrum sakamálum og auk þess fengið fjölmörg mál tilmeðferðar þar sem gerð hefur verið krafa um rannsóknar- eða þvingunaraðgerðiraf hálfu lögreglu og ákæruvalds. Ásmundur hafi verið fastur dómari í Félagsdómifrá ársbyrjun 2014 og ad hoc dómari í Hæstarétti Íslands í einu máli. Ásmundurbýr jafnframt yfir mikilli reynslu af stjórnsýslustörfum. Hann starfaði til aðmynda í um sjö ár hjá umboðsmanni Alþingis og í um tvö ár sem lögfræðingur áskrifstofu Alþingis, nær allan tímann sem aðallögfræðingur og þekkir því veltil stjórnsýslu. Þá liggja eftir hann fræðiskrif en hann hefur m.a. ritaðbókarkafla, kennsluefni og fræðigreinar. Frekari umfjöllun er um reynsluÁsmundar á bls. 13-14 í umsögn dómnefndar. Er af framangreindu ljóst aðÁsmundur Helgason sé a.m.k. jafn hæfur til að gegna embætti landsréttardómaraog stefnandi. Hann hafi talsverða reynslu af dómstörfum, auk þess sem reynslahans af stjórnsýslustörfum fólst að mestu í að semja rökstuddar úrlausnir. JónFinnbjörnsson eigi að baki 28 ára feril við dómstólana og nánast allan þanntíma við dómstörf. Hann eigi jafnframt að baki langan kennsluferil en hann varstundakennari við lagadeild Háskóla Íslands í um átta ár og hefur annastkennslu við réttindanám í 11 ár. Hann hafi einnig ritað námsefni í sjórétti ogfræðigreinar. Frekari umfjöllun er um reynslu Jóns á bls. 31-32 í umsögndómnefndar. Telur stefndi ljóst að Jón Finnbjörnsson sé a.m.k. jafn hæfur tilað gegna embætti landsréttardómara og stefnandi, sérstaklega þegar höfð erhliðsjón af hinni löngu reynslu hans við dómstóla landsins. RagnheiðurBragadóttir hóf störf sem fulltrúi yfirborgardómarans í Reykjavík að loknuembættisprófi 1989 og gegndi því starfi í þrjú ár. Frá 1. júlí 1992 starfaðihún í rúm fimm ár sem dómarafulltrúi en síðan sem aðstoðarmaðurhæstaréttardómara í tæpt hálft annað ár. Hún hafi 15. janúar 1999 verið setttil þess að gegna starfi héraðsdómara til 30. júní 2001 við HéraðsdómReykjavíkur, Héraðsdóm Vesturlands og Héraðsdóm Austurlands. Hún var skipuðdómari við Héraðsdóm Austurlands frá 15. september 2005 og gegndi því starfitil 1. september 2008, er hún sótti um flutning til Héraðsdóms Reykjaness þarsem hún hefur starfað síðan. Hún var sjálfstætt starfandi lögmaður um tíma áðuren hún varð dómari og rak sína eigin lögmannsstofu, ýmist ein eða með öðrum.Hún hefur jafnframt reynslu af stjórnsýslustörfum og hefur til að mynda tekiðsæti í óbyggðanefnd, úrskurðarnefnd um viðskipti við fjármálafyrirtæki ogsamkeppnisráði. Auk þess hefur hún annast stundakennslu við Háskóla Íslands. Þávar hún dómstjóri við Héraðsdóm Austurlands á árunum 2005-2008. Ragnheiður áþannig að baki rúmlega 22 ára feril við dómstólana sem dómari, dómstjóri,dómarafulltrúi og aðstoðarmaður dómara. Störf hennar hafi tekið til allraréttarsviða. Stefnditelur ljóst af framangreindu að Arnfríður Einarsdóttir, Ásmundur Helgason, JónFinnbjörnsson og Ragnheiður Bragadóttir séu a.m.k. jafn hæf til að gegnaembætti landsréttardómara og stefnandi. Mati Alþingis um þetta hefur ekki veriðhnekkt.Stefndivísar til þess að í dómum Hæstaréttar 19. desember 2017 hafi stefndi veriðsýknaður af kröfu tveggja umsækjanda, sem voru í hópi þeirra sem dómnefndintaldi hæfasta og voru dæmdar miskabætur til viðurkenningar á skaðabótaskylduvegna fjártjóns, þ.e. um sambærilega hagsmuni og stefnandi krefur stefnda um íþessu máli. Taldi Hæstiréttur að ekki hefði verið færð fram fullnægjandi sönnunum ætlað fjártjón og beri því „þegar af þeirri ástæðu“ að sýkna afviðurkenningarkröfu áfrýjanda. Orðalagið ber með sér að fleiri ástæður þarfnistskoðunar. Stefndi bendir á að af hans hálfu hafi verið viðurkennd sambærilegkrafa til greiðslu miskabóta stefnanda til handa. Stefndivísar til þess að þekkt sé í dómaframkvæmd að meðferð máls, þar sem ekki séuuppfyllt skilyrði stjórnsýslulaga, kunni að leiða til stofnunar bótaréttarfyrir miska. Á hinn bóginn þýði það ekki að viðkomandi hafi átt lögvariðtilkall til þess að endanleg ákvörðun yrði honum í hag, honum veitt leyfi, hannskipaður í starf eða á annan hátt orðið við umsókn. Stefndibendir jafnframt á að við skipun dómenda í Landsrétt hið fyrsta sinn giltuákvæði sem tæplega eiga sér hliðstæðu. Þótt annmarkar hafi verið á tillöguráðherra og meðferð Alþingis, á þann hátt sem lagt er til grundvallar í dómumHæstaréttar frá 19. desember 2017, breyti það því ekki að skipan dómenda viðLandsrétt liggur fyrir og varð endanleg í það skiptið með því að Alþingisamþykkti tillögur ráðherra að undangenginni meðferð stjórnskipunar- ogeftirlitsnefndar Alþingis og umræðum. Stefndileggur áherslu á hina sérstöku tilhögun sem lögin kváðu á um þegar skipað var íembætti dómara við Landsrétt hið fyrsta sinn og vísar um það til 2. mgr. bráðabirgðaákvæðisIV með lögum nr. 15/2016. Í skýringum við ákvæðið í frumvarpi sem varð aðdómstólalögum hafi verið sérstaklega áréttað að í ljósi þess að skipaðir yrðusamtímis 15 dómarar væri eðlilegt að tryggja aðkomu fleiri en eins handhafaríkisvalds að því. Stefndi byggir á því að skýra verðiþau ákvæði laga sem giltu við skipun landsréttardómara með þeim hætti að víkjamátti frá áliti dómnefndar um að skipa þann sem að mati dómnefndarinnar værihæfastur. Frávikið var þá réttlætanlegt og lögmætt ef Alþingi samþykktieinhvern þann umsækjanda eftir tillögu ráðherra sem fullnægði að matidómnefndar öllum skilyrðum 2. og 3. mgr. 21. gr. dómstólalaga. Þeir umsækjendursem ráðherra gerði tillögu um og Alþingi samþykkti, en voru ekki meðal 15hæfustu samkvæmt mati dómnefndarinnar uppfylltu þessi skilyrði augljóslega.Leggur stefndi áherslu á að orð bráðabirgðaákvæðisins „… frá þessu má þó víkja…“ þarfnist sérstakrar skoðunar þegar leyst er úr bótakröfu stefnanda fyrirfjártjón auk ákvæðis 2. mgr. ákvæðis til bráðabirgða IV.Þegartil kasta Alþingis kom á grundvelli þessa bráðabirgðaákvæðis er ljóst afnefndum ákvæðum laganna að svigrúm þess var á engan hátt takmarkað með samahætti og ef ekki hefði komið til atbeina þess. Í ákvæðum laganna sem fyrr erlýst felst hið augljósa að Alþingi var ekki bundið af niðurstöðudómnefndarinnar. Alþingi hafði því skýlausa heimild til að samþykkja eða synjatillögu um hvern þann sem dómnefnd taldi að fullnægði skilyrðum 2. og 3. mgr.dómstólalaga og var ekki bundið af niðurstöðu dómnefndarinnar. Stefndibendir á að í áliti meirihluta stjórnskipunar- og eftirlitsnefndar Alþingis varbent á að þingmál af þessu tagi væri án fordæma. Kom fram að nefndin hefðifjallað um ýmis álitaefni svo sem hlutverk Alþingis, veitingavald ráðherra,hlutverk dómnefndar um mat á hæfi, stofnun Landsréttar, jafnréttissjónarmið ogtillögur ráðherra. Mikilvægt sé að hafa í huga hvernig stjórnskipunar- ogeftirlitsnefnd litu á hlutverk Alþingis samkvæmt bráðabirgðaákvæðinu viðdómstólalög. Stefndi telur að þar sem Alþingi var ekki bundið af álitidómnefndarinnar og átti lokaorð um hvern og einn umsækjanda hafi þinginu veriðstætt á því að horfa einnig til jafnréttissjónarmiða, ekki síst á grundvellimeginmarkmiða laga nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla,sbr. einkum 1. gr., 18. gr., 20. gr. og 24. gr. Á sama hátt og víkja mátti frááliti dómefndar við meðferð málsins á Alþingi mátti þingið fjalla um málið áöðrum grundvelli, t.d. jafnréttissjónarmiðum, við skipan dómsins í heild. Stefnditelur ekki verða séð að Hæstiréttur hafi hafnað þessu með öllu í dómum sínumfrá 19. desember síðastliðnum enda verði að skoða umfjöllun réttarins um þettaatriði í tengslum við málsmeðferð ráðherra á grundvelli 10. gr.stjórnsýslulaga. Í dómi sínum nefndi Hæstiréttur að annmarki hefði af þessumsökum verið á meðferð Alþingis þar sem ekki hefði verið bætt úr annmörkum ámeðferð ráðherra. Ekki hafi á hinn bóginn nokkru verið slegið föstu um aðatkvæðagreiðsla og efnisleg niðurstaða Alþingis og samþykkt þingsins hafi veriðandstæð lögum. Verði að líta svo á að almenn sjónarmið um jafnrétti kynja hafiverið málefnaleg þegar skipað var fyrsta sinn í 15 stöður dómara við nýjanáfrýjunardómstól eins og það horfði sérstaklega við Alþingi.Ennfremur verður ekki horft fram hjá hvers eðlis niðurstaða Alþingis er í þessusambandi, sbr. 2. gr. stjórnarskrá og að um atkvæðagreiðslu var að ræða. Horfaverði þá sérstaklega til 48. gr. stjórnarskrár um að hver alþingismaður ereingöngu bundinn við sannfæringu sína.Afhálfu stefnda er bent á að málatilbúnaður stefnanda sé í öllum aðalatriðumreistur á niðurstöðu dómnefndarinnar. Sem fyrr segir telur stefndi Alþingi ekkihafa verið bundið af niðurstöðu dómnefndarinnar þrátt fyrir að í dómumHæstaréttar hafi verið fundið að málsmeðferð. Þegar grannt sé skoðað sé ljóstað Alþingi var heldur ekki bundið af því að velja hæfasta umsækjandann og ekkiþann sem dómnefnd taldi hæfastan. Það liggi í hlutarins eðli þar sem greiðaþurfti atkvæði á Alþingi; að í því tilviki gat þingmaður t.d. setið hjá eins ograunin varð. Þá byggir stefndi einnig á því að þótt tillögugerð ráðherra hefðiverið á aðra lund – eða tillaga stjórnskipunar- og eftirlitsnefndar – ogrökstudd með öðrum hætti og með samanburði eins og fjallað var um í dómumHæstaréttar frá fyrra ári sé ekki unnt að leggja til grundvallar að Alþingihefði verið bundið við þann rökstuðning í atkvæðagreiðslu eða við meðferðmálsins. Stefnanda mátti vera þetta ljóst með vísan til gildandi lagaákvæða.Auk þess sé skilyrði skaðabótareglna um orsakasamband og sennilega afleiðinguekki uppfyllt við þessar aðstæður. Fallist hafi verið á svipuð sjónarmiðstefnda og voru í meginatriðum í hinum áfrýjuðu dómum héraðsdóms sem sættuendurskoðun með dómum Hæstaréttar 19. desember síðastliðinn, en þar fyrir dómivar niðurstaðan byggð á því að ekki væri sýnt fram á tjón.Íljósi þessa byggir stefndi á því að tjón sé að fullu bætt. Um er að ræðaófjárhagslegt tjón á sama hátt og dæmt er um í nefndum dómum Hæstaréttar ímálunum nr. 591 og 592/2017. Við meðferð málsins á Alþingi var unnt að hafnatillögu ráðherra, annað hvort í heild eða hvað snerti tiltekinn umsækjanda. Svovarð ekki og hlutu þeir 15 einstaklingar sem nú gegna embætti dómenda viðLandsrétt lögmæta skipun. Er því ekki unnt að fallast á að borið hafi að skipastefnanda að viðlagðri bótaskyldu stefnda. Stefndi fellst ekki á að hér gildiöfug sönnunarbyrði, enda væri það ekki í samræmi við dómafordæmi.Umrannsóknarreglu og andmælarétt byggir stefndi sérstaklega á því að ekki er unntað fullyrða að frekari rannsókn eða andmæli hefðu leitt til þess að stefnandihefði verið skipaður dómari við Landsrétt. Sama er ef stefnanda hefði veriðgefinn kostur á frekari andmælum. Öll sjónarmið stefnanda höfðu komið fram. Ummat á dómarareynslu lágu upplýsingar um það fyrir og ekki nauðsynlegt að gefasérstakan kost á andmælum. Fyrirliggur að stefnandi sendi einnig stjórnskipunar- og eftirlitsnefnd Alþingiserindi sem liggur fyrir í málinu og kom þar fram sínum sjónarmiðum. Ummálsástæður um rökstuðning liggi fyrir ítarlegt svar ráðuneytis, dags. 6. júlí2017 og vísast til þess.Hvaðsem þessu líði sé ekki fram komin sönnun þess að orsakasamband hafi verið millimálsmeðferðar ráðherra og meðferðar á Alþingi, enda hafði Alþingi tækifæri tilað hafna tillögu ráðherra um hvern og einn. Að undangengnum umræðum á Alþingiog umfjöllun þingnefndar samþykkti Alþingi tillöguna.Íljósi alls framangreinds og þess að ráðherra var að sönnu heimilt að leggja tilaðra sem uppfylltu hæfisskilyrði en þá sem nefndin taldi hæfasta, sem oghlutverk Alþingis, er ekki unnt að líta svo á að það sé vegna saknæmrar eðaólögmætrar háttsemi að stefnandi hlaut ekki skipun sem dómari við Landsrétt.Mótmælir stefndi því að ráðherra hafi sýnt saknæma og ólögmæta háttsemi. Auk þesser því mótmælt að meðferð og endanleg niðurstaða á Alþingi hafi verið saknæm ogólögmæt. Á sama hátt er ekki raunhæft að stefnandi hafi haft réttmætarvæntingar til embættisins eða átt lögvarða kröfu til þess. Svo mikliróvissuþættir eru um það hvernig Alþingi hefði lagt til aðra niðurstöðu að ekkier unnt að fullyrða að skipa hefði átt stefnanda. Stefndi telur ekki unntað fullyrða að borið hefði að skipa stefnanda eða hann verið skipaður íembættið þótt ráðherra hefði gert sérstakar tillögur um þá fjóra umsækjendursem skipaðir voru en voru ekki hæfastir taldir af dómnefnd og rökstutt þærfrekar á þann hátt sem Hæstiréttur taldi í dómum sínum, einkum með tilliti tilúrlausnarefnis um miskabætur. Hefur hann ekki sannað að útilokað hefði verið aðleggja til umsækjendur án þess að hann væri þeirra á meðal. Verður að ganga útfrá því að umræddir fjórir hefðu við þær aðstæður verið samþykktir af Alþingiþótt staðið hefði verið á annað hátt að tillögum um þá og vísast þá meðalannars til þess rökstuðnings sem veittur var. Meðvísan til alls þessa ber að sýkna af kröfum stefnanda varðandi bótakröfu vegnafjártjóns.Verðiekki á ofangreint fallist ber stefnandi sönnunarbyrði fyrir því að hann hafiverið og sé hæfari en Arnfríður Einarsdóttir, Ásmundur Helgason, RagnheiðurBragadóttir og Jón Finnbjörnsson. Verður þá að gera þá kröfu að stefnandi sanniað hann sé hæfari en hver og einn þessara umsækjenda. Auk þessa verður eins ogfyrr segir að leggja sönnunarbyrði á stefnanda um að skipun hans hefði veriðsamþykkt á Alþingi. Verður að hafna því sem ósönnuðu.Álitidómnefndar hefur ekki verið hnekkt í dómum Hæstaréttar nema um atriði semrétturinn taldi hafa óverulegt vægi en það laut að samningu dóma. Einnig erafar lítill munur á mörgum umsækjendum í einstökum matsatriðum þegar horft er ásvonefnt Excel-skjal sem nefndin útbjó. Þannig voru þeir dómarar sem ráðherragerði tillögu um og ekki voru meðal þeirra 15 sem nefndin taldi hæfasta meðallháar einkunnir fyrir dómarareynslu og þrír þeirra með hærri en stefnandi. Verðurað gera kröfu til þess að stefnandi sanni að hann uppfylli betur skilyrði umsamningu dóma og um dómarareynslu sína en þeir fjórir sem skipaðir voru en voruekki á meðal 15 hæfustu eftir mati dómnefndar. Stefndi leyfir sér að fullyrðaað a.m.k. þrír af þessum fjórum höfðu meiri reynslu af dómarastörfum ogsamningu dóma og sá fjórði hafði starfað lengur í dómsýslunni.Stefndimótmælir málsástæðum í stefnu að öðru leyti og krefst sýknu. Stefndi mótmælireinnig fjárhæðum bótakrafna og krefst verulegrar lækkunar ef ekki verðurfallist á sýknukröfu. Stefndi telur ekki forsendur til að dæma bætur er nemimismun á launum stefnanda nú og launum dómara við Landsrétt út starfsævistefnanda, eins og byggt er á í stefnu. Að mati stefnda er óraunhæft að dæmabætur fyrir ókominn tíma og er þeirri kröfugerð mótmælt. Stefndimótmælir kröfum sem byggjast á tryggingafræðilegum útreikningi en ekki hafiverið fallist á slíkan útreikning í dómsmálum um bætur af hliðstæðum toga.Mótmælir stefndi því sérstaklega að rök standi til að bæta stefnanda töpuðlífeyrisréttindi og að útreikningur tryggingafræðings um það verði lagður tilgrundvallar, en auk þess eru þar liðir sem geta ekki komið til, eins ogmakalífeyris- og örorkulífeyrisréttur. Telur stefndi þess í stað rétt að miðavið dómaframkvæmd Hæstaréttar sem mótast hafi um langa hríð um bætur vegnaóréttmæts starfsmissis. Eru þá dæmdar bætur að álitum vegna margra óvissuþátta.Hafa bætur verið dæmdar sem nemur launum í 5 mánuði eða í sumum tilvikum 12 viðþær aðstæður þegar fólk með réttarstöðu eftir lögum nr. 70/1996, um réttindi ogskyldur starfsmanna ríkisins, hefur misst starf hjá ríki og verið atvinnulaustum alllangan tíma.Stefndibyggir á því að tjón fyrir að missa starf hjá ríkinu sé mun meira og þungbæraraen þegar maður í starfi með há laun fær ekki annað starf með litlu hærri launumá þeim mælikvarða. Það eigi við um stefnanda. Stefnandi sé skipaðurhéraðsdómari og nýtur launa samkvæmt ákvörðun kjararáðs, en þau höfðu hækkaðumtalsvert fáum misserum áður en Landsréttur var stofnaður með lögum. Þá verður að horfa til þess að kjararáð ákvað ekki laundómenda við Landsrétt fyrr en allnokkru eftir að skipun var um garð gengin.Stefnandi gat ekki vænst þess að laun myndu hækka á þann hátt sem kröfugerðhans miðar við og tæplega er unnt að ganga út frá að stefnandi hafi sótt umembættið vegna hærri launa.Stefnditelur dómkröfu stefnanda í engu samræmi við dómaframkvæmd um bætur til handaþeim sem misst hafa starf. Þá séu margvíslegir óvissuþættir uppi sem útilokaðer að segja til um og geta átt við um hvern og einn. Stefnandi gæti á þessumtíma sótt um og fengið annað starf hærra launað, hugsanlega skipt umstarfsvettvang, fengið starf hjá ríkinu eða í dómsýslunni, eftir atvikum viðLandsrétt. Að líkindum gæti hann hafið töku lífeyris 65 ára gamall. Verður íöllum tilvikum að horfa til þess að menn geta við þær aðstæður haft auknatekjumöguleika samfara því að hætta fyrr og litið á sem sérstök lífsgæði. Þákunni starfsmenn að hætta störfum eða skipta um starfsvettvang af alls konarástæðum, persónulegum eða öðrum. Hér séu fyrir hendi óvissuþættir sem útilokaðer að segja til um með vissu og geta átt við um alla menn. Meðvísan til alls þessa byggir stefndi á því að verði ekki fallist á sýknukröfustandi rök til þess að dæma bætur að álitum vegna margvíslegra óvissuþátta oghorfa einnig til dómaframkvæmdar sem mótast hefur um áratugaskeið um ákvörðunbóta til handa þeim sem sætt hafa óréttmætum starfsmissi. Skorað er á stefnandaað leggja fram skattframtöl síðustu þriggja ára áður en Landsréttur tók tilstarfa, þ.e. vegna tekjuáranna 2015, 2016 og 2017.Ummiskabótakröfu stefnandaEinsog fram kemur í gögnum málsins hefur stefndi viðurkennt með bréfi, dags. 2.janúar 2018, að stefnandi eigi rétt á miskabótum á sama grundvelli og dæmt varí Hæstarétti þann 19. desember 2017 í málunum nr. 591 og 592/2017. Stefnditelur engin efni til að gera mun á ákvörðun bóta fyrir miska í tilvikistefnanda og áfrýjenda þeirra mála. Getur stefndi ekki fallist á að annað gildium stefnanda þótt hann sé héraðsdómari. Engan veginn var kastað rýrð á persónustefnanda sem héraðsdómara í tillögum ráðherra. Stefnandi hefur ekki vitjaðþeirra bóta sem viðurkenndar hafa verið að fjárhæð 700 þúsund krónur. Verði súfjárhæð dæmd verður að horfa til þess við ákvörðun málskostnaðar.IV.Niðurstaða dómsinsForsaga málsins og dómar Hæstaréttar í málum annarra umsækjendaMálatilbúnaðurstefnanda byggist á því að hann eigi rétt á skaða- og miskabótum úr hendiíslenska ríkisins vegna þess að ráðherra hafi gengið fram hjá honum meðólögmætum hætti þegar hún bar fram til Alþingis og síðar til forseta Íslandstillögur sínar um hverjir skyldu skipaðir dómarar við Landsrétt. Stefnandi varí hópi 15 einstaklinga sem dómnefnd taldi á meðal 15 hæfustu umsækjenda umembætti dómara við Landsrétt samkvæmt áliti frá 19. maí 2017. Ráðherra lagðihins vegar sjálf fram lista til forseta Alþingis 29. maí 2017 með eigintillögum um hvaða 15 einstaklingar skyldu skipaðir dómarar við Landsrétt og varstefnandi ekki þar á meðal. Alþingi staðfesti tillögur ráðherra og vorutillögurnar sem fyrr segir sendar forseta Íslands sem undirritaði skipunarbréf15 dómara við Landsrétt 8. júní 2017.Tilstuðnings kröfum sínum vísar stefnandi einkum til dóma Hæstaréttar frá 19.desember 2017 í málum nr. 591/2017 og 592/2017. Þar komst Hæstiréttur að þeirriniðurstöðu að málsmeðferð dómsmálaráðherra við skipun í embætti dómara viðLandsrétt í júní 2017 hefði verið andstæð 10. gr. stjórnsýslulaga. Íofangreindum dómum er lýst þeirri niðurstöðu Hæstaréttar að málsmeðferðráðherra hafi ekki verið annmörkum háð varðandi þá ellefu umsækjendur semraðast höfðu í sæti 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9 10, 13 og 15 samkvæmt stigatöfludómnefndar. Hæfni þeirra hefði verið metin af dómnefnd sem hafði yfir að ráðasérþekkingu í þeim efnum og framkvæmdi mat sitt í samræmi við fyrirmæli 2. mgr.4. gr. a laga nr. 15/1998 og reglur sem um dómnefndina gilda. Samkvæmt þessuhefði ekkert staðið því í vegi að tillaga ráðherra um samþykki Alþingis fyrirheimild til að skipa þessa umsækjendur yrði borin upp í einu lagi viðatkvæðagreiðslu á Alþingi í samræmi við ákvæði þingskaparlaga og þingvenjur, aðþví tilskildu að kostur gæfist á að greiða atkvæði um hvern og einn semráðherra gerði tillögu um, kæmi fram ósk um slíkt. Hæstirétturtaldi hins vegar að öðru máli gilti um þá málsmeðferð sem ráðherra viðhafðiþegar hún lagði fram tillögu til Alþingis um að vikið yrði frá áliti dómnefndarum veitingu dómaraembættis. Taldi Hæstiréttur að óhjákvæmilegt væri að slíkákvörðun væri þá reist á frekari rannsókn ráðherra eftir 10. gr.stjórnsýslulaga. Skyldi þá tryggt að fyrir hendi væri sérþekking sambærilegþeirri sem dómnefnd byggi yfir og að tekið væri tillit til fyrirmæla ráðherra íreglum nr. 620/2010 um þau atriði sem ráða skyldu hæfnismati. Var rakið ídóminum að til þessa væri enn brýnni ástæða en ella þegar álit dómnefndar væribindandi fyrir ráðherra og óheimilt væri að skipa í embætti umsækjanda semdómnefnd hefði ekki metið hæfastan nema að fengnu samþykki Alþingis. Gæta yrðiað því að við veitingu dómaraembætta tæki ráðherra ekki ákvörðun um starf sem áundir boðvald hans sjálfs, heldur um stöðu sem tilheyrir þeirri greinríkisvaldsins sem að stjórnlögum færi með eftirlitshlutverk gagnvart öðrumgreinum þess og tryggt væri sjálfstæði í 1. málslið 61. gr. stjórnarskrárinnar,sbr. 1. mgr. 24. gr. laga nr. 15/1998.Í ljósi þess að hversu miklu leytimálatilbúnaður stefnanda byggist á dómum Hæstaréttar er fullt tilefni til aðtaka orðrétt eftirfarandi úr forsendum dómanna:,Aðgættu framansögðu bar ráðherra í ljósi rannsóknarskyldu sinnar samkvæmt 10. gr.stjórnsýslulaga að lágmarki að gera samanburð á hæfni annars vegar þeirrafjögurra umsækjenda sem dómnefnd hafði metið meðal 15 hæfustu en ráðherra gerðiekki tillögu um, og hins vegar þeirra fjögurra sem ráðherra gerði tillögu um ístað hinna fyrrnefndu. Ef niðurstaða þess samanburðar gat gefið tilefni tilhefði ráðherra á þeim grundvelli borið að rökstyðja þá ákvörðun sína að leitaeftir samþykki Alþingis fyrir þeirri tillögu að vikið yrði frá álitidómnefndar. Aðeins þannig hefði Alþingi á réttum grundvelli getað rækt hlutverksitt í ferlinu og tekið afstöðu til mats ráðherra andstætt mati dómnefndar.[...]Viðúrlausn þess hvort staðið hafi verið að málum af hálfu dómsmálaráðherra ísamræmi við ofangreint er fyrst til þess að líta að gögn málsins bera ekki meðsér, að fram hafi farið af hálfu ráðherra eða aðila á hennar vegum sérstökrannsókn sambærileg rannsókn dómnefndar á atriðum, sem vörðuðu veitinguumræddra fjögurra dómaraembætta við Landsrétt í undanfara þess að ráðherraákvað að víkja frá dómnefndarálitinu. Er reyndar tekið fram í málatilbúnaðistefnda að ráðherra hafi haft undir höndum öll sömu gögn og dómnefndin og aðekki hafi verið byggt á öðrum eða nýjum gögnum heldur hafi ráðherra ákveðið aðljá dómarareynslu aukið vægi. “ Í forsendum Hæstaréttar er síðanrakið í kjölfarið að með tillögum dómsmálaráðherra um hverja skyldi skipadómara við Landsrétt hafi fylgt skjal, sem hafði að geyma rökstuðning fyrirþeirri ákvörðun. Þar hafi þess fyrst verið getið hvenær ráðherra hafi boristálit dómnefndar og drög að álitinu, því næst hvaða reglur giltu um störfdómnefndar, vísað var til þess að álit nefndarinnar væri yfirgripsmikið, aðítarleg umfjöllun væri í því um þá þætti sem auðvelt væri að meta hlutlægt ogað sú veiting embætta sem lægi fyrir dómsmálaráðherra væri án fordæma. Íframhaldinu var vikið að hlutverki Landsréttar sem áfrýjunardómstóls, þessgetið að dómnefnd legði reynslu af dómarastörfum að jöfnu við reynslu aflögmanns- og stjórnsýslustörfum og tekið var fram að þrír nánar tilgreindirþættir hafi verið látnir liggja milli hluta með því að gera ekki upp á milliumsækjenda hvað þá varðaði. Þá hafi sagt að með því að gera ekki tilraun til aðleggja þætti varðandi stjórnun þinghalda og samningu dóma til grundvallarheildarmati yrði ekki annað ráðið en að reynsla dómara hafi ekki fengið þaðvægi sem tilefni væri til og gert væri ráð fyrir í reglum nr. 620/2010. Þessunæst hafi verið vísað til bréfaskipta ráðherra og formanns dómnefndar, vikið aðþví að mat huglægra þátta væri vandasamt og ætti ekki að vera vélrænt og aðekkert í reglum nr. 620/2010 kallaði á slík vinnubrögð. Í lok fylgiskjalsinshafi sagt að eftir að hafa farið yfir öll gögn málsins væri það niðurstaðaráðherra að fleiri umsækjendur hafi komið til greina en tilteknir hafi verið íályktarorðum dómnefndar. Þannig hafi þeir fimmtán umsækjendur sem nefndintiltók allir komið til greina sem og aðrir sem bjuggu yfir áralangridómarareynslu, alls 24 umsækjendur. Í framhaldinu hafði Hæstiréttureftirfarandi orð um þessa málsmeðferð: ,,Samkvæmtþví sem hér var rakið liggur ekki fyrir að frekari rannsókn af hálfudómsmálaráðherra hafi farið fram á atriðum sem vörðuðu veitingu þeirra fjögurradómaraembætta sem eftir stóðu. Þá fullnægði rökstuðningur ráðherra ífylgiskjali með bréfi til forseta Alþingis 29. maí 2017 og tillaga hennar tilAlþingis, um skipun tilgreindra fjögurra umsækjenda í dómaraembætti í staðþeirra sem dómnefnd hafði lagt til, ekki þeim lágmarkskröfum sem að framan erlýst. Án tillits til þess hvort ráðherra gat með minnisblaði sínu tilstjórnskipunar- og eftirlitsnefndar Alþingis 30. maí 2017 bætt úr þeimannmörkum, sem voru á rannsókn hennar, rökstuðningi og tillögugerð, hafði þaðminnisblað ekkert nýtt að geyma umfram það sem fram hafði komið í álitidómnefndar. Þá gátu sjónarmið á grundvelli laga nr. 10/2008 um jafna stöðukarla og kvenna ekki komið til álita við veitingu ráðherra á dómaraembættunumnema tveir eða fleiri umsækjendur hefðu áður verið metnir jafnhæfir til aðgegna því. Að gættum þeim kröfum sem gera bar samkvæmt framansögðu var rannsóknráðherra ófullnægjandi til að upplýsa málið nægilega, svo ráðherra væri fært aðtaka aðra ákvörðun um hæfni umsækjenda en dómnefnd hafði áður tekið. Varmálsmeðferð ráðherra að þessu leyti því andstæð 10. gr. stjórnsýslulaga. Leiðirþá af sjálfu sér að annmarki var á meðferð Alþingis á tillögu dómsmálaráðherraþar sem ekki var bætt úr annmörkum á málsmeðferð ráðherra þegar málið kom tilatkvæðagreiðslu á Alþingi. “Réttur stefnanda til miskabótaMeðofangreindum dómum Hæstaréttar var því slegið föstu að ráðherra hefði ekkihagað málsmeðferð sinni með lögmætum hætti þegar hún lagði fram tillögu tilAlþingis um að vikið yrði frá áliti dómnefndar um veitingu dómaraembættis.Telja verður ljóst að sjónarmið sem lýst er í ofangreindum dómum um að ráðherrahafi mátt vera ljóst að aðgerðir hennar að þessu leyti gætu að ófyrirsynjubitnað á orðspori og starfsheiðri aðila þeirra mála og orðið þeim þannig aðmeini, eigi að réttu lagi einnig við um stefnanda, enda var hann tekinn út afupphaflegum lista dómnefndarinnar með sama hætti og þeir. Auk þess verðurekkert ráðið af gögnum málsins um að málsmeðferð ráðherra hafi verið með öðrumhætti í tilviki stefnanda en aðila fyrrgreindra dómsmála.Afþeim sökum eru ekki efni til annars en að fallast á með stefnanda aðráðherranum hafi mátt vera ljóst að aðgerðir hennar við meðferð málsins gætu aðófyrirsynju bitnað á orðspori og starfsheiðri stefnanda og orðið honum þannigað meini. Verður því jafnframt að fallast á að í þeirri háttsemi ráðherra hafifalist meingerð gegn æru stefnanda og persónu, sbr. b-lið 1. mgr. 26. gr.skaðabótalaga nr. 50/1993. Þegarhorft er til þess að ráðherra færði opinberlega fram þau rök að leggja yrðimeiri áherslu á dómarareynslu og að stefnandi hefur samkvæmt gögnum málsins munmeiri reynslu af dómsstörfum en aðilar fyrrnefndu málanna verður jafnframt aðfallast á þá málsástæðu stefnanda að í málsmeðferð ráðherra hafi falist stærrimeingerð gagnvart honum sem hafi orðið honum til aukins miska. Þykja miskabæturtil hans af þeim sökum því hæfilega ákveðnar 1.100.000 kr. Þarsem fyrir liggur að stefndi bauð stefnanda greiðslu miskabóta að fjárhæð700.000 krónur fyrir höfðun málsins og að fjárhæð kröfu stefnanda um miskabæturer miklum mun hærri en dómurinn hefur nú fallist á telur dómurinn þó ekki efnitil að fallast á kröfu stefnanda um að stefndi greiði honum dráttarvexti afmiskabótum frá þingfestingardegi. 3.Réttur stefnanda til bóta fyrir fjárhagslegt tjón.Stefndihefur í málsvörn sinni gegn því að hann beri skaðabótaábyrgð vegna fjártjónsvísað til þess að þótt stefnandi hafi verið í hópi hæfustu umsækjanda umembætti dómara við Landsrétt að mati dómnefndar, þá hafi hann ekki getað gengiðað því vísu að hljóta embættið, enda hafi það verið ljóst að Alþingi þurfti aðsamþykkja tillögur ráðherra um hvern og einn eða hafna með þeim afleiðingum aðráðherra þurfti að leggja fram nýja tillögu. Af hálfu stefnda hefur enn fremurverið vísað til þess að ráðherra hafi verið ljóst þegar hún fékk álitdómnefndar í hendur að það myndi ekki hljóta samþykki á Alþingi óbreytt enhenni hafi meðal annars verið gert þetta ljóst af forsvarsmönnumsamstarfsflokka í ríkisstjórn. Telur stefndi að jafnvel þótt ráðherra hefðiákveðið að leggja tillögu dómnefndar óbreytta fyrir þingið þá hefðu athafnirhennar ekki nægt til að afstýra meintu tjóni stefnanda þar sem fyrir hafi legiðað Alþingi hefði ekki samþykkt þá tillögu. Dómurinngetur ekki fallist á þessar málsástæður. Verður í því sambandi að hafa í hugaað dómsmálaráðherra fór í reynd með vald til skipunar dómara við Landsrétt ísamræmi við stöðu hennar sem æðsta handhafa framkvæmdarvalds og bar aðstjórnlögum sérstaka ábyrgð á þeirri skipun, sbr. 13. gr. og 14. gr.stjórnarskrárinnar. Tillaga ráðherra til Alþingis um að annar verði skipaðurdómari en sá sem dómnefnd hefur metið hæfastan, er einnig lögbundinn þáttur íundirbúningi þeirrar ákvörðunar að skipa mann í dómaraembætti, sjá hér tilhliðsjónar dóma Hæstaréttar frá 31. júlí 2017 í málum nr. 451 og 452/2017. Íljósi þessa er ekki unnt að fallast á málsástæðu stefnda sem felur efnislega ísér að ráðherra hafi ekki megnað að koma í veg fyrir þá atburðarás sem átti sérstað með að gengið var fram hjá stefnanda, enda var það hún sem tók þá ákvörðunað taka hann út af listanum frekar en aðra umsækjendur. Ráðherra fór enn fremurbæði með það vald að leggja til umsækjendur og eins að ákveða hvort tillaga umskipun þeirra umsækjenda sem Alþingi hafði samþykkt yrði borin undir forsetaÍslands til staðfestingar. Viðþetta má enn fremur bæta að ef fallist væri á málsástæðu stefnda um aðvandkvæði á því að sjá fyrir hver afdrif máls verða í meðförum Alþingistakmörkuðu eða jafnvel firrtu hann bótaskyldu myndi slík niðurstaða draga verulegaúr möguleikum einstaklinga til að leita réttar síns vegna skipunar í embættiþar sem Alþingi kæmi að máli. Í þessu samhengi verður einnig að leggja áhersluá að Alþingi kemur við þessar aðstæður ekki fram í hlutverki sínu sem löggjafiheldur er því falinn ákveðinn þáttur í undirbúningi að stjórnvaldsákvörðun semráðherra tekur og er á ábyrgð ráðherra. Þáverður enn fremur að minna á að sú niðurstaða Hæstaréttar liggur fyrir aðannmarki hafi verið á meðferð Alþingis á tillögu ráðherra þegar málið kom þartil atkvæðagreiðslu, sbr. þá dóma réttarins sem vitnað er til hér að framan. Afþeim dómum verður enn fremur skýrlega ráðið að þar sem á skorti að ráðherragerði grein fyrir samanburði sínum á umsækjendum í rökstuðningi til Alþingishafi Alþingi ekki á réttum grundvelligetað rækt hlutverk sitt í ferlinu og tekið afstöðu til mats ráðherra andstættmati dómnefndar. Verður af þeim sökum að hafna alfarið þeim vörnum stefnda aðsamþykki Alþingis á tillögum ráðherra um aðra umsækjendur hafi leitt til þess aðákvörðun um endanlegt val hafi verið lögmæt. Með vísan til þessarar niðurstöðuverður einnig að hafna þeirri málsástæðu stefnda að Alþingi hafi getað samþykkttillögur ráðherra á grundvelli sjónarmiða sem leidd verða af lögum nr. 10/2008,um jafna stöðu karla og kvenna, enda komu þau ekki til álita við veitinguráðherra á dómaraembættunum nema tveir eða fleiri umsækjendur hefðu áður veriðmetnir jafnhæfir til að gegna því.Dómurinnfær heldur ekki séð að það geti haft þýðingu við úrlausn um kröfu stefnanda umskaðabætur fyrir fjártjón hvaða væntingar stefnandi mátti gera sér um meðferðmálsins í kjölfar þess að umsögn dómnefndar lá fyrir. Verður þá að líta tilþess að málatilbúnaður stefnanda byggist ekki á því að hann eigi rétt til bótaá grundvelli þess að réttmætar væntingar hans hafi verið virtar að vettugi,heldur því að hann telur sig mundu hafa hlotið embætti dómara við Landrétt efekki hefðu verið annmarkar á málsmeðferð og efnislegu mati ráðherra. Aðþví er snertir kröfu stefnanda um að honum verði bætt fjárhagslegt tjón vegnaólögmætrar framgöngu ráðherra við meðferð málsins verður að hafa í huga aðalmennt leiða annmarkar á málsmeðferð og undirbúningi stjórnvaldsákvörðunar umveitingu embættis ekki einir og sér til bótaábyrgðar stefnda gagnvart þeim semfær ekki slíkt embætti. Í dómaframkvæmd Hæstaréttar hefur það aftur á mótiverið talið forsenda fyrir bótaskyldu stefnda við slíkar aðstæður að sá semsækir um opinbert embætti sýni fram á að lögmæt meðferð málsins ogforsvaranlegt mat á umsókn og samanburður á hæfni hans og annarra umsækjendahefði leitt til þess að hann hefði hlotið embættið, sbr. meðal annars tilhliðsjónar dóma Hæstaréttar Íslands frá 19. september 2002 í máli nr. 90/2002,frá 14. apríl 2011 í máli nr. 412/2010 og frá 7. júní 2018 í máli nr. 578/2017.Þegartekin er afstaða til þess hvort stefnandi hafi uppfyllt þær kröfur til sönnunarsem gerðar eru samkvæmt framangreindu er óhjákvæmilegt að horfa til tilvitnaðradóma Hæstaréttar frá 19. desember 2017. Verður þá fyrst að benda á að í þessummálum komst Hæstiréttur að þeirri niðurstöðu að tilteknir annmarkar semHéraðsdómur Reykjavíkur taldi að hefðu verið á áliti dómnefndar hefðu veriðóverulegir og samkvæmt því ekki einir og sér getað gefið tilefni til þess aðvikið yrði frá dómnefndarálitinu. Þá var ekki af hálfu Hæstaréttar tekið undirsjónarmið Héraðsdóms um að sá mælikvarði sem dómnefndin beitti og sá naumi tímisem henni var ætlaður til starfa síns hafi leitt til þess að í reynd skorti áað efnislegt mat og samanburður færu fram á verðleikum umsækjenda og þar meðhæfni þeirra. Af þeim sökum verður við úrlausn þess máls sem hér er tilumfjöllunar að leggja til grundvallar að ekki hafi verið neinir annmarkar ádómnefndarálitinu sem réttlætt gátu að ráðherra viki frá því. ÞóttHæstiréttur hafi í fyrrgreindum dómum sínum einungis vísað með beinum hætti til10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sem fjallar um skyldu stjórnvalds til aðafla sér fullnægjandi upplýsinga um atvik máls áður en það tekur ákvörðun ímáli, verður að sama skapi ekki litið fram hjá því að í dómunum er einnigfjallað um hvernig efnislegu mati ráðherra á umsækjendum var háttað og þærályktanir sem hún dró af því mati. Þannig er tekið svo til orða í forsendumHæstaréttar að ráðherra hafi ,,að lágmarki borið að gera samanburð á hæfniannars vegar þeirra fjögurra umsækjenda sem dómnefnd hafði metið meðal 15hæfustu en ráðherra gerði ekki tillögu um, og hins vegar þeirra fjögurra semráðherra gerði tillögu um í stað hinna fyrrnefndu“. Aðmati þessa dóms verður ekki annað ráðið af þessum forsendum Hæstaréttar en aðþar sé vísað til þeirrar skyldu sem hvílir á ráðherra samkvæmtgrundvallarreglum stjórnsýsluréttarins um mat á hæfni umsækjenda. Þannig geturstjórnvald að öllu jöfnu ekki slegið því föstu að það hafi valið hæfastaumsækjandann nema það hafi gert heildstæðan samanburð á umsækjendum með tillititil þeirra krafna sem lög gera til þess einstaklings sem gegna má starfinu ogþeirra sjónarmiða sem valið á milli umsækjenda byggist á. Hvaðvarðar þær kröfur og sjónarmið sem samanburður á umsækjendum byggist á eralmennt gengið út frá því að stjórnvaldið sem veitir viðkomandi embætti skuliákveða hverju sinni á hvaða sjónarmiðum ákvörðun um skipun eigi að byggjast, aðþví marki sem ekki er mælt fyrir um annað í lögum eða stjórnvaldsfyrirmælum ogóskráðar reglur stjórnsýsluréttarins fela ekki í sér takmarkanir í þessu efni.Þau sjónarmið ráðast þó af eðli og viðfangsefnum þess embættis sem verið er aðskipa í hverju sinni. Þannig verður að telja að veitingu dómaraembætta sésvigrúm ráðherra þrengra að þessu leyti, enda tekur ráðherra þá ekki ákvörðunum veitingu embættis sem heyrir undir boðvalds hans sjálfs, heldur um stöðu semtilheyrir þeirri grein ríkisvaldsins sem að stjórnlögum fer meðeftirlitshlutverk gagnvart öðrum greinum þess og tryggt er sjálfstæði í 1.málslið 61. gr. sem og 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 1. mgr. 24. gr.þágildandi laga nr. 15/1998, um dómstóla, sbr. dóma Hæstaréttar frá 19.desember 2017 sem áður er vitnað til. Ísömu dómum er jafnframt tekið skýrt fram að ef ráðherra hygðist víkja frá matidómnefndar skyldi tryggt að fyrir hendi væri sérþekking sambærileg þeirri semdómnefnd byggi yfir og að tekið væri tillit til fyrirmæla ráðherra í reglum nr.620/2010 um þau atriði sem ráða skulu hæfnismati. Í 4. gr. þeirra reglna varkveðið sérstaklega á um það að dómnefnd skyldi gæta þess að samræmis væri gættvið mat umsækjenda þannig að jafnræði væri í heiðri haft. Þá skyldi niðurstaðanbyggð á heildstæðu mati á grundvelli málefnalegra sjónarmiða út frá verðleikumumsækjenda með hliðsjón af menntun og reynslu, ráðvendni, hæfni og skilvirkni ístarfi, eins og nánar greinir með tilliti til atriða sem nánar voru rakin í1.–5. tölul. 4. gr. Þegarlitið er til þeirra fyrirmæla sem ráðherra var bundinn af samkvæmt reglum nr.620/2010 verður ekki annað séð en að þar hafi verið sett það viðmið við mat áhæfni umsækjenda um dómaraembætti að æskilegt væri að umsækjandi hefðifjölbreytta starfsreynslu á sviði lögfræðinnar, s.s. reynslu af dómstörfum,málflutningi eða öðrum lögmannsstörfum, störfum innan stjórnsýslunnar eðafræðistörfum. Ljóster að ekki er gert ráð fyrir því berum orðum í reglum nr. 620/2010 að ráðherragæti lagt aukna áherslu á tiltekna þætti í starfsreynslu umsækjenda við mat áhæfni þeirra til að gegna dómaraembætti. Að sama skapi verður heldur ekki séðað ráðherra hafi samkvæmt sömu reglum verið alfarið óheimilt að ljá reynslu afdómsstörfum aukið vægi, enda var ekki í reglunum kveðið á um innbyrðis vægimatsþátta, þótt vissulega væri talið æskilegt að starfsreynsla umsækjenda værifjölbreytt. Hvaðsem leið annars heimild ráðherra til að leggja meira upp úr dómarareynslu viðmat á hæfni umsækjanda, þá leikur að mati dómsins enginn vafi á því að ráðherrabar allt að einu að gera samanburð á umsækjendum með tilliti til reynslu þeirraaf dómsstörfum, ef hún ákvað á annað borð að byggja á þessari tilteknu reynslu,og þess heldur ef hún kaus að auka vægi hennar. Ítilvitnuðum dómum Hæstaréttar frá 19. desember 2017 er raunar tekið svo tilorða í tengslum við þessa skyldu að ráðherra hafi ,,að lágmarki“ borið ,,aðgera samanburð á hæfni annars vegar þeirra fjögurra umsækjenda sem dómnefndhafði metið meðal 15 hæfustu en ráðherra gerði ekki tillögu um, og hins vegarþeirra fjögurra sem ráðherra gerði tillögu um í stað hinna fyrrnefndu“. Aðmati dómsins er þó ekki unnt að leggja þann skilning í þetta orðalag úrforsendum Hæstaréttar að skylda ráðherra að þessu leyti sé takmörkuð við aðbera þá fjóra umsækjendur af lista dómnefndar, sem hún ákvað að gera ekkitillögu um að yrðu skipaðir, saman við þá fjóra umsækjendur sem hún síðar lagðitil við Alþingi. Verður í því sambandi að leggja áherslu að á ráðherra hvíldiallt að einu sú skylda að sjá til þess að 15 hæfustu umsækjendurnir yrðu skipaðirdómarar við Landsrétt á grundvelli heildstæðs samanburðar á umsækjendum meðtilliti til þeirra sjónarmiða sem hún taldi sjálf rétt að byggja á. Ef ráðherrataldi að rétt væri að ljá reynslu af dómsstörfum aukið vægi bar henni að réttulagi að leggja mat á alla umsækjendur út frá því sjónarmiði. Að öðrum kosti varráðherra ekki í aðstöðu til að slá því föstu að hún hefði valið 15 hæfustuumsækjendurna á grundvelli reynslu þeirra af dómsstörfum. Aðþví er varðar það sjónarmið sem lýst er í rökstuðningi ráðherra frá 6. júlí2017 um að miklu hafi skipt að dómarahópurinn við Landsrétt væri samansettur afeinstaklingum með fjölbreyttan bakgrunn og reynslu og af ólíkum sviðum þá telurdómurinn það sjónarmið ekki réttlæta mælikvarða sé beitt við mat á hæfni umsækjendasem breytist eftir því hvaða umsækjendur var um að ræða. Þannig verður í fyrstalagi að telja ljóst að sjónarmið um mat á hæfni sem leidd voru af reglum nr.620/2010 hafi ágætlega verið til þess fallin að stuðla að fjölbreytni. Meiruvarðar þó að það leiðir af jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993,sem gilda um veitingu opinbera embætta, að stjórnvald verður að meta hæfniumsækjenda sem keppa að því að hljóta sama embættið á grundvelli sömusjónarmiða. Ekki verður séð hvernig sú málsmeðferð að velja einungis fjóraumsækjendur af lista dómnefndar, án nánari skýringa, til samanburðar við aðrafjóra umsækjendur, út frá sjónarmiði um reynslu af dómstörfum, samræmist þeimkröfum sem gera verður til jafnræðis umsækjenda að þessu leyti. Aðmati dómsins gefa hvorki gögn málsins né skýringar ráðherra fyrir dómigreinargóða mynd af því hvaða samanburður hafi farið fram af hálfu ráðherra áumsækjendum með tilliti til sjónarmiða um reynslu af dómsstörfum. Þannig liggurekkert fyrir um í hverju samanburðurinn fólst og hver var niðurstaða ráðherraum innbyrðis mat einstakra þátta milli umsækjenda um embætti dómara viðLandsrétt, að því marki sem hún lagði annað mat á umsækjendur en dómnefndin. Teljaverður að í ljósi tölvupósts setts ráðuneytisstjóra til ráðherra, dags. 28. maí2017, hafi ráðherra haft sérstaklega ríkt tilefni til að huga að því hvernigþessum samanburði yrði háttað. Í tölvupóstinum er beinlínis vikið að þeimbreytingum sem ráðherra hafði í huga á lista nefndarinnar með tilliti til aukinsvægis dómsstarfa eins og hún vék sjálf að í skýrslu sinni fyrir dómi. Kemur þarjafnframt fram að ráðherra væri þá að bæta úr annmörkum sem verið hefðu meðsjálfstæðu mati, sem þýddi að leggja þyrfti ,,sama mat á alla umsækjendur útfrá þeim málefnalegu og lögmætu forsendum sem ráðherra gefur sér“. Best væriþví að ,,veita dómarastarfaflokknum aukið vægi og geta vísað til þess gagnvartöllum hópnum“. Þráttfyrir framangreindar ábendingar setts ráðuneytisstjóra er í gögnum málsinsekkert að finna um samanburð á umsækjendum með tilliti til reynslu afdómsstörfum. Gögn málsins, sbr. meðal annars bréf ráðherra til forseta Alþingis29. maí 2017, hafa í reynd aðeins að geyma rökstuðning ráðherra fyrir því hversvegna hún taldi þá fjóra umsækjendur, sem hún gerði sjálf tillögu um, hæfa tilað gegna embætti dómara við Landsrétt og til hvaða upplýsinga hún leit um þáumsækjendur. Á grundvelli þeirra gagna sem fyrir liggja í málinu er hins vegarekki unnt að fullyrða að af hálfu ráðherra hafi farið fram samanburður áumsækjendum sem fullnægði þeim kröfum sem taldar eru hluti af grundvallarreglumí stjórnsýslurétti um undirbúning stöðuveitingar og mat á hæfni umsækjenda. Íþví sambandi verður að leggja áherslu á að ákvörðun um skipun í opinbertembætti verður að byggjast á samanburði á umsækjendum á sambærilegum grundvellisem leiði í ljós hver er hæfastur til að gegna starfinu en ekki bararéttlætingu á því hvern ráðherra vill skipa í embættið.Einsog áður hefur verið rakið hefur það verið talið forsenda í dómaframkvæmdHæstaréttar fyrir bótaskyldu stefnda gagnvart þeim sem sækir um opinbertembætti að viðkomandi umsækjandi sýni fram á að lögmæt meðferð málsins ogforsvaranlegt mat á umsókn og samanburður á hæfni hans og annarra umsækjendahefði leitt til þess að hann hefði hlotið umrætt embætti. Þar sem hvoruguraðila málsins hefur teflt fram málsástæðum um að dómnefnd eða ráðherra hafiekki dregið forsvaranlegar ályktanir af gögnum málsins né lagt fram neinumsóknargögn sem gefa dóminum tækifæri til að taka afstöðu til slíkra atriðakoma þau ekki til umfjöllunar í málinu.Þegartekin er afstaða til þess hvort stefnanda hafi tekist að sýna fram á að lögmætmeðferð málsins og efnislegur samanburður á hæfni hans og annarra umsækjendahefði leitt til þess að hann hefði verið skipaður dómari við Landsrétt þá erekki unnt að horfa fram hjá því að af hálfu stefnda hefur ekki verið gerðviðunandi grein fyrir því hvaða samanburður fór fram á stefnanda og öðrumumsækjendum og hvernig innbyrðis mati þeirra var háttað. Þá verður heldur ekkidregin fjöður yfir það að dómnefnd hafði þegar raðað stefnanda í 11. sæti álista yfir hæfustu umsækjendur, auk þess sem stefnandi bjó yfir talsvert meirireynslu af dómsstörfum en margir þeirra umsækjenda sem lagt var til að skipaðiryrðu dómarar við Landsrétt. Eins og áður segir hefur Hæstiréttur enn fremurhafnað sjónarmiðum um að slíkir annmarkar hafi verið á dómnefndaráliti aðtilefni hafi verið fyrir ráðherra að víkja frá því, sbr. tilvitnaða dóma frá19. desember 2017. Meðvísan til þessara atriða verður að telja að stefnandi hafi leitt nægilegasterkar líkur að því að lögmæt meðferð málsins og forsvaranlegt mat á umsókn ogsamanburður á hæfni hans og annarra umsækjenda hefði leitt til þess að hannhefði verið skipaður dómari við Landsrétt. Er því fallist á málsástæðustefnanda um að stefndi beri einnig skaðabótaskyldu vegna þess fjárhagslegatjóns sem hann varð fyrir vegna ákvörðunar ráðherra. Stefnandihefur í málatilbúnaði sínum byggt á því að ráðherra hafi brotið gegnandmælarétti samkvæmt ákvæði 13. gr. stjórnsýslulaga þegar hún ákvað að takafjóra umsækjendur, sem ekki voru meðal 15 hæfustu að mati dómnefndar, fram yfirstefnanda. Héraðsdómur fjallaði um sambærilega málsástæðu í dómum sínum frá 15.september 2017 en um hana var ekki fjallað við endurskoðun dómsins ááfrýjunarstigi í Hæstarétti 19. desember 2017 í málum nr. 591 og 592/2017. Einsog bent var á í dómi Héraðsdóms hefur andmælaréttur samkvæmt ákvæði 13. gr.stjórnsýslulaga, og eins óskráðri meginreglu stjórnsýsluréttarins, almenntverið talinn fela í sér að aðili máls eigi rétt á að tjá sig um nýjarupplýsingar sem fram koma um málsatvik við meðferð máls, ef upplýsingarnar eruhonum í óhag og geta haft verulega þýðingu fyrir úrlausn málsins. Þóttí ákveðnum tilvikum megi vissulega telja það til vandaðri stjórnsýsluhátta aðstjórnvöld gefi aðilum máls kost á að tjá sig þegar þau ákveða að víkja frámati lögbundins umsagnaraðila, eins og dómnefndarinnar sem um ræðir í máliþessu, þá verður hvorki af lögum né óskráðum reglum stjórnsýsluréttarins leiddnein skylda til að gefa aðila máls slíkt færi. Þar sem ekkert kemur fram ígögnum málsins um að ráðherra hafi aflað einhverra gagna eða upplýsinga tilviðbótar við þau atvik sem lágu fyrir við álit nefndar um mat á hæfi dómara,dags. 19. maí 2017, eru ekki efni til að taka undir þá málsástæðu stefnanda aðráðherra hafi brotið gegn andmælarétti hans. Er þessari málsástæðu því hafnað. Aðsama skapi verður ekki séð að sá rökstuðningur sem ráðherra veitti stefnanda 6.júlí 2017 hafi ekki uppfyllt þær kröfur sem gerðar eru til efnis rökstuðningssamkvæmt 22. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Samkvæmt 1. mgr. 22. gr.stjórnsýslulaga skal stjórnvald, að því marki sem stjórnvaldsákvörðun byggist ámati, greina frá meginsjónarmiðum sem ráðandi voru við matið, í rökstuðningifyrir ákvörðuninni. Samkvæmt 2. mgr. 22. gr. skal einnig, þar sem ástæða ertil, rekja í stuttu máli upplýsingar um þau málsatvik sem höfðu verulegaþýðingu við úrlausn málsins. Í athugasemdum við 22. gr. frumvarps þess er síðarvarð að stjórnsýslulögum kemur fram að í ákvæðinu sé ekki kveðið á um hversuítarlegur rökstuðningur skuli vera. Að meginstefnu til eigi rökstuðningurstjórnvaldsákvarðana að vera stuttur, en þó það greinargóður að búast megi viðþví að aðili geti skilið af lestri hans hvers vegna niðurstaða máls hafi orðiðsú sem raun varð á.Viðskipun í opinbert embætti hefur verið lagt til grundvallar að það sé viðunandirökstuðningur að skýra hvers vegna það hefur orðið niðurstaða stjórnvaldsins aðráða tiltekinn einstakling úr hópi umsækjenda. Þannig er ekki gerð krafa um aðí rökstuðningi sé lýst samanburði á umsækjenda sem fékk embætti og þeim semóskar rökstuðnings, þó að skortur á að stjórnvald geti sýnt fram á slíkansamanburð geti vitaskuld haft áhrif á hvort réttur grundvöllur hafi veriðlagður að ákvörðun, sbr. það sem áður er rakið. Aðalatriðið er að sá sem óskareftir rökstuðningi geti almennt gert sér grein fyrir því á grundvellirökstuðningsins hvað réði ákvörðun um ráðningu í starfið. Telja verður ljóst aðrökstuðningur ráðherra frá 6. júlí 2017 hafi uppfyllt ofangreindar kröfur ogkemur málsástæða stefnanda honum því ekki að haldi við úrlausn málsins.Fjárhagslegt tjón stefnanda.Stefnandireisir skaðabótakröfu sína á niðurstöðu tryggingafræðings um mismun launakjaraog lífeyrisréttinda héraðsdómara og þeirra launa sem hann hefði hlotið útstarfsævina ef hann hefði verið skipaður dómari við Landsrétt og tekið viðembætti 1. janúar 2018. Þótt fallast megi á að slíkur útreikningur geti haftþýðingu við mat á fjárhæð skaðabóta í máli þessu verður að taka tillit til þessað aðstæður stefnanda eru um margt háðar óvissu og tjón hans kann aðtakmarkast, til dæmis ef hann yrði síðar skipaður dómari við Landsrétt eða tækivið öðru starfi þar sem laun og lífeyrisréttindi eru hærri en hjá héraðsdómara.Í ljósi þessa verður að telja að bætur til stefnanda fyrir fjárhagslegt tjónséu hæfilega ákveðnar 4 milljónir króna að álitum. Þáer jafnframt fallist á kröfu stefnanda um að stefndi greiði skaðabótavexti afþessari fjárhæð samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu,frá 1. janúar 2018 til 6. mars 2018 þegar mál þetta var þingfest, endráttarvexti samkvæmt III. kafla sömu laga, sbr. 1. mgr. 6. gr. laganna, fráþingfestingardegi til greiðslu. Meðhliðsjón af þessum úrslitum málsins verður stefndi dæmdur til að greiðastefnanda allan málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 1,2 milljónir króna. Kjartan BjarniBjörgvinsson héraðsdómari kveður upp þennan dóm. Við uppkvaðningu dómsins vargætt 115. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Dómsorð:Stefndi,íslenska ríkið, greiði stefnanda, Jóni Höskuldssyni, 4.000.000 króna ískaðabætur með vöxtum samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001, um vexti ogverðtryggingu, frá 1. janúar 2018 til 6. mars 2018, en dráttarvöxtum samkvæmtIII. kafla sömu laga, sbr. 1. mgr. 6. gr. laganna, frá 6. mars 2018 tilgreiðsludags. Þáskal stefndi greiða stefnanda 1.100.000 krónur í miskabætur. Stefndigreiði stefnanda alls 1.200.000 kr. í málskostnað.
Mál nr. 6/2021
Kærumál Kæruheimild Frávísun frá Hæstarétti
X hf. og Y ehf. kærðu úrskurð Landsréttar þar sem kæru þeirra á úrskurði héraðsdóms, er laut að heimild H til tiltekinna rannsóknaraðgerða, var vísað frá Landsrétti. Í dómi Hæstaréttar kom fram að kæruheimild í a-lið 1. mgr. 211. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála hefði verið skýrð svo að hún tæki almennt aðeins til endanlegra úrskurða um frávísun mála sem höfðuð hefðu verið með ákæru en ekki til úrskurða Landsréttar um frávísun kæru vegna rannsóknarúrskurða eða úrskurða um réttarfarsatriði. Var því talið að X hf. og Y ehf. hefði brostið heimild til að kæra úrskurð Landsréttar og var málinu vísað frá Hæstarétti.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ása Ólafsdóttir, Björg Thorarensen, ÓlafurBörkur Þorvaldsson og Sigurður Tómas Magnússon.Varnaraðilar skutu málinu til Hæstaréttarmeð kæru 29. janúar 2021, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum sama dag. Kærðurer úrskurður Landsréttar 28. janúar 2021, þar sem kæru varnaraðila var vísaðfrá dómi. Um kæruheimild vísa varnaraðilar til a-liðar 1. mgr. 211. gr. laganr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðilar krefst þess að hinn kærði úrskurðurverði felldur úr gildi og að Landsrétti verði gert að taka málið tilefnismeðferðar. Sóknaraðili krefst þess aðallegaað málinu verði vísað frá Hæstarétti en til vara að hinn kærði úrskurður verðistaðfestur. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 211. gr. laga nr. 88/2008 er unnt að kæra frávísunmáls frá Landsrétti til Hæstaréttar. Þessi kæruheimild hefur verið skýrð svo aðhún taki almennt aðeins til endanlegra úrskurða um frávísun mála sem höfðuð hafa verið með ákæru en ekki til úrskurðaLandsréttar um frávísun kæru vegna rannsóknarúrskurða eða úrskurða umréttarfarsatriði, sbr. dóm Hæstaréttar 15. janúar 2021 í máli nr. 1/2021. Úrskurðursá sem um ræðir í þessu máli varðar heimild til tiltekinna rannsóknaraðgerðasóknaraðila sem veitt var með úrskurði héraðsdóms samkvæmt 2. mgr. 68. gr.,sbr. 2. mgr. 69. gr. laga nr. 88/2008. Með hinum kærða úrskurði Landsréttar varmálinu vísað þaðan frá dómi. Samkvæmtframansögðu er ekki fyrir hendi heimild til að kæra úrskurðinn til Hæstaréttar.Málinu verður því vísað frá réttinum.Dómsorð:Máli þessu er vísað frá Hæstarétti.Úrskurður LandsréttarLandsréttardómarinn Oddný Mjöll Arnardóttir og Hildur Briemog Skúli Magnússon, settir landsréttardómarar, kveða upp úrskurð í máliþessu.Málsmeðferð ogdómkröfur aðilaVarnaraðilar skutu málinu til Landsréttar með kæru 21. janúar2021, sem barst réttinum ásamtkærumálsgögnum samadag. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 4. desember 2020 í málinu nr. R-[…]/2020 þar sem fallist var á kröfu sóknaraðila um að Z ehf.,dótturfélagi þess Þ ehf. og Æ sé skylt að veita sóknaraðila upplýsingar ogafhenda gögn varðandi þjónustu sem veitt var X hf., og eftir atvikumdótturfélögum í samstæðu X hf., á árunum 2013 til 2014 eða eftir atvikum lengurvegna gerðar skýrslu eða samantektar fyrir félögin varðandi […], að meðtöldumhvers konar tengdum vinnugögnum og samskiptagögnum. Þá var einnig fallist ákröfu sóknaraðila um að Z ehf. og dótturfélagi þess Þ ehf., ásamt öllum þeimfyrrverandi eða núverandi starfsmönnum eða eigendum sömu félaga sem kunna aðhafa af hálfu félaganna veitt eða átt þátt í að veita þjónustu sem krafasóknaraðila varðar eða búa yfir upplýsingum varðandi hana, sé skylt að veita sóknaraðilaupplýsingar og afhenda gögn varðandi bókhald og reikningsskil félaganna X hf., Yehf. og allra dóttur- eða hlutdeildarfélaga sömu félaga á tímabilinu 2011 til2020, að meðtöldum hvers konar undir- eða frumgögnum og tengdum vinnugögnum ogsamskiptagögnum. Um kæruheimild er vísað til g-liðar 1. mgr. 192. gr. laga nr.88/2008 um meðferð sakamála. 2Sóknaraðili krefst aðallega staðfestingar hins kærðaúrskurðar. Til vara krefst hann staðfestingar hins kærða úrskurðar að því erfyrri kröfu hans varðar en breytingar á úrskurðinum að því er seinni kröfu hansvarðar þannig að í stað þess að ná til „allra dóttur- eða hlutdeildarfélaga“ X hf.og Y ehf. verði skylda til veitingar upplýsinga og afhendingar gagna afmörkuðvið nánar tilgreind […] félög. 3Varnaraðilar krefjast þess að hinn kærði úrskurður verðifelldur úr gildi.Niðurstaða4Samkvæmt kröfu sóknaraðila 3. desember 2020 er efni hennar„krafa um afléttingu þagnarskyldu samkvæmt lögum nr. 94/2019, um endurskoðendurog endurskoðun“. Í reit þar sem greind eru þau lagaákvæði sem krafan er byggð áer þó hvergi vísað til umræddra laga, heldur „IX. kafla, einkum 68. gr., sbr.2. mgr. 69. gr., og X. kafla, einkum 74. gr., sbr. 1. mgr. 75. gr., laga nr.88/2008, sbr. 102.-105. gr. sömu laga“. Ef frá er talin umfjöllun um 30. gr.laga nr. 94/2019 er þó hvergi í kröfunni nánar vikið að þeim lagaákvæðum semkrafan er sögð byggð á.5Kröfu sóknaraðila var sem áður greinir beint að Z ehf., Þehf., Æ og „öllum þeim fyrrverandi eða núverandi starfsmönnum eða eigendum“framangreindra félaga sem kynnu að hafa veitt eða átt þátt í að veita, eðabyggju yfir upplýsingum um, nánar tiltekna þjónustu sem veitt var varnaraðilumeða dóttur- eða hlutdeildarfélögum þeirra á nánar tilteknu tímabili. Lautkrafan að því að framangreindir aðilar myndu veita sóknaraðila „upplýsingar ogafhenda gögn“ varðandi þessa þjónustu. Með vísan til 1. mgr. 104. gr. laga nr.88/2008 var þess jafnframt beiðst að krafan hlyti meðferð fyrir dómi án þess aðþeir sem hún beindist að yrðu kvaddir fyrir dóm. Í kröfu sóknaraðila greinirenn fremur að ástæða hennar sé rannsókn á […] starfsmanna eða fyrirsvarsmannavarnaraðila í tengslum við […] varnaraðila […] og eru ætluð brot talin varðavið ákvæði 109. gr., 264. gr. og 264. gr. a almennra hegningarlaga nr. 19/1940og eftir atvikum einnig ákvæði XXVI. kafla þeirra laga. Samkvæmt kröfusóknaraðila hafa bæði félög úr samstæðu varnaraðila og einstaklingar úr hópistarfsmanna og stjórnenda réttarstöðu sakbornings.6Samkvæmt dómi Hæstaréttar 23. mars 2011 í máli nr. 139/2011ber að skýra ákvæði 1. mgr. 103. gr. laga nr. 88/2008 svo að þegar krafa umrannsóknaraðgerð beinist að öðrum en sakborningi, og þess er krafist að sáaðili verði ekki boðaður á dómþing, komi ekki til álita að sakborningur verðiboðaður á dómþing. Í samræmi við framangreint verður að líta svo á aðvarnaraðilar hafi ekki átt aðild að málinu í héraði. Við þessar aðstæður njótavarnaraðilar hins vegar víðtæks réttar til að leggja fyrir dóm ágreining umlögmæti yfirstandandi rannsóknarathafna lögreglu eða ákæranda á grundvelli 2.mgr. 102. gr., sbr. 2. mgr. 103. gr. laga nr. 88/2008, sbr. einnig tilhliðsjónar dóm Hæstaréttar 30. maí 2012 í máli nr. 356/2012. Þar sem þeir áttuekki aðild að máli þessu í héraði er þeim aftur á móti ekki heimilt að kæraúrskurð héraðsdóms til Landsréttar, sbr. fyrrnefndan dóm Hæstaréttar í máli nr.139/2011. Er því óhjákvæmilegt að vísa málinu sjálfkrafa frá Landsrétti.7Samkvæmt 1. mgr. 103. gr. laga nr. 88/2008 leggur ákærandieða lögreglustjóri, telji hann þörf á atbeina dómara til aðgerðar árannsóknarstigi, skriflega og rökstudda kröfu um hana fyrir héraðsdóm. Eftirþví sem við á skal koma þar skýrlega fram hver krafan er, að hverjum húnbeinist og á hvaða grunni hún er reist. Þá segir að kröfunni skuli fylgja þaugögn sem hún styðst við. Það athugast að samkvæmt endurriti úr þingbókhéraðsdóms lágu rannsóknargögn málsins frammi við fyrirtöku þess.Rannsóknargögnin fylgdu ekki með kæru varnaraðila til Landsréttar. Af hálfuLandsréttar var kallað eftir gögnunum frá héraðsdómi sem þá upplýsti að þauhefðu ekki legið frammi við fyrirtöku málsins. Í því skyni að ganga úr skuggaum hvort lagaskilyrði væru uppfyllt fyrir því að fallast á kröfu sóknaraðilahefði héraðsdómara verið rétt að krefja sóknaraðila um þessi gögn áður en hanntók kröfuna til úrskurðar. Er aðfinnsluvert að svo var ekki gert. Úrskurðarorð:Máli þessu er vísað frá Landsrétti.Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur föstudaginn 3.desember 2021Héraðssaksóknarihefur krafist þess að endurskoðunarfyrirtækinu Z ehf., kt. […], dótturfélagiþess Þ ehf., kt. […] og Æ, kt. […], verði með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkurgert skylt að veita embætti héraðssaksóknara upplýsingar og afhenda gögnvarðandi þjónustu sem veitt var X hf., kt. […], og eftir atvikum dótturfélögumí samstæðu X hf., á árunum 2013 til 2014 eða eftir atvikum lengur vegna gerðarskýrslu eða samantektar fyrir félögin varðandi […], að meðtöldum hvers konartengdum vinnugögnum og samskiptagögnum, svo sem minnisblöðum, myndum,glærukynningum, skjaladrögum, upptökum eða endurritum munnlegra samtala, bréfumog tölvupóstsamskiptum.Þess er einnigkrafist að úrskurðað verði að endurskoðunarfyrirtækinu Z ehf, kt. […], ogdótturfélagi þess Þ ehf., kt. […], ásamt öllum þeim fyrrverandi eða núverandistarfsmönnum eða eigendum sömu félaga sem kunna að hafa af hálfu félagannaveitt eða átt þátt í að veita þjónustu sem krafan varðar eða búa yfirupplýsingum varðandi hana sé skylt að veita embætti héraðssaksóknaraupplýsingar og afhenda gögn varðandi bókhald og reikningsskil félaganna X hf.,kt. […], Y ehf., kt. […], og allra dóttur- eða hlutdeildarfélaga sömu félaga átímabilinu 2011 til 2020, að meðtöldum hvers konar undir- eða frumgögnumvarðandi einstök félög og tengdum vinnugögnum og samskiptagögnum, svo semminnisblöðum, myndum, glærukynningum, skjaladrögum, upptökum eða endurritummunnlegra samtala, bréfum og tölvupóstsamskiptum.Í greinargerðsækjanda kemur fram að embætti héraðssaksóknara hafi til rannsóknar mál nr.300-2019-[…]. Til rannsóknar séu atvik sem tengist X hf., Y ehf. og félögum ísamstæðu þeirra félaga (hér eftir einnig sameiginlega: Ö), einkum í tengslumvið starfsemi […], frá 2011 og fram á árið 2019 eða lengur. Sakarefni í málinuséu [...] starfsmanna eða fyrirsvarsmanna X hf. og/eða tengdra félaga til […],eða til manna sem áhrif hafi getað haft á ákvarðanatöku slíkra manna, þar ámeðal eftir atvikum þannig að […] hafi runnið til félaga á vegum sömu manna, ítengslum við […] Ö […]. Ætluð brot teljist kunna að varða við ákvæði 109. gr.og 264. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 […], 264. gr. sömu laga umpeningaþvætti og eftir atvikum ákvæðum XXVI. kafla sömu laga um auðgunarbrot.Fram kemur aðrannsókn embættisins beinist meðal annars að því að upplýsa hvaða starfsmenneða stjórnendur einstakra félaga í samstæðu X hf. sem málið varði hafi meðeinum eða öðrum hætti tekið ákvörðun um og átt þátt í þeirri háttsemi sem tilrannsóknar sé eða eftir atvikum verið upplýstir og haft vitneskju um hana áhverjum tíma. Í þeim þætti rannsóknarinnar telji embættið að þýðingu geti haftmeðal annars að upplýst verði eins og unnt sé hvernig stjórnskipulagi,ákvarðanatöku og boðleiðum eða boðvaldi innan samstæðunnar hafi almennt veriðháttað á hverjum tíma.Enn fremur segirað við rannsóknina hafi réttarstöðu sakbornings bæði félög úr samstæðu Ö ogeinstaklingar úr hópi starfsmanna og stjórnenda Ö sem samkvæmt fyrirliggjandigögnum virðist kunna að hafa tengst með einum eða öðrum hætti þeirri meintuháttsemi sem til rannsóknar sé. […] Ö […] hafi verið rekin undir merkjum […] dótturfélagaÖ en fleiri […] dótturfélög í samstæðunni hafi einnig tengst þeim rekstri ogþeim atvikum sem séu til rannsóknar, svo sem dótturfélög Ö […]. Samstæða Ö hafiá rannsóknartímabilinu tekið og taki enn yfir mikinn fjölda félaga […]. Skipulagsamstæðunnar verði að telja tiltölulega flókið og yfirgripsmikið og hafi þaðauk þess tekið meiri eða minni breytingum frá einum tíma til annars. Enn fremurhafi nöfn einstakra félaga tekið breytingum. Af þessum sökum væri torvelt, ogauk þess óskýrt og flókið vegna stærðar og uppbyggingar samstæðunnar, aðafmarka í kröfugerð þessari, einkum þá síðari lið hennar, hvert og eitt þeirrafélaga sem krafan beinist að. Telja verði því óhjákvæmilegt og auk þess skýraraog réttara, þar sem samstæðan hafi þó á öllum þessum tíma endanlega heyrt undirmóðurfélögin […] sem krafan tilgreini, að afmarka kröfuna með þeim hætti semgert sé gagnvart samstæðunni í heild. Því til viðbótar megi nefna að ekki séunnt að útiloka fyrirfram að fjárstreymi eða reikningsfærslur varðandi atviksem til rannsóknar séu hafi varðað fleiri félög innan samstæðunnar heldur enþau sem á þessu stigi rannsóknar sé komið fram að hafi tengst þeim.Saksóknari tekurfram að vegna rannsóknarinnar þyki tilefni til að afla þeirra gagna frá endurskoðunarfyrirtækinuZ sem krafa þessi varði. Líkt og nánar er fjallað um fyrir neðan sé ekki skýrtaf fyrirliggjandi gögnum hvort eða þá með hvaða hætti sú þjónusta við Ö semkrafan varði hafi verið aðgreind með einhverjum hætti innan einstakra sviða Z. Tilvísanirtil Z í kröfunni taki til alls fyrirtækisins óháð því hvort eða þá hvaðaeinstöku svið þess hafa farið með viðkomandi verkefni fyrir Ö.Enn fremur greinirsaksóknari frá því að rétt sé að fram komi að hvorki Z né neinn starfsmaðurþess félags liggi á þessu stigi rannsóknar undir grun vegna meintra brota ímálinu. Nauðsynlegt sé hins vegar vegna þagnarskyldu endurskoðenda að krefjastdómsúrskurðar til aðgangs að þeim gögnum og upplýsingum sem krafan varði. Þesssé krafist að aflétt verði samkvæmt nánari afmörkun kröfugerðarinnarlögbundinni þagnarskyldu sem hvíli á endurskoðendum, sbr. ákvæði 30. gr.núgildandi laga nr. 94/2019, um endurskoðendur og endurskoðun. Efnislegasamhljóða ákvæði um þagnarskyldu hafi áður verið í 30. gr. eldri laga nr. 79/2008,um endurskoðendur. Í báðum ákvæðum hafi verið og sé gert ráð fyrir aðþagnarskyldu megi aflétta með úrskurði dómara, þar á meðal um skyldu til aðveita lögreglu upplýsingar.Þá segir aðkröfugerðin sé tvíþætt og sé hvor þáttur fyrir sig rakinn nánar hér á eftir.Í fyrsta lagilúti krafan að aðgangi að gögnum varðandi skýrslu um […] sem Z hafi unnið fyrirÖ. Fram kemur aðrannsóknin felist meðal annars í að rannsaka og greina umfangsmikil rafræn gögnúr kerfum Ö, meðal annars gögn um tölvupóstsamskipti ýmissa viðkomandistarfsmanna þeirra félaga í samstæðunni sem rannsókn beinist helst að. Þau gögnnái allt aftur til ársins 2010. Af rannsókn á þessum gögnum megi meðal annarsráða að á árunum 2013 og 2014 og eftir atvikum síðar hafi Ö notið þjónustu endurskoðunarfyrirtækisinsZ, […], í verkefni sem hafi meðal annars lotið að gerð skýrslu eða samantektarum stjórnskipulag og ákvarðanatöku innan samstæðunnar. Samkvæmt fyrirliggjandigögnum virðist verkefnið hafa falið í sér heildarúttekt á þessum atriðum innansamstæðunnar og falið í sér greiningu á starfsemi þess og skipulagi […]. Undirliggjanditilgangur skýrslunnar muni hafa verið að á grundvelli hennar hafi mátt metahvernig starfsemi samstæðunnar hafi horft við eða hafi átt að fara fram meðtilliti til […]. Þá segir að viðleit í fyrirliggjandi rafrænum gögnum málsins hafi komið framtölvupóstsamskipti á árunum 2013 og 2014 milli fulltrúa Z og starfsmanna Övarðandi þetta verkefni og drög að skýrslu eða hlutum hennar, frá mismunanditímum og í mismunandi langt komnum drögum, um framangreind efni. Elstu þessháttar drög sem liggi nú fyrir í rafrænum gögnum málsins séu word skjal meðdrögum að skýrslunni sem A, […] hjá Ö, hafi sent með tölvupósti til B, […] Ö […],þann 13. ágúst 2014 með orðunum „prenta út“ í yfirskrift. Word skjalið hafiborið með sér ýmsar athugasemdir sem innfærðar hafa verið með ritvinnsluforritiog sé notandi sem þær gerði auðkenndur „Fundarherbergi“. Heiti skjalsins „Ö […].docx“bendi til þess að þau drög ásamt athugasemdum hafi verið dagsett 14. febrúarsama ár og skammstöfunin „[…]“ kunni að benda til þess að yfirlesarinn hafiverið A. Skjalið sjálft sé hins vegar tímasett í janúar 2014 samkvæmt forsíðusinni sem beri fulla titilinn „X hf. – […]“. Samkvæmt 1 kafla skjalsins ummarkmið og afmörkun (e. Objective and scope) hafi það verið byggt á staðreyndumog aðstæðum (e. facts and circumstances) sem X hf. hafi veitt Z á tímabilinunóvember-desember 2013. Einnig komi fram að Z hafi reitt sig á upplýsingarveittar af Ö í viðtölum án endurskoðunar eða staðfestingar. Enn fremur segirað í köflum 3 og 4 í þessum skýrsludrögum sé meðal annars að finna drög Z aðskipuriti fyrir stjórnkerfi Ö og umfjöllun um stjórn og ákvarðanatöku innansamstæðunnar. Í kafla 4 sé umfjöllun um hlutverk og valdssvið hvers og eins afæðstu stjórnendum Ö. Lengst og ítarlegust þar á meðal sé umfjöllun umstjórnarformann (CEO) Ö, C. Sú lýsing Z einkennist í aðalatriðum af því aðundirstrikuð séu mikil og fjölþætt áhrif stjórnarformannsins á starfsemisamstæðunnar. Meðal annars komi fram að hann sé eini framkvæmdastjóri (e.Managing Director) Ö og að engin formleg framkvæmdastjórn sé innan X hf. Hinsvegar njóti stjórnarformaðurinn þar aðstoðar nánar tilgreindra millistjórnenda(CFO (fjármálastjóra), CAO (aðalbókara), CC (væntanlega yfirlögfræðings)), aukstarfsmanns sem sinni viðskiptaþróun (business development officer) ogpersónulegs aðstoðarmanns. Aðrir lykilstarfsmenn í samstæðunni séu dreifðir umviðkomandi fyrirtæki samstæðunnar og stjórnarformaðurinn sé í samskiptum við þádaglega. Stjórnarformaðurinn sé miðpunktur starfseminnar og hafi bein áhrif ááætlanagerð um […]. Nánari umfjöllun í skjalinu um hlutverk og störfstjórnarformannsins í einstökum atriðum að meginstefnu í sömu átt um áhrif hansá starfsemi Ö í einstökum atriðum. Fyrrgreindarathugasemdir skráðar á notandann „Fundarherbergi“ sem skjalið hafi borið meðsér séu margar við þessa umfjöllun Z um hlutverk og áhrif stjórnarformannsinnan samstæðunnar. Efni þeirra megi nánar rekja við fyrirtöku kröfunnar en þærberi að meginstefnu með sér að sá eða sú sem athugasemdirnar geri af hálfu Öhafi ekki fellt sig við efni og/eða framsetningu þessara upplýsinga í skýrslunniog haft athugasemdir þar við sem lýst sé eða gefnar séu í skyn íathugasemdunum. Fram kemur aðfyrir liggi einnig í gögnum málsins tölvupóstsamskipti milli Æ og A, auk D,starfsmanns Ö, varðandi þetta verkefni frá og með 1. september 2014, eða um 2vikum eftir að A hafi sent B fyrrnefnd skýrsludrög með athugasemdum. Ítölvupósti Æ til A og D 1. september 2014 komi meðal annars fram: „[…].“Um viku síðar eða9. september 2014 hafi Æ sent A og D tölvupóst þar sem hann þakki þeim fyrir„góða og gagnlega endurgjöf á skýrslurnar“ og sendi uppfærð drög að skýrslunumsem hann taki fram að hafi verið „uppfærðar til samræmis við athugasemdirykkar“. Uppfærð drög að þeirri skýrslu sem hér um ræðir („20140907_Draft_Ö […].docx“)beri með sér að hafa tekið töluverðum breytingum í þá átt að draga úr fyrriumfjöllun um hlutverk og áhrif stjórnarformannsins í starfsemi Ö.Fram kemur aðsamkvæmt framangreindu virðist mega ráða af fyrirliggjandi gögnum að innan Öhafi komið fram athugasemdir við þá umfjöllun í skýrsludrögum Z sem um ræði,sem eins og fyrr segir hafi verið byggð á upplýsingum og að því er virðistviðtölum Z við starfsmenn Ö fáeinum mánuðum fyrr. Ljóst sé einnig að einhverjirótilgreindir „ákveðnir þættir“ í þessari vinnu Z fyrir Ö hafi vakið óánægju Ösem komið hafi verið á framfæri á fundi C með yfirmönnum þess starfsmanns Z, Æ,sem virðist hafa haft þetta verkefni með höndum af hálfu Z gagnvart Ö. Afskrifum hans til A og D í framhaldinu megi ráða að Z hafi brugðist við með þvíað uppfæra skýrslur sínar í samræmi við óskir eða athugasemdir Ö. Ekki sé þóunnt að ráða með ótvíræðum hætti af þessum gögnum hverjar þessar athugasemdirhafi nákvæmlega verið eða óánægja Ö beinst að.Þá segir að viðrannsókn embættisins hafi meðal annars þýðingu að leitast við að upplýsa með aðþví marki sem unnt sé hvernig töku ákvarðana hafi verið háttað ogstefnumörkunar innan Ö varðandi starfsemi samstæðunnar […] og einstaka þættihennar, vitaskuld þá einkum varðandi þau meintu brot sem til rannsóknar séu ímálinu. Ljóst sé að sú starfsemi og þau ætluðu brot hafi átt sér meðal annarsstað á þeim tíma sem unnið hafi verið að gerð þessarar skýrslu Z. Einnig kunniað hafa þýðingu hvort, hvernig, á hvaða tímum og með hvaða hætti vitneskja umeinstaka þætti í þeirri starfsemi kunni að hafa verið fyrir hendi hjá æðstustjórnendum samstæðunnar […]. Til að upplýsa þetta telji embættið að haft getiþýðingu hvers konar gögn sem varpað geti ljósi, almennt eða um afmörkuð atriði,á stjórnarhætti og skipulag starfsemi Ö í reynd á viðkomandi tíma. Ekki sísteigi það við um gögn eða upplýsingar sem aflað hafi verið afendurskoðunarfyrirtæki frá samstæðunni sjálfri í tengslum við sérstakasamantekt á þessum atriðum, líkt og hér eigi við. Embættið leitist því við meðkröfu þessari að afla frá Z allra viðkomandi gagna varðandi þessa vinnu Z fyrirÖ, eins og nánar sé lýst í kröfunni.Í fyrirliggjandigögnum um þessi efni komi fram að Z […] hafi sinnt þessu verkefni fyrir Ö. Ekkisé ljóst með nokkra hugsanlega nánari skiptingu eða ábyrgð á verkefninu innaneinstakra sviða Z, til að mynda milli endurskoðunar-, ráðgjafar- eða skatta- oglögfræðisviða fyrirtækisins, en svo virðist sem Z ehf., kt. […], og dótturfélagþess Þ ehf., kt. […], séu rekin í nánum tengslum og ekki endilega unnt aðgreina mikið á milli þeirra eins og félagið birtist út á við. Þar sem eðli málssamkvæmt sé ekki unnt af fyrirliggjandi gögnum að afmarka nánar undir hvaðatilteknu merkjum eða kennitölu innan Z umrædd þjónusta hafi formlega séð veriðveitt, og raunar verði ekki séð að það geti yfir höfuð skipt máli með hliðsjónaf eðli kröfu af þessum toga, beinist krafan að báðum þessum félögum ísameiningu. Rétt sé að nefna að tengt nafni og rekstri Z í dag sé þriðja félagiðmeð sjálfstæða kennitölu, E ehf., kt. […], en líkt og ráða megi af kennitölunnihafi það félag ekki verið til þegar þau atvik hafi gerst sem krafan varði. Þvíþyki ekki ástæða til að beina kröfunni einnig að því félagi.Í öðru lagibeinist krafan að gögnum og upplýsingum sem Z kunni að búa yfir vegna starfavið reikningsskil og bókhald fyrir X hf. og Y ehf. ásamt dóttur- eðahlutdeildarfélögum þeirra. Samkvæmtupplýsingum embættisins hafi bókhald og reikningsskil félaga í samstæðu Ö veriðunnið af Z frá árinu 2011 og fram á árið 2020. Félög tengd […]starfsemi Ö hafilengst af heyrt undir X hf. sem dótturfélög en hafi verið færð undir Y ehf. viðskipulagsbreytingar á samstæðunni árið 2018. X hf. og Y ehf. skilisamstæðureikningi […] sem Z hafi sem fyrr segir fært fyrir félögin. Við gerðsamstæðureiknings við reikningsskil sé meginreglan að reikningar móðurfélags ogallra dótturfélaga þess séu sameinaðir í eitt, sbr. ákvæði laga nr. 3/2006, umársreikninga, og 11. gr. reglugerðar nr. 696/2019, um framsetningu og innihaldársreikninga og samstæðureikninga. Samkvæmt þessu og í ljósi ofangreindraupplýsinga um þjónustu Z við Ö á árunum sem rannsókn taki til sé talin ástæðatil að ætla að hjá Z kunni þannig að vera fyrir hendi gögn eða upplýsingar umþann […]rekstur Ö […] undir dótturfélögum í samstæðunni og tengd atvik semrannsókn beinist að. Fyrirhuguð gagna- og upplýsingaöflun samkvæmt þessum liðkröfunnar stefni að því að ganga úr skugga um hvort svo sé. Við það megi bætaað vegna rannsóknar á ætluðu peningaþvætti tengdu frumbrotum í málinu sé einnignauðsynlegt að leitast við að upplýsa atriði varðandi fjárhag- ogrekstrarafkomu viðkomandi félaga í samstæðu Ö. Í ljósi hlutverks Z viðreikningsskil á samstæðugrundvelli fyrir samstæðuna megi telja líklegt að þaugögn sem kunni að vera til um reikningsskil viðkomandi félaga innansamstæðunnar, að meðtöldum tengdum gögnum, svo sem vinnugögnum ogsamskiptagögnum, sé að finna hjá Z.Saksóknari greinirfrá því að á sama hátt og með fyrri lið kröfunnar hafi embættið ekkiupplýsingar á þessu stigi, og engin tök á að upplýsa nánar, hvort eða með hvaðahætti fyrrgreind þjónusta sem Z hafi veitt Ö í sambandi við reikningsskil, eðaeinstaka þætti hennar, hafi verið að einhverju leyti greind niður eftireinstökum sviðum félagsins. Í ljósi þessarar óvissu verði krafan hér einnig aðbeinast bæði að Z ehf. og Þ ehf., sbr. nánari afmörkun í kröfunni.Þessi síðari liðurkröfunnar lúti einnig að því að viðkomandi starfsmönnum Z sem hafi átt þátt ígerð reikningsskila fyrir samstæðu Ö verði gert skylt að veita embættinuupplýsingar um þau efni. Telja megi ljóst að starfsmenn Z sem hafi unnið aðþessum verkefnum hafi haft yfirgripsmikla þekkingu á fjármálum ogstjórnskipulagi Ö og einstakra félaga innan samstæðunnar og kunni að getavarpað ljósi á rekstur og hlutverk einstakra félaga í samstæðunni sem ograunverulegan þátt einstaklinga í starfsemi einstakra hluta samstæðunnar.Embættið hafi eðli máls samkvæmt ekki á þessu stigi upplýsingar um það hvaðatilteknu starfsmenn Z hafi átt þátt í að sinna þessum verkefnum fyrir Ö og takiafmörkun kröfunnar mið af því.Áður hafi verið fjallað um afmörkunkröfunnar gagnvart samstæðunni í heild og vísast til þeirrar umfjöllunar.Þess sé óskað með vísan til 1. mgr. 104.laga nr. 88/2008, um meðferð sakamála, að krafa þessi hljóti meðferð fyrir dómián þess að þeir sem hún beinist að verði kvaddir á dómþing. Sú ósk sé sett frammeð vísan til rannsóknarhagsmuna og almennra varúðarsjónarmiða þar að lútandi.Beinir hagsmunir Z sjálfs af andlagi kröfunnar verði að mati embættisins ekkitaldir verulegs eðlis, enda hafi rannsókn ekki beinst að Z sjálfu sem félagieða starfsmönnum þess heldur sé krafa þessi eingöngu sett fram, óhjákvæmilegaað lögum, til að óska heimildar til afléttingar lögbundinni þagnarskyldu Z ogstarfsmanna þess um gögn og upplýsingar frá þriðja aðila, þ.e. Ö. Enda þóttembættið hafi haft upplýsingar um að Z sinni ekki lengur þeimsamstæðureikningsskilum fyrir Ö sem það gerði áður samkvæmt framangreindu hafiembættið á sama tíma engar áreiðanlegar upplýsingar um hvort eða með hvaðahætti viðskipta- eða hagsmunasamband kunni enn að vera á milli Ö og Z að öðru leyti.Hafa verði í huga þar stærð Ö og víðtækar eignir eða yfirráð þess í öðrumfélögum í íslensku atvinnulífi og um leið einnig stærð og tiltölulega fyrirferðZ sem þjónustuveitanda. Óhjákvæmilegt sé einnig hér að taka mið af að enda þóttrannsókn hafi ekki beinst að Z samkvæmt framangreindu sé almennt séð ekki unntað útiloka að gögn og upplýsingar sem aflað yrði á grundvelli úrskurðar ísamræmi við kröfuna gætu leitt í ljós atriði sem beina myndu rannsókn að Z eðastarfsmönnum þess. Þar sem embættið hafi ekki, og sé ófært að öðlast,áreiðanlega yfirsýn yfir framangreind atriði fyrirfram teljist rétt í ljósivarúðar við gæslu rannsóknarhagsmuna að setja fram þessa ósk.Saksóknari greinirfrá því að atvik málsins samkvæmt fyrirliggjandi gögnum verði nánar reifuðfyrir dóminum við fyrirtöku sé þess óskað.Með vísan tilmálsatvika og röksemda sé þess farið á leit að rannsóknaraðgerðir samkvæmtkröfu þessari verði heimilaðar eins og krafist sé.Niðurstaða:Í máli þessu hefur héraðssaksóknari tilrannsóknar ætluð brot gegn ákvæðum 109. og 264. gr., 264. gr. a almennrahegningarlaga nr. 19/1940 og eftir atvikum ákvæði XXVI. kafla sömu laga. Errökstutt að í þágu rannsóknar málsins sé héraðssaksóknara nauðsynlegt að fáaflétt þagnarskyldu endurskoðenda samkvæmt 30. gr. núgildandi laga um endurskoðendur,nr. 94/2019, og 30. gr eldri laga nr. 79/2008 og heimild til leitar oghaldlagningar gagna samkvæmt lögum nr. 88/2008. Að virtum gögnum málsins og meðvísan til 2. mgr. 68. gr. sbr. 2. mgr. 69. gr. laga nr. 88/2008 er fallist ákröfu héraðssaksóknara eins og hún er fram sett. Ú R S K U R Ð A R O R Ð:EndurskoðunarfyrirtækinuZ ehf., kt. […], dótturfélagi þess Þ ehf., kt. […] og Æ, kt. […], er skylt aðveita embætti héraðssaksóknara upplýsingar og afhenda gögn varðandi þjónustusem veitt var X hf., kt. […], og eftir atvikum dótturfélögum í samstæðu X hf.,á árunum 2013 til 2014 eða eftir atvikum lengur vegna gerðar skýrslu eðasamantektar fyrir félögin varðandi […], að meðtöldum hvers konar tengdumvinnugögnum og samskiptagögnum, svo sem minnisblöðum, myndum, glærukynningum,skjaladrögum, upptökum eða endurritum munnlegra samtala, bréfum ogtölvupóstsamskiptum.EndurskoðunarfyrirtækinuZ ehf., kt. […], og dótturfélagi þess Þ ehf., kt. […], er ásamt öllum þeimfyrrverandi eða núverandi starfsmönnum eða eigendum sömu félaga sem kunna aðhafa af hálfu félaganna veitt eða átt þátt í að veita þjónustu sem krafanvarðar eða búa yfir upplýsingum varðandi hana skylt að veita embættihéraðssaksóknara upplýsingar og afhenda gögn varðandi bókhald og reikningsskilfélaganna X hf., kt. […], Y ehf., kt. […], og allra dóttur- eðahlutdeildarfélaga sömu félaga á tímabilinu 2011 til 2020, að meðtöldum hverskonar undir- eða frumgögnum varðandi einstök félög og tengdum vinnugögnum og samskiptagögnum,svo sem minnisblöðum, myndum, glærukynningum, skjaladrögum, upptökum eðaendurritum munnlegra samtala, bréfum og tölvupóstsamskiptum.
Mál nr. 9/2020
Ærumeiðingar Tjáningarfrelsi Friðhelgi einkalífs Stjórnarskrá Sératkvæði
B höfðaði mál gegn J og krafðist ómerkingar fimm nánar tiltekinna ummæla sem birst höfðu í bók J. Þá gerði B kröfu um að J yrði gert að greiða sér miskabætur vegna þeirra. Í dómi Hæstaréttar kom fram að ummælin hefðu verið liður í rökstuddri umfjöllun J um mikilsvert málefni sem rúmt tjáningarfrelsi gildi um og þótt ummælin hefðu haft á sér býsna sterkt yfirbragð staðhæfinga yrði talið rétt að líta svo á að í þeim öllum hefði falist gildisdómur J eða ályktanir sem hann taldi sig hafa getið dregið af atvikum máls og aðstæðum öllum. Þótt ummælin hefðu bæði verið beinskeytt og afar hvöss yrði ekki talið að þau hefðu verið svo úr hófi fram að þörf væri á því í lýðræðislegu samfélagi, í þágu orðspors annarra eða trausts á dómstólum, að takmarka tjáningarfrelsi J með því að ómerkja þau. Þá kom fram í dómi réttarins að þótt ljóst væri að ummælin hefðu meðal annars átt við um B og kynnu að hafa vegið að starfsheiðri hans yrði hvorki talið að í þeim hefði falist hrein móðgun né sérstaklega gróf eða persónuleg aðdróttun. Einnig var talið að þótt færa mætti gild rök fyrir því að engin þörf hefði verið á því að J tæki svo sterkt og fyrirvaralaust til orða sem hann gerði þá yrði ekki hjá því litið að vernd tjáningarfrelsisins tæki ekki aðeins til efnis ummæla heldur einnig til framsetningar þeirra. Að því gættu að rétturinn til að tjá ósanngjörn, móðgandi og stuðandi ummæli nyti verndar 73. gr. stjórnarskrárinnar yrði að líta svo á að J hefði með ummælum sínum ekki vegið svo að æru B að það hefði farið út fyrir þau mörk tjáningarfrelsisins sem lög og réttarframkvæmd hafi mótað. Var J því sýknaður af kröfum B.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmaÁrni Vilhjálmsson lögmaður, Hildur Briem settur landsréttardómari, IngibjörgÞorsteinsdóttir héraðsdómari, Kristrún Kristinsdóttir héraðsdómari og ÞórunnGuðmundsdóttir lögmaður.Aðaláfrýjandiskaut málinu til Hæstaréttar 13. febrúar 2020. Hann krefst þess að ómerkt verðisíðargreind ummæli sem nánar eru tiltekin í fimm liðum sem gagnáfrýjandiviðhafði um hann í bókinni „Með lognið í fangið – Um afglöp Hæstaréttar eftirhrun“. Hann krefst þess einnig að gagnáfrýjanda verði gert að greiða sér2.000.000 króna í miskabætur með vöxtum samkvæmt 1. málslið 4. gr. laga nr.38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 2. nóvember 2017 til 15. desember sama áren dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi tilgreiðsludags. Loks krefst hann málskostnaðar á öllum dómstigum. Gagnáfrýjandiáfrýjaði málinu fyrir sitt leyti 21. apríl 2020. Hann krefst þess að hinnáfrýjaði dómur verði staðfestur um annað en málskostnað og að aðaláfrýjandaverði gert að greiða sér málskostnað á öllum dómstigum.IÁgreiningurmálsins lýtur að því hvort ummæli sem gagnáfrýjandi viðhafði um aðaláfrýjanda íbók sinni „Með lognið í fangið – Um afglöp Hæstaréttar eftir hrun“ fela í sérærumeiðandi aðdróttanir sem brjóti gegn lögvörðum rétti aðaláfrýjanda tilfriðhelgi einkalífs samkvæmt 71. gr. stjórnarskrárinnar eða hvort ummælinrúmast innan tjáningarfrelsis gagnáfrýjanda sem varið er af 73. gr.stjórnarskrárinnar. Með héraðsdómivar gagnáfrýjandi sýknaður af kröfum aðaláfrýjanda og var sú niðurstaðastaðfest með hinum áfrýjaða dómi. Í niðurstöðu hins áfrýjaða dóms var vísað tilþess að þótt ummæli gagnáfrýjanda í fyrrnefndri bók hefðu á sér myndstaðhæfinga um staðreyndir yrði að telja að gagnáfrýjandi hefði verið að fellagildisdóm með því að lýsa eigin skoðunum og ályktunum. Að því virtu og því aðrétturinn til að tjá ósanngjörn, móðgandi og stuðandi ummæli í þessu samhenginyti einnig verndar 73. gr. stjórnarskrárinnar var talið að með ummælum sínumhefði gagnáfrýjandi ekki vegið svo að æru aðaláfrýjanda að það hefði farið útfyrir þau mörk tjáningarfrelsisins sem lög og réttarframkvæmd hefðu mótað.Áfrýjunarleyfivar veitt á þeim grunni að dómur í málinu myndi hafa almennt gildi um frelsilögmanna, og annarra sérfróðra aðila sem gegna ábyrgðarhlutverki innanréttarvörslukerfisins til að tjá sig opinberlega um embættisverk dómara. Þvígæti úrlausn málsins að því leyti haft verulegt almennt gildi umfram úrlausnirsem áður hafa gengið. IIAðaláfrýjandi erhæstaréttardómari og var skipaður dómari við réttinn árið 2012. Gagnáfrýjandivar hæstaréttardómari í tæp átta ár en lét af störfum í september 2012 ogstarfar nú sem lögmaður, auk þess sem hann hefur fengist við kennslu áháskólastigi.Gagnáfrýjandiritaði bók, sem gefin var út á árinu 2017, er hann nefndi „Með lognið í fangið– Um afglöp Hæstaréttar eftir hrun“. Fjallar bókin samkvæmt inngangi hennar umstörf Hæstaréttar Íslands síðustu ár og skoðun höfundar á því hvernigdómstóllinn hefði staðið sig við að fást við þau dómsmál sem tengst hefðuefnahagsáföllunum haustið 2008. Bókin var gefin út í enskri þýðingu árið 2018og ber þá heitið „When justice failed“.Í 3. kaflabókarinnar sem ber heitið „Hugarástand við Hæstarétt“ fjallar gagnáfrýjandiítarlega um dóm Hæstaréttar frá 17. febrúar 2012 í máli nr. 279/2011. Í þvímáli var ákærði sakfelldur fyrir innherjasvik og gert að sæta fangelsi í tvö árog upptöku á tilgreindum peningainnstæðum. Aðaláfrýjandi, sem þá var setturhæstaréttardómari, myndaði meirihluta réttarins í málinu ásamt þremur öðrumdómurum og eru allir dómendur nafngreindir í lok kaflans. Í bókgagnáfrýjanda birtust ummæli sem aðaláfrýjandi telur ærumeiðandi fyrir sig.Ummælin er að finna í 3. og 5. kafla bókarinnar. Í inngangi 3. kafla segir að íhonum verði vikið að hugarástandi sem bersýnilega hafi ríkt í Hæstarétti þegarfjallað hafi verið um mál sem tengdust „hruninu“. Er þeirri skoðungagnáfrýjanda lýst í upphafi kaflans að Hæstiréttur hafi virst tilbúinn til aðvíkja til hliðar skyldum sínum til að dæma einungis eftir lögum í þágu ætlaðraviðhorfa almennings á hverjum tíma. Jafnframt segir gagnáfrýjandi að sér hafifundist sem dómararnir væru sérstaklega áhugasamir um að sýna nú þjóðinni aðþeir myndu standa sig í að láta nú „þrjótana“ í hruninu finna fyrir því ogkveðst hann fyrst hafa merkt þetta hugarfar á ákvörðunum réttarins umgæsluvarðhald í rannsóknarskyni yfir fyrrverandi stjórnendum bankanna. Ef fráer talin almenn umfjöllun í inngangi kaflans fjallar hann um framangreindan dómHæstaréttar nr. 279/2011.Aðaláfrýjandikrefst í fyrsta lagi ómerkingar á tvennum ummælum sem er að finna á bls. 61 og63 í bókinni en þar segir „Dómsmorð“ og er í báðum tilvikum um að ræðamillifyrirsagnir. Í öðru lagi eru tvenn önnur ummæli á bls. 63 þar sem segir:„Ég hika ekki við að segja að á Baldri hafi við meðferð Hæstaréttar veriðframið það sem kallað hefur verið dómsmorð“ og „Þessi skilgreining á vel viðmálið gegn Baldri. Felldur var dómur, sem dómararnir vissu, eða að minnstakosti hlutu að vita, að ekki stóðst hlutlausa lagaframkvæmd.“ Í þriðja lagi erkrafist ómerkingar á ummælum í 5. kafla bókarinnar sem ber heitið „Dómar eftir„hrun““ á bls. 114 en þar segir: „Þar voru færð rök að því að meirihlutiréttarins hefði fellt dóm yfir ákærða sem að mínum dómi félli undir hugtakiðdómsmorð eins og það hefur verið skýrt.“ Í umræddri bók ábls. 63 vísar gagnáfrýjandi til eftirfarandi skilgreiningar úr bókinni„Dómsmorð“ eftir norska lögmanninn J.B. Hjort sem hann segir hafa komið út ííslenskri þýðingu árið 1954: „Dómsmorðer ... dráp af ásettu ráði, þar sem réttarfarið verður að morðtólinu. Hér erþví um „intentional (ásetnings-) miscarriage of justice“ að ræða. Með orðinudómsmorð er einnig átt við hitt, þegar verknaðurinn leiðir eigi til dauðafórnarlambsins, heldur óverðskuldaðrar refsingar, eins og t.d. í Dreyfusarmálinu; og hægt er að fremja það, þar sem lögmál þau, er gilda um vandaðanmálsrekstur, eru brotin, svo sem með þarf, til þess að komast megi að rangriniðurstöðu.“ Er það sú skilgreining sem vísað er til í umstefndumummælum á bls. 63 í bókinni. Gagnáfrýjandihefur áður fjallað opinberlega um gagnrýni sína á nefndan dóm réttarins í málinr. 279/2011 í riti sínu „Í krafti sannfæringar“ sem kom út árið 2014. Eins og nánar errakið í héraðsdómi gerir aðaláfrýjandi grein fyrir því í stefnu í héraði aðgagnáfrýjandi hafi verið vanhæfur til að taka þátt í meðferð framangreindssakamáls fyrir Hæstarétti vegna vinatengsla sinna við ákærða en samt freistaðþess, eftir flutning málsins og meðan á samningu dóms stóð, að sannfæraaðaláfrýjanda og tvo aðra nafngreinda dómara sem dæmdu málið um að sýkna ákærðaí málinu. Í skriflegri aðilaskýrslu gagnáfrýjanda kemur fram að hann fellst áað ekki hefði verið, við þær aðstæður sem uppi voru, viðeigandi af honum aðhafa afskipti af samningu dómsins í umræddu máli og á því hefði hann beðistafsökunar á sínum tíma. IIIAf hálfuaðaláfrýjanda er í meginatriðum á því byggt að með öllum framangreindum ummælumhafi verið vegið harkalega að æru hans og starfsheiðri. Í ummælunum felistfyrirvaralaus staðhæfing um að aðaláfrýjandi hafi misfarið með dómsvald og dæmtsaklausan mann í fangelsi vitandi vits. Ómögulegt sé að skilja ummælin öðruvísien svo að aðaláfrýjanda sé borin á brýn háttsemi sem varðað getifangelsisrefsingu samkvæmt almennum hegningarlögum. Gagnáfrýjandi hafi í engusýnt fram á að staðhæfingar hans séu réttar. Við mat á ummælum gagnáfrýjandaberi í fyrsta lagi að gæta þess að hann hafi verið dómari við Hæstarétt og afþeirri ástæðu hafi ummæli hans meiri áhrif í almennri umræðu. Þá sé hannjafnframt starfandi lögmaður og bundinn af siðareglum lögmanna og því verði aðgera frekari kröfur til hans en annarra. Í öðru lagi telur aðaláfrýjandi aðröng ummæli gagnáfrýjanda verði með engu réttlætt með því að þau eigi erindivið almenning. Í þriðja lagi sé þess að gæta að aðaláfrýjandi hafi ekki meðnokkru móti gefið á sér slíkt færi að hann þurfi að þola ummæli af þessu tagi.Teluraðaláfrýjandi að ummælin séu ærumeiðandi aðdróttanir og feli í sér brot gegn235. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Ummælin hafi jafnframt verið höfðí frammi, birt og borin út gegn betri vitund, sbr. 1. og 2. mgr. 236. gr. sömulaga. Því beri að ómerkja þau með vísan til 1. mgr. 241. gr. þeirra laga. Öllummælin séu ósönn, óviðurkvæmileg, tilhæfulaus og smekklaus og til þess fallinað sverta æru aðaláfrýjanda. Réttur hans til æruverndar njóti verndar 71. gr.stjórnarskrárinnar, 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994,og XXV. kafla almennra hegningarlaga.Þá byggiraðaláfrýjandi á því að gagnáfrýjandi hafi vegið með alvarlegum hætti að æruhans og því framið ólögmæta meingerð gagnvart honum sem gagnáfrýjandi beriskaðabótaábyrgð á, sbr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993.2Gagnáfrýjandibyggir í meginatriðum kröfu sína á því að ummæli hans um „dómsmorð“ hafi beinstað Hæstarétti Íslands sem stofnun en ekki að aðaláfrýjanda sem persónu og beriþví að sýkna hann vegna aðildarskorts aðaláfrýjanda, sbr. 2. mgr. 16. gr. laganr. 91/1991 um meðferð einkamála.Þá byggirgagnáfrýjandi á því að umrædd ummæli njóti tjáningarfrelsisverndar samkvæmt 3.mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar og 2. mgr. 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu,sbr. lög nr. 62/1994. Telur hann að um störf Hæstaréttar Íslands og störfeinstaka hæstaréttardómara gildi rúmt tjáningarfrelsi og þá sérstaklega um dómaréttarins í sakamálum eftir efnahagshrunið 2008. Byggir hann á því að ummælihans hafi falið í sér gildisdóm en ekki staðhæfingar um staðreyndir og þvíþurfi hann ekki að sanna réttmæti ummælanna. Verði að skoða ummæli hans um aðframið hafi verið „dómsmorð“ í umræddu máli í samhengi við umfjöllun í bók hansí heild sinni og þá sérstaklega í samhengi við þá kafla þar sem gagnrýnin hafikomið fram. Fullt tilefni hafi verið fyrir gildisdómi hans og ummælin því þegaraf þeirri ástæðu innan marka leyfilegrar tjáningar. Byggir gagnáfrýjandi á aðhvassyrði, stóryrði, ögrun og ýkjur njóti sérstakrar tjáningarfrelsisverndarþegar um sé að ræða málefni sem hafi þjóðfélagslega þýðingu. Hann mótmælir þvísérstaklega að hann hafi í bók sinni sakað aðaláfrýjanda um refsiverðaháttsemi. Að lokum byggir gagnáfrýjandi á því að verði ummælin talin fela í sérstaðhæfingu um staðreynd þá sé umfjöllun hans rétt og því beri að sýkna hann.Enn fremur vísar hann til þeirra „kælingaráhrifa“ á frjálsa tjáningu um málefniHæstaréttar sem dómur í málinu kynni að hafa ef fallist yrði á dómkröfuraðaláfrýjanda á hendur honum. Gagnáfrýjandimótmælir því að aðaláfrýjandi hafi orðið fyrir miska vegna ummælanna, sbr. 26.gr. laga nr. 50/1993. Í fyrsta lagi hafi orðið „dómsmorð“ einnig verið notað umsama dóm og hér ræðir í annarri tilgreindri bók eftir gagnáfrýjanda. Í öðrulagi sé miski hans enginn þar sem gagnrýnin hafi beinst að stofnuninniHæstarétti Íslands en ekki honum persónulega. Í þriðja lagi þá hafigagnáfrýjandi slegið þann varnagla við umfjölluninni að aðaláfrýjandi „hljóti“að hafa verið ljóst að dómurinn stæðist ekki. Í fjórða lagi telur hann ummælinvarin af tjáningarfrelsi sínu og geti því aldrei talist ólögmæt meingerð ískilningi fyrrnefnds ákvæðis.IVHver maður árétt á að láta í ljós hugsanir sínar en hann verður að ábyrgjast þær fyrir dómisbr. 2. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar. Tjáningarfrelsinu má aðeins setjaskorður með lögum í þágu allsherjarreglu eða öryggis ríkisins, til verndarheilsu eða siðgæði manna eða vegna réttinda eða mannorðs annarra enda teljistþær takmarkanir nauðsynlegar og samræmast lýðræðishefðum. Tjáningarfrelsiðnýtur jafnframt verndar í 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr.62/1994. Friðhelgieinkalífs nýtur jafnframt verndar svo sem mælt er fyrir um í 1. mgr. 71. gr.stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Æra og mannorð eruþáttur í einkalífi manna sem nýtur verndar samkvæmt ákvæðunum, svo sem margofthefur verið staðfest í dómum réttarins og jafnframt dómum MannréttindadómstólsEvrópu. Ágreiningurþessa máls lýtur að því hvort gagnáfrýjandi hefur með umdeildum ummælum sínumgengið gegn framangreindri vernd einkalífs aðaláfrýjanda. Í dómaframkvæmdréttarins og dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu hafa mótast viðmið ogreglur sem beita ber við úrlausn um framangreint álitaefni. Við úrlausn þessaatriðis þarf því að meta sjónarmið beggja aðila í ljósi þess að hvort tveggja,tjáningarfrelsi gagnáfrýjanda og æruvernd aðaláfrýjanda, eru meðal mannréttindasem njóta verndar stjórnarskrárinnar og mannréttindasáttmála Evrópu. Í 235. gr.almennra hegningarlaga er því lýst sem refsiverðu athæfi að drótta að öðrummanni einhverju því sem verða myndi virðingu hans til hnekkis eða bera slíkaaðdróttun út. Samkvæmt 1. og 2. mgr. 236. gr. sömu laga er refsivert að beraslíka aðdróttun út opinberlega eða gegn betri vitund. Samkvæmt 1. mgr. 241. gr.sömu laga má í meiðyrðamáli dæma óviðurkvæmileg ummæli ómerk, ef sá krefstþess, sem misgert er við. Þá er í b-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga að finnaheimild til þess að láta þann sem ábyrgð ber á ólögmætri meingerð gegn frelsi,friði, æru eða persónu annars manns greiða miskabætur til þess sem misgert varvið.Framangreindákvæði almennra hegningarlaga fela í sér skorður við tjáningarfrelsi sem settarhafa verið með lögum í þágu markmiðs sem rúmast innan 3. mgr. 73.stjórnarskrárinnar og 2. mgr. 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.2Gagnáfrýjandibyggir sýknukröfu sína í fyrsta lagi á aðildarskorti, sbr. 2. mgr. 16. gr. laganr. 91/1991, því að umdeild ummæli hafi ekki beinst að aðaláfrýjanda heldur aðHæstarétti sem stofnun. Umdeild ummæligagnáfrýjanda verða ekki skilin öðruvísi en sem gagnrýni á störf þeirrafjögurra dómara sem mynduðu meirihluta í hæstaréttarmáli nr. 279/2011. Nöfnþeirra eru birt í dóminum á vefsíðu réttarins og auk þess nafngreinirgagnáfrýjandi þá á bls. 83 í bók sinni. Fer því ekki á milli mála að þeimummælum er beint að aðaláfrýjanda ásamt fleiri nafngreindum dómurum.Samkvæmt þessuer því hafnað að sýkna beri gagnáfrýjanda á grundvelli aðildarskortsaðaláfrýjanda. 3Gagnáfrýjandibyggir á því að hann njóti rýmkaðs tjáningarfrelsis, meðal annars vegna þess aðumdeild ummæli hafi verið þáttur í mikilvægri þjóðfélagsumræðu sem eigi brýnterindi við almenning. Dómsvaldið ereinn þriggja þátta ríkisvaldsins og einn af hornsteinum lýðræðislegs samfélags.Meðferð dómsvalds er því þýðingarmikil starfsemi og varðar það almenning mikluhvernig farið er með slíkt vald. Gagnrýni á meðferð dómsvalds og almennt ástarfsemi dómstóla er af þessum sökum mikilvægur þáttur í almennri þjóðfélagsumræðu.Mannréttindadómstóll Evrópu hefur í fjölmörgum dómum tekið fram að þeir semtaka þátt í umfjöllun um mikilvæg málefni sem eiga brýnt erindi við almenningnjóti almennt rúms tjáningarfrelsis og að lítið svigrúm felist í 2. mgr. 10.gr. mannréttindasáttmálans til að skerða það frelsi. Umfjöllun um dómstólahefur verið talin til slíkra mikilvægra málefna. Ritgagnáfrýjanda fjallar um starfsemi dómstóla, einkum Hæstaréttar, og þau ummælisem sakarefni málsins varða snúa að gagnrýni á tiltekinn dóm réttarins í einuaf fyrstu sakamálunum sem átti rót að rekja til atvika er tengdust hrunifjármálakerfisins hér á landi árið 2008. Efni ummælanna varðar því ótvírættmálefnasvið sem rúmt tjáningarfrelsi gildir um. 4Í dómumMannréttindadómstóls Evrópu hefur, með hliðsjón af framangreindri stöðudómsvaldsins í lýðræðislegu samfélagi, verið á því byggt að dómarar þurfi vegnaembættisstarfa sinna og stöðu að þola harðari gagnrýni en gildir um almennaborgara. Takmarkast sú gagnrýni sem þeir kunna að þurfa að þola stöðu sinnarvegna ekki við fræðilega eða almenna gagnrýni heldur geta þeir þurft að þolapersónulega gagnrýni upp að vissu marki, sbr. til hliðsjónar dómaMannréttindadómstóls Evrópu 23. apríl 2015 í máli Morice gegn Frakklandi (mgr.131) og 8. desember 2020 í máli Panioglu gegn Rúmeníu (mgr. 113). Í þessu efnihefur staða dómara þó ekki verið lögð að jöfnu við stöðu stjórnmálamanna semgeta vegna stöðu sinnar þurft að þola enn hvassari umfjöllun.Í dómumMannréttindadómstólsins hefur þó verið áréttað að í opinberri umfjöllun umdómstóla beri að gæta að hlutverki þeirra í réttarskipaninni og að mikilvægiþess að dómstólar njóti trausts almennings til að þeir geti staðið vörð um þaugildi sem réttarríkið hvílir á og rækt skyldur sínar í því efni. Það geti þvíþurft að vernda dómskerfið og dómara fyrir meiðandi tjáningu. Hafa mörkin í þvíefni verið dregin við mjög alvarleg eða gróflega meiðandi ummæli sem eiga sérekki viðhlítandi grundvöll. Í þessu efni hefur verið á það bent að dómarar,stöðu sinnar vegna, eigi erfitt með verjast slíkri gagnrýni með þátttöku íopinberri umræðu, sbr. til hliðsjónar áðurnefndan dóm Mannréttindadómstólsins ímáli Morice gegn Frakklandi (mgr. 128). Þá má vísa um þetta til dóms samadómstóls frá 26. apríl 1995 í máli Prager o.fl. gegn Austurríki og áðurnefndsdóms í máli Panioglu gegn Rúmeníu. Tjáningarfrelsi starfandi dómara sætirvissum takmörkunum, meðal annars þeim að dómarar tjá sig alla jafna ekki umniðurstöður sínar að öðru leyti en því sem fram kemur í dómsúrlausn þeirra.Dómarar hafa því takmarkað svigrúm til að taka þátt í opinberri umræðu um störfsín og svara gagnrýni á dómsúrlausnir sínar.Á þessumforsendum verður að telja að mjög alvarlegar ásakanir í garð dómara sem eru íraun tilhæfulausar njóti ekki verndar 73. gr. stjórnarskrárinnar og 10. gr.mannréttindasáttmála Evrópu.5Aðila greinir áum hvaða áhrif staða gagnáfrýjanda hefur við mat á lögmæti ummæla hans.Gagnáfrýjandi byggir á því að tjáningarfrelsi hans sé rýmra en ella sökum stöðuhans sem fyrrverandi hæstaréttardómari og starfandi lögmaður, en vegna þeirrarstöðu hafi hann betri forsendur en aðrir til að koma auga á bresti í dómsýsluréttarins. Aðaláfrýjandi byggir hins vegar á því að gera beri strangari kröfurtil gagnáfrýjanda um að gæta varkárni í orðfæri enda megi gera ráð fyrir að orðhans hafi meiri áhrif en ella sökum stöðu hans. Sem lögmaður sé hann bundinn afsiðareglum þeirrar stéttar. Vísar aðaláfrýjandi jafnframt til siðareglna dómaraen upplýst er að þær voru ekki til á skráðu formi fyrr en þær höfðu veriðsamþykktar á aðalfundi Dómarafélags Íslands 24. nóvember 2017, fimm árum eftir að gagnáfrýjandi lét afstörfum sem dómari og eftir að bók hans sem mál þetta er risið af kom út.Siðareglur Dómarafélagsins geta því ekki haft gildi í þessu máli.Það er vafalaustað lögmenn hafa mikilvægu hlutverki og skyldum að gegna í réttarvörslukerfinu,bæði í störfum sínum fyrir einstaka umbjóðendur og í samskiptum við aðra semstarfa innan þessa kerfis, þ.m.t. dómstóla. Endurspeglast þessar skyldur lögmannameðal annars í siðareglum stéttarinnar sem Lögmannafélag Íslands hefur sett,sbr. 2. mgr. 5. gr. laga um lögmenn nr. 77/1998 með síðari breytingum. Í III.kafla siðareglna lögmanna, þar sem fjallað er um skyldur lögmanna í samskiptumvið dómstóla, er sú meginregla sett fram í 1. mgr. 19. gr. að lögmaður skulisýna dómstólum fulla tillitssemi og virðingu í ræðu, riti og framkomu. Ídómaframkvæmd Mannréttindadómstólsins hefur verið vísað til siðareglna evrópskulögmannasamtakanna (CCBE), sem Lögmannafélag Íslands er aðili að og tekið framað þær styðji vernd réttarkerfisins, sjá t.d. Morice gegn Frakklandi (mgr.134).Af eðli starfalögmanna leiðir, svo sem einnig má ráða af framangreindum siðareglum í heildsinni, að margháttaðar starfsskyldur lögmanna tengjast framgöngu þeirra ímálsvarnarstörfum í einstökum málum. Í málflutningsstörfum innan dómstóla erlögmönnum jafnan játað rúmt tjáningarfrelsi að gættum framangreindum ákvæðumsiðareglna. Enn fremur er þeim frjálst að tjá sig utan réttar um það sem þeirtelja gagnrýnisvert innan dómskerfisins og verður að skoða slíka gagnrýni íljósi hlutverks lögmanna og sérþekkingar þeirra á málefnum dómskerfisins. Áhinn bóginn verður ekki dregin sú ályktun af siðareglum starfsstéttarinnar aðskyldan til að sýna dómstólum fulla tillitssemi og virðingu sé bundin viðmálflutningsstörf við dómstóla. Hvað gagnáfrýjanda varðar verður þannig að metaháttsemi hans út frá framangreindum kröfum sem gerðar eru til lögmanna.Ekki er unnt aðfallast á það með gagnáfrýjanda að fyrrverandi staða hans og áralöng reynsla afstarfi hæstaréttardómara rýmki sérstaklega tjáningarfrelsi hans og veiti honumsvigrúm út fyrir þær kröfur sem gerðar eru til háttsemi lögmanna. Þvert á mótier það mat dómsins að sú staðreynd að gagnáfrýjandi var um árabilhæstaréttardómari hefði átt að gefa honum ríkt tilefni til að gæta varkárni íorðavali þegar hann setti fram gagnrýni sína á niðurstöðu meirihluta dómenda ímáli réttarins nr. 279/2011, þótt sú gagnrýni hans geti átt fullt erindi íalmenna þjóðfélagsumræðu, sjá til hliðsjónar áðurnefnt málMannréttindadómstólsins í máli Morice gegn Frakklandi og dóm sama dómstóls 30.júní 2015 í máli Peruzzi gegn Ítalíu (mgr. 51).Samkvæmtframangreindu hefur það ótvírætt áhrif á mat á lögmæti ummæla gagnáfrýjanda aðhann var starfandi lögmaður þegar hann setti ummælin fram. Jafnframt hefur þaðþýðingu að þau voru sett fram utan réttar, opinberlega og án nokkurra tengslavið málflutningsstarf gagnáfrýjanda í einstöku máli. Þá er til þess að líta aðgagnáfrýjanda var í lófa lagið að haga umfjöllun sinni á þann hátt semsamræmdist stöðu hans, enda gafst honum nægt ráðrúm til þess þar sem ummælinbirtust í útgefinni bók hans en ekki til að mynda í beinni útsendingu íljósvakamiðli. Þá er fallist á það með aðaláfrýjanda að óumdeildur vinskapurgagnáfrýjanda við ákærða í máli nr. 279/2011 sé ekki til þess fallinn að rýmkatjáningarfrelsi hans um það dómsmál.6Við mat á þvíhvort umdeild ummæli gagnáfrýjanda fela í sér ólögmætar ærumeiðingar í garðaðaláfrýjanda skiptir máli hvort líta ber á ummælin sem gildisdóm eðastaðhæfingu um staðreynd, en aðila greinir á um það í hvorn flokkinn ummælinfalli. Almennt njóta menn rýmra tjáningarfrelsis þegar gildisdómar eru felldiren þegar staðhæfingar eru hafðar uppi um staðreyndir. Það birtist meðal annarsí því að mönnum verður almennt ekki gert að sanna gildisdóma, eða refsað fyrirþá takist ekki slík sönnun, öfugt við það sem gildir um staðhæfingar umstaðreyndir. Þá eru gildisdómar fremur skilgreindir rúmt þegar viðfangsefnið erliður í almennri þjóðfélagsumræðu, svo sem hér háttar til. Jafnframt verður aðgæta að þeim sjónarmiðum sem að framan eru rakin varðandi stöðu þess sem berfram ummælin og að hverjum eða hverju þau beinast. Loks er að gæta að því aðjafnvel þótt ekki sé gerð krafa um að þeim sem fellir gildisdóm beri að sannaummæli sín verður gildisdómurinn engu að síður að eiga sér einhvern grundvöll ístaðreyndum. Að endingu ber að hafa í huga það sjónarmið að jafnvelgildisdómar, sem eiga sér einhverja stoð í staðreyndum, kunna að ganga of langtséu þeir of meiðandi og rúmast þá ekki innan tjáningarfrelsis 73. gr.stjórnarskrárinnar og 10. gr. mannréttindasáttmálans. Hin umstefnduummæli eru rakin í kafla II hér að framan. Við heildstætt mat á þeim er fyrsttil þess að líta að öll skírskota þau, beint eða óbeint, til hugtaksinsdómsmorð. Aðaláfrýjandi byggir á því að með því að vísa til skilgreiningar J.B.Hjort, sem einnig er rakin í kafla II, hafi gagnáfrýjandi sjálfur afmarkað meðhvaða hætti skilja beri orðið „dómsmorð“ í texta bókar hans. Því skipti engumáli hvernig það hugtak verði skilið í almennri umræðu. Verði ummælin ekkiskilin öðruvísi en svo að gagnáfrýjandi fullyrði að það hafi verið ætlunaðaláfrýjanda og annarra dómenda sem stóðu að niðurstöðu meirihluta réttarins ínefndu sakamáli að komast að ranglátri og löglausri niðurstöðu með því aðsakfella ákærða og refsa honum án tilefnis. Í því felist staðhæfing umstaðreynd, nánar tiltekið um refsiverða háttsemi. Gagnáfrýjandi mótmælir ölluframanrituðu og byggir á að um gildisdóm sé að ræða. Þótt það skiptivissulega máli að gagnáfrýjandi vísar til nefndrar skilgreiningar á hugtakinu„dómsmorð“ í bók sinni í samhengi við ummæli sín þykir þó óhjákvæmilegt að lítaeinnig til þess hver merking hugtaksins er í almennu máli, sé hún önnur en íframangreindri skilgreiningu J.B. Hjort. Má enda ætla að hinn almenni lesandihafi almenna merkingu hugtaksins jafnframt í huga við lesturinn en ekkieinungis hvernig höfundur kýs að skilgreina það. Í orðabókMenningarsjóðs er hugtakið dómsmorð skilgreint svo: „Dauðadómur yfir saklausummanni“. Skylt hugtak, „réttarmorð“, er þar skilgreint sem „það að fella rangansektardóm í máli (einkum ef sakfelldur er dæmdur til dauða)“. Í Lögfræðiorðabókmeð skýringum eftir Pál Sigurðsson er hugtakið skilgreint svo: „Það að saklaus maður hefurverið dæmdur sekur, sér í lagi ef hann hefur verið dæmdur til dauða og tekinnaf lífi“. Hvergi er íframangreindum skilgreiningum vísað til saknæmisstigs þess sem á þátt í aðfremja dómsmorð, svo sem ásetnings. Þá hefur gagnáfrýjandi lagt fram ýmis dæmium notkun hugtaksins dómsmorð í fjölmiðlaumfjöllun undanfarin ár og eiga þaudæmi það sammerkt að af þeim verður almennt ekki ráðið að ásetningur til þeirraathafna sem dómsmorð er talið lýsa sér í sé talið nauðsynlegt hugtaksskilyrði. Leggja verðurþannig til grundvallar að merking hugtaksins „dómsmorð“, þótt hún virðist ekkieinhlít, feli almennt ekki í sér staðhæfingu um tiltekið saknæmisstig, svo semásetning, af hálfu þeirra sem taldir eru hafa átt þátt í því. Þótt ef til villmegi líta svo á að um „lagalegt“ hugtak sé að ræða felur það ekki í sér heitibrots eða beina tilvísun í tiltekið brot gegn almennum hegningarlögum eða öðrumrefsilögum. Með því aðtengja hugtakið dómsmorð við þá skilgreiningu J.B. Hjort sem tekin er upp í bókhans jók gagnáfrýjandi sannarlega á alvarleika ummæla sinna. Hvorki íumstefndum ummælum né annars staðar í bók gagnáfrýjanda er þó berum orðum vísaðtil þess að hann telji þá dómara sem stóðu að niðurstöðu meirihlutans í máliHæstaréttar nr. 279/2011 seka um refsivert athæfi. Þá verður ekki fallist á aðóhjákvæmlegt sé að lesandi bókarinnar dragi þá ályktun. Á það jafnt við umfjórðu ummælin þar sem segir: „Þessi skilgreining á vel við málið gegn Baldri.Felldur var dómur sem dómararnir vissu, eða minnsta kosti hlutu að vita, aðekki stóðst hlutlausa lagaframkvæmd.“ Orðin „vissu, eða minnsta kosti hlutu aðvita“ standa þar í beinu samhengi við lokaorð setningarinnar um „hlutlausalagaframkvæmd“ sem telja verður að feli í sér gildisdóm eins og orðið dómsmorð.Umstefnd ummæliber að skoða eins og þau koma fyrir samkvæmt orðanna hljóðan og gæta ber þessað ljá þeim ekki alvarlegri merkingu en efni standa til. Jafnframt ber þó aðvirða þau í því heildarsamhengi sem þau standa í, hvort sem litið er til bókargagnáfrýjanda í heild eða horft sérstaklega til þeirra kafla bókarinnar sem þautilheyra. Í 3. kafla bókarinnar sem ber heitið „Hugarástand við Hæstarétt“, þarsem fjögur umstefnd ummæli af fimm standa, leitast gagnáfrýjandi við það aðrökstyðja eða gagnrýna út frá lögfræðilegum sjónarmiðum þá skoðun sína aðmeirihluti Hæstaréttar hafi komist að rangri niðurstöðu í máli nr. 279/2011 ogað rétt aðferðafræði samkvæmt hans rökstuddu skoðun hefði leitt til annarrarniðurstöðu. Gagnrýni gagnáfrýjanda er á köflum mjög hvöss og óvægin og íbókinni, meðal annars inngangi 3. kafla, er að finna fleiri hvöss ummæli semeinkum lúta að „hugarástandi“ sem hann telur hafa ríkt í Hæstarétti í kjölfarefnahagshrunsins, svo sem rakið er í kafla II hér að framan. Að þeim ummælumlýtur málssókn þessi ekki þótt þau komi til skoðunar við heildstætt mat á efnihinna umstefndu ummæla. Þegar ummæligagnáfrýjanda eru virt í ljósi alls framanritaðs verður fallist á að hann hafinotað hugtakið dómsmorð í táknrænni og yfirfærðri merkingu en ekki íbókstaflegri merkingu, til að leggja áherslu á þá skoðun sína að illa hafitekist til við niðurstöðu meirihluta réttarins. Þótt umdeild ummæli hafi á sérbýsna sterkt yfirbragð staðhæfinga telur dómurinn rétt að líta svo á að í þeimöllum felist gildisdómur gagnáfrýjanda eða ályktanir sem hann telur sig getadregið af atvikum máls og aðstæðum öllum, svo sem einnig var niðurstaða hinsáfrýjaða dóms. 7Tjáningarfrelsiðer ein þýðingarmesta grunnstoð lýðræðisþjóðfélags. Það nær ekki aðeins tilupplýsinga og hugmynda sem eru taldar hagstæðar eða sem móðga ekki heldur nærfrelsið einnig til þeirra sem móðga, stuða eða setja fólk úr jafnvægi. Slíkarkröfur eru gerðar í krafti fjöldans, vegna umburðarlyndis og til að stuðla aðvíðsýni en án þess er ekki til neitt sem kallast getur lýðræðisþjóðfélag.Samkvæmt dómum Mannréttindadómstóls Evrópu hefur á síðastliðnum árum þróuninverið markvisst í átt til aukins tjáningarfrelsis. Þótt setja megi því skorðurí þágu friðhelgi einkalífs verður að túlka allar skorður á tjáningarfrelsinuþröngt og þörfin fyrir þær verður að vera sannfærandi. Víkur þá að þvíhvort gildisdómur gagnáfrýjanda hefur falið í sér svo alvarlega og tilhæfulausaatlögu að aðaláfrýjanda að tjáningarfrelsi hins fyrrnefnda verði að víkja fyrirfriðhelgi einkalífs hins síðarnefnda. Í því efni kemurfyrst til skoðunar hvort gildisdómur hans á sér einhverja stoð í staðreyndumeða atvikum. Gagnáfrýjandi byggir á því að fullt tilefni hafi verið fyrirgildisdómi hans og ummælin séu þegar af þeirri ástæðu innan marka leyfilegrartjáningar. Um tilefnið vísar hann, í greinargerð sinni í héraði, til níu nánartilgreindra atriða með vísan til blaðsíðunúmera í bók sinni. Flest þeirra lútaað lögfræðilegum rökstuðningi og ályktunum gagnáfrýjanda byggðum á efni dóms ímáli Hæstaréttar nr. 279/2011. Sum þeirra styðjast auk þess öðrum þræði viðstaðreyndir eða atvik sem fallast má á að geti rennt vissum stoðum undir sumarályktanir gagnáfrýjanda. Má þar nefna þá skoðun hans að álagið á Hæstarétt hafiverið of mikið eftir efnahagshrunið, en um það álag hefur verið fjallað á ýmsumvettvangi, m.a. í fjölmiðlum. Þá má nefna dóm Mannréttindadómstóls Evrópu frá25. febrúar 2020 í máli Sigríðar Elínar Sigfúsdóttur gegn Íslandi þar semfjallað var um hæfi sama dómara Hæstaréttar og gegndi hlutverki dómsformanns ímáli nr. 279/2011. Í ljósiframanritaðs er ekki unnt að segja að sá gildisdómur sem fólst í ummælumgagnáfrýjanda eigi sér enga stoð í staðreyndum eða atvikum. Ummælin voru semáður segir liður í rökstuddri umfjöllun gagnáfrýjanda um mikilsvert málefni semrúmt tjáningarfrelsi gildir um. Eins og hér stendur á verður að telja að tengslummælanna við framangreindar staðreyndir séu nægilega náin og að þau eigi sérviðhlítandi stoð í þeim staðreyndum, sjá til hliðsjónar mál Morice gegnFrakklandi (mgr. 139 og 165–166). Þótt ummælin séubæði beinskeytt og afar hvöss, samkvæmt orðanna hljóðan og í því samhengi semþau standa, verður ekki talið að þau séu svo úr hófi fram að þörf sé á því ílýðræðislegu samfélagi, í þágu orðspors annarra eða trausts á dómstólum, aðtakmarka tjáningarfrelsi gagnáfrýjanda með því að ómerkja þau. Á það jafnt viðþrátt fyrir það sem fyrr sagði, í kafla IV.5, um að gera megi þær kröfur tilgagnáfrýjanda að hann vandi orðaval sitt vegna stöðu sinnar sem lögmanns ogfyrrverandi hæstaréttardómara og þeirra kringumstæðna sem þar greinir. Þóttljóst sé að ummælin eigi meðal annars við um aðaláfrýjanda og kunni að hafavegið að starfsheiðri hans þá verður hvorki talið að í þeim felist hrein móðgunné sérstaklega gróf eða persónuleg aðdróttun. Þótt færa megi fyrir því gild rökað engin þörf hafi verið á því að gagnáfrýjandi tæki svo sterkt og fyrirvaralausttil orða sem hann gerði þá verður ekki hjá því litið að vernd tjáningarfrelsistekur ekki aðeins til efnis ummæla heldur einnig til framsetningar þeirra. Þáhelgast framangreind niðurstaða ekki síst af því að traust til dómstóla tillengri tíma litið þykir fremur verða reist á því að stuðlað sé að frjálsriumfjöllun um málefni þeirra en því að takmarka slíka umfjöllun, jafnvel þótthún gangi nærri því að geta skaðað það traust til skemmri tíma. Loks verðurekki séð að ummæli gagnáfrýjanda og útgáfa bókar hans hafi í reynd haft nokkrarsérstakar afleiðingar í för með sér fyrir aðaláfrýjanda aðrar en óþægindi. Með vísan tilalls framanritaðs og að því gættu að rétturinn til að tjá ósanngjörn, móðgandiog stuðandi ummæli í þessu samhengi nýtur verndar 73. gr. stjórnarskrárinnarverður að líta svo á að gagnáfrýjandi hafi með ummælum sínum ekki vegið svo aðæru aðaláfrýjanda að það hafi farið út fyrir þau mörk tjáningarfrelsisins semlög og réttarframkvæmd hafa mótað. Niðurstaða hins áfrýjaða dóms er því staðfest.Með hliðsjón afþví að efni ummæla gagnáfrýjanda eru til þess fallin að vekja verulegarefasemdir um það hvort með þeim hafi verið farið út fyrir þau mörktjáningarfrelsisins, sem gagnáfrýjandi nýtur samkvæmt framansögðu, þykir réttmeð vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála aðaðilarnir beri hvor sinn kostnað af málinu fyrir Hæstarétti.Dómsorð:Hinn áfrýjaðidómur skal vera óraskaður.Málskostnaðurfyrir Hæstarétti fellur niður.SératkvæðiIngibjargar Þorsteinsdótturog Kristrúnar KristinsdótturUm helstu málavexti, málsástæður og lagarök vísum við til atkvæðismeirihluta dómenda, kafla I, II, III og IV.1. Við erum sammála niðurstöðuþeirra í kafla IV.2 um að ekki verði sýknað vegna aðildarskorts. Við erum íöllum meginatriðum sammála þeim sjónarmiðum sem rakin eru í köflum IV.3, IV.4og IV.5, þar á meðal því að gagnáfrýjandi njóti rýmkaðs tjáningarfrelsis þarsem viðfangsefni hans hafi verið þáttur í þjóðfélagsumræðu sem eigi brýnterindi til almennings. Að teknu tilliti til þess og í ljósi stöðu málsaðilaerum við sammála því að þau sjónarmið sem rakin eru í þessum köflum leiði tilþess að draga beri mörk heimillar tjáningar gagnáfrýjanda við það að hann setjiekki fram um aðaláfrýjanda mjög alvarleg eða gróflega meiðandi ummæli sem eigisér ekki viðhlítandi grundvöll og þá einnig því að á þeim forsendum verði aðtelja að mjög alvarlegar ásakanir í garð dómara sem séu í raun tilhæfulausarnjóti ekki verndar 73. gr. stjórnarskrárinnar og 10. gr. mannréttindasáttmálaEvrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Á hinn bóginn erum við ósammála meirihlutadómenda um niðurstöðu málsins. Röksemdir okkar og afstaða er eftirfarandi: IHin umstefnduummæli snúast um millifyrirsagnirnar „Dómsmorð“ og tvær tilvitnanir þar semsama hugtak kemur fyrir, annars vegar „Ég hika ekki við að segja að á Baldrihafi við meðferð Hæstaréttar verið framið það sem kallað hefur verið dómsmorð“og hins vegar „Þar voru færð rök að því að meirihluti réttarins hefði fellt dómyfir ákærða sem að mínum dómi félli undir hugtakið dómsmorð eins og það hefurverið skýrt.“ Auk þessa er í einum ummælunum vísað til hugtaksins með þessumhætti: „Þessi skilgreining [þ.e. skilgreining á dómsmorði] á vel við málið gegnBaldri. Felldur var dómur, sem dómararnir vissu, eða að minnsta kosti hlutu aðvita, að ekki stóðst hlutlausa lagaframkvæmd.“Líta berheildstætt á hin umstefndu ummæli og jafnframt í samhengi við umfjöllun kaflansí heild þar sem flest þeirra birtast. Kaflinn ber heitið „Hugarástand viðHæstarétt“. Umstefnd ummæli lúta að því viðfangsefni og fjalla að meginstefnutil um það hvernig ætlað hugarástand dómara birtist í meðferð málsákæruvaldsins gegn ákærða í dómi Hæstaréttar 17. febrúar 2012 í máli nr.279/2011. Af þeirri umfjöllun í heild má í fyrsta lagi ráða að gagnáfrýjandileggur tiltekinn skilning á hugtakinu dómsmorð til grundvallar í umfjöllunsinni. Í öðru lagi er ljóst að umdeild ummæli áttu við aðaláfrýjanda og aðradómara Hæstaréttar sem stóðu að niðurstöðu meirihlutans í málinu og eru þeir nafngreindir í lok kaflans.Vísast til þess sem áður greinir um þá afstöðu okkar að hafna beri þeirrimálsástæðu gagnáfrýjanda að aðaláfrýjandi sé ekki réttur aðili að málinu. Íþriðja lagi verður að skoða ummælin í því ljósi að þau, ásamt umfjöllun kaflansí heild, fela í sér harða gagnrýni á niðurstöðu dóms Hæstaréttar í þessutiltekna sakamáli og umfjöllun bókarinnar í heild er gagnrýni á réttinn átilteknu tímabili eftir efnahagshrunið árið 2008, einkum að því er varðarmeðferð sakamála vegna fjármunaréttarbrota.Í kaflanum þarsem fjögur af fimm umdeildum ummælum er að finna er víða vikið að ætluðuhugarástandi dómara réttarins svo sem yfirskrift kaflans ber með sér. Ummælinsem krafist er ómerkingar á vísa til þess að framið hafi verið dómsmorð viðmeðferð máls nr. 279/2011. Þótt fallast megi á það með gagnáfrýjanda að finnamegi allmörg dæmi þess í almennri umræðu að það hugtak sé notað um dóma hér álandi og jafnframt að hugtakið hafi hvorki ákveðna lagalega merkingu né heldursé það einhlítt hvað við sé átt, verður í málinu að miða við að það hafi þámerkingu hér sem gagnáfrýjandi sjálfur leggur til grundvallar umfjöllun sinni.Á sömu blaðsíðu bókarinnar og þrjú hinna umdeildu ummæla birtast segir svo: „Umskilgreiningu á hugtakinu dómsmorð vísa ég til ritsins „Dómsmorð“ eftir norskahæstaréttarlögmanninn J.B.Hjort, sem kom út í íslenskri þýðingu á árinu 1954. Íinngangi á bls. 10–11 skýrir hann þetta hugtak m.a. með þessum orðum: Dómsmorðer ... dráp af ásettu ráði, þar sem réttarfarið verður að morðtólinu. Hér erþví um „intentional (ásetnings-) miscarriage of justice“ að ræða. Með orðinudómsmorð er einnig átt við hitt, þegar verknaðurinn leiðir eigi til dauðafórnarlambsins, heldur óverðskuldaðrar refsingar, eins og t.d. íDreyfusar-málinu; og hægt er að fremja það, þar sem lögmál þau, er gilda umvandaðan málsrekstur, eru brotin, svo sem með þarf, til þess að komast megi aðrangri niðurstöðu.“ Í beinu framhaldi koma þau umdeildu ummæli sem hefjastá orðunum: Þessi skilgreining á vel við málið gegn Baldri. Við erum ósammálaþví áliti meirihluta dómenda að gagnáfrýjandi noti í bók sinni hugtakiðdómsmorð í táknrænni og yfirfærðri merkingu, enda ekki skýrt hver sú merking þásé. Teljum við að ekki verði litið fram hjá því að gagnáfrýjandi vísar sjálfurtil framangreindrar skilgreiningar í tengslum við ummæli sín um dómsmorð. Súskilgreining á dómsmorði sem gagnáfrýjandi kýs að nota felur í sér ásetning tilað misfara með dómsvald. Gagnáfrýjandibyggir á því að með því að taka fram að nefndir dómarar hafi vitað „eða hlotiðað vita“ þá hafi hann slegið fullnægjandi varnagla og því beri ekki að skiljaumdeild ummæli hans á þann veg að í þeim felist staðhæfing um að ásetningurþeirra hafi staðið til þess brots sem felst í tilvitnaðri skilgreiningu ádómsmorði. Áréttar hann í því sambandi að honum verði ekki gert að sannagildisdóm um huglæga afstöðu þriðja manns, slík sönnun sé ómöguleg. Í þessuefni ber að hafa í huga að orðalagið „veit eða má vita“ felur samkvæmt almennrihugtakanotkun í lögfræði í sér lýsingu á ásetningsstigi, þ.e. að um sé að ræðabeinan ásetning eða slíkan ásetning að viðkomandi skeyti ekki um afleiðingargerða sinna og láti allt að einu skeika að sköpuðu. Að okkar mati hefur þettaorðfæri út af fyrir sig ekki úrslitaþýðingu í málinu. Svo sem áður greinir berað líta heildstætt á ummæli gagnáfrýjanda og í samhengi við umfjöllun kaflans íheild. Önnur ummæli kaflans sem lúta að huglægri afstöðu dómara vísa jafnframt íþá átt að um ásetning hafi verið að ræða. Vísast í því efni til inngangsorðakaflans þar sem segir að þar verði vikið að því hugarástandi sem bersýnilegahafi ríkt í Hæstarétti, að gagnáfrýjanda hafi virst sem rétturinn væri tilbúinntil að víkja til hliðar skyldum sínum til að dæma einungis eftir lögunum í þáguætlaðra viðhorfa almennings. Jafnframt að gagnáfrýjanda hafi fundist dómararnirsérstaklega áhugasamir um að sýna nú þjóðinni að þeir myndu standa sig í aðláta nú „þrjótana“ í hruninu finna fyrir því. Framangreind inngangsorð ererfitt að skilja á annan veg en þann að umrætt hugarástand dómara við Hæstarétthafi falið í sér að þeir hafi haft fyrirfram mótaðar hugmyndir um að sakfellafremur en sýkna í málum tengdum efnahagshruninu í samræmi við þær væntingar semgagnáfrýjandi kveður almenning hafa haft til þeirra. Þá er síðar í kaflanumjafnframt vísað til þess að umræddur dómur hafi verið „fjarri því að standastkröfur um sakfellingar í refsimálum“ og að dómurinn sé líklega skýrasta dæmiðum það hugarástand sem er umfjöllunarefni kaflans. Enn fremur er vikið aðhuglægri afstöðu dómara í umfjöllun um ákæruvaldið og segir meðal annars að þaðsé eins og handhafa þess hafi verið ljóst að „móttökuskilyrðin“ við dómstólafyrir ákærum á hendur sakborningum eftir „hrun“ hafi verið einkar álitleg og aðfyrir honum hafi hreinlega vakað að kanna „þanþol“ dómstólanna. Í beinuframhaldi segir síðan að tilraunastarfsemin hafi oft borið óvæntan árangur „aðþví er virðist vegna brenglaðs hugarfars við dómstólana. Þar virðist hafa ríktsérstök löngun til að sakfella ákærða menn fremur en að láta þá njóta vafa umrefsiskilyrði eins og meginreglur kveða á um. Í tilviki Baldurs er þettaaugljóst.“ Enga fyrirvaraer að finna í umfjöllun kaflans, eða í ritinu að öðru leyti, sem geta leitt tilþess að lesandi geti ályktað á annan veg en þann að aðaláfrýjandi hafi, ásamtfleiri dómurum, gegn betri vitund kveðið upp rangan dóm og sakfellt saklausanmann. Jafnframt að gagnáfrýjandi telji að þessa háttsemi þeirra megi rekja til þessað þeir hafi látið undan þrýstingi almennings í þessa átt. IIVið mat á þvíhvort umdeild ummæli gagnáfrýjanda fela í sér ólögmætar ærumeiðingar í garðaðaláfrýjanda skiptir máli hvort líta ber á ummælin sem gildisdóm eðastaðhæfingu um staðreynd, svo sem gerð er grein fyrir í inngangi kafla IV.6 íatkvæði meirihluta dómenda. Við tökum undir það sem þar segir um að menn njótialmennt rýmra tjáningarfrelsis þegar gildisdómar eru felldir en þegarstaðhæfingar eru hafðar uppi um staðreyndir, ekki síst þegar viðfangsefnið erliður í almennri þjóðfélagsumræðu svo sem hér háttar til. Einnig tökum viðundir það sem þar segir um að mönnum verði almennt ekki gert að sannagildisdóma, þeir verði engu að síður að eiga sér einhvern grundvöll ístaðreyndum, en kunni jafnvel þá, séu þeir of meiðandi, að ganga of langt tilað rúmast innan tjáningarfrelsis 73. gr. stjórnarskrárinnar og 10. gr.mannréttindasáttmálans.Þótt umdeildummæli hafi á sér býsna sterkt yfirbragð staðhæfinga teljum við rétt að lítasvo á að fremur sé um að ræða gildisdóma gagnáfrýjanda, svo sem einnig erniðurstaða meirihluta dómenda. Ræðst sú afstaða okkar ekki síst af því að eðliummæla um hugarástand annars manns getur vart leitt til annarrar niðurstöðu,auk þess sem yfirbragð kaflans í heild er þannig að víða er vísað til þess semgagnáfrýjandi kveðst hafa talið vera eða kveður hafa virst vera. Gæta verður aðþeim sjónarmiðum sem rakin eru í köflum IV.4 og IV.5 í atkvæði meirihlutadómenda varðandi stöðu þess sem ber fram ummælin og að hverjum þau beinast, meðhliðsjón af þeirri dómaframkvæmd sem þar er vísað til. Svo sem áður hefur veriðgerð grein fyrir erum við sammála þessum sjónarmiðum og teljum að þau leiði tilþess að ummæli, jafnvel gildisdómar, sem feli í sér alvarlegar ásakanir sem ímeginatriðum eru órökstuddar eða tilhæfulausar falli utan þeirrar verndar semtjáningarfrelsi gagnáfrýjanda nýtur. Þó að slík mörk séu dregin felst ekki íþví takmörkun á frelsi gagnáfrýjanda til þess að hafa uppi gagnrýni, jafnvelóvægna, á dómstóla eða einstakar úrlausnir þeirra. Ræðst því mat á því hvort umærumeiðandi ummæli er að ræða annars vegar af því hve alvarlegar ásakanirfelast í þeim og hins vegar af því hvort þær ásakanir eiga sér einhverja stoð ístaðreyndum málsins. Hvað alvarleikaumræddra ásakana varðar þá verða ummælin, svo sem áður er rakið, ekki skilin áannan veg en þann að aðaláfrýjandi hafi gegn betri vitund kveðið upp rangan dómog sakfellt saklausan mann. Slík háttsemi af hálfu hæstaréttardómara felur ísér afar alvarlegt brot, hvort sem horft er til lögbundins hlutverks dómara ogstarfskyldna þeirra, sbr. 61. gr. stjórnarskrárinnar og VIII. kafla laga umdómstóla nr. 50/2016, einkum 43. gr laganna, eða þeirra siðferðilegu krafna semgerðar eru til dómara. Að auki kann slík háttsemi að varða við 130. gr.almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Vandfundin er alvarlegri ávirðing í garðdómara. Fela ummælin því í sér grófa aðdróttun í garð aðaláfrýjanda í ljósistöðu hans. Jafnvel þóttdómarar verði almennt að þola harða gagnrýni vegna stöðu sinnar ganga ummæli afþessu tagi lengra en unnt er að fallast á að aðaláfrýjandi þurfi að þola endaverður ekki séð að þau eigi sér viðhlítandi stoð í atvikum eða staðreyndum málsog er staðhæfingum gagnáfrýjanda um annað hafnað. Í því efni er þess að gæta aðsú afstaða gagnáfrýjanda að niðurstaða umrædds dóms í máli nr. 279/2011 hafiverið lögfræðilega röng, sem hann rökstyður ítarlega í viðkomandi kaflabókarinnar, er ekki viðhlítandi grundvöllur undir hin alvarlegu ummæli hans semlúta að huglægri afstöðu aðaláfrýjanda. Breytir engu í því efni þó að fleirihafi orðið til að gagnrýna dóminn opinberlega. Á sama hátt verður stoð umræddraummæla hvorki fundin í því að reifun dóms hafi verið breytt skömmu eftirbirtingu hans né heldur í því að mikið álag kunni að hafa verið á Hæstaréttieftir efnahagshrunið. Þá er heldur ekki unnt að líta svo á að það geti veriðgrundvöllur umræddra ummæla um aðaláfrýjanda þó að gagnáfrýjandi hafi talið, ogMannréttindadómstóll Evrópu hafi síðar tekið undir, að öðrum dómara hafi boriðað víkja sæti í málinu á grundvelli g. liðar 1.mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008 ummeðferð sakamála. Þessi atriði, sem sum hver vísa vissulega til atvika eðastaðreynda málsins, renna á hinn bóginn ekki stoðum undir þau ummæli umaðaláfrýjanda sem deilt er um í málinu. Við mat áalvarleika ummælanna ber jafnframt að horfa til þess sem áður er fram komið umþær kröfur sem með réttu má gera til gagnáfrýjanda stöðu hans vegna. Hann erstarfandi lögmaður með langa reynslu af dómstörfum við Hæstarétt og hefur meðumfangsmiklum hætti tekið þátt í umræðu um dómskerfið, bæði á opinberumvettvangi, með ritun bóka og greina, og í háskólakennslu. Verður að leggja tilgrundvallar að menn í þessari stöðu hafi alla jafna ríkan trúverðugleika íaugum almennings og megi því ætla að orð þeirra hafi meiri þunga og séu tekinalvarlegar en ummæli þeirra sem ekki búa yfir sömu reynslu. Þetta gafgagnáfrýjanda tilefni til að gæta sérstaklega að orðum sínum og framsetningugagnrýni sinnar, ekki síst í riti sem, eins og segir í inngangi þess, hefurþann tilgang að draga upp mynd af starfi Hæstaréttar og því hvernig rétturinnhafi staðið sig við að fást við dómsmál sem tengst hafa efnahagsáföllum haustið2008. Þar segir og að hvatinn að ritun þess sé löngunin til að koma framendurbótum á starfsháttum sem allir Íslendingar ættu að kynna sér. Ritið ersamkvæmt því ætlað öllum almenningi og hefur það síðar einnig verið gefið út íenskri þýðingu. Gagnáfrýjandi lætur þess ekki getið í umfjöllun sinni að hannsjálfur er tengdur ákærða í umræddu sakamáli á þann veg að hann var vanhæfurtil að dæma í máli hans og gefur þannig lesendum ekki færi á að meta hvaðaáhrif sú staða kann að hafa á óhlutdrægni hans gagnvart viðfangsefninu. Að virtu öllu því sem að framan er rakið er það niðurstaðaokkar að umdeild ummæli feli í sér alvarlega aðdróttun sem ekki á sér neinastoð í staðreyndum málsins. Í þeim felst meiðandi aðdróttun í garðaðaláfrýjanda í skilningi 235. gr. almennra hegningarlaga. Með því að viðhafaþau fór gagnáfrýjandi út fyrir það tjáningarfrelsi sem hann nýtur á grundvelli73. gr. stjórnarskrárinnar og 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og braut gegnþeim réttindum sem aðaláfrýjandi nýtur til friðhelgi einkalífs samkvæmt 71. gr.stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmálans. Teljum við því að hinumdeildu ummæli gagnáfrýjanda beri að ómerkja í samræmi við kröfuaðaláfrýjanda, sbr. 241. gr. almennra hegningarlaga.Ærumeiðing felur í sér miska fyrir þann sem fyrir verðurog er nægur grundvöllur þess að heimilt sé að dæma honum miskabætur samkvæmtb-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Við mat á því hvort dæma bermiskabætur er til þess að líta að ummæli gagnáfrýjanda birtust í útgefnu riti áÍslandi sem einnig hefur verið gefið út í enskri þýðingu. Ummælunum var þvíætluð almenn útbreiðsla innanlands og erlendis. Þá hefur gagnáfrýjandi hvorkidregið ummælin til baka né beðist á þeim afsökunar. Þvert á móti byggir hannöðrum þræði á því að þau séu rétt. Í ljósi þessa teljum við að aðaláfrýjandieigi rétt til miskabóta úr hendi gagnáfrýjanda vegna hinna ólögmætu ummæla ogjafnframt að gagnáfrýjanda beri, með hliðsjón af 1. mgr. 130. gr. laga nr.91/1991, að greiða aðaláfrýjanda málskostnað. Að teknu tilliti til niðurstöðumeirihluta dómenda hefur það þó ekki þýðingu að fjalla hér um fjárhæðirmiskabóta eða málskostnaðar.Dómur Landsréttar 22.nóvember 2019.Málþetta dæma landsréttardómarinn Kristbjörg Stephensen og Arngrímur Ísberg og SigríðurIngvarsdóttir, settir landsréttardómarar.Málsmeðferð og dómkröfur aðilaAðaláfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 28. júní 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjaness 21. júní 2018í málinu nr. E-1146/2017.Aðaláfrýjandi krefst ómerkingar á fimm nánar tilteknum ummælum, sem rakin eru í hinum áfrýjaða dómi. Þá krefst hann þess að gagnáfrýjandi verði dæmdur til að greiða honum miskabætur að fjárhæð 2.000.000 króna með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 4. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 2. nóvember 2017 til 15. desember 2017 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Jafnframt krefst hann þess að gagnáfrýjandi verði dæmdur til að greiða honum málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti.Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi fyrir sitt leyti 10. júlí 2018. Hann krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og að aðaláfrýjandi verði dæmdur til greiðslu málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti.Niðurstaða Atvikum málsins og helstu málsástæðum aðila er lýst í hinum áfrýjaða dómi. Svo sem þar er rakið er gagnáfrýjandi, sem er fyrrum hæstaréttardómari, höfundur bókarinnar „Með lognið í fangið – Um afglöp Hæstaréttar eftir hrun“. Í inngangi að bókinni segir að gagnáfrýjandi hyggist með bókinni „reyna að draga upp mynd af starfi Hæstaréttar Íslands síðustu árin og þá ekki síst að skoða hvernig dómstóllinn hefur staðið sig við að fást við þau dómsmál sem tengst hafa efnahagsáföllunum haustið 2008“. Bókin fjalli „um eina mikilvægustu stofnun okkar litlu þjóðar, Hæstarétt. Hvatinn að ritun bókarinnar [sé] löngunin til að koma fram endurbótum á starfsháttum sem allir Íslendingar ættu að kynna sér.“Á bls. 56-86 í bókinni er að finna kafla sem ber heitið „Hugarástand við Hæstarétt“ og segir í inngangsorðum kaflans að þar sé „vikið að hugarástandi sem bersýnilega ríkti í Hæstarétti þegar fjallað var um mál sem tengdust „hruninu“. Virðist rétturinn vera tilbúinn að víkja til hliðar skyldum sínum til að dæma einungis eftir lögum í þágu ætlaðra viðhorfa almennings á hverjum tíma.“ Segir þar jafnframt að gagnáfrýjanda hafi fundist „sem dómararnir væru sérstaklega áhugasamir um að sýna nú þjóðinni að þeir myndu standa sig í að láta nú „þrjótana“ í hruninu finna fyrir því“. Í framangreindum bókarkafla á bls. 61-83 er að finna undirkafla með fyrirsögninni „Dómsmorð“. Í inngangsorðum að undirkaflanum segir að „í þessum kafla [sé] fjallað um mál ákæruvaldsins gegn Baldri Guðlaugssyni, fyrrverandi ráðuneytisstjóra í fjármálaráðuneytinu. [Sé] farið yfir efnisatriði málsins og sýnt fram á að dómur Hæstaréttar yfir Baldri var fjarri því að standast kröfur um sakfellingar í refsimálum.“ Nafngreinir gagnáfrýjandi í lok kaflans þá fimm hæstaréttardómara sem dæmdu í málinu, þar á meðal aðaláfrýjanda. Í framangreindum undirkafla er að finna þau fimm ummæli, sem aðaláfrýjandi krefst ómerkingar á og nánar er gerð grein fyrir í hinum áfrýjaða dómi.Meginefni bókarinnar, sem samtals telur rúmar 200 blaðsíður með viðaukum, er hvöss og óvægin gagnrýni á störf Hæstaréttar Íslands. Það fær þó ekki breytt því að í þeim ummælum, sem aðaláfrýjandi krefst ómerkingar á, felast alvarlegar ásakanir í garð dómaranna í málinu, séu þau virt ein og sér. Að þessu gættu verður ekki fallist á með gagnáfrýjanda að aðaláfrýjandi geti ekki átt aðild að kröfu á hendur honum vegna tilvitnaðra ummæla. Samkvæmt 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar verður tjáningarfrelsið takmarkað vegna réttinda eða mannorðs annarra. Það er þó ávallt skilyrði að þær skorður séu nauðsynlegar og samræmist lýðræðishefðum. Engum blöðum er um það að fletta að umræður og gagnrýni á störf dómstóla eiga ríkt erindi við almenning og að játa verður mönnum rúmu frelsi til tjáningar af þeim sökum.Við úrlausn á því hvort gagnáfrýjandi hafi með ummælum sínum vegið að æru aðaláfrýjanda verður að líta til þess á hvern hátt og í hvaða samhengi hin umdeildu ummæli eru sett fram en bókin er, eins og áður er komið fram, hvöss gagnrýni á störf Hæstaréttar á tilteknu tímabili. Í þeim kafla bókarinnar, þar sem ummælin koma fyrir, fjallar gagnáfrýjandi um dómsniðurstöðu í tilteknu máli. Þar lýsir hann með rökstuddum hætti niðurstöðu sinni um sakleysi dómþola. Þótt ummælin hafi á sér mynd staðhæfinga um staðreyndir, þ.e. um ásetning dómara í málinu til þess að komast að annarri niðurstöðu, verður að telja að þarna sé gagnáfrýjandi að fella gildisdóm með því að lýsa eigin skoðunum og ályktunum sem hann hefur dregið af því sem hann telur að hafi legið fyrir í málinu. Að þessu virtu og að því gættu að rétturinn til að tjá ósanngjörn, móðgandi og stuðandi ummæli í þessu samhengi nýtur einnig verndar 73. gr. stjórnarskrárinnar verður að líta svo á að gagnáfrýjandi hafi með ummælum sínum ekki vegið svo að æru aðaláfrýjanda að það hafi farið út fyrir þau mörk tjáningarfrelsisins sem lög og réttarframkvæmd hafa mótað. Verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms því staðfest.Með hliðsjón af því að efni ummæla gagnáfrýjanda eru til þess fallin að vekja verulegar efasemdir um það hvort með þeim hafi verið farið út fyrir mörk tjáningarfrelsisins, sem gagnáfrýjandi nýtur samkvæmt framansögðu, þykir rétt með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála að hvor aðili verði látinn bera sinn kostnað af málinu fyrir Landsrétti. Dómsorð:Héraðsdómur skal vera óraskaðurMálskostnaður fyrir Landsrétti fellur niður.Dómur Héraðsdóms Reykjaness 21. júní 2018.Mál þetta var þingfest15. nóvember 2017 og tekið til dóms 5. júní sl. Stefnandi er Benedikt Bogason, [...],Reykjavík, en stefndi er Jón Steinar Gunnlaugsson, [...], Garðabæ. Dómkröfur stefnanda eru þær að eftirtalin ummæli, sem stefndi viðhafði umstefnanda á blaðsíðum 61, 63 og 114 í ritinu ,,Með lognið í fangið - Um afglöpHæstaréttar eftir hrun“, útgefnu í Reykjavík 2017, verði dæmd dauð og ómerk: 1.Dómsmorð (bls. 61), 2. Dómsmorð (bls. 63), 3. Ég hika ekki við að segja að áBaldri hafi við meðferð Hæstaréttar verið framið það sem kallað hefur veriðdómsmorð (bls. 63), 4. Þessi skilgreining á vel við málið gegn Baldri. Felldurvar dómur, sem dómararnir vissu, eða að minnsta kosti hlutu að vita, að ekkistóðst hlutlausa lagaframkvæmd (bls. 63) og 5. Þar voru færð rök að því aðmeirihluti réttarins hefði fellt dóm yfir ákærða sem að mínum dómi félli undirhugtakið dómsmorð eins og það hefur verið skýrt (bls. 114).Þess er krafist að stefndi verði dæmdur til þess að greiða stefnandamiskabætur að fjárhæð 2.000.000 króna með vöxtum samkvæmt 1. ml. 4. gr. laganr. 38/2001 frá 2. nóvember 2017 til 15. desember 2017 en með dráttarvöxtumsamkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst stefnandimálskostnaðar úr hendi stefnda samkvæmt síðar framlögðu málskostnaðaryfirliti. Stefndi krefst sýknu afkröfum stefnanda og málkostnaðar úr hendi hans. IStefnandi tekur framvarðandi aðild og ábyrgðargrundvöll að stefndi sé höfundur ritsins ,,Með logniðí fangið - Um afglöp Hæstaréttar eftir hrun“. Stefndi sé því höfundur hinnaumstefndu ummæla og beri á þeim ábyrgð að lögum. Um ábyrgð stefnda á hinum umstefnduummælum sé vísað til XXV. kafla almennra hegningarlaga nr. 19/1940, einkum 235.gr., 1. og 2. mgr. 236. gr. og 1. mgr. 241. gr. laganna, sbr. 1., 2. og 13. gr.laga nr. 57/1956 um prentrétt. Stefnandi sé hæstaréttardómari og hafi veriðeinn dómara í máli Hæstaréttar nr. 279/2011, ákæruvaldið gegn BaldriGuðlaugssyni. Á blaðsíðu 83 í riti stefnda tilgreini hann nöfn þeirrahæstaréttardómara sem hafi skipað dóm í málinu. Þar á meðal sé tilgreint nafnstefnanda. Það sé því vafalaust að hinum umstefndu ummælum sé meðal annarsbeint að stefnanda. Stefnandi lýsirmálavöxtum svo að í ritinu sé kafli sem beri heitið dómsmorð (bls. 61-84) þarsem fjallað sé um fyrrgreindan dóm Hæstaréttar í máli nr. 279/2011, ákæruvaldiðgegn Baldri Guðlaugssyni. Dómurinn hafi verið kveðinn upp 17. febrúar 2012.Ákærði hafi verið sakfelldur og dæmdur í tveggja ára fangelsi fyririnnherjasvik. Stefnandi hafi myndaðmeirihluta Hæstaréttar í málinu ásamt dómurunum Viðari Má Matthíassyni, GarðariGíslasyni og Grétu Baldursdóttur. Einn dómari, Ólafur Börkur Þorvaldsson, hafiskilað sératkvæði og viljað sýkna ákærða.Í ritinu sé stefnandi ásamt öðrum dómurum semmynduðu meirihluta Hæstaréttar í málinu sakaður um að hafa framið dómsmorð áákærða. Um skilgreiningu á hugtakinu dómsmorð vísi stefndi til bókarinnar,,Dómsmorð“ eftir norska hæstaréttarlögmanninn J. B. Hort. Stefndi birtiskilgreininguna á blaðsíðu 63 í riti sínu eða á sömu blaðsíðu og flest hinnaumstefndu ummæla séu viðhöfð og geri skilgreiningu Norðmannsins að sinni, en skilgreininginsé eftirfarandi:„Dómsmorð er ... dráp af ásettu ráði, þar sem réttarfariðverður að morðtólinu. Hér er því um ,,intentional (ásetnings-) miscarriage ofjustice” að ræða. Með orðinu dómsmorð er einnig átt við hitt, þegarverknaðurinn leiðir eigi til dauða fórnarlambsins, heldur óverðskuldaðrarrefsingar, eins og t.d. í Dreyfusar-málinu; og hægt er að fremja það, þar semlögmál þau, er gilda um vandaðan málsrekstur, eru brotin, svo sem með þarf, tilþess að komast megi að rangri niðurstöðu.“Stefndi hafi verið dómarivið Hæstarétt Íslands í tæp átta ár. Hann hafi verið skipaður dómari viðréttinn 15. október 2004 og látið af störfum 30. september 2012. Stefndi hafiverið dómari við Hæstarétt allan þann tíma sem rétturinn hafi haft mál nr. 279/2011til meðferðar. Rétt sé að halda því til haga, sem alkunna sé, að stefndi ogdómfelldi í málinu séu vinir og hafi verið um áratugaskeið. Einnig hafi þeirrekið saman lögmannsstofu um árabil. Því hafi legið ljóst fyrir frá upphafimeðferðar Hæstaréttar á málinu að stefndi hafi verið vanhæfur til þess að eigaþátt í meðferð málsins. Eftir að mál Hæstaréttarnr. 279/2011 var flutt 25. janúar 2012 og fram að því að dómur var kveðinn upp17. febrúar sama ár hafi stefndi herjað á stefnanda og tvo aðra dómara í málinuog leitast við að hafa áhrif á hvernig þeir myndu dæma málið efnislega. Þessiágangur stefnda hafi farið fram með þeim hætti að stefndi hafi gert sér ferðinn á skrifstofu stefnanda og hinna dómaranna í málinu og rætt málið efnislega.Þetta hafi stefndi gert þvert gegn venju og óskráðum siðareglum sem fylgt sé íHæstarétti, enda eigi dómari, sem ekki sitji í máli og hefur ekki hlýtt ámálflutning í málinu, ekkert með að blanda sér með þessum hætti í meðferð þess.Þetta eigi enn frekar við þegar viðkomandi dómari, í þessu tilviki stefndi, sévanhæfur til þess að fara með viðkomandi mál sökum vinatengsla við aðila máls.Svo virðist sem stefnda hafi fundist hann flytja málið fyrir daufum eyrum áskrifstofum stefnanda og hinna dómaranna tveggja því að hann hafi í framhaldinulagt skjal inn á borð til þeirra með skriflegum punktum sem hann taldi að ættiað leiða til sýknu ákærða. Þegar þetta skjal sé borið saman við blaðsíður 64-68í riti stefnda megi sjá að þar sé á köflum að finna sama texta orðrétt. Þegarhæstaréttardómarinn, sem hafi verið forseti í málinu, hafi komist að þessu hafihann haft samband við stefnda og gert athugasemdir við þessa háttsemi hans.Stefnandi ætlar ekki hérað staðhæfa að með þessari hegðun hafi stefndi misnotað aðstöðu sína freklegaog eftir atvikum gerst sekur um spillingu og brot á almennum hegningarlögum nr.19/1940, sbr. einkum 139. gr. laganna, sbr. 141. gr. a sömu laga. Hvað sem þvílíður hafi hegðun stefnda bersýnilega farið gegn 1. mgr. 24. gr. laga nr.15/1998 um dómstóla þar sem segi að dómarar séu sjálfstæðir í dómsstörfumsínum, leysi þau af hendi á eigin ábyrgð og fari við úrlausn máls eingöngueftir lögum og lúti þar aldrei boðvaldi annarra. Með hinum umstefnduummælum gefi stefndi stefnanda að sök að hafa af ásetningi komist að rangriniðurstöðu í máli Hæstaréttar nr. 279/2011 og þannig gerst sekur um ranglætivið meðferð og úrlausn dómsmáls. Í því sambandi sé rétt að hafa í huga aðHæstiréttur hafi með framangreindum dómi staðfest sakfellingardóm HéraðsdómsReykjavíkur. Í framhaldi af dómi Hæstaréttar hafi ákærði í málinu skotið þvítil Mannréttindadómstóls Evrópu sem hafi ákveðið að taka málið ekki tilefnismeðferðar. Málið hafi því verið til úrlausnar hjá þremur dómstólum og hafienginn þeirra talið að réttur hefði verið brotinn á ákærða. Af öllu framansögðu séljóst að þær ásakanir sem stefndi bar á stefnanda með hinum umstefndu ummælumséu úr lausu lofti gripnar og eini maðurinn sem hugsanlega hafi gerst sekur umsiðferðislega ámælisverða háttsemi og brot á lögum þegar mál nr. 279/2011 vartil meðferðar í Hæstarétti hafi verið stefndi sjálfur. IIStefndi kveðst hafa verið skipaður dómari við Hæstarétt Íslands 2004og gegnt því starfi til ársins 2012. Árið 2011 hafi hann verið gerður aðheiðursfélaga í LMFÍ. Eftir að starfstíma hjá Hæstarétti lauk hafi stefndiaftur hafið störf sem lögmaður. Stefndi hafi átt þátt í rekstri þúsundadómsmála, ýmist sem lögmaður eða hæstaréttardómari. Sérstakthugðarefni stefnda á löngum starfsferli hans hafi verið meðferð ríkisvalds,einkum dómsvalds, gagnvart borgurunum. Hann sé m.a. höfundur bókanna „Deilt ádómarana“ (1987), „Um fordæmi og valdmörk dómstóla“ (2003), „VeikburðaHæstiréttur“ (2013), „Í krafti sannfæringar“ (2014) og „Með lognið í fangið -um afglöp Hæstaréttar eftir hrun“ (2017). Umfjöllunarefni í fyrstu bókinni hafiveið hneigð dómstóla til að dæma ríkinu í vil í ágreiningsmálum þess viðeinstaklinga og lögaðila. Hinar bækurnar fjalli fremur um meðferð dómsvaldsalmennt þar sem stefndi hafi meðal annars gagnrýnt dómstóla, einkum Hæstarétt. Stefndi sé einnig höfundur fjölmargra greina um meðferð dómsvalds,málefni dómstólanna og stöðu einstaklingsins gangvart ríkisvaldinu. Afhandahófi megi nefna: „Rökstuðningur er ekki síst fyrir dómarann sjálfan“(1989), „Hugleiðing um handhafa ríkisvaldsins“ (1991), „Dómarar og opinbergagnrýni“ (1992), „Nokkrar hugleiðingar um rétt manna til að standa utanfélaga“ (1994), „Fer réttaröryggi borgaranna gagnvart ríkisvaldinu vaxandi?“(1998), „Dómstólar setja ekki lög“ (1999), „Lausung í lagaframkvæmd“ (2000),„Um valdmörk dómstóla“ (2000), „Hverjir verða dómarar framtíðarinnar?“ (2000),„Réttaröryggi og munnlegur málflutningur“ (2006), „Skipun hæstaréttardómara. Erbreytinga þörf?“ (2006), „Nokkur orð um sératkvæði í dómum“ (2007), „Mál afþessu tagi“ (2008), „Æskilegt að dómarar taki þátt í almennum umræðum umverkefni dómstóla“ (2008), o.fl. Þá hafi stefndi staðið fyrir fundi umendurbætur á íslensku dómskerfinu í Háskólanum í Reykjavík þann 20. maí 2015.Loks skuli nefnt að stefndi hafi allan sinn feril verið ötull við að skrifastuttar greinar í dagblöð þar sem meðal annars hafi verið vakin athygli á ýmsumálitaefnum og misfellum í starfi dómstóla. Af framangreindu sé ljóst að á starfsferli sínum hafi stefndi fjallaðopinskátt um eigin afstöðu til málefna, einkum þeirra er snúa að dómskerfinu.Stefndi sé eindregið þeirrar skoðunar að slíkum umræðum sé verulega ábótavant áÍslandi. Dómstóla skorti aðhald og opinber umfjöllun sé alltof lítil umdómsniðurstöður. Hann hafi í skrifum sínum leitast við að fjalla um álitaefniná einfaldan og aðgengilegan hátt fyrir almenna lesendur sem ekki séulögfræðingar. Þá telji stefndi að það sé þáttur í starfi dómara að verk þeirraséu skoðuð og gagnrýnd og það harkalega ef svo ber undir. Þeir verði að verareiðubúnir til að taka slíkri gagnrýni.Bók stefnda „Með lognið í fangið - Um afglöp Hæstaréttar eftir hrun“hafi komið út 2. nóvember 2017. Nafn bókarinnar, „Með lognið í fangið“, feli ísér tilvísun til þess að gagnrýni, sem hann hafði haft uppi á starfsemiíslenskra dómstóla, hafi ekki verið svarað með öðru en þögninni. Bókin sé íheild sinni ákall um gagnrýna umræðu um starfsemi Hæstaréttar í kjölfarefnahagshrunsins. Stefna þessa máls sé dagsett 6. nóvember 2017, einungis fjórum dögumeftir útgáfu bókarinnar. Með stefnunni krefjist stefnandi ómerkingar ummæla,greiðslu 2.000.000 króna miskabóta, auk vaxta og málskostnaðar. Tilefnið sé aðstefndi hafi tjáð þá skoðun sína í bókinni að „dómsmorð“ hefði verið framið meðdómi Hæstaréttar í máli nr. 279/2011, ákæruvaldið gegn Baldri Guðlaugssyni, ení því máli hafi ákærði verið sakfelldur fyrir innherjasvik og dæmdur tilfangelsisvistar. Stefndi vísi í þessu efni til þekktrar skilgreiningarhugtaksins „dómsmorð“, sem norski lögmaðurinn J.B. Hort hafði sett fram ísamnefndri bók sinni. Tekið skuli fram að nafn stefnanda komi hvergisérstaklega fram í samhengi við hin umstefndu ummæli þó að nefnt væri á einumstað (bls. 83) hvaða dómarar hefðu myndað meirihluta í málinu. Gagnrýni stefndahafi beinst að starfsemi dómstólsins í heild sinni en ekki að stefnandapersónulega. Stefndi hafi talið skilgreiningu J.B. Hort eiga vel við um mál BaldursGuðlaugssonar. Grunnskoðun stefnda á dómi Hæstaréttar hafi verið sú að dómararmálsins hefðu látið þrýsting frá almenningi um sakfellingar í kjölfarefnahagshrunsins hafa áhrif á sig. Þeir hafi því verið hallir undir ákæruvaldiðí málinu. Brotið hafi verið gegn réttindum ákærða með ýmsum hætti og hann hafiverið saklaus dæmdur til fangelsisvistar. Í gagnrýni sinni hafi stefndi sett fram sína eigin lögfræðilegu skoðuná málsmeðferð og niðurstöðu Hæstaréttar. Hann hafi búist við, eða vonast aðminnsta kosti til, að hún yrði tilefni til tjáningar og gagntjáningar íframhaldinu. Stefnandi, sem sé starfandi hæstaréttardómari, hafi hins vegarákveðið að svara með því að stefna þessu ærumeiðingarmáli fyrir dómstóla,einungis fjórum dögum eftir útgáfu bókarinnar, án þess að leita sátta viðstefnda fyrir málshöfðun. Stefndi gerir athugasemd við að í stefnu sé einungis hluti tilvitnunará bls. 63 í bók stefnda birtur. Stefnandi hafi þannig valið að sleppa því aðgeta mikilvægs fyrirvara við notkun orðsins „dómsmorð“. Tilvitnunin sé í heildsinni svona:„Ég hika ekki við að segja að á Baldri hafi við meðferð Hæstaréttarverið framið það sem kallað hefur verið dómsmorð. Um skilgreiningu á hugtakinudómsmorð vísa ég til ritsins Dómsmorð eftir norska hæstaréttarlögmanninn J. B.Hjort, sem kom út í íslenskri þýðingu á árinu 1954. Í inngangi á bls. 10-11skýrir hann þetta hugtak m.a. með þessum orðum: Dómsmorð er … dráp af ásetturáði, þar sem réttarfarið verður að morðtólinu. Hér er því um „intentional(ásetnings-) miscarriage of justice“ að ræða. Með orðinu dómsmorð er einnig áttvið hitt, þegar verknaðurinn leiðir eigi til dauða fórnarlambsins, helduróverðskuldaðrar refsingar, eins og t.d. í Dreyfusar-málinu; og hægt er aðfremja það, þar sem lögmál þau, er gilda um vandaðan málsrekstur, eru brotin,svo sem með þarf, til þess að komast megi að rangri niðurstöðu. Þessi skilgreining á vel við máliðgegn Baldri. Felldur var dómur, sem dómararnir vissu, eða að minnsta kostihlutu að vita, að ekki stóðst hlutlausa lagaframkvæmd.“Með orðalaginu „hlutu að vita“ hafi stefndi talið sig vera að slá þannvarnagla við umfjöllunina að hann vissi ekki hver huglæg afstaða einstakrahæstaréttardómara væri. Hann teldi þó að þeir hefðu átt að vita betur en aðsakfella ákærða eins og rök séu færð fyrir í bókinni. Þá sé gerð athugasemd við að málsatvikalýsing í stefnu snúi aðallegaað framlögðu minnisblaði sem hafi enga þýðingu um sakarefni málsins. Umminnisblaðið sé að öðru leyti fjallað í aðilaskýrslu stefnda. Þar segi meðalannars að stefndi hafi beðist á sínum tíma afsökunar á að hafa lagtminnisblaðið til dómaranna þótt hann teldi efni þess rétt. Hann hafi ekki vitaðannað en að afsökunarbeiðninni hefði verið tekið. Í málsatvikalýsingu í stefnu segi loks að mál ákærða nr. 279/2011 hafiverið til umfjöllunar á þremur dómstigum, þ.e. í héraði, Hæstarétti og fyrirMannréttindadómstóli Evrópu. Enginn þessara dómstóla hafi talið að réttur hefðiverið brotinn á honum. Þetta sé ekki alls kostar nákvæmt því að síðastnefndidómstóllinn hafi ekki tekið málið til efnislegrar meðferðar afréttarfarsástæðum. Í því felist ekki efnisleg afstaða til málsins. Þá hafiofangreindir dómstólar ekki allir tekið athugasemdir stefnda við málið tilskoðunar, t.a.m. um vanhæfi dómara til að fara með málið vegna fjárhagslegrahagsmuna í íslensku bönkunum fyrir efnahagshrun (bls. 167 í bók stefnda) ogtilraunir Hæstaréttar til að breyta forsendum dómsins eftir að hann hafðifallið. Þá sé vandséð hvaða þýðingu þessi umfjöllun í stefnu hafi fyrirsakarefnið. Kjarninn í gagnrýni stefnda sé að dómsúrlausn Hæstaréttar standistekki.Bók stefnda „Með lognið ífangið“ hafi sem fyrr segir verið gefin út 2. nóvember 2017. Engin samskiptihafi átt sé stað milli aðila þessa máls í kjölfarið. Stefna hafi verið gefin útfjórum dögum eftir útgáfu bókarinnar. Stefnda hafi því aldrei verið gefinnkostur á að ná samkomulagi um málssóknina utan réttar, leiðrétta ummælin eðadraga þau til baka.IIIStefnandi byggir á því aðmeð hinum umstefndu ummælum í kröfuliðum 1-4 ásaki stefndi stefnanda meðalannarra berum orðum um dómsmorð. Í því felist að stefnandi hafi af ásetningikomist að rangri niðurstöðu í dómsmáli með þeim afleiðingum að saklaus maðurhafi verið sakfelldur og dæmdur í fangelsi. Við mat á því hvað stefndi eigi viðmeð ummælum sínum um dómsmorð sé nærtækast að horfa til þess hvernig hugtakiðsé skilgreint á blaðsíðu 63 í riti stefnda en þar segi: Dómsmorð er ... dráp af ásettu ráði, þar sem réttarfarið verður aðmorðtólinu. Hér er því um ,,intentional (ásetnings-) miscarriage of justice” aðræða. Með orðinu dómsmorð er einnig átt við hitt, þegar verknaðurinn leiðireigi til dauða fórnarlambsins, heldur óverðskuldaðrar refsingar, eins og t.d. íDreyfusar-málinu; og hægt er að fremja það, þar sem lögmál þau, er gilda umvandaðan málsrekstur, eru brotin, svo sem með þarf, til þess að komast megi aðrangri niðurstöðu.Að mati stefnanda séóhjákvæmilegt annað en að leggja þessa skilgreiningu til grundvallar við mat áþví hvort hin umstefndu ummæli séu ærumeiðandi aðdróttanir, enda ljóst aðstefndi hafi verið með þessa skilgreiningu á hugtakinu í huga, hafandi setthana sjálfur fram til skýringar á umfjöllun sinni þegar hann ásakaði stefnandaog fleiri hæstaréttardómara um dómsmorð. Þannig sé ljóst að meðskilgreiningunni hafi stefndi tekið af allan vafa um hvernig skilja ættifullyrðinguna um dómsmorð.Það sé ljóst að notkunhugtaksins dómsmorðs af hálfu stefnda, í þeim skilningi sem það er sett fram afhans hálfu og í ljósi hans eigin skilgreiningar, feli í sér beina fullyrðinguum að stefnandi hafi misbeitt dómsvaldi sem sé ein alvarlegasta ásökun sem hægtsé að setja fram gagnvart dómara. Fyrirsagnir þær sem krafist sé ómerkingar ástandi í beinu sambandi við skilgreiningu stefnanda á hugtakinu. Að því virtuog í samhengi við önnur ummæli stefnda sé ljóst að fyrirsagnirnar feli í sérásökun um refsiverða og siðlausa háttsemi sem eigi sér enga stoð íraunveruleikanum. Fyrirsögnin dómsmorð komifyrir í tvígang í riti stefnda, sbr. kröfulið 1 og 2 í stefnu. Annars vegar áblaðsíðu 61 og hins vegar á blaðsíðu 63. Í báðum tilvikum sé fyrirsögnintilvísun til málsmeðferðar í máli Hæstaréttar nr. 279/2011 þar semmeirihlutinn, þ. á m. stefnandi, hafi sakfellt ákærða og dæmt hann í tveggjaára fangelsi. Stefnandi sé nafngreindur ásamt öðrum dómurum sem skipuðu meirihlutaHæstaréttar í ofangreindu máli á blaðsíðu 83 í riti stefnda. Það sé því ljóstað með fyrirsögninni sé verið að vísa til starfa stefnanda sem dómara ogdómsmáls sem hann dæmdi. Með ummælunum í kröfulið3 í stefnu fullyrði stefndi að við meðferð Hæstaréttar á máli Baldurs, vinarstefnda, hafi verið framið dómsmorð. Stefnandi sé embættismaður og um störfhans gildi ákvæði XIV. kafla almennra hegningarlaga nr. 19/1940 um brot íopinberu starfi. Hvort heldur sem ummælin séu metin sjálfstætt eða í samhengimeð öðrum ummælum, sem krafist sé ómerkingar á, sé ljóst að í þeim felistásökun þess efnis að stefnandi hafi gerst sekur um ranglæti við meðferð ogúrlausn dómsmáls. Slík brot geti varðað fangelsisrefsingu, sbr. 130., 132. og139. gr. laga nr. 19/1940.Með ummælunum í kröfulið 4 í stefnu segi stefndi fullum fetum að súskilgreining sem hann leggi til grundvallar á hugtakinu dómsmorð og vísað sétil á blaðsíðu 63 í riti stefnda eigi við um málsmeðferð Hæstaréttar á máli nr.279/2011. Eins og áður hafi komið fram segi meðal annars í skilgreiningunni aðdómsmorð sé misbeiting á dómsvaldi af ásettu ráði þar sem réttarfarið sérmorðvopnið. Síðan árétti stefndi að hæstaréttardómararnir sem dæmdu málið, þ. ám. stefnandi, hafi af ásetningi kveðið upp hlutdrægan og þar með ranglátan dóm.Ummælin í kröfulið 5 í stefnu séu af sama meiði og ummælin í kröfulið 4í stefnu. Þar vísi stefndi á ný til fyrrnefndrar skilgreiningar á dómsmorði semsé að finna á blaðsíðu 63 í riti stefnda. Eins og áður fullyrði stefndi að þeirdómarar sem mynduðu meirihluta í máli Hæstaréttar nr. 279/2011, meðal annarsstefnandi, hafi með dómsúrlausn sinni framið dómsmorð á ákærða í málinu.Við mat á ummælum stefnda sé þess að gæta í fyrsta lagi að hann séfyrrverandi dómari við Hæstarétt. Af þeirri ástæðu hafi ummæli hans meiri áhrifí almennri umræðu. Jafnframt sé hann starfandi lögmaður og bundinn afsiðareglum lögmanna. Af þessum ástæðum verði að gera meiri kröfur til hans enannarra. Í öðru lagi verði efnislega röng ummæli hans með engu móti réttlættmeð því að þau eigi erindi við almenning. Í þriðja lagi sé þess að gæta aðstefnandi hafi ekki með nokkru móti gefið á sér slíkt færi að hann þurfi aðþola ummæli af þessu tagi. Með öllum hinum umstefndu ummælum sé vegið harkalega gegn æru stefnandaog starfsheiðri. Stefnandi hafi verið skipaður héraðsdómari árið 2001 og dómarivið Hæstarétt Íslands árið 2012. Hann eigi að baki 16 ára flekklausan feril semembættisdómari. Með öllum hinum umstefndu ummælum sé stefnanda gefið að sökrefsiverð og siðlaus háttsemi sem eigi sér enga stoð í raunveruleikanum. Hin umstefndu ummæli séuærumeiðandi aðdróttanir og feli í sér brot gegn 235. gr. almennra hegningarlaganr. 19/1940. Ummælin hafi jafnframt verið höfð í frammi, birt og borin út gegnbetri vitund, sbr. 1. og 2. mgr. 236. gr. sömu laga. Því beri að ómerkjaummælin með vísan til 1. mgr. 241. gr. áðurgreindra laga. Öll hin umstefnduummæli séu ósönn, óviðurkvæmileg, tilhæfulaus og smekklaus og til þess fallinað sverta æru stefnanda. Hagsmunir stefnanda af því að fá ummælin dæmd dauð ogómerk séu því miklir. Í því samhengi megi ennfremur benda á ákvæði 5. töluliðar2. mgr. 4. gr. laga nr. 15/1998 um dómstóla. Samkvæmt því sé eitt hæfisskilyrðafyrir embættisgengi hæstaréttardómara að þeir hafi hvorki gerst sekir umrefsivert athæfi, sem telja megi svívirðilegt að almenningsáliti, né sýnt afsér háttsemi sem geti rýrt það traust sem dómarar verða almennt að njóta. Stefnandi byggir á því aðstefndi hafi vegið með alvarlegum hætti að æru stefnanda. Með því hafi stefndiframið ólögmæta meingerð gagnvart stefnanda sem hann beri skaðabótaábyrgð á,enda um ærumeiðandi aðdróttanir að ræða sem bæði séu rangar og bornar út ogbirtar opinberlega. Fjárhæð miskabótakröfu stefnanda taki mið af alvarleikaaðdróttana stefnda. Miskabótakrafa stefnanda sé því hófleg en rétt sé að takafram að verði stefndi dæmdur til þess að greiða stefnanda miskabætur muni þærrenna til góðgerðarmála. Einnig sé ljóst aðvirðing stefnanda hafi beðið hnekki, sem og æra hans og persóna. Rétturstefnanda til æruverndar njóti verndar 71. gr. stjórnarskrár, 8. gr.mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, og XXV. kafla almennrahegningarlaga nr. 19/1940. Um nánari rökstuðning miskabótakröfu sé vísað tilsjónarmiða sem sett séu fram í málsatvika- og málsástæðukafla. Krafa stefnandaum miskabætur sé byggð á 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, enda sé um að ræðaskýr og ótvíræð brot á réttarreglum sem ætlað sé að vernda æru stefnanda, sbr.235. gr. eða 236. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Hvað fjárhæð miskabótavarði sé rétt að horfa til ferils stefnda en með dómi Hæstaréttar í máli nr.306/2001 hafi stefndi verið dæmdur til þess að greiða brotaþola íkynferðisbrotamáli, þar sem hann var verjandi ákærða, miskabætur vegna brotagegn æru og friðhelgi einkalífs brotaþola. Þá hafi stefnda verið gert að sætaáminningu með úrskurði úrskurðarnefndar lögmanna í máli nr. 14/2017, uppkveðnum26. mars 2017. Þar hafi stefndi verið talinn hafa farið langt úr fyrir þau mörksem ákvæði 19. gr. siðareglna lögmanna setji í samskiptum hans við þáverandidómstjóra héraðsdóms Reykjavíkur. Stefndi hafi því í a.m.k. tvígang gerstbrotlegur við lög og reglur með ummælum sínum í garð annarra. Öll skilyrði séuþví uppfyllt til þess að dæma stefnanda háar miskabætur úr hendi stefnda.Um vaxta- ogdráttarvaxtakröfu stefnanda er vísað til laga nr. 38/2001, einkum 4., 6., 8. og9. gr. laganna. Þess er krafist að miskabótakrafa stefnanda beri vexti frátjónsdegi sem er útgáfudagur rits stefnda, 2. nóvember 2017. Krafist erdráttarvaxta á miskabótakröfu frá 15. desember 2017 en þá var liðinn mánuðurfrá þingfestingu málsins. Um lagarök vísarstefnandi meðal annars til 235. gr., 1. mgr. 236. gr. og 1. mgr. 241. gr.almennra hegningarlaga nr. 19/1940, 1., 2. og 13. gr. laga nr. 57/1956 umprentrétt og 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Einnig vísar stefnandi til 71.gr. stjórnarskrár og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Þá er vísað tilákvæðis 5. tl. 2. mgr. 4. gr. og 1. mgr. 24. gr. laga nr. 15/1998 um dómstóla.Loks er vísað til laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, s.s. hvað varðarvarnarþing og málskostnað.IV Stefndi byggirsýknukröfu sína á aðildarskorti. Ummælum stefnda um „dómsmorð“ hafi verið beint að Hæstarétti Íslands sem stofnun enekki að stefnanda sem persónu. Eigi það við hvort sem ummælin séu metin ein ogsér eða í samhengi við aðra umfjöllun í bókinni. Í Hrd. 1997, bls. 3618, hafiverið talið að fangelsismálastjóri ríkisins yrði að sæta því að veranafngreindur og honum samsamað stofnuninni sem hann var í forsvari fyrir þarsem „meginefni“ greinarinnar hafivarðað störf stofnunarinnar. Hið sama eigi við í þessu máli. „Meginefni“ umfjöllunar stefnda sé umHæstarétt Íslands en ekki stefnanda. Þá vísist til hliðsjónar til Hrd. nr.36/2003 sem sé sama efnis. Samkvæmt þessu ber að sýkna stefnda vegnasóknaraðildarskorts stefnanda, sbr. ákvæði 2. mgr. 16. gr. nr. 91/1991. Stefndibendir einnig á að aðrir dómarar sem mynduðu meirihlutann taki ekki þátt íþessari málssókn. Hugsanlegir annmarkar á málssókninni sem af þessu stafi komitil athugunar hjá dóminum án kröfu. Af hálfu stefnda sé tekið fram að hanntelji af persónulegum ástæðum æskilegt að um sakarefni málsins verði fjallaðfyrir dóminum. Því gerir hann ekki kröfu um frávísun málsins. Ímálsástæðukafla stefnu byggi stefnandi á því að notkun stefnda á orðinu„dómsmorð“, samkvæmt skilgreiningu þriðja manns (J.B. Hort), sé ærumeiðandifyrir hann. Þar virðist helst byggt á því að ærumeiðandi sé að vísað sé til„ásetnings“ um dómsmorð í skilgreiningunni. Þá virðist stefnandi byggja á þvíað stefnda verði gert að sanna huglægan ásetning stefnanda til að fremja dómsmorð.Annars teljist ummælin ekki varin af tjáningarfrelsi. Stefndi mótmælirmálatilbúnaði stefnanda í heild sinni. Stefndibyggir sýknukröfu sína á því að hin umstefndu ummæli njótitjáningarfrelsisverndar samkvæmt 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrár og 2. mgr. 10.gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Við matið á því hvorttjáning sé leyfileg sé metið hvort efni geti hafa talist „þáttur íþjóðfélagsumræðu“ og eigi „erindi til almennings“, sbr. t.d. hrd. 103/2014. Samkvæmt ofangreindum dómi gildi rúmt tjáningarfrelsi bæði um störfHæstaréttar Íslands og störf einstaka hæstaréttardómara. Þá byggir stefndi áþví að sérstaklega rúmt tjáningarfrelsi gildi um sakamál. Þýðingarmestahlutverkið sem dómara sé fengið sé að standa vörð um grunnreglur sakamálaréttarfars,eins og að maður skuli teljast saklaus uns sekt er sönnuð, vafi skuli skýrðursakborningi í hag, refsingu verði ekki komið fram án skýrrar lagaheimildar ogað sakfelling eigi sér einungis stað á grundvelli þess sem ákært sé fyrir. Þábyggir stefndi á því að sérstaklega rúmt tjáningarfrelsi gildi um dómaHæstaréttar í sakamálum eftir efnahagshrun árið 2008. Vandfundið séþýðingarmeira málefni fyrir íslenskt þjóðfélag en hvort réttarkerfið hafistaðist reiði almennings og þrýsting um sakfellingar í kjölfar hrunsins.Hæstiréttur hafi sjálfur talið að tjáningarfrelsi sé rýmra þegar um sé að ræðamálefni tengd hruninu, sbr. t.d. forsendur í máli nr. 100/2011. Því skulihaldið til haga að í kjölfar efnahagshrunsins hafi opinberar umræður um sakamálvegna efnahagsbrota verið afar einhliða. Óhætt sé að segja að þar hafi mjöghallað á sakborninga. Við þessar aðstæður sé þýðingarmikið að reyndir dómararog lögmenn bendi á ágalla á réttlátri málsmeðferð og dómsniðurstöðum þannig aðlæra megi af meðferð málanna til frambúðar. Búast megi við því, a.m.k. tilskemmri tíma, að tjáning slíkra skoðana kunni að verða óvinsæl hjá þeim semfara með ákæru- eða dómsvald. Til lengri tíma litið skipti það hins vegargríðarlega miklu máli að frelsi til gagnrýni á dómsýslu eftir efnahagshrunverði ekki skert og þá skipti mestu að óvinsælar eða umdeildar skoðanir sætiekki þöggun. Hæstiréttur Íslands sé æðsti dómstóll Íslands. Málssóknir fráeinstökum dómurum við réttinn vegna gagnrýni á dómsúrlausnir þeirra dragi mjögúr hvata til að gagnrýna beitingu dómsvalds. Slíkar málssóknir séu til þessfallnar að hafa „kælingaráhrif“ (e. chilling effect) og skaða tjáningarfrelsihérlendis til lengri tíma. Reikna megi með því að hvorki almenningi nélögfræðingum hugnist að standa í málaferlum við hæstaréttardómara fyrir þaðeitt að tjá skoðanir á réttmæti dómsúrlausna. Þá áréttar stefndi að dómurum séveitt sérstök starfsvernd að íslenskum lögum. Þeir séu skipaðir til starfasinna ótímabundið, til aldursmarka og séu almennt ekki dregnir til ábyrgðarfyrir mistök í dómsýslu sinni. Engin dæmi séu heldur um það hérlendis aðdómarar séu dregnir til refsiábyrgðar fyrir að brjóta gegn réttlátrimálsmeðferð eða kveða upp dóm sem færa mætti rök fyrir því að dómari hafi vitaðfyrirfram að stæðist ekki lögfræðilega skoðun. Af þessum ástæðum einskorðistaðhald að dómurum almennt við frjálsa tjáningu um verk þeirra. Stefndi byggireinnig á því að frjáls og gagnrýnin umræða um málefni dómstóla sé sérstakleganauðsynleg á Íslandi. Að mati stefnda hafi íslenskt fræðasamfélag á sviðilögfræðinnar verið svo gott sem lamað í umfjöllun um dóma Hæstaréttar eftirefnahagshrun. Um sé að ræða örsmátt samfélag þar sem menn tengjast innbyrðis íallar áttir. Við slíkar aðstæður sé óhjákvæmilegt að fræðimenn, lögmenn,dómarar o.fl. veigri sér við að gagnrýna verk kollega, kunningja, vina,skólafélaga o.s.frv. Að mati stefnda hafi sú litla gagnrýni sem komið hafi framfrá fræðasamfélaginu verið veikburða. Þegar dómur sé gagnrýndur á þeimgrundvelli að menn hafi verið dæmdir í fangelsi án fullnægjandi rökstuðningstelur stefndi við hæfi að nota sterk orð þar um. Slík tjáning sé nauðsynleg tilað fá almennan lesanda til að skilja hversu alvarlegt það er ef HæstirétturÍslands virðir ekki réttindi sakaðra manna. Þábyggir stefndi á því að hann njóti, sem fyrrverandi hæstaréttardómari,sérstaklega rúms tjáningarfrelsis um öll málefni dómstólsins. Fáir núlifandiÍslendingar séu í stöðu stefnda sem gefi þeim forsendur umfram aðra til að komaauga á bresti í dómsýslu Hæstaréttar. Því sé þýðingarmikið að þessir aðilarhafi rúmt frelsi til tjáningar. Stefndi áréttar loks að samkvæmt dómumMannréttindadómstólsins á síðastliðnum árum hafi þróunin mjög markvisst verið íátt til aukins tjáningarfrelsis. Hér vísist sérstaklega til dóms í máli Erdogano.fl. gegn Tyrklandi (nr. 346/04 og39779/04). Í málinu hafi verið deilt um greinaskrif prófessors ístjórnskipunarrétti í tímarit um tiltekinn dóm stjórnskipunarréttar íTyrklandi. Stefndi byggir á því að hin umstefndu ummæli í þessu máli séu mikluvægari og ópersónulegri en þau sem um getur í máli Erdogan o.fl. gegnTyrklandi. Þau njóti þegar af þeirri ástæðu tjáningarfrelsisverndar samkvæmt10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Lönghefð sé fyrir því að nota orðið „dómsmorð“ bæði í fræðilegri og almennriumfjöllun hér á landi. Í skýrslum Árna Magnússonar og Páls Vídalíns tilríkisstjórnarinnar í Kaupmannahöfn um íslenskt réttarfar hafi verið fjallað ummál Ara Pálssonar sem sakfelldur hafði verið, m.a. fyrir að hafa farið með „óleyfilegafjölkynngi“ árið 1681. Í skýrslunum hafi verið rakið að allur „málatilbúnaður“hefði verið „meingallaður“ og því væri um „dómsmorð“ að ræða. Þekktastanotkunin á hugtakinu í umræðum um dómsmál sé sjálfsagt í tengslum við meðferðlögreglu, ákæruvalds og dómstóla á svonefndu Guðmundar- og Geirfinnsmáli.Forsætisráðherra hafi lýst þeirri skoðun sinni árið 1998 að mönnum „hafi orðiðá í messunni í stórkostlegum mæli áöllum stigum málsins“. Framin hafi verið „ekki eitt dómsmorð heldur mörg“. Ummælin hafi í framhaldinu verið borinundir verjendur og sakborninga í málinu. Jón Oddsson hrl., verjandi einsdómfelldu, hafi látið hafa eftir sér að ekkert hafi legið fyrir í málinu umsekt ákærðu og „rannsóknaraðferðir og meðferð, þar sem okkur verjendum var haldiðfrá málinu virðist hafa verið með þeim hætti að orð Davíðs um dómsmorð eigafullkomlega rétt á sér“. Hilmar Ingimundarson hrl. lét hafa eftir sér aðskjólstæðingur hans hefði verið „ranglega sakfelldur og ef hann er ranglegasakfelldur þá heitir það dómsmorð“. Einn dómfelldu, Sævar Ciesielski, hafigefið út bókina „Dómsmorð“ árið 1997. Þar hafi hann lýst þeirri skoðun sinni aðumfangsmikil og vísvitandi brot gegn réttindum sakborninga hefðu átt sér staðvið meðferð málsins hjá lögreglu og dómstólum. Ragnar Aðalsteinsson hrl. ogLúðvík Bergvinsson hdl. hafi einnig notað orðið „dómsmorð“ til að lýsaniðurstöðu Hæstaréttar í málinu í viðtali við www.visir.is.árið 2017. Annað þekkt dæmi sé hið svokallaða Hafskipsmál. Árið 1990 hafifallið dómur í Sakadómi Reykjavíkur í málinu. Einn sakborninga hafi látið hafaeftir sér fyrir uppkvaðningu dóms: „Ég kom ekki til að hlusta á dómsmorð“.Annar sakborninga hafi notað orðið „réttarmorð“ í sjónvarpsviðtali. Þessiorðnotkun sakborninganna hafi orðið tilefni gagntjáningar en ekki málssókna. Þáhafi „dómsmorð“ einnig verið notað um dóma Hæstaréttar í efnahagsbrotamálumeftir hrun. Stefndi sé því ekki einn um að telja hugtakið eiga við umniðurstöður réttarins. Þannig hafi Sigurður Einarsson, fyrrverandistjórnarformaður Kaupþings, sagt að „dómsmorð hafi verið framið í Hæstarétti“,í hinu svokallaða Al Thani máli. Annar sakfelldu í málinu, Ólafur Ólafsson,bætti því við að dómarar í Hæstarétti hefðu „komist að niðurstöðu fyrirfram“. SigurjónÁrnason, fyrrverandi bankastjóri Landsbankans, hafi lýst þeirri skoðun sinni að„dómsmorð“ hafi verið framið þegar hann var sakfelldur í Hæstarétti í hinusvokallaða Ímon máli: „Í mínum huga er þetta dómsmorð“. Ummælin hafi hann látiðfalla þar sem hann taldi Hæstarétt hafa brotið gegn meginreglum um skýrleikarefsiheimilda. Hann hafi verið sakfelldur með vísan til „óskráðra reglna“ sem„enginn vissi hverjar voru“. Dómurinn væri „rangur“. Hugtakið „dómsmorð“ séekki einvörðungu notað af lögmönnum og sakborningum. Hugtakið sé í mjögalmennri notkun. Þannig hafi fjölmiðillinn DV notað „dómsmorð“ til að lýsa þvíað Sigurþór Arnarson hafi setið „saklaus“ í fangelsi, sbr. hrd. 512/2012. Samifjölmiðill hafi notað orðið „dómsmorð“ um hrd. 158/2011 þar sem blaðamaður hafiverið dæmdur til greiðslu 400.000 krónamiskabóta en hafi verið sýknaður af refsikröfu vegna ærumeiðinga. Ummæli DVhafi verið eftirfarandi: „Íslenska réttarríkið er uppvíst að fjölda dómsmorðasem endurspeglast í þeim löglega níðingshætti að svipta launafólk árslaunumvegna orða annarra.“ Þá hafi faðir sakbornings í máli Héraðsdóms Reykjavíkurnr. S-362/2017, látið hafa eftir sér í fjölmiðlum að „dómsmorð“ hafi veriðframið á syni hans. Þannig hafi „dómsvaldið einfaldlega [...] verið búið aðákveða niðurstöðuna fyrirfram.“ Stefndi áréttar að hugtakið „dómsmorð“ eigi sérlanga notkunarsögu erlendis. Ágreiningslaust sé m.v. stefnu að ensk þýðinghugtaksins sé „Miscarriage of Justice“. Í úttekt á umfjöllun breska dagblaðsinsThe Guardian, dags. 4. september 2014, á ranglátum sakfellingum fyrir breskumdómstólum hafi hugtakið dómsmorð verið notað um slíka dóma. Þar hafi því veriðlýst að „kerfislæg“ (e. systemic) hætta væri á ranglátum sakfellingum fyrirbreskum dómstólum og að slíkir dómar bærust á „hverjum degi“ (e. „every singleday“). Þá megi t.d. nefna að verjandi norsks stjórnarerindreka, sem dæmdur hafiverið í tuttugu ára fangelsi fyrir njósnir í þágu Sovétríkjanna, hafi skrifaðbók um réttarhöldin þar sem hann hafi lýsti því að framið hefði verið „dómsmorð“ á sakborningnum.Dómstólar hefðu m.a. sakfellt á grundvelli falsaðra skjala. Afframangreindu sé ljóst að ummæli stefnda um „dómsmorð“ séu í samræmi viðalmenna lögfræðilega orðnotkun. Þá sé orðnotkunin í samræmi við almennamálvenju. Ef dómur í máli þessu félli stefnanda í vil hefði það ófyrirséðarafleiðingar fyrir tjáningarfrelsi lögfræðinga, fræðimanna, fjölmiðlamanna,sakborninga, aðstandendur þeirra og allan almenning. Ídómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu hafi ummæli verið flokkuð annarsvegar í gildisdóma og hins vegar staðhæfingar um staðreyndir. Meginmunurinn séað málsaðilum verði ekki gert að sanna gildisdóma. Gildisdómar séu skilgreindirrúmt í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu. Mat dómstólsins á því hvort ummæliteljist staðhæfing um staðreynd eða gildisdómur fari fram með því að ummæli séuskoðuð í samhengi við málsatvik, í samhengi við önnur ummæli í umfjöllun, efniumfjöllunar í heild sinni og með tilliti til stöðu málsaðila. Þá leggidómstóllinn til grundvallar „táknræna“ eða „yfirfærða“ merkingu orða fremur enbókstaflega merkingu. Þannig sé ekki nægjanlegt fyrir stefnanda þessa máls aðvísa til þess að einstaka setningar eða orð í lengri umfjöllun teljiststaðhæfingar um staðreyndir ef umfjöllunin í því samhengi, sem hún sé sett í,feli í heild sinni í sér gildisdóm. Ummæli sem hafi einungis á sér„staðreyndabrag“ hafa verið talin fela í sér gildisdóma. Til dæmis hafistaðhæfing um að ráðherra væri með „fasistafortíð“ verið talin vera gildisdómurí máli Feldek gegn Slóvakíu (nr.29032/95) en ekki staðhæfing um beina þátttöku í starfi fasistahreyfingar semviðkomandi þyrfti að sanna. Í máli Scharsach og News Verlagsgeselleschaft gegnAusturríki (39394/98) hafi verið talið að orðalagið „leyninasisti“ væri gildisdómuren ekki staðhæfing um að viðkomandi væri í raun þátttakandi í starfinasistahreyfingar. Stefndi byggir á því að það sé gildisdómur hans að framiðhafi verið „dómsmorð“ með dómi Hæstaréttar í máli Baldurs Guðlaugssonar.Stefndi byggir á því að ummæli hans verði að skoða í samhengi við umfjölluninaí bók hans í heild sinni og þá sérstaklega í samhengi við þá kafla þar semgagnrýnin komi fram. Óréttlátt sé að taka einstök ummæli um „dómsmorð“ út úrumfjölluninni og krefjast þess að það verði sannað, þegar umfjöllunin í heildsinni sé rökstudd afstaða þess sem í hlut á og teljist því gildisdómur. Fullttilefni hafi verið fyrir gildisdómi stefnda eins og í máli Erdogans o.fl. gegnTyrklandi og ummælin séu þegar af þeirri ástæðu innan marka leyfilegrar tjáningar.Lögfræðilegar skoðanir stefnda á málinu hafi í stuttu máli verið eftirfarandi:Álagið á Hæstarétti Íslands hafi verið of mikið eftir efnahagshrunið árið 2008.Það hafi leitt til óvandaðra dómsniðurstaðna sem væri sérstaklega gagnrýnivertí sakamálum. Hæstiréttur hafi ekki staðist þrýsting um að sakfella í máliBaldurs Guðlaugssonar, fyrsta efnahagsbrotamálinu sem kom til kasta dómstólsinseftir hrun. Dómsformaður, Viðar Már Matthíasson, hafi verið vanhæfur til aðtaka þátt í meðferð málsins vegna hlutabréfaeignar í Landsbankanum. Upplýsingarþær um stöðu Landsbankans sem ákærði bjó yfir hafi ekki veriðinnherjaupplýsingar samkvæmt 120. gr. laga um verðbréfaviðskipti nr. 108/2007.Hæstiréttur Íslands hafi ekki tekið afstöðu til þess hvaða þýðingu það hefði aðákærða væri gefið að sök að hafa misnotað upplýsingar um miðjan september 2008sem hann fékk í júlí og ágúst. Landsbankanum hafi verið skylt að birtaupplýsingarnar „eins fljótt og auðið er“ samkvæmt 122. gr. laga umverðbréfaviðskipti og FME skylt að hafa með því eftirlit. Sakfelling ákærðahafi verið afleiðing þeirrar vanrækslu þar sem að við birtingu hættuupplýsingar að vera innherjaupplýsingar. Ákærða Baldri hafi þannig „óbeint“verið refsað fyrir „lögbrot íslenska ríkisins“ . Ákærði Baldur hafi veriðdæmdur fyrir annað en það sem hann hafi verið ákærður fyrir. Hann hafi veriðákærður fyrir að vera „annar innherji“ samkvæmt 3. tl. 121. gr. laga umverðbréfaviðskipti en sakfelldur fyrir að vera „tímabundinn innherji“. Honumhafi aldrei verið gefinn kostur á því að verjast því að vera tímabundinninnherji. Úrlausn Hæstaréttar fæli í sér „alvarlegt brot á réttindum ákærða“ ogværi með öllu óheimil samkvæmt 180. gr. laga nr. 88/2008. Samantekt um efnidómsins hafi verið breytt eftir birtingu dómsins og staðhæfingu um að ákærðihefði verið „tímabundinn innherji“ hefði verið breytt. Þetta væri óvenjulegt oggæfi enn frekara tilefni til efasemda um réttmæti niðurstöðunnar. Brotið hafiverið gegn Ne bis in Idem reglusakamálaréttarfars með því að hefja rannsókn málsins aftur á stjórnsýslustigimeð tilvísun til þess að ný gögn hefðu borist í málinu. Stefndi hafi vísaðnánar til umfjöllunar Róberts R. Spanó, dómara við Mannréttindadómstól Evrópu,sem hafi gagnrýnt að málið hefði verið tekið upp aftur eftir að því hefði veriðlokið á stjórnsýslustigi. Þá verði að hafa í huga að gildisdómurinn umdómsmorð hafi komið fyrir í sérstökum kafla í bókinni um „hugarástand“ sem ríkthafi í Hæstarétti í kjölfar efnahagshrunsins. Ef umfjöllunin í kaflanum séskoðuð í heild sinni fari ekki á milli mála að stefndi hafi verið að tjá skoðunsína á því hugarástandi sem hann taldi ríkja hjá dómurum Hæstaréttar á þessumtíma. Á bls. 56 segi t.d.: „Mér fannst sem dómararnir væru sérstaklegaáhugasamir um að sýna nú þjóðinni að þeir myndu standa sig í að láta núþrjótana í hruninu finna fyrir því. Líklega mátti strax merkja mengað hugarfardómaranna af ákvörðunum sem þeir tóku um gæsluvarðhald í rannsóknarskyni yfirfyrrverandi stjórnendum bankanna löngu eftir að þeir höfðu látið af störfum“.Meta þurfi hin umstefndu ummæli um „dómsmorð“ í samhengi við umfjöllun íkaflanum um að stefnda hafi „fundist“ sérstakt hugarástand ríkja innanHæstaréttar Íslands og efni bókar stefnda í heild sinni. Þá beri að líta átáknræna og yfirfærða merkingu ummæla um „dómsmorð“, en ekki bókstaflegamerkingu þeirra. Þá komi berum orðum fram í umfjölluninni að stefndi hefði ekkivissu um það hver huglæg afstaða einstakra dómara var: „Felldur var dómur, semdómararnir vissu, eða að minnsta kosti hlutu að vita, að ekki stóðsthlutlausa lagaframkvæmd.“ Þá áréttar stefndi að það teljist sjálfstætt brot átjáningarfrelsi hans að gera honum að sanna gildisdóm um huglæga afstöðu þriðjamanns. Slík sönnun sé ómöguleg. Þá samræmist það málvenju að nota orðið „dómsmorð“,þegar mengað hugarástand dómara leiði til sakfellingar, sbr. ofangreind ummælium að dómarar hafi „komist að niðurstöðu fyrirfram“, og það hafi verið „búið aðákveða niðurstöðu fyrirfram“. Hingað til hafa slík ummæli ekki verið túlkuðþannig að verið sé að saka einstaka dómara um refsiverða háttsemi eins og miðaðsér við í stefnu. Afþessum ástæðum mótmæli stefndi því sérstaklega að hann hafi í bók sinni sakaðstefnanda um refsiverða háttsemi samkvæmt 130., 132. eða 139. gr. almennrahegningarlaga nr. 19/1940 eins og gefið sé í skyn í stefnu. Hvergi hafi staðiðí umfjölluninni að háttsemi þeirra dómara sem stóðu að meirihlutaatkvæði værirefsiverð. Hvergi hafi verið vísað til ofangreindra ákvæða almennrahegningarlaga. Hið rétta sé að gagnrýni stefnda hafi beinst að stofnuninniHæstarétti Íslands og menguðu hugarástandi innan dómstólsins. Sú umfjölluntengist svo aftur afar þýðingarmiklu umfjöllunarefni fyrir íslenskan almenning,þ.e. hvort íslenskir dómstólar hafi staðist þrýsting um að sakfella í kjölfarefnahagshruns. Þá sé því sérstaklega mótmælt að það sé meira ærumeiðandi aðsetja fram þá skoðun að dómarar Hæstaréttar „hljóti að vita“ að dómur sé ranguren að dómur sé rangur af gáleysi. Stefndi telur sjálfur að það hefði veriðmeira ærumeiðandi að halda því fram að dómarar við Hæstarétt Íslands hefðu ekkikunnáttu á grunnatriðum við meðferð sakamála. Loks mótmælir stefndi því aðskilyrði sé til þess að ummæli hans falli undir ákvæði 235. gr., 1. mgr. 236.gr. og 1. mgr. 241. gr. almennra hegningarlaga. Stefndibendir á að hvassyrði, stóryrði, ögrun og ýkjur njóti sérstakrartjáningarfrelsisverndar þegar um sé að ræða málefni sem hafa þjóðfélagslegaþýðingu samkvæmt dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu, t.d. Willem gegnFrakklandi (nr. 10883/05). Frelsi til að tjá sig með slíkum hætti sé oftnauðsynlegur þáttur í því að vekja athygli almennings á þjóðfélagslegamikilvægum málefnum. Tjáning sem „móðgar, hneykslar og raskar ró manna“ njótisérstakrar tjáningarfrelsisverndar samkvæmt dómi Mannréttindadómstólsins í máliÞorgeirs Þorgeirssonar gegn Íslandi (nr. 13778/88). Loks njóti fræðileggagnrýni sérstakrar tjáningarfrelsisverndar og þá sérstaklega ef hún er á verkopinberra stofnana eins og dómstóla, sbr. t.d. dóm Mannréttadómstólsins í málumMustafa Erdogan o.fl. gegn Tyrklandi (málsnr. 346/04 og 39779/04). Samkvæmtframansögðu sé ljóst að jafnvel þótt það teldist ofmælt að nota orðið„dómsmorð“ um mál Baldurs Guðlaugssonar eða að dómarar „hljóti að vita“ aðsakfellingardómurinn hafi verið rangur njóti ummæli stefndatjáningarfrelsisverndar. Ef talið verði, gegn mótmælum stefnda, að ummælin umdómsmorð teljist staðhæfing um staðreynd byggir stefndi á því að umfjöllun hanssé rétt og því beri að sýkna hann. Framið hafi verið dómsmorð á BaldriGuðlaugssyni með dómi Hæstaréttar af þeim ástæðum sem tilgreindar séu í bókhans. Eftirþví sem stefndi best veit sé þetta fyrsta málssókn sinnar tegundar hérlendis,þ.e. þar sem starfandi dómari við Hæstarétt Íslands stefni manni fyrirgildisdóm um dómsúrlausn réttarins. Stefndi bendir á að dómur í þessu málistefnanda í vil myndi fela í sér hættulegt fordæmi. Ef allir fjórir dómararnir,sem stóðu að meirihlutaatkvæðinu, ættu miskabótarétt á hendur stefnda þurfivart að fjölyrða um kælingaráhrif á frjálsa tjáningu um málefni Hæstaréttar.Hætt væri við því að þeir örfáu menn sem hygðust dirfast að gagnrýna dómstólinnhættu við það. Verðiekki fallist á að sýkna stefnda af þeirri ástæðu að hann hafi notiðtjáningarfrelsis til að viðhafa hin umstefndu ummæli, byggir hann á því tilvara að stefnandi hafi ekki lögvarða hagsmuni af því að fá dóm um kröfur sínarþar sem óhögguð myndu standa orð sem stefndi birti um þennan dóm í bók sinni „Íkrafti sannfæringar“, sem út kom 2014. Þar hafi einnig verið notað orðið„dómsmorð“ um þennan sama dóm. Stefndimótmælir því að stefnandi hafi orðið fyrir miska vegna umfjöllunarinnar, sbr.26. gr. skaðabótalaga nr. 37/1993. Í fyrsta lagi hafi orðið dómsmorð einnigverið notað um dóm í máli Baldurs Guðlaugssonar í bókinni „Í kraftisannfæringar“, sem hafi komið út þremur árum fyrr. Í öðru lagi sé miski hansenginn þar sem gagnrýni stefnda hafi beinst að stofnuninni Hæstarétti Íslandsen ekki að honum persónulega. Í þriðja lagi hafi stefndi slegið þann varnaglavið umfjöllunina að stefnanda „hljóti“ að hafa verið ljóst að dómurinn stæðistekki. Þannig hafi stefndi ekki staðhæft um huglæga afstöðu stefnanda þegar hannkvað upp dóminn. Í fjórða lagi vísar stefndi til ofangreindrar umfjöllunar íheild sinni. Ljóst sé af henni að ummælin teldust aldrei ólögmæt meingerð ískilningi 26. gr. skaðabótalaga, enda séu þau varin af tjáningarfrelsi stefnda. Stefnandikrefjist 2.000.000 króna miskabótagreiðslu vegna hinna umstefndu ummæla.Stefndi mótmælir kröfunni á þeim grundvelli að hún sé óhóflega há. Krafan séekki í nokkru samræmi við áratuga dómaframkvæmd Hæstaréttar íærumeiðingarmálum. Rökstuðningur í stefnu fyrir hárri bótakröfu er þar að aukihaldlaus. Í stefnu segir, í fyrstu efnisgrein um kröfuna, að verði stefndidæmdur til þess að greiða stefnanda miskabætur muni þær renna tilgóðgerðarmála. Engin lagaheimild stendur til þess að ákvarða bótafjárhæð meðtilliti til fyrirætlana bótakrefjandans um ráðstöfun miskabóta. Bótunum ereingöngu ætlað það hlutverk að rétta hlut bótakrefjandans sjálfs.Til stuðnings kröfum sínum vísar stefndi til meginreglna umtjáningarfrelsi sem m.a. koma fram í 73. gr. íslensku stjórnarskrárinnar og 9.– 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem veitt var lagagildi á Íslandi meðlögum nr. 62/1994. Krafa um málskostnað styðst við XXI. kafla laga nr. 91/1991um meðferð einkamála, aðallega 129. og 130. gr. laganna. VIEins og rakið er hér aðframan er upphaf máls þessa að stefndi gaf út bókina „Með lognið í fangið – Umafglöp Hæstaréttar eftir hrun“ sem út kom 2. nóvember 2017. Í þriðja þættibókarinnar, sem ber heitið „Hugarástandi við Hæstarétt“, lýsir stefndi þeirriskoðun sinni að dómarar Hæstaréttar hafi látið þrýsting almennings umsakfellingu í kjölfar efnahagshrunsins hafa áhrif á sig. Dómarar hafi dregiðtaum ákæruvaldsins í málum og að brotið hafi verið gegn réttindum ákærðu meðýmsum hætti. Í undirkafla í þriðja þætti bókarinnar, sem ber heitið „Dómsmorð“,en þar er að finna hin umstefndu ummæli nr. 1-4, fjallar stefndi á 23 síðum ummál ákæruvaldsins á hendur Baldri Guðlaugssyni en í því máli var ákærðisakfelldur fyrir innherjasvik og dæmdur til fangelsisvistar. Rekur stefndi íbókinni lögfræðileg sjónarmið sín um að dómurinn hafi verið rangur og að sýknahefði átt ákærða. Rekur hann ennfremur forsendur og þær ástæður sem hann telurað leitt hafi til rangrar niðurstöðu meirihluta Hæstaréttar í málinu. Þá vitnarstefndi í bók sinni til skýringar J. B. Hort á hugtakinu „dómsmorð“ og segir aðsú skilgreining eigi vel við í máli Baldurs en hún er svohljóðandi: „Dómsmorð er ... dráp af ásettu ráði, þarsem réttarfarið verður að morðtólinu. Hér er því um ,,intentional (ásetnings-)miscarriage of justice” að ræða. Með orðinu dómsmorð er einnig átt við hitt,þegar verknaðurinn leiðir eigi til dauða fórnarlambsins, heldur óverðskuldaðrarrefsingar, eins og t.d. í Dreyfusar-málinu; og hægt er að fremja það, þar semlögmál þau, er gilda um vandaðan málsrekstur, eru brotin, svo sem með þarf, tilþess að komast megi að rangri niðurstöðu.“ Stefnandibyggir málssókn sína á því að ummælin „dómsmorð“ séu ærumeiðandi aðdróttanireins og þau birtast í framangreindum kafla bókarinnar um mál BaldursGuðlaugssonar og ennfremur þar sem þau birtast í sama samhengi á blaðsíðu 114 íbókinni. Byggir stefnandi á því að leggja verði til grundvallar tilvitnaðaskilgreiningu J. B. Hort, sem stefndi vísar til í riti sínu, á því hvað felst íhugtakinu „dómsmorð“. Stefndi hafi með þessari tilvitnun að mati stefnandafullyrt að stefnandi hafi af ásetningi komist að rangri niðurstöðu í dómsmálimeð þeim afleiðingum að saklaus maður hafi verið sakfeldur og dæmdur ífangelsi. Ásökun stefnda sé því ásökun um refsiverða háttsemi. Lítaverður til þess að stefndi dregur nokkuð úr skoðun sinni um að dómsmorð hafiverið framið þegar hann segir í framhaldi af tilvitnun sinni í hinn norskalögfræðing: „Felldur var dómur, sem dómararnirvissu, eða að minnsta kosti hlutu að vita, að ekki stóðst hlutlausalagaframkvæmd.“ Þrátt fyrir framangreinda skilgreiningu J. B. Hort, en bók hanskom út í íslenskri þýðingu 1954, verður einnig að hafa í huga, eins og stefndihefur sýnt fram á, að orðið „dómsmorð“ hefur í almennri umræðu síðustu áratugiverið notað í þeirri merkingu að dómstóll hafi komist að rangri niðurstöðu.Sérstaklega hafa dæmdir sakborningar, sem hlotið hafa refsingu, notað orðið íþeirri merkingu að þeir hafi saklausir verið dæmdir til refsingar. Verjendurþeirra og aðrir lögmenn hafa einnig í almennri umræðu komist svo að orði aðniðurstaða refsidóms hafi verið dómsmorð og þá átt við að ákærði hafi verið sakfelldurán þess að hafa til sakar unnið. Almenntgildir rúmt tjáningarfrelsi um starfsemi dómstóla vegna þjóðfélagslegsmikilvægis þeirra. Játa verður stefnda rúmt tjáningarfrelsi um þá dómaHæstaréttar sem fjalla um sakamál eftir bankahrunið haustið 2008, þ. á. m.hvort réttarkerfið hafi staðist þrýsting og reiði almennings í kjölfar hrunsinsen það er skoðun stefnda að svo hafi ekki verið. Viðmat á því hvort hin umstefndu ummæli séu gildisdómur eða staðhæfing umstaðreyndir verður að meta skrif stefnda í heild sinni. Verður að skoða hinumstefndu ummæli í samhengi við umfjöllun hans í heild í þessum kaflabókarinnar en þar leitast hann við að rökstyðja og gagnrýna út frálögfræðilegum sjónarmiðum þá skoðun sína að meirihluti Hæstaréttar hafi komistað rangri niðurstöðu í máli Baldurs Guðlaugssonar og að rétt aðferðarfræði,samkvæmt hans skoðun, sem hann rökstyður í bók sinni, hefði leitt til annarrar niðurstöðu. Hvergi íþessum kafla bókarinnar er stefnandi,eða aðrir þeir dómarar, sem áttu sæti í umræddu dómsmáli, sakaður um refsiverðaháttsemi. Stefndi tekur í riti sínu stundum sterkt til orða í gagnrýni sinni áHæstarétt en þegar umfjöllun hans er virt í heild verður talið að hann hafinotað hugtakið dómsmorð í óeiginlegri eða yfirfærði merkingu, aðallega til þessað leggja áherslu á orð sín. Verður því talið að umfjöllun stefnda í heildsinni feli í sér ályktun hans eða gildisdóm um framangreindan dóm Hæstaréttaren ekki staðhæfingu um að refsivert brot hafi verið framið. Þáer einnig til þess að líta að hin umstefndu ummæli og umfjöllun stefnda íframangreindum kafla bókarinnar er gagnrýni á störf Hæstaréttar en beinast ekkiað stefnanda persónulega. Nafn hans er ekki nefnt í þessum kafla bókarinnar aðöðru leyti en því að nafna dómenda, er sátu í dómi í máli BaldursGuðlaugssonar, er getið. Þegarallt framangreint er virt verður ekki talið að í ummælum stefnda hafi falistrefsiverð ærumeiðing samkvæmt 235. og 236. gr. almennra hegningarlaga. Aðgættum rétti stefnda samkvæmt 2. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar verða ummælinþví ekki ómerkt. Stefndi verður því sýknaður af kröfum stefnanda í málinu. Réttþykir að málskostnaður falli niður milli aðila. GunnarAðalsteinsson dómstjóri kveður upp dóm þennan.Dómsorð Stefndi, JónSteinar Gunnlaugsson, er sýkn af kröfum stefnanda, Benedikts Bogasonar, ímálinu. Málskostnaðurfellur niður.
Mál nr. 28/2020
Lánssamningur Lausafjárkaup Kröfugerð Vanreifun Aðild Frávísun frá héraðsdómi
D ehf. krafðist þess að S yrði gert að greiða sér tiltekna skuld sem hann taldi tilkomna vegna uppgjörs á samningi sem D ehf. og S höfðu gert með sér um allt að 45.000.000 króna lán í formi lánalínu til að fjármagna dekkjakaup fyrirtækja í eigu S af D ehf. Til vara hafði D ehf. kröfuna uppi á hendur B ehf. og krafðist greiðslu á eftirstöðvum þeirrar skuldar sem hann taldi fyrir hendi vegna viðskipta með dekkin. Í dómi Hæstaréttar kom fram að gögn málsins bæru ekki með sér hvort, hvenær eða með hvaða hætti D ehf. hefði veitt S lán samkvæmt hinni svokölluðu „lánalínu“ og engin gögn lægju fyrir um stöðu lánsviðskiptanna á hverjum tíma eða um endurgreiðslu þess. Í reikningum sem gefnir hefðu verið út á hendur B ehf. til uppgjörs á seldum dekkjum hefði heldur ekkert komið fram um að útgáfa þeirra eða greiðslur fyrir dekkin tengdust lánssamningi. Þá hefði krafa um greiðslu vaxta af ætluðu láni fyrst verið sett fram þegar ríflega tvö ár voru liðin frá afhendingu dekkjanna. Var málatilbúnaður D ehf. talinn óljós og í ósamræmi við gögn málsins auk þess sem gögnin sjálf væru misvísandi um viðskipti aðila. Þar sem þessi málatilbúnaður D ehf. var talinn í berhögg við e-lið 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála var kröfum D ehf. á hendur S vísað frá héraðsdómi.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Benedikt Bogason,Ingveldur Einarsdóttir, Karl Axelsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og SigurðurTómas Magnússon.Aðaláfrýjandiskaut málinu til Hæstaréttar 29. júlí 2020. Hann krefst sýknu af kröfumgagnáfrýjanda og málskostnaðar á öllum dómstigum. Gagnáfrýjandiskaut málinu fyrir sitt leyti til Hæstaréttar 7. október 2020. Hann krefst þessað aðaláfrýjanda verði gert að greiða sér 32.111.779 krónur með nánartilgreindum vöxtum frá 10. júní 2015 til greiðsludags, allt að frádregnum nánartilgreindum innborgunum samtals að fjárhæð 10.627.741 króna. Þá krefst hannmálskostnaðar á öllum dómstigum úr hendi gagnáfrýjanda. IMál þetta lýturað ágreiningi vegna viðskipta með dekk af gerðinni Infinity sem gagnáfrýjandiflutti til landsins frá Kína og afhenti Bílastofunni ehf. en aðaláfrýjandi varfyrirsvarsmaður þess félags. Um var að ræða sex gáma með um 6.000 dekkjum, semkomu til landsins haustið 2015, en hluta af þeim var ráðstafað til annarraviðskiptamanna gagnáfrýjanda. Þá mun gagnáfrýjandi hafa afhent Bílastofunniehf. um 850 dekk til viðbótar á árunum 2016 og 2017. Loks mun gagnáfrýjandi sjálfurhafa ráðstafað hluta dekkjanna á tímabilinu frá september 2015 til júní 2017.Gagnáfrýjandihöfðaði mál þetta aðallega á hendur aðaláfrýjanda til efnda á lánssamningi entil vara á hendur Bílastofunni ehf. og krafðist greiðslu á eftirstöðvum þeirrarskuldar sem hann taldi fyrir hendi vegna viðskiptanna með dekkin. Héraðsdómursýknaði aðaláfrýjanda og Bílastofuna ehf. af kröfum gagnáfrýjanda en með dómiLandsréttar voru kröfur hans að hluta til teknar til greina bæði á hendur aðaláfrýjandaog Bílastofunni ehf.Aðaláfrýjandióskaði eftir leyfi til að áfrýja dómi Landsréttar og reisti hann beiðni sínameðal annars á því að rétturinn hefði farið út fyrir málatilbúnað gagnáfrýjandaí niðurstöðu sinni þannig að í bága færi við 111. gr. laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála. Áfrýjunarleyfi var veitt á þeim grunni að á hinum áfrýjaðadómi kynnu að vera þeir ágallar að rétt væri að samþykkja beiðnina samkvæmtheimild í 4. málslið 1. mgr. 176. gr. laga nr. 91/1991. Af hálfu Bílastofunnarehf. var ekki leitað eftir heimild til að áfrýja dóminum en félagið mun vera undirgjaldþrotaskiptum. IITildrög málsins eru þau að fyrri hluta árs 2015 áttu fyrirsvarsmenngagnáfrýjanda í samskiptum við aðaláfrýjanda um kaup á dekkjum sem til stóð aðflytja til landsins. Á þessum tíma rak aðaláfrýjandi bílaleigu og var að koma áfót dekkjaverkstæði í Reykjanesbæ. Vegna fyrirhugaðra viðskipta sendigagnáfrýjandi tölvubréf 10. maí 2015 til aðaláfrýjanda þar sem gert var ráðfyrir kaupum á sex gámum með um 6.000 dekkjum. Við pöntun dekkjanna yrðu þaustaðgreidd hjá framleiðanda en aðaláfrýjandi greiddi 6.000.000 króna ístaðfestingargjald. Í bréfinu stóð síðan að þegar dekkin hefðu veriðtollafgreidd yrði reikningur gefinn út samkvæmt „almennum samningi Dekkjavinaum dekkjakaup“ en samhliða yrði „gerður við þig persónulega sérstakurlánasamningur varðandi lánalínu sem mun dekka kostnaðarverð dekkjanna út árið2015“. Einnig var tekið fram að lánið myndi bera 15% ársvexti. Gagnáfrýjandisendi aðaláfrýjanda aftur tölvubréf 15. maí 2015 þar sem fram kom að tekinhefði verið saman pöntun á þremur gámum af dekkjum af nánar tilgreindum gerðum.Einnig sagði að pöntunin yrði afgreidd til framleiðanda um leið ogaðaláfrýjandi staðfesti að hann samþykkti þetta fyrir sitt leyti. Aðaláfrýjandisvaraði erindinu með tölvubréfi 18. sama mánaðar þar sem hann óskaði eftir aðpöntunin yrði afgreidd.Hinn 10. júní 2015 var gerður lánssamningur milli gagnáfrýjanda semlánveitanda og aðaláfrýjanda sem lántaka. Tekið var fram að lántaki gerðisamninginn vegna fyrirtækja í eigu hans og að samningurinn væri til aðfjármagna dekkjakaup. Samkvæmt samningnum var lántaka veitt allt að 45.000.000króna lán til að standa straum af kaupum á um 6.000 dekkjum af gagnáfrýjanda.Einnig sagði að lánið væri veitt „í formi lánalínu sem lántaki getur greitt innákjósi hann að gera svo hvenær sem er á lánstíma“. Þá sagði að aðaláfrýjandihefði þegar fengið að láni 6.551.500 krónur til að greiða inn á fyrstu 3.000dekkin. Samkvæmt samningnum átti lánið að bera yfirdráttarvexti Landsbankanshf. á hverjum tíma auk 3% vaxtaálags en lánstími var til 31. maí 2016. Þann dagátti að gera lánið upp að fullu með áföllnum vöxtum en lánið framlengdistsjálfkrafa væri því ekki sagt upp af hálfu aðila.Samkvæmt gögnum málsins voru þrír gámar af dekkjum fluttir á starfsstöðBílastofunnar ehf. í september 2015. Hluti dekkjanna í gámunum var ætlaðuröðrum viðskiptavinum gagnáfrýjanda og var fluttur annað þegar við tæmingugámanna. Samkvæmt yfirliti gagnáfrýjanda urðu alls 2.618 dekk eftir hjáBílastofunni ehf. Til viðbótar þessu munu þrír gámar af dekkjum hafa komið ástarfsstöðina 27. október sama ár með 3.012 dekkjum. Enn fremur heldurgagnáfrýjandi því fram að 334 dekk hafi verið afhent 28. september 2015, 491dekk á árinu 2016 og 389 dekk á árinu 2017. Alls hafi því verið afhent 6.844dekk en gagnáfrýjandi heldur því fram að þar af hafi hann á tímabilinu fráseptember 2015 til júní 2017 tekið til baka 1.629 dekk og selt öðrum til aðaðstoða aðaláfrýjanda. Af hálfu aðaláfrýjanda eru þessar tölur vefengdar og þvíhaldið fram að gagnáfrýjandi hafi tekið mun fleiri dekk til baka. Einnig hefurhann byggt málatilbúnað sinn á því að hann hafi aðeins pantað þrjá gáma með um3.000 dekkjum með fyrrgreindu tölvubréfi 18. maí 2015.Gagnáfrýjandi og Nýiðn hf. gerðu með sér samkomulag 10. júní 2015 um aðsíðargreinda félagið tæki yfir alla reikningsgerð vegna dekkjakaupaaðaláfrýjanda og fyrirtækja á hans vegum. Á tímabilinu frá 7. desember 2015 til4. desember 2017 gaf Nýiðn hf. út 15 reikninga á hendur Bílastofunni ehf. samtalsað fjárhæð 50.548.670 krónur. Þar af voru 12 reikningar greiddir samtals aðfjárhæð 20.907.395 krónur. Gagnáfrýjandi heldur því fram að fimm þessara reikningahafi tekið til fyrrgreindra dekkja sem afhent voru Bílastofunni ehf. að andvirðisamtals 10.627.741 króna. Að öðru leyti hafi greiðslur Bílastofunnar ehf.,samtals að fjárhæð 10.279.654 krónur, verið vegna annarra viðskipta og þessumáli óviðkomandi.Gagnáfrýjandi reisir málatilbúnað sinn á því að gert hafi veriðsamkomulag við aðaláfrýjanda um að fyrst um sinn yrði uppgjöri hagað þannig aðgefnir yrðu út reikningar á hendur honum eða félaga á hans vegum eftir því semdekk yrðu seld eða notuð af bílaleigu hans. Á síðari hluta ársins 2016 hafi gagnáfrýjandi hins vegar gert kröfu umfullnaðaruppgjör vegna viðskiptanna og ítrekað þá kröfu fram eftir árinu 2017. Vegna þessa hafi loksverið gefnir út þrír reikningar af Nýiðn hf. á hendur Bílastofunni ehf., semekki hafi verið greiddir, samtals að fjárhæð 29.641.275 krónur. Annars vegarvar um að ræða reikninga 21. október 2017 vegna dekkjakaupa á árinu 2016 aðfjárhæð 4.757.923 krónur og vegna dekkjakaupa á árinu 2017 að fjárhæð 3.199.493krónur. Með hinum áfrýjaða dómi var Bílastofunni ehf. gert að greiða fjárhæðsem svaraði til þessara reikninga. Hins vegar var um að ræða reikning 4.desember 2017 að fjárhæð 21.683.859 krónur vegna heildaruppgjörs á viðskiptumaðila með dekkin. Enn fremur gaf gagnáfrýjandi út reikning 2. desember 2017 áhendur Bílastofunni ehf. að fjárhæð 10.744.120 krónur vegna vaxta samkvæmtfyrrgreindum lánssamningi 10. júní 2015, en þar kemur fram að þeim samningihafi verið sagt upp 2. nóvember sama ár.Með innheimtubréfi 8. desember 2017 krafðist gagnáfrýjandi þess aðaðaláfrýjandi stæði skil á lánssamningnum 10. júní 2015. Þar kom fram aðheildarúttekt „á lánalínu“ án vaxta næmi 32.573.775 krónum. Einnig sagði aðfimm greiðslur hefðu borist inn á kröfuna en þrír reikningar væru útistandandiog var þá átt við fyrrgreinda reikninga 21. október og 4. desember 2017. Þessuerindi var svarað með bréfi 24. janúar 2018 þar sem öllum kröfum á hendur aðaláfrýjandavar hafnað. Málið var síðan höfðað í héraði 2. október sama ár.IIISvo sem hérhefur verið rakið flutti gagnáfrýjandi haustið 2015 inn sex gáma með dekkjumsem hann hafði keypt af framleiðanda þeirra í Kína. Þessir gámar munu hafaverið fluttir á starfsstöð Bílastofunnar ehf. en hluti dekkjanna var þó tekinn straxfrá til að afhenda öðrum viðsemjendum gagnáfrýjanda. Hann mun einnig hafa tekiðsíðar til baka nokkurn hluta dekkjanna og ráðstafað þeim til annarra. Vegnaþessara viðskipta hafði verið gerður lánssamningur 10. júní 2015 um allt að45.000.000 króna lán með nánar tilgreindum vöxtum.Á grundvellisamkomulags 10. júní 2015 við gagnáfrýjanda gaf Nýiðn hf. út reikninga á hendurBílastofunni ehf. á tímabilinu frá 7. desember 2015 til 4. desember 2017.Gagnáfrýjandi heldur því fram að fimm af þeim reikningum sem þá voru greiddir hafiverið vegna þeirra dekkja sem fyrirtækinu voru afhent haustið 2015, en andvirðiþeirra dekkja hafi numið 10.627.741 krónu. Þegar frekari efndir fengust ekkihafi verið gefnir út þrír reikningar, annars vegar tveir reikningar 21. október2017 vegna dekkjakaupa á árunum 2016 og 2017 og hins vegar heildarreikningur 4.desember 2017 sem hafi falið í sér uppgjör og tekið til þeirra dekkja sem ekkihafði þá verði greitt fyrir. Fjárhæð síðastgreinda reikningsins nam 21.683.859krónum.Í stefnu tilhéraðsdóms segir að gagnáfrýjandi reisi kröfu sína á lánssamningi aðila. Þarsem peningalánið hafi ekki fengist greitt þrátt fyrir tilraunir til innheimtuþess hafi verið nauðsynlegt að höfða málið. Jafnframt er tekið fram í stefnunniað strax við undirritun lánssamningsins 10. júní 2015 hafi verið dregnar „álánalínu“ 44.049.681 króna vegna kaupa á dekkjum af gagnáfrýjanda, en um hafiverið að ræða dekk sem pöntuð hafi verið hjá honum samhliða undirritunlánssamningsins.Í 1. greinlánssamningsins segir að lánveitandi láni lántaka „allt að kr. 45.000.000 tilað standa straum af kaupum á 6.000 dekkjum (+/- 5% eftir því hvernig raðast ígámana) af lánveitanda. Lánið er veitt í formi lánalínu sem lántaki geturgreitt inná kjósi hann að gera svo hvenær sem er á lánstíma.“ Þá segir í 2.grein að lánveitandi hafi þegar lánað lántaka 6.551.500 krónur sem „notað vartil þess að greiða inn á fyrstu 3.000 dekkin, þann 18. maí ...“.Eins og hérhefur verið rakið bera gögn málsins um viðskiptin ekki með sér hvort, hvenæreða með hvaða hætti gagnáfrýjandi hafi veitt aðaláfrýjanda lán samkvæmtumræddri „lánalínu“ umfram þá fjárhæð sem fram kemur í lánssamningnum sjálfum aðgagnáfrýjandi hafi þegar lánað aðaláfrýjanda. Engin gögn liggja heldur fyrir umstöðu lánsviðskiptanna á hverjum tíma eða um endurgreiðslu þess. Þannig vorureikningar fram til haustsins 2017 gefnir út á hendur Bílastofunni ehf. vegnaþeirra dekkja sem fyrirtækið mun hafa notað í rekstri sínum eða aðaláfrýjandi nýttfyrir bílaleigu sína rétt eins og dekkin hefðu verið seld af lagergagnáfrýjanda en þessir reikningar voru greiddir jafnharðan. Í þessumreikningsviðskipum kom ekkert fram um að útgáfa reikninganna eða greiðslurfyrir dekkin tengdust lánssamningi aðila þessa máls. Þá liggur fyrir í málinuyfirlit Nýiðnar hf. um hreyfingar skuldunautarins Bílastofunnar ehf. en þarkemur fram að Bílastofan ehf. greiddi alla útgefna reikninga Nýiðnar hf. fram íseptember 2017 og að eftir innborgun 26. þess mánaðar hafi hvorugur skuldað hinum.Einnig var útgáfa reiknings 4. desember 2017 til uppgjörs á seldum dekkjum íósamræmi við að stofnast hefði skuld á grundvelli lánssamnings en þá voru ríflegatvö ár liðin frá því að dekkin voru afhent. Jafnframt er til þess að líta aðfyrst þá eða 2. sama mánaðar var með reikningi sett fram krafa um greiðsluvaxta af ætluðu láni. Samkvæmt þessu er málatilbúnaður gagnáfrýjanda, eins oghonum er lýst í stefnu, óljós og í ósamræmi við gögn málsins auk þess semgögnin sjálf eru misvísandi um viðskipti aðila án þess að gefnar hafi veriðviðhlítandi skýringar á því eða úr því bætt með fullnægjandi hætti undirrekstri málsins.Samkvæmt e-lið1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála skal í stefnu til héraðsdómsgreina svo glöggt sem verða má málsástæður sem stefnandi byggir málsókn sína á,svo og önnur atvik sem þarf að greina til þess að samhengi málsástæðna verðiljóst, en þessi lýsing skal vera gagnorð og svo skýr að ekki fari milli málahvert sakarefnið er. Þessum áskilnaði verður að vera fullnægt svo stefnda sékleift með viðhlítandi hætti að taka til varna og dómur verði síðan lagður ámálið á réttum grundvelli. Málatilbúnaður gagnáfrýjanda gengur í berhögg viðþetta vegna þeirrar vanreifunar málsins sem hér hefur verið lýst og verður þvíað vísa kröfum hans á hendur aðaláfrýjanda frá héraðsdómi.Það athugast að þeirrifjárhæð sem aðaláfrýjanda var gert að greiða með hinum áfrýjaða dómi var hvorkiteflt fram sem sjálfstæðum kröfulið né byggt á því að þessi hluti lánsinssérstaklega væri ógreiddur. Þvert á móti var kröfugerðin reist á því aðinnborganir inn á lánið að fjárhæð 10.627.741 króna bæri að draga frá skuldsamkvæmt lánssamningnum. Með því að dæma aðaláfrýjanda til greiðslufjárhæðarinnar fór Landsréttur því út fyrir kröfur og málatilbúnaðgagnáfrýjanda í bága við 1. og 2. mgr. 111. gr. laga nr. 91/1991. Þess ereinnig að gæta að gagnáfrýjandi höfðaði málið aðallega á hendur aðaláfrýjandaen til vara gegn Bílastofunni ehf., samkvæmt heimild í 2. mgr. 19. gr. laganna,og hafði upp sömu fjárkröfu á hendur þessum aðilum. Því gat að réttu lagi ekkikomið til þess að aðal- og varastefndi yrðu dæmdir til að greiða hvor sinnhluta kröfunnar eins og um samlagsaðild væri að ræða samkvæmt 1. mgr. sömugreinar. Eftir þessumúrslitum og með vísan til 2. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 verðurgagnáfrýjanda gert að greiða aðaláfrýjanda málskostnað á öllum dómstigum semákveðinn verður í einu lagi eins og greinir í dómsorði.Dómsorð:Kröfum gagnáfrýjanda, Dekkjavina ehf., á hendur aðaláfrýjanda, SigurðiFriðrikssyni, er vísað frá héraðsdómi.Gagnáfrýjandi greiði aðaláfrýjanda samtals 1.500.000 krónur í málskostnaðí héraði og fyrir Landsrétti og Hæstarétti. DómurLandsréttar föstudaginn 22. maí 2020.Mál þetta dæma landsréttardómararnir Davíð Þór Björgvinsson og Jóhannes Sigurðsson og Björg Thorarensen, settur landsréttardómari.Málsmeðferð og dómkröfur aðilaÁfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 16. október 2019. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 2. október 2019 í málinu nr. E-3182/2018.2Áfrýjandi krefst þess aðallega að aðalstefndi, Sigurður Friðriksson,en til vara varastefndi, Bílastofan ehf., verði dæmdur til að greiða áfrýjanda 40.344.036 krónur auk 15,20% samningsvaxta af 32.111.779 krónum frá 10. júní 2015 til 20. júní 2015, 15,70%samningsvaxta frá 21. júní 2015 til 31. ágúst 2015, 16,20% samningsvaxta frá 1.september 2015 til 10. nóvember 2015, 16,45% samningsvaxta frá 11. nóvember2015 til 31. ágúst 2016, 16% samningsvaxta frá 1. september 2016 til 2.nóvember 2016, 16% samningsvaxta af 37.061.718 krónum frá 3. nóvember 2016 til20. desember 2016, 15,75% samningsvaxta frá 21. desember 2016 til 20. maí 2017,15,50% samningsvaxta frá 21. maí 2017 til 20. júní 2017, 15,25% samningsvaxtafrá 21. júní 2017 til 29. september 2017, 15,25% samningsvaxta af 37.099.895 krónumfrá 30. september 2017 til 10. október 2017, 15% samningsvaxta frá 11. október2017 til 30. október 2017, 15% samningsvaxta af 40.344.036 krónum frá 31.október 2017 til 30. nóvember 2017, 15,41% samningsvaxta frá 1. desember 2017til 31. desember 2017 og 15% samningsvaxta frá 1. janúar 2018 til greiðsludags,allt að frádregnuminnborgunum að fjárhæð 3.702.058 krónur 7. desember 2015, 4.058.741 króna 2.maí 2016, 854.392 krónur 8. júní 2016, 738.775 krónur 5. október 2016 og1.273.775 krónur 18. nóvember 2016.3Til þrautavara krefst áfrýjandiþess að varastefndi verði dæmdur til að greiða áfrýjanda 40.344.036 krónur auk vaxta samkvæmt4. gr., sbr. 3. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 32.111.779 krónum frá 10.júní 2015 til 3. nóvember 2016 en af 37.061.718 krónum frá þeim degi til 30.september 2017 en af 37.099.895 krónum frá þeim degi til 31. október 2017 en af40.344.036 krónum frá þeim degi til 8. janúar 2018, auk dráttarvaxta samkvæmt1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 af 40.344.036 krónum frá 8. janúar 2018 til greiðsludags, allt að frádregnum innborgunum aðfjárhæð 3.702.058 krónur 7. desember 2015, 4.058.741 króna 2. maí 2016, 854.392krónur 8. júní 2016, 738.775 krónur 5. október 2016 og 1.273.775 krónur 18.nóvember 2016.4Þá krefst áfrýjandi málskostnaðarí héraði og fyrir Landsrétti.5Stefndu krefjast aðallega staðfestingar hins áfrýjaða dóms entil vara að dómkröfur áfrýjanda verði lækkaðar. Þá krefjast stefndu hvor um sigmálskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti.6Stefndu hafa ekki áfrýjað héraðsdómi fyrir sitt leyti ogkemur krafa þeirra um endurskoðun á málskostnaði í héraði því ekki til álita.Málsatvik og sönnunarfærsla7Á vormánuðum 2015 áttu aðilar málsins í samskiptum um kaup aðalstefnda,Sigurðar Friðrikssonar, og félaga í hans eigu á dekkjum af gerðinni ,,Infinity“sem áfrýjandi hugðist flytja til landsins frá kínverskum dekkjaframleiðanda.Óumdeilt er að aðilar ræddu upphaflega um kaup á allt að 6.000 dekkjum semskyldu afhent í sex gámum. Kemur þetta meðal annars fram í tölvupóstifyrirsvarsmanns áfrýjanda 15. maí 2015 til aðalstefnda. Þar kemur jafnframtfram að áfrýjandi ráðgerði að staðgreiða dekkin við pöntun en að aðalstefndiskyldi greiða 6.000.000 króna í staðfestingargjald. Í tölvupóstsamskiptum aðilafrá 15. til 18. maí 2015 staðfesti aðalstefndi pöntun á fyrstu 3.000 dekkjunum.Í málinu er deilt um hvort komist hafi á samningur um kaup á 3.000 dekkjum tilviðbótar auk 468 dekkja sem voru flutt til landsins af áfrýjanda í september2016 og 376 dekkja í október 2017. Í málinu er ekki að finna neinar skriflegarpantanir á þessum viðbótardekkjum.8Upphaflega gerði áfrýjandi ráð fyrir því að stefndufjármögnuðu kaupin með því að greiða verulegan hluta af kaupverðinu við pöntuní því skyni að ná fram sem hagstæðustu verði. Frá þessu var horfið og tókustsamningar um að áfrýjandi myndi lána aðalstefnda til dekkjakaupanna. Í málinuliggur fyrir lánasamningur 10. júní 2015 á milli áfrýjanda og aðalstefnda en í1. gr. samningsins segir að áfrýjandi láni aðalstefnda allt að 45.000.000 krónatil kaupa á 6.000 dekkjum. Í 2. gr. samningsins kemur fram að áfrýjandi hafiþegar lánað aðalstefnda „krónur 6.551.500,-. sem notað var til þess að greiðainn á fyrstu 3.000 dekkinn, þann 18.maí sem ber sömu vexti og vaxtaálag sem umgetur í samningi þessum“. Í 3. gr. samningsins er mælt fyrir um að lánið beriyfirdráttarvexti Landsbanka Íslands á hverjum tíma auk 3% vaxtaálags. Þá er í4. gr. samningsins kveðið á um að lánstíminn sé til 31. maí 2016 en lánalínanskyldi framlengjast um einn mánuð í senn yrði henni ekki sagt upp.9Í septembermánuði 2015 komu þrír gámar með dekkjum á vegumáfrýjanda til landsins. Voru þeir fluttir á starfsstöð stefndu að Njarðarbraut11 í Reykjanesbæ dagana 14., 15. og 29. september 2015. Af gögnum málsins máráða að starfsmaður varastefnda, Bílastofunnar ehf., Bjarni Þór Sigurjónsson,hafi kvittað fyrir móttöku á 2.952 dekkjum. Af yfirliti sem virðist stafa fráSigurveigu Grímsdóttur, sem annaðist bókhald fyrir áfrýjanda á þessum tíma,kemur fram að 2.968 dekk hafi verið afhent stefndu í septembermánuði 2015.0 Af tölvupóstsamskiptum semliggja fyrir í málinu á milli fyrirsvarsmanna áfrýjanda dagana 28. og 29.september 2015 kemur fram að hluti af þeim dekkjum sem komu í þremur fyrstugámunum hafi verið ætlaður öðrum viðskiptamönnum áfrýjanda. Má ráða afsamskiptunum að um 500 dekk úr gámunum þremur hafi verið ætluð öðrum og að þaudekk hafi verið tekin af starfsstöð stefndu. Þar kemur einnig fram aðaðalstefndi hafi kvartað yfir því að hann hafi ekki pantað tilteknadekkjategund sem hafði komið í gámunum.1 Þann 27. október 2015 komuað auki þrír gámar af dekkjum á starfsstöð stefndu að Njarðarbraut semáfrýjandi flutti til landsins. Í málinu liggur fyrir staðfesting Bjarna ÞórsSigurjónssonar, starfsmanns varastefnda, á móttöku 3.012 dekkja úr þessumseinni þremur gámum.2 Í gögnum málsins er að finnafjölmörg tölvuskeyti á milli starfsmanna áfrýjanda og starfsmanna stefndu semstaðfesta að áfrýjandi hafi á árunum 2015 og 2017 tekið dekk af dekkjalagernumað Njarðarbraut í Reykjanesbæ. Samkvæmt yfirliti frá áfrýjanda í málinu tókhann 1.663 dekk út af dekkjalagernum á tímabilinu september 2015 til júní2017. 3 Á tímabilinu 7. desember2015 til 18. nóvember 2016 gaf Nýiðn hf., sem hafði samkvæmt samkomulagi viðáfrýjanda tekið að sér að gefa út reikninga til stefndu vegna viðskipta viðáfrýjanda, út fimm reikninga vegna kaupa á dekkjum og fleiru. Fram hefur komiðhjá málsaðilum að reikningar þessir voru gefnir út samkvæmt listum frástarfsmönnum varastefnda um fjölda dekkja sem varastefndi hafði selt. Ekki erum það deilt að allir þessir reikningar eru greiddir.4 Nýiðn hf. gaf síðan út tvoreikninga 21. október 2017 annars vegar að fjárhæð 4.757.923 krónur vegna 468dekkja sem afhent voru 30. september 2016 og hins vegar að fjárhæð 3.199.493krónur vegna dekkja sem afhent voru í október 2017. Í gögnum málsins er aðfinna staðfestingar Bjarna Þórs Sigurjónssonar, starfsmanns varastefnda, ummóttöku á 468 dekkjum 30. september 2016 og á 376 dekkjum í október 2017. Hinn4. desember 2017 gaf Nýiðn hf. síðan út reikning að fjárhæð 21.683.859 krónursem lokauppgjör á dekkjakaupum stefndu.5 Varastefndi gaf síðan útreikning á Nýiðn hf. 31. október 2017 fyrir leigu á gámastæði og húsnæði svo ogfyrri afgreiðslu og birgðagjald í tvö ár, samtals að fjárhæð 8.795.688 krónur.Áfrýjandi hefur mótmælt þessum reikningi sem tilhæfulausum þar sem hann hafialdrei leigt húsnæði eða gámastæði af varastefnda.6 Í hinum áfrýjaða dómi vorustefndu sýknaðir af kröfum áfrýjanda meðal annars á þeim grundvelli aðáfrýjanda hafi ekki tekist að sanna að stefndu hafi pantað þau dekk sem krafahans byggist á og væru umfram þau 3.000 dekk sem fyrir liggur að hann hafipantað. Þá taldi dómurinn að stefndu hefðu þegar greitt fyrir dekkin sem sannaðværi að hefðu verið pöntuð.Niðurstaða 7 Fjárkröfur áfrýjanda erureistar á því að stefndu hafi keypt 5.202 dekk af áfrýjanda á árunum 2015 til2017. Þeir hafi pantað og móttekið 6.865 dekk en til frádráttar komi 1.663 dekksem áfrýjandi tók af dekkjalagernum að Njarðarbraut. Samtals hafi stefndu þvíkeypt dekk fyrir 40.344.036 krónur. Til frádráttar kröfunni komi síðaninnborganir vegna reikninga vegna dekkjakaupa sem hafi þegar verið greiddirsamkvæmt því sem að framan greinir. Þá krefst áfrýjandi þess að á fjárkröfurnarreiknist yfirdráttarvextir Landsbanka Íslands hf. auk 3% álags frá dagsetningulánasamningsins 10. júní 2015. Áfrýjandi byggir einkum á því að lánasamninguraðila og tölvupóstsamskipti staðfesti að stefndu hafi skuldbundið sig til þessað kaupa fyrst 6.000 dekk og síðar þau dekk sem afhent voru í september 2016 ogoktóber 2017. Fyrir liggi staðfestingar starfsmanns varastefnda um móttöku áþessum dekkjum. 8 Stefndu reisa sýknukröfusína aðallega á því að ekki liggi fyrir neinar sannanir fyrir því að stefnduhafi pantað meira en 3.000 dekk. Telja þeir að þau dekk séu að fullu greidd meðþeim reikningum sem áfrýjandi staðfesti að hafi verið greiddir. Þótt dekkinhafi verið afhent á starfsstöð stefndu liggi fyrir í málinu að áfrýjandi fékkað geyma dekkjalager sinn í húsnæði stefndu. Gögn málsins og framburðirstarfsmanna stefndu sýni að áfrýjandi hafi á árunum 2015 til 2017 tekið dekk útaf lagernum eftir því sem honum hentaði. Þá staðfesti starfsmenn stefnda aðþeir hafi talið að um væri að ræða sameiginlegan dekkjalager áfrýjanda ogvarastefnda.9 Óumdeilt er í málinu aðaðalstefndi hafi pantað 3.000 dekk af áfrýjanda 18. maí 2015. Byggiraðalstefndi á því að dekkin hafi verið pöntuð fyrir hönd varastefnda, enda séuallir reikningar sem Nýiðn hf. gaf út fyrir hönd áfrýjanda stílaðir á þaðfyrirtæki. Þá liggur fyrir í málinu tölvupóstur fyrirsvarsmanns áfrýjanda 18.ágúst 2015 þar sem óskað er eftir upplýsingum frá aðalstefnda um á hvaðafyrirtæki eigi að stíla reikninga. Enn fremur kemur fram í lánasamningnum 10.júní 2015 að hann sé gerður vegna fjármögnunar á dekkjakaupum fyrirtækja í eiguaðalstefnda. Samkvæmt þessu verður lagt til grundvallar að pöntunin hafi veriðgerð í nafni varastefnda, Bílastofunnar ehf. en ekki aðalstefnda. 20 Fyrir liggur að Nýiðn hf.gaf út fimm reikninga til varastefnda sem að hluta til voru vegna dekkjakaupaog að þeir reikningar hafi verið greiddir. Áfrýjandi byggir á því að fjárhæðinsem varastefndi greiddi fyrir dekk samkvæmt framangreindum fimm reikningum hafiverið 10.627.741 króna. Mismunurinn á þeirri fjárhæð og heildarfjárhæðreikninganna sé vegna hjólastillinga. Aðrir reikningar sem koma fram áhreyfingayfirliti úr bókhaldi Nýiðnar hf. vegna varastefnda séu vegna annarraviðskipta en dekkjaviðskipta. Það sé því ekki rétt sem fram kemur í hinumáfrýjaða dómi að varastefndi hafi greitt 20.907.395 krónur inn á dekkjakaupin.Þessum útreikningum áfrýjanda sem styðjast við gögn málsins hafa stefndu ekkihnekkt og verður því lagt til grundvallar að varastefndi hafi greitt 10.627.741krónu inn á dekkjakaupin með greiðslu þessara fimm reikninga. 21 Svo sem áður er rakið kemurfram í lánasamningnum 10. júní 2015 að áfrýjandi sem lánveitandi hafi lánaðaðalstefnda 6.551.500 krónur sem notaðar voru til að greiða innborgun á fyrstu3.000 dekkin 18. maí 2015. Stefndu hafa ekki lagt fram nein gögn um að lánþetta hafi verið greitt. Samkvæmt því verður aðalstefnda gert að greiðaáfrýjanda 6.551.500 krónur auk yfirdráttarvaxta Landsbanka Íslands hf. áhverjum tíma með 3% álagi eins og nánar greinir í dómsorði. Stefndu hafa ekkisérstaklega andmælt þeim vaxtafæti sem kröfugerð áfrýjanda byggist á og tekurmið af framangreindum vöxtum.22 Í málinu nýtur ekki nákvæmsyfirlits yfir þau 3.000 dekk sem áfrýjandi byggir á að stefndu hafi pantað ogfengið afhent þar sem fram kemur tegund dekkja og einingarverð. Af þessum sökumverður ekki nákvæmlega ráðið hvað mörg dekk varastefndi fékk afhent upp í þessapöntun og þá hvert söluverð þeirra var. Áfrýjandi byggir á því að í fylgiskjalimeð pöntun sem aðalstefndi staðfesti 18. maí 2015 komi fram að heildarverðfyrir 1.000 dekk í einum gámi sé 8.512.320 krónur. Samkvæmt því ættu 3.000 dekksem pöntuð voru að hafa kostað 25.536.960 krónur. Svo sem áður er rakið fórhluti þeirra dekkja sem voru afhent úr fyrstu þremur gámunum til annarra aðila.Þá liggur fyrir að áfrýjandi tók að minnsta kosti 1.663 dekk af dekkjalagernumá árunum 2015 til 2017. Af þessum sökum er ekki unnt að staðreyna af gögnummálsins hvað mörg dekk voru nákvæmlega afhent upp í pöntunina og hvert verðeinstakra dekkja var. Fyrir liggur samkvæmt framangreindu að stefndu hafagreitt áfrýjanda eða fengið að láni frá honum til umræddra dekkjakaupa samtals17.179.241 krónu. Þótt allnokkur munur sé á þeirri fjárhæð sem kemur fram áfylgiskjali pöntunarinnar og þeirri fjárhæð sem liggur fyrir að hafi veriðgreidd eða fengin að láni verður áfrýjandi að bera hallann af því að ekki liggifyrir nákvæmar upplýsingar um þetta atriði í málinu.23 Fallist er á það með stefnduað áfrýjandi hafi ekki sýnt fram á að stefndu hafi pantað þau 3.012 dekk semafhent voru á dekkjalager að Njarðarbraut 11 í Reykjanesbæ 27. október 2015.Þótt starfsmaður varastefnda hafi staðfest móttöku á dekkjunum liggur fyrir aðáfrýjandi gaf ekki út reikninga fyrir þeim á þeim tíma sem þau voru afhent aukþess sem fyrir liggur að hann taldi sig hafa heimildir til þess að taka dekk útaf lagernum án þess að stefndu gæfu út reikninga til hans vegna þeirra úttekta.Þá liggur fyrir í málinu að starfsmenn varastefnda, þau Bjarni Þór Sigurjónssonog Lilja Björk Jónsdóttir, sem einkum áttu í samskiptum við fyrirsvarsmannáfrýjanda um móttöku á dekkjum og úttektir litu svo á að dekkjalagerinn væri aðhluta í eigu áfrýjanda og að hluta í eigu varastefnda. Verður því að hafnakröfum áfrýjanda sem byggjast á því að kaup hafi komist á með aðilum á þessum3.012 dekkjum í október 2015. 24 Eins og áður hefur veriðrakið gaf Nýiðn hf. út tvo reikninga 21. október 2017, annars vegar að fjárhæð 4.757.923krónur vegna 468 dekkja sem afhent voru varastefnda 30. september 2016 og hinsvegar að fjárhæð 3.199.493 krónur vegna dekkja sem afhent voru varastefnda íoktóber 2017. Bjarni Þór Sigurjónsson, starfsmaður varastefnda, hefur staðfestað hafa móttekið dekkin. Stefndu mótmæla því hins vegar að hafa pantað þessidekk. Fyrir liggur að fyrrnefndur Bjarni Þór staðfesti fyrir héraðsdómi að hafapantað dekk fyrir varastefnda af áfrýjanda á árunum 2016 og 2017. Í málinuliggur fyrir tölvupóstur frá aðalstefnda til fyrirsvarsmanns áfrýjanda 19.október 2017 með viðhengi þar sem segir: „Ég vil fá reikning fyrir dekkjunumsem ég fékk í síðustu viku og um helgina.“ Samkvæmt þessu verður byggt á því aðvarastefndi hafi pantað dekk þau sem liggja til grundvallar framangreindumtveimur reikningum. Verður varastefnda því gert að greiða 7.957.416 krónur ásamtdráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu frá 8. janúar 2018, svo sem krafist er í þrautavarakröfuáfrýjanda. 25 Rétt þykir að málskostnaðurí héraði og fyrir Landsrétti falli niður. Dómsorð:Aðalstefndi,Sigurður Friðriksson, greiði áfrýjanda, Dekkjavinum ehf., 6.551.500 krónur auk15,20% samningsvaxta frá 10. júní 2015 til 20. júní 2015, 15,70% samningsvaxtafrá 21. júní 2015 til 31. ágúst 2015, 16,20% samningsvaxta frá 1. september2015 til 10. nóvember 2015, 16,45% samningsvaxta frá 11. nóvember 2015 til 31.ágúst 2016, 16% samningsvaxta frá 1. september 2016 til 20. desember 2016,15,75% samningsvaxta frá 21. desember 2016 til 20. maí 2017, 15,50%samningsvaxta frá 21. maí 2017 til 20. júní 2017, 15,25% samningsvaxta frá 21.júní 2017 til 29. september 2017, 15,25% samningsvaxta frá 30. september 2017til 10. október 2017, 15% samningsvaxta frá 11. október 2017 til 30. nóvember2017, 15,41% samningsvaxta frá 1. desember 2017 til 31. desember 2017 og 15%samningsvaxta frá 1. janúar 2018 til greiðsludags. Varastefndi,Bílastofan ehf., greiði áfrýjanda 7.957.416 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 8. janúar 2018til greiðsludags. Málskostnaður íhéraði og fyrir Landsrétti fellur niður.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 2.október 2019Mál þetta var höfðað 2.október 2018 og dómtekið 3. september sl. Stefnandi er Dekkjavinirehf., Gilsbúð 7, 210 Garðabæ.Stefnt er Sigurði Friðrikssyni, [...], en til vara er stefnt Bílastofunniehf., Funahöfða 6, 110 Reykjavík. Stefnandikrefst þess aðallega að aðalstefndi, Sigurður Friðriksson, verði dæmdur til aðgreiða stefnanda 40.344.036 kr. auk 15,20% samningsvaxta af 32.111.779 kr. frá10. júní 2015 til 20. júní 2015, 15,70% samningsvaxta frá 21. júní 2015 til 31.ágúst 2015, 16,20% samningsvaxta frá 1. september 2015 til 10. nóvember 2015,16,45% samningsvaxta frá 11. nóvember 2015 til 31. ágúst 2016, 16%samningsvaxta frá 1. september 2016 til 2. nóvember 2016, en 16% samningsvaxtaaf 37.061.718 kr. frá 3. nóvember 2016 til 20. desember 2016, 15,75%samningsvaxta frá 21. desember 2016 til 20. maí 2017, 15,50% samningsvaxta frá21. maí 2017 til 20. júní 2017, 15,25% samningsvaxta frá 21. júní 2017 til 29.september 2017, en 15,25% samningsvaxta af 37.099.895 kr. frá 30. september2017 til 10. október 2017, 15% samningsvaxta frá 11. október 2017 til 30.október 2017, en 15% samningsvaxta af 40.344.036 kr. frá 31. október 2017 til30. nóvember 2017, 15,41% samningsvaxta frá 1. desember 2017 til 31. desember2017 og 15% samningsvaxta frá 1. janúar 2018 til greiðsludags, allt aðfrádregnum innborgunum að fjárhæð 3.702.058 kr. þann 7. desember 2015,4.058.741 kr. þann 2. maí 2016, 854.392 kr. þann 8. júní 2016, 738.775 kr. þann5. október 2016 og 1.273.775 kr. þann 18. nóvember 2016. Tilvara er þess krafist að varastefnda, Bílastofunni ehf., verði gert að greiðastefnanda 40.344.036 kr. auk 15,20% samningsvaxta af 32.111.779 kr. frá 10.júní 2015 til 20. júní 2015, 15,70% samningsvaxta frá 21. júní 2015 til 31.ágúst 2015, 16,20% samningsvaxta frá 1. september 2015 til 10. nóvember 2015,16,45% samningsvaxta frá 11. nóvember 2015 til 31. ágúst 2016, 16%samningsvaxta frá 1. september 2016 til 2. nóvember 2016, en 16% samningsvaxtaaf 37.061.718 kr. frá 3. nóvember 2016 til 20. desember 2016, 15,75%samningsvaxta frá 21. desember 2016 til 20. maí 2017, 15,50% samningsvaxta frá21. maí 2017 til 20. júní 2017, 15,25% samningsvaxta frá 21. júní 2017 til 29.september 2017, en 15,25% samningsvaxta af 37.099.895 kr. frá 30. september2017 til 10. október 2017, 15% samningsvaxta frá 11. október 2017 til 30.október 2017, en 15% samningsvaxta af 40.344.036 kr. frá 31. október 2017 til30. nóvember 2017, 15,41% samningsvaxta frá 1. desember 2017 til 31. desember2017 og 15% samningsvaxta frá 1. janúar 2018 til greiðsludags, allt aðfrádregnum innborgunum að fjárhæð 3.702.058 kr. þann 7. desember 2015,4.058.741 kr. þann 2. maí 2016, 854.392 kr. þann 8. júní 2016, 738.775 kr. þann5. október 2016 og 1.273.775 kr. þann 18. nóvember 2016.Þá er til þrautavara gerðsú krafa að varastefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 40.344.036 kr. aukvaxta skv. 4. gr., sbr. 3. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af32.111.779 kr. frá 10. júní 2015 til 3. nóvember 2016, en af 37.061.718 kr. fráþeim degi til 30. september 2017 en af 37.099.895 kr. frá þeim degi til 31.október 2017 en af 40.344.036 kr. frá þeim degi til 8. janúar 2018, aukdráttarvaxta skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af40.344.036 kr. frá 8. janúar 2018 til greiðsludags, allt að frádregnuminnborgunum að fjárhæð: 3.702.058 kr. þann 7. desember 2015, 4.058.741 kr. þann2. maí 2016, 854.392 kr. þann 8. júní 2016, 738.775 kr. þann 5. október 2016 og1.273.775 kr. þann 18. nóvember 2016.Af hálfu stefnanda er íöllum tilvikum gerð krafa um málskostnað. Aðal- og varastefndi krefjast sýknuaf kröfum stefnanda og til þrautavara að dómkröfur verði lækkaðar verulega.Aðalstefndi gerir sérstaka sýknukröfu sér til handa vegna aðildarskorts tilvarnar. Jafnframt er krafist málskostnaðar úr hendi stefnanda. Í greinargerðvar þess krafist að málinu yrði vísað frá dómi en því var hafnað með úrskurðihéraðsdóms 21. mars 2019.I.Forsaga þessa máls er sú að árið 2014og fram á vorið 2015 áttu fyrirsvarsmenn stefnanda í samskiptum við stefnda ummöguleg dekkjakaup, en stefndi rak þá bílaleigu auk þess sem hann var að koma áfót dekkjaverkstæði í Reykjanesbæ. Aðilumber saman um að framangreind samskipti hafi leitt til þess að samningur hafikomist á um kaup á dekkjum af stefnda, en deilt er um fjölda þeirra dekkja semsamið var um og einnig hvort stefndi hafi gert samninginn aðeins í eigin nafnieða fyrir hönd varastefnda. Stefnandi heldur því fram að stefndi hafi samið umkaup á um 6.000 dekkjum og hefur því til stuðnings vísað í „lánasamning“stefnanda við stefnda, sem undirritaður var 10. júní 2015. Stefndi hefur svaraðþví til að hann hafi fyrir hönd varastefnda einungis samþykkt að kaupa þrjáfjörutíu feta gáma eða samtals um 3.000 dekk.Ekki er um það deilt aðdekkin sem mál þetta snýst um voru öll flutt til landsins á vegum stefnanda.Heildarfjöldi dekkja sem stefnandi lét aka til stefnda og geymd voru á lager ávegum stefnda mun alls hafa verið 5.981. Stefnandi heldur því fram að síðar,eða á árunum 2016 og 2017, hafi stefndi pantað fleiri dekk hjá stefnanda ogfengið alls 491 dekk afhent á árinu 2016 og 389 dekk á árinu 2017, sbr. dskj.nr. 16–19 og 47. Af hálfu stefnanda er viðurkennt að hluta þessara dekkja hafistefnandi tekið aftur til baka, að beiðni stefnda, eða alls 1.663 dekk.Mismuninn beri stefnanda að greiða. Afgögnum málsins má sjá að stefnandi gaf út reikninga sem greiddir voru að fulluaf hálfu stefnda eða félags í hans eigu, allt fram á haustið 2017 þegar gefnirvoru út tveir reikningar, nánar tiltekið í október 2017, sem ekki voru greiddiraf stefnda. Í kjölfarið höfðaði stefnandi mál þetta.Við upphaf aðalmeðferðargáfu skýrslu fyrir dóminumFriðrik H. Vigfússon, fyrirsvarsmaðurstefnanda, stefndi Sigurður Friðriksson, Olaf Forberg, einn af eigendumstefnanda, Kristinn R. Sigurðsson, einn af stofnendum stefnanda og SigurveiguGrímsdóttur, eiginkonu Kristins. Eftirtaldir aðilar gáfu einnig skýrslu viðaðalmeðferð: Viðar Ellertsson, sem átt hafði viðskipti við stefnda, Bjarni ÞórSigurjónsson, starfsmaður varastefnda og Ólafur Bragason, sem starfar ínágrenni við starfsstöð varastefnda. Loks gaf skýrslu í gegnum símaLiljaB. Jónsdóttir, fyrrum starfsmaður varastefnda, sem var skrifstofustjóri þar áhluta þess tímabils sem hér um ræðir, nánar tiltekið 2015-2017. Gerð verðurgrein fyrir framburði þeirra eftir því sem tilefni þykir til.II.Stefnandi byggir á því að stefndaberi að greiða umstefnda kröfu samkvæmt almennum reglum kröfu- ogsamningaréttar. Stefndi hafi með samkomulagi í sumarbyrjun 2015 skuldbundið sigtil að kaupa hjá stefnanda 6.000 dekk, sem stefnandi hafi pantað og flutt inn fráKína. Til að fjármagna umrædd viðskipti hafi aðilar gert með sér lánasamning,þar sem stefnandi, sem lánveitandi, hafi lofað að lána stefnda, sem lántaka,allt að 45.000.000 kr. til að standa straum af dekkjakaupum og skyldi lániðbera yfirdráttarvexti Landsbankans á hverjum tíma auk 3% vaxtaálags. Eins ogsamningurinn beri með sér hafi lánið verið veitt í formi lánalínu og lántakaverið heimilt að greiða inn á lánið hvenær sem hann kysi á lánstíma.Upphaflegir skilmálar hafi verið þeir að lánstími væri til 31. maí 2016 ogskyldi lánið gert upp á þeim tíma að fullu ásamt áföllnum vöxtum, en ísamningnum hafi þó einnig verið kveðið á um að lánstíminn framlengdist um einnmánuð í senn yrði samningnum ekki sagt upp. Lánasamningnum hafi verið sagt uppsíðla árs 2017.Þegar við undirritunlánasamnings hafi stefnandi lánað stefnda 6.551.500 kr. til að greiðastaðfestingargjald fyrir pöntun á fyrstu 3.000 dekkjunum. Haustið 2015 hafistefnandi afhent stefnda alls 5.981 dekk. Á árinu 2016 hafi stefndi óskað eftirað kaupa hjá stefnanda enn fleiri dekk og haustið 2016 hafi stefnandi afhentstefnda alls 491 dekk og á árinu 2017 hafi stefnandi afhent honum alls 389dekk. Alls hafi stefnandi því afhent 6.861 dekk frá september 2015 og fram tiloktóber 2017. Stefnda beri að greiða fyrir umrædd dekk, sbr. skyldu kaupandatil að greiða kaupverð vöru sem sannanlega er afhent, sbr. VI. kafla laga nr.50/2000 um lausafjárkaup, að frádregnum dekkjum sem stefnandi tók til baka.Af þessum fjölda, 6.861eintaki, sem stefnda var afhentur hafi stefnandi tekið alls 1.663 dekk til bakaá árunum 2015–2017. Eftir standi að stefndi hafi fengið afhent alls 5.198 dekká árunum 2015–2017. Aðilar á vegum stefnda hafi staðfest móttöku á þessumdekkjum og óumdeilt sé að umrædd dekk hafi verið flutt og geymd í húsnæði ávegum stefnda allt frá haustinu 2015.Stefnandi skírskotar tilþess að fyrir liggi í málinu að aðilar hafi gert með sér samkomulag um kaup ádekkjum og fjármögnun á þeim kaupum og auk þess liggi fyrir að stefnandi hafistaðið við sitt, þ.e. afhent stefnda öll þau dekk sem hann óskaði eftir aðkaupa af stefnanda, og fjármagnað þau kaup f.h. stefnda á grundvellifyrirliggjandi lánasamnings aðila. Stefndi hafi á hinn bóginn aðeins greittfyrir brot af þeim dekkjum sem honum hafa sannanlega verið afhent.Samkvæmt almennum reglumkröfuréttar og meginreglu samningaréttar um skuldbindingargildi loforða ogskyldu til að efna samninga beri stefnda að greiða þá dómkröfu sem hér er settfram af hálfu stefnanda. Stefnufjárhæð í aðalkröfu sundurliðar stefnandi meðeftirfarandi hætti: KröfufjárhæðGjalddagi32.111.7790.6.2015*fyrsta pöntun að frádregnum öllum dekkjum sem stefnandi tók til baka4.949.9393.11.2016*dekk afhent í september, október og nóvember 201638.17730.9.2017*sumardekk afhent í september 20173.244.14131.10.2017*dekk afhent í apríl og október 201740.344.036Allt að frádregnum innborgunum:Fjárhæð innb.Greiðsludags.3.702.0587.12.20154.058.7412.5.2016854.3928.6.2016738.7755.10.2016.273.7758.11.2016Að sögn stefnanda varþegar við undirritun lánasamnings 10. júní 2015 dregið á lánalínu, samtals44.049.681 kr., vegna kaupa stefnda á 5.981 dekki af stefnanda. Dekk þessi hafistefndi pantað hjá stefnanda í júní 2015 samhliða undirritun lánasamningsins, enþau verið afhent stefnda á tímabilinu 15. september til 27. október 2015.Gjalddagi miðist við undirritun lánasamnings 10. júní 2015, enda um að ræðastaðgreiðsluviðskipti, færð á lánalínu þegar við pöntun. Í stefnufjárhæð dragistefnandi frá höfuðstól á gjalddaga þann 10. júní 2015 öll þau dekk semstefnandi tók til baka á tímabilinu september 2015 til júní 2017, þ.e. andvirðiallra dekkjanna dregið frá miðað við júní 2015 stefnda til hagsbóta, enverðmæti þeirra hafi numið alls 11.937.902 kr. Stefnufjárhæð er miðuð við aðfyrsti gjalddagi, 10. júní 2015, sé að fjárhæð 32.111.779 kr.Aðrir gjalddagar, þ.e. 3.nóvember 2016, 30. september 2017 og 31. október 2017, eru að sögn stefnandavegna viðskipta á árunum 2016–2017 og miðist gjalddagi við það hvenær þau dekkvoru afhent. Miðað er við að krafa vegna vetrardekkja, afhentra haustið 2016,hafi verið á gjalddaga við síðustu afhendingu það haust, þ.e. 3. nóvember 2016,krafa vegna sumardekkja sem afhent voru 30. september 2017 hafi verið ágjalddaga samdægurs og dekk afhent á árinu 2017 hafi verið á gjalddaga viðsíðustu afhendingu það ár, þ.e. í lok október 2017. Til frádráttar komiinnborganir stefnda, alls fimm greiðslur að fjárhæð 10.627.741 kr., miðað viðstöðu skuldar á innborgunardegi.Stefnandi vísar til þessað í lánasamningi málsaðila sé kveðið á um að lán beri vexti sem séuyfirdráttarvextir Landsbankans á hverjum tíma auk 3% vaxtaálags. Teljidómurinn stefnda ekki aðila að lánasamningnum og viðskiptunum sem stefnandibyggir málshöfðun sína á krefst stefnandi þess til vara að Bílastofunni ehf.verði gert að greiða stefnanda útistandandi skuld á grundvelli umræddslánasamnings með sömu rökum og áður hafa verið reifuð. Fari svo að dómari teljivarastefnda ekki aðila að umræddum lánasamningi en aðila að þeim viðskiptum semhér eru undir, þá gerir stefnandi þá kröfu til þrautavara að varastefnda verðigert að greiða stefnanda útistandandi skuld vegna umræddra dekkjaviðskipta aukalmennra vaxta og dráttarvaxta, skv. lögum nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu.Til stuðnings oggrundvallar þrautavarakröfunni vísist til umfjöllunar um aðalkröfu hér aðframan, eins og við á og auk þess til skyldu kaupanda til að greiða kaupverðvöru sem sannanlega er afhent, sbr. VI. kafla laga nr. 50/2000 umlausafjárkaup. Verði litið svo á að varastefndi sé gagnaðili stefnanda í þeimviðskiptum sem hér eru undir beri varastefnda að greiða útistandandi kröfu vegnaviðskiptanna, enda hafi þau dekk sem fjárkrafa þessa máls byggist á sannanlegaverið afhent, en séu að stærstum hluta ógreidd.Telur stefnandi augljóstaf samskiptum aðila að umrædd krafa skuli bera samningsvexti. Eðli málssamkvæmt hafi það ekki verið ætlun aðila að umrætt peningalán skyldi veravaxtalaust. Gerir stefnandi þ.a.l. þá þrautavarakröfu að fjárkrafan berialmenna vexti samkvæmt 4. gr., sbr. 3. gr., laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu, frá hverjum gjalddaga fyrir sig, en dráttarvexti frá því aðmánuður var liðinn frá því að fyrirsvarsmaður varastefnda var sannanlegakrafinn um greiðslu kröfunnar, þ.e. frá 8. janúar 2018 til greiðsludags, sbr.1. mgr. 6. gr., sbr. 3. mgr. 5. gr., laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu. Umaðild varastefnda er vísað til 2. mgr. 19. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála. Samkvæmt 2. mgr. 19. gr. sé stefnanda heimilt að beina kröfum sínumaðallega að aðalstefnda en til vara að varastefnda, enda sé skilyrðum 1. mgr.ákvæðisins fullnægt þar sem krafa á aðalstefnda og krafa á varastefnda eigirætur að rekja til sömu atvika, aðstöðu og löggernings.III.Sýknukrafa aðalstefnda er byggð áaðildarskorti, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.Aðalstefndi geti ekki talist aðili málsins þar sem öll viðskipti vegnadekkjakaupanna hafi verið gerð við varastefnda en ekki aðalstefnda persónulega,eins og beinlínis komi fram í samkomulagi aðila á dskj. 3. Í samningnum sésérstaklega tilgreint að lánið sé veitt til dekkjakaupa vegna „fyrirtækja íeigu lántaka“, en aðalstefndi sé eini hluthafi varastefnda. Aðalstefndi hafisjálfur aldrei keypt nein dekk fyrir eigin reikning, eins og reikningarnirsjálfir gefi til kynna, enda ekki með neinn rekstur í sínu nafni eða fyrir sínaáhættu. Hann geti því ekki talist réttur aðili málsins heldur varastefndi, semverið hafi kaupandi dekkjanna í raun.Allir reikningar hafiverið gefnir út á varastefnda sem hafi greitt þá í kjölfarið. Því sé kröfumstefnanda ranglega beint að aðalstefnda í málinu. Þegar af þeirri ástæðu beriað sýkna aðalstefnda. Að öðru leyti byggistefndu sameiginlega á því að sýkna beri þá af kröfum stefnanda þar sem enginskuld sé fyrir hendi milli aðila. Stefndu hafni því að þeir, annar eða báðir,hafi gert samning við stefnanda um kaup á 6.000 dekkjum. Á einhverjumtímapunkti kunni að hafa komið til álita að slíkt magn yrði keypt, en sú hafiekki orðið raunin. Pantaðir hafi verið þrír gámar af dekkjum, sem greidd hafiverið eftir því sem þau seldust, sbr. framlagða reikninga. Önnur dekk hafi ekkiverið keypt. Hefði það var verið ætlunstefndu að kaupa samtals 6.000 dekk fyrir 45.000.000 kr., eins ogmálatilbúnaður stefnanda er byggður á, þá hefði væntanlega verið gefinn útreikningur við afhendingu og hann greiddur niður í samræmi við lánalínuna. Ráðamegi af framlögðum skjölum stefnanda sjálfs að það hafi ekki verið gert. Stefndu hafna því að gerðsamningsins á dskj. nr. 3 hafi falið í sér peningalán frá stefnanda tilstefnda, sem eigi að bera yfirdráttarvexti með 3% álagi frá gerð samningsins.Engir peningar hafi farið milli aðila og því hafi ekki verið um peningalán aðræða. Eingöngu hafi verið um að ræða sölu á dekkjum gegn útgáfu reikninga, semhafi verið greiddir jafnóðum. Við slíkar aðstæður beri ekki að greiða vexti. Sýknukrafan er einnig áþví byggð að stefnandi hafi ítrekað tekið dekk sem hann afhenti stefndu ognotað í eigin þágu. Stefnandi reyni samt sem áður með málshöfðun þessari, ívondri trú, að innheimta dekk sem stefndu hafi aldrei selt, og hann sjálfurtekið. Loks byggja stefndu á aðvíkja beri samkomulagi málsaðila til hliðar í heild sinni á grundvelli33.og 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, sem ogólögfestra réttarreglna um brostnar forsendur.Stefndu telja að það sébæði óheiðarlegt og bersýnilega ósanngjarnt af stefnanda að bera samninginnfyrir sig. Samningurinn sé ósanngjarn gagnvart stefndu. Um sé að ræða„lánasamning“ sem í raun hafi verið ígildi ádráttarlínu. Ekkert eiginlegt lánhafi verið veitt af hálfu stefnanda til stefndu heldur hafi verið um að ræðahefðbundin reikningsviðskipti milli aðila. Að mati stefndu leiðir þetta tilþess að óheiðarlegt sé af stefnanda að vilja byggja á ákvæðum samningsins ískilningi 33. gr. sml. Eins hljóti samningurinnað teljast ósanngjarn í skilningi36. gr. sml., enda hljóti það í bestafalli að teljast ósanngjarnt að annar aðili samnings hagnist með óréttmætumhætti í vondri trú með þessum hætti. Stefndu vísa bæði til hins stuttaefndatíma samningsins og þeirra vaxtakjara sem stefnandi styður kröfu sína við.Sýknukrafa er einnig áþví byggð að stefndu hafi ekki haft neitt forræði á efni samningsins eðaskilmálum hans. Skilmálar samningsins hafi verið samdir einhliða af hálfustefnanda en stefndu hvergi komið nærri þeirri vinnu fyrir utan það eitt aðaðalstefndi hafi skrifað nafn sitt undir samkomulagið fyrir höndvarastefnda.Að mati stefndu sé slíkháttsemi í besta falli andstæð góðum viðskiptaháttum og venjum og sýni svo ekkiverði um villst að stefnandi neyti allra bragða við gæslu eigin hagsmuna ákostnað hagsmuna stefndu. Leiði það eitt og sér til þess að samningur aðilateljist ósanngjarn í skilningi36. gr. sml.Stefndu byggja jafnframtá því að forsendur fyrir samkomulagi aðila hafi brostið enda hafi stefnandiítrekað gengið í fyrrnefndan dekkjalager og tekið dekk bæði til eigin nota ogtil sölu til þriðja aðila.Fari svo að dæmt verði umkröfur þeirra, hvort sem er í heild eða að hluta, er gerð sú krafa að reikningiverði skuldajafnað við kröfuna, þar sem fyrir liggi og óumdeilt sé að stefnandinýtti húsnæði varastefnda til geymslu á dekkjalager, sem hann seldi til þriðjuaðila. Fyrir þau afnot hafi ekki verið greitt.Stefndu vísa tilmeginreglna samninga- og kröfuréttar, laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála,laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, og ólögfestrarauðgunarreglu íslensks kröfuréttar. Kröfu um málskostnað byggja stefndu á 130.gr. eml.IV.Til grundvallar þeim viðskiptummálsaðila sem hér er deilt um liggur „lánasamningur“, dagsettur 10. júní 2015,milli stefnanda annars vegar og aðalstefnda, Sigurðar Friðrikssonar, hinsvegar. Fram kemur í samningnum að hann sé gerður „vegna fjármögnunar ádekkjakaupum vegna fyrirtækja í eigu lántaka“. Þar segir jafnframt aðlánveitandi láni lántaka allt að 45.000.000 kr. „til þess að standa straum afkaupum á 6.000 [...] dekkjum [...] af lánveitanda. Lánið er veitt í formilánalínu sem lántaki getur greitt inná kjósi hann að gera svo hvenær sem er álánstíma.“Í 2. gr. samningsinskemur fram að lánveitandi hafi þegar lánað lántaka 6.551.500 kr. „sem notað vartil þess að greiða inn á fyrstu 3.000 dekkin, þann 18. maí sem ber sömu vextiog vaxtaálag sem um getur í samningi þessum“.Í 3. gr. samningsins erákvæði um vexti og með 4. gr. sömdu aðilar um það að lánstími skyldi vera til31. maí 2016, en lánið skyldi þá „gert upp að fullu ásamt áföllnum vöxtum.Lánalína þessi framlengist sjálfkrafa um einn mánuð í senn“ komi ekki til uppsagnaraf hálfu aðila. 5. gr. samningsins geymir ákvæði um mögulega framlengingulánalínunnar með samningi þar að lútandi og með 6. gr. skuldbatt lánveitandisig til að skila lántaka yfirliti yfir stöðu lánsins þegar eftir því værióskað.Gögn málsins, þ.m.t.upphaflegur „lánasamningur“ stefnanda og stefnda 10. júní 2015 og síðaritölvupóstsamskipti bera vott um að upphaflega hafi verið stefnt að innflutningiá 6.000 dekkjum. Þannig er í tölvupósti Friðriks Vigfússonar til stefnda 10.maí 2015, sem sendur var í aðdraganda samningsgerðarinnar, lagt upp með aðfluttir verði inn sex gámar eða allt að 6.000 dekk og samningurinn sem gerðurvar mánuði síðar var í sama dúr. Við úrlausn um ágreining málsaðila verður þóekki fram hjá því litið að einungis eitt skjal hefur verið lagt fram sem sýnireiginlega pöntun í nafni stefnda með samþykki hans, en nánar er þar um að ræðatölvusamskipti Kristins R. Sigurðssonar, þáverandi fyrirsvarsmanns stefnanda,og stefnda, sem send voru þeirra á milli dagana 15. og 18. maí 2015. Í póstiKristins til stefnda kemur fram að búið sé að taka saman pöntun „í framhaldi afsamtali ykkar Friðriks“ og að um sé að ræða 3x40 feta gáma sem hver og einnhafi innihaldið 1.000 dekk, sbr. viðhengi sem fylgdi tölvupóstinum. Í svaristefnda 18. sama mánaðar staðfesti stefndi að hann væri „sáttur við pöntunina“.Með hliðsjón af þessu máleggja til grundvallar að stefndi Sigurður hafi samþykkt að stefnandi pantaðitil landsins þrjá fjörutíu feta dekkjagáma. Með framlögðum tölvupóstsamskiptumstefnda Sigurðar við Kristin R. Sigurðsson fylgdi sundurliðun þar sem framkemur að heildarverð hvers gáms án virðisaukaskatts er 6.864.774 kr., samtals20.594.322 kr. án virðisaukaskatts fyrir alla þrjá gámana. Málsaðila greinir áum það hvort mismunur þessa dekkjafjölda og þess fjölda sem tilgreindur er ífyrrgreindum lánasamningi, þ.e. um 3.000 dekk til viðbótar, hafi verið flutturtil landsins að beiðni stefnda þannig að stofnast hafi lögmæt krafa stefnandavegna þess innflutnings á hendur stefnda eða varastefnda.Með hliðsjón af öllu þvísem fram hefur komið undir rekstri málsins má teljast óumdeilt að dekk semflutt voru inn í nafni stefnanda á árunum 2015 til 2017 hafi verið geymd í ogvið starfsstöð varastefnda við Stórhöfða 22 í Reykjavík. Af skýrslum núverandiog fyrrverandi starfsmanna varastefnda, svo og skýrslu Friðriks H. Vigfússonarsjálfs, svo og með hliðsjón af framlögðum tölvuskeytum Friðriks umdekkjaúttektir af lager Bílastofunnar, m.a. úttekt 30. september 2016, máálykta að Friðrik hafi haft allfrjálsan aðgang að lagernum og tekið þaðan dekkí nafni stefnanda, sem hann gerði starfsmönnum varastefnda grein fyrirjafnóðum. Í skýrslum sínum hér fyrir dómi staðfestu bæði Friðrik og Lilja B.Jónsdóttir að haldið hefði verið utan um úttektir þessar í sérstökumexcel-skjölum. Sigurveig Grímsdóttir, kannaðist við að haldið hefði verið slíktbókhald yfir afhendingu á dekkjum. Fram kom í máli hennar að dekkjagámar þeirsem hér um ræðir hafi innihaldið dekk sem tilheyrðu öðrum en aðilum þessa málsog því hafi þurft að telja dekk út úr gámunum og taka frá dekk sem tilheyrðuöðrum, en dekkin hafi þó fyrst farið inn í húsnæði þar hýsti starfsaðstöðuvarastefnda. Í skýrslu Friðriks kom fram að eftir að Lilja hvarf af vettvangisökum veikinda hafi ekki verið haldið jafn vel utan um birgðastöðuna og áður.Skjöl málsins bera með sér að Friðrik hafi viljað að útbúið yrði yfirlit yfir„heildarstöðu“ á dekkjalagernum, sbr. t.a.m. tölvupóst hans til Lilju 25.október 2016. Telja verður þetta til marks um að óvissa hafi ríkt umbirgðastöðuna og hvað tilheyrði hverjum. Eftir stendur bagalegur skortur áskriflegum gögnum, svo sem samningum eða yfirlýsingum, um það grundvallaratriðimálsins hvernig eignarhaldi á dekkjalagernum var nákvæmlega háttað. Friðrik,fyrirsvarsmaður stefnanda, virðist hafa litið svo á að dekkin væru öll seldstefnda eða varastefnda, en stefndi og starfsmenn varastefnda virðast hafatalið að dekkin tilheyrðu stefnanda. Þannig kom fram í máli Lilju B. Jónsdótturað varastefndi ætti aðeins að greiða fyrir seld dekk. Skjöl málsins sýna að íágústmánuði fóru bréf á milli stefnda og Friðriks, fyrirsvarsmanns stefnanda,þar sem sá síðarnefndi óskaði m.a. upplýsinga um það á hvaða fyrirtæki ætti aðstíla reikning vegna innflutningsins. Af framlögðu reikningsyfirliti og afritumeinstakra reikninga má ráða að niðurstaðan hafi verið sú að stíla reikninga ávarastefnda, Bílastofuna ehf. Í samræmi við þetta gaf stefnandi út reikninga áhendur varastefnda og fyrir liggur að varastefndi hafi greitt alla reikningasem hér um ræðir og gefnir voru út á tímabilinu 7. desember 2015 til 26.september 2017. Nánar ber framlagt „hreyfingayfirlit“ með sér að gefnir hafiverið út tveir reikningar á varastefnda á árinu 2015, samtals að fjárhæð4.890.871 kr. Þá voru samtals gefnir út sex reikningar á varastefnda á árinu2016, samtals að fjárhæð 11.787.025 kr. Á árinu 2017 voru fram í septembermánuðgefnir út fjórir reikningar á varastefnda, samtals að fjárhæð 4.229.479 kr.Samanlögð fjárhæð allra greiðslna varastefnda til stefnanda á þessu árabili er20.907.395 kr. Af áðurnefndu „hreyfingayfirliti“ má ráða að þessir tilgreindureikningar á árunum 2015 til 2017 hafi verið greiddir jafnóðum, án óhæfilegratafa, og undir rekstri málsins hefur ekkert verið lagt fram sem bendir til þessað reikningar þessir hafi verið greiddir með fjármunum sem sóttir voru á„lánalínu“ samkvæmt fyrrgreindum lánasamningi sem vísað er til í stefnu. Þrírreikningar, samtals að fjárhæð 29.641.275 kr., sem gefnir voru út á tímabilinuoktóber til desember 2017 hafa ekki verið greiddir. Stefnandi ber sönnunarbyrðifyrir því að samið hafi verið við stefnda eða varastefnda um þessi viðskipti.Af hálfu stefnanda hafa engin gögn verið lögð fram sem renna skýrum stoðumundir að slíkir samningar hafi komist á. Móttökukvittanir starfsmanna áyfirlitsblöðum verða ekki taldar jafngilda formlegum pöntunum í þessumskilningi, enda ekkert verið lagt fram sem stutt getur að hlutaðeigandistarfsmenn hafi haft heimild til að skuldbinda stefnda eða fyrirtæki hans meðundirritun sinni. Þá veikir það einnig málatilbúnað stefnanda að engirreikningar hafa verið gefnir út vegna ætlaðra pantana á umræddum 3.000 dekkjumfyrr en löngu eftir að þau viðskipti áttu að hafa farið fram, en nánar tiltekiðgaf stefnandi út reikninga fyrir þessum síðasta hluta kröfunnar í október ogdesember 2017, eða rúmum tveimur árum eftir að ætluð viðskipti fóru fram aðhans sögn. Stefnandi hefur engar viðhlítandi skýringar getað gefið á þeimdrætti sem varð á útgáfu reikninganna. Hefur dómurinn í því samhengi hafthliðsjón af framlögðu yfirliti stefnanda sjálfs um „hreyfingar skuldunauta“ sember með sér að reikningar sem gefnir voru út á varastefnda á árunum 2015 og2016 voru allir greiddir innan fárra vikna og sumir samdægurs, án þess að séðverði að nokkur andmæli eða athugasemdir hafi fylgt þeim greiðslum, öfugt viðsíðustu þrjá reikningana sem andmælt var af hálfu stefnda með bréfi í janúar2018. Undirrekstri málsins hafa engin gögn verið lögð fram sem sýna að síðari hlutidekkjainnflutningsins sem hér um ræðir, þ.e. þau 3.000 dekk til viðbótar semágreiningur málsaðila lýtur að, hafi verið fluttur inn að beiðni stefnda, íhans nafni eða fyrirtækja á hans vegum. Þvert á móti verður ekki annað ráðið afframlögðum gögnum en að sá innflutningur hafi verið í nafni stefnanda sjálfs,sbr. framlagðar staðfestingar frá skipafélaginu Eimskipum Íslandi ehf. þar semfram kemur að innflytjandinn sé stefnandi. Gagnvartöllu þessu hefur stefnandi ekki lagt fram gögn, leitt vitni eða með öðrum hættiaxlað þá sönnunarbyrði sem á honum sjálfum hvílir um það að innflutningurumræddra dekkja hafi verið gerður að beiðni stefnda eða varastefnda. Stefnandahefur ekki tekist að sýna fram á að stefndi hafi dregið á títtnefndanlánasamning sem gerður var 10. júní 2015 þannig að komið geti heim og saman viðkröfur stefnanda í máli þessu. Verður stefnandi sjálfur að bera hallann afþeirri óvissu sem af framangreindum sönnunarskorti leiðir. Með því að stefnandihefur ekki sýnt fram á að stefndi eða varastefndi hafi samþykkt þann innflutningsem stefnukröfur eru byggðar á og með því að áritanir almennra starfsmannavarastefnda á kvittanir nægja ekki í þessu samhengi verða bæði stefndi ogvarastefndi sýknaðir af kröfum stefnanda. Ísamræmi við þessi úrslit málsins verður stefnanda gert að greiða stefndumálskostnað sem telst hæfilega ákveðinn 750.000 kr. til hvors stefndu um sig. ArnarÞór Jónsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan.Dómsorð:Aðalstefndi, Sigurður Friðriksson, og varastefndi,Bílastofan ehf., eru sýknaðir af kröfum stefnanda, Dekkjavina ehf., í máliþessu. Stefnandi greiði stefndu hvorum umsig 750.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 18/2020
Málefni aldraðra Fjárlög Jafnræðisregla Stjórnarskrá Eignarréttur
G og D, sem reka hjúkrunar- og dvalarheimili, kröfðust þess að Í yrði gert að greiða þeim nánar tilgreinda fjárhæð í endurgjald fyrir fasteignir sem þeir lögðu til undir starfsemina á árunum 2013 til og með 2016. Kröfurnar reistu G og D einkum á því að þeir veittu öldruðum þjónustu sem Í væri skylt að leggja þeim til samkvæmt 76. gr. stjórnarskrárinnar og því bæri Í að greiða allan kostnað af starfseminni. Þá gætti Í ekki jafnræðis við greiðslu húsnæðiskostnaðar til hjúkrunarheimila þar sem sumum rekstraraðilum væru látin í té endurgjaldslaust húsnæði undir starfsemina eða fengju greidda húsaleigu auk þess sem brotið væri gegn eignarrétti þeirra. Í dómi Hæstaréttar kom fram að réttur til þeirrar aðstoðar sem getið væri í 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar væri bundinn við menn en tæki ekki til lögaðila. Þá var ekki talið að um skerðingu á eignarrétti G og D hefði verið að ræða þannig að í bága færi við 72. gr. stjórnarskrárinnar. Þá kom fram að bygging á húsnæði þeirra sem samið hefðu við Í um rekstur hjúkrunar- og dvalarheimila hefði verið fjármögnuð með mismunandi hætti á ólíkum tímum eftir lagafyrirmælum sem hefðu gilt á hverjum tíma. Yrði að ætla löggjafanum heimild og svigrúm til að kveða í lögum á um nýjar leiðir við aðkomu Í að uppbyggingu hjúkrunar- og dvalarheimila aldraðra, án þess að það teldist ólögmæt mismunun gagnvart rétti rekstraraðila sem fyrir væru og hefðu hafið rekstur að undangenginni annars konar fjármögnun bygginga. Hefðu G og D ekki sýnt fram á að sá greinarmunur sem gerður væri á greiðslum Í til rekstraraðila hvíldi á ólögmætum sjónarmiðum með þeim hætti að brotið hefði verið gegn rétti þeirra samkvæmt 1. mgr. 65. gr. stjórnarskrárinnar. Var Í því sýknað af kröfum G og D.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Ingveldur Einarsdóttir,Ása Ólafsdóttir, Björg Thorarensen, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Sigurður TómasMagnússon.Áfrýjendur skutumálinu til Hæstaréttar 28. apríl 2020. Áfrýjandi Grund krefst þess aðallega aðstefnda verði gert að greiða sér 634.753.745 krónur „meðdráttarvöxtum frá 17. október 2017 til greiðsludags“ en til vara 611.755.523krónur með sömu vöxtum. Þá krefst hann málskostnaðar á öllum dómstigum.Áfrýjandi DvalarheimiliðÁs krefst þess að stefnda verði gert að greiða sér 675.567.255 krónur „auk dráttarvaxtafrá 17. október 2017 til greiðsludags“. Þá krefst hann málskostnaðar á öllumdómstigum.Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrirHæstarétti.IÁfrýjandinn Grund ersjálfseignarstofnun sem meðal annars hefur með höndum rekstur hjúkrunar- ogdvalarheimilisins Grundar við Hringbraut í Reykjavík í eigin fasteignum.Áfrýjandinn Dvalarheimilið Ás er rekstrarfélag í eigu áfrýjandans Grundar ogrekur það hjúkrunar- og dvalarheimili í Hveragerði. Fasteignir heimilisins munu vera í eigu beggjaáfrýjenda. Í málinu krefur hvor áfrýjenda um sig stefnda um endurgjald fyrirnotkun fasteigna sem þeir lögðu til undir starfsemina á árunum 2013 til og með2016. Áfrýjendur reisa kröfur sínar á matsgerð dómkvadds manns 3. september2017 um eðlilegt leigugjald fyrir fasteignirnar væru þær leigðar stefnda. Í aðalkröfum áfrýjenda eru húsnæðisgjöld sem þeir fengugreidd frá stefnda á kröfutímabilinu dregin frá leigugjaldinu en í varakröfumeru til viðbótar dregin frá framlög til áfrýjenda úr Framkvæmdasjóði aldraðra ásama tímabili.2Ágreiningur aðila snýst um hvort stefnda hafi borið að greiðaáfrýjendum endurgjald fyrir notkun fasteignanna í starfsemi þeirra sem svaritil stofnkostnaðar húsnæðis, afskrifta og meiri háttar breytinga og endurbóta áþví. Áfrýjendur telja niðurstöðu matsgerðar endurspegla hæfilegt endurgjaldfyrir afnot fasteignanna. Þeir reisa kröfur sínar á því að þeir veiti öldruðumþjónustu sem stefnda beri lagaskylda til að veita samkvæmt 76. gr. stjórnarskrárinnarog lögum nr. 125/1999 um málefni aldraðra og beri því að greiða allan kostnaðaf starfseminni. Um skyldu stefnda vísa áfrýjendur jafnframt til laga nr.112/2008 um sjúkratryggingar, einkum 39. gr. um samningsgerð um veitinguheilbrigðisþjónustu svo og 43. gr. um endurgjald fyrir slíka þjónustu og 32.gr. laga nr. 40/2007 um heilbrigðisþjónustu. Þá halda áfrýjendur því fram aðbrotið sé gegn eignarréttindum þeirra sem njóti verndar 72. gr.stjórnarskrárinnar með því að stefndi krefji þá um að leggja fasteignir tilstarfseminnar án endurgjalds. Loks byggja áfrýjendur á því að brotið sé gegnjafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrárinnar með því að tiltekin hjúkrunar- ogdvalarheimili fái fasteignir undir starfsemi sína endurgjaldslaust frá stefnda eðafái greidda leigu en önnur, líkt og áfrýjendur, leggi sjálf til eða leigifasteignir frá þriðja aðila án þess að fá greiðslur frá stefnda vegna þesskostnaðar.Samkvæmt framansögðu byggja áfrýjendur á því að stefndi séskaðabótaskyldur gagnvart þeim þar sem hann hafi með ólögmætum hætti brotiðgegn skyldum sínum en ella á almennum reglum kröfu- og samningaréttar um aðgreiða beri sanngjarnt og eðlilegt endurgjald fyrir þær fasteignir semáfrýjendur leggi til á grundvelli samninga þeirra við Sjúkratryggingar Íslandsum að veita þjónustu á hjúkrunar- og dvalarheimilum. Með héraðsdómi var stefndisýknaður af kröfum áfrýjenda og staðfesti Landsréttur þá niðurstöðu með hinumáfrýjaða dómi. Áfrýjunarleyfi var veitt 27. apríl 2020.IIEinsog nánar er rakið í hinum áfrýjaða dómi mæla lög nr. 112/2008 meðal annarsfyrir um samningsgerð um heilbrigðisþjónustu og um endurgjald ríkisins fyrirþjónustuna. Samkvæmt 5. gr., sbr. IV. kafla laganna, annastsjúkratryggingastofnun, sem síðar varð Sjúkratryggingar Íslands,samningsgerðina fyrir hönd stefnda. Lögin tóku gildi 1. október 2008 en ákvæðiIV. kafla laganna komu ekki til framkvæmda fyrr en 1. janúar 2015 að því ervarðar gerð samninga við sveitarfélög og aðra er reka hjúkrunarheimili, sbr. 2.málslið 2. mgr. 56. gr. laganna. Samkvæmt bráðabirgðaákvæði IV með lögunum varráðherra fram til þess tíma heimilt að ákveða með reglugerð daggjöld vegnaheilbrigðisþjónustu sem veitt var í hjúkrunarrýmum sjúkrahúsa, öldrunarstofnanaog hjúkrunarheimila. Daggjöld skyldu ákveðin með hliðsjón af mati áhjúkrunarþyngd, sbr. 4. mgr. 43 gr. laganna. Á þeim grundvelli kvað ráðherra áum daggjöld fyrir hjúkrunar-, dvalar- og dagdvalarrými sem ekki voru á föstumfjárlögum í reglugerð nr. 1217/2012 fyrir árið 2013, reglugerð nr. 99/2014fyrir árið 2014 og reglugerð nr. 1185/2014 fyrir árið 2015. Þar kom fram aðdaggjöldum væri ætlað að mæta eðlilegum rekstrarkostnaði án viðhalds húsnæðis.Að auki var kveðið á um greiðslu húsnæðisgjalds sem ætlað væri að mæta kostnaðivegna fasteignagjalda, trygginga, viðhalds, eftirlits og umsýslu húsnæðis semnýtt væri til rekstrar hjúkrunarrýma. Viðhaldshluta húsnæðisgjaldsins var ætlaðað standa undir öllu almennu viðhaldi en ekki stofnkostnaði, afskriftum ogmeiri háttar breytingum og endurbótum á húsnæði.Rammasamningur milliSjúkratrygginga Íslands og hjúkrunarheimila um þjónustu hjúkrunarheimila varundirritaður 21. október 2016, með gildistíma frá 1. janúar sama árs tilársloka 2018. Ákvæði um húsnæðisgjald var að finna í 8. gr. samningsins og varþað hliðstætt ákvæðum framangreindra reglugerða. Áfrýjendur staðfestu aðild aðsamningnum 27. október 2016. Samningnum fylgdi bókun þess efnis að einstökhjúkrunar- og dvalarheimili teldu aðild að honum ekki fela í sér viðurkenninguþeirra á því að endurgjaldið fyrir þjónustuna væri að einhverju leytifullnægjandi og takmarkaði ekki heimildir þeirra til málssóknar eða kröfugerðargagnvart stefnda.Með beiðni til héraðsdóms8. nóvember 2016 óskuðu áfrýjendur, ásamt Sjómannadagsráði, Hrafnistu Laugarásiog Hrafnistu Hraunvangi, eftir dómkvaðningu matsmanns til að meta eðlilegtleigugjald fasteigna. Matsgerð lá fyrir 3. september 2017 og höfðuðu áfrýjendurmál þetta 13. október sama ár.Í hinum áfrýjaða dómi ernánari grein gerð fyrir lagagrundvelli dag- og húsnæðisgjalda. Í málinu eróumdeilt að greiðslur til áfrýjenda voru í samræmi við áðurgreindar reglugerðirum daggjöld fyrir hjúkrunar-, dvalar- og dagdvalarrými sem ekki voru á föstumfjárlögum og við rammasamning eftir að hann tók gildi. Lýtur mál þetta þannigeingöngu að því hvort áfrýjendur eiga á grundvelli þeirra réttarheimilda semmálssóknin er reist á rétt til frekara endurgjalds úr hendi stefnda sem takimið af stofnkostnaði, afskriftum og meiri háttar breytingum og endurbótum áfasteignum.2Í 54.gr. laga nr. 112/2008 er kveðið á um að kostnaður við sjúkratryggingar greiðistúr ríkissjóði, að því marki sem ákveðið er samkvæmt lögunum eða sérlögum ogreglugerðum settum með stoð í þeim. Árleg heildarútgjöld sjúkratrygginga skulivera í samræmi við ákvörðun Alþingis samkvæmt fjárlögum og fjáraukalögum hversárs. Fyrir liggur að hlutdeild einstakra hjúkrunarheimila í fjárveitingu hversárs er ákveðin með reiknilíkani, svokölluðu daggjaldalíkani. Með því er leitastvið að skipta þeim fjármunum sem stjórnvöld ráðstafa hverju sinni tilmálaflokksins milli heimilanna á málefnalegan og gagnsæjan hátt og að gætt sé jafnræðis.Líkaninu er aftur á móti ekki ætlað að ákvarða raunkostnað við reksturhjúkrunarheimilis. Á grundvelli 1. mgr. 39. gr. laga nr. 112/2008 semjaSjúkratryggingar Íslands, sem fyrr segir, um veitingu heilbrigðisþjónustu viðþá sem reka hjúkrunarheimili og um endurgjald stefnda vegna hennar. Kom ákvæðiðtil framkvæmda 1. janúar 2015 og er rammasamningur milli SjúkratryggingaÍslands og áfrýjenda um þjónustu hjúkrunarheimila gerður með stoð í því. Fallist er á þá niðurstöðu hins áfrýjaða dóms að lög nr. 112/2008hafi ekki að geyma ákvæði sem mæla fyrir um skyldu stefnda til að standaáfrýjendum skil á endurgjaldi vegna notkunar á fasteignum í rekstri hjúkrunar-og dvalarheimila umfram það sem stefndi hefur greitt í formi húsnæðisgjalds. Þáverður þeirri skyldu heldur ekki fundin stoð í reglugerðum, og síðarrammasamningi, sem giltu um greiðslur til áfrýjenda á árunum 2013 til 2016. Aukþess verður slík skuldbinding hvorki byggð á ákvæðum laga nr. 125/1999 né laganr. 40/2007.Eins og áðurgreinir hafa áfrýjendur reist kröfur sínar á því að þar sem þeir veiti öldruðumþjónustu sem stefnda sé skylt að leggja þeim til samkvæmt 76. gr. stjórnarskrárinnarberi stefnda að greiða allan kostnað af starfseminni. Samkvæmt 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar,sbr. 14. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995, skal öllum sem þess þurfatryggður í lögum réttur til aðstoðar vegna sjúkleika, örorku, elli, atvinnuleysis,örbirgðar og sambærilegra atvika. Í athugasemdum sem fylgdu frumvarpi að lögumnr. 97/1995 kemur fram að íákvæðinu séu taldar ástæður sem getaorðið til þess að maður þarfnist opinberrar aðstoðar af þessumtoga.Jafnframt segir að gengið sé út frá því að nánari reglur umfélagslega aðstoð af þessum meiði verði settar með lögum en með ákvæðinu sémarkaður sá rammi að til þurfi að vera reglur sem tryggi þessa aðstoð. Afþessum orðum um verndarandlag og skyldur stefnda samkvæmt 1. mgr. 76. gr. er ljóstað réttur til þeirrar aðstoðar sem þar er getið er bundinn við menn en tekurekki til lögaðila, sbr. einnig dómHæstaréttar 16. júní 2020 í máli nr. 3/2020. Af hálfu áfrýjenda hefur verið vísað til þess að þeir værujafnframt að sækja rétt þeirra einstaklinga sem nytu vistar á heimilum þeirraog tryggður væri með þessu stjórnarskrárákvæði. Áfrýjendur hafa hvorki færtfram gögn né haldbær rök fyrir þessari staðhæfingu sinni. Verður ekki fallist áað áfrýjendur séu með málssókn sinni að sækja persónubundinn rétt vistmanna áhjúkrunarheimilum sem þeir reka. Samkvæmt framangreindu er ljóst að áfrýjendurgeta ekki reist kröfur sínar um endurgjald frá stefnda vegna leigugreiðslna á1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar og er þeirri kröfu því hafnað.3Af hálfu áfrýjenda er jafnframt á því byggt að sú afstaða stefndaað greiða þeim ekki endurgjald fyrir notkun fasteigna sem þeir útvegi undirhjúkrunar- og dvalarheimili feli í sér brot á eignarréttarákvæði 72. gr.stjórnarskrárinnar. Samkvæmt ákvæðinu er eignarrétturinn friðhelgur og má enganskylda til að láta af hendi eign sína nema almenningsþörf krefji. Þarf til þesslagafyrirmæli og skal fullt verð koma fyrir. Áfrýjendur eru einkaaðilar semtóku ákvörðun um að ganga til samninga við stefnda um rekstur hjúkrunar- ogdvalarheimila. Stefndi hefur greitt áfrýjendum fyrir þessa þjónustu,fyrst á grundvelli reglugerða en síðan á grundvelli rammasamnings. Þóttáfrýjendur telji að stefnda beri að greiða hærra endurgjald fyrir þjónustuna enhann hefur samkvæmt framansögðu greitt verður ekki fallist á að ísamningssambandi áfrýjenda og stefnda hafi falist slík þvingun hvað varðarnýtingu fasteignanna að jafnað verði til skerðingar á eignarrétti sem í bágafari við 72. gr. stjórnarskrárinnar. 4Málatilbúnaðuráfrýjenda lýtur loks að því að ólögmæt mismunun sé fólgin í að stefndi neitikröfum þeirra en láti á hinn bóginn tilteknum aðilum, sem veiti öldruðumsambærilega þjónustu og áfrýjendur, í té endurgjaldslaust húsnæði undirstarfsemina eða greiði þeim húsaleigu. Vísa áfrýjendur í því sambandi einkum tilsvokallaðrar leiguleiðar, sbr. 3. mgr. 9. gr. laga nr. 125/1999. Áfrýjendurbyggja á því að stefndi gæti ekki jafnræðis hvað varðar greiðsluhúsnæðiskostnaðar til hjúkrunarheimila.Samkvæmt1. mgr. 65. gr. stjórnarskrárinnar skulu allir vera jafnir fyrir lögum. Í þvíbanni við mismunun sem í ákvæðinu felst er meðal annars gerð sú krafa að viðlagasetningu og framkvæmd laga sé farið með sambærilegum hætti með sambærilegtilvik og að ólík meðferð sambærilegra tilvika verði aðeins réttlætt með vísantil hlutlægra og málefnalegra sjónarmiða. Þeir aðilarsem áfrýjendur hafa borið sig saman við eru í sambærilegum rekstri ogáfrýjendur. Í hinum áfrýjaða dómier rakið að bygging á húsnæði þeirra sem hafa samið við stefnda um reksturhjúkrunar- og dvalarheimila hefur verið fjármögnuð með mismunandi hætti áólíkum tímum eftir lagafyrirmælum sem hafa gilt á hverjum tíma. Með 2.gr. laga nr. 38/2004 kom inn það nýmæli í 4. mgr. 9. gr. laga nr. 125/1999 að Framkvæmdasjóðialdraðra var heimilað að greiða þannhluta húsaleigu sem telst stofnkostnaður vegna leigu á hjúkrunarheimili fyriraldraða sem samþykkt hefur verið að byggja eftir 1. janúar 2005, að undangengnuútboði, á kostnað annarra aðila en ríkisins. Frumvarp að lögum nr. 38/2004 tókmið af tillögum samráðshóps um málefni eldri borgara frá nóvember 2002 ogtillögum vinnuhóps heilbrigðis- og tryggingamálaráðherra frá maí 2003. Skilyrðifyrir greiðslu á húsaleigu er að ekki hafi verið veittur styrkur úrFramkvæmdasjóði aldraðra eða annar styrkur frá ríkinu til að byggjahjúkrunarheimilið eða til viðhalds fasteignarinnar. Rekstraraðilar sembyggt hafa hjúkrunarheimili eftir 1. janúar 2005 og uppfylla skilyrði umgreiðslu húsaleigu njóta ekki réttar til framlaga úr Framkvæmdasjóði aldraðra,sbr. 3. mgr. 9. gr. laganna, né heldur fá þeir greidd húsnæðisgjöld eins ogáfrýjendur samkvæmt rammasamningnum við stefnda. Forsenda fyrirhúsaleigugreiðslum er samkvæmt áðursögðu að samþykkt hafi verið að reisabyggingar eftir 1. janúar 2005 og að rekstraraðili hafi fjármagnað bygginguhjúkrunarheimilis að öllu leyti án þátttöku hins opinbera og ekki þegiðfjármagn til viðhalds húsnæðisins. Eins og greinir í hinum áfrýjaða dómi háttaðiekki svo til um fasteignir þær sem áfrýjendur nota til rekstrarins en þær vorureistar með þeim fjárstuðningi opinberra aðila sem stóð til boða samkvæmtheimildum á hverjum tíma. Auk þess hefur stefndi um langt skeið veittfjárstuðning vegna endurbóta þeirra og viðhalds. Að þessu leyti verður stöðu áfrýjendaog rekstraraðila sem uppfylla skilyrði til leigugreiðslna samkvæmt 4. mgr. 9.gr. laga nr. 125/1999 ekki jafnað saman. Sama gildir um aðrar leiðir sem farnarhafa verið eins og þá er stefndiog sveitarfélög reisa húsnæði fyrir hjúkrunarheimili, sbr. 5. mgr. 9. gr. sömulaga, sem með samningihefur verið lagt undir rekstur dvalar- og hjúkrunarheimila á hendi einkaaðila. Verðurað ætla löggjafanum heimild og svigrúm til að kveða í lögum á um nýjar leiðirvið aðkomu stefnda að uppbyggingu dvalar- og hjúkrunarheimila aldraðra, án þessað það teljist ólögmæt mismunun gagnvart rétti rekstraraðila sem fyrir eru oghófu rekstur að undangenginni annars konar fjármögnun bygginga. Áfrýjendur hafaekki sýnt fram á að sá greinarmunur sem gerður er á greiðslum stefnda tilrekstraraðila dvalar- og hjúkrunarheimila samkvæmt framansögðu hvíli áólögmætum sjónarmiðum með þeim hætti að brotið sé gegn rétti þeirra samkvæmt 1.mgr. 65. gr. stjórnarskrárinnar. Samkvæmt öllu framangreinduverður hinn áfrýjaði dómur staðfestur. Rétt er að hver aðilagreiði sinn kostnað af málinu fyrir Hæstarétti.Dómsorð:Hinn áfrýjaðidómur skal vera óraskaður.Málskostnaðurfyrir Hæstarétti fellur niður. Dómur Landsréttar 28.febrúar 2020.Mál þetta dæmalandsréttardómararnir Jóhannes Sigurðsson,Kristbjörg Stephensen ogÞorgeir Ingi Njálsson.Málsmeðferð og dómkröfuraðilaÁfrýjendur skutu málinu til Landsréttar 23. apríl 2019. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 27. mars 2019 ímálinu nr. E-3247/2017.2Áfrýjandi, Grund hjúkrunarheimili, krefst þess aðallega að stefnda verðigert að greiða honum 634.753.745 krónur með dráttarvöxtum frá 17. október 2017til greiðsludags, og til vara 611.755.523 krónur með dráttarvöxtum frá 17. október2017 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrirLandsrétti.3Áfrýjandi, dvalarheimilið Ás, krefst þess að stefnda verðigert að greiða honum 675.567.255 krónur auk dráttarvaxta frá 17. október 2017til greiðsludags. Þá gera áfrýjendur hvor fyrir sig kröfu um málskostnað fyrirhéraðsdómi og Landsrétti. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrirLandsrétti.4Stefndi krefst þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur.Þá krefst hann málskostnaðar úr hendi áfrýjenda.Málsatvik5Áfrýjandinn, Grund hjúkrunarheimili, er sjálfseignarstofnunsem hefur það einkum að markmiði aðveita öldruðum heimili og umönnun. Rekur það nú tvö hjúkrunarheimili íReykjavík, annars vegar Grund við Hringbraut og hins vegar Mörk hjúkrunarheimilisem staðsett er í Mörkinni. Fasteignin við Hringbraut er í eigu Grundarhjúkrunarheimilis en fasteignin í Mörkinni er í eigu stefnda. Svo sem nánarverður rakið hér á eftir er rekstur Markar hjúkrunarheimilis grundvallaður ásérstökum samningi við stefnda. 6Áfrýjandinn, Dvalarheimilið Ás, er í eigu áfrýjandans,Grundar hjúkrunarheimilis, og rekur það hjúkrunarheimili í Hveragerði.Fasteignir hjúkrunarheimilisins í Hveragerði eru í eigu beggja áfrýjenda.7Áfrýjendur hafa um langt skeið fengið greiðslur í formidaggjalda frá stefnda til reksturs hjúkrunar- og dvalarrýma. Í þeim greiðslumhefur ekki verið tekið tillit til stofnkostnaðar, afskrifta og meiri háttarviðhalds fasteigna sem fylgt hefur rekstri áfrýjenda. Áfrýjendur lýsa því aðþeir hafi í kjölfar setningar laga nr. 112/2008 um sjúkratryggingar bundiðvonir við að þeir næðu samningum við stefnda um að greiðslur sem þeir fengjutil rekstursins tækju einnig tilstofnkostnaðar, afskrifta og meiri háttar viðhalds.8Fyrir setningu laga nr. 112/2008 var í 2. mgr. 44. gr. laganr. 100/2007 um almannatryggingar, sem var í þeim kafla laganna sem þá tók tilsjúkratrygginga, kveðið á um að ráðherra skyldi með reglugerð ákveða daggjöldvegna reksturs dvalarheimila aldraðra, hjúkrunarrýma á öldrunarstofnunum og hjúkrunarheimilasem ekki væru á föstum fjárlögum. Ráðherra skyldi áður en daggjöld væru ákveðinóska eftir tillögum viðkomandi stofnana. Daggjöld hjúkrunarheimila oghjúkrunarrýma skyldu ákveðin með hliðsjón af mati á hjúkrunarþyngd. Samanlagðartekjur stofnunar skyldu standa undir eðlilegum rekstrarkostnaði á hverjum tímamiðað við þá þjónustu sem kveðið væri á um í lögum um málefni aldraðra ogreglugerðum með stoð í þeim lögum. Í 47. gr. sömu laga sagði að kostnaður viðsjúkratryggingu greiddist úr ríkissjóði, að því marki sem ákveðið væri samkvæmtlögunum eða sérlögum og reglugerðum settum með stoð í þeim. Árlegheildarútgjöld sjúkratrygginga skyldu vera í samræmi við ákvörðun Alþingissamkvæmt fjárlögum og fjáraukalögum hvers árs. 9Þegar lög nr. 112/2008 voru sett var gert ráð fyrir því aðsérstök sjúkratryggingastofnun tæki yfir það hlutverk sem Tryggingastofnunríkisins hafði áður haft gagnvart hjúkrunar- og dvalarheimilum. Nefniststofnunin Sjúkratryggingar Íslands. Í 24. gr. laganna er kveðið á um að sjúkratryggingtaki til þjónustu sem veitt sé í hjúkrunarrýmum, dvalarrýmum og í dagdvöl, semsamið hefði verið um samkvæmt IV. kafla laganna. Gildistöku umrædds IV. kafla,sem fjallar meðal annars um samninga við sveitarfélög og aðra er rekahjúkrunarrými, dvalarrými og dagdvöl, var þó ítrekað frestað og tók hann ekkigildi að því leyti fyrr en 1. janúar 2015, sbr. 2. málslið 2. mgr. 56. gr.,sbr. 2. gr. laga nr. 131/2012. Í ákvæði IV til bráðabirgða með lögunum, eftirbreytingu sem gerð var á því með 3. gr. laga nr. 131/2012, var kveðið á um aðfram til 1. janúar 2015 væri ráðherra heimilt að ákveða með reglugerð daggjöldvegna heilbrigðisþjónustu sem veitt væri í hjúkrunarrýmum sjúkrahúsa,öldrunarstofnana og hjúkrunarheimila. 0 Í 54. gr. laga nr. 112/2008er kveðið á um að kostnaður við sjúkratryggingar greiðist úr ríkissjóði, að þvímarki sem ákveðið er samkvæmt lögunum eða sérlögum og reglugerðum settum meðstoð í þeim. Þá segir að árleg heildarútgjöld sjúkratrygginga skuli vera ísamræmi við ákvörðun Alþingis samkvæmt fjárlögum og fjáraukalögum hvers árs.1 Á grundvelli framangreindrarreglugerðarheimildar í bráðabirgðaákvæði IV með lögum nr. 112/2008 settivelferðarráðherra reglugerð nr. 1217/2012 um daggjöld fyrir hjúkrunar-, dvalar-og dagdvalarrými sem ekki eru á föstum fjárlögum, fyrir árið 2013, og reglugerðnr. 99/2014, með sama heiti, fyrir árið 2014. Í 1. gr. reglugerðanna sagði aðdaggjöldum á stofnunum sem ekki væru á föstum fjárlögum væri ætlað að mætaeðlilegum rekstrarkostnaði, án húsnæðisgjalds. Í ákvæðinu var kveðið á umfjárhæð daggjalda til áfrýjenda. Í 4. gr. reglugerðanna var að auki mælt fyrirum að Tryggingastofnun ríkisins skyldi greiða húsnæðisgjald til þeirra sem rekahjúkrunar- og dvalarheimili en því gjaldi var ætlað að mæta kostnaði vegnafasteignagjalda, trygginga, viðhalds, eftirlits og umsýslu húsnæðis. Í ákvæðinuvar sérstaklega tekið fram að húsnæðisgjaldinu væri ætlað að standa undiralmennu viðhaldi húsnæðis en ekki stofnkostnaði, afskriftum og meiri háttarbreytingum og endurbótum á húsnæði.2 Lagagrundvöllur daggjaldannabreyttist nokkuð þegar fyrrnefnt bráðabirgðaákvæði með lögum nr. 112/2008 rannsitt skeið í árslok 2014 og lögin komu að fullu til framkvæmda. Daggjöld fyrirdvalarrými, dagdvalarrými og hjúkrunarrými voru á árinu 2015 greidd ágrundvelli gjaldskrár Sjúkratrygginga Íslands og reglugerðar nr. 1185/2014,sbr. heimild í 1. og 2. mgr. 38. gr. laga nr. 112/2008. Í reglugerðinni varmælt fyrir um fjárhæð almenns daggjalds vegna dvalarrýma fyrir aldraða og vegnadagdvalar aldraðra sem ætlað var að mæta eðlilegum rekstrarkostnaði án viðhaldshúsnæðis. Einnig var þar að finna sambærilegt ákvæði um húsnæðisgjald og ífyrri reglugerðum. Þá voru í reglugerðinni ákveðnar fjárhæðir daggjalda tileinstakra aðila, þar með talið áfrýjenda, vegna sérhæfðrar dvalar. Ígjaldskránni var á hinn bóginn mælt fyrir um daggjöld tiltekinna aðila fyrirhjúkrunarþjónustu og voru daggjöld til áfrýjenda þar sérstaklega tilgreind.3 Ákvæði IV. kafla laga nr.112/2008 um heimild Sjúkratrygginga Íslands til að gera samninga viðsveitarfélög og aðra er reka hjúkrunarheimili komu eins og áður sagði tilframkvæmda 1. janúar 2015. Á grundvelli þessarar heimildar undirrituðuSjúkratryggingar Íslands, velferðarráðuneytið, fjármála- og efnahagsráðuneytið,Samtök fyrirtækja í velferðarþjónustu og Samband íslenskra sveitarfélagasamkomulag 6. september 2016 um gerð rammasamnings milli SjúkratryggingaÍslands og hjúkrunarheimila vegna þjónustu í hjúkrunar- og dvalarrýmumhjúkrunarheimila. Rammasamningurinn sem gerður var í framhaldinu er dagsettur21. október 2016. Áfrýjendur samþykktu aðild að honum með tölvuskeyti 27.október 2016 og var hún staðfest sama dag. Samtök fyrirtækja ívelferðarþjónustu og Samband íslenskra sveitarfélaga gerðu bókun við rammasamninginnþar sem fram kom að aðild að honum fæli ekki í sér viðurkenningu einstakrahjúkrunar- og dvalarheimila á því að endurgjaldið sem greitt væri fyrirþjónustuna væri fullnægjandi og að áskilinn væri réttur til að gera frekarikröfur eftir atvikum með málsókn. Þá kemur fram í bókun 2 við rammasamninginnað aðilar séu sammála um að skoða nánar húsnæðismál hjúkrunarheimila, meðalannars eignarhald á húsnæði, kostnað við eignarhald og framlög opinberra aðila. 4 Í 1. mgr. 32. gr. laga nr.40/2007 um heilbrigðisþjónustu kemur fram að kostnaður við byggingu sjúkrahúsaog heilsugæslustöðva greiðist úr ríkissjóði. Þátttaka sveitarfélaga í kostnaðivið byggingu og búnað hjúkrunarheimila skuli vera 15% af stofnkostnaði ogteljist meiri háttar viðhald og tækjakaup til stofnkostnaðar. Þá kemur fram í2. mgr. að sveitarfélög leggi til lóðir undir byggingarnar án endurgjalds. 5 Samkvæmt 1. mgr. 9. gr. laganr. 125/1999 um málefni aldraðra skal Framkvæmdasjóður aldraðra stuðla aðuppbyggingu og efla öldrunarþjónustu um allt land. Í 3. mgr. ákvæðisins kemurmeðal annars fram að sjóðurinn veiti fjármunum til byggingar stofnana fyriraldraða, viðhalds þeirra, breytinga og endurbóta. Þá er að finna heimild fyrirsjóðinn í 4. mgr. sömu greinar til að greiða þann hluta húsaleigu sem teljisttil stofnkostnaðar vegna leigu á hjúkrunarheimilum fyrir aldraða. Heimildin erbundin við hjúkrunarheimili sem samþykkt hefur verið að byggja eftir 1. janúar2005. Skilyrðið fyrir greiðslu húsaleigu er að ekki hafi verið veittur styrkurúr sjóðnum eða frá stefnda til byggingar hjúkrunarheimilisins. Þá kemur fram í5. mgr. að þegar ríki og sveitarfélög standa saman að uppbygginguhjúkrunarheimila skuli þátttaka sveitarfélaga ekki vera minni en 15% afstofnkostnaðinum eða leigunni. 6 Í svari heilbrigðisráðherravið fyrirspurn um byggingarkostnað hjúkrunarheimila á 128. löggjafarþingi2002-2003 kemur fram að um fjármögnun annarra hjúkrunarrýma og stofnana fyriraldraða, sem ekki er stofnað til á grundvelli laga nr. 40/2007, gildi lög nr.125/1999. Í svarinu kemur fram að styrkir úr Framkvæmdasjóði aldraðra hafi áárunum 1980 til 2002 numið á bilinu 35-40% af byggingarkostnaði. 7 Áfrýjendur hafa lagt fram ímálinu upplýsingar um samninga sem stefndi hefur gert við nokkra aðila umuppbyggingu og fjármögnun hjúkrunarheimila. Fyrsti samningurinn er á millifélags- og tryggingamálaráðuneytisins við Seltjarnarneskaupstað 30. desember2010 um byggingu og þátttöku í leigu hjúkrunarheimilis fyrir aldraða. Ísamningnum kemur fram að stefndi muni greiða hluta af leigu fyrir húsnæðið semteljist ígildi stofnkostnaðar og jafngildi leigugreiðsla stefnda 85% afreiknaðri leigu. Samningstíminn er til 40 ára. Annar samningurinn er samningurtil sex ára milli félags- og tryggingamálaráðuneytisins og áfrýjandans, Grundarhjúkrunarheimilis, um þjónustu og rekstur Markar hjúkrunarheimilis 18. júní2010. Áfrýjendur hafa upplýst að í þessu tilviki hafi Grund hjúkrunarheimilifengið endurgjaldslaus afnot af fasteignum í eigu stefnda til rekstursins.Hefur stefndi ekki mótmælt því. Þriðji samningurinn er á milli heilbrigðis- ogtryggingamálaráðuneytisins og Öldungs ehf. 28. apríl 2000 um uppbyggingu ogrekstur hjúkrunarheimilisins Sóltúns. Samkvæmt samningnum sem grundvallaður vará útboði er gert ráð fyrir endurgjaldi frá stefnda sem svari til leigu eðafjármögnunar stofnkostnaðar. Samningstíminn er til 27 ára.8 Áfrýjendur óskuðu eftirdómkvaðningu matsmanna 8. nóvember 2016 til þess að meta hvert væri eðlilegtleigugjald fyrir fasteignirnar, sem þeir nota til að veita þjónustu sína, efstefndi væri leigutaki. Matsmenn skiluðu matsgerð 3. september 2017 og byggjastfjárkröfur áfrýjenda á niðurstöðum hennar um hæfilegt leigugjald. Fráleigugjaldi samkvæmt matsgerð er dregið húsnæðisgjald sem áfrýjendur fengugreitt á árunum 2013 til 2016. Í málinu liggur fyrir yfirlit sem sýnir að áfrýjandinn,Grund hjúkrunarheimili, hefur fengið greiðslur úr Framkvæmdasjóði aldraðra áárunum 2011 til 2016, sbr. III. kafla laga nr. 125/1999 um málefni aldraðra,vegna viðhalds, endurbóta og breytinga á húsnæði sem þeir nota í starfsemisinni. Varakrafa hans er byggð á því að núvirtar greiðslur frá Framkvæmdasjóðialdraðra á árunum 2013 til 2016 dragist frá leigugjaldinu.Niðurstaða 9 Í málinu er deilt um hvortáfrýjendur eigi rétt á greiðslum úr hendi stefnda sem svari til eðlilegsleigugjalds á árunum 2013 til 2016 fyrir þær fasteignir sem þeir nota viðrekstur á hjúkrunar- og dvalarrýmum fyrir aldraða. Svo sem áður er komið framhafa áfrýjendur um árabil fengið greiðslur úr sjúkratryggingum samkvæmt lögumnr. 112/2008 um sjúkratryggingar vegna starfsemi sinnar en í þeim greiðslumfelst ekki endurgjald vegna stofnkostnaðar við fasteignir, afskriftir eða meiriháttar viðhald. 20 Áfrýjendur byggja kröfursínar á því að Sjúkratryggingum Íslands sé skylt samkvæmt lögum nr. 112/2008 aðgreiða allan rekstrarkostnað við hjúkrunar- og dvalarheimili áfrýjenda, þar meðtalið endurgjald eða leigugjald sem endurspegli stofnkostnað, afskriftir ogmeiri háttar viðhald fasteignanna. Þessi skylda byggi einnig á ákvæði 76. gr.stjórnarskrárinnar um rétt aldraðra til aðstoðar, 21. gr. laga nr. 125/1999 og32. gr. laga nr. 40/2007. Þar sem lagaskyldunni hafi ekki verið sinnt afSjúkratryggingum Íslands hafi starfsmenn stefnda sýnt af sér saknæma ogólögmæta háttsemi sem leitt hafi til tjóns fyrir áfrýjendur. Einnig byggjaáfrýjendur kröfur sínar á því að þeir eigi rétt á eðlilegu endurgjaldi vegnahúsnæðiskostnaðar á grundvelli samninga þeirra við Sjúkratryggingar Íslands umað veita þjónustu á hjúkrunar- og dvalarheimilum. Framangreindar málsástæðureru einnig reistar á þeim grunni að áfrýjendum hafi verið mismunað þar semaðrir rekstraraðilar hjúkrunar- og dvalarheimila hafi ýmist fengið greiddanstofnkostnað við fasteignir með sérstökum samningum við stefnda eða fengið endurgjaldslausafnot af húsnæði undir starfsemi sína. Með þessari háttsemi hafi verið brotiðgegn jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrárinnar.Skylda til greiðslu allskostnaðar af veittri þjónustu21 Í 40. og 41. gr.stjórnarskrárinnar kemur fram að stefndi verður ekki skuldbundinn til greiðslufjármuna nema samkvæmt heimild í almennum lögum eða fjárlögum. Í 54. gr. laganr. 112/2008 kemur skýrt fram að heildarútgjöld sjúkratrygginga skuli vera ísamræmi við ákvörðun Alþingis samkvæmt fjárlögum eða fjáraukalögum hvers árs.Áfrýjendur hafa ekki lagt fram gögn sem sýna að heimilt hafi verið samkvæmtfjárlögum fyrir árin 2013 til 2016 eða fjáraukalögum að greiða leigu fyrirhúsnæði umfram húsnæðisgjald.22 Svo sem áður er rakið vorugreiðslur daggjalda til áfrýjenda á árunum 2013 til 2016 annars vegar reistar áákvæðum reglugerða og gjaldskrár á grundvelli 38. gr. og bráðabirgðaákvæðis IVí lögum nr. 112/2008 og hins vegar á rammasamningi sem gerður var á grundvelli38. gr. laganna. Hvorki í lögunum né reglugerðunum er að finna ákvæði semskyldar stefnda til greiðslu á leigu, stofnkostnaði, afskriftum eða meiriháttar viðhaldi vegna fasteigna sem notaðar eru í rekstri á hjúkrunar- ogdvalarheimilum. Þvert á móti kemur fram í reglugerðunum að þessi kostnaður séekki greiddur og í rammasamningnum er ekki að finna ákvæði sem heimilar slíkargreiðslur. Breytir í þessu sambandi engu þótt í ákvæði 3. mgr. 43. gr. lagannakomi fram að við kostnaðargreiningu heilbrigðisstofnana eigi að taka mið aföllum hagrænum kostnaði við þjónustuna, þar með töldum kostnaði vegna húsnæðis.Lýtur ákvæðið að tiltekinni aðferð við kostnaðargreiningu en mælir ekki fyrirum rétt til greiðslu alls húsnæðiskostnaðar. Þá er ekki mælt fyrir um slíkaskuldbindingu í tilvitnuðum ákvæðum laga nr. 125/1999 eða lögum nr. 40/2007.Loks er tekið undir það með héraðsdómi að réttindi samkvæmt 76. gr.stjórnarskrárinnar verða eingöngu sótt af einstaklingum en ekki lögpersónum ogverður réttur áfrýjenda til leigugreiðslna þegar af þeirri ástæðu ekki byggðurá því ákvæði. 23 Samkvæmt því sem að framaner rakið hafa áfrýjendur ekki sýnt fram á að þeir eigi, á grundvelliáðurnefndra laga eða samninga, lögvarða kröfu á hendur stefnda um greiðslu áleigu fyrir notkun á umræddum fasteignum í starfsemi sinni.Brot á jafnræðisreglu24 Áður er rakið að áfrýjendurbyggja kröfur sínar einnig á því að þeim hafi verið mismunað af stefnda þar semþeir hafi ekki fengið sömu meðferð og aðrir sem veita þjónustu á þessu sviði.Brjóti það gegn jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrárinnar. Vísa áfrýjendur tilþess að aðilar sem veita sambærilega þjónustu hafi í gegnum tíðina fengiðgreidda leigu eða kostnað vegna byggingar húsnæðis, afskrifta og meiri háttarviðhalds með samningum við stefnda og eftir atvikum endurgjaldslaus afnot af húsnæðií eigu stefnda.25 Frá jafnræðisreglustjórnarskrár, sem tekur bæði til einstaklinga og lögpersóna, verður ekki vikiðnema hlutlægar og málefnalegar ástæður réttlæti það. Eiga dómstólarúrskurðarvald um hvort löggjafinn hafi að þessu leyti gætt réttra sjónarmiðavið lagasetningu og einnig hvort framkvæmdavaldið hafi afgreitt mál innan þessramma sem jafnræðisreglur setja.26 Fyrir liggur í gögnummálsins, og er því ekki andmælt, að stefndi hefur gert samninga við ýmsa aðilaum fjármögnun og uppbyggingu á húsnæði til reksturs hjúkrunar- og dvalarrýma.Fyrirkomulagið hefur verið með ýmsum hætti en leggja má til grundvallar viðúrlausn málsins að stefndi hafi í ýmsum tilvikum greitt fyrir kostnað viðbyggingu fasteigna í formi þess að gerður er samningur um greiðslu á leigufyrir húsnæðið. Þessir samningar hafi gengið lengra í því að greiða fyrirstofnkostnað fasteigna en venja var til með framlögum úr Framkvæmdasjóðialdraðra, að minnsta kosti á árunum 1980 til 2002. Þá eru dæmi um aðrekstraraðilar hjúkrunar- og dvalarrýma hafi fengið endurgjaldslaus afnot affasteignum í eigu stefnda til notkunar í starfseminni. Þá liggur fyrir aðsamkvæmt lögum nr. 16/1973 um happdrætti dvalarheimilis aldraðra sjómanna, varDvalarheimili aldraðra sjómanna sem er í eigu Sjómannadagsráðs veitt leyfi tilað stofnsetja og reka happdrætti í því skyni að fjármagna reksturdvalarheimila. Í 3. gr. laganna er mælt fyrir um að ágóði happdrættisins skulirenna til byggingarframkvæmda fyrir aldraða á vegum Sjómannadagssamtakanna íReykjavík og Hafnarfirði.27 Áfrýjendur reka hjúkrunar-og dvalarrými fyrir aldraða. Þótt ekki liggi fyrir í málinu heildstæðarupplýsingar um hvernig fjármögnun á byggingu hjúkrunar- og dvalarrýma hefurverið háttað í gegnum tíðina og hver aðkoma stefnda hafi verið liggur fyrir aðhún hefur verið með mismunandi hætti. Eins og áður hefur verið gerð grein fyrirhefur í framkvæmd og á grundvelli laga verið gerður greinarmunur á milli annarsvegar fjármögnunar sjúkrahúsa og heilsugæslustöðva sem felst í greiðslum úr ríkissjóðiog hins vegar fjármögnunar hjúkrunar- og dvalarrýma fyrir aldraða sem felst íframlögum frá stefnda, sveitarfélögum, Framkvæmdasjóði aldraðra og meðsjálfsaflafé. 28 Áfrýjendur hafa upplýst aðþeir hafi með fjáröflunum og styrkjum fjármagnað uppbyggingu á fasteignum tilreksturs hjúkrunar- og dvalarrýma. Fram hefur komið að áfrýjandinn, Grundhjúkrunarheimili, hefur í tilviki Markar hjúkrunarheimilis fengiðendurgjaldslaus afnot af fasteign í eigu stefnda til reksturs hjúkrunar- ogdvalarrýma í Mörkinni. Þá liggur fyrir í málinu að áfrýjandinn, Grundhjúkrunarheimili, hefur notið greiðslnaúr Framkvæmdasjóði aldraðra, sbr. 9. gr. laga nr. 125/1999, en hlutverk þesssjóðs er að fjármagna byggingu húsnæðis fyrir aldraða, nauðsynlegar breytingará því húsnæði og viðhald þess. Stefndi hefur bent á að þeir aðilar sem hafa,með beinum samningnum við stefnda, fengið greiddan stofnkostnað í formileigugreiðslna fái ekki greiðslur úr Framkvæmdasjóði aldraðra, sbr. 4. mgr. 9.gr. laga nr. 125/1999. 29 Af framangreindumupplýsingum, sem gefa þó takmarkað yfirlit yfir aðkomu stefnda að fjármögnun oguppbyggingu hjúkrunar- og dvalarrýma, er ljóst að aðstaða þeirra sem hafa veriðað byggja upp og reka hjúkrunar- og dvalarrými er og hefur í gegnum tíðinaverið með mismunandi hætti. Í þessu samhengi er rétt að hafa í huga að með 4.mgr. 9. gr. laga nr. 125/1999, eins og henni var breytt með lögum nr. 38/2004,voru settar reglur sem heimila Framkvæmdasjóði aldraðra að greiða húsaleigu tilað mæta stofnkostnaði við byggingu á hjúkrunarheimilum fyrir aldraða að þvítilskildu að þau hafi verið byggð eftir 1. janúar 2005. Reglur um fjármögnunhúsnæðis fyrir þessa þjónustu hafa því tekið breytingum í áranna rás. Í málinuliggur ekki fyrir hvenær þær fasteignir voru byggðar sem málsókn áfrýjandalýtur að. Ljóst er þó að stærstur hluti þeirra hefur verið byggður fyrir 1.janúar 2005 og að hluta verið fjármagnaður með greiðslum úr Framkvæmdasjóðialdraðra samkvæmt eldri reglum. 30 Samkvæmt því sem að framaner rakið liggur fyrir að áfrýjendur hafa að nokkru leyti fengið aðstöðu ogfjármuni til að afla fjár til uppbyggingar á húsnæði til starfseminnar semviðmiðunaraðilum hefur ekki staðið til boða. Áfrýjendur hafa ekki sýnt fram ámeð samanburðargögnum að þeim hafi í gegnum tíðina verið mismunað viðuppbyggingu og viðhald á þeim fasteignum sem þeir hafa byggt og notað ístarfsemi sinni. Þá er einnig ósannað að þeir séu í meginatriðum í sömu stöðuog þeir aðilar sem hafa gert sérstaka samninga um leigugreiðslur til þess aðfjármagna uppbyggingu hjúkrunar- og dvalarrýma.31 Í 76. gr. stjórnarskrárinnarer mælt fyrir um að með lögum skuli tryggja rétt einstaklinga til aðstoðarvegna sjúkleika, örorku, elli, atvinnuleysis, örbirgðar og sambærilegra atvika.Ákvæðið felur í sér að á stefnda hvíla ákveðnar lágmarksskyldur til þess aðtryggja réttindi einstaklinga og ráðstafa fjármagni til þessara málaflokka.Nánar um það hvernig útgjöldum stefnda er ráðstafað til uppbyggingar á þessummálaflokkum fer eftir ákvæðum laga hverju sinni og þá einkum fjárlaga hversárs. Ljóst er að stefndi hefur nokkurt svigrúm við forgangsröðun fjármuna tiluppbyggingar og þjónustu við mismunandi málaflokka umfram lágmarksskyldurnar.Fyrir liggur að með lögum nr. 112/2008 hefur stefndi markað þá stefnu aðSjúkratryggingar Íslands skuli greiða viðurkenndum þjónustuaðilum, sem eruháðir fjárlögum á hverjum tíma, nánar skilgreinda fjármuni til almenns rekstrará hjúkrunar- og dvalarheimilum. Ekki liggur annað fyrir í málinu en að þar ségætt jafnræðis að teknu tilliti til eðlis og umfangs þjónustunnar sem veitt er.32 Í framangreindum ákvæðumlaga nr. 112/2008 er ekki gert ráð fyrir því að greitt sé fyrir stofnkostnaðvið byggingu hjúkrunar- og dvalarrýma, afskriftir eða meiri háttar viðhald. Svosem fram hefur komið í málinu hefur stefndi með ýmsum hætti reynt að byggja uppþjónustu á sviði hjúkrunar- og dvalarrýma í gegnum árin. Með samningi umhjúkrunarheimilið Sóltún sem áfrýjendur vísa til var gerð tilraun meðeinkaframkvæmd á þessu sviði og fór það verkefni fram með útboði. Fram hefurkomið hjá stefnda að svokölluð leiguleið, þar sem ríkið greiðir 85% afhúsaleigu og sveitarfélög 15%, hafi einkum verið notuð til þess að fjármagnauppbyggingu hjúkrunar- og dvalarrýma eftir fall bankakerfisins á árinu 2008 ogþá efnahagskreppu sem fylgdi í kjölfarið. Þá liggur fyrir að ýmis fyrirtæki ogsamtök hafa í gegnum tíðina með frjálsum framlögum lagt fram umtalsverðafjármuni til uppbyggingar eins og sést vel á framlögum áfrýjenda til þessararstarfsemi. Aðstaða og aðgangur aðila að fjármagni til uppbyggingar hefur veriðmisjafn samkvæmt lögum frá einum tíma til annars. Sama hefur gilt umforgangsröðun stefnda og kröfur sem gerðar hafa verið til umfangs og gæðaþjónustunnar. Játa verður stefnda visst svigrúm til að bregðast við nýjum þörfummeð nýjum úrræðum og þjónustuleiðum. Þótt stefndi hafi kosið að fjármagnauppbyggingu á sviði hjúkrunar- og dvalarrýma með ýmsum hætti í gegnum tíðinaeiga einstakir aðilar sem starfa á því sviði ekki kröfur á að fá í öllumatriðum sömu greiðslur frá stefnda. Ekki verður ráðið af þeim upplýsingum semliggja fyrir í málinu að ákvarðanir stefnda um uppbyggingu og fjármögnunhjúkrunar- og dvalarrýma hafi verið ómálefnalegar gagnvart áfrýjendum í gegnumtíðina og að þar hafi ekki verið gætt meðalhófs, sem leitt hafi til mismununarí andstöðu við grunnreglu 65. gr. stjórnarskrárinnar um jafnræði.33 Með vísan til þess sem aðframan er rakið og að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms erniðurstaða hans um sýknu stefnda staðfest. 34 Ákvæði héraðsdóms ummálskostnað er staðfest.35Rétt þykir að málskostnaður fyrir Landsrétti falli niður. Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skalvera óraskaður.Málskostnaður fyrirLandsrétti fellur niður. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur27. mars 2019IMál þetta, sem tekið var til dóms að lokinniaðalmeðferð 31. janúar 2019, er höfðað af Grund hjúkrunarheimili, Hringbraut50, Reykjavík og Dvalarheimilinu Ási, Hverahlíð 20, Hveragerði, á henduríslenska ríkinu, með stefnu birtri 13. október 2017.Dómkröfur stefnanda, Grund hjúkrunarheimilis, eru þæraðallega að stefnda verði gert að greiða 634.753.745 krónur, auk dráttarvaxtafrá 17. október 2017 til greiðsludags, og til vara 611.755.523 krónur, aukdráttarvaxta frá 17. október 2017 til greiðsludags.Dómkröfur stefnanda, Dvalarheimilisins Áss, eru þær aðallegaað stefnda verði gert að greiða 675.567.255 krónur, auk dráttarvaxta frá 17.október 2017 til greiðsludags.Þá gera stefnendur hvor um sig sjálfstæða kröfu tilmálskostnaðar úr hendi stefnda að mati dómsins.Stefndi krefst þess aðallega að hann verði sýknaður af kröfumstefnenda og að stefnendur verði dæmdir til að greiða honum málskostnað að matidómsins. Til vara gerir stefndi kröfu um stórfellda lækkun kröfugerðarstefnenda og að málskostnaður verði þá felldur niður.Með úrskurði héraðsdóms 14. júní 2018 var kröfustefnenda, Grundar hjúkrunarheimilis til þrautavara og Dvalarheimilisins Ásstil vara, vísað frá dómi.IIMálavextir og yfirlit ágreiningsefnaSamkvæmt stefnu rekur stefnandi, Grundhjúkrunarheimili (Grund), tvö hjúkrunar- og dvalarheimili fyrir aldraðaeinstaklinga í Reykjavík, Grund við Hringbraut og Mörk sem rekið er afdótturfélagi Grundar sem heitir Mörk hjúkrunarheimili. Stefnandi,Dvalarheimilið Ás (Ás), er í eigu Grundar og rekur hjúkrunar- og dvalarheimilií Hveragerði, sem heitir Ás, í mörgum mismunandi fasteignum. Fasteignir undirhjúkrunar- og dvalarheimili Grundar við Hringbraut eru í eigu Grundar,fasteignir undir Mörk eru í eigu stefnda og fasteignir undir hjúkrunar- ogdvalarheimilið Ás eru í eigu Grundar og Áss. Ágreiningsefni máls þessa á rætur sínar að rekja tilþess að stefnendur telja að aðstæður rekstraraðila hjúkrunar- og dvalarheimilaséu mismunandi þar sem sum rekstrarfélög slíkra heimila fái fasteignir undirstarfsemi sína endurgjaldslaust frá stefnda á meðan önnur leggi sjálf tilfasteignir eða leigi frá þriðja aðila án þess að fá greiðslur frá stefnda vegnaþess kostnaðarliðar. Þeir byggja á því að á stefnda hafi hvílt sú skylda aðsemja um greiðslur til stefnenda fyrir þá þjónustu sem stefnda bar að sinna enstefnendur tóku að sér, sbr. IV. kafla laga nr. 112/2008 um sjúkratryggingar.Það hafi dregist og hafi þá farið um greiðslur til stefnenda eftir reglugerðumsettum af stefnda og gjaldskrá Sjúkratrygginga Íslands, sbr. 38. gr. laga nr. 112/2008,hvorar tveggja settar án aðkomu stefnenda. Þann 21. október 2016 tók gildirammasamningur milli Sjúkratrygginga Íslands og hjúkrunarheimila um þjónustuhjúkrunarheimila, hér eftir nefndur rammasamningur, og gerðust stefnenduraðilar að samningnum með tilkynningu 27. sama mánaðar. Í stefnu er það rakið að stefnandi Grund sésjálfseignarstofnun sem hafi þann tilgang fyrst og fremst að veita öldruðumheimilisvist og góða umönnun. Í því skyni hafi stefnandi veitt viðtöku gjöfumog styrktarfé. Beri honum að ávaxta fé sitt og ef afgangur er að nota það íþágu aldraðra. Eitt af höfuðeinkennum sjálfseignarstofnunar sé að hún eigi sigsjálf og með stofnun hennar hafi verið mynduð sjálfstæð stjórn um fjármuni semstofnuninni hafi verið afhentir með óafturkræfum hætti. Þá kemur fram í stefnuað rekstur Markar hjúkrunarheimilis sé greindur frá rekstri annarra hjúkrunar-og dvalarrýma stefnanda. Í samningi við félags- og tryggingamálaráðuneytið frá18. júní 2010 taki Mörk hjúkrunarheimili að sér að sjá um reksturhjúkrunarheimilis í Mörk og fái samkvæmt samningi greitt fyrir reksturinnsamkvæmt gildandi reglugerðum og rammasamningi á sambærilegan hátt og önnurhjúkrunarheimili hér á landi. Það sem einkenni rekstur Markar í samanburði viðönnur heimili stefnanda sé að fasteignir undir hjúkrunarheimilið séu í eiguríkisins, sem leggi til endurgjaldslaus afnot fasteigna til starfseminnar.Rekstraraðilar hjúkrunar- og dvalarheimila fái því sömu greiðslur frá stefndahvort sem stefnendur eiga fasteign undir reksturinn eða ekki. Stefnendur byggjamálatilbúnað sinn á því að þeir fái ekki endurgjald fyrir húsnæði undir dvalar-og hjúkrunarheimili í þeim tilvikum þar sem þeir leggi sjálfir til húsnæðiundir starfsemina og gera þá kröfu í máli þessu að stefndu greiði þeim endurgjaldvegna þeirra fasteigna sem þeir leggja til rekstrarins.Samkvæmt 39. gr. laga nr. 112/2008 skalsjúkratryggingastofnun gera samninga um veitingu þjónustu í rýmum fyriraldraða, þ.m.t. á dvalar- og hjúkrunarheimilum, og greiða endurgjald til þeirraaðila sem taka það að sér. Séu samningar ekki til staðar fer um greiðslursamkvæmt reglugerðum og gjaldskrá Sjúkratrygginga Íslands sem settar hafa veriðá grundvelli 38. gr. sömu laga. Samkvæmt þeim greiði Sjúkratryggingarrekstraraðilum gjald fyrir þjónustu í hjúkrunarrýmum, dvalarrýmum ogdagdvalarrýmum sem ætlað er að mæta hvers konar þjónustu við notendur og ereinnig ætlað að mæta rekstrarútgjöldum. Þá sé greitt sérstakt húsnæðisgjald tilrekstraraðila vegna tiltekinna kostnaðarliða, þ.e. vegna fasteignagjalda,trygginga, viðhalds, eftirlits og umsýslu húsnæðis. Sérstaklega sé tekið framað húsnæðisgjaldi sé ætlað að standa undir almennu viðhaldi húsnæðis en ekkistofnkostnaði húsnæðis, afskriftum og meiriháttar breytingum og endurbótum áhúsnæði. Byggja stefnendur málatilbúnað sinn á því að endurgjald stefnda fyrirþjónustuna sé ófullnægjandi að þessu leyti.Ágreiningur aðila varðar það hvort stefnda beri aðgreiða endurgjald vegna afnota stefnenda af húsnæði sínu í þágu reksturshjúkrunarheimila. Stefnendur telja að sú staða að stefndi leggiendurgjaldslaust til fasteignir undir starfsemi sumra rekstrarfélaga hjúkrunar-og dvalarheimila staðfesti það fyrirkomulag að stefndi eigi að greiða fyrirhúsnæði undir hjúkrunarheimilin. Þá sé hægt að líta á endurgjaldslaus afnothúsnæðis frá stefnda sem ígildi húsaleigu. Stefnendur krefjast þess að stefndibæti þeim þann kostnað sem þeir hafa haft á árunum 2013 til 2016 af því aðleggja til fasteignir undir rekstur hjúkrunarheimila. Byggja þeir annars vegará því að stefndi verði dæmdur skaðabótaskyldur gagnvart stefnendum þar sem hannhafi með ólögmætum hætti brotið gegn skyldum sínum gagnvart þeim og hins vegará því að á grundvelli almennra reglna kröfuréttar og samningaréttar beristefnda að greiða sanngjarnt og eðlilegt leigugjald fyrir fasteignir þær semstefnendur hafi lagt til. Taka kröfur stefnenda til áranna 2013 til 2016 ogbyggir fjárhæð kröfu stefnenda á niðurstöðu dómkvadds matsmanns.Við rammasamninginn frá 21. október 2016 var m.a. gerðbókun SFV og Sambands íslenskra sveitarfélaga. Þar kemur m.a. fram: Einstökhjúkrunar- og dvalarheimili hafa þegar hafið eða eru með í undirbúningi málsókná hendur ríkinu vegna vangoldinna greiðslna vegna reksturs heimilanna.Samningsaðilar eru meðvitaðir um þetta. Aðild að rammasamningi felur ekki í sérviðurkenningu á því að endurgjaldið fyrir þjónustuna sé að einhverju leytifullnægjandi og takmarkar ekki heimildir einstaka heimilis til málssóknar eðakröfugerðar gagnvart ríkinu. Þá er það skilningur okkar að aðild aðrammasamningi verði ekki skilyrt með þeim hætti að heimilin verði að falla fráslíkum kröfum á hendur ríkinu til að fá aðild að samningnum.Þá gerðu SÍ og ráðuneytin, í tilefni af framangreindribókun, einnig bókun við samninginn. Segir þar:Með undirrituná samkomulagi þessu er á engan hátt viðurkennt að um vangoldnar greiðslur sé aðræða af hálfu ríkisins og því ekki fallist á kröfur einstakra hjúkrunar- ogdvalarheimila um greiðslur.Nefndingengur út frá að við gerð samkomulags þessa að kröfugerð heimilanna nái tiltímabils fyrir gildistöku fyrirhugaðs rammasamnings og eigi þ.a.l. ekki við umgreiðslur á grundvelli rammasamnings.Í 6. mgr. 23. gr.rammasamningsins er kveðið á um að samstarfsnefnd aðila skuli skipa fulltrúa ístarfshóp í samræmi við lýsingu og verkefnaáætlun starfshópa í fylgiskjali X.Er þar m.a. kveðið á um að verkefni starfshópsins verði að skoða eignarhald áhúsnæði hjúkrunarheimila, kostnað við eignarhald, framlög opinberra aðila tilbyggingar og viðhalds hjúkrunarheimila og uppsafnaða þörf fyrir viðhald ogendurbætur eldri heimila. Þá séu aðilar sammála um að leggja mat á eðlilegankostnað við rekstur húsnæðis hjúkrunarheimila. Við aðalmeðferðmálsins gaf skýrslu Haukur Óskarsson, vélaverkfræðingur og dómkvaddurmatsmaður. IIIMálsástæður og lagarök stefnendaStefnendur byggja dómkröfur sínar á því að samkvæmt76. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. lög nr. 33/1944, með síðari breytingum, skuliöllum sem þess þurfa tryggður í lögum réttur til aðstoðar vegna sjúkleika,örorku, elli, atvinnuleysis, örbirgðar og sambærilegra tilvika. Um þessimálefni hafa verið sett lög nr. 125/1999 um málefni aldraðra. Af ákvæðumlaganna verður nánar ráðið um skyldur ríkisins gagnvart öldruðum, tilhögun ogfyrirkomulag öldrunarmála, gæðaviðmið o.fl. Megi vera ljóst að stefnda beri aðannast um og greiða allan kostnað sem af starfseminni hlýst í samræmi viðákvæði laganna. Til að inna verkefni og skyldur af hendi hafi stefndi samið viðnokkur hjúkrunar- og dvalarheimili, sem ekki eru starfrækt af stefnda, um aðannast þjónustu við aldraða og falla stefnendur þar undir. Samkvæmt 39. gr.laga nr. 112/2008 um sjúkratryggingar skulu greiðslur til hjúkrunar- ogdvalarheimila fara samkvæmt samningum sjúkratrygginga og rekstraraðilahjúkrunar- og dvalarheimila. Þar kemur jafnframt fram að séu samningar ekki tilstaðar fari um greiðslur samkvæmt reglugerðum og gjaldskrám sjúkratryggingaÍslands, sbr. 38. gr. laganna. Stefnendur byggja á því að á stefnda hafióumdeilanlega hvílt sú skylda að greiða fullt endurgjald til hjúkrunar- ogdvalarheimila sem annist þjónustu við aldraða og að húsnæðiskostnaður slíkrastofnana sé þar ekki undanskilinn. Í því tilviki sem hér er til umfjöllunarliggi fyrir að stefndi hefur ekki greitt stefnendum fullt og eðlilegtendurgjald vegna húsnæðis sem stefnendur hafa lagt til rekstrarheilbrigðisþjónustunnar en tilvist húsnæðisins er grundvallarforsenda þess aðunnt sé að veita öldruðum þjónustuna. Í því sambandi ber að hafa í huga aðmargvíslegar skyldur hvíla á stefnendum að því er aðbúnað húsnæðis varðar, þ.e.stefnendur þurfa að uppfylla kröfur um gæðaviðmið samkvæmt lögum nr. 40/2007 umheilbrigðisþjónustu og reglugerð nr. 786/2007 um eftirlit landlæknis meðrekstri heilbrigðisþjónustu og faglegar lágmarkskröfur um húsnæði, tæki, búnað,mönnun og annað sem tengist rekstri á heilbrigðisþjónustu. Stefnendur beri þvíumtalsverðan kostnað af húsnæðinu sem nýtt er í þjónustuna sem stefndi berábyrgð á og ber að kosta lögum samkvæmt.Stefnendur vísa til þess að stefndi hafi, þrátt fyrirframangreint, bæði við gerð rammasamnings og áður við setningu reglugerða oggjaldskráa undanskilið greiðslu fyrir fasteignir öldrunarstofnana. Vísa þeirhvað þetta varðar til m.a. 3. mgr. 4. gr. reglugerðar, áður en rammasamningurvar undirritaður og til 8. gr. rammasamnings, sbr. liður 4.00. Það sem erinnfalið í húsnæðisgjaldi samkvæmt nefndum ákvæðum reglugerða og rammasamningsséu aðeins fasteignagjöld, tryggingar, almennt viðhald, eftirlit og umsýslahúsnæðis en undanskilið er stofnkostnaður húsnæðis, afskriftir, meiri háttarviðhald og endurbætur húsnæðis. Stefnendur telja að engin rök hnígi til þess aðslíkur greinarmunur sé gerður á einstökum kostnaðarliðum vegna húsnæðis semnýtt er til rekstrarins og hann stríði beinlínis gegn þeirri skyldu sem á stefndahvílir til að standa straum af kostnaði við öldrunarþjónustu. Benda stefnendurá að útilokað sé að litið verði svo á að stefnendur beri að leggja til húsnæðitil starfseminnar án sanngjarns og eðlilegs endurgjalds úr hendi stefnda. Stefnendur byggja aðalkröfu á því að stefndi séskaðabótaskyldur gagnvart stefnendum þar sem stefndi hafi með ólögmætum hættibrotið gegn skyldum sínum gagnvart stefnendum og hins vegar á almennum reglumkröfu- og samningaréttar um að greiða beri sanngjarnt og eðlilegt leigugjaldfyrir fasteignir sem stefnendur leggi til. Útreikningur kröfufjárhæðar byggir ámatsgerð þar sem leigufjárhæð er reiknuð út fyrir tímabilið frá janúar 2013 ogút desember 2016 en áskilinn réttur til að krefjast síðar greiðslu fyrirtímabilið eftir desember 2016. Taka stefnendur sérstaklega fram að eftir aðmatsgerð var unnin hafi komið í ljós að fjórar íbúðir, samtals 252,4 fermetrarað stærð, eru þar teknar með sem eign Grundar en eru í eigu dótturfélagsGrundar Mörk ehf. og taka dómkröfur mið af þessu.Hvað varðar skaðabótakröfu þá byggja stefnendur á þvíað sú skylda hafi hvílt á stefnda að semja um greiðslur við þá fyrir þáþjónustu sem stefnda bar að sinna en stefnendur tóku að sér, sbr. IV. kaflilaga nr. 112/2008. Gildistöku kaflans var frestað til 1. janúar 2015 og fór ásama tímabili um greiðslur samkvæmt reglugerðum settum af stefnda og gjaldskrásjúkratrygginga Íslands, sbr. 38. gr. laga nr. 112/2008 en rammasamningur umþjónustuna öðlaðist síðan ekki gildi fyrr en 21. október 2016. Reglugerðirnarog gjaldskrárnar voru settar einhliða af stefnda án allrar aðkomu stefnenda eðaannarra sem slíka þjónustu veittu. Byggja stefnendur á því að við slíkarkringumstæður komi stefndi fram sem stjórnvald og ákvarðanir sem þannig eru tilkomnar þurfi að uppfylla ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og meginregluríslensks stjórnsýsluréttar, þ.m.t. ólögfestar grundvallarreglur. Byggir súafstaða á því að reglugerðir og gjaldskrár tóku til og beindust að fáum enþekktum aðilum og vísast um sjónarmið því tengdu m.a. til álits umboðsmannsAlþingis í máli nr. 4340/2005 og 4341/2005. Stefnendur telji sýnt að setningreglugerða og gjaldskráa hafi ekki uppfyllt nauðsynleg skilyrði t.d. að því ervarðar rannsóknarreglur, jafnræðisreglu, meðalhófsreglu, andmælareglu, ákvæðium undirbúning ákvarðana sem og ólögfestar meginreglur stjórnsýsluréttarins,eins og t.d. þær er varða réttmætar væntingar. Þá hafi annmarkar verið á efnireglugerða og gjaldskráa þannig að skilyrðum laga nr. 112/2008 hafi ekki veriðfullnægt þar sem ekki hafi verið tekið tillit til alls kostnaðar sem greiðaátti fyrir þjónustuna. Vegna þessa hafi ákvarðanir sem fólust í setningureglugerða og gjaldskráa verið ólögmætar.Þá byggja stefnendur á því að þeim hafi verið þröngvaðtil að ganga að samningi sjúkratrygginga Íslands annars hefðu greiðslur tilþeirra verið óbreyttar. Gerðust stefnendur aðilar að rammasamningnum meðfyrirvara sem kom fram í bókun með samningnum. Stefnendur telja að samningurinnbyggi á sömu grundvallarsjónarmiðum og reglugerðir og gjaldskrár gerðu áður,þ.e. ekki er gert ráð fyrir greiðslu kostnaðar vegna fasteigna undir reksturhjúkrunar- og dvalarheimila. Stefnda beri að greiða allan kostnað sem hlýst afmálaflokknum og er húsnæðiskostnaður þar ekki undanskilinn. Ákvæði samningsinsum greiðslur án þess að tekið sé tillit til húsnæðiskostnaðar gangi gegn lögumnr. 112/2008. Bent er á að samkvæmt 3. mgr. 43. gr. laganna þurfi þeir semveita heilbrigðisþjónustu að kostnaðargreina þjónustu sína samkvæmt alþjóðlegaviðurkenndum aðferðum. Við þá greiningu skuli taka mið af öllum hagrænumkostnaði, þ.m.t. kostnaði vegna húsnæðis, fjármagns og afskrifta. Verður þaðekki skilið öðruvísi en svo að slík kostnaðargreining skuli fara fram varðandiþann kostnað sem stefndi á að taka tillit til við ákvörðun greiðslna og/eða semfjalla á um í rammasamningi um slíka þjónustu. Í greinargerð sem fylgdifrumvarpi til laga nr. 112/2008 segi m.a. um þetta atriði:Sjúkratryggingastofnuninákveður í samráði við veitendur heilbrigðisþjónustu þær aðferðir sem notaðarskulu við kostnaðargreininguna. Samræmdar aðferðir eru forsenda þess að unnt séað bera saman kostnað ólíkra aðila. Í þessu sambandi er gert ráð fyrir því aðkostnaðargreiningin taki mið af öllum hagrænum kostnaði, þ.m.t. kostnað vegnahúsnæðis, fjármagns og afskrifta. Hluti kostnaðar opinberra aðila kemur ekkifram í reikningsskilum þeirra en taka verður tillit til hans til að hægt sé aðbera kostnað opinberra aðila saman við kostnað einkaaðila.Stefnendur byggja á því að sú afstaða stefnda að greiðaekki fyrir húsnæði undir starfsemi hjúkrunar- og dvalarheimila feli í sér brotá stjórnarskrárvörðum réttindum, þ.m.t. jafnræðisreglu. Þannig mæli 65. gr.stjórnarskrárinnar svo fyrir að allir skuli vera jafnir fyrir lögum og njótamannréttinda án tillits til kynferðis, trúarbragða, skoðana, þjóðernisuppruna,kynþáttar, efnahags, ætternis og stöðu að öðru leyti. Ákvæðið beri að skýra svoað mismunun, sem ekki felst í málefnalegum og hlutlægum sjónarmiðum sé óheimil.Í jafnræðisreglunni felist að allir skuli vera jafnir fyrir lögum og eigi aðnjóta jafnra og hliðsettra réttinda. Þá leiði af reglunni að stjórnvöld getiekki mismunað með því að afgreiða sambærileg mál með ólíkum hætti. Stefnendurbenda í þessu sambandi á að ólík afstaða stefnda til greiðslna vegnahúsnæðiskostnaðar þeirra sem taka að sér að sinna þjónustu hjúkrunar- ogdvalarheimila í þágu ríkis brjóti gegn jafnræðisreglu 65. gr.stjórnarskrárinnar og sé því ólögmæt.Þá benda stefnendur á að þeir útvegi þær fasteignirsem nýttar eru undir hjúkrunar- og dvalarheimili í þágu stefnda og stefndi eigiekkert tilkall til hagnýtingar umræddra eigna. Sú afstaða stefnda að greiðaekki fyrir húsnæðið feli í sér brot á stjórnarskrárvörðum réttindum, þ. á m.eignaréttarákvæðum. Samkvæmt 72. gr. stjórnarskrárinnar er eignarrétturfriðhelgur og þar kemur fram að engan megi skylda til að láta af hendi eignsína nema að almenningsþörf krefji og þá þurfi lagafyrirmæli til og komi fulltverð fyrir. Stefnendur telja að sú afstaða stefnda að greiða ekki gjald vegnahúsnæðisins sé brot gegn 72. gr. stjórnarskrárinnar og geri stefndi með þvíkröfu um að stefnendur leggi til húsnæði undir starfsemi í þágu stefnda ánendurgjalds og brjóti slík tilhögun gegn ákvæðinu og sé því ólögmæt.Stefnendur telja að með framangreindri tilhögun séverið að haga greiðslum til stefnenda með þeim hætti að ekki er tekið tillittil kostnaðar stefnenda af öflun og rekstri húsnæðis, afskrifta, meiri háttarendurbóta og viðhalds. Sé þannig með ólögmætum hætti brotið gegn þeim skyldum semá stefnda hvíli samkvæmt lögum nr. 112/2008 til að standa straum af kostnaðivið starfsemina, til að haga endurgreiðslu til stefnenda vegna starfseminnarþannig að tekið sé tillit til alls hagræns kostnaðar af þjónustunni og til aðgæta að því að jafnræði sé með stefnendum og öðrum aðilum sem sinna sömuþjónustu. Með því hafi stefndi gerst sekur um saknæma háttsemi gagnvartstefnendum sem valdið hafi þeim fjártjóni sem stefnda beri að bæta. Þá hafistefndi með því að taka ekki tillit til kostnaðar stefnenda af öflun og rekstrihúsnæðis brotið gegn þessum skyldum sínum gagnvart lögunum auk þess sem þá hafiekki verið gætt jafnræðis með stefnendum og öðrum sem slíka þjónustu reka. Byggja stefnendur á því að umfang fjártjónsins nemiþví hæfilega endurgjaldi sem stefnda hefði borið að greiða stefnendum að teknutilliti til alls hagræns kostnaðar stefnenda af húsnæðinu, að frádregnu þvíhúsnæðisgjaldi sem þeir hafa fengið greitt á sama tímabili á grundvellireglugerða og ákvæða rammasamnings eins og áður var rakið. Stefnendur telja aðhæfilegt endurgjald stefnda vegna húsnæðisins megi jafna til niðurstöðumatsgerðar um eðlilegt leigugjald til stefnenda vegna leigu á þeim fasteignumsem stefnendur leggja sjálfir til og notaðar eru undir rekstur á hjúkrunar- og dvalarheimilumfyrir tímabilið nóvember 2013 til 31. desember 2016. Stefnendur reisa dómkröfuá niðurstöðu matsgerðar að frádregnu húsnæðisgjaldi. Ástæðan fyrir því aðhúsnæðisgjald er dregið frá er að í matsgerð er metið eðlilegt leigugjald efstefndi væri að leigja þessar fasteignir af stefnendum. Þegar slíkt leigugjalder metið innifelur það kostnaðarliði sem myndu falla undir leigusala samkvæmthúsaleigulögum og er þar m.a. um að ræða tiltekna kostnaðarþætti, s.s.fasteignagjöld og tryggingar. Stefnendur draga frá allt húsnæðisgjald þráttfyrir að nokkrir liðir þess séu þess eðlis að leigutaki að húsnæði myndialmennt greiða slíkan kostnað, s.s. almennt viðhald innandyra. Sú aðferð aðdraga frá allt húsnæðisgjaldið gerir kröfu stefnenda lægri en ella en er settfram með þeim hætti til einföldunar.Stefnendur byggja kröfu sína um hæfilegt endurgjaldfyrir þjónustu á því að það leiði af meginreglum kröfu- og samningaréttar aðstefndu beri að greiða þeim sérstaklega vegna húsnæðisþáttar enda verði súkrafa aldrei gerð að stefnendur leggi fram húsnæði til starfseminnar ánendurgjalds. Þar sem ekki hafi verið samið um það beri að greiða sanngjarnt ogeðlilegt endurgjald. Stefnendur hafi óskað eftir greiðslu fyrir húsnæðið enstefndi neitað að greiða en haldið áfram að beina öldruðum einstaklingum tilstefnenda. Stefndi verði að bera hallann af því að halda áfram að nýta sérþjónustu stefnenda án þess að semja fyrir fram um slíka þjónustu. Aðilar getiekki haft réttmætar væntingar um annað en að stefndi greiði eðlilegt endurgjaldfyrir fasteignirnar. Stefnendur byggja á því að hæfilegt endurgjald vegnaleigu á fasteignunum fyrir tímabilið nóvember 2013 til 31. desember 2016 megijafna til niðurstöðu matsgerðar um eðlilegt leigugjald til stefnenda og reisaaðalkröfu sína á niðurstöðinni að frádreginni greiðslu stefnda vegnahúsnæðisgjalds eins og það er ákveðið í rammasamningi og reglugerðum.Húsnæðisgjaldið sé dregið frá þar sem í matsgerð er verið að meta eðlilegtleigugjald ef stefndi leigði eignirnar af stefnendum. Þegar það er metiðinnifelur það kostnaðarþætti sem mundu falla undir leigusala samkvæmthúsaleigulögum og er þar um að ræða tiltekna kostnaðarþætti, s.s.fasteignagjöld og tryggingar. Stefnendur fá allt húsnæðisgjald þrátt fyrir aðnokkrir liðir séu þess eðlis að leigutaki að húsnæði mundi almennt greiðaslíkan kostnað, s.s. almennt viðhald innandyra. Það sé almennt á kostnaðleigutaka ef um er að ræða hefðbundna leigu á húsnæði. Sú aðferð að draga fráallt húsnæðisgjaldið gerir kröfu stefnenda gagnvart stefnda lægri en ella og erkrafan sett fram með þeim hætti til einföldunar. Stefnandi Grund krefst þess til vara að stefnda verðigert að inna af hendi aðra og lægri greiðslu. Er þá við það miðað að taliðverði að draga beri frá framlög vegna endurgjalds fyrir húsnæði sem stefnandihafi fengið úr framkvæmdasjóði aldraðra vegna stofnkostnaðar húsnæðis fyrirþann tíma sem stefnukrafa tekur til. Þrátt fyrir að framlögin hafi ekki veriðveitt með skilyrðum setji Grund fram varakröfu sem tekur mið af umræddumframlögum. Ás hafi hins vegar engar greiðslur fengið úr framkvæmdasjóði fyrirþað tímabil er krafan tekur til. Þeir aðilar sem taka við greiðslum frá ríkinuvegna fasteigna undir hjúkrunar- og dvalarheimili, s.s. í tilvikihjúkrunarheimilisins Sóltúns, geti ekki sótt um styrki úr framkvæmdasjóðialdraðra, sbr. 7. gr. samningsins. Þar sem krafa þessi byggir á skaðabótaréttiásamt almennum reglum kröfu- og samningaréttar og jafnræðisreglustjórnsýslulaga er varakrafan sett upp með þeim hætti að Grund sé jafn sett ogaðrir. Nefni stefnandi sem dæmi að Sóltún taki við leigugreiðslum vegnafasteigna en geti ekki sótt um styrki úr Framkvæmdasjóði aldraðra. Hvað þettavarðar vísa stefnandi til framlagðra gagna þar sem saman hafa verið tekin gögnum framlög frá stefnda fyrir sama tímabil og dómkrafa tekur til og sú fjárhæðdregin frá kröfufjárhæð.Loks vísa stefnendur til þess að þrátt fyrir ítrekaðarkröfur þeirra og réttmætar væntingar hafi kröfur þeirra ekki fengist greiddar.Hafi einungis verið færðar fram þær röksemdir fyrir höfnun að hvorki hafi veriðsamið um eða ákveðnar fjárhæðir í þessu skyni. Lagafyrirmæli um reksturhjúkrunar- og dvalarheimila hljóti að byggja á því að ríkið útvegi húsnæði tilrekstrarins. Reglugerð um endurgjald fyrir þennan rekstur eða rammasamningurverður því að ákveða hæfilegt endurgjald í þessu skyni og ráðherrann að útveganægilegt endurgjald til greiðslu þess náist ekki samningar við SjúkratryggingarÍslands um þetta.Stefnendur byggja kröfu sína á meginreglum kröfu- ogsamningaréttar auk almennra skaðabótareglna, bæði utan og innan samninga. Umjafnræði er vísað til 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og 65. gr.stjórnarskrárinnar. Um málsmeðferð er jafnframt vísað til ákvæðastjórnsýslulaga, þ.m.t. 10., 12. og 13. gr. sem og ólögfestra meginreglnastjórnsýsluréttar, eins og t.d. reglunnar um réttmætar væntingar. Umeignarréttindi er vísað til 72. gr. stjórnarskrárinnar. Hvað varðar skyldustefnda til að sinna öldruðum, sem og aðrar skyldur stefnda í því sambandi,vísast til 76. gr. stjórnarskrárinnar og laga nr. 125/1999 um málefni aldraðra.Um varnarþing vísast til laga um meðferð einkamála nr. 91/1991, sérstaklega 3.mgr. 33. gr. og krafa um málskostnað er reist á 129. og 130. gr. sömu laga.Krafa um virðisaukaskatt byggir á ákvæðum laga nr. 50/1998 um virðisaukaskatten stefnendur eru ekki virðisaukaskattskyldir aðilar.IVMálsástæður og lagarök stefndaStefndi krefst þess að verðasýknaður af öllum kröfum stefnenda og byggir þá kröfu sína í fyrsta lagi áaðildarskorti, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála þarsem aðild sé vanreifuð og ekki sér gerð grein fyrir stefnendum eins og þörf erá.Einnig byggir stefndi á því aðstefnendur geti ekki stutt kröfu sína við 76. gr. stjórnarskrárinnar þar semákvæðið snúi ekki að vernd lögaðila auk þess sem lög hafi verið sett í samræmivið ákvæðið. Stefndibyggir á því að tilvísun stefnenda til 72. gr. stjórnarskrárinnar sé haldlaus.Stefnendur byggðu sjálfir fasteignirnar og tóku ákvörðun um nýtingu þeirra.Grund fékk löggildingu 26. febrúar 1937 og síðar, eða 1951, var gert samkomulagmilli Grundar og elliheimilisnefndar Árnessýslu og hófst rekstur þar í júlí1952. Er algjörlega látið vera að rökstyðja eða gera grein fyrir því í stefnuhvenær það gerðist að eignaréttarákvæði stjórnarskrárinnar hafi verið brotið.Hafi það verið strax í upphafi sé um stórfellt tómlæti að ræða af hálfustefnenda að hafa ekki gert athugasemdir fyrr. Þá komi ekki fram hvorteinhverjar forsendur milli stefnanda og stefnda hafi breyst. Það sé ekkirökstutt með neinum hætti í stefnu og erfitt að átta sig á tilvísun til 72. gr.stjórnarskrárinnar og er því mótmælt harðlega að sú grein geti átt við í máliþessu. Það komi einnig fram í stefnu að stefnendum beri engin skylda til aðreka hjúkrunar- og dvalarheimili og geti þeir hvenær sem er ákveðið að hættaþeirri starfsemi og nota eignir með öðrum hætti. Sú ályktum stefnenda, sem erureyndar leigutakar, fari illa saman við tilvísun þeirra til 72. gr.stjórnarskrárinnar. Hvaðvarðar tilvísun stefnenda til 39. gr. laga nr. 112/2008, sem þeir byggja á aðskapi þá greiðsluskyldu sem hér er fjallað um, þá byggir stefndi á því að svosé ekki né heldur hvað varðar 38. gr. sömu laga. Stefnendur virðast telja aðmeð setningu þessara laga hafi stofnast sú greiðsluskylda sem stefnendur byggiá. Stefndi telur það vera fráleitt og bendir á að ekkert í lögskýringargögnumstyðji þá skoðun stefnenda og er þessari túlkun því mótmælt. Stefndimótmælir því einnig að ekki hafi verið greitt fullt og eðlilegt endurgjaldvegna húsnæðis. Stefndi hafi staðið við sínar samningsskuldbindingar ogkröfugerð stefnenda nú sé umfram bæði samninga og lagalegar skyldur stefnda.Því megi ekki gleyma að stefndi verði að fara að gildandi lögum frá Alþingi oger þar hvergi getið um þá greiðsluskyldu sem nú er gerð krafa um. Er íkröfugerð stefnenda þannig farið fram á að í dómsorði verði kveðið á um skylduumfram almenn lög og fjárlög. Stefndibendir á að þegar farið er yfir rökstuðning stefnenda fyrir kröfugerð vegnaskaðabótakröfu þá sé þar hvergi minnst á skilyrði skaðabóta. Ekkert komi framum orsakasamhengi né heldur saknæmi og tjón. Vísað er til þess að tjón sé þaðsem stefnendur telji vera hæfilegt endurgjald. Í skaðabótarétti sé tjón hinsvegar skilgreint sem skerðing eða eyðilegging lögvarinna hagsmuna, oftastfjárhagslegra. Þegar af þessari ástæðu sé krafa um skaðabætur röng auk þess semstefnendur hvorki sanna né reyna að sanna tjón sem sé skilyrði skaðabóta.Virðist skaðabótakrafan helst byggjast á því að á stefnda hafi hvílt sú skyldaað semja við stefnda um greiðslur fyrir þá þjónustu sem stefnda bar að sinna enstefnendur tóku að sér, sbr. ákvæði IV. kafla laga nr. 112/2008. Engu að síðurhefur stefndi ávallt greitt stefnendum í samræmi við gildandi lög og reglur ogsamninga milli aðila. Það að stefnendur setji nú fram nýjar kröfur getur ekkigert stefnda skaðabótaskyldan gagnvart stefnendum. Hvað þetta varðar er afhálfu stefnda vísað til dóms Hæstaréttar í máli nr. 547/2011.Einnig bendir stefndi á aðreglugerðir og gjaldskrár byggi á þeim fjárhagslegu viðmiðunum sem sett eru ífjárlögum og beri hverju ráðuneyti og stofnun að halda sig innan þess ramma,sbr. t.d. dóm Hæstaréttar í máli nr. 464/2017, um þær skorður sem fjárlög setjiþjónustu á hverjum tíma. Þá vísar hann til 41. gr. stjórnarskrárinnar ensamkvæmt ákvæðinu er það ekki á valdi dómstóla að auka við fjárheimildir þærsem Alþingi hefur ákveðið.Einnig vísar stefndi til þessað stefnendur byggir á því að fara verði að stjórnsýslulögum nr. 37/1993 viðsetningu reglugerða og gjaldskráa. Þetta fullyrði stefnendur þrátt fyrir þaðsem fram komi í 2. mgr. 1. gr. laga nr. 37/1993 og sé þessu því hafnað semröngu. Einnig sé því hafnað að stefnendum hafi verið þröngvað til að ganga aðrammasamningi. Er vísað til þess sem báðir aðilar hafi látið bóka við gerðsamningsins. Þá sé því mótmælt að brotið sé gegn 65. gr. stjórnarskrárinnar meðþví að haga greiðslum til stefnenda eins og gert er. Mismunandi leiðir séufarnar á mismunandi tímum í þessum efnum líkt og öðrum án þess að um sé að ræðabrot á jafnræðisreglu stjórnarskrárinnar. Stefnendur hófu starfsemi fyrirmörgum áratugum síðan og tímarnir hafi breyst síðan þá. Rétt sé að hafa í hugaað stefnendur byggðu að eigin frumkvæði það húsnæði sem stefnendur gera núkröfu um að stefndi greiði fullt verð fyrir. Þessi krafa sé gerð án þess aðfyrir liggi neinn samningur um slíkt eða lagafyrirmæli, hvað þá heldurfjárheimild frá Alþingi. Það að stefndi fari að gildandi lögum geti aldreiverið saknæmt þannig að valdi skaðabótaskyldu. Þá geti það heldur ekki veriðfjártjón að telja sig eiga kröfu á annan um greiðslu vegna notkunar húsnæðissamkvæmt þeim samningum og lögum sem um það gilda hverju sinni. Jafnvel þó aðstefnendur telji sig eiga kröfu vegna þess þá geti það ekki verið fjártjón. Þóað stefnendur teldust eiga kröfu um leigugjald gæti slík krafa aldrei talistvera skaðabótakrafa í samræmi við almennu skaðabótaregluna. Vert sé að benda áað stefnendur undirgengust rammasamning eins og fram kemur í gögnum málsins engera engu að síður kröfur sem ná yfir gildistíma rammasamningsins. Slíkkröfugerð hlýtur að vera í andstöðu við skuldbindingargildi samningsins. Þá séhún andstæð meginreglum kröfu- og samningaréttar. Verði því að sýkna stefndu afkröfu byggðri á því að um skaðabótaskyldu stefnda sé að ræða gagnvartstefnendum.Hvað varðar kröfu stefnenda umhæfilegt endurgjald fyrir þjónustu þá byggir hún á því að það leiði afmeginreglum kröfu- og samningaréttar að stefnda beri að greiða þeim sérstaklegavegna húsnæðisþáttar enda verði sú krafa aldrei gerð að stefnendur leggi framhúsnæði til slíkrar starfsemi án sanngjarns og eðlilegs endurgjalds. Stefndimótmælir því að slík meginregla, ef til er, gildi í samskiptum stefnenda ogstefnda þar sem stefndi greiði öll gjöld sem kveðið er á um í lögum og reglum.Stefnendur reistu húsnæðið á eigin vegum en samkvæmt síðar gerðum samningum viðstefnda hefur það verið nýtt til ákveðinnar þjónustu. Þannig sé því mótmælt oghafnað sem röngu að einhvers konar greiðsluskylda hafi stofnast umfram það semþegar er samið um og greitt samkvæmt lögum og reglugerðum.Auk þess sem að framan hefurverið rakið vísar stefndi til þess að kröfugerðin sé einhliða þrátt fyrir maten þá niðurstöðu hefði stefndi alltaf þurft að fallast á ef hann vildiundirgangast greiðsluskyldu. Auk þess þurfi fjárlagaheimild frá Alþingi aðliggja fyrir.Stefndi mótmælir einnigvarakröfu stefnanda Grundar og vísar til sömu málsástæðna og í aðalkröfu. Þáséu engin rök sem mæli með greiðsluskyldu stefnda í þeim samanburði semstefnendur geri í kafla í stefnu um varakröfur. Beri því einnig að sýknastefnda af varakröfum.Loks mótmælir stefndidráttarvaxtakröfu enda sé hún órökstudd og án lagaraka. Hvað varðarmálskostnaðarkröfu stefnda þá er vísað til XXI. kafla laga nr. 91/1991, einkum 129.og 130. gr.Þá gerir stefndi til varakröfu um að kröfur stefnenda verði stórlega lækkaðar og málskostnaður þáfelldur niður. Stefndi byggir þessa kröfu sína á því sem að framan hefur veriðrakið varðandi sýknukröfu svo og á því að stefnendur hafi ekki sannað tjón négert líklegt að einhver meginregla kröfu- og samningaréttar eigi hér við. Þaðsé ekki nóg að vísa til slíkrar reglu án þess að gera grein fyrir henni nánar.Þá nái kröfugerðin fyrir hluta þess tímabils sem rammasamningurinn gildi um.Stefnendur gerðust aðilar að þeim rammasamningi og geti ekki gert sérstakafjárkröfu vegna sama tímabils. Verði því alltaf að lækka kröfuna sem nemur þeimgreiðslum á samningstíma auk þeirra greiðslna sem borist hafa úrFramkvæmdasjóði aldraða.Loks vísi stefndi til þess aðkrafan sé sett fram sem skaðabótakrafa og það geti ekki komið til skoðunar.Einnig er hún sett fram sem krafa vegna þess að stefnendur leggi fram húsnæðiog fyrir það beri að greiða leigugjald. Slíkt leigugjald hljóti alltaf að verasamkomulagsatriði og ekki unnt að komast að niðurstöðu um það með dómkvöddummatsmanni.VForsendur og niðurstaðaSamkvæmt 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar skalöllum, sem þess þurfa, tryggður í lögum réttur til aðstoðar vegna sjúkleika,örorku, elli, atvinnuleysis, örbirgðar og sambærilegra atvika. Í 1. gr. laga ummálefni aldraðra nr. 125/1999 kemur fram að markmið laganna sé að aldraðir eigivöl á þeirri heilbrigðis- og félagslegu þjónustu sem þeir þurfa á að halda ogað hún sé veitt á því þjónustustigi sem er eðlilegast miðað við þörf og ástandhins aldraða. Samkvæmt 14. gr. laganna eru stofnanir fyrir aldraðadvalarheimili og hjúkrunarheimili eða hjúkrunarrými á öldrunarstofnunum.Óumdeilt er að stefnendur annast slíkan rekstur. Stefnendur gera í máli þessu kröfurum greiðslu vegna húsnæðiskostnaðar vegna þeirra dvalar- og hjúkrunarheimilasem þeir reka. Stefnendur sækja mál þetta í félagi á grundvelli 1.mgr. 19. gr. laga nr. 91/1991. Þeir setja kröfur sína fram annars vegar semskaðabótakröfu og vísa bæði til skaðabótareglna utan og innan samninga og hinsvegar sem kröfu um sanngjarnt og eðlilegt endurgjald fyrir þjónustu og byggjaþá kröfu á meginreglum kröfu- og samningaréttar. Þá eru kröfur stefnendaútskýrðar svo í stefnu að umfang fjártjónsins nemi því hæfilega endurgjaldi semstefnda hefði borið að greiða stefnendum að teknu tilliti til alls hagrænskostnaðar stefnenda af húsnæðinu, að frádregnu því húsnæðisgjaldi sem þeir hafafengið greitt á sama tímabili á grundvelli reglugerða og ákvæða rammasamnings.Stefnendur byggja á því að hæfilegt endurgjald stefnda vegna húsnæðisins megijafna til niðurstöðu matsgerðar um eðlilegt leigugjald til stefnenda vegnaleigu á þeim fasteignum sem stefnendur leggja sjálfir til og notaðar eru undirrekstur á hjúkrunar- og dvalarheimilum fyrir tímabilið nóvember 2013 til 31.desember 2016. Í málatilbúnaði stefnenda kemur fram að upphafstími kröfuafmarkast af fyrningarreglum. Í matsgerð er húsnæðisgjald dregið frá þegarmetið er eðlilegt leigugjald ef stefndi væri að leigja þessar fasteignir afstefnendum. Þegar slíkt leigugjald er metið innifelur það kostnaðarliði semmyndu falla undir leigusala samkvæmt húsaleigulögum og er þar m.a. um að ræðatiltekna kostnaðarþætti, s.s. fasteignagjöld og tryggingar. Stefnendur draga fráallt húsnæðisgjald þrátt fyrir að nokkrir liðir þess séu þess eðlis aðleigutaki að húsnæði myndi almennt greiða slíkan kostnað s.s. almennt viðhaldinnanhúss.Samningssamband aðila nú um rekstur dvalar- oghjúkrunarheimila byggir á rammasamningi sem stefnendur gerðust aðilar að 27.október 2016 og taka því kröfur stefnenda til þess tímabils að hluta til. Áðuren samningurinn tók gildi fengu stefnendur greiðslur vegna starfseminnar ágrundvelli þágildandi reglugerða og gjaldskráa. Samkvæmt 8. gr. lið 4.0 í rammasamningnum erhúsnæðisgjald breytilegt eftir stærð og fjölda rýma á hjúkrunarheimili. Takigjaldið til viðhalds, umsjónar, umsýslu, fasteignagjalda og trygginga vegnahúsnæðis. Segir í ákvæðinu að gjaldinu sé þannig ætlað að standa undir öllu almennuviðhaldi húsnæðis en ekki stofnkostnaði, afskriftum og meiri háttar breytingumog endurbótum á húsnæði. Sambærilegt ákvæði var í þeim reglugerðum sem giltu umgreiðslur til stefnenda áður en þeir gengust undir rammasamninginn. Þá ersérstaklega tekið fram í þessu ákvæði samningsins að þessi gjaldliður taki ekkitil hjúkrunarheimila sem fái greiðslur á grundvelli samninga um byggingu ogþátttöku í leigu, svokallaðri leiguleið.Af hálfu stefnda er krafist sýknu á grundvelli 2. mgr.16. gr. laga nr. 19/1991 á grundvelli aðildarskorts og telur hann að aðild sévanreifuð og ekki sé gerð grein fyrir stefnendum sem skyldi. Í stefnu er þaðrakið að Grund reki tvö hjúkrunarheimili í Reykjavík og setji í málinu framkröfur vegna annars þeirra sem staðsett er að Hringbraut 50. Þá kemur einnigfram í stefnu að Ás sé í eigu Grundar og sjái Ás um rekstur á dvalar- oghjúkrunarheimili í Hveragerði. Þá séu fasteignir undir hjúkrunarheimili Grundarvið Hringbraut í eigu Grundar og fasteignir undir hjúkrunar- og dvalarheimiliðÁs eru í eigu Grundar og Áss. Málatilbúnaður stefnenda byggir á þvísamningssambandi sem er á milli aðila á grundvelli rammasamningsins. Verðurmálatilbúnaður stefnenda ekki skilinn öðruvísi en svo að ekki sé verið að gerakröfu um greiðslu húsnæðiskostnaðar vegna starfseminnar þó að það viðmið sénotað við kröfugerð að byggja á því hvað teljist vera hæfilegt gjald fyrirleigu á húsnæðinu samkvæmt niðurstöðu matsgerðar. Þá komi fram í stefnu aðstefnendur séu eigendur þeirra fasteigna sem notaðar eru undir starfsemina.Verður, með hliðsjón af framangreindu, ekki fallist á að sýkna beri stefndavegna aðildarskorts.Hvað varðar skaðabótakröfu þá byggja stefnendur á þvíað stefndi hafi með ólögmætum hætti brotið gegn skyldum sínum gagnvartstefnendum. Stefndi hafi vanrækt þá skyldu sína að semja við stefnendur umgreiðslur fyrir þjónustu og vísa hvað það varðar til IV. kafla laga nr.112/2008 en gildistöku kaflans hafi verið frestað til 2016 þegarrammasamningurinn öðlaðist gildi. Þá hafi eldra fyrirkomulag, þar sem greiðslurvoru ákvarðaðar á grundvelli reglugerða og gjaldskráa, verið ólögmætt m.a. meðhliðsjón af reglum stjórnsýsluréttar. Einnig byggja stefnendur á því að þeimhafi verið þröngvað til að ganga að rammasamningi og á því að stefndi hafi brotiðm.a. gegn 65., 72. og 76. gr. stjórnarskrárinnar. Fyrir liggur að stefnendur völdu að gangast undirrammasamninginn á árinu 2016 og er ekkert fram komið sem styður þá málsástæðuþeirra að þeir hafi verið þvingaðir til þess en ljóst er af bókunum við samninginnað þá þegar var uppi ágreiningur milli aðila um húsnæðiskostnað. Fram kemur ímálatilbúnaði þeirra að þeir töldu þann kost hagstæðari rekstrarlega en að fágreiðslur frá stefnda á grundvelli reglugerða og gjaldskráa en sú hagkvæmnisneri þó ekki að húsnæðiskostnaði. Þá er sú málsástæða að vanræksla stefnda áað fresta gildistöku rammasamnings leiði til bótaskyldu ekki rökstudd meðfullnægjandi hætti og kemur því ekki til frekari skoðunar. Á það sama við ummálsástæðu byggða á því að á stefnda hafi hvílt skylda til að semja viðstefnendur um kostnað vegna öflunar húsnæðis en ekki er annað fram komið en aðstefndi hafi greitt stefnendum í samræmi við rammasamning og áður á grundvellireglugerða og gjaldskráa.Stefnendur telja að setning reglugerða og gjaldskráahafi ekki uppfyllt skilyrði stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og meginreglur íslensksstjórnsýsluréttar auk þess sem annmarkar hafi verið á gjaldskrám hvað þaðvarðar að þar hafi ekki verið tekið tillit til alls kostnaðar sem greiða áttifyrir þjónustuna. Samkvæmt 1. gr. laga nr. 37/1993 gilda þau ekki um samningureglugerða né annarra almennra stjórnvaldsfyrirmæla. Í greinargerð meðfrumvarpi til stjórnsýslulaga er sérstaklega tekið fram að þau taki einungistil einstaklegra ákvarðana, þ.e. ákvarðana sem varða ákveðna einstaklinga eðalögaðila, einn eða fleiri. Af hálfu stefnenda hefur ekki verið nægilega leitt íljós til hverra reglugerðirnar og gjaldskrárnar taka og þar með hefur ekki meðfullnægjandi hætti verið sýnt fram á að ákvörðunin varði réttindi eða skyldurtiltekinna aðila. Eru því ekki forsendur til að fallast á að umstjórnvaldsákvörðun hafi verið að ræða skilningi stjórnsýslulaga. Af hálfudómsins er þessari málsástæðu stefnenda þegar af þessari ástæðu hafnað.Þá byggja stefnendur á því að stefnda beri að greiðaallan kostnað sem af þessum málaflokki hlýst, þ.m.t. húsnæðiskostnað og gangiannað gegn megininntaki og ákvæðum laga nr. 112/2008. Vísa þeir sérstaklega til3. mgr. 43. gr. laganna þar sem fram komi að heilbrigðisstofnanir og aðrir veitendurheilbrigðisþjónustu skuli kostnaðargreina þjónustu sína samkvæmt alþjóðlegaviðurkenndum aðferðum. Þá skuli við kostnaðargreiningu taka mið af öllumhagrænum kostnaði, þ.m.t. kostnaði vegna húsnæðis, fjármagns og afskrifta.Telja stefnendur að þetta verði að skilja svo að um þennan kostnað beri aðfjalla í rammasamningi og telur að í greinargerð sem fylgdi frumvarpi sem varðað lögum nr. 112/2008 komi fram stuðningur við þetta sjónarmið. Þá hafi stefndimeð því að taka ekki tillit til kostnaðar stefnenda af öflun og rekstrihúsnæðis brotið gegn þessum skyldum sínum gagnvart lögunum auk þess sem þá hafiekki verið gætt jafnræðis með stefnendum og öðrum sem slíka þjónustu reka. Afhálfu stefnda er því hafnað að með lögum nr. 112/2008 hafi stofnast súgreiðsluskylda sem stefnendur byggja á eða að orð greinargerðar styðji það.Í lögum nr. 112/2008 og greinargerð sem þeim fylgdu ergert ráð fyrir kostnaðargreiningu, m.a. vegna húsnæðis. Sú staða er uppi í máliþessu að stefnendur krefjast húsnæðiskostnaðar þar sem þeir afli húsnæðis fráöðrum aðila undir starfsemina sem þeir þurfi að greiða fyrir en virðist þó ekkihafa gert það samkvæmt málatilbúnaði þeirra. Ætla verður að stofnkostnaðurvegna þeirra fasteigna sem hér eru til umfjöllunar hafi fallið til fyrir þaðtímabil er krafa stefnenda tekur til. Af málsgögnum má ráða að öflunhúsnæðisins hafi verið fjármögnuð með m.a. gjöfum og styrkjum. Þá liggur fyrirað mismunandi leiðir hafa verið farnar í gegnum tíðina til að afla húsnæðisfyrir hjúkrunarheimili. Síðar tilkomar leiðir, eins og t.d. leiguleið, eigaekki við um starfsemi stefnenda sem þegar var hafin þegar stjórnvöld ákváðufyrst að fara þá leið. Þá eru kröfur stefnenda ekki grundvallaðar á þeimleiðum. Einnig verður að líta til þess að stefnendur hafa ekki gert grein fyrirþví hver raunverulegur kostnaður þeirra er vegna öflunar húsnæðis undirstarfsemina eða notkunar eigin húsnæðis og þá til hvaða niðurstöðukostnaðargreining eins og sú sem fjallað er um í lögunum gæti leitt til yrðisérstaklega fjallað um þeirra stöðu. Samkvæmt málsgögnum var ætlunin að stofnastarfshóp til að rýna m.a. kostnað vegna húsnæðismála hjúkrunarheimila, sbr.fylgiskjal X með rammasamningi, en ekkert liggur fyrir um framvindu þeirrarvinnu. Þrátt fyrir það og með vísan til framangreinds verður ekki talið aðdráttur á að ljúka þeirri vinnu, jafnvel þó hann teldist fara í bága viðskyldur stefnda samkvæmt samningnum, styðji skaðabótaskyldu stefnda.Málatilbúnaður stefnenda hvað varðar 65. gr.stjórnarskrárinnar byggir á því að ekki sé gætt jafnræðis þegar fjárhæðhúsnæðiskostnaðar til hjúkrunarheimila sé ákveðin af stefnda. Afstaða stefndatil greiðslu hans sé mismunandi eftir stofnunum. Í 32. gr. laga nr. 40/2007 umheilbrigðisþjónustu er gert ráð fyrir áðurnefndri leiguleið. Þar kemur fram aðríkið skuli greiða kostnað við byggingu og búnað hjúkrunarheimila og aðþátttaka sveitarfélaga í kostnaði við byggingu og búnað hjúkrunarheimila skulivera 15% af stofnkostnaði. Stefnendur leggja hins vegar sjálfir til fasteignirog vísa m.a. til leiguleiðarinnar til samanburðar. Þá vísa þau einnig tilfleiri stofnana sem þeir telja fái greitt gjald frá stefnda fyrir að leggja tilhúsnæði undir reksturinn. Fyrir liggur að þær stofnanir sem stefnendur vísa tileru í annarri stöðu en stefnendur, t.d. hvað varðar greiðslur úrframkvæmdasjóði, greiðslur vegna húsnæðisgjalds eða hvort viðkomandi hafi lagttil eign eða fengið hana undir reksturinn frá stefnda. Í ljósi framangreinds ogþess sem fyrir liggur um aðstæður stefnenda verður ekki á það fallist aðjafnræðis með rekstraraðilum sé ekki gætt þannig að talið verði að um brot gegnákvæðinu sé að ræða.Hvað varðar málsástæðu stefnenda byggða á 76. grstjórnarskrárinnar þá kom fram við meðferð málsins af hálfu stefnenda aðframsetning málsástæðunnar sé að einhverju leyti misvísandi og voru settar framfrekari skýringar. Vísuðu stefnendur til þess að um málefni þeirra einstaklingasem ákvæðið tekur til hefðu verið sett lög nr. 125/1999 um málefni aldraða. Afþeim verði nánar ráðið um skyldur ríkisins gagnvart öldruðum, tilhögun ogfyrirkomulag öldrunarmála, gæðaviðmið o.fl. Í samræmi við ákvæði laganna megivera ljóst að stefnda beri að annast um og greiða allan kostnað sem afstarfsemi hlýst. Stefndi hafi til að inna verkefnin og skyldur sínar af hendi,samið við nokkur hjúkrunar- og dvalarheimili, m.a. stefnendur. Þannig byggistefnendur á því að á þessum grundvelli hafi hvílt sú skylda á stefnda aðgreiða fullt endurgjald til heimilanna og að húsnæðiskostnaður þeirra verði þarekki undanskilinn. Það er mat dómsins að ákvæði 76. gr. sé ætlað að tryggjaeinstaklingum þann rétt sem þar er tilgreindur og í því skyni voru m.a. lög nr.125/1999 sett. Verður sá réttur einungis sóttur af eða í þágu viðkomandieinstaklinga gegn stefnda á grundvelli aðstæðna þess sem í hlut á. Verður ekkiá það fallist að það með stefnendum að þeir geti leitt rétt sinn til greiðsluaf rétti þeirra einstaklinga sem ákvæðið tekur til.Þá byggja stefnendur á því að stefndi hafi brotið gegn72. gr. stjórnarskrárinnar. Samkvæmt ákvæðinu megi engan skylda til að láta afhendi eign sína nema almenningsþörf krefji og þá þurfi lagafyrirmæli til ogkomi fullt verð fyrir. Stefnendur leggi fram fasteignir til starfseminnar,sjálfir eða í gegnum móðurfélag. Telja stefnendur að sú afstaða stefnda aðgreiða ekki gjald fyrir þær sé brot gegn 72. gr. og sé þessi tilhögun þvíólögmæt. Stefndi hefur mótmælt þessari túlkun stefnda. Það er mat dómsins aðaðstæðum stefnenda verði ekki jafnað til þeirra tilvika sem 72. gr. tekur tilenda er ekki annað komið fram en það hafi verið ákvörðun þeirra að leggjafasteignirnar til rekstrarins og kemur málsástæða þessi því ekki til frekariskoðunar.Þá er ekki fallist á það með stefnendum að taka berikröfu þeirra til greina á þeim forsendum að stefndi haldi áfram að vísaöldruðum einstaklingum til þeirra þrátt fyrir að neita að greiðahúsnæðiskostnað enda er ekki annað fram komið en að stefnendur séu enn aðilarað rammasamningnum. Loks verður ekki á það fallist að stefnendur hafi færtfram aðrar málsástæður er leiða eigi til þess að til skaðabótaskyldu hafistofnast á hendur stefnda vegna krafna þeirra. Í samræmi við framangreint er það mat dómsins að afhálfu stefndu hafi ekki verið sýnt fram á að háttsemi stefnda hafi verið saknæmog ólögmæt eða að slík háttsemi hafi leitt til tjóns. Verður, í ljósiframangreinds, ekki fallist á að skilyrði séu til að dæma stefnda til greiðsluskaðabóta. Þá byggja stefnendur á þeirri málsástæðu, byggðri áalmennum reglum kröfu- og samningaréttar um sanngjarnt og eðlilegt endurgjald,að þar sem ekki hafi verið samið um endurgjald beri stefnda að greiðasanngjarnt og eðlilegt endurgjald og vísa hvað þetta til þeirra meginreglna semkoma fram í lögum um þjónustukaup og lögum um lausafjárkaup. Þessari málsástæðuhefur stefndi alfarið mótmælt. Fyrir liggur að við byggingu þeirra fasteigna semstefnendur nota undir dvalarheimilin fengust að einhverju leyti styrkir fráFramkvæmdasjóði aldraðra og að stefndi hefur fengið greitt húsnæðisgjald. Þáverður að ætla að á því tímabili sem krafa stefnenda tekur til hafi ekki falliðá stofnkostnaður vegna þeirra fasteigna sem þeir nýta í starfsemi sína. Eins ograkið hefur verið var fjárveiting til starfsemi stefnenda ákvörðuð á grundvellitveggja ólíkra aðferða á því tímabili sem hér er til umfjöllunar, annars vegará grundvelli reglugerða og gjaldskráa og hins vegar á grundvelli rammasamnings.Byggja stefnendur á því að hvorug aðferðin hafi tekið til þess að greiða þeimkostnað vegna öflunar húsnæðis undir starfsemina án þess að greina sérstaklegaá milli þeirra.Stefndu byggja á því að hvorki sé lagaheimild néfjárheimild til greiðslu þeirra gjalda sem krafist er. Það sé hlutverk Alþingisað ákveða í fjárlögum fjárveitingar til reksturs hjúkrunarheimila ár hvert oger þar tiltekið hvaða fjárhæð hvert og eitt heimili fær. Þar verða ekki settirfram frekari gjaldaliðir en fram koma í rammasamningi, reglugerðum oggjaldskrám og ekki er þar heimild fyrir þeim greiðslum sem stefnendur krefjastí máli þessu. Þá taka þessar heimildir ekki til stofnkostnaðar eða öflunarhúsnæðis. Í ljósi framangreinds verður að ætla að það hafi ekki verið ætluninað greiða leigu eða annað gjald vegna húsnæðis sem rekstraraðilar leggjasjálfir til, utan húsnæðisgjalds. Stefnendur vísa sérstaklega til þess aðAlþingi hafi aldrei tekið afstöðu til þeirra kostnaðarliða sem hér erutilgreindir en stefndi telur að það hafi verið gert með hverri reglugerð oghverjum fjárlögum. Greiðslur til hjúkrunarheimila vegna einstakra gjaldliða eruákvarðaðar af stefnda á ákveðnum forsendum. Sá kostnaður sem krafa stefnendavarðar byggir ekki á ófyrirséðum útgjöldum. Má af bókun stefnenda viðrammasamninginn ráða að þegar stefnendur gengust undir hann töldu þeir hannekki, frekar en skipan mála áður, taka á þessum kostnaði þeirra. Í samningnumer rakið fyrir hvaða kostnaðarliði stefndi greiðir og er ekkert fram komið umað hann hafi skuldbundið sig til frekari greiðslna til stefnenda vegnahúsnæðiskostnaðar eða óskað sérstaklega eftir að tilteknar fasteignir yrðunotaðar í hans þágu þannig að greiðsluskylda stofnaðist á hendur honumsérstaklega vegna þess. Þá er það ekki á valdi dómstóla að mæla fyrir umfrekari fjárheimildir en Alþingi hefur gert, sbr. 2., 41. og 42. gr.stjórnarskrárinnar, sbr. lög nr. 33/1944. Með vísan tilframangreinds er þessari málsástæðu stefnenda hafnað og verður því ekki áþað fallist að stefnda beri, án þess að um það hafi verið samið milli aðila, aðgreiða stefnendum kostnað vegna öflunar húsnæðis. Samkvæmt framangreindu erstefndi sýknaður af aðalkröfum stefnenda. Með sömu rökum og að framan eru rakin eru ekki forsendur til að fallastá varakröfu stefnanda Grundar. Eftiratvikum þykir rétt að málskostnaður milli aðila falli niður.Dómsuppkvaðninghefur dregist fram yfir frest samkvæmt 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991, enaðilar og dómari voru sammála um að ekki væri þörf á endurflutningi málsins.Dóm þennan kveður upp SigríðurElsa Kjartansdóttir héraðsdómari.D Ó M S O R Ð:Stefndi, íslenska ríkið, ersýknað af öllum kröfum stefnenda, Grundarhjúkrunarheimilis og Dvalarheimilisins Áss. Málskostnaður fellur niður.
Mál nr. 17/2020
Málefni aldraðra Fjárlög Jafnræðisregla Eignarréttur Stjórnarskrá Aðildarhæfi
HL og HH, sem reka hjúkrunar- og dvalarheimili, kröfðust þess að Í yrði gert að greiða þeim nánar tilgreinda fjárhæð í endurgjald fyrir fasteignir sem þeir lögðu til undir starfsemina á árunum 2013 til og með 2016. Kröfurnar reistu HL og HH einkum á því að þeir veittu öldruðum þjónustu sem Í væri skylt að leggja þeim til samkvæmt 76. gr. stjórnarskrárinnar og því bæri Í að greiða allan kostnað af starfseminni. Þá gætti Í ekki jafnræðis við greiðslu húsnæðiskostnaðar til hjúkrunarheimila þar sem sumum rekstraraðilum væru látin í té endurgjaldslaust húsnæði undir starfsemina eða fengju greidda húsaleigu auk þess sem brotið væri gegn eignarrétti þeirra. Í dómi Hæstaréttar kom fram að réttur til þeirrar aðstoðar sem getið væri í 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar væri bundinn við menn en tæki ekki til lögaðila. Þá var ekki talið að um skerðingu á eignarrétti HL og HH hefði verið að ræða þannig að í bága færi við 72. gr. stjórnarskrárinnar. Þá kom fram að bygging á húsnæði þeirra sem samið hefðu við Í um rekstur hjúkrunar- og dvalarheimila hefði verið fjármögnuð með mismunandi hætti á ólíkum tímum eftir lagafyrirmælum sem hefðu gilt á hverjum tíma. Yrði að ætla löggjafanum heimild og svigrúm til að kveða í lögum á um nýjar leiðir við aðkomu Í að uppbyggingu hjúkrunar- og dvalarheimila aldraðra, án þess að það teldist ólögmæt mismunun gagnvart rétti rekstraraðila sem fyrir væru og hefðu hafið rekstur að undangenginni annars konar fjármögnun bygginga. Hefðu HL og HH ekki sýnt fram á að sá greinarmunur sem gerður væri á greiðslum Í til rekstraraðila hvíldi á ólögmætum sjónarmiðum með þeim hætti að brotið hefði verið gegn rétti þeirra samkvæmt 1. mgr. 65. gr. stjórnarskrárinnar. Var Í því sýknað af kröfum HL og HH.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Ingveldur Einarsdóttir, ÁsaÓlafsdóttir, Björg Thorarensen, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Sigurður TómasMagnússon.Áfrýjendur skutumálinu til Hæstaréttar 28. apríl 2020. Áfrýjandi Hrafnista Laugarási krefst þess aðallega að stefnda verði gert að greiða sér1.437.559.534 krónur „auk dráttarvaxta frá 17. október 2017 til greiðsludags“ entil vara 1.375.699.410 krónur með sömu vöxtum. Þá krefst hann málskostnaðar á öllum dómstigum. Áfrýjandi Hrafnista Hraunvangi krefst þess aðallega að stefndaverði gert að greiða sér 1.217.453.803 krónur „auk dráttarvaxta frá 17. október2017 til greiðsludags“ en til vara 1.183.857.803 krónur með sömu vöxtum. Þá krefst hann málskostnaðará öllum dómstigum.Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrirHæstarétti.IÁfrýjendur eru rekstrarfélögí eigu Sjómannadagsráðs og annast rekstur hjúkrunar- og dvalarheimila annarsvegar að Laugarási í Reykjavík og hins vegar að Hraunvangi í Hafnarfirði. Ímálinu krefur hvor áfrýjenda um sig stefnda um endurgjald fyrir notkunfasteigna sem þeir lögðu til undir starfsemina á árunum 2013 til og með 2016.Áfrýjendur reisa kröfur sínar á matsgerð dómkvadds manns 3. september 2017 umeðlilegt leigugjald fyrir fasteignirnar væru þær leigðar stefnda. Áfrýjendurvoru eigendur þeirra fasteigna sem málið varðar til ársloka 2014 en frá árinu2015 hefur Sjómannadagsráð verið eigandi þeirra og leigir áfrýjendum þær undirstarfsemina. Í aðalkröfum áfrýjenda eru húsnæðisgjöld sem þeir fengu greidd frástefnda á kröfutímabilinu dregin frá leigugjaldinu en í varakröfum eru tilviðbótar dregin frá framlög til áfrýjenda úr Framkvæmdasjóði aldraðra á samatímabili.2Ágreiningur aðila snýst umhvort stefnda hafi borið að greiða áfrýjendum endurgjald fyrir notkunfasteignanna í starfsemi þeirra sem svari til stofnkostnaðar húsnæðis,afskrifta og meiri háttar breytinga og endurbóta á því. Áfrýjendur telja niðurstöðumatsgerðar endurspegla hæfilegt endurgjald fyrir afnot fasteignanna. Þeir reisakröfur sínar á því að þeir veiti öldruðum þjónustu sem stefnda beri lagaskyldatil að veita samkvæmt 76. gr. stjórnarskrárinnar og lögum nr. 125/1999 ummálefni aldraðra og beri því að greiða allan kostnað af starfseminni. Um skyldustefnda vísa áfrýjendur jafnframt til laga nr. 112/2008 um sjúkratryggingar,einkum 39. gr. um samningsgerð um veitingu heilbrigðisþjónustu svo og 43. gr.um endurgjald fyrir slíka þjónustu og 32. gr. laga nr. 40/2007 umheilbrigðisþjónustu. Þá halda áfrýjendur því fram að brotið sé gegneignarréttindum þeirra sem njóti verndar 72. gr. stjórnarskrárinnar með því aðstefndi krefji þá um að leggja fasteignir til starfseminnar, í gegnummóðurfélag sitt, án endurgjalds. Loks byggja áfrýjendur á því að brotið sé gegnjafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrárinnar með því að tiltekin hjúkrunar- ogdvalarheimili fái fasteignir undir starfsemi sína endurgjaldslaust frá stefnda eðafái greidda leigu en önnur, líkt og áfrýjendur, leggi sjálf til eða leigifasteignir frá þriðja aðila án þess að fá greiðslur frá stefnda vegna þesskostnaðar.Samkvæmt framansögðu byggjaáfrýjendur á því að stefndi sé skaðabótaskyldur gagnvart þeim þar sem hann hafimeð ólögmætum hætti brotið gegn skyldum sínum en ella á almennum reglum kröfu-og samningaréttar um að greiða beri sanngjarnt og eðlilegt endurgjald fyrir þærfasteignir sem áfrýjendur leggi til á grundvelli samninga þeirra viðSjúkratryggingar Íslands um að veita þjónustu á hjúkrunar- og dvalarheimilum. Með héraðsdómi var stefndisýknaður af kröfum áfrýjenda og staðfesti Landsréttur þá niðurstöðu með hinumáfrýjaða dómi. Áfrýjunarleyfi var veitt 27. apríl 2020.IIEins og nánar er rakið íhinum áfrýjaða dómi mæla lög nr. 112/2008 meðal annars fyrir um samningsgerð umheilbrigðisþjónustu og um endurgjald ríkisins fyrir þjónustuna. Samkvæmt 5.gr., sbr. IV. kafla laganna, annast sjúkratryggingastofnun, sem síðar varðSjúkratryggingar Íslands, samningsgerðina fyrir hönd stefnda. Lögin tóku gildi1. október 2008 en ákvæði IV. kafla laganna komu ekki til framkvæmda fyrr en 1.janúar 2015 að því er varðar gerð samninga við sveitarfélög og aðra er rekahjúkrunarheimili, sbr. 2. málslið 2. mgr. 56. gr. laganna. Samkvæmtbráðabirgðaákvæði IV með lögunum var ráðherra fram til þess tíma heimilt aðákveða með reglugerð daggjöld vegna heilbrigðisþjónustu sem veitt var íhjúkrunarrýmum sjúkrahúsa, öldrunarstofnana og hjúkrunarheimila. Daggjöldskyldu ákveðin með hliðsjón af mati á hjúkrunarþyngd, sbr. 4. mgr. 43 gr.laganna. Á þeim grundvelli kvað ráðherra á um daggjöld fyrir hjúkrunar-,dvalar- og dagdvalarrými sem ekki voru á föstum fjárlögum í reglugerð nr.1217/2012 fyrir árið 2013, reglugerð nr. 99/2014 fyrir árið 2014 og reglugerð nr.1185/2014 fyrir árið 2015. Þar kom fram að daggjöldum væri ætlað að mætaeðlilegum rekstrarkostnaði án viðhalds húsnæðis. Að auki var kveðið á umgreiðslu húsnæðisgjalds sem ætlað væri að mæta kostnaði vegna fasteignagjalda,trygginga, viðhalds, eftirlits og umsýslu húsnæðis sem nýtt væri til rekstrarhjúkrunarrýma. Viðhaldshluta húsnæðisgjaldsins var ætlað að standa undir öllualmennu viðhaldi en ekki stofnkostnaði, afskriftum og meiri háttar breytingumog endurbótum á húsnæði.Rammasamningur milliSjúkratrygginga Íslands og hjúkrunarheimila um þjónustu hjúkrunarheimila varundirritaður 21. október 2016, með gildistíma frá 1. janúar sama árs tilársloka 2018. Ákvæði um húsnæðisgjald var að finna í 8. gr. samningsins og varþað hliðstætt ákvæðum framangreindra reglugerða. Áfrýjendur staðfestu aðild aðsamningnum 25. október 2016. Samningnum fylgdi bókun þess efnis að einstökhjúkrunar- og dvalarheimili teldu aðild að honum ekki fela í sér viðurkenningu þeirraá því að endurgjaldið fyrir þjónustuna væri að einhverju leyti fullnægjandi ogtakmarkaði ekki heimildir þeirra til málssóknar eða kröfugerðar gagnvartstefnda.Með beiðni til héraðsdóms8. nóvember 2016 óskuðu áfrýjendur, ásamt Sjómannadagsráði, Grund ogDvalarheimilinu Ási eftir dómkvaðningu matsmanns til að meta eðlilegtleigugjald fasteigna. Matsgerð lá fyrir 3. september 2017 og höfðuðu áfrýjendurmál þetta 13. október sama ár. Í hinum áfrýjaða dómi ernánari grein gerð fyrir lagagrundvelli dag- og húsnæðisgjalda. Í málinu eróumdeilt að greiðslur til áfrýjenda voru í samræmi við áðurgreindar reglugerðirum daggjöld fyrir hjúkrunar-, dvalar- og dagdvalarrými sem ekki voru á föstumfjárlögum og við rammasamning eftir að hann tók gildi. Lýtur mál þetta þannigeingöngu að því hvort áfrýjendur eiga á grundvelli þeirra réttarheimilda semmálssóknin er reist á rétt til frekara endurgjalds úr hendi stefnda sem takimið af stofnkostnaði, afskriftum og meiri háttar breytingum og endurbótum áfasteignum.2 Stefndi byggir sýknukröfu ífyrsta lagi á aðildarskorti áfrýjenda, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála. Vísar hann einkum til þess að frá ársbyrjun 2015 hafiSjómannadagsráð verið eigandi þeirra fasteigna sem nýttar séu í rekstriáfrýjenda og samkvæmt grein 13 í lögum þess fari ráðið með öll réttindi ogskyldur varðandi eignir þess. Þá sé í gögnum málsins hvergi vikið að samningumSjómannadagsráðs og áfrýjenda um fasteignirnar eða leigugreiðslur fyrir þær. Áfrýjendur voru eigendurþeirra fasteigna sem málið varðar til ársloka 2014 en frá þeim tíma munu þeirhafa haft þær á leigu undir starfsemina. Í hinum áfrýjaða dómi er gerð greinfyrir samstæðuársreikningi Sjómannadagsráðs fyrir árið 2015. Þar kemur fram aðSjómannadagsráð hafi tekið yfir rekstur fasteigna áfrýjenda og hafi tekjur ámóti í formi leigu. Leigufjárhæðin samanstandi af húsnæðisgjaldi sem áfrýjendurfái greitt frá stefnda og tilgreindri fjárhæð sem taki mið af stofnkostnaði,afskriftum og meiri háttar breytingum og endurbótum. Áfrýjendur hafi gert kröfuá hendur stefnda um frekari greiðslur vegna nýtingar fasteignanna í þágustarfsemi sinnar. Vegna óvissu um það hvort krafan innheimtist hafi hún ekkiverið færð til tekna í rekstrarreikningi hjúkrunarheimilanna. Af sömu ástæðuhafi skuld hjúkrunarheimilanna við Sjómannadagsráð vegna stofnkostnaðarhlutaleigunnar ekki verið færð í ársreikning þeirra og heldur ekki krafa áhjúkrunarheimilin í ársreikningi Sjómannadagsráðs. Áfrýjendur eru aðilar aðrammasamningi milli Sjúkratrygginga Íslands og hjúkrunarheimila og fá samkvæmthonum meðal annars greiðslur í formi húsnæðisgjalda frá stefnda fyrir að leggjahúsnæði til rekstursins. Að framangreindu virtu enað öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður fallist á aðáfrýjendur teljist rétthafar þeirra hagsmuna sem fjárkröfur þeirra lúta að. 3 Í 54. gr. laga nr. 112/2008er kveðið á um að kostnaður við sjúkratryggingar greiðist úr ríkissjóði, að þvímarki sem ákveðið er samkvæmt lögunum eða sérlögum og reglugerðum settum meðstoð í þeim. Árleg heildarútgjöld sjúkratrygginga skuli vera í samræmi viðákvörðun Alþingis samkvæmt fjárlögum og fjáraukalögum hvers árs. Fyrir liggurað hlutdeild einstakra hjúkrunarheimila í fjárveitingu hvers árs er ákveðin meðreiknilíkani, svokölluðu daggjaldalíkani. Með því er leitast við að skipta þeimfjármunum sem stjórnvöld ráðstafa hverju sinni til málaflokksins milliheimilanna á málefnalegan og gagnsæjan hátt og að gætt sé jafnræðis. Líkaninuer aftur á móti ekki ætlað að ákvarða raunkostnað við reksturhjúkrunarheimilis. Á grundvelli 1. mgr. 39. gr. laga nr. 112/2008 semja SjúkratryggingarÍslands, sem fyrr segir, um veitingu heilbrigðisþjónustu við þá sem reka hjúkrunarheimiliog um endurgjald stefnda vegna hennar. Kom ákvæðið til framkvæmda 1. janúar2015 og er rammasamningur milli Sjúkratrygginga Íslands og áfrýjenda umþjónustu hjúkrunarheimila gerður með stoð í því. Fallist er á þá niðurstöðuhins áfrýjaða dóms að lög nr. 112/2008 hafi ekki að geyma ákvæði sem mæla fyrirum skyldu stefnda til að standa áfrýjendum skil á endurgjaldi vegna notkunar á fasteignumí rekstri hjúkrunar- og dvalarheimila umfram það sem stefndi hefur greitt íformi húsnæðisgjalds. Þá verður þeirri skyldu heldur ekki fundin stoð íreglugerðum, og síðar rammasamningi, sem giltu um greiðslur til áfrýjenda á árunum2013 til 2016. Auk þess verður slík skuldbinding hvorki byggð á ákvæðum laganr. 125/1999 né laga nr. 40/2007.Einsog áður greinir hafa áfrýjendur reist kröfur sínar á því að þar sem þeir veitiöldruðum þjónustu sem stefnda sé skylt að leggja þeim til samkvæmt 76. gr.stjórnarskrárinnar beri stefnda að greiða allan kostnað af starfseminni. Samkvæmt1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 14. gr. stjórnarskipunarlaga nr.97/1995, skal öllum sem þess þurfa tryggður í lögum réttur til aðstoðar vegnasjúkleika, örorku, elli, atvinnuleysis, örbirgðar og sambærilegra atvika. Íathugasemdum sem fylgdu frumvarpi að lögum nr. 97/1995 kemur fram að í ákvæðinu séu taldar ástæður sem getaorðið til þess að maður þarfnist opinberraraðstoðar af þessum toga. Jafnframt segir að gengið sé út frá því aðnánari reglur um félagslega aðstoð af þessum meiði verði settar með lögum enmeð ákvæðinu sé markaður sá rammi að til þurfi að vera reglur sem tryggi þessaaðstoð. Af þessum orðum um verndarandlag og skyldur stefnda samkvæmt 1. mgr.76. gr. er ljóst að réttur til þeirrar aðstoðar sem þar er getið er bundinn viðmenn en tekur ekki til lögaðila, sbr. einnig dóm Hæstaréttar 16. júní 2020 ímáli nr. 3/2020. Af hálfu áfrýjenda hefur veriðvísað til þess að þeir væru jafnframt að sækja rétt þeirra einstaklinga semnytu vistar á heimilum þeirra og tryggður væri með þessu stjórnarskrárákvæði. Áfrýjendurhafa hvorki fært fram gögn né haldbær rök fyrir þessari staðhæfingu sinni. Verðurekki fallist á að áfrýjendur séu með málssókn sinni að sækja persónubundinnrétt vistmanna á hjúkrunarheimilum sem þeir reka. Samkvæmt framangreindu erljóst að áfrýjendur geta ekki reist kröfur sínar um endurgjald frá stefndavegna leigugreiðslna á 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar og er þeirri kröfuþví hafnað.4Afhálfu áfrýjenda er jafnframt á því byggt að sú afstaða stefnda að greiða þeim ekkiendurgjald fyrir notkun fasteigna sem þeir útvegi undir hjúkrunar- ogdvalarheimili feli í sér brot á eignarréttarákvæði 72. gr. stjórnarskrárinnar. Samkvæmt ákvæðinu ereignarrétturinn friðhelgur og má engan skylda til að láta af hendi eign sínanema almenningsþörf krefji. Þarf til þess lagafyrirmæli og skal fullt verð komafyrir. Hluta þess tímabils sem dómkröfur áfrýjenda taka til voru þeir eigendurumræddra fasteigna sem þeir hafa nýtt við rekstur öldrunarþjónustu. Frá árinu2015, þegar eignarhald á fasteignunum var fært yfir til Sjómannadagsráðs, hafaþeir ekki verið eigendur fasteignanna heldur haft umráð þeirra til rekstrarinsog skuldbundið sig til að greiða eiganda þeirra, Sjómannadagsráði,leigugreiðslur. Leigugreiðslurnar áttu annars vegar að taka mið af þvíhúsnæðisgjaldi sem áfrýjendur njóta frá stefnda og hins vegar af stofnkostnaði húsnæðis,afskriftum og kostnaði við meiri háttar breytingar og endurbætur á því. Samkvæmtgögnum málsins hafa þessar leigugreiðslur þó ekki verið inntar af hendi tilSjómannadagsráðs eða bókfærðar. Samkvæmt grein 13 í lögum Sjómannadagsráðs ferráðið með öll réttindi og skyldur varðandi eignir þessar. Á því tímabili semdómkröfur áfrýjenda taka til hafa þeir samkvæmt framansögðu rekiðöldrunarþjónustu í húsnæði sem í upphafi tímabilsins var í þeirra eigu enSjómannadagsráð tók yfir árið 2015. Stefndi hefur greittáfrýjendum fyrir þessa þjónustu, fyrst á grundvelli reglugerða en síðan ágrundvelli rammasamnings. Þótt áfrýjendur telji að stefnda beri að greiða hærraendurgjald fyrir þjónustuna en hann hefur samkvæmt framansögðu gert verður ekkifallist á að í samningssambandi áfrýjenda og stefnda hafi falist þvingun hvaðvarðar nýtingu fasteignanna sem jafnað verði til skerðingar á eignarrétti sem íbága fari við 72. gr. stjórnarskrárinnar. 5Málatilbúnaður áfrýjendalýtur loks að því að ólögmæt mismunun sé fólgin í að stefndi neiti kröfum þeirraen láti á hinn bóginn tilteknum aðilum, sem veiti öldruðum sambærilega þjónustuog áfrýjendur, í té endurgjaldslaust húsnæði undir starfsemina eða greiði þeimhúsaleigu. Vísa áfrýjendur í því sambandi einkum til svokallaðrar leiguleiðar,sbr. 3. mgr. 9. gr. laga nr. 125/1999. Áfrýjendur byggja á því að stefndi gætiekki jafnræðis hvað varðar greiðslu húsnæðiskostnaðar til hjúkrunarheimila.Samkvæmt1. mgr. 65. gr. stjórnarskrárinnar skulu allir vera jafnir fyrir lögum. Í þvíbanni við mismunun sem í ákvæðinu felst er meðal annars gerð sú krafa að viðlagasetningu og framkvæmd laga sé farið með sambærilegum hætti með sambærilegtilvik og að ólík meðferð sambærilegra tilvika verði aðeins réttlætt með vísantil hlutlægra og málefnalegra sjónarmiða. Þeir aðilarsem áfrýjendur hafa borið sig saman við eru í sambærilegum rekstri ogáfrýjendur. Í hinum áfrýjaða dómier rakið að bygging á húsnæði þeirra sem hafa samið við stefnda um reksturhjúkrunar- og dvalarheimila hefur verið fjármögnuð með mismunandi hætti áólíkum tímum eftir lagafyrirmælum sem hafa gilt á hverjum tíma.Með 2. gr. laga nr. 38/2004 kom inn þaðnýmæli í 4. mgr. 9. gr. laga nr. 125/1999 að Framkvæmdasjóði aldraðra var heimilað að greiða þannhluta húsaleigu sem telst stofnkostnaður vegna leigu á hjúkrunarheimili fyriraldraða sem samþykkt hefur verið að byggja eftir 1. janúar 2005, að undangengnuútboði, á kostnað annarra aðila en ríkisins. Frumvarp að lögum nr. 38/2004 tókmið af tillögum samráðshóps um málefni eldri borgara frá nóvember 2002 ogtillögum vinnuhóps heilbrigðis- og tryggingamálaráðherra frá maí 2003. Skilyrðifyrir greiðslu á húsaleigu er að ekki hafi verið veittur styrkur úrFramkvæmdasjóði aldraðra eða annar styrkur frá ríkinu til að byggjahjúkrunarheimilið eða til viðhalds fasteignarinnar. Rekstraraðilar sembyggt hafa hjúkrunarheimili eftir 1. janúar 2005 og uppfylla skilyrði umgreiðslu húsaleigu njóta ekki réttar til framlaga úr Framkvæmdasjóði aldraðra,sbr. 3. mgr. 9. gr. laganna, né heldur fá þeir greidd húsnæðisgjöld eins ogáfrýjendur samkvæmt rammasamningnum við stefnda. Forsenda fyrirhúsaleigugreiðslum er samkvæmt áðursögðu að samþykkt hafi verið að reisabyggingar eftir 1. janúar 2005 og að rekstraraðili hafi fjármagnað bygginguhjúkrunarheimilis að öllu leyti án þátttöku hins opinbera og ekki þegiðfjármagn til viðhalds húsnæðisins. Eins og greinir í hinum áfrýjaða dómi háttaðiekki svo til um fasteignir þær sem áfrýjendur nota til rekstrarins. Þær vorureistar á sjötta og áttunda áratug síðustu aldar meðal annars með þeimfjárstuðningi opinberra aðila sem stóð til boða samkvæmt heimildum á þeim tíma.Auk þess hefur stefndi veitt fjárstuðning vegna endurbóta þeirra og viðhalds.Að þessu leyti verður stöðu áfrýjenda og rekstraraðila sem uppfylla skilyrðitil leigugreiðslna samkvæmt 4. mgr. 9. gr. laga nr. 125/1999 ekki jafnað saman.Sama gildir um aðrar leiðir sem farnar hafa verið eins og þá er stefndi og sveitarfélög reisa húsnæðifyrir hjúkrunarheimili, sbr. 5. mgr. 9. gr. sömu laga, sem með samningi hefur verið lagt undirrekstur dvalar- og hjúkrunarheimila á hendi einkaaðila. Verður að ætlalöggjafanum heimild og svigrúm til að kveða í lögum á umnýjar leiðir við aðkomu stefnda að uppbyggingu dvalar- og hjúkrunarheimilaaldraðra, án þess að það teljist ólögmæt mismunun gagnvart rétti rekstraraðilasem fyrir eru og hófu rekstur að undangenginni annars konar fjármögnun bygginga.Áfrýjendur hafa ekki sýnt fram á að sá greinarmunur sem gerður er á greiðslumstefnda til rekstraraðila dvalar- og hjúkrunarheimila samkvæmt framansögðuhvíli á ólögmætum sjónarmiðum með þeim hætti að brotið sé gegn rétti þeirrasamkvæmt 1. mgr. 65. gr. stjórnarskrárinnar. Samkvæmt öllu framangreinduverður hinn áfrýjaði dómur staðfestur. Rétt er að hver aðilagreiði sinn kostnað af málinu fyrir Hæstarétti.Dómsorð:Hinn áfrýjaðidómur skal vera óraskaður.Málskostnaðurfyrir Hæstarétti fellur niður. DómurLandréttar 28. febrúar 2020Mál þetta dæmalandsréttardómararnir Jóhannes Sigurðsson,Kristbjörg Stephensen ogÞorgeir Ingi Njálsson.Málsmeðferð og dómkröfuraðilaÁfrýjendur skutu málinu til Landsréttar 23. apríl 2019. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 27. mars 2019 ímálinu nr. E-3246/2017.2Áfrýjandi Hrafnistadvalarheimili aldraðra í Reykjavík krefst þess aðallega að stefnda verði gertað greiða honum 1.437.559.534 krónur með dráttarvöxtum frá 17. október 2017 tilgreiðsludags og til vara 1.375.699.410 krónur með dráttarvöxtum frá 17. október2017 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrirLandsrétti.3Áfrýjandi Hrafnistadvalarheimili aldraðra í Hafnarfirði krefst þess aðallega að stefnda verði gertað greiða honum 1.217.453.803 krónur auk dráttarvaxta frá 17. október 2017 tilgreiðsludags og til vara 1.183.857.803 krónur auk dráttarvaxta frá 17. október2017 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrirLandsrétti.4Stefndi krefst þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur.Þá krefst hann málskostnaðar úr hendi áfrýjenda.Málsatvik 5Áfrýjendur eru fyrirtæki í eigu Sjómannadagsráðs sem hafa umáratuga skeið rekið hjúkrunar- og dvalarrými fyrir aldraða. Sjómannadagsráð er samkvæmt1. gr. samþykkta þess, 29. maí 2012, fulltrúaráð félaga sjómanna áhöfuðborgarsvæðinu. Í héraðsdómsstefnu er Sjómannadagsráði lýst sem sambandieða samtökum stéttarfélaga. Áfrýjendur byggja á því að þeir séu sérstökrekstrarfélög í eigu Sjómannadagsráðs sem fari með rekstur hjúkrunar- ogdvalarrýma. Áfrýjendur áttu þær fasteignir, sem nýttar eru í rekstri hjúkrunar-og dvalarrýma þeirra, fram til ársins 2015 er þær voru færðar tilSjómannadagsráðs.6Áfrýjendur hafa um langt skeið fengið greiðslur í formidaggjalda frá stefnda til reksturs hjúkrunar- og dvalarrýma. Í þeim greiðslumhefur ekki verið tekið tillit til stofnkostnaðar, afskrifta og meiri háttarviðhalds fasteigna sem fylgt hefur rekstri áfrýjenda. Áfrýjendur lýsa því aðþeir hafi í kjölfar setningar laga nr. 112/2008 um sjúkratryggingar bundiðvonir við að þeir næðu samningum við stefnda um að greiðslur sem þeir fengjutil rekstursins tækju einnig til stofnkostnaðar, afskrifta og meiri háttarviðhalds.7Fyrir setningu laga nr. 112/2008 var í 2. mgr. 44. gr. laganr. 100/2007 um almannatryggingar, sem var í þeim kafla laganna sem þá tók tilsjúkratrygginga, kveðið á um að ráðherra skyldi með reglugerð ákveða daggjöld vegnareksturs dvalarheimila aldraðra, hjúkrunarrýma á öldrunarstofnunum oghjúkrunarheimila sem ekki væru á föstum fjárlögum. Ráðherra skyldi áður endaggjöld væru ákveðin óska eftir tillögum viðkomandi stofnana. Daggjöldhjúkrunarheimila og hjúkrunarrýma skyldu ákveðin með hliðsjón af mati áhjúkrunarþyngd. Samanlagðar tekjur stofnunar skyldu standa undir eðlilegumrekstrarkostnaði á hverjum tíma miðað við þá þjónustu sem kveðið væri á um í lögumum málefni aldraðra og reglugerðum með stoð í þeim lögum. Í 47. gr. sömu lagasagði að kostnaður við sjúkratryggingu greiddist úr ríkissjóði, að því markisem ákveðið væri samkvæmt lögunum eða sérlögum og reglugerðum settum með stoð íþeim. Árleg heildarútgjöld sjúkratrygginga skyldu vera í samræmi við ákvörðunAlþingis samkvæmt fjárlögum og fjáraukalögum hvers árs. 8Þegar lög nr. 112/2008 voru sett var gert ráð fyrir því að sérstöksjúkratryggingastofnun tæki yfir það hlutverk sem Tryggingastofnun ríkisinshafði áður haft gagnvart hjúkrunar- og dvalarheimilum. Nefnist stofnunin SjúkratryggingarÍslands. Í 24. gr. laganna er kveðið á um að sjúkratrygging taki til þjónustusem veitt sé í hjúkrunarrýmum, dvalarrýmum og í dagdvöl, sem samið hefði veriðum samkvæmt IV. kafla laganna. Gildistöku umrædds IV. kafla, sem fjallar meðalannars um samninga við sveitarfélög og aðra er reka hjúkrunarrými, dvalarrýmiog dagdvöl, var þó ítrekað frestað og tók hann ekki gildi að því leyti fyrr en1. janúar 2015, sbr. 2. málslið 2. mgr. 56. gr., sbr. 2. gr. laga nr. 131/2012.Í ákvæði IV til bráðabirgða með lögunum, eftir breytingu sem gerð var á því með3. gr. laga nr. 131/2012, var kveðið á um að fram til 1. janúar 2015 væriráðherra heimilt að ákveða með reglugerð daggjöld vegna heilbrigðisþjónustu semveitt væri í hjúkrunarrýmum sjúkrahúsa, öldrunarstofnana og hjúkrunarheimila. 9Í 54. gr. laga nr. 112/2008 er kveðið á um að kostnaður viðsjúkratryggingar greiðist úr ríkissjóði, að því marki sem ákveðið er samkvæmtlögunum eða sérlögum og reglugerðum settum með stoð í þeim. Þá segir að árlegheildarútgjöld sjúkratrygginga skuli vera í samræmi við ákvörðun Alþingissamkvæmt fjárlögum og fjáraukalögum hvers árs.0 Á grundvelli framangreindrarreglugerðarheimildar í bráðabirgðaákvæði IV með lögum nr. 112/2008 settivelferðarráðherra reglugerð nr. 1217/2012 um daggjöld fyrir hjúkrunar-, dvalar-og dagdvalarrými sem ekki eru á föstum fjárlögum, fyrir árið 2013, og reglugerðnr. 99/2014, með sama heiti, fyrir árið 2014. Í 1. gr. reglugerðanna sagði aðdaggjöldum á stofnunum sem ekki væru á föstum fjárlögum væri ætlað að mætaeðlilegum rekstrarkostnaði, án húsnæðisgjalds. Í ákvæðinu var kveðið á um fjárhæðdaggjalda til áfrýjenda. Í 4. gr. reglugerðanna var að auki mælt fyrir um aðTryggingastofnun ríkisins skyldi greiða húsnæðisgjald til þeirra sem rekahjúkrunar- og dvalarheimili en því gjaldi var ætlað að mæta kostnaði vegnafasteignagjalda, trygginga, viðhalds, eftirlits og umsýslu húsnæðis. Í ákvæðinuvar sérstaklega tekið fram að húsnæðisgjaldinu væri ætlað að standa undiralmennu viðhaldi húsnæðis en ekki stofnkostnaði, afskriftum og meiri háttarbreytingum og endurbótum á húsnæði.1 Lagagrundvöllur daggjaldannabreyttist nokkuð þegar fyrrnefnt bráðabirgðaákvæði með lögum nr. 112/2008 rannsitt skeið í árslok 2014 og lögin komu að fullu til framkvæmda. Daggjöld fyrirdvalarrými, dagdvalarrými og hjúkrunarrými voru á árinu 2015 greidd ágrundvelli gjaldskrár Sjúkratrygginga Íslands og reglugerðar nr. 1185/2014, sbr.heimild í 1. og 2. mgr. 38. gr. laga nr. 112/2008. Í reglugerðinni var mæltfyrir um fjárhæð almenns daggjalds vegna dvalarrýma fyrir aldraða og vegnadagdvalar aldraðra sem ætlað var að mæta eðlilegum rekstrarkostnaði án viðhaldshúsnæðis. Einnig var þar að finna sambærilegt ákvæði um húsnæðisgjald og ífyrri reglugerðum. Þá voru í reglugerðinni ákveðnar fjárhæðir daggjalda tileinstakra aðila, þar með talið áfrýjenda, vegna sérhæfðrar dvalar. Ígjaldskránni var á hinn bóginn mælt fyrir um daggjöld tiltekinna aðila fyrirhjúkrunarþjónustu og voru daggjöld til áfrýjenda þar sérstaklega tilgreind.2 Ákvæði IV. kafla laga nr.112/2008 um heimild Sjúkratrygginga Íslands til að gera samninga viðsveitarfélög og aðra er reka hjúkrunarheimili komu eins og áður sagði tilframkvæmda 1. janúar 2015. Á grundvelli þessarar heimildar undirrituðuSjúkratryggingar Íslands, velferðarráðuneytið, fjármála- og efnahagsráðuneytið,Samtök fyrirtækja í velferðarþjónustu og Samband íslenskra sveitarfélagasamkomulag 6. september 2016 um gerð rammasamnings milli SjúkratryggingaÍslands og hjúkrunarheimila vegna þjónustu í hjúkrunar- og dvalarrýmumhjúkrunarheimila. Rammasamningurinn sem gerður var í framhaldinu er dagsettur21. október 2016. Áfrýjendur samþykktu aðild að honum með tölvuskeyti 25. október2016 og var hún staðfest með tölvuskeyti daginn eftir. Samtök fyrirtækja ívelferðarþjónustu og Samband íslenskra sveitarfélaga gerðu bókun viðrammasamninginn þar sem fram kom að aðild að honum fæli ekki í sérviðurkenningu einstakra hjúkrunar- og dvalarheimila á því að endurgjaldið semgreitt væri fyrir þjónustuna væri fullnægjandi og að áskilinn væri réttur tilað gera frekari kröfur eftir atvikum með málsókn. Þá kemur fram í bókun 2 viðrammasamninginn að aðilar séu sammála um að skoða nánar húsnæðismálhjúkrunarheimila, meðal annars eignarhald á húsnæði, kostnað við eignarhald ogframlög opinberra aðila. 3 Í 1. mgr. 32. gr. laga nr.40/2007 um heilbrigðisþjónustu kemur fram að kostnaður við byggingu sjúkrahúsaog heilsugæslustöðva greiðist úr ríkissjóði. Þátttaka sveitarfélaga í kostnaðivið byggingu og búnað hjúkrunarheimila skuli vera 15% af stofnkostnaði ogteljist meiri háttar viðhald og tækjakaup til stofnkostnaðar. Þá kemur fram í2. mgr. að sveitarfélög leggi til lóðir undir byggingarnar án endurgjalds. 4 Samkvæmt 1. mgr. 9. gr. laganr. 125/1999 um málefni aldraðra skal Framkvæmdasjóður aldraðra stuðla aðuppbyggingu og efla öldrunarþjónustu um allt land. Í 3. mgr. ákvæðisins kemurmeðal annars fram að sjóðurinn veiti fjármunum til byggingar stofnana fyriraldraða, viðhalds þeirra, breytinga og endurbóta. Þá er að finna heimild fyrirsjóðinn í 4. mgr. sömu greinar til að greiða þann hluta húsaleigu sem teljisttil stofnkostnaðar vegna leigu á hjúkrunarheimilum fyrir aldraða. Heimildin erbundin við hjúkrunarheimili sem samþykkt hefur verið að byggja eftir 1. janúar2005. Skilyrðið fyrir greiðslu húsaleigu er að ekki hafi verið veittur styrkurúr sjóðnum eða frá stefnda til byggingar hjúkrunarheimilisins. Þá kemur fram í5. mgr. að þegar ríki og sveitarfélög standa saman að uppbygginguhjúkrunarheimila skuli þátttaka sveitarfélaga ekki vera minni en 15% afstofnkostnaðinum eða leigunni. 5 Í svari heilbrigðisráðherravið fyrirspurn um byggingarkostnað hjúkrunarheimila á 128. löggjafarþingi 2002-2003kemur fram að um fjármögnun annarra hjúkrunarrýma og stofnana fyrir aldraða,sem ekki er stofnað til á grundvelli laga nr. 40/2007, gildi lög nr. 125/1999.Í svarinu kemur fram að styrkir úr Framkvæmdasjóði aldraðra hafi á árunum 1980til 2002 numið á bilinu 35-40% af byggingarkostnaði. Í yfirliti um þessakostnaðarskiptingu kemur meðal annars fram að áfrýjandi Hrafnista dvalarheimilialdraðra í Hafnarfirði hafi á árunum 1982 og 2000 fengið styrk úr sjóðnum semnam 40% af byggingarkostnaði en 60% byggingarkostnaðar höfðu verið greidd afsjálfsaflafé.6 Áfrýjendur hafa lagt fram ímálinu upplýsingar um samninga sem stefndi hefur gert við nokkra aðila umuppbyggingu og fjármögnun hjúkrunarheimila. Fyrsti samningurinn er á millifélags- og tryggingamálaráðuneytisins við Seltjarnarneskaupstað 30. desember2010 um byggingu og þátttöku í leigu hjúkrunarheimilis fyrir aldraða. Ísamningnum kemur fram að stefndi muni greiða hluta af leigu fyrir húsnæðið semteljist ígildi stofnkostnaðar og jafngildi leigugreiðsla stefnda 85% afreiknaðri leigu. Samningstíminn er til 40 ára. Annar samningurinn er samningurtil sex ára milli félags- og tryggingamálaráðuneytisins og Grundarhjúkrunarheimilis um þjónustu og rekstur Markar hjúkrunarheimilis 18. júní2010. Áfrýjendur hafa upplýst að í þessu tilviki hafi Grund hjúkrunarheimilifengið endurgjaldslaus afnot af fasteignum í eigu stefnda til rekstursins.Hefur stefndi ekki mótmælt því. Þriðji samningurinn er á milli heilbrigðis- ogtryggingamálaráðuneytisins og Öldungs ehf. 28. apríl 2000 um uppbyggingu ogrekstur hjúkrunarheimilisins Sóltúns. Samkvæmt samningnum sem grundvallaður vará útboði er gert ráð fyrir endurgjaldi frá stefnda sem svari til leigu eðafjármögnunar stofnkostnaðar. Samningstíminn er til 27 ára.7 Áfrýjendur óskuðu eftirdómkvaðningu matsmanna 8. nóvember 2016 til þess að meta hvert væri eðlilegtleigugjald fyrir fasteignirnar, sem þeir nota til að veita þjónustu sína, efstefndi væri leigutaki. Matsmenn skiluðu matsgerð 3. september 2017 og byggjastfjárkröfur áfrýjenda á niðurstöðum hennar um hæfilegt leigugjald. Fráleigugjaldi samkvæmt matsgerð er dregið húsnæðisgjald sem áfrýjendur fengugreitt á árunum 2013 til 2016. Í málinu liggur fyrir yfirlit sem sýnir aðáfrýjendur hafa fengið greiðslur úr Framkvæmdasjóði aldraðra á árunum 2011 til2016, sbr. III. kafla laga nr. 125/1999 um málefni aldraðra, vegna viðhalds,endurbóta og breytinga á húsnæði sem þeir nota í starfsemi sinni. Á þessutímabili fékk áfrýjandinn Hrafnista dvalarheimili aldraðra í Reykjavík greiddarúr sjóðnum 204.450.000 krónur og áfrýjandinn Hrafnista dvalarheimili aldraðra íHafnarfirði 66.750.000 krónur. Varakröfur áfrýjenda eru byggðar á því aðnúvirtar greiðslur frá Framkvæmdasjóði aldraðra á árunum 2013 til 2016 dragistfrá leigugjaldinu.Niðurstaða 8 Í málinu er deilt um hvortáfrýjendur eigi rétt á greiðslum úr hendi stefnda sem svari til eðlilegsleigugjalds á árunum 2013 til 2016 fyrir þær fasteignir sem þeir nota viðrekstur á hjúkrunar- og dvalarrýmum fyrir aldraða. Svo sem áður er komið framhafa áfrýjendur um árabil fengið greiðslur úr sjúkratryggingum samkvæmt lögumnr. 112/2008 um sjúkratryggingar vegna starfsemi sinnar en í þeim greiðslumfelst ekki endurgjald vegna stofnkostnaðar við fasteignir, afskriftir eða meiriháttar viðhald. 9 Áfrýjendur byggja kröfursínar á því að Sjúkratryggingum Íslands sé skylt samkvæmt lögum nr. 112/2008 aðgreiða allan rekstrarkostnað við hjúkrunar- og dvalarheimili áfrýjenda, þar meðtalið endurgjald eða leigugjald sem endurspegli stofnkostnað, afskriftir ogmeiri háttar viðhald fasteignanna. Þessi skylda byggi einnig á ákvæði 76. gr.stjórnarskrárinnar um rétt aldraðra til aðstoðar, 21. gr. laga nr. 125/1999 og32. gr. laga nr. 40/2007. Þar sem lagaskyldunni hafi ekki verið sinnt afSjúkratryggingum Íslands hafi starfsmenn stefnda sýnt af sér saknæma ogólögmæta háttsemi sem leitt hafi til tjóns fyrir áfrýjendur. Einnig byggjaáfrýjendur kröfur sínar á því að þeir eigi rétt á eðlilegu endurgjaldi vegnahúsnæðiskostnaðar á grundvelli samninga þeirra við Sjúkratryggingar Íslands umað veita þjónustu á hjúkrunar- og dvalarheimilum. Framangreindar málsástæðureru einnig reistar á þeim grunni að áfrýjendum hafi verið mismunað þar semaðrir rekstraraðilar hjúkrunar- og dvalarheimila hafi ýmist fengið greiddanstofnkostnað við fasteignir með sérstökum samningum við stefnda eða fengiðendurgjaldslaus afnot af húsnæði undir starfsemi sína. Með þessari háttsemihafi verið brotið gegn jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrárinnar.Aðildarhæfi20 Fyrir héraðsdómi krafðiststefndi frávísunar á öllum kröfum áfrýjenda. Byggði stefndi meðal annars á þvíað aðild áfrýjenda í málinu væri ekki nægjanlega skýrð í stefnu þar semSjómannadagsráð væri nú eigandi þeirra fasteigna sem krafist væri leigugjaldsfyrir. Héraðsdómur hafnaði frávísunarkröfum stefnda með úrskurði 14. júní 2018að öðru leyti en því að þrautavarakröfu áfrýjenda um viðurkenningu á því aðþeir ættu rétt til endurgjalds vegna fasteigna var vísað frá dómi. Eftir standaþær fjárkröfur sem áfrýjendur gera í málinu.21 Stefndi gerir ekki kröfu umfrávísun fyrir Landsrétti en vekur athygli á því að það geti komið til álita aðvísa málinu frá dómi án kröfu. Við flutning málsins fyrir Landsrétti mátti ráðaað stefndi teldi að áfrýjendur hefðu ekki aðildarhæfi samkvæmt 1. mgr. 16. gr.laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála og því bæri að vísa málinu frá dómi. 22 Í 12. gr. samþykktaSjómannadagsráðs kemur fram að stjórn ráðsins fari með yfirstjórn allraHrafnistuheimilanna og annarra fyrirtækja þess. Stjórnin ákveði fjölda stjórnarmannaí fyrirtækjum ráðsins. Þá kemur fram í 14. gr. samþykktanna að stjórnarmenn fáistjórnarlaun greidd frá Hrafnistuheimilunum. Upplýst er í málinu að ekki erutil neinar samþykktir fyrir áfrýjendur. Þá liggja ekki fyrir nánari upplýsingarum stofnun þeirra og skipulag. Í ársreikningi Sjómannadagsráðs fyrir árið 2015sem liggur fyrir í málinu kemur þó fram að áfrýjendur séu eignSjómannadagsráðs. Ársreikningurinn inniheldur móðurfélagsreikning fyrirSjómannadagsráð svo og samstæðureikning þar sem teknar eru saman niðurstöður úrársreikningum dótturfélaga Sjómannadagsráðs. Í skýrslu stjórnar sem er í ársreikningnumkemur fram að fasteignir og rekstur þeirra hafi verið færður frá áfrýjendum tilSjómannadagsráðs á árinu 2015 og að Sjómannadagsráð innheimti leigutekjur afáfrýjendum. Af ársreikningnum má ráða að rekstrartekjur vegna daggjalda erufærðar sem tekjur hjá dótturfélögum en ekki Sjómannadagsráði.23 Fyrir liggur að áfrýjendurhafa um árabil fengið daggjöld greidd frá stefnda vegna reksturs hjúkrunar- ogdvalarrýma fyrir aldraða. Þá eru áfrýjendur aðilar að rammasamningi milliSjúkratrygginga Íslands og hjúkrunarheimila frá 21. október 2016 en samkvæmtþeim samningi hafa áfrýjendur fengið greiðslur til reksturs hjúkrunar- ogdvalarrýma frá ársbyrjun 2016. Svo sem að framan er rakið eru áfrýjendurfyrirtæki í eigu Sjómannadagsráðs og hafa sérstaka stjórn. Þá verður ráðið afgögnum málsins að áfrýjendur hafi um langt skeið haft með höndum umtalsverðanrekstur, sjálfstæðan fjárhag og geri sérgreindan ársreikning fyrir starfsemisína. Af dómaframkvæmd Hæstaréttar Íslands má sjá að áfrýjandinn Hrafnistadvalarheimili aldraðra í Reykjavík hefur átt aðild að dómsmálum vegnaskaðabótakröfu fyrir vinnuslys, sbr. dóm 13. október 2011 í máli nr. 663/2010,skaðabótakröfu sökum ólögmætrar uppsagnar, sbr. dóm 7. febrúar 2013 í máli nr.384/2012 og ágreinings um skyldu til greiðslu söluskatts, sbr. dóm 26. mars1971 í máli nr. 202/1970. Þá voru áfrýjendur aðilar í máli Félagsdóms 30. júní2003 nr. 3/2003.24 Kröfur áfrýjenda eru reistará því að þeir eigi rétt á hærri greiðslum frá Sjúkratryggingum Íslands vegnaþeirra fasteigna sem þeir leggja til reksturs hjúkrunar- og dvalarrýma fyriraldraða. Þar sem áfrýjendur hafi verið samningsaðilar sjúkratryggingastofnunar samkvæmtlögum nr. 112/2008 um langan tíma er ljóst að þeir eru rétthafar þeirrahagsmuna sem fjárkröfur þeirra lúta að. Samkvæmt þessu og með vísan til þesssem að framan er rakið hafa þeir aðildarhæfi samkvæmt 1. mgr. 16. gr. laga nr.91/1991. Skylda til greiðslu allskostnaðar af veittri þjónustu25 Áfrýjendur byggja mál sitt áþví að Sjúkratryggingum Íslands beri lögum samkvæmt að greiða allan kostnað viðþá þjónustu sem þeir láta í té við rekstur hjúkrunar- og dvalarrýma, þar meðtalinn stofnkostnað fasteigna, afskriftir og meiri háttar viðhald. Eins og áðurer rakið telja þeir þessa skyldu koma fram í ákvæði 76. gr. stjórnarskrárinnarum rétt aldraðra til aðstoðar, 21. gr. laga nr. 125/1999 og 32. gr. laga nr.40/2007 svo og lögum nr. 112/2008, einkum IV. kafla þeirra laga.26 Í 40. og 41. gr.stjórnarskrárinnar kemur fram að stefndi verður ekki skuldbundinn til greiðslufjármuna nema samkvæmt heimild í almennum lögum eða fjárlögum. Í 54. gr. laganr. 112/2008 kemur skýrt fram að heildarútgjöld sjúkratrygginga skuli vera ísamræmi við ákvörðun Alþingis samkvæmt fjárlögum eða fjáraukalögum hvers árs.Áfrýjendur hafa ekki lagt fram gögn sem sýna að heimilt hafi verið samkvæmtfjárlögum fyrir árin 2013 til 2016 eða fjáraukalögum að greiða leigu fyrirhúsnæði umfram húsnæðisgjald.27 Svo sem áður er rakið vorugreiðslur daggjalda til áfrýjenda á árunum 2013 til 2016 annars vegar reistar áákvæðum reglugerða og gjaldskrár á grundvelli 38. gr. og bráðabirgðaákvæðis IVí lögum nr. 112/2008 og hins vegar á rammasamningi sem gerður var á grundvelli38. gr. laganna. Hvorki í lögunum né reglugerðunum er að finna ákvæði semskyldar stefnda til greiðslu á leigu, stofnkostnaði, afskriftum eða meiri háttarviðhaldi vegna fasteigna sem notaðar eru í rekstri á hjúkrunar- ogdvalarheimilum. Þvert á móti kemur fram í reglugerðunum að þessi kostnaður séekki greiddur og í rammasamningnum er ekki að finna ákvæði sem heimilar slíkargreiðslur. Breytir í þessu sambandi engu þótt í ákvæði 3. mgr. 43. gr. lagannakomi fram að við kostnaðargreiningu heilbrigðisstofnana eigi að taka mið aföllum hagrænum kostnaði við þjónustuna, þar með töldum kostnaði vegna húsnæðis.Lýtur ákvæðið að tiltekinni aðferð við kostnaðargreiningu en mælir ekki fyrirum rétt til greiðslu alls húsnæðiskostnaðar. Þá er ekki mælt fyrir um slíkaskuldbindingu í tilvitnuðum ákvæðum laga nr. 125/1999 eða lögum nr. 40/2007.Loks er tekið undir það með héraðsdómi að réttindi samkvæmt 76. gr. stjórnarskrárinnarverða eingöngu sótt af einstaklingum en ekki lögpersónum og verður rétturáfrýjenda til leigugreiðslna þegar af þeirri ástæðu ekki byggður á því ákvæði. 28 Samkvæmt því sem að framaner rakið hafa áfrýjendur ekki sýnt fram á að þeir eigi, á grundvelliáðurnefndra laga eða samninga, lögvarða kröfu á hendur stefnda um greiðslu áleigu fyrir notkun á umræddum fasteignum í starfsemi sinni.Brot á jafnræðisreglu29 Áður er rakið að áfrýjendurbyggja kröfur sínar einnig á því að þeim hafi verið mismunað af stefnda þar semþeir hafi ekki fengið sömu meðferð og aðrir sem veita þjónustu á þessu sviði.Brjóti það gegn jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrárinnar. Vísa áfrýjendur tilþess að aðilar sem veita sambærilega þjónustu hafi í gegnum tíðina fengið greiddaleigu eða kostnað vegna byggingar húsnæðis, afskrifta og meiri háttar viðhaldsmeð samningum við stefnda og eftir atvikum endurgjaldslaus afnot af húsnæði íeigu stefnda.30 Frá jafnræðisreglustjórnarskrár, sem tekur bæði til einstaklinga og lögpersóna, verður ekki vikiðnema hlutlægar og málefnalegar ástæður réttlæti það. Eiga dómstólarúrskurðarvald um hvort löggjafinn hafi að þessu leyti gætt réttra sjónarmiðavið lagasetningu og einnig hvort framkvæmdavaldið hafi afgreitt mál innan þessramma sem jafnræðisreglur setja.31 Fyrir liggur í gögnummálsins, og er því ekki andmælt, að stefndi hefur gert samninga við ýmsa aðilaum fjármögnun og uppbyggingu á húsnæði til reksturs hjúkrunar- og dvalarrýma.Fyrirkomulagið hefur verið með ýmsum hætti en leggja má til grundvallar viðúrlausn málsins að stefndi hafi í ýmsum tilvikum greitt fyrir kostnað viðbyggingu fasteigna í formi þess að gerður er samningur um greiðslu á leigufyrir húsnæðið. Þessir samningar hafi gengið lengra í því að greiða fyrirstofnkostnað fasteigna en venja var til með framlögum úr Framkvæmdasjóðialdraðra, að minnsta kosti á árunum 1980 til 2002. Þá eru dæmi um aðrekstraraðilar hjúkrunar- og dvalarrýma hafi fengið endurgjaldslaus afnot affasteignum í eigu stefnda til notkunar í starfseminni.32 Áfrýjendur reka hjúkrunar-og dvalarrými fyrir aldraða. Þótt ekki liggi fyrir í málinu heildstæðarupplýsingar um hvernig fjármögnun á byggingu hjúkrunar- og dvalarrýma hefurverið háttað í gegnum tíðina og hver aðkoma stefnda hafi verið liggur fyrir aðhún hefur verið með mismunandi hætti. Eins og áður hefur verið gerð grein fyrirhefur í framkvæmd og á grundvelli laga verið gerður greinarmunur á milli annarsvegar fjármögnunar sjúkrahúsa og heilsugæslustöðva sem felst í greiðslum úrríkissjóði og hins vegar fjármögnunar hjúkrunar- og dvalarrýma fyrir aldraðasem felst í framlögum frá stefnda, sveitarfélögum, Framkvæmdasjóði aldraðra ogmeð sjálfsaflafé. 33 Áfrýjendur hafa upplýst aðþeir hafi með fjáröflunum og styrkjum fjármagnað uppbyggingu á fasteignum tilreksturs hjúkrunar- og dvalarrýma, allt frá árinu 1957 í tilviki áfrýjandansHrafnistu dvalarheimilis aldraðra í Reykjavík og frá árinu 1977 í tilvikiáfrýjandans Hrafnistu dvalarheimilis aldraðra í Hafnarfirði. Með lögum nr.71/1954 um happdrætti dvalarheimilis aldraðra sjómanna, sbr. nú lög nr.16/1973, var Dvalarheimili aldraðra sjómanna sem var í eigu Sjómannadagsráðsveitt leyfi til að stofnsetja og reka happdrætti í því skyni að fjármagnarekstur dvalarheimila. Allur ágóði af happdrættinu skyldi renna tiluppbyggingar á Dvalarheimili aldraðra sjómanna. Með lögum nr. 52/1963 varáðurgreindum lögum breytt á þann veg að 60% af ágóða happdrættisins skyldurenna til uppbyggingar á Dvalarheimili aldraðra sjómanna en afgangurinn tilbyggingarsjóðs aldraðra. Í 3. gr. núgildandi laga nr. 16/1973 er mælt fyrir umað ágóði happdrættisins skuli renna til byggingarframkvæmda fyrir aldraða ávegum Sjómannadagssamtakanna í Reykjavík og Hafnarfirði. Þá liggur fyrir ímálinu að áfrýjendur hafa um árabil notið greiðslna úr Framkvæmdasjóðialdraðra, sbr. 9. gr. laga nr. 125/1999, en hlutverk þess sjóðs er að fjármagnabyggingu húsnæðis fyrir aldraða, nauðsynlegar breytingar á því húsnæði ogviðhald þess. Stefndi hefur bent á að þeir aðilar sem hafa, með beinumsamningnum við stefnda, fengið greiddan stofnkostnað í formi leigugreiðslna fáiekki greiðslur úr Framkvæmdasjóði aldraðra, sbr. 4. mgr. 9. gr. laga nr.125/1999. 34 Af framangreindumupplýsingum, sem gefa þó takmarkað yfirlit yfir aðkomu stefnda að fjármögnun oguppbyggingu hjúkrunar- og dvalarrýma, er ljóst að aðstaða þeirra sem hafa veriðað byggja upp og reka hjúkrunar- og dvalarrými er og hefur í gegnum tíðinaverið með mismunandi hætti. Í þessu samhengi er rétt að hafa í huga að með 4.mgr. 9. gr. laga nr. 125/1999, eins og henni var breytt með lögum nr. 38/2004,voru settar reglur sem heimila Framkvæmdasjóði aldraðra að greiða húsaleigu tilað mæta stofnkostnaði við byggingu á hjúkrunarheimilum fyrir aldraða að þvítilskildu að þau hafi verið byggð eftir 1. janúar 2005. Reglur um fjármögnunhúsnæðis fyrir þessa þjónustu hafa því tekið breytingum í áranna rás. Í málinuliggur ekki fyrir hvenær þær fasteignir voru byggðar sem málsókn áfrýjandalýtur að. Ljóst er þó að stærstur hluti þeirra hefur verið byggður fyrir 1.janúar 2005 og að hluta verið fjármagnaður með greiðslum úr Framkvæmdasjóðialdraðra samkvæmt eldri reglum. 35 Samkvæmt því sem að framaner rakið liggur fyrir að áfrýjendur hafa að nokkru leyti fengið aðstöðu ogfjármuni til að afla fjár til uppbyggingar á húsnæði til starfseminnar semviðmiðunaraðilum hefur ekki staðið til boða. Áfrýjendur hafa ekki sýnt fram ámeð samanburðargögnum að þeim hafi í gegnum tíðina verið mismunað viðuppbyggingu og viðhald á þeim fasteignum sem þeir hafa byggt og notað í starfsemisinni. Þá er einnig ósannað að þeir séu í meginatriðum í sömu stöðu og þeiraðilar sem hafa gert sérstaka samninga um leigugreiðslur til þess að fjármagnauppbyggingu hjúkrunar- og dvalarrýma.36 Í 76. gr. stjórnarskrárinnarer mælt fyrir um að með lögum skuli tryggja rétt einstaklinga til aðstoðarvegna sjúkleika, örorku, elli, atvinnuleysis, örbirgðar og sambærilegra atvika.Ákvæðið felur í sér að á stefnda hvíla ákveðnar lágmarksskyldur til þess aðtryggja réttindi einstaklinga og ráðstafa fjármagni til þessara málaflokka.Nánar um það hvernig útgjöldum stefnda er ráðstafað til uppbyggingar á þessummálaflokkum fer eftir ákvæðum laga hverju sinni og þá einkum fjárlaga hversárs. Ljóst er að stefndi hefur nokkurt svigrúm við forgangsröðun fjármuna tiluppbyggingar og þjónustu við mismunandi málaflokka umfram lágmarksskyldurnar.Fyrir liggur að með lögum nr. 112/2008 hefur stefndi markað þá stefnu aðSjúkratryggingar Íslands skuli greiða viðurkenndum þjónustuaðilum, sem eruháðir fjárlögum á hverjum tíma, nánar skilgreinda fjármuni til almenns rekstrará hjúkrunar- og dvalarheimilum. Ekki liggur annað fyrir í málinu en að þar ségætt jafnræðis að teknu tilliti til eðlis og umfangs þjónustunnar sem veitt er.37 Í framangreindum ákvæðumlaga nr. 112/2008 er ekki gert ráð fyrir því að greitt sé fyrir stofnkostnaðvið byggingu hjúkrunar- og dvalarrýma, afskriftir eða meiri háttar viðhald. Svosem fram hefur komið í málinu hefur stefndi með ýmsum hætti reynt að byggja uppþjónustu á sviði hjúkrunar- og dvalarrýma í gegnum árin. Með samningi um hjúkrunarheimiliðSóltún sem áfrýjendur vísa til var gerð tilraun með einkaframkvæmd á þessusviði og fór það verkefni fram með útboði. Fram hefur komið hjá stefnda aðsvokölluð leiguleið, þar sem ríkið greiðir 85% af húsaleigu og sveitarfélög15%, hafi einkum verið notuð til þess að fjármagna uppbyggingu hjúkrunar- ogdvalarrýma eftir fall bankakerfisins á árinu 2008 og þá efnahagskreppu semfylgdi í kjölfarið. Þá liggur fyrir að ýmis fyrirtæki og samtök hafa í gegnumtíðina með frjálsum framlögum lagt fram umtalsverða fjármuni til uppbyggingareins og sést best á framlögum áfrýjenda til þessarar starfsemi. Aðstaða ogaðgangur aðila að fjármagni til uppbyggingar hefur verið misjafn samkvæmt lögumfrá einum tíma til annars. Sama hefur gilt um forgangsröðun stefnda og kröfursem gerðar hafa verið til umfangs og gæða þjónustunnar. Játa verður stefndavisst svigrúm til að bregðast við nýjum þörfum með nýjum úrræðum ogþjónustuleiðum. Þótt stefndi hafi kosið að fjármagna uppbyggingu á sviðihjúkrunar- og dvalarrýma með ýmsum hætti í gegnum tíðina eiga einstakir aðilarsem starfa á því sviði ekki kröfur á að fá í öllum atriðum sömu greiðslur frástefnda. Ekki verður ráðið af þeim upplýsingum sem liggja fyrir í málinu aðákvarðanir stefnda um uppbyggingu og fjármögnun hjúkrunar- og dvalarrýma hafiverið ómálefnalegar gagnvart áfrýjendum í gegnum tíðina og að þar hafi ekkiverið gætt meðalhófs, sem leitt hafi til mismununar í andstöðu við grunnreglu 65.gr. stjórnarskrárinnar um jafnræði.38 Með vísan til þess sem aðframan er rakið og að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms erniðurstaða hans um sýknu stefnda staðfest. 39 Ákvæði héraðsdóms ummálskostnað er staðfest.40 Rétt þykir að málskostnaðurfyrir Landsrétti falli niður. Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skalvera óraskaður.Málskostnaður fyrirLandsrétti fellur niður. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur27. mars 2019IMál þetta, sem tekið var til dóms að lokinniaðalmeðferð 31. janúar 2019, er höfðað af Hrafnistu dvalarheimili aldraðra íReykjavík og Hrafnistu dvalarheimili aldraðra í Hafnarfirði, á hendur íslenskaríkinu, með stefnu birtri 13. október 2017.Dómkröfur stefnanda, Hrafnistu dvalarheimilis aldraðraí Reykjavík, eru þær aðallega að stefnda verði gert að greiða 1.437.559.534krónur, auk dráttarvaxta frá 17. október 2017 til greiðsludags, og til vara1.375.699.410 krónur, auk dráttarvaxta frá 17. október 2017 til greiðsludags.Dómkröfur stefnanda, Hrafnistu dvalarheimilis aldraðraí Hafnarfirði, eru þær aðallega að stefnda verði gert að greiða 1.217.453.803krónur, auk dráttarvaxta frá 17. október 2017 til greiðsludags, og til vara1.183.857.203 krónur, auk dráttarvaxta frá 17. október 2017 til greiðsludags.Þá gera stefnendur hvor um sig sjálfstæða kröfu tilmálskostnaðar úr hendi stefnda að mati dómsins.Stefndi krefst þess aðallega að hann verði sýknaður afkröfum stefnenda og að stefnendur verði dæmdir til að greiða honum málskostnaðað mati dómsins. Til vara gerir stefndi kröfu um stórfellda lækkun kröfugerðarstefnenda og að málskostnaður verði þá felldur niður.Með úrskurði héraðsdóms 14. júní 2018 varþrautavarakröfum stefnenda vísað frá dómi.IIMálavextir og yfirlit ágreiningsefnaStefnendur reka hjúkrunar- og dvalarheimilinHrafnistu í Laugarási og Hrafnistu í Hafnarfirði. Ágreiningsefni máls þessa árætur sínar að rekja til þess að stefnendur telja að aðstæður rekstraraðilahjúkrunar- og dvalarheimila séu mismunandi þar sem sum rekstrarfélög slíkraheimila fái fasteignir undir starfsemi sína endurgjaldslaust frá stefnda ámeðan önnur leggi sjálf til fasteignir eða leigi frá þriðja aðila án þess að fágreiðslur frá stefnda vegna þess kostnaðarliðar. Þeir byggja á því að á stefndahafi hvílt sú skylda að semja um greiðslur til stefnenda fyrir þá þjónustu semstefnda bar að sinna en stefnendur tóku að sér, sbr. IV. kafla laga nr.112/2008 um sjúkratryggingar. Það hafi dregist og hafi þá farið um greiðslurtil stefnenda eftir reglugerðum settum af stefnda og gjaldskrá SjúkratryggingaÍslands, sbr. 38. gr. laga nr. 112/2008, hvorar tveggja settar án aðkomustefnenda. Þann 21. október 2016 tók gildi rammasamningur milli SjúkratryggingaÍslands og hjúkrunarheimila um þjónustu hjúkrunarheimila, hér eftir nefndurrammasamningur, og gerðust stefnendur aðilar að samningnum með tilkynningu 25.sama mánaðar. Í málatilbúnaði stefnenda kemur fram aðSjómannadagsráð sé samband stéttarfélaga sjómanna á höfuðborgarsvæðinu og hafiráðið sett sér lög/samþykktir um starfsemi sína. Sjómannadagsráð hafiupphaflega reist fasteignir sínar til að tryggja öldruðum sjómönnum ogsjómannsekkjum vistun á elliheimili, Dvalarheimili aldraðra sjómanna. Samkvæmtstefnu eru stefnendur sérstök rekstrarfélög í eigu Sjómannadagsráðs sem stofnuðvoru fyrst og fremst til að sinna rekstri hjúkrunar- og dvalarheimila. Engarsérstakar samþykktir gildi fyrir stefnendur og sé þeim stýrt afSjómannadagsráði bæði í gegnum eignarhald og skipun stjórnar þar semSjómannadagsráð skipi stjórn stefnenda. Þá leggi ráðið stefnendum tilfasteignir undir hjúkrunar- og dvalarheimili Hrafnistu, að Laugarási og íHafnarfirði. Þar dvelji nú einungis einstaklingar sem ekki hafi getu til að búaá eigin heimili samkvæmt færnimati. Í stefnu er það rakið að stefnendum beri aðgreiða leigu til Sjómannadagsráðs vegna afnota af fasteignum. Þar semstefnendur fái ekki greitt frá stefnda fyrir húsnæðisþátt þeirrar þjónustu semmál þetta varðar geti þeir ekki greitt leigu til Sjómannadagsráðs. Stefnendur lýsa því svo í stefnu, og er þaðóumdeilt, að Sjómannadagsráð hafi fyrst og fremst fjármagnað það húsnæði semráðið leggur stefnendum til. Það hafi verið gert með frjálsum framlögum, fyrirlánsfé og annarri fjáröflun. Einnig hafi það fengið framlög frá hinu opinberaúr Framkvæmdasjóði aldraðra en það hafi verið mjög lítill hluti af kostnaði.Þrátt fyrir að uppbygging húsnæðis hafi verið fjármögnuð með beinum hætti úrframkvæmdasjóði eigi ríkið ekki rétt á endurgjaldslausum afnotum húsnæðis eðalægra endurgjaldi en ella. Þá kom fram við meðferð málsins að stefnendur hafiáður verið eigendur þeirra fasteigna sem notaðar eru undir starfsemina eneignarhald á þeim hafi verið fært til Sjómannadagsráðs árið 2015.Samkvæmt 39. gr. laga nr. 112/2008 skalsjúkratryggingastofnun gera samninga um veitingu þjónustu í rýmum fyriraldraða, þ.m.t. á dvalar- og hjúkrunarheimilum, og greiða endurgjald til þeirraaðila sem taka það að sér. Séu samningar ekki til staðar fer um greiðslursamkvæmt reglugerðum og gjaldskrá Sjúkratrygginga Íslands sem settar hafa veriðá grundvelli 38. gr. sömu laga. Samkvæmt þeim greiði Sjúkratryggingarrekstraraðilum gjald fyrir þjónustu í hjúkrunarrýmum, dvalarrýmum ogdagdvalarrýmum sem ætlað er að mæta hvers konar þjónustu við notendur og ereinnig ætlað að mæta rekstrarútgjöldum. Þá sé greitt sérstakt húsnæðisgjald tilrekstraraðila vegna tiltekinna kostnaðarliða, þ.e. vegna fasteignagjalda,trygginga, viðhalds, eftirlits og umsýslu húsnæðis. Sérstaklega sé tekið framað húsnæðisgjaldi sé ætlað að standa undir almennu viðhaldi húsnæðis en ekkistofnkostnaði húsnæðis, afskriftum og meiriháttar breytingum og endurbótum áhúsnæði. Byggja stefnendur málatilbúnað sinn á því að endurgjald stefnda fyrirþjónustuna sé ófullnægjandi að þessu leyti.Ágreiningur aðila varðar það hvort stefndaberi að greiða endurgjald vegna afnota stefnenda af húsnæði Sjómannadagsráðs íþágu reksturs hjúkrunarheimila. Stefnendur telja að sú staða að stefndi leggiendurgjaldslaust til fasteignir undir starfsemi sumra rekstrarfélaga hjúkrunar-og dvalarheimila staðfesti það fyrirkomulag að stefndi eigi að greiða fyrirhúsnæði undir hjúkrunarheimilin. Þá sé hægt að líta á endurgjaldslaus afnothúsnæðis frá stefnda sem ígildi húsaleigu. Stefnendur krefjast þess að stefndibæti þeim þann kostnað sem þeir hafa haft á árunum 2013 til 2016 af því aðleggja til fasteignir undir rekstur hjúkrunarheimila. Byggja þeir annars vegará því að stefndi verði dæmdur skaðabótaskyldur gagnvart stefnendum þar sem hannhafi með ólögmætum hætti brotið gegn skyldum sínum gagnvart þeim og hins vegará því að á grundvelli almennra reglna kröfuréttar og samningaréttar beristefnda að greiða sanngjarnt og eðlilegt leigugjald fyrir fasteignir þær semstefnendur hafi lagt til. Taka kröfur stefnenda til áranna 2013 til 2016 ogbyggir fjárhæð kröfu stefnenda á niðurstöðu dómkvadds matsmanns.Við rammasamninginn frá 21. október 2016 varm.a. gerð bókun SFV og Sambands íslenskra sveitarfélaga. Þar kemur m.a. fram: Einstökhjúkrunar- og dvalarheimili hafa þegar hafið eða eru með í undirbúningi málsókná hendur ríkinu vegna vangoldinna greiðslna vegna reksturs heimilanna.Samningsaðilar eru meðvitaðir um þetta. Aðild að rammasamningi felur ekki í sérviðurkenningu á því að endurgjaldið fyrir þjónustuna sé að einhverju leytifullnægjandi og takmarkar ekki heimildir einstaka heimilis til málssóknar eðakröfugerðar gagnvart ríkinu. Þá er það skilningur okkar að aðild aðrammasamningi verði ekki skilyrt með þeim hætti að heimilin verði að falla fráslíkum kröfum á hendur ríkinu til að fá aðild að samningnum.Þá gerðu SÍ og ráðuneytin, í tilefni af framangreindribókun, einnig bókun við samninginn. Segir þar:Meðundirritun á samkomulagi þessu er á engan hátt viðurkennt að um vangoldnargreiðslur sé að ræða af hálfu ríkisins og því ekki fallist á kröfur einstakrahjúkrunar- og dvalarheimila um greiðslur.Nefndingengur út frá að við gerð samkomulags þessa að kröfugerð heimilanna nái tiltímabils fyrir gildistöku fyrirhugaðs rammasamnings og eigi þ.a.l. ekki við umgreiðslur á grundvelli rammasamnings.Í 6. mgr. 23. gr.rammasamningsins er kveðið á um að samstarfsnefnd aðila skuli skipa fulltrúa ístarfshóp í samræmi við lýsingu og verkefnaáætlun starfshópa í fylgiskjali X.Er þar m.a. kveðið á um að verkefni starfshópsins verði að skoða eignarhald á húsnæðihjúkrunarheimila, kostnað við eignarhald, framlög opinberra aðila til byggingarog viðhalds hjúkrunarheimila og uppsafnaða þörf fyrir viðhald- og endurbætureldri heimila. Þá séu aðilar sammála um að leggja mat á eðlilegan kostnað viðrekstur húsnæðis hjúkrunarheimila. Viðaðalmeðferð málsins gaf skýrslu Haukur Óskarsson, vélaverkfræðingur ogdómkvaddur matsmaður. IIIMálsástæður og lagarök stefnendaStefnendur byggja dómkröfur sínar á því aðsamkvæmt 76. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. lög nr. 33/1944, með síðaribreytingum, skuli öllum sem þess þurfa tryggður í lögum réttur til aðstoðarvegna sjúkleika, örorku, elli, atvinnuleysis, örbirgðar og sambærilegratilvika. Um þessi málefni hafa verið sett lög nr. 125/1999 um málefni aldraðra.Af ákvæðum laganna verður nánar ráðið um skyldur ríkisins gagnvart öldruðum,tilhögun og fyrirkomulag öldrunarmála, gæðaviðmið o.fl. Megi vera ljóst aðstefnda beri að annast um og greiða allan kostnað sem af starfseminni hlýst ísamræmi við ákvæði laganna. Til að inna verkefni og skyldur af hendi hafistefndi samið við nokkur hjúkrunar- og dvalarheimili, sem ekki eru starfrækt afstefnda, um að annast þjónustu við aldraða og falla stefnendur þar undir.Samkvæmt 39. gr. laga nr. 112/2008 um sjúkratryggingar skulu greiðslur tilhjúkrunar- og dvalarheimila fara samkvæmt samningum sjúkratrygginga ogrekstraraðila hjúkrunar- og dvalarheimila. Þar kemur jafnframt fram að séusamningar ekki til staðar fari um greiðslur samkvæmt reglugerðum og gjaldskrámsjúkratrygginga Íslands, sbr. 38. gr. laganna. Stefnendur byggja á því að ástefnda hafi óumdeilanlega hvílt sú skylda að greiða fullt endurgjald tilhjúkrunar- og dvalarheimila sem annist þjónustu við aldraða og aðhúsnæðiskostnaður slíkra stofnana sé þar ekki undanskilinn. Í því tilviki semhér er til umfjöllunar liggi fyrir að stefndi hefur ekki greitt stefnendumfullt og eðlilegt endurgjald vegna húsnæðis sem stefnendur hafa lagt tilrekstrar heilbrigðisþjónustunnar en tilvist húsnæðisins er grundvallarforsendaþess að unnt sé að veita öldruðum þjónustuna. Í því sambandi ber að hafa í hugaað margvíslegar skyldur hvíla á stefnendum að því er aðbúnað húsnæðis varðar,þ.e. stefnendur þurfa að uppfylla kröfur um gæðaviðmið samkvæmt lögum nr.40/2007 um heilbrigðisþjónustu og reglugerð nr. 786/2007 um eftirlit landlæknismeð rekstri heilbrigðisþjónustu og faglegar lágmarkskröfur um húsnæði, tæki,búnað, mönnun og annað sem tengist rekstri á heilbrigðisþjónustu. Stefnendurberi því umtalsverðan kostnað af húsnæðinu sem nýtt er í þjónustuna sem stefndiber ábyrgð á og ber að kosta lögum samkvæmt.Stefnendur vísa til þess að stefndi hafi,þrátt fyrir framangreint, bæði við gerð rammasamnings og áður við setningureglugerða og gjaldskráa, undanskilið greiðslu fyrir fasteignir öldrunarstofnana.Vísa þeir hvað þetta varðar til m.a. 3. mgr. 4. gr. reglugerðar, áður enrammasamningur var undirritaður, og til 8. gr. rammasamnings, sbr. lið 4.00.Það sem er innfalið í húsnæðisgjaldi samkvæmt nefndum ákvæðum reglugerða ogrammasamnings séu aðeins fasteignagjöld, tryggingar, almennt viðhald, eftirlitog umsýsla húsnæðis en undanskilið er stofnkostnaður húsnæðis, afskriftir,meiriháttar viðhald og endurbætur húsnæðis. Stefnendur telja að engin rök hnígitil þess að slíkur greinarmunur sé gerður á einstökum kostnaðarliðum vegnahúsnæðis sem nýtt er til rekstrarins og hann stríði beinlínis gegn þeirriskyldu sem á stefnda hvílir til að standa straum af kostnaði viðöldrunarþjónustu. Benda stefnendur á að útilokað sé að litið verði svo á aðstefnendur beri að leggja til húsnæði til starfseminnar án sanngjarns ogeðlilegs endurgjalds úr hendi stefnda. Stefnendur byggja aðalkröfu á því að stefndisé skaðabótaskyldur gagnvart stefnendum þar sem stefndi hafi með ólögmætumhætti brotið gegn skyldum sínum gagnvart stefnendum og hins vegar á almennumreglum kröfu- og samningaréttar um að greiða beri sanngjarnt og eðlilegtleigugjald fyrir fasteignir sem stefnendur leggi til. Útreikningurkröfufjárhæðar byggir á matsgerð þar sem leigufjárhæð er reiknuð út fyrir tímabiliðfrá janúar 2013 og út desember 2016 en áskilinn réttur til að krefjast síðargreiðslu fyrir tímabilið eftir desember 2016.Hvað varðar skaðabótakröfu þá byggjastefnendur á því að sú skylda hafi hvílt á stefnda að semja um greiðslur við þáfyrir þá þjónustu sem stefnda bar að sinna en stefnendur tóku að sér, sbr. IV.kafli laga nr. 112/2008. Gildistöku kaflans var frestað til 1. janúar 2015 ogfór á sama tímabili um greiðslur samkvæmt reglugerðum settum af stefnda oggjaldskrá sjúkratrygginga Íslands, sbr. 38. gr. laga nr. 112/2008 enrammasamningur um þjónustuna öðlaðist síðan ekki gildi fyrr en 21. október2016. Reglugerðirnar og gjaldskrárnar voru settar einhliða af stefnda án allraraðkomu stefnenda eða annarra sem slíka þjónustu veittu. Byggja stefnendur á þvíað við slíkar kringumstæður komi stefndi fram sem stjórnvald og ákvarðanir semþannig eru til komnar þurfi að uppfylla ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993 ogmeginreglur íslensks stjórnsýsluréttar, þ.m.t. ólögfestar grundvallarreglur. Byggirsú afstaða á því að reglugerðir og gjaldskrár tóku til og beindust að fáum enþekktum aðilum og vísast um sjónarmið því tengdu m.a. til álits umboðsmannsAlþingis í máli nr. 4340/2005 og 4341/2005. Stefnendur telji sýnt að setningreglugerða og gjaldskráa hafi ekki uppfyllt nauðsynleg skilyrði t.d. að því ervarðar rannsóknarreglur, jafnræðisreglu, meðalhófsreglu, andmælareglu, ákvæðium undirbúning ákvarðana sem og ólögfestar meginreglur stjórnsýsluréttarins,eins og t.d. þær er varða réttmætar væntingar. Þá hafi annmarkar verið á efnireglugerða og gjaldskráa þannig að skilyrðum laga nr. 112/2008 hafi ekki veriðfullnægt þar sem ekki hafi verið tekið tillit til alls kostnaðar sem greiðaátti fyrir þjónustuna. Vegna þessa hafi ákvarðanir sem fólust í setningureglugerða og gjaldskráa verið ólögmætar.Þá byggja stefnendur á því að þeim hafi veriðþröngvað til að ganga að samningi sjúkratrygginga Íslands annars hefðugreiðslur til þeirra verið óbreyttar. Gerðust stefnendur aðilar aðrammasamningnum með fyrirvara sem kom fram í bókun með samningnum. Stefnendurtelja að samningurinn byggi á sömu grundvallarsjónarmiðum og reglugerðir oggjaldskrár gerðu áður, þ.e. ekki er gert ráð fyrir greiðslu kostnaðar vegnafasteigna undir rekstur hjúkrunar- og dvalarheimila. Stefnda beri að greiðaallan kostnað sem hlýst af málaflokknum og er húsnæðiskostnaður þar ekkiundanskilinn. Ákvæði samningsins um greiðslur án þess að tekið sé tillit tilhúsnæðiskostnaðar gangi gegn lögum nr. 112/2008. Bent er á að samkvæmt 3. mgr.43. gr. laganna þurfi þeir sem veita heilbrigðisþjónustu að kostnaðargreinaþjónustu sína samkvæmt alþjóðlega viðurkenndum aðferðum. Við þá greiningu skulitaka mið af öllum hagrænum kostnaði, þ.m.t. kostnaði vegna húsnæðis, fjármagnsog afskrifta. Verður það ekki skilið öðruvísi en svo að slík kostnaðargreiningskuli fara fram varðandi þann kostnað sem stefndi á að taka tillit til viðákvörðun greiðslna og/eða sem fjalla á um í rammasamningi um slíka þjónustu. Ígreinargerð sem fylgdi frumvarpi til laga nr. 112/2008 segi m.a. um þettaatriði:Sjúkratryggingastofnuninákveður í samráði við veitendur heilbrigðisþjónustu þær aðferðir sem notaðarskulu við kostnaðargreininguna. Samræmdar aðferðir eru forsenda þess að unnt séað bera saman kostnað ólíkra aðila. Í þessu sambandi er gert ráð fyrir því aðkostnaðargreiningin taki mið af öllum hagrænum kostnaði, þ.m.t. kostnað vegnahúsnæðis, fjármagns og afskrifta. Hluti kostnaðar opinberra aðila kemur ekkifram í reikningsskilum þeirra en taka verður tillit til hans til að hægt sé aðbera kostnað opinberra aðila saman við kostnað einkaaðila.Stefnendur byggja á því að sú afstaða stefndaað greiða ekki fyrir húsnæði undir starfsemi hjúkrunar- og dvalarheimila feli ísér brot á stjórnarskrárvörðum réttindum, þ.m.t. jafnræðisreglu. Þannig mæli65. gr. stjórnarskrárinnar svo fyrir að allir skuli vera jafnir fyrir lögum ognjóta mannréttinda án tillits til kynferðis, trúarbragða, skoðana,þjóðernisuppruna, kynþáttar, efnahags, ætternis og stöðu að öðru leyti. Ákvæðiðberi að skýra svo að mismunun, sem ekki felst í málefnalegum og hlutlægumsjónarmiðum sé óheimil. Í jafnræðisreglunni felist að allir skuli vera jafnirfyrir lögum og eigi að njóta jafnra og hliðsettra réttinda. Þá leiði afreglunni að stjórnvöld geti ekki mismunað með því að afgreiða sambærileg málmeð ólíkum hætti. Stefnendur benda í þessu sambandi á að ólík afstaða stefndatil greiðslna vegna húsnæðiskostnaðar þeirra sem taka að sér að sinna þjónustuhjúkrunar- og dvalarheimila í þágu ríkis brjóti gegn jafnræðisreglu 65. gr.stjórnarskrárinnar og sé því ólögmæt.Þá benda stefnendur á að þeir, í gegnummóðurfélag sitt Sjómannadagsráð, útvegi þær fasteignir sem nýttar eru undirhjúkrunar- og dvalarheimili í þágu stefnda og stefndi eigi ekkert tilkall tilhagnýtingar umræddra eigna. Sú afstaða stefnda að greiða ekki fyrir húsnæðiðfeli í sér brot á stjórnarskrárvörðum réttindum, þ. á m. eignaréttarákvæðum.Samkvæmt 72. gr. stjórnarskrárinnar er eignarréttur friðhelgur og þar kemurfram að engan megi skylda til að láta af hendi eign sína nema að almenningsþörfkrefji og þá þurfi lagafyrirmæli til og komi fullt verð fyrir. Stefnendur teljaað sú afstaða stefnda að greiða ekki gjald vegna húsnæðisins sé brot gegn 72.gr. stjórnarskrárinnar og geri stefndi með því kröfu um að stefnendur leggi tilhúsnæði undir starfsemi í þágu stefnda án endurgjalds og brjóti slík tilhögungegn ákvæðinu og sé því ólögmæt.Stefnendur telja að með framangreindritilhögun sé verið að haga greiðslum til stefnenda með þeim hætti að ekki er tekiðtillit til kostnaðar stefnenda af öflun og rekstri húsnæðis, afskrifta,meiriháttar endurbóta og viðhalds. Sé þannig með ólögmætum hætti brotið gegnþeim skyldum sem á stefnda hvíli samkvæmt lögum nr. 112/2008 til að standastraum af kostnaði við starfsemina, til að haga endurgreiðslu til stefnendavegna starfseminnar þannig að tekið sé tillit til alls hagræns kostnaðar afþjónustunni og til að gæta að því að jafnræði sé með stefnendum og öðrum aðilumsem sinna sömu þjónustu. Með því hafi stefndi gerst sekur um saknæma háttsemigagnvart stefnendum sem valdið hafi þeim fjártjóni sem stefnda beri að bæta. Þáhafi stefndi með því að taka ekki tillit til kostnaðar stefnenda af öflun ogrekstri húsnæðis brotið gegn þessum skyldum sínum gagnvart lögunum auk þess semþá hafi ekki verið gætt jafnræðis með stefnendum og öðrum sem slíka þjónustureka. Byggja stefnendur á því að umfangfjártjónsins nemi því hæfilega endurgjaldi sem stefnda hefði borið að greiðastefnendum að teknu tilliti til alls hagræns kostnaðar stefnenda af húsnæðinu,að frádregnu því húsnæðisgjaldi sem þeir hafa fengið greitt á sama tímabili ágrundvelli reglugerða og ákvæða rammasamnings eins og áður var rakið.Stefnendur telja að hæfilegt endurgjald stefnda vegna húsnæðisins megi jafnatil niðurstöðu matsgerðar um eðlilegt leigugjald til stefnenda vegna leigu áþeim fasteignum sem stefnendur leggja sjálfir til og notaðar eru undir reksturá hjúkrunar- og dvalarheimilum fyrir tímabilið nóvember 2013 til 31. desember2016. Stefnendur reisa dómkröfu á niðurstöðu matsgerðar að frádregnuhúsnæðisgjaldi. Ástæðan fyrir því að húsnæðisgjald er dregið frá er að ímatsgerð er metið eðlilegt leigugjald ef stefndi væri að leigja þessarfasteignir af stefnendum. Þegar slíkt leigugjald er metið innifelur þaðkostnaðarliði sem myndu falla undir leigusala samkvæmt húsaleigulögum og er þarm.a. um að ræða tiltekna kostnaðarþætti, s.s. fasteignagjöld og tryggingar.Stefnendur draga frá allt húsnæðisgjald þrátt fyrir að nokkrir liðir þess séuþess eðlis að leigutaki að húsnæði myndi almennt greiða slíkan kostnað, s.s.almennt viðhald innandyra. Sú aðferð að draga frá allt húsnæðisgjaldið gerirkröfu stefnenda lægri en ella en er sett fram með þeim hætti til einföldunar.Stefnendur byggja kröfu sína um hæfilegt endurgjaldfyrir þjónustu á því að það leiði af meginreglum kröfu- og samningaréttar aðstefndu beri að greiða þeim sérstaklega vegna húsnæðisþáttar enda verði súkrafa aldrei gerð að stefnendur leggi fram húsnæði til starfseminnar ánendurgjalds. Þar sem ekki hafi verið samið um það beri að greiða sanngjarnt ogeðlilegt endurgjald. Stefnendur hafi óskað eftir greiðslu fyrir húsnæðið enstefndi neitað að greiða en haldið áfram að beina öldruðum einstaklingum tilstefnenda. Stefndi verði að bera hallann af því að halda áfram að nýta sérþjónustu stefnenda án þess að semja fyrir fram um slíka þjónustu. Aðilar getiekki haft réttmætar væntingar um annað en að stefndi greiði eðlilegt endurgjaldfyrir fasteignirnar. Stefnendur byggja á því að hæfilegtendurgjald vegna leigu á fasteignunum fyrir tímabilið nóvember 2013 til 31.desember 2016 megi jafna til niðurstöðu matsgerðar um eðlilegt leigugjald tilstefnenda og reisa aðalkröfu sína á niðurstöðinni að frádreginni greiðslustefnda vegna húsnæðisgjalds eins og það er ákveðið í rammasamningi ogreglugerðum. Húsnæðisgjaldið sé dregið frá þar sem í matsgerð er verið að metaeðlilegt leigugjald ef stefndi leigði eignirnar af stefnendum. Þegar það ermetið innifelur það kostnaðarþætti sem mundu falla undir leigusala samkvæmthúsaleigulögum og er þar um að ræða tiltekna kostnaðarþætti, s.s.fasteignagjöld og tryggingar. Stefnendur fá allt húsnæðisgjald þrátt fyrir aðnokkrir liðir séu þess eðlis að leigutaki að húsnæði mundi almennt greiðaslíkan kostnað, s.s. almennt viðhald innandyra. Það sé almennt á kostnaðleigutaka ef um er að ræða hefðbundna leigu á húsnæði. Sú aðferð að draga fráallt húsnæðisgjaldið gerir kröfu stefnenda gagnvart stefnda lægri en ella og erkrafan sett fram með þeim hætti til einföldunar. Stefnendur krefjast þess til vara að stefndaverði gert að inna af hendi aðra og lægri greiðslu. Er þá við það miðað aðtalið verði að draga beri frá framlög vegna endurgjalds fyrir húsnæði semstefnendur hafi fengið úr Framkvæmdasjóði aldraðra vegna stofnkostnaðarhúsnæðis fyrir þann tíma sem stefnukrafa tekur til. Þrátt fyrir að framlöginhafi ekki verið veitt með skilyrðum setja stefnendur fram varakröfu sem tekurmið af umræddum framlögum. Þeir aðilar sem taka við greiðslum frá ríkinu vegnafasteigna undir hjúkrunar- og dvalarheimili, s.s. í tilvikihjúkrunarheimilisins Sóltúns, geti ekki sótt um styrki úr Framkvæmdasjóðialdraðra, sbr. 7. gr. samningsins. Þar sem krafa þessi byggir á skaðabótaréttiásamt almennum reglum kröfu- og samningaréttar og jafnræðisreglustjórnsýslulaga er varakrafan sett upp með þeim hætti að stefnendur séu jafnsettir og aðrir. Nefna stefnendur sem dæmi að Sóltún sem taki viðleigugreiðslum vegna fasteigna geti ekki sótt um styrki úr Framkvæmdasjóðialdraðra. Hvað þetta varðar vísa stefnendur til framlagðra gagna þar sem samanhafa verið tekin gögn um framlög frá stefnda fyrir sama tímabil og dómkrafatekur til og sú fjárhæð dregin frá kröfufjárhæð.Loks vísa stefnendur til þess að þrátt fyrirítrekaðar kröfur þeirra og réttmætar væntingar hafi kröfur þeirra ekki fengistgreiddar. Hafi einungis verið færðar fram þær röksemdir fyrir höfnun að hvorkihafi verið samið um eða ákveðnar fjárhæðir í þessu skyni. Lagafyrirmæli umrekstur hjúkrunar- og dvalarheimila hljóti að byggja á því að ríkið útvegihúsnæði til rekstrarins. Reglugerð um endurgjald fyrir þennan rekstur eðarammasamningur verður því að ákveða hæfilegt endurgjald í þessu skyni ográðherrann að útvega nægilegt endurgjald til greiðslu þess náist ekki samningarvið Sjúkratryggingar Íslands um þetta.Stefnendur byggja kröfu sína á meginreglumkröfu- og samningaréttar auk almennra skaðabótareglna, bæði utan og innansamninga. Um jafnræði er vísað til 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og 65.gr. stjórnarskrárinnar. Um málsmeðferð er jafnframt vísað til ákvæðastjórnsýslulaga, þ.m.t. 10., 12. og 13. gr. sem og ólögfestra meginreglnastjórnsýsluréttar, eins og t.d. reglunnar um réttmætar væntingar. Umeignarréttindi er vísað til 72. gr. stjórnarskrárinnar. Hvað varðar skyldustefnda til að sinna öldruðum, sem og aðrar skyldur stefnda í því sambandi,vísast til 76. gr. stjórnarskrárinnar og laga nr. 125/1999 um málefni aldraðra.Um varnarþing vísast til laga um meðferð einkamála nr. 91/1991, sérstaklega 3.mgr. 33. gr. og krafa um málskostnað er reist á 129. og 130. gr. sömu laga.Krafa um virðisaukaskatt byggir á ákvæðum laga nr. 50/1998 um virðisaukaskatten stefnendur eru ekki virðisaukaskattskyldir aðilar.IVMálsástæður og lagarök stefndaStefndi krefst þessað verða sýknaður af öllum kröfum stefnenda og byggir þá kröfu sína í fyrstalagi á aðildarskorti, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála, þar sem í stefnu komi fram að stefnendur eru ekki eigendur þesshúsnæðis sem kröfugerðin snýr að heldur Sjómannadagsráð. Vísar hann sérstaklegatil þess að í 13. gr. laga Sjómannadagsráðs komi fram að eignir þess séu allteignir sem skráðar hafa verið á sjómannadaginn og Fulltrúaráð sjómannadagsráðsí Reykjavík og Hafnarfirði. Fari ráðið með öll réttindi og skyldur varðandi þessareignir. Einnig byggir stefndiá því að stefnendur geti ekki stutt kröfu sína við 76. gr. stjórnarskrárinnarþar sem ákvæðið snúi ekki að vernd lögaðila auk þess sem lög hafi verið sett ísamræmi við ákvæðið. Stefndibyggir á því að tilvísun stefnenda til 72. gr. stjórnarskrárinnar sé haldlaus.Sjómannadagsráð byggði viðkomandi fasteignir og tók ákvörðun um nýtingu þeirra.Hrafnista í Laugarási virðist hafa hafið sína starfsemi 2. júní 1957 ogHrafnista í Hafnarfirði 19. nóvember 1977. Er algjörlega látið vera aðrökstyðja eða gera grein fyrir því í stefnu hvenær það gerðist aðeignaréttarákvæði stjórnarskrárinnar hafi verið brotið. Hvort það hafi veriðstrax í upphafi og hafi svo verið sé um stórfellt tómlæti að ræða af hálfuSjómannadagsráðs að hafa ekki gert athugasemdir fyrr. Þá komi ekki fram hvorteinhverjar forsendur milli stefnanda og Sjómannadagsráðs hafi breyst. Það séekki rökstutt með neinum hætti í stefnu og erfitt að átta sig á tilvísun til72. gr. stjórnarskrárinnar og er því mótmælt harðlega að sú grein geti átt viðí máli þessu. Það komi einnig fram í stefnu að stefnendum beri engin skylda tilað reka hjúkrunar- og dvalarheimili og þeir geti hvenær sem er ákveðið að hættaþeirri starfsemi og nota eignir með öðrum hætti. Sú ályktum stefnenda, sem erureyndar leigutakar, fari illa saman við tilvísun þeirra til 72. gr.stjórnarskrárinnar. Hvaðvarðar tilvísun stefnenda til 39. gr. laga nr. 112/2008, sem þeir byggja á aðskapi þá greiðsluskyldu sem hér er fjallað um, þá byggir stefndi á því að svosé ekki né heldur hvað varðar 38. gr. sömu laga. Stefnendur virðast telja aðmeð setningu þessara laga hafi stofnast sú greiðsluskylda sem stefnendur byggiá. Stefndi telur það vera fráleitt og bendir á að ekkert í lögskýringargögnumstyðji þá skoðun stefnenda og er þessari túlkun því mótmælt. Stefndimótmælir því einnig að ekki hafi verið greitt fullt og eðlilegt endurgjaldvegna húsnæðis. Stefndi hafi staðið við sínar samningsskuldbindingar ogkröfugerð stefnenda nú sé umfram bæði samninga og lagalegar skyldur stefnda.Því megi ekki gleyma að stefndi verði að fara að gildandi lögum frá Alþingi oger þar hvergi getið um þá greiðsluskyldu sem nú er gerð krafa um. Er íkröfugerð stefnenda þannig farið fram á að í dómsorði verði kveðið á um skylduumfram almenn lög og fjárlög. Stefndibendir á að þegar farið er yfir rökstuðning stefnenda fyrir kröfugerð vegnaskaðabótakröfu þá sé þar hvergi minnst á skilyrði skaðabóta. Ekkert komi framum orsakasamhengi né heldur saknæmi og tjón. Vísað er til þess að tjón sé þaðsem stefnendur telji vera hæfilegt endurgjald. Í skaðabótarétti sé tjón hinsvegar skilgreint sem skerðing eða eyðilegging lögvarinna hagsmuna, oftastfjárhagslegra. Þegar af þessari ástæðu sé krafa um skaðabætur röng auk þess semstefnendur hvorki sanna né reyna að sanna tjón sem sé skilyrði skaðabóta.Virðist skaðabótakrafan helst byggjast á því að á stefnda hafi hvílt sú skyldaað semja við stefnda um greiðslur fyrir þá þjónustu sem stefnda bar að sinna enstefnendur tóku að sér, sbr. ákvæði IV. kafla laga nr. 112/2008. Engu að síðurhefur stefndi ávallt greitt stefnendum í samræmi við gildandi lög og reglur ogsamninga milli aðila. Það að stefnendur setji nú fram nýjar kröfur getur ekkigert stefnda skaðabótaskyldan gagnvart stefnendum. Hvað þetta varðar er afhálfu stefnda vísað til dóms Hæstaréttar í máli nr. 547/2011.Einnig bendir stefndiá að reglugerðir og gjaldskrár byggi á þeim fjárhagslegu viðmiðunum sem setteru í fjárlögum og beri hverju ráðuneyti og stofnun að halda sig innan þessramma, sbr. t.d. dóm Hæstaréttar í máli nr. 464/2017, um þær skorður semfjárlög setji þjónustu á hverjum tíma. Þá vísar hann til 41. gr.stjórnarskrárinnar en samkvæmt ákvæðinu er það ekki á valdi dómstóla að auka viðfjárheimildir þær sem Alþingi hefur ákveðið.Einnig vísar stefnditil þess að stefnendur byggi á því að fara verði að stjórnsýslulögum nr.37/1993 við setningu reglugerða og gjaldskráa. Þetta fullyrði þeir þrátt fyrirþað sem fram komi í 2. mgr. 1. gr. laga nr. 37/1993 og sé þessu því hafnað semröngu. Einnig sé því hafnað að stefnendum hafi verið þröngvað til að ganga aðrammasamningi. Er vísað til þess sem báðir aðilar hafi látið bóka við gerðsamningsins. Þá sé því mótmælt að brotið sé gegn 65. gr. stjórnarskrárinnar meðþví að haga greiðslum til stefnenda eins og gert er. Mismunandi leiðir séufarnar á mismunandi tímum í þessum efnum líkt og öðrum án þess að um sé að ræðabrot á jafnræðisreglu stjórnarskrárinnar. Rétt sé að hafa í huga að Sjómannadagsráðbyggði að eigin frumkvæði það húsnæði sem stefnendur gera nú kröfu um aðstefndi greiði fullt verð fyrir. Þessi krafa sé gerð án þess að fyrir liggineinn samningur um slíkt eða lagafyrirmæli, hvað þá heldur fjárheimild fráAlþingi. Það að stefndi fari að gildandi lögum geti aldrei verið saknæmt þannigað valdi skaðabótaskyldu. Þá geti það heldur ekki verið fjártjón að telja sigeiga kröfu á annan um greiðslu vegna notkunar húsnæðis samkvæmt þeim samningumog lögum sem um það gilda hverju sinni. Jafnvel þó að stefnendur telji sig eigakröfu vegna þess þá geti það ekki verið fjártjón. Þó að stefnendur teldust eigakröfu um leigugjald gæti slík krafa aldrei talist vera skaðabótakrafa í samræmivið almennu skaðabótaregluna. Vert sé að benda á að stefnendur undirgengustrammasamning eins og fram kemur í gögnum málsins en gera engu að síður kröfursem ná yfir gildistíma rammasamningsins. Slík kröfugerð hlýtur að vera íandstöðu við skuldbindingargildi samningsins. Þá sé hún andstæð meginreglumkröfu- og samningaréttar. Verði því að sýkna stefndu af kröfu byggðri á því aðum skaðabótaskyldu stefnda sé að ræða gagnvart stefnendum.Hvað varðar kröfustefnenda um hæfilegt endurgjald fyrir þjónustu þá byggir hún á því að þaðleiði af meginreglum kröfu- og samningaréttar að stefnda beri að greiða þeimsérstaklega vegna húsnæðisþáttar enda verði sú krafa aldrei gerð að stefnendurleggi fram húsnæði til slíkrar starfsemi án sanngjarns og eðlilegs endurgjalds.Stefndi mótmælir því að slík meginregla, ef til er, gildi í samskiptumstefnenda og stefnda þar sem stefndi greiði öll gjöld sem kveðið er á um ílögum og reglum. Stefnendur reistu húsnæðið á eigin vegum en samkvæmt síðargerðum samningum við stefnda hefur það verið nýtt til ákveðinnar þjónustu.Þannig sé því mótmælt og hafnað sem röngu að einhvers konar greiðsluskylda hafistofnast umfram það sem þegar er samið um og greitt samkvæmt lögum ogreglugerðum.Auk þess sem aðframan hefur verið rakið vísar stefndi til þess að kröfugerðin sé einhliðaþrátt fyrir mat en þá niðurstöðu hefði stefndi alltaf þurft að fallast á efhann vildi undirgangast greiðsluskyldu. Auk þess þurfi fjárlagaheimild fráAlþingi að liggja fyrir.Stefndi mótmælireinnig varakröfum stefnenda og vísar til sömu málsástæðna og í aðalkröfu. Þáséu engin rök sem mæli með greiðsluskyldu stefnda í þeim samanburði semstefnendur geri í kafla í stefnu um varakröfur. Beri því einnig að sýknastefnda af varakröfum.Loks mótmælir stefndidráttarvaxtakröfu enda sé hún órökstudd og án lagaraka. Hvað varðar málskostnaðarkröfustefnda þá er vísað til XXI. kafla laga nr. 91/1991, einkum 129. og 130. gr.Þá gerir stefndi tilvara kröfu um að kröfur stefnenda verði stórlega lækkaðar og málskostnaður þáfelldur niður. Stefndi byggir þessa kröfu sína á því sem að framan hefur veriðrakið varðandi sýknukröfu svo og á því að stefnendur hafi ekki sannað tjón négert líklegt að einhver meginregla kröfu- og samningaréttar eigi hér við. Þaðsé ekki nóg að vísa til slíkrar reglu án þess að gera grein fyrir henni nánar.Þá nái kröfugerðin fyrir hluta þess tímabils sem rammasamningurinn gildi um.Stefnendur gerðust aðilar að þeim rammasamningi og geti ekki gert sérstakafjárkröfu vegna sama tímabils. Verði því alltaf að lækka kröfuna sem nemur þeimgreiðslum á samningstíma auk þeirra greiðslna sem borist hafa úrFramkvæmdasjóði aldraða.Loks vísi stefndi tilþess að krafan sé sett fram sem skaðabótakrafa og það geti ekki komið tilskoðunar. Einnig er hún sett fram sem krafa vegna þess að stefnendur leggi framhúsnæði og fyrir það beri að greiða leigugjald. Slíkt leigugjald hljóti alltafað vera samkomulagsatriði og ekki unnt að komast að niðurstöðu um það meðdómkvöddum matsmanni.VForsendur og niðurstaðaSamkvæmt 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnarskal öllum, sem þess þurfa, tryggður í lögum réttur til aðstoðar vegnasjúkleika, örorku, elli, atvinnuleysis, örbirgðar og sambærilegra atvika. Í 1.gr. laga um málefni aldraðra nr. 125/1999 kemur fram að markmið laganna sé aðaldraðir eigi völ á þeirri heilbrigðis- og félagslegu þjónustu sem þeir þurfa áað halda og að hún sé veitt á því þjónustustigi sem er eðlilegast miðað viðþörf og ástand hins aldraða. Samkvæmt 14. gr. laganna eru stofnanir fyriraldraða dvalarheimili og hjúkrunarheimili eða hjúkrunarrými áöldrunarstofnunum. Óumdeilt er að stefnendur annast slíkan rekstur. Stefnendurgera í máli þessu kröfur um greiðslu vegna húsnæðiskostnaðar vegna þeirradvalar- og hjúkrunarheimila sem þeir reka. Stefnendur sækja mál þetta í félagi ágrundvelli 1. mgr. 19. gr. laga nr. 91/1991. Þeir setja kröfur sínar framannars vegar sem skaðabótakröfu og vísa bæði tilskaðabótareglna utan og innan samninga og hins vegar sem kröfu umsanngjarnt og eðlilegt endurgjald fyrir þjónustu og byggja þá kröfu ámeginreglum kröfu- og samningaréttar. Þá eru kröfur stefnenda útskýrðar svo ístefnu að umfang fjártjónsins nemi því hæfilega endurgjaldi sem stefnda hefðiborið að greiða stefnendum að teknu tilliti til alls hagræns kostnaðarstefnenda af húsnæðinu, að frádregnu því húsnæðisgjaldi sem þeir hafa fengiðgreitt á sama tímabili á grundvelli reglugerða og ákvæða rammasamnings.Stefnendur byggja á því að hæfilegt endurgjald stefnda vegna húsnæðisins megijafna til niðurstöðu matsgerðar um eðlilegt leigugjald til stefnenda vegnaleigu á þeim fasteignum sem stefnendur leggja sjálfir til og notaðar eru undirrekstur á hjúkrunar- og dvalarheimilum fyrir tímabilið nóvember 2013 til 31.desember 2016. Í málatilbúnaði stefnenda kemur fram að upphafstími kröfuafmarkast af fyrningarreglum. Í matsgerð er húsnæðisgjald dregið frá þegarmetið er eðlilegt leigugjald ef stefndi væri að leigja þessar fasteignir afstefnendum. Þegar slíkt leigugjald er metið innifelur það kostnaðarliði sem myndufalla undir leigusala samkvæmt húsaleigulögum og er þar m.a. um að ræðatiltekna kostnaðarþætti, s.s. fasteignagjöld og tryggingar. Stefnendur dragafrá allt húsnæðisgjald þrátt fyrir að nokkrir liðir þess séu þess eðlis aðleigutaki að húsnæði myndi almennt greiða slíkan kostnað, s.s. almennt viðhaldinnanhúss.Samningssamband aðila nú um rekstur dvalar-og hjúkrunarheimila byggir á rammasamningi sem stefnendur gerðust aðilar að 25.október 2016 og taki því kröfur stefnenda til þess tímabils að hluta til. Áðuren samningurinn tók gildi fengu stefnendur greiðslur vegna starfseminnar ágrundvelli þágildandi reglugerða og gjaldskráa. Samkvæmt 8. gr. lið 4.0 í rammasamningnum erhúsnæðisgjald breytilegt eftir stærð og fjölda rýma á hjúkrunarheimili. Takigjaldið til viðhalds, umsjónar, umsýslu, fasteignagjalda og trygginga vegnahúsnæðis. Segir í ákvæðinu að gjaldinu sé þannig ætlað að standa undir öllualmennu viðhaldi húsnæðis en ekki stofnkostnaði, afskriftum og meiri háttarbreytingum og endurbótum á húsnæði. Sambærilegt ákvæði var í þeim reglugerðumsem giltu um greiðslur til stefnenda áður en þeir gengust undirrammasamninginn. Þá er sérstaklega tekið fram í þessu ákvæði samningsins aðþessi gjaldliður taki ekki til hjúkrunarheimila sem fái greiðslur á grundvellisamninga um byggingu og þátttöku í leigu, svokallaðri leiguleið.Af hálfu stefnda er krafist sýknu ágrundvelli 2. mgr. 16. gr. laga nr. 19/1991 á grundvelli aðildarskorts eðaóglöggrar aðildar. Í málatilbúnaði stefnenda komi fram að þeir eru ekkieigendur þeirra fasteigna sem nýttar eru til reksturs dvalar- oghjúkrunarheimilanna og krafa um húsnæðiskostnað varðar, heldur Sjómannadagsráð.Stefnendur séu því ekki réttir aðilar að málinu eða a.m.k. sé aðild þeirravanreifuð. Málatilbúnaður stefnenda byggir á því samningssambandi sem er ámilli aðila á grundvelli rammasamningsins. Verður málatilbúnaður stefnenda ekkiskilinn öðruvísi en svo að ekki sé verið að gera kröfu um greiðslur semSjómannadagsráð eigi kröfu um á hendur stefnda vegna leigu á húsnæði heldurhúsnæðiskostnað vegna starfseminnar þó að það viðmið sé notað við kröfugerð aðbyggja á því hvað teljist vera hæfilegt gjald fyrir leigu á húsnæðinu samkvæmtniðurstöðu matsgerðar. Þá kom fram við meðferð málsins að stefnendur hafi áðurverið eigendur þeirra fasteignar sem notaðar eru undir starfsemina eneignarhald á þeim hafi verið fært til Sjómannadagsráðs árið 2015 og hefur þvíekki verið mótmælt að hálfu stefnda. Þegar með hliðsjón af því er ekki fallistá að sýkna beri stefnda vegna aðildarskorts.Hvað varðar skaðabótakröfu þá byggjastefnendur á því að stefndi hafi með ólögmætum hætti brotið gegn skyldum sínumgagnvart stefnendum. Stefndi hafi vanrækt þá skyldu sína að semja viðstefnendur um greiðslur fyrir þjónustu og vísa hvað það varðar til IV. kaflalaga nr. 112/2008 en gildistöku kaflans hafi verið frestað til 2016 þegarrammasamningurinn öðlaðist gildi. Þá hafi eldra fyrirkomulag, þar sem greiðslurvoru ákvarðaðar á grundvelli reglugerða og gjaldskráa, verið ólögmætt m.a. meðhliðsjón af reglum stjórnsýsluréttar. Einnig byggja stefnendur á því að þeimhafi verið þröngvað til að ganga að rammasamningi og á því að stefndi hafibrotið m.a. gegn 65., 72. og 76. gr. stjórnarskrárinnar. Fyrir liggur að stefnendur völdu að gangastundir rammasamninginn á árinu 2016 og er ekkert fram komið sem styður þámálsástæðu þeirra að þeir hafi verið þvingaðir til þess en ljóst er af bókunumvið samninginn að þá þegar var uppi ágreiningur milli aðila um húsnæðiskostnað.Fram kemur í málatilbúnaði þeirra að þeir töldu þann kost hagstæðarirekstrarlega en að fá greiðslur frá stefnda á grundvelli reglugerða oggjaldskráa en sú hagkvæmni sneri þó ekki að húsnæðiskostnaði. Þá er súmálsástæða að vanræksla stefnda á að fresta gildistöku rammasamnings leiði tilbótaskyldu ekki rökstudd með fullnægjandi hætti og kemur því ekki til frekariskoðunar. Á það sama við um málsástæðu byggða á því að á stefnda hafi hvíltskylda til að semja við stefnendur um kostnað vegna öflunar húsnæðis en ekki erannað fram komið en að stefndi hafi greitt stefnendum í samræmi viðrammasamning og áður á grundvelli reglugerða og gjaldskráa.Stefnendur telja að setning reglugerða oggjaldskráa hafi ekki uppfyllt skilyrði stjórnsýslulaga nr. 37/1993 ogmeginreglur íslensks stjórnsýsluréttar auk þess sem annmarkar hafi verið ágjaldskrám hvað það varðar að þar hafi ekki verið tekið tillit til allskostnaðar sem greiða átti fyrir þjónustuna. Samkvæmt 1. gr. laga nr. 37/1993gilda þau ekki um samningu reglugerða né annarra almennra stjórnvaldsfyrirmæla.Í greinargerð með frumvarpi til stjórnsýslulaga er sérstaklega tekið fram aðþau taki einungis til einstaklegra ákvarðana, þ.e. ákvarðana sem varða ákveðnaeinstaklinga eða lögaðila, einn eða fleiri. Af hálfu stefnenda hefur ekki veriðnægilega leitt í ljós til hverra reglugerðirnar og gjaldskrárnar taka og þarmeð hefur ekki með fullnægjandi hætti verið sýnt fram á að ákvörðunin varðiréttindi eða skyldur tiltekinna aðila. Eru því ekki forsendur til að fallast áað um stjórnvaldsákvörðun hafi verið að ræða skilningi stjórnsýslulaga. Afhálfu dómsins er þessari málsástæðu stefnenda þegar af þessari ástæðu hafnað.Þá byggja stefnendur á því að stefnda beri aðgreiða allan kostnað sem af þessum málaflokki hlýst, þ.m.t. húsnæðiskostnað oggangi annað gegn megininntaki og ákvæðum laga nr. 112/2008. Vísa þeirsérstaklega til 3. mgr. 43. gr. laganna þar sem fram komi aðheilbrigðisstofnanir og aðrir veitendur heilbrigðisþjónustu skulikostnaðargreina þjónustu sína samkvæmt alþjóðlega viðurkenndum aðferðum. Þáskuli við kostnaðargreiningu taka mið af öllum hagrænum kostnaði, þ.m.t.kostnaði vegna húsnæðis, fjármagns og afskrifta. Telja stefnendur að þettaverði að skilja svo að um þennan kostnað beri að fjalla í rammasamningi og að ígreinargerð sem fylgdi frumvarpi sem varð að lögum nr. 112/2008 komi framstuðningur við þetta sjónarmið. Þá hafi stefndi með því að taka ekki tillit tilkostnaðar stefnenda af öflun og rekstri húsnæðis brotið gegn þessum skyldumsínum gagnvart lögunum auk þess sem þá hafi ekki verið gætt jafnræðis meðstefnendum og öðrum sem slíka þjónustu reka. Af hálfu stefnda er því hafnað aðmeð lögum nr. 112/2008 hafi stofnast sú greiðsluskylda sem stefnendur byggja áeða að orð greinargerðar styðji það.Í lögum nr. 112/2008 og greinargerð sem þeimfylgdu er gert ráð fyrir kostnaðargreiningu, m.a. vegna húsnæðis. Sú staða eruppi í máli þessu að stefnendur krefjast húsnæðiskostnaðar þar sem þeir aflihúsnæðis frá öðrum aðila undir starfsemina sem þeir þurfi að greiða fyrir envirðist þó ekki hafa gert það samkvæmt málatilbúnaði þeirra. Þá hafa þeir ekkilagt fram samninga eða önnur gögn sem skýra frekar samband þeirra viðSjómannadagsráð og skyldur þessara aðila gagnvart hvor öðrum vegna notkunarstefnenda á húsnæðinu. Ætla verður að stofnkostnaður vegna þeirra fasteigna semhér eru til umfjöllunar hafi fallið til fyrir það tímabil er krafa stefnendatekur til. Af málsgögnum má ráða að öflun húsnæðisins hafi verið fjármögnuð meðm.a. frjálsum framlögum, lánsfé, annarri fjáröflun og greiðslum úrFramkvæmdasjóði aldraðra. Þá liggur fyrir að mismunandi leiðir hafa veriðfarnar í gegnum tíðina til að afla húsnæðis fyrir hjúkrunarheimili. Síðartilkomnar leiðir, eins og t.d. leiguleið, eiga ekki við um starfsemi stefnendasem þegar var hafin þegar stjórnvöld ákváðu fyrst að fara þá leið. Þá erukröfur stefnenda ekki grundvallaðar á þeim leiðum. Einnig verður að líta tilþess að stefnendur hafa ekki gert grein fyrir því hver raunverulegur kostnaðurþeirra er vegna öflunar húsnæðis undir starfsemina eða notkunar eigin húsnæðisog þá til hvaða niðurstöðu kostnaðargreining eins og sú sem fjallað er um ílögunum gæti leitt yrði sérstaklega fjallað um þeirra stöðu. Samkvæmtmálsgögnum var ætlunin að stofna starfshóp til að rýna m.a. kostnað vegnahúsnæðismála hjúkrunarheimila, sbr. fylgiskjal X með rammasamningi, en ekkertliggur fyrir um framvindu þeirrar vinnu. Þrátt fyrir það og með vísan tilframangreinds verður ekki talið að dráttur á að ljúka þeirri vinnu, jafnvel þóhann teldist fara í bága við skyldur stefnda samkvæmt samningnum, styðjiskaðabótaskyldu stefnda.Málatilbúnaður stefnenda hvað varðar 65. gr.stjórnarskrárinnar byggir á því að ekki sé gætt jafnræðis þegar fjárhæðhúsnæðiskostnaðar til hjúkrunarheimila sé ákveðin af stefnda. Afstaða stefndatil greiðslu hans sé mismunandi eftir stofnunum. Vísa stefnendur m.a. til þessað önnur hjúkrunarheimili Hrafnistu en þau sem mál þetta varðar séu rekin ífasteignum í eigu stefnda og/eða sveitarfélaga. Í 32. gr. laga nr. 40/2007 umheilbrigðisþjónustu er gert ráð fyrir áðurnefndri leiguleið. Þar kemur fram aðríkið skuli greiða kostnað við byggingu og búnað hjúkrunarheimila og aðþátttaka sveitarfélaga í kostnaði við byggingu og búnað hjúkrunarheimila skulivera 15% af stofnkostnaði. Stefnendur leggja hins vegar sjálfir til fasteignirog vísa m.a. til leiguleiðarinnar til samanburðar. Þá vísa þau einnig tilfleiri stofnana, t.d. SÁÁ, og telja að hún fái greitt gjald frá stefnda fyrirað leggja til húsnæði undir reksturinn. Fyrir liggur að þær stofnanir semstefnendur vísa til eru í annarri stöðu en stefnendur, t.d. hvað varðargreiðslur úr framkvæmdasjóði, greiðslur vegna húsnæðisgjalds eða hvortviðkomandi hafi lagt til eign eða fengið hana undir reksturinn frá stefnda. Íljósi framangreinds og þess sem fyrir liggur um aðstæður stefnenda verður ekkiá það fallist að jafnræðis með rekstraraðilum sé ekki gætt þannig að taliðverði að um brot gegn ákvæðinu sé að ræða.Hvað varðar málsástæðu stefnenda byggða á 76.gr stjórnarskrárinnar þá kom fram við meðferð málsins af hálfu stefnenda aðframsetning málsástæðunnar sé að einhverju leyti misvísandi. Voru af þeirrahálfu settar fram frekari skýringar. Vísuðu stefnendur til þess að um málefniþeirra einstaklinga sem ákvæðið tekur til hefðu verið sett lög nr. 125/1999 ummálefni aldraðra. Af þeim verði nánar ráðið um skyldur ríkisins gagnvartöldruðum, tilhögun og fyrirkomulag öldrunarmála, gæðaviðmið o.fl. Í samræmi viðákvæði laganna megi vera ljóst að stefnda beri að annast um og greiða allankostnað sem af starfsemi hlýst. Stefndi hafi, til að inna verkefnin og skyldursínar af hendi, samið við nokkur hjúkrunar- og dvalarheimili, m.a. stefnendur.Þannig byggi stefnendur á því að á þessum grundvelli hafi hvílt sú skylda ástefnda að greiða fullt endurgjald til heimilanna og að húsnæðiskostnaðurþeirra verði þar ekki undanskilinn. Það er mat dómsins að ákvæði 76. gr. séætlað að tryggja einstaklingum þann rétt sem þar er tilgreindur og í því skynivoru m.a. lög nr. 125/1999 sett. Verður sá réttur einungis sóttur af eða í þáguviðkomandi einstaklinga gegn stefnda á grundvelli aðstæðna þess sem í hlut á.Verður ekki á það fallist með stefnendum að þeir geti leitt rétt sinn tilgreiðslu af rétti þeirra einstaklinga sem ákvæðið tekur til.Þá byggja stefnendur á því að stefndi hafibrotið gegn 72. gr. stjórnarskrárinnar. Samkvæmt ákvæðinu megi engan skylda tilað láta af hendi eign sína nema almenningsþörf krefji og þá þurfi lagafyrirmælitil og komi fullt verð fyrir. Stefnendur leggi fram fasteignir í gegnummóðurfélag sitt til starfseminnar. Telja stefnendur að sú afstaða stefnda aðgreiða ekki gjald fyrir þær sé brot gegn 72. gr. og sé þessi tilhögun þvíólögmæt. Stefndi hefur mótmælt þessari túlkun stefnda. Það er mat dómsins aðaðstæðum stefnenda verði ekki jafnað til þeirra tilvika sem 72. gr. tekur tilenda er ekki annað komið fram en það hafi verið ákvörðun þeirra að leggjafasteignirnar til rekstrarins og kemur málsástæða þessi því ekki til frekariskoðunar.Þá er ekki fallist á það með stefnendum aðtaka beri kröfu þeirra til greina á þeim forsendum að stefndi haldi áfram aðvísa öldruðum einstaklingum til þeirra þrátt fyrir að neita að greiðahúsnæðiskostnað enda er ekki annað fram komið en að stefnendur séu enn aðilarað rammasamningnum. Loks verður ekki á það fallist að stefnendurhafi fært fram aðrar málsástæður er leiða eigi til þess að til skaðabótaskylduhafi stofnast á hendur stefnda vegna krafna þeirra. Í samræmi við framangreint er það mat dómsinsað af hálfu stefndu hafi ekki verið sýnt fram á að háttsemi stefnda hafi veriðsaknæm og ólögmæt eða að slík háttsemi hafi leitt til tjóns. Verður, í ljósiframangreinds, ekki fallist á að skilyrði séu til að dæma stefnda til greiðsluskaðabóta. Þá byggja stefnendur á þeirri málsástæðu,byggðri á almennum reglum kröfu- og samningaréttar um sanngjarnt og eðlilegtendurgjald, að þar sem ekki hafi verið samið um endurgjald beri stefnda aðgreiða sanngjarnt og eðlilegt endurgjald og vísa hvað þetta til þeirrameginreglna sem koma fram í lögum um þjónustukaup og lögum um lausafjárkaup.Þessari málsástæðu hefur stefndi alfarið mótmælt. Fyrir liggur að við byggingu þeirra fasteignasem stefnendur nota undir dvalarheimilin fengust að einhverju leyti styrkir fráFramkvæmdasjóði aldraðra og að stefndi fær reglulega greitt húsnæðisgjald vegnastarfseminnar. Þá verður að ætla að á því tímabili sem krafa stefnenda tekurtil hafi ekki fallið á stofnkostnaður vegna þeirra fasteigna sem þeir nýta ístarfsemi sína. Eins og rakið hefur verið var fjárveiting til starfsemistefnenda ákvörðuð á grundvelli tveggja ólíkra aðferða á því tímabili sem hérer til umfjöllunar, annars vegar á grundvelli reglugerða og gjaldskráa og hinsvegar á grundvelli rammasamnings. Byggja stefnendur á því að hvorug aðferðinhafi tekið til þess að greiða þeim kostnað vegna öflunar húsnæðis undirstarfsemina án þess að greina sérstaklega á milli þeirra eða þeirra tímabilaþegar eignirnar voru í eigu annars vegar þeirra og hins vegar Sjómannadagsráðs.Stefndu byggja á því að hvorki sé lagaheimildné fjárheimild til greiðslu þeirra gjalda sem krafist er. Það sé hlutverkAlþingis að ákveða í fjárlögum fjárveitingar til reksturs hjúkrunarheimila árhvert og er þar tiltekið hvaða fjárhæð hvert og eitt heimili fær. Þar verða ekkisettir fram frekari gjaldaliðir en fram koma í rammasamningi, reglugerðum oggjaldskrám og ekki er þar heimild fyrir þeim greiðslum sem stefnendur krefjastí máli þessu. Þá taka þessar heimildir ekki til stofnkostnaðar eða öflunarhúsnæðis. Í ljósi framangreinds verður að ætla að þaðhafi ekki verið ætlunin að greiða leigu eða annað gjald vegna húsnæðis semrekstraraðilar leggja sjálfir til, utan húsnæðisgjalds. Stefnendur vísasérstaklega til þess að Alþingi hafi aldrei tekið afstöðu til þeirrakostnaðarliða sem hér eru tilgreindir en stefndi telur að það hafi verið gertmeð hverri reglugerð og hverjum fjárlögum. Greiðslur til hjúkrunarheimila vegnaeinstakra gjaldliða eru ákvarðaðar af stefnda á ákveðnum forsendum. Sákostnaður sem krafa stefnenda varðar byggir ekki á ófyrirséðum útgjöldum. Má afbókun stefnenda við rammasamninginn ráða að þegar stefnendur gengust undir hanntöldu þeir hann ekki, frekar en skipan mála áður, taka á þessum kostnaðiþeirra. Í samningnum er rakið fyrir hvaða kostnaðarliði stefndi greiðir og erekkert fram komið um að hann hafi skuldbundið sig til frekari greiðslna tilstefnenda vegna húsnæðiskostnaðar eða óskað sérstaklega eftir að tilteknarfasteignir yrðu notaðar í hans þágu þannig að greiðsluskylda stofnaðist áhendur honum sérstaklega vegna þess. Þá er það ekki á valdi dómstóla að mælafyrir um frekari fjárheimildir en Alþingi hefur gert, sbr. 2., 41. og 42. gr.stjórnarskrárinnar, sbr. lög nr. 33/1944. Með vísan til framangreinds erþessari málsástæðu stefnenda hafnað og verður því ekki á það fallist að stefndaberi, án þess að um það hafi verið samið milli aðila, að greiða stefnendumkostnað vegna öflunar húsnæðis. Samkvæmt framangreindu er stefndi sýknaður afaðalkröfum stefnenda. Með sömu rökum og að framan eru rakin eru ekki forsendurtil að fallast á varakröfu stefnenda.Eftir atvikum þykir rétt að málskostnaður milliaðila falli niður.Dómsuppkvaðninghefur dregist fram yfir frest samkvæmt 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991, enaðilar og dómari voru sammála um að ekki væri þörf á endurflutningi málsins.Dóm þennan kveður uppSigríður Elsa Kjartansdóttir héraðsdómari.D Ó M SO R Ð:Stefndi, íslenska ríkið, er sýknað af öllum kröfum stefnenda, Hrafnistudvalarheimilis aldraðra í Reykjavík, og Hrafnistu dvalarheimilis aldraðra íHafnarfirði. Málskostnaðurfellur niður.
Mál nr. 23/2021
Kærumál Kröfugerð Óvígð sambúð Dánarbú Frávísunarúrskurður Landsréttar felldur úr gildi
Kærður var úrskurður Landsréttar þar sem kröfu A um að viðurkenndur yrði réttur hennar til helmings allra nettóeigna dánarbús H var vísað frá héraðsdómi vegna vanreifunar. Í dómi Hæstaréttar kom fram að krafa A hefði verið til umfjöllunar á þremur skiptafundum dánarbúsins án þess að athugasemdir hefðu komið fram um form hennar á þeim vettvangi. Taldi dómurinn að grundvöllur málatilbúnaðar A væri nægilega skýr um það að hún teldi sig hafa öðlast hlutdeild í þeirri eignaaukningu sem varð á sambúðartímanum. Loks var bent á að mótmæli varnaraðila við gögnum sem lögð hefðu verið fram af hálfu A og málsástæðum reistum á þeim vörðuðu efnishlið málsins og leiddu ekki til frávísunar þess. Var hinn kærði úrskurður því felldur úr gildi og lagt fyrir Landsrétt að taka málið til efnismeðferðar.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ása Ólafsdóttir, Björg Thorarensen, Ingveldur Einarsdóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson.2. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 25. maí 2021. Kærumálsgögn bárust réttinum 1. júní sama ár. Kærður er úrskurður Landsréttar 10. maí 2021 þar sem kröfu sóknaraðila um að viðurkenndur verði réttur hennar til helmings allra nettóeigna sem skráðar eru á dánarbú H var vísað frá héraðsdómi. Kæruheimild er í 2. mgr. 133. gr. laga nr. 20/1990 um skipti á dánarbúum o.fl., sbr. a-lið 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. 3. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt verði fyrir Landsrétt að taka málið til efnismeðferðar. Þá krefst sóknaraðili kærumálskostnaðar fyrir Hæstarétti. 4. Varnaraðilar krefjast staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar fyrir Hæstarétti.Ágreiningsefni5. Sóknaraðili var sambýliskona H sem lést 31. júlí 2019. Lögerfingjar hans eru sex systkini hans og fengu þau leyfi til einkaskipta 27. ágúst 2019. Með bréfi 28. nóvember sama ár til héraðsdóms kröfðust þau opinberra skipta á dánarbúinu. Var fallist á kröfuna í úrskurði héraðsdóms Suðurlands 15. janúar 2020. Lögerfingjar ábyrgjast skuldir dánarbúsins.6. Sóknaraðili lýsti kröfu sinni með bréfi til skiptastjóra 19. mars 2020 og krafðist helmings af hreinni eign búsins auk þess sem krafist var viðurkenningar á ábúðarrétti hennar. Því var mótmælt af hálfu varnaraðila með bréfi 24. mars 2020. 7. Á skiptafundi dánarbúsins 2. apríl 2020 var fjallað um kröfulýsingu sóknaraðila án þess að sættir næðust. Krafan var einnig rædd á skiptafundi 8. sama mánaðar og bókað að skiptastjóri myndi vísa ágreiningnum til úrlausnar hjá héraðsdómi. Enn var bókað um ágreininginn á skiptafundi 21. apríl 2020 þar sem fram kom að skiptastjóri myndi vísa ágreiningi aðila um kröfu sóknaraðila um að henni tilheyrði helmingur „af nettó eignum dánarbús [H] og að hún hafi ábúðarrétt á jörðunum [...], [...] og [...]“ til héraðsdóms. Á fyrrgreindum skiptafundi var meðal annars bókað um þá afstöðu sóknaraðila að hún hefði ekki samþykkt að skiptastjóri hefði „opna heimild til að ráðstafa þeim eignum sem tilheyrðu [H] og [A] á sambúðartíma þeirra“. Af því tilefni var bókað af hálfu lögmanns lögerfingja að staða sóknaraðila væri „alveg óráðin og krafa hennar um að hún sé eigandi helmings eigna dánarbúsins á leið til úrlausnar í dóm“.8. Í bréfi skiptastjóra 5. maí 2020 til héraðsdóms sagði að ágreiningur aðila væri þríþættur. Í fyrsta lagi hvort helmingur af „nettó eignum“ dánarbúsins tilheyrði sóknaraðila, í öðru lagi hvort sóknaraðili hefði ábúðarrétt á jörðunum [...], [...] og [...] sem væru eign dánarbúsins og í þriðja lagi hvort sóknaraðila væri skylt að greiða fyrir afnot af þeim húsum á [...] sem hún hefði haft til umráða auk rekstrarkostnaðar þeirra. Málið barst héraðsdómi 6. maí 2020 og voru upphaflegir varnaraðilar sex lögerfingjar dánarbúsins. Með bréfum 14. september 2020 lýstu tveir þeirra því yfir að þeir féllu frá varnaraðild sinni og lýstu jafnframt yfir stuðningi við kröfur sóknaraðila. Hefur málið þar eftir verið rekið milli sóknaraðila og fjögurra lögerfingja dánarbúsins. 9. Með úrskurði héraðsdóms 9. mars 2021 var fallist á kröfu sóknaraðila um viðurkenningu á rétti hennar til helmings allra nettóeigna sem skráðar eru á dánarbúið, en kröfu sóknaraðila um viðurkenningu á ábúðarrétti vísað frá dómi. Þá var sóknaraðila gert að greiða helming rekstrarkostnaðar íbúðarhússins að [...] frá 1. janúar 2020 þar til skiptum væri lokið. 0. Í úrskurði Landsréttar 10. maí 2021 kom fram að sóknaraðili hefði gert líklegt að töluverð fjárhagsleg samstaða hefði verið með henni og sambýlismanni hennar þrátt fyrir að þau hefðu ekki talið sameiginlega fram til skatts, sbr. 3. mgr. 62. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt. Hins vegar hafi sóknaraðili krafist helmings af öllum nettóeignum dánarbúsins óháð því hvort þær eignir hefðu orðið til fyrir eða eftir að sambúð þeirra hófst. Af gögnum málsins mætti ráða að meðal þeirra væru nokkrar jarðir og húseignir sem á þeim stæðu ásamt vélum, tækjum og 300.000 lítra greiðslumarki mjólkur. Hefðu eignirnar ýmist verið nýttar í tengslum við búskap eða ferðaþjónustu. Að auki hefðu verið framkvæmdir við hluta húseignanna, meðal annars á íbúðarhúsi að [...]. Kom fram í úrskurði Landsréttar að þrátt fyrir að dómstólar hefðu heimilað kröfugerð sem lyti að því að krafist væri helmings eigna við fjárslit sambúðarfólks yrði, eins og atvikum væri háttað í málinu, talið að nauðsynlegt hefði verið að rökstyðja eignartilkall sóknaraðila sérstaklega vegna einstakra eigna en ólík sjónarmið kynnu að ráða niðurstöðu í hverju tilviki. Því væri krafa sóknaraðila vanreifuð og yrði henni vísað frá héraðsdómi. Niðurstaða1. Málinu var vísað til héraðsdóms eftir 122. gr., sbr. 2. mgr. 64. gr., laga nr. 20/1991. Í XVII. kafla laganna er fjallað um úrlausn ágreinings eftir ákvæðum þeirra. Í 131. gr. segir að leiði annað ekki af ákvæðum laganna gildi almennar reglur um meðferð einkamála. Við úrlausn málsins verður því beitt meginreglum einkamálaréttarfars þar sem ákvæðum laga nr. 20/1991 sleppir, þar á meðal reglunni um frjálst sönnunarmat dómara og málsforræðisreglunni, sbr. einkum 44. og 46. gr. laga nr. 91/1991. 2. Sóknaraðili hefur krafist þess að fá í sinn hlut helming eigna dánarbúsins að frádregnum skuldum. Í gögnum málsins kemur fram að hinn látni var einn skráður eigandi þeirra fasteigna sem eru meðal eigna dánarbúsins og var það áður en sambúð hans og sóknaraðila hófst. Sóknaraðili byggir á því, gegn andmælum varnaraðila, að niðurgreiðsla áhvílandi skulda á sambúðartíma þeirra hafi komið til með framlagi þeirra beggja sem og að skuldir hafi verið hærri en verðmæti eigna þegar sambúð þeirra hófst. Til viðbótar byggir sóknaraðili á því að hún hafi ásamt hinum látna staðið að umtalsverðum endurbótum og uppbyggingu á fasteignum sem eru skráðar eignir dánarbúsins.3. Fjölmörg gögn hafa verið lögð fram við meðferð málsins, þar á meðal skattframtöl sóknaraðila vegna áranna 2006 til 2019 sem og skattframtöl hins látna vegna sömu ára. Þá liggja fyrir ársreikningar félagsins [...] fyrir árin 2011 til 2017, auk ársreikninga [...] vegna áranna 2007 til 2014 og áranna 2017 og 2018. Auk þess hafa verið lagðir fram kaupsamningar og afsöl vegna sölu á fasteign sóknaraðila í Garðabæ árið 2015, kaup hennar sama ár á fasteigninni [...] og kaup félagsins [...] á sumarhúsi árið 2016. 4. Krafa sóknaraðila var til umfjöllunar á þremur skiptafundum dánarbúsins án þess að athugasemdir kæmu fram um form hennar á þeim vettvangi. Grundvöllur málatilbúnaðar hennar er nægilega skýr um það að hún telji sig hafa öðlast hlutdeild í þeirri eignaaukningu sem varð á sambúðartímanum, sbr. til hliðsjónar kröfugerð sem höfð var uppi í dómum Hæstaréttar frá 15. nóvember 2007 í máli nr. 565/2007, 25. janúar 2016 í máli nr. 811/2015 og 26. ágúst 2016 í máli nr. 472/2016. Hefur málatilbúnaður sóknaraðila frá upphafi lotið að því að sýna fram á umrædda eignaaukningu og ætlað framlag sóknaraðila til hennar gegn mótmælum varnaraðila. Mótmæli varnaraðila við gögnum sem lögð hafa verið fram af hálfu sóknaraðila og málsástæðum reistum á þeim varða efnishlið málsins og leiða ekki til frávísunar þess. 5. Samkvæmt framansögðu verður því ekki fallist á með Landsrétti að dómkrafa sóknaraðila hafi verið vanreifuð. Hinn kærði úrskurður verður því felldur úr gildi og málinu vísað til Landsréttar til löglegrar meðferðar og úrskurðar að nýju.6. Rétt er að aðilar beri hver sinn kostnað af kærumáli þessu.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er felldur úr gildi og málinu vísað til Landsréttar til löglegrar meðferðar og úrskurðar að nýju.Kærumálskostnaður fellur niður.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?Id=5f0f62ad-2162-443f-9f5d-94a3ce1ebc64&verdictid=44c6d589-bf37-408c-85e1-45a38ea51ee9
Mál nr. 8/2021
Börn Forsjá Umgengni Matsgerð Gjafsókn
A og B deildu um forsjá dóttur sinnar og umgengni en B hafði sakað A um að hafa brotið kynferðislega gegn barninu og tálmað umgengni. Að öllu því virtu sem komið hefði fram í málið var lagt til grundvallar að barninu stafaði ekki hætta af A. Við úrlausn um forsjá var vísað til þess að heildarmat á hæfi A og B til að fara með forsjána og þarfir barnsins leiddu til þeirrar niðurstöðu að hagsmunir þess stæðu til þess að B væri falin forsjáin. Eins og málið væri vaxið hefði hæfi B sem uppalanda, tengsl barnsins við hana og mikilvægi þess að varðveita stöðugleika í lífi þess meira vægi en önnur atriði. Á hinn bóginn var talið rétt að barnið nyti ríflegrar umgengi við A til að viðhalda og efla tengsl þeirra og lögð á það rík áhersla að B bæri að hlíta því og stuðla að umgengninni í þágu barnsins.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ása Ólafsdóttir, Björg Thorarensen, Karl Axelsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson.2. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 9. febrúar 2021. Hann krefst þess aðallega að sér verði falin forsjá barnsins C. Til vara krefst hann þess að forsjáin verði sameiginleg en lögheimili barnsins hjá sér og stefndu verði gert að greiða einfalt meðlag með því. Í báðum tilvikum krefst hann þess að kveðið verði á um inntak umgengnisréttar. Loks krefst hann málskostnaðar á öllum dómstigum án tillits til gjafsóknar sem honum hefur verið veitt.3. Stefnda krefst aðallega staðfestingar hins áfrýjaða dóms um forsjá en til vara að forsjá barnsins verði sameiginleg og að lögheimili þess verði hjá sér. Í báðum tilvikum krefst hún þess að hafnað verði að ákveða inntak umgengni áfrýjanda við barnið. Þá krefst hún málskostnaðar án tillits til gjafsóknar sem henni hefur verið veitt.Ágreiningsefni4. Málsaðilar voru í óvígðri sambúð á árunum 2013 til 2017 og eignuðust barnið C [...] 2015. Í málinu deila þau um forsjá barnsins og umgengni þess við áfrýjanda. Ágreiningur aðila verður einkum rakinn til þess að stefnda hefur sakað áfrýjanda um að hafa brotið kynferðislega gegn barninu og telur hún það ekki öruggt í hans umsjá. Af þeirri ástæðu hefur stefnda takmarkað umgengni barnsins við áfrýjanda allt frá hausti 2018.5. Eftir að aðilar slitu sambúð haustið 2017 munu þau hafa gert samkomulag um sameiginlega forsjá barnsins en að lögheimili þess væri hjá stefndu. Með héraðsdómi 26. maí 2020 var áfrýjanda einum falin forsjáin en sú niðurstaða var reist á því að ásakanir stefndu í garð hans gætu ekki haft áhrif á úrlausn málsins um forsjá og umgengnisrétt barnsins við hann. Vegna samskiptavanda aðila taldi dómurinn ekki efni til að þau færu sameiginlega með forsjá barnsins. Að virtri matsgerð dómkvadds manns var komist að þeirri niðurstöðu að ekki væri slíkur munur á forsjárhæfni aðila eða aðstæðum þeirra að unnt væri að gera upp á milli þeirra á þeim grundvelli. Aftur á móti yrði ekki annað ráðið af yfirlýsingum stefndu fyrir dómi en að hún ætlaði sér að hafa að engu skyldur sínar að lögum til að tryggja rétt barnsins til umgengni við áfrýjanda. Ef fallist yrði á að stefnda færi ein með forsjá taldi dómurinn einsýnt að sú óbilgjarna afstaða sem stefnda hefði lýst til umgengni myndi líklega koma í veg fyrir, hindra eða draga úr möguleikum barnsins til að njóta tengsla við áfrýjanda og föðurfjölskyldu sína og þar með til að alast upp við þroskavænleg skilyrði. Hins vegar var talið að áfrýjandi væri líklegri en stefnda til að stuðla að góðri samvinnu um uppeldið og að barnið nyti áfram umönnunar hennar. Samkvæmt þessu og eftir heildarmati á öllum málsatvikum var talið þjóna best hagsmunum barnsins að áfrýjandi færi með forsjána. Að því er varðaði umgengni taldi dómurinn mikilvægt vegna mikilla tengsla barnsins við stefndu að viðhalda þeim og tryggja að það nyti áfram ríkulegra samvista við báða foreldra sína. Því var komist að þeirri niðurstöðu að barnið skyldi dvelja aðra hverja viku hjá hvoru foreldri en því fyrirkomulagi átti að koma á með aðlögunartímabili sem átti að standa í þrjá mánuði frá uppkvaðningu dómsins. Dæmt var að áfrýjun frestaði ekki réttaráhrifum dómsins, sbr. 1. mgr. 44. gr. barnalaga nr. 76/2003.6. Með dómi Landsréttar 11. desember 2020 var stefndu einni falin forsjá barnsins. Rétturinn féllst á þá niðurstöðu héraðsdóms að ekki væru efni til að aðilar færu saman með forsjána vegna samskiptavanda þeirra. Jafnframt var staðfest sú niðurstaða héraðsdóms að ekki væri unnt að leggja til grundvallar að áfrýjandi hefði á nokkurn hátt brotið kynferðislega gegn barninu og var talið ósannað að umgengni barnsins við hann væri andstæð hagsmunum þess eða þörfum. Við úrlausn um forsjá vísaði Landsréttur til þess að hagsmunir barnsins yrðu að hafa forgang. Óumdeilt væri að barninu liði vel hjá stefndu og að hún væri vel hæf til að fara með forsjána. Gögn málsins voru talin bera með sér að áfrýjandi veitti barninu hlýju og örvun og sinnti því vel að öðru leyti en hvað varðar samband þess við áfrýjanda. Einnig yrði ráðið af gögnum málsins að barnið væri í nánari tengslum við stefndu en áfrýjanda. Breyting á forsjá gæti því reynst barninu erfið. Jafnframt var talið að forsjá stefndu væri líklegri til að tryggja stöðugleika í umönnun þess. Þá var vísað til þess að barnið hefði ekki myndað tengsl við sambúðarkonu áfrýjanda og unga hálfsystur sína á heimili þeirra auk þess sem þau ættu von á öðru barni [...]. Þannig ríkti óvissa um það svigrúm sem áfrýjandi og maki hans myndu hafa til að sinna þörfum barnsins sem yrði fyrirsjáanlega krefjandi vegna neikvæðrar afstöðu stefndu í garð áfrýjanda. Eftir heildarmati á hagsmunum barnsins var talið best samræmast högum þess og þörfum að stefnda færi með forsjána. Í því tilliti gæti ekki ráðið úrslitum þótt hún hefði tálmað umgengni barnsins við áfrýjanda en leggja yrði til grundvallar að ráðin yrði bót á því með öðru móti en breytingu á forsjánni að því gefnu að aðrar aðstæður kölluðu ekki jafnframt á slíka breytingu. Landsréttur komst einnig að þeirri niðurstöðu að umgengni barnsins við áfrýjanda ætti að vera aðra hvora helgi frá föstudegi til mánudags að liðnum sex mánaða aðlögunartíma frá uppkvaðningu dómsins. Á því tímabili var gert ráð fyrir að umgengnin yrði stigvaxandi og undir eftirliti til að styðja aðila og stuðla að því að hún færi vel fram. Einn dómari Landsréttar skilaði sératkvæði og vildi staðfesta niðurstöðu héraðsdóms um að áfrýjanda yrði falin forsjá barnsins.7. Með ákvörðun Hæstaréttar 9. febrúar 2021 var veitt heimild til að áfrýja málinu til réttarins. Í ákvörðuninni sagði að líta yrði svo á að dómur í því gæti haft fordæmisgildi, einkum með tilliti til þess hvaða áhrif tálmun á umgengni barns gæti haft á niðurstöðu um forsjárhæfni foreldris sem hindraði umgengni. Tildrög málsins8. Málsaðilum ber saman um að þau kynntust árið 2011 og voru skráð í sambúð í maí 2013 þegar þau bjuggu [...]. Í ágúst 2014 munu þau hafa flutt til Reykjavíkur en sem fyrr greinir fæddist barn þeirra [...] 2015. Aðilar slitu sambúð sinni um haustið 2017.9. Hinn 25. september 2018 tilkynnti stefnda Barnavernd Reykjavíkur þann grun sinn að áfrýjandi hefði brotið kynferðislega gegn dóttur þeirra. Stefnda mætti síðan hjá lögreglu 12. október sama ár og lagði fram kæru á hendur áfrýjanda. Hún gaf skýrslu hjá lögreglu þann dag og greindi frá því að áfrýjandi hefði sagt sér vorið 2013 að hann hefði brotið kynferðislega gegn hálfsystur sinni samfeðra, en um er að ræða atvik frá sumri [...] þegar hann var 13 ára en stúlkan 5 ára. Einnig sagði stefnda að hún hefði tekið eftir því að áfrýjanda hefði risið hold þegar hann annaðist dóttur þeirra og jafnframt í samskiptum við hund sem kom inn á heimilið árið 2014. Hún sagði að þetta hefði valdið því að þau rifust og hann í eitt sinn leitað til sálfræðings af þessu tilefni. Þá greindi hún frá því að haustið 2016 hefði hún komið heim og þótt aðstæður grunsamlegar þar sem hún hitti áfrýjanda fyrir lausgyrtan og bleyja barnsins eins og hún hefði verið toguð niður að framan. Auk þess nefndi hún fleiri tilvik sem henni þóttu grunsamleg. Eitt þeirra hefði átt sér stað um sumarið 2018 en þá hefði stúlkan sagt við stefndu án nokkurs tilefnis þegar hún var að skipta á henni: „En ekki margir puttar“. Loks hefði stúlkan í september sama ár, þegar stefnda var að svæfa hana, klórað sér í klofinu og sagt „pabbi skegg kitlar“. Um morguninn hefði stefnda síðan tekið eftir að útferð var í nærbuxum barnsins.0. Áfrýjandi var handtekinn 15. október 2018 og færður til yfirheyrslu. Hann neitaði eindregið að hafa brotið gegn dóttur sinni og kvaðst ekki hafa neinar óeðlilegar kenndir til barna. Hann kannaðist þó við að vera viðkvæmur þannig að sér risi hold af engu tilefni án þess að ástæður þess væru kynferðislegar. Nánar spurður sagði hann að þetta hefði ekkert að gera með barnið fremur en eitthvað annað. Jafnframt kannaðist áfrýjandi við að hafa rifist af þessu tilefni við stefndu og í eitt sinn rætt um þetta við sálfræðing.1. Með bréfum 21. febrúar 2019 var málsaðilum tilkynnt að rannsókn lögreglu gagnvart áfrýjanda vegna kæru stefndu hefði verið hætt þar sem ekki væru efni til að halda henni áfram. Í bréfinu til stefndu kom fram að lögregla hefði leitað í tölvubúnaði áfrýjanda án þess að finna nokkuð saknæmt. Með bréfi 27. mars 2019 skaut stefnda þessari ákvörðun til ríkissaksóknara og staðfesti hann ákvörðun lögreglu með bréfi 20. júní sama ár. Í bréfi ríkissaksóknara kom fram að reynt hefði verið að framkvæma læknisrannsókn á barninu í Barnahúsi 31. október 2018 en það hefði ekki verið unnt nema með því að svæfa barnið. Stefnda hefði ekki samþykkt það og þeir sem sinntu málinu í Barnahúsi ekki talið efni til aðgerðar af því tagi miðað við það sem fram væri komið í málinu.2. Þegar áfrýjandi höfðaði mál þetta fyrir héraðsdómi 5. apríl 2019 krafðist hann þess að sér yrði til bráðabirgða falin forsjá barnsins, þar til dómur félli í málinu, og að úrskurðað yrði um umgengni barnsins við stefndu, auk þess sem henni yrði gert að greiða meðlag með því. Stefnda andmælti þessu og krafðist þess að sér yrði einni falin forsjáin meðan á rekstri málsins stæði og að umgengni barnsins við áfrýjanda yrði undir eftirliti. Með úrskurði héraðsdóms 16. júlí 2019 var kröfum beggja aðila um að gera breytingu á sameiginlegri forsjá þeirra hafnað, auk þess sem ekki þóttu efni til að hrófla við lögheimili barnsins hjá stefndu. Jafnframt var umgengni barnsins við áfrýjanda ákveðin þannig að hún yrði hálfa viku í senn hjá hvorum aðila en þó með þriggja mánaða aðlögunartímabili, sem fælist í því að umgengnin yrði fyrstu þrjár vikurnar dagspartur en lengdist síðan jafnt og þétt þar til barnið yrði til jafns hjá aðilum. Í ljósi þess að barninu var ekki talin stafa hætta af áfrýjanda var ekki tekin til greina krafa stefndu um að umgengnin yrði undir eftirliti. Þá var áfrýjanda gert að greiða einfalt meðlag með barninu. Stefnda skaut málinu til Landsréttar sem með úrskurði 4. september 2019 í máli nr. 578/2019 staðfesti úrskurð héraðsdóms um forsjá og lögheimili barnsins hjá stefndu og að áfrýjandi greiddi meðlag með því. Jafnframt var ákveðið að umgengni barnsins við áfrýjanda yrði frá laugardegi til þriðjudags en umgengninni yrði komið í það horf á þriggja mánaða tímabili þar sem hún stæði í upphafi dagspart en yrði síðan aukin jafnt og þétt. Tekið var fram í úrskurði Landsréttar að ekkert væri komið fram um að umgengni við áfrýjanda væri andstæð hagsmunum barnsins. 3. Vitnið D, hálfsystir áfrýjanda, kom fyrir héraðsdóm og staðfesti yfirlýsingu sína 22. maí 2019 um að áfrýjandi hefði brotið gegn sér kynferðislega þegar hún var 5 ára. Hann hefði látið hana snerta kynfæri sín og síðan snert hana þannig að þvaglát í kjölfarið voru sársaukafull. Í aðilaskýrslu sinni fyrir Landsrétti kannaðist áfrýjandi við að hafa árið [...] brotið gegn systur sinni þegar hann var 13 ára með því að láta hana snerta sig. Hann sagðist hins vegar ekki muna hvort hann hefði snert hana en kvaðst ekki vefengja þá frásögn hennar. Hann tók þó fram að hann hefði ekki meitt hana líkamlega.4. Vitnið E, sem er stjúpdóttir föður áfrýjanda, kom fyrir héraðsdóm og staðfesti yfirlýsingu sína 29. júlí 2019. Þar lýsti hún kynferðislegu áreiti áfrýjanda í sinn garð árið [...] þegar hún var 13 ára en áfrýjandi 16 ára. Þetta hefði meðal annars falist í því að áfrýjandi snerti sig innan klæða. Í aðilaskýrslu sinni fyrir Landsrétti neitaði áfrýjandi því að hafa misnotað E en kannaðist við að á milli þeirra hefði verið eitthvert daður sem hefði hætt. Umgengni barnsins við áfrýjandaUmgengni í kjölfar sambúðarslita málsaðila og undir rekstri málsins í héraði5. Frá því að málsaðilar slitu sambúð sinni haustið 2017 og þar til stefnda sakaði áfrýjanda um að hafa brotið kynferðislega gegn dóttur þeirra ári síðar mun stúlkan hafa dvalið til jafns hjá aðilum. Jafnframt mun hún hafa dvalið í rúman mánuð hjá áfrýjanda vorið 2018 þegar stefnda fór í áfengismeðferð. Um það leyti sem stefnda kærði áfrýjanda til lögreglu í október sama ár tók hún fyrir umgengni barnsins við áfrýjanda en samþykkti þó að hann hitti barnið í skamma stund hverju sinni á heimili þess að henni viðstaddri. Einnig takmarkaði stefnda samgang barnsins við móður og stjúpföður áfrýjanda en féllst á að þau mættu hitta barnið á heimili þess.6. Eftir að stefnda takmarkaði umgengni barnsins við áfrýjanda haustið 2018 leitaði hann til sýslumanns í nóvember það ár með kröfu um að honum yrði falin forsjá barnsins og að úrskurðað yrði um umgengni þess við sig. Því máli var 17. janúar 2019 vísað til sáttameðferðar, sbr. 33. gr. a barnalaga, og samkvæmt vottorði sáttamanns lauk henni 12. febrúar sama ár. Í vottorðinu kom fram að báðir aðilar vildu einir fara með forsjá barnsins og því yrði sá ágreiningur borinn undir dómstóla. Að því er varðaði umgengnina gerðu aðilar tímabundinn samning 21. febrúar 2019 en hann átti að gilda þar til dæmt yrði um forsjána. Samkvæmt samningnum fólst regluleg umgengni í því að áfrýjandi hitti stefndu ásamt barninu á leiksvæði nærri heimili hennar eða á öðrum stað sem foreldrar væru sammála um annan hvern miðvikudag milli klukkan 17 og 18. Einnig var tekið fram að umgengni færi fram undir eftirliti sem fælist í því að stefnda yrði viðstödd hana.7. Eins og áður greinir úrskurðaði héraðsdómur 16. júlí 2019 um umgengni barnsins við áfrýjanda til bráðabirgða meðan málið var rekið þar fyrir dómi og staðfesti Landsréttur þá niðurstöðu með úrskurði 4. september sama ár. Í 8. lið í úrskurði Landsréttar kom fram að umgengni hefði ekki farið fram í samræmi við úrskurð héraðsdóms þótt kæra frestaði ekki réttaráhrifum úrskurðarins. Einnig sagði að stefnda hefði dvalið erlendis með barnið sumarið 2019 og þegar kom að umgengni 25. ágúst hefði hún hafnað því að barnið færi til áfrýjanda og boðið honum þess í stað að hitta barnið á heimili sínu. Því hefði áfrýjandi hafnað. Þrátt fyrir úrskurð Landsréttar um umgengnina mun stefnda hafa setið föst við sinn keip um að barnið færi ekki til áfrýjanda heldur gæti hann hitt það á heimili þess.Umgengni að gengnum héraðsdómi8. Svo sem fyrr greinir var áfrýjanda með héraðsdómi 26. maí 2020 falin forsjá barnsins. Gert var ráð fyrir því að forsjánni yrði komið á með aðlögunartímabili til þriggja mánaða frá uppkvaðningu dómsins þar sem barnið dveldi hjá áfrýjanda dagspart í upphafi en síðan yrði umgengnin aukin jafnt og þétt þar til barnið dveldist til frambúðar jafnt hjá hvorum aðila viku í senn. Með tölvubréfi lögmanns áfrýjanda, sem sent var daginn eftir að dómurinn gekk, var óskað upplýsinga um hvort umgengni færi ekki fram í samræmi við dóminn. Því erindi svaraði lögmaður stefndu með tölvubréfi 4. júní 2020 þar sem fram kom að stefnda treysti sér ekki til að afhenda barnið í umgengni eftir dóminum og að hún væri mjög ósátt við niðurstöðuna. 9. Vegna kröfu áfrýjanda um að forsjá barnsins yrði komið á með beinni aðfarargerð var málinu vísað til sáttameðferðar 14. júlí 2020 í samræmi við 33. gr. a barnalaga. Í vottorði sáttamanns 25. september 2020 kom fram að stefnda neitaði að afhenda áfrýjanda barnið í samræmi við niðurstöðu héraðsdóms. Hún gæti aldrei samþykkt að barnið væri eitt með honum og sakaði hann um kynferðislegt ofbeldi gegn því. Aftur á móti hefði hún lýst vilja til þess að faðir fengi meiri umgengni við barnið og þá jafnvel þannig að hann hitti barnið tvisvar í viku, einn eða tvo tíma í senn, undir eftirliti hennar eða fagaðila. Einnig kæmi til greina að faðir ætti samskipti við barnið um fjarfundarbúnað. Þá var í vottorðinu haft eftir stefndu að föðurfjölskyldu og maka föður væri velkomið að heimsækja barnið. Um afstöðu áfrýjanda kom fram að hann væri reiðubúinn til að hafa umgengni undir eftirliti fagaðila en án stefndu í örfá skipti áður en barnið gisti hjá honum. Hann mótmælti einnig þeirri afstöðu móður að barnið fengi aldrei að koma til hans og dvelja hjá honum án eftirlits. Í niðurlagi vottorðsins var tekið fram að foreldrar væru sammála um að fundir þeirra í nágrenni við heimili barnsins í klukkustund í senn á þriggja vikna fresti ásamt dóttur þeirra og hálfsystur hennar hefðu gengið ágætlega.20. Í aðilaskýrslu stefndu fyrir Landsrétti kom fram að hún treysti ekki áfrýjanda fyrir barninu og teldi að það væri ekki öruggt í hans umsjá. Einnig lýsti stefnda því yfir að hún myndi ekki hlíta dómi um umgengni barnsins við áfrýjanda án faglegs eftirlits. Jafnframt hafnaði hún því að móðir áfrýjanda eða maki hans gætu annast þetta eftirlit. Umgengni að gengnum dómi Landsréttar21. Svo sem áður greinir komst Landsréttur að þeirri niðurstöðu í dómi sínum 11. desember 2020 að umgengni barnsins við áfrýjanda ætti að vera aðra hvora helgi frá föstudegi til mánudags að liðnum sex mánaða aðlögunartíma frá uppkvaðningu dómsins. Á því tímabili var gert ráð fyrir að umgengnin ykist smátt og smátt og yrði undir eftirliti til að styðja aðila og stuðla að því að hún færi vel fram.22. Fyrsta umgengni í samræmi við dóminn fór fram 19. desember 2020 frá klukkan 13 til 15.30. Þeir sérfræðingar sem höfðu eftirlit með umgengninni rituðu skýrslu um hana en þar kom fram að barnið hefði rakleitt farið í fang föður þegar þau hittust og glaðst yfir komu hans. Jafnframt hefði barnið verið öruggt í návist föður og sótt í nærveru hans. Einnig var tekið fram að samskipti föður og dóttur hefðu verið eðlileg og náin og barnið í góðu jafnvægi í samveru við föður sinn. Barnið hefði hins vegar verið óöruggt gagnvart sambúðarkonu áfrýjanda en hún hefði nálgast barnið af hlýju og haldið fjarlægð við það.23. Umgengni barnsins við föður fór í annað sinn fram 2. janúar 2021 frá klukkan 12.45 til 16. Í skýrslu sérfræðings kom fram að þegar stúlkan hitti föður hefði hún strax farið í fangið á honum. Þau hefðu síðan hitt ömmu barnsins í föðurætt nærri heimili þess. Öll samskipti hefðu farið vel fram en sérfræðingurinn gerði þó athugasemd við að umgengni færi fram í sameiginlegu rými fjölbýlishúss þar sem barnið býr og í grennd við það sökum þess að önnur börn væru þar að leik og hefðu truflandi áhrif. Í kjölfar þessarar umgengni ritaði stefnda tölvubréf 6. janúar 2021 til dómsmálaráðuneytisins og sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu þar sem hún gerði athugasemd við að áfrýjandi hefði boðið vinkonu dóttur sinnar með í göngutúr án þess að afla heimildar móður þess barns. Taldi stefnda þetta bera vott um dómgreindarbrest áfrýjanda en þetta ábyrgðarleysi hans kæmi henni ekki á óvart heldur staðfesti að hennar mati þörfina á að umgengni færi fram undir eftirliti í ljósi upplýsinga um kynferðislega misnotkun áfrýjanda gegn þremur börnum, þar með talið hans eigin barni. Einnig sagði stefnda að traust sitt gagnvart þeim sem önnuðust eftirlitið væri „mjög brotið“ þar sem ekki hefði verið betur fylgst með og gripið inn í þegar öryggi og velferð annars barns var í húfi. Þessu erindi svaraði sýslumaður með bréfi 8. janúar 2021 þar sem fram kom að þeir sem önnuðust eftirlitið hefðu ekki hlutverki að gegna gagnvart vinkonu barnsins eða móður hennar.24. Umgengni í þriðja sinn fór fram 16. janúar 2021 frá klukkan 13 til 16.30. Í skýrslu sérfræðinga kom fram að barnið hefði hlaupið til móts við föður sinn og stokkið í fang hans. Í upphafi hefði annað barn verið í sameiginlegu leikrými innandyra þar sem umgengnin hófst og hefði það haft truflandi áhrif á umgengnina. Einnig fundu sérfræðingarnir sem önnuðust eftirlitið að því að móðir hefði ekki hvatt dóttur sína til að fara út með föður sínum þar sem lítið sem ekkert næði hefði verið til samskipta og tengslamyndunar við barnið í leikrýminu þar sem móðirin vildi að umgengnin færi fram. Þá kom fram í skýrslunni að barnið sækti í nánd og snertingu við föður, hjúfraði sig í fang hans og virtist una sér vel þar. Eftir að barnið og faðirinn fóru út hefði maki föður ásamt hálfsystur barnsins komið og síðar amma í föðurætt og hefðu samskipti allra verið glaðleg og eðlileg.25. Fjórða umgengnin fór fram 30. janúar 2021 frá klukkan 13 til 17. Í skýrslu sérfræðinga var tekið fram að barnið hefði fagnað föður sínum. Um samskipti við móður kom fram að hún hefði fundið að því að þeir sem önnuðust eftirlitið hefðu látið föðurinn vera skamma stund eftirlitslausan með barnið. Einnig hefði hún tekið fram að áfrýjandi væri ofbeldismaður og að barnið hefði mátt þola kynferðisbrot af hans hálfu. Þá gagnrýndi hún skýrslur sérfræðinganna um fyrri umgengni. Um samskipti föður við barnið sagði að þau hefðu farið út á leiksvæði og síðar hefði maki föður komið ásamt ungu barni þeirra. Öll samskipti hefðu gengið vel og verið þægileg.26. Umgengni í fimmta sinn fór fram 13. febrúar 2021 frá klukkan 12 til 17. Í skýrslu sérfræðinga sagði að umgengni hefði í fyrstu farið fram í leikrými innandyra þar sem stúlkan býr en síðan hefði faðir ásamt stúlkunni og hálfsystur hennar farið gangandi að leikrými í Þjóðminjasafninu. Einnig var tekið fram að barnið hefði virst öruggt og glatt með föður sínum. Nokkru síðar hefði maki föður komið og þar á eftir móðir hans en barnið hefði virst glatt að sjá ömmu sína. Að þessu loknu hefði verið gengið aftur að heimili barnsins.27. Í sjötta sinn fór umgengni fram 27. febrúar 2021 frá klukkan 12 til 17. Í skýrslu sérfræðinga kom fram að barnið hefði hlaupið á móti föður sínum þegar hann kom að sækja það og virst spennt að sjá hann. Skömmu síðar hefði maki föður komið og spjallað við barnið. Frá heimili þess hefði verið gengið að Þjóðminjasafninu og barnið verið glatt og spjallað við föður sinn á leiðinni. Einnig segir að á safninu hefði barnið verið öruggt og sótt í föður sinn og maka hans. Næst hefði verið gengið að Norræna húsinu en þar hefði verið dvalið í leikrými. Þar hefði barnið leikið við föður sinn, sótt í hann og „knúsast“ í honum. Að lokum hefði verið gengið að heimili barnsins. Í lok umgengni hefði barnið faðmað föður og kvatt.28. Umgengni fór fram í sjöunda sinn 13. mars 2021 frá klukkan 12 til 17. Í skýrslu sérfræðinga kom fram að barnið hefði fagnað föður sínum. Til stóð að barnið ásamt föður og fjölskyldu hans færu í leikhús. Stefnda hefði spurt hvort þeir sérfræðingar sem önnuðust eftirlitið yrðu ekki með barninu allan tímann og einnig inni í leikhússalnum og hefði hún fengið það staðfest. Farið var á sýninguna og um hana sagði að barnið hefði verið spennt en óöruggt í ókunnugum aðstæðum og leitað öryggis hjá föður. Fyrir og þegar leið á sýninguna hefði barnið sest í fang föður og setið hjá honum þar til sýningu lauk. Eftir sýninguna hefði hópurinn farið heim til móður áfrýjanda en þar hefði einnig verið maki hennar og síðar hefði komið þangað bróðir áfrýjanda með unga dóttur sína. Þegar komið hefði verið að því að ljúka umgengni hefði faðir spurt barnið hvað hefði verið skemmtilegast og barnið þá svarað „mest skemmtilegt hjá ömmu“. Um framhaldið eftir að komið var á heimili barnsins kom fram í skýrslunni að stefnda hefði sagt við þá sem önnuðust eftirlitið að barnið hefði greint sér frá því að það hefði farið til ömmu sinnar. Þetta teldi stefnda hafa farið gegn því sem hún samþykkti um að umgengni færi aðeins fram á stöðum fyrir almenning.29. Í áttunda sinn fór umgengni fram 27. mars 2021 frá klukkan 12 til 20. Í skýrslu sérfræðinga sagði að fyrir umgengnina hefði móðir samþykkt að faðir mætti fara með barnið til móður sinnar. Þegar faðir kom hefði barnið verið í fangi móður sinnar og sagt glaðlega „pabbi minn“. Eftir að hafa dvalið saman um hríð á sameiginlegu leiksvæði innandyra þar sem barnið býr hefði verið farið á kaffihús en fram kemur að barnið hefði í upphafi ekki verið viljugt til að fara með. Um dvölina á kaffihúsinu sagði að faðir hefði setið í sófa og barnið verið í fangi hans og sóst eftir nánd við hann. Þegar komið var að heimili ömmu hefði barnið faðmað hana og gengið óhikað inn. Eftir dvölina þar hefði faðir þess ekið því heim og það kvatt hann í lok umgengni.30. Umgengni samkvæmt hinum áfrýjaða dómi átti næst að fara fram 10. og 24. apríl 2021 en af því varð ekki þar sem barnið fór með stefndu til [...] í heimsókn til foreldra hennar.31. Umgengni í níunda sinn fór fram 8. maí 2021 frá klukkan 12 til 20. Í skýrslu sérfræðinga um hana kom fram að barnið hefði í upphafi verið ögn hlédrægt og feimið við föður en fljótlega farið í fang hans og spjallað við hann. Farið hefði verið með barnið í verslunarmiðstöðina Kringluna þar sem amma þess hefði keypt skó á barnið. Þaðan hefði verið haldið í Fjölskyldugarðinn í Laugardal og síðan hefði staðið til að fara heim til áfrýjanda. Þeir sem önnuðust eftirlitið hefðu þá greint honum frá því að stefnda samþykkti ekki að barnið færi heim til hans. Þess í stað hefði verið ákveðið að fara heim til ömmu barnsins og dvalið þar uns umgengni lauk.32. Loks fór umgengni fram í tíunda sinn 22. maí 2021 og átti hún að standa í sólarhring frá klukkan 12 samkvæmt hinum áfrýjaða dómi. Daginn fyrir umgengnina hafði stefnda sent áfrýjanda og þeim sem önnuðust eftirlit með umgengninni tölvubréf þar sem fram kom að hún samþykkti ekki að barnið gisti hjá áfrýjanda heldur vildi að umgengnin yrði eins og síðast og stæði frá klukkan 12 til 20. Jafnframt að hún samþykkti aðeins að umgengnin færi fram á almenningsstöðum og á heimili ömmu barnsins. Í skýrslu sérfræðinga um umgengnina kom fram að barnið hefði verið mjög glatt að sjá föður sinn og hlaupið til hans. Farið var á leiksýningu og segir að barnið hefði setið í fangi föður alla sýninguna og virst skemmta sér vel. Um framhaldið kom fram í skýrslunni að áfrýjandi hefði greint þeim sem önnuðust eftirlitið frá því að hann ætlaði með barnið heim til sín að lokinni sýningu og myndi taka afleiðingum af því. Töldu sérfræðingarnir sér ekki annað fært en að fylgja áfrýjanda og barninu heim til hans. Þar hitti barnið föðurfjölskyldu og var tekið fram í skýrslunni að ekki hefði verið annað að sjá en að stúlkunni hefði liðið vel og hún verið óþvinguð með föður sínum og fjölskyldu. Við lok umgengni ók áfrýjandi barninu heim til sín ásamt öðrum sérfræðingnum. Matsgerð um forsjárhæfni aðila33. Að tilhlutan héraðsdóms fékk áfrýjandi dómkvaddan sálfræðing 20. júní 2019 til að taka saman matsgerð um nánar tilgreind atriði sem lúta að forsjárhæfni aðila, aðstæðum þeirra og tengslum barnsins við þau. Sálfræðingurinn skilaði matsgerð sinni 25. október sama ár. Verða nú raktar helstu niðurstöður matsgerðarinnar.Um áfrýjanda34. Fram kemur að áfrýjandi er [...] að mennt og starfar sem [...]. Hann hefur einnig lokið BA-prófi í [...]. Hann býr með fjölskyldu sinni í eigin húsnæði. Um líðan áfrýjanda í æsku er haft eftir honum að hann hafi verið óöruggur og með lítið sjálfstraust. Jafnframt hafi hann verið mjög meðvirkur og átt erfitt með að standa með sjálfum sér. Þá hafi það verið mikið áfall í lífi hans þegar hann 13 ára misnotaði hálfsystur sína kynferðislega en hann hafi árum saman verið mjög sakbitinn og haft mikla skömm á því sem hann gerði. Líkamleg heilsa hans hafi aftur á móti verið góð. Um sambúðina við stefndu segir að áfrýjandi telji að hún hafi beitt sig miklu andlegu ofbeldi og samskipti þeirra litast mjög af afbrýðissemi hennar. Einnig er haft eftir honum að stefnda hafi í einhver skipti sakað hann um hafa kynferðislegan áhuga á hundi sem þau voru með. 35. Um ásakanir í garð áfrýjanda kemur fram að hann hafi í upphafi sambands síns við stefndu greint henni frá atvikinu þegar hann misnotaði systur sína og hvernig sá atburður hafi sett mark sitt á líf hans. Þetta telji hann að hún nýti sér nú til að koma höggi á sig. Hann vísi því jafnframt á bug að sér hafi risið hold þegar hann var að annast dóttur þeirra eða klappa hundi. Aftur á móti fái hann auðveldlega stinningu án þess að vera kynferðislega örvaður. Einnig kannaðist hann við að hafa tvisvar rifist um þetta við stefndu eftir að barnið fæddist en oft fyrir þann tíma. Í fyrra skiptið hafi þau legið í rúminu og barnið, sem þá var ekki orðið eins árs, farið að gráta í sínu rúmi. Hann hafi þá farið til barnsins á nærbuxunum með stinningu. Í seinna skiptið hafi þau setið í sófa með barnið um árs gamalt og áfrýjandi strokið stefndu um bakið en henni misboðið þegar hún sá að hann var með stinningu. Þá segir að áfrýjandi hafi bent á að stefnda hafi treyst honum fyrir barninu bæði meðan á sambúðinni stóð og í um ár eftir að henni lauk. Um stefndu36. Þegar matið fór fram var stefnda í meistaranámi í [...]. Fram kemur að hún hafi verið í [...]. Einnig segir að hún hafi fæðst í [...] og dvalið fyrstu tvö árin [...] þar til [...]. Hún ólst upp í [...] og telur sig hafa hlotið gott uppeldi við reglusemi og öryggi. Hún hafi verið hlýðið barn og ekkert skort [...]. Stefnda kynntist fólki héðan [...] og flutti til landsins þegar hún var [...]. Um heilsufar stefndu segir að hún hafi alltaf verið líkamlega hraust. Eftir fæðingu dóttur hennar hafi hún þjáðst af þunglyndi og kvíða og verið lengi að jafna sig eftir barnsburðinn. Kvíðinn hafi náð hámarki þegar fæðingarorlofi lauk og valdið því að hún gat ekki stundað nám eða vinnu. Hún hafi byrjað á þunglyndislyfjum vorið 2017 og þá um haustið leitað aðstoðar sálfræðings. Um vorið 2018 hafi hún svo farið í áfengismeðferð.37. Um samband sitt og áfrýjanda er haft eftir stefndu að í upphafi hafi þau verið mjög náin en sambandið þróast í að vera mjög óheilbrigt. Þau hafi verið mikið saman og hún verið „ástsjúk“ og alltaf hrædd um að hún væri ekki nóg fyrir hann og að hann myndi slíta sambandinu. Hún hafi verið mjög stjórnsöm og hann undirgefinn og ágreiningur þeirra snúist um afbrýðissemi hennar. Um tengslarof barnsins við föður eftir að stefnda takmarkaði umgengnina haustið 2018 er haft eftir henni að þau hafi haft mjög góð áhrif á barnið. Það sé ekki eins grátgjarnt og sýni ekki kvíðahegðun eins og áður. Rakti stefnda þetta til þess að barnið væri ekki í umsjá áfrýjanda.Um ásakanir í garð áfrýjanda38. Athugun matsmanns vegna ásakana stefndu um kynferðisbrot áfrýjanda gegn barninu byggðist á frásögnum aðila, viðtölum við réttarsálfræðing og lækni, fræðiskrifum og umræðum feðra á erlendum samfélagsmiðli.39. Um kynferðislega misnotkun áfrýjanda í æsku á hálfsystur sinni er vísað til þess að áfrýjandi hafi sagt stefndu frá því í upphafi sambands þeirra og komið hafi fram að atvikið hafi þjakað hann fram á fullorðinsár. Rannsóknir og viðtal matsmanns við réttarsálfræðing bendi til að langflest ungmenni láti af slíkri hegðan gagnvart yngri börnum.40. Að því er varðar holdris áfrýjanda kemur fram að matsmaður hafi rætt við nafngreindan þvagfæraskurðlækni sem hafi greint frá því að alþekkt sé að karlmönnum geti risið hold án þess að það verði rakið til kynlöngunar. Einnig hafi matsmaður kannað umræðu feðra á samfélagsmiðlum um vanda af þessum toga sem ekki verði rakinn til kynferðislegrar örvunar.41. Um ásakanir í garð áfrýjanda um að hafa brotið kynferðislega gegn dóttur sinni telur matsmaður hæpið að álykta um kynferðislega misnotkun í hennar garð úr frá þeim tilvikum sem stefnda vísi til. Frásögn stefndu beri þess merki að vera eftiráskýringar á hegðun barnsins sem hún telur benda til misnotkunar. Hvað varðar tilvikið þar sem stúlkan talaði um fingur sæti furðu að stefnda hafi, þrátt fyrir skilning sinn á því, sent barnið til föðurins eftir það en um það bil fjórir mánuðir hafi liðið frá því áður en hún kærði hann til lögreglu. Atvikið þegar stúlkan á að hafa sagt „pabbi skegg kitlar“ hafi ekki orðið til þess að stefnda skoðaði strax kynsvæði stúlkunnar heldur hefði hún gert það daginn eftir og ekki leitað eftir læknisskoðun. Þetta bendi að áliti matsmanns ekki til að stefndu hafi verið alvarlega brugðið þegar atvikið átti sér stað.42. Í ljósi sambúðarsögu málsaðila og samskipta í kjölfar sambúðarslita telur matsmaður ekki annað að sjá en stefnda hafi borið fullt traust til áfrýjanda til að annast barnið frá fæðingu þess þar til hún kærir hann til lögreglu í október 2018. Á þeim tíma hafi áfrýjandi tekið ríkan þátt í umönnun barnsins og séð um það einn ákveðin tímabil þótt stefndu hafi verið fullkunnugt um að hann hefði misnotað hálfsystur sína kynferðislega þegar hann var barn. Umgengi málsaðila við barnið hafi verið jöfn í eitt ár eftir sambúðarslit en viðsnúningur hafi orðið í október 2018. Matsmaður tekur fram að áfrýjandi skýri þessar breytingar með því að stefnda hafi brugðist þannig við vegna óska hans um að dregið yrði úr samskiptum þeirra á milli en stefnda haldi því fram að augu hennar hafi á þessum tíma opnast fyrir því að áfrýjandi væri hættulegur barninu og hún fyrst þá haft styrk til að grípa til aðgerða.Niðurstaða um matsatriði43. Í matsgerðinni kemur fram að matsmaður hafi ekki getað lagt mat á tengsl barns við foreldra með áhorfi þar sem umgengni við áfrýjanda hafi legið niðri. Því studdist matsmaður við frásögn aðila um samskiptin. Um þetta segir síðan svo í matsgerðinni:Þegar saga málsaðila er skoðuð sést að báðir hafa sinnt barninu nokkuð jafnt á sambúðartíma og í eitt ár eftir að sambúð lauk. Það má því gera ráð fyrir að grunntengsl [C] hafi myndast bæði við föður og móður. Báðir foreldrar þekkja vel til eiginleika stúlkunnar og eru lýsingar þeirra nokkuð samhljóðandi. Báðir foreldrar virðast vera mildir uppalendur, áhugasamir um stúlkuna og velferð hennar. Ætla má að tengsl þeirra beggja við [C] hafi verið náin og kærleiksrík. Tengslarof hefur átt sér stað milli föður og barns og samskipti þeirra á milli verið mjög lítil síðastliðið eitt ár. Það má því ætla að tengsl stúlkunnar við föður hafi rýrnað til muna og hún ekki háð honum um uppfyllingu daglegra þarfa.44. Um daglega umönnun og umsjá barnsins kemur fram að báðir foreldrar virðist færir um að sinna barninu svo vel fari en ekki hafi komið fram að barnið hafi einhverjar sérþarfir. Síðastliðið ár fyrir matið hafi umsjá verið hjá móður og hún fái góða umsögn hvað það varðar frá þeim sem til þekkja.45. Varðandi persónulega eiginleika og hagi hvors aðila er í fyrstu vikið að skilningi þeirra á þörfum barnsins en um hvorn aðila segir svo:[Áfrýjandi hefur] haft velferð dóttur sinnar að leiðarljósi þar sem hann hefur ekki gengið hart fram í því að fá umgengni við hana sem honum hefði verið stætt á þar sem hann er með sameiginlega forsjá og hefur fengið úrskurð tveggja dómstiga um rétt til umgengni. Þess í stað hefur hann reynt að fara samningaleiðina við móður barnsins en án árangurs.[Stefnda hefur] ekki sett þarfir barnsins ofar sínum þegar hún tók fyrir eðlilega umgengni þess við föðurforeldra. Það virðist sem það hafi ráðið ákvörðun hennar að föðurforeldrar lögðu ekki trúnað á ásakanir hennar og hún var ekki lengur velkomin á heimili þeirra. Það nægði til þess að hún tók fyrir heimsóknir barnsins til þeirra. Matsmaður álitur það sýna að [stefnda] greinir ekki á milli eigin hagsmuna og hagsmuna barnsins sem er nauðsynlegt að foreldri sé fært um þar sem hagsmunir þeirra fara ekki alltaf saman við hagsmuni barna þeirra. Matsmanni finnst afstaða [stefndu] til umgengni stúlkunnar við hennar nánustu ættingja endurspegla skort á skilningi á þörfum barnsins til að viðhalda góðum tengslum við föðurforeldra sína og á afleiðingum tengslarofs við föður sinn. ...[Stefnda] segir stúlkuna hafa verið kvíðið barn og fram kemur í máli hennar og leikskólastarfsmanna að líðan [C] hefur batnað til muna eftir að hún hætti að fara í umgengni til föður. Móðir er þess fullviss að betri líðan barnsins sé því að þakka. Móðir lítur framhjá því að skýringin geti legið í auknum þroska stúlkunnar og félagslegri aðlögun hennar. Eins ber að líta til þess að á fyrstu tveimur æviárum barnsins var móðir þess illa haldin af kvíða og þunglyndi auk þess að misnota áfengi. Það er velþekkt og margar rannsóknir sem styðja það að kvíði og þunglyndi mæðra ungra barna getur sett mark sitt á þroska barna, líðan og aðlögun. Það að móðir [C] er nú komin í betra andlegt ástand á án efa þátt í betri líðan stúlkunnar.Það er álit matsmanns að báðir foreldrar séu hæfir til að fara með forsjá barnsins. Faðir hefur umfram móður að búa við meiri stöðugleika varðandi húsnæði og getur boðið barninu rík samskipti við nána ættingja þess. Móðir hefur umfram föður að hafa meiri reynslu og þekkingu í uppeldismálum. Varðandi ásakanir móður um að föður sé ekki treystandi fyrir barninu telur matsmaður rök hennar fyrir því ekki standast nánari skoðun.46. Um vilja barnsins kemur fram í matsgerðinni að vegna ungs aldurs þess og þroska hafi matsmaður ekki talið unnt að afla afstöðu þess. Einnig segir að báðir aðilar geti boðið barninu upp á góðar heimilisaðstæður. Faðir hafi umfram móður að búa við meiri stöðugleika í húsnæðismálum þar sem hann búi í eigin húsnæði en móðir búi í leiguhúsnæði [...]. Um liðsinni vandamanna segir að á því sé mikill munur. Faðir sé í miklum og góðum samskiptum við foreldra sína en foreldrar móður búi í [...]. Einnig hafi maki föður sýnt að hún vilji taka þátt í lífi barnsins og stuðla að heilbrigðum tengslum þess við fjölskylduna. Þá telji þeir sem þekki til barnsins að breytingar gætu reynst stúlkunni erfiðar. Loks segir svo í niðurlagi matsgerðarinnar um umgengni við það foreldri sem barnið búi ekki hjá:Tvö dómstig hafa úrskurðað að faðir skuli hafa umgengni við barnið sem móðir hefur kosið að fara ekki eftir. Matsmaður telur það mjög mikilvægt að eðlileg umgengni stúlkunnar við föður geti komist á sem fyrst. Það er réttur barnsins að fá að umgangast föður sinn, systur og aðra nána ættingja. Matsmaður telur að faðir sé líklegri en móðir til að viðhalda eðlilegri umgengni. 47. Í skýrslu fyrir héraðsdómi áréttaði matsmaður að málsaðilar væru báðir mjög hæfir uppalendur. Einnig taldi matsmaður ekki hættu á að stefnda myndi einangra barnið því að hún væri í samskiptum við vini sem ættu börn. Þá sagði matsmaður að barninu virtist vera mjög vel sinnt hjá stefndu. Hún léti hana fara í [...], gerði ýmislegt með henni, léti hana hitta vini og því búi barnið við mjög góða rækt. Enn fremur kom fram að matsmaður teldi „dramatískt“ fyrir barnið að fara „algjörlega“ úr umsjón móður sinnar og legði það alls ekki til.48. Stefnda krafðist þess 18. nóvember 2019 að dómkvaddir yrðu yfirmatsmenn til að endurmeta þau atriði sem metin höfðu verið og til að meta önnur atriði sem vörðuðu aðstæður og líðan barnsins. Með úrskurði héraðsdóms 6. desember 2019 var þeirri beiðni hafnað og var sú niðurstaða staðfest með úrskurði Landsréttar 14. janúar 2020 í máli nr. 857/2019. Stefnda óskaði eftir leyfi til að kæra þann úrskurð til Hæstaréttar en þeirri beiðni synjaði rétturinn 14. febrúar 2020 á þeim grunni að kæruheimild væri ekki fyrir hendi, sbr. ákvörðun nr. 2020-43.NiðurstaðaLagagrundvöllur49. Samkvæmt 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar skal börnum tryggð í lögum sú vernd og umönnun sem velferð þeirra krefst. Með þessu er sú skylda lögð á almenna löggjafann að móta nánar með lögum hvernig og með hvaða hætti velferð barna verður tryggð. Þótt þetta eigi að gera með lagasetningu mælir ákvæðið sjálft fyrir um að markmið slíkra laga sé að tryggja sem best velferð barna. Hæstiréttur hefur túlkað þetta svo að í ákvæðinu sé fólgin sú grunnregla barnaréttar að hagsmunir barna skuli hafðir í fyrirrúmi, eftir því sem velferð þeirra krefst, sbr. dóm réttarins 10. mars 2020 í máli nr. 58/2019. Er þá jafnframt haft í huga að markmið 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar var meðal annars að tryggja að íslenskur réttur væri í samræmi við alþjóðasamning um réttindi barnsins frá 20. nóvember 1989 en hann hefur lagagildi hér á landi, sbr. lög nr. 19/2013. Í umræddum samningi birtist fyrrgreind grunnregla í fyrirmælum 1. mgr. 3. gr. um að það sem barni er fyrir bestu skuli ávallt hafa forgang þegar gerðar eru ráðstafanir sem varða börn. Hliðstæð regla er í 2. mgr. 1. gr. barnalaga en þar segir að það sem barni er fyrir bestu skuli ávallt hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess.50. Þegar foreldrar deila um forsjá barns eða lögheimili ber í samræmi við umrædda grunnreglu að komast að þeirri niðurstöðu sem best hentar hagsmunum barns. Nánari lýsingu á þessu er að finna í 2. mgr. 34. gr. barnalaga, sbr. lög nr. 61/2012, þar sem fram kemur að dómari eigi meðal annars að líta til hæfis foreldra, stöðugleika í lífi barns, tengsla barns við báða foreldra, skyldu þeirra til að tryggja rétt barnsins til umgengni, hættu á að barnið, foreldri eða aðrir á heimili þess hafi orðið eða verði fyrir ofbeldi og vilja barns að teknu tilliti til aldurs og þroska. Eins og tekið er fram í lögskýringargögnum er upptalningin ekki tæmandi en hefur að geyma helstu mælikvarða sem liggja til grundvallar mati á því sem barni er fyrir bestu til að gefa því hugtaki frekari merkingu. Hér má einnig benda á að í athugasemdum við 34. gr. í upphaflegu frumvarpi til laganna er að finna nánari upptalningu á þessu í ellefu töluliðum án þess að hún verði rakin hér. Innbyrðis vægi þessara atriða getur verið misjafnt en það sem ræður úrslitum er heildarmat á öllu sem skiptir máli í hverju tilviki. Með slíku heildarmati verður frekast tryggt að niðurstaðan sé í samræmi við það sem barni er fyrir bestu. Um þetta má til hliðsjónar benda á dóm Hæstaréttar 6. febrúar 1997 í máli nr. 133/1996, sem birtist í dómasafni þess árs á bls. 474, og dóm réttarins 24. febrúar 2011 í máli nr. 350/2010.51. Samkvæmt 3. mgr. 34. gr. barnalaga getur dómari ákveðið að kröfu foreldris að forsjá barns verði sameiginleg ef dómari telur þær aðstæður fyrir hendi að slíkt geti þjónað hagsmunum barnsins. Þá ber að kveða á um hjá hvoru foreldri barnið skuli eiga lögheimili. Við mat á því hvort forsjá skuli vera sameiginleg ber dómara, auk fyrrgreindra atriða sem nefnd eru í 2. mgr. 34. gr. laganna, að taka mið af því hvort forsjáin hefur áður verið sameiginleg og aldri og þroska barnsins. Þá ber sérstaklega að líta til þess hvort ágreiningur eða samskipti foreldra eru líkleg til að koma í veg fyrir, hindra eða draga úr möguleikum barns til að alast upp við þroskavænleg skilyrði, sbr. 4 mgr. sömu greinar. Í lögskýringargögnum um þetta ákvæði er lögð áhersla á að sameiginlega forsjá eigi aðeins að dæma ef fyrir liggur að um jafnhæfa forsjárforeldra sé að ræða, ágreiningur þeirra á milli sé ekki svo djúpstæður að hann sé líklegur til að hafa áhrif á barnið, foreldrarnir séu líklegir til að geta unnið í sameiningu að velferð barnsins og síðast en ekki síst að í hverju tilfelli fari fram mat á því hvort sameiginleg forsjá er barni fyrir bestu. Ef ágreiningur foreldra sé slíkur að ætla megi að hann stríði gegn hagsmunum barnsins beri ekki að dæma sameiginlega forsjá. Jafnframt segir að í raun megi telja að forsenda þess að dómara sé kleift að dæma sameiginlega forsjá sé að ágreiningur foreldra lúti að tiltölulega veigalitlum atriðum.Forsjá barnsins52. Eins og hér hefur verið rakið hafa aðilar um langa hríð átt mjög erfitt með öll samskipti sín á milli og milli þeirra er djúpstæður ágreiningur sem snertir málefni barnsins. Af þeim sökum verður að fallast á þá niðurstöðu hins áfrýjaða dóms að ekki séu fyrir hendi forsendur til að aðilar fari saman með forsjána. Verður því að fela öðrum hvorum málsaðila hana.53. Eins og áður greinir verður ágreiningur aðila rakinn til þess að stefnda hefur sakað áfrýjanda um að hafa brotið kynferðislega gegn dóttur þeirra og telur hún barnið ekki öruggt í hans umsjá. Áfrýjandi hefur gengist við því að hafa árið [...], þegar hann var 13 ára, misnotað hálfsystur sína er hún var 5 ára. Frá þessu atviki mun hann hafa sagt stefndu árið 2013 eins og hún greindi frá þegar hún gaf skýrslu hjá lögreglu 12. október 2018 í tilefni af kæru sinni á hendur áfrýjanda. Einnig hefur áfrýjandi kannast við að vera viðkvæmur þannig að honum rísi hold af engu eða litlu tilefni og að um þetta hafi aðilar deilt á sambúðartímanum vegna þess að þetta hafi gerst í einhver skipti þegar barnið var nálægt. Þá ber aðilum saman um að áfrýjandi hafi af þessum sökum farið í eitt viðtal hjá sálfræðingi. Þessi atriði gætu að sínu leyti skýrt að stefnda treysti áfrýjanda ekki fyrir barninu. Aftur á móti var það hvorki raunin á sambúðartímanum né heldur í um það bil ár eftir að sambúð var slitið haustið 2017. Þvert á móti var barnið jafnt hjá aðilum eftir sambúðarslitin og dvaldi í rúman mánuð hjá áfrýjanda vorið 2018 þegar stefnda fór í áfengismeðferð. Er einnig til þess að líta að ekki urðu sinnaskipti að þessu leyti hjá stefndu þótt hún staðhæfi að barnið hafi um sumarið 2018, þegar hún var að skipta á því, sagt við sig: „En ekki margir puttar“ og hún dregið af þeim orðum þá ályktun að áfrýjandi hafi brotið kynferðislega gegn barninu. Engar einhlítar ályktanir verða dregnar af þessum orðum barnsins eða þeirri staðhæfingu stefndu að barnið hafi í september sama ár, þegar stefnda var að svæfa það, klórað sér í klofinu og sagt „pabbi skegg kitlar“. Með hliðsjón af þessu og að öllu því virtu sem komið hefur fram í málinu verður hér fyrir dómi, á sama veg og gert var í héraði og fyrir Landsrétti, lagt til grundvallar að barninu stafi ekki hætta af áfrýjanda.54. Svo sem hér hefur verið rakið tók stefnda fyrir umgengni barnsins við áfrýjanda haustið 2018 en samþykkti þó að hann hitti barnið í skamma stund á heimili þess að henni viðstaddri. Einnig takmarkaði stefnda samgang barnsins við móður og stjúpföður áfrýjanda en gaf þeim til kynna að þau mættu hitta barnið á heimili þess. Þá virti stefnda að vettugi úrskurð héraðsdóms 16. júlí 2019 um umgengni barnsins við áfrýjanda til bráðabirgða meðan málið var rekið þar fyrir dómi en Landsréttur staðfesti þá niðurstöðu með úrskurði 4. september sama ár. Það sama var uppi á teningnum þegar áfrýjanda var dæmd forsjá barnsins í héraði 26. maí 2020. Frá því að hinn áfrýjaði dómur gekk 11. desember sama ár hefur umgengni farið fram undir eftirliti í samræmi við dóminn að því frátöldu að stefnda hafnaði því að barnið dveldi yfir nótt hjá föður aðfaranótt sunnudagsins 23. maí 2021. Auk þess setti stefnda það skilyrði fyrir umgengninni að hún færi fram á almenningsstöðum og samþykkti ekki að barnið dveldi á heimili áfrýjanda og lengst af hafnaði hún því einnig að barnið færi til ömmu sinnar. Með því sem hér hefur verið rakið hefur stefnda ekki aðeins tálmað umgengni barnsins við áfrýjanda heldur einnig gengið mun lengra en helgast gat af þeim beyg sem hún segist hafa af því að áfrýjandi annist barnið vegna fyrrgreindra ásakana hennar í hans garð. Er þess þá að gæta að umgengnin í samræmi við hinn áfrýjaða dóm var undir stöðugu eftirliti tveggja sérfræðinga og því stóðu engin rök til þess að meina áfrýjanda að dvelja með barnið á heimili sínu og á heimili ömmu barnsins. Þannig hefur stefnda tekið eigin hagsmuni fram yfir rétt barnsins til að njóta umgengni við áfrýjanda og föðurfjölskyldu þess. Jafnframt hefur hún með þessu sýnt skort á innsæi í þarfir barnsins til að halda góðum tengslum við ættmenni sín. Að þessu virtu verður að telja að áfrýjandi hafi betri skilning á þessum þörfum barnsins og muni virða rétt þess til umgengni, sbr. 1. mgr. 46. gr. barnalaga, enda liggur fyrir að hann telur afar brýnt fyrir velferð stúlkunnar að hún njóti umönnunar stefndu. Verður jafnframt að hafa í huga að hann hefur ekki fylgt eftir ýtrasta rétti sínum gagnvart stefndu heldur sætt sig við þau skilyrði sem hún hefur sett honum vegna umgengninnar ef frá er talið að hann hefur í eitt sinn farið í óþökk hennar með barnið á heimili sitt sem þó var í samræmi við niðurstöðu hins áfrýjaða dóms um umgengnina. 55. Eins og áður greinir taldi matsmaður að báðir foreldrar væru hæfir til að fara með forsjána. Áfrýjandi hefði umfram stefndu að búa við meira öryggi í húsnæðismálum og gæti boðið barninu rík samskipti við nána ættingja þess. Aftur á móti hefði stefnda það umfram áfrýjanda að hafa meiri reynslu og þekkingu í uppeldismálum. Jafnframt sagði matsmaður í skýrslu sinni fyrir héraðsdómi að barninu væri mjög vel sinnt hjá stefndu og það byggi við mjög góða rækt. Þá er þess að gæta að barnið hefur alla sína tíð verið í umönnun stefndu og frá hausti 2018 hefur áfrýjandi ekki annast það ef frá er talin sú óverulega umgengni sem áður er lýst. Af þessu verður í fyrsta lagi ráðið að stefnda sé mjög hæfur uppalandi, þó að því frátöldu sem rakið er um innsæisskort hennar í þarfir barnsins vegna deilunnar við áfrýjanda. Í öðru lagi leikur ekki vafi á því að tengsl hennar og barnsins eru meiri en tengsl þess við áfrýjanda í ljósi þess að hann hefur sinnt barninu takmarkað frá hausti 2018. Þess er þó að gæta að samskipti barnsins og áfrýjanda í umgengni eftir að hinn áfrýjaði dómur gekk bera með sér að góð tengsl eru á milli þeirra. Í þriðja lagi felst meiri stöðugleiki í því fyrir barnið að dvelja áfram hjá stefndu en að gera þá róttæku breytingu á högum þess að fela áfrýjanda forsjána. Vissulega er það svo að stefnda hefur með einhliða aðgerðum sínum, þvert gegn niðurstöðum dómstóla, treyst stöðu sína að þessu leyti. Það fær þó ekki breytt því að hún stendur áfrýjanda framar með tilliti til tengsla við barnið og að viðhalda stöðugleika í lífi þess, sbr. 2. mgr. 34. gr. barnalaga. Hér er þess einnig að gæta að barnið er aðeins [...] ára. Því mæla hagsmunir barnsins með stefndu í þessu tilliti þótt hún hafi náð að skapa sér þetta forskot með háttsemi sinni. 56. Að öllu því virtu sem hér hefur verið rakið leiðir heildarmat á hæfi foreldra til að fara með forsjána og þarfir barnsins til þeirrar niðurstöðu að hagsmunir stúlkunnar standi til þess að stefnda fari með forsjána. Við þá úrlausn, eins og mál þetta er vaxið, hefur hæfi stefndu sem uppalanda, tengsl barnsins við hana og mikilvægi þess að varðveita stöðugleika í lífi þess meira vægi en önnur atriði. Þó skal tekið fram að ekki verður fallist á það með Landsrétti að við matið hafi áhrif óvissa um svigrúm áfrýjanda og maka hans vegna fjölskylduaðstæðna þeirra til að sinna þörfum barnsins sem verði fyrirsjáanlega krefjandi vegna neikvæðrar afstöðu stefndu til áfrýjanda. Samkvæmt öllu þessu verður staðfest sú niðurstaða hins áfrýjaða dóms að stefndu verði falin forsjá barnsins. Í samræmi við það verður einnig staðfest niðurstaða dómsins um skyldu áfrýjanda til að greiða meðlag með barninu. Umgengni barnsins við áfrýjanda57. Samkvæmt 1. mgr. 46. gr. barnalaga á barn rétt á að umgangast með reglubundnum hætti það foreldra sinna sem það býr ekki hjá, enda sé það ekki andstætt hagsmunum þess. Einnig segir að þegar foreldrar búa ekki saman hvíli sú skylda á þeim báðum að grípa til þeirra ráðstafana sem við verður komið til að tryggja að þessi réttur barnsins sé virtur. Í 2. mgr. sömu greinar segir síðan að það foreldri sem barn býr ekki hjá eigi í senn rétt og beri skylda til að rækja umgengnina og það foreldri sem barn býr hjá sé skylt að stuðla að því að það njóti umgengni við hitt foreldri sitt nema hún sé andstæð hag og þörfum barns að mati dómara eða lögmæts stjórnvalds. Að baki þessum fyrirmælum býr friðhelgi fjölskyldu sem nýtur verndar samkvæmt 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994.58. Svo sem fyrr greinir verður barninu ekki talin stafa hætta af áfrýjanda. Þvert á móti liggur fyrir að áfrýjandi er hæfur uppalandi, sýnir góðan skilning á þörfum þess og samkvæmt matsgerð er talið að grunntengsl hafi myndast milli hans og barnsins. Einnig bera samskipti í umgengni með sér að góð tengsl séu milli þeirra. Þá ber að líta til þess að hagsmunir barnsins mæla eindregið með að það fái notið fjölskyldu sinnar í föðurætt. Að þessu virtu er rétt að barnið njóti ríflegrar umgengni við áfrýjanda til að viðhalda og efla tengsl þeirra og er lögð rík áhersla á að stefndu beri að hlíta því og stuðla að umgengninni í þágu barnsins. Að öðrum kosti standa skilyrði til þess að umgengninni verði komið á eftir þeim úrræðum sem lög bjóða. Þá skal tekið fram að engin efni eru til að umgengnin verði undir eftirliti í ljósi þess hvernig hún hefur gengið undanfarið, svo sem áður er rakið.59. Umgengni barnsins við áfrýjanda skal hagað þannig að hún verði aðra hverja viku frá síðdegi á fimmtudegi til mánudagsmorguns og fari þannig fram að stúlkan sé sótt og skilað í skóla eða þegar það á við á heimili hennar. Umgengni í fyrsta sinn skal fara fram 24. til 27. júní 2021. Jafnframt skal barnið á tveggja mánaða tímabili dvelja hjá áfrýjanda í viku í senn frá klukkan 16 á föstudegi og skal áfrýjandi með mánaðar fyrirvara tilkynna stefndu hvaða viku innan hvers tveggja mánaða tímabils hann kjósi að stúlkan dvelji hjá honum. Þetta á þó ekki við um júlí og ágúst hvert ár en sérstaklega er mælt fyrir um umgengni í sumarleyfi. Fyrsta tveggja mánaða tímabilið skal vera september og október 2021.60. Í sumarleyfi skal barnið dvelja hjá áfrýjanda í fjórar vikur annaðhvort frá 15. júní eða 15. júlí ár hvert eftir ákvörðun stefndu sem hún skal tilkynna áfrýjanda fyrir 1. apríl ár hvert. Sumarið 2021 skal barnið þó dvelja hjá föður í tvær vikur frá 22. júlí. Í jólaleyfi frá 20. til 27. desember og 28. desember til 2. janúar ár hvert skal barnið dveljast til skiptis hjá foreldrum sínum, fyrst hjá stefndu um komandi jól en áfrýjanda um áramót, og síðan koll af kolli. Um páska frá skírdegi til annars í páskum skal barnið dvelja til skiptis hjá aðilum, fyrst hjá áfrýjanda páskana 2022. Í vetrarleyfum grunnskóla skal barnið dvelja til skiptis hjá aðilum, fyrst hjá áfrýjanda.61. Málskostnaður milli aðila á öllum dómstigum fellur niður og ákvæði hins áfrýjaða dóms um gjafsóknarkostnað skulu vera óröskuð. Um gjafsóknarkostnað fyrir Hæstarétti fer eins og í dómsorði greinir. Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður um forsjá barnsins C og greiðslu meðlags með því.Umgengni barnsins við áfrýjanda, A, skal vera aðra hverja viku frá síðdegi á fimmtudegi til mánudagsmorguns og skal barnið sótt og skilað í skóla eða á heimili þess. Umgengni í fyrsta sinn skal fara fram 24. til 27. júní 2021. Jafnframt skal barnið á tveggja mánaða tímabili dvelja hjá áfrýjanda í viku í senn frá klukkan 16 á föstudegi og skal áfrýjandi með mánaðar fyrirvara tilkynna stefndu, B, hvaða viku innan hvers tveggja mánaða tímabils hann kjósi að stúlkan dvelji hjá honum. Þetta á þó ekki við um júlí og ágúst hvert ár. Fyrsta tveggja mánaða tímabilið skal vera september og október 2021. Í sumarleyfi skal barnið dvelja hjá áfrýjanda í fjórar vikur annaðhvort frá 15. júní eða 15. júlí ár hvert eftir ákvörðun stefndu sem hún skal tilkynna áfrýjanda fyrir 1. apríl ár hvert. Sumarið 2021 skal barnið dvelja hjá föður í tvær vikur frá 22. júlí. Í jólaleyfi frá 20. til 27. desember og 28. desember til 2. janúar ár hvert skal barnið dveljast til skiptis hjá foreldrum sínum, fyrst hjá stefndu um komandi jól en áfrýjanda um áramót, og síðan koll af kolli. Um páska frá skírdegi til annars í páskum skal barnið dvelja til skiptis hjá aðilum, fyrst hjá áfrýjanda páskana 2022. Í vetrarleyfum grunnskóla skal barnið dvelja til skiptis hjá aðilum, fyrst hjá áfrýjanda.Ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað skulu vera óröskuð.Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjanda fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hans 1.200.000 krónur.Allur gjafsóknarkostnaður stefndu fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hennar 1.200.000 krónur.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=32413425-484d-4c9f-b356-2cf5eb6cc758
Mál nr. 12/2021
Kynferðisbrot Nauðgun Refsiákvörðun Tafir á meðferð máls Miskabætur
L og T voru sakfelldir fyrir nauðgun með því að hafa haft samræði við A án hennar samþykkis með því að beita hana ólögmætri nauðung. Við ákvörðun refsingar var litið til þess að brot L og T hefðu verið alvarleg og beinst gegn ungri stúlku sem hefði verið stödd ein og ölvuð um nótt á heimili ókunnugra manna og að þeim hefði ekki getað dulist að um barn var að ræða. Þá var að nokkru litið til tafa sem hefðu orðið á rannsókn lögreglu. Var refsing L og T ákveðin fangelsi í þrjú ár og sex mánuði auk þess sem þeim var hvorum um sig gert að greiða A 1.800.000 krónur í miskabætur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ása Ólafsdóttir, Björg Thorarensen, Karl Axelsson og Sigurður Tómas Magnússon.2. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 2. febrúar 2021. Ákæruvaldið krefst þess að refsing ákærðu verði þyngd.3. Ákærði Lukasz Soliwoda krefst aðallega sýknu en til vara að honum verði gerð vægasta refsing sem lög heimila og sú refsing verði bundin skilorði. Þá krefst hann þess aðallega að bótakröfu verði vísað frá dómi, til vara að hann verði sýknaður af henni en að því frágengnu að hún verði lækkuð.4. Ákærði Tomasz Walkowski krefst þess að refsing hans verði milduð og bundin skilorði. Þá krefst hann þess að bótakrafa verði lækkuð.5. Brotaþoli, A, krefst þess aðallega að ákærðu verði hvorum um sig gert að greiða henni 2.500.000 krónur með vöxtum samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 4. febrúar 2017 til 27. júní 2019 en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Til vara krefst hún staðfestingar hins áfrýjaða dóms um kröfuna. Ágreiningsefni6. Með ákæru héraðssaksóknara 2. maí 2019 var ákærðu gefin að sök nauðgun með því að hafa aðfaranótt laugardagsins 4. febrúar 2017 haft samfarir við A án hennar samþykkis. Hefðu ákærðu beitt brotaþola ólögmætri nauðung með því að notfæra sér ölvunarástand hennar og yfirburðastöðu sína þar sem hún var stödd með ókunnugum mönnum fjarri öðrum og sökum aldurs- og þroskamunar. Var háttsemin talin varða við 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. 7. Ákærðu voru sakfelldir fyrir brot í samræmi við ákæru með héraðsdómi 22. nóvember 2019, að því frátöldu að ekki var fallist á að atvik hefðu gerst fjarri öðrum. Var refsing þeirra ákveðin þriggja ára fangelsi. Ákærðu var auk þess hvorum um sig gert að greiða brotaþola 1.300.000 króna miskabætur auk vaxta. Með dóminum var þriðji maður sem einnig var ákærður fyrir kynferðisbrot gagnvart brotaþola umrædda nótt sýknaður.8. Með hinum áfrýjaða dómi var staðfest niðurstaða héraðsdóms um sakfellingu ákærðu, en refsing þeirra ákveðin fangelsi í tvö ár og þeim hvorum um sig gert að greiða brotaþola 1.500.000 króna miskabætur auk vaxta. 9. Að ósk ríkissaksóknara var veitt leyfi til áfrýjunar málsins til Hæstaréttar. Í ákvörðun réttarins 2. febrúar 2021 sagði að mikilvægt væri að fá úrlausn um ákvörðun viðurlaga í því, sbr. 4. mgr. 215. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Þar kom einnig fram að niðurstaða Landsréttar um sakfellingu væri að hluta byggð á mati á sönnunargildi munnlegs framburðar ákærðu, vitna og brotaþola en það mat yrði ekki endurskoðað fyrir Hæstarétti, sbr. 5. mgr. 215. gr. sömu laga.Málsatvik og meðferð máls0. Brotaþoli leitaði til neyðarmóttöku Landspítala 4. febrúar 2017 og hófst rannsókn málsins með tilkynningu til lögreglu sama dag. Eins og greinir í héraðsdómi hitti brotaþoli þá um nóttina ungan pilt í miðbæ Reykjavíkur. Síðar um kvöldið hringdi pilturinn í ákærða Tomasz sem var á bifreið umrædda nótt og sóttu ákærðu piltinn og brotaþola þar sem þau voru við tónlistarhúsið Hörpu. Þaðan fóru þau fjögur í bifreiðinni að heimili ákærðu en þeir og pilturinn leigðu hver sitt herbergið í kjallara fjölbýlishúss. Þegar þangað var komið dvöldu þau fyrst um sinn í herbergi ákærða Tomasz og drukku þar bjór saman. Hafði ákærði Tomasz samræði við brotaþola eftir að hinir höfðu yfirgefið herbergið. Í framhaldi af því hafði ákærði Lukasz samræði við brotaþola í sínu herbergi. Að því loknu fór brotaþoli í herbergi unga piltsins en að skammri stundu liðinni yfirgaf hún húsnæðið og hringdi í móður sína sem sótti hana um klukkan fjögur um nóttina. Um hádegisbil næsta dag sagði brotaþoli móður sinni frá því sem gerst hafði og leitaði hún í kjölfarið til neyðarmóttöku Landspítala. 1. Með héraðsdómi voru ákærðu sakfelldir fyrir nauðgun samkvæmt 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga og var refsing þeirra ákveðin fangelsi í þrjú ár. Þeir voru taldir hafa misnotað sér ástand og aðstæður ungrar stúlku í því skyni að ná fram vilja sínum og engu skeytt um velferð hennar. Ættu þeir sér engar málsbætur. Brot ákærðu voru talin alvarleg og ófyrirleitin og til refsiþyngingar var litið til 1., 2., 6. og 7. töluliðar 1. mgr. 70. gr. sömu laga. Brotaþoli hefði verið 16 ára þegar atvik gerðust og brot ákærðu sérstaklega þungbær í ljósi þess hvernig atvikum var háttað og því bæði litið til a- og c-liðar 195. gr. laganna við ákvörðun refsingar. Með hliðsjón af alvarleika brota ákærðu væru ekki efni til að skilorðsbinda refsingu þeirra þrátt fyrir að meðferð málsins hefði dregist úr hófi. Þannig hefðu 27 mánuðir liðið frá því að brot ákærðu voru framin og þar til ákæra vegna málsins var gefin út en ákærðu yrði ekki kennt um þann drátt. 2. Í hinum áfrýjaða dómi var komist að þeirri niðurstöðu að ákærðu hefðu gerst sekir um nauðgun með því að hafa hvor um sig haft samfarir við brotaþola gegn vilja hennar og til þess beitt brotaþola ólögmætri nauðung með því að notfæra sér yfirburðastöðu sína gagnvart henni sökum aldurs- og þroskamunar og þeirra aðstæðna sem hún var í þar sem hún var ein og ölvuð með þremur ókunnugum og sér eldri mönnum á heimili þeirra. Voru brot ákærðu talin réttilega heimfærð til 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 1. mgr. 2. gr. sömu laga. Vísað var til röksemda héraðsdóms fyrir refsingu ákærðu en sérstaklega til 1. töluliðar 70. gr. og a-liðar 195. gr. sömu laga. Refsing ákærðu var ákveðin fangelsi í tvö ár, meðal annars með vísan til þess að óhóflegur dráttur hefði orðið á málsmeðferðinni sem ákærðu yrði ekki kennt um.NiðurstaðaKrafa um sýknu3. Niðurstaða Landsréttar um sakfellingu ákærðu byggist að hluta á mati á sönnunargildi munnlegs framburðar ákærðu, vitna og brotaþola. Það mat verður ekki endurskoðað fyrir Hæstarétti, sbr. 5. mgr. 215. gr. laga nr. 88/2008. Samkvæmt framansögðu og að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur um sakfellingu ákærðu og heimfærslu til refsiákvæða. Ákvörðun refsingar4. Í 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga segir að refsing þess sem brýtur gegn ákvæðinu sé fangelsi ekki skemur en eitt ár og allt að sextán árum. Dómstólar hafa svigrúm til ákvörðunar refsingar fyrir brot gegn ákvæðinu innan fyrrgreindra refsimarka, en við ákvörðun refsingar er litið til málavaxta með heildstæðum hætti. Í VIII. kafla almennra hegningarlaga er fjallað um almenn atriði sem hafa áhrif á refsihæð og í 1. mgr. 70. gr. laganna eru tiltekin í níu töluliðum atriði sem einkum á að taka til greina við ákvörðun refsingar. Sérstakar refsiþyngingarástæður eiga jafnframt við þegar um brot gegn 194. gr. almennra hegningarlaga er að ræða, sbr. 195. gr. almennra hegningarlaga. Segir þar að við ákvörðun refsingar fyrir brot gegn 194. gr. skuli virða til þyngingar ef þolandi er barn yngra en 18 ára, sbr. a-lið ákvæðisins, ef ofbeldi geranda er stórfellt, sbr. b-lið þess, og ef brotið er framið á sérstaklega sársaukafullan eða meiðandi hátt, sbr. c-lið. 5. Brot ákærðu voru alvarleg og beindust gegn ungri stúlku sem stödd var ein og ölvuð um nótt á heimili ókunnugra manna. Gat þeim ekki dulist að um barn væri að ræða en ákærði Tomasz er nítján árum eldri en brotaþoli og ákærði Lukasz fimmtán árum eldri. Eins og fram kemur í hinum áfrýjaða dómi beittu ákærðu brotaþola ólögmætri nauðung með því að nýta sér yfirburðastöðu sína sökum aldurs- og þroskamunar og þeirra aðstæðna sem stúlkan var í og höfðu gegn vilja hennar samræði við hana sem stóð yfir í nokkuð langan tíma. Í greinargerð með frumvarpi til laga nr. 61/2007, en með 5. gr. þeirra var 195. gr. almennra hegningarlaga í núverandi mynd lögleidd, segir um a-lið greinarinnar að það segi sig sjálft að ungir þolendur hafi lítinn sálfræðilegan og líkamlegan styrk til þess að verjast nauðgunum. Tiltölulega lítið ofbeldi eða lítilfjörleg hótun geti því virkað mjög ógnvekjandi gagnvart börnum. Séu markmið með lögfestingu ákvæðisins meðal annars að leggja áherslu á hve alvarleg kynferðisbrot gegn börnum væru og ámælisverð og að það skyldi virða til þyngingar refsingu ef þolandi væri barn yngra en 18 ára. Verður samkvæmt framansögðu tekið mið af því við ákvörðun refsingar ákærðu að brotaþoli var sextán ára þegar ákærðu brutu gegn henni. Brot ákærðu fólust jafnframt í samræði við brotaþola og fellur það undir að vera sérlega meiðandi aðferð og sársaukafull í skilningi c-liðar 195. gr. almennra hegningarlaga þegar um barn er að ræða við þessar aðstæður. Verður litið til fyrrgreindra atriða við ákvörðun refsingar ákærðu sem og til 1., 2., 6. og 7. töluliðar 1. mgr. 70. gr. sömu laga. Ákærðu eiga sér engar málsbætur. 6. Samkvæmt 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 8. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995 og 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, ber sérhverjum þeim sem borinn er sökum um refsiverða háttsemi réttur til að fá úrlausn um ákæru á hendur sér innan hæfilegs tíma. Í greinargerð með 8. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995 segir að mat á því hvað telst hæfilegur tími velti mjög á atvikum hvers máls en unnt sé að hafa nokkur atriði til hliðsjónar þegar metið er hvort ástæður séu fyrir seinagangi í rekstri dómsmáls sem verði taldar réttlætanlegar. Í fyrsta lagi getur komið til álita hvort mál er sérstaklega umfangsmikið og flókið og hvort sönnunargagna er þörf sem erfitt getur reynst að afla, til dæmis ef þörf er verulegs fjölda vitna. Í öðru lagi getur skipt máli hverjum er um að kenna að rekstur dómsmáls dregst úr hófi og í þriðja lagi eru gerðar meiri kröfur til að mál gangi hratt fyrir sig ef telja má að úrlausn þess sé sérstak¬lega mikilvæg fyrir þann sem í hlut á. 7. Í 2. málslið 2. mgr. 53. gr. laga nr. 88/2008 er kveðið á um að þeir sem rannsaka sakamál skuli hraða meðferð mála eins og kostur er. Sama skylda hvílir samkvæmt 2. málslið 3. mgr. 18. gr. laganna á ákærendum. Þá er í 1. mgr. 171. gr. sömu laga mælt fyrir um að hraða skuli meðferð máls fyrir dómi eftir föngum. Kröfunni um að leyst sé úr máli innan hæfilegs tíma er ætlað að stuðla að trausti almennings til réttarvörslukerfisins og jafnframt að vernda aðila gegn óhóflegum drætti á meðferð máls og í sakamálum sérstaklega ætlað að koma í veg fyrir að sakborningur sé of lengi í óvissu um réttarstöðu sína. Við mat á því hvort brotið hefur verið gegn rétti sakaðs manns til að fá leyst úr ákæru á hendur sér innan hæfilegs tíma ber að líta til atvika í hverju máli fyrir sig með hliðsjón af umfangi og eðli þess, hvort tafir eru á ábyrgð sakaðs manns eða stjórnvalds sem hefur haft málið til meðferðar og hvort úrlausn þess er sérstaklega mikilvæg fyrir þann sem í hlut á, sbr. til dæmis dóm Mannréttindadómstóls Evrópu 10. maí 2011 í máli nr. 48059/06 og 2708/09, Dimitrov og Hamanov gegn Búlgaríu. 8. Fyrir Hæstarétt hefur verið lagt yfirlit yfir feril rannsóknar málsins. Rannsókn lögreglu hófst 4. febrúar 2017 og stóð yfir fram í miðjan maí sama ár þegar hlé varð á henni. Af gögnum málsins má þó ráða að í október 2017 hafi lögregla átt samskipti við réttargæslumann brotaþola sem setti fram bótakröfu 25. þess mánaðar. Í mars 2018 var rannsókninni fram haldið og var málið sent héraðssaksóknara 8. október sama ár. Ákæra var gefin út 2. maí 2019 og var fyrsta fyrirtaka héraðsdóms 27. sama mánaðar. Héraðsdómur var kveðinn upp 22. nóvember sama ár. Áfrýjunarstefna var gefin út 10. desember 2019, greinargerðir ákærðu og ákæruvaldsins bárust Landsrétti í júní 2020 og fór aðalmeðferð fram í nóvember sama ár. Hinn áfrýjaði dómur var svo kveðinn upp 11. desember það ár. 9. Við mat á því hvort um er að ræða tafir sem áhrif eigi að hafa við ákvörðun refsingar verður annars vegar að meta í heild hvort málsmeðferðartíminn frá upphafi rannsóknar telst úr hófi langur og hins vegar hvort óafsakanlegar tafir hafa orðið á málsmeðferð á einstaka stigum hennar. Hefur í þeim efnum verið litið til umfangs lögreglurannsóknar, sbr. dóm Hæstaréttar 28. apríl 2016 í máli nr. 223/2015, og jafnframt hvort lögregla láti hjá líða að grípa til nauðsynlegra úrræða til að geta lokið rannsókn máls, sbr. dóm réttarins 25. september 2008 í máli nr. 96/2008. Hafi mál tafist á upphafsstigum málsmeðferðar er jafnframt sérlega brýnt að ekki verði frekari tafir við dómsmeðferð þess, sbr. dóm réttarins 29. janúar 2015 í máli nr. 336/2014. Þá hefur verið talið sérstaklega brýnt að meðferð og rannsókn máls sé hraðað eins og kostur er ef sakborningur sætir gæsluvarðahaldi, sbr. dóma réttarins 11. september 2009 í máli nr. 521/2009 og 7. mars 2014 í máli nr. 162/2014. 20. Fjögur ár og fjórir mánuðir eru liðnir síðan rannsókn lögreglu hófst og er málið nú til meðferðar á þriðja dómstigi. Samkvæmt framangreindu liðu 27 mánuðir frá því að rannsókn málsins hófst og þar til ákæra var gefin út. Fyrir liggur að hlé varð að mestu á rannsókninni um tíu mánaða skeið, auk þess sem ákæra var gefin út sjö mánuðum eftir að málið barst ákæruvaldi. Rannsókn málsins var ekki mjög yfirgripsmikil þótt hún beindist að þremur sakborningum en brýnt var að henni væri hraðað eins og kostur var þar sem við brotum ákærðu liggja þungar refsingar. Á hinn bóginn sættu ákærðu hvorki gæsluvarðhaldi né farbanni á tímabilinu eða öðrum þungbærum takmörkunum á réttindum sínum. Þá verður ekki talið að sá tími sem leið frá því að málið barst héraðssaksóknara þar til ákæra var gefin út hafi verið úr hófi. Þá hefur eðlilegur framgangur verið í meðferð málsins á þremur dómstigum. Að öllu þessu gættu verður með hliðsjón af dómaframkvæmd að nokkru litið til framangreindra tafa á rannsókn lögreglu við ákvörðun refsingar ákærðu. Þegar þetta er virt og með tilliti til alvarleika brota ákærðu gagnvart barni og þeirrar refsingar sem liggur við háttsemi þeirra samkvæmt 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga verður refsing þeirra, hvors um sig, ákveðin fangelsi í þrjú ár og sex mánuði. Ákvörðun miskabóta21. Bótakrafa brotaþola barst lögreglu 25. október 2017. Með henni kröfðust þáverandi lögráðamenn brotaþola, fyrir hönd hennar, greiðslu 5.000.000 króna miskabóta óskipt úr hendi þriggja sakborninga auk vaxta. Í héraðsdómi var komist að þeirri niðurstöðu að ekki væru forsendur til að dæma ákærðu sameiginlega bótaskylda þar sem ekki væri á því byggt í ákæru að um samverknað þeirra hefði verið að ræða. Voru ákærðu hvor um sig dæmdir til að greiða brotaþola 1.300.000 króna miskabætur auk vaxta. Fyrir Landsrétti krafðist brotaþoli þess að ákærðu yrðu dæmdir til að greiða henni 5.000.000 króna miskabætur auk vaxta. Ekki var tilgreint í kröfunni hver hlutur hvors ákærðu skyldi vera í þeirri kröfufjárhæð. Allt að einu var í hinum áfrýjaða dómi komist að þeirri niðurstöðu að ákærðu skyldu hvor um sig greiða brotaþola 1.500.000 króna miskabætur auk vaxta. 22. Fyrir Hæstarétti gerir brotaþoli kröfu um að ákærðu verði hvorum um sig gert að greiða henni 2.500.000 króna miskabætur að viðbættum vöxtum. Hvað sem líður framsetningu kröfu brotaþola fyrir Landsrétti verður talið að krafan, eins og hún er nú sett fram, komist að fyrir Hæstarétti. Er þá litið til þess að í henni felst í reynd að upphaflegri óskiptri bótakröfu á hendur ákærðu er skipt upp og breyting á kröfugerð þeim því til hagsbóta.23. Í kynferðisbroti felst brot gegn stjórnarskrárvörðum rétti einstaklings til friðhelgi einkalífs samkvæmt 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar sem veldur miska þeim er fyrir verður. Með miskabótum er brotaþola bættur sá andlegi miski sem hann verður fyrir við kynferðisbrot á grundvelli b-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Í brotum ákærðu fólst ólögmæt meingerð gegn frelsi, friði og persónu brotaþola í skilningi þessa ákvæðis. Við mat á fjárhæð bóta verður meðal annars litið til alvarleika verknaða ákærðu og þeirra afleiðinga sem brotin hafa haft á hagi brotaþola.24. Brot ákærðu voru framin við auðmýkjandi aðstæður gagnvart brotaþola sem þá var barn að aldri. Ákærðu brutu báðir gegn kynfrelsi hennar þar sem hún var ein með þremur ókunnugum og sér eldri mönnum á heimili þeirra og stóðu brot ákærðu yfir í nokkuð langan tíma. Hvorutveggja var til þess fallið að auka enn á vanlíðan hennar við atburðinn og eftir hann. Í málinu liggja fyrir upplýsingar sérfræðinga um hvaða afleiðingar brotið hefur haft á andlega heilsu hennar en einnig er rétt að taka mið af þeim afleiðingum sem ætla verður að brotið muni hafa í för með sér á líf hennar til framtíðar eftir því sem hún mun öðlast meiri þroska, sbr. dóm Hæstaréttar 7. október 1999 í máli nr. 217/1999. Brot ákærðu voru þannig til þess fallin að hafa stórfelldan miska í för með sér fyrir brotaþola og má ráða af málsgögnum að þau hafa haft umtalsverðar afleiðingar, en þar verður ekki greint á milli afleiðinga brota hvors ákærðu fyrir sig. Þá verður jafnframt litið til þess að brotaþoli er í enn viðkvæmari stöðu þar sem hún hefur verið greind á einhverfurófi en telja verður að það hafi leitt til alvarlegri afleiðinga fyrir brotaþola, sbr. dóm réttarins 2. maí 2002 í máli nr. 52/2002. 25. Að öllu framangreindu virtu verður ákærðu hvorum um sig gert að greiða brotaþola 1.800.000 króna miskabætur með vöxtum eins og í dómsorði greinir.26. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um sakarkostnað verður staðfest.27. Ákærðu verður í samræmi við 1. mgr. 235. gr. laga nr. 88/2008 gert að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, þar á meðal málsvarnarlaun skipaðra verjenda sinna og þóknun réttargæslumanns brotaþola sem ákveðin verða með virðisaukaskatti eins og greinir í dómsorði.Dómsorð:Ákærði, Lukasz Soliwoda, sæti fangelsi í þrjú ár og sex mánuði.Ákærði, Tomasz Walkowski, sæti fangelsi í þrjú ár og sex mánuði.Ákærðu greiði hvor fyrir sitt leyti brotaþola, A, 1.800.000 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 4. febrúar 2017 til 27. júní 2019 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.Ákvæði hins áfrýjaða dóms um sakarkostnað skal vera óraskað.Ákærði Lukasz greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Guðbjarna Eggertssonar lögmanns, 992.000 krónur.Ákærði Tomasz greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Hauks Arnar Birgissonar lögmanns, 992.000 krónur.Ákærðu greiði óskipt annan áfrýjunarkostnað málsins samtals 434.480 krónur, þar með talin þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola, Hilmars Gunnarssonar lögmanns, 311.250 krónur. https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?Id=c860f8e6-f475-4f32-b365-571866f7b9f4
Mál nr. 5/2021
Líkamstjón Slys Slysatrygging Uppgjör
Ágreiningur aðila laut að uppgjöri bóta úr slysatryggingu launþega sem I ohf. tók hjá V hf. en A varð fyrir fjöláverka af völdum slyss í júlí 2015 þegar hann var starfsmaður I ohf. V hf. taldi að við uppgjör bóta ætti ekki að leggja saman miskastig vegna orkutaps af völdum hvers áverka um sig samkvæmt miskatöflum örorkunefndar heldur beita svokallaðri hlutfallsreglu. A taldi hins vegar að við uppgjörið ætti að leggja saman miskastig samkvæmt þeirri miskatöflu örorkunefndar sem í gildi var þegar örorka hans var metin. Í dómi Hæstaréttar var talið að við skýringu á skilmálum slysatryggingarinnar bæri að beita andskýringarreglu og skýra umdeilanleg ákvæði í samningi þeim í óhag sem samdi þau en ekki hefði annað komið fram í málinu en að um einhliða staðlaða skilmála hafi verið að ræða sem V hf. hefði samið. Í reglunni fælist jafnframt að sá sem hefði átt að tjá sig skýrar yrði að bera hallann af því að hafa ekki gert það. Talið var að V hf. hefði ekki sýnt fram á að skaðabótalög, kjarasamningar, lög um vátryggingarsamninga, skilmálar slysatryggingar launþega, eins og þeir yrðu túlkaðir í ljósi andskýringarreglunnar, eða sú miskatafla örorkunefndar frá árinu 2006 sem í gildi var þegar mat á varanlegri örorku A fór fram styddi málatilbúnað hans. Þá hefði hann ekki heldur með tilvísun til dómaframkvæmdar eða með öðrum hætti sýnt fram á tilvist venju um beitingu hlutfallsreglu við mat á heildarmiska af völdum fjöláverka á grundvelli miskatöflu örorkunefndar frá árinu 2006. Voru kröfur A því teknar til greina.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ása Ólafsdóttir, Ingveldur Einarsdóttir, Karl Axelsson og Sigurður Tómas Magnússon.2. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 26. janúar 2021. Hann krefst sýknu af kröfum stefnda og málskostnaðar á öllum dómstigum en ella að málskostnaður verði látinn niður falla. 3. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar sem honum hefur verið veitt.Ágreiningsefni4. Mál þetta lýtur að ágreiningi málsaðila um uppgjör bóta úr slysatryggingu launþega sem Isavia ohf. tók hjá áfrýjanda. Stefndi varð fyrir fjöláverka af völdum slyss 4. júlí 2015 þegar hann var starfsmaður Isavia ohf. Krafa stefnda í málinu tekur mið af mismun bóta annars vegar miðað við 45% og hins vegar miðað við 38% læknisfræðilega örorku en bætur voru greiddar eftir lægra örorkustiginu. Áfrýjandi telur að við uppgjör bóta eigi ekki að leggja saman miskastig vegna orkutaps af völdum hvers áverka um sig samkvæmt miskatöflum örorkunefndar heldur beita svokallaðri hlutfallsreglu. Stefndi telur hins vegar að við uppgjörið eigi að leggja saman miskastig samkvæmt þeirri miskatöflu örorkunefndar sem í gildi var þegar örorka hans var metin. Hann telur að hlutfallsreglan eigi sér hvorki stoð í þeirri töflu né skilmálum vátryggingarinnar. 5. Áfrýjandi var sýknaður í héraði af kröfum stefnda. Í hinum áfrýjaða dómi var hins vegar komist að þeirri niðurstöðu að hann hefði skort að lögum heimild til að skerða bætur til stefnda fyrir varanlega læknisfræðilega örorku með beitingu framangreindrar hlutfallsreglu og var krafa stefnda tekin til greina að fullu. 6. Beiðni um áfrýjunarleyfi var meðal annars studd þeim rökum að með dómi Landsréttar væri komin upp óvissa um beitingu miskataflna örorkunefndar og að dómurinn væri bersýnilega rangur að formi og efni til. Hlutfallsreglan væri reikniregla í tengslum við læknisfræðilegt mat á fjöláverkum eftir að þeir hefðu verið heimfærðir undir ákvæði miskataflna. Reglan byggði á því að einföld samlagning á miska vegna einstakra áverka fæli í sér ofmat á heildarafleiðingum. Áfrýjunarleyfi var veitt á þeim grunni að með tilliti til gagna málsins gætu úrslit þess meðal annars haft fordæmisgildi um mat á örorku vegna fjöláverka á grundvelli miskatöflu örorkunefndar. Málsatvik7. Stefndi slasaðist 4. júlí 2015 er hann féll af reiðhjóli á leið heim úr vinnu hjá Isavia ohf. Við fallið hlaut hann ýmsa áverka á höfði og fann einnig fyrir verkjum í hálsi og baki og náladofa í vinstri handlegg og hendi. 8. Isavia ohf. hafði sem fyrr segir í gildi slysatryggingu launþega hjá áfrýjanda sem tók til tímabundinnar og varanlegrar örorku vegna slyss stefnda. Tryggingin var keypt á grundvelli kjarasamnings 29. maí 2012 milli Isavia ohf. og Landssambands slökkviliðs- og sjúkraflutningamanna sem framlengdur var til 28. febrúar 2017 með tilteknum breytingum með kjarasamningi 29. apríl 2014 milli annars vegar Félags flugmálastarfsmanna ríkisins, SFR – Stéttarfélags í almannaþjónustu og Landssambands slökkviliðs- og sjúkraflutningamanna og hins vegar Samtaka atvinnulífsins vegna Isavia ohf. Í kafla 7 í kjarasamningnum var fjallað um tryggingar og í grein 7.1 um slysatryggingar. Í grein 7.1.1 sagði að starfsmenn skyldu „slysatryggðir fyrir dauða eða vegna varanlegrar örorku“ og í grein 7.1.3 kom fram að bætur vegna varanlegrar örorku skyldu greiðast í hlutfalli við tryggingafjárhæðina, 18.102.513 krónur, þó þannig að hvert örorkustig frá 26—50% skyldi vega tvöfalt en frá 51—100% þrefalt. Í grein 7.1.6 var mælt fyrir um að um trygginguna skyldu, að öðru leyti en tekið væri fram í kaflanum, gilda skilmálar viðkomandi tryggingafélags og ákvæði laga um vátryggingarsamninga. Tryggingin skyldi samkvæmt grein 7.1.7 gilda allan sólarhringinn. 9. Stefndi krafði áfrýjanda um bætur á grundvelli fyrrnefndrar tryggingar vegna afleiðinga slyssins. Í kjölfarið óskuðu málsaðilar sameiginlega eftir mati bæklunarskurðlæknis á tímabundinni og varanlegri læknisfræðilegri örorku stefnda. Endanleg matsgerð lá fyrir 9. júlí 2018. Niðurstaða hennar var meðal annars að varanleg læknisfræðileg örorka væri 45%. Ef tekið væri tillit til hlutfallsreglu væri „heildar varanleg læknisfræðileg örorka metin 37%“. Varanleg örorka vegna heilaáverka var metin 20%, vegna breytinga á bragð- og lyktarskyni 5%, vegna raddbreytingar og lömunar á öðru raddbandi 5% og vegna hálseinkenna með taugarótareinkennum 15%.0. Samkvæmt grein 10.2 í skilmálum vátryggingarinnar skyldi meta örorku í hundraðshlutum samkvæmt þeim töflum örorkunefndar um miskastig sem í gildi væru þegar örorkumat færi fram. Þegar matið fór fram var í gildi miskatafla örorkunefndar frá 21. febrúar 2006. Núgildandi miskatafla örorkunefndar er frá 5. júní 2019.1. Áfrýjandi greiddi stefnda 10. september 2018 bætur að fjárhæð 10.837.347 krónur og tóku þær mið af 38% varanlegri örorku „að teknu tilliti til hlutfallsreglu“. Stefndi gerði fyrirvara um beitingu hlutfallsreglu og lækkun mats á varanlegri læknisfræðilegri örorku. Hann taldi að óheimilt væri að beita slíkri reglu við uppgjör bótanna og áskildi sér rétt til að bera ákvörðun áfrýjanda undir dómstóla. Krafa stefnda tekur mið af því að fjárhæð bótanna hefði átt að nema 13.824.502 krónum.Niðurstaða Hlutfallsregla í ljósi lagafyrirmæla, kjarasamnings og vátryggingarskilmála2. Þeir skilmálar slysatryggingar launþega sem til umfjöllunar eru í málinu eru hluti af vátryggingarsamningi sem áfrýjandi og Isavia ohf. gerðu með sér til hagsbóta fyrir launþega í starfi hjá síðarnefnda félaginu á grundvelli kjarasamnings sem það var aðili að. Vátryggingarsamningurinn var þannig hópvátryggingarsamningur þar sem stefndi var vátryggður en hafði jafnframt stöðu þriðja manns sem persónutryggður launþegi hjá Isavia ohf. 3. Ekki er annað komið fram í málinu en að um einhliða staðlaða skilmála hafi verið að ræða sem áfrýjandi hafi samið. Við skýringu á þeim er rétt að beita svokallaðri andskýringarreglu en samkvæmt henni ber að skýra umdeilanleg ákvæði í slíkum samningi þeim í óhag sem samdi þau en í reglunni felst jafnframt að sá sem hefði átt að tjá sig skýrar, í þessu tilviki áfrýjandi, verður að bera hallann af því að hafa ekki gert það.4. Óumdeilt er að samkvæmt fyrrnefndum kjarasamningi og skilmálum þeirrar vátryggingar sem Isavia ohf. tók hjá áfrýjanda á grundvelli hans skyldu afleiðingar slyss bættar á grundvelli mats á læknisfræðilegri örorku samkvæmt töflum örorkunefndar um miskastig. Ekkert verður hins vegar ráðið af kjarasamningnum hvaða reiknireglu eigi að beita við heildarmat á orkutapi vegna fjöláverka við ákvörðun bóta úr slysatryggingu launþega vegna varanlegrar örorku. 5. Um þann vátryggingarsamning sem krafa um bætur er reist á giltu ákvæði um persónutryggingar í lögum nr. 30/2004 um vátryggingarsamninga sem nú eru í III. hluta laganna. Af þeim lagaákvæðum verða engar ályktanir dregnar um það ágreiningsefni sem uppi er í málinu. 6. Í skilmálum slysatryggingar launþega sem Isavia ohf. keypti hjá áfrýjanda og tóku til slyss stefnda var fjallað um bætur fyrir varanlega örorku í grein 10. Í grein 10.2 sagði að örorku skyldi meta í hundraðshlutum samkvæmt töflum örorkunefndar um miskastig sem í gildi væru þegar örorkumat færi fram. Meta skyldi skerðingu á líkamlegri færni án tillits til starfs, sérstakra hæfileika eða þjóðfélagsstöðu hins slasaða (læknisfræðilega örorku). Væri áverka hins slasaða ekki getið í töflum örorkunefndar um miskastig skyldi meta örorkuna sérstaklega með hliðsjón af töflunum. Tekið var fram að örorka gæti aldrei talist meiri en 100%. Í grein 10.3 sagði að örorkubætur skyldu greiðast í hlutfalli við vátryggingarfjárhæð samkvæmt fyrirmælum í kjarasamningi. Við útreikning örorkubóta skyldi ekki tekið tillit til örorku sem til staðar hefði verið fyrir slysið. Loks sagði í grein 10.4 að við ákvörðun örorkubóta skyldi að auki fylgja nánar tilteknum reglum svo sem þeirri að missir eða bæklun á útlim eða líffæri sem ónothæft hefði verið fyrir slysið skapaði ekki rétt til örorkubóta. Meta skyldi örorku vegna missis eða bæklunar á útlim eða líffæri sem áður hefði verið bæklað með hliðsjón af fyrri bæklun. Tekið skal fram að í dómi Landsréttar var vísað til greinar 10.3 og ranglega sagt að í henni kæmi fram að við útreikning örorkubóta skyldi tekið tillit til örorku sem til staðar hefði verið fyrir slys. 7. Grundvöllur örorkubóta samkvæmt slysatryggingunni er þannig í höfuðatriðum læknisfræðilegt mat á orkuskerðingu vegna slyss sem er sambærilegt hinu almenna mati á varanlegum miska samkvæmt 4. gr. skaðabótalaga. Eins og um önnur sérfræðileg atriði sem ágreiningur er um fyrir dómi skera dómstólar endanlega úr um hvaða miskastig skuli lagt til grundvallar niðurstöðu um bætur.8. Töflur örorkunefndar um miskastig sem vísað er til í grein 10.2 í vátryggingarskilmálunum eru samdar á grundvelli fyrirmæla í 3. mgr. 10. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Í 1. mgr. 4. gr. laganna segir að þegar fjárhæð bóta fyrir varanlegan miska sé ákveðin skuli litið til þess hvers eðlis og hversu miklar afleiðingar tjóns séu frá læknisfræðilegu sjónarmiði, svo og til erfiðleika sem það valdi í lífi tjónþola. Varanlegan miska skuli meta til stiga og miða við heilsufar tjónþola þegar það væri orðið stöðugt. Í almennum athugasemdum í greinargerð með frumvarpi því sem varð að skaðabótalögum sagði meðal annars að bætur fyrir varanlegan miska væru staðlaðar og að þær skyldi ákveða á grundvelli miskastigs samkvæmt sérstakri töflu. Í athugasemdum við 4. gr. í greinargerðinni sagði jafnframt að við gerð taflnanna skyldi lagt til grundvallar að tiltekinn varanlegur miski bitnaði jafnþungt á hverjum þeim sem fyrir honum yrði þannig að sami áverki eða sams konar líkamsspjöll leiddu að jafnaði til sama miskastigs. Töflurnar ættu því að sýna læknisfræðilega orkuskerðingu eða miska en ekki skerðingu til að afla tekna. Samkvæmt þessu ber að leggja miskatöflu örorkunefndar til grundvallar við þann hluta ákvörðunar um fjárhæð miskabóta samkvæmt 4. gr. skaðabótalaga sem lýtur að almennu mati á því hversu miklar afleiðingar tjóns eru frá læknisfræðilegu sjónarmiði. 9. Ekkert verður samkvæmt framansögðu ráðið af 4. gr. og 3. mgr. 10. gr. skaðabótalaga eða athugasemdum í greinargerð með frumvarpi sem varð að þeim lögum hvort rétt er að leggja saman miskastig vegna orkutaps af völdum hvers áverka um sig samkvæmt miskatöflum við mat á heildarmiska vegna fjöláverka eða beita annarri aðferð. 20. Þegar örorka stefnda var metin af lækni að ósk beggja málsaðila með endanlegri matsgerð 9. júlí 2018 var í gildi miskatafla sem örorkunefnd hafði gefið út 21. febrúar 2006. Í inngangi töflunnar var vísað til 3. mgr. 10. gr., sbr. 1. mgr. 4. gr. skaðabótalaga, og meðal annars sagt að í slíkri töflu væri metin skerðing á líkamlegri og eftir atvikum andlegri færni hjá þeim sem orðið hefðu fyrir líkamstjóni. Taflan væri fyrst og fremst leiðbeinandi um mat á miskastigi vegna tiltekinna tegunda líkamstjóns. Þá var þar tekið fram að áverka sem ekki væri getið um í töflunni yrði að meta með hliðsjón af svipuðum áverkum í henni og hafa til hliðsjónar miskatöflur annarra landa sem getið væri um í hliðsjónarritum. Í miskatöflunni var miski fyrir hverja tegund áverka fyrir sig gefinn upp sem hlutfall af hundraði. 21. Í fyrrnefndri miskatöflu var ekki vikið að því með almennum hætti hvernig meta skyldi heildarmiska vegna tjóns á fleiri en einum líkamshluta. Þá var heldur ekki vikið að því hvaða áhrif miski vegna eldra líkamstjóns ætti að hafa við mat á miska vegna síðara orkutaps. Í kafla VII um útlimaáverka var sérstakur liður um miska vegna finguráverka. Þar var gert ráð fyrir að samanlagðan miska vegna missis fleiri en eins fingurs ætti að meta minni en sem næmi samtölu miska vegna missis hvers fingurs fyrir sig. Í töflunni var ekki að finna önnur sambærileg tilvik og engar öruggar vísbendingar eða leiðbeiningar um hvort beita ætti samlagningu eða hlutfallsreglu við mat á heildarmiska vegna orkutaps sem tengdist fleiri en einum líkamshluta. 22. Örorkunefnd gaf út nýja töflu um miskastig í júní 2019 eftir að fyrrnefnd matsgerð var unnin. Í inngangi töflunnar er að finna sambærilegar upplýsingar og í þeirri eldri. Í VIII. kafla er sett fram sú regla að þegar um er að ræða útbreiddar afleiðingar slyss með færniskerðingu og miska frá fleiri en einu líkamssvæði skuli beita svokallaðri hlutfallsreglu og um hana vísað til hliðsjónarrita og tilgreindrar vefslóðar. Jafnframt er vísað til þess að ef tjónþoli hefur orðið fyrir líkamstjóni í eldra slysi og „verið metinn til varanlegs miska vegna þess“ skuli einnig beita hlutfallsreglu með þeim hætti sem lýst hafi verið. Þá kemur fram í kaflanum að frá þessari reglu séu undantekningar bæði til hækkunar og lækkunar og sem dæmi tekið líkamstjón á pöruðum líffærum, svo sem augum, eyrum og nýrum. Í niðurlagi kaflans eru ítarlegar reiknitöflur til að auðvelda útreikninga á grundvelli hlutfallsreglunnar. 23. Svo sem fyrr greinir segir í grein 10.2 í vátryggingarskilmálunum að örorku skuli meta í hundraðshlutum samkvæmt töflum örorkunefndar um miskastig sem í gildi eru þegar örorkumat fer fram en ekki vikið að því hvaða reiknireglu beri að beita ef slys hefur valdið orkutapi sem tengist fleiri en einum líkamshluta eða líffæri. Orðalag greinar 10.3 um að við „útreikning örorkubóta [skuli] ekki tekið tillit til örorku sem var til staðar fyrir slysið“ verður samkvæmt orðanna hljóðan skilið með þeim hætti að ekki skuli miða greiðslu miskabóta vegna slyss við lægra miskastig en samkvæmt töflum örorkunefndar þótt tjónþoli hafi áður orðið fyrir líkamstjóni sem metið hafi verið til miska. Frá þeirri meginreglu er hins vegar gerð sú undantekning í grein 10.4 að missir eða bæklun á útlim eða líffæri sem ónothæft var fyrir slys skuli ekki hafa í för með sér bótarétt og að missir eða bæklun á útlim eða líffæri sem áður var bæklað skuli meta með hliðsjón af bæklun fyrir slys. Ekki er útfært í skilmálunum hvernig reikna eigi slíka lækkun miska vegna forskaða. Í ljósi andskýringarreglunnar og þeirrar meginreglu sem kemur fram í grein 10.3 í vátryggingarskilmálunum um að hlutfallsreglu verði ekki beitt þegar um forskaða er að ræða stóð það áfrýjanda nær að kveða á um það með skýrum hætti í skilmálunum ef hann taldi að beita ætti hlutfallsreglu við læknisfræðilegt heildarmat á miska af völdum fjöláverka. Samkvæmt því verður áfrýjandi að bera hallann af því að ekkert í skilmálum slysatryggingarinnar styður málatilbúnað hans um beitingu hlutfallsreglu.Hlutfallsregla sem meginregla í matsfræðum við mat á miska vegna fjöláverka24. Hvað sem líður framangreindu er því jafnframt haldið fram af hálfu áfrýjanda að sú hlutfallsregla sem kemur fram í miskatöflu örorkunefndar frá árinu 2019 hafi verið viðurkennd meginregla í þeim matsfræðum sem læknar hafi unnið eftir við mat á læknisfræðilegri örorku vegna fjöláverka á grundvelli miskatöflu örorkunefndar frá árinu 2006.25. Í 2. mgr. 4. gr. skaðabótalaga segir að bætur fari eftir aldri tjónþola á tjónsdegi og skuli vera í samræmi við töflu sem fram kemur í greininni „fyrir algeran, 100 stiga, miska“. Í 3. mgr. 4. gr. laganna er heimild til að ákveða allt að 50% hærri miskabætur en samkvæmt umræddri töflu. Ekki verður lagður rýmri skilningur í ákvæði 2. mgr. 4. gr. skaðabótalaga um að alger miski samsvari 100 stigum en að það teljist hámarksmiski og bætur verði ekki greiddar umfram það ef 3. mgr. 4. gr. er ekki beitt. Umrædd ákvæði geta því ekki talist vísbending um að beita beri hlutfallsreglu þegar afleiðingar fjöláverka eru metnir til miska og samanlagður miski nær ekki 100 stigum. 26. Í miskatöflu örorkunefndar frá árinu 2006 eru ákvæði um finguráverka eins og áður hefur verið rakið. Regla þessi er í ætt við hlutfallsregluna og hefur sérstöðu í þessari miskatöflu. Þrátt fyrir upptöku hlutfallsreglunnar í miskatöflu örorkunefndar frá árinu 2019 er sérregluna um áverka á fleiri en einum fingri einnig þar að finna. Tilvist þessarar reglu í eldri miskatöflu frá árinu 2006 getur því ekki stutt þá málsástæðu áfrýjanda að hlutfallsreglan hafi verið meginreglan við læknisfræðilegt mat á miska í gildistíð þeirrar miskatöflu enda hefði sérreglan þá verið óþörf.27. Í framkvæmd hefur verið litið til mats á varanlegum miska samkvæmt dönskum miskatöflum þegar hinum íslensku sleppir og hefur sú framkvæmd stoð í athugasemdum í greinargerð með frumvarpi til skaðabótalaga, sbr. dóm Hæstaréttar 14. mars 2013 í máli nr. 608/2012. Í þeim dómi var fjallað um mat á varanlegum miska vegna líkamstjóns. Í honum sagði meðal annars að miskatafla örorkunefndar frá árinu 2006 svari að stórum dráttum til sambærilegrar danskrar töflu um mat á varanlegum miska sem þó hafi í ýmsum efnum verið ítarlegri. Í dóminum var því aftur á móti hafnað að styðjast mætti við bandaríska töflu um mat á varanlegri örorku. 28. Þau almennu viðmið í dönsku miskatöflunni frá 1. febrúar 2017, sem vísað hefur verið til í málinu, gera meðal annars ráð fyrir að við mat á heildarmiska þegar um fjöláverka af völdum sama slyss er að ræða verði ekki sjálfkrafa beitt samlagningu á miska vegna hvers áverka fyrir sig. Nánar tiltekið er þar gert ráð fyrir að heildarmiski vegna fjöláverka geti ýmist verið metinn til fleiri, jafnmargra eða færri miskastiga en samanlagður miski vegna hvers áverka um sig. Það ræðst af því hvort einstakir áverkar magna upp afleiðingar hinna, afleiðingar hvers þeirra um sig séu óháðar afleiðingum hinna eða einkenni fleiri en eins áverka skarist. Svipuð viðmið koma þar fram um mat á miska þegar um forskaða er að ræða. Danska miskataflan mælir því ekki fyrir um beitingu hlutfallsreglu við mat á fjöláverka með eins afdráttarlausum hætti og miskatafla örorkunefndar frá árinu 2019 þótt í henni segi að frá hlutfallsreglunni geti verið undantekningar bæði til hækkunar og lækkunar. Hún rennir því heldur ekki stoðum undir þá ætluðu meginreglu um beitingu hlutfallsreglu sem áfrýjandi styður málatilbúnað sinn við. Af hálfu áfrýjanda hefur heldur ekki verið sýnt fram á með hvaða hætti sambærilegar töflur í öðrum löndum renni stoðum undir þá meginreglu í matsfræðum sem hann byggir á í máli þessu. 29. Af hálfu áfrýjanda hefur verið vísað til dóms Hæstaréttar 17. maí 2018 í máli nr. 488/2017. Í því máli var um að ræða kröfu um miskabætur samkvæmt 4. gr. skaðabótalaga en þar sem ekki var ágreiningur um aðferðafræði við mat á miska hefur dómurinn ekki fordæmisgildi í máli þessu.30. Af hálfu áfrýjanda hefur jafnframt verið vísað til nokkurra úrskurða úrskurðarnefndar velferðarmála sem varða kröfur á hendur Sjúkratryggingum Íslands um bætur fyrir varanlega læknisfræðilega örorku af völdum slysa á grundvelli laga nr. 100/2007 um almannatryggingar og laga nr. 45/2015 um slysatryggingar almannatrygginga. Áfrýjandi dregur þá ályktun af þeim að þótt ekki sé í umræddum lögum kveðið á um hvernig meta skuli læknisfræðilega örorku hafi sú venja skapast í framkvæmd á því sviði að beita hlutfallsreglu við slíkt mat.31. Sem fyrr segir er bótakrafa stefnda í þessu máli reist á vátryggingarsamningi sem gerður var við áfrýjanda af hálfu vinnuveitanda stefnda á grundvelli kjarasamnings sem stéttarfélag hans átti aðild að. Réttarstaða stefnda gagnvart áfrýjanda er því önnur en þeirra sem krefja Sjúkratryggingar Íslands um bætur.32. Samkvæmt öllu framangreindu hefur áfrýjandi ekki sýnt fram á að skaðabótalög, kjarasamningar, lög um vátryggingarsamninga, skilmálar slysatryggingar launþega, eins og þeir verða túlkaðir í ljósi andskýringarreglunnar, eða sú miskatafla örorkunefndar sem í gildi var þegar mat á varanlegri örorku fór fram styðji málatilbúnaði hans. Þá hefur hann heldur ekki með tilvísun til dómaframkvæmdar eða með öðrum hætti sýnt fram á tilvist venju um beitingu hlutfallsreglu við mat á heildarmiska af völdum fjöláverka á grundvelli miskatöflu örorkunefndar frá árinu 2006.33. Þar sem skilmálar fyrrnefndrar slysatryggingar launþega mæltu fyrir um að meta skyldi örorku í hundraðshlutum samkvæmt töflum örorkunefndar um miskastig sem í gildu væru þegar örorkumat færi fram er ekki tilefni til þess að taka til þess afstöðu í málinu hvort miskatafla örorkunefndar frá árinu 2019 á sér lagastoð svo sem gert var í dómi Landsréttar. 34. Samkvæmt öllu framangreindu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur. 35. Um málskostnað og gjafsóknarkostnað hér fyrir dómi fer eins og greinir í dómsorði. Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Áfrýjandi, Vörður tryggingar hf., greiði 1.000.000 króna í málskostnað fyrir Hæstarétti sem renni í ríkissjóð.Allur gjafsóknarkostnaður stefnda, A, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, 1.000.000 króna. https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/$Verdict/Download/?docId=6fe7fa02-6466-4a8a-a624-76dd8350d9c2&pageitemid=bc17135c-20a8-11e9-85de-94b86df896cb
Mál nr. 4/2021
Samning dóms Málsástæða Ómerking héraðsdóms
Í málinu var deilt um heimild Í til að krefja Ó og M í nóvember 2019 um þóknun vegna uppgreiðslu á 40 ára húsnæðisláni sem þau höfðu í júlí 2008 tekið hjá Í með útgáfu ÍLS-veðbréfs. Ó og M byggðu á því annars vegar að skilmálar í veðbréfinu hefðu ekki verið í samræmi við áskilnað þágildandi laga um neytendalán nr. 121/1994 og hins vegar að efni stæðu til þess að víkja skilmálum veðbréfsins um uppgreiðslugjald til hliðar á grundvelli 36. gr. og 36. gr. a–c laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Í dómi Hæstaréttar var tekið fram að í forsendum hins áfrýjaða dóms hefði fyrst verið vikið að fyrrnefndu málsástæðunni og réttilega verið komist að þeirri niðurstöðu að í nefndu veðbréfi hefði ekki verið gætt fyrirmæla 3. mgr. 16. gr. a laga nr. 121/1994 um að tilgreina hvernig uppgreiðslugjald væri reiknað út og hvenær slíkur kostnaður félli til. Í dóminum hefði á hinn bóginn í engu verið getið hverju sá ágalli varðaði eða hvernig hann leiddi til þess að fallast bæri á kröfur Ó og M. Var því talið að hinn áfrýjaði dómur uppfyllti ekki áskilnað f-liðar 1. mgr. 114. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Því næst hefði dómurinn tekið til úrlausnar hvort nánar tilgreind ákvæði reglugerða hefðu átt sér fullnægjandi lagastoð í heimildarákvæði laga nr. 44/1998 um húsnæðismál en þeirri málsástæðu hefði hvergi séð stað í stefnu Ó og M til héraðsdóms. Þrátt fyrir það hefðu forsendur dómsins að stærstum hluta verið umfjöllun um þessa málsástæðu og virtist úrlausn dómsins um kröfu Ó og M á hendur Í að mestu leyti reist á henni auk ætlaðs brots á lögum nr. 121/1994 án þess þó að þar væri greint á milli. Var tekið fram að samkvæmt 2. mgr. 111. gr. laga nr. 91/1991 mætti dómari ekki byggja niðurstöðu sína á málsástæðum sem hefðu mátt koma fram við meðferð máls en gerðu það ekki. Væri óhjákvæmilegt að ómerkja hinn áfrýjaða dóm og vísa málinu heim í hérað til löglegrar meðferðar og dómsálagningar á ný.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Björg Thorarensen, Ingveldur Einarsdóttir, Karl Axelsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Sigurður Tómas Magnússon og Þorgeir Örlygsson fyrrverandi hæstaréttardómari.2. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 19. janúar 2021. Hann krefst aðallega sýknu af kröfum stefndu en til vara að þær verði lækkaðar. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.3. Stefndu krefjast staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.Ágreiningsefni4. Í málinu er deilt um heimild áfrýjanda til að krefja stefndu um þóknun við uppgreiðslu á húsnæðisláni í nóvember 2019 sem þau tóku hjá áfrýjanda (sem þá hét Íbúðalánasjóður) í júlí 2008.5. Stefndu höfðuðu málið 21. apríl 2020. Með héraðsdómi 17. desember sama ár var fallist á kröfu þeirra um endurgreiðslu á uppgreiðslugjaldi sem þau höfðu innt af hendi til áfrýjanda þegar þau 5. nóvember 2019 greiddu upp 40 ára húsnæðislán sem þau höfðu tekið hjá Íbúðalánasjóði 1. júlí 2008 með útgáfu ÍLS-veðbréfs. Niðurstaða héraðsdóms var annars vegar reist á því að mjög skorti á að skilmálar veðbréfsins væru fullnægjandi, sbr. 16. gr. a laga nr. 121/1994 um neytendalán, þar sem engar upplýsingar væri þar að finna um hvernig uppgreiðslugjaldið skyldi reiknað út. Hins vegar var einnig talið að reglusetning um uppgreiðslugjald, sem ákvörðuð var með reglugerð nr. 1017/2005 um breytingu á reglugerð nr. 522/2004 um ÍLS-veðbréf og íbúðabréf og reglugerð nr. 1016/2005 um gjaldskrá Íbúðalánasjóðs, stæðist ekki áskilnað 3. mgr. 23. gr. laga nr. 44/1998 um húsnæðismál um heimild ráðherra til að setja áfrýjanda ramma um heimild til að bjóða lán með uppgreiðslugjaldi og hafi því ekki verið grundvöllur að löglegri álagningu slíks gjalds.6. Leyfi var veitt 19. janúar 2021 til að áfrýja héraðsdómi beint til Hæstaréttar á grundvelli 1. mgr. 175. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Var áfrýjunarleyfi veitt á þeim grunni að málið hefði þýðingu fyrir fjölda lántakenda og varðaði mikla hagsmuni þeirra og ríkissjóðs. Einnig var því slegið föstu að brýnt væri að fá niðurstöðu Hæstaréttar í málinu með skjótum hætti en það væri fordæmisgefandi og hefði almenna þýðingu fyrir beitingu réttarreglna. Þá lægi fyrir að ekki væri þörf á að leiða vitni í málinu og skýrslur hefðu ekki verið gefnar við meðferð þess þannig að ekki reyndi á mat á sönnunargildi munnlegs framburðar í héraði. Laga- og starfsumhverfi ÍbúðalánasjóðsUm Íbúðalánasjóð7. Hér á eftir verður gerð grein fyrir laga- og starfsumhverfi Íbúðalánasjóðs á þeim tíma sem lánið var tekið en jafnframt bent á að með gildistöku laga nr. 137/2019 um Húsnæðis- og mannvirkjastofnun 31. desember 2019 var heiti Íbúðalánasjóðs breytt í ÍL-sjóð, sem er áfrýjandi máls þessa, sbr. 4. mgr. 18. gr. laganna og samhliða átti sér stað breyting á starfssviði sjóðsins.8. Íbúðalánasjóður starfaði á þeim tíma þegar lánið var tekið á grundvelli þágildandi laga um húsnæðismál nr. 44/1998 eins og þeim hafði meðal annars verið breytt með lögum nr. 57/2004, 120/2004 og 137/2005. Í 1. gr. laganna kom fram að tilgangur þeirra væri að stuðla að því með lánveitingum og skipulagi húsnæðismála að landsmenn gætu búið við öryggi og jafnrétti í húsnæðismálum og að fjármunum yrði sérstaklega varið til þess að auka möguleika fólks til að eignast eða leigja húsnæði á viðráðanlegum kjörum. Samkvæmt 1. mgr. 4. gr. laganna skyldi stofna sérstakan lánasjóð, Íbúðalánasjóð, sem samkvæmt 9. gr. þeirra skyldi lána til íbúðakaupa, nýbygginga eða endurbóta íbúðarhúsnæðis hér á landi. Eignasafn sjóðsins samanstóð því eðli máls samkvæmt af útlánum til einstaklinga og fyrirtækja sem veitt voru gegn veði í fasteignum, svo sem fram kemur í skýrslu rannsóknarnefndar Alþingis um Íbúðalánasjóð frá árinu 2013. Íbúðalánasjóður fjármagnaði þau verkefni sem honum voru falin samkvæmt lögunum með tekjum af eigin fé sjóðsins, það er afborgunum, vöxtum og verðtryggingu af veittum lánum, með útgáfu og sölu íbúðabréfa, lántöku samkvæmt fjárlögum hverju sinni og með þjónustugjöldum, sbr. 10. gr. laga nr. 44/1998 eins og þeim var breytt með lögum nr. 57/2004. Íbúðalánasjóður var því fjárhagslega sjálfstæð stofnun og gert ráð fyrir að ekki þyrfti bein fjárframlög úr ríkissjóði til þess að standa undir starfsemi hans, þótt það hafi verið gert tímabundið með sérstökum framlögum af fjárlögum, sbr. ákvæði VIII til bráðabirgða með lögum nr. 44/1998. Löggjöf og þróun hennar9. Með lögum nr. 57/2004 um breytingu á lögum nr. 44/1998 var ákveðið að Íbúðalánasjóður myndi gefa út ÍLS-veðbréf í stað húsbréfa og húsnæðisbréfa. ÍLS-veðbréf eru skuldabréf sem kaupandi eða eigandi íbúðarhúsnæðis gaf út til Íbúðalánasjóðs með veði í húsnæðinu, sbr. 2. gr. laga nr. 44/1998. Með þeim breytingum var stefnt að því að bæta hag lántakenda sjóðsins bæði með lægri fjármögnunarkostnaði og áhættuminni fasteignaviðskiptum. Byggðust breytingarnar að mestu leyti á áliti nefndar um endurskipulagningu á útgáfumálum Íbúðalánsjóðs sem út kom í október 2003.0. Með 12. gr. laga nr. 57/2004 voru lögfestar þágildandi 1. og 2. mgr. 23. gr. í lögum nr. 44/1998 en greinin bar yfirskriftina: Greiðslur lána. Í 1. mgr. 23. gr. sagði að Íbúðalánasjóður innheimti afborganir, verðbætur og vexti af ÍLS-veðbréfum og ráðstafaði því fé sem þannig innheimtist til endurgreiðslu fjármögnunar bréfa sjóðsins. Skuldurum ÍLS-veðbréfa væri heimilt að greiða aukaafborganir af skuldabréfum sínum eða endurgreiða skuldina að fullu fyrir gjalddaga. Í 2. mgr. kom inn heimild þess efnis að ráðherra gæti, við sérstakar aðstæður og að fenginni umsögn stjórnar Íbúðalánasjóðs, ákveðið að aukaafborganir og uppgreiðsla ÍLS-veðbréfa yrðu aðeins heimilar gegn greiðslu þóknunar sem jafnaði út að hluta eða að öllu leyti muninn á uppgreiðsluverði ÍLS-veðbréfs og markaðskjörum sambærilegs íbúðabréfs. Geta skyldi um þessa heimild í skilmálum ÍLS-veðbréfa. Í almennum athugasemdum við frumvarp það sem varð að lögum nr. 57/2004 kom fram að nauðsynlegt væri að kveða á um möguleika sjóðsins til að áskilja að uppgreiðsla yrði aðeins heimil gegn greiðslu þóknunar sem myndi jafna mun á uppgreiðsluverði ÍLS-veðbréfs og markaðskjörum sambærilegra íbúðabréfa, við ófyrirséð atvik þegar uppgreiðslur gætu ógnað stöðu sjóðsins. Þá kom fram í athugasemdum við 12. gr. frumvarpsins að gert væri ráð fyrir að heimild þessari yrði eingöngu beitt sem „neyðarúrræði“ þegar hefðbundnar áhættustýringaraðferðir og svigrúm sjóðsins við vaxtaákvörðun nægðu ekki til að verja hag hans. Umrædd lög nr. 57/2004 tóku gildi 1. júlí 2004. Þá var að finna nánast samhljóða ákvæði í 15. gr. þágildandi reglugerðar nr. 522/2004 um ÍLS-veðbréf og íbúðabréf sem tók gildi á sama tíma. Samkvæmt tillögum fyrrnefndrar nefndar um endurskipulagningu á útgáfumálum Íbúðalánasjóðs var lagt til að heimild lántakenda til uppgreiðslu fasteignalána yrði þrengd þannig að uppgreiðsla veðbréfa yrði aðeins heimiluð gegn greiðslu þóknunar sem yrði jafnhá mismun á markaðsverðmæti sambærilegs íbúðabréfs og fasteignaveðlánsins. Með því móti gæti Íbúðalánasjóður keypt íbúðabréf á markaðnum fyrir andvirði uppgreiðslu án þess að „bera skarðan hlut frá borði“. Þessi leið var þó ekki farin við setningu laga nr. 57/2004 þar sem talið var að slíkt ákvæði gæti mögulega sett íbúðakaupendur í erfiða stöðu, torveldað sölu fasteigna vegna áhvílandi lána og veikt samkeppnisstöðu banka í útlánum til húsnæðiskaupa. Hins vegar var talið nauðsynlegt að kveða á um framangreint úrræði sjóðsins til að áskilja sér þóknun við uppgreiðslu þegar ófyrirséð atvik gætu ógnað stöðu hans, sbr. 2. mgr. 23. gr. laganna.1. Eins og fram kemur í fyrrnefndri skýrslu rannsóknarnefndar Alþingis um Íbúðalánasjóð fóru íslensku viðskiptabankarnir veturinn 2003–2004 að færa sig inn á íbúðalánamarkaðinn. Í ágúst 2004 bauð KB-banki upp á íbúðalán með 4,4% verðtryggðum vöxtum með veðhlutfalli allt að 80%. Nokkrum dögum síðar buðu hinir viðskiptabankarnir sambærileg kjör. Á þessum tíma bauð Íbúðalánasjóður lán á 4,5% vöxtum með veðhlutfalli allt að 70%. Þegar viðskiptabankarnir hófu að veita íbúðalán leiddi það til vandkvæða í starfsemi Íbúðalánasjóðs þar sem hrina uppgreiðslna hófst á lánum sjóðsins.2. Með lögum nr. 120/2004, sem tóku gildi 2. desember 2004, var 3. mgr. bætt við 23. gr. laga nr. 44/1998. Samkvæmt henni var Íbúðalánasjóði heimilt að bjóða lántakendum ÍLS-veðbréfa að afsala sér rétti til þess að greiða upp lán án þóknunar gegn lægra vaxtaálagi. Ef til uppgreiðslu kæmi mætti slík þóknun á hinn bóginn ekki vera hærri fjárhæð en sem næmi kostnaði Íbúðalánasjóðs vegna uppgreiðslu viðkomandi láns.3. Ákvæðið var lögfest á grundvelli breytingartillögu félagsmálanefndar Alþingis. Í nefndaráliti kom fram að með þessari breytingu gæti ráðherra heimilað Íbúðalánasjóði sama svigrúm við lánveitingar og aðrar fjármálastofnanir nytu samkvæmt almennum lögum á hverjum tíma, sbr. þágildandi lög nr. 121/1994 um neytendalán. Þá var tekið fram að nokkur óvissa ríkti um heimildir fjármálastofnana í þessum efnum, það er um áskilnað uppgreiðslugjalds, og Samkeppnisstofnun hefði málið til skoðunar.Var því talið rétt að bíða með setningu reglugerðar á grundvelli ákvæðisins þar til niðurstaða lægi fyrir í því máli. Í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála 6. október 2005 í máli nr. 11/2005 var vísað til þess að í lögum nr. 121/1994 væri ekki að finna sérstakt ákvæði um uppgreiðslugjald og með vísan til meginreglunnar um samningsfrelsi og forsögu 16. gr. þeirra laga um greiðslur fyrir gjalddaga var ekki talið að í greininni fælist bann við uppgreiðslugjaldi. Í kjölfar úrskurðarins var sett reglugerð nr. 1017/2005 um breytingu á reglugerð um ÍLS-veðbréf og íbúðabréf, nr. 522/2004, með síðari breytingum. Reglugerðin var sett með heimild í 3. mgr. 23. gr. og 29. gr. laga nr. 44/1998 og tók gildi 21. nóvember 2005. Með henni var tveimur nýjum málsgreinum bætt við 15. gr. reglugerðar nr. 522/2004. Samkvæmt fyrri málsgreininni var Íbúðalánasjóði heimilt að bjóða þeim sem undirrituðu yfirlýsingu um að þeir afsöluðu sér heimild til að greiða aukaafborganir af skuldabréfum sínum eða endurgreiða skuld að fullu fyrir gjalddaga lán með lægra vaxtaálagi sem næmi þeim hluta álagsins sem var ætlað að mæta vaxtaáhættu sjóðsins. Í seinni málsgreininni var tekið fram að ef lántaki sem tekið hefði lán með lægra vaxtaálagi óskaði eftir því að greiða af því aukaafborganir eða greiða skuldabréfið upp að fullu fyrir lok lánstímans skyldi hann greiða sérstaka þóknun til Íbúðalánasjóðs samkvæmt gjaldskrá sjóðsins. Þá var einnig bætt við 3. gr. reglugerðarinnar málsgrein um að sjóðurinn gæti að fenginni ákvörðun ráðherra, samkvæmt 3. mgr. 23. gr. laga nr. 44/1998, boðið þeim lántakendum sem undirrituðu yfirlýsingu um að þeir afsöluðu sér heimild til að greiða aukaafborganir af skuldabréfum sínum eða endurgreiddu skuldina að fullu fyrir gjalddaga, sbr. 1. mgr. 15. gr. laganna, lægra vaxtaálag sem næmi allt að þeim hluta álagsins sem ætlað var að mæta vaxtaáhættu sjóðsins.4. Samhliða framangreindri reglugerð var sett reglugerð nr. 1016/2005 um gjaldskrá Íbúðalánasjóðs. Í 7. gr. hennar segir að þóknun vegna uppgreiðslu lána og aukaafborgana reiknist af mismun á vaxtastigi láns sem greitt er og markaðsvöxtum sambærilegra nýrra lána hjá Íbúðalánasjóði ef þeir eru lægri, miðað við uppreiknaðar eftirstöðvar lánsins, núvirt frá uppgreiðsludegi til lokagjalddaga eða miðað við innborgaða fjárhæð ef um aukaafborgun væri að ræða. 5. Með lögum nr. 63/2008 var ákvæði 16. gr. a um uppgreiðslugjald bætt við þágildandi lög um neytendalán nr. 121/1994 og tók sú breyting gildi 11. júní 2008. Í lagagreininni kom fram að óheimilt væri að krefjast uppgreiðslugjalds af láni í íslenskum krónum með breytilegum vöxtum sem greitt væri upp fyrir þann tíma sem umsaminn var ef upphaflegur höfuðstóll lánsins var að jafnvirði 50 milljóna króna eða minna. Samkvæmt 3. mgr. ákvæðisins bar í þeim tilvikum sem heimilt væri að semja um uppgreiðslugjald að kveða á um slíkt í lánssamningi. Tilgreina bar upplýsingar um hvernig gjaldið væri reiknað út og hvenær slíkur kostnaður gæti komið til. Þá kom fram í 4. mgr. að fjárhæð gjaldsins mætti að hámarki samsvara því tjóni sem lánveitandi yrði fyrir vegna uppgreiðslunnar. 6. Eftir framangreindar breytingar á lögum og reglugerðum um starfsemi Íbúðalánasjóðs bauð sjóðurinn upp á tvenns konar lán. Annars vegar lán sem báru lægri vexti og voru án heimildar til uppgreiðslu nema gegn greiðslu sérstakrar þóknunar til sjóðsins og hins vegar lán sem heimilt var að greiða upp án þóknunar en var með hærri vöxtum. Samkvæmt 3. mgr. 21. gr. þágildandi laga nr. 44/1998 ákvað stjórn Íbúðalánasjóðs vexti ÍLS-veðbréfa með hliðsjón af fjármögnunarkostnaði í reglulegum útboðum íbúðabréfa og fjármagnskostnaði vegna uppgreiddra lána samkvæmt 23. gr. laganna að viðbættu vaxtaálagi, sbr. 28. gr. þeirra. Í 28. gr. kom jafnframt fram að Íbúðalánasjóði væri heimilt að áskilja sér vaxtaálag til að mæta rekstrarkostnaði, áætluðum útlánatöpum og vaxtaáhættu sjóðsins. Ráðherra ákvað vaxtaálag að fengnum tillögum stjórnar sjóðsins. Þá skyldu vextir vera óbreytanlegir allan lánstímann, sbr. 4. mgr. 21. gr. laganna.Málsatvik 7. Stefndu tóku lán hjá Íbúðalánasjóði 1. júlí 2008 með útgáfu ÍLS-veðbréfs að fjárhæð 20.000.000 króna. Í fyrirsögn veðbréfsins kom fram að það væri ÍLS-veðbréf án heimildar til uppgreiðslu eða aukaafborgana nema gegn sérstakri þóknun. Síðan segir svo í fyrirsögninni: „Skv. lögum um húsnæðismál nr. 44/1998 með síðari breytingum. Jafngreiðslulán (annuitet) verðtryggt skv. vísitölu neysluverðs.“ Skuldin var tryggð með 1. veðrétti í fasteigninni Norðurbakka 25C í Hafnarfirði og bar 5,05% ársvexti. Í skilmálum skuldabréfsins sem fram komu á bakhlið þess var tekið fram í 5. tölulið að skuldari afsalaði sér með undirritun þess heimild til að greiða aukaafborganir af „skuldabréfum sínum“ eða endurgreiða skuldina að fullu fyrir gjalddaga nema gegn sérstakri þóknun. Þar kom á hinn bóginn hvorki fram hvernig uppgreiðslugjaldið skyldi reiknað út né hvenær slíkur kostnaður gæti komið til. 8. Íbúðalánasjóður samþykkti 27. ágúst 2014 veðflutning á láni stefndu af eigninni Norðurbakka 25C í Hafnarfirði yfir á nýja eign þeirra að Þrastarlundi 12 í Garðabæ.9. Stefndu greiddu afborganir af láninu án athugasemda frá útgáfu veðbréfsins og allt fram til þess að þau greiddu það upp 5. nóvember 2019. Við uppgreiðsluna krafði áfrýjandi þau um greiðslu sérstakrar þóknunar á grundvelli 7. gr. reglugerðar nr. 1016/2005 um gjaldskrá Íbúðalánasjóðs, sbr. 4. mgr. 15. gr. þágildandi reglugerðar nr. 522/2004 um ÍLS-veðbréf og íbúðabréf, með síðari breytingum. Í 7. gr. reglugerðar nr. 1016/2005 er tiltekið að þóknun vegna uppgreiðslu lána og aukaafborgana reiknist af mismun á vaxtastigi láns sem greitt er og markaðsvöxtum sambærilegra nýrra lána hjá Íbúðalánasjóði ef þeir eru lægri, miðað við uppreiknaðar eftirstöðvar lánsins, núvirt frá uppgreiðsludegi til lokagjalddaga eða miðað við innborgaða fjárhæð ef um aukaafborgun er að ræða. Þegar stefndu greiddu upp lánið 5. nóvember 2019 voru vextir nýrra lána hjá áfrýjanda 4,2% eða 0,85% lægri en vextir á láni stefndu. Samkvæmt því krafði áfrýjandi stefndu um uppgreiðslugjald að fjárhæð 2.744.856 krónur sem nam 10,06% af eftirstöðvum lánsins. Við uppgreiðsluna gerðu stefndu fyrirvara um réttmæti gjaldsins.Málsástæður 20. Málsaðila greinir á um lögmæti fyrrnefnds uppgreiðslugjalds á veðbréfinu. Stefndu krefjast þess að áfrýjanda verði gert að endurgreiða þeim gjaldið sem þau telja ólögmætt.21. Af hálfu stefndu er annars vegar byggt á því að skilmálar í veðbréfinu sem þau gáfu út 1. júlí 2008 hafi ekki verið í samræmi við áskilnað þágildandi laga um neytendalán nr. 121/1994 og hins vegar að efni standi til þess að víkja skilmálum veðbréfsins um uppgreiðslugjald til hliðar á grundvelli 36. gr. og 36. gr. a–c laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga þar sem þeir hafi verið ósanngjarnir og ekki í samræmi við góða viðskiptahætti. 22. Af hálfu áfrýjanda er framangreindum málsástæðum stefndu mótmælt. Vísar áfrýjandi í fyrsta lagi til þess að ekki sé hægt að staðfesta niðurstöðu hins áfrýjaða dóms þar sem hún hafi að stærstum hluta verið reist á málsástæðum um skort á lagastoð reglugerðar sem ekki hafi verið haldið fram af stefndu hálfu við meðferð málsins fyrir héraðsdómi. Þá vísar áfrýjandi til þess að komist sú málsástæða þrátt fyrir það að sé á því byggt að umrædd reglugerðarákvæði hafi átt sér fullnægjandi lagastoð og fullnægt skilyrðum 3. mgr. 23. gr. laga nr. 44/1998. Þá hafi upplýsingagjöf áfrýjanda og skilmálar veðbréfsins verið í samræmi við ákvæði þágildandi laga um neytendalán nr. 121/1994. Enn fremur mótmælir áfrýjandi því að unnt sé að fallast á dómkröfur stefndu á þeim grundvelli að áskilnaður veðbréfsins um greiðslu uppgreiðslugjalds hafi verið haldinn ógildingarannmörkum og að skilyrði séu til þess að víkja umræddu ákvæði þess til hliðar á grundvelli 36. gr. og 36. gr. a–c laga nr. 7/1936. Loks mótmælir áfrýjandi því, verði fallist á kröfu stefndu um endurgreiðslu uppgreiðsluþóknunar, að hún skuli bera dráttarvexti frá uppgreiðsludegi lánsins.Niðurstaða23. Eins og áður hefur verið gerð grein fyrir byggja stefndu dómkröfur sínar á tveimur málsástæðum.24. Í forsendum hins áfrýjaða dóms er fyrst vikið að fyrrnefndu málsástæðunni þess efnis að skilmálar veðbréfsins um uppgreiðslu hafi ekki samræmst ákvæðum þágildandi laga um neytendalán nr. 121/1994 og réttilega komist að þeirri niðurstöðu að í nefndu veðbréfi hafi ekki verið gætt fyrirmæla 3. mgr. 16. gr. a laga nr. 121/1994 um að tilgreina hvernig uppgreiðslugjald skyldi reiknað út og hvenær slíkur kostnaður félli til. Í dóminum er þess á hinn bóginn í engu getið hverju sá ágalli varði eða hvernig hann leiði til þess að fallast beri á kröfur stefndu. Er þess þá að gæta að í 3. mgr. 16. gr. a laganna er ekki mælt fyrir um afleiðingarnar ef þessa er ekki gætt, sbr. til samanburðar 1. mgr. 14. gr. laganna þar sem tekið er fram að séu vextir og annar lántökukostnaður ekki tilgreindur í lánssamningi sé lánveitanda ekki heimilt að krefja lántaka um slíkan kostnað. Þó svo að ágalli á skilmálum af þessu tagi kunni að brjóta í bága við tiltekna lagareglu leiðir slíkt ekki þegar af þeirri ástæðu til þess að viðkomandi ráðstöfun sé ógild milli aðila. Slíkt er þvert á móti athugunarefni hverju sinni og bar héraðsdómi að taka rökstudda afstöðu til þess hvort og þá á hvaða grundvelli umræddur ágalli leiddi til þess að fallist yrði á kröfur stefndu. Uppfyllti hinn áfrýjaði dómur því ekki áskilnað f-liðar 1. mgr. 114. gr. laga nr. 91/1991 að þessu leyti. Í stað þess að leysa til fullnustu úr málinu á framangreindum grunni er í forsendum hins áfrýjaða dóms það eitt sagt að rök standi til þess að fallast á kröfur stefndu á þeim grundvelli að brotið hafi verið gegn ákvæðum laga nr. 121/1994, en fleira komi þó til.25. Þessu næst er vikið að því að þrátt fyrir málatilbúnað aðila hafi dómurinn heimild til þess að byggja niðurstöðu sína á „lagareglum samkvæmt sinni eigin lögskýringu innan þeirra marka sem honum samkvæmt málsforræðisreglu eru sett af kröfugerð og málsástæðum aðilanna“. Því næst tekur dómurinn til úrlausnar hvort ákvæði 2. gr. reglugerðar nr. 1017/2005, sem breytti 15. gr. reglugerð nr. 522/2004 og 7. gr. reglugerðar nr. 1016/2005 hafi átt sér fullnægjandi lagastoð samkvæmt 3. mgr. 23. gr. laga nr. 44/1998. Þessarar málsástæðu sér hins vegar hvergi stað í skriflegum málatilbúnaði stefndu í stefnu til héraðsdóms. Þrátt fyrir það eru forsendur dómsins að stærstum hluta umfjöllun um þessa málsástæðu og virðist úrlausn dómsins um kröfu stefndu á hendur áfrýjanda að mestu leyti reist á henni. Samkvæmt 2. mgr. 111. gr. laga nr. 91/1991 má dómari ekki byggja niðurstöðu sína á málsástæðum sem hefðu mátt koma fram við meðferð máls en gerðu það ekki. Að auki reisir héraðsdómur niðurstöðu sína, þar sem fallist er á kröfur stefndu, á báðum framangreindum málsástæðum án þess að ljóst sé hvort þær báðar þurfi til þeirra málsúrslita eða hvor þeirra um sig geti leitt til þeirrar niðurstöðu sem komist var að í málinu. Verður með vísan til framanritaðs ekki hjá því komist að ómerkja hinn áfrýjaða dóm og vísa málinu heim í hérað til löglegrar meðferðar.26. Það athugist enn fremur að sá ágalli er jafnframt á úrlausn héraðsdóms að þar er fallist á þann málatilbúnað áfrýjanda að stefndu hefðu á lánstímanum, og gegn því að undirgangast skyldu til greiðslu uppgreiðslugjalds, sparað sér fé án þess að tekið væri tillit til þess í kröfugerð þeirra. Bar héraðsdómi að beina því til aðila á grundvelli 2. mgr. 101. gr. laga nr. 91/1991 eða beita eftir atvikum úrræði 104. gr. laganna til að afla fullnægjandi gagna um þennan mögulega ávinning stefndu. Þessa gætti héraðsdómur ekki og var málið dæmt án tillits til þessa þáttar og því borið við að slíkt væri tækt vegna þess hvernig aðilar hefðu hagað kröfugerð sinni og málatilbúnaði. 27. Rétt er að aðilar beri hvor sinn kostnað af rekstri málsins fyrir Hæstarétti.Dómsorð:Héraðsdómur er ómerktur og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar og dómsálagningar á ný.Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.https://www.heradsdomstolar.is/default.aspx?pageid=347c3bb1-8926-11e5-80c6-005056bc6a40&id=63dde049-5daf-451e-923b-eb800a4fcff7
Mál nr. 3/2021
Reglugerðarheimild Lögmætisregla Skuldamál Samningur Skuldabréf Ógilding samnings Neytendalán EES-samningurinn Gjafsókn
Í málinu var deilt um heimild Í til að krefja E og F í desember 2019 um þóknun vegna uppgreiðslu á 40 ára húsnæðisláni sem þau höfðu í apríl 2008 tekið hjá Í með útgáfu ÍLS-veðbréfs. E og F byggðu meðal annars á því að þær reglugerðir sem Í reisti rétt sinn á til að innheimta uppgreiðslugjald skorti lagastoð og uppfylltu ekki þau skilyrði sem heimildarákvæði laga nr. 44/1998 um húsnæðismál mæltu fyrir um og stæðust því ekki lögmætisreglu. Þá vísuðu E og F til þess að þau hefðu ekki afsalað sér heimild sinni til að greiða upp lánið án þóknunar. Einnig töldu E og F að hvað sem liði lagastoð tilgreindra reglugerðarákvæða, hefði ákvæði veðbréfsins um uppgreiðslugjald verið ólögmætt og Í hefði verið óheimilt að byggja á því, meðal annars með vísan til meginreglu samningaréttar um ógildi ólögmætra löggerninga. Jafnframt byggðu þau á því að gjaldtakan hefði verið ósanngjörn og andstætt góðri viðskiptavenju að bera fyrir sig ákvæði veðbréfsins um uppgreiðsluþóknun og því bæri að víkja því til hliðar á grundvelli ógildingarreglna samningaréttar, sbr. 36. gr. og 36. gr. a–c laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Í dómi Hæstaréttar var ekki á það fallist með E og F að ákvæði umþrættra reglugerða skorti fullnægjandi lagastoð samkvæmt heimildarákvæði laga nr. 44/1998. Þá var fallist á með Í að E og F hefðu með fullnægjandi og bindandi hætti afsalað sér rétti til uppgreiðslu lánsins án greiðslu þóknunar enda hefðu þau undirritað veðbréfið með þeim skilmálum. Loks var ekki talið koma til álita að ákvæði veðsamningsins yrðu metin ógild á grundvelli meginreglu samningaréttar um ógildi ólögmætra löggerninga, að þeim yrði vikið til hliðar á grundvelli 36. gr. a–c. laga nr. 7/1936 né að ósanngjarnt eða andstætt góðri viðskiptavenju væri fyrir Í að bera þau fyrir sig, sbr. 1. mgr. 36. gr. laga nr. 7/1936. Var Í því sýknað af kröfum E og F.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Björg Thorarensen, Ingveldur Einarsdóttir, Karl Axelsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Sigurður Tómas Magnússon og Þorgeir Örlygsson fyrrverandi hæstaréttardómari.2. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 19. janúar 2021. Hann krefst aðallega sýknu af kröfum stefndu en til vara að þær verði lækkaðar. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.3. Stefndu krefjast staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar sem þeim hefur verið veitt.Ágreiningsefni4. Í málinu er deilt um heimild áfrýjanda til að krefja stefndu í desember 2019 um þóknun vegna uppgreiðslu á húsnæðisláni sem þau tóku hjá áfrýjanda (sem þá hét Íbúðalánasjóður) í apríl 2008. 5. Stefndu höfðuðu málið 12. maí 2020. Með héraðsdómi 4. desember sama ár var fallist á kröfu þeirra um endurgreiðslu á uppgreiðslugjaldi sem þau höfðu innt af hendi til áfrýjanda þegar þau 12. desember 2019 greiddu upp 40 ára húsnæðislán sem þau höfðu tekið hjá áfrýjanda 10. apríl 2008 með útgáfu ÍLS-veðbréfs. Niðurstaða héraðsdóms var reist á því að reglusetning um uppgreiðslugjald, sem ákvörðuð var með reglugerð nr. 1017/2005 um breytingu á reglugerð nr. 522/2004 um ÍLS-veðbréf og íbúðabréf og reglugerð nr. 1016/2005 um gjaldskrá Íbúðalánasjóðs, stæðist ekki áskilnað þágildandi 3. mgr. 23. gr. laga nr. 44/1998 um húsnæðismál um heimild ráðherra til að setja áfrýjanda ramma um heimild til að bjóða lán með uppgreiðslugjaldi og hefði því ekki verið grundvöllur að löglegri álagningu slíks gjalds.6. Leyfi var veitt 19. janúar 2021 til að áfrýja héraðsdómi beint til Hæstaréttar á grundvelli 1. mgr. 175. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Í ákvörðuninni kom fram að málið hefði þýðingu fyrir fjölda lántakenda og varðaði mikla hagsmuni þeirra og ríkissjóðs. Einnig var því slegið föstu að brýnt væri að fá niðurstöðu Hæstaréttar í málinu með skjótum hætti en það væri fordæmisgefandi og hefði almenna þýðingu fyrir beitingu réttarreglna. Þá lægi fyrir að ekki væri þörf á að leiða vitni í málinu og skýrslur hefðu ekki verið gefnar við meðferð þess þannig að ekki reyndi á mat á sönnunargildi munnlegs framburðar í héraði. Laga- og starfsumhverfi ÍbúðalánasjóðsUm Íbúðalánasjóð7. Nauðsynlegt er að gera hér grein fyrir laga- og starfsumhverfi Íbúðalánasjóðs á þeim tíma sem lánið var tekið en jafnframt bent á að með gildistöku laga nr. 137/2019 um Húsnæðis- og mannvirkjastofnun 31. desember 2019 var heiti Íbúðalánasjóðs breytt í ÍL-sjóð, sem er áfrýjandi máls þessa, sbr. 4. mgr. 18. gr. laganna og samhliða átti sér stað breyting á starfssviði sjóðsins.8. Íbúðalánasjóður starfaði á þeim tíma þegar lánið var tekið á grundvelli þágildandi laga um húsnæðismál nr. 44/1998 eins og þeim hafði meðal annars verið breytt með lögum nr. 57/2004, 120/2004 og 137/2005. Í 1. gr. laganna kom fram að tilgangur þeirra væri að stuðla að því með lánveitingum og skipulagi húsnæðismála að landsmenn gætu búið við öryggi og jafnrétti í húsnæðismálum og að fjármunum yrði sérstaklega varið til þess að auka möguleika fólks til að eignast eða leigja húsnæði á viðráðanlegum kjörum. Samkvæmt 1. mgr. 4. gr. laganna skyldi stofna sérstakan lánasjóð, Íbúðalánasjóð, sem samkvæmt 9. gr. laganna skyldi lána til íbúðakaupa, nýbygginga eða endurbóta íbúðarhúsnæðis hér á landi. Eignasafn sjóðsins samanstóð því eðli máls samkvæmt af útlánum til einstaklinga og fyrirtækja sem veitt voru gegn veði í fasteignum, svo sem fram kemur í skýrslu rannsóknarnefndar Alþingis um Íbúðalánasjóð frá árinu 2013. Íbúðalánasjóður fjármagnaði þau verkefni sem honum voru falin samkvæmt lögunum með tekjum af eigin fé sjóðsins, það er afborgunum, vöxtum og verðtryggingu af veittum lánum, með útgáfu og sölu íbúðabréfa, lántöku samkvæmt fjárlögum hverju sinni og með þjónustugjöldum, sbr. 10. gr. laga nr. 44/1998 eins og þeim var breytt með lögum nr. 57/2004. Íbúðalánasjóður var því fjárhagslega sjálfstæð stofnun og gert ráð fyrir að ekki þyrfti bein fjárframlög úr ríkissjóði til þess að standa undir starfsemi hans, þótt það hafi verið gert tímabundið með sérstökum framlögum af fjárlögum, sbr. ákvæði VIII til bráðabirgða með lögum nr. 44/1998. Löggjöf og þróun hennar9. Með lögum nr. 57/2004 um breytingu á lögum nr. 44/1998 var ákveðið að Íbúðalánasjóður skyldi gefa út ÍLS-veðbréf í stað húsbréfa og húsnæðisbréfa. ÍLS-veðbréf eru skuldabréf sem kaupandi eða eigandi íbúðarhúsnæðis gaf út til Íbúðalánasjóðs með veði í húsnæðinu, sbr. 2. gr. laga nr. 44/1998. Með þeim breytingum var stefnt að því að bæta hag lántakenda sjóðsins bæði með lægri fjármögnunarkostnaði og áhættuminni fasteignaviðskiptum. Byggðust breytingarnar að mestu leyti á áliti nefndar um endurskipulagningu á útgáfumálum Íbúðalánasjóðs sem út kom í október 2003.0. Með 12. gr. laga nr. 57/2004 voru lögfestar þágildandi 1. og 2. mgr. 23. gr. í lögum nr. 44/1998 en greinin bar yfirskriftina: Greiðslur lána. Í 1. mgr. 23. gr. sagði að Íbúðalánasjóður innheimti afborganir, verðbætur og vexti af ÍLS-veðbréfum og ráðstafaði því fé sem þannig innheimtist til endurgreiðslu fjármögnunar bréfa sjóðsins. Skuldurum ÍLS-veðbréfa væri heimilt að greiða aukaafborganir af skuldabréfum sínum eða endurgreiða skuldina að fullu fyrir gjalddaga. Í 2. mgr. kom inn heimild þess efnis að ráðherra gæti, við sérstakar aðstæður og að fenginni umsögn stjórnar Íbúðalánasjóðs, ákveðið að aukaafborganir og uppgreiðsla ÍLS-veðbréfa yrðu aðeins heimilar gegn greiðslu þóknunar sem jafnaði út að hluta eða að öllu leyti muninn á uppgreiðsluverði ÍLS-veðbréfs og markaðskjörum sambærilegs íbúðabréfs. Geta skyldi um þessa heimild í skilmálum ÍLS-veðbréfa. Í almennum athugasemdum við frumvarp það sem varð að lögum nr. 57/2004 kom fram að nauðsynlegt væri að kveða á um möguleika sjóðsins til að áskilja að uppgreiðsla yrði aðeins heimil gegn greiðslu þóknunar sem myndi jafna mun á uppgreiðsluverði ÍLS-veðbréfs og markaðskjörum sambærilegra íbúðabréfa, við ófyrirséð atvik þegar uppgreiðslur gætu ógnað stöðu sjóðsins. Þá kom fram í athugasemdum við 12. gr. frumvarpsins að gert væri ráð fyrir að heimild þessari yrði eingöngu beitt sem „neyðarúrræði“ þegar hefðbundnar áhættustýringaraðferðir og svigrúm sjóðsins við vaxtaákvörðun nægðu ekki til að verja hag hans. Umrædd lög nr. 57/2004 tóku gildi 1. júlí 2004. Þá var að finna nánast samhljóða ákvæði í 15. gr. þágildandi reglugerðar nr. 522/2004 um ÍLS-veðbréf og íbúðabréf sem tók gildi á sama tíma. Samkvæmt tillögum fyrrgreindrar nefndar um endurskipulagningu á útgáfumálum Íbúðalánasjóðs var lagt til að heimild lántakenda til uppgreiðslu fasteignalána yrði þrengd þannig að uppgreiðsla veðbréfa yrði aðeins heimiluð gegn greiðslu þóknunar sem yrði jafnhá mismun á markaðsverðmæti sambærilegs íbúðabréfs og fasteignaveðlánsins. Með því móti gæti Íbúðalánasjóður keypt íbúðabréf á markaðnum fyrir andvirði uppgreiðslu án þess að „bera skarðan hlut frá borði“. Þessi leið var þó ekki farin við setningu laga nr. 57/2004 þar sem talið var að slíkt ákvæði gæti mögulega sett íbúðakaupendur í erfiða stöðu, torveldað sölu fasteigna vegna áhvílandi lána og veikt samkeppnisstöðu banka í útlánum til húsnæðiskaupa. Hins vegar var talið nauðsynlegt að kveða á um framangreint úrræði sjóðsins til að áskilja sér þóknun við uppgreiðslu þegar ófyrirséð atvik gætu ógnað stöðu hans, sbr. 2. mgr. 23. gr. laganna.1. Eins og fram kemur í fyrrnefndri skýrslu rannsóknarnefndar Alþingis um Íbúðalánasjóð fóru íslensku viðskiptabankarnir veturinn 2003 til 2004 að færa sig inn á íbúðalánamarkaðinn. Í ágúst 2004 bauð KB-banki upp á íbúðalán með 4,4% verðtryggðum vöxtum með veðhlutfalli allt að 80%. Nokkrum dögum síðar buðu hinir viðskiptabankarnir sambærileg kjör. Á þessum tíma bauð Íbúðalánasjóður lán á 4,5% vöxtum með veðhlutfalli allt að 70%. Þegar viðskiptabankarnir hófu að veita íbúðalán leiddi það til vandkvæða í starfsemi Íbúðalánasjóðs þar sem hrina uppgreiðslna hófst á lánum sjóðsins.2. Með lögum nr. 120/2004, sem tóku gildi 2. desember 2004, var 3. mgr. bætt við 23. gr. laga nr. 44/1998. Samkvæmt henni var Íbúðalánasjóði heimilt að bjóða lántakendum ÍLS-veðbréfa að afsala sér rétti til þess að greiða upp lán án þóknunar gegn lægra vaxtaálagi. Ef til uppgreiðslu kæmi mætti slík þóknun á hinn bóginn ekki vera hærri fjárhæð en sem næmi kostnaði Íbúðalánasjóðs vegna uppgreiðslu viðkomandi láns. 3. Ákvæðið var lögfest á grundvelli breytingartillögu félagsmálanefndar Alþingis. Í nefndaráliti kom fram að með þessari breytingu gæti ráðherra heimilað Íbúðalánasjóði sama svigrúm við lánveitingar og aðrar fjármálastofnanir nytu samkvæmt almennum lögum á hverjum tíma, sbr. þágildandi lög nr. 121/1994 um neytendalán. Þá var tekið fram að nokkur óvissa ríkti um heimildir fjármálastofnana í þessum efnum, það er um áskilnað uppgreiðslugjalds, og Samkeppnisstofnun hefði málið til skoðunar.Var því talið rétt að bíða með setningu reglugerðar á grundvelli ákvæðisins þar til niðurstaða lægi fyrir í því máli. Í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála 6. október 2005 í máli nr. 11/2005 var vísað til þess að í lögum nr. 121/1994 væri ekki að finna sérstakt ákvæði um uppgreiðslugjald og með vísan til meginreglunnar um samningsfrelsi og forsögu 16. gr. þeirra laga um greiðslur fyrir gjalddaga var ekki talið að í greininni fælist bann við uppgreiðslugjaldi. Í kjölfar úrskurðarins var sett reglugerð nr. 1017/2005 um breytingu á reglugerð um ÍLS-veðbréf og íbúðabréf, nr. 522/2004, með síðari breytingum. Reglugerðin var sett með heimild í 3. mgr. 23. gr. og 29. gr. laga nr. 44/1998 og tók gildi 21. nóvember 2005. Með henni var tveimur nýjum málsgreinum bætt við 15. gr. reglugerðar nr. 522/2004. Samkvæmt fyrri málsgreininni var Íbúðalánasjóði heimilt að bjóða þeim sem undirrituðu yfirlýsingu um að þeir afsöluðu sér heimild til að greiða aukaafborganir af skuldabréfum sínum eða endurgreiða skuld að fullu fyrir gjalddaga lán með lægra vaxtaálagi sem næmi þeim hluta álagsins sem var ætlað að mæta vaxtaáhættu sjóðsins. Í seinni málsgreininni var tekið fram að ef lántaki sem tekið hefði lán með lægra vaxtaálagi óskaði eftir því að greiða af láni aukaafborganir eða greiða skuldabréfið upp að fullu fyrir lok lánstímans skyldi hann greiða sérstaka þóknun til Íbúðalánasjóðs samkvæmt gjaldskrá sjóðsins. Þá var einnig bætt við 3. gr. reglugerðarinnar málsgrein um að sjóðurinn gæti að fenginni ákvörðun ráðherra, samkvæmt 3. mgr. 23. gr. laga nr. 44/1998, boðið þeim lántakendum sem undirrituðu yfirlýsingu um að þeir afsöluðu sér heimild til að greiða aukaafborganir af skuldabréfum sínum eða endurgreiddu skuldina að fullu fyrir gjalddaga, sbr. 1. mgr. 15. gr. laganna, lægra vaxtaálag sem næmi allt að þeim hluta álagsins sem ætlað var að mæta vaxtaáhættu sjóðsins.4. Samhliða framangreindri reglugerð var sett reglugerð nr. 1016/2005 um gjaldskrá Íbúðalánasjóðs. Í 7. gr. hennar segir að þóknun vegna uppgreiðslu lána og aukaafborgana reiknist af mismun á vaxtastigi láns sem greitt er og markaðsvaxta sambærilegra nýrra lána hjá Íbúðalánasjóði ef þeir eru lægri, miðað við uppreiknaðar eftirstöðvar lánsins, núvirt frá uppgreiðsludegi til lokagjalddaga eða miðað við innborgaða fjárhæð ef um aukaafborgun væri að ræða. 5. Með lögum nr. 63/2008 var ákvæði 16. gr. a um uppgreiðslugjald bætt í þágildandi lög um neytendalán nr. 121/1994. 6. Eftir framangreindar breytingar á lögum og reglugerðum um starfsemi Íbúðalánasjóðs bauð sjóðurinn upp á tvenns konar lán. Annars vegar lán sem báru lægri vexti og voru án heimildar til uppgreiðslu nema gegn greiðslu sérstakrar þóknunar til sjóðsins og hins vegar lán sem heimilt var að greiða upp án þóknunar en var með hærri vöxtum. Samkvæmt 3. mgr. 21. gr. þágildandi laga nr. 44/1998 ákvað stjórn Íbúðalánasjóðs vexti ÍLS-veðbréfa með hliðsjón af fjármögnunarkostnaði í reglulegum útboðum íbúðabréfa og fjármagnskostnaði vegna uppgreiddra lána samkvæmt 23. gr. laganna að viðbættu vaxtaálagi, sbr. 28. gr. þeirra. Í 28. gr. kom jafnframt fram að Íbúðalánasjóði væri heimilt að áskilja sér vaxtaálag til að mæta rekstrarkostnaði, áætluðum útlánatöpum og vaxtaáhættu sjóðsins. Ráðherra ákvað vaxtaálag að fengnum tillögum stjórnar sjóðsins. Þá skyldu vextir vera óbreytanlegir allan lánstímann, sbr. 4. mgr. 21. gr. laganna.Málsatvik7. Stefndu sóttu 2. apríl 2008 um lán hjá Íbúðalánasjóði vegna byggingar húsnæðis að Stöðulsholti 36 í Borgarnesi. Í umsókninni var tekið fram að sótt væri um 40 ára lán að fjárhæð 16.153.401 króna og að tegund lánsins sem sótt væri um væri veðbréf með uppgreiðsluþóknun. Á þeim tíma stóðu lántakendum, svo sem áður er rakið, til boða tvenns konar kjör á ÍLS-veðbréfum. Annars vegar lán með 5,5% vöxtum og án uppgreiðsluheimildar og hins vegar lán með 5,75% vöxtum og heimild til uppgreiðslu án þóknunar. Á umsóknareyðublaðinu kom fram að sótt væri um „Veðbréf með uppgreiðsluþóknun“ og fjárhæð lánsins næmi 16.153.401 krónu.8. Starfsmaður Íbúðalánasjóðs sendi stefndu Erlu tölvubréf 9. apríl 2008 þar sem fram kom að veðbréfið væri tilbúið í „Sparisjóðnum“ og gáfu stefndu veðbréfið út degi síðar. Í fyrirsögn þess kom fram að það væri ÍLS-veðbréf án heimildar til uppgreiðslu eða aukaafborgana nema gegn sérstakri þóknun. Síðan sagði svo í fyrirsögninni „Skv. lögum nr. 57/2004 um breytingu á lögum um húsnæðismál nr. 44/1998. Jafngreiðslulán (annuitet) verðtryggt skv. vísitölu neysluverðs.“ Þá sagði að skuldin væri tryggð með 1. veðrétti í fasteigninni Stöðulsholti 36 í Borgarnesi og bæri 5,5% ársvexti. Í skilmálum veðbréfsins, sem komu fram á bakhlið þess, var tekið fram í 5. tölulið að skuldari afsalaði sér með undirritun ÍLS-veðbréfsins heimild til að greiða aukaafborganir af „skuldabréfum sínum“ eða endurgreiða skuldina að fullu fyrir gjalddaga nema gegn sérstakri þóknun. Þá sagði í 6. tölulið að „þóknun vegna uppgreiðslu skuldar og vegna aukaafborgana reiknast af mismun á vaxtastigi ÍLS-veðbréfsins sem greitt er og markaðsvaxta sambærilegra nýrra lána hjá Íbúðalánasjóði ef þeir eru lægri, miðað við uppreiknaðar eftirstöðvar lánsins, núvirt frá uppgreiðsludegi til lokagjalddaga eða miðað við innborgaða fjárhæð ef um aukaafborgun er að ræða.“ 9. Af áfrýjanda hálfu hafa verið lögð fram gögn um lántökur hjá sjóðnum sem hann heldur fram að lántakendum hafi verið kynnt í aðdraganda lántökunnar en stefndu neita að svo hafi verið. Meðal þeirra er skjal sem ber heitið „Uppgreiðsluþóknun“. Í því er að finna upplýsingar til lántaka sem sótt hafa um ÍLS-veðbréf án heimildar til uppgreiðslu eða aukaafborgana nema gegn sérstakri þóknun og koma þar meðal annars fram sömu upplýsingar og í 5. og 6. töluliðum skilmála veðbréfsins. Jafnframt kemur þar fram að uppgreiðsluþóknun sé tilgreind í gjaldskrá Íbúðalánasjóðs og þóknunin geti því verið mishá. Er sérstaklega tekið fram að ef vextir hækkuðu eftir lántöku eða yrðu óbreyttir þegar lánið væri greitt upp þyrfti ekki að greiða uppgreiðsluþóknun en ef vextir lækkuðu eftir lántöku þyrfti á hinn bóginn að greiða þóknun sem yrði reiknuð á uppgreiðsludegi. Þá er í skjalinu að finna töflu með dæmum um hvernig uppgreiðsluþóknun breyttist miðað við mismunandi vexti og lánstíma. Sambærilegar upplýsingar var á þessum tíma að finna á heimasíðu Íbúðalánasjóðs.20. Íbúðalánasjóður samþykkti 21. febrúar 2018 veðflutning á láni stefndu af fyrrgreindri eign að Stöðulsholti 36 yfir á nýja eign þeirra að Dalseli 17 í Reykjavík. 21. Stefndu greiddu afborganir af láninu frá útgáfu veðbréfsins og allt fram til þess að þau greiddu það upp 12. desember 2019. Við uppgreiðsluna krafði áfrýjandi þau um greiðslu sérstakrar þóknunar á grundvelli 6. töluliðar skilmála veðbréfsins, sbr. 4. mgr. 15. gr. þágildandi reglugerðar nr. 522/2004 og 7. gr. reglugerðar nr. 1016/2005. Eins og áður hefur verið rakið kemur fram í 7. gr. reglugerðar nr. 1016/2005 að þóknun vegna uppgreiðslu lána og aukaafborgana reiknist af mismun á vaxtastigi láns sem greitt er og markaðsvöxtum sambærilegra nýrra lána hjá Íbúðalánasjóði ef þeir eru lægri, miðað við uppreiknaðar eftirstöðvar lánsins, núvirt frá uppgreiðsludegi til lokagjalddaga eða miðað við innborgaða fjárhæð ef um aukaafborgun er að ræða. Þegar stefndu greiddu upp lánið 12. desember 2019 voru vextir nýrra lána hjá áfrýjanda 4,2% eða 1,3% lægri en vextir á láni stefndu. Á þeim grundvelli krafði áfrýjandi stefndu um uppgreiðslugjald að fjárhæð 3.764.811 krónur sem nam 15,58% af eftirstöðvum lánsins. Við uppgreiðsluna gerðu stefndu fyrirvara um réttmæti uppgreiðslugjaldsins. Málsástæður 22. Málsaðila greinir á um lögmæti fyrrnefnds uppgreiðslugjalds á veðbréfinu. Stefndu telja gjaldið ólögmætt og krefjast þess að áfrýjanda verði gert að endurgreiða það en fjárhæð þess nemur 3.764.811 krónum.23. Af hálfu stefndu er í fyrsta lagi á því byggt að þær reglugerðir sem áfrýjandi reisir rétt sinn á til að innheimta uppgreiðslugjald skorti lagastoð og uppfylli ekki þau skilyrði sem heimildarákvæði laga nr. 44/1998 mæltu fyrir um. Fyrrnefnd ákvæði reglugerðanna standist ekki lögmætisreglu þar sem efni þeirra endurspegli ekki markmið löggjafans sem fram komi í lagaheimildinni en samkvæmt henni hafi verið skylt að kveða á um hlutfall uppgreiðslugjaldsins í reglugerð auk þess sem áskilið hafi verið að uppgreiðsluþóknun mætti aldrei nema hærri fjárhæð en kostnaði áfrýjanda vegna uppgreiðslu viðkomandi láns. Í öðru lagi byggja stefndu á því að eigi gjaldtakan að styðjast við neyðarúrræði 2. mgr. 23. gr. laga nr. 44/1998 hafi skilyrði þeirrar heimildar ekki verið fyrir hendi. Í þriðja lagi hafi stefndu ekki afsalað sér heimild sinni til að greiða upp lánið án þóknunar en teljist þau hafa gert það hafi það aðeins verið að mjög takmörkuðu leyti enda hafi þau ekki undirritað sérstaka yfirlýsingu þess efnis. Í fjórða lagi telja stefndu, að hvað sem líði lagastoð tilgreindra reglugerðarákvæða, sé samningsákvæði veðbréfsins um uppgreiðslugjald ólögmætt og áfrýjanda óheimilt að byggja á því, meðal annars með vísan til meginreglu samningaréttar um ógildi ólögmætra löggerninga. Að lokum byggja stefndu á því að gjaldtakan hafi verið ósanngjörn og andstætt góðri viðskiptavenju að bera fyrir sig ákvæði veðbréfsins um uppgreiðsluþóknun og því beri að víkja því til hliðar á grundvelli ógildingarreglna samningaréttar, sbr. 36. gr. og 36. gr. a–c laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga.24. Af hálfu áfrýjanda er öllum framangreindum málsástæðum stefndu mótmælt. Umrædd reglugerðarákvæði hafi átt sér næga lagastoð og þau fullnægt skilyrðum 3. mgr. 23. gr. laga nr. 44/1998, en tilvísanir stefndu til 2. mgr. 23. gr. laganna séu án þýðingar enda hafi umrædd gjaldtaka ekki sótt stoð í þá lagaheimild. Þá liggi fyrir að stefndu hafi afsalað sér heimild til að greiða lánið upp án þóknunar þótt ekki liggi fyrir sjálfstæð yfirlýsing þess efnis. Vísar áfrýjandi um þetta til lánsumsóknar stefndu, upplýsinga í notendahandbók um greiðslumat og skilmála skuldabréfsins sjálfs. Þá hafi upplýsingagjöf áfrýjanda verið í samræmi við ákvæði þágildandi laga nr. 121/1994. Enn fremur mótmælir áfrýjandi því að unnt sé að fallast á dómkröfur stefndu á þeim grundvelli að áskilnaður um greiðslu uppgreiðslugjalds hafi verið haldinn ógildingarannmörkum og að skilyrði séu til þess að víkja umræddu ákvæði veðbréfsins til hliðar á grundvelli heimilda 36. gr. og 36. gr. a–c laga nr. 7/1936. Loks mótmælir áfrýjandi þeirri kröfu stefndu að dæmd fjárhæð beri dráttarvexti frá uppgreiðsludegi lánsins.Niðurstaða25. Við úrlausn málsins kemur fyrst til skoðunar sú málsástæða stefndu að reglugerðir sem áfrýjandi byggði á rétt sinn til að innheimta uppgreiðslugjald skorti lagastoð. Í hinum áfrýjaða dómi var á það fallist með stefndu að sú útlistun sem fram kæmi í 3. og 4. mgr. 15. gr. reglugerðar nr. 522/2004 um ÍLS-veðbréf og íbúðabréf, sbr. 2. gr. reglugerðar nr. 1017/2005 og 7. gr. reglugerðar nr. 1016/2005 stæðist ekki áskilnað 3. mgr. 23. gr. laga nr. 44/1998. Þessar reglugerðir frá árinu 2005 voru settar eftir að ákvæðið var lögfest með lögum nr. 120/2004 en það hljóðaði svo:Þrátt fyrir ákvæði 1. og 2. mgr. getur félagsmálaráðherra heimilað Íbúðalánasjóði með reglugerð, í samræmi við almennar lagaheimildir á hverjum tíma, að bjóða skuldurum ÍLS-veðbréfa að afsala sér rétti til þess að greiða án þóknunar upp lán eða greiða aukaafborganir, gegn lægra vaxtaálagi. Jafnframt skal í reglugerðinni kveðið á um hlutfall þóknunar sem Íbúðalánasjóður getur áskilið sér ef lántaki, sem afsalar sér umræddum rétti, hyggst greiða upp lán fyrir lok lánstíma. Slík þóknun skal aldrei nema hærri fjárhæð en nemur kostnaði Íbúðalánasjóðs vegna uppgreiðslu viðkomandi láns.26. Eins og áður segir eru fyrrnefnd reglugerðarákvæði, sem sett voru á grundvelli þessarar lagaheimildar, í fyrsta lagi 3. og 4. mgr. 15. gr. þágildandi reglugerðar nr. 522/2004, sbr. 2. gr. reglugerðar nr. 1017/2005, en ákvæðin eru svohljóðandi:Íbúðalánasjóði er heimilt að bjóða þeim, sem undirrita yfirlýsingu um að þeir afsali sér heimild til að greiða aukaafborganir af skuldabréfum sínum eða endurgreiða skuldina að fullu fyrir gjalddaga, lán með lægra vaxtaálagi sem nemur þeim hluta álagsins sem er ætlað að mæta vaxtaáhættu sjóðsins.Óski lántaki sem tekið hefur lán með lægra vaxtaálagi en ella býðst, sbr. 3. mgr., eftir því að greiða af láni aukaafborganir eða greiða skuldabréfið upp að fullu fyrir lok lánstímans skal hann greiða sérstaka þóknun til Íbúðalánasjóðs samkvæmt gjaldskrá Íbúðalánasjóðs.27. Í öðru lagi er um að ræða 7. gr. reglugerðar um gjaldskrá nr. 1016/2005 sem var orðuð svo:Þóknun vegna uppgreiðslu lána og aukaafborgana reiknast af mismun á vaxtastigi láns sem greitt er og markaðsvaxta sambærilegra nýrra lána hjá Íbúðalánasjóði ef þeir eru lægri, miðað við uppreiknaðar eftirstöðvar lánsins, núvirt frá uppgreiðsludegi til lokagjalddaga eða miðað við innborgaða fjárhæð ef um aukaafborgun er að ræða.28. Í 5. tölulið skilmála umrædds veðbréfs 10. apríl 2008 kemur fram að skuldari afsali sér heimild til uppgreiðslu lánsins eða greiðslu aukaafborgana nema gegn sérstakri þóknun og í 6. tölulið er tekin upp regla um fjárhæð þeirrar þóknunar sem er samhljóða 7. gr. reglugerðar nr. 1016/2005. 29. Málatilbúnaður stefndu, sem fallist er á í hinum áfrýjaða dómi, lýtur að því að í 3. mgr. 23. gr. laga nr. 44/1998 séu sett fjögur skilyrði sem lúti að setningu og efni reglugerðar. Í fyrsta lagi að heimildin ætti sér stoð í reglugerð og þyrfti að vera í samræmi við almennar lagaheimildir, í öðru lagi að skuldari yrði að taka um það upplýsta ákvörðun að hann afsalaði sér rétti til uppgreiðslu án þóknunar, í þriðja lagi að kveðið væri á um hlutfall uppgreiðsluþóknunar í reglugerðinni og í fjórða lagi að uppgreiðsluþóknun mætti ekki nema hærri upphæð en kostnaði áfrýjanda vegna uppgreiðslu lánsins. Með setningu fyrrgreindra reglugerðarákvæða hafi þess ekki verið gætt að fullnægja þriðja og fjórða skilyrðinu og hafi með því verið brotið gegn lögmætisreglunni. 30. Hér fyrr í dóminum hefur ítarlega verið fjallað um starfsemi og grundvöll áfrýjanda á þeim tíma sem hér um ræðir, þar með talið hlutverk, skipulag, fjármögnunarkosti og þær tegundir lána sem sjóðurinn bauð. Við mat á lagastoð tilvitnaðra reglugerðarákvæða er fyrst ástæða til þess að árétta það viðurkennda sjónarmið að kröfur til þeirra kunna að taka nokkurt mið af því hversu íþyngjandi ákvæði viðkomandi reglugerðar eru. Umrædd ákvæði 15. gr. reglugerðar nr. 522/2004 og 7. gr. reglugerðar nr. 1016/2005 varða lögskipti einkaréttarlegs eðlis en ekki einhliða og íþyngjandi skilmála sem stefndu bar að hlíta. Hvað sem líður ágreiningi um þá kynningu á lánakjörum sem stefndu fengu í aðdraganda lántökunnar hagar þannig til að á árinu 2008 áttu lántakar almennt nokkurra kosta völ við fjármögnun fasteignakaupa sem fram fór á samkeppnismarkaði. Í fyrsta lagi voru þeir ekki bundnir af því að taka lán hjá áfrýjanda enda buðu fleiri fjármálastofnanir lán til íbúðakaupa. Í öðru lagi gátu lántakendur í sporum stefndu valið á milli þess annars vegar að taka hefðbundið lán hjá áfrýjanda með 0,25% hærri vöxtum án þess að undirgangast kvaðir um uppgreiðslukostnað og hins vegar þann kost sem varð raunin í þeirra tilviki og fólst í töku láns með lægri vöxtum en áskilnaði um uppgreiðslugjald ef vextir lækkuðu. Í þriðja lagi áttu lántakendur að jafnaði val um hvort og þá hvenær þau greiddu upp viðkomandi lán. Hlaut slík ákvörðun að taka mið af tilteknum þáttum svo sem vöxtum á þeim tíma, líklegri vaxtaþróun og jafnframt mögulegum ávinningi af endurfjármögnun með nýju og hagstæðara láni, hvað sem leið óhagstæðu hlutfalli uppgreiðsluþóknunar. 31. Svo sem rakið hefur verið hafa stefndu aðallega byggt á því að reglugerðarákvæðin, einkum 7. gr. reglugerðar nr. 1016/2005, uppfylli hvorki áskilnað 3. mgr. 23. gr. laga nr. 44/1998, með því að þar sé ekki getið um fast hlutfall uppgreiðsluþóknunar, né tryggi reglugerðarákvæðið að uppgreiðsluþóknun nemi ekki hærri fjárhæð en svari kostnaði áfrýjanda. Hér er til þess að líta að með 5. gr. laga nr. 120/2004 var innleidd sjálfstæð heimild áfrýjanda, sbr. 3. mgr. 23. gr. laga nr. 44/1998, til þess að bjóða lán með lægri vöxtum gegn greiðslu uppgreiðslugjalds að settri reglugerð þar um. Þessa heimild verður að skýra í samhengi við meginreglu 1. mgr. 23. gr. um uppgreiðsluheimild skuldara og reglu 2. mgr. 23. gr. þess efnis að við sérstakar aðstæður geti ráðherra, að fenginni umsögn stjórnar áfrýjanda, ákveðið að uppgreiðsla lána og aukaafborganir verði aðeins heimilar gegn greiðslu þóknunar sem „jafni út að hluta eða öllu leyti muninn á uppgreiðsluverði ÍLS-veðbréfs og markaðskjörum sambærilegs íbúðabréfs“. Það skal tekið fram að til beitingar síðastnefndu heimildarinnar gat komið þótt lántaki hefði upphaflega samið um heimild til greiðslu láns án uppgreiðsluþóknunar, sbr. 1. mgr. 23. gr. laganna.32. Á það má fallast með stefndu að ákjósanlegra hefði verið að nefndar heimildir, bæði lagaheimildin í 3. mgr. 23. gr. og tilvitnaðar reglur í 15. gr. reglugerðar nr. 1017/2005 og 7. gr. reglugerðar nr. 1016/2005, hefðu verið nokkuð skýrari í framsetningu enda nýtur takmarkaðra lögskýringargagna við um tilurð lagareglunnar. Það fær hins vegar ekki staðist að við setningu 3. mgr. 23. gr. laga nr. 44/1998, en þó einkum setningu umþrættra reglugerðarákvæða, hafi orðið einhvers konar samsláttur á heimildum 2. og 3. mgr. 23. gr. eða að umrædd ákvæði verði fortakslaust skilin á þann veg að þau geri ráð fyrir mismunandi aðferðum við útreikning og ákvörðun uppgreiðslugjalds. Þess ber þá fyrst að gæta að á þeim tíma sem umrædd lánveiting átti sér stað hafði hugtakið uppgreiðslugjald ekki einhlíta og samræmda merkingu að lögum en það var fyrst í júní 2008 með 16. gr. a í lögum nr. 121/1994 eftir umrædda lántöku sem gildi tóku sérstakar takmarkanir á heimildum lánveitanda til samninga um slíka þóknun. Í fyrrnefndri skýrslu rannsóknarnefndar Alþingis um Íbúðalánasjóð o.fl. frá 2013 er í kafla 9.5.1 gerð grein fyrir fjórum tegundum heimilda til uppgreiðslu lána hjá sjóði eins og áfrýjanda. Þær eru þar flokkaðar í lán sem væru óuppgreiðanleg; lán sem heimilt væri að greiða upp á grundvelli uppgreiðslugjalds sem tæki mið af kostnaði lánveitanda vegna uppgreiðslunnar; lán sem væru uppgreiðanleg gegn fyrirfram ákveðnu uppgreiðslugjaldi og loks lán sem væru uppgreiðanleg án uppgreiðslugjalds. Með hliðsjón af þessu er ekki unnt að fallast á það með héraðsdómi að á þessum tíma hafi verið fyrir hendi almenn venja um tilhögun uppgreiðslugjalds, í formi fasts hlutfalls af eftirstöðvum láns, á íslenskum fasteignalánamarkaði og skiptir þá ekki máli hvað tíðkaðist við lánveitingar á almennum markaði, en viðskiptabankar störfuðu þess utan á öðrum grundvelli og rekstrarlegum forsendum en áfrýjandi, eins og ráðið verður af umfjöllun hér að framan.33. Fyrirmæli 3. mgr. 23. gr. laga nr. 44/1998 um að í reglugerð skuli kveðið á um „hlutfall þóknunar“ verða því þegar af þeirri ástæðu ekki skýrð með þeim fortakslausa hætti að tiltaka hafi þurft fast hlutfall með því að tilgreina það sem hundraðshluta af eftirstöðvum. Þá verður að skýra tilvísun ákvæðisins til hlutfalls með hliðsjón af niðurlagsorðum þess þar sem fram kemur að umrædd þóknun megi ekki vera hærri en sem nemi kostnaði Íbúðalánasjóðs vegna uppgreiðslu viðkomandi láns. Af því leiðir að ekki var gert ráð fyrir því að mælt væri fyrir um fast hlutfall heldur tæki uppgreiðsluþóknun hverju sinni mið af einstaklingsbundnum forsendum um kostnað vegna uppgreiðslu viðkomandi láns. Sú útfærsla sem fram kemur í 7. gr. reglugerðar nr. 1016/2005 uppfyllir því þennan áskilnað enda er þar mælt fyrir um að umrætt hlutfall, sem heimildin til uppgreiðsluþóknunar ræðst af hverju sinni, nemi muninum á vöxtum viðkomandi láns og markaðsvöxtum sambærilegra nýrra lána áfrýjanda á uppgreiðsludegi séu þeir þá lægri.34. Héraðsdómur féllst jafnframt á þann málatilbúnað stefndu að ekki væri með 7. gr. reglugerðar nr. 1016/2005 gætt áskilnaðar 3. mgr. 23. gr. laga nr. 44/1998 um að uppgreiðsluþóknun mætti ekki nema hærri fjárhæð en kostnaði áfrýjanda vegna uppgreiðslu viðkomandi láns. Eins og réttilega er bent á í forsendum héraðsdóms er 7. gr. reglugerðarinnar nánast samhljóða 2. mgr. 23. gr. laganna utan þess að í síðarnefndu heimildinni er vísað til markaðskjara sambærilegra íbúðabréfa en í 7. gr. reglugerðarinnar til markaðsvaxta sambærilegra nýrra útlána áfrýjanda. Er jafnframt fallist á þá ályktun héraðsdóms að af þeim völdum yrði þóknun samkvæmt reglugerðinni almennt lægri en fjárhæð uppgreiðsluþóknunar á grundvelli 2. mgr. 23. gr. laganna. Svo sem rakið hefur verið úr lögskýringargögnum og tillögum nefndar um endurskipulagningu á útgáfumálum Íbúðalánasjóðs miðaði 2. mgr. 23. gr. að því að áfrýjandi sem lánveitandi bæri ekki „skarðan hlut frá borði“ vegna vaxtamunar kæmi til uppgreiðslu lána við þær sérstöku aðstæður sem gert er ráð fyrir í ákvæðinu. Með öðrum orðum að áfrýjanda yrði haldið skaðlausum af uppgreiðslu viðkomandi láns. Stefndu hafa enga grein gert fyrir því um hvaða annan og lægri kostnað geti verið að ræða þegar vísað er til þess orðs í niðurlagi 3. mgr. 23. gr. Í forsendum héraðsdóms, þar sem tekið er undir málatilbúnað stefndu þessa efnis, er ekki tilgreint með hvaða hætti útreikningur á uppgreiðslugjaldi í tilviki stefndu hafi leitt til þess að tekin hafi verið þóknun umfram þann kostnað sem áfrýjandi varð fyrir vegna uppgreiðslunnar. Raunar er í dóminum ranglega vísað til 1. mgr. 16. gr. laga nr. 121/1994 en það ákvæði tók ekki til útreiknings fyrir fram umsamins uppgreiðslugjalds, sbr. þær breytingar sem gerðar voru með lögfestingu 16. gr. a. 35. Þeir lántakendur sem nýttu heimild til að taka lán með lægri vöxtum gegn því að afsala sér rétti til uppgreiðslu án þóknunar hjá áfrýjanda gátu því ekki gengið út frá því að heimild 3. mgr. 23. gr. laga nr. 44/1998 til töku þóknunar takmarkaðist við hlutfall í formi fastrar prósentutölu eða fasts hundraðshluta sem heimilt væri að heimta af uppgreiðsluvirði lánsins. Þá stóðu ekki rök til þess að túlka heimild 3. mgr. 23. gr. til töku uppgreiðsluþóknunar án tillits til 2. mgr. 23. gr. Í báðum tilvikum búa sambærileg skaðleysissjónarmið að baki. Þá gera báðar reglurnar ráð fyrir ákveðnu svigrúmi þegar í 2. mgr. 23. gr. er ráðgert að þóknunin megi jafna út að hluta eða öllu leyti muninn á uppgreiðsluverði viðkomandi veðbréfs og markaðskjörum sambærilegs íbúðabréfs en í niðurlagi 3. mgr. 23. gr. ráðgert að þóknun geti mest numið kostnaðinum við uppgreiðslu viðkomandi láns. Með setningu 7. gr. reglugerðar nr. 1016/2005 var augljóslega tekin ákvörðun um að nýta umrædda gjaldtökuheimild til fulls. Jafnframt hafa ekki verið leidd rök að því að umrædd gjaldtaka hafi gengið lengra en að halda áfrýjanda skaðlausum af uppgreiðslunni. Á hinn bóginn hefur áfrýjandi vísað til þess að frá árinu 2004 hafi sjóðurinn fjármagnað sig með útgáfu óuppgreiðanlegra íbúðabréfa. Vextir af þeim hafi numið um 4,35% og það því endurspeglað fjármögnunarkostnað sjóðsins. Hafa stefndu hvorki mótmælt því né hnekkt útreikningum áfrýjanda á kostnaði hans vegna uppgreiðslu lánsins. Það fær enn fremur ekki staðist að áfrýjanda, á grundvelli þess einhliða inngrips í umsamda samningsskilmála sem gert er ráð fyrir í 2. mgr. 23. gr., sé ætluð rýmri heimild til gjaldtöku í því skyni en á grundvelli þess samnings um þóknun vegna uppgreiðslu sem aðilum er heimilt en ekki skylt að gera á grundvelli 3. mgr. 23. gr. 36. Að öllu framangreindu virtu verður hvorki á það fallist með stefndu að ákvæði 2. gr. reglugerðar nr. 1017/2005, sem breytti 15. gr. reglugerðar nr. 522/2004, né 7. gr. reglugerðar nr. 1016/2005 skorti fullnægjandi lagastoð samkvæmt 3. mgr. 23. gr. laga nr. 44/1998.37. Stefndu byggja jafnframt á því að þau hafi ekki afsalað sér rétti til greiðslu lánsins án uppgreiðslugjalds, sbr. fyrirmæli 3. mgr. 23. gr. laga nr. 44/1998, og vísa um það til 2. mgr. 3. gr. og 3. mgr. 15. gr. reglugerðar nr. 522/2004 þar sem fram kemur að kjósi lántaki að afsala sér heimild til uppgreiðslu láns án sérstakrar þóknunar skuli hann undirrita yfirlýsingu þess efnis. Halda stefndu því fram að þau hafi ekki afsalað sér rétti til greiðslu án uppgreiðslugjalds með þeim hætti. Þá byggja stefndu á því að í fyrirsögn veðbréfsins sé sérstaklega vísað til laga nr. 57/2004, sem hafi aðeins falið í sér lögfestingu hinnar sérstöku heimildar 2. mgr. 23. gr. laga nr. 44/1998, en þar sé ekki vísað til laga nr. 120/2004 en með þeim hafi umrædd regla 3. mgr. verið lögleidd. Hafi undirritun þeirra á veðbréfið ekki uppfyllt framangreindan áskilnað og þau aðeins mátt vænta þess að vera að afsala sér rétti til greiðslu án uppgreiðslugjalds samkvæmt 2. mgr. 23. gr. laganna. Enn fremur mótmæla stefndu því að þeim hafi í aðdraganda lántökunnar verið kynntir mismunandi möguleikar lántaka þar að lútandi og áfrýjandi veitt þeim slíkar upplýsingar. 38. Áfrýjandi upplýsti það við málflutning fyrir Hæstarétti að á umræddum tíma hefði verið sótt rafrænt um lán hjá sjóðnum. Umsækjendur hefðu fyrst þurft að standast greiðslumat en að því fengnu að sækja sérstaklega um lán. Ekki hefði verið boðið upp á aðra möguleika við lántökur en þó hefði verið unnt að leita aðstoðar starfsmanna sparisjóðanna við að fylla út viðeigandi umsóknir. Hefur áfrýjandi lagt fram útprentað umsóknareyðublað stefndu auk upplýsinga úr svokallaðri notendahandbók Íbúðalánasjóðs og af vefsíðu sjóðsins. Í síðarnefndu gögnunum er að finna nokkuð nákvæmar upplýsingar um þá mismunandi kosti sem lántakandi stóð frammi fyrir og fólust fyrst og fremst í því annars vegar að taka hefðbundið lán án uppgreiðslugjalds en með hærri vöxtum og hins vegar lán með lægri vöxtum gegn því að afsala sér rétti til uppgreiðslu án gjaldtöku. Stefndu hafa mótmælt því að þeim hafi verið kynnt umrædd gögn og sérstaklega aðspurður við flutning málsins fyrir Hæstarétti taldi lögmaður þeirra sig ekki geta svarað því hvernig þau stóðu nákvæmlega að því að sækja um lánið og hvort það hefði verið í samræmi við þá aðferð sem áfrýjandi lýsti. Gegn neitun stefndu verður ekki staðhæft að þeim hafi verið sérstaklega kynnt það efni sem unnt var að nálgast með rafrænum hætti. Hins vegar hefur ekki af þeirra hálfu verið upplýst um það með hvaða öðrum hætti en áfrýjandi hefur lýst þau undirgengust greiðslumat og sóttu um lánið. Verður því lagt til grundvallar niðurstöðu málsins að framangreind lánsumsókn stafi frá þeim. Af henni verður ráðið að einn þeirra þátta sem umsækjandi þurfti að taka afstöðu til laut að tegund láns og kemur þar fram að sótt sé um „Veðbréf með uppgreiðsluþóknun“. Í fyrirsögn veðbréfsins 10. apríl 2008 er sérstaklega tekið fram: „Án heimildar til uppgreiðslu eða aukaafborgunar nema gegn sérstakri þóknun.“ Þó svo að á sama stað sé eingöngu vísað til breytingarlaga nr. 57/2004 en ekki laga 120/2004 hlutu öll tvímæli um tilvist og tilhögun uppgreiðslugjalds að vera tekin af með fyrrgreindum 5. tölulið veðbréfsins. Þá var regla 7. gr. reglugerðar nr. 1016/2005 jafnframt tekin orðrétt upp í 6. tölulið bréfsins. Stefndu undirrituðu umrætt veðbréf með þessum skilmálum. Því verður ekki fallist á þann skilning þeirra að leggja beri þá bókstaflegu merkingu í 3. mgr. 23. gr. reglugerðar nr. 522/2004 að undirrita hafi þurft sérstaka yfirlýsingu þessa efnis til viðbótar undirritun veðsamningsins. Varð á þessu stigi ekki viðkomið frekari upplýsingagjöf en að tilvist og fjárhæð umsamins uppgreiðslugjalds réðist af ófyrirséðri vaxtaþróun sem hefði þannig úrslitaþýðingu fyrir tilvist og fjárhæð mögulegrar þóknunar sem greiða bæri ef til uppgreiðslu lánsins kæmi. Að þessu gættu verður á það fallist með áfrýjanda að stefndu hafi með fullnægjandi og bindandi hætti afsalað sér rétti til uppgreiðslu lánsins án greiðslu uppgreiðslugjalds, sbr. 3. mgr. 23. gr. laga nr. 44/1998.39. Stefndu hafa jafnframt byggt á því að ákvæði veðsamningsins 10. apríl 2008 verði ógilt á grundvelli meginreglu samningaréttar um ógildi ólögmætra gerninga eða heimilt sé að víkja ákvæðinu til hliðar á grundvelli 36. gr. og 36. gr. a–c laga nr. 7/1936 enda sé ósanngjarnt og andstætt góðri viðskiptavenju að bera það fyrir sig.40. Um tilvísun stefndu til 36. gr. a–c laga nr. 7/1936 er þess að gæta að ákvæðið á rætur að rekja til þeirra breytinga sem gerðar voru á þeim lögum með lögum nr. 14/1995 sem sett voru til að innleiða hér á landi ákvæði tilskipunar ráðsins 93/13/EBE frá 5. apríl 1993 um óréttmæta skilmála í neytendasamningum. Samkvæmt 1. mgr. 1. gr. tilskipunarinnar er tilgangur hennar að samræma lög og stjórnsýslufyrirmæli aðildarríkjanna um ósanngjarna skilmála í samningum milli atvinnurekenda og neytenda. Fram kemur í 1. og 2. mgr. 3. gr. tilskipunarinnar að ákvæðum hennar sé ætlað að taka til skilmála í slíkum samningum sem ekki hefur sérstaklega verið samið um. Slíkir skilmálar teljist ósanngjarnir ef þeir stríða gegn góðum viðskiptaháttum og raska til muna jafnvægi milli samningsskyldna aðilanna neytanda í óhag. Á hinn bóginn er tekið fram í 2. mgr. 1. gr. tilskipunarinnar að hún taki ekki til samningsskilmála sem endurspegli lög og bindandi stjórnsýslufyrirmæli. Þó svo að við lögfestingu fyrirmæla tilskipunarinnar með lögum nr. 14/1995 hafi ekki verið lögbundinn fyrirvari, sem svarar til fyrirmæla 2. mgr. 1. gr. tilskipunarinnar, gildir hann allt að einu um samningsákvæði sem eigi sér samsvörun í ófrávíkjanlegri lagareglu, sbr. dóm Hæstaréttar 13. maí 2015 í máli nr. 160/2015. Hin umdeildu ákvæði 5. og 6. töluliða veðskuldabréfsins 10. apríl 2008 eru, svo sem rakið hefur verið, reist á fyrirmælum 3. mgr. 23. gr. laga nr. 44/1998 og svo sem þau eru nánar útfærð í ákvæðum reglugerða nr. 522/2004 og 1016/2005. Hefur þegar verið komist að þeirri niðurstöðu að umrædd reglugerðarákvæði, sem meðal annars eru tekin upp í 6. tölulið bréfsins, eigi sér fullnægjandi lagastoð. Getur því hvorki komið til álita að þau verði metin ógild á grundvelli meginreglu samningaréttar um ógildi ólögmætra löggerninga né vikið til hliðar með vísan til 36. gr. a–c. laga nr. 7/1936.41. Kemur þá að lokum til skoðunar hvort til greina komi að umþrættri skuldbindingu stefndu verði vikið til hliðar á grundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936. Í öllum meginatriðum eiga þá við sömu sjónarmið og rakin hafa verið enda verður ekki hróflað við samningsskuldbindingum sem eiga sér viðhlítandi lagastoð á grundvelli almennrar ógildingarreglu í hliðsettum lögum. Við mat á grundvelli 36. gr. laganna stendur það eitt eftir hvort að möguleiki lántakenda, þar með talið stefndu, til þess að velja á milli umræddra tveggja tegunda lána geti fallið undir gildissvið reglunnar. Getur það eitt og sér hvorki talist ósanngjarnt né andstætt góðri viðskiptavenju í skilningi 1. mgr. ákvæðisins. 42. Að frágenginni framangreindri niðurstöðu um takmarkað svigrúm til endurskoðunar hinna lögbundnu skilmála hafa stefndu byggt á því að sú vaxtalækkun sem varð og endurspeglast á sinn hátt í því að þóknun vegna uppgreiðslu nam 15,58% af uppgreiðsluverði veðbréfsins hafi falið í sér að þær forsendur sem byggt var á við lántökuna hafi verið algjörlega brostnar þegar þau greiddu lánið upp. Sýnast stefndu um þetta meðal annars vísa til þeirrar aðstöðu sem ráðgerð er í 2. mgr. 36. gr. laga nr. 7/1936 og felst í því að mat á grundvelli 1. mgr. greinarinnar geti tekið til síðar tilkominna atvika. Til þess er þá að líta að við lántökuna vorið 2008 gátu hvorki málsaðilar né aðrir séð fyrir hvernig vextir kæmu til með að þróast og er þá áréttað að lánið var til 40 ára. Standa ekki efni til þess að láta áfrýjanda fremur bera áhættuna þar af, en sem almennum neytendum mátti stefndu vera ljóst, meðal annars með tilliti til vaxtaþróunar fram til þess tíma, að útilokað væri til lengri tíma að spá fyrir um hana. Gátu vextir raunar hækkað frá því sem var við lántökuna og nutu stefndu þá þess ávinnings að búa við fasta lægri vexti og möguleikann á því að greiða lánið upp án nokkurs kostnaðar. Jafnframt skal áréttað að upphaflega höfðu stefndu kost á því að velja á milli þess láns sem þau tóku og hefðbundins láns með 0,25% hærri vöxtum og þá án þess að undirgangast kvaðir um uppgreiðslugjald. Þá áttu stefndu val um hvort og þá hvenær þau greiddu upp viðkomandi lán og hlaut slík ákvörðun þeirra að taka mið af tilteknum þáttum svo sem stöðu vaxta, líklegri vaxtaþróun og jafnframt mögulegum ávinningi þeirra af endurfjármögnun lánsins.43. Samkvæmt öllu framangreindu verður áfrýjandi sýknaður af kröfu stefndu.44. Rétt þykir að að málskostnaður falli niður á báðum dómstigum en um gjafsóknarkostnað stefndu hér fyrir dómi fer eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Áfrýjandi, ÍL-sjóður, er sýkn af kröfum stefndu, Erlu Stefánsdóttur og Finnbjarnar Barkar Ólafssonar. Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður.Allur gjafsóknarkostnaður stefndu fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns þeirra, 1.500.000 krónur.https://www.heradsdomstolar.is/default.aspx?pageid=347c3bb1-8926-11e5-80c6-005056bc6a40&id=6670fd5a-ac8d-4d3c-8f86-e0b224ca0aab
Mál nr. 20/2021
Kærumál Hæfi dómara
Staðfestur var úrskurður Landsréttar þar sem hafnað var kröfu X um að sérfróður meðdómsmaður viki sæti í máli Á gegn X.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingveldur Einarsdóttir, Ása Ólafsdóttir, Björg Thorarensen, Karl Axelsson og Sigurður Tómas Magnússon.2. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 12. maí 2021, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 14. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Landsréttar 11. maí 2021, þar sem hafnað var kröfu varnaraðila um að Jón Baldursson, sérfróður meðdómsmaður, viki sæti í máli sóknaraðila gegn varnaraðila. Kæruheimild er í b-lið 1. mgr. 211. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.3. Varnaraðili krefst þess að fyrrgreind krafa verði tekin til greina.4. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar.Málsatvik5. Í ákæru er varnaraðila gefið að sök að hafa laugardaginn 28. mars 2020 banað eiginkonu sinni með því að þrengja að hálsi hennar með þeim afleiðingum að hún lést af völdum köfnunar. Er háttsemin talin varða við 211. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940.6. Með dómi héraðsdóms var varnaraðili sakfelldur samkvæmt ákæru, en dóminum var áfrýjað til Landsréttar þar sem málið er til meðferðar. Þar hefur Jón Baldursson sérfræðingur í bráðalækningum verið kvaddur til setu í dóminum sem sérfróður meðdómsmaður. 7. Héraðsdóm skipuðu tveir embættisdómarar auk sérfróðs meðdómsmanns, Hjalta Más Björnssonar, sem mun starfa sem sérfræðilæknir á bráðadeild Landspítala-háskólasjúkrahúss.8. Réttarmeinafræðingurinn A vann að krufningu á brotaþola í þágu rannsóknar málsins, en hann mun vera starfsmaður Landspítala-háskólasjúkrahúss. Niðurstöður réttarlæknisfræðilegrar rannsóknar hans bentu sterklega til þess að dánarorsök brotaþola hefði verið þrýstingur á háls með köfnun í kjölfarið.9. Varnaraðili hefur dregið í efa að dánarorsök brotaþola sé sú sem í ákæru greinir og telur niðurstöðu réttarmeinafræðingsins í ýmsu áfátt. Varnaraðili telur meðal annars að allt eins líklegt sé að dánarorsök brotaþola hafi verið eitrunaráhrif vegna samverkandi áhrifa áfengis og slævandi lyfja. 0. Krafa varnaraðila um að hinn sérfróði meðdómsmaður víki sæti er á því byggð að annars vegar séu tengsl hans og réttarmeinafræðingsins A og hins vegar tengsl hans við Hjalta Má Björnsson sérfræðilækni ,,augljós og of mikil“ til þess að með réttu sé unnt að draga óhlutdrægni meðdómsmannsins í efa. Varnaraðili vísar til þess að hinn sérfróði meðdómsmaður sé fyrrverandi samstarfsmaður Hjalta Más á bráðadeild Landspítala-háskólasjúkrahúss og sé nú samstarfsmaður réttarmeinafræðingsins A. Þá hafi hinn sérfróði meðdómsmaður ritað fræðigrein með Hjalta Má sem birt hafi verið árið 2018. Enn fremur séu þeir allir starfsmenn Landspítala-háskólasjúkrahúss. Kröfu sína reisir varnaraðili á g-lið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008. 1. Af hálfu ákæruvalds er bent á að ekki liggi fyrir að milli hins sérfróða meðdómsmanns í héraði og þess sem tilkvaddur hefur verið til setu í dómi fyrir Landsrétti séu frekari eða nánari tengsl en milli samstarfsfélaga sem áður störfuðu á sama sviði og starfi nú báðir á stórum vinnustað. Hið sama eigi við um réttarmeinafræðinginn sem gert hafi réttarlæknisfræðilega rannsókn á brotaþola. Niðurstaða2. Samkvæmt 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 8. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995, ber öllum réttur til að fá úrlausn um ákæru á hendur sér um refsiverða háttsemi með réttlátri málsmeðferð fyrir óháðum og óhlutdrægum dómstóli. Í greinargerð með frumvarpi því sem varð að fyrrnefndum lögum segir að skilyrðið um óhlutdrægan dómstól feli í sér áskilnað um að dómari í máli þurfi að vera hlutlaus og að aðilar njóti jafnræðis að því leyti. Verður ákvæðið skýrt í ljósi 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um sama efni.3. Samkvæmt g-lið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008 er dómari vanhæfur til að fara með mál ef fyrir hendi eru atvik eða aðstæður sem fallnar eru til þess að draga megi óhlutdrægni hans með réttu í efa. Þegar mat er lagt á hæfi dómara til að fara með mál verður að gæta að því að tilgangur hæfisreglna í réttarfarslögum er ekki einungis að tryggja að dómari sitji ekki í máli nema hann sé óhlutdrægur gagnvart bæði aðilum máls og efni þess, heldur einnig að tryggja traust aðilanna jafnt sem almennings til dómstóla með því að koma í veg fyrir að dómari standi að úrlausn máls í tilviki þar sem réttmæt tortryggni gæti risið um óhlutdrægni hans. 4. Því hefur ekki verið haldið fram af hálfu varnaraðila að hinn sérfróði meðdómsmaður Jón Baldursson sérfræðilæknir hafi vegna starfa sinna á sjúkrahúsinu komið að rannsókn þess máls sem hér er til úrlausnar. Þá er í greinargerð varnaraðila í engu getið atriða sem gætu gefið til kynna að frekari tengsl séu milli hins sérfróða meðdómsmanns og réttarmeinafræðingsins A en almennt má ætla að séu fyrir hendi milli starfsmanna á stórum vinnustað. Hið sama á við um tengsl milli meðdómsmannsins og sérfræðilæknisins Hjalta Más Björnssonar. Í þessu samhengi ræður ekki úrslitum um ætlað vanhæfi meðdómsmannsins þótt fyrir liggi að hann og Hjalti Már hafi ritað ásamt þriðja manni fræðigrein, ótengda máli þessu, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 26. nóvember 2016 í máli nr. 792/2016, þar sem getið er um þá meginreglu um sjálfstæði dómara í 1. mgr. 43. gr. laga nr. 50/2016 um dómstóla, að dómarar séu sjálfstæðir í dómstörfum og leysi þau af hendi á eigin ábyrgð, en við úrlausn máls fari þeir eingöngu eftir lögum og lúti þar aldrei boðvaldi annarra. 5. Samkvæmt framangreindu eru þær aðstæður sem hér hefur verið lýst ekki að réttu lagi til þess fallnar að draga megi í máli þessu í efa óhlutdrægni hins sérfróða meðdómsmanns. Þá hefur varnaraðili ekki bent á önnur atvik eða aðstæður sem geta verið til þess fallnar að draga megi óhlutdrægni hans í efa, sbr. g-lið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008. 6. Samkvæmt öllu framangreindu verður hinn kærði úrskurður staðfestur. Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=38d2fd8c-c25c-46ad-b28a-963d5ddb3276&verdictid=5bc2338c-168a-49c3-a339-a7e43d7ddf93
Mál nr. 2/2021
Samningur Húsaleiga Þjónustukaup Skaðabætur Málsástæða Gjafsókn
Í málinu kröfðust J og E viðurkenningar á bótaábyrgð G ehf. á tjóni sem varð í bruna í húsnæði þar sem J og E geymdu tilteknar eigur sínar á grundvelli samnings J við G ehf. Reistu þau kröfuna einkum á því að G ehf. ræki þjónustustarfsemi um geymslu á lausafjármunum samkvæmt lögum nr. 42/2000 um þjónustukaup. Með hliðsjón af ákvæðum samningsins, þar sem fram kom að J tæki á leigu tilgreinda, afmarkaða og aflokaða geymslu, og að G ehf. hefði ekki haft afskipti af því hvaða lausafjármunum J kaus að koma þar fyrir eða vitneskju um hvaða munir væru geymdir þar á hverjum tíma, var ekki fallist á með J að samningurinn hefði verið um geymslu lausafjármuna gegn endurgjaldi í skilningi 3. töluliðar 1. mgr. 1. gr. laga um þjónustukaup. Á hinn bóginn var talið að samningurinn félli undir gildissvið húsaleigulaga nr. 36/1994. Ekki kæmi því til álita að með honum hefði verið vikið frá ákvæðum þjónustukaupalaga neytendum í óhag andstætt fyrirmælum 3. gr. eða að ábyrgð yrði felld á G ehf. á grundvelli 25. og 26. gr. þeirra. Jafnframt var kröfu J um að víkja ákvæðum samningsins til hliðar á grundvelli ógildingarreglna samningaréttar hafnað. Þá var talið ósannað að tjón J og E yrði rakið til vanrækslu eða annars konar saknæmrar háttsemi G ehf. Var G ehf. því sýknað af kröfum J og E.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ása Ólafsdóttir, Björg Thorarensen, Ingveldur Einarsdóttir og Karl Axelsson.2. Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 12. janúar 2021. Þau krefjast aðallega ómerkingar hins áfrýjaða dóms en til vara að viðurkennt verði að stefndi beri ábyrgð á tjóni þeirra sem varð í bruna 5. apríl 2018 í húsnæði sem stefndi hafði á leigu að Miðhrauni 4 í Garðabæ. Þá krefjast þau málskostnaðar á öllum dómstigum án tillits til gjafsóknar sem þeim hefur verið veitt við meðferð málsins fyrir Hæstarétti. 3. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.Ágreiningsefni4. Ágreiningur aðila lýtur að því hvort stefndi ber skaðabótaábyrgð á tjóni áfrýjenda sem varð í bruna 5. apríl 2018 í húsnæði að Miðhrauni 4 í Garðabæ þar sem áfrýjendur geymdu tilteknar eigur sínar á grundvelli samnings áfrýjandans Jóhanns við stefnda. Áfrýjendur byggja á því að stefndi reki þjónustustarfsemi um geymslu á lausafjármunum sem falli undir gildissvið laga nr. 42/2000 um þjónustukaup og því gildi reglur VI. kafla þeirra um tjón á eignum neytenda. Þá byggja þau ábyrgð stefnda á sakarreglu skaðabótaréttar. Stefndi telur hins vegar að samningurinn hafi verið leigusamningur um afnot af geymsluhúsnæði í skilningi húsaleigulaga nr. 36/1994, tjón áfrýjenda verði ekki rakið til saknæmrar háttsemi hans og bótaábyrgð hans verði ekki fundin stoð í reglum skaðabótaréttar.5. Með héraðsdómi 5. júní 2019 var stefndi sýknaður af kröfum áfrýjenda. Var niðurstaðan byggð á því að samningur aðila hefði fremur borið einkenni leigusamnings um afnot af húsnæði en samnings um kaup á geymsluþjónustu. Bótaábyrgð yrði því ekki reist á ákvæðum laga um þjónustukaup eða öðrum reglum um bótaábyrgð vörslumanns muna. Þá var tjón áfrýjenda ekki rakið til vanrækslu stefnda eða annars konar saknæmrar háttsemi hans. Í skilmálum samningsins kæmi auk þess fram að stefndi bæri ekki ábyrgð á þeim munum sem væru settir í geymslu heldur væri á ábyrgð leigutaka að tryggja þá ef hann svo kysi. Í ljósi þess að um leigusamning var að ræða milli aðila var ekki fallist á að víkja þessum skilmála til hliðar með vísan til ógildingarreglna samningaréttar enda væri hann í samræmi við gildandi reglur á þessu sviði. Áfrýjendur skutu málinu til Landsréttar sem með dómi 30. október 2020 staðfesti niðurstöðu héraðsdóms með vísan til forsendna hans.6. Áfrýjunarleyfi var veitt 12. janúar 2021, meðal annars á þeim grunni að dómur í málinu gæti haft fordæmisgildi um hvort geymsla á búslóð falli undir gildissvið laga um þjónustukaup eða húsaleigulaga.Málsatvik7. Stefndi er einkahlutafélag stofnað árið 2014 og er tilgangur þess útleiga á sérhæfðu geymsluhúsnæði, almenn byggingarstarfsemi, kaup og rekstur fasteigna, lánastarfsemi og annar skyldur atvinnurekstur. Árið 2015 keypti stefndi rekstur samnefnds félags sem hafði frá árinu 2005 leigt út geymsluhúsnæði að Miðhrauni 4 í Garðabæ. Húsnæðið hafði félagið á leigu frá einkahlutafélaginu FF 11. Í auglýsingu stefnda um starfsemina var meðal annars tekið fram að þar væri fylgt ströngustu öryggiskröfum með tilliti til bruna, innbrota, vatnsleka og annarra þátta. Áfrýjendur geymdu ýmsar eigur sínar í geymsluhúsnæðinu á grundvelli samnings við stefnda, þar á meðal hluta búslóðar sinnar og aðra persónulega muni. Þessar eigur eyðilögðust að öllu leyti þegar eldur kom upp í húsinu 5. apríl 2018 og var það að mestu ónýtt eftir brunann. 8. Starfsemi stefnda byggðist á því að gera samning við hvern viðskiptavin um afnot af geymslu. Gerðu stefndi og áfrýjandinn Jóhann slíkan samning 14. desember 2015 undir yfirskriftinni „Húsaleigusamningur 40093 um geymslu G704 að Miðhrauni 4, 210 Garðabæ“, sem undirritaður var af áfrýjanda og fulltrúa stefnda. Þar kom fram að áfrýjandi tæki á leigu geymslu með tilteknu númeri og skyldi húsnæðið afhent samdægurs. Leigugreiðsla væri 18.107 krónur á mánuði, bundin byggingarvísitölu, og uppsagnarfrestur væri þrjátíu dagar. Við undirritun skyldi leigutaki greiða einn mánuð fyrir fram og annan mánuð fyrir fram sem greiðslutryggingu. Í lokaákvæði samningsins kom fram að leigutaki hefði móttekið og kynnt sér leiguskilmála stefnda frá 31. janúar 2013 sem væru hluti samningsins og samþykkti öll ákvæði þeirra. Tekið var fram að nýjustu útgáfu skilmálanna mætti nálgast á vefslóðinni www.geymslur.com/skilmalar.pdf. Umræddir skilmálar höfðu að geyma þrjátíu ákvæði og er efni þeirra ítarlega rakið í héraðsdómi. Nýir skilmálar voru gefnir út og birtir á vefslóð stefnda 31. desember 2017 með óverulegum breytingum sem ekki hafa þýðingu í máli þessu.9. Á meðal almennra ákvæða í skilmálunum var grein 12 með yfirskriftinni „Leigutaki ber ábyrgð á að tryggja muni í geymslu“ sem hljóðaði svo: „Samningur þessi er húsaleigusamningur en ekki þjónustusamningur. Af því leiðir, meðal annars, að leigusali ber ekki ábyrgð á þeim munum sem eru settir í geymslu. Það er á ábyrgð leigutaka að tryggja munina ef hann svo kýs, t.d. með því að hafa samband við tryggingarfélag sitt og tilkynna að innbú eða eigur séu staðsettar í geymslunni.“ Þá var í grein 14 fjallað um það sem óheimilt væri að geyma í húsnæðinu, svo sem hættuleg eða eldfim efni. Í greinum 15 og 16 var lýst ástandi geymslunnar við afhendingu og ábyrgð leigutaka á skemmdum á húsnæðinu. Fjallað var um umgengni, notkun og framleigu í grein 17 og meðal annars tekið fram að leigutaka væri óheimilt að nota geymsluna sem lögheimili eða starfsstöð eða til annars en til geymslu muna og gagna. Í grein 22 kom fram að leigutaki ætti engar kröfur á leigusala ef „brunaviðvörunarkerfi, brunavarnir, aðgangsstýrikerfi, þjófavarnarkerfi, vatnsleka¬viðvörunarkerfi, vatnsúðakerfi, öryggismyndavélar, hreyfiskynjarar, meindýravarnir, vatnsleiðslur eða rafmagn bila eða virka ekki í samræmi við væntingar leigutaka“. Samkvæmt grein 23 hafði leigutaki aðgang að geymslunni á öllum tímum sólarhrings árið um kring og því lýst hvað leigutaki þyrfti að gera til að komast í geymsluna utan skrifstofutíma.0. Eldsvoðinn 5. apríl 2018 kom upp í þeim hluta fasteignarinnar í Miðhrauni 4 sem var í eigu félagsins RA 6 ehf. og var aðliggjandi húsnæðinu þar sem starfsemi stefnda fór fram. Hafði sá hluti áður verið nýttur sem kvikmyndaver en frá árinu 2016 hafði einkahlutafélagið Drífa rekið þar starfsemi undir merkjum Icewear og nýtti húsnæðið meðal annars undir vörulager. Eldurinn breiddist hratt um allt húsið og tókst slökkviliði ekki að ráða niðurlögum hans fyrr en það var að mestu brunnið og mestallt innan húss. Í héraðsdómi er rakið efni minnisblaðs slökkviliðsstjóra og byggingarfulltrúa Garðabæjar um eldsvoðann sem er meðal gagna málsins. Þar kom fram að þegar byggingarleyfi var samþykkt 28. september 2000 hefði verið fyrirhugað að nýta húsið sem iðnaðar- og geymsluhús og gert ráð fyrir vatnsúðakerfi í því öllu. Fallið hefði verið frá því síðar þegar fyrir lá að húsið yrði nýtt sem kvikmyndaver og undir geymslur og samþykkti byggingarfulltrúi breytingu á innra skipulagi hússins 14. nóvember 2003. Þar sem brunaálag hefði þá verið umtalsvert minna en gert hefði verið ráð fyrir hafi vatnsúðakerfi verið tekið út úr hönnun þess og í staðinn komið fyrir reyklúgum í þaki og eldvörn á burðarvirki. Þá kom fram að húsið hefði tvívegis verið skoðað af eldvarnaeftirliti, í janúar 2004 og í janúar 2015. Í síðara skiptið hefði skoðun aðeins lotið að þeim hluta húsnæðisins þar sem stefndi var með starfsemi sína. Gerðar hefðu verið smávægilegar athugasemdir við eldvarnir í báðum tilvikum en málum lokið með viðunandi hætti. Niðurstaðan í minnisblaðinu var að við fyrri notkun hússins sem kvikmyndavers hefði bruni af þessum toga aldrei verið mögulegur. Breytt notkun húsnæðisins fyrir mikið magn af hraðbrennanlegri vöru á lager Icewear án þess að brunavarnir hefðu verið uppfærðar með tilliti til þess hefði verið ástæða þess að svo fór sem fór.1. Eftir að héraðsdómur gekk lauk Mannvirkjastofnun ítarlegri skýrslu um brunann í Miðhrauni 4. Skýrslan er dagsett 29. nóvember 2019 og var lögð fram af hálfu áfrýjenda við meðferð málsins fyrir Landsrétti. Um eldsupptök kom fram að líklega hafi kviknað í út frá rafmagni neðarlega á suðurvegg í lagerrými Icewear sem sneri að húsnæði stefnda og eldur komist í varning sem þar var. Helsta orsök þess að bruninn varð svo mikill og byggingin eyðilagðist var að brunaálag í miðrými þess, þar sem vörulager Icewear var staðsettur, hafi verið langt yfir þeim mörkum sem hentaði byggingunni. Þannig hefði brunahraðinn í brennanlegum varningi í hillum sem náðu upp undir þak verið mikill og rýmið orðið alelda á mjög skömmum tíma. Eina lausnin við svo mikið brunaálag hefði verið vatnsúðakerfi fyrir háa áhættu ásamt vatnsúðakerfi í allar hillur. Eðlilegt hefði verið að setja slík kerfi upp þegar breytingar urðu á notkun hússins. Hefðu eigandi og forráðamaður húsnæðisins átt að gera sér fulla grein fyrir auknu brunaálagi vegna geymslurýmis Icewear. Þá kom fram að engin brunahönnun hefði verið fyrir suðurhluta byggingarinnar, sem er það rými sem starfsemi stefnda var í.2. Stefndi var með frjálsa ábyrgðartryggingu hjá Sjóvá-Almennum tryggingum hf. vegna starfsemi í Miðhrauni 4 og á þremur öðrum stöðum á höfuðborgarsvæðinu. Samkvæmt d-lið greinar 6 í skilmálum tryggingarinnar var tjón vegna skemmda á munum sem hlytist af eldsvoða undanskilið. Samkvæmt gögnum málsins hafði áfrýjandinn Elfa innbústryggingu hjá Verði tryggingum hf. og 25. apríl 2018 fékk hún greiddar 1.968.861 krónu í samkomulagsbætur frá tryggingafélaginu vegna altjóns á þeim hluta búslóðar áfrýjenda sem var í geymslunni. Fram kom í stefnu til héraðsdóms að samkomulag hefði orðið um að félagið greiddi áfrýjendum 15% af hámarksbótum fyrir innbú samkvæmt innbústryggingu en að áfrýjendur teldu tjón sitt mun meira.NiðurstaðaKrafa um ómerkingu3. Áfrýjendur byggja kröfu sína um ómerkingu hins áfrýjaða dóms einkum á því Landsréttur hafi enga afstöðu tekið til upplýsinga í fyrrgreindri skýrslu Mannvirkjastofnunar. Þar komi fram að engin eiginleg brunahönnun hafi verið gerð í því svæði hússins sem stefndi hafði á leigu og nýtti undir starfsemi sína og að vatnsúðakerfi hefði þurft að vera þar. Auk þess segi þar að stefndi hafi ekki óskað eftir lokaúttekt byggingarfulltrúa þegar húsnæðið var tekið í notkun. Loks hafi engin umfjöllun verið í dómi Landsréttar um þýðingu þess að aðgangur áfrýjenda að geymsluhúsnæðinu var takmarkaður. Um sé að ræða ágalla á dóminum sem leiði eigi til ómerkingar hans og heimvísunar málsins.4. Við meðferð málsins fyrir Landsrétti lögðu áfrýjendur fram ný gögn þar á meðal skýrslu Mannvirkjastofnunar og upplýsingar af heimasíðu stefnda og forvera hans um opnunartíma geymsluhúsnæðis að Miðhrauni 4 eins og þær birtust á vefsíðu fyrirtækisins 2. nóvember 2005, 10. október 2015 og 29. febrúar 2016. Við meðferð málsins í Landsrétti lágu þessi gögn fyrir, ásamt öðrum gögnum, til grundvallar niðurstöðu réttarins um sakarefni málsins, sbr. 1. mgr. 44. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sú skylda hvílir ekki á Landsrétti að taka með rökstuddum hætti afstöðu til nýrra gagna fyrir réttinum umfram það sem úrlausn málsins krefst. Verður ekki fallist á að slíkir annmarkar hafi verið á samningu dóms Landsréttar að fallast beri á kröfu áfrýjenda um ómerkingu dómsins, sbr. 3. og 4. mgr. 164. gr. laga nr. 91/1991. Samkvæmt framansögðu verður kröfu áfrýjenda um ómerkingu hins áfrýjaða dóms hafnað.Um gildissvið laga um þjónustukaup og húsaleigulaga5. Dómkröfur áfrýjenda um að viðurkennt verði að stefndi beri ábyrgð á tjóni þeirra eru reistar á því að stefndi hafi rekið geymsluþjónustu á grundvelli laga um þjónustukaup. Í 3. tölulið 1. mgr. 1. gr. komi fram að þau taki til hvers kyns samninga um kaup á þjónustu við neytendur um geymslu á lausafjármunum. Í lögskýringargögnum sé í þessu tilliti sérstaklega tekið fram að undir þetta falli búslóðageymsla. Viðskiptavinir stefnda hafi að mestu verið einstaklingar sem hafi geymt lausafé í þessum geymslum og stefndi hafi haft af þessu atvinnu gegn endurgjaldi fyrir þjónustuna. Stefndi hafi sýnt af sér vanrækslu við brunavarnir húsnæðisins og beri að bæta áfrýjendum tjón sem af því hafi hlotist samkvæmt 25. gr. laganna en ella beri hann hlutlæga ábyrgð samkvæmt 26. gr. þeirra. Verði litið svo á að samningur aðila sé húsaleigusamningur í skilningi húsaleigulaga eigi að víkja honum til hliðar enda sé óheimilt að víkja frá lögum um þjónustukaup neytendum í óhag og einnig sé rétt að horfa til ógildingarreglna 36. gr., sbr. 36. gr. a- til c-liða laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. 6. Stefndi byggir sýknukröfu sína á því að samningur við áfrýjandann Jóhann hafi verið gerður á grundvelli húsaleigulaga og uppfylli öll skilyrði sem rakin eru í ákvæðum þeirra. Bótareglur laga um þjónustukaup eigi því ekki við í málinu. Samningurinn hafi lotið að afnotum áfrýjanda af tilteknu húsnæði en ekki geymslu muna fyrir hann og hafi stefndi aldrei veitt nokkrum hlut viðtöku. Ekki hafi verið greitt gjald fyrir geymslu á tilgreindum munum heldur leigugjald fyrir húsnæði og hefði stefndi enga vitneskju haft um hvað áfrýjandi myndi geyma þar. Þá hafnar stefndi því að tjón áfrýjenda megi rekja til vanrækslu eða annarrar saknæmrar háttsemi hans. Húsnæðið sem hann leigði að Miðhrauni 4 hefði uppfyllt öll skilyrði laga og reglna um brunavarnir og hann hefði ekkert getað aðhafst til að afstýra brunanum sem kom upp í aðliggjandi húsnæði. Loks standi engin haldbær rök til þess að víkja samningi aðila til hliðar á grundvelli laga nr. 7/1936, enda hafi áfrýjendur hvorki bent á nein samningsákvæði sem teljist ósanngjörn né rökstutt í hverju meint ósanngirni sé fólgin.7. Við úrlausn um réttindi og skyldur aðila framangreinds samnings ber fyrst að líta til þess að stefndi var einungis í samningssambandi við áfrýjandann Jóhann en ekki áfrýjandann Elfu. Af þeirri ástæðu getur hún ekki átt aðild til sóknar að þeim þætti málsins sem snýr að kröfum á grundvelli samningsins án tillits til þess hvaða lög eiga við um hann. Á hinn bóginn er ágreiningslaust að umræddir lausafjármunir voru í eigu beggja áfrýjenda og getur krafa hennar því aðeins komið til úrlausnar verði ábyrgð stefnda á eignatjóninu byggð á almennum reglum skaðabótaréttar. 8. Sem fyrr greinir bar samningur aðila yfirskriftina „Húsaleigusamningur 40093 um geymslu G704 að Miðhrauni 4…“. Jafnframt kom fram í grein 12 í skilmálum með honum að samningurinn væri húsaleigusamningur en ekki þjónustusamningur. Heiti skjalsins eða framangreint ákvæði í skilmálum ræður þó ekki úrslitum. Verður þannig að meta heildstætt efni hans og eðli þeirra samningsskyldna sem í honum fólust til að leysa úr hvort um var að ræða þjónustukaup í skilningi laga þar um sem óheimilt er að víkja frá með samningi, sbr. 3. gr. laganna, fremur en leigusamning um afnot af húsnæði samkvæmt húsaleigulögum.9. Samkvæmt 1. gr. laga um þjónustukaup taka þau til hvers kyns samninga um kaup á þjónustu sem veitt er neytendum í atvinnuskyni gegn endurgjaldi og er í 3. tölulið 1. mgr. tilgreint að þjónusta geti falið í sér geymslu á lausafjármunum. Í almennum athugasemdum í greinargerð með frumvarpi til umræddra laga kom fram að ákvæðum þess væri meðal annars ætlað að ná til nýrra þjónustugreina sem hefðu bæst við á seinni árum, eins og geymslu á lausafjármunum þar sem engin eiginleg vinna væri tengd hlutunum, til dæmis búslóðageymsla og frystigeymslur. Þá kom fram í skýringum við fyrrgreindan 3. tölulið að ákvæðinu væri ætlað að taka til þjónustustarfsemi sem eingöngu fælist í því að taka hluti til geymslu. Sem dæmi um þjónustu sem þar gæti fallið undir væri búslóðageymsla, en einnig voru tekin dæmi um aðra lausafjármuni svo sem geymslu fatnaðar á hótelum og veitingastöðum enda kæmi endurgjald fyrir. Verður í ljósi lögskýringargagna að skýra ákvæðið svo að með geymslu sé vísað til þess að umráð lausafjármuna færist frá eiganda til seljanda þjónustu. Þannig séu munir teknir til geymslu þegar þeir eru afhentir þeim sem þjónustuna veitir eða hann leggi til rými í geymsluhúsi eða vöruskála fyrir muni sem hann veitir viðtöku. Það getur til dæmis átt við um búslóð sem komið er fyrir í geymslu á vörubretti ásamt öðrum munum í opnu húsrými sem seljandi geymsluþjónustu hefur umráð yfir. Þessi skýring sækir einnig stoð til orðalags 25. og 26. gr. laganna sem mæla fyrir um ábyrgð seljanda þjónustu á tjóni á hlut sem honum hefur verið afhentur.20. Í máli þessu verður fyrst að líta til skýrra ákvæða í texta samningsins þar sem fram kemur að áfrýjandinn Jóhann tók á leigu tilgreinda, afmarkaða og aflokaða geymslu. Samkvæmt samningnum fékk hann umráð geymslunnar eftir að hafa skoðað húsnæðið og undirritað samninginn ásamt yfirlýsingu um að hafa kynnt sér skilmála með honum. Að öðru leyti hafði stefndi ekki frekari afskipti af því hvaða lausafjármuni áfrýjandi kaus að koma fyrir og geyma í húsnæðinu eða vitneskju um hvaða munir væru geymdir þar á hverjum tíma. 21. Áfrýjandi hafði samkvæmt grein 23 í samningsskilmálum aðgang að geymslunni á öllum tímum sólarhrings með lyklum að útidyrum og öryggisnúmeri á öryggiskerfi sem nota skyldi utan skrifstofutíma stefnda. Þá er því lýst í stefnu að áfrýjandinn Elfa hafi fengið aðgang að geymslunni í gegnum rafræn skilríki. Það gefur til kynna að aðgangur áfrýjenda að geymslunni hafi verið opinn án tillits til auglýsts afgreiðslutíma. Ekki verður séð að skjáskot sem áfrýjandi hefur lagt fram af vefsíðu stefnda 10. október 2015, tveimur mánuðum áður en aðilar gerðu samninginn, þar sem fram kemur að sólahringsaðgangur að geymsluhúsnæði að Miðhrauni 4 sé „væntanlegur í náinni framtíð“ hafi þýðingu í þessu sambandi eða önnur skjáskot af vefsíðu þar sem lýst er tilgreindum opnunartímum. Þá eru ekki komin fram önnur gögn sem hnekkja framangreindu ákvæði skilmálanna um að geymslan hefði verið aðgengileg leigutaka allan sólarhringinn. Þess utan ræður ekki úrslitum við mat á því hvort um var að ræða leigusamning hvort aðgangur leigutaka að húsnæðinu hafi að einhverju leyti verið takmarkaður.22. Þegar framangreint er virt verður ekki fallist á þá meginmálsástæðu áfrýjandans Jóhanns að samningur hans við stefnda hafi verið um geymslu lausafjármuna gegn endurgjaldi í skilningi 3. töluliðar 1. mgr. 1. gr. laga um þjónustukaup. Kemur því ekki til álita að með honum hafi verið vikið frá ákvæðum laganna neytendum í óhag andstætt fyrirmælum 3. gr. eða að ábyrgð verði felld á stefnda á grundvelli 25. og 26. gr. þeirra. Það breytir ekki þeirri niðurstöðu að útleiga stefnda á geymsluhúsnæði var þáttur í atvinnustarfsemi hans sem boðin var neytendum en um slíka starfsemi verður að líta til réttarreglna sem almennt gilda um útleigu húsnæðis. 23. Samkvæmt 1. mgr. 1. gr. húsaleigulaga gilda þau um leigusamninga um afnot af húsnæði eða hluta af húsnæði gegn endurgjaldi, en með leigusamningi í þessum skilningi er almennt átt við gagnkvæman samning þar sem leigusali heimilar öðrum aðila afnot tiltekins húsnæðis gegn endurgjaldi sem er að jafnaði tilgreint í peningum, svo sem með greiðslu tiltekinnar fjárhæðar í hverjum mánuði. Þegar samningur aðila var gerður árið 2015 voru lögin talin ná jafnt til íbúðar- og atvinnuhúsnæðis svo og annars húsnæðis. Sérstakri tilvísun til þess síðastnefnda var síðar bætt inn í 3. mgr. 1. gr. með lögum nr. 63/2016. Í 7. mgr. sömu greinar (nú 4. mgr.) kom fram að samningar um tilgreind afnot húsnæðis væru undanskilin gildissviði laganna, þar á meðal um skammtímaleigu á geymsluhúsnæði þegar leigugjald væri miðað við viku, sólarhring eða skemmri tíma. Þá kom fram í 8. mgr. (nú 4. mgr.) að lögin giltu ekki um samninga um afnot húsnæðis sem sérreglur giltu um samkvæmt öðrum lögum. Loks verður ráðið af 1. tölulið 1. mgr. 56. gr. laganna að þeim sé ætlað að ná til ótímabundins leigusamnings á geymsluskúrum og „þess háttar húsnæðis til hvers sem það er notað“ og mælt fyrir um að uppsagnarfrestur slíks samnings skuli vera einn mánuður.24. Ljóst er að samningur áfrýjandans Jóhanns og stefnda laut að afnotum tilgreinds húsnæðis, annars en íbúðar- eða atvinnuhúsnæðis. Umræddur samningur var ótímabundinn, með fastri fjárhæð mánaðarlegrar leigugreiðslu, með ákvæði um uppsagnarfrest, að lágmarki einn mánuður, og greiðslutryggingu leigutaka auk þess sem honum fylgdu frekari skilmálar sem leigutaki kynnti sér. Ekki verður fallist á að sérreglur hafi gilt samkvæmt lögum um leigu á geymsluhúsnæði, eins og áfrýjendur halda fram, enda gilda lög um þjónustukaup ekki um starfsemi sem felst í því að leigja út húsnæði og geta því ekki talist sérlög í skilningi húsaleigulaga. Af þessu leiðir að umræddur leigusamningur sem laut aðeins að afnotum hins leigða fellur undir gildissvið húsaleigulaga og ber að skýra réttarstöðu aðila málsins í því ljósi. Ógildingarreglur samningaréttar25. Af hálfu áfrýjanda er byggt á því að víkja beri samningi aðila til hliðar á grundvelli 36. gr., sbr. 36. gr. a- til c-liða laga nr. 7/1936. Vísar hann einkum til skilmála húsaleigusamninga stefnda um að leigusali beri ekki ábyrgð á þeim munum sem settir væru í geymslu og að leigutakar beri ábyrgð á að tryggja muni sína. Hann hafi verið í viðskiptum við stefnda sem neytandi og keypt þjónustu hans gegn gjaldi sem stefndi hafi ákveðið einn á sínum forsendum. Markmið breytinga á lögum nr. 7/1936 með lögum nr. 14/1995 hafi verið að auka við rétt neytenda og vernda þá gegn ósanngjörnum samningsskilmálum. Þannig hafi dómstólar fengið víðtækari heimildir til að leiðrétta ósanngjarna samninga, einkum skilmála sem voru fyrirfram samdir einhliða, en það eigi við um leigusamning hans við stefnda.26. Samkvæmt 11. gr. húsaleigulaga gilda ákvæði laga nr. 7/1936 um heimild til að víkja húsaleigusamningi til hliðar í heild eða að hluta eða til að breyta honum ef það yrði talið ósanngjarnt eða andstætt góðri viðskiptavenju að bera hann fyrir sig. Áfrýjendur hafa hvorki tilgreint frekar en að framan greinir á hvaða grundvelli skilmálar leigusamningsins teljast vera ósanngjarnir né rökstutt hvernig sjónarmið um ósanngirni sem rakin eru í 36. gr. laga nr. 7/1936 eigi við um samninginn. Leigusamningur áfrýjandans Jóhanns við stefnda var einfaldur að gerð en í honum var vísað til skilmála stefnda 31. janúar 2013 og tekið fram að leigutaki hefði móttekið og kynnt sér þá og samþykkt efni þeirra. Verður að telja að áfrýjendum hafi við þessar aðstæður staðið nær að kynna sér efni þeirra skilmála sem giltu um samningssamband þeirra, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 18. desember 2003 í máli nr. 297/2003 sem birtur var í dómasafni réttarins það ár á bls. 4674. 27. Þótt skilmálar leigusamningsins hafi verið samdir af stefnda leiðir það eitt og sér ekki til þess að samningur teljist ósanngjarn, en áfrýjandinn Jóhann hefur í þeim efnum ekki sýnt fram á að sá hluti skilmála stefnda sem hér reynir á sé andstæður samningsskilmálum sem almennt eru notaðir í viðskiptum sem þessum. Áfrýjandi hefur ekki sýnt fram á að samningurinn fari gegn ákvæðum II. kafla húsaleigulaga um efni leigusamninga sem meðal annars hafa það markmið að vernda rétt leigjenda. Verður kröfu áfrýjanda um að víkja samningi aðila til hliðar því hafnað.Um bótaábyrgð vegna tjóns áfrýjenda 28. Í húsaleigulögum er ekki almennt ákvæði um skaðabótaskyldu aðila leigusamnings vegna tjóns sem verður í leiguhúsnæði. Samkvæmt skilmála með leigusamningi aðila í grein 12, sem fyrr var lýst, ber leigusali ekki ábyrgð á þeim munum sem settir eru í geymslu og það er á ábyrgð leigutaka að tryggja munina kjósi hann svo. Verður ábyrgð stefnda því ekki reist á ákvæðum samningsins. Allt að einu verður að líta til þess hvort stefndi ber skaðabótaábyrgð á eignatjóni áfrýjenda á grundvelli almennra reglna skaðabótaréttarins.29. Af hálfu áfrýjenda er því haldið fram að tjón þeirra verði rakið til saknæmrar háttsemi stefnda. Hann hafi vanrækt þá skyldu sína að sjá til þess að brunavarnir væru í lagi. Vísa áfrýjendur til auglýsinga um starfsemi stefnda þar sem fram hefði komið að fylgt væri ströngustu öryggiskröfum með tilliti til bruna, innbrota og vatnsleka. Vatnsúðakerfi sem upphaflega átti að vera í húsinu hafi ekki verið sett upp og í skýrslu Mannvirkjastofnunar hafi komið fram að engin brunahönnun hafi verið til staðar í þeim hluta hússins sem stefndi hafði á leigu fyrir starfsemi sína. Þá hafi stefndi kosið að hafa starfsemi sína í fjöleignarhúsi og því falli ábyrgð á hann sem leigutaka húsnæðisins samkvæmt 1., 6. og 8. gr. laga um fjöleignarhús nr. 26/1994.30. Í héraðsdómi var sú ályktun dregin af gögnum málsins, þar á meðal minnisblaði slökkviliðsstjóra og byggingarfulltrúa og skýrslum þeirra fyrir dómi, að brunavarnir í húsnæði stefnda hefðu verið í samræmi við það sem tíðkaðist um slíka starfsemi og ekki hefðu verið gerðar athugasemdir þar um eftir skoðun eldvarnareftirlits. Í skýrslu Mannvirkjastofnunar kemur ekkert fram sem breytir þeirri niðurstöðu jafnvel þótt þar sé tekið fram að ekki hafi verið fyrir hendi sérstök brunahönnun í því húsnæði sem stefndi hafði á leigu undir starfsemi sína. Verður hvorki séð að stefnda hafi sem leigutaka verið skylt að setja upp vatnsúðakerfi né heldur að slíkt kerfi í þeim hluta hússins þar sem hann hafði starfsemi sína hefði getið stöðvað hraða útbreiðslu eldsins.31. Skýrslan fjallar að mestu um brunavarnir í miðrými hússins þar sem eldurinn kom upp og er rakið hvernig brunaálag þar hefði gjörbreyst þegar notkun þess var breytt í lagerhúsnæði og farið langt yfir þau mörk sem hentaði byggingunni. Niðurstöðu skýrslunnar um að rétt hefði verið að setja upp vatnsúðakerfi fyrir mikla áhættu í miðrými hússins á þeim tíma sem það var tekið undir vörulager verður að skilja svo að hún hafi beinst að eiganda og forráðamanni þess húsnæðis sem hefðu átt að gera sér fulla grein fyrir auknu brunaálagi við þá breytingu. Verður því fallist á niðurstöðu héraðsdóms, sem staðfest var með hinum áfrýjaða dómi, að ósannað sé að tjón áfrýjenda verði rakið til vanrækslu stefnda eða annarrar saknæmrar háttsemi hans sem leigutaka í aðliggjandi rými hússins. 32. Málsástæðum áfrýjenda sem lúta að því að stefndi hafi borið skyldur á grundvelli laga um fjöleignarhús var fyrst teflt fram við meðferð málsins fyrir Hæstarétti. Komast þær því ekki að við úrlausn málsins enda standa ekki til þess lagaskilyrði 2. mgr. 187. gr. laga nr. 91/1991. 33. Samkvæmt öllu framangreindu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur.34. Rétt er að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður en um gjafsóknarkostnað áfrýjenda fyrir Hæstarétti fer eins og í dómsorði greinir. Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjenda, Jóhanns Konráðs Birgissonar og Elfu Hannesdóttur, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns þeirra, 1.000.000 króna.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?Id=876f4621-3c7e-4369-92f2-15cfdc17f093
Mál nr. 40/2020
Brot í opinberu starfi Persónuvernd Friðhelgi einkalífs Refsiheimild Málshraði
K var sakfelld fyrir brot gegn 139. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa í opinberu starfi sínu sem landamæravörður ítrekað flett upp tveimur tilgreindum einstaklingum í LÖKE-lögreglukerfinu og skoðað þar upplýsingar um þau og lögreglumál þeim tengd án þess að uppflettingarnar hefðu tengst starfi hennar. Í dómi Hæstaréttar kom fram að K hefði misnotað sér stöðu sína sem opinber starfsmaður og hallað réttindum þeirra sem upplýsingaöflunin hefði beinst að. Ásetningur hennar hefði staðið til þess að afla sér upplýsinga um tilgreinda einstaklinga og þannig misnota sér aðstöðu sína og skipti þá að öðru leyti engu hvort hún hefði um leið búið yfir ásetningi til þess að brjóta með þeirri háttsemi gagngert gegn réttindum einstakra manna samkvæmt 139. gr. almennra hegningarlaga. Var K gert að greiða 100.000 króna sekt í ríkissjóð innan fjögurra vikna frá uppkvaðningu dómsins en sæta ella átta daga fangelsi í stað sektarinnar.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Björg Thorarensen, Ingveldur Einarsdóttir, Karl Axelsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson.2. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 30. nóvember 2020 í samræmi við yfirlýsingu ákærðu um áfrýjun. Af hálfu ákæruvaldsins er krafist staðfestingar hins áfrýjaða dóms. 3. Ákærða krefst þess að hún verði sýknuð af kröfum ákæruvaldsins. Ágreiningsefni4. Með ákæru héraðssaksóknara 31. júlí 2017 var ákærðu gefið að sök brot í opinberu starfi sem landamæravörður með því að hafa á tímabilinu 17. september 2015 til 21. mars 2016 ítrekað flett upp málum í LÖKE-lögreglukerfinu tengdum A, fyrrverandi unnusta ákærðu og B sem ákærða hafði átt í samskiptum við vegna lögreglumáls og skoðað þar upplýsingar um þau og lögreglumál þeim tengd án þess að uppflettingarnar tengdust starfi hennar sem landamæravörður. Hún hefði þannig misnotað stöðu sína með þeim afleiðingum að hallaði á réttindi A og B. Í ákæru eru tilgreindar uppflettingar í 60 málum sem tengdust fyrrgreindum einstaklingum. Háttsemi ákærðu var talin varða við 139. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940.5. Ákærða var sakfelld í samræmi við ákæru með héraðsdómi 31. janúar 2019 og refsing hennar ákveðin 100.000 króna sekt í ríkissjóð. Með dómi Landsréttar 23. október 2020 var héraðsdómur staðfestur. 6. Með ákvörðun Hæstaréttar 26. nóvember 2020 var veitt leyfi til að áfrýja málinu til réttarins. Í ákvörðuninni sagði að líta yrði svo á að úrlausn um beitingu 139. gr. almennra hegningarlaga í málinu myndi hafa verulega almenna þýðingu í skilningi 4. mgr. 215. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Málsatvik7. Ákærða gegndi starfi sem landamæravörður hjá lögreglustjóranum á Suðurnesjum þegar atvik þau sem ákæra lýtur að áttu sér stað. Í starfslýsingu, dagsettri 22. maí 2015, sem hún undirritaði kemur fram að hún sé opinber starfsmaður og starfsheiti hennar landamæravörður. Um helstu viðfangsefni er vísað til 14. töluliðar 3. gr. þágildandi reglugerðar nr. 1212/2007 um för yfir landamæri þar sem fram kemur að landamæravörður sé lögreglumaður eða annar opinber starfsmaður sem framfylgi reglum um landamæraeftirlit og landamæragæslu við landamærastöð eða landamæri. Meðal meginstarfsskyldna sé að sinna fyrsta stigs landamæraeftirliti undir stjórn lögreglu, aðstoða lögreglu við skráningu á málum sem varði flugstöðvardeild í lögreglukerfið og framlenging vegabréfa. Í starfslýsingunni er einnig kveðið á um að framfylgja skuli reglum og fyrirmælum er varði för fólks yfir landamæri, aðstoða lögreglu við skráningu í svokallað G-kerfi og fleira. Um ábyrgð í starfi er svo meðal annars vísað til þess að starfsmanni beri að fylgja eftir farþegalistagreiningu og upplýsa yfirmenn sína um óvenjulega eða alvarlega atburði og sérlega vandasöm mál.8. Ákærða ritaði undir yfirlýsingu 6. maí 2014 um að hafa kynnt sér reglur ríkislögreglustjóra um aðgang að landskerfum lögreglunnar sem og um þagnarskyldu. Þar kom fram að hún hefði meðal annars kynnt sér reglur um aðgang að landskerfum lögreglu, lagagreinar varðandi þagnarskyldu um það sem hún kynni að verða áskynja um í starfinu og ákvæði um refsiábyrgð fyrir brot á þagnarskyldu. Einnig lýsti hún því yfir að hún gerði sér grein fyrir að hún gæti í starfi sínu meðal annars komist að viðkvæmum persónuupplýsingum sem vörðuðu einkamál almennra borgara og að refsiábyrgð lægi við broti á þagnarskyldu.9. Í yfirlýsingunni er kafli um aðgang að landskerfum lögreglu þar sem fram kemur að aðgangur starfsmanna að þeim skuli aldrei vera meiri en störf þeirra krefjist hverju sinni. Engum skuli veittur aðgangur að landskerfum lögreglunnar nema viðkomandi hafi ritað undir yfirlýsingu um að hafa kynnt sér reglur um aðgang að þeim. Í yfirlýsingunni er einnig tekinn upp kafli úr reglum ríkislögreglustjóra þar sem meðal annars kemur fram að notendum sé óheimilt að veita óviðkomandi aðilum upplýsingar úr landskerfum lögreglunnar eða gera fyrirspurnir um mál eða einstaklinga ef þær tengist ekki málum sem þeir vinni við eða þurfi á að halda í þágu starfa sinna. Starfsmaður sem geri fyrirspurn í landskerfi geti búist við því síðar að verða spurður um ástæður hennar. Einnig segir þar að óheimilt sé að nýta upplýsingar úr landskerfunum í eigin þágu eða veita upplýsingar úr þeim til óviðkomandi aðila utan lögreglu.0. Í umræddri yfirlýsingu er jafnframt sérstakur kafli um þagnarskyldu. Þar segir að lög nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins, lögreglulög nr. 90/1996 og almenn hegningarlög hafi öll að geyma ákvæði sem mæli fyrir um að þeir sem umgangist ákveðnar upplýsingar séu bundnir þagnarskyldu um það sem þeir kunni að verða áskynja um í starfi sínu og sumum þessum lagaákvæðum fylgi refsiheimildir. Þar eru einnig birt ákvæði 22. gr. lögreglulaga, 91., 92., 136. og 230 gr. almennra hegningarlaga sem og 18. gr. laga nr. 70/1996.Málsmeðferð1. Vegna ábendinga til lögreglu um miðjan aprílmánuð 2016 hófst rannsókn á uppflettingum ákærðu og var máli hennar vísað til héraðssaksóknara með bréfi lögreglustjórans á Suðurnesjum 28. apríl 2016. Ákærða gaf skýrslu hjá héraðssaksóknara 18. júlí sama ár. Við skýrslugjöfina viðurkenndi hún að hafa margítrekað flett upp og skoðað mál í lögreglukerfinu sem ekki tengdust starfinu og kvaðst hún hafa gert það fyrir forvitni sakir. Í nokkrum tilvikum hefði hún þó verið að afla sér upplýsinga um aðila sem hún hefði óttast. Hún kvaðst ekki hafa miðlað þeim upplýsingum sem hún komst yfir með þessum hætti til annarra.2. Hinn 31. júlí 2017 gaf héraðssaksóknari út ákæru á hendur ákærðu og var sakamál þingfest fyrir héraðsdómi 4. október 2017. Í þinghaldi 19. sama mánaðar var bókað eftir ákærðu að hún viðurkenndi skýlaust að hafa gerst sek um þá háttsemi sem henni var gefin að sök. Með dómi héraðsdóms 30. nóvember 2017 var ákærða sakfelld fyrir háttsemina og gert að greiða 100.000 króna sekt auk sakarkostnaðar. Málinu var áfrýjað til Hæstaréttar 28. desember sama ár. Samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga nr. 49/2016, sbr. 76. gr. laga nr. 117/2016 og 4. gr. laga nr. 53/2017, leysti Landsréttur úr málinu á áfrýjunarstigi, en þangað bárust gögn málsins 5. janúar 2018. 3. Með dómi Landsréttar 11. maí 2018 var héraðsdómur ómerktur og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar á ný. Ástæðan var að játning ákærðu hefði ekki verið skýlaus í skilningi 1. mgr. 164. gr. laga nr. 88/2008 þar sem hún hefði ekki játað að hafa hallað réttindum einstakra manna eða hins opinbera þótt hún hefði játað að hafa flett upp í málum í LÖKE-lögreglukerfinu án þess að það tengdist starfi hennar sem landamæravörður.4. Eins og rakið hefur verið var ákærða sakfelld í samræmi við ákæru með nýjum héraðsdómi 31. janúar 2019 og var sá dómur staðfestur með hinum áfrýjaða dómi. Ákærða viðurkennir að hafa flett upp þeim einstaklingum sem tilgreindir eru í ákæru og skoðað þar upplýsingar um þá og lögreglumál þeim tengd án þess að það tengdist starfi hennar. Ákærða neitar því hins vegar að með þessu athæfi hafi hún misnotað stöðu sína með þeim afleiðingum að hallaði á réttindi þeirra. Með vísan til þess neitar hún sök í málinu.Um sókn og vörn málsins5. Í ákæru er háttsemi ákærðu heimfærð til 139. gr. almennra hegningarlaga sem heyrir undir XIV. kafla laganna sem tekur til brota í opinberu starfi. Í tilvitnuðu ákvæði er kveðið á um að hafi opinber starfsmaður, í öðrum tilvikum en lýst er að öðru leyti í fyrrnefndum kafla laganna, misnotað stöðu sína, sér eða öðrum til ávinnings eða til þess að gera nokkuð það sem hallar réttindum einstakra manna eða hins opinbera, varði það sektum eða fangelsi allt að tveimur árum. Ekki nýtur við neinna lögskýringargagna um skýringu ákvæðisins í athugasemdum við greinargerð að frumvarpi með lögunum, að öðru leyti en því að það sé efnislega samhljóða 142. gr. almennra hegningarlaga frá árinu 1869, sem voru fyrstu heildstæðu refsilögin hér á landi, en í athugasemdum við greinargerð með frumvarpi að þeim lögum nýtur heldur engra lögskýringargagna við um skýringu ákvæðisins.6. Af hálfu ákæruvalds er á því byggt að ákærða hafi hallað réttindum þeirra sem hún fletti upp til að njóta verndar varðandi persónuupplýsingar um þá og hallað rétti þeirra til að vinnsla upplýsinganna og notkun þeirra væri í samræmi við tilganginn með geymslu þeirra og söfnun. Í tilvikum þeim sem ákæra lýtur að hafi ákærða ekki flett upp þeim einstaklingum sem þar greinir í lögmætum tilgangi vegna starfs síns heldur hafi persónuleg forvitni ráðið för. Í þessu sambandi skipti afstaða þeirra sem flett var upp engu máli enda hvíli söfnun upplýsinga þeirra sem um ræðir og vinnsla þeirra á lögum og sé ekki háð samþykki þeirra sem hlut eigi. 7. Ákærða byggir, eins og áður segir, sýknukröfu sína á því að hún hafi ekki misnotað aðstöðu sína með þeim afleiðingum að hallað hafi á réttindi þeirra einstaklinga sem tilgreindir eru í ákæru eða hins opinbera. Þá liggi ekkert fyrir um hvort þeir hafa verið inntir eftir því hvort þeir hygðust leggja fram kæru á hendur ákærðu fyrir meingerð gegn sér. Enn fremur liggi ekki fyrir að embætti lögreglunnar hafi skaðast vegna uppflettinga ákærðu og ekkert sé fram komið um að ætluð misnotkun hennar á aðstöðu hafi orðið henni eða öðrum til ávinnings. Að auki sé ákvæði 139. gr. almennra hegningarlaga ekki fullnægjandi sem refsiheimild vegna þeirrar háttsemi sem ákærðu er gefin að sök.Niðurstaða8. Samkvæmt lögum nr. 70/1996 eru lagðar sérgreindar lagaskyldur á opinbera starfsmenn við meðferð opinberra hagsmuna og að sama skapi njóta þeir ákveðinna réttinda samkvæmt lögunum. 9. Ákvæðum XIV. kafla almennra hegningarlaga um brot í opinberu starfi er ætlað að taka til þeirra tilvika þegar opinber starfsmaður misnotar aðstöðu sína í skjóli lögbundinna valdheimilda og er tilgangur þeirra að vera varnagli við misnotkun ríkisvalds. Ríkir almannahagsmunir standa til þess að koma í veg fyrir slíka misnotkun sem fallin er til þess að valda einstaklingum og lögaðilum tjóni og rýra traust almennings til stjórnsýslu og réttarkerfis. Lagaþróun hefur miðað að aukinni áherslu á réttinn til friðhelgi einkalífs, meðal annars með 9. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995, sbr. 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar og setningu eldri laga nr. 77/2000 um persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga, sbr. gildandi lög nr. 90/2018 um persónuvernd og vinnslu persónuupplýsinga. Þessi þróun gefur skýrt til kynna þann vilja löggjafans að veita einstaklingum aukna lagavernd gagnvart brotum á friðhelgi einkalífs og rétti til verndar persónuupplýsinga.20. Við mat á því hvort háttsemi ákærðu verði felld undir 139. gr. almennra hegningarlaga verður að líta til efnisreglna sem giltu um starfsskyldur hennar, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 14. janúar 2016 í máli nr. 279/2015. Ákærða var opinber starfsmaður og staðfesti fyrir dómi að hafa undirritað og kynnt sér framangreinda yfirlýsingu þar sem fram kemur að hún hafi kynnt sér reglur ríkislögreglustjóra um aðgang að landskerfum lögreglunnar og almenna notkun þeirra, en sem fyrr segir var hluti þeirra reglna tekinn beint upp í yfirlýsingunni. Í umræddum reglum ríkislögreglustjóra er jafnframt kveðið svo á um að aðgangur starfsmanna að landskerfum lögreglu skuli aldrei vera meiri en störf þeirra krefjist hverju sinni og að notendum sé óheimilt að veita óviðkomandi aðilum upplýsingar úr kerfinu eða gera fyrirspurnir um mál eða einstaklinga ef þær tengjast ekki málum sem þeir vinni við eða þurfi á að halda í þágu starfa sinna. 21. Samkvæmt því sem rakið hefur verið um lagaþróun á sviði persónuverndar og réttarins til friðhelgi einkalífs njóta upplýsingar um persónuleg málefni einstaklinga sérstakrar og ríkrar lagaverndar. Ótvírætt er að þær upplýsingar um þá einstaklinga sem í ákæru greinir falla undir hugtakið persónuupplýsingar samkvæmt 1. tölulið 2. gr. laga nr. 77/2000, sem voru í gildi á þeim tíma er atvik málsins áttu sér stað og töldust jafnframt til viðkvæmra persónuupplýsinga samkvæmt 8. tölulið sömu greinar. Reglur um rafræna vinnslu upplýsinga hjá lögreglu voru jafnframt ítarlega útfærðar í reglugerð nr. 322/2001 um meðferð persónuupplýsinga hjá lögreglu. Ákærða hefur játað að hafa flett þessum einstaklingum upp, skoðað upplýsingar um þá og lögreglumál sem þeim tengdust án þess að upplýsingarnar tengdust starfi hennar sem landamæravörður. 22. Þegar metið er hvort ákærða hafi hallað réttindum einstakra manna eins og áskilið er í 139. gr. almennra hegningarlaga ber að líta til þess að uppflettingar hennar á persónuupplýsingum um viðkomandi tvo einstaklinga í rafrænum upplýsingakerfum lögreglunnar fólu ótvírætt í sér vinnslu á persónuupplýsingum í skilningi 2. töluliðar 2. gr. laga nr. 77/2000 án þess að til þess stæði heimild að lögum. Þá var vinnslan ekki í samræmi við tilganginn með söfnun þeirra og varðveislu í landskerfum lögreglunnar. Með þeim fjölmörgu uppflettingum ákærðu í gagnagrunni lögreglunnar sem ákært er fyrir, þar sem hún aflaði sér upplýsinga um persónuleg málefni þeirra einstaklinga sem í ákæru greinir án þess að leitin tengdist starfi hennar að nokkru leyti var hallað rétti þeirra til verndar persónuupplýsinga og fól háttsemin í sér misnotkun á þeim aðgangi sem hún hafði vegna starfa sinna sem landamæravörður að landskerfum lögreglunnar. Í þessu fólst einnig skýrt brot gegn starfsskyldum, reistum á sérstökum reglum sem hún undirgekkst við upphaf starfs síns, um að öll vinnsla persónuupplýsinga í lögreglukerfinu væri óheimil nema hún tengdist beinlínis störfum hennar. Þá var háttsemin alvarleg og stóð lengi yfir þar sem hún fletti ítrekað upp þeim einstaklingum sem í ákæru greinir. 23. Samkvæmt öllu framangreindu misnotaði ákærða sér stöðu sína sem opinber starfsmaður og hallaði réttindum þeirra sem upplýsingaöflunin beindist að. Ásetningur hennar stóð til þess að afla sér upplýsinga um þá einstaklinga sem ákæra lýtur að og misnota þannig aðstöðu sína, án þess að uppflettingarnar tengdust starfi hennar og skiptir þá að öðru leyti engu hvort hún hafi um leið búið yfir ásetningi til þess að brjóta með þeirri háttsemi gagngert gegn réttindum einstakra manna samkvæmt 139. gr. almennra hegningarlaga. 24. Að öllu framangreindu virtu verður staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um heimfærslu brots ákærðu til refsiákvæðis og sakfellingu hennar. 25. Sakaferill ákærðu hefur ekki áhrif við ákvörðun refsingar en við ákvörðun hennar verður einkum litið til þess að þau brot sem ákært er fyrir voru mörg og tóku til langs tímabils, eða allt frá 17. september 2015 til 21. mars 2016. Á hinn bóginn verður einnig horft til þess að langur tími er liðinn frá því að brot ákærðu áttu sér stað og verður henni ekki kennt um þann drátt sem orðið hefur á meðferð málsins hjá ákæruvaldi og dómstólum. Að þessu gættu verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms um refsingu ákærðu staðfest í samræmi við kröfu ákæruvalds á þann hátt sem í dómsorði greinir. 26. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um sakarkostnað verður staðfest. 27. Ákærðu verður í samræmi við 1. mgr. 235. gr. laga nr. 88/2008 gert að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, þar á meðal málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns sem ákveðin eru að meðtöldum virðisaukaskatti eins og greinir í dómsorði.Dómsorð:Ákærða, Kristín Valgerður Gallagher, greiði 100.000 króna sekt í ríkissjóð innan fjögurra vikna frá uppkvaðningu dóms þessa, en sæti ella fangelsi í 8 daga.Ákærða greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, samtals 800.587 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Steingríms Þormóðssonar lögmanns, 744.000 krónur.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=6f54c8f2-88e9-4a2e-af19-874ba45ca1f1
Mál nr. 16/2021
Kærumál Vanreifun Áfrýjun Frávísun frá héraðsdómi
Staðfestur var dómur Landsréttar þar sem máli þrotabús K ehf. á hendur E ehf. var vísað frá héraðsdómi. Talið var að reifun málsins í stefnu væri óskýr og að verulega skorti á að málsástæður sem þrotabú K ehf. byggði á væru skýrar svo og önnur atvik sem þyrfti að greina til þess að samhengi málsástæðna væri ljóst, sbr. e-lið 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ása Ólafsdóttir, Ingveldur Einarsdóttir, Karl Axelsson og Sigurður Tómas Magnússon.2. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 7. apríl 2021. Kærumálsgögn bárust réttinum 13. sama mánaðar. Kærður er dómur Landsréttar 26. mars 2021 þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá héraðsdómi. Kæruheimild er í a-lið 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. 3. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði dómur verði felldur úr gildi og lagt verði fyrir Landsrétt að taka málið til efnismeðferðar. Þá krefst sóknaraðili þess að varnaraðila verði gert að greiða sér málskostnað í Landsrétti í þessum þætti málsins og kærumálskostnað. 4. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða dóms og kærumálskostnaðar.5. Sóknaraðili höfðaði málið til að fá rift „greiðslu“ einkahlutafélagsins Kansas, sem þá hét Janúar, til varnaraðila að fjárhæð 4.585.920 krónur, sem hann byggir á að fram hafi farið 29. janúar 2015, með afhendingu tækja samkvæmt reikningi útgefnum þann dag. Jafnframt krafðist sóknaraðili endurgreiðslu sömu fjárhæðar úr hendi varnaraðila auk dráttarvaxta frá 29. janúar 2015 til greiðsludags. Til stuðnings kröfu um riftun vísaði sóknaraðili til 131., 134. og 141. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., en krafa um endurgreiðslu var reist á 142. gr. sömu laga. Varnaraðili krafðist aðallega frávísunar málsins en til vara sýknu af kröfum sóknaraðila. Með úrskurði héraðsdóms 13. september 2018 var frávísunarkröfunni hrundið og með héraðsdómi 12. febrúar 2020 voru kröfur sóknaraðila á hendur varnaraðila teknar til greina. Með fyrrgreindum dómi Landsréttar var málinu vísað frá héraðsdómi. 6. Í málatilbúnaði sínum vísar sóknaraðili til þess að í áfrýjunarstefnu til Landsréttar hafi ekki verið leitað endurskoðunar á fyrrgreindum úrskurði héraðsdóms þar sem hafnað var kröfu varnaraðila um að málinu yrði vísað frá dómi. Það hafi hann fyrst gert í greinargerð sinni til Landsréttar og því hafi krafa um endurskoðun úrskurðarins komið of seint fram. Þessa málsástæðu hafði sóknaraðili uppi fyrir Landsrétti en hennar er í engu getið í dómi réttarins.7. Samkvæmt 1. mgr. 151. gr. laga nr. 91/1991 má við áfrýjun til Landsréttar leita endurskoðunar á úrskurðum og ákvörðunum sem gengið hafa undir rekstri máls í héraði. Þetta tekur til úrskurða héraðsdóms sem sæta ekki kæru til Landsréttar eftir 143. gr. laganna. Samkvæmt d-lið 1. mgr. 155. gr. laganna skal taka fram í áfrýjunarstefnu til Landsréttar í hvaða skyni áfrýjað er og því ber að geta þess ef leitað er endurskoðunar á úrskurðum sem gengið hafa undir rekstri máls í héraði. Í ljósi þess að í áfrýjunarstefnu varnaraðila til Landsréttar kom fram að gerð væri krafa um frávísun málsins frá héraðsdómi var augljóst að leitað var endurskoðunar á úrskurði héraðsdóms þar að lútandi þótt að réttu lagi hefði átt að tiltaka það sérstaklega í stefnunni. Þess utan var úrskurðurinn reistur á réttarfarsatriðum sem dómstólum ber að taka afstöðu til af sjálfsdáðum.8. Samkvæmt þessu en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða dóms verður hann staðfestur.9. Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir. Dómsorð:Hinn kærði dómur er staðfestur.Sóknaraðili, þrotabú Kansas ehf., greiði varnaraðila, Eignarhaldi ehf., 500.000 krónur í kærumálskostnað.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?Id=f3637e65-f9eb-46c2-8344-1396818775bc
Mál nr. 7/2021
Kærumál Aðfarargerð Innsetningargerð Málsforræði Upplýsingaréttur
H ehf. krafðist þess að fram færi bein aðfarargerð til að fá I ehf. til að afhenda sér afrit af eða veita sér aðgang að „öllum gögnum og skjölum til staðfestingar á því að Allrahanda GL ehf. og Hópbílar hf. hafi greitt gjöld vegna afnota af svonefndum nær- og fjærstæðum við Flugstöð Leifs Eiríkssonar að fullu frá 1. mars 2018 til 1. apríl 2020, þ.m.t. reikninga, greiðslukvittanir og innheimtubréf“. Með kröfunni freistaði H ehf. þess að afla gagna til að leggja fram í öðru dómsmáli sem H ehf. hafði höfðað á hendur I ohf. Í dómi Hæstaréttar kom fram að reglur réttarfarslaga girtu ekki fyrir að aðili gæti nýtt sér rétt til öflunar gagna eða upplýsinga á grundvelli upplýsingalaga nr. 140/2012 enda mæltu þau fyrir um sjálfstæðan rétt almennings að gögnum sem lægju fyrir hjá stjórnvöldum eða öðrum sem lögin tækju til og vörðuðu tiltekið mál. Á hinn bóginn var ekki talið að lagaskilyrði stæðu til að með beinni aðfarargerð eftir 78. gr. laga nr. 90/1989 um aðför o.fl. færi fram athugun á gögnum I ohf., hvort sem er skjallegum eða rafrænum, til að ganga úr skugga um hvort þar fyndust gögn sem hefðu að geyma þær upplýsingar sem H ehf. leitaði eftir. Var kröfu H ehf. þegar af þeirri ástæðu hafnað.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ása Ólafsdóttir, Björg Thorarensen og Sigurður Tómas Magnússon og Helgi I. Jónsson fyrrverandi hæstaréttardómari.2. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 31. desember 2020 en kærumálsgögn bárust réttinum 11. janúar 2021. Kærður er úrskurður Landsréttar 18. desember 2020 þar sem staðfestur var úrskurður héraðsdóms um að synja um aðför samkvæmt aðfararbeiðni sóknaraðila. 3. Sóknaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og að fram fari bein aðfarargerð „til að fá varnaraðila til að afhenda sóknaraðila ljósrit eða afrit af öllum gögnum og skjölum til staðfestingar á því að Allrahanda GL ehf. og Hópbílar hf. hafi greitt gjöld vegna afnota af svonefndum nær- og fjærstæðum við Flugstöð Leifs Eiríkssonar að fullu frá 1. mars 2018 til 1. apríl 2020, þ.m.t. reikninga, greiðslukvittanir og innheimtubréf“. Til vara krefst sóknaraðili þess að gerðin fari fram til að veita sóknaraðila fullan og ótakmarkaðan aðgang að sömu gögnum svo að hann geti ljósritað þau eða afritað, en til þrautavara að honum verði veittur sami aðgangur að gögnunum svo að hann geti staðreynt hvort fyrirtækin hafa greitt fyrir stæðin á tímabilinu. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar fyrir Landsrétti og Hæstarétti.4. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar fyrir Hæstarétti.Ágreiningsefni5. Sóknaraðili veitir ferðaþjónustu og býður meðal annars upp á áætlunarferðir milli Flugstöðvar Leifs Eiríkssonar á Keflavíkurflugvelli og höfuðborgarsvæðisins. Varnaraðili starfar á grundvelli laga nr. 76/2008 um stofnun opinbers hlutafélags um rekstur Keflavíkurflugvallar o.fl., en félagið rekur bæði flugvöllinn og fyrrgreinda flugstöð á honum. Af lögunum leiðir að meðal verkefna varnaraðila er að byggja upp og annast umferðarmannvirki og bifreiðastæði við flugstöðina.6. Að undangengnu útboði gerðu málsaðilar rekstrarleyfissamning 4. apríl 2018 um aðgang sóknaraðila að svokölluðum nærstæðum við flugstöðina vegna áætlunaraksturs milli hennar og höfuðborgarsvæðisins. Samhliða var gerður samningur við fyrirtækið Hópbíla hf. um aðgang að nærstæðunum. Fyrir útboðið hafði fyrirtækið Allrahanda GL ehf. haft aðgang að nærstæðunum en missti hann í kjölfar útboðsins og hefur upp frá því sinnt áætlunarakstri frá svokölluðum fjærstæðum við flugstöðina en þau eru, eins og nafnið gefur til kynna, fjær henni. Sóknaraðili telur að sér hafi í þessum lögskiptum verið mismunað í samanburði við gjaldtöku varnaraðila fyrir aðgang að fjærstæðunum. Af því tilefni höfðaði sóknaraðili mál 24. maí 2019 á hendur varnaraðila og krafðist þess að gerðar yrðu viðeigandi breytingar á rekstrarleyfissamningnum til leiðréttingar á því sem hann taldi fela í sér mismunun gagnvart sér auk þess sem hann krafðist tiltekinnar endurgreiðslu úr hendi varnaraðila. Varnaraðili krafðist sýknu af þessum kröfum en dómur í málinu hefur enn ekki gengið í héraði.7. Með þeirri aðfararbeiðni sem mál þetta tekur til krafðist sóknaraðili þess að fá afhent afrit af eða fá aðgang að gögnum til staðfestingar á því að Allrahanda GL ehf. og Hópbílar hf. hefðu greitt fyrir aðgang að nær- og fjærstæðum við flugstöðina á tímabilinu frá 1. mars 2018 til 1. apríl 2020. Héraðsdómur hafnaði kröfunni með úrskurði 15. september 2020. Sú niðurstaða var reist á því að með aðfararbeiðninni freistaði sóknaraðili þess að afla gagna frá varnaraðila til framlagningar í fyrrgreindu dómsmáli. Taldi héraðsdómur þetta stangast á við meginreglu einkamálaréttarfars um milliliðalausa sönnunarfærslu. Jafnframt færi það í bága við málsforræðisregluna sem fæli í sér að hvor aðili fyrir sig hefði forræði á sönnunarfærslu og gagnaframlagningu og yrði ekki knúinn af gagnaðila sínum til að leggja fram skjöl eða önnur sýnileg sönnunargögn. Landsréttur staðfesti þessa niðurstöðu með fyrrgreindum úrskurði 18. desember 2020. Taldi rétturinn að krafa sóknaraðila um beina aðför færi í bága við meginreglur réttarfars. Af þeim leiddi að sóknaraðila bæri að fara eftir þeim gagnaöflunarleiðum sem lög nr. 91/1991 um meðferð einkamála gerðu ráð fyrir. Því væri það í höndum þess dómara sem færi með fyrrgreint einkamál milli aðila að taka afstöðu til þess hvort gögnin kynnu að hafa þýðingu við úrlausn þess máls og hvernig með ætti að fara ef þau yrðu ekki lögð fram, sbr. X. kafla og eftir atvikum VIII. kafla þeirra laga. Málið væri því ekki rekið á réttum lagagrundvelli.8. Með ákvörðun Hæstaréttar 12. febrúar 2021 var sóknaraðila veitt leyfi til að kæra úrskurðinn til réttarins á grundvelli 5. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, sbr. 2. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991. Í ákvörðuninni kom fram að dómur í málinu gæti meðal annars haft fordæmisgildi um rétt málsaðila til afhendingar gagna í vörslu hins opinbera með beinni aðfarargerð þegar rekið væri einkamál milli aðilanna þar sem krafist væri afhendingar sömu gagna á grundvelli 67. og 68. gr. laga nr. 91/1991. Málsatvik9. Í maí 2017 efndi varnaraðili til útboðs fyrir aðgang að nærstæðum við Flugstöð Leifs Eiríkssonar fyrir hópferðabifreiðar í áætlunarakstri til höfuðborgarsvæðisins. Í útboðinu var gert ráð fyrir að samið yrði við tvo rekstrarleyfishafa sem hvor um sig átti að fá aðgang að þremur stæðum og aðstöðu í flugstöðinni fyrir miðasölu. Alls tóku þrjú hópferðafyrirtæki þátt í útboðinu og kom hæsta boð frá sóknaraðila. Næsthæsta boð kom frá Hópbílum hf. og lægsta boð frá Allrahanda GL ehf. Eins og áður greinir var í kjölfar útboðsins gerður rekstrarleyfissamningur 4. apríl 2018 við sóknaraðila og samhliða var gerður slíkur samningur við Hópbíla hf. Gjaldtaka eftir samningunum miðaðist við 1. mars sama ár.0. Í kjölfar útboðsins missti Allrahanda GL ehf. aðstöðu sem það hafði haft á nærstæðum við flugstöðina og hefur upp frá því ekið til og frá fjærstæðum í ferðum milli flugstöðvar og höfuðborgarsvæðis. Hinn 1. desember 2017 tilkynnti varnaraðili að frá og með 1. mars 2018 yrði innheimt gjald fyrir afnot af fjærstæðum eftir gjaldskrá félagsins en fram að því höfðu stæðin verið nýtt endurgjaldslaust. Samkvæmt gjaldskránni var innheimt 7.900 króna gjald fyrir hópferðabifreiðar með 19 eða færri farþegasæti en 19.900 krónur fyrir bifreiðar með fleiri sætum. Allrahanda GL ehf. kvartaði með bréfi 10. janúar 2018 til Samkeppniseftirlitsins yfir gjaldtöku varnaraðila og með bréfi þess 6. febrúar sama ár var honum tilkynnt að ákveðið hefði verið að taka kvörtunina til meðferðar með hliðsjón af hugsanlegu broti gegn 11. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 og 54. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. lög nr. 2/1993. Eftir frekari bréfaskipti milli Samkeppniseftirlitsins og málsaðila tilkynnti varnaraðili um breytingar á tilhögun gjaldtökunnar. Ákveðið var að gjaldið yrði lægra á sex mánaða aðlögunartímabili frá 1. mars til 31. ágúst 2018 og skiptist þannig að greiddar yrðu 3.200 krónur fyrir hópferðabifreiðar með 19 eða færri farþegasæti, 8.900 krónur fyrir bifreiðar með 20 til 45 sæti og 12.900 krónur vegna bifreiða fyrir 46 eða fleiri farþega. Frá 1. september 2018 yrði gjaldið 4.900 krónur fyrir minnstu bifreiðarnar, 12.500 krónur fyrir millistærð og 19.900 krónur fyrir þær stærstu.1. Hinn 17. júlí 2018 birti Samkeppniseftirlitið bráðabirgðaákvörðun samkvæmt heimild í 3. og 4. mgr. 16. gr. samkeppnislaga um að stöðva þá gjaldtöku á fjærstæðum við flugstöðina sem hófst 1. mars 2018 en ákvörðunin gilti til loka þess árs. Sama dag og ákvörðunin var birt tilkynnti varnaraðili að gjaldtöku vegna fjærstæða yrði hætt meðan hún væri í gildi. Engar breytingar munu hins vegar hafa verið gerðar vegna gjaldtöku á nærstæðum. Með bréfi 24. júlí 2018 kærði varnaraðili bráðabirgðaákvörðunina til áfrýjunarnefndar samkeppnismála sem hafnaði með úrskurði 22. október sama ár kröfu hans um ógildingu eða breytingu á ákvörðuninni.2. Þegar málið var til meðferðar hjá áfrýjunarnefnd samkeppnismála hafði Samkeppniseftirlitið í bréfi 28. ágúst 2018 til varnaraðila tekið fram að bráðabirgðaákvörðunin fæli ekki í sér að honum væri með öllu óheimilt að innheimta gjald fyrir afnot af fjærstæðum heldur eingöngu að sú gjaldtaka sem hófst 1. mars það ár yrði stöðvuð. Einnig var bent á að varnaraðili hefði kosið að innheimta ekkert gjald fyrir fjærstæðin án þess að gera nokkuð til að leiðrétta eða jafna stöðu hópferðafyrirtækjanna sem nýttu nærstæðin, en þetta kynni að fara í bága við 11. gr. samkeppnislaga um misnotkun á markaðsráðandi stöðu. Hinn 2. nóvember 2018 tilkynnti varnaraðili um nýja gjaldskrá fyrir fjærstæðin frá 5. sama mánaðar. Í tilkynningunni kom fram að verðlagningunni væri ætlað að verja samkeppnishagsmuni og gæta jafnræðis milli þeirra sem notuðu innviði varnaraðila við farþegaflutninga til og frá flugstöðinni. Samkvæmt gjaldskránni bar að greiða 3.200 krónur fyrir hópferðabifreiðar með sæti fyrir 19 farþega eða færri, 7.400 krónur fyrir bifreiðar með 20 til 45 sæti og 9.900 krónur vegna bifreiða fyrir 46 eða fleiri farþega. Jafnframt var ákveðið að á tímabilinu frá 1. mars til 4. nóvember 2018 yrði innheimt áðurgreint gjald sem hafði verið ákveðið á aðlögunartímabili.3. Með bréfi sóknaraðila 6. nóvember 2018 var því haldið fram að ný gjaldskrá varnaraðila væri ekki til þess fallin að gæta jafnræðis milli þeirra sem nýttu innviði varnaraðila heldur skekkti hún þvert á móti samkeppni milli rekstrarleyfishafa og þeirra sem nýttu fjærstæðin. Krafðist sóknaraðili þess að varnaraðili lækkaði gjald gagnvart sér fyrir nærstæðin með sama hætti og gert hefði verið vegna hópferðabifreiða fyrir 46 eða fleiri farþega á fjærstæðum eða um 50%. Þessu hafnaði varnaraðili með bréfi 9. sama mánaðar. Af þeim sökum höfðaði sóknaraðili fyrrgreint mál 24. maí 2019 á hendur varnaraðila til að fá rekstrarleyfissamningi sínum við varnaraðila breytt til samræmis við þetta auk þess sem höfð var uppi krafa um endurgreiðslu.4. Í stefnu sóknaraðila til héraðsdóms í umræddu máli kom fram að hann hefði ástæðu til að ætla að Allrahanda GL ehf. hefði ekki greitt gjald fyrir fjærstæðin frá 5. nóvember 2018 eða að minnsta kosti ekki greitt fullt gjald. Jafnframt hefði hann grun um að Hópbílar hf. hefðu ekki greitt að fullu gjald fyrir nærstæðin samkvæmt rekstrarleyfissamningi við varnaraðila. Af þessum sökum skoraði sóknaraðili á varnaraðila, með vísan til 2. mgr. 67. gr. laga nr. 91/1991, að leggja fram gögn til staðfestingar á því að þessi fyrirtæki hefðu greitt gjöld vegna afnota af nær- og fjærstæðum að fullu frá 1. mars 2018 til þess dags er málið var höfðað, svo sem með reikningum, greiðslukvittunum eða innheimtubréfum. Einnig var tekið fram að sóknaraðili ætti rétt á þessum gögnum á grundvelli upplýsingalaga nr. 140/2012. Í greinargerð varnaraðila til héraðsdóms var þessari áskorun hafnað. Til stuðnings því var bent á að um væri að ræða upplýsingar um rekstur samkeppnisaðila sóknaraðila á markaði. Framlagning slíkra gagna gæti meðal annars falið í sér brot gegn 10. gr. samkeppnislaga og væri varnaraðila því óheimilt að verða við áskoruninni.5. Með tölvubréfum 7. febrúar 2020 ítrekaði sóknaraðili áskorun sína til varnaraðila um afhendingu umræddra gagna og tók fram að óskað væri eftir gögnum til þess dags. Til stuðnings þessu vísaði hann til úrskurðar úrskurðarnefndar um upplýsingamál frá 13. desember 2019 í máli nr. 857/2019 sem laut meðal annars að upplýsingum um gjaldtöku vegna aðstöðu fyrir hópferðabifreiðar á stæðum við Keflavíkurflugvöll á árinu 2017. Þetta erindi áréttaði sóknaraðili í tölvubréfi 26. mars 2020 til lögmanns varnaraðila og tók fram að hann íhugaði að leggja málið fyrir úrskurðarnefnd um upplýsingamál eða höfða dómsmál ef umbeðnar upplýsingar yrðu ekki veittar. Erindið áréttaði sóknaraðili svo öðru sinni með tölvubréfi 31. sama mánaðar. Þessu var svarað með tölvubréfi 1. apríl sama ár en þar kom fram að fyrri afstaða varnaraðila stæði óhögguð og breytti fyrrgreindur úrskurður nefndarinnar engu þar um. Með fyrrgreindri aðfararbeiðni 14. sama mánaðar krafðist sóknaraðili þess að fá afrit af gögnunum eða aðgang að þeim með beinni aðfarargerð.NiðurstaðaRéttarfarsreglur6. Með kröfu sinni um beina aðför freistar sóknaraðili þess að afla gagna til að leggja fram í öðru dómsmáli sem hann hefur höfðað á hendur varnaraðila. Jafnframt telur sóknaraðili að upplýsingar sem kunni að koma fram í þessum gögnum geti kallað á frekari aðgerðir af sinni hálfu, svo sem að hafa uppi bótakröfu á hendur varnaraðila eða beina kvörtun til Samkeppniseftirlitsins. Eins og áður greinir komust bæði héraðsdómur og Landsréttur að þeirri niðurstöðu að krafa sóknaraðila um beina aðför við þessar aðstæður færi í bága við meginreglur einkamálaréttarfars.7. Samkvæmt 1. mgr. 47. gr. laga nr. 91/1991 skal öflun sönnunargagna að jafnaði fara fram fyrir þeim dómara sem fer með mál. Frá þessu gilda þó ákveðnar undantekningar eins og greinir í ákvæðinu. Þetta er í samræmi við meginreglu einkamálaréttarfars um milliliðalausa málsmeðferð. Jafnframt gildir sú regla samkvæmt 1. mgr. 46. gr. laganna að aðilar afla sönnunargagna og er það í samræmi aðra meginreglu einkamálaréttarfars um málsforræði aðila. Í henni felst meðal annars að aðilar hafa forræði á sönnunarfærslu máls og ræður hver þeirra fyrir sig hvort hann leggur fram gögn sem hann ýmist hefur þegar undir höndum eða aflar frá öðrum. Við slíka öflun sönnunargagna getur málsaðili ekki knúið gagnaðila sinn til að láta af hendi skjöl eða önnur sýnileg sönnunargögn. Verði gagnaðili hins vegar ekki við áskorun um að leggja fram skjal, sem hann hefur í vörslum sínum og er skylt að láta í té, sbr. 2. mgr. 67. gr. laganna, getur dómari skýrt neitun hans á þann veg að hann samþykki frásögn áskorandans um efni skjalsins, sbr. 1. mgr. 68. gr. laganna. Aftur á móti getur aðili krafist atbeina þriðja manns til sönnunarfærslu undir rekstri máls með því að fá hann skyldaðan til að afhenda tiltekið skjal til framlagningar, sbr. 3. mgr. 67. gr. og 2. mgr. 68. gr. laganna. Í dómum sínum hefur Hæstiréttur komist að þeirri niðurstöðu að reglan um að aðili verði ekki knúinn til að afhenda gagnaðila sínum gögn til framlagningar í dómsmáli verði ekki sniðgengin með því að óska matsgerðar sem snertir sakarefnið í því skyni að matsmaður kynni sér skjöl í vörslu gagnaðila matsbeiðanda og varpi ljósi á efni þeirra, sbr. dóma réttarins 17. mars 2016 í máli nr. 132/2016, 13. mars 2017 í máli nr. 43/2017 og 21. mars 2017 í máli nr. 147/2017. Jafnframt hafnaði Hæstiréttur í dómi 1. desember 2016 í máli nr. 763/2016 kröfu um beina aðför hjá skiptastjóra þrotabús til að afla gagna í máli sem rekið var persónulega á hendur þrotamanni. Var sú niðurstaða reist á því að viðhafa yrði þær aðferðir við gagnaöflun sem lög nr. 91/1991 gerðu ráð fyrir.Upplýsingalög 8. Þær réttarfarsreglur um öflun skjala undir rekstri dómsmáls sem hér hafa verið raktar girða ekki fyrir að aðili geti nýtt sér rétt til öflunar gagna eða upplýsinga á grundvelli upplýsingalaga, enda mæla þau lög fyrir um sjálfstæðan rétt almennings til aðgangs að gögnum sem liggja fyrir hjá stjórnvöldum eða öðrum sem lögin taka til og varða tiltekið mál. Frá þessu gilda þó ákveðnar undantekningar sem koma fram í 6. til 10. gr. laganna sem meta ber í hverju tilviki hvort eigi við um upplýsingabeiðni. Engin takmörkun er gerð á þessum rétti gagnvart borgara sem á aðild að dómsmáli gegn þeim sem upplýsingaskylda hvílir á eftir lögunum þótt sakarefnið snerti gögnin með einhverju móti. Samkvæmt því verður aðfararbeiðni sóknaraðila ekki synjað þegar af þeirri ástæðu að hún fari í bága við réttarfarsreglur. Að öðrum kosti væri sá sem neytti réttar síns til að bera undir dómstóla ágreining um réttindi sín og skyldur gagnvart þeim sem skylda hvílir á eftir upplýsingalögum útilokaður frá upplýsingarétti sínum meðan allir aðrir ættu rétt á sömu upplýsingum. Það sama ætti við ef sá sem upplýsingaskylda hvílir á höfðaði málið. Þetta gæti jafnframt leitt til þess að gögnum sem vörðuðu sakarefnið yrði ekki komið að í dómsmáli, gegn vilja þess sem upplýsingaskylda hvílir á, svo dómur yrði lagður á málið á þeim grundvelli, meðan allir aðrir sem fjölluðu um málið hefðu aðgang að þessum sömu gögnum.9. Varnaraðili styður andmæli sín við kröfu um beina aðför þeim rökum að sóknaraðili hafi aldrei sett fram beiðni um afhendingu gagna á grunni upplýsingalaga. Í því sambandi vísar hann til þess að samkvæmt 1. mgr. 16. gr. laganna skuli senda beiðni um aðgang að gögnum í máli til þess sem tekið hefur eða mun taka ákvörðun í því. Annars skuli beiðni beint til þess sem hefur gögnin í vörslu sinni. Varnaraðili telur áskoranir sóknaraðila undir rekstri dómsmáls og fyrrgreind erindi hans til lögmanns síns ófullnægjandi í þessu tilliti. Í stefnu í umræddu dómsmáli tók sóknaraðili fram, til stuðnings því að fá þau gögn sem hann skoraði á varnaraðila að leggja fram, að hann ætti rétt á þeim á grundvelli upplýsingalaga. Í tölvubréfi sóknaraðila 7. febrúar 2020 til lögmanns varnaraðila var einnig vísað í tiltekinn úrskurð úrskurðarnefndar um upplýsingamál, en sú nefnd starfar á grundvelli laganna. Þegar þetta erindi var ítrekað með tölvubréfi 26. mars sama ár var tekið fram að sóknaraðili íhugaði að leggja málið fyrir nefndina eða höfða dómsmál yrðu umbeðnar upplýsingar ekki veittar. Í svari varnaraðila við þessum erindum með tölvubréfi lögmanns hans 1. apríl það ár var tekið fram að fyrri neitun stæði óhögguð og breytti úrskurður úrskurðarnefndar um upplýsingamál engu þar um. Í ljósi þess að sóknaraðili hafði til stuðnings beiðni sinni um afhendingu gagna vísað til upplýsingalaga og gefið til kynna að hann myndi hugsanlega bera málið undir úrskurðarnefnd um upplýsingamál bar lögmanni varnaraðila við þessar aðstæður að gera fyrirvara ef hann teldi að slíkri beiðni yrði ekki að réttu lagi beint til sín. Þar sem það var ekki gert mátti sóknaraðili gera ráð fyrir að kröfu hans yrði komið á framfæri við varnaraðila með viðhlítandi hætti af lögmanni hans. Samkvæmt þessu verður ekki fallist á það með varnaraðila að beiðni um afhendingu gagna eftir upplýsingalögum hafi aldrei verið sett fram heldur verður að leggja til grundvallar að þeirri beiðni hafi verið synjað af honum.20. Þar sem varnaraðili varð ekki við ósk sóknaraðila um að afhenda þau gögn sem leitað var eftir á grundvelli upplýsingalaga var sóknaraðila heimilt að bera synjunina undir úrskurðarnefnd um upplýsingamál, sbr. 1. mgr. 20. gr. laganna. Á það verður hins vegar ekki fallist með varnaraðila að sóknaraðila hafi borið að leggja málið fyrir úrskurðarnefndina áður en hann leitaði til dómstóla, enda er það ekki skilyrði fyrir málsókn að máli hafi áður verið vísað til kærunefndar innan stjórnsýslunnar nema annað leiði ótvírætt af lögum. Um þetta má til hliðsjónar vísa til dóma Hæstaréttar 27. nóvember 1995 í máli nr. 375/1995, sem birtur var í dómasafni réttarins það ár á bls. 2871, og 20. janúar 2015 í máli nr. 808/2014. Í stað þess að höfða almennt einkamál með kröfu um að synjun varnaraðila yrði hnekkt og eftir atvikum skylda lögð á hann að afhenda umbeðin gögn, hugsanlega að viðlögðum dagsektum, kaus sóknaraðili að bera málið undir dóm með kröfu um afhendingu gagna eða aðgang að þeim með beinni aðfarargerð. Til að fallist verði á kröfu af því tagi verður málatilbúnaður sóknaraðila að fullnægja réttarfarsskilyrðum 78. gr. laga nr. 90/1989, þar með talið hvers konar réttindum verður fullnægt með slíkri gerð.Bein aðför21. Samkvæmt 78. gr. laga nr. 90/1989 getur bein aðför aðeins farið fram til að framfylgja skyldu þess efnis sem getur í 72. og 73. gr. laganna. Ákvæði 72. gr. lýtur eingöngu að fasteignum en í 73. gr. kemur fram að til að fullnægja skyldu gerðarþola til að veita gerðarbeiðanda umráð annars en fasteignar skuli sýslumaður taka það með valdi úr umráðum gerðarþola og afhenda gerðarbeiðanda. Í þessu felst að áþreifanlegur hlutur er tekinn frá gerðarþola og fenginn gerðarbeiðanda til frambúðar á grundvelli þess að hann eigi rétt til umráðanna vegna eignarréttar eða annarra réttinda sem fela í sér heimild til umráðanna, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 20. mars 1968 í máli nr. 190/1967, sem birtur er í dómasafni réttarins það ár á bls. 315. Jafnframt hefur rétturinn komist að þeirri niðurstöðu að með beinni aðfarargerð verði gerðarbeiðanda sem á lögverndaðan rétt til aðgangs að tilteknu skjali veitt heimild til aðgangs að slíku skjali í umráðum gerðarþola í því skyni að gerðarbeiðandi fái að skrá niður upplýsingar úr því, sbr. dóm réttarins 3. september 2002 í máli nr. 373/2002, sem birtist í dómasafni hans það ár á bls. 2657. Hér má einnig benda á sambærilegt tilvik í dómi réttarins 18. apríl 1975 í máli nr. 74/1974, sem birtist í dómasafni hans það ár á bls. 423, en þar var fallist á kröfu Rafmagnsveitu Reykjavíkur um innsetningu til að fá aðgang að rafmagnsmæli í húsnæði sem gerðarþoli hafði á leigu til að rjúfa straum vegna skuldar fyrir notkun raforku. Einnig er til að taka dóm réttarins 31. ágúst 2009 í máli nr. 461/2009 en þar var með beinni aðfarargerð veittur aðgangur að neysluvatni í vatnslögn.22. Kröfugerð sóknaraðila felur það í sér að honum verði með beinni aðfarargerð fengið afrit af eða veittur aðgangur að „öllum gögnum og skjölum til staðfestingar á því að Allrahanda GL ehf. og Hópbílar hf. hafi greitt gjöld vegna afnota af svonefndum nær- og fjærstæðum við Flugstöð Leifs Eiríkssonar að fullu frá 1. mars 2018 til 1. apríl 2020, þ.m.t. reikninga, greiðslukvittanir og innheimtubréf“. Þannig tekur kröfugerðin ekki til nánar tiltekinna skjala heldur allra þeirra gagna sem kunna að hafa að geyma upplýsingar um hvort fyrirtækin hafa staðið skil á greiðslum fyrir nær- og fjærstæði við flugstöðina á fyrrgreindu tímabili. Jafnframt er hugsanlegt að þessara gagna njóti ekki við ef ekki hefur verið greitt fyrir stæðin, eins og sóknaraðili telur ástæðu til að ætla. Samkvæmt því sem áður er rakið um kröfu eftir 73. gr. laga nr. 90/1989 standa lagaskilyrði ekki til að með beinni aðfarargerð eftir 78. gr. laganna fari fram athugun á gögnum varnaraðila, hvort sem er skjallegum eða rafrænum, til að ganga úr skugga um hvort þar finnast gögn sem hafi að geyma þær upplýsingar sem sóknaraðili leitar eftir. Þess heldur verður athafnaskylda ekki lögð á varnaraðila með beinni aðfarargerð til að afrita gögn sín og afhenda sóknaraðila eins og hann leggur til grundvallar í aðalkröfu sinni. Þegar af þessum ástæðum verður að staðfesta niðurstöðu hins kærða úrskurðar og hefur þá hvorki verið tekin afstaða til þess hvort ákvæði upplýsingalaga eða önnur lagaskilyrði standa því í vegi að réttindum hans verði fylgt eftir með beinni aðfarargerð.23. Rétt er að aðilar beri sjálfir kostnað sinn af rekstri málsins á öllum dómstigum. Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur um annað en málskostnað.Málskostnaður í héraði og kærumálskostnaður fyrir Landsrétti og Hæstarétti fellur niður.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?Id=125faf00-376f-4d90-ae6a-2ab182579a19
Mál nr. 29/2020
Peningaþvætti Sjálfsþvætti Fyrning Afturvirkni laga Sératkvæði
J var ákærður fyrir peningaþvætti samkvæmt 1., sbr. 2. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa á árunum 2010 til 2014 geymt ávinning af skattalagabrotum inni á erlendum bankareikningi í sínu nafni og ráðstafað þeim fjármunum á árinu 2014 inn á annan erlendan bankareikning sem var í eigu vörslusjóðs sem skráður var í Panama og J var rétthafi að. Í dómi Hæstaréttar kom fram að í málinu væru uppfylltar þær kröfur um sönnun frumbrots og ávinnings sem væru gerðar í peningaþvættismálum. Óumdeilt var að skattalagabrot J voru fyrnd og að ávinningur brotanna féll til fyrir þann tíma er sjálfsþvætti var gert refsivert með lögum nr. 149/2009. Í dóminum var rakið að sú háttsemi J sem lýst væri í ákæru hefði staðið yfir þegar sjálfsþvætti var gert refsivert 1. janúar 2010 og þar til J ráðstafaði ávinningnum inn á annan bankareikning 2014. Kæmi því ekki til álita að 1. mgr. 2. gr. almennra hegningarlaga og 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar, um bann við afturvirkri beitingu refsilaga, kæmi í veg fyrir að verknaður J teldist refsiverður. Með vísan til forsögu 264. gr. almennra hegningarlaga, tilgangs ákvæðisins og þeirra hagsmuna sem því væri ætlað að vernda var talið að brot gegn því sem fælu í sér ástandsbrot fyrndust ekki fyrr en ástandinu lyki, sbr. 1. mgr. 82. gr. laganna. Niðurstaða hins áfrýjaða dóms um sakfellingu J var því staðfest. Refsing J var ákveðin fangelsi í sex mánuði en fullnustu hennar frestað skilorðsbundið í tvö ár.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ása Ólafsdóttir, Ingveldur Einarsdóttir, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Sigurður Tómas Magnússon.2. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 29. júlí 2020 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Af hálfu ákæruvaldsins er þess krafist að refsing ákærða verði þyngd.3. Ákærði krefst þess að hann verði sýknaður af kröfum ákæruvaldsins.Ágreiningsefni4. Með ákæru héraðssaksóknara 28. júní 2018 var ákærða gefið að sök peningaþvætti með því að hafa árin 2010 til 2014 geymt á tilgreindum reikningi sínum hjá bankanum UBS á Ermarsundseyjunni Jersey andvirði 131 til 146 milljóna króna, í bandaríkjadölum, evrum og sterlingspundum, sem að hluta voru ávinningur refsiverðra brota, þar sem um var að ræða tekjur sem ákærða höfðu hlotnast nokkrum árum fyrr, en ekki talið fram til skatts og því ekki greitt tekjuskatt og útsvar af þeim í samræmi við ákvæði skattalaga, ásamt vöxtum af því fé. Jafnframt var ákærða gefið að sök að hafa árið 2014 ráðstafað umræddum fjármunum af reikningnum í UBS inn á tilgreindan reikning í bankanum Julius Bär í Sviss, sem tilheyrði vörslusjóðnum Silwood Foundation, en rétthafar þess sjóðs voru ákærði, eiginkona hans og börn. Loks segir í verknaðarlýsingu ákærunnar að fjárhæð hins ólögmæta ávinnings hafi verið á bilinu 49 til 57 milljónir króna. Þetta var talið varða við 1., sbr. 2. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940.5. Ákærði var sakfelldur í samræmi við ákæru með héraðsdómi 18. desember 2018 og refsing hans ákveðin fangelsi í tíu mánuði skilorðsbundið til tveggja ára. Með dómi Landsréttar 8. maí 2020 var sú niðurstaða staðfest bæði um sakfellingu og refsingu. 6. Með ákvörðun Hæstaréttar 27. júlí 2020 var veitt leyfi til að áfrýja málinu til réttarins. Í ákvörðuninni sagði að líta yrði svo á að úrlausn um meðal annars beitingu 1. og 2. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga í málinu myndi hafa verulega almenna þýðingu í skilningi 4. mgr. 215. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Málsatvik7. Með bréfi 29. apríl 2016 tilkynnti Skattrannsóknarstjóri ríkisins ákærða að hafin væri rannsókn á skattskilum hans vegna tekjuáranna 2010 til og með 2015. Að undangenginni gagnaöflun og skýrslutökum lauk skattrannsóknarstjóri rannsókn sinni með skýrslu 29. desember sama ár.8. Samkvæmt skýrslu skattrannsóknarstjóra leiddi rannsókn á bankareikningum í eigu ákærða í útibúum banka á Ermarsundseyjunni Jersey í ljós að fjármunir þeir sem ákæra lýtur að hafi orðið til í tengslum við starfsemi bílaumboðsins Ingvars Helgasonar hf.9. Undir rannsókn málsins afhenti ákærði bréf 20. maí 2016 ásamt fylgigögnum sem svar við fyrrgreindri tilkynningu skattrannsóknarstjóra 29. apríl sama ár. Með bréfinu fylgdi yfirlit yfir bankareikning ákærða hjá UBS á Jersey frá stofnun og þar til honum var lokað árið 2014 þegar fjármunirnir voru fluttir á bankareikning Silwood Foundation hjá Julius Bär í Sviss. Þá fylgdi bréfinu afrit af beiðni til ríkisskattstjóra 1. apríl 2016 um leiðréttingu á útreikningi auðlegðarskatts.0. Við rannsókn málsins hjá skattrannsóknarstjóra hafði ákærði réttarstöðu sakbornings. Hann gaf skýrslu hjá embættinu 6. september 2016 og staðfesti að hafa átt fjármuni á bankareikningi hjá UBS á eyjunni Jersey. Bankareikningurinn hefði verið stofnaður árið 2005 og verið „dormant account”. Ákærði sagðist hafa eignast þessa fjármuni fyrir árið 2005 en þeir hefðu komið til vegna samninga, þóknana og viðskipta sem hann hefði átt þátt í þegar hann gegndi starfi framkvæmdastjóra og var hluthafi í Ingvari Helgasyni hf. Ákærði kvaðst ekki geta lagt fram gögn um hvernig hann hefði eignast fjármunina. Þá greindi hann frá því að ekki hefðu verið greiddir skattar af þeim en tók fram að greiddur yrði tekjuskattur af fjármununum þegar greitt yrði úr vörslusjóðnum. 1. Ákærði gaf aftur skýrslu hjá skattrannsóknarstjóra 24. nóvember 2016. Þá voru lagðar fyrir hann þrjár millifærslukvittanir sem aflað var hjá skattyfirvöldum á Jersey. Sú fyrsta, 5. október 2005, sýnir færslu að fjárhæð 57.247,42 bresk pund inn á bankareikning ákærða í UBS. Fram kemur að millifært var af reikningi í eigu „Ingvar Helgason ... Sigríður G. Helgason ... Helgi Ingvarsson ... Guðmundur Ágúst Ingvarsson ... Júlíus Ingvarsson”. Næsta millifærslukvittun, 18. nóvember 2005, sýnir færslu að fjárhæð 162.526,91 bandaríkjadal inn á bankareikning ákærða í UBS af reikningi í eigu „Helgason I+S +Ingvarsson´s”. Sú þriðja, 21. nóvember 2005, sýnir færslu að fjárhæð 312.654,78 evrur sem kom af reikningi í eigu „Helgason I+S + Ingvarsson´s”. Í skýrslu skattrannsóknarstjóra kemur fram að fyrsta millifærslan hafi komið af reikningi í SG Hambros á Jersey en hinar tvær af reikningum hjá Standard Chartered á Jersey. Við fyrrnefnda skýrslutöku hjá skattrannsóknarstjóra sagði ákærði að þessir fjármunir hefðu orðið til í viðskiptum Ingvars Helgasonar hf. Hann kvað samkomulag hafa verið milli sín, bræðra sinna og foreldra um að gera þetta með þessum hætti en ekki hefðu verið greiddir skattar af þessum fjármunum. 2. Í sömu skýrslutöku var lögð fyrir ákærða millifærslukvittun sem aflað var hjá skattyfirvöldum á Jersey þar sem fram kom að lagðar voru 301.338,29 evrur inn á reikning ákærða í UBS á Jersey 16. apríl 2010. Fram kom á kvittuninni að greiðslan væri frá Standard Chartered og væri gerð að beiðni „J V Ingvarsson”. Ákærði óskaði þá eftir að fá að skýra þetta síðar. Með tölvupósti 14. desember 2016 lagði ákærði fram yfirlit yfir reikning hjá Standard Chartered ásamt bréfi þar sem fram kom að reikningurinn hefði verið stofnaður í mars 2004 í nafni ákærða og eiginkonu hans. Við stofnun hans voru lagðar inn 290.000 evrur og var fjárhæðin ekki hreyfð fyrr en honum var lokað í apríl 2010 en þá var fjárhæðin ásamt vöxtum lögð inn á bankareikning ákærða hjá UBS. 3. Í skýrslu skattrannsóknarstjóra 29. desember 2016 kemur fram að allir þessir fjármunir hafi verið geymdir á erlendum bankareikningum í þeim tilgangi, að því er virtist, að komast hjá skattlagningu þeirra. Niðurstöður rannsóknar skattrannsóknarstjóra voru að ákærði hefði staðið skil á efnislega röngum skattframtölum og að auðlegðarskattstofn væri vantalinn vegna innstæðna á erlendum bankareikningum.4. Með bréfi 5. janúar 2017 vísaði skattrannsóknarstjóri máli ákærða til héraðssaksóknara. Þar kom fram að málið væri sent til lögreglurannsóknar á grundvelli fyrirliggjandi gagna um rannsókn á skattskilum ákærða. Hann hefði ekki gert skattyfirvöldum grein fyrir umræddum fjármunum, hvorki er hann fékk þá í hendur með yfirfærslu yfir á bankareikninga í hans eigu né gert grein fyrir erlendum innstæðum sínum vegna þeirra á skattframtölum. Ákærða hefði borið að gera skattyfirvöldum grein fyrir fjármununum þegar hann fékk þá í hendur og greiða af þeim skatt í samræmi við skattalög. Kynni háttsemi ákærða að varða við 1. og 2. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga og 1. mgr. 109. gr. laga nr. 90/2003, sbr. 262. gr. almennra hegningarlaga. Ákærði mætti til skýrslutöku hjá héraðssaksóknara 11. september 2017 og var honum meðal annars gefið að sök peningaþvætti. Hann neitaði að tjá sig um sakargiftir en lagði fram yfirlýsingu um afstöðu sína til þeirra og rannsóknar málsins. Að lokinni rannsókn héraðssaksóknara var mál þetta höfðað með fyrrgreindri ákæru 28. júní 2018.Niðurstaða Löggjöf og þróun hennar5. Í 1. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga er kveðið á um að hver sem tekur við, nýtir eða aflar sér eða öðrum ávinnings af broti á lögunum eða af refsiverðu broti á öðrum lögum, eða meðal annars umbreytir slíkum ávinningi, flytur hann, sendir, geymir, aðstoðar við afhendingu hans, leynir honum eða upplýsingum um uppruna hans, eðli, staðsetningu eða ráðstöfun ávinnings skuli sæta fangelsi allt að 6 árum. Þá segir í 2. mgr. að sá sem framið hefur frumbrot og fremur jafnframt brot samkvæmt 1. mgr. skuli sæta sömu refsingu og þar greinir og ákvæði 77. gr. laganna gildi þá eftir því sem við eigi. 6. Refsiákvæði gegn peningaþvætti komu inn í íslenska löggjöf með lögum nr. 80/1993 um aðgerðir gegn peningaþvætti. Samkvæmt 2. gr. laganna lutu þau að skyldu fjármálastofnana til að taka ekki þátt í að varðveita, yfirfæra eða hagnýta eign eða breyta henni úr einu eignarformi í annað þegar vitneskja eða rökstuddur grunur væri til staðar um að rekja mætti uppruna eignar til brots á almennum hegningarlögum eða lögum um ávana- og fíkniefni. Samhliða var með 1. gr. laga nr. 39/1993, um breyting á almennum hegningarlögum, lögfest ákvæði 173. gr. b þess efnis að hver sem tæki við eða aflaði sér eða öðrum ávinnings af fíkniefnalagabroti samkvæmt 173. gr. a almennra hegningarlaga skyldi sæta fangelsi allt að 10 árum. Sömu refsingu skyldi sá sæta sem geymdi eða flytti slíkan ávinning, aðstoðaði við afhendingu hans eða stuðlaði á annan sambærilegan hátt að því að tryggja öðrum ávinning af slíku broti. Í athugasemdum við ákvæðið í greinargerð með frumvarpi til laga nr. 39/1993 kom fram að fyrri hluta þess hafi verið ætlað að ná beint til þeirra sem stæðu að fíkniefnaviðskiptum, þar sem unnt væri að sanna að þeir hefðu tekið á móti peningum eða öðrum ávinningi af viðskiptunum. Með því að refsing væri ekki einungis lögð við því að taka við eða útvega sér ávinning af fíkniefnabroti heldur einnig útvega öðrum slíkan ávinning væri stefnt að því að viðkomandi gæti ekki losnað undan refsiábyrgð með því að afhenda maka sínum eða öðrum fjármunina. Síðari hluti greinarinnar hafði það að markmiði að takmarka fíkniefnaviðskipti með því að leggja refsingu við hinum ýmsu aðferðum sem unnt væri að viðhafa til að aðstoða aðra við undanskot ávinnings. Með 1. gr. laga nr. 49/1993 kom sams konar viðbót inn í 2. mgr. 5. gr. laga nr. 65/1974 um ávana- og fíkniefni. Þetta var gert til innleiðingar á tilskipun ráðs Evrópubandalagsins 10. júní 1991 nr. 91/308/EBE um ráðstafanir gegn því að fjármálakerfið væri notað til peningaþvættis. 7. Með 1. gr. laga nr. 39/1995 um breyting á almennum hegningarlögum voru færð inn í 262. gr. ákvæði er mæltu fyrir um allt að sex ára fangelsisrefsingu við meiri háttar skattsvika- og bókhaldsbrotum sem unnin væru af stórkostlegu gáleysi eða ásetningi.8. Með lögum nr. 10/1997, um breyting á almennum hegningarlögum o.fl., voru gerðar umtalsverðar breytingar á refsiákvæðum um peningaþvætti. Með 4. gr. laganna kom nýtt ákvæði um peningaþvætti inn í 264. gr. laganna. Samkvæmt því varð þvætti ávinnings af brotum á almennum hegningarlögum gert að sjálfstæðu refsiverðu broti án tillits til þess um hvaða brotategund samkvæmt þeim lögum var að ræða. Lagabreytingin var liður í að fullgilda tvo alþjóðasamninga á sviði refsiréttar, annars vegar samning Sameinuðu þjóðanna gegn ólögmætri verslun með fíkniefni og skynvilluefni frá 20. desember 1988 og hins vegar samning um þvætti, leit, hald og upptöku ávinnings af afbrotum frá 8. nóvember 1990 sem gerður var á vettvangi Evrópuráðsins. Eftir breytinguna var í 264. gr. mælt fyrir um að hver sem tæki við eða aflaði sér eða öðrum ávinnings af broti samkvæmt almennum hegningarlögum skyldi sæta sektum, varðhaldi eða fangelsi allt að tveimur árum. Sömu refsingu skyldi sá sæta sem geymdi eða flytti slíkan ávinning, aðstoðaði við afhendingu hans eða stuðlaði á annan sambærilegan hátt að því að tryggja öðrum ávinning af broti. Væri brot ítrekað eða stórfellt gat refsing orðið varðhald eða fangelsi allt að fjórum árum. Við lögfestingu 264. gr. var 173. gr. b almennra hegningarlaga felld brott þar sem verknaðarlýsing þeirrar greinar rúmaðist innan hins nýja ákvæðis. Hins vegar þótti ekki rétt að lækka refsihámark fyrir þvætti ávinnings af fíkniefnabrotum frá því sem þá var og var því sérregla sett í þágildandi 2. mgr. 264. gr. þar sem hámarksrefsing fyrir þau brot var áfram 10 ár. Með lögum nr. 10/1997 var jafnframt bætt ákvæðum inn í fern sérrefsilög, það er áfengis-, lyfja- og tollalög og lög um ávana- og fíkniefni, þess efnis að meðferð ávinnings af brotum á þeim lögum væri refsiverð eftir því sem segði í 264. gr. almennra hegningarlaga. 9. Í athugasemdum við fyrrgreinda 4. gr. laga nr. 10/1997 kemur fram að með ákvæðinu væri komið til móts við 1. mgr. 6. gr. fyrrgreinds samnings um þvætti, leit, hald og upptöku ávinnings af afbrotum og næði skilgreining þess á þvætti til allra atriða sem talin væru upp í samningnum vegna orðanna „stuðlar á annan sambærilegan hátt að því að tryggja öðrum ávinning af broti”. Ákvæðið gerði, á samsvarandi hátt og 173. gr. b áður, ekki aðeins skýrlega refsiverða þá háttsemi að njóta ávinnings af broti sem annar hefur framið, heldur einnig þá háttsemi að aðstoða mann við að koma undan ávinningi, án skilyrðis um að viðkomandi hefði nokkurn ábata af slíkri aðstoð. Þá var áréttað að sérreglur um aðstoð við að koma undan ávinningi af auðgunarbrotum, sbr. 254. gr. og 263. gr. almennra hegningarlaga, stæðu áfram óbreyttar.20. Með 2. gr. laga nr. 38/1999 um breytingu á lögum nr. 80/1993 var hugtakið peningaþvætti í þeim lögum skilgreint til samræmis við þær breytingar sem leiddu af lögum nr. 10/1997. Við gildistöku laga nr. 64/2006 um aðgerðir gegn peningaþvætti og fjármögnun hryðjuverka voru lög nr. 80/1993 felld úr gildi. Um sama efni gilda nú lög nr. 140/2018. Samkvæmt skilgreiningu laganna, og áður laga nr. 64/2006, er um peningaþvætti að ræða þegar einstaklingur eða lögaðili tekur við ávinningi, nýtir ávinning eða aflar sér eða öðrum ávinnings af broti sem er refsivert samkvæmt almennum hegningarlögum eða öðrum lögum; einnig þegar einstaklingur eða lögaðili umbreytir slíkum ávinningi, flytur hann, sendir, geymir, aðstoðar við afhendingu hans, leynir honum eða upplýsingum um uppruna hans, eðli, staðsetningu, ráðstöfun eða flutningi ávinnings eða stuðlar á annan sambærilegan hátt að því að tryggja öðrum ávinning af slíkum refsiverðum brotum. Með lögunum var innleidd tilskipun Evrópusambandsins 20. maí 2015, nr. 2015/849/EB, um ráðstafanir gegn því að fjármálakerfið sé notað til peningaþvættis og fjármögnunar hryðjuverka.21. Með lögum nr. 32/2001 um breytingu á almennum hegningarlögum var hámarksrefsing vegna brota gegn 173. gr. a hækkuð í 12 ár og var refsimörkum 264. gr. vegna þvættis ávinnings vegna slíks fíkniefnalagabrots breytt til samræmis við það. 22. Í athugasemdum í greinargerð með frumvarpi til laga nr. 149/2009, sem tóku gildi 1. janúar 2010 og breyttu 264. gr. almennra hegningarlaga í núverandi horf, segir að við breytingar á ákvæðinu sé horft til 6. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna gegn fjölþjóðlegri, skipulagðri brotastarfsemi frá 15. nóvember 2000, svonefnds Palermo-samnings, og athugasemda í skýrslu FATF (Financial Action Task Force) um aðgerðir gegn peningaþvætti á Íslandi frá 13. október 2006. Með breytingunni sé gildissvið peningaþvættisbrotsins samkvæmt 1. mgr. 264. gr. rýmkað þannig að það taki ekki einungis til frumbrota á almennum hegningarlögum, heldur einnig til refsiverðra frumbrota á öðrum lögum sem fullnægi að öðru leyti hlutrænum og huglægum efnisskilyrðum ákvæðisins. Jafnframt væri markmið lagabreytingarinnar að gera ákvæðið skýrara með því að orða í lokamálslið 1. mgr. greinarinnar sérstaklega þær verknaðaraðferðir sem slíkt brot tæki til, með hliðsjón af 1. og 2. mgr. 6. gr. Palermo-samningsins. Við túlkun einstakra verknaðarþátta yrði sem fyrr að horfa til þess að peningaþvætti væri í megindráttum hver sú starfsemi sem lyti að því að fela uppruna og eiganda fjár sem væri ávinningur af brotastarfsemi. Meginmarkmiðið væri að gera háttsemina refsiverða og höggva að rótum afbrota með því að uppræta aðalhvata þeirra, þann ávinning sem af þeim kynni að leiða. 23. Þá var með fyrrgreindum lögum nr. 149/2009 lögfest ákvæði um sjálfsþvætti í 2. mgr. 264. gr. sem felur í sér að sá sem framið hefur frumbrot, og fremur jafnframt peningaþvættisbrot samkvæmt 1. mgr., skuli sæta sömu refsingu og þar greini. Fram kemur í athugasemdum í greinargerð með frumvarpinu að með málsgreininni sé horft til athugasemda í skýrslu FATF-nefndarinnar um að óljóst væri hvort gildandi lagareglur tækju til sjálfsþvættis. Þá segir enn fremur að þar sem frumbrot og síðar tilkomið sjálfsþvætti á ávinningi sem af því stafi verði þannig tvö sjálfstæð brot væri áréttað að 77. gr. almennra hegningarlaga um brotasamsteypu gilti eftir því sem við ætti. Í athugasemdunum er tekið fram að hvað varði mat á því hvort nægilega sé sýnt fram á að ávinningur stafi af frumbroti raski þær breytingar sem lagðar séu til í frumvarpinu í engu þeirri túlkun á 1. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga sem lögð hafi verið til grundvallar í dómi Hæstaréttar 8. nóvember 2001 í máli nr. 200/2001. Með rýmkun á gildissviði ákvæðisins skuli sömu sjónarmið lögð til grundvallar þegar metið sé hvort ávinningur stafi af broti samkvæmt öðrum refsilögum en almennum hegningarlögum. Frumbrotið24. Ákærði byggir sýknukröfu sína í fyrsta lagi á því að ætluð brot hans gegn skattalögum, sem myndað hafi hinn ólögmæta ávinning sem í ákæru greini, sé órannsökuð og ósönnuð. Ákærði mótmælir þeirri afstöðu ákæruvaldsins að á honum hvíli að sanna hver hafi verið uppruni fjármunanna og að ekki hafi verið um skattskyldar tekjur að ræða. Hann hefur haldið því fram að vegna þess hversu langt sé um liðið frá ætluðu skattalagabroti sé engin leið að staðreyna hver uppruni fjármunanna hafi verið og ef um tekjur hafi verið að ræða sé ekki nokkur leið að staðreyna í hvaða löndum tekjumyndunin hafi verið, hvort um hafi verið að ræða fjármagnstekjur eða launatekjur og hvort horfa þurfi til tvísköttunarsamninga í þeim efnum.25. Hinn ólögmæti ávinningur var, eins og í ákæru greinir, talinn hafa numið milli 49 og 57 milljónum króna. Í dómi Landsréttar er rakið að við munnlegan flutning málsins hafi verið upplýst af hálfu ákæruvaldsins að fjárhæð hins ólögmæta ávinnings væri fengin með því að reikna samtals 38% tekjuskatt og útsvar á fjárhæðir þær sem verið hefðu á reikningum ákærða og í ákæru greindi, á tímabilinu 2010 til 2014, en sú prósenta væri lægsta hlutfall tekjuskatts og útsvars á þessu tímabili. Enn fremur væri ljóst að fjármunirnir sem ákærði fékk inn á reikning sinn væru tekjur sem honum hefði borið að greiða af tekjuskatt og útsvar.26. Eins og rakið er í hinum áfrýjaða dómi liggur fyrir að á því árabili sem ákæra tekur til voru fjármunir í bandaríkjadölum, evrum og sterlingspundum, að andvirði 131 til 146 milljóna króna, á bankareikningi í eigu ákærða í UBS á Jersey. Ákærði færði fjármunina árið 2014 á bankareikning í Sviss í eigu vörslusjóðsins Silwood Foundation með lögheimili í Panama sem ákærði var rétthafi að. Ákærði bar fyrir héraðsdómi að umræddir fjármunir væru þóknunargreiðslur og umboðslaun sem samið hefði verið um við erlenda viðskiptamenn Ingvars Helgasonar hf. en þar hefði hann hafið störf árið 1982. Greiðslurnar hefðu lagst af um 10 árum síðar. Um þessar greiðslur vísaði hann til skýrslu sinnar við rannsókn skattrannsóknarstjóra á ætluðum skattalagabrotum sínum. Í þeim skýrslum kom meðal annars fram að um hefði verið að ræða þóknanir og umboðslaun sem runnið hefðu inn á sameiginlega reikninga ákærða, foreldra hans og tveggja bræðra. Samkomulag hefði verið um skiptingu fjármunanna en eftir andlát föður síns og eins bróður hefði hlut ákærða verið ráðstafað inn á reikninga í eigu ákærða árið 2005. Ákærði bar jafnframt fyrir héraðsdómi að hann hefði búið á Íslandi frá árinu 1982 en ekki talið umræddar þóknanir og umboðslaun fram til skatts. Hann kvaðst hins vegar ekki geta fullyrt um hver skattskyldan hefði verið. 27. Eins og lýst er í hinum áfrýjaða dómi bar ákærði fyrir héraðsdómi að þær innstæður sem voru á umræddum reikningum á hans nafni á tímabilinu 2010 til 2014, og hann síðan ráðstafaði inn á bankareikning sjóðs sem hann var rétthafi að, hafi verið hans hluti af tekjum í formi þóknana og umboðslauna á árunum 1982 til 1992 frá erlendum viðskiptamönnum félags sem hann starfaði hjá. Ákærði hefur viðurkennt að hann hafi verið búsettur hér á landi frá árinu 1982 en ekki talið umræddar tekjur fram til skatts hér á landi. Hann hefur ekki borið því við að hafa greitt skatt af þessum tekjum annars staðar en hér á landi. 28. Í 1. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga, sem vísað er til í 2. mgr. greinarinnar sem tekur til sjálfsþvættis, er áskilið að um ávinning sé að ræða af broti samkvæmt þeim lögum eða af refsiverðu broti á öðrum lögum. Með vísan til dóms Hæstaréttar í máli nr. 200/2001 og þegar litið er til eðlis og tilgangs ákvæðanna verður hins vegar ekki gerð sú krafa að fyrir liggi hvaða brot sé nákvæmlega um að ræða. Verður að meta í ljósi atvika hverju sinni hvort sýnt sé nægilega fram á að ávinningur stafi af refsiverðri háttsemi. 29. Fallist er á með Landsrétti að með vísan til framburðar ákærða og þeirra gagna sem liggja fyrir í málinu sé hafið yfir vafa að á umræddum reikningum hafi verið fjármunir sem voru að stofni til skattskyldar tekjur ákærða og að hluti þeirra hafi verið ávinningur af skattalagabrotum hans. Þótt einhver hluti þessara fjármuna hafi verið til kominn vegna vaxtatekna og gengishagnaður eru, með vísan til framburðar ákærða og þeirra sjónarmiða sem ákæruvaldið hefur teflt fram um áætlaðan ávinning ákærða, uppfylltar þær kröfur um sönnun frumbrots og ávinnings hans af því sem samkvæmt framansögðu eru gerðar í peningaþvættismálum. 30. Með vísan til alls framangreinds er ekki fallist á að rannsókn af hálfu skattyfirvalda eða ákæruvalds á skattalagabrotum ákærða sé svo áfátt að sýkna beri hann af þeim sökum. Samkvæmt því er staðfest sú niðurstaða hins áfrýjaða dóms að hafið sé yfir vafa að sá hluti fjármunanna sem ákæra tekur til hafi verið ólögmætur ávinningur af skattalagabrotum hans. Heimfærsla til refsiákvæða, afturvirk beiting refsilaga og fyrning sakar31. Ákærði hefur viðurkennt að hafa geymt umrædda fjármuni sína á reikningi sínum í UBS á Ermarsundseyjunni Jersey á árunum 2010 til 2014 og jafnframt þá ráðstöfun fjárins að hafa lagt það á árinu 2014 inn á bankareikning í Julius Bär í Sviss í nafni vörslusjóðs sem skráður er í Panama og hann er rétthafi að. Hann hefur hins vegar neitað að hafa gerst sekur um peningaþvætti. 32. Af hálfu ákærða er annars vegar byggt á því að ætlað brot hans gegn 2. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga sé fyrnt og hins vegar á því að bann 1. mgr. 2. gr. laganna við afturvirkri beitingu refsilaga og grundvallarreglur stjórnarskrárinnar og mannréttindasáttmála Evrópu komi í veg fyrir sakfellingu þar sem sjálfsþvætti hafi ekki verið refsivert fyrr en lög nr. 149/2009 tóku gildi 1. janúar 2010. Óumdeilt er að þeir fjármunir sem um ræðir hafi verið komnir í eigu og vörslu ákærða í síðasta lagi árið 2005. 33. Í 1. mgr. 2. gr. almennra hegningarlaga segir meðal annars að hafi refsilöggjöf breyst frá því að verknaður var framinn til þess er dómur gengur skuli dæma eftir nýrri lögunum, bæði um refsinæmi verknaðar og refsingu. Aldrei megi þó dæma refsingu nema heimild hafi verið til þess í lögum þegar verk var framið og ekki þyngri refsingu en orðið hefði eftir þeim lögum. Sama leiðir einnig af 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.34. Um upphaf fyrningarfrests sakar er meðal annars fjallað í 1. og 2. mgr. 82. gr. almennra hegningarlaga. Í 1. málslið 1. mgr. kemur fram sú meginregla að fyrningarfrestur teljist frá þeim degi er refsiverðum verknaði eða refsiverðu athafnaleysi lauk. Í 2. mgr. segir hins vegar að ef refsinæmi er háð því að nokkru leyti eða öllu að háttsemi hafi í för með sér tiltekna afleiðingu hefjist fyrningarfrestur ekki fyrr en afleiðing þessi kemur fram. Hinu sama gegni að sínu leyti ef refsinæmi er háð því að tiltekið atvik beri að höndum eftir að háttsemi er uppi höfð og tekur sök þá ekki að fyrnast fyrr en atvik þetta hefur gerst. 35. Niðurstaða um það hvort fallist verður á umræddar varnir ákærða um fyrningu sakar og bann við afturvirkni refsilaga ræðst fyrst og fremst af því hvenær sú háttsemi ákærða sem lýst er í ákæru og þar er talin fela í sér brot gegn 1., sbr. 2. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga telst hafa staðið yfir og hvenær henni telst hafa lokið. 36. Í 2. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga er aðeins vísað til þess að sá sem framið hafi frumbrot og jafnframt brot samkvæmt 1. mgr. skuli sæta sömu refsingu og þar greini. Um verknaðarlýsingu er þannig vísað til 1. mgr. sem kveður á um að hver sem tekur við, nýtir eða aflar sér eða öðrum ávinnings af broti á lögunum eða af refsiverðu broti á öðrum lögum, eða meðal annars umbreytir slíkum ávinningi, flytur hann, sendir, geymir, aðstoðar við afhendingu hans, leynir honum eða upplýsingum um uppruna hans, eðli, staðsetningu eða ráðstöfun ávinnings skuli sæta fangelsi allt að sex árum.37. Ákvæði 1. mgr. 264. gr. felur í sér samsetta brotalýsingu en í refsirétti eru slíkar brotalýsingar taldar til rýmkaðra brota. Í ákvæðinu er annars vegar lýst ólögmætu ástandi beinlínis, það er verknaðarþáttunum að nýta, geyma og leyna sem fela í sér nokkurn varanleika, og hins vegar afmarkaðri verknaðarþáttum sem standa stutt yfir, svo sem að taka við, afla sér, umbreyta, flytja eða senda. Ákvæðið er þannig upptalning á verknaðarþáttum sem hver um sig gæti verið sjálfstætt peningaþvættisbrot en jafnframt verður að líta svo á að það lýsi háttsemi þar sem einn verknaðarþáttur getur tekið við af öðrum og myndað brotaheild sem virða beri sem eitt brot. 38. Í ákæru er annars vegar lýst þeirri háttsemi ákærða að geyma ávinning skattalagabrota á tilteknum bankareikningi sínum í banka á Ermarsundseyjunni Jersey frá árinu 2010 til ársins 2014. Þessi lýsing á háttsemi, sem staðið hefur yfir á tilgreindu árabili, felur í sér lýsingu á ástandsbroti sem svarar til verknaðarlýsingar í 1. mgr. 264. gr. og felur samkvæmt eðli og tilgangi ákvæðisins í sér refsivert sjálfsþvætti. Samkvæmt ákæru ráðstafaði ákærði árið 2014 fjármununum af umræddum bankareikningi inn á annan reikning hjá Julius Bär í Sviss, sem tilheyrði vörslusjóðnum Silwood Foundation en rétthafar vörslusjóðsins voru ákærði, eiginkona hans og börn. Ákærði lét þessara fjármuna ekki getið í skattframtali sínu. Hann leyndi ávinningnum enn frekar með því að færa hann á milli erlendra bankareikninga í ríkjum sem hafa ríka bankaleynd og inn í sjóð skráðan í Panama þangað sem afar litlar líkur voru á að ávinningurinn yrði rakinn. Þannig er í ákæru lýst ráðstöfun sem fól í sér að ávinningi var umbreytt og uppruna hans, eðli og staðsetningu leynt og fellur að verknaðarlýsingu 1. mgr. 264. gr.39. Samkvæmt framansögðu var sú háttsemi sem lýst er í ákæru brotaheild sem stóð yfir frá þeim tíma sem sjálfsþvætti var gert refsivert 1. janúar 2010 með lögum nr. 149/2010 og þar til ákærði ráðstafaði á árinu 2014 ávinningi skattalagabrotanna inn á bankareikning í Sviss á nafni vörslusjóðs sem hann var rétthafi að. Fyrir liggur að ákærði geymdi þennan sama ávinning á reikningum sínum fyrir árið 2010 og að sú háttsemi var ekki refsiverð á þeim tíma. Ákærða er hins vegar í máli þessu aðeins gefið að sök að hafa geymt og síðar ráðstafað ávinningnum eftir að sjálfsþvætti var gert refsivert. Með vísan til þess að það refsiverða ástand sem lýst er í refsiákvæðinu var til staðar við gildistöku laganna og sú brotaheild sem ákærða er gefin að sök stóð enn yfir á árinu 2014 telst sá verknaður sem lýst er í ákæru hafa verið framinn eftir að sjálfsþvætti var gert refsivert 1. janúar 2010. Ekki kemur því til álita að 1. mgr. 2. gr. almennra hegningarlaga og 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar komi í veg fyrir að verknaður ákærða teljist refsiverður. 40. Ákvæði 2. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga mælir sem fyrr segir fyrir um að sá sem framið hefur frumbrot og fremur jafnframt brot samkvæmt 1. mgr. greinarinnar skuli sæta sömu refsingu og þar greinir og skuli ákvæði 77. gr. laganna þá gilda eftir því sem við á. Í athugasemdum í greinargerð með frumvarpi að framangreindum lögum nr. 149/2009 er áréttað að frumbrot og síðar tilkomið sjálfsþvætti sem af því stafi verði tvö sjálfstæð brot. Tilvísun ákvæðisins til brotasamsteypu mælir gegn því að litið verði svo á að annað brotanna tæmi sök gagnvart hinu. Af þessu samspili frumbrots og sjálfsþvættisbrots leiðir jafnframt að ekki verður litið svo á að upphafstími fyrningar teljist sá sami fyrir frumbrot og sjálfsþvættisbrot. Fyrning frumbrots leiðir þannig ekki sjálfkrafa til þess að sjálfsþvættisbrot teljist fyrnt.41. Af hálfu ákærða er vísað til þess að miða beri upphafstíma fyrningar sjálfsþvættisbrots við tileinkun verðmæta. Að mati ákærða eigi sömu sjónarmið við um upphafstíma fyrningar peningaþvættis og hylmingar samkvæmt 254. gr. almennra hegningarlaga. Í athugasemd í greinargerð með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 20/1981 um breyting á almennum hegningarlögum er meðal annars fjallað um breytingar á 82. gr. laganna um upphaf fyrningarfrests. Þar segir að ekki séu lagðar til breytingar á 1. mgr. 82. gr. en þó fjallað um ákvæðið eins og það var og sagt að ýmsir örðugleikar væru á að afmarka upphaf fyrningarfrests en ógerlegt væri að leysa úr þeim álitamálum öllum í lagatexta. Tekið var fram að við nokkur auðgunarbrot sem leiddu til eða fælu í sér tiltekið ástand er ríkti um lengri eða skemmri tíma þætti réttmætt að miða upphaf fyrningar við það er maður kasti eign sinni á mun, sbr. 246. gr. laganna eða legði launung á hann eða veitti honum viðtöku enda væri hugrænum refsiskilyrðum fullnægt, sbr. 254. gr. laganna. Þessi athugasemd gengur í berhögg við orðalag 1. mgr. 82. gr. almennra hegningarlaga sem þó var ekki talin ástæða til að breyta með frumvarpinu. Hún verður helst skilin á þann veg að talið hafi verið óeðlilegt að upphaf fyrningarfrests ólögmætrar meðferðar fundins fjár og hylmingar yrði ákvarðað með öðrum hætti en annarra auðgunarbrota. Þetta getur hins vegar engu breytt um upphafstíma fyrningar annarra brota sem 1. mgr. 82. gr. laganna tekur til samkvæmt ótvíræðu orðalagi sínu. 42. Sjálfsþvætti samkvæmt 2. mgr. 264. gr. er utan auðgunarbrotakafla almennra hegningarlaga. Með vísan til forsögu ákvæðisins, tilgangs þess og þeirra hagsmuna sem því er ætlað að vernda er ekkert tilefni til annars en að brot gegn ákvæðinu sem fela í sér verknaðarþætti sem falla að skilgreiningu ástandsbrota fyrnist ekki fyrr en því ástandi lýkur í samræmi við ótvírætt orðalag 1. mgr. 82. gr. almennra hegningarlaga. 43. Brot það sem ákærða er gefið að sök varðar allt að sex ára fangelsi og fyrnist því á tíu árum samkvæmt 3. tölulið 1. mgr. 81. gr. almennra hegningarlaga. Þar sem sú háttsemi sem lýst er í ákæru og telst refsiverð sem sjálfsþvætti samkvæmt verknaðarlýsingu 2. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga stóð enn yfir á árinu 2014 var brotið ófyrnt þegar skýrsla var tekin af ákærða hjá héraðssaksóknara 11. september 2017 vegna rannsóknar á hendur honum sem sakborningi vegna meðal annars brots gegn fyrrnefndu lagaákvæði, sbr. 4. mgr. 82. gr. sömu laga. Samkvæmt þessu er staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um heimfærslu brots ákærða til refsiákvæða og sakfellingu hans. Refsing og sakarkostnaður44. Ákærði hefur unnið sér til refsingar samkvæmt 1., sbr. 2. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga. Við ákvörðun hennar, við þær aðstæður að frumbrotið er fyrnt, ber einkum að líta til þess að af 3. mgr. 264. gr. má ráða að eðlilegt sé að refsing fyrir sjálfsþvættisbrot taki mið af þeirri refsingu sem við frumbrotinu hefði legið. Með hliðsjón af því en að öðru leyti með vísan til hins áfrýjaða dóms verður refsing ákærða ákveðin fangelsi í sex mánuði sem bundin verður skilorði eins og í dómsorði greinir.45. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um sakarkostnað verður staðfest.46. Af hálfu ákærða var því lýst yfir í greinargerð og við flutning málsins fyrir Hæstarétti að kæmi til þess að hinn áfrýjaði dómur yrði staðfestur um sakfellingu ákærða væri ekki gerð krafa um ákvörðun málsvarnarlauna vegna meðferðar málsins fyrir Hæstarétti. Samkvæmt úrslitum málsins og framansögðu verður ákærði dæmdur til að greiða annan áfrýjunarkostnað málsins eins og í dómsorði greinir. Dómsorð:Ákærði, Júlíus Vífill Ingvarsson, sæti fangelsi í 6 mánuði en fresta skal fullnustu refsingarinnar og hún niður falla að liðnum tveimur árum frá uppkvaðningu dóms þessa haldi hann almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940.Ákvæði hins áfrýjaða dóms um sakarkostnað eru staðfest. Ákærði greiði áfrýjunarkostnað málsins, 166.963 krónur.SératkvæðiÓlafs Barkar Þorvaldssonar. Ég er sammála meirihluta dómenda um að hafið sé yfir skynsamlegan vafa að á bankareikningum þeim sem nefndir eru í ákæru hafi verið fjármunir sem voru að stofni til skattskyldar tekjur ákærða og að hluti fjármunanna hafi verið ávinningur af skattalagabrotum hans. Jafnframt er ég sammála því að meðferð ákærða á þessum ávinningi hafi falið í sér peningaþvætti samkvæmt 1., sbr. 2. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Á hinn bóginn er ég ekki samþykkur niðurstöðu meirihlutans um að þetta brot hans skuli teljast ófyrnt.2. Eins og greinir í atkvæði meirihluta dómenda hefur yfirlýst markmið með lagasetningu um peningaþvætti verið að samræma íslenskar reglur alþjóðlegum samningum og gerðum Evrópusambandsins sem ætlað er að koma í veg fyrir skipulagða glæpastarfsemi, einkum vegna fíkniefnabrota, kynferðisbrota og mansals. Að öðru leyti en því sem hér síðar verður rakið vísast í atkvæði meirihlutans þegar kemur að umfjöllun um þá margvíslegu lagasetningu sem átt hefur sér stað um málefnið allt frá árinu 1993.3. Með lögum nr. 10/1997 um breytingu á almennum hegningarlögum var þvættisbrot látið ná til ávinnings af öllum brotum á þeim lögum og ákveðnum sérrefsilögum en ekki einvörðungu til þvættis ávinnings af fíkniefnabrotum og auðgunarbrotum, sbr. umfjöllun í athugasemdum í greinargerð með frumvarpi að lögunum. Þar er rakið hvers vegna ekki þótti rétt að fara þá leið að víkka út ákvæði hegningarlaga um hlutdeild svo að uppfylla mætti alþjóðlegar skuldbindingar Íslands varðandi aðgerðir gegn peningaþvætti, heldur setja sérstakt ákvæði í hegningarlögin þar um, 264. gr. Þar sagði einnig að nýyrðið „peningaþvætti“ lýsti best inntaki þessa erlenda hugtaks sem ætti sér enga skýra samsvörun á sviði íslensks refsiréttar. Hugtakið „hylming“ þætti til dæmis of þröngt til að þjóna þessu hlutverki þótt það væri mjög eðlisskylt. Jafnframt sagði að ákvæði 22. gr. almennra hegningarlaga um hlutdeild næðu að nokkru leyti til þvættisbrota. Í 4. mgr. þeirrar greinar væri gerð refsiverð eftirfarandi hlutdeild sem fælist í því að veita brotamanni eða öðrum, eftir að brot væri fullframið, liðsinni til þess að halda við ólögmætum afleiðingum brots eða njóta hagnaðar af því. Ákvæði þetta áskildi þó að sá sem veitti liðsinni til að koma undan ávinningi nyti sjálfur hagnaðar af því, en það væri þrengri verknaðarlýsing en kæmi fram í 6. gr. svokallaðs þvættissamnings sem var annar af tveimur alþjóðasamningum er lágu til grundvallar lagasetningunni. Að auki sagði að ekki yrði þá unnt að refsa fyrir tilraun eða hlutdeild í þvættisbroti eins og krafist væri í þvættissamningnum þar sem brot samkvæmt 4. mgr. 22. gr. gæti ekki verið sjálfstætt brot heldur væri órjúfanlega tengt öðru broti. 4. Markmið lagabreytingarinnar var sagt tvíþætt. Annars vegar væri skýrlega gert refsivert að maður nyti ávinnings af broti sem annar hefði framið. Hins vegar væri lögð refsing við ýmsum aðferðum sem viðhafa mætti til að aðstoða við undanskot á ávinningi afbrota, án skilyrðis um að viðkomandi hefði nokkurn ábata af aðstoðinni. Væri tiltekin í ákvæðinu sú háttsemi að geyma, flytja eða aðstoða við afhendingu ávinnings en ekki reynt að telja með tæmandi hætti hvers konar aðstoð félli undir ákvæðið. Þannig yrði refsivert að stuðla á hvers konar annan sambærilegan hátt að því að tryggja öðrum ávinning af afbroti. Í dæmaskyni var nefnt að undir ákvæðið félli sú háttsemi að leyna, senda, millifæra af bankareikningum, umbreyta, veðsetja eða fjárfesta með ávinningnum. Síðan var áréttað að ákvæði 254. og 263. gr. almennra hegningarlaga um hylmingu í tengslum við auðgunarbrot stæðu áfram óbreytt en væru ekki felld inn í 264. gr. samkvæmt frumvarpinu. Yrði að líta á þessi ákvæði sem sérreglur gagnvart 264. gr. með gildissvið sem yrði eftir sem áður bundið við auðgunarbrot í XXVI. kafla laganna. 5. Með lögum nr. 149/2009 voru að nýju gerðar viðamiklar breytingar á ákvæðum almennra hegningarlaga um peningaþvætti, jafnframt því sem aukið var mjög við heimildir til upptöku eigna í tengslum við brot gegn peningaþvætti, sbr. VII. kafli A hegningarlaganna. Leiddi þetta til þess að ákvæði 264. gr. laganna spanna nú afar víðtækt svið og umfram þær lágmarkskröfur sem Ísland hefur að þjóðarétti skuldbundið sig til að uppfylla. Verður einnig ráðið að ákvæði 264. gr. séu víðtækari en sambærileg ákvæði sumstaðar annarsstaðar á Norðurlöndunum. 6. Ákvæði 1. mgr. 264. gr. taka nú eftir orðanna hljóðan yfir það að hver sá sem tekur við, nýtir eða aflar sér eða öðrum ávinnings af refsiverðu broti eða meðal annars umbreytir slíkum ávinningi, flytur hann, sendir, geymir, aðstoðar við afhendingu hans, leynir honum eða upplýsingum um uppruna hans, eðli, staðsetningu eða ráðstöfun ávinnings skuli sæta fangelsi allt að sex árum. Þá tekur 2. mgr. greinarinnar um sjálfsþvætti einnig til framangreindrar háttsemi að viðlagðri sömu refsingu. Samkvæmt 3. mgr. eru refsimörk vegna þvættis ávinnings af meiri háttar fíkniefnalagabroti samkvæmt 173. gr. a laganna höfð hærri eða 12 ár. Auk þess er peningaþvætti samkvæmt 1. mgr. 264. gr. refsivert að viðlagðri allt að sex mánaða fangelsisrefsingu þótt framið sé af gáleysi, sbr. 4. mgr. greinarinnar. 7. Til viðbótar þessu voru gerðar tvær breytingar með lögum nr. 149/2009 á 264. gr. sem í ljósi XXII. kafla laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála verður einnig að telja að skipti máli í þessu sambandi. Fyrir breytinguna hafði í 3. mgr. 264. gr. sérstaklega verið kveðið á um að væri ávinningur smávægilegur og engin sérstök atvik ykju saknæmi brotsins skyldi mál ekki höfðað nema almannahagsmunir krefðust. Jafnframt hafði verið í síðari málslið 4. mgr. greinarinnar ákvæði um að fella mætti niður refsingu ef brotið sem ávinningur stafaði frá varðaði ekki þyngri refsingu en fangelsi allt að einu ári. Samkvæmt athugasemdum með frumvarpi að lögunum voru bæði þessi ákvæði felld brott með skírskotun til þess að í skýrslu svokallaðrar FATF-nefndar hefði verið vikið að því að ekki hefðu fengist skýringar á því af hálfu Íslands hvað teldist „smávægilegur“ ávinningur í þessu sambandi. Hvorki í ákvæðinu sjálfu né lögskýringargögnum væri að finna hlutlægt viðmið um þetta. Í ljósi eðlis og alvarleika peningaþvættis og þar sem refsihámark vegna slíks brots myndi hækka umtalsvert við breytingu á lögunum væri lagt til að ákvæði 3. mgr. 264. gr. félli brott. Þá sagði að sömu röksemdir væru fyrir þeirri tillögu að fella brott síðari málslið 4. mgr. greinarinnar, en efnislega væri ekki hróflað við því að refsa mætti fyrir gáleysisbrot. 8. Samkvæmt framansögðu ná ákvæði 264. gr. eftir efni sínu yfir hvers kyns háttsemi vegna smárra sem stórra refsiverðra brota sem hafa í för með sér einhvers konar fjárhagslegan ávinning og verður ekki séð að höfuðmáli skipti um heimfærslu hvort andlagið er mikils eða lítils virði og þá enn síður hvort það tengist skipulagðri brotastarfsemi eða ekki. Þá er heldur ekki gerð krafa um að fyrir liggi um hvaða frumbrot sé nákvæmlega að ræða sem liggur til grundvallar heldur nægir að ávinningur sé ekki af lögmætum toga og til kominn vegna refsiverðs brots, hvort heldur sem er á sérrefsilögum eða almennum hegningarlögum. Þarf heldur ekki að skipta máli hvort frumbrot er fyrnt eða ekki. Brot samkvæmt greininni má telja samhverft en ekki þarf að sína fram á tjón eða aðrar afleiðingar háttsemi svo hún verði heimfærð undir greinina. Til viðbótar ber að hafa í huga að samkvæmt orðalagi 264. gr. er leynd ekki nauðsynlegt skilyrði brots. Samkvæmt þessu má segja að hugtakið peningaþvætti sé ekki lýsandi um þá háttsemi sem greinin tekur til heldur fjallar hún almennt um ólögmæta meðferð ávinnings, eða margvíslega meðferð ólögmæts ávinnings, af ásetningi eða eftir atvikum af gáleysi og af fyrndum sem ófyrndum brotum.9. Það er viðurkennd skýringarregla að sérhæfð refsiákvæði tæmi sök gagnvart öðrum almennari ef verknaðarlýsingar tveggja eða fleiri ákvæða taka til eins og sama afbrotsins þannig að einungis einu þeirra verði beitt um háttsemina. Getur þetta einkum komið til ef verknaðarlýsing í ákvæði er hluti af lýsingu þess ákvæðis sem látið er tæma sökina, háttsemin er metin sem einn verknaður og ákvæðið leggur að minnsta kosti jafnháa eða þyngri refsingu við henni. Við mat á þessu síðastnefnda hlýtur að koma til álita að líta ekki einungis til refsiramma heldur einnig til þess hvenær fyrningarfrestir byrja að líða. Ef ákvæði er látið tæma sök gagnvart einu eða fleiri ákvæðum þá er frumskilyrði að heimfæra megi háttsemina undir hvert og eitt það ákvæði sem um ræðir. Þegar litið er til þess hversu almenn og víðtæk ákvæði 264. gr. eru er síður en svo loku fyrir það skotið að önnur refsiákvæði geti í einhverjum tilvikum tæmt sök gagnvart greininni. Við mat á því skiptir ekki síst máli hvort viðtaka ávinnings af broti telst nauðsynlegur hluti fullframningar frumbrots eða hvort einhverjar viðbótarathafnir koma til í kjölfar frumbrotsins. Ætla má að fyrningarfrestur tæki þá að líða við fullframningu brotsins sem tæmir sökina. 0. Í 1. málslið 1. mgr. 82. gr. almennra hegningarlaga segir að fyrningartími taki að líða frá þeim degi er refsiverðum verknaði eða refsiverðu athafnaleysi lauk. Samkvæmt 3. tölulið 1. mgr. 81. gr. laganna fyrnast á 10 árum brot sem ekki liggur við þyngri refsing en 10 ára fangelsi, en samkvæmt 4. tölulið fyrnast brot á 15 árum ef þyngsta refsing við broti er meira en 10 ára tímabundið fangelsi. Eins og áður segir nær refsirammi fyrir brot gegn 1., sbr. 2. mgr. 264. gr. sex ára fangelsi og fyrnast þau brot því á 10 árum. Á hinn bóginn er refsihámark vegna peningaþvættis á ágóða vegna meiri háttar fíkniefnalagabrota allt að 12 ára fangelsi og fyrnast þau því á 15 árum.1. Eins og að framan hefur verið nefnt eru ákvæði 254. gr. almennra hegningarlaga um hylmingu um margt keimlík ákvæðum 264. gr. laganna. Þannig varða báðar greinarnar geymslu og ýmiss konar meðferð ágóða sem fenginn er fyrir auðgunarbrot þótt verknaðarlýsing 264. gr. sé bæði víðtækari og taki einnig til ávinnings vegna annarra hagnaðarbrota. Þá er hún nokkuð fjarlægari háttsemislýsingu frumbrots en 254. gr. sem felur í raun í sér eftirfarandi hlutdeild, þótt ekki sé skilyrði refsiábyrgðar fyrir hylmingu að frumbrot sannist í refsimáli gegn þeim sem það framdi. Einnig er í 263. gr. laganna, líkt og í 4. mgr. 264. gr., gerð refsiverð viðtaka eða kaup á hlutum af gáleysi sem fengnir hafa verið fyrir auðgunarglæp. Gáleysið þarf þó að vera stórfellt. 2. Samkvæmt ákvæðum 254. gr. nægir til fullframningar brots að maður haldi ólöglega fyrir eiganda hlut eða öðru verðmæti sem aflað hefur verið með tilgreindum auðgunarbrotum, tekur þátt í ávinningi af slíku broti, aðstoðar annan mann til þess að halda slíkum ávinningi eða stuðlar á annan hátt að því að halda við ólöglegum afleiðingum brots. Með sambærilegum hætti eru brot samkvæmt 264. gr. fullframin þegar viðhöfð er einhver sú háttsemi sem tiltekin er í greininni. Í báðum þessum greinum felst efnisleg lýsing á fleiri en einu broti þótt virða megi þau sem eitt brot, brotaeind eða brotaheild, sem eftir atvikum getur falið í sér svokallað rýmkað ástandsbrot. Þegar svo háttar til er meginreglan sú að upphaf fyrningarfrests miðast við lok síðasta refsiverða verknaðar eða verknaðarþáttar, sbr. 1. mgr. 82. gr. almennra hegningarlaga. 3. Þrátt fyrir þá brotaflokkun sem færa má ákvæði 254. gr. undir, eins og að framan er rakið, hefur upphafstími fyrningarfrests hylmingarbrota eigi að síður verið talinn hefjast um leið og brot er fullframið, óháð því hvort ástand það sem kemst á með hylmingunni varir um langa eða skamma hríð. Verður ekki séð að máli þurfi að skipta hvort á þeim tíma sé ráðist í áframhaldandi aðgerðir til að viðhalda hylmingu sama brotaandlags svo sem eins og að færa fjármuni milli bankareikninga.4. Í refsirétti er almennt viðurkennt að það sé einkum alvarleiki brots sem ráða eigi lengd fyrningarfresta þótt vissulega skipti einnig máli önnur sjónarmið svo sem það hversu broti er auðleynt. Þá er meginreglan sú að miða fyrningarfresti við almenn refsimörk og sagði um það í athugasemdum í greinargerð með frumvarpi að lögum nr. 20/1981 um breyting á almennum hegningarlögum að lögfesting þeirrar aðferðar horfði til að létta álagi af rannsóknar-, ákæru- og dómsvaldi, en refsimörk sem slík væru talin veita vísbendingu um það hversu alvarlegt brot sé. Jafnframt sagði að ýmsir örðugleikar væru í lagaframkvæmd við að afmarka upphaf fyrningarfrests en ógerlegt væri að leysa úr þeim álitamálum öllum í lagatexta. 5. Þrátt fyrir framanritað hefur 1. mgr. 82. gr. almennra hegningarlaga síðar tekið breytingum að þessu leyti. Þannig var með lögum nr. 23/2016 sett ákvæði í 2. málslið 1. mgr. greinarinnar þar sem talin eru upp nokkur dæmi þess að við tiltekin brot skuli miða við annan upphafstíma fyrningarfrests en í 1. málslið greinir. Líkt og framangreind ákvæði um peningaþvætti voru þessi ákvæði sett með vísan til alþjóðlegs samnings. 6. Í lögskýringargögnum með frumvarpi að lögum nr. 20/1981 var einnig sérstaklega tekið fram að við nokkur auðgunarbrot, sem leiða eigi til eða fela í sér tiltekið ástand er ríkir um lengri eða skemmri tíma, þyki réttmætt að miða upphaf fyrningar við það er maður kastar eign sinni á mun, sbr. 246. gr. almennra hegningarlaga, eða leggur launung á hann eða veitir honum viðtöku, enda sé hugrænum refsiskilyrðum fullnægt, sbr. 254. gr. laganna. Á hinn bóginn verður ekki séð að orð hafi verið haft um upphaf fyrningarfrests í lögskýringargögnum við setningu laga nr. 149/2009 eða fyrri laga er varða peningaþvætti en þó var höfðað mjög til skyldleika 264. gr. við 254. gr. og 263. gr. laganna. 7. Samkvæmt öllu því sem að framan er rakið verður alls ekki með öruggum hætti ráðið hvernig fara skal með fyrningu vegna peningaþvættisbrota. Verði önnur regla um upphafstímamark fyrningarfrests látin gilda um 264. gr. en 254. gr. leiðir það til þess að unnt verður að koma höndum yfir ávinning af ýmsum brotum mörgum árum eftir að móttaka hans átti sér stað hafi hinn brotlegi eða annar móttakandi ávinnings ekki losað sig við hann. Verður að telja að brýnt tilefni hafi verið til að taka af skarið um það í lögum ef ætlunin var að haga málum með öðrum hætti en í tilviki hylmingarbrota, eins og upphafstíma fyrningar þeirra brota hefur mótast í framkvæmd og áréttað var í athugasemdum í greinargerð með frumvarpi að lögum nr. 20/1981. Var löggjafanum í lófa lagið að haga skipan mála með skýrari hætti en gert er. Að þessu virtu og til samræmis við skýringarreglur sem gilda í refsirétti um jafn víðtæk ákvæði eins og um ræðir í 264. gr. almennra hegningarlaga, ber að beita þeirri lögskýringu af tveimur tækum sem er ákærða hagfelldari. Þegar allt framanritað er haft í huga er varhugavert annað en að telja að miða skuli upphafstíma fyrningarfrests þess brots sem um ræðir í máli þessu við fullframningu þess, líkt og gert hefur verið vegna eðlislíkra brota gegn 254. gr. almennra hegningarlaga. 8. Samkvæmt framansögðu verður einnig við það að miða að síðari millifærsla sama brotaandlags á árinu 2014 hafi ekki þýðingu við mat á upphafstíma fyrningarfrests. Fyrningartími var því liðinn er ákærði gaf fyrst skýrslu við rannsókn málsins og ber að sýkna hann af refsikröfu ákæruvalds og leggja sakarkostnað á öllum dómstigum á ríkissjóð.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=776e6999-051d-4ed9-98fc-713e34115e06
Mál nr. 38/2020
Atvinnuleysisbætur Viðurkenningarkrafa Vextir Dráttarvextir Eignarréttur Stjórnarskrá Lögskýring
Í málinu höfðu VR og J uppi kröfur sem reistar voru á því að A bæri að greiða dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu en ekki vexti samkvæmt 8. gr. sömu laga, á grundvelli 5. mgr. 39. gr. laga nr. 54/2006 um atvinnuleysistryggingar, af atvinnuleysisbótum sem A hefði greitt J og félagsmönnum VR í kjölfar dóms Hæstaréttar í máli nr. 501/2016. Í dómi Hæstaréttar var tekið fram að í 5. mgr. 39. gr. laga nr. 54/2006 væri aðeins vísað um vexti af vangreiddum atvinnuleysisbótum til 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001. Talið var að orðalag 5. mgr. 39. gr. laganna og athugasemdir í greinargerð tækju af öll tvímæli um að kröfur um vangreiddar atvinnuleysisbætur skyldu aðeins bera vexti samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 til þess dags sem þær væru greiddar en ekki dráttarvexti. Þótt tilefni vangreiðslu atvinnuleysisbóta hefði verið óvenjulegt væri ákvæði 5. mgr. 39. gr. laga nr. 54/2006 svo skýrt og afdráttarlaust að því yrði með hliðsjón af 1. gr. laga nr. 38/2001 beitt framar almennum vaxtaákvæðum síðargreindu laganna. Þessi niðurstaða fengi einnig stoð í almennum lögskýringarsjónarmiðum um að sérlög gangi framar almennum lögum og yngri lög framar þeim eldri. Einnig var tekið fram að þótt krafa launamanns til atvinnuleysisbóta gæti notið verndar 72. gr. stjórnarskrárinnar leiddi ekki af því eða meðalhófsreglu stjórnskipunarréttar að hann gæti átt sjálfstæðan rétt til þess að vextir sem slík krafa bæri væru aðrir en kveðið væri á um í 5. mgr. 39. gr. laga nr. 54/2006. Var A því sýknað af kröfum VR og J.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingveldur Einarsdóttir, Björg Thorarensen, Karl Axelsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Sigurður Tómas Magnússon.2. Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 17. nóvember 2020. Áfrýjandi VR krefst þess að viðurkennt verði að félagsmenn hans „sem urðu fyrir því að atvinnuleysisbætur til þeirra voru skertar með óheimilum hætti á grundvelli 14. gr., sbr. e-lið 30. gr., laga nr. 125/2014 frá og með 1. janúar 2015, eigi kröfu um að stefnda, Atvinnuleysistryggingasjóði, sé skylt að greiða hinar vangoldnu bótagreiðslur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá og með gjalddögum hverrar greiðslu samkvæmt 1. mgr. 35. gr. laga nr. 54/2006 til greiðsludags.‟ Jafnframt krefst áfrýjandi VR þess að viðurkennt verði að höfðun máls þessa hafi rofið fyrningu krafna hlutaðeigandi félagsmanna hans til vangoldinna dráttarvaxta úr hendi stefnda. Þá krefst hann málskostnaðar á öllum dómstigum.3. Áfrýjandi Jón krefst þess að stefnda verði gert að greiða sér 610.143 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 af nánar tilgreindum fjárhæðum frá 2. febrúar 2015 til greiðsludags, allt að frádreginni innborgun 24. október 2017 að fjárhæð 653.924 krónur. Þá krefst hann málskostnaðar á öllum dómstigum.4. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.Ágreiningsefni5. Ágreiningur aðila lýtur að því hvort stefnda beri að greiða dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 eða vexti samkvæmt 8. gr. sömu laga, í samræmi við 5. mgr. 39. gr. laga nr. 54/2006 um atvinnuleysistryggingar, af atvinnuleysisbótum sem hann greiddi áfrýjanda Jóni og félagsmönnum áfrýjanda VR í kjölfar dóms Hæstaréttar 1. júní 2017 í máli nr. 501/2016. 6. Áfrýjendur höfðuðu málið fyrir héraðsdómi 17. desember 2018. Niðurstaða héraðsdóms 5. júní 2019 var reist á því að réttur til dráttarvaxta eftir gjalddaga væri að jafnaði óaðskiljanlegur hluti peningakröfu. Með hliðsjón af sjónarmiðum um skýringu sérákvæða í lögum um rétt til dráttarvaxta var það niðurstaða dómsins að ákvæði 5. mgr. 39. gr. laga nr. 54/2006 yrði ekki skýrt svo rúmt að það tæki til dráttarvaxta eftir að réttur hins tryggða til atvinnuleysisbóta yrði gjaldkræfur, svo sem gera yrði ráð fyrir að ætti við í málinu. Fallist var á að áfrýjendur ættu rétt til dráttarvaxta af kröfum sínum.7. Niðurstaða hins áfrýjaða dóms 25. september 2020 var meðal annars reist á því að réttur til atvinnuleysisbóta og fjárhæð þeirra væru að lögum háð ýmsum ytri þáttum sem gætu breyst eða fyrst komið í ljós eftir að hinum tryggða hefðu upphaflega verið ákvarðaðar bætur og hann hafið töku þeirra. Landsréttur taldi enn fremur að með vísan til orðalags 5. mgr. 39. gr. laga nr. 54/2006 og lögskýringargagna með ákvæðinu yrði ályktað að sú vaxtaregla sem þar kæmi fram tæki til allra tilvika þar sem hinum tryggða hefðu ekki verið greiddar allar þær bætur sem hann ætti rétt á samkvæmt lögunum, hver svo sem ástæða þess væri. Efni ákvæðisins væri skýrt að þessu leyti og gengi það sem sérregla framar ákvæðum laga nr. 38/2001. Loks taldi Landsréttur að af stjórnarskrárvernd kröfu til atvinnuleysisbóta yrði ekki leiddur sjálfstæður réttur til þess að slíkar bætur væru með tilteknum hætti eða að vextir af kröfu til greiðslu þeirra væru aðrir en kveðið væri á um í viðeigandi löggjöf. Stefndi var því sýknaður af öllum kröfum beggja áfrýjenda. 8. Áfrýjunarleyfi var veitt 16. nóvember 2020 á þeim grunni að dómur í málinu gæti haft fordæmisgildi um rétt til vaxta vegna vangreiddra atvinnuleysisbóta en fyrir lægi að úrslit þess gætu skipt máli fyrir fjölda bótaþega. Málsatvik9. Með 14. gr. laga nr. 125/2014 var tímabil sem atvinnuleysisbætur eru greiddar samkvæmt 29. gr. laga nr. 54/2006 stytt úr 36 í 30 mánuði. Í e-lið 30. gr. fyrrnefndu laganna var tekið fram að framangreind breyting tæki gildi 1. janúar 2015. Áfrýjendur halda því fram að þessi skerðing bótaréttar hafi tekið til að minnsta kosti 219 félagsmanna áfrýjanda VR, þar á meðal áfrýjanda Jóns. 0. Áfrýjendur höfðuðu upphaflega mál á hendur stefnda í þessu máli, Vinnumálastofnun, Tryggingasjóði sjálfstætt starfandi einstaklinga og íslenska ríkinu 9. janúar 2015 og kröfðust viðurkenningar á því að fyrrnefnd stytting tímabils atvinnuleysisbóta hefði verið óheimil að því marki sem hún hefði skert virkan bótarétt félagsmanna áfrýjanda VR. Með dómi Hæstaréttar í máli nr. 501/2016 var viðurkenningarkrafa áfrýjenda á hendur stefndu í máli þessu tekin til greina en málinu vísað frá héraðsdómi hvað aðra stefndu varðaði. 1. Í dómi Hæstaréttar var vísað til þess að þótt réttur til atvinnuleysisbóta teldist, eins og atvikum var háttað í því máli, til eignarréttinda sem nytu verndar 72. gr. stjórnarskrárinnar gæti löggjafinn samkvæmt 2. gr. hennar sett þessum réttindum takmörk án þess að bætur þyrftu að koma fyrir. Þegar lög fælu í sér þungbæra skerðingu á eignarréttindum, sem félli undir 72. gr. stjórnarskrárinnar og fælist í virkum rétti til greiðslna sem væru grundvöllur framfærslu rétthafans, yrði að gera kröfur til eðlilegs samræmis milli þess markmiðs með skerðingunni sem löggjafinn stefndi að og þeirra leiða sem notaðar væru til þess að ná því. Í því fælist að löggjafinn yrði auk annars að gæta meðalhófs við slíka skerðingu eignarréttinda. Í ljósi markmiðs skerðingar á rétti til atvinnuleysisbóta hefði löggjafanum borið að gæta meðalhófs og tryggja að skerðingin kæmi ekki sérstaklega harkalega niður á þeim sem notið hefðu bóta eða átt virkan rétt til þeirra. Hæstiréttur taldi ljóst að það hefði ekki verið gert, að minnsta kosti ekki gagnvart hópi þeirra sem þegar hefðu notið bóta og misst þann rétt strax eða fljótlega í kjölfar gildistöku laganna. Hæstiréttur féllst því á kröfur áfrýjenda um viðurkenningu á því að stytting á tímabili atvinnuleysisbóta úr 36 mánuðum í 30, sem gerð var með lögum nr. 125/2014, hefði verið óheimil að því marki sem hún skerti bótarétt áfrýjanda Jóns og félagsmanna áfrýjanda VR sem þegið hefðu atvinnuleysisbætur 31. desember 2014 eða sótt um slíkar bætur 1. janúar 2015 eða síðar og hefðu haldið áfram að nýta rétt sinn til bótanna samkvæmt 4. mgr. 29. gr. laga nr. 54/2006 um atvinnuleysistryggingar. 2. Í kjölfar dóms Hæstaréttar í máli nr. 501/2016 greiddi stefndi atvinnuleysisbætur til þeirra félagsmanna áfrýjanda VR sem fengu ekki þær bætur sem þeim bar vegna setningar laga nr. 125/2014 og dómurinn tók til. Vextir af bótunum voru greiddir samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 á grundvelli 5. mgr. 39. gr. laga nr. 54/2006. Áfrýjandi Jón fékk þær atvinnuleysisbætur sem hann varð af vegna setningar laganna greiddar 24. október 2017 með þeim vöxtum. Niðurstaða3. Dómkröfur áfrýjenda eru reistar á því að þeir eigi rétt til dráttarvaxta af kröfum um atvinnuleysisbætur sem stefndi greiddi á grundvelli viðurkenningardóms Hæstaréttar í máli nr. 501/2016. Ekki er ágreiningur um aðild málsins.4. Sem fyrr greinir var ástæða þess að áfrýjandi Jón og þeir félagsmenn áfrýjanda VR sem málið varðar fengu ekki greiddar þær atvinnuleysisbætur frá stefnda sem krafa þeirra um dráttarvexti lýtur að sú að 14. gr. laga nr. 54/2006 var breytt með lögum nr. 125/2014 á þann veg að bótatímabil var stytt úr 36 í 30 mánuði. Í kjölfar dóms Hæstaréttar í máli nr. 501/2016 voru atvinnuleysisbætur greiddar þeim sem niðurstaða dómsins tók til, í samræmi við réttindi hvers og eins samkvæmt lögum nr. 54/2006, með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001. Áfrýjandi Jón fékk þannig greiddar atvinnuleysisbætur 24. október 2017 fyrir mánuðina janúar til apríl 2015 auk vaxta frá hverjum gjalddaga til greiðsludags samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 með vísan til 5. mgr. 39. gr. laga nr. 54/2006.5. Í máli þessu þarf fyrst og fremst að skera úr um það hvort fyrirmæli 5. mgr. 39. gr. laga nr. 54/2006 verði túlkuð með þeim hætti að þau taki til vaxta af þeim kröfum sem um ræðir í máli þessu allt til þess dags sem þær voru greiddar eða hvort greiða beri dráttarvexti af kröfunum frá þeim gjalddögum þegar hefði átt að greiða bæturnar eftir almennum reglum III. kafla laga nr. 38/2001. 6. Í 39. gr. laga nr. 54/2006 er fjallað um leiðréttingu á atvinnuleysisbótum þegar hinn tryggði hefur fengið lægri eða hærri bætur en hann átti rétt á. Í 1. mgr. greinarinnar er sérstaklega fjallað um leiðréttingu bóta þegar breytingar hafa orðið á tekjuskattsálagningu hins tryggða vegna tekna sem tekjutengdar atvinnuleysisbætur eru byggðar á. Í 4. mgr. greinarinnar segir meðal annars að um innheimtu ofgreidds fjár fari samkvæmt 3. gr. laga um innheimtu opinberra skatta og gjalda en ekki vísað til þeirra laga að öðru leyti. Í 5. mgr. greinarinnar er fjallað um greiðslu vaxta af vangreiddum atvinnuleysisbótum og segir þar:Hafi hinn tryggði fengið lægri atvinnuleysisbætur en honum bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða öðrum ástæðum ber Vinnumálastofnun að greiða þá fjárhæð sem vangreidd var til hins tryggða ásamt vöxtum fyrir það tímabil sem féð var í vörslu Atvinnuleysistryggingasjóðs. Skulu vextir þessir vera jafnháir vöxtum sem Seðlabanki Íslands ákveður og birtir á hverjum tíma skv. 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu. Sama á við þegar niðurstaða úrskurðarnefndar velferðarmála leiðir til þess að hinn tryggði hafi átt rétt á atvinnuleysisbótum samkvæmt lögum þessum en hafði áður verið synjað um þær eða reiknaðar lægri atvinnuleysisbætur. Þegar greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði eru vangreiddar vegna skorts á upplýsingum frá hinum tryggða falla vextir niður.7. Í athugasemdum við ákvæðið í greinargerð með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 54/2006 segir meðal annars að stefndi greiði vexti fyrir tímabilið frá því að féð hefði átt að vera greitt úr sjóðnum til þess tíma að greiðslan væri innt af hendi og að miðað væri við að þeir yrðu jafnháir þeim vöxtum sem Seðlabanki Íslands ákvæði að skyldu greiddir af skaðabótakröfum og kveðið væri á um í 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001. 8. Þótt 39. gr. laga nr. 54/2006 fjalli einkum um leiðréttingu atvinnuleysisbóta til lækkunar eða hækkunar til samræmis við álagningu skattyfirvalda verður ekki af orðalagi 5. mgr. greinarinnar og fyrrnefndum athugasemdum annað ráðið en að þessu sérstaka vaxtaákvæði hafi verið ætlað að taka til vaxta af öllum vangreiddum atvinnuleysisbótum til þess tíma sem bæturnar færu úr vörslum stefnda þegar greiðsla þeirra væri innt af hendi. Hefði þá ekki þýðingu hvaða ástæða lægi að baki þeirri vangreiðslu og heldur ekki hvort of lítið eða ekkert hafi verið greitt á tilteknum gjalddaga. Ekki er þannig gert ráð fyrir því í 5. mgr. 39. gr. að dráttarvextir greiðist af slíkum kröfum. 9. Almenn fyrirmæli um vexti er að finna í lögum nr. 38/2001. Gildissvið laganna hvað vexti varðar er afmarkað í 1. mgr. 1. gr. með orðunum: „Lög þessi gilda um vexti af peningakröfum á sviði fjármunaréttar og á öðrum sviðum réttarins, eftir því sem við getur átt, svo og um annað endurgjald sem áskilið er eða tekið fyrir lánveitingu eða umlíðun skuldar.“ 20. Í 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001, sem vísað er til í 5. mgr. 39. gr. laga nr. 54/2006, segir að kröfur um skaðabætur skuli bera vexti frá og með þeim degi er hið bótaskylda atvik átti sér stað. Þeir skuli á hverjum tíma vera jafnháir tveimur þriðju hlutum vaxta sem Seðlabanki Íslands ákveður og birtir samkvæmt 1. málslið 4. gr. laganna. Í 9. gr. laganna segir hins vegar að skaðabótakröfur skuli bera dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. þeirra að liðnum mánuði frá þeim degi er kröfuhafi sannanlega lagði fram þær upplýsingar sem þörf var á til að meta tjónsatvik og fjárhæð bóta. Dómstólar geti þó ef sérstaklega stendur á ákveðið annan upphafstíma dráttarvaxta.21. Hin almennu ákvæði um dráttarvexti eru í III. kafla laga nr. 38/2001. Í 5. gr. laganna er kveðið á um hvenær kröfuhafa sé heimilt að krefja skuldara um dráttarvexti. Segir þar að þegar gjalddagi kröfu hafi verið ákveðinn fyrirfram sé kröfuhafa heimilt að krefjast slíkra vaxta af ógreiddri peningakröfu frá og með gjalddaga fram að greiðsludegi. Í 1. mgr. 6. gr. laganna segir að dráttarvextir skuli vera samtala gildandi vaxta algengustu skammtímalána Seðlabanka Íslands til lánastofnana, auk sjö hundraðshluta álags, nema um annað sé samið samkvæmt 2. mgr. greinarinnar.22. Dráttarvextir samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 eru samkvæmt framansögðu mun hærri en vextir af skaðabótakröfum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laganna. Fyrirmæli 5. mgr. 39. gr. um að vextir af vangreiddum atvinnuleysisbótum skuli einungis bera vexti samkvæmt 1. mgr. 8. gr. leiða þannig til mun lægri vaxtagreiðslna stefnda en ef fylgt væri almennum fyrirmælum 8. og 9. gr. laganna um vexti af skaðabótakröfum. Síðastnefnda ákvæðið mælir fyrir um að slíkar kröfur beri að jafnaði dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. að liðnum mánuði frá þeim degi er kröfuhafi sannanlega lagði fram þær upplýsingar sem þörf var á til að meta tjónsatvik og fjárhæð bóta. 23. Af hálfu áfrýjenda er litið svo á að þegar réttur til atvinnuleysisbóta hefur stofnast og gjalddagi þeirra er kominn hafi stofnast krafa sem lúti ekki lengur ákvæðum laga nr. 54/2006 heldur fari um hana eftir almennum reglum kröfuréttar, svo sem um fyrningu, vexti og dráttarvexti. Ekki verður á þetta fallist. Þær kröfur um atvinnuleysisbætur sem mál þetta lýtur að eru af félagslegum toga og því allsherjarréttarlegs eðlis. Stefndi annast útreikninga á þeim í samræmi við ákvæði laga nr. 54/2006 og breytir það ekki eðli krafnanna þótt gjalddagi einstakra greiðslna sé upp runninn. Samkvæmt 1. gr. hinna almennu laga um vexti nr. 38/2001 taka þau til vaxta af slíkum kröfum eftir því sem við getur átt. Í athugasemdum við umrætt ákvæði í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 38/2001 er sérstaklega áréttað að lögin séu almenn lög og þeim sé ekki ætlað að raska ákvæðum sérlaga um vexti. 24. Í lögum á sviði allsherjarréttar má víða finna sérákvæði um vexti áþekk 5. mgr. 39. gr. laga nr. 54/2006. Þannig er til að mynda sambærilegt ákvæði um vexti í 3. mgr. 26. gr. laga nr. 75/2016 um húsnæðisbætur og er þar aðeins gert ráð fyrir greiðslu vaxta af vangreiddum húsnæðisbótum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 en ekki greiðslu dráttarvaxta. Í 5. mgr. 41. gr. laga nr. 144/2020 um fæðingar- og foreldraorlof er fjallað um leiðréttingu vangreiddra greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði í þeim tilvikum þegar greitt er minna en foreldri ber samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða þegar niðurstaða úrskurðarnefndar velferðarmála leiðir til þess að foreldri telst hafa átt rétt á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði en áður verið synjað um þær eða reiknaðar lægri greiðslur. Í ákvæðinu er ekki vísað til þess að það taki til vangreiðslu af „öðrum ástæðum” en vaxtafyrirmæli þess eru að öðru leyti sambærileg þeim sem er að finna í 5. mgr. 39. gr. laga nr. 54/2006. Í 8. gr. laga nr. 150/2019 um innheimtu opinberra skatta og gjalda er fjallað um endurgreiðslu oftekins fjár. Þar er aftur á móti gert ráð fyrir greiðslu bæði vaxta samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 og dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga. Í 4. mgr. 39. gr. laga nr. 54/2006 segir að um innheimtu ofgreidds fjár úr Atvinnuleysistryggingarsjóði fari eftir 3. gr. fyrrnefndu laganna en það ákvæði mælir fyrir um að innheimtumenn ríkissjóðs annist innheimtuna. Að öðru leyti er ekki í lögum nr. 54/2006 vísað til laga nr. 150/2019 og verður vaxtaákvæðum 8. gr. þeirra því ekki beitt um vangreiddar atvinnuleysisbætur. Samkvæmt framangreindu er fyrirmælum um vaxtagreiðslur opinberra aðila háttað með ýmsum hætti í lögum. 25. Með hliðsjón af 1. gr. laga nr. 38/2001 má ætla að ef ekki er kveðið sérstaklega á um vexti af vangreiddum fjármunum í lögum á sviði allsherjarréttar fari um slíka vexti og eftir atvikum dráttarvexti eftir ákvæðum almennra vaxtalaga. Slíka vaxtaákvörðun er til dæmis að finna í dómi Hæstaréttar 16. október 2003 í máli nr. 549/2002 en þar var fallist á fjárkröfu einstaklings sem taldi sig eiga rétt til greiðslu tekjutryggingar án skerðingar vegna tekna maka og honum dæmdir dráttarvextir af kröfunni samkvæmt III. kafla eldri vaxtalaga nr. 25/1987. Fjárkrafan var höfð uppi með stoð í dómi Hæstaréttar 19. desember 2000 í máli nr. 125/2000 þar sem viðurkennt var að óheimilt hefði verið að skerða tekjutryggingu örorkulífeyrisþega í hjúskap á þann hátt sem gert var í 5. mgr. 17. gr. þágildandi laga nr. 117/1993 um almannatryggingar, sbr. 1. gr. laga nr. 149/1998. Þótt sú aðstaða sem uppi var í fyrrnefndum málum sé að mörgu leyti svipuð þeirri sem uppi er í þessu máli ber það á milli að gagnstætt því sem er í lögum nr. 54/2006 voru ekki nein ákvæði um vexti af vangreiddum bótum í lögum nr. 117/1993, sbr. hins vegar nú 4. mgr. 55. gr. laga nr. 100/2007 um almannatryggingar. Þá var ekki ágreiningur um vexti í málinu. Niðurstaða dóms Hæstaréttar í máli nr. 549/2002 hefur því ekki fordæmisgildi í þessu máli. 26. Sem fyrr segir er í 5. mgr. 39. gr. laga nr. 54/2006 aðeins vísað um vexti af vangreiddum atvinnuleysisbótum til 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001. Orðalag 5. mgr. 39. gr. laga og athugasemdir í greinargerð með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 54/2006 taka þannig af öll tvímæli um að kröfur um vangreiddar atvinnuleysisbætur skuli aðeins bera vexti samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 til þess dags sem þær eru greiddar en ekki dráttarvexti. Enda þótt tilefni vangreiðslu atvinnuleysisbóta hafi verið óvenjulegt er ákvæði 5. mgr. 39. gr. laga nr. 54/2006 samkvæmt öllu framansögðu svo skýrt og afdráttarlaust að því verður með hliðsjón af 1. gr. laga nr. 38/2001 beitt framar almennum vaxtaákvæðum síðargreindu laganna. Þessi niðurstaða fær einnig stoð í almennum lögskýringarsjónarmiðum um að sérlög gangi framar almennum lögum og yngri lög framar þeim eldri. 27. Af hálfu áfrýjenda er jafnframt byggt á því að beiting 5. mgr. 39. gr. laga nr. 54/2006 um þær kröfur sem málið varði brjóti í bága við friðhelgi eignarréttar samkvæmt 72. gr. stjórnarskrárinnar og meðalhófsreglu stjórnskipunarréttar. Fallist er á þá forsendu hins áfrýjaða dóms að þótt krafa launamanns til atvinnuleysisbóta geti notið verndar 72. gr. stjórnarskrárinnar leiði ekki af því eða meðalhófsreglu stjórnskipunarréttar að hann eigi sjálfstæðan rétt til þess að vextir sem slík krafa beri séu aðrir en kveðið er á um í 5. mgr. 39. gr. laga nr. 54/2006. 28. Að þeirri niðurstöðu fenginni að ekki hafi stofnast réttur til greiðslu dráttarvaxta af þeim atvinnuleysisbótum sem stefndi greiddi áfrýjanda Jóni og félagsmönnum áfrýjanda VR í kjölfar dóms Hæstaréttar í máli nr. 501/2016 þarf ekki að skera úr um það í málinu hvort þeir hafi átt gjaldkræfa peningakröfu á réttum greiðsludögum bótanna.29. Samkvæmt öllu framangreindu en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. 30. Rétt er að hver aðili greiði sinn kostnað af málinu fyrir Hæstarétti.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=40f8ab4d-763f-4bc8-98a9-359cf938ec70
Mál nr. 14/2021
Kærumál Lögbirtingablað Stefnubirting Frávísun frá Landsrétti staðfest
Kærður var dómur Landsréttar þar sem máli D ehf. gegn F ehf. og P var vísað frá Landsrétti án kröfu. Var talið að ekki hefði verið heimild til að birta áfrýjunarstefnu málsins er varðaði P í Lögbirtingablaði samkvæmt b-lið 1. mgr. 89. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála þar sem ekki hefði verið lögð fram beiðni um birtingu stefnunnar á Spáni þar sem P væri búsettur. Í dómi Hæstaréttar var tekið fram að áfrýjunarstefna hefði hvorki í tilviki F ehf. né P verið birt með þeim hætti sem lög áskilja. Var hinn kærði dómur því staðfestur en tekið fram að borið hefði að leiða það til lykta með úrskurði en ekki dómi sbr. 2. mgr. 164. gr. laga nr. 91/1991.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ása Ólafsdóttir, Björg Thorarensen, Karl Axelsson og Sigurður Tómas Magnússon.2. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 25. febrúar 2021 sem barst réttinum degi síðar. Kærumálsgögn bárust réttinum 5. mars. Kærður er dómur Landsréttar 12. febrúar 2021 þar sem málinu var vísað frá réttinum. Kæruheimild er í a-lið 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.3. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði dómur verði felldur úr gildi og að lagt verði fyrir Landsrétt að taka málið til efnismeðferðar. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. 4. Réttinum barst greinargerð varnaraðila þar sem þeir krefjast staðfestingar hins kærða dóms og kærumálskostnaðar.5. Svo sem fram kemur í hinum kærða dómi var áfrýjunarstefna í tilviki hvorugs varnaraðila birt með þeim hætti sem lög áskilja, en ekki hefur verið leitt í ljós að yfirvöld á Spáni hafi neitað eða látið hjá líða að verða við ósk um birtingu áfrýjunarstefnu á hendur varnaraðila Pétri, sbr. b-lið 1. mgr. 89. gr. laga nr. 91/1991. Að þessu gættu og með vísan til forsendna hins kærða dóms verður hann staðfestur.6. Kærumálskostnaður verður felldur niður. 7. Það athugast að þar sem úrlausn Landsréttar fól í sér lyktir máls án þess að það væri flutt um efni bar að leiða það til lykta með úrskurði en ekki dómi, sbr. 2. málsliður 2. mgr. 164. gr. laga nr. 91/1991.Dómsorð:Hinn kærði dómur er staðfestur.Kærumálskostnaður fellur niður.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=3e3b119a-c9c3-41d7-8082-dc812ce5e61f
Mál nr. 34/2020
Fíkniefnalagabrot Sönnunarmat Stjórnarskrá Réttlát málsmeðferð Milliliðalaus málsmeðferð Sannleiksregla Ómerking dóms Landsréttar
X var ákærður fyrir stórfellt fíkniefnalagabrot með því að hafa ásamt Y staðið að innflutningi á fíkniefnum ætluðum til söludreifingar hér á landi í ágóðaskyni. Með héraðsdómi var Y sakfelldur en X sýknaður af ákærunni þar sem sök þótti ekki sönnuð gegn neitun hans. Með dómi Landsréttar var X sakfelldur fyrir brotið og gert að sæta fangelsi í 5 ár. Við aðalmeðferð málsins fyrir Landsrétti skoraðist X undan að gefa skýrslu um sakargiftir. Engin frekar sönnunarfærsla fór fram fyrir réttinum utan þess að spiluð var hljóðupptaka af skýrslu lögreglumanns. Í dómi Hæstaréttar kom fram að sá háttur Landsréttar að endurskoða þrátt fyrir þetta sönnunargildi munnlegra framburða X og Y, hefði verið í bága við regluna um milliliðalausa sönnunarfærslu og því í ósamræmi við áskilnað um réttláta málsmeðferð, sbr. 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Hinn áfrýjaði dómur var því ómerktur og málinu vísað aftur til Landsréttar til löglegrar meðferðar og dómsálagningar á ný
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Björg Thorarensen, Ingveldur Einarsdóttir, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Sigurður Tómas Magnússon.2. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 5. nóvember 2020 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Af hálfu ákæruvaldsins er þess krafist að refsing ákærða verði þyngd.3. Ákærði krefst þess aðallega að hinn áfrýjaði dómur verið ómerktur en til vara að hann verði sýknaður af kröfum ákæruvaldsins. Til þrautavara krefst hann þess að refsing sín verði milduð. Ágreiningsefni4. Með ákæru héraðssaksóknara 21. desember 2017 var ákærða og Y (hér eftir nefndur meðákærði) gefið að sök stórfellt fíkniefnalagabrot með því að hafa staðið saman að innflutningi á samtals 11.550 millilítrum af vökva sem innihélt amfetamínbasa, sem hafði 23% styrkleika, ætlaðan til söludreifingar hér á landi í ágóðaskyni. Í verknaðarlýsingu ákærunnar sagði að þeir hefðu flutt fíkniefnin frá Póllandi til Íslands í 23 hálfslítraplastflöskum sem faldar voru í eldsneytistanki bifreiðar af gerðinni Citroen C5 með skráningarnúmerið [...] sem meðákærði var farþegi í og ákærði ók frá [...] í Póllandi til Þýskalands, þaðan til [...] í Danmörku og þaðan með farþegaferjunni Norrænu til Seyðisfjarðar þriðjudaginn [...] 2017. Var þetta talið varða við 173. gr. a almennra hegningarlaga nr. 19/1940.5. Ákærði var sýknaður með héraðsdómi 25. apríl 2018 af brotinu þar sem sök þótti ekki sönnuð. Meðákærði var hins vegar sakfelldur fyrir brotið og refsing hans ákveðin fangelsi í 6 ár og 6 mánuði. Hann undi dóminum. Ákæruvaldið áfrýjaði málinu og krafðist þess að ákærði yrði sakfelldur í samræmi við ákæru og honum gerð refsing. Með dómi Landsréttar 20. desember 2019 var ákærði sakfelldur fyrir brotið og gert að sæta fangelsi í 5 ár.6. Með ákvörðun Hæstaréttar 30. október 2020 var ákærða veitt leyfi til að áfrýja málinu til réttarins. Í ákvörðuninni var tekið fram að mikilvægt væri að fá úrlausn réttarins um hvort málsmeðferðin í Landsrétti hefði verið fullnægjandi með tilliti til meginreglunnar um milliliðalausa sönnunarfærslu. Þá væri jafnframt haft í huga að ákærði hefði verið sakfelldur í Landsrétti eftir að hafa verið sýknaður í héraði. Málsatvik7. Eins og greinir í ákæru fóru ákærði og meðákærði akandi á Citroen bifreið frá [...] í Póllandi um Þýskaland og til [...] í Danmörku. Þeir munu hafa lagt af stað 29. september 2017 og ók ákærði bifreiðinni. Frá Danmörku tóku þeir ferjuna Norrænu til Seyðisfjarðar og komu til landsins 3. október sama ár.8. Samkvæmt skýrslu tollgæslunnar voru ákærði og meðákærði teknir í úrtaksskoðun við komu til landsins. Töldu tollverðir að frásögn þeirra um að tilgangur fararinnar væri að leita sér að byggingarvinnu hér á landi hefði verið ótrúverðug í ljósi þess að þeir höfðu ekki með sér fatnað til slíkra starfa. Við ítarlega leit í bifreiðinni hefði seta aftursæta verið fjarlægð en við það hefði gosið upp mikil bensínlykt. Þar undir var eldsneytistankur bifreiðarinnar og hefði bensínsmit á loki tanksins bent til þess að átt hefði verið við hann. Þegar tankurinn var opnaður hefðu komið í ljós 23 flöskur með fíkniefnum en hver þeirra rúmaði hálfan lítra. Samtals nam það efni sem lagt var hald á 11.550 millilítrum. Eftir að efnin fundust voru ákærði og meðákærði handteknir og gert að sæta gæsluvarðhaldi frá 4. október 2017. Ákærði sætti gæsluvarðhaldi til 25. apríl 2018.9. Tekin voru til rannsóknar sýni úr öllum flöskunum sem fundust í bifreiðinni. Samkvæmt matsgerðum Rannsóknarstofu í lyfja- og eiturefnafræði hjá Háskóla Íslands 16. október 2017 og 4. apríl 2018 reyndist amfetamínbasi vera 23% af þunga sýnis í þrettán flöskum og 24% í tíu flöskum. Með bréfi 13. október 2017 fór lögregla þess á leit að rannsóknarstofan léti í ljós álit á því, miðað við styrkleika efnisins, hvert magn þess gæti orðið í neyslustyrkleika. Í matsgerð rannsóknarstofunnar 23. sama mánaðar var talið að magn þess gæti orðið um 42 kílógrömm ef styrkleiki amfetamíns yrði um 5,8%, en það hlutfall tæki mið af meðaltalsstyrkleika þess efnis sem lögregla hefði lagt hald á árin 2005 og 2006. Miðað var við að 2% af efninu færu forgörðum við að breyta vökva í duft. Það tap gæti ekki verið minna en yrði væntanlega meira í höndum viðvaninga. Sönnunarfærsla fyrir Landsrétti0. Í greinargerð til Landsréttar kom fram að ákæruvaldið teldi ekki nauðsynlegt að teknar yrðu munnlegar skýrslur fyrir réttinum. Þó tók ákæruvaldið fram að það teldi upplýsandi að spiluð yrði í réttinum skýrsla nafngreinds lögreglumanns fyrir héraðsdómi en hann hefði borið um óvenjuleg hljóð í bifreiðinni sem heyrst hefðu þegar hann ók henni frá Seyðisfirði til Egilsstaða. Í greinargerð ákærða til Landsréttar kom fram að ekki væri talin þörf á munnlegum skýrslum fyrir réttinum. Því væri hins vegar ekki andmælt að skýrsla lögreglumannsins yrði spiluð en það væri þó þarflaust sökum þess að vitnið væri eitt til frásagnar um hljóð í bifreiðinni og skýrsla þess lægi orðrétt fyrir í endurriti.1. Landsréttur hélt undirbúningsþinghald 24. október 2019, samkvæmt 3. mgr. 204. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, með sækjanda og verjanda ákærða. Þar kom fram breytt afstaða ákæruvaldsins til þess hvort ákærði gæfi skýrslu fyrir réttinum. Við nánari skoðun teldi ákæruvaldið í það minnsta nauðsynlegt að spila upptöku af skýrslu ákærða fyrir héraðsdómi og teldi rétturinn ástæðu til að ákærði gæfi skýrslu væri því ekki andmælt. Af hálfu verjanda ákærða kom fram að hann teldi ekki nauðsynlegt að ákærði gæfi skýrslu aftur fyrir Landsrétti en ekki væru gerðar athugasemdir við það. Loks áréttaði ákæruvaldið að spiluð yrði í réttinum fyrrgreind skýrsla lögreglumanns og var því ekki andmælt af hálfu verjanda ákærða.2. Hinn 25. október 2019 tók Landsréttur þá ákvörðun, samkvæmt 2. mgr. 110. gr. og 1. mgr. 113. gr. laga nr. 88/2008, að beina því til ákæruvaldsins að leiða ákærða fyrir réttinn til skýrslugjafar við aðalmeðferð málsins. Einnig var ákveðið að spila við aðalmeðferðina skýrslu lögreglumannsins fyrir héraðsdómi en þar gaf hann símaskýrslu.3. Við aðalmeðferð málsins í Landsrétti kom ákærði fyrir dóminn og neytti réttar síns samkvæmt 2. mgr. 113. gr. laga nr. 88/2008 til að skorast undan að gefa skýrslu fyrir dómi um þá háttsemi sem honum er gefin að sök. Einnig var spiluð hljóðupptaka af skýrslu lögreglumannsins. Frekari munnleg sönnunarfærsla fór ekki fram fyrir Landsrétti.Úrlausn málsinsMeginreglan um milliliðalausa sönnunarfærslu4. Svo sem áður greinir var ákvörðun Hæstaréttar um að heimila áfrýjun málsins reist á því að mikilvægt væri að fá úrlausn réttarins um hvort sú málsmeðferð sem fram fór í Landsrétti væri fullnægjandi með tilliti til meginreglunnar um milliliðalausa sönnunarfærslu. Ef annmarki verður talinn á aðferð við sönnunarmat sem er til þess fallinn að hafa áhrif á niðurstöðu máls getur það leitt til þess að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur, sbr. dóm Hæstaréttar 15. október 2020 í máli nr. 16/2020.5. Samkvæmt 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar ber öllum réttur til að fá úrlausn um ákæru á hendur sér með réttlátri málsmeðferð fyrir dómi. Efnislega hliðstætt ákvæði er í 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sem hefur lagagildi hér á landi eftir lögum nr. 62/1994. Þáttur í réttlátri málsmeðferð hefur verið talinn að sönnunarfærsla í sakamálum skuli vera milliliðalaus, sbr. til dæmis dóm Hæstaréttar 29. nóvember 2012 í máli nr. 429/2012. Nánari útfærslu á áskilnaðinum um réttláta málsmeðferð er að finna d-lið 3. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmálans, sem mælir fyrir um að hver sá sem borinn er sökum um refsiverða háttsemi skuli ekki njóta minni réttar en að fá að spyrja eða láta spyrja vitni sem leidd eru gegn honum. Jafnframt skuli séð til þess að vitni sem beri honum í vil komi fyrir dóm og séu spurð á sama hátt og þau vitni sem leidd eru gegn honum. Eins og nánar er rakið í dómi réttarins 18. febrúar 2021 í máli nr. 30/2020 er þessi áskilnaður talinn liður í réttlátri málsmeðferð samkvæmt 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar.6. Reglan um milliliðalausa sönnunarfærslu birtist einnig í 1. mgr. 111. gr. laga nr. 88/2008 en þar segir að dómur skuli reistur á sönnunargögnum sem færð séu fram við meðferð máls fyrir dómi. Þá segir í 1. mgr. 112. gr. sömu laga að öflun sönnunargagna skuli að jafnaði fara fram fyrir þeim dómara sem fer með málið og kveður upp dóm í því. Þessar reglur gilda um meðferð máls fyrir Landsrétti, sbr. 210. gr. laganna.7. Í umræddri reglu felst að ákærði og vitni, sem leidd eru fyrir dóm, skuli gefa skýrslu fyrir þeim dómendum sem skera úr um sekt eða sýknu ákærða, auk þess sem skjöl og önnur sýnileg sönnunargögn skulu lögð fyrir þá. Að baki þessu búa þau rök að með því að dómari kynni sér sönnunargögn af eigin raun, þar á meðal hlýði sjálfur á framburð ákærða og vitna, sé líklegra að hann dæmi málið á réttum grundvelli. Þetta er í samræmi við aðra meginreglu sem gildir í sakamálaréttarfari um að leiða skuli hið sanna í ljós eða það sem nefnt hefur verið sannleiksreglan.8. Hæstiréttur hefur ítrekað slegið því föstu að líta beri til dóma Mannréttindadómstóls Evrópu við skýringu ákvæða mannréttindasáttmálans þegar reynir á hann sem hluta af landsrétti. Jafnframt ber að skýra önnur lög til samræmis við sáttmálann og úrlausnir mannréttindadómstólsins enda verður að gera ráð fyrir að þau samrýmist skuldbindingum Íslands að þjóðarétti í samræmi við þá venjuhelguðu reglu í norrænum rétti að lög verði túlkuð til samræmis við þjóðréttarsamninga eftir því sem frekast er kostur. Hér má meðal annars vísa til dóms Hæstaréttar 19. maí 2005 í máli nr. 520/2004 þar sem vísað var til túlkunar mannréttindadómstólsins á d-lið 3. mgr. 6. gr. sáttmálans.9. Í dómaframkvæmd mannréttindadómstólsins hefur ítrekað reynt á þær kröfur sem gerðar eru til milliliðalausrar sönnunarfærslu til að tryggja réttláta málsmeðferð á áfrýjunarstigi við endurskoðun á dómi undirréttar sem sýknað hefur ákærða. Hér má nefna dóma 19. febrúar 1996 í máli nr. 16206/90, Botten gegn Noregi, 5. júlí 2011 í máli 8999/07, Dan gegn Moldóvu, og 9. janúar 2018 í máli nr. 36676/06, Ghincea gegn Rúmeníu. Að því er varðar dómsmál rekin hér á landi má benda á dóm réttarins 15. júlí 2003 í máli nr. 44671/98, Sigurþór Arnarsson gegn Íslandi, og dóma réttarins 16. júlí 2019 í máli nr. 36292/14, Styrmir Þór Bragason gegn Íslandi, og máli nr. 38797/17, Júlíus Þór Sigurþórsson gegn Íslandi. Af þessum dómum má meðal annars draga þá ályktun að á dómstóli á áfrýjunarstigi geti hvílt frumkvæðisskylda við sönnunarfærslu svo að til álita komi að ákærði verði sakfelldur fyrir æðri dómi eftir að hafa verið sýknaður á lægra dómstigi.20. Í samræmi við fyrrgreinda sannleiksreglu getur dómari þurft að hafa frumkvæði að því að viðhlítandi upplýsingar komi fram í máli svo að það verði dæmt á réttum grundvelli. Þannig segir í 2. mgr. 110. gr. laga nr. 88/2008 að eftir því sem dómari telur nauðsynlegt til að upplýsa mál eða skýra það sé honum rétt að beina því til ákæranda að afla gagna um tiltekin atriði þess. Þessi grunnregla kemur einnig fram í 168. gr. sömu laga en þar segir að telji dómari eftir dómtöku máls nauðsynlegt að fram komi frekari gögn ellegar að spyrja þurfi ákærða eða vitni nánar skuli hann kveðja aðila fyrir dóm og eftir atvikum leggja spurningar fyrir þá og beina því til ákæranda að afla frekari gagna eða leiða tiltekin vitni fyrir dóm. Þetta á einnig við um meðferð mála fyrir Landsrétti, sbr. 210. gr. laganna. Jafnframt segir í 2. mgr. 204. gr. laganna að Landsréttur geti beint því til aðila að afla gagna um tiltekin atriði til að ráða bót á málatilbúnaði sem er áfátt. Hvað sem þessu líður skal áréttað að sönnunarbyrði um sekt ákærða og atvik sem telja má honum í óhag hvílir á ákæruvaldinu, auk þess sem allan skynsamlegan vafa um sönnun ber að virða honum í hag, sbr. 108. gr. og 1. mgr. 109. gr. laganna. Af þessu leiðir að ákærði verður sýknaður ef ákæruvaldið axlar ekki þá sönnunarbyrði sem á því hvílir. Hér er þess jafnframt að gæta að enn ríkari skyldur hvíla á ákæruvaldinu að þessu leyti við meðferð áfrýjaðs máls þegar ákærði hefur verið sýknaður í héraði enda hefur ákærði skiljanlega síður hagsmuni af því að sönnunarfærsla verði endurtekin þegar þannig hagar til. Reglur um sönnunarfærslu fyrir Landsrétti21. Samkvæmt c-lið 1. mgr. 196. gr. laga nr. 88/2008 verður héraðsdómi áfrýjað til Landsréttar til að fá endurskoðun á niðurstöðum sem byggðar eru á mati á sönnunargildi gagna eða munnlegs framburðar fyrir héraðsdómi. Í e-lið 2. mgr. 203. gr. laganna segir síðan að í greinargerð málsaðila skuli koma fram hvort hann telur nauðsynlegt að afla munnlegra skýrslna fyrir Landsrétti, og þá hverra, ásamt rökstuðningi þar að lútandi, þar á meðal fyrir því hvers vegna ekki sé nægjanlegt að byggja á hljóð- og myndupptökum, sbr. 3. mgr. 13. gr. laganna. Jafnframt skal koma fram hvaða upptökur af skýrslum fyrir héraðsdómi aðili telji nauðsynlegt að spila við aðalmeðferð málsins fyrir Landsrétti. Dómsformaður tekur að jafnaði einn ákvörðun um hvaða skýrslur verði teknar fyrir dóminum eða spilaðar þar, eftir atvikum að undangengnu undirbúningsþinghaldi, sbr. 3. mgr. 204. gr. og 3. málslið 2. mgr. 205. gr. laganna. Aðalmeðferð með sönnunarfærslu fer síðan fram í samræmi við 1. mgr. 206 gr. laganna.22. Umræddum ákvæðum laga nr. 88/2008 var komið í þetta horf með lögum nr. 49/2016 en þau ásamt lögum nr. 50/2016 um dómstóla fólu í sér þá breytingu á dómstólaskipaninni að dómstigum var fjölgað úr tveimur í þrjú með Landsrétt sem millidómstig. Í því fólst sú meginbreyting að heimilt var að leita endurskoðunar á áfrýjunarstigi á öllum þáttum héraðsdóms, þar á meðal mati á sönnunargildi munnlegs framburðar eftir þeim reglum sem hér hafa verið raktar.23. Í athugasemdum með frumvarpi sem varð að lögum nr. 49/2016 kom fram að meðal helstu nýmæla frumvarpsins var að allar skýrslutökur í héraði yrðu teknar upp í hljóði og mynd til að unnt yrði að spila upptökurnar við aðalmeðferð fyrir Landsrétti ef þess gerðist þörf við endurskoðun sönnunarmats. Í athugasemdum við 59. gr. frumvarpsins sagði jafnframt að talsverðar breytingar yrðu á sönnunarfærslu á áfrýjunarstigi við aðalmeðferð í sakamálum með tilkomu Landsréttar og væru þær fyrst og fremst í anda meginreglunnar um milliliðalausa sönnunarfærslu. Í frumvarpinu væri gert ráð fyrir að málsaðilum gæfist kostur á að leiða ný vitni og taka viðbótarskýrslur af ákærðu og vitnum sem gáfu skýrslu fyrir héraðsdómi. Þá yrðu allar skýrslur í héraði teknar upp í hljóði og mynd og afrit af upptökunum send Landsrétti sem hluti af gögnum máls. Myndupptökurnar yrðu þannig aðgengilegar dómurum sakamáls í Landsrétti en að auki yrði unnt að fara fram á að einstakar skýrslur eða hluti af þeim yrðu spilaðar við aðalmeðferð máls ef þörf þætti vegna endurmats á sönnunargildi munnlegs framburðar. Eftir sem áður væri þó gert ráð fyrir að við sönnunarfærslu fyrir Landsrétti yrði að miklu leyti stuðst við endurrit af framburði ákærðu og vitna fyrir héraðsdómi, enda væri mikið hagræði í því fólgið fyrir málsaðila og dómendur og málsmeðferðin yrði til muna skilvirkari með því móti. Sá möguleiki að leiða ný vitni og taka viðbótarskýrslur, svo og að spila upptökur af skýrslum sem teknar voru í héraði, væri til þess fallinn að Landsréttur gæti endurskoðað sönnunargildi munnlegs framburðar og skorið úr um sekt eða sýknu á grundvelli heildarmats á öllum sönnunargögnum, þar með talið munnlegum framburði.Niðurstaða24. Í niðurstöðu sinni vísaði héraðsdómur til þess að meðákærði hefði fengið ákærða til ferðarinnar til Íslands sem bílstjóra. Ekkert lægi fyrir um að ákærði hefði haft nokkur samskipti við aðra í Póllandi en meðákærða fyrir ferðina. Ákærði hefði ekki vitað hvaða erindi meðákærði átti til landsins og ekkert vitað um þann mann sem meðákærði kvað hafa fengið sig til fararinnar. Þá væru hvorki fyrir hendi upplýsingar um símtöl né smáskilaboð sem tengdu ákærða við málið þannig að benti til sektar hans eins og raunin væri með meðákærða. Enginn vitnisburður eða önnur gögn tengdu ákærða þannig við málið að unnt væri að draga af þeim þá ályktun að hann hefði vitað eða mátt vita af fíkniefnum sem falin voru í eldsneytistanki bifreiðarinnar. Að öllu þessu og öðrum gögnum málsins virtum þótti sök ákærða ósönnuð gegn neitun hans og var hann sýknaður. Af þessu má ætla að héraðsdómur hafi talið að ekkert væri komið fram sem dregið gæti úr trúverðugleika framburðar ákærða. Aftur á móti taldi héraðsdómur frásögn meðákærða ótrúverðuga um þátt hans og sakfelldi hann.25. Með hliðsjón af þessari niðurstöðu héraðsdóms um sýknu ákærða og þegar virt er sönnunarstaða málsins var óhjákvæmilegt að sönnunarfærsla færi fram fyrir Landsrétti og þurfti hún að vera milliliðalaus í samræmi við þær reglur sem hér hafa verið raktar. Við þetta sönnunarmat þurfti ákærði og eftir atvikum meðákærði að gefa skýrslu fyrir réttinum og ef það var ekki unnt, svo sem vegna þess að þeir neyttu réttar til að skorast undan því, gat endurskoðun á sönnunarmati héraðsdóms farið fram með því að spila upptökur í hljóði og mynd af skýrslum þeirra í héraði í samræmi við fyrrgreindar reglur laga nr. 88/2008. Um gildi slíkrar sönnunarfærslu má til hliðsjónar benda á fyrrgreindan dóm Hæstaréttar í máli nr. 30/2020. Í þessum efnum verður aftur á móti ekki fallist á með ákæruvaldinu að það eitt dugi að dómurinn hafi haft aðgang að upptökunum sem eru meðal gagna málsins án þess að nokkuð liggi fyrir um hvort dómendur hafi skoðað þær. Til að rétturinn geti með viðhlítandi hætti endurskoðað sönnunarmat héraðsdóms að þessu leyti er nauðsynlegt að upptökur sem skipta máli við sönnunarmat séu spilaðar við aðalmeðferð málsins þannig að málflutningur í kjölfarið geti tekið til þeirrar sönnunarfærslu. Jafnframt getur að þessu leyti hvílt skylda á réttinum til að hafa frumkvæði að slíkri sönnunarfærslu sem lýtur að upptökum sem liggja fyrir í gögnum málsins.26. Eins og áður er rakið skoraðist ákærði undan að gefa skýrslu um sakargiftir fyrir Landsrétti. Því fór engin sönnunarfærsla fram fyrir réttinum ef frá er talið að spiluð var símaskýrsla fyrir héraðsdómi af lögreglumanni sem ók bifreiðinni með fíkniefnunum frá Seyðisfirði til Egilsstaða. Þrátt fyrir þetta endurskoðaði Landsréttur sönnunargildi munnlegra framburða og komst að þeirri niðurstöðu að skýringar ákærða og meðákærða um að tilgangur ferðarinnar hefði í og með verið atvinnuleit væru mjög óljósar og ótrúverðugar, sbr. 13. og 16. lið dómsins. Þessi aðferð við sönnunarmat Landsréttar fór í bága við regluna um milliliðalausa sönnunarfærslu og var því í ósamræmi við áskilnað um réttláta málsmeðferð, sbr. 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Þar sem aðferð við sönnunarmatið var að þessu leyti ófullnægjandi verður að ómerkja hinn áfrýjaða dóm og vísa málinu aftur til Landsréttar til löglegrar meðferðar og dómsálagningar á ný.27. Í málinu er ákærði saksóttur fyrir brot gegn 173. gr. a almennra hegningarlaga. Ekki verður refsað fyrir slíkt brot nema ásetningur hafi staðið til þess enda hefur ákvæðið ekki að geyma sérstaka heimild til að refsa fyrir gáleysisbrot, sbr. 18. gr. laganna. Í hinum áfrýjaða dómi sagði að miðað við þá málsvörn ákærða að honum hefði verið alls ókunnugt um að fíkniefni væru falin í eldsneytistanki bifreiðarinnar réðist niðurstaða málsins af mati á því hvort ákærði hafi „mátt vita“ eða að líklegt væri að tilgangur fararinnar væri að flytja ólögleg fíkniefni til landsins, sbr. 12. lið dómsins. Jafnframt sagði í dóminum að gögn málsins gæfu tilefni til að ætla að ákærði hefði hlotið að vita eða „mátt vita“ eða „mátt gera sér grein fyrir“ að fíkniefnin gætu verið falin í bifreiðinni, sbr. 14. og 16. lið dómsins. Þá sagði í héraðsdómi, eins og áður greinir, að ekkert benti til að ákærði hefði vitað eða „mátt vita“ að fíkniefni væru falin í bifreiðinni. Þessi röksemdafærsla lýtur öðrum þræði að gáleysi sem grundvelli saknæmis en það á ekki við um brot gegn 173. gr. a almennra hegningarlaga eins og rakið hefur verið.28. Ákvörðun um sakarkostnað bíður nýs dóms í málinu. Allur áfrýjunarkostnaður málsins verður felldur á ríkissjóð, þar með talin málsvarnarlaun verjanda ákærða fyrir Hæstarétti sem ákveðin verða með virðisaukaskatti, eins og greinir í dómsorði. Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur er ómerktur og málinu vísað til Landsréttar til löglegrar meðferðar og dómsálagningar að nýju.Allur áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, Bjarna G. Björgvinssonar lögmanns, 1.240.000 krónur.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=32d416ad-066d-40f3-bc41-21b10465d558&verdictid=53d76187-1ff6-41d9-b8fc-ae9e23d382c6
Mál nr. 35/2019
Endurupptaka Markaðsmisnotkun Fjármálafyrirtæki Skilorð
Í málinu var SÞÁ, sem bankastjóri L hf.,ákærður fyrir markaðsmisnotkun samkvæmt 117. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti með því að starfsmenn eigin fjárfestinga L hf., að hans undirlagi, hefðu með tilboðum og viðskiptum fyrir eigin reikning L hf. með hlutabréf útgefin af bankanum sjálfum í sjálfvirkum pörunarviðskiptum í viðskiptakerfi kauphallarinnar á tímabilinu 1. nóvember 2007 til 3. október 2008, samtals 228 viðskiptadaga, tryggt óeðlilegt verð og búið til verð á hlutabréfunum sem gáfu eða voru líkleg til að gefa eftirspurn og verð hlutabréfanna ranglega og misvísandi til kynna. Með ákvörðun Hæstaréttar 27. maí 2020 var hafnað að vísa málinu frá réttinum þar sem ekkert hefði komið fram sem hnekkt hefði því mati endurupptökunefndar að fyrir hendi hefðu verið aðstæður sem fallnar hefðu verið til að draga óhlutdrægni dómara í hæstaréttarmáli nr. 842/2014 með réttu í efa, sbr. g-lið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008. Þegar af þeirri ástæðu var skilyrðum d-liðar 1. mgr. 228. gr. laganna fyrir endurupptöku málsins fullnægt og það tekið til efnismeðferðar. Í dómi Hæstaréttar var lagt til grundvallar að starfshættir deildar eigin fjárfestingar L hf. hefði gefið eða verið líklegir til að gefa eftirspurn og verð hlutabréfa í L hf. ranglega eða misvísandi til kynna, sbr. a-lið 1. töluliðar 1. mgr. 117. gr. laga nr. 108/2007. Tekið var fram að eins og málið lægi fyrir réttinum kæmi einungis til álita að sakfella SÞÁ fyrir það tímabil sem hann hafði verið sakfelldur fyrir í hinum áfrýjaða dómi, það er 29. september til 3. október 2008. Þá var vísað til þess að niðurstaða um sakfellingu SÞÁ hefði ráðist fyrst og fremst af setu hans í fjármálanefnd L hf. og stöðu sem æðsta stjórnanda verðbréfasviðs bankans. Var talið sannað að starfsmenn eigin fjárfestinga hefðu ekki framkvæmt hin umfangsmiklu kaup á eigin bréfum á fyrrnefndu tímabili án vitundar og samþykkis SÞÁ og að viðskiptin sem um ræddi hefðu verið að undirlagi hans. Var því niðurstaða hins áfrýjaða dóms um sakfellingu SÞÁ staðfest. Var refsing SÞÁ ákveðin fangelsi í 9 mánuði en meðal annars með hliðsjón af því að meðferð málsins hefði tafist þar á meðal vegna endurupptöku þess var refsing skilorðsbundin til tveggja ára.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir KarlAxelsson og Ása Ólafsdóttir og Garðar Gíslason fyrrverandi hæstaréttardómari,Símon Sigvaldason landsréttardómari og Skúli Magnússon setturlandsréttardómari.Með bréfi tilendurupptökunefndar 9. febrúar 2017 leitaði Sigurjón Þorvaldur Árnason eftirþví að hæstaréttarmálið nr. 842/2014, sem dæmt var 4. febrúar 2016, yrðiendurupptekið á grundvelli núgildandi ákvæðis 1. mgr. 232. gr. laga nr. 88/2008um meðferð sakamála, sbr. 1. mgr. 228. gr. sömu laga. Nefndin varð við þeirribeiðni með úrskurði 12. maí 2019 í máli nr. 6/2017 hvað hann varðaði. Af þvítilefni gaf ríkissaksóknari út fyrirkall 3. júní 2019 vegna endurupptökumálsins sem birt var fyrir dómfellda 11. júní 2019. Svo sem síðar greinirhafnaði Hæstiréttur kröfu ákæruvaldsins um frávísun málsins með ákvörðun 27.maí 2020.Af hálfuákæruvaldsins er þess aðallega krafist að málinu verði vísað frá Hæstarétti.Til vara að ákærði verði sakfelldur fyrir þá háttsemi sem honum er gefin að sökí I. kafla ákæru og dæmdur til refsingar samkvæmt ákæru. Jafnframt krefstákæruvaldið þess í því tilviki að refsing ákærða verði þyngd. Ákærði krefstaðallega sýknu en til vara að sér verði gerð vægasta refsing sem lög heimila. IMeð bréfi 19.október 2010 beindi Fjármálaeftirlitið kæru til embættis sérstaks saksóknara„vegna meintrar markaðsmisnotkunar með hlutabréf í Landsbanka Íslands hf.“ átímabilinu maí 2003 til október 2008. Í henni kom meðal annars fram að KauphöllÍslands hafi í október 2008 vakið athygli Fjármálaeftirlitsins „á grunsamlegum viðskiptumí aðdraganda falls viðskiptabankanna þriggja“ og jafnframt sent minnisblað tilstofnunarinnar í janúar 2009 „þar sem þessi viðskipti voru nánar útlistuð“.Þegar Fjármálaeftirlitið hóf rannsókn á málinu hafi verið „komnar framvísbendingar um afmörkuð tilvik meintrar markaðsmisnotkunar ... í aðdragandabankahrunsins.“ Hins vegar hafi fljótlega vaknað grunur um að deild eiginfjárfestinga í Landsbanka Íslands hf. (EFL) „hafi verið beitt með skipulögðumhætti í þeim tilgangi að hækka eða styðja við gengi hlutabréfa sem gefin voruút af Landsbankanum, yfir margra ára tímabil en ekki einungis í aðdragandabankahrunsins.“ Í kæru Fjármálaeftirlitsins til saksóknara voru 18 fyrrverandistarfsmenn Landsbanka Íslands hf., þeirra á meðal ákærði, sakaðir um brot álögum um verðbréfaviðskipti vegna framangreindrar háttsemi. Embætti sérstakssaksóknara gaf út ákæru 15. mars 2013 á hendur ákærða auk dómfelldu ÍG, JHS, SS,SES og SG. Þær sakargiftirsem fjallað er um í þessu máli komu fram í I. kafla ákærunnar. Þar var ákærða sembankastjóra Landsbanka Íslands hf., dómfellda ÍG sem forstöðumanni EFL og dómfellduJSH og SS, sem starfsmönnum þeirrar deildar, gefin að sök„markaðsmisnotkun í sameiningu í störfum sínum fyrir bankann í tilboðum ogviðskiptum fyrir eigin reikning Landsbankans með hlutabréf útgefin af bankanumsjálfum í sjálfvirkum pörunarviðskiptum í viðskiptakerfi Kauphallar Íslands hf.... á tímabilinu frá og með 1. nóvember 2007 til og með 3. október 2008,samtals 228 viðskiptadaga, sem tryggðu óeðlilegt verð og bjuggu til verð áhlutabréfunum og gáfu eða voru líkleg til að gefa eftirspurn og verðhlutabréfanna ranglega og misvísandi til kynna.“ Í ákærunni varmarkaðsmisnotkunin sögð „framkvæmd af“ dómfelldu JSH og SS „aðundirlagi“ ákærða og dómfellda ÍG. Hefðu þeir fyrrnefndu, sem önnuðustfjárfestingar fyrir bankann sjálfan, lagt fram fyrir hans hönd „í upphafi hversviðskiptadags á tímabilinu, röð stórra kauptilboða með litlu innbyrðis verðbilií hlutabréf í Landsbankanum í tilboðabók Kauphallarinnar. Þegar framboð áhlutabréfum í Landsbankanum í tilboðabók Kauphallarinnar hafi orðið meira eneftirspurn annarra markaðsaðila en Landsbankans“ hefðu dómfelldu JSH og SS að jafnaði mætt „auknu framboði með því að bæta viðnýjum kauptilboðum jafnharðan og fyrri tilboðum þeirra var tekið“ og þannigkomið ýmist í veg fyrir eða hægt á verðlækkun bréfanna. Þá hafi hlutfall kaupaþeirra á hlutabréfunum í umræddum viðskiptum að jafnaði hækkað við lokviðskiptadags og þeir þannig haft áhrif á dagslokaverð þeirra. Síðan sagði íákærunni: „Kaup eigin fjárfestinga Landsbankans á hlutabréfum í Landsbankanum ísjálfvirkum pörunarviðskiptum á áðurgreindu tímabili voru umfangsmikil ogkerfisbundin, enda voru þau verulegur hluti af heildarveltu með hlutabréf íLandsbankanum í sjálfvirkum pörunarviðskiptum á tímabilinu. ... Með þessumumfangsmiklu kauptilboðum og kaupum, en óverulegu magni sölutilboða og sölu ísjálfvirkum pörunarviðskiptum, komu ákærðu ýmist í veg fyrir eða hægðu á lækkuná verði hlutabréfa í Landsbankanum og mynduðu þannig gólf í verðmyndun áhlutabréfunum. Um var að ræða ólögmætt inngrip í gangverk markaðarins sem hafðiáhrif á markaðsgengi hlutabréfa í Landsbankanum, tryggði óeðlilegt verð áhlutabréfunum á tímabilinu, bjó til verð á hlutabréfunum og gaf eða var líklegttil að gefa eftirspurn og verð hlutabréfanna ranglega og misvísandi til kynna.Með háttsemi sinni röskuðu ákærðu þeim forsendum og lögmálum sem liggja að bakieðlilegri verðmyndun á skipulegum verðbréfamarkaði með því að auka seljanleikahlutabréfa í Landsbankanum með ólögmætum hætti.“ Í niðurlagi ákærukaflans sagðisvo: „Hin miklu kaup eigin fjárfestinga Landsbankans á hlutabréfum íLandsbankanum í sjálfvirkum pörunarviðskiptum umfram sölu leiddu til þess aðhlutabréfin söfnuðust upp hjá bankanum. Vegna lögbundinna takmarkana áeignarhaldi fjármálafyrirtækja á eigin hlutabréfum, reglna um flöggunarskylduog neikvæðra áhrifa á eiginfjárhlutfall Landsbankans þurfti að losaLandsbankann við hlutabréfin til þess að unnt væri að halda áfram umfangsmiklumkaupum á hlutabréfum í Landsbankanum í sjálfvirkum pörunarviðskiptum. Það varmeðal annars gert með sölu á þeim í stórum utanþingsviðskiptum, fyrir tilstilliverðbréfamiðlunar Landsbankans.“ Var háttsemin talin varða við a- og b-liði 1.töluliðar 1. mgr. 117. gr., sbr. 1. tölulið 146. gr. laga nr. 108/2007 umverðbréfaviðskipti.Í II. kaflaákærunnar var ákærða ásamt dómfelldu SES gefin að sök umboðssvik með því aðhafa veitt einkahlutafélaginu Imon lán 30. september 2008 til að fjármagna kaupþess á hlutum í Landsbanka Íslands hf. án fullnægjandi trygginga fyrir endurgreiðslulánsins. Jafnframt voru þau sökuð um markaðsmisnotkun við sölu bankans áhlutunum þar sem með viðskiptunum og tilkynningu þeirra sem utanþingsviðskiptatil Kauphallarinnar 1. október 2008 hefði verið ranglega látið líta svo út aðfjárfestir hefði lagt til fé til kaupa á rúmlega 2% útgefins hlutafjár íLandsbanka Íslands hf. og borið af þeim fulla markaðsáhættu. Í III. og IV.kafla ákærunnar var ákærða ásamt dómfellda SG gefin að sök markaðsmisnotkun viðsölu bankans á eigin hlutum 3. október 2008, annars vegar til Imon ehf. og hinsvegar Azalea Resources Ltd., sem samtals hafi numið rúmlega 3,5% útgefinshlutafjár í Landsbanka Íslands hf., án þess að gengið hafi verið frá fjármögnunhlutabréfakaupanna. Með því hafi eftirspurn bréfanna verið gefin ranglega ogmisvísandi til kynna eða verið líkleg til að gera það og viðskiptin falið í sérblekkingu og sýndarmennsku þar sem með þeim og tilkynningu þeirra semutanþingsviðskipta til Kauphallarinnar hafi verið ranglega látið líta svo út aðfjárfestar hefðu lagt fé til kaupa á bréfunum og borið fulla markaðsáhættu afviðskiptunum.Með heimild í 2.mgr. 169. gr. laga nr. 88/2008 ákvað héraðsdómur 12. júní 2013 að skiljasakarefni samkvæmt II., III. og IV. kafla ákærunnar frá máli því sem hér umræðir. Með dómi Hæstaréttar 8. október 2015 í máli nr. 456/2014 var ákærði, SESog SG sakfelld með nánar tilgreindum hætti fyrir háttsemi samkvæmt ákæruköflunumþremur. Sætir það mál, nr. 34/2019, nú sambærilegri málsmeðferð fyrirHæstarétti og mál þetta á grundvelli ákvörðunar endurupptökunefndar umendurupptöku málsins gagnvart ákærðu Sigurjóni Þorvaldi og SES með úrskurðum12. maí 2019 í málum nr. 7 og 11/2016 og er dómur í því máli kveðinn upp samhliðaþessum dómi.IIMálákæruvaldsins á hendur ákærða, auk annarra framangreindra, var þingfest íHéraðsdómi Reykjavíkur 24. apríl 2013. Héraðsdómur kvað upp efnisdóm í málinu 19.nóvember 2014 þar sem ákærði og dómfelldu ÍG og JSH voru sakfelldir fyrirmarkaðsmisnotkun samkvæmt I. kafla ákærunnar, en einungis vegna tímabilsins 29.september til 3. október 2008. Dómfelldi SS var sýknaður af kröfumákæruvaldsins. Var refsing ákærða ákveðin fangelsi í 12 mánuði en frestað varfullnustu níu mánaða refsingarinnar og skyldi hún falla niður að liðnum tveimurárum frá birtingu dómsins héldi hann almennt skilorð 57. gr. almennrahegningarlaga nr. 19/1940. 2Ákæruvaldið ogákærði áfrýjuðu héraðsdómi til Hæstaréttar 21. nóvember 2014 sem kvað upp dóm4. febrúar 2016 í máli nr. 842/2014. Var ákærði sakfelldur fyrirmarkaðsmisnotkun allt ákærutímabilið þar sem hann hefði, sem annar afbankastjórum Landsbanka Íslands hf. og formaður fjármálanefndar bankans, haftyfirsýn yfir starfsemi verðbréfasviðs bankans, þar á meðal EFL, og hefðu hinumfangsmiklu kaup deildarinnar á hlutum í Landsbanka Íslands hf., eins og aðþeim hefði verið staðið, ekki getað farið fram án vilja hans og vitundar. Þávar talið sannað að dómfelldi ÍG hefði gefið dómfelldu JSH og SS fyrirmæli um hvernig þeir skyldu standa almennt aðviðskiptum með hluti í Landsbanka Íslands hf. í Kauphöllinni og fylgst náið meðþeim. Dómfelldu JSH og SS voru einnigsakfelldir samkvæmt ákæru þar sem talið var að ekki léki neinn vafi á því að sámikli fjöldi tilboða sem þeir gerðu og þau umfangsmiklu viðskipti sem þeirhefðu átt þátt í að koma á hefðu gefið eða í það minnsta verið líkleg til aðgefa eftirspurn og verð hlutabréfa í Landsbanka Íslands hf. ranglega eðamisvísandi til kynna. Með hliðsjón af því hvernig staðið hefði verið aðviðskiptunum allt ákærutímabilið var talið, öndvert við dóm héraðsdóms, aðskýringar dómfelldu á viðskiptahegðun sinni á ákærutímabilinu hefðu engaþýðingu um sekt eða sýknu af þeim sökum sem þeir voru bornir. Voru brot allraframangreindra heimfærð undir a-lið 1. töluliðar 1. mgr. 117. gr. laga nr.108/2007 en ekki fallist á að brotin ættu jafnframt undir b-lið sömumálsgreinar.Um ákvörðun refsingar ákærða vísaði Hæstiréttur meðal annars til þess aðhann hefði með dómi Hæstaréttar 8. október 2015 í máli nr. 456/2014 veriðdæmdur í fangelsi í þrjú ár og sex mánuði. Refsing hans yrði því hegningaraukisamkvæmt 78. gr. almennra hegningarlaga eins og brotin hefðu verið dæmd í einulagi, sbr. 77. gr. sömu laga. Að teknu tilliti til þessa var ákærði dæmdur ífangelsi í eitt ár og sex mánuði. IIIÁkærði fór þess sem fyrr segir á leit viðendurupptökunefnd með bréfi 9. febrúar 2017 að hæstaréttarmálið nr. 842/2014yrði endurupptekið fyrir Hæstarétti hvað hann varðaði. Reisti hann beiðnina áþeirri forsendu að uppfyllt væru skilyrði a-, c-, og d-liðar núgildandi 1. mgr.228. gr. laga nr. 88/2008, sbr. 232. gr. sömu laga. Samkvæmt ákvörðun Hæstaréttar varmálið flutt munnlega 18. maí 2020 um frávísunarkröfu ákæruvaldsins. Verður í IV.og V. kafla dómsins vísað til fyrrgreindrar ákvörðunar réttarins 27. maí 2020.Að þeirri ákvörðun stóðu Karl Axelsson hæstaréttardómari og Garðar Gíslason ogIngibjörg Benediktsdóttir fyrrverandi hæstaréttardómarar, Símon Sigvaldason þá dómstjóriog Skúli Magnússon þá héraðsdómari. 2Ákærði byggði kröfu sína um endurupptöku í fyrsta lagi á að fram væru komin ný gögn sem hrynduniðurstöðu dómsins um sekt hans. Í öðru lagi á því að við rannsókn málsinshefði ekki verið gætt þeirrar hlutlægni sem rannsakendum og ákærendum bæri samkvæmtlögum. Í þriðja lagi hefðu dómstólar brotið gegn grunnreglu sakamálaréttarfarsum að sérhver maður skuli talinn saklaus uns sekt hans sé sönnuð þannig aðhafið væri yfir skynsamlegan vafa. Í fjórða lagi hefðu verið verulegirgallar á meðferð málsins þannig að áhrif hefðu haft á niðurstöðu þess, sbr.þágildandi d-lið 1. mgr. 211. gr. laga nr. 88/2008, nú samhljóða d-lið 1. mgr.228. gr. laganna. Taldi ákærði að tveir af hæstaréttardómurum málsins, Viðar MárMatthíasson og Eiríkur Tómasson, hefðu verið vanhæfir til þess að dæma í málinuvegna hlutafjáreignar þeirra í Landsbanka Íslands hf. á tímabilinu 2007 til 2008.Meðendurupptökubeiðni fylgdu gögn sem ekki höfðu áður legið fyrir við meðferðmálsins fyrir dómi en ákærði taldi hafa þýðingu fyrir beiðni sína. Ríkissaksóknari taldi að ekki stæðu skilyrði tilþess að lögum að endurupptaka málið enda skorti á að áskilnaður þágildandi d-liðar1. mgr. 211. gr. laga nr. 88/2008 væri fyrir hendi. Vísaði ríkissaksóknari tilþess að dómarar gættu sjálfir að hæfi sínu og að umræddir hæstaréttardómararhefðu, áður en þeir tóku sæti í málinu, metið hæfi sitt til að taka sæti ídómi, sbr. 1. mgr. 7. gr. laga nr. 88/2008. Þá tók hann fram að ekki væri unntað skjóta slíkum ákvörðunum dómara Hæstaréttar til æðri dóms og því yrði þettaálitaefni ekki endurskoðað af endurupptökunefnd. Að lokum taldi ríkissaksóknariað hagsmunir umræddra dómara hefðu verið svo óbeinir og óverulegir að þeir gætuekki hafa haft áhrif á niðurstöðu málsins. Ákærði mótmælti túlkun ríkissaksóknara á tilvitnaðri lagareglu. Vísaðihann til þess að það væri hlutverk endurupptökunefndar að meta sjálfstætt hæfieinstakra dómara við Hæstarétt og horfa til grundvallarmannréttinda, svo sem70. gr. stjórnarskrárinnar og 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Þávísaði ákærði til þess að sú skylda hvíldi á dómara að tilkynna nefnd umdómarastörf um eignarhlut í félagi sem hefði skráð gengi í verðbréfaviðskiptumnæmi hluturinn 3.000.000 króna eða meira að verðmæti. Hlutir umræddra dómaranæmu hærri fjárhæðum og því hefðu þeir orðið fyrir verulegu fjárhagstjóni viðgreiðsluþrot Landsbanka Íslands hf.Við meðferð málsins hjá endurupptökunefnd komu framathugasemdir og upplýsingar frá hæstaréttardómurunum Eiríki Tómassyni og ViðariMá Matthíassyni um hlutabréfaeign þeirra í Landsbanka Íslands hf. við fallbankans 2008. Í bréfi Eiríks, 23. apríl 2018, kom fram að hann hefði átt hlutií bankanum að nafnvirði 87.383 krónur. Kaupverð hlutanna hefði samtals numið374.112 krónum. Miðað við skráð gengi 3. október 2008, sem hafi numið 19,9krónum á hlut, hafi verðmæti hlutafjáreignar hans numið 1.738.922 krónum. Íbréfi Viðars Más, 24. apríl 2018, kom fram að hann hefði átt hluti í LandsbankaÍslands hf. að nafnvirði 428.075 krónur. Samanlagt verðmæti þessara hluta þegarhann eignaðist þá hafi numið 14.753.256 krónum. Miðað við skráð gengi bréfanna3. október 2008, 19,9 krónum á hlut, hafi verðmæti hlutafjáreignar hans numið8.518.692 krónum. Með bréfi 18.september 2018 til endurupptökunefndar kom ákærði á framfæri athugasemdum sínumvið fyrrgreindar upplýsingar um eignarhluti hæstaréttardómaranna. Vísaði hanntil þess að hann teldi eignarhluti þeirra hvorki óverulega væru þeir bornirsaman við laun dómaranna né væru þeir bornir saman við eignarhlut annarra hluthafabankans. Þá lægi fyrir að hlutir í eigu Viðars Más hefðu verið langt umframviðmið reglna nr. 463/2000 um aukastörf héraðs- og hæstaréttardómara ogeignarhlut þeirra í félögum og atvinnufyrirtækjum. Einnig vísaði ákærði tilþess að uppi hefðu verið atvik eða aðstæður sem hefðu verið fallnar til þess aðdraga óhlutdrægni dómaranna með réttu í efa.Með öðru bréfitil endurupptökunefndar sama dag kom ákærði jafnframt á framfæriviðbótarröksemdum sínum sem reistar voru á öðrum sjónarmiðum en þeim sem lutuað ætluðu vanhæfi umræddra dómara. Með bréfinu fylgdi sérstök greinargerð 30.ágúst 2018 ásamt 12 fylgiskjölum. Ákærði vísaði einkum til þess að meginrökstuðningurHæstaréttar fyrir niðurstöðu í málinu hefði verið byggður á gagnályktun semhefði verið svo ófyrirsjáanleg að um hana hefði ekki verið fjallað í ákæru,greinargerðum eða munnlegum málflutningi. Að sama skapi hefði dómfellda ekkigefist kostur á að koma að athugasemdum við slíkri beitingu réttarheimilda ívörn sinni. Þá taldi ákærði að niðurstaða héraðsdóms hefði alfarið verið byggðá mati dómsins á skýringum meðákærðu fyrir dómi sem hefði með réttu ekki átt aðkoma til endurskoðunar fyrir Hæstarétti. Ákærði taldi jafnframt að tilgreind nýgögn sem hann lagði fram beiðni sinni til stuðnings sýndu að ómögulegt hefðiverið fyrir ákærðu að gera sér grein fyrir að hin umþrættu viðskipti gætu fariðí bága við lög. Hinar nýju upplýsingar fælu jafnframt í sér að skilyrði a- ogc-liða 228. gr. laga nr. 88/2008 væru uppfyllt. Loks vísaði ákærði til þess aðmjög hæpið væri að fullyrða að hann hefði haft ásetning til markaðsmisnotkunar,meðal annars þar sem hann hefði aldrei fengið upplýsingar um annað en heildarstöðubankans í umræddum eigin bréfum og afkomu af þeim en í allra versta falli værium afsakanlegt gáleysi að ræða.3Endurupptökunefndtók afstöðu til beiðni ákærða með úrskurði 12. maí 2019. Þar sagði að til aðfallist yrði á endurupptöku nægði að eitt af skilyrðum 1. mgr. 228. gr. laganr. 88/2008 væri uppfyllt. Hvað varðaði þá málsástæðu ákærða, að umræddirdómarar sem dæmt höfðu í hæstaréttarmálinu hefðu verið vanhæfir og því hefðuverið verulegir gallar á meðferð málsins í skilningi d-liðar 1. mgr. 228. gr.laga nr. 88/2008, væri til þess að líta að rétturinn til réttlátrarmálsmeðferðar fyrir óháðum og óhlutdrægum dómstól teldist tilgrundvallarmannréttinda sakaðra manna. Væri sá réttur varinn í 70. gr.stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Samkvæmt 45.gr. laga nr. 50/2016 um dómstóla skulu dómarar vera sjálfstæðir í störfumsínum, sbr. einnig samhljóða ákvæði eldri laga um dómstóla nr. 15/1998.Sérstaklega væri fjallað um hæfi dómara til setu í dómsmáli í 1. mgr. 6. gr.laga nr. 88/2008. Í g-lið ákvæðisins kæmi fram að dómari væri vanhæfur til aðfara með mál ef fyrir hendi væru önnur atvik eða aðstæður en taldar væru upp ífyrri stafliðum ákvæðisins sem væru til þess fallnar að draga óhlutdrægni hansmeð réttu í efa. Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. laganna gæti dómari að hæfi sínu tilað fara með mál af sjálfsdáðum en aðili gæti einnig krafist þess að hann vikisæti. Þá er í niðurstöðum endurupptökunefndar vikið að d-lið 1. mgr. 228. gr.laga nr. 88/2008 og bent á að í athugasemdum með greininni í frumvarpi til lagavið lögfestingu hennar sé tekið sem dæmi um tilvik sem fallið gæti undirlagaregluna að í ljós komi annmarkar á hæfi dómara sem með mál hafi farið ogekki hafi áður verið um þá kunnugt. Í niðurstöðu endurupptökunefndar var hafnaðþeim sjónarmiðum ákæruvaldsins að ekki væri á færi nefndarinnar að endurskoðaefnislegt mat einstaks dómara á eigin hæfi. Þá var sérstaklega vísað til þess,með hliðsjón af dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu, sbr. 1. mgr. 6. gr.mannréttindasáttmálans, að mat á hæfi dómara þurfi undir þessum kringumstæðumbæði að uppfylla huglæg og hlutlæg skilyrði.Við mat á hæfiumræddra hæstaréttardómara kæmi meðal annars til skoðunar hvort það fjárhagslegatjón sem þeir hefðu orðið fyrir væri til þess fallið að draga hafi máttóhlutdrægni þeirra með réttu í efa, sbr. g-lið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008,og það þá valdið því að verulegur galli hefði verið á meðferð málsins, sbr. d-lið1. mgr. 228. gr. sömu laga. Óumdeilt væri að hæstaréttardómarinn Viðar MárMatthíasson hefði keypt hlutabréf í Landsbanka Íslands hf. á tímabilinu 8. marstil 26. september 2007 og hefði verðmæti þeirra þegar hann eignaðist þau numið14.753.256 krónum. Verðmæti bréfanna hefði tekið breytingum allt fram til þesstíma þegar Fjármálaeftirlitið skipaði bankanum skilanefnd og bréfin urðuverðlaus. Miðað við síðasta skráða gengi bréfanna, 3. október 2008, hefðiverðmæti fyrrgreindra hluta numið 8.518.692 krónum. Ljóst væri því aðfjárhagslegt tjón dómarans vegna kaupa hans á hlutafé í bankanum hefði veriðverulegt. Taldi nefndin að þeir fjármunir sem þannig fóru forgörðum hefðu veriðslíkir að atvik eða aðstæður hefðu verið til þess fallnar að draga óhlutdrægniréttarins með réttu í efa, sbr. g-lið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008. Þá varengu talið breyta þótt nokkur tími hefði liðið frá því að tjón dómarans varð ogþar til hann dæmdi í málinu. Um það mætti einnig líta til þess orðalags Hæstaréttarí dóminum að brot ákærðu, sem þeir hafi verið sakfelldir fyrir, hafi verið „mjögumfangsmikil, þaulskipulögð og stóðu yfir í langan tíma. Brotin leiddu tilalvarlegrar röskunar á verðbréfamarkaði með víðtækum afleiðingum fyrirfjármálamarkaðinn hér á landi og allan almenning, en tjónið, sem af þeimhlaust, verður ekki metið til fjár.“ Loks væri til þess að líta aðframangreindar upplýsingar um kaup og eignarhald dómarans hefðu ekki legiðfyrir við meðferð málsins í Hæstarétti og voru þær því endurupptökubeiðandaókunnar. Samkvæmt framangreindu taldi nefndin að fram væru komnir gallar ámeðferð málsins fyrir Hæstarétti.Við mat áskilyrðum d-liðar 1. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008 yrði að líta til þess aðendurupptökuheimild samkvæmt þeim staflið hafi komið fyrst í lög með nýjumlögum um meðferð sakamála. Í greinargerð með frumvarpi til þeirra laga værisérstaklega tekið fram að þar undir gætu meðal annars fallið tilvik þar semleiddir væru í ljós annmarkar á hæfi dómara sem með málið fór og ekki hafi áðurverið um þá kunnugt, en það tilvik væri uppi í málinu. Þá segði jafnframt ífrumvarpinu að þessi tiltekna heimild hefði verið sett í lögin í því skyni aðtryggja réttláta málsmeðferð. Með hliðsjón af þessum sjónarmiðum og þeirrigrundvallarreglu sem fram kæmi í 70. gr. stjórnarskrárinnar um rétt sakborningstil réttlátrar málsmeðferðar fyrir óháðum og óhlutdrægum dómstól taldi nefndinuppfyllt skilyrði d-liðar 1. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008.Nefndin tók framað þar sem skilyrði d-liðar 1. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008 teldist uppfyllthvað hæstaréttardómarann Viðar Má Matthíasson varðaði væri ekki þörf á aðfjalla um ætlað vanhæfi annarra dómara málsins eða aðrar málsástæður ákærða.Samkvæmt því var beiðni hans um endurupptöku málsins samþykkt.4Þess ber jafnframtað geta í samhengi við sakarefni máls þessa að 25. febrúar 2020 kvaðMannréttindadómstóll Evrópu upp dóm sem reistur var á kvörtun SES sem sakfelldvar með fyrrnefndum dómi Hæstaréttar 8. október 2015 í máli nr. 456/2014. KvörtunSES byggðist á vanhæfi þriggja dómara málsins í Hæstarétti, MarkúsarSigurbjörnssonar, Viðars Más Matthíassonar og Eiríks Tómassonar. Þeir hefðu átthlutabréf í íslensku viðskiptabönkunum á árunum 2007 og 2008 og tapað verulegumfjármunum við fall þeirra. Þessir þrír dómarar sátu jafnframt í dómiHæstaréttar 4. febrúar 2016 í máli nr. 842/2014 sem í þessu máli var krafistendurupptöku á. Í dómiMannréttindadómstóls Evrópu var komist að þeirri niðurstöðu að brotið hefðiverið gegn rétti dómfelldu þar sem hún hefði ekki notið réttlátrarmálsmeðferðar fyrir sjálfstæðum og óvilhöllum dómstóli, sbr. 1. mgr. 6. gr.sáttmálans. Mannréttindadómstóllinn vísaði til þess að óhlutdrægni hæstaréttardómaransMarkúsar Sigurbjörnssonar yrði ekki dregin í efa enda hefði hann ekki átthlutabréf í Landsbanka Íslands hf. á umræddu tímabili og hlutabréfaeign hans íöðrum viðskiptabönkum gæti ekki leitt til slíkrar ályktunar. Varðandi hæstaréttardómarannEirík Tómasson vísaði dómstóllinn til þess að tilkynningarskylda til nefndar umdómarastörf ætti ekki við nema hlutabréfaeign í félagi næmi 3.000.000 króna eðahærri fjárhæð. Þar sem hlutabréfaeign hans í bankanum hefði verið töluvertundir þeim mörkum varð það niðurstaða dómstólsins að ekki væri heldur unnt aðdraga óhlutdrægni hans í efa. Dómstóllinn komst á hinn bóginn að þeirriniðurstöðu að draga mætti óhlutdrægni hæstaréttardómarans Viðars MásMatthíassonar í efa. Vísaði dómstóllinn til þess að hann hefði tapað því semnæmi um þrefaldri þeirri fjárhæð sem tilkynningarskyld væri til nefndar umdómarastörf. Þá hefði tap hans vegna falls Landsbanka Íslands hf. verið mikið,sérstaklega þegar tekið væri tillit til árstekna hans sem prófessors á árunum2007 og 2008. Einnig vísaði dómstóllinn til þess að endurupptökunefnd hefðitalið skilyrði fyrir endurupptöku uppfyllt vegna hlutabréfaeignar dómarans. IVMeðal þeirra gagna sem lágu fyrir Hæstarétti við töku fyrrnefndrarákvörðunar 27. maí 2020 var upplýsingaskýrsla ákæruvaldsins 9. mars 2020 þarsem fram koma fyllri upplýsingar um hlutabréfaeign hæstaréttardómarans ViðarsMás Matthíassonar í Landsbanka Íslands hf. Samkvæmt skýrslunni nam hlutabréfaeignhans samtals 462.475 krónum að nafnvirði við fall bankans. Miðað við skráðgengi 3. október 2008, sem nam 19,9 krónum á hlut, hafi verðmæti eignarinnarþann dag numið 9.203.253 krónum.2Í ákvörðunHæstaréttar var vísað til þess að samkvæmt 1. mgr. 54. gr. laga nr. 50/2016 væriendurupptökunefnd sjálfstæð og óháð stjórnsýslunefnd sem tæki ákvörðun um hvortheimila skuli endurupptöku máls sem dæmt hafi verið í héraði, Landsrétti eðaHæstarétti. Samkvæmt 2. mgr. 54. gr. færi að öðru leyti um endurupptöku málseftir lögum nr. 88/2008 og lögum nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Í XXXV. kafla laga nr. 88/2008 væru ákvæði umendurupptöku sakamáls sem dæmt hefði verið í Landsrétti eða Hæstarétti. Þarkæmi fram í 232. gr. að endurupptökunefnd gæti samkvæmt beiðni leyft að mál semdæmt hafi verið í Landsrétti eða Hæstarétti yrði tekið þar til meðferðar ogdómsuppsögu að nýju ef fullnægt væri þeim skilyrðum sem greinir í 228. gr.laganna um endurupptöku óáfrýjaðs máls. Samkvæmt 1. mgr. 228. gr. gætiendurupptökunefnd orðið við beiðni manns sem teldi sig ranglega sakfelldan eðasakfelldan fyrir mun meira brot en það sem hann hafi framið ef einhverjueftirtalinna skilyrða væri fullnægt: a) fram væru komin ný gögn sem ætla má aðhefðu verulega miklu skipt fyrir niðurstöðu málsins ef þau hefðu komið framáður en dómur gekk; b) ætla mætti að lögregla, ákærandi, dómari eða aðrir hafihaft í frammi refsiverða háttsemi í því skyni að fá fram þau málalok sem orðinværu, svo sem ef vitni eða aðrir hafa vísvitandi borið ranglega fyrir dómi eðafölsuð skjöl verið lögð fram og það hefði valdið rangri niðurstöðu málsins; c)verulegar líkur væru leiddar að því að sönnunargögn sem færð hefðu verið fram ímáli hefðu verið rangt metin svo að áhrif hafi haft á niðurstöðu þess eða d)verulegir gallar hefðu verið á meðferð máls þannig að áhrif hafi haft ániðurstöðu þess.Endurupptökunefnd, sem heyrði undir framkvæmdarvaldið, væri meðal annarsmeð 1. mgr. 232. gr. laga nr. 88/2008 fengin viðfangsefni sem lytu að úrlausndómsmála. Dómstólar ættu eftir meginreglu fyrri málsliðar 60. gr.stjórnarskrárinnar úrskurðarvald um ákvarðanir nefndarinnar, sbr. dómaHæstaréttar 25. febrúar 2016 í máli nr. 628/2015, 27. september 2018 í máli nr.521/2017 og 20. febrúar 2019 í máli nr. 601/2015. Samkvæmt því þyrfti að taka afstöðu til þess hvortlög hefðu með réttu staðið til þeirrar niðurstöðu sem endurupptökunefnd komstað í umræddum úrskurði sínum 12. maí 2019 um endurupptöku hæstaréttarmáls nr. 842/2014.3Krafa ákæruvaldsins um frávísun málsins frá Hæstaréttivar reist á því að endurupptökunefnd hefði skort valdheimildir til að heimilaendurupptöku þess og farið út fyrir heimildir sínar samkvæmt d-lið 1. mgr. 228.gr. laga nr. 88/2008. Ákæruvaldið byggði í fyrsta lagi á því að fyrrnefndurliður gæti ekki tekið til hæfis hæstaréttardómara þar sem engu breytti fyrirniðurstöðu um mat dómara Hæstaréttar á hæfi sínu hvort málsaðilar hefðu vitaðaf hugsanlegum vanhæfisástæðum enda ættu þeir enga aðkomu að því mati meðmálflutningi eða á annan hátt. Í öðru lagi byggði ákæruvaldið á því að skilyrðid-liðar 1. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008 um að verulegir gallar hefðu verið ámálsmeðferðinni hefðu ekki verið uppfyllt en það gæti ekki talist verulegurgalli á meðferð máls að endurupptökunefnd hefði aðra skoðun en dómararHæstaréttar á túlkun g-liðar 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008. Í þriðja lagibyggði ákæruvaldið á því að skilyrði d-liðar 1. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008um að galli á málsmeðferð hefði haft áhrif á niðurstöðu sakamáls væri ekkiuppfyllt. Vísaði ákæruvaldið til þess að orðalag ákvæðisins kvæði á um að þaðþyrfti að liggja fyrir að gallinn hefði haft áhrif en ekki einungis að hannhefði getað haft áhrif. Það hefði ekki verið gert líklegt að niðurstaða dómsinsværi röng að efni til eða að ætlað vanhæfi hefði haft áhrif á niðurstöðuna einsog d-liður kvæði á um. Þá fælu ákvarðanir hæstaréttardómara um að taka sæti ídómi og mat þeirra á eigin hæfi í sér endanlegar ákvarðanir. Ummæli ígreinargerð um að leyfa endurupptöku samkvæmt fyrrnefndum d-lið gæti komið tilskoðunar þegar í ljós kæmi síðar að dómari hefði verið vanhæfur gætu aðeins áttvið í tilviki héraðsdómara eða landsréttardómara enda yrði úrskurðum þeirra umeigið hæfi skotið til æðri dóms. Í fjórða lagi vísaði ákæruvaldið til þess aðendurupptökunefnd, sem væri stjórnsýslunefnd, væri með 1. mgr. 231. gr. laganr. 88/2008 falið vald til að víkja til hliðar réttaráhrifum dóms, samkvæmt186. gr. sömu laga, og hefði því heimild til að taka ákvörðun um endurteknamálsmeðferð í máli þar sem fyrir lægi endanlegur dómur með þeim afleiðingum aðhann félli niður. Taldi ákæruvaldið að þetta fyrirkomulag sem fæliframkvæmdarvaldinu umfangsmikið vald til íhlutunar í störf dómsvaldsins brytigegn 2. gr. stjórnarskrárinnar um þrískiptingu ríkisvaldsins.Í greinargerðsinni hér fyrir rétti varðandi frávísunarkröfu ákæruvaldsins vísaði ákærðifyrst og fremst til niðurstöðu endurupptökunefndar um grundvöll þess að máliðskyldi endurupptekið.VÍ tilvitnaðriákvörðun Hæstaréttar 27. maí 2020 er niðurstaða réttarins um frávísunarkröfuákæruvaldsins svofelld: „Af hálfu ákæruvaldsins er krafa um frávísun málsinsmeðal annars á því reist að það fyrirkomulag 1. mgr. 231. gr. laga nr. 88/2008að fela endurupptökunefnd vald til að ákvarða hvort mál skuli endurupptekið fyrirHæstarétti brjóti í bága við þrígreiningu ríkisvalds, sbr. 2. gr.stjórnarskrárinnar. Þess ber þá að gæta að í dómi Hæstaréttar 25. febrúar 2016í máli nr. 628/2015 kom fram að sú tilhögun þágildandi ákvæðis 3. mgr. 215.gr., sbr. 1. mgr. 214. gr. laga nr. 88/2008, að ákvörðun endurupptökunefndar umendurupptöku máls fyrir Hæstarétti hefði meðal annars í för með sér að fyrridómur Hæstaréttar félli úr gildi, mælti nefndin ekki fyrir á annan veg, væriandstæð meginreglu 2. gr. stjórnarskrárinnar. Lagaákvæðið teldist því ekki gildréttarheimild og yrði ekki beitt. Í kjölfar þess var umrædd heimildendurupptökunefndar felld úr lögum, sbr. 1. gr. laga nr. 99/2016, og er nú mæltfyrir um heimildir endurupptökunefndar í 3. mgr. 232. gr., sbr. 1. mgr. 231.gr. laga nr. 88/2008. Að lögunum svo breyttum hefur Hæstiréttur ítrekað fjallaðum ákvarðanir nefndarinnar um endurupptöku mála, sbr. í dæmaskyni dómaréttarins frá 20. febrúar 2019 í máli nr. 601/2015 og 27. september 2018 í málinr. 521/2017 án þess að taldir hafi verið stjórnskipulegir annmarkar álagaákvæðunum í núverandi mynd. Á hinn bóginn var áréttað í dómunum, svo semfyrr greinir, að dómstólar eigi eftir meginreglu fyrri málsliðar 60. gr.stjórnarskrárinnar úrskurðarvald um ákvarðanir nefndarinnar og taki þar afleiðandi afstöðu til þess hvort lög hafi með réttu staðið til þeirrarniðurstöðu sem endurupptökunefnd kemst að hverju sinni. Er kröfu um frávísunmálsins á þessum grundvelli því hafnað.Forsendurúrskurðar endurupptökunefndar fyrir endurupptöku málsins voru eins og áðursegir á því reistar að gallar hefðu verið á meðferð þess fyrir Hæstaréttisamkvæmt þágildandi d-lið 1. mgr. 211. gr. laga nr. 88/2008, sbr. nú d-lið 1.mgr. 228. gr. sömu laga, í ljósi vanhæfis dómarans Viðars Más Matthíassonarvegna hlutabréfaeignar hans í Landsbanka Íslands hf. Tók nefndin fram að þegarað þeirri niðurstöðu fenginni væri ekki þörf á því að fjalla um ætlað vanhæfiannarra dómara málsins eða aðrar málsástæður dómfellda. Af því tilefni skaláréttað að aðrar þær málsástæður dómfellda sem teflt var fram fyrirendurupptökunefnd og ekki komu þar til efnislegs mats geta ekki komið tilfrekari skoðunar hér fyrir dómi, enda er það ekki á valdi dómstóla að metaslíkt í stað nefndarinnar þótt þeir séu eftir almennum reglum bærir til aðleysa eftir á úr ágreiningi um lögmæti úrskurðar hennar um slíkt efni, sbr. 2.gr. stjórnarskrárinnar og til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 6. desember 2018 ímáli nr. 857/2017.Við mat á þvíhvort vanhæfi dómara teljist verulegur galli, í skilningi d-liðar 1. mgr. 228.gr. laga 88/2008 þannig að áhrif hafi haft á niðurstöðu máls, verður að horfatil þess að í 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar er meðal annars kveðið á umrétt manna til að fá úrlausn um ákæru á hendur sér fyrir óháðum og óhlutdrægumdómstól. Er sú regla og í samræmi við 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmálaEvrópu, sbr. samnefnd lög nr. 62/1994. Í athugasemdum við það frumvarp sem varðað stjórnarskipunarlögum nr. 97/1995 segir um fyrrnefnda ákvæðið að það leggiþá skyldu á löggjafann að setja skýrar reglur um hvenær dómari verði talinnvanhæfur í máli. Þá liggur fyrir að Mannréttindadómstóll Evrópu hefur viðskýringu 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmálans litið til þeirra reglnalandsréttar sem giltu um hæfi dómara í einstöku tilviki, sbr. einkum áðurgreindandóm 25. febrúar sl. í máli nr. 41382/17. Samkvæmt framansögðu er það forsenda fyrir réttlátri málsmeðferð fyrirdómstólum í skilningi stjórnarskrár og mannréttindasáttmála Evrópu að reglur umhæfi dómara séu virtar og gildir þá einu á hvaða dómstigi meðferð máls fer framog hvort dómurinn er skipaður einum eða fleiri dómurum. Vanhöld á að reglur umhæfi séu virtar hljóta því jafnan að teljast verulegir annmarkar á málsmeðferðog jafnframt þess eðlis að geta haft áhrif á niðurstöðu máls í skilningifyrrnefnds d-liðar 1. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008. Svo sem rakið er íúrskurði endurupptökunefndar fær sú lögskýring einnig beina stoð í athugasemdumþess frumvarps sem varð að lögum nr. 88/2008, sbr. til hliðsjónar dómHæstaréttar 21. maí 2019 í máli nr. 12/2018. Verður því hafnað þeirrimálsástæðu ákæruvaldsins að d-liður 1. mgr. 228. gr. laganna heimili ekkiendurupptöku við þær aðstæður að hæstaréttardómari hefur tekið þátt í meðferðmáls í andstöðu við hæfisreglur 6. gr. laga nr. 88/2008.Áður eru raktar upplýsingar um hlutabréfaeign Viðars Más Matthíassonarhæstaréttardómara í Landsbanka Íslands hf. Þá var og rakin sú efnisleganiðurstaða endurupptökunefndar að fjárhagslegt tjón dómarans hafi verið svoverulegt að draga hafi mátt óhlutdrægni hans með réttu í efa í umræddudómsmáli, sbr. g-lið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008, ekki síst með hliðsjón afþví að í forsendum dómsins voru brot ákærðu talin hafa verið til þess fallin aðvalda hluthöfum í bankanum, stórum sem smáum, svo og öllum almenningi fjártjóni.Laut sakarefni málsins þannig beinlínis að hagsmunum dómarans, sem jafnframtvoru verulegir. Niðurstaða fyrrgreinds dóms Mannréttindadómstóls Evrópu 25.febrúar síðastliðinn, þar sem talið var að téður dómari hefði í málinu ekkifullnægt skilyrði 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmálans um málsmeðferð fyriróvilhöllum dómstól og gilti þá einu þótt ekkert væri fram komið um að annarlegsjónarmið hefðu í reynd ráðið meðferð eða efnislegri niðurstöðu dómsins,samræmdist að þessu leyti forsendum endurupptökunefndar. Að öllu virtu er í málinu ekkert komið fram sem færhnekkt því mati endurupptökunefndar að fyrir hendi hafi verið aðstæður semfallnar voru til að draga hafi mátt óhlutdrægni dómarans með réttu í efa, sbr.g-lið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008. Var þegar af þeirri ástæðu fullnægtskilyrðum d-liðar 1. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008 fyrir endurupptöku málsins,en því er ekki haldið fram í málinu að annmarkar hafi verið á málsmeðferðendurupptökunefndar sem leiða eigi til ógildis úrskurðarins.“ Kröfu ákæruvaldsins um frávísun málsins frá Hæstaréttivar því hafnað og málið tekið til efnismeðferðar. Verður hér í framhaldinu gerðnánari grein fyrir meðferð málsins fyrir réttinum, þar á meðal um hverjir gáfuskýrslu við meðferð þess. Í þessu samhengi skal tekið fram að samhliða varhafnað kröfu ákæruvaldsins um frávísun máls nr. 34/2019 frá Hæstarétti en í þvífólst að hæstaréttarmál nr. 456/2014 var endurupptekið að hluta til.VIÁkærði hefur nú undir áfrýjun málsins lagt fram tíu ný skjöl. Verður gerðgrein fyrir þeim að því marki sem þau hafa þýðingu fyrir úrlausn málsins enekki eru efni til að fjalla frekar um gögn sem varða hæfi þeirra hæstaréttardómarasem dæmdu hæstaréttarmál nr. 842/2014. Skjal merkt eitter glærukynning Fjármálaeftirlitsins fyrir regluverði útgefenda skráðraverðbréfa 16. september 2005. Skjal merkt tvöer tilkynning frá Verðbréfaþingi Íslands 2. júlí 1998 um að viðskiptastofaÍslandsbanka væri að hefja viðskiptavakt á hlutabréfum fimm fyrirtækja áVerðbréfaþingi Íslands, þar á meðal í Íslandsbanka. Kom fram að viðskiptavaktinfæli sér að „á hverjum morgni eru sett fram kaup og sölutilboð að markaðsvirði2 milljónir.“Skjal merkt þrjúer svokölluð 4:15 dagskýrsla áhættustýringar Landsbanka Íslands hf. fyrir 30.september 2008. Skýrslan er um 30 blaðsíður og var gerð til að draga samanmarkaðsáhættu bankans. Í henni er meðal annars að finna yfirlit yfir stöðuhvers sviðs bankans í skuldabréfum, hlutabréfum og gjaldeyri í lok dags sem ogheimildir sviðanna. Þá er í skýrslunni að finna upplýsingar um heildarstöðuLandsbanka Íslands hf. í eigin hlutabréfum og hvernig staðan breyttist millidaga. Skjal merktfjögur er skýrsla 30. september 2008 sem ákærði leggur fram til samanburðar umframkvæmd daglegrar upplýsingagjafar í Kaupþingi banka hf. Sú skýrsla mun hafaverið send daglega til bankastjóra og starfandi stjórnarformanns Kaupþingsbanka hf. Í skýrslunni var að finna yfirlit yfir kaup og sölu hvers dags íbankanum. Þar kom fram hverjir væru kaupendur og seljendur og umfang viðskipta.Skjal merkt fimmer bréf 19. desember 2016 frá embætti héraðssaksóknara til ákærða þarsem tilkynnt var um niðurfellingu þriggja mála vegna ætlaðra brota í tengslumvið lánveitingar Landsbanka Luxembourg S.A. til hlutabréfakaupa í LandsbankaÍslands hf. Auk þess fylgdi tilkynning 30. október 2013 um niðurfellingu fjórðamálsins. Skjal merkt sexer útreikningur endurskoðanda Landsbanka Íslands hf. á hlutfalli eiginhlutabréfa af nafnverði hlutafjár í bankanum frá júní 2007 til september 2008.Við útreikninga hans var horft til eigin hlutabréfa bankans auk þeirra sem voruað veði hjá bankanum. Hins vegar var þar hvorki horft til hlutabréfa í eigudótturfélaga né þeirra sem þau höfðu að veði. Var vísað til þess að lög hefðu áfyrrnefndu tímabili ekki gert ráð fyrir að þau bréf væru tekin inn í útreikningþeirra, en því hefði verið breytt með lögum nr. 75/2010. Samkvæmtútreikningunum fór hlutfall eigin hlutabréfa bankans tvisvar yfir 10% af nafnverðihlutafjár hans á umræddu tímabili. Var hlutfallið 10,6% 16. september 2008 og23. sama mánaðar nam hlutfallið 10,1%.Skjal merkt sjö erminnisblað „um færsluheimildir áhættureglna Landsbankans“, unnið af ÞAIfyrrverandi forstöðumanni áhættustýringar bankans að beiðni verjanda ákærða, enminnisblaðinu fylgdu áhættureglur Landsbanka Íslands hf. frá október 2005. Íminnisblaðinu kemur fram að áhættustýring Landsbanka Íslands hf. hefði fylgstnáið með heildarstöðu EFL en litið svo á að með yfirferð sinni áfjármálanefndarfundum, þar sem farið hefði verið yfir stöðu og afkomu deildarinnarí þáliðinni viku, hefðu allar ákvarðanir deildarinnar sem teknar hefðu veriðmilli fjármálanefndarfundanna verið staðfestar af fjármálanefnd.Við skýrslutökurfyrir Hæstarétti lagði ákærði enn fremur fram þrjú ný skjöl. Í fyrsta lagiskjal sem ber heitið: „Staða LÍ í eigin bréfum og lán með veði í eigin bréfum.“Í skjalinu var útreikningur á stöðu Landsbanka Íslands hf. í eigin bréfum oglánum með veði í eigin bréfum miðað við 26. nóvember 2007 og 22. apríl 2008. Þávar lagt fram skjal sem ber heitið: „Þriggja þrepa rannsókn á hvort viðskiptiteljist markaðsmisnotkun eða ekki.“ Loks lagði ákærði fram minnisblað frá SRÞfyrrverandi starfsmanni EFL 7. febrúar 2021 sem ber heitið: „Línuleg aðfallsgreiningtil að prófa kenningu embættis sérstaks saksóknara (EES) um verðgólf –Mismunandi skilgreining á umfangi viðskipta“. Í minnisblaðinu staðfesti höfundurinnað hann hefði aðstoðað ákærða og dómfelldu við að útbúa tölfræðigreiningu semlögð var fram í héraðsdómi 1. október 2014. Í minnisblaðinu er leitast við aðnota línulega aðfallsgreiningu til að kanna hvort umsvif viðskipta EFL gætuskýrt verðbreytingar á hlutabréfum í Landsbanka Íslands hf. á ákærutímabilinu. VIIÁður en afstaðaverður tekin til einstakra ákæruatriða er rétt að gera grein fyrir stöðu ákærðainnan Landsbanka Íslands hf. og þeim reglum bankans sem varða þau viðskipti semI. kafli ákæru tekur til. Að auki verður vikið nokkrum orðum að stöðufjármálamarkaða á þeim tíma sem ákært er fyrir, en ætla má að málavextir þar aðlútandi séu nú alþekktir í ljósi umfangsmikillar umfjöllunar meðal annars ídómaframkvæmd Hæstaréttar. 2Ákærði var ráðinn bankastjóriLandsbanka Íslands hf. með samningi 21. apríl 2003. Í tilkynningu bankans til KauphallarÍslands daginn eftir kom fram að hann hafi verið ráðinn bankastjóri við hlið HJKsem hafði einn gegnt starfi bankastjóra um nokkurt skeið. Þar sagði jafnframtað bankastjórarnir myndu „fara sameiginlega með stjórnun allra málefna bankans.Verkaskipting samkvæmt nýju skipuriti er þannig að HJK fer fyrir alþjóðasviði,viðskiptabankasviði og eignastýringarsviði en Sigurjón fyrir fyrirtækjasviði,verðbréfasviði og stoðsviðum. Báðir munu fara með viðskiptatengsl og viðskiptamál.“Þá var greint í tilkynningunni frá breytingum „á stjórnskipan bankans“ og aðþrír nýir framkvæmdastjórar hafi verið ráðnir til starfa, þeirra á meðal YÖKsem framkvæmdastjóri verðbréfasviðs bankans.Enda þótt endurupptaka málsins takiekki til annarra dómfelldu í dómi Hæstaréttar í máli nr. 842/2014 en ákærðaþykir nauðsynlegt í ljósi sakargifta að gera stuttlega grein fyrir starfssviðiþeirra innan bankans á þeim tíma sem I. kafli ákæru tekur til. Dómfelldi ÍG varráðinn forstöðumaður „eiginfjárfestingadeildar á verðbréfasviði“ LandsbankaÍslands hf. með samningi 22. apríl 2003. Þar var tekið fram að yfirmaður hansværi framkvæmdastjóri verðbréfasviðs, sem var sem fyrr segir YÖK. Í samningnumsagði enn fremur: „Starfsmaðurinn ber ábyrgð á daglegum rekstri deildarinnar,framþróun hennar og uppbyggingu. Auk þess sinnir starfsmaðurinnstjórnunarstörfum og öðrum þeim störfum sem honum kunna að vera falin afyfirmanni eða bankastjórn hverju sinni.“ Dómfelldi JSH starfaði í EFL undirstjórn dómfellda ÍG og fékkst þar einkum við kaup og sölu á innlendum hlutabréfum.Þá var dómfelldi SS ráðinn til starfa sem sérfræðingur hjá EFL á árinu 2005 og varundir stjórn framkvæmdastjóra verðbréfasviðs og dómfellda ÍG.3Eins og fram kemur í dómiHæstaréttar í máli nr. 34/2019 sem dæmt er samhliða máli þessu átti Samsoneignarhaldsfélag ehf. 3. október 2008 4.684.608.801 hlut í bankanum eða41,8539% alls hlutafjár. Þar sem félagið átti svo stóran hlut voru meðal annarsskil milli bankaráðs og stjórnar bankans eins og sjá má í þeim reglum semraktar voru í fyrrgreindum dómi. Í 20.grein samþykkta fyrir Landsbanka Íslands hf. kom til að mynda fram að bankaráðskyldi setja reglur um verkaskiptingu þess og bankastjóra. Skyldi það setja sérstarfsreglur þar sem meðal annars skyldi fjallað um heimildir ráðsins til aðtaka ákvarðanir um einstök viðskipti. Um ábyrgð á daglegum rekstri bankans ogtöku ákvarðana sem ekki væru öðrum falin í lögum, reglugerðum eða samþykktumvar fjallað í 21. grein samþykktanna, en þar sagði að bankastjórar færu með þáábyrgð og heimild. Í því fólst að þeim bar að sjá um að bankareksturinn væri ísamræmi við lög, reglugerðir eða samþykktir og ákvarðanir bankaráðs. Í tilvitnuðum dómi Hæstaréttar ímáli nr. 34/2019 kemur einnig fram að samkvæmt grein 8.1 starfsreglna bankaráðsmynduðu bankastjórar bankastjórn og í grein 8.2 að bankastjórnin bæri ábyrgð ádaglegum rekstri bankans og færi með ákvörðunarvald í öllum málefnum hans semekki væru öðrum falin með lögum, samþykktum bankans eða ákvörðunum bankaráðs. Samkvæmtgrein 9.1 starfsreglnanna hafði bankaráð yfirumsjón með starfsemi bankans ogjafnframt almennt eftirlit með rekstri hans. Í upphafi greinar 9.2 sagði aðbankaráð skyldi „annast ráðstafanir sem eru óvenjulegar eða mikils háttar“. Íupphafi greinar 9.3 sagði svo: „Bankastjórn hefur heimild til að ákveða kaup ogsölu hlutabréfa í veltubók bankans.“ Í bréfi þáverandi forstöðumannsáhættusviðs bankans 16. mars 2015 segir hann að áhættureglur bankans hafi veriðskrifaðar undir sinni ritstjórn og tilgangur þeirra hafi verið „að skrá viljabankastjórnar hvernig áhættutaka færi fram fyrir áhættuþætti verðbréfasviðsbankans og starfsemi henni tengdri.“ Í málinu liggja fyrir tvær útgáfur afáhættureglum Landsbanka Íslands hf. Sú eldri er frá október 2005, merkt 2.0.4,og sú yngri frá september 2006, merkt 2.0.5. Liggur jafnframt fyrir tölvubréfframkvæmdastjóra lögfræðisviðs Landsbanka Íslands hf. 27. september 2006 þarsem tilkynnt var um að nýjar reglur um rekstraráhættu sem bankastjórn hafi ,,samþykktnýverið“ hefðu tekið gildi. Þrátt fyrir þetta er vafi um hvor útgáfan hafi íraun gilt á ákærutímabilinu, eins og ráða mátti af framburði ákærða við meðferðmálsins fyrir Hæstarétti. Hvað sem líður þeim vafa er sá hluti reglnanna semhér verður rakinn efnislega samhljóða áhættureglum Landsbanka Íslands hf. fráoktóber 2005, merktum 2.0.4. Samkvæmt 3. grein áhættureglnannafrá september 2006 báru bankastjórar ábyrgð á daglegri stjórnun bankansgagnvart bankaráði en framkvæmdastjórar ábyrgð gagnvart bankastjórum ástarfsemi hvers sviðs og að áhættan væri í samræmi við starfsreglur bankans. Þákom fram að fjármálanefnd bankans hefði meðal annars „það hlutverk að fylgjastmeð áhættuþáttum í starfsemi bankans og að ákveða áhættumörk.“ Hlutverkmillistjórnenda væri að sjá til þess að stefnu varðandi áhættu væri framfylgt,verkferlar væru skráðir og þeim viðhaldið og að starfsmenn þeirra færu eftirreglum og verkferlum bankans. Orðrétt sagði svo: „Reglunum er ætlað að setjafram á skipulegan hátt þau skilgreindu áhættumörk sem Landsbankinn leyfir sérað taka fyrir stöður í eigin reikning og miðlun áhættu til viðskiptavina sinna.Markmið með áhættureglunum er að tryggja að til séu heimildir um leyfilegaáhættutöku og þannig stýra áhrifum áhættuþátta á rekstrarreikning bankans.“ Þákemur fram í grein 9.5: „Stefnumótandi ákvarðanir er varða markaðsáhættu eruteknar af Fjármálanefnd.“ Í 21. grein sagði jafnframt að verkefni EFL fælust „íumsjón með öllum veltubókarviðskiptum bankans með hlutabréf og að sjá umfjárfestingar í skráðum eða óskráðum bréfum.“ Einnig sæi deildin „umsölutryggingar og viðskiptavakt á hlutabréfum“. Í grein 21.1.5.1 var fjallað um„færsluheimildir eigin fjárfestinga“ þar sem viðskiptum var skipt í fjóraflokka. Hefðu starfsmenn deildarinnar heimild til viðskipta fyrir allt að250.000.000 króna en þyrftu að afla samþykkis forstöðumanns hennar fyrir viðskiptumað 500.000.000 króna, samþykkis framkvæmdastjóra verðbréfasviðs fyrir viðskiptumað 1.000.000.000 króna, en samþykkis fjármálanefndar eða bankastjórnar ef viðskiptinnæmu hærri fjárhæð. Í ársskýrslu Landsbanka Íslands hf.fyrir árið 2007 kom fram í kafla um stjórnarhætti bankans að „bankastjórar beraábyrgð á daglegum rekstri og áhættustýringu bankans gegnum fimm fastanefndir:Lánanefnd, fjármálanefnd, eignastýringarnefnd, rekstrarnefnd og áhættunefndsamstæðunnar. Nefndirnar eru vettvangur ákvarðanatöku, stýringar og eftirlitssamstæðunnar, t.a.m. útláneftirliti, markaðsáhættu og rekstrarumhverfi.“ Umhlutverk fjármálanefndar kom svo fram að hún ætti meðal annars að hafa eftirlitmeð fjárfestingarbankastarfsemi og áhættuþáttum í starfsemi bankans, auk þesssem nefndin ætti að setja reglur um áhættustýringu. Samkvæmt gögnum málsins voru oftastnær haldnir fundir í fjármálanefnd Landsbanka Íslands hf. einu sinni í viku áþeim tíma sem ákæran tekur til þótt fyrir kæmi að þeir féllu niður. Ákærði varformaður nefndarinnar og fundastjóri en aðrir fastamenn voru HJK bankastjóri, BHframkvæmdastjóri alþjóðasviðs, SES framkvæmdastjóri fyrirtækjasviðs og YÖKframkvæmdastjóri verðbréfasviðs. Einstakir forstöðumenn sóttu jafnframt fundinaþegar málefni þeirra sviða voru til umfjöllunar. Í bréfi fyrrverandi forstöðumannsáhættustýringar bankans, ÞAI 16. mars 2015, sagði að á vikulegumfjármálanefndarfundum hefðu deildirnar farið yfir sína stöðu og breytingar frásíðasta fjármálanefndarfundi og þannig ,,fengu starfsmenn samþykkt á stöðu ogþví sem þeir höfðu gert frá bankastjórn.“ Samkvæmt gögnum málsins var dagskráfundanna að jafnaði á þann veg að þar fór fram kynning greiningardeildar, verðbréfamiðlunar,gjaldeyris- og afleiðumiðlunar bankans, fjárstýringar, alþjóðasviðs, eiginfjárfestinga og áhættustýringar bankans. Annaðist dómfelldi ÍG kynningu EFL áfundum nefndarinnar. Af fyrirliggjandi gögnum verður ráðið að ákærði hafistjórnað fundum fjármálanefndar á tímabilinu 31. október 2007 til 1. október2008, alls 32 fundum, og sat dómfelldi ÍG þá alla, stöðu sinnar vegna, aðundanskildum þremur fundum sem haldnir voru 19. og 26. mars 2008 og 23. júlísama ár. 4Eitt af því sem kemur tilskoðunar við úrlausn málsins eru aðstæður á fjármála- og hlutafjármörkuðum á ákærutímabilinuog hvernig þeir horfðu við stjórnendum Landsbanka Íslands hf. á hverjum tíma. Umfjöllunum það tekur óhjákvæmilega mið af því að um þá þróun hefur ítarlega veriðfjallað meðal annars í dómaframkvæmd Hæstaréttar og Landsdóms. Eru margirþættir þeirrar atburðarásar alkunnir nú þegar liðið er á þrettánda ár frá falliviðskiptabankanna þriggja og annarra fjármálafyrirtækja. Eins og framkemur í gögnum málsins átti EFL viðskipti með hlutabréf í bankanum, bæði kaupog sölu, fyrir eigin reikning á ákærutímabilinu 1. nóvember 2007 til og með 3.október 2008 eða samtals 228 viðskiptadaga. Þau viðskipti sem ákært er fyriráttu sér stað með sjálfvirkum pörunum í viðskiptakerfi Kauphallar Íslands. Aukþess munu viðskipti hafa átt sér stað með hlutabréf í Landsbanka Íslands hf. íutanþingsviðskiptum og er að hluta til fjallað um þau í ákæru málsins. Á árinu 2008 fórað gæta vaxandi alþjóðlegrarlánsfjárkreppu og óróa á fjármálamörkuðum sem magnaðist til muna við fallfjárfestingarbankans Lehman Brothers um miðjan september 2008. Um aðstæður ámörkuðum hér á landi á árinu 2008 má líta til dóms Landsdóms 23. apríl 2012 í máli nr.3/2011, sem hefur samkvæmt 4. mgr. 186. gr. laga nr. 88/2008, sbr. 51. gr. laganr. 3/1963 um Landsdóm, fullt sönnunargildi um málsatvik sem í honum greinir.Þar er greint frá því að á vettvangi Seðlabanka Íslands hafi farið fram ýmisskonar vinna í tengslum við vaxandi erfiðleika íslensku bankanna við fjármögnuná markaði á árinu 2008. Í fundargerð starfshóps seðlabankans um lausafjárvanda23. janúar 2008 hafi verið fjallað um þessa erfiðleika og þar sérstaklega getiðLandsbanka Íslands hf. og meðal annars tekið fram að búið hefði verið að loka álánalínur bankans. Hafi það verið mat bankastjórnar Seðlabanka Íslands ífebrúar 2008 að íslensku bankarnir þrír væru í mikilli hættu og þar með íslensktefnahagslíf og að á þessum tíma hefðu legið fyrir nægar vísbendingar um aðbankarnir ættu í verulegum erfiðleikum með að fjármagna starfsemi sína meðlánum á alþjóðlegum mörkuðum. Alþjóðlegt umhverfifjármögnunar viðskiptabanka, þar á meðal Landsbanka Íslands hf., var tilumfjöllunar á fundi fjármálanefndar Landsbanka Íslands hf. 24. september 2008sem ákærði sat. Í upphafi fundarins fór forstöðumaður greiningardeildarbankans yfir greiningar og rannsóknir. Samkvæmt fundargerð kom þar meðal annarsfram að gert væri ráð fyrir „að krónan styrkist frá öfgagildi“, en áfram værifyrirsjáanlegur mikill halli á utanríkisviðskiptum. Millibankamarkaðir væru enní uppnámi og samkeppni um innlán orðin mikil á Íslandi sem sýndi skort ákrónum. Þá var vikið að svonefndum Icesave-innlánsreikningum hjá útibúi bankansí London þar sem orðrétt var bókað: „Útflæði upp á ca 10 mGPB á dag.Áhættufælni og menn þurfa að nota í annað ásamt því að væntingar eru til þessað vextir lækki. Barclays fer nú fram á að útflæði verði prefundað. Farið yfirflæðið.“ Samkvæmt fundargerð sýndi sérfræðingur hjá greiningadeild „yfirlit umaðgerðir í stærsta bail-outi sögunnar í USA. Bandaríska ríkið og Seðlabankinnhafa gripið til umfangsmikilla björgunaraðgerða. Gengi fjármálafyrirtækja hefurtekið kipp við þetta.“ Þá greindi BH framkvæmdastjóri alþjóðasviðs frá því aðalþjóðamarkaðir væru „í raun lokaðir.“ Á fundinum skýrði dómfelldi ÍG meðalannars einnig svo frá samkvæmt fundargerð varðandi eigin fjárfestingar bankans:„Síðustu viku er staðan upp um rúma 2 ma.kr. sem skýrist af hækkun á íslenskumbréfum ... Jákvætt er að Marel hefur komið hressilega tilbaka síðustu daga ... Mikiðmagn af Landsbankabréfum hefur verið að fara inn á markaðinn ... Staða niður um6,5 ma.kr. á ársfjórðungnum. Má gera ráð fyrir að verði skilað á núlli efuppfærsla á Iceland eign gengur eftir.“ Í áðurnefndum dómiLandsdóms kemur fram að vaxandi órói hafi verið á fjármálamörkuðum eftir þvísem leið á árið 2008 og að 25. september það ár muni formaður stjórnar Glitnisbanka hf. hafa átt fund með einum af bankastjórum Seðlabanka Íslands þar semhann gerði grein fyrir erfiðri lausafjárstöðu bankans og óskaði eftir því aðseðlabankinn veitti bankanum lán í því skyni að bæta hana. Að loknumfundahöldum, sem á eftir fóru, var fulltrúum Glitnis banka hf. tilkynnt aðkvöldi sunnudags 28. sama mánaðar að bankanum stæði til boða hlutafjárframlagað fjárhæð 600.000.000 evra gegn 75% eignarhluta ríkisins í honum. Að morgninæsta dags mun stjórn Glitnis banka hf. hafa tilkynnt seðlabankanum að húnhefði ásamt stærstu hluthöfum í félaginu ákveðið fyrir sitt leyti að samþykkjaþetta boð en efnt yrði til hluthafafundar til að taka endanlega afstöðu tilþess. Þessiráðagerð var kynnt að morgni mánudagsins 29. september 2008. Á fundi fjármálanefndarLandsbanka Íslands hf. miðvikudaginn 1. október 2008, sem ákærði sat, var forstöðumaðurgreiningardeildar bankans meðal annars viðstaddur og lagði hann fram yfirlityfir breytingar á langtímaeinkunnum fjármálafyrirtækja í september og bókaði ífundargerð: „væntingar aukast en það er mjög líklega tímabundið.“ Þá var bókaðeftir SG forstöðumanni verðbréfamiðlunar í fundargerðinni: „Bara færeysk félögsem hækka undanfarið. Miklar lækkanir undanfarið en velta hefur aukist. Mikilvelta með LAIS en lífeyrissjóðir hafa verið sölumegin. Mikill fjöldi viðskiptaá tímabilinu. KAUP hefur lækkað umtalsvert minna en önnur fjármálafyrirtæki ...Heimsvístölur. Hrávörur hafa verið aðeins verið að koma til baka. Hráolía uppum 12% á árinu.“ Eftir dómfellda ÍG var meðal annars fært til bókar um EFL:„Síðasta vika erfið á mörkuðum ef ekki tekið tillit til LAIS. Ársfjórðungurniður í heild um 8,3 ma.kr. Síðan er óljóst með FL stöðu upp á 2,1 ma.kr. semer væntanlega á núll. Ef tekið með þá 10,4 ma. kr. Mikil lækkun á Intrum eníslenskar eignir hafa margar verið seldar meira niður en aðrar undanfarið.Greiningaraðilar hafa komið með góðar greiningar undanfarið.“ Þá var jafnframtbókað eftir forstöðumanni fjárstýringar bankans að „veltubók í skuldabréfum tókgóðan kipp, Hagnaður 7,5 ma.kr. ... ICESAVE UK hefur haldið ótrúlega vel. ÍHollandi virðist ljóst að viðskiptavinir koma inn upplýstir um stöðuna.“Mál þróuðust áfram áfjármálamarkaði og fór svo að lokum að 7. október 2008 neytti Fjármálaeftirlitiðheimildar í 100. gr. a. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr.laga nr. 125/2008, til að taka yfir vald hluthafafundar í Landsbanka Íslandshf., víkja stjórn bankans frá og setja yfir hann skilanefnd en við það urðuhlutabréf í bankanum einskis virði. Reyndist föstudagurinn 3. október2008 síðasti dagurinn þar sem viðskipti með hlutabréf í Landsbanka Íslands hf.fóru fram í Kauphöllinni. Með bréfi til skilanefndar bankans 8. október tilkynnti ákærði að hannsegði upp starfi sínu hjá bankanum og óskaði eftir að verða leystur frá störfumþá þegar.VIIIRétt er að gera sérstaka grein fyrirupphafi og rannsókn þess máls sem leiddi til útgáfu ákæru. Fyrst verður hérrakið efni bréfs Kauphallarinnartil Fjármálaeftirlitsins 27. janúar 2009, því næst kæra Fjármálaeftirlitsins19. október 2010 til embættis sérstaks saksóknara vegna ætlaðrarmarkaðsmisnotkunar 18 fyrrverandi starfsmanna Landsbanka Íslands hf., þar ámeðal ákærða, með hlutabréf í bankanum á tímabilinu maí 2003 til október 2008og að lokum skýrslu embættis sérstaks saksóknara um rannsókn málsins, semsakargiftir á hendur ákærða og dómfelldu voru reistar á.2Í bréfi Kauphallarinnar tilFjármálaeftirlitsins 27. janúar 2009 kom fram að hún hafi haft til athugunarverðmyndun með hlutabréf stærstu viðskiptabanka landsins, þar á meðalLandsbanka Íslands hf. Í bréfinu sagði: „Kauphöllin hefur veitt því athygli aðþegar skoðuð eru viðskipti þeirra miðlara innan bankanna sem áttu viðskiptifyrir hönd eigin reiknings (eigin viðskipti) á sl. mánuðum virðist sem það magnhlutabréfa sem keypt var í eigin félagi hafi verið umtalsvert meira heldur enþað sem var selt. Á stundum þar sem mikill almennur söluþrýstingur var áhlutabréfamarkaði, innlendum sem erlendum, sérstaklega gagnvart bönkum ogfjármálafyrirtækjum, og í kjölfar birtingar á fréttum sem undir eðlilegumkringumstæðum teldust neikvæðar, allt að því einokuðu eigin viðskipti bankannakauphlið tilboðabókar eigin félags. Slíkur kaupþrýstingur getur eðli málsinssamkvæmt haft talsverð áhrif á verðmyndun hlutabréfanna. Til þess að kannaviðskiptahætti eigin viðskipta bankanna nánar voru tekin saman öll viðskipti íKauphöllinni með hlutabréf hvers banka fyrir sig, yfir tímabilið 02.05.2008 –03.10.2008. Tímabilið var valið með hliðsjón af þeim hremmingum sem höfðu áttsér stað á fjármálamörkuðum auk mikillar veltuhlutdeildar bankanna íhlutabréfum eigin félags á tímabilinu. Þó skal þess getið að þátttaka eiginviðskipta bankanna í tilboðabókum sinna félaga var einnig umtalsverð áfyrrihluta ársins. Að mati Kauphallarinnar fæst í þessu tilviki skýrust mynd afhegðun viðkomandi kauphallaraðila með því fyrst og fremst að skoða viðskiptisem verða til við sjálfvirka pörun tilboða í viðskiptakerfi Kauphallarinnar (e.autotrades), eða m.ö.o. þegar horft er framhjá tilkynntum viðskiptum. Tilkynntviðskipti hafa ekki áhrif á síðasta viðskiptaverð nema þau séu innan verðbilsog eru verðáhrif slíkra viðskipta því takmörkuð ... Vankanturinn á þessariaðferðarfræði er sá að þegar skoða á nettó kaup eða sölu á tímabilinu ervantalið það magn sem keypt er, eða selt, utan tilboðabókarinnar og tilkynntsíðan í viðskiptakerfið. Nánar verður þó vikið að þessum þætti hér á eftir.“ Í bréfi Kauphallarinnar var síðangerð grein fyrir viðskiptum hvers banka um sig, þar á meðal Landsbanka Íslandshf., í sjálfvirkum pörunarviðskiptum á tímabilinu 2. maí til 3. október 2008 ogþar að auki sérstaklega viðskiptum þeirra í opnunar- og lokunartilboðum. Komfram að á fyrrnefndu tímabili hefðu heildarkaup á eigin bréfum numið1.557.462.744 krónum en eigin bréf verið seld fyrir 4.258.830 krónur. Þá komfram að heildarkaup EFL í eigin bréfum umfram sölu í opnunaruppboðum hafi numiðað meðaltali 54,03% af öllum viðskiptum í opnunaruppboðum og heildarkaup umframsölu í lokunaruppboðum hafi numið að meðaltali 72,69%. Að því búnu var tekiðfram í bréfinu: „Til þess að fá heilsteypta mynd af viðskiptaháttum eiginviðskipta bankanna er nauðsynlegt að líta ekki aðeins til viðskipta sem verðatil við pörun tilboða í viðskiptakerfi Kauphallarinnar heldur einnig tiltilkynntra viðskipta. Eins og fram hefur komið hér að framan eru kaup bankannaumfram sölu umtalsverð, þegar einungis eru skoðuð viðskipti sem orðið hafa viðpörun tilboða. Sá möguleiki er aftur á móti fyrir hendi að eigin viðskiptibankanna hafi smám saman, eða í nokkrum stórum viðskiptum, selt þá hluti semkeyptir voru á tímabilinu með því að semja við aðra aðila, hvort sem umviðskiptavini eða aðra kauphallaraðila er að ræða, utan tilboðabókanna ogtilkynna viðskiptin í kjölfar þess í viðskiptakerfið ... Þegar viðskipti erutilkynnt í viðskiptakerfi Kauphallarinnar kemur ekki fram hver sé kaupandi ogseljandi heldur einungis auðkenni miðlarans. Í tilvikum þar sem mótaðiliviðskiptanna er einnig kauphallaraðili og samið er um að hvor aðilinn tilkynnisinn legg viðskiptanna er aftur á móti hægt að sjá auðkenni hvors miðlara fyrirsig, en ekki upplýsingar um hinn endanlega viðskiptavin – sem getur allt einsverið annar miðlari. Tilkynni starfsmaður eigin viðskipta viðskipti eru þvímjög takmarkaðar leiðir til þess að sjá hvort um kaup eigin viðskipta eða sölusé að ræða. Að auki geta aðrir kauphallaraðilar, eða miðlarar hjá samakauphallaraðila, tilkynnt viðskipti þar sem eigin viðskipti bankanna eru hinnendanlegi kaupandi eða seljandi, m.ö.o. þar sem eigin viðskipti bankanna væruviðskiptavinur viðkomandi miðlara.“ 3Eins og áður segir hófst málið meðkæru Fjármálaeftirlitsins 19. október 2010 til embættis sérstaks saksóknara. Þarkom fram að rannsókn Fjármálaeftirlitsins hefði hafist í kjölfar framangreindserindis frá Kauphöllinni. Rannsóknin hefði meðal annars leitt í ljós aðstarfsmenn EFL hafi á þessu tæplega fimm og hálfs árs tímabili keypt samtals3.300.000.000 hlutabréfa sem útgefin voru af bankanum „nettó á markaði meðsjálfvirkri pörun ... eða um 30% af útgefnu hlutafé bankans. Umfang kaupannavar stór hluti af veltu bréfanna í mörgum mánuðum á tímabilinu sem um ræðir.Sem dæmi má nefna að frá maí til október 2008 námu nettó kaup EFL, sem hlutfallaf heildarkaupum í Kauphöllinni, á bilinu 40-80% í sérhverjum mánuði.“ Í kæru Fjármálaeftirlitsins vargerð svofelld grein fyrir sjálfvirkum pörunarviðskiptum: „Sjálfvirk pörunverður til í viðskiptakerfi kauphallar þegar samsvörun verður milli tilboðakaupenda og seljenda í tilboðabók. Í kerfinu verða til skrár yfir æskilegt verð(e. desired price) og magn í mismunandi kaup- og sölutilboðum sem miðlarar, semhafa aðgang að kerfinu, setja inn. Þegar samsvörun verður milli tilboðakaupanda og seljanda verður til sjálfvirk pörun viðskiptanna og verðbréfinskipta um hendur. Sjálfvirk pörun viðskipta er því drifkrafturinn í að tilverði markaðsverð verðbréfa á skipulegum verðbréfamarkaði. Þegar sjálfvirkpörun tekst verður til síðasta viðskipta- eða markaðsverð verðbréfsins og þarmeð einnig það verð sem notað er til útreikninga í verðbréfavísitölum. Í raunverður markaðsverð verðbréfa til við sjálfvirka pörun ... Til að hafa áhrif ámarkaðinn með sjálfvirkri pörun í kauphöll, þarf verðbréfasalinn stöðugt aðuppfæra kauptilboð sitt svo það samsvari næsta sölutilboði í tilboðabókinni.Með því verður alltaf til kauptilboð sem samsvarar næsta sölutilboði ogmarkaðsverðið, sem er síðasta greidda verð, ýmist hækkar, stendur í stað eðalækkar hægar en það hefði ella gert ef verðbréfasalinn hefði ekki verið tilstaðar. Án verðbréfasalans hefðu aðrir væntanlegir kaupendur að öllum líkindumekki keypt hlutabréfin á því verði sem seljandinn bauð og verðið hefði lækkaðtil að mæta lægri kauptilboðum.“ Þá var í kærunni eftirfarandilýsing á ferli viðskipta sem talið var að eigin fjárfestingar ogverðbréfamiðlun Landsbanka Íslands hf. hefðu staðið að: „Það er álitFjármálaeftirlitsins að fyrrgreind svið ... hafi á tímabilinu maí 2003 –október 2008 unnið saman og búið til feril viðskipta í þeim tilgangi að hafaáhrif á markaðsverð hlutabréfa útgefnum af bankanum sjálfum. Fjármálaeftirlitiðtelur að ferillinn hafi falist í því að kaupa stöðugt hlutabréf á markaði ogselja þau síðan utan markaðar. Þessi aðferð sem var bæði skipulögð ogkerfisbundin virðist hafa verið notuð í þeim tilgangi að hafa áhrif á verðhlutabréfanna ... Algengt var að verðbréfasalar EFL fóru af krafti inn ámarkaðinn. Þeir voru á kauphliðinni í mörgum viðskiptum og notuðu til þessfjármuni bankans, að því er virðist í þeim tilgangi að hækka verð eða viðhaldaverði hlutabréfa í Landsbankanum. Þessi aukna eftirspurn varð til þess aðstyðja við verðið (þegar verð lækkaði á markaði) eða hækka verðið (þegar verðvar stöðugt eða hækkandi) þar sem það er fyrst og fremst við sjálfvirka pörunviðskipta í kauphöll sem markaðsverð verður til. Áhrifaríkasta leiðverðbréfasala, sem vill styðja við eða hreyfa við hlutabréfaverði, er að vera ákauphliðinni í eins mörgum viðskiptum og hann getur í viðskiptakerfikauphallar. Með því styður hann við verðið í hverjum viðskiptum fyrir sig. Þaðer álit Fjármálaeftirlitsins að verðbréfasalar EFL hafi haft þennan háttinn á... Vandamálið við að kaupa ítrekað hlutabréf útgefið af fjármálafyrirtækinusjálfu er að því er óheimilt að eiga eða taka að veði meira en 10% af nafnverðiinnborgaðs hlutafjár fyrirtækisins ... Þegar reynt er að hafa áhrif áhlutabréfaverð með miklum kaupum á hlutabréfum er því oftast sjálfhætt, þar semlíklegast er að tap myndist þegar reynt er að selja uppsöfnuðu hlutabréfin íkauphöll. Miðlun Landsbankans var að mati Fjármálaeftirlitsins hjálparhöndin íþessu ferli. Miðlunin hafði aðgang að viðskiptavinum sem sumir fengu óeðlilegarlánafyrirgreiðslur frá lánadeildum bankans. Miðlararnir gátu því selt mikið afþessum hlutabréfum til „útvalinna“ viðskiptavina. Margir þeirra tóku litla eðaenga áhættu við kaupin þar sem kaupin voru fjármögnuð að fullu með lánum frábankanum og voru án annarra trygginga en veða í sjálfum hlutabréfunum ... Hérvirðist því vera um tvenns konar óeðlileg áhrif að ræða, fyrst umfangsmikilkaup á opnum markaði til að styðja við hlutabréfaverðið og síðan losun á þessumbréfum með sýndarviðskiptum á verði sem var undir áhrifum af kaupum EFL.“ Í kærunni var því nánar lýsthvernig hin ætlaða markaðsmisnotkun hefði verið upp byggð, bæði með kaupum ogsölu Landsbanka Íslands hf. á hlutabréfum útgefnum af félaginu sjálfu. Þarsagði meðal annars um kauphliðina á grundvelli upplýsinga um kaup EFL á slíkumhlutabréfum í sjálfvirkum pörunarviðskiptum í Kauphöllinni umfram sölu í þeimviðskiptum: „Fjármálaeftirlitið telur að EFL hafi stutt við verð hlutabréfaLandsbankans með því að auka kaup sín á bréfunum svo um munar þegar verð þeirratók að lækka ... Eðlilegt verð á bréfum Landsbankans var aldrei vitað sökumverðstuðnings EFL við bréfin. Verð bréfanna hefði samkvæmt lögmálinu um framboðog eftirspurn lækkað mun hraðar og fyrr hefði ekki verið fyrir tilstillifalskrar eftirspurnar EFL ... Viðskipti með sjálfvirkri pörun geta verið á tvovegu: sá aðili sem kaupir gengur að sölutilboði þess sem vill selja eða öfugt... Allt þar til í lok árs 2007 voru flest viðskipti að frumkvæði mótaðila ogtelur Fjármálaeftirlitið að EFL hafi verið að dempa verðsveiflur bréfanna,þ.e.a.s. EFL var alltaf tilbúið með kauptilboð rétt undir síðastaviðskiptaverði. Frá nóvember 2007 og fram að falli bankans var verðið í frjálsufalli. „Gólf“ ... EFL réðu ekki við að halda verðinu uppi og telurFjármálaeftirlitið að þá hafi EFL reynt að hækka verð bréfanna með því að gangaá sölutilboðahliðina, þ.e.a.s. EFL fór að kaupa meira að eigin frumkvæði tilþess að hækka verðið. Þegar framboð er meira en eftirspurn á verð undireðlilegum kringumstæðum að lækka. EFL beitti ákveðinni aðferð til þess að komaí veg fyrir þessa eðlilegu þróun. Aðferðin var sú að þegar framboð á bréfum varmikið röðuðu EFL inn kauptilboðum á verði nálægt síðasta viðskiptaverði og vorualltaf tilbúnir að kaupa bréfin á því gengi sem þeir vildu halda bréfunum á.Þannig gátu þeir komið í veg fyrir verðlækkun eða a.m.k. hægt á henni ... EFLvoru virkir í viðskiptum með eigin hlutabréf og voru þátttakendur í um 14 – 20%af heildarveltu þeirra hvert ár frá 2003 – 2007 en árið 2008 var hlutfallið munhærra eða u.þ.b. 53%. Árið 2006 var metár hvað varðar veltu með hlutabréfLandsbankans en árið eftir dróst veltan mikið saman. Það sama hefði að öllumlíkindum gerst árið 2008 ef ekki hefði verið fyrir tilstilli EFL ... Þar semEFL var svo stór aðili á markaði með hlutabréf Landsbankans á þessum árum gafmagn og seljanleiki (e. liquidity) bréfanna ranga mynd af raunverulegu virðiþeirra.“4Embætti sérstaks saksóknara tókmálið til rannsóknar og í skýrslu þess um rannsókn málsins, sem sakargiftir áhendur ákærða og dómfelldu eru reistar á, er línurit sem sýnir kaup EFL áhlutabréfum útgefnum af bankanum, umfram sölu, sem hlutfall af heildarveltu ísjálfvirkri pörun í Kauphöll Íslands á tímabilinu 1. maí 2003 til 3. október2008. Á línuritinu eru sýnd nettóviðskipti í sjálfvirkri pörun í hverjummánuði, auk gengis hlutabréfanna í lok hvers mánaðar. Í skjali sem stafar fráákæruvaldinu koma fram nettóviðskipti EFL með hlutabréf í Landsbanka Íslands hf.í sjálfvirkri pörun í Kauphöllinni í hverjum mánuði frá maí 2003 til október2008, miðað við nafnverð hlutabréfanna eða fjölda hluta í bankanum, svo oglokagengi bréfanna í lok hvers mánaðar á sama tímabili. Eins og þar greinirvoru kaup EFL á hlutabréfum í Landsbanka Íslands hf. umfram sölu í sjálfvirkumpörunarviðskiptum yfirleitt sögð lítil frá miðju ári 2003 fram í október 2007 ísamanburði við þann tíma sem ákært er fyrir og í einstaka mánuði voruhlutirnir, sem keyptir voru, færri en þeir sem seldir voru. Þetta hafi síðastátt sér stað í október 2007 þegar sá mismunur nam 1.502.012 hlutum. Nettókaup EFLhafi verið óvenjumikil í október 2004, 88.021.633 hlutir, þegar gengihlutabréfanna lækkaði úr 14,00 krónum á hlut frá lokum september í 12,65 krónurí októberlok. Sama mun hafa gerst í mars 2006, en þá námu kaupin 86.966.733hlutum meðan gengið lækkaði úr 28,90 í 24,50. Reyndar hafi nettókaup á ölluárinu 2006 verið miklum mun meiri en árin áður sem sjáist á því að árið 2005hafi þau til að mynda numið samtals 192.696.536 hlutum en 438.541.388 hlutumárið 2006. Á því ári hafi gengi hlutabréfanna lækkað ört framan af árinu, úr25,30 frá árslokum 2005 í 20,20 í lok júní 2006, en á þeim tíma hafi veriðkeyptir samtals 349.349.966 hlutir umfram þá sem seldir voru. Fyrstu tíu mánuðiársins 2007, þegar gengið hækkaði úr 26,50 frá árslokum 2006 í 43,80 í lokoktóber 2007, hafi nettókaup EFL verið í lágmarki þar sem þau hafi numið samtals83.018.767 hlutum. Þetta hafi breyst í nóvember og desember sama ár þegarnettókaup í hvorum mánuði um sig hafi verið um 80% af því sem þau námu samtalsá tíu mánaða tímabili á undan. Í nóvember 2007 hafi gengi hlutabréfanna tekið aðlækka. Það hafi svo lækkað enn meira þegar kom fram á árið 2008, en að samaskapi hafi kaup EFL aukist eftir því sem á árið leið og náð hámarki í septemberog október það ár. Þó hafi dregið nokkuð úr kaupunum í apríl og ágúst eftir aðgengið hafði hækkað lítillega frá lokum febrúar annars vegar og lokum júlí hinsvegar. IXFyrir héraðsdómi voru teknar skýrsluraf 45 vitnum auk ákærða og dómfelldu. Hæstiréttur ákvað að heimila skýrslutökurvið meðferð málsins. Af hálfu ákæruvaldsins var þess óskað að teknar yrðuskýrslur af ákærða og dómfelldu JSH, ÍGog SS og vitninu YÖK, fyrrverandi framkvæmdastjóra verðbréfasviðs LandsbankaÍslands hf. Af hálfu ákærða var þess óskað að tekin yrði skýrsla af vitninu SRÞfyrrverandi starfsmanni EFL. Verður nú gerð grein fyrir framburði þeirra viðmeðferð málsins hér fyrir réttinum að því leyti sem nauðsynlegt þykir fyrirúrlausn þess. Ákærði ítrekaði í meginatriðum framburðsinn sem fram kom við meðferð málsins í héraði. Af hálfu bankans hefði veriðóformleg viðskiptavakt á eigin bréfum allt frá árinu 1998 en hún hefði aldreiverið rædd sérstaklega á fjármálanefndarfundum. Tilvist slíkrar viðskiptavaktarhefði verið alkunna á markaði, einnig í starfsemi hinna viðskiptabankanna.Eftirlitsaðilar hefðu hvorki gert athugasemdir við þetta né aðilar innanbankans, svo sem innri endurskoðun, lögfræðingar eða regluvörður. Ákærði skýrði svo frá að fjármálanefnd hafiverið upplýsinganefnd en ekki vettvangur fyrir töku ákvarðana. Nefndin, semhafi fundað á hverjum miðvikudegi, hafi meðal annars fjallað um málefniverðbréfasviðs. Á vettvangi hennar hafi hann ekki haft aðra stöðu en HJK semjafnframt var bankastjóri, andstætt því sem átt hafi við til að mynda um lánanefnd.Fyrir fjármálanefnd hafi meðal annars verið lagðar skýrslur um nettóstöðu viðskiptaEFL í vikunni þar á undan. Við upplýsingagjöf um viðskipti með eigin bréfbankans hafi ekki verið greint frá einstökum viðskiptum sem voru þar að baki,hvorki kaupum né sölu. Þar hafi ekki heldur verið aðgreind sala og kaup semfóru annars vegar fram í utanþingsviðskiptum og hins vegar viðskiptum íKauphöllinni. Á síðasta fundi nefndarinnar hafi hann fengið skýrslu umviðskipti EFL í vikunni þar á undan og því aldrei séð yfirlit yfir viðskipti EFLsíðustu vikuna sem bankinn hafi verið í rekstri. Jafnframt hafi upplýsingar umafkomu verðbréfasviðs vegna viðskipta með eigin bréf bankans verið gefnar í þvískyni að sýna fram á áhrif þeirra á efnahag hans. Ástæðan væri sú að tap eðahagnaður þeirra viðskipta kæmi ekki fram í rekstrarreikningi heldur semsérstakur liður undir eigin fé í efnahagsreikningi bankans. Þá vísaði ákærðitil þess að hefði hann haft áhuga á að fá upplýsingar um stöðu bankans í eiginbréfum hefði hann sjálfur óskað eftir gögnum um einstök viðskipti EFL en þaðhafi hann ekki gert. Þá bar ákærði að hann hefði aðallega fylgst meðsvokallaðri 10% reglu, sbr. 29. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, og fengið óreglulega skýrslur þarum, síðast í desember 2007 að því er hann minnti. Sem dæmi um viðbrögð sín vegna þeirrar stöðu sem hefði komið upp þegarbankinn hefði nálgast fyrrgreind mörk var að hann hafi meðal annars áttfrumkvæði að því að greiða arð til hluthafa í formi hlutabréfa í bankanum oghafi sú ráðstöfun komið til framkvæmda vorið 2008. Áhættustýring bankans hafi verið undirstjórn ÞAI sem heyrði undir alþjóðasvið en framkvæmdastjóri þess hafi verið BH.Alþjóðasviðið hafi heyrt undir HJK bankastjóra. Auk þess benti ákærði á að í áhættureglumbankans, þar sem talað væri um heimildir verðbréfasviðs, væri tekið fram aðleita þyrfti heimildar ,,bankastjórnar“ eða fjármálanefndar, en ekki,,bankastjóra“. Starfsmenn verðbréfasviðs hefðu haft rúmar heimildir til aðfjárfesta í eigin bréfum innan þess ramma sem ákvarðaður hafi verið affjármálanefnd sem hafi miðast við að eign færi ekki fram úr 5% af hlutafébankans í ljósi flöggunarskyldu. Sama regla hafi gilt um kaup á bréfum í öðrumfélögum. Við slíkar aðstæður hafi þurft að afla samþykkis bankastjórnar. Erfitthafi verið að koma við raunhæfu eftirliti með einstökum viðskiptum EFL eða metahvort farið hafi verið út fyrir heimildir vegna þess hvernig reglum bankans umupplýsingagjöf var háttað. Hann hefði litið svo á að kæmu ekkifram athugasemdir á fjármálanefndarfundum teldust viðskipti EFL samþykkt. EFLhefði skilað miklum hagnaði fram til ársins 2008 þegar tap varð af viðskiptum.Það hafi fyrst og fremst skýrst af markaðsaðstæðum þess tíma. Vísaði ákærði ítrekaðtil þess að við meðferð málsins í héraði hefðu starfsmenn EFL gefið afar greinargóðarskýringar á einstökum fjárfestingum deildarinnar á ákærutímabilinu. Ákærði gerði þá meginathugasemd viðlýsingu viðskipta EFL í ákæru að þar væri ekki gerð grein fyrir öllumviðskiptum EFL með hlutabréf í bankanum heldur eingöngu lýst sjálfvirkumpörunarviðskiptum í Kauphöllinni en ekki utanþingsviðskiptum, en slíkurgreinarmunur hafi aldrei verið gerður í bankanum eða á markaði. Að þessuathuguðu gerði ákærði ekki tölulegar athugasemdir við framsetningu í ákærunni. Þámótmælti hann því að EFL hefði í reynd haft áhrif á verð hlutabréfa í bankanumog vísaði þar um til skýrslu SRÞ sem var starfsmaður EFL á ákærutímabilinu. Íþví samhengi vísaði ákærði einkum til þess að verð á hlutabréfum í bankanumhefði þróast í takt við hlutabréfavísitölu norrænna banka og milli þeirra veriðmikil fylgni eða um 70%. Sérstaklega aðspurður tók hann fram að á þeim tíma semleið frá því að tilkynnt var um fyrirhuguð kaup ríkisins á 75% hlut í Glitni bankahf. mánudaginn 29. september 2008 hafi EFL brugðist við aukinni eftirspurn,meðal annars vegna kaupa í gegnum Landsbankann í Lúxembourg, með því að kaupa bréfí auknum mæli á markaði. Ákærði tók þó fram að slíkar upplýsingar hefði hannekki haft á þessum tíma. Þá tók ákærði fram að hann myndi ekkieftir umræðu um eign bankans í eigin bréfum á fundi fjármálanefndarmiðvikudaginn 1. október 2008 eins og vísað sé til í fundargerð þess fundar. Ákærðiáréttaði jafnframt að hann hefði þekkt dómfellda ÍG og átt í samskiptum viðhann vegna einstakra málefna bankans, en hann hafði hins vegar hvorki þekktdómfelldu JSH né SS,hvað þá gefið þeim fyrirmæli vegna starfa þeirra fyrir EFL.Dómfelldu, JSH, SS og ÍG, voru kvaddir tilskýrslutöku við meðferð málsins fyrir Hæstarétti þar sem þeir töldust að lögumhafa réttarstöðu ákærðu. Neyttu þeir allir réttar síns samkvæmt 2. mgr. 113.gr. laga nr. 88/2008 og neituðu að gefa skýrslu um sakarefnið við meðferðmálsins fyrir réttinum. YÖK, framkvæmdastjóri verðbréfasviðsLandsbanka Íslands hf. á ákærutímabilinu, gaf skýrslu við meðferð málsins fyrirHæstarétti. Hann ítrekaði það sem fram kom í framburði hans í héraði að kaup EFLá bréfum í bankanum hefðu verið rædd á fundum fjármálanefndar og stefnan verið mótuðþar. Dómfelldi ÍG hefði sem forstöðumaður EFL stjórnað ákvörðunum deildarinnarinnan hvers viðskiptadags. Hann tók fram að Landsbanki Íslands hf. hefði veriðviðskiptavaki á eigin bréfum. Tilgangur þess hefði verið að skapa seljanleika hlutabréfaí bankanum sem og að setja kaup- og sölutilboð fram. Nánar tiltekið vísaði hanntil þess að hefði verið um eftirspurn að ræða hefðu bréf bankans verið seld envið aukið framboð þeirra hefði viðskiptavakinn keypt. Fjármálanefnd hefði ekkigefið fyrirmæli um einstök kaup EFL. Hagnaður og tap hefði verið af viðskiptummeð eigin bréf og hefði það meðal annars komið fram í svokölluðum 4:15-skýrsluminnan bankans og á einstökum fjármálanefndarfundum. Vitnið staðfesti enn fremurað einstakir meðlimir fjármálanefndar hefðu haft yfirsýn yfir stöðu bankans íeigin bréfum á hverjum tíma.Vitnið SRÞ, fyrrverandi starfsmaður EFL,kom fyrir Hæstarétt. Hann staðfesti að hafa unnið að tölfræði í ódagsettri skýrslusem lögð var fram við meðferð málsins fyrir héraðsdómi. Auk þess staðfesti hannað hafa gert framlagt skjal um ,,línulega aðfallsgreiningu“ 7. febrúar 2021. Hanntók fram að hvort heldur litið væri til heildarviðskipta með hlutabréf íLandsbanka Íslands hf. eða einungis viðskipta í sjálfvirkri pörun áákærutímabilinu, sýndu útreikningar að viðskipti EFL hefðu ekki haft áhrif áverðbreytingar hlutabréfa í bankanum á tímabilinu.XMeð dómi héraðsdóms var ákærðisakfelldur ásamt dómfelldu ÍG og JSH fyrirmarkaðsmisnotkun vegna tímabilsins 29. september til 3. október 2008 endómfelldi SS sýknaður. Byggðist niðurstaða dómsins á því að á grundvelli mats ámunnlegum framburðum væri ekki talið unnt að sakfella fyrir viðskipti nemavegna tímabilsins 29. september til 3. október 2008. Í tilviki dómfellda SS varekki talið unnt vegna „ekki ótrúverðugs“ framburðar hans að sakfella hann fyrirneinn hluta ákærutímabilsins. Var ákærða gert að sæta fangelsi í 12 mánuði enþar af skyldi fresta fullnustu níu mánaða af refsingunni og hún falla niður aðliðnum tveimur árum frá birtingu dómsins héldi hann almennt skilorð eftir 57.gr. almennra hegningarlaga. Refsing dómfelldu ÍG og JSH var ákveðin fangelsi níu mánuðir enfresta skyldi fullnustu sex mánaða af refsingunni og hún falla niður að liðnumtveimur árum frá birtingu dómsins héldu þeir almennt skilorð eftir 57. gr.almennra hegningarlaga.Með dómi Hæstaréttar í máli nr. 842/2014, sem hér er endurupptekinn ítilviki ákærða, voru hann og allir dómfelldu sakfelldir fyrir markaðsmisnotkunvegna alls ákærutímabilsins. Þar var komist að þeirri niðurstöðu að skýringarákærða og annarra dómfelldu hefðu enga þýðingu um sekt eða sýknu þar sem afhálfu bankans hefði verið stunduð ólögmæt markaðsmisnotkun allt ákærutímabiliðán þess að þar væri vikið sérstaklega að áskilnaði 1. mgr. 147. gr. laga nr.108/2007. Var refsing ákærða ákveðin fangelsi eitt ár og sex mánuðir, dómfelldaÍG tvö ár, dómfellda JSH eittár og dómfellda SS níu mánuðir. 2Við skýrslugjöf fyrir Hæstarétti lögðudómfelldu ÍG, JSH og SSfram bókanir. Dómfelldi SS vísaði til þess að Mannréttindadómstóll Evrópu hefðitekið tvær kvartanir hans vegna framangreinds dóms Hæstaréttar til meðferðar enmálið hefði ekki enn þá verið til lykta leitt á þeim vettvangi. Dómfelldi ÍG vísaðitil þess að hann hefði kvartað yfir málsmeðferð Hæstaréttar í fyrrgreindu málitil dómstólsins og fyrir lægi viðurkenning íslenska ríkisins í formi yfirlýsingar18. september 2020 um að brotinn hafi verið á honum réttur samkvæmt 6. gr. mannréttindasáttmálaEvrópu. Í bókunum allra dómfelldu kom fram að þeir teldu uppfyllt skilyrði tilendurupptöku málsins, en enginn þeirra hefði enn tekið afstöðu til þess hvortþeir myndu óska hennar. Neyttu þeir allir réttar síns samkvæmt 2. mgr. 113. gr.laga nr. 88/2008 og neituðu að gefa skýrslu um sakarefnið við meðferð málsinsfyrir Hæstarétti svo sem fyrr segir. Eftir að málið hafði verið dómtekið óskaði Hæstiréttur, með vísan til168. gr. laga nr. 88/2008, eftir upplýsingum með bréfum til ákæruvaldsins 19.og 22. febrúar 2021 um hvort fyrir lægju kvartanir frá dómfelldu tilMannréttindadómstóls Evrópu vegna meðferðar hæstaréttarmáls nr. 842/2014. Efsvo væri var jafnframt óskað eftir upplýsingum um afstöðu íslenska ríkisins tilþeirra kvartana. Með bréfi 20. febrúar 2021 frá ákæruvaldinu var staðfest aðdómfelldu SS og ÍG hefðu lagt fram kvartanir til dómstólsins og fylgdi með sáttí máli dómfellda ÍG og einhliða yfirlýsing íslenska ríkisins í máli dómfellda SS,en tekið fram að hún hefði ekki verið til lykta leidd af dómstólnum. Með sáttinni við dómfellda ÍG 18. september 2020 viðurkennir íslenska ríkiðað brotinn hafi verið réttur á honum samkvæmt 1. mgr. 6. gr.mannréttindasáttmála Evrópu um réttláta málsmeðferð með vísan til dómsMannréttindadómstóls Evrópu 16. júlí 2019 í máli Styrmis Þórs Bragasonar gegnÍslandi. Málinu mun hafa lokið á þeim grundvelli með niðurfellingu þess 4. mars2021. Í yfirlýsingu íslenska ríkisins 8. desember 2020 í máli dómfellda SS viðurkennirþað að brotinn hafi verið á honum réttur samkvæmt 1. mgr. 6. gr.mannréttindasáttmála Evrópu um réttláta málsmeðferð með vísan til dómsMannréttindadómstóls Evrópu 25. febrúar 2020 í máli Sigríðar ElínarSigfúsdóttur gegn Íslandi og þess hvernig staðið var að sakfellingu hans fyrirHæstarétti. Í sáttinni og yfirlýsingu íslenska ríkisins er vísað til þess aðdómfelldu geti sótt um endurupptöku hæstaréttarmáls nr. 842/2014. Í bréfi ákæruvaldsins 22. febrúar 2021 kom fram að ekki lægi fyrirkvörtun dómfellda JSH tilMannréttindadómstóls Evrópu vegna málsmeðferðar í málinu. Með bréfinu fylgdi hinsvegar samkomulag 30. júní 2020 þar sem íslenska ríkið féllst á að greiða honum miskabæturog lögmannskostnað vegna hlerunar á rannsóknarstigi málsins. Málið var endurupptekið í Hæstaréttimiðvikudaginn 3. mars 2021, sakflytjendum gefinn kostur á að tjá sig um framangreindgögn og endurflytja málið. Var málið því næst dómtekið að nýju. Af 2. gr. laganr. 62/1994 um mannréttindasáttmála Evrópu leiðir að fyrrgreindur dómurHæstaréttar 4. febrúar 2016 í máli nr. 842/2014 stendur að sínu leyti óraskaðurí tilfelli dómfelldu ÍG, JSH og SS hvað sem líður áðurgreindumlyktum mála þeirra fyrir Mannréttindadómstólnum. 3Samkvæmt 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnarer sökuðum manni tryggður réttur til þess að vera talinn saklaus þar til sekthans er sönnuð, sbr. einnig 2. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 108.gr. laga nr. 88/2008. Í máli þessu er einungis til umfjöllunar sá hluti I.kafla ákæru þar sem fjallað er um ætlaða háttsemi ákærða, en ekki annarra dómfellduí hæstaréttarmáli nr. 842/2014. Forsendur Hæstaréttar fyrir að hafnafrávísunarkröfu ákæruvaldsins í málinu og fallast á endurupptöku þess á hendurákærða leiða til þess að aðrir dómfelldu eiga að öðrum lagaskilyrðum uppfylltumsambærilegan rétt til endurupptöku málsins leiti þeir eftir því. Að þessu virtu ber að áréttaþá grunnreglu sakamálaréttarfars, sbr. meðal annars ákvæði þágildandi 2. mgr.208. gr. laga nr. 88/2008, að sönnunargildi framburðar annarra dómfelldu fyrirhéraðsdómi verður ekki endurmetið við meðferð máls þessa. Sú sérstakastaða sem að lögum hefur skapast vegna þessarar takmörkuðu endurupptöku málsinssetur réttinum frekari skorður en ella væri við úrlausn Hæstaréttar umsakargiftir á hendur ákærða einum.XI Verður nú gerð grein fyrirefnislegri úrlausn sakargifta á hendur ákærða. Fyrst er vikið nánar að lýsinguí ákæru, því næst gerð grein fyrir samskiptum starfsmanna EFL sem ogverðbréfasviðs á ákærutímabilinu. Þá verður gerð grein fyrir fundargerðumfjármálanefndar og tölvubréfum ákærða á sama tímabili. Því næst verður vikið aðvörnum ákærða, einkum er varðar áskilnað 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrár umskýrleika refsiheimilda sem og verknaðarlýsingu í ákæru. Aðlokum er tekin afstaða til þess hvort á vegum Landsbanka Íslands hf. hafi veriðstunduð markaðsmisnotkun á ákærutímabilinu og hvort ákærði hafi í því tillitigerst sekur um þá háttsemi sem honum er gefin að sök í ákæru.2Samkvæmt ákæru keypti EFL2.325.395.153 hluti af þeim 4.801.255.966 hlutum í félaginu sem viðskipti vorugerð með í sjálfvirkum pörunarviðskiptum í Kauphöllinni á tímabilinu 1.nóvember 2007 til 3. október 2008 eða 48,4% af heildarveltu með hlutina í þeimviðskiptum á þessum liðlega ellefu mánuðum. Á sama tíma seldi deildin57.213.029 hluti í félaginu eða 1,2% af heildarveltunni. Sagði í ákærunni aðkaup umfram sölu hafi því samtals numið 47,2% af heildarveltu í sjálfvirkumpörunarviðskiptum með hlutabréf í Landsbanka Íslands hf., samtals 2.268.182.124hlutum eða 56.240.113.876 krónum að markaðsvirði. Þar af hafi kaup umfram sölu verið46% af heildarveltu með hlutabréf í félaginu í opnunaruppboðum og kaup umframsölu 63% af heildarveltunni í lokunaruppboðum. Nafnverð kauptilboða EFL íhlutabréf í Landsbanka Íslands hf. hafi á fyrrgreindu tímabili numið 43% afheildarnafnverði kauptilboða í hlutabréfin, en nafnverð sölutilboðadeildarinnar í þau hlutabréf aðeins um 3% af heildarnafnverði sölutilboða.Samtals hafi kaup EFL á hlutabréfum í bankanum, umfram sölu, á tímabilinu veriðum 20% af öllu útgefnu hlutafé þess. Í töflu í ákærunni er að finna skiptingu á framangreindum nettóviðskiptum áumræddu tímabili eftir mánuðum. Þar kemur fram að þau hafi tekið til 67.705.455hluta eða 15% af heildarveltu í þeim viðskiptum í nóvember 2007, 67.214.212hluta eða 33% af heildarveltunni í desember sama ár, 195.885.014 hluta eða 39%af heildarveltunni í janúar 2008, 171.587.476 hluta eða 44% af heildarveltunnií febrúar sama ár, 154.885.306 hluta eða 42% af heildarveltunni í mars,57.700.747 hluta eða 19% af heildarveltunni í apríl, 137.995.707 hluta eða 43%af heildarveltunni í maí, 241.609.648 hluta eða 57% af heildarveltunni í júní,125.348.530 hluta eða 50% af heildarveltunni í júlí, 64.867.026 hluta eða 48%af heildarveltunni í ágúst, 569.989.300 hluta eða 61% af heildarveltunni íseptember og loks 413.393.703 hluta eða 79% af heildarveltunni í október 2008,en þann mánuð hafi viðskiptin sem fyrr segir aðeins staðið þrjá fyrstu dagana. Í annarri töflu, sem er að finna í ákærunni, eru umrædd viðskiptisundurliðuð eftir viðskiptadögum sem voru alls 228 talsins á tímabilinu. Samkvæmthenni var yfirleitt um að ræða kaup umfram sölu á eigin bréfum og oftast nærmunaði þar miklu. Í töflunni eru einnig upplýsingar um skráð gengihlutabréfanna í lok hvers viðskiptadags. Þar kemur meðal annars fram að gengið hafiverið 43,40 krónur á hlut 1. nóvember 2007, 37,60 krónur 30. sama mánaðar,35,50 krónur 28. desember sama ár, 30,80 krónur 31. janúar 2008, 26,80 krónur29. febrúar sama ár, 29,60 krónur 31. mars, 29,90 krónur 30. apríl, 25,20krónur 30. maí, 23,10 krónur 30. júní, 22,80 krónur 31. júlí, 24,00 krónur 29.ágúst, 20,40 krónur 30. september og loks 19,90 krónur 3. október 2008 þegarviðskiptum með hlutabréf í bankanum var hætt. Samkvæmt ákæru voru framangreind viðskipti EFL framkvæmd að undirlagiákærða. Um hafi verið að ræða ólögmætt inngrip í gangverk markaðarins sem hafihaft áhrif á markaðsgengi hlutabréfa í Landsbanka Íslands hf., tryggt óeðlilegtverð á hlutabréfunum á tímabilinu, búið til verð á þeim og gefið eða veriðlíklegt til að gefa eftirspurn og verð hlutabréfanna ranglega eða misvísanditil kynna. Þannig hafi ákærði raskað þeim forsendum og lögmálum sem liggja aðbaki eðlilegri verðmyndun á skipulegum verðbréfamarkaði með því að aukaseljanleika hlutabréfa í Landsbanka Íslands hf. með ólögmætum hætti. 3Meðal málsgagna eru tölvubréf sem meðalannars dómfelldu ÍG, JSH og SS ýmist sendu eða fengu, svo og upptökur af símtölumþeirra á ákærutímabilinu og varða með einum eða öðrum hætti kaup EFL á hlutum íbankanum og mögulega skyldu til flöggunar vegna þeirra viðskipta vegnasvonefndrar 5% reglu sbr. 93. gr. laga nr. 108/2007. Enda þótt í máli þessu séeingöngu til úrlausnar ætluð refsiverð háttsemi ákærða þykir engu að síður réttað rekja fyrrnefnd samskipti. Að kvöldi 20. nóvember 2007 sendi dómfelldiJSH dómfellda ÍG svofellt tölvubréf: „Keyptum netto 17,4 m að nv í LAIS í dag(meðalverð 37,05) og heildar eignin er þá 150 m að nv í lok dags. Lokagengiðvar 37,90. Hvaða svigrúm höfum við í framhaldinu í LAIS ef mkt heldur áfram íræpu á morgun?“ Að kvöldi 27. febrúar 2008 framsendi dómfelldi JSH í tölvupóstitil dómfellda ÍG tölvubréf sem honum og dómfellda SS hafði rétt áður borist frástarfsmanni áhættustýringar Landsbanka Íslands hf. með fyrirsögninni: „Nálgumstflöggunarmörk í LAIS“. Upphaf tölvubréfsins var svohljóðandi: „Nálgumstflöggunarmörkin í eigin bréfum. Staðan við lok dags var 523 milljónir hluta eða4,67% af útgefnu hlutafé, um 36 milljón hlutum frá flöggun.“ Af þessu tilefnilét dómfelldi JSH eftirfarandi orð fylgja um leið og hann framsendi tölvubréfiðtil dómfellda ÍG: „Thad er ahyggjuefni hvernig stada mala er i lais. Verdumekki lengi ad na floggunarmorkunum mv hvernig overhangid er og almenn stemmninga markadi. Hversu stift eigum vid ad taka a moti eigin brefum afram?“Í símtali sama starfsmannsáhættustýringar við dómfellda SS að morgni 5. mars 2008 ræddu þeir um að hafaverið mjög nálægt flöggunarmörkum við lok markaðar daginn áður. Undir loksímtalsins spurði sá fyrrnefndi: „Er ekki ætlunin að flagga ekki eða?“ Þvísvaraði dómfelldi SS: „Jú jú, það er, geri allt til að komast hjá því.“Viðmælandinn svaraði: „Já já, mig grunaði það.“ Síðdegis föstudaginn 14. mars2008 sendi sami starfsmaður áhættustýringar tölvubréf til dómfelldu JSH og SSmeð fyrirsögninni: „Staðan í LAIS 4,85%“, þar sem sagði meðal annars: „Staðan íLAIS er 542,6 milljón hlutir, 4,85% eða 17 milljón hlutum frá flöggun ...Miðlun á eitthvað eftir að klára í dag. Veit samt ekki hvort það lækkarstöðuna. Veit að 3 milljónir eiga að fara yfir á valréttina. Skilst einnig aðþessar 10 sem SG var með séu enn ófarnar út.“ Þremur dögum síðar, að morgni mánudagsins17. sama mánaðar, sendi sami starfsmaður þeim dómfelldu JSH og SS tölvubréf meðfyrirsögninni: „Staðan í LAIS 4,86%“, og hófst það þannig: „Update á þessu. EODvar 544,1 milljón hlutir eða 4,86%. 15,5 milljón hlutum frá flöggun.“ Þetta tölvubréfframsendi dómfelldi JSH til dómfellda ÍG sem svaraði að bragði: „Sendu þettalíka ávallt á mig.“ Annar starfsmaður áhættustýringarhringdi til dómfellda JSH skömmu eftir hádegi 11. september 2008 og sagði: „Þiðeruð komnir hérna yfir 5% inn í LAIS.“ Því svaraði dómfelldi JSH: „Uhh viðvitum allt um það.“ Viðmælandinn: „Þið vitið allt um það?“ Dómfelldi JSH : „Já.“Viðmælandinn: „Okei, hérna verður þetta flaggað eða er þetta að fara út aftureða hvernig er þetta?“ Dómfelldi JSH : „Uh ... þessu verður ekki flaggað.“Síðan bætti hann við: „Og ... það er bara verið að vinna í því að koma þessuút.“ Fyrir hádegi mánudaginn 29. september ræddust dómfelldi SS og samistarfsmaður áhættustýringar tvívegis við. Í fyrra símtalinu spurði dómfelldi SS:„Heyrðu hérna, flöggunarmörk ... eigum við að flagga í Landsbankanum eða?“ Þvísvaraði viðmælandi hans: „Erum við ekki komnir yfir bara eftir þessar hreyfingarþarna í morgun?“ Í því síðara, sem átti sér stað tæpum tveimur klukkustundumsíðar, spurði starfsmaður áhættustýringar: „Heyrðu hafið þið litið eitthvað ástöðuna hvað þið ætlið að gera?“ Dómfelldi SS: „Já hérna, við þurfum bara aðsjá hvernig dagurinn spilast. Annars verðum við þá bara að flagga í lok dags ef...“ Viðmælandinn: „Já. Nægir það eða? Hefðuð þið ekki þurft að gera þettafyrir tíu eða?“ Dómfelldi SS: „Ég veit það ekki.“ Nokkru síðar í símtalinusagði hann: „En þú veist þetta kom óvænt upp á sko. Þetta eru viðskipti semgengu til baka. Þannig að það er alveg hægt að, hérna þú veist, við vissumekkert af þessu.“ Viðmælandinn: „Nei, það er hægt að færa rök fyrir því aðþetta hafi gerst líka í dag sko.“ Dómfelldi SS: „Já ... þú sendir meilið tilokkar, eða eitthvað svoleiðis, 10 mínútur 10 eða eitthvað þannig. Þannig að,það hefði heldur ekki verið skynsamlegt að senda út flöggun án þess að verabúinn að átta sig á hvað staðan var sko.“ Viðmælandinn: „Nei nákvæmlega.“ DómfelldiSS: „Það verður bara að meta stöðuna núna og, og það verður bara flaggað í lokdags ... ef þess þarf.“Síðdegis sama dag sendi samistarfsmaður áhættustýringar tölvubréf til dómfelldu JSH og SS meðfyrirsögninni: „LAIS staða yfir flöggunarmörkum – lokastaða dagsins“. Ítölvubréfinu var greint frá flöggunarstöðunni í lok dagsins sem væri alls„705,127,218 eða 6,3% af útgefnu hlutafé.“ Í svari dómfelldar JSH sem sent varí tölvupósti með afriti til dómfellda ÍG sagði: „Það verður trade á eftir.Munum ekki flagga.“ Þá áframsendir starfsmaður Landsbanka Íslands hf. meðalannars til ÞAI, forstöðumanns áhættustýringar bankans, með eftirfarandi viðbót„Til upplýsinga. 200 nom á víst að fara út á til kúnna í Lux. Síðdegis daginn eftir, þriðjudaginn 30.september 2008, kom meðal annars fram í tölvubréfi frá dómfellda JSH tildómfellda ÍG: „Erum 53,6 að nv. yfir flöggunarmörkum m.v. að miðlun sé óbr. fráþví í gær.“Þá hefur verið lögð fram upptaka afsímtali milli SG, forstöðumanns verðbréfamiðlunar bankans, og dómfellda JSH semátti sér stað fyrir hádegi 14. mars 2008. Er ástæða til að gera hér nokkragrein fyrir þeim samskiptum. Í símtalinu spurði SG: „Hvernig er staðan?“ DómfelldiJSH svaraði: „Þetta er að gappa aðeins upp, upp um tæpt prósent.“ Stuttu síðarsagði SG: „Já já, þetta verður fínt. Þetta, við erum að fara með þetta yfir 30núna.“ Dómfelldi JSH: „Eigum við ekki bara að stefna á að setja það yfir það?“ SG:„Jú 32-3. Það er fínt. Eða 35, bara eins og árslokagengið. Ef þú ert sáttur viðþað.“ Dómfelldi JSH: „Já, er ekki fínt að fá þetta í eitthvað svoleiðis. Égheld það ... við þurfum að fá ... færri svona viðbjóðslega daga eins og í gær.Þetta var hræðilegur dagur maður.“ SG: „Já, en samt engin velta samt.“ DómfelldiJSH: „En, það er ... nei engin velta. En það sem er jákvætt í þessu og það semmaður er svona að skynja. Sjáðu fyrir sex mánuðum ef að krónan hefði fallið um4% hvað hlutabréfamarkaðurinn hefði gjörsamlega misst fæturna.“4Í skjölum málsins eru fundargerðirfjármálanefndar á ákærutímabilinu og tölvubréf ákærða. Verður efni þeirra hérrakið að svo miklu leyti sem það varðar ákæruatriði.Um er að ræða 32 fundifjármálanefndar sem haldnir voru frá því í lok október 2007 og fram í byrjunoktóber árið eftir. Þar mun dómfelldi ÍG 24 sinnum hafa dreift skýrslu semtekin hafði verið saman af EFL og bar yfirskriftina „Report 4:15/Prop TradingTotal/Prop Trading“. Í hverri skýrslu komu fram breytingar á eign EFL íeinstökum verðbréfaflokkum undanfarinnar viku eða frá því að síðasti fundurfjármálanefndar hafði verið haldinn, miðað við nafnverð og markaðsverðverðbréfanna, svo og hagnaður eða tap vegna viðskipta með bréfin. Samkvæmtfundargerðum af fundum fjármálanefndar, sem lagðar hafa verið fram, var dreiftyfirliti yfir stöðu Landsbanka Íslands hf. í eigin hlutabréfum á fundumnefndarinnar 9. apríl, 16. apríl, 14. maí, 2. júlí, 23. júlí, 6. ágúst, 20.ágúst og 1. október 2008, undir dagskrárliðnum „Umfjöllun um stöðu Landsbankansí eigin bréfum“. Mun útlánaeftirlit bankans hafa tekið þessi yfirlit saman ágrundvelli 29. gr. laga nr. 161/2002. Meðal gagna málsins eru einnigskýrslur sem teknar voru nánast vikulega saman á tímabilinu frá 5. nóvember2007 til 30. september 2008 og báru yfirskriftina: „Yfirlit yfir eign bankans ísjálfum sér skv. 29. gr. laga nr. 161 um fjármálafyrirtæki“. Af þessum skýrslumeru átta sem bera með sér að hafa verið lagðar fram á áðurnefndum fundumfjármálanefndar þar sem þær voru dagsettar einum eða tveimur dögum áður enfundirnir voru haldnir. Þá hafa verið lögð fram 19 tölvubréf sem send vorudómfellda ÍG frá starfsmanni útlánaeftirlits Landsbanka Íslands hf. átímabilinu 27. febrúar til 30. september 2008 þar sem fram komu upplýsingar um„eign bankans í sjálfum sér“. Segir í minnisblaði ÞAI, fyrrverandi forstöðumanns áhættustýringarbankans, 16. desember 2015, sem áður hefur verið rakið, að á vikulegum fjármálanefndarfundumhefðu deildirnar farið yfir sína stöðu og breytingar frá síðasta fundi ogstarfsmenn þannig fengið samþykkt á því sem þeir höfðu gert.Samkvæmt fundargerðum þeirra fundafjármálanefndar sem dómfelldi ÍG sat frá því í lok október 2007 og fram íbyrjun október árið eftir gerði hann þar grein fyrir starfsemi EFL og fór yfirstöðuna á verðbréfamarkaði. Á fundi nefndarinnar 19. desember 2007 var meðalannars bókað eftir honum: „Lækkun á síðustu tveimur vikum eru 631 m.kr., séekki tekið tillit til LAIS er lækkunin 500 m.kr. ... Þessi vika er búin að veraerfið á mörkuðum en náðist að selja í LAIS á ágætu verði.“ Á fundi 27. samamánaðar var auk annars fært til bókar þegar fjallað var um kynningu dómfellda:„Staða þróast jákvætt frá síðasta fundi. Innan við 100 m.kr. niður á Q4 aðteknu tilliti til LAIS. Markaðir opna upp í dag og stefnir í að verðum réttumegin við núllið um áramótin.“ Þá sagði: „hugsanleg vakt Landsbankans viðKaupþing. Hugmyndum að samningi hefur verið kastaða á milli. KAUP með vakt áokkur 1m. kr. að nafnvirði tilboð inni, 400 m.kr. markaðsvirði á dag ... Viðgerum sambærilegan samning um vakt á kaupþingsbréfum. Við viljum segja uppsamningi við STRB.“ Hinn 23. janúar 2008 var eftirfarandi skráð í fundargerðeftir honum: „Heildarstaða niður um 5,4 ma.kr. ... frá áramótum, 4,8 ma.kr. efLAIS staða er tekin út. Staða niður um 3,8 ma.kr. síðustu tvær vikur.“ Í fundargerð 6. febrúar sama ár varhaft eftir dómfellda ÍG: „Stóra myndin er sú að síðustu tvær vikur hafa komið ágætlegatil baka. Fyrir utan LAIS bréf er staðan 2,4 ma.kr. niður á árinu.“ Á fundiviku síðar var fært til bókar eftir honum: „Síðasta vika var erfið á öllummörkuðum. Staða niður um 1300 m.kr. síðustu vikuna ef tekið er tillit tilLandsbanka bréfa. Frá áramótum er staðan niður um 3,9 ma.kr.“ Í fundargerð 27.sama mánaðar var frásögn hans af stöðunni lýst svo: „Síðustu tvær vikur eru íheild niður 82 m.kr. ... fyrir utan Landsbankann. Staðan á árinu er niður um 4ma.kr. ef tekið er tillit til LAIS.“ Á fundi viku síðar, 5. mars 2008, var hafteftir honum: „Lækkun í vikunni er um 246 m.kr. án LAIS. Á árinu 4,2 ma. niður.“Hinn 9. apríl sama ár var gerðsvofelld grein fyrir umfjöllun dómfellda ÍG um stöðuna: „Farið yfir niðurstöðusíðasta ársfjórðungs en staða er niður um 4,2 ma.kr á síðasta ársfjórðungi.Jákvætt að Intrum og Marel koma sterkt til baka í lok ársfjórðungs. Hagnaður áStraumsstöðu upp á 200 m.kr. Lok ársfjórðungs var góður. Draga verður 977 m.kr.frá vegna Landsbankabréfa. Af hlutdeildarfélögum er LME með hagnað upp á 2,2 m€og Lánstraust var selt sem skilaði hagnaði upp á 340m. kr. Merrion er ekki innien hagnaður upp á 1,5m€. Heildarstaða því tap upp á 2,6 ma.kr.“ Í fundargerð 14. maí 2008 var skráðþegar fjallað var um kynningu dómfellda ÍG: „Farið í þróun síðustu viku sem varviðunandi. Vika upp um 366 m.kr. ef ekki er tekið tillit til LAIS, ársfjórðungurupp um ca. 900 m.kr. þegar allt er tekið saman“. Þá sagði: „Markaður er almennterfiður og LAIS á undir högg að sækja. Fáir kaupendur á markaði. Trading ágrundvelli frétta hefur ekki komið fram. Er ákveðið áhyggjuefni ásamt því aðneikvæður orðrómur er um Landsbankann.“ Á fundi hálfum mánuði síðar var bókaðum umfjöllun hans um stöðuna: „Síðasta vika var mjög erfið á mörkuðum ... Vikaner niður um 548 m.kr. ef leiðrétt er fyrir Landsbankanum.“ Hinn 11. júní sama ár var kynningu dómfelldaÍG á stöðunni lýst svo í fundargerð: „Síðustu tvær vikur er niður um rúmar 1,5ma.kr. ef tekið er tillit til Landsbankabréfa og ársfjórðungur er því um 200m.kr. í plús.“ Í fundargerð fjármálanefndar 25. júní 2008 var bókað: ,,Fariðyfir tvær síðustu vikur. Niður um 1 ma.kr. sem er það sama og ársfjórðungurinnen án LAIS er staðan niður um 500 m.kr. á ársfjórðungnum.“ Þá var bókað í fundargerð 2. júlí2008: ,,Síðasta vika var jákvæð og er niðurstaða ársfjórðungs ... upp um 855m.kr.“ Í fundargerð 20. ágúst 2008 var haft eftir dómfellda ÍG: „Síðasta vikaupp um rúmar 800 m.kr. sé ekki tekið tillit til Landsbanka bréfa. Þessiársfjórðungur er þá niður um 3,8 ma.kr. ... LAIS hefur verið að hækka síðustuvikuna en framboð hefur þornað upp og eftirspurn leiddi til hækkunar.“ Á fundi 24. september var bókaðeftir dómfellda ÍG: „Síðustu viku er staðan upp um rúma 2 ma.kr. sem skýrist afhækkun á íslenskum bréfum.“ Þá kom fram að „Mikið magn af Landsbankabréfumhefur verið að fara inn á markaðinn.“ Í síðustu fundargerðinni, 1. október2008, var meðal annars fært til bókar eftir honum: „Síðasta vika erfið ámörkuðum ef ekki tekið tillit til LAIS. Ársfjórðungur niður í heild um 8,3ma.kr.“ Af gögnum málsins verður enn fremurráðið að á tímabilinu 13. júní 2001 til 3. október 2008 hafi „eftir hvernbankadag“, eins og komist var að orði í bréfi þáverandi regluvarðar Landsbanka Íslandshf. til Fjármálaeftirlitsins 26. apríl 2010, verið tekin saman fyrrnefnd „4–15skýrsla“ sem send var ákærða og HJK sem bankastjórum og nokkrum öðrumstjórnendum og starfsmönnum bankans með tölvubréfi. Mun deild áhættustýringar íbankanum hafa tekið þessar skýrslur saman á ákærutímabilinu. Í bréfiregluvarðarins sagði um hana: „Tilgangur skýrslunnar var að gefa mynd af þeirrimarkaðsáhættu sem bankinn hafði tekist á hendur hverju sinni.“ Í gögnum málsins er jafnframt aðfinna tölvubréf frá forstöðumanni á lögfræðisviði Landsbanka Íslands hf. tilákærða 13. mars 2008 með minnisblaði sem forstöðumaðurinn og tveir aðrirstarfsmenn bankans höfðu tekið saman 5. sama mánaðar um efnið: „niðurstaða afskoðun á möguleikanum á að lækka hlutafé og hækka á einum og sama hluthafafundi.“Í upphafi minnisblaðsins sagði: „Landsbanki Íslands hf. á talsvert stóran hlutaf eigin hlutabréfum um þessar mundir. Talsverðar hræringar hafa verið áfjármálamörkuðum og hætt er við að ef reynt verður að losa umrædda hluti út ámarkað muni það valda talsverðri verðlækkun á gengi bankans með tilheyrandiauknum óróa. Leita þarf leiða til að losna við hlutina með öðrum aðferðum ensölu ... Spurning er hvort unnt er að lækka hlutafé Landsbankans með ákvörðunhluthafafundar og hækka það síðan aftur með útgáfu jöfnunarhluta þannig aðheildarhlutafé eftir fundinn sé hið sama og fyrir fundinn. Meta þarf hvort slíkaðferð sé tæk eftir hlutafélagalögum annars vegar og hver skattaleg áhrifhennar eru hins vegar.“ Auk þess hafa verið lögð fram tvötölvubréf sem ákærði sendi BTB í ágúst og september 2008. Með fyrratölvubréfinu 22. ágúst fylgdi kynning um hvernig haga mætti hugsanlegrisameiningu Landsbanka Íslands hf. og Straums-BurðarássFjárfestingabanka hf., en sá banki mun að stórum hluta hafa verið í eigu félagasem BTB og BG réðu yfir. Í síðara tölvubréfinu 17. september 2008 sagði meðal annars í umfjöllun umhugsanlegan samruna bankanna tveggja: „Kjarni málsins er að það er of mikiðflot á bréfum hvors banka fyrir sig, þ.e. okkur vantar í endakaupendur afbréfum sem og fjármögnunaraðila á bréfin almennt ... Landsbankinn á erfitt meðað kaupa meira af eigin bréfum án eiginfjáraukningar ... Sameining viðLandsbanka býður hins vegar upp á að færa eiginfjárhlutfallið sameinaðs banka íc.a. 11% en við það losnar um ríflega 600 milljónir evra af eigin fé. Þetta ereinmitt það eigið fé sem við höfum gert ráð fyrir að nota annars vegar í aðþurrka upp eigin bréf og hins vegar til að leysa ákv. mál ... Jafnframt verðurað hafa í huga að skv. reglum eru báðir bankarnir takmarkaðir af því aðfjármagna eigin bréf við 10% af nafnverði hlutafjár. Það eru hins vegar minnitakmarkanir á að fjármagna bréf hvors annars beint og óbeint ... Þetta hafabankarnir verið að gera í töluverðum mæli. Þannig að það er umtalsvert magn afrými til fjármögnunar hlutabréfa sem fellur út við sameiningu þar sem lán út áStraumsbréf koma til með að flokkast sem lán út á eiginbréf eftir sameiningu oglán út á Landsbankabréf í Straumi verða lán út á eigin bréf í sameinuðum banka... Þegar þetta er skoðað þá verður niðurstaðan sú að lán út áStraumsbréf/Samson Global í Landsbanka sem verði áfram til eftir sameiningunaog lán í Straumi út á Landsbanka/Samson ehf. verða um 10% af hlutafé sameinaðsbanka. Þetta er auðvitað vandamál þar sem til viðbótar eru auðvitað núverandilán Landsbankans út á eigin bréf sem verða eftir sameininguna um 7-8% afheildarbréfum bankans þrátt fyrir að ég geri ráð fyrir að fella niðurumtalsvert magn bréfa. Samtals er þetta um 17-18% sem auðvitað er nokkuð yfir10% mörkunum. Þetta verður ekki leyst nema í samvinnu við KB og Glitni. En íþví samhengi er rétt að muna að við erum núna að semja við Glitni um að taka 27milljarða á Samson ehf. sem ekki er meðtalið í þessari umræðu.“55.1 Ákærði neitar sem fyrr segir sök og vísar einnig til þess að hannhafi ranglega verið sakfelldur í héraði. Engin skjalleg sönnunargögn eðaframburður vitna gefi vísbendingu um að viðskiptin á ákærutímabilinu hafi veriðað undirlagi hans og sé aðkoma hans að þeim viðskiptum með öllu ósönnuð. Áengum tíma hafi komið fram athugasemd frá eftirlitsaðilum eða þar til bærumaðilum innan bankans um að framkvæmdin færi í bága við lög. Auk þess andmælirákærði því sérstaklega að hann einn sé dreginn til ábyrgðar umfram aðrastjórnendur Landsbanka Íslands hf. Ákærði hefur einnig borið um að setahans í fjármálanefnd hafi ekki veitt honum nokkrar vísbendingar um viðskipti EFLog aðrar skýrslur um eign bankans í eigin bréfum hafi tengst því að hann hafisem bankastjóri viljað hafa góða yfirsýn yfir eiginfjárgrunn bankans, meðalannars vegna svonefndrar 10% reglu. Varnir ákærða fyrir héraðsdómi eru nánarraktar í hinum áfrýjaða dómi.Fyrir Hæstarétti byggir ákærði enn fremur á því að í hinumáfrýjaða dómi hafi verið fallist á framburð dómfelldu SS og JSH og metið trúverðugar skýringar þeirra á þeim viðskiptum semákæran taki til, þó að undanskildu tímabilinu 29. september til 3. október2008. Þá hafi hann verið ranglega sakfelldur fyrir brot gegn 1. mgr.117. gr. laga nr. 108/2007 á grundvelli gagnályktunar frá ákvæðum 115. og 116.gr. þeirra laga sem brjóti í bága við meginregluna um skýrleika refsiheimilda. Aukþess hefðu viðskipti EFL, hvað sem öðru líður, ekki verið framkvæmd „aðundirlagi hans“ eins og fram komi í ákæru. Verður nú nánar vikið að vörnumákærða.5.2Í 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar ermælt fyrir um að engum verði gert að sæta refsingu nema hann hafi gerst sekurum háttsemi sem var refsiverð samkvæmt lögum á þeim tíma þegar hún átti sérstað eða megi fullkomlega jafna til slíkrar háttsemi. Í þessu ákvæði felstgrunnregla íslensks réttar um skýrleika refsiheimilda, sem á sér hliðstæðu í 1.mgr. 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Í henni felst áskilnaður um aðrefsiheimild sé lögbundin og svo skýr og ótvíræð að ljóst sé af lestrilagaákvæðis hvaða háttsemi sé refsiverð. Vafa um hvort refsiákvæði taki tilháttsemi ber að virða ákærða í hag, sbr. til dæmis dóm Hæstaréttar 14. desember1995 sem birtur var á bls. 3149 í dómasafni réttarins það ár.Dómstólar túlka og skýra inntakrefsiákvæða eins og annarra lagaákvæða, sbr. dóm Hæstaréttar 18. febrúar 2021 ímáli nr. 30/2020. Við mat þess hvort ákvæði 1. mgr. 117. gr. laga nr. 108/2007 hafiverið nægilega skýrt á verknaðarstundu með tilliti til þeirrar háttsemi sem ákærðaer gefin að sök ber að líta til þess hvort orðalag ákvæðisins hafi verið svoafdráttarlaust og fyrirsjáanlegt að ekki hafi á verknaðarstundu verið vafi umað í háttsemi hans fælist markaðsmisnotkun í skilningi 1. mgr. 117. gr.laganna. Er því nauðsynlegt að fjalla um forsögu ákvæðisins í þessu samhengi ogþá hagsmuni sem því er ætlað að vernda.Ákvæði um markaðsmisnotkun voru fyrst tekin upp ílög hér á landi árið 1996 með 30. gr. laga nr. 13/1996 um verðbréfaviðskipti.Með samnefndum lögum nr. 33/2003 urðu nokkrar breytingar á ákvæðinu ummarkaðsmisnotkun og enn var gerð breyting að þessu leyti með breytingu á þeimlögum, sbr. 13. gr. laga nr. 31/2005 og 55. gr. laga nr. 33/2003 þannigbreyttum. Með þessum breytingum, sem tóku mið af tilskipun Evrópubandalagsins nr. 2003/6 frá 28. janúar 2003um innherjaviðskipti og markaðsmisnotkun, voru ákvæði um markaðsmisnotkun gerðítarlegri. Á grundvelli laganna var sett reglugerð nr. 630/2005 uminnherjaupplýsingar og markaðssvik. Var í 8. til 9. gr. reglugerðarinnarfjallað nánar um hvað teldist markaðsmisnotkun í skilningi laganna. Þá var í10. gr. hennar fjallað um þá þætti sem Fjármálaeftirlitið skyldi taka tillittil við mat á því hvort um væri að ræða „viðurkennda markaðsframkvæmd“.Lög nr. 108/2007 tóku gildi 1. nóvember 2007 ogvoru ákvæði 1. mgr. 117. gr. þeirra um markaðsmisnotkun óbreytt frá eldrilögum. Eitt af helstu markmiðum laganna er að stuðla að eðlilegri verðmyndun ámarkaðstorgi fjármálagerninga eða skipulegum verðbréfamarkaði, þar á meðal í kauphöll,en reglur um þá markaði er einkum að finna í IV. og XII. kafla laganna.Samkvæmt því eiga lögmál um framboð og eftirspurn að ráða þar ríkjum þannig aðsé framboð á tilteknum hlutabréfum meira en eftirspurn lækki verð þeirra en séeftirspurnin meiri en framboðið hækki verðið. Í samræmi við fyrrgreint markmiðlaganna beinast mörg ákvæði þeirra, svo og laga nr. 110/2007 um kauphallir, aðþví að koma í veg fyrir að fjárfestar og aðrir sem hagsmuna hafa að gæta látifreistast til að hafa áhrif á þessa verðmyndun með ótilhlýðilegum hætti og geriþeir það eru lögð ströng viðurlög við þeim brotum. Þrátt fyrir framangreindarlagabreytingar er litið svo á að reglugerð nr. 630/2005 sé enn í gildi, nú meðstoð í lögum nr. 108/2007.Í III. kafla laga nr. 108/2007 er fjallað um gagnsæi viðverðbréfaviðskipti og taka ákvæði þess kafla til fjármálafyrirtækja sem hafaheimild til þeirra viðskipta, sbr. 27. gr. laganna. Samkvæmt 29. gr. þeirraskal fjármálafyrirtæki sem á viðskipti utan skipulegra verðbréfamarkaða eðamarkaðstorga fjármálagerninga, annaðhvort fyrir eigin reikning eða fyrir höndviðskiptavina, með hlutabréf sem tekin hafa verið til viðskipta á skipulegumverðbréfamarkaði, gera opinberar upplýsingar um verð, umfang og tímasetninguviðskiptanna. Fyrir gildistöku laga nr. 108/2007 var litið svo á að þóttfjármálafyrirtæki teldist fruminnherji gagnvart viðskiptum með eigin bréf hefðiþróun og styrking svonefndra ,,kínamúra“ sem lutu eftirlitiFjármálaeftirlitsins leitt til þess að viðskipti veltubókar slíks fyrirtækis,sem sett hafði sér reglur um meðferð trúnaðarupplýsinga um eigin viðskipti,þyrfti ekki að tilkynna sem innherjaviðskipti til Kauphallar, enda þyrfti ekkiað tilkynna slík viðskipti af öðrum ástæðum, til dæmis vegna reglna um flöggun.Umrædd heimild veltubókar fjármálafyrirtækis til viðskipta með eigin bréf, semí tilviki Landsbanka Íslands hf. var hjá EFL, byggðist á því að slík viðskiptiværu í eðli sínu ekki verðmótandi og hefðu því ekki upplýsingagildi fyrirfjárfesta. Grundvallaðist þetta fyrirkomulag þannig á því að vegna reglna um ,,kínamúra“samkvæmt reglum um innri starfsemi banka hefði EFL ekki aðgang aðinnherjaupplýsingum og mætti því jafna slíkum viðskiptum til viðskipta ótengdsaðila. Áttu þessi rök þar af leiðandi ekki við þegar um var að ræða ákvarðanirum viðskipti veltubókar með eigin bréf sem teknar voru af yfirstjórn bankanseða bankastjórum og voru stórfelld eða óvenjuleg í sögulegu ljósi. Þóttframangreind undanþága hafi verið viðurkennd í framkvæmd í tíð eldri laga varmeð gildistöku laga nr. 108/2007 ekki lengur um það að ræða aðFjármálaeftirlitið staðfesti reglur fjármálafyrirtækis um innri starfsemi sína,þar á meðal reglur um starfsemi veltubókar og þar af leiðandi þá undanþágu semEFL hafði til viðskipta með eigin bréf. Hins vegar liggur fyrir að þrátt fyrirþetta héldu viðskipti eigin fjárfestinga íslensku viðskiptabankanna þriggja,þar á meðal Landsbanka Íslands hf., áfram óbreytt og án þess að séð verði aðþað hafi sætt athugasemdum af hálfu eftirlitsaðila. Í 93. gr. laga nr. 108/2007 er mælt fyrir um flöggunarskyldu vegna viðskiptameð eigin hluti við ákveðnar aðstæður. Í 1. mgr. segir að ef útgefandi aflareða ráðstafar eigin hlutum skuli hann birta opinberlega hlutfall þeirra eföflunin eða ráðstöfunin leiðir til þess að hlutfallið nær, hækkar yfir eðalækkar niður fyrir 5% eða 10% atkvæðisréttar. Skal reikna hlutfallið út ágrundvelli heildarfjölda hluta sem atkvæðisréttur fylgir, jafnvel þótt nýtingatkvæðisréttarins falli niður. Samkvæmt 2. mgr. skulu upplýsingarnar birtaropinberlega eins fljótt og auðið er og eigi síðar en fyrir klukkan 12 næstaviðskiptadag eftir öflunina eða ráðstöfunina. Í XII. kafla laganna er fjallað um verðmyndun á skipulegumverðbréfamarkaði. Þar er í 116. gr. kveðið á um viðskiptavaka. Eftir 1. mgr.getur fjármálafyrirtæki sem hefur heimild til verðbréfaviðskipta með samningivið útgefanda fjármálagerninga skuldbundið sig til að vera viðskiptavaki, þaðer kaupa og selja fyrir eigin reikning eða reikning útgefanda tilteknafjármálagerninga í því skyni að greiða fyrir að markaðsverð skapist á þeim.Skal viðskiptavaki tilkynna um samninginn til skipulegs verðbréfamarkaðar þarsem viðkomandi fjármálagerningar hafa verið teknir til viðskipta, svo sem nánarer kveðið á um í 2. mgr. Geri fjármálafyrirtæki viðskiptavakasamning umviðskipti fyrir reikning útgefanda skal samkvæmt 4. mgr. tryggt að útgefanda séekki unnt að hafa áhrif á ákvarðanir um viðskipti á grundvelli samningsins. Í 117. gr. laganna eru ákvæði um markaðsmisnotkun sem lýst er óheimil íupphafi 1. mgr. þeirrar greinar. Samkvæmt 1. tölulið málsgreinarinnar er meðalannars með markaðsmisnotkun átt við að eiga viðskipti eða gera tilboð sem gefaeða eru líkleg til að gefa framboð, eftirspurn eða verð fjármálagerningaranglega eða misvísandi til kynna, sbr. a-lið, eða tryggja óeðlilegt verð eðabúa til verð á einum eða fleiri fjármálagerningum, nema sá sem átti viðskiptineða gaf fyrirmæli um þau geti sýnt fram á að ástæður að baki þeim séu lögmætarog að viðskiptin eða fyrirmælin hafi verið í samræmi við viðurkenndamarkaðsframkvæmd á viðkomandi skipulegum verðbréfamarkaði, sbr. b-lið. Þó ertekið fram í 1. tölulið 3. mgr. 115. gr. laganna að ákvæði 117. gr. þeirra eigiekki við þegar um er að ræða viðskipti með eigin hluti í endurkaupaáætlun eðavið verðjöfnun fjármálagerninga, enda hafi viðskiptin farið fram í samræmi viðreglugerð sem sett skuli á grundvelli 118. gr. laganna. Í a-lið 2. töluliðar 1. gr. fyrrgreindrar tilskipunar Evrópubandalagsinsnr. 2003/6, þar sem hugtakið markaðsmisnotkun er skilgreint, eru ákvæði semsvara til a- og b-liða 1. töluliðar 1. mgr. 117. gr. laga nr. 108/2007. Þó ersá munur á að eftir tilskipuninni nær undantekningarreglan, sem fram kemur ísíðari hluta b-liðar, til þeirrar háttsemi sem lýst er í báðum stafliðunum.Eins og hér stendur á ber þar af leiðandi, í samræmi við 3. gr. laga nr. 2/1993um Evrópska efnahagssvæðið og almennar reglur, að skýra a-lið 1. töluliðar 1.mgr. 117. gr. laga nr. 108/2007 svo að það að eiga viðskipti eða gera tilboð,sem gefa eða eru líkleg til að gefa framboð, eftirspurn eða verðfjármálagerninga ranglega eða misvísandi til kynna, teljist ekkimarkaðsmisnotkun ef sá sem í hlut á getur sýnt fram á að ástæður að bakiviðskiptunum eða fyrirmælum um þau séu lögmætar og að viðskiptin eða fyrirmælinhafi verið í samræmi við viðurkennda markaðsframkvæmd á skipulegumverðbréfamarkaði. Þá er til þess að líta að samkvæmt 13. tölulið 2. gr. laganr. 108/2007 er um viðurkennda markaðsframkvæmd að ræða í skilningi þeirra ef eðlilegter að gera ráð fyrir að hún sé viðhöfð á einum eða fleiri fjármálamörkuðum ogFjármálaeftirlitið hefur viðurkennt hana með þeim hætti, sem kveðið er á um íreglugerð sem sett skal á grundvelli 118. gr. laganna. Slíkt reglugerðarákvæðihafði ekki verið sett á ákærutímabilinu.Samkvæmt 19. gr. laga nr. 110/2007 skal kauphöll setja reglur um aðild aðskipulegum verðbréfamarkaði þar sem gerð er grein fyrir þeim skyldum sem hvílaá markaðsaðilum. Skulu reglurnar vera gagnsæjar, hlutlægar og byggðar ájafnræði. Á grundvelli þessarar lagagreinar höfðu verið settar aðildarreglursem tóku til Kauphallar Íslands. Í þessum reglum var sjálfvirk pörun tilboðaskilgreind þannig að með henni væri átt við „ferli í tilboðabók þar sem kaup-og sölutilboð eru pöruð sjálfkrafa þegar verð, magn og önnur skilyrði ítilteknu tilboði samsvara tilboði sem áður hefur verið skráð í tilboðaskrá.“ Ígrein 4.6.1 í reglunum sagði að tilboð, sem skráð væru í tilboðaskrá, viðskiptisem parast sjálfkrafa og tilkynnt kauphallarviðskipti skyldu „endurspeglagildandi markaðsverð viðkomandi verðbréfa og ... samanstanda af raunverulegumtilboðum og viðskiptum.“Þegar eldri lög um verðbréfaviðskipti nr. 33/2003 tóku gildi var í fyrstaskipti kveðið á um viðskiptavakt í lögum á sama hátt og gert er í 116. gr. laganr. 108/2007. Með þeim breytingum sem gerðar voru með lögum nr. 31/2005 varskilgreiningunni á markaðsmisnotkun breytt í það horf, sem nú er kveðið á um í1. mgr. 117. gr. laga nr. 108/2007, auk þess sem tekið var fram eins og nú ergert í 1. tölulið 3. mgr. 115. gr. laganna að ákvæðin um markaðsmisnotkun ættuekki við þegar um væri að ræða viðskipti með eigin hluti í endurkaupaáætlun eðavið verðjöfnun fjármálagerninga. Eftir þessar breytingar á lögum umverðbréfaviðskipti verður að skýra ákvæði XII. kafla laga nr. 108/2007 umverðmyndun á skipulegum verðbréfamarkaði til samræmis við 1. tölulið 3. mgr.115. gr. og 116. gr. laganna á þá leið að fjármálafyrirtækjum, sem hafa heimildtil verðbréfaviðskipta, sé óheimilt að stunda viðskipti með eigin hluti áslíkum markaði í því skyni að greiða fyrir að markaðsverð skapist á þeim, sbr.niðurlag 1. mgr. 116. gr., nema um sé að ræða viðskipti í endurkaupaáætlun eðavið verðjöfnun fjármálagerninga, sbr. 1. tölulið 3. mgr. 115. gr. laganna, sbr.einnig til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 24. mars 2011 í máli nr. 52/2010.Verður í máli þessu byggt á þeirri skýringu laganna, enda í fullu samræmi viðþann tilgang þeirra að tryggja trúverðuga verðmyndun á skipulögðum markaði meðskráð hlutabréf. Samkvæmt öllu framangreindu verður ekki fallist á með ákærða að skorthafi á skýrleika refsiheimildar 1. mgr. 117. gr. laga nr. 108/2007.5.3Í ákæru erusakargiftir á hendur ákærða reistar á því að viðskiptin sem þar er nánar lýsthafi verið framkvæmd „að undirlagi“ hans. Telur ákærði hvað sem öðru líður aðþessi verknaðarlýsing sé röng enda hafi hann hvorki tekið ákvarðanir né gefiðfyrirmæli til starfsmanna EFL í þessa veru.Skilja verðurþetta orðalag ákærunnar á þá leið að ákærða sé gefið að sök að hafa átt aðild aðákvörðun og lagt á ráðin um hvernig almennt skyldi staðið að viðskiptum meðeigin bréf Landsbanka Íslands hf. í Kauphöllinni á ákærutímabilinu af hálfu EFL,þannig að brotið hafi gegn a- og b-liðum 1. töluliðar 1. mgr. 117. gr. laga nr.108/2007 svo sem lagt var til grundvallar í hinum áfrýjaða dómi. 6Sönnunarbyrði í sakamálum hvílir á ákæruvaldinu, sbr. 1. mgr. 108. gr. laganr. 88/2008. Í 1. mgr. 109. gr. laganna segir að dómari meti hverju sinni hvortnægileg sönnun, sem ekki verði vefengd með skynsamlegum rökum, sé fram komin umhvert það atriði sem varðar sekt og ákvörðun viðurlaga við broti, þar á meðalhvaða sönnunargildi skýrslur ákærða hafa, vitnisburður, mats- ogskoðunargerðir, skjöl og önnur sýnileg sönnunargögn. Eftir 1. mgr. 115. gr.laganna metur dómari við úrlausn máls sönnunargildi framburðar ákærða, þar ámeðal trúverðugleika hans en við það mat skal meðal annars hugað að ástandi oghegðun ákærða við skýrslugjöf og stöðugleika í frásögn hans. Af öllu þessuleiðir að ríkar kröfur eru gerðar til ákæruvaldsins um sönnun.Verður niðurstaða málsins auk annars byggð á skjölum málsins og matihéraðsdóms á munnlegum framburðum, eins og áður var rakið. Þá gaf ákærðiskýrslu við meðferð málsins fyrir Hæstarétti, auk þess sem vitnin YÖK, fyrrverandiframkvæmdastjóri verðbréfasviðs, og SRÞ, fyrrverandi starfsmaður EFL, gáfuskýrslu við meðferð málsins eins og einnig er fram komið. 7Áður en afstaðaverður tekin til þáttar ákærða samkvæmt ákæru verður að leysa úr því hvort viðskiptinsem þar er fjallað um hafi, sem slík, farið í bága við a- og b-liði 1. töluliðar1. mgr. 117. gr. laga nr. 108/2007. Svo sem nánargreinir í hinum áfrýjaða dómi og staðfest var í skýrslu ákærða og YÖK fyrirHæstarétti var rekin óformleg viðskiptavakt á vegum EFL í þeim tilgangi að„mynda markað“ um viðskipti með hlutabréf í bankanum. Í tilvitnuðum skýrslumfyrir Hæstarétti kom fram að tilgangur þessa hefði ekki verið sá að hafaóeðlileg áhrif á verð bréfanna heldur að skapa seljanleika þeirra. Einnig barákærði á þann veg að tilvist óformlegrar viðskiptavaktar hjá stóruviðskiptabönkunum þremur hefði verið á allra vitorði. EFL hafi jafnframt veriðætlað að hagnast á viðskiptum með eigin bréf bankans með sama hætti og gilti umönnur hlutabréfaviðskipti, en hann hefði ekki skipt sér af ákvörðunum umeinstök viðskipti. Ákærði hefurekki andmælt því að þau viðskipti með eigin bréf bankans sem lýst er í I. kaflaákærunnar hafi átt sér stað og að þær tölur sem þar koma fram séu réttar. Hefurhann þó sem fyrr segir vísað til þess að þar vanti stóran hluta þeirraviðskipta sem átt hafi sér stað á ákærutímabilinu þar sem ákæruvaldið hafi í málatilbúnaðisínum einvörðungu litið til sjálfvirkra pörunarviðskipta EFL án þess að takatillit til utanþingsviðskipta. Þetta megi ráða af samantekt ákærða um viðskiptií Kauphöllinni þar sem fram komi að á ákærutímabilinu hafi kaup EFL á eiginbréfum bankans numið samtals 3.013.958.117 krónum, þar af hafi kaupin verið2.325.153 krónur í ,,þingviðskiptum“ en 688.562.964 krónur íutanþingsviðskiptum. Sé litið til sölu EFL á bréfum í bankanum á sama tímabili,hafi hún numið alls 2.852.518 krónum. Þar af hafi sala í ,,þingviðskiptum“numið 57.213.029 krónum en í utanþingsviðskiptum 2.794.916.489 krónum. NettókaupEFL á eigin bréfum bankans hafi því einungis numið 161.828.599 krónum áákærutímabilinu. Raunveruleg viðskipti EFL með eigin bréf bankans hafi þvíverið með allt öðrum hætti en lýst sé í ákæru. Af gögnum málsinsverður ráðið að viðskipti með hlutabréf í Landsbanka Íslands hf. í sjálfvirkripörun í Kauphöllinni hafi haft meiri áhrif á skráð gengi þeirra í lok dags enönnur hlutabréfaviðskipti þar með talin utanþingsviðskipti. Eigi að síður erfallist á með ákærða að hin síðartöldu geti einnig haft áhrif á markaðsverð hlutabréfa.Þó verður ekki litið fram hjá því að sjálfvirk pörunarviðskipti í kauphöll eruannars eðlis en utanþingsviðskipti, jafnvel þótt þau séu tilkynnt kauphöll umleið eða skömmu eftir að þau eru gerð. Í fyrrnefnda tilvikinu geta margir komiðað viðskiptunum í einu án þess að vita hver af öðrum. Slík viðskipti komast ávið það að kaup- og sölutilboð, sem skráð hafa verið í tilboðaskrá, eru pöruðsjálfkrafa ef þau samsvara tilboði sem áður hefur verið skráð þar. Með þessumóti er leitast við að tryggja að viðskiptin séu gerð milli ótengdra aðilaþannig að verð á hlutabréfum ráðist af raunverulegu framboði og eftirspurn á markaði.Engin slík umgjörð er um kaup og sölu hlutabréfa utan kauphallar eða skipulegsverðbréfamarkaðar. Slík viðskipti geta að vísu verið milli ótengdra aðila ogendurspeglað raunverulegt framboð og eftirspurn hlutabréfa og þar með gefiðskilaboð til markaðarins, en aftur á móti er engin trygging fyrir því að svo séí reynd enda geta ástæður fyrir slíkum viðskiptum verið ókunnar hinum skipulegaverðbréfamarkaði. Af þessum sökum er réttlætanlegt að gera greinarmun á þessumtvenns konar viðskiptum þegar skorið er úr um hvort markaðsmisnotkun ískilningi a- og b-liða 1. töluliðar 1. mgr. 117. gr. laga nr. 108/2007 hefurátt sér stað. Í röksemdum með ákæru er greint frá þvíað gripið hafi verið til ýmissa ráða í því skyni að losa Landsbanka Íslands hf.við eigin bréf sín sem safnast höfðu upp í veltubók. Í fyrsta lagi var skiptvið Straum-Burðarás Fjárfestingabanka hf. á eigin hlutabréfum á tímabilinu 17.til 31. mars 2008 þar sem EFL seldi 201.000.000 hluta í félaginu tilStraums-Burðaráss Fjárfestingabanka hf. og keypti í staðinn 507.000.000 hluta íþví félagi í utanþingsviðskiptum. Í öðru lagi var hlutafé Landsbanka Íslandshf. lækkað með ákvörðun aðalfundar bankans 23. apríl 2008 um 300.000.000 hlutaog hækkað aftur um sömu fjárhæð með útgáfu jöfnunarhlutabréfa til hluthafabankans í formi arðgreiðslu. Í skýrslu ákærða fyrir Hæstarétti kom fram að hannhefði komið að framangreindri ráðstöfun. Í þriðja lagi seldi Landsbanki Íslands hf. 91.000.000 hluta í bankanumtil Hunslow S.A. í utanþingsviðskiptum 12. september 2008 og voru þau kaup aðfullu fjármögnuð með því að hinu erlenda félagi var veitt lán frá dótturfélagibankans í Lúxembourg en bankinn ábyrgðist sjálfur endurgreiðslu lánsins. Ífjórða lagi skipti Landsbanki Íslands hf. á eigin hlutabréfum við Glitni bankahf. á tímabilinu 17. til 30. september 2008 þar sem EFL seldu 168.000.000 eiginhluta og keypti þess í stað 462.000.000 hluta af Glitni banka hf. í því félagií utanþingsviðskiptum. Í fimmta lagi seldi Landsbanki Íslands hf. 210.000.000 eiginhluta til Pro-Invest Partners Corp. í utanþingsviðskiptum 30. september 2008 ogvoru kaupin að fullu fjármögnuð með því að hinu erlenda fyrirtæki var veitt lánfrá dótturfélagi bankans í Lúxembourg en bankinn ábyrgðist sjálfurendurgreiðslu lánsins. Að frátöldum hlutabréfaskiptum við Glitni banka hf.hefur ákærði mótmælt að hafa haft vitneskju um fyrrgreindar ráðstafanir.Þá er í sjötta og sjöunda lagi vísað til þeirra viðskipta sem fjallað erum í II. og III. kafla ákærunnar, sbr. dóm réttarins í máli nr. 34/2019 semkveðinn er upp samhliða dómi þessum. Eins og þar kemur fram hefur ákærði boriðað honum hafi verið kunnugt um og samþykkt að Landsbanki Íslands hf. seldi 250.000.000eigin hluta til Imon ehf. í utanþingsviðskiptum 30. september 2008, með fjármögnunfrá bankanum sjálfum, en ágreiningslaust er að þar var um að ræða stærstueinstöku viðskipti með bréf bankans á árinu 2008. Þá er í dómnum talið sannaðað ákærði hafi ákveðið frekari sölu á eigin bréfum til Imon ehf. sem tilkynntvar til Kauphallarinnar 3. október 2008, sbr. III. kafla ákærunnar. Hefur súniðurstaða fullt sönnunargildi í máli þessu, sbr. 4. mgr. 186. gr. laga nr.88/2008. Loks er vísað til þeirra viðskipta sem fjallað er um í IV. kaflaákærunnar en ákærði var sýknaður í héraðsdómi af sakargiftum samkvæmt þeimkafla og kom sú niðurstaða ekki til endurskoðunar með dómi Hæstaréttar í málinr. 34/2019.Með vísan til þesssem að framan greinir er hafið yfir allan vafa að á vegum Landsbanka Íslandshf. hafi kerfisbundið verið stunduð kaup á eigin bréfum bankans í sjálfvirkum pörunarviðskiptumí Kauphöllinni á ákærutímabilinu. Á sú niðurstaða sér bæði stoð í tölulegumgögnum málsins og munnlegum skýrslum fyrir Hæstarétti um óformlega viðskiptavaktbankans með eigin bréf. Þá er sannað, meðal annars með framburði ákærða sjálfs,að hin umfangsmiklu kaup EFL á hlutabréfum í bankanum leiddu til þess aðþau söfnuðust upp hjá bankanum þótt það hafi einnig átt sér aðrar skýringar. Áðurhefur verið rakið að Landsbanka Íslands hf. var lögum samkvæmt ekki heimilt ánsamþykkis Fjármálaeftirlitsins að eiga eða taka að veði eigin hlutabréf semnæmu hærri fjárhæð en 10% af nafnverði innborgaðs hlutafjár og var skylt aðflagga á grundvelli 93. gr. laga nr. 108/2007 ef farið var yfir 5% mörk í þeim efnum.Af þeim ástæðum sem áður hafa verið raktar, meðal annars skyldu til flöggunar ogþeirrar stefnu bankans að eignarhlutur veltubókar færi ekki yfir 5% mörkin, þurftiað losa bankann reglulega við bréfin. Var þetta einkum gert í umfangsmiklum utanþingsviðskiptum eneinnig var gripið til þess ráðs að greiða út arð í hlutabréfum, svo sem áðurgreinir. Verður ekki fram hjá því litið að með því var bankanum í reynd gertkleift að halda áfram kaupum á eigin bréfum í sjálfvirkum pörunarviðskiptum ánflöggunar og hafa þannig áhrif á markaðsgengi bréfanna án þess að þurfa að bjóðaþau til sölu á skipulegum verðbréfamarkaði.Að matiréttarins gat ekki farið á milli mála að umrædd viðskiptahegðun EFL var tilþess fallin að hafa áhrif á markaðsgengi bréfa í Landsbanka Íslands hf. og varþar af leiðandi líkleg til að gefa framboð, eftirspurn eða verð hlutabréfa bankans ranglega eðamisvísandi til kynna og í reynd koma í veg fyrir að verð bréfanna réðist af raunveruleguframboði og eftirspurn. Er í því efni ekki rétt aðlíta til heildarumfangs viðskipta bankans með eigin bréf eða nettóstöðu kaupaog sölu, svo sem borið er við af ákærða, heldur skiptir mestu máli sú staðreyndað um var að ræða, að langmestu leyti, kaup í sjálfvirkum pörunarviðskiptum enbréfin síðan að stærstum hluta seld eða ráðstafað af bankanum utan skipulegsverðbréfamarkaðar.Svo sem áður greinirverða ákvæði laga nr. 108/2007 skýrð með þeim hætti að lagt sé bann við því að fjármálafyrirtækistundi skipuleg viðskipti með eigin hluti í þeim tilgangi að greiða fyrir þvíað markaðsverð skapist á hlutunum nema í þeim tilvikum sem vísað er til í 1.tölulið 3. mgr. 115. gr. laganna og þá með því að tilkynna þær fyrirhuguðuráðstafanir opinberlega. Hvað sem líður þeim skilningi stjórnenda LandsbankaÍslands hf. að heimilt væri að láta það viðgangast að EFL viðhefði óformlega viðskiptavaktmeð eigin bréf bankans, er jafnframt vafalaust að viðskiptin með bréfin gengulengra og voru umfangsmeiri en samrýmdust starfsemi formlegs viðskiptavaka íeðlilegu viðskiptaumhverfi, sbr. 116. gr. laga nr. 108/2007. Má um það meðalannars líta til upplýsinga sem liggja fyrir í málinu um að hinirviðskiptabankarnir voru nettóseljendur á hlutabréfum í Landsbanka Íslands hf., ásama tíma og EFL keypti 47,2% meira en deildin seldi af hlutabréfum í bankanumí sjálfvirkri pörun.Til þess er einnigað líta að EFL keypti samtals nettóhlut bréfa í Landsbanka Íslands hf. aðmarkaðsvirði 13.861.904.361 krónu í sjálfvirkum pörunarviðskiptum dagana 29.september til 3. október 2008, en eins og fram kemur í héraðsdómi voru þau kauplangt umfram heimildir samkvæmt áhættureglum bankans. Er fallist á þániðurstöðu héraðsdóms að ekki hafi mátt líta svo á að um væri að ræða viðskiptií samræmi við viðurkennda markaðsframkvæmd í skilningi lokaorða b-liðar 1.töluliðar 1. mgr. 117. gr. laga nr. 108/2007.Samkvæmt ölluframangreindu ber að leggja til grundvallar að fyrrgreindir starfshættir hafigefið eða verið líklegir til að gefa eftirspurn og verð hlutabréfa í LandsbankaÍslands hf. ranglega eða misvísandi til kynna, sbr. a-lið 1. töluliðar 1. mgr.117. gr. laga nr. 108/2007. Hins vegar þarfnast þáttur ákærða og ætluð refsiverðháttsemi hans nánari úrlausnar. 8Ákærði var annar tveggja bankastjóraLandsbanka Íslands hf. sem fóru sameiginlega með stjórn bankans. Þá hefur að framanverið rakið meginefni áhættureglna Landsbanka Íslands hf., en samkvæmt 3. gr.þeirra báru bankastjórarnir báðir ábyrgð á daglegri stjórnun bankans gagnvartbankaráði. Framkvæmdastjórar báru ábyrgð gagnvart bankastjórum á starfsemihvers sviðs og að áhætta væri í samræmi við starfsreglur bankans. Einnig hefurítarlega verið fjallað um fjármálanefnd og það hlutverk hennar að fylgjast meðáhættuþáttum í starfsemi bankans og ákveða áhættumörk. Eins og áður sagði sat ákærði ífjármálanefnd sem formaður. Heyrði verðbréfasvið bankans, og þar með EFL, undirnefndina. Á vettvangi hennar var fylgst með stöðu bankans í eigin bréfum, meðalannars vegna fyrrgreindrar 5% reglu um flöggun, og var nefndin helstivettvangur eftirlits stjórnenda bankans með starfsemi EFL. YÖK, fyrrverandi framkvæmdastjóriverðbréfasviðs, bar einnig í skýrslu fyrir Hæstarétti að á fundumfjármálanefndar hefði verið rætt um kaup EFL á bréfum í bankanum og stefna EFL veriðmótuð þar. Áður er fram komið að ákærði fékk reglulega upplýsingar um nettóviðskiptiEFL með hlutabréf í bankanum á vettvangi nefndarinnar. Þótt ákærði hafi boriðað hann hafi ekki lagt sig sérstaklega eftir því að fá þessar upplýsingar ogheldur ekki óskað eftir upplýsingum um einstök viðskipti deildarinnar verður aðlíta til stöðu hans innan Landsbanka Íslands hf. og þeirrar ábyrgðar sem hennifylgdi, auk þess sem ákærði hefur borið að hann hafi lagt ríka áherslu á að EFLfæri ekki yfir 5% eignarhlut í einstökum félögum, þar á meðal LandsbankaÍslands hf.Eins og málið horfir við réttinumgetur aðkoma annarra stjórnenda bankans að þessu leyti ekki ráðið úrslitum.Niðurstaða um sakfellingu ákærða ræðst þannig fyrst og fremst af setu hans í fjármálanefndog stöðu sem æðsta stjórnanda verðbréfasviðs bankans. Ákærði átti sem fyrr greinirþátt í því sem bankastjóri og formaður fjármálanefndar að marka EFL ramma viðkaup á eigin bréfum bankans. Einnig liggur fyrir að af ýmsum ástæðum var tilefnitil þess fyrir ákærða sem bankastjóra að fylgjast í stórum dráttum með stöðuveltubókar í eigin bréfum, enda sá hann ástæðu til þess í fleiri en eitt skiptiað bregðast við stöðu bankans í eigin bréfum, svo sem áður er lýst. Að öllu virtu er því hafiðyfir skynsamlegan vafa að ákærða voru ljós hin umfangsmiklu og kerfisbundnukaup EFL á eigin bréfum í sjálfvirkum pörunarviðskiptum þótt hann kæmi ekki aðákvörðunum um einstök viðskipti. Jafnframt er sannað að ákærða var kunnugt umþá viðskiptahætti innan bankans að hinirkeyptu hlutir voru einungis að óverulegu leyti seldir aftur í sjálfvirkumpörunarviðskiptunum á markaði en þess í stað seldir í stórum viðskiptum utanskipulegra markaða og gildir þá einu þótt honum hafi ekki verið kunnugt um nánarafyrirkomulag allra slíkra viðskipta.Ákærða er gefin að sök markaðsmisnotkun sem byggist á einstökumviðskiptum EFL í samtals 228 viðskiptadaga 1. nóvember 2007 til 3. október2008. Er í ákæru lagt til grundvallar að viðskiptin hafi verið framkvæmd af dómfellduJSH og SS að undirlagi dómfellda ÍGog ákærða. Í hinum áfrýjaða dómi var á grundvelli mats á munnlegum framburðum sakfelltfyrir viðskipti vegna tímabilsins 29. september til 3. október 2008. Eins ogáður er rakið eiga aðrir dómfelldu, að öðrum lagaskilyrðum uppfylltum,sambærilegan rétt og ákærði til að leita endurupptöku hæstaréttarmáls nr.842/2014. Samkvæmt 1. mgr. 109. gr. laga nr. 88/2008 er ekki unnt að endurskoðamunnlega framburði annarra en ákærða. Eins og málið liggur fyrir Hæstarétti samkvæmt öllu framanröktu kemureinungis til álita að sakfella ákærða fyrir það tímabil sem hann var sakfelldurfyrir í hinum áfrýjaða dómi, það er 29. september til 3. október 2008. Í þvísambandi er til þess að líta að þegar ljóst varð 29. september 2008 að íslenskaríkið hygðist kaupa 75% hlutafjár í Glitni banka hf. skapaðist enn ríkaratilefni en áður fyrir ákærða að fylgjast í meginatriðum með kaupum EFL á eiginbréfum bankans enda höfðu slík kaup neikvæð áhrif á eiginfjárgrunn bankans.Fyrir liggur að á þessum fimm síðustu viðskiptadögum með bréf bankans var EFLkaupandi allt að 79% bréfa bankans í Kauphöllinni eða 686.059.427 hlutum ágengi á bilinu 19,1 til 21,5 krónur á hlut. Í sögulegu ljósi var því um að ræðaóvenjuleg og stórfelld viðskipti EFL sem höfðu augljósa þýðingu fyrir hagsmunibankans á viðsjárverðum tímum. Er því ótrúverðugur sá framburður ákærða aðhonum hafi ekki á þessum tíma verið ljós hin umfangsmiklu kaup EFL á bréfumbankans. Í ljósi stöðu ákærða er í þeim efnum haldlaus sú skýring hans hérfyrir dómi að hin stórauknu kaup EFL á tímabilinu hafi verið til að annaaukinni eftirspurn hlutabréfa, meðal annars erlendis frá, sem honum hafi aðstórum hluta verið ókunnugt um á þeim tíma. Að þessu gættu og að öðru leyti með vísan tilforsendna hins áfrýjaða dóms verður fallist á niðurstöðu hans um að sannað séað EFL hefðu ekki framkvæmt hin umfangsmiklu kaup á eigin bréfum á tímabilinu29. september til 3. október 2008 án vitundar og samþykkis ákærða. Samkvæmtframansögðu þykir því sannað að viðskiptin sem um ræðir hafi verið að undirlagiákærða, eins og í ákæru greinir. Samkvæmt þessu og að gættum fyrirmælum5. mgr. 231. gr. laga nr. 88/2008 verður staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dómsum sakfellingu ákærða fyrir brot gegn a-lið 1. töluliðar 1. mgr.. 117. gr.,sbr. 1. tölulið 146. gr., laga nr. 108/2007 vegna tímabilsins 29. september til3. október 2008.XIISamkvæmt framansögðu var brot ákærða til þess fallið aðhafa veruleg áhrif á verð hlutabréfa í Landsbanka Íslands hf. og þar með raskatiltrú fjárfesta og almennings á fjármálamarkaðinum.Verða þeir hagsmunir semhér voru í húfi ekki metnir til fjár.Við ákvörðun refsingar verður horft til þess að um var aðræða kerfisbundna markaðsmisnotkun sem beindist að verulegum hagsmunum og fjöldaviðskiptamanna að ógleymdum hagsmunum almennings alls af heilbrigðum mörkuðum. Jafnframtber að líta til þess að ákærði gegndi starfi bankastjóra Landsbanka Íslands hf.Fyrir liggur að meðferð málsins hefur tafist verulega,meðal annars vegna endurupptöku þess. Þær tafir eru ekki á ábyrgð ákærða. Þá tókrannsókn málsins langan tíma en til þess er þó að líta í þeim efnum að nauðsynbar til að rannsaka það sakarefni sem leyst er úr að þessu sinni samhliðasakarefnum samkvæmt II., III. og IV. kafla ákæru. Með dómi Hæstaréttar í málinr. 34/2019, sem kveðinn er upp samhliða þessum dómi, er ákærði dæmdur til aðsæta fangelsi í 12 mánuði skilorðsbundið eftir því sem nánar greinir í dóminum.Við ákvörðun refsingar vegna beggja málanna verður ákærða, eins og hér stendurá, gerð refsing í hvoru máli fyrir sig en þó með hliðjón af 77. gr. almennrahegningarlaga. Samkvæmt þessu og að teknu tilliti til 1., 3. og 7. tölulið 70.gr. almennra hegningarlaga verður refsing hans í þessu máli ákveðin níu mánaðafangelsi og verður refsingin skilorðsbundin eins og greinir í dómsorði. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um sakarkostnað verða staðfest.Allur sakarkostnaður vegna fyrri málsmeðferðar fyrir Hæstarétti sem lauk meðdómi Hæstaréttar nr. 842/2014 greiðist að öllu leyti úr ríkissjóði, þar meðtalin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða Sigurðar G. Guðjónssonar lögmanns 7.440.000krónur. Allur kostnaður af rekstri málsins fyrir Hæstarétti vegna endurupptökuþess fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði samkvæmt 6. mgr. 232. gr., sbr. 4.mgr. 231. gr., laga nr. 88/2008. Fer um málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærðaeftir því sem í dómsorði greinir, en í fjárhæð þeirra er innifalinnvirðisaukaskattur. Dómsorð:Ákærði Sigurjón Þorvaldur Árnason sæti fangelsi í níu mánuði,en fresta skal fullnustu refsingarinnar og fellur hún niður að liðnum 2 árumfráuppkvaðningu dóms þessa, haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennrahegningarlaga nr. 19/1940.Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað er staðfest. Allur sakarkostnaður vegna reksturs hæstaréttarmáls nr.842/2014 greiðist úr ríkissjóði með þeim fjárhæðum sem ákveðnar voru með dómiréttarins 4. febrúar 2016. Allur kostnaður af rekstri málsins fyrir Hæstarétti vegnaendurupptöku þess greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðsverjanda ákærða Sigurjóns Þorvaldar, Sigurðar G. Guðjónssonar lögmanns4.500.000 krónur.
Mál nr. 34/2019
Endurupptaka Umboðssvik Markaðsmisnotkun Hlutdeild Fjármálafyrirtæki Verðbréfaviðskipti Skilorð
Í málinu voru SÞÁ, sem bankastjóri L hf., og SES, sem framkvæmdastjóri fyrirtækjasviðs L hf., ákærð fyrir umboðssvik samkvæmt 249. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, með því að hafa 30. september 2008 veitt I ehf. 5.163.000.000 króna lán til að fjármagna að fullu kaup félagsins á 250.000.000 hlutum í L hf., án fullnægjandi trygginga fyrir endurgreiðslu lánsins. Þá voru þau ákærð fyrir markaðsmisnotkun samkvæmt 117. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti fyrir að hafa ranglega látið líta svo út að fjárfestir hefði lagt fé til framangreindra hlutabréfakaupa og borið af þeim fulla markaðsáhættu. Ennfremur var SÞÁ gefin að sök markaðsmisnotkun samkvæmt 117. gr. við sölu L hf. á 200.000.000 hlutum í bankanum, sem voru í eigu hans, til I ehf. 3. október 2008 og þannig gefið eftirspurn hlutabréfa í L hf. ranglega og misvísandi til kynna. Með ákvörðun Hæstaréttar 27. maí 2020 var hafnað að vísa málinu frá réttinum þar sem ekkert hefði komið fram sem hnekkt hefði því mati endurupptökunefndar að fyrir hendi hefðu verið aðstæður sem fallnar hefðu verið til að draga óhlutdrægni dómara í hæstaréttarmáli nr. 456/2014 með réttu í efa, sbr. g-lið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008. Þegar af þeirri ástæðu var skilyrðum d-liðar 1. mgr. 228. gr. laganna fyrir endurupptöku málsins fullnægt og það tekið til efnismeðferðar. Í dómi Hæstaréttar var talið að ekki hefði legið fyrir að SÞÁ og SES hefðu með ákvörðun um að veita I ehf. lán 30. september 2008 mátt vera ljóst að með henni hefðu þau stofnað hagsmun L hf. í hættu eða hefðu getað gert það þannig að líta bæri svo á þau hefðu misnotað af ásetningi aðstöðu sína hjá L hf. og með því gerst brotleg við 249. gr. almennra hegningarlaga. Voru þau af þeirri ástæðu sýknuð af þeim ákærulið. Hins vegar var talið að með ákvörðun SÞÁ um framangreint lán til I ehf. sem hefði verið forsenda viðskiptanna, stöðu sinnar sem æðsta yfirmanns verðbréfa- og fyrirtækjasviðs bankans og fullri vitneskju um tilgang viðskiptanna að öðru leyti hefði hann brotið gegn a-lið 1. töluliðar 117. gr. laga nr. 108/2007. Þá var SES sakfelld fyrir hlutdeild í því broti þar sem talið var að hún hefði hlotið að gera sér grein fyrir, meðal annar með setu sinni í fjármálanefnd L hf., að viðskiptin hefðu gefið ranga mynd af verðmæti bréfanna eða hefðu verið líkleg til að gera það. Þá var talið hafið yfir vafa að SÞÁ hefði með ákvörðun sinni 3. október 2008 mátt vita að með viðskiptunum hefði eftirspurn eftir bréfum L hf. og verðmæti þeirra verið ranglega eða misvísandi gefið til kynna. Var því talið að SÞÁ hefði með því gerst sekur um brot gegn a-lið 1. töluliðar 117. gr. laga nr. 108/2007. Var refsing SÞÁ ákveðin fangelsi í 12 mánuði en meðal annars með hliðsjón af því að meðferð málsins hefði tafist þar á meðal vegna endurupptöku þess var refsing skilorðsbundin til tveggja ára. Með sömu rökum kom fram að hæfileg refsing SES hefði numið fjögurra mánaða fangelsi skilorðsbundið en þar sem hún hefði afplánað fangelsisrefsingu á grundvelli dóms Hæstaréttar í máli nr. 456/2014 var henni ekki gerð refsing.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnirKarl Axelsson og Ása Ólafsdóttir og Garðar Gíslason fyrrverandihæstaréttardómari, Símon Sigvaldason landsréttardómari og Skúli Magnússon setturlandsréttardómari.Með bréfum tilendurupptökunefndar 19. september 2016 og 2. desember sama ár leituðu SigurjónÞorvaldur Árnason og Sigríður Elín Sigfúsdóttir eftir því við endurupptökunefndað hæstaréttarmálið nr. 456/2014, sem dæmt var 8. október 2015, yrðiendurupptekið á grundvelli núgildandi ákvæðis 1. mgr. 232. gr. laga nr. 88/2008um meðferð sakamála, sbr. 1. mgr. 228. gr. sömu laga. Nefndin varð við þeim beiðnummeð úrskurðum 12. maí 2019 í málum nr. 7 og 11/2016 hvað þessi dómfellduvarðaði. Af því tilefni gaf ríkissaksóknari út fyrirkall 3. júní 2019 vegnaendurupptöku málsins sem birt var fyrir ákærða Sigurjóni Þorvaldi 11. júní 2019en ákærðu Sigríði Elínu 19. sama mánaðar. Svo sem síðar greinir hafnaðiHæstiréttur kröfu ákæruvaldsins um frávísun málsins með ákvörðun 27. maí 2020.Af hálfu ákæruvaldsins er þessaðallega krafist að málinu verði vísað frá Hæstarétti. Til vara að ákærðu SigurjónÞorvaldur og Sigríður Elín verði sakfelld fyrir þá háttsemi sem þeim er gefinað sök í a- og b-lið II. kafla ákæru og ákærði Sigurjón Þorvaldur einnig vegnaIII. kafla sömu ákæru og þeim gerð refsing. Ákærðu Sigurjón Þorvaldur ogSigríður Elín krefjast aðallega að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur og þausýknuð en til vara að þeim verði gerð vægasta refsing sem lög heimila. IFjármálaeftirlitið vísaði málivegna kaupa einkahlutafélagsins Imon á hlutabréfum í Landsbanka Íslands hf. afeigin fjárfestingum bankans (EFL) sem átt höfðu sér stað í byrjun október 2008til embættis sérstaks saksóknara 20. maí 2009. Með bréfi 19. október 2010beindi Fjármálaeftirlitið kæru til sérstaks saksóknara í tilefni af ætlaðrimarkaðsmisnotkun með hlutabréf í bankanum á tímabilinu maí 2003 til október2008. Í síðarnefnda bréfinu var meðal annars greint frá framangreindum kaupumImon ehf. á hlutum í Landsbanka Íslands hf. 30. september og 3. október 2008,samtals að nafnvirði 450.000.000 króna, og kaupum Azalea Resources Ltd. áhlutum í bankanum 3. október sama ár, að nafnvirði 199.000.000 króna. Sérstakursaksóknari gaf út ákæru 15. mars 2013 á hendur ákærðu í máli þessu auk SG,ÍG, JSHog SS. Í I. kafla ákærunnar var ákærðaSigurjóni Þorvaldi ásamt dómfelldu ÍG, JSH og SS gefin að sök markaðsmisnotkuní störfum sínum fyrir Landsbanka Íslands hf. „í tilboðum og viðskiptum fyrireigin reikning Landsbankans með hlutabréf útgefin af bankanum sjálfum ísjálfvirkum pörunarviðskiptum í viðskiptakerfi Kauphallar Íslands hf. ... átímabilinu frá og með 1. nóvember 2007 til og með 3. október 2008 ... semtryggðu óeðlilegt verð og bjuggu til verð á hlutabréfunum og gáfu eða vorulíkleg til að gefa eftirspurn og verð hlutabréfanna ranglega og misvísandi tilkynna.“ Var háttsemin talin varða við a- og b-liði 1. töluliðar 1. mgr. 117.gr., sbr. 1. tölulið 146. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti. Með heimild í 2. mgr. 169. gr.laga nr. 88/2008 ákvað héraðsdómur 12. júní 2013 að skilja sakarefni samkvæmtI. kafla ákærunnar frá því máli sem hér um ræðir og rekið var gegn ákærðu SigurjóniÞorvaldi og Sigríði Elínu svo og dómfellda SG. Með dómi Hæstaréttar 4. febrúar2016 í máli nr. 842/2014 var ákærði Sigurjón Þorvaldur og fyrrnefndir þrírþáverandi starfsmenn Landsbanka Íslands hf. sakfelldir fyrir markaðsmisnotkunsamkvæmt I. kafla ákærunnar. Sætir það mál nú sambærilegri málsmeðferð fyrirHæstarétti og mál þetta á grundvelli ákvörðunar endurupptökunefndar umendurupptöku málsins gagnvart ákærða Sigurjóni Þorvaldi, sbr. úrskurð nefndarinnar12. maí 2019 í máli nr. 6/2017 og ákvörðun Hæstaréttar 27. maí 2020 í máli nr.35/2019, og er dómur í því máli kveðinn upp samhliða þessum dómi.Þær sakargiftir sem fjallað er umí þessu máli og úrskurðir endurupptökunefndar taka til varða a- og b-lið II.kafla og III. kafla ákærunnar. Helstu efnisatriði þeirra eru sem hér segir:Í a-lið II. kafla ákærunnar voru ákærðaSigurjóni Þorvaldi sem bankastjóra og ákærðu Sigríði Elínu sem framkvæmdastjórafyrirtækjasviðs Landsbanka Íslands hf., er bæði sátu í lánanefnd bankans, gefinað sök umboðssvik samkvæmt 249. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með þvíað hafa 30. september 2008 í störfum sínum fyrir bankann misnotað aðstöðu sínaog stefnt fé hans í verulega hættu. Var háttsemi ákærðu nánar lýst svo að þauhefðu farið „út fyrir heimildir til lánveitinga er þau í sameiningu veittu Imonehf. ... 5.163.000.000 króna lán til að fjármagna að fullu kaup félagsins á250.000.000 hluta í Landsbankanum, án fullnægjandi trygginga fyrirendurgreiðslu lánsins, þar sem ekki voru fyrir hendi aðrar tryggingar en veð íhinum keyptu hlutabréfum og allsherjarveð í stofnfjárhlutum félagsins í Byrsparisjóði.“ Í b-lið II. kafla ákærunnar voru ákærðuSigurjóni Þorvaldi og Sigríði Elínu gefin að sök markaðsmisnotkun, sem varðivið a-lið 1. töluliðar og 2. tölulið 1. mgr. 117. gr., sbr. 1. tölulið 146. gr.laga nr. 108/2007, við sölu Landsbanka Íslands hf. á fyrrgreindum 250.000.000hluta í bankanum, sem voru í eigu hans, til Imon ehf. 30. september 2008 fyrir20,60 krónur á hlut. Með viðskiptunum og tilkynningu þeirra semutanþingsviðskipta til Kauphallar Íslands 1. október 2008 hefði verið „ranglegalátið líta svo út að fjárfestir hefði lagt fé til kaupa á rúmlega 2,23%útgefins hlutafjár í Landsbankanum og borið af þeim fulla markaðsáhættu.“ Í III. kafla ákærunnar var ákærðaSigurjóni Þorvaldi og dómfellda SG gefin að sök markaðsmisnotkun, sem varðaðivið a-lið 1. töluliðar og 2. tölulið 1. mgr. 117. gr., sbr. 1. tölulið 146. gr.laga nr. 108/2007, við sölu Landsbanka Íslands hf. á 200.000.000 hluta íbankanum, sem voru í eigu hans, til Imon ehf. 3. október 2008 fyrir 19,11krónur á hlut. Var tekið fram í ákærunni að viðskiptin hefðu gefið „eftirspurnhlutabréfa í Landsbankanum ranglega og misvísandi til kynna, eða voru líklegtil að gera það, og fólu í sér blekkingu og sýndarmennsku, en með viðskiptunumog tilkynningu þeirra sem utanþingsviðskipta til Kauphallarinnar sama dag varranglega látið líta svo út að fjárfestir hefði lagt fé til kaupa á tæplega1,79% hlut í Landsbankanum og borið fulla markaðsáhættu af viðskiptunum.“ Hefðiákærði Sigurjón Þorvaldur tekið ákvörðun um viðskiptin og dómfelldi SG tilkynntþau „þrátt fyrir vitneskju hans um að hin seldu hlutabréf kæmu frá eiginfjárfestingum Landsbankans og án þess að gengið hefði verið frá fjármögnunviðskiptanna.“Í IV. kafla ákærunnar var ákærðaSigurjóni og dómfellda SG gefin að sök markaðsmisnotkun sem varðaði við a-lið1. töluliðar og 2. tölulið 1. mgr. 117. gr., sbr. 1. tölulið 146. gr. laga nr.108/2007, við sölu Landsbanka Íslands hf. á 199.000.000 hluta í bankanum, semvoru í eigu hans, til Azalea Resources Ltd. 3. október 2008 fyrir 19 krónur áhlut. Var tekið fram í ákærunni að viðskiptin hefðu gefið „eftirspurnhlutabréfa í Landsbankanum ranglega og misvísandi til kynna, eða voru líklegtil að gera það, og fólu í sér blekkingu og sýndarmennsku, en með viðskiptunumog tilkynningu þeirra sem utanþingsviðskipta til Kauphallarinnar sama dag varranglega látið líta svo út að fjárfestir hefði lagt fé til kaupa á tæplega1,78% hlut í Landsbankanum og borið fulla markaðsáhættu af viðskiptunum.“ Hefðiákærði Sigurjón Þorvaldur tekið ákvörðun um viðskiptin og dómfelldi SG tilkynntþau „þrátt fyrir vitneskju hans um að hin seldu hlutabréf kæmu frá eiginfjárfestingum Landsbankans og að til stæði að Landsbankinn fjármagnaði kaupinað fullu en án þess að staðfesting lægi fyrir um fjármögnunina.“IIMál ákæruvaldsins á hendur ákærðuog dómfellda SG var þingfest í Héraðsdómi Reykjavíkur 12. júní 2013. Af hálfuákærðu voru hafðar uppi nánar rökstuddar kröfur um frávísun en þeim hafnað meðúrskurði héraðsdóms 16. janúar 2014. Héraðsdómur kvað upp efnisdóm ímálinu 5. júní 2014 þar sem ákærðu voru sýknuð af öllum kröfum ákæruvaldsins.Varðandi a-lið II. kafla ákærunnar var talið ósannað annars vegar að þau hefðumeð háttsemi sinni stefnt fé Landsbanka Íslands hf. í verulega hættu og hinsvegar að þau hefðu misnotað aðstöðu sína, sökum þess að þau hefðu hvorki brotiðgegn útlánareglum bankans né öðrum þeim reglum sem vísað hefði verið til íákæru. Taldi dómurinn með hliðsjón af aðdraganda viðskiptanna, þar með taliðmarkaðsáhættu vegna bréfanna og reglna um upplýsingagjöf fjármálafyrirtækja umslík viðskipti, óvarlegt að slá því föstu að viðskiptin og upplýsingagjöf umþau hefðu verið til þess fallin að gefa ranga og misvísandi mynd af eftirspurnhlutabréfa í bankanum eða verið líkleg til að gera það. Jafnframt hefðuviðskiptin ekki falið í sér blekkingu og sýndarmennsku svo að varðaði ákærðu refsingusamkvæmt a-lið 1. töluliðar og 2. tölulið 1. mgr. 117. gr. laga nr. 108/2007. VegnaIV. kafla ákærunnar taldi dómurinn að með vísan til 108. gr. og 109. gr. laganr. 88/2008 væri gegn eindreginni neitun ákærða Sigurjóns ósannað að hann hefðitekið ákvörðun um viðskiptin og var hann því sýknaður af þeirri kröfuákæruvaldsins. Dómurinn sakfelldi hins vegar dómfellda SG á grundvelliframangreindrar verknaðarlýsingar ákæru.2Ríkissaksóknari áfrýjaði dómihéraðsdóms til Hæstaréttar 2. júlí 2014 sem kvað upp dóm 8. október 2015 í málinr. 456/2014. Í dómi Hæstaréttar var komist að þeirri niðurstöðu um sakargiftirsamkvæmt a-lið II. kafla ákæru um að ákærðu hefðu átt að gera sér grein fyrirþví að með því að veita Imon ehf. lán gegn tryggingum, sem metnar höfðu veriðtil verðs á alls ónothæfum grunni og að auki verið langt frá því sem almenntskyldi miða við samkvæmt útlánareglum Landsbanka Íslands hf., hefðu þau, viðþær aðstæður sem þá ríktu á fjármála- og verðbréfamörkuðum, vikið á frekleganhátt frá því sem af þeim var krafist í störfum þeirra fyrir bankann. Var þvítalið að þau hefðu misnotað aðstöðu sína sem hefði valdið því að bankinn varðbundinn við þær ráðstafanir fjármuna sem áttu sér stað 30. september 2008 semhefði leitt til verulegrar fjártjónshættu fyrir bankann, en líta yrði svo á aðfjármunirnir væru bankanum glataðir. Voru þau því sakfelld fyrir brot gegn 249.gr. almennra hegningarlaga. Þá var ákærði Sigurjón Þorvaldur sakfelldur fyrirbrot gegn a-lið 1. töluliðar 1. mgr. 117. gr. laga nr. 108/2007 vegna framangreindraviðskipta samkvæmt b-lið II. kafla ákæru þar sem hann hefði, sem annar af bankastjórumLandsbanka Íslands hf., haft yfirsýn yfir hin umfangsmiklu kaup bankans á eiginhlutabréfum, auk þess sem hann hefði ásamt ákærðu Sigríði Elínu tekið ákvörðunum að veita Imon ehf. fyrrgreint lán 30. september 2008. Ákærða Sigríður Elínvar sakfelld fyrir hlutdeild í umræddu broti. Ákærði Sigurjón Þorvaldur var ennfremur sakfelldur fyrir þátt sinn í sölu hlutabréfanna til Imon ehf. 3. október2008 sem og dómfelldi SG, sbr. III. kafla ákæru. Var talið að þau viðskipti,sem tilkynnt höfðu verið sama dag til Kauphallar Íslands, hefðu gefiðeftirspurn og þar með verð hlutabréfa í Landsbanka Íslands hf. ranglega tilkynna eða verið líkleg til að gera það, sbr. a-lið 1. töluliðar 1. mgr. 117.gr. laga nr. 108/2007. Þá var dómfelldi SG sakfelldur fyrir brot samkvæmt IV.kafla ákæru, gegn a-lið 1. töluliðar 1. mgr. 117. gr. laga nr. 108/2007 vegnaviðskipta við Azalea Resources Ltd. 3. október 2008 þar sem hann hefði semmiðlari viðskiptanna tilkynnt þau til Kauphallar Íslands og að honum hafihlotið að vera ljóst að markaðsáhætta af viðskiptunum héldist áfram hjábankanum. Ákærði Sigurjón Þorvaldur var hins vegar sýknaður af þeim ákærulið. Ákærði Sigurjón Þorvaldur vardæmdur í fangelsi í 3 ár og 6 mánuði, ákærða Sigríður Elín var dæmd í fangelsií 18 mánuði en dómfelldi SG í fangelsi í 9 mánuði.IIIÁkærðu Sigurjón Þorvaldur og SigríðurElín fóru þess sem fyrr segir á leit við endurupptökunefnd með bréfum ákærðu SigurjónsÞorvaldar 19. september 2016 og Sigríðar Elínar 2. desember sama ár aðhæstaréttarmálið nr. 456/2014 yrði endurupptekið hvað þau varðaði. Reistu þaubeiðnirnar á þeirri forsendu að uppfyllt væru skilyrði a-, c- og d-liðanúgildandi 1. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008, sbr. 1. mgr. 232. gr. sömu laga.Samkvæmt ákvörðun Hæstaréttar var málið um frávísunarkröfu ákæruvaldsins fluttmunnlega 18. maí 2020. Verður í V og VI kafla dómsins fjallað um fyrrgreindaákvörðunar réttarins 27. maí 2020 og forsendur hennar. Að henni stóðu KarlAxelsson hæstaréttardómari og Garðar Gíslason og Ingibjörg Benediktsdóttirfyrrverandi hæstaréttardómarar, Símon Sigvaldason þá dómstjóri og SkúliMagnússon þá héraðsdómari. 2Ákærði Sigurjón Þorvaldur byggðikröfu sína um endurupptöku í fyrsta lagi á því að fram væru komin ný gögn semhryndu niðurstöðu dómsins um sekt hans. Í öðru lagi að við rannsókn málsinshefði ekki verið gætt þeirrar hlutlægni sem rannsakendum og ákærendum bæri samkvæmtlögum. Í þriðja lagi hefðu dómstólar brotið gegn grunnreglu sakamálaréttarfarsum að sérhver maður skuli talinn saklaus uns sekt hans sé sönnuð þannig aðhafið væri yfir skynsamlegan vafa. Í fjórða lagi hefðu verið búin til ný ogáður óþekkt viðmið í refsirétti varðandi það hvenær aðili teldist hafa misnotaðaðstöðu sína eða umboð í skilningi 249. gr. almennra hegningarlaga og í fimmtalagi hefðu ekki verið lögð fram nein gögn sem sannað hefðu auðgunarásetning ákærða.Í sjötta lagi að verulegir gallar hefðu verið á meðferð málsins þannig að áhrifhefðu haft á niðurstöðu þess, sbr. þágildandi d-lið 1. mgr. 211. gr. laga nr.88/2008, nú samhljóða d-lið 1. mgr. 228. gr. laganna. Taldi ákærði að tveir af hæstaréttardómurummálsins, þeir Viðar Már Matthíasson og Eiríkur Tómasson, hefðu verið vanhæfirtil þess að dæma í því vegna hlutafjáreignar þeirra í Landsbanka Íslands hf. átímabilinu 2007 til 2008. Með endurupptökubeiðni fylgdu gögn, alls 26fylgiskjöl, sem ekki höfðu áður legið fyrir við meðferð málsins fyrir dómi og ákærðiSigurjón Þorvaldur taldi hafa þýðingu fyrir beiðni sína. Ríkissaksóknari taldi að ekkistæðu skilyrði til þess að lögum að endurupptaka málið enda skorti á aðáskilnaður þágildandi d-liðar 1. mgr. 211. gr. laga nr. 88/2008 væri fyrirhendi. Vísaði ríkissaksóknari til þess að dómarar gættu sjálfir að hæfi sínu ogað umræddir hæstaréttardómarar hefðu, áður en þeir tóku sæti í málinu, metiðhæfi sitt til að taka sæti í dómi, sbr. 1. mgr. 7. gr. laga nr. 88/2008. Þá tókhann fram að ekki væri unnt að skjóta slíkum ákvörðunum dómara Hæstaréttar tilæðri dóms og því yrði þetta álitaefni ekki endurskoðað af endurupptökunefnd. Aðlokum taldi ríkissaksóknari að hagsmunir umræddra dómara hefðu verið svoóbeinir og óverulegir að þeir gætu ekki hafa haft áhrif á niðurstöðu málsins. Ákærði Sigurjón Þorvaldur mótmælti túlkunríkissaksóknara á tilvitnaðri lagareglu. Vísaði hann til þess að það værihlutverk endurupptökunefndar að meta sjálfstætt hæfi einstakra dómara viðHæstarétt og horfa til grundvallarmannréttinda, svo sem 70. gr. stjórnarskrárinnarog 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Þá vísaði ákærði SigurjónÞorvaldur til þess að sú skylda hvíldi á dómara að tilkynna nefnd umdómarastörf um eignarhlut í félagi sem hefði skráð gengi í verðbréfaviðskiptum,næmi hluturinn 3.000.000 króna eða meira að verðmæti. Hlutir umræddra dómaranæmu hærri fjárhæðum og því hefðu þeir orðið fyrir verulegu fjárhagstjóni viðgreiðsluþrot Landsbanka Íslands hf.Við meðferð málsins hjáendurupptökunefnd komu fram athugasemdir og upplýsingar frá hæstaréttardómurunumEiríki Tómassyni og Viðari Má Matthíassyni um hlutabréfaeign þeirra íLandsbanka Íslands hf. við fall bankans 2008. Í bréfi Eiríks, 23. apríl 2018,kom fram að hann hefði átt hluti í bankanum að nafnvirði 87.383 krónur.Kaupverð hlutanna hefði samtals numið 374.112 krónum. Miðað við skráð gengi 3.október 2008, sem hafi numið 19,9 krónum á hlut, hafi verðmæti hlutafjáreignarhans numið 1.738.922 krónum. Í bréfi Viðars Más, 24. apríl 2018, kom fram aðhann hefði átt hluti í Landsbanka Íslands hf. að nafnvirði 428.075 krónur.Samanlagt verðmæti þessara hluta þegar hann eignaðist þá hafi numið 14.753.256krónum. Miðað við skráð gengi bréfanna 3. október 2008, 19,9 krónur á hlut,hafi verðmæti hlutafjáreignar hans numið 8.518.692 krónum. Með bréfi 18. september 2018 tilendurupptökunefndar kom ákærði Sigurjón Þorvaldur á framfæri athugasemdum sínumvið upplýsingar um eignarhluti hæstaréttardómaranna. Vísaði hann til þess aðhann teldi eignarhluti þeirra hvorki óverulega væru þeir bornir saman við laun dómarannané bornir saman við eignarhlut annarra hluthafa bankans. Þá lægi fyrir aðhlutir í eigu Viðars Más hefðu verið langt umfram viðmið reglna nr. 463/2000 umaukastörf héraðs- og hæstaréttardómara og eignarhlut þeirra í félögum ogatvinnufyrirtækjum. Einnig vísaði ákærði Sigurjón Þorvaldur til þess að uppihefðu verið atvik eða aðstæður sem hefðu verið fallnar til þess að dragaóhlutdrægni dómaranna með réttu í efa. 3Endurupptökunefnd tók afstöðu tilbeiðni ákærða Sigurjóns Þorvaldar með úrskurði 12. maí 2019. Þar kom fram aðtil að fallist yrði á endurupptöku nægði að eitt af skilyrðum 1. mgr. 228. gr.laga nr. 88/2008 væri uppfyllt. Hvað varðaði þá málsástæðu ákærða SigurjónsÞorvaldar, að umræddir dómarar sem dæmt hefðu í hæstaréttarmálinu hefðu veriðvanhæfir og því hefðu verið verulegir gallar á meðferð málsins í skilningi d-liðar1. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008, væri til þess að líta að rétturinn tilréttlátrar málsmeðferðar fyrir óháðum og óhlutdrægum dómstól teldist tilgrundvallarmannréttinda sakaðra manna. Væri rétturinn varinn í 70. gr.stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Samkvæmt 45.gr. laga nr. 50/2016 um dómstóla skulu dómarar vera sjálfstæðir í störfumsínum, sbr. samhljóða ákvæði eldri laga nr. 15/1998. Sérstaklega væri fjallaðum hæfi dómara til setu í dómsmáli í 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008. Í g-liðákvæðisins kæmi fram að dómari væri vanhæfur til að fara með mál ef fyrir hendiværu önnur atvik eða aðstæður, en taldar væru upp í fyrri stafliðum ákvæðisins,sem væru til þess fallnar að draga óhlutdrægni hans með réttu í efa. Samkvæmt1. mgr. 7. gr. laganna gæti dómari að hæfi sínu til að fara með mál afsjálfsdáðum, en aðili gæti einnig krafist þess að hann víki sæti. Þá var íniðurstöðum endurupptökunefndar vikið að d-lið 1. mgr. 228. gr. laga nr.88/2008 og bent á að í athugasemdum með greininni í frumvarpi til laga viðlögfestingu hennar væri tekið sem dæmi um tilvik sem fallið gæti undirlagaregluna að í ljós komi annmarkar á hæfi dómara sem með mál hafi farið ogekki hafi áður verið um þá kunnugt. Í niðurstöðum endurupptökunefndar varhafnað þeim sjónarmiðum ákæruvaldsins að ekki væri á færi nefndarinnar aðendurskoða efnislegt mat einstaks dómara á eigin hæfi. Þá var sérstaklega vísaðtil þess, með hliðsjón af dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu, sbr. 1.mgr. 6. gr. mannréttindasáttmálans, að mat á hæfi dómara þyrfti undir þessumkringumstæðum bæði að uppfylla huglæg og hlutlæg skilyrði.Við mat á hæfi umræddra hæstaréttardómara kæmimeðal annars til skoðunar hvort það fjárhagslega tjón sem þeir hefðu orðiðfyrir væri til þess fallið að draga hafi mátt óhlutdrægni þeirra með réttu íefa, sbr. g-lið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008 og það þá valdið því að verulegurgalli hefði verið á meðferð málsins, sbr. d-lið 1. mgr. 228. gr. sömu laga.Óumdeilt væri að hæstaréttardómarinn Viðar Már Matthíasson hefði keypthlutabréf í Landsbanka Íslands hf. á tímabilinu 8. mars til 26. september 2007og hefðiverðmæti þeirra þegar hann eignaðist þau numið 14.753.256 krónum. Verðmætibréfanna hefðu tekið breytingum allt fram til þess tíma þegar Fjármálaeftirlitiðskipaði bankanum skilanefnd og bréfin urðu verðlaus. Miðað við síðasta skráðagengi bréfanna 3. október 2008 hefði verðmæti fyrrgreindra hluta numið8.518.692 krónum. Ljóst væri því að fjárhagslegt tjón dómarans vegna kaupa hansá hlutafé í bankanum hefði verið verulegt. Taldi nefndin að þeir fjármunir semþannig fóru forgörðum hefðu verið slíkir að atvik eða aðstæður hefðu verið tilþess fallnar að draga óhlutdrægni réttarins með réttu í efa, sbr. g-lið 1. mgr.6. gr. laga nr. 88/2008. Þá var engu talið breyta þótt nokkur tími hefði liðiðfrá því tjón dómarans varð og þar til hann dæmdi í málinu. Um það mætti einniglíta til þess orðalags Hæstaréttar í dómi hans í málinu að óvarlegar ákvarðanirákærðu um lánveitingar ,,gátu því valdið hluthöfum í Landsbanka Íslands hf.,stórum sem smáum, svo og öllum almenningi fjártjóni.“ Loks væri til þess aðlíta að framangreindar upplýsingar um kaup og eignarhald dómarans hefðu ekkilegið fyrir við meðferð málsins í Hæstarétti og því verið endurupptökubeiðandaókunnar. Samkvæmt framangreindu taldi nefndin að fram væru komnir gallar ámeðferð málsins fyrir Hæstarétti. Við mat á skilyrðum d-liðar 1.mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008 yrði að líta til þess að endurupptökuheimildsamkvæmt þeim staflið hefði komið fyrst í lög með nýjum lögum um meðferðsakamála. Ígreinargerð með frumvarpi til þeirra laga væri sérstaklega tekið fram að þar undirgætu meðal annars fallið tilvik þar sem leiddir væru í ljós annmarkar á hæfidómara sem með málið fór og ekki hafi áður verið um þá kunnugt, en þaðtilvik væri uppi í málinu. Þá segði jafnframt í frumvarpinu að þessi tilteknaheimild hefði verið sett í lögin í því skyni að tryggja réttláta málsmeðferð.Með hliðsjón af þessum sjónarmiðum og þeirri grundvallarreglu sem fram kæmi í70. gr. stjórnarskrárinnar um rétt sakbornings til réttlátrar málsmeðferðarfyrir óháðum og óhlutdrægum dómstól taldi nefndin uppfyllt skilyrði d-liðar 1.mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008. Nefndin tók fram að þar semskilyrði d-liðar 1. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008 teldist uppfyllt hvað hæstaréttardómarannViðar Má Matthíasson varðaði væri ekki þörf á því að fjalla um ætlað vanhæfiannarra dómara málsins eða aðrar málsástæður ákærða Sigurjóns Þorvaldar.Samkvæmt því var beiðni hans um endurupptöku málsins samþykkt.4Ákærða Sigríður Elín byggðiendurupptökubeiðni sína á því að fram væru komin ný gögn sem verulega mikluhefðu skipt fyrir niðurstöðu málsins hefðu þau komið fram áður en dómur gekk,sbr. nú a-lið 1. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008. Þá taldi hún að sönnunargögnsem færð voru fram í málinu hefðu verið rangt metin svo að áhrif hefðu haft ániðurstöðu þess, sbr. c-lið sömu málsgreinar. Að lokum taldi ákærða aðverulegir gallar hefðu verið á meðferð málsins þannig að áhrif hefði haft ániðurstöðu þess, sbr. þágildandi d-lið, 1. mgr. 211. gr. laga nr. 88/2008 ogvísaði þar til þess að hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson, EiríkurTómasson og Markús Sigurbjörnsson hefðu verið vanhæfir til að dæma í málinu,sbr. g-lið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008. Með endurupptökubeiðninni fylgdugögn, alls 24 fylgiskjöl, sem ekki höfðu legið fyrir við meðferð málsins fyrirdómi en ákærða Sigríður Elín taldi hafa þýðingu fyrir beiðni sína. Ríkissaksóknari taldi, með vísantil sömu sjónarmiða og vörðuðu beiðni ákærða Sigurjóns Þorvaldar og rakin eruhér að framan, að ekki stæðu skilyrði til þess að lögum að endurupptaka málákærðu Sigríðar Elínar. Með bréfi 27. apríl 2017 tilendurupptökunefndar mótmælti ákærða Sigríður Elín túlkun ríkissaksóknara átilvitnaðri lagareglu. Vísaði hún til þess að það væri hlutverkendurupptökunefndar að meta sjálfstætt hæfi einstakra dómara við Hæstarétt ogendurskoða þannig mat þeirra á eigin hæfi. Þá mótmælti ákærða Sigríður Elín þvíað umræddir dómarar hefðu ekki verið vanhæfir sökum þess að hagsmunir þeirra afniðurstöðu málsins hefðu verið óbeinir og óverulegir heldur hefðu þeir átteignarhlut í hinum föllnu bönkum og tapað tugum milljóna króna. Endurupptökunefnd tók afstöðu tilbeiðni ákærðu Sigríðar Elínar með úrskurði 12. maí 2019 í máli nr. 11/2016 ogtaldi að skilyrði þágildandi d-liðar 1. mgr. 211. gr., sbr. 215. gr. laga nr.88/2008, væri uppfyllt með sama rökstuðningi og í máli nefndarinnar nr. 7/2016,sbr. umfjöllun hér að framan.IVÁkærða Sigríður Elín lagði framkvörtun fyrir Mannréttindadómstól Evrópu 2. júní 2017 á þeim grundvelli að húnhefði ekki notið réttlátrar málsmeðferðar fyrir Hæstarétti. Kvörtun ákærðu SigríðarElínar byggðist á vanhæfi þriggja dómara málsins í Hæstarétti, þeirra MarkúsarSigurbjörnssonar, Viðars Más Matthíassonar og Eiríks Tómassonar. Þeir hefðu átthlutabréf í íslensku viðskiptabönkunum á árunum 2007 og 2008 og tapað verulegumfjármunum við fall þeirra.Mannréttindadómstóll Evrópu kvaðupp dóm vegna þessarar kvörtunar 25. febrúar 2020. Var þar komist að þeirriniðurstöðu að brotið hefði verið gegn rétti ákærðu Sigríðar Elínar þar sem húnhefði ekki notið réttlátrar málsmeðferðar fyrir sjálfstæðum og óvilhöllumdómstól, sbr. 1. mgr. 6. gr. sáttmálans. Mannréttindadómstóllinn vísaðitil þess að óhlutdrægni hæstaréttardómarans Markúsar Sigurbjörnssonar yrði ekkidregin í efa enda hefði hann ekki átt hlutabréf í Landsbanka Íslands hf. áumræddu tímabili og hlutabréfaeign hans í öðrum viðskiptabönkum gæti ekki leitttil slíkrar ályktunar. Varðandi hæstaréttardómarann Eirík Tómasson vísaðidómstóllinn til þess að tilkynningarskylda til nefndar um dómarastörf ætti ekkivið nema hlutabréfaeign í félagi næmi 3.000.000 króna eða hærri fjárhæð. Þarsem hlutabréfaeign hans í bankanum hefði verið töluvert undir þeim mörkum varðþað niðurstaða dómstólsins að ekki væri heldur unnt að draga óhlutdrægni hans íefa. Dómstóllinn komst á hinn bóginn að þeirri niðurstöðu að draga mættióhlutdrægni hæstaréttardómarans Viðars Más Matthíassonar í efa. Vísaðidómstóllinn til þess að hann hefði tapað því sem næmi um þrefaldri þeirrifjárhæð sem tilkynningarskyld væri til nefndar um dómarastörf. Þá hefði taphans vegna falls Landsbanka Íslands hf. verið mikið, sérstaklega þegar tekiðværi tillit til árstekna hans sem prófessors á árunum 2007 og 2008. Einnigvísaði dómstóllinn til þess að endurupptökunefnd hefði talið skilyrði fyrirendurupptöku uppfyllt vegna hlutabréfaeignar dómarans. VMeðal þeirra gagna sem lágu fyrirHæstarétti við töku fyrrnefndrar ákvörðunar 27. maí 2020 var upplýsingaskýrslaákæruvaldsins 9. mars 2020 þar sem fram koma fyllri upplýsingar umhlutabréfaeign hæstaréttardómarans Viðars Más Matthíassonar í LandsbankaÍslands hf. Samkvæmt skýrslunni nam hlutabréfaeign hans samtals 462.475 krónumað nafnvirði við fall bankans. Miðað við skráð gengi 3. október 2008, sem nam 19,9krónum á hlut, hafi verðmæti eignarinnar numið 9.203.253 krónum.2Í téðri ákvörðun Hæstaréttar varvísað til þess að samkvæmt 1. mgr. 54. gr. laga nr. 50/2016 væriendurupptökunefnd sjálfstæð og óháð stjórnsýslunefnd sem tæki ákvörðun um hvortheimila skuli endurupptöku máls sem dæmt hafi verið í héraði, Landsrétti eðaHæstarétti. Samkvæmt 2. mgr. 54. gr. laganna færi að öðru leyti um endurupptökumáls eftir lögum nr. 88/2008 og nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Í XXXV. kafla laga nr. 88/2008 væruákvæði um endurupptöku sakamáls sem dæmt hefði verið í Landsrétti eðaHæstarétti. Þar kæmi fram í 232. gr. að endurupptökunefnd gæti samkvæmt beiðnileyft að mál sem dæmt hafi verið í Landsrétti eða Hæstarétti yrði tekið þar tilmeðferðar og dómsuppsögu að nýju ef fullnægt væri þeim skilyrðum sem greinir í228. gr. laganna um endurupptöku óáfrýjaðs máls. Samkvæmt 1. mgr. 228. gr. gætiendurupptökunefnd orðið við beiðni manns, sem teldi sig ranglega sakfelldan eðasakfelldan fyrir mun meira brot en það sem hann hafi framið, ef einhverjueftirtalinna skilyrða væri fullnægt: a) fram væru komin ný gögn sem ætla má aðhefðu verulega miklu skipt fyrir niðurstöðu málsins ef þau hefðu komið framáður en dómur gekk; b) ætla mætti að lögregla, ákærandi, dómari eða aðrir hafihaft í frammi refsiverða háttsemi í því skyni að fá fram þau málalok sem orðin væru,svo sem ef vitni eða aðrir hafa vísvitandi borið ranglega fyrir dómi eða fölsuðskjöl verið lögð fram og það hefði valdið rangri niðurstöðu málsins; c)verulegar líkur væru leiddar að því að sönnunargögn sem færð hefðu verið fram ímáli hefðu verið rangt metin svo að áhrif hafi haft á niðurstöðu þess eða d)verulegir gallar hefðu verið á meðferð máls þannig að áhrif hafi haft ániðurstöðu þess.Endurupptökunefnd, sem heyrði undirframkvæmdarvaldið, væri meðal annars með 1. mgr. 232. gr. laga nr. 88/2008fengin viðfangsefni sem lytu að úrlausn dómsmála. Dómstólar ættu eftirmeginreglu fyrri málsliðar 60. gr. stjórnarskrárinnar úrskurðarvald umákvarðanir nefndarinnar, sbr. dóma Hæstaréttar 25. febrúar 2016 í máli nr.628/2015, 27. september 2018 í máli nr. 521/2017 og 20. febrúar 2019 í máli nr.601/2015. Samkvæmt því þyrfti að taka afstöðu til þess hvort lög hefðu meðréttu staðið til þeirrar niðurstöðu sem endurupptökunefnd komst að í umræddumúrskurðum sínum 12. maí 2019 um endurupptöku máls nr. 456/2014. 3Krafa ákæruvaldsins um frávísunmálsins frá Hæstarétti var reist á því að endurupptökunefnd hefði skortvaldheimildir til að heimila endurupptöku þess og farið út fyrir heimildirsínar samkvæmt d-lið 1. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008. Ákæruvaldið byggði ífyrsta lagi á því að fyrrnefndur liður gæti ekki tekið til hæfishæstaréttardómara þar sem engu breytti fyrir niðurstöðu um mat dómaraHæstaréttar á hæfi sínu hvort málsaðilar hefðu vitað af hugsanlegumvanhæfisástæðum, enda ættu þeir enga aðkomu að því mati með málflutningi eða áannan hátt. Í öðru lagi byggði ákæruvaldið á því að skilyrði d-liðar 1. mgr.228. gr. laga nr. 88/2008 um að verulegir gallar hefðu verið á málsmeðferðinnihefðu ekki verið uppfyllt en það gæti ekki talist verulegur galli á meðferðmáls að endurupptökunefnd hefði aðra skoðun en dómarar Hæstaréttar á túlkun g-liðar1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008. Í þriðja lagi byggði ákæruvaldið á því aðskilyrði d-liðar 1. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008 um að galli á málsmeðferð hefðihaft áhrif á niðurstöðu sakamáls væri ekki uppfyllt. Vísaði ákæruvaldið tilþess að orðalag ákvæðisins kvæði á um að það þyrfti að liggja fyrir að gallinnhefði haft áhrif en ekki einungis að hann hefði getað haft áhrif. Það hefðiekki verið gert líklegt að niðurstaða dómsins væri röng að efni til eða aðætlað vanhæfi hefði haft áhrif á niðurstöðuna eins og d- liður kvæði á um. Þá fæluákvarðanir hæstaréttardómara um að taka sæti í dómi og mat þeirra á eigin hæfií sér endanlegar ákvarðanir. Ummæli í athugasemdum í frumvarpi við lagagreininaþess efnis að það geti komið til skoðunar að leyfa endurupptöku samkvæmtfyrrnefndum d-lið ef síðar kemur í ljós að dómari hafi verið vanhæfur geti, aðmati ákæruvaldsins, aðeins átt við í tilviki héraðsdómara eða landsréttardómaraenda yrði úrskurðum þeirra um eigið hæfi skotið til æðri dóms. Í fjórða lagivísaði ákæruvaldið til þess að endurupptökunefnd, sem væri stjórnsýslunefnd, værimeð 1. mgr. 231. gr. laga nr. 88/2008 falið vald til að víkja til hliðarréttaráhrifum dóms, samkvæmt 186. gr. sömu laga, og hefði því heimild til aðtaka ákvörðun um endurtekna málsmeðferð í máli þar sem fyrir lægi endanlegurdómur með þeim afleiðingum að hann félli niður. Taldi ákæruvaldið að þettafyrirkomulag sem fæli framkvæmdarvaldinu umfangsmikið vald til íhlutunar ístörf dómsvaldsins bryti gegn 2. gr. stjórnarskrárinnar um þrískiptinguríkisvaldsins.Í greinargerð sinni hér fyrirrétti varðandi frávísunarkröfu ákæruvaldsins vísaði ákærði Sigurjón Þorvaldurfyrst og fremst til niðurstöðu endurupptökunefndar um grundvöll þess að máliðskyldi endurupptekið. Ákærða Sigríður Elín vísaði með sama hætti til úrskurðarendurupptökunefndar sem og málatilbúnaðar síns fyrir nefndinni því tilstuðnings að lagaskilyrði stæðu til þess að endurupptaka hæstaréttarmál nr.456/2014 og að dæma ætti það að nýju af óháðum og óhlutdrægum dómi til aðtryggja að hún fengi notið grundvallarréttinda til réttlátrar málsmeðferðar. VIÍ tilvitnaðri ákvörðun Hæstaréttar 27. maí 2020 er niðurstaða réttarins umfrávísunarkröfu ákæruvaldsins svofelld: „Af hálfu ákæruvaldsins er krafaum frávísun málsins meðal annars á því reist að það fyrirkomulag 1. mgr. 231.gr. laga nr. 88/2008 að fela endurupptökunefnd vald til að ákvarða hvort málskuli endurupptekið fyrir Hæstarétti brjóti í bága við þrígreiningu ríkisvalds,sbr. 2. gr. stjórnarskrárinnar. Þess ber þá að gæta að í dómi Hæstaréttar 25.febrúar 2016 í máli nr. 628/2015 kom fram að sú tilhögun þágildandi ákvæðis 3.mgr. 215. gr., sbr. 1. mgr. 214. gr. laga nr. 88/2008, að ákvörðunendurupptökunefndar um endurupptöku máls fyrir Hæstarétti hefði meðal annars íför með sér að fyrri dómur Hæstaréttar félli úr gildi, mælti nefndin ekki fyrirá annan veg, væri andstæð meginreglu 2. gr. stjórnarskrárinnar. Lagaákvæðiðteldist því ekki gild réttarheimild og yrði ekki beitt. Í kjölfar þess varumrædd heimild endurupptökunefndar felld úr lögum, sbr. 1. gr. laga nr.99/2016, og er nú mælt fyrir um heimildir endurupptökunefndar í 3. mgr. 232.gr., sbr. 1. mgr. 231. gr. laga nr. 88/2008. Að lögunum svo breyttum hefurHæstiréttur ítrekað fjallað um ákvarðanir nefndarinnar um endurupptöku mála, sbr.í dæmaskyni dóma réttarins frá 20. febrúar 2019 í máli nr. 601/2015 og 27.september 2018 í máli nr. 521/2017 án þess að taldir hafi veriðstjórnskipulegir annmarkar á lagaákvæðunum í núverandi mynd. Á hinn bóginn varáréttað í dómunum, svo sem fyrr greinir, að dómstólar eigi eftir meginreglufyrri málsliðar 60. gr. stjórnarskrárinnar úrskurðarvald um ákvarðanirnefndarinnar og taki þar af leiðandi afstöðu til þess hvort lög hafi með réttustaðið til þeirrar niðurstöðu sem endurupptökunefnd kemst að hverju sinni. Erkröfu um frávísun málsins á þessum grundvelli því hafnað.Forsendur úrskurðar endurupptökunefndar fyrir endurupptöku málsins vorueins og áður segir á því reistar að gallar hefðu verið á meðferð þess fyrir Hæstaréttisamkvæmt þágildandi d-lið 1. mgr. 211. gr. laga nr. 88/2008, sbr. nú d-lið 1.mgr. 228. gr. sömu laga, í ljósi vanhæfis dómarans Viðars Más Matthíassonarvegna hlutabréfaeignar hans í Landsbanka Íslands hf. Tók nefndin fram að þegarað þeirri niðurstöðu fenginni væri ekki þörf á því að fjalla um ætlað vanhæfiannarra dómara málsins eða aðrar málsástæður dómfelldu Sigurjóns Þorvaldar ogSigríðar Elínar. Af því tilefni skal áréttað að aðrar þær málsástæður dómfelldusem teflt var fram fyrir endurupptökunefnd og ekki komu þar til efnislegs matsgeta ekki komið til frekari skoðunar hér fyrir dómi, enda er það ekki á valdi dómstóla að meta slíkt í stað nefndarinnar þóttþeir séu eftir almennum reglum bærir til að leysa eftir á úr ágreiningi umlögmæti úrskurðar hennar um slíkt efni, sbr. 2. gr. stjórnarskrárinnar og tilhliðsjónar dóm Hæstaréttar 6. desember 2018 í máli nr. 857/2017.Við mat á því hvort vanhæfi dómara teljist verulegur galli, í skilningid-liðar 1. mgr. 228. gr. laga 88/2008 þannig að áhrif hafi haft á niðurstöðumáls, verður að horfa til þess að í 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar er meðalannars kveðið á um rétt manna til að fá úrlausn um ákæru á hendur sér fyriróháðum og óhlutdrægum dómstól. Er sú regla og í samræmi við 1. mgr. 6. gr.mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. samnefnd lög nr. 62/1994. Í athugasemdum viðþað frumvarp sem varð að stjórnarskipunarlögum nr. 97/1995 segir um fyrrnefndaákvæðið að það leggi þá skyldu á löggjafann að setja skýrar reglur um hvenærdómari verði talinn vanhæfur í máli. Þá liggur fyrir að MannréttindadómstóllEvrópu hefur við skýringu 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmálans litið tilþeirra reglna landsréttar sem giltu um hæfi dómara í einstöku tilviki, sbr.einkum áðurgreindan dóm 25. febrúar sl. í máli nr. 41382/17. Samkvæmt framansögðu er það forsenda fyrir réttlátri málsmeðferð fyrirdómstólum í skilningi stjórnarskrár og mannréttindasáttmála Evrópu að reglur umhæfi dómara séu virtar og gildir þá einu á hvaða dómstigi meðferð máls fer framog hvort dómurinn er skipaður einum eða fleiri dómurum. Vanhöld á að reglur umhæfi séu virtar hljóta því jafnan að teljast verulegir annmarkar á málsmeðferðog jafnframt þess eðlis að geta haft áhrif á niðurstöðu máls í skilningifyrrnefnds d-liðar 1. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008. Svo sem rakið er íúrskurði endurupptökunefndar fær sú lögskýring einnig beina stoð í athugasemdumþess frumvarps sem varð að lögum nr. 88/2008, sbr. til hliðsjónar dómHæstaréttar 21. maí 2019 í máli nr. 12/2018. Verður því hafnað þeirrimálsástæðu ákæruvaldsins að d-liður 1. mgr. 228. gr. laganna heimili ekkiendurupptöku við þær aðstæður að hæstaréttardómari hefur tekið þátt í meðferðmáls í andstöðu við hæfisreglur 6. gr. laga nr. 88/2008.Áður eru raktar upplýsingar um hlutabréfaeign Viðars Más Matthíassonarhæstaréttardómara í Landsbanka Íslands hf. Þá var og rakin sú efnisleganiðurstaða endurupptökunefndar að fjárhagslegt tjón dómarans hafi verið svoverulegt að draga hafi mátt óhlutdrægni hans með réttu í efa í umræddudómsmáli, sbr. g-lið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008, ekki síst með hliðsjón afþví að í forsendum dómsins voru brot ákærðu talin hafa verið til þess fallin aðvalda hluthöfum í bankanum, stórum sem smáum, svo og öllum almenningifjártjóni. Laut sakarefni málsins þannig beinlínis að hagsmunum dómarans semjafnframt voru verulegir. Niðurstaða fyrrgreinds dóms MannréttindadómstólsEvrópu 25. febrúar síðastliðinn, þar sem talið var að téður dómari hefði ímálinu ekki fullnægt skilyrði 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmálans ummálsmeðferð fyrir óvilhöllum dómstól og gilti þá einu þótt ekkert væri framkomið um að annarleg sjónarmið hefðu í reynd ráðið meðferð eða efnislegriniðurstöðu dómsins, samræmdist að þessu leyti forsendum endurupptökunefndar. Að öllu virtu er í málinuekkert komið fram sem fær hnekkt því mati endurupptökunefndar að fyrir hendihafi verið aðstæður sem fallnar voru til að draga hafi mátt óhlutdrægni dómaransmeð réttu í efa, sbr. g-lið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008. Var þegar af þeirriástæðu fullnægt skilyrðum d-liðar 1. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008 fyrirendurupptöku málsins, en því er ekki haldið fram í málinu að annmarkar hafiverið á málsmeðferð endurupptökunefndar sem leiða eigi til ógildis úrskurðanna.“ Kröfu ákæruvaldsins um frávísunmálsins frá Hæstarétti var því hafnað og málið tekið til efnismeðferðar. Verðurhér í framhaldinu gerð nánari grein fyrir meðferð málsins fyrir réttinum, þar ámeðal um hverjir gáfu skýrslu við meðferð þess. Í því samhengi skal tekið framað samhliða var hafnað kröfu ákæruvaldsins um frávísun máls nr. 35/2019 fráHæstarétti en í því fólst að hæstaréttarmál nr. 842/2014 var endurupptekið, enþað tekur eins og fyrr greinir til sakargifta á hendur ákærða SigurjóniÞorvaldi samkvæmt I. kafla ákærunnar auk þriggja annarra dómfelldu sem ekkieiga aðild að endurupptöku þess máls. VIIÁkærðu hafa nú undir áfrýjun lagtfram ný gögn sem varða sakarefni málsins. Verður gerð grein fyrir þeim en ekkiþykja efni til að fjalla frekar um gögn sem varða hæfi þeirra hæstaréttardómarasem dæmdu mál nr. 456/2014. Ákærði Sigurjón Þorvaldur lagði fram 37 ný skjöl fyrir Hæstarétt. Ímeginatriðum varða þau annars vegar verðmæti viðbótarveðs í stofnfjárbréfum íByr sparisjóði og samskipti sparisjóðsins og Glitnis banka hf. á tímabilinu 19.september 2008 til 27. sama mánaðar. Er meginefni þeirra skjala sem ákærðimerkti 1 til 18 rakin nánar í 5. lið kafla VIII. Hins vegar fjalla framlögð gögnum aðkomu og yfirsýn ákærða um viðskipti EFL. Verður nú gerð grein fyrir þeimskjölum. Skjal merkt 19 er bréf frá ÁM, forstöðumanni á fyrirtækjasviði, til lögmanna ákærðu 16.febrúar 2016 þar sem hann áréttar nokkur atriði sem komu fram í dómiHæstaréttar nr. 456/2014. Vísar hann meðal annars til þess að önnur lán hefðuverið veitt með sambærilegum veðhlutföllum á árunum 2004 og 2007 og þau lán semákært er fyrir og að þau lán hefðu einnig verið afgreidd milli lánanefndarfunda.Auk þess hefði nær alltaf verið notast við verðmöt sem unnin voru innanhúss,eins og raunin var við mat á virði stofnfjárbréfa í Byr sparisjóði, en ekkileitað til utanaðkomandi sérfræðinga. Skjal merkt 20 er skýrsla EFL 1. október 2008. Skýrslan mun hafa veriðlögð fram sama dag á fundi fjármálanefndar bankans. Þar kemur fram yfirlit ogbreytingar á viðskiptum á verðbréfasviði bankans vikuna 23. til 30. september2008. Í yfirlitinu koma einnig fram heildarbreytingar á viðskiptum með hlutabréf,það er upphafsstaða, sala/kaup og lokastaða, meðal annars í Landsbanka Íslandshf. Í skýrslunni er hins vegar ekki að finna sundurliðuð viðskipti. Skjal merkt 21 er svokölluð 4-15 skýrsla frá 30. september 2008 sem vardagskýrsla áhættustýringar Landsbanka Íslands hf. Þar eru meðal annarsupplýsingar um hvernig heildarstaða bankans í eigin hlutabréfum breyttist millidaga. Skjal merkt 22er skýrsla 30. september 2008 sem ákærði leggur fram til samanburðar umframkvæmd daglegrar upplýsingargjafar í Kaupþingi banka hf. Sú skýrsla mun hafaverið send daglega til bankastjóra og starfandi stjórnarformanns bankans. Skýrslanhafði að geyma yfirlit yfir kaup og sölu hvers dags í bankanum. Þar kom framhverjir væru kaupendur og seljendur og umfang viðskipta.Skjöl merkt 23 og 24 eru tölvupóstsamskipti milli ákærða SigurjónsÞorvaldar og ÞÖ regluvarðar bankans frá apríl og maí 2016 þar sem sá fyrrnefndióskar eftir ákvörðunartökublöðum og fundargerðum frá árunum 2003 til 2008 vegna15 nánar tiltekinna lánveitinga. ÞÖ taldi ekki unnt að verða við þeirri beiðni ákærðaþar sem það væri mat bankans að skjölin féllu undir 1. mgr. 58. gr. laga nr.161/2002 um fjármálafyrirtæki. Skjal merkt 25 eru tíu fundargerðir lánanefndar Landsbanka Íslands hf.þar sem bókað var um lánveitingar sem teknar voru á milli lánanefndafunda. Ertilefni til þess að rekja þær helstu hér. Samkvæmt fundargerð 6. júní 2007 voru17 lánamál afgreidd milli funda. Meðal annars var nafngreindu hlutafélagi veittlánalína til fimm ára að fjárhæð 2.800.000.000 króna til kaupa á hlutabréfum íGlitni banka hf., með 65 eða 75% veðsetningu, sem tók mið af vaxtakjörum og vartrygging veitt í hlutabréfum í bankanum sjálfum með sama veðsetningarhlutfalli.Samkvæmt fundargerð 11. júlí 2007 voru 24 lánamál afgreidd milli funda og meðalannars var öðru nafngreindu félagi veitt 4.500.000.000 króna eingreiðslulán tilfimm ára til að gera upp og fjármagna nánar tiltekna fjármálagerninga. Var veitthandveð í hlutabréfasafni félagsins sem var í Landsbanka Íslands hf., Glitnibanka hf., FL Group og Boreas Capital Fund með 75% veðhlutfalli. Samkvæmtfundargerð 22. ágúst 2007 voru 12 lánamál afgreidd milli funda og nafngreindufélagi meðal annars veitt lánalína að fjárhæð 13.650.000.000 króna til 30.nóvember 2007 til kaupa á bréfum í öðru félagi. Til tryggingar voru hlutabréf ísíðastnefndu félaginu semvar skráð á markað í Amsterdam en veðhlutfallið var 65%. Samkvæmt fundargerð 3.október 2007 voru 29 lánamál afgreidd milli funda og meðal annars var tilteknufélagi veitt 1.200.000.000 króna eingreiðslulán til tveggja ára vegna kaupa áhlutabréfum í Landsbanka Íslands hf. og var veðhlutfallið 80%. Samkvæmt fundargerð24. október 2007 voru 15 lánamál afgreidd milli funda og einkahlutafélagi meðalannars veitt 1.000.000.000 króna eingreiðslulán til tveggja og hálfs árs vegnakaupa á hlutabréfum í Kaupþingi banka hf. Til tryggingar voru hin keyptuhlutabréf og var veðhlutfall 87%. Var tekið fram að eftir kaupin yrðiheildarveðhlutfall á móti hlutabréfum 74%. Samkvæmt fundargerð 19. desember2007 voru 37 lánamál afgreidd milli funda og tilteknu einkahlutafélagi meðalannars veitt 3.200.000.000 króna eingreiðslulán til 18 mánaða vegnastofnfjáraukningar í Byr sparisjóði og vegna yfirtöku á láni hjá MP banka hf.Til tryggingar var þáverandi veð í safnreikningum einkahlutafélagsins og annarsnafngreinds félags auk nýrra veða í stofnfjárbréfum í Byr sparisjóði.Veðhlutfall var um 74%. Samkvæmt fundargerð 6. febrúar 2008 voru 19 lánamálafgreidd milli funda. Samkvæmt fundargerð 24. september 2008 voru 13 lánamálafgreidd milli funda og meðal annars var einkahlutafélagi veitt 50.000.000.000króna lán til tveggja ára til uppgreiðslu lána. Til tryggingar var 29,7% hluturí óskráðu félagi og hlutabréf í öðru félagi. Var veðhlutfallið 70%. Samkvæmt ,,fundargerð“ 8. október 2008, eftir yfirtökuFjármálaeftirlitsins á Landsbanka Íslands hf., kemur fram að 19 lánamál hafiverið afgreidd milli funda og meðal annars lán til Imon ehf. að fjárhæð 5.163.000.000króna til 20 mánaða til kaupa á hlutabréfum í Landsbanka Íslands hf. og hefðu bréfinverið sett að handveði til tryggingar auk þáverandi trygginga í stofnfjárbréfumí Byr sparisjóði, sbr. a-lið II kafla ákærunnar. Var veðhlutfall 86 til 95%.Skjal merkt 26 er fundargerð lánanefndar Landsbanka Íslands hf. 16. maí2007 en þar kom fram að Imon ehf. hefði verið veitt 279.000.000 krónaeingreiðslulán til tveggja ára gegn handveði í 9,095% hlut í stofnfjárbréfumByr sparisjóðs. Áætlað veðhlutfall var 43%. Skjal merkt 27 er fundargerð lánanefndar Landsbanka Íslands hf. 15. ágúst2007 en þar kom fram að Imon ehf. hafði verið veitt 1.140.000.000 krónaeingreiðslulán til tveggja ára gegn handveði í 9,587% eða alls 12.593.331stofnfjárbréfi í Byr sparisjóði og yrði veðhlutfallið þá 43,5%. Um þessarlánveitingar verður fjallað nánar í 6.2 lið kafla VIII.Skjal merkt 28 er minnisblað um færsluheimildir áhættureglna LandsbankaÍslands hf., sem ritað var af þáverandi yfirmanni áhættustýringar að beiðnilögmanns ákærða Sigurjóns Þorvaldar, en minnisblaðinu fylgdu áhættureglur bankansfrá október 2005. Í minnisblaðinu kom fram að áhættustýring bankans hefðifylgst náið með heildarstöðu EFL en litið svo á að með yfirferð sinni áfjármálanefndarfundum, þar sem farið hefði verið yfir stöðu og afkomueiningarinnar í þáliðinni viku, hefðu allar ákvarðanir deildarinnar sem teknarhefðu verið milli funda í nefndinni verið „staðfestar af Fjármálanefnd, þ.e. Bankastjórn.“Skjal merkt 29 er bréf Landsbankans hf. 7. október 2011 í tilefni af beiðniembættis sérstaks saksóknara 14. október 2011 þar sem meðal annars var óskaðeftir upplýsingum sem vörðuðu viðskipti Imon ehf. við bankann með hlutabréf íLandsbanka Íslands hf. í september og október 2008 og um áhættuflokkun Imonehf. fyrir ágúst, september og október 2008. Í bréfinu kom fram að Imon ehf.hefði verið flokkað í áhættuflokk átta en taldar voru 4,73% líkur á að félög íþeim flokki myndu lenda í vanskilum í 90 daga á næstu 12 mánuðum. Var tekiðfram að vinna útlánaeftirlits varðandi áhættuflokka hefði ekki verið notuð afyfirstjórn Landsbanka Íslands hf. við ákvarðanatöku útlána. Skjöl merkt 30 og 31 eru útlánareglur Byrs sparisjóðs, „útlánaheimildir-starfsreglastjórnar, Starfsregla um veðsetningarhlutföll tryggingarandlaga“, samþykktar24. janúar 2008 og starfsreglur um framkvæmd starfa stjórnar ogsparisjóðsstjóra auk viðauka samþykktar 22. febrúar 2007. Samkvæmt starfsreglunumvoru sett mörk heimilda sparisjóðsstjóra í útlánareglum og tekið fram að þauværu ákvörðuð af stjórn sparisjóðsins. Í starfsreglum um veðsetningarhlutföllkom fram að veðsetningarhlutfall skráðra hlutabréfa væri að jafnaði 60%. Skjal merkt 32 er samstæðuársreikningur Byrs sparisjóðs 2008 en 19. mars2008 samþykkti Fjármálaeftirlitið samruna Byrs sparisjóðs og SparisjóðsNorðlendinga.Skjal merkt 33 er frétt af vefsvæðinu mbl.is 3. janúar 2009 meðyfirskriftinni „Týndir stofnfjáreigendur BYRS“. Skjal merkt 34 eru bréf frá embætti héraðssaksóknara 19. desember 2016til ákærða Sigurjóns Þorvaldar þar sem tilkynnt var um niðurfellingu þriggja málavegna ætlaðra brota í tengslum við lánveitingar Landsbanka Luxembourg S.A. tilhlutabréfakaupa í Landsbanka Íslands hf. Auk þess fylgdi tilkynning 30. október2013 um niðurfellingu fjórða málsins.Skjal merkt 35 er tafla sem sýnir eigið fé og veðhlutföll skulda á mótieignum Imon ehf. miðað við tvennskonar mat ÁM forstöðumanns á fyrirtækjasviði samkvæmt ákvörðunartökublöðumum lánveitingar til félagsins.Skjal merkt 36 er skipurit Landsbanka Íslands hf. 1. október 2008 ogýmsar verklagsreglur bankans frá janúar og maí 2007Skjöl merkt 14 og 37 lágu þegar fyrir í gögnum málsins og verða efniþeirra því ekki rakin nánar hér.2Ákærða Sigríður Elín lagði alls fram 11 ný skjöl fyrir Hæstarétt. Verðurnú rakið meginefni þeirra.Skjal merkt eitt eru upplýsingar úr ársreikningi Imon ehf. fyrir árið2008. Samkvæmt honum var MÁ eigandi alls hlutafjár í félaginu. Í árslok 2008 námubókfærðar eignir þess 3.919.967.952 krónum, þar af voru áhættufjármunir3.803.351.153 krónur, sem var bókfært virði 7,7% eignarhluta félagsins í Byrsparisjóði. Skuldir félagsins námu 3.987.298.940 krónum og var eigið fé þessþví neikvætt um 67.330.988 krónur. Þá er tekið fram í skýringum að: „Viðskiptimeð eignarhluti í Landsbanka Íslands hf. eru ekki færð í efnahagsreikning þarsem talið er að hafa beri þau að engu þar sem hlutabréfin hafi verið verðlausþegar við kaup.“ Þá sagði „Landsbankinn leysti til sín stofnfjárbréfin í Byrsparisjóði í mars 2009 og ágreiningur er á milli bankans og félagsins umverðmæti þeirra á þeim tíma. Endanlegt verðmæti þeirra kann því að reynastannað og er matið sett fram með þeim fyrirvara.“Skjal merkt tvö er ársreikningur Gruppen ehf. fyrir árið 2013 (áður Imonehf.). Samkvæmt honum námu skuldir félagsins í árslok 2013 rúmum átta milljónumkróna og eigið fé tæpum 69 milljónum króna.Skjal merkt þrjú eru ódagsettar verklagsreglur Landsbanka Íslands hf. umverðbréfaviðskipti. Í þeim var meðal annars fjallað um svokallaða kínamúra. Í greinsex kom fram að þess skyldi gætt „að eigin viðskipti bankans, verðbréfamiðlun,fyrirtækjaráðgjöf og eignastýring séu aðskilin með fullnægjandi hætti.“Skjal merkt fjögureru aðildarreglur Norex-kauphallarinnar frá október 2008. Samkvæmt grein 5.6.13í reglunum átti að tilkynna viðskipti sem stofnað var til eftir aðviðskiptatíma lauk, svokölluð utanþingsviðskipti, á forviðskiptatímabilinu ogeigi síðar en 15 mínútum áður en viðskiptatíminn hæfist næsta viðskiptadag. Þákom fram í grein 5.6.6 að „Kauphallaraðilarnir sem hlut eiga aðkauphallarviðskiptum skulu tilkynna viðskiptin í viðskiptakerfið ... Ef aðeinsannar aðilanna er kauphallaraðili skal hann tilkynna viðskiptin seminnanhúsviðskipti. Eftirfarandi upplýsingar skulu gefnar: auðkennitilboðaskrár; hvort um er að ræða kaup- eða sölu; viðskiptaverð; magn; auðkennimótaðila; dagsetning og tíma viðskiptanna; tegund viðskipta; flokkur eiganda(viðskiptamaður/eigin reikningur/eigin bréf útgefandi/verðjöfnun); dagsetninguppgjörs.“ Skjal merkt fimm er 12. kafli úr skýrslu rannsóknarnefndar Alþingis ummarkaðsvirði hlutabréfa í Landsbanka Íslands hf. samkvæmt skráðum upplýsingumúr Kauphöll Íslands. Í skjalinu er að finna skráð gengi bréfa bankans frá 28.desember 2004 til og með 3. október 2008. Skjal merkt sex hafði þegar verið lagt fram af ákærða Sigurjóni Þorvaldi,sbr. skjal merkt 29, og skjöl merkt sjö til 11 eru bréf frá MannréttindadómstólEvrópu og varða ekki efnishluta málsins sérstaklega. VIII Áður en afstaða verður tekin tileinstakra liða ákæru er rétt að gera grein fyrir stöðu ákærðu innan LandsbankaÍslands hf. Þá verður í öðru lagi gerð grein fyrir þeim reglum sem giltu um starfsemibankans á umræddum tíma. Þá verður í þriðja lagi vikið að stöðu fjármálamarkaðaí aðdraganda þeirra viðskipta sem um ræðir en ætla má að málavextir þar aðlútandi séu nú alþekktir í ljósi umfangsmikillar umfjöllunar meðal annars ídómaframkvæmd Hæstaréttar. Í fjórða lagi verður fjallað um Byr sparisjóð ítengslum við verðmæti hans tengt þeim viðskiptum sem fjallað er um í köflum IIog III í ákæru. Þá verður í fimmta lagi gerð grein fyrir félaginu Imon ehf. ogviðskiptum þess við Landsbanka Íslands hf. á árunum 2007 og 2008. 2 Ákærði Sigurjón Þorvaldur varráðinn bankastjóri Landsbanka Íslands hf. með samningi 21. apríl 2003 og ákærðaSigríður Elín sem framkvæmdastjóri fyrirtækjasviðs bankans með samningi samadag. Í tilkynningu Landsbanka Íslands hf. til Kauphallar Íslands 22. apríl 2003kom fram að ákærði hafi verið ráðinn bankastjóri við hlið HJK sem hafði einngegnt starfi bankastjóra um nokkurt skeið. Í tilkynningunni sagði jafnframt:„Bankastjórarnir munu fara sameiginlega með stjórnun allra málefna bankans.Verkaskipting samkvæmt nýju skipuriti er þannig að HJK fer fyrir alþjóðasviði,viðskiptabankasviði og eignastýringarsviði en Sigurjón fyrir fyrirtækjasviði,verðbréfasviði og stoðsviðum. Báðir munu fara með viðskiptatengsl ogviðskiptamál.“ Þá var í tilkynningunni greint frá breytingum „á stjórnskipanbankans“ og að þrír nýir framkvæmdastjórar hefðu verið ráðnir til starfa,þeirra á meðal ákærða Sigríður Elín. Myndu nýju framkvæmdastjórarnir starfa viðhlið þeirra framkvæmdastjóra sem fyrir væru en einn þeirra, framkvæmdastjórialþjóðasviðs, væri staðgengill bankastjóra. 3 Samþykktir Landsbanka Íslands hf.voru upphaflega settar á stofnfundi félagsins 10. september 1997. Þeim varsíðar breytt nokkrum sinnum, síðast á aðalfundi félagsins 23. apríl 2008. Samkvæmt18. grein samþykktanna var stjórn félagsins, bankaráð, skipuð fimm mönnum,kjörnum á aðalfundi til eins árs í senn. Í 20. grein var kveðið á um aðbankaráð hefði „yfirumsjón með starfsemi bankans í samræmi við lög sem umstarfsemina gilda, reglur og samþykktir og hefur eftirlit með rekstri bankans.“Þá kemur fram í sömu grein að bankaráð setji sér starfsreglur þar sem meðalannars skyldi kveða á um heimildir þess til töku ákvarðana um einstök viðskipti.Svofelld ákvæði voru í 21. grein samþykktanna: „Framkvæmdastjórar félagsins,skv. lögum um fjármálafyrirtæki, nefnast bankastjórar. Bankastjórar bera ábyrgðá daglegum rekstri bankans og fara með ákvörðunarvald í öllum málefnum hans semekki eru öðrum falin í lögum, reglugerðum eða samþykktum. Þeim ber að sjá um aðbankareksturinn sé í samræmi við lög, reglugerðir eða samþykktir og ákvarðanirbankaráðs ... Bankastjórar halda gerðabók þar sem þeir skrá helstu ákvarðanirsínar.“ Meðal gagna málsins er yfirlit yfir 50 stærstu hluthafa LandsbankaÍslands hf. 3. október 2008 og samkvæmt því átti Samson eignarhaldsfélag ehf. áþeim tíma 4.684.608.801 hlut í bankanum eða 41,8539% alls hlutafjár í honum. Þarsem félagið átti svo stóran hlut voru meðal annars skil milli bankaráðs ogstjórnar bankans eins og sjá má í þeim reglum sem hér verða raktar.Starfsreglurfyrir bankaráð Landsbanka Íslands hf., sem vísað var til í 20. grein samþykktafélagsins, voru samþykktar á fundi ráðsins 29. júlí 2004 og þeim síðar breytttvívegis á fundum þess 2005. Samkvæmt 6. grein starfsreglnanna skyldi bankaráðgera skriflega ráðningarsamninga við bankastjóra. Í grein 8.1 reglnanna sagði:„Bankastjórar mynda bankastjórn. Þar sem mælt er fyrir um heimildir eða ábyrgðbankastjórnar þarf ávallt atbeina beggja bankastjóra til nýtingar heimilda eðaákvarðana. Í forföllum annars bankastjóra er þó heimilt að einn bankastjóristandi að máli ásamt staðgengli bankastjóra.“ Þá var svohljóðandi ákvæði í grein8.2: „Bankastjórn ber ábyrgð á daglegum rekstri bankans og fer meðákvörðunarvald í öllum málefnum hans sem ekki eru öðrum falin með lögum,samþykktum bankans eða ákvörðunum bankaráðs. Hinn daglegi rekstur tekur ekkitil ráðstafana sem eru óvenjulegar eða mikils háttar. Slíkar ráðstafanir geturbankastjórn aðeins gert samkvæmt sérstakri heimild bankaráðs nema ekki sé unntað bíða ákvörðunar bankaráðs án verulegs óhagræðis fyrir bankann. Í slíkumtilvikum skal bankaráði tafarlaust tilkynnt um ráðstöfunina. Bankastjórn ber aðsjá um að reksturinn sé í öllum greinum samkvæmt lögum, reglugerðum eðasamþykktum og ákvörðunum bankaráðs.“ Samkvæmt grein 9.1 starfsreglnanna hafðibankaráð yfirumsjón með starfsemi bankans og jafnframt almennt eftirlit meðrekstri hans. Í upphafi greinar 9.2 sagði að bankaráð skyldi „annastráðstafanir sem eru óvenjulegar eða mikils háttar sem tekur m.a. tileftirfarandi ráðstafana.“ Síðar voru þær taldar upp í tólf töluliðum og meðalþeirra var, sbr. 5. tölulið, „að setja almennar reglur um lánveitingar ogábyrgðir bankans, hvort tveggja að fenginni umsögn bankastjórnar, sbr. þó gr.9.3 í reglum þessum.“ Í upphafi greinar 9.3 sagði: „Bankastjórn hefur heimildtil að ákveða kaup og sölu hlutabréfa í veltubók bankans.“ Í 12. grein varkveðið á um upplýsingagjöf til bankaráðs, þar á meðal skyldi bankastjórnsamkvæmt grein 12.1 leggja „mánaðarlegt fjárhagsuppgjör bankans fyrir bankaráðá fyrsta reglulega bankaráðsfundi eftir að það liggur fyrir“ og jafnframt eftirgrein 12.6 „mánaðarlega gefa bankaráði sundurliðað yfirlit um stöðu og þróunmarkaðsáhættu bankans.“Ímálinu liggja fyrir almennar útlána- og áhættureglur, sem bankaráð LandsbankaÍslands hf. setti haustið 2005, að fenginni tillögu bankastjórnar, með vísantil 5. töluliðar greinar 9.2 í starfsreglum ráðsins. Samkvæmt 1. grein útlána-og áhættureglnanna bar bankastjórn „ábyrgð gagnvart bankaráði á útlánum bankansog ábyrgðum.“ Jafnframt skyldi hún „bera ábyrgð á öðrum áhættuþáttum bankansþ.m.t. markaðs- og rekstraráhættu.“ Í 2. grein reglnanna sagði meðal annars: „Lánveitingarbankans skulu taka mið af þeirri meginstefnu bankans að vera alhliðafjármálafyrirtæki sem veitir framúrskarandi fjármálaþjónustu í alþjóðleguumhverfi. Að öðru leyti skulu lánveitingar bankans vera í samræmi við markaðastefnu bankans á hverjum tíma. Við útlánaákvarðanir og áhættutökur skalbankastjórn sjá til þess að hagsmuna bankans sé ætíð gætt, fjárhagsstaða hanstreyst og að ákvarðanir brjóti ekki í bága við lög og stjórnvaldsfyrirmæli. Þáskal bankastjórn hafa hliðsjón af stöðu og horfum í efnahags- og atvinnulífi,svo og þróun peningamarkaða, við ákvarðanir sínar. Bankastjórn skal setjaítarlegar útlánareglur um framkvæmd lánveitinga og ábyrgða. Reglurnar skulum.a. hafa að geyma ákvæði um eftirfarandi atriði: Meginregla um að við ákvörðunum lánveitingu skuli taka mið af greiðslugetu lánþega, framboðnum tryggingum ogviðskiptasögu. Upplýsingaöflun og áhættumat fyrir ákvörðunartöku. Hámarksáhættutil viðskiptamanna. Útlánaheimildir einstakra starfsmanna. Verkaskiptingu innanbankans varðandi útlánaákvarðanir. Tryggingar ... Almennt skulu öll útlánbankans vera vel tryggð annað hvort með formlegum tryggingum eða haldi ágreiðsluflæði. Heimilt er þó að veita lán án sérstakra formlegra trygginga tilbestu fyrirtækja í viðskiptum við bankann, sé greiðsluflæði félagsins sterkt... Bankastjórn skal reglulega gefa bankaráðinu upplýsingar um stöðu og þróunútlána og vanskila, þróun áhættuflokkunar og framlög í afskriftarsjóð útlána.“ Íhinum áfrýjaða dómi er gerð grein fyrir efni útlánareglna Landsbanka Íslandshf. sem gefnar voru út af útlánaeftirliti bankans 20. ágúst 2008 og í gildivoru þegar atvik þessa máls urðu. Í 1. kafla reglnanna var tekið fram aðtilgangur þeirra væri „að setja meginreglur um öll útlán til viðskiptamanna sembankinn veitir á Íslandi og úr erlendum útibúum sínum. Í reglunum kemur framhvaða aðilar innan bankans hafa útlánaheimildir og hvaða takmörkunum þær eruháðar. Einnig kemur fram hvaða kröfur bankinn gerir til þeirra trygginga semhann fer fram á að lántakar setji fyrir lánum sínum og hvernig bankinnverðleggur útlán sín. Útlánareglunum er ætlað að taka til almennra lánveitingaí starfsstöðvum Landsbanka Íslands hf. ... Ef um er að ræða ákvarðanir umlánveitingu sem fellur ekki innan ramma þessara reglna eða vafi leikur á aðlánveiting falli undir reglurnar þarf skriflega ákvörðun frá Lánanefnd eðaviðkomandi fagsviði.“ Í upphafi greinar 1.1 um áhættustýringu sagði síðan:„Bankaráð Landsbanka Íslands hf. ber ábyrgð á stefnumörkun í áhættu- ogútlánamálum Landsbankasamstæðunnar og felur ráðið bankastjórninni að setjaítarlegar reglur um framkvæmd og eftirlit með þessum þáttum.“ Í framhaldinu komfram að: „Bankastjórn ber ábyrgð á daglegum rekstri bankans og fer meðákvörðunarvald í öllum málefnum hans sem ekki eru öðrum falin. Bankastjórn á aðsjá til þess að reksturinn sé í öllum greinum samkvæmt lögum, reglugerðum ogsamþykktum og ákvörðunum bankaráðs.“ Þá sagði meðal annars í grein 1.2:„Bankastjórar setja ítarlegar Útlánareglur um framkvæmd lánveitinga og ábyrgða.Tilgangurinn með reglunum er að stýra útlánaáhættunni, mæla hana og hafaeftirlit með henni. Úrræði bankans til þess að lágmarka tap vegna útlána erm.a. að skoða viðskiptasögu lántaka, meta greiðslugetu hans og framboðnartryggingar ... Lánanefnd bankans er æðsta vald í útlánamálum bankans. Nefndinhefur þríþætt hlutverk: Í fyrsta lagi tekur Lánanefndin ákvarðanir umlánveitingar sem eru umfram útlánaheimildir annarra aðila innan bankans. Í öðrulagi veitir hún ákveðnum aðilum innan bankans útlánaheimildir. Í þriðja lagihefur nefndin eftirlit með stærstu áhættum í samstæðu bankans, bæði er varðareinstaka viðskiptamenn og flokka útlána.“ Í 12. kafla reglnanna var kveðið á umútlánaheimildir fyrirtækjasviðs og kom fram í grein 12.1 að næmiheildarskuldbinding viðskiptamanns hærri fjárhæð en 1.000.000.000 króna eftir„einstaka fyrirgreiðslu“ þyrfti að leggja málið „fram til samþykktar í Lánanefnd“.Þá voru í 13. kafla reglur um tryggingar fyrirtækjasviðs. Samkvæmt grein 13.1var það meginreglan „að útlán bankans skulu vera tryggð með tryggingum innanskilgreindra veðmarka. Trygging innan veðmarka er trygging sem er innan við þauveðsetningarhlutföll sem skilgreind eru í Útlánareglum hér að neðan ... Útlánsem eru með tryggingum umfram þessi mörk skoðast sem lán utan veðmarka.“ Í grein13.4 sagði: „Fyrirtækjasviði er heimilt að samþykkja veðsetningu íneðangreindum veðandlögum sem eru umfram þau hámörk sem þar koma fram.“ Mismunanditegundir tryggingarandlaga og veðsetningarhlutföll voru svo talin upp í grein 13.5í 17 liðum. Í grein 13.5.13, þar sem fjallað var um hlutabréf og hluti íeinkahlutafélögum, sagði meðal annars: „Almenna reglan er að veita einungis lánmeð veði í skráðum hlutabréfum. Ef taka á veð í hlutabréfum eða hlutum íeinkahlutafélagi skal lánaákvörðun um það tekin á Fyrirtækjasviði.Veðsetningarhlutfall skal taka mið af seljanleika og viðskiptum með bréfin.Veðhæf bréf teljast þau sem uppfylla eftirfarandi tvö skilyrði: Meðalviðskiptadagsvelta á 12 mánaða tímabili ˃ 40 m. kr. Viðskiptadagar/heildarfjöldiviðskiptadaga á 12 mánaða tímabili ˃ 95%. Hámarksveðsetningarhlutfall á skráðuminnlendum hlutabréfum á Aðallista Kauphallar og erlendum skráðum hlutabréfum er50% af markaðsverði. Hámarksveðsetningarhlutfall annarra innlendra skráðrahlutabréfa er 30% ... Heimilt er þó að veita lán með veði í óskráðumhlutabréfum en sú ákvörðun skal tekin af Fyrirtækjasviði/Lánanefnd. Óskráðhlutabréf skulu aldrei veðsett hærra en 30% af matsverði.“ Samkvæmt grein 13.5.16var fyrirtækjasviði heimilt að taka veð í öðrum veðandlögum en talin voru upp ígreinum 13.5.1 til 13.5.15 og ákveða veðmörk þeirra. Í 16. kafla reglnanna varfjallað um lánanefnd og útlánaheimildir hennar. Samkvæmt grein 16.1 sátubankastjórar og framkvæmdastjóri fyrirtækjasviðs í nefndinni. Hún var æðstavald í útlánamálum bankans og gat „vikið frá gildandi útlánareglum LandsbankaÍslands við lánaákvarðanir sínar.“ Þá kom fram í grein 16.3 að gild samþykktlánanefndar og fundargerð hennar væri árituð af báðum bankastjórum, en ífjarveru annars þeirra og staðgengils bankastjóra undirrituðu bankastjóri ogframkvæmdastjóri fyrirtækjasviðs umrædd skjöl. Ígrein 16.4 var kveðið á um samþykktir milli funda. Sagði þar að til að flýta fyrir afgreiðslu mála ámilli funda lánanefndar væri framkvæmdastjóra fyrirtækjasviðs heimilt aðsamþykkja lánsfjárhæðir allt að 400.000.000 króna. Væru málin talin óvanalegeða áhættusöm skyldi þó ætíð hafa fyrst samráð við bankastjóra. Sömuundirskriftarreglur giltu varðandi útlánaákvarðanir sem samþykktar væru á millifunda. Samþykkt lánsbeiðni skyldi staðfest af formanni lánanefndar á næstalánanefndarfundi en aðrir samþykktu utanfundarsamþykktirnar með því aðundirrita fundargerð lánanefndar þar sem utanfundaákvarðanir voru tilgreindar.Loks sagði í 3. mgr. greinarinnar: „Að höfðu samráði við bankastjóra er heimiltað afgreiða stærri fjárhæðir en 400 m.kr. á milli funda enda séu þau staðfest ánæsta fundi.“ 4Eitt af því sem kemur til skoðunar við úrlausn sakargifta á hendur ákærðueru aðstæður á fjármála- og hlutafjármörkuðum síðari hluta september og fyrstudagana í október 2008 og hvernig þeir horfðu við stjórnendum Landsbanka Íslandshf. á þeim tíma. Eru ýmis atvik þeirrar atburðarrásar sem fyrr segir alkunn núþegar liðið er á þrettánda ár frá því að þeir atburðir urðu sem leiddu tilfalls viðskiptabankanna þriggja og síðar annarra fjármálafyrirtækja. Eins og framkemur í I. kafla ákæru áttu EFL viðskipti með hlutabréf í bankanum, bæði kaupog sölu, fyrir eigin reikning á ákærutímabilinu 1. nóvember 2007 til og með 3.október 2008 eða samtals 228 viðskiptadaga. Þau viðskipti sem ákært er fyriráttu sér stað með sjálfvirkum pörunum í viðskiptakerfi Kauphallar Íslands svosem fjallað er um í hæstaréttarmáli nr. 35/2019. Til viðbótar áttu viðskipti sérstað með hlutabréf í Landsbanka Íslands hf. í utanþingsviðskiptum og til þeirrataka meðal annars b-liður II. og III. kafli ákærunnar. Sem fyrr greinir fór á árinu 2008 að gæta vaxandialþjóðlegrar lánsfjárkreppu og óróa á fjármálamörkuðum sem magnaðist til munavið fall fjárfestingarbankans Lehman Brothers um miðjan september. Um aðstæður á mörkuðum á umræddum tíma mámeðal annars líta til dóms Landsdóms 23. apríl 2012 í máli nr. 3/2011, sem hefur samkvæmt4. mgr. 186. gr. laga nr. 88/2008, sbr. 51. gr. laga nr. 3/1963 um Landsdóm,fullt sönnunargildi um málsatvik sem í honum greinir. Þar er greint frá því aðá vettvangi Seðlabanka Íslands hafi farið fram ýmiss konar vinna í tengslum viðvaxandi erfiðleika íslensku bankanna við fjármögnun á markaði á árinu 2008. Ífundargerð starfshóps Seðlabanka Íslands um lausafjárvanda 23. janúar 2008 hafiverið fjallað um þessa erfiðleika og þar sérstaklega getið um LandsbankaÍslands hf. og meðal annars tekið fram að búið hefði verið að loka á lánalínur bankans.Hafi það verið mat bankastjórnar Seðlabanka Íslands í febrúar 2008 að íslenskubankarnir þrír væru í mikilli hættu og þar með íslenskt efnahagslíf og að áþessum tíma hefðu legið fyrir vísbendingar um að bankarnir ættu í verulegumerfiðleikum með að fjármagna starfsemi sína með lánum á alþjóðlegum mörkuðum.Í gögnum málsins er að finna minnisblað sem ákærði Sigurjón Þorvaldursendi BTB í tölvupósti 17. september 2008. Í minnisblaðinu fjallar ákærði um mögulegansamruna Landsbanka Íslands hf. og annars banka er þá bar heitiðStraumur-Burðarás Fjárfestingabanki hf. Í minnisblaðinu sagði meðal annars:„Kjarni málsins er að það er of mikið flot á bréfum hvors banka fyrir sig, þ.e.okkur vantar í endakaupendur af bréfum sem og fjármögnunaraðila á bréfinalmennt ... Landsbankinn á erfitt með að kaupa meira af eigin bréfum áneiginfjáraukningar ... Sameining við Landsbanka býður hins vegar upp á að færaeiginfjárhlutfallið sameinaðs banka í c.a. 11% en við það losnar um ríflega 600milljónir evra af eigin fé. Þetta er einmitt það eigið fé sem við höfum gertráð fyrir að nota annars vegar í að þurrka upp eigin bréf og hins vegar til aðleysa ákv. mál ... Jafnframt verður að hafa í huga að skv. reglum eru báðir bankarnirtakmarkaðir af því að fjármagna eigin bréf við 10% af nafnverði hlutafjár. Þaðeru hins vegar minni takmarkanir á að fjármagna bréf hvors annars beint ogóbeint ... Þetta hafa bankarnir verið að gera í töluverðum mæli. Þannig að þaðer umtalsvert magn af rými til fjármögnunar hlutabréfa sem fellur út viðsameiningu þar sem lán út á Straumsbréf koma til með að flokkast sem lán út áeiginbréf eftir sameiningu og lán út á Landsbankabréf í Straumi verða lán út áeigin bréf í sameinuðum banka ... Þegar þetta er skoðað þá verður niðurstaðansú að lán út á Straumsbréf/Samson Global í Landsbanka sem verði áfram til eftirsameininguna og lán í Straumi út á Landsbanka/Samson ehf. verða um 10% afhlutafé sameinaðs banka. Þetta er auðvitað vandamál þar sem til viðbótar eruauðvitað núverandi lán Landsbankans út á eigin bréf sem verða eftirsameininguna um 7-8% af heildarbréfum bankans þrátt fyrir að ég geri ráð fyrirað fella niður umtalsvert magn bréfa. Samtals er þetta um 17-18% sem auðvitaðer nokkuð yfir 10% mörkunum. Þetta verður ekki leyst nema í samvinnu við KB ogGlitni. En í því samhengi er rétt að muna að við erum núna að semja við Glitnium að taka 27 milljarða á Samson ehf. sem ekki er meðtalið í þessari umræðu.“Alþjóðlegt umhverfi fjármögnunar viðskiptabanka, þar ámeðal Landsbanka Íslands hf., var til umfjöllunar á fundi fjármálanefndar þessbanka 24. september 2008, en fundinn sátu meðal annarra ákærðu SigurjónÞorvaldur og Sigríður Elín. Í upphafi fundarins fór forstöðumaðurgreiningardeildar bankans yfir greiningar og rannsóknir. Samkvæmt fundargerðkom þar meðal annars fram að gert væri ráð fyrir „að krónan styrkist fráöfgagildi“, en áfram væri fyrirsjáanlegur mikill halli á utanríkisviðskiptum.Millibankamarkaðir væru enn í uppnámi og samkeppni um innlán orðin mikil áÍslandi sem sýndi skort á krónum. Þá var vikið að svonefndum Icesave-innlánsreikningumhjá útibúi bankans í London þar sem orðrétt var bókað: „Útflæði upp á ca 10mGPB á dag. Áhættufælni og menn þurfa að nota í annað ásamt því að væntingareru til þess að vextir lækki. Barclays fer nú fram á að útflæði verðiprefundað. Farið yfir flæðið.“ Samkvæmt fundargerð sýndi sérfræðingur hjágreiningardeild „yfirlit um aðgerðir í stærsta bail-outi sögunnar í USA.Bandaríska ríkið og Seðlabankinn hafa gripið til umfangsmikillabjörgunaraðgerða. Gengi fjármálafyrirtækja hefur tekið kipp við þetta.“ Þágreindi framkvæmdastjóri alþjóðasviðs frá því að alþjóðamarkaðir væru „í raunlokaðir“. Samkvæmt fundargerð skýrði forstöðumaður EFL meðal annars einnig svo frá:„Síðustu viku er staðan upp um rúma 2 ma.kr. sem skýrist af hækkun á íslenskumbréfum ... Jákvætt er að Marel hefur komið hressilega tilbaka síðustu daga ... Mikiðmagn af Landsbankabréfum hefur verið að fara inn á markaðinn ... Staða niður um6,5 ma.kr. á ársfjórðungnum. Má gera ráð fyrir að verði skilað á núlli efuppfærsla á Iceland eign gengur eftir.“ Í fyrrgreindum dómi Landsdómskemur fram að 25. september 2008 hafi formaður stjórnar Glitnis banka hf. áttfund með einum af bankastjórum Seðlabanka Íslands þar sem hann hafi gert greinfyrir erfiðri lausafjárstöðu bankans og óskað eftir því að Seðlabankinn veittibankanum lán í því skyni að bæta hana. Að loknum fundahöldum, sem á eftir fóru,var fulltrúum Glitnis banka hf. tilkynnt að kvöldi 28. sama mánaðar að bankanumstæði til boða hlutafjárframlag að fjárhæð 600.000.000 evra gegn 75%eignarhluta ríkisins í bankanum. Á þetta var fallist af hálfu fyrirsvarsmannaGlitnis banka hf. og að morgni mánudagsins 29. september 2008 var kynnt ráðagerðum að ríkið tæki yfir 75% eignarhluta í bankanum gegn framangreindu hlutafjárframlagi.Við þetta lækkaði gengi á hlutabréfum í bankanum verulega.Sama dag var fundað í bankaráðiLandsbanka Íslands hf. og sátu ákærðu fundinn. Af fundargerðinni verður ráðiðað eftir að grein hafði verið gerð fyrir yfirlýsingu forsætisráðuneytis og efnitilkynningar bankastjóra til starfsmanna hafi verið vikið að mati á áhrifumaðgerðarinnar. Þar segir meðal annars: „Mat á áhrifum aðgerðarinnar áLandsbankann stendur yfir, en þrátt fyrir jákvæðan tón í yfirlýsingubankastjórnar var ljóst að mjög skiptar skoðanir voru almennt um málið. Lækkuná verðmæti veða í hlutabréfum í Glitni sem hefur neikvæð áhrif á Landsbankann.Rætt var um hvort Glitnir hefði átt rétt á lausafjárstuðningi fremur en eiginfé. Aðferðin við yfirtöku Glitnis var óvenjuleg og ætti sér væntanlega fáfordæmi. Fimm ára CDS álag á ríkið hefur rokið upp í kjölfar tilkynningarinnar.... Þá var rætt um hugmyndir um hugsanlega sameiningu Landsbankans, Glitnis, Straumsog að bæta sparisjóðnum Byr síðan við. HJK nefndi að reynt hafi verið að komafram hugmyndum um sameiningu, t.d. Glitnis, Landsbanka og Straums, ásamteiginfjár- og lausafjárstuðningi ríkis og Seðlabanka, sem hefði þýtt minniheildaráhættu fyrir kerfið heldur en sú leið sem farin var þýddi. Sú vinna varunnin um helgina og komið á framfæri á fundum með bankastjórum Seðlabankans ogforsætisráðherra. Farsælla hefði verið að víðtækari leið hefði náðst fram og námeð því fram styrkingu kerfisins, aukinni hagræðingu og afstýra frekara tjóni.Kjartan sagði bankastjórn leita allra skynsamlegra leiða til að treysta ogstyrkja eiginfjárstöðu Landsbankans og treysta innlánagrunn hans innanlands ogerlendis. CDS álög bankans eru nú langt, langt yfir öllum eðlilegum viðmiðunum.Sigurjón fór síðan yfir yfirlit um lausafjárstöðu. Þrátt fyrir ásættanlegtlausafé er mikillar varúðar þörf í núverandi umhverfi að mati Sigurjóns. Fariðhefur verið reglulega yfir stöðu og horfur á fundum bankaráðs í ár. Skipulegur samrunia.m.k. Landsbankans og Glitnis, hefði að mati bankastjóra og bankaráðs veriðheppilegri leið en þetta varð niðurstaðan. Moody‘s og Fitch hafa ekki skilaðenn áliti sínu vegna beiðna okkar um mat þeirra á áhrifum hugsanlegs samrunaLandsbankans og Straums á lánshæfismat Landsbankans.“ Í fyrrnefndum dómi Landsdómskemur fram að þriðjudaginn 30. september 2008 hafi Seðlabanki Íslands tilkynnt aðmatsfyrirtækið Moody´s Investors Service hefði lækkað lánshæfiseinkunnirríkisins og Glitnis banka hf. og jafnframt sett Kaupþing banka hf. ogLandsbanka Íslands hf. á athugunarlista vegna hugsanlegrar lækkunar á einkunnumþeirra. Þá mun matsfyrirtækið Fitch Ratings hafa lækkað lánshæfiseinkunnirríkisins og allra viðskiptabankanna þriggja þennan sama dag.Á fundi fjármálanefndarLandsbanka Íslands hf. miðvikudaginn 1. október 2008, sem ákærðu sátu, var forstöðumaðurgreiningardeildar bankans meðal annars viðstaddur og lagði fram yfirlit yfirbreytingar á langtímaeinkunnum fjármálafyrirtækja í september. Bókað var ífundargerð: „væntingar aukast en það er væntanlega tímabundið.“ Þá var bókaðeftir dómfellda SG í fundargerðinni: „Bara færeysk félög sem hækka undanfarið.Miklar lækkanir undanfarið en velta hefur aukist. Mikil velta með LAIS enlífeyrissjóðir hafa verið sölumegin. Mikill fjöldi viðskipta á tímabilinu. KAUPhefur lækkað umtalsvert minna en önnur fjármálafyrirtæki ... Heimsvístölur.Hrávörur hafa verið aðeins verið að koma til baka. Hráolía upp um 12% á árinu.“Eftir forstöðumanni EFL var meðal annars fært til bókar um eigin fjárfestingar:„Síðasta vika erfið á mörkuðum ef ekki tekið tillit til LAIS. Ársfjórðungurniður í heild um 8,3 ma.kr. Síðan er óljóst með FL stöðu upp á 2,1 ma.kr. semer væntanlega á núll. Ef tekið með þá 10,4 ma. kr. Mikil lækkun á Intrum eníslenskar eignir hafa margar verið seldar meira niður en aðrar undanfarið.Greiningaraðilar hafa komið með góðar greiningar undanfarið.“ Þá var jafnframtbókað eftir forstöðumanni fjárstýringar bankans að „veltubók í skuldabréfum tókgóðan kipp, hagnaður 7,5 ma.kr. ... ICESAVE UK hefur haldið ótrúlega vel. ÍHollandi virðist ljóst að viðskiptavinir koma inn upplýstir um stöðuna.“Fjármálaeftirlitið neytti 7.október 2008 heimildar í 100. gr. a. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki,sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008, til að taka yfir vald hluthafafundar íLandsbanka Íslands hf., víkja stjórn bankans frá og setja yfir hann skilanefnd.Við það urðu hlutabréf í bankanum einskis virði svo sem áður greinir. Með bréfitil nefndarinnar daginn eftir tilkynnti ákærði Sigurjón Þorvaldur að hann segðiupp starfi sínu hjá bankanum og óskaði eftir að verða leystur frá störfum þáþegar.5Við úrlausn málsins er svosem fyrr segir nauðsynlegt að gera grein fyrir ætluðu verðmæti Byrs sparisjóðs einsog það horfði við ákærðu á þeim tíma sem ákæran fjallar um en stofnfjárbréfsjóðsins í eigu Imon ehf. voru sett að allsherjarveði vegna þeirra viðskiptasem um er fjallað í II. kafla ákærunnar og að sínu leyti III. kafla hennar.Hefur ákærði Sigurjón Þorvaldur lagt fram ný gögn er varða gang og stöðuviðræðna um sameiningu Glitnis banka hf. og Byrs sparisjóðs síðari hlutaseptembermánaðar 2008, sbr. tilvísun til þeirra í 1. lið VII. kafla. Hafa þau þýðinguvið mat á því hvort ákærðu máttu með réttu vænta þess að um hefði verið að ræðaviðbótarveðrými í stofnfjárbréfum þeim í sparisjóðnum sem Landsbanki Íslands hf.hafði allsherjarveð í þegar til viðskiptanna kom í lok septembermánaðar 2008,svo sem gengið var út frá í fyrrnefndu ákvarðanatökublaði ÁMforstöðumanns á fyrirtækjasviði. Verður í eftirfarandi umfjöllun vikið að þessumgögnum eftir því sem efni standa til.Stjórn Glitnis banka hf.bauð stjórn Byrs sparisjóðs 19. september 2008 til viðræðna um hugsanlegansamruna félaganna. Lagði stjórn Glitnis banka hf. til að bankinn yrðiyfirtökufélag við hugsanlegan samruna þar sem greitt yrði með hlutafé í Glitnibanka hf. miðað við verðmat á Byr sparisjóði sem samsvaraði 65.000.000.000 krónaog að greitt yrði með hlutabréfum í bankanum á genginu 14,5. Á stjórnarfundiByrs sparisjóðs 20. september 2018 samþykkti stjórnin að ganga til viðræðna viðGlitni banka hf. um hugsanlegan samruna félaganna en hafnaði verðmatshugmyndumbankans. Samkomulag um samrunaviðræður var gert milli Glitnis banka hf. og Byrssparisjóðs 21. september 2008. Í 3. grein þess kom fram að samningsaðilar stefni“að því að ljúka viðræðum innan tveggja vikna frá undirritun samkomulags þessameð samþykkt samrunaáætlunar í stjórnum beggja félaga.“ Þá var tekið fram í 5.grein að gert væri ráð fyrir að framkvæma áreiðanleikakönnun „fjárhagslega oglagalega“ á félögunum.Hinn 22. september 2008 var tilkynnt bæði ífjölmiðlum og innan Glitnis banka hf. að bankinn og Byr sparisjóður hefðu hafiðviðræður um sameiningu. Í gögnum málsins er að finna glærukynningu dagsettasama dag fyrir starfsmenn Glitnis banka hf. um samrunaviðræðurnar. Þar kom framað Glitnir banki hf. teldi Byr sparisjóð traustan viðskiptabanka sem væri meðlitla áhættu tengda verðbreytingum hlutabréfa þar sem Byr hefði ólíkt mörgumöðrum íslenskum sparisjóðum óverulega áhættu af þróun hlutabréfamarkaða. Þá vartekið fram að bókfært eigið fé Byrs sparisjóðs í lok fyrri árshelmings 2008hefði verið 45.000.000.000 króna og að eiginfjárhlutfall hans væri 23,5%. Varvísað til þess að samruninn myndi styrkja eiginfjárhlutfall Glitnis banka hf.verulega. Í tölvupóstsamskiptum aðkvöldi 22. september 2008 milli starfsmanna Glitnis banka hf., þar á meðalbankastjóra, kom fram: „Við þurfum að klára í eigendahópnum verðið. RZ varalveg klár á því að verðið væri 70,2 og gengið væri 14,5 í Glitni.“ Hinn 23.september sendi Deloitte fjármálaráðgjöf ósk til Glitnis banka hf. um nánartilgreindar upplýsingar og gögn vegna áreiðanleikakönnunar á Byr sparisjóði ítengslum við fyrirhugaðan samruna. Meðal gagna málsins er skjalmeð yfirskriftinni „Viðræðurammi Glitnis banka hf. og Byrs sparisjóðs hf.“,dagsett 24. september. Gert var ráð fyrir að skjalið yrði undirritað af hálfubeggja en á því eintaki sem lagt hefur verið fram hefur það aðeins veriðundirritað af hálfu sparisjóðsins. Samkvæmt 1. grein skilmálanna var gert ráðfyrir að Glitnir banki hf. og Byr sparisjóður myndu sameinast í eitt félag,miðað við 1. júlí 2008, og skyldi sparisjóðnum slitið án skuldaskila og eignirhans og skuldir ganga inn í bankann. Í 3. grein þar sem fjallað var umendurgjald sagði: „Við samrunann fá hluthafar í Byr, hluti í Glitni semendurgjald fyrir hluti sína. Skiptahlutfallið verður reiknað á grundvellieftirfarandi forsendna: a) Að endurmetið eigið fé Byrs að mati Glitnis miðaðvið 31. ágúst 2008, þar með talið þegar tekið hefur verið tillit til óskráðraeigna félagsins, sé að lágmarki 49 milljarðar króna. b) Kaupverðið jafngildirþví að greitt er að lágmarki 1,4326 krónur fyrir hverja krónu endurmetins eiginfjár Byrs, og er kaupverðið greitt með hlutabréfum í Glitni. c) Að gengihlutabréfa í Glitni í samrunanum verði að minnsta kosti 14,5 krónur fyrir hvernhlut í bankanum og kaupverð alls hlutafjár Byrs verði minnsta kosti 70,2milljarðar króna.“ Í 4. grein voru greind ýmis skilyrði fyrir samrunanum, svosem samþykki lánveitenda beggja aðila og Fjármálaeftirlitsins, auk þess semfyrir lægi „ásættanleg niðurstaða áreiðanleikakönnunar á fjárhag og rekstriByrs og Glitnis að mati beggja fyrirtækja.“ Var skjalið sent bankaráði Glitnisbanka hf. 24. september og samkvæmt tölvupóstsamskiptum starfsmanna bankansdaginn áður átti að leita eftir samþykki stjórnar til að ganga til viðræðna áþeim grundvelli sem tilgreindur var í viðræðuskjalinu. Samkvæmt kynningu fyrirbankaráði Glitnis sama dag kom fram að eigið fé Byrs sparisjóðs væri metið á 49.000.000.000króna miðað við hálfsársuppgjör þeirra árið 2008. Þá var talið að viðskiptavildvegna samrunans yrði 21.000.000.000 króna og því talið að 70.000.000.000 króna væriásættanlegt verðmat fyrir Byr sparisjóð. Einnig kom fram að síðasta gengi Byrssparisjóðs í viðskiptum 22. ágúst 2008 hefði numið 1,6 og að Capacent hefðiverðmetið sparisjóðinn 31. mars 2008 á 57.500.000.000 króna. Samkvæmt fundargerðbankaráðs Glitnis banka hf. 24. september 2008 var ákveðið að halda áframsamrunaviðræðum miðað við þær forsendur sem fram komu í viðræðurammanum meðþeim fyrirvara að ekki væri hægt að vísa til eða miða við eldriáreiðanleikakönnun á Byr sparisjóði. Samkvæmt gögnum málsins var vinnu viðsamrunann haldið áfram til laugardagsins 27. september 2008 en ekkert varð úrfrekari viðræðum vegna áformaðra kaupa íslenska ríkisins á 75% hlut í Glitnibanka hf. sem ráðin voru degi síðar eða sunnudaginn 28. september og tilkynntað morgni mánudagsins 29. sama mánaðar.Þá liggja fyrir í málinuupplýsingar af heimasíðu Byrs sparisjóðs um viðskipti með stofnfjárbréf í sparisjóðnumá svonefndum stofnfjármarkaði Byrs. Samkvæmt þeim áttu síðustu viðskipti með stofnfjárbréfsér stað 22. ágúst 2008 þegar bréf að nafnvirði 30.000 voru seld á genginu 1,6.Samkvæmt því nam heildarsöluverðið í þessum viðskiptum 48.000 krónum. Í dómiHæstaréttar 7. júní 2012 í máli nr. 442/2011 greinir frá því að í bréfiFjármálaeftirlitsins 7. september 2009 til embættis sérstaks saksóknara hafimeðal annars komið fram að umræddur stofnfjármarkaður, sem MP banki hf. hafihaft umsjón með, hafi ekki verið skipulegur verðbréfamarkaður eða markaðstorgfjármálagerninga í skilningi laga heldur í raun venjuleg verðbréfamiðlun meðóskráð verðbréf þótt birt hafi verið á vefsíðu MP banka hf. hagstæðasta kaup-og sölutilboð sem í gildi hafi verið hverju sinni. Síðustu viðskipti fyrirlokun stofnfjármarkaðarins hafi verið á genginu 1,6, en tekið var fram í bréfiFjármálaeftirlitsins að markaðinum hefði verið lokað í ágúst 2008 vegnafyrirhugaðrar breytingar Byrs sparisjóðs í hlutafélag og mögulegrar sameiningarhans við annað fjármálafyrirtæki.6Þessunæst eru efni til þess að gera grein fyrir einkahlutafélaginu Imon sem varmótaðili Landsbanka Íslands hf. í þeim viðskiptum sem um ræðir í II. og III.kafla ákærunnar, aukviðskiptasögu aðilanna. Verður hér í framhaldinu gerð grein fyrir þeirri sögu,þar á meðal þeim viðskiptum sem ákært er vegna. 6.1Imonehf. var stofnað 8. febrúar 2006 og samkvæmt vottorði úr fyrirtækjaskrá 24.júní 2009 skipaði MÁ einn stjórn félagsins og var eigandi þess. Tilgangurfélagsins var fjárfestingar og tengdur rekstur og var hlutafé þess 500.000krónur. Meðalgagna málsins eru upplýsingar úr endurskoðuðum ársreikningi félagsins 2007.Samkvæmt honum námu bókfærðar eignir þess í árslok 2007 alls 3.818.250.000 krónum,þar af voru „áhættufjármunir og langtímakröfur“ 3.803.351.000 krónur. Skuldirfélagsins voru alls 4.132.643.000 krónur og var eigið fé þess því neikvætt semnam 314.393.000 krónum. Á árinu 2007 varð tap á rekstri félagsins að fjárhæð319.751.000 krónur. 6.2Hinn27. mars 2007 var gerður samningur milli Imon ehf. og Landsbanka Íslands hf. umlán til félagsins að fjárhæð 638.000.000 króna. Lánstíminn var tvö ár og skyldigreiða lánið að fullu með einni afborgun í lok lánstímans 23. mars 2009. Á lánstímanumbar þó að greiða vexti af láninu á sex mánaða fresti, í fyrsta skipti 23.september 2007. Samkvæmt lánssamningnum setti Imon ehf. bankanum að veðistofnfjárhluti sína í Byr sparisjóði að nafnvirði 10.633.431 krónu meðhandveðsyfirlýsingu sama dag. Í ákvörðunartökublaði bankans 15. mars 2007 vegnalánveitingarinnar kom meðal annars fram að Imon ehf. hafi óskað eftir láni tilað fjármagna kaup á 4,2874% hlut í Byr sparisjóði, en fyrir ætti félagið tæpan4% hlut í sparisjóðnum sem væri óveðsettur. Að veði fyrir láninu yrði því8,095% hlutur í sparisjóðnum en samkvæmt stofnfjármarkaði hefði hagstæðastakauptilboð í stofnfjárbréf hans verið 75 krónur og miðað við það væri verðmætiveðsins „um 1,3 milljarður“.Íveðsamningnum 27. mars 2007 sagði meðal annars: „Ofangreindir stofnfjárhlutireru settir að handveði til tryggingar á skaðlausri greiðslu á skuldum þeim, semveðsali nú eða síðar, á hvaða tíma sem er, stendur í við veðhafa ... Arðurvegna stofnfjárhlutanna er innifalinn í veðsetningunni. Komi til útgreiðsluarðs vegna stofnfjárhlutanna er veðhafa heimilt að krefjast greiðslu hans beintog milliliðalaust frá útgefanda ... Samkvæmt samningnum voru hin veðsettustofnfjárbréf í vörslum Byrs sparisjóðs og var samningurinn áritaður, því tilstaðfestingar, af hálfu sparisjóðsins.“Hinn7. ágúst 2007 tók Imon ehf. nýtt lán hjá Landsbanka Íslands hf. að fjárhæð1.140.000.000 króna. Lánstíminn var þrjú ár og skyldi greiða lánið að fullu meðeinni greiðslu í lok lánstímans, 30. júlí 2010. Á lánstímanum bar þó að greiðavexti af láninu á sex mánaða fresti, í fyrsta sinn 30. janúar 2008. Tekið varfram í samningnum að til tryggingar láninu hefði félagið sett bankanum aðhandveði hluti í Byr sparisjóði að nafnvirði 12.593.331 krónu. Í tölvupósti 7.ágúst 2007 frá lögfræðingi í útlánaþjónustu Landsbanka Íslands hf. til starfsmannsbankans kom fram að „að beiðni V og með samþykki frá ÁM. er heimilt að greiðaút lán til Imon ehf. að fjárhæð 1.140.000.000,- með núverandi tryggingum og ánþess að ný handveðsyfirlýsing sé undirrituð og samþykkt frá stjórn BYR.“Meðalgagna málsins frá sama tíma eru drög að nýjum samningi um allsherjarveð ístofnfjárhlutum í Byr sparisjóði í eigu Imon ehf. Fyrirliggjandi eintak er ódagsettog óundirritað að öðru leyti en því að það hefur verið áritað af hálfu Byrssparisjóðs sem vörsluaðila stofnfjárhlutanna. Voru skilmálar þeir sömu og ísamningnum frá 27. mars 2007.Íákvörðunartökublaði bankans 1. ágúst 2007 vegna lánveitingarinnar kom fram aðImon ehf. hefði beðið um nýtt lán að fjárhæð 1.140.000.000 króna. Af upphæðinniværu 550.000.000 króna „nýtt lán“ en afgangurinn, 590.000.000 króna, yrðinotaður til að greiða upp yfirdrátt félagsins á einum af reikningum þess hjábankanum. Félagið ætti 9,587% af stofnfjárbréfum í Byr sparisjóði eða12.593.331 hlut sem væri að verðmæti 4.170.974.193,86 krónur, miðað viðkauptilboð í stofnfjárbréfin á genginu 175 krónur og að teknu tilliti tiluppreiknistuðuls 1,8926. Í skjalinu kom einnig fram að Imon ehf. væri „í eigu MÁsem er gríðarlega sterkur fjárfestir og hefur átt í góðum viðskiptum viðLandsbankann.“ Þá kom fram að veðhlutfall fyrir lánaveitinguna hafi verið 30%en yrði eftir hana 43,5%.Nýlántaka af hálfu Imon ehf. fór fram 24. september 2007 en þá tók félagið lánhjá Landsbanka Íslands hf. að fjárhæð 285.446.453 krónur. Lánstíminn skyldivera tvö ár og bæri að greiða það að fullu í einu lagi í lok lánstímans 30.júlí 2009. Á lánstímanum bar þó að greiða vexti af láninu á sex mánaða fresti,í fyrsta sinn 30. janúar 2008. Í lánssamningum kom fram að til tryggingarláninu yrðu „núverandi allsherjarveð tryggð með veði í ýmsum eignum lántaka.“ Íákvörðunartökublaði bankans 18. september 2007 vegna lánveitingarinnar kom framað Imon ehf. hefði beðið um nýtt lán að fjárhæð 300.000.000 króna vegna stofnfjáraukningarí Byr sparisjóði. Kom fram að nýlega hefði farið fram stofnfjáraukning í sjóðnumog eftir hana ætti Imon ehf. stofnfjárbréf í sparisjóðnum að markaðsverðmæti„um 5,5 ma. kr.“. Þá kom fram að Imon ehf. væri stærsti eigandinn í Byrsparisjóði. Hinn21. nóvember 2007 var gerður nýr veðsamningur um allsherjarveð ístofnfjárhlutum í Byr sparisjóði í eigu Imon ehf. og setti félagið bankanum aðveði stofnfjárhluti í Byr sparisjóði að nafnvirði 163.479.473 króna. Veðiðskyldi vera í vörslum sparisjóðsins og var samningurinn áritaður af hálfu hans.Ákvæði samningsins voru að mestu leyti þau sömu og eldri veðsamninga sem greinvar gerð fyrir hér að framan. Hins vegar hafði svofellt ákvæði verið tekið upp íhinn nýja samning: „Ef eftirstöðvar þeirra skulda sem handveðið á að tryggjanema hærra hlutfalli en 70% af markaðsverði hinna veðsettu stofnfjárbréfa skalveðsala gefinn þriggja bankadaga frestur til að bæta við nægilegum tryggingumþannig að framangreindu hlutfalli milli trygginga og skulda sé náð að mativeðhafa. Verði veðsali ekki við beiðni veðhafa um að leggja framviðbótartryggingar í samræmi við framangreint jafngildir það vanskilum á þeimskuldum sem handveðið á að tryggja.“LandsbankiÍslands hf. og Imon ehf. gerðu með sér samning um svokallaða lánalínu(viðskiptasamning) 19. desember 2007 þar sem bankinn samþykkti að veitafélaginu „rekstrarfjármögnun í formi reikningslánalínu að fjárhæð 2.022.500.000“krónur og var því samkvæmt samningnum heimilt að taka lán hjá bankanum innanþeirra marka. Hámarkslánstími hvers lánshluta skyldi takmarkast af gildistímasamningsins, sem var til 11. desember 2008. Til tryggingar greiðslu allralánshluta samkvæmt samningnum hafi félagið sett bankanum að handveði „hlutabréf“í Byr sparisjóði að nafnvirði 158.544.000 krónur. Áákvörðunartökublaði bankans, 17. desember 2007, sem virðist hafa verið tekiðsaman vegna umrædds viðskiptasamnings, þótt fjárhæðin þar greind væri aðeinslægri en raunin varð, kom fram að Imon ehf. óski eftir láni að fjárhæð1.991.500.000 krónur vegna stofnfjáraukningar í Byr sparisjóði. Þá sagði: „Imonehf. er í eigu MÁ sem hefur farið frekar illa út úr hræringum undanfarið áfjármagnsmarkaði. Imon ehf. er félag sem hann á einn og er það stærstihluthafinn í Byr sparisjóði. Núverandi skuldir nema um 2,2ma. kr. og eftir nýjalánveitingu alls um 4,1ma. kr. Markaðsverðmæti hlutarins í Byr er hins vegarlangt umfram það, markaðsverðmæti Byrs hefur verið um 48ma.kr. á markaði meðstofnfé að undanförnu og 8,4% hlutur Imons því amk 4ma. kr. - aukningin nemurnú um 23,7ma. kr. og fer markaðsverðmætið verulega upp með því. Gera má ráðfyrir að góð arðgreiðsla komi inn á lánið á vormánuðum og greiði það niður um50-60%.“ Samadag var enn gerður nýr samningur um allsherjarveð í stofnfjárhlutum í Byrsparisjóði í eigu Imon ehf. þar sem félagið setti Landsbanka Íslands hf. aðveði stofnfjárhluti í Byr sparisjóði að nafnvirði 1.023.401.431 krónu. Veðiðskyldi sem fyrr vera í vörslum sparisjóðsins og var samningurinn áritaður afhálfu hans. Ákvæði samningsins voru að mestu leyti þau sömu og áðurgreindraveðsamninga frá 27. mars og 21. nóvember 2007 og samningsdraga frá ágúst 2007.Þó hafði verið fellt brott ákvæðið í samningnum frá 21. nóvember 2007 um réttveðhafa til að krefjast viðbótartrygginga næmu eftirstöðvar skuldanna, semveðinu væri ætlað að tryggja, hærra hlutfalli en 70% af markaðsverði hinnaveðsettu stofnfjárhluta. Í staðinn var tekið upp í hinn nýja samningsvohljóðandi ákvæði: „Falli markaðsverð hinna veðsettu hlutabréfa þannig aðeftirstöðvar lána veðsala við bankann fari upp fyrir hámarks lánshlutfallbankans miðað við markaðsverð og veðhæfi í samræmi við útlánareglur bankans áhverjum tíma skal veðsali greiða niður lánin og/eða bæta við nýjum tryggingumjafnóðum svo jafnvægi náist á milli útlána og veðs að mati bankans. Verðiveðsali ekki við beiðni bankans í samræmi við ofangreint jafngildir þaðvanskilum.“ Nýrsamningur um lántöku var gerður 25. júní 2008 sambærilegum þeim sem gerðurhafði verið 19. desember 2007 þar sem bankinn samþykkti að veita Imon ehf.„rekstrarfjármögnun í formi lánalínu að fjárhæð kr. 161.000.000.“Hámarkslánstími hvers lánshluta skyldi takmarkast af gildistíma samningsins semvar til 23. mars 2009. Til tryggingar lánum sem veitt kynnu að verða samkvæmtsamningnum „verða núverandi allsherjarveð tryggð með veði í ýmsum eignumlántaka.“ Í ákvörðunartökublaði bankans 18. júní 2008 vegna samningsins varmeðal annars tekið fram að óskað væri eftir láni til að greiða „gjaldfallnavaxtagjalddaga á lánum félagsins“ samtals að fjárhæð 160.730.320 krónur. Síðansagði: „Imon ehf. er í eigu MÁ sem hefur farið frekar illa út úr hræringumundanfarið á fjármagnsmarkaði. Imon ehf. er félag sem hann á einn og er þaðstærsti hluthafinn í Byr sparisjóði. Núverandi skuldir nema um 3,6 mö.kr. Komarðgreiðsla frá Byr þann 11/4 og fór arðurinn til niðurgreiðslu áskuldbindingum Imons, lánið sem var veitt vegna aukningarinnar var greitt velniður eða um 935 m.kr. Staða félagsins í þús.kr.: Innlend lán 3.584.458Tryggingar 3.571.016 (miðað við síðasta viðskiptagengi sem var 1,4)Veðhlutfall: 100% ... Lagt er til að beiðnin verði samþykkt. Lánalína til 9mán, dregið er á línuna til að stemma við gjaldfallna vaxtagjalddaga. Um 108m.kr. dregnar miðað við 30/1/2008 og 52,5 m.kr. dregnar miðað við 25/3/2008.“Hinn30. september 2008 var undirritaður af hálfu Landsbanka Íslands hf. og Imonehf. viðauki við áðurnefndan viðskiptasamning frá 25. júní sama ár þar semlánsheimild samkvæmt samningnum var hækkuð þannig „að bankinn skal hafa tilreiðu fyrir lántaka Kr. 332.122.000“. Í ákvörðunartökublaði bankans 23.september 2008 vegna þessar hækkunar á lánalínu Imon ehf. kom fram að óskaðværi eftir láni til að greiða upp „gjaldfallna vaxtagjalddaga á lánumfélagsins“, samtals að fjárhæð 170.121.981 krónu. Þar sagði jafnframt: „Imonehf. er í eigu MÁ sem hefur farið illa út úr hræringum undanfarið áfjármálamörkuðum. Imon ehf. er félag sem hann á einn og er það stærstihluthafinn í Byr sparisjóði. Núverandi skuldir nema um 3,75 mö. kr. Komarðgreiðsla frá Byr þann 11/4 og fór arðurinn til niðurgreiðslu áskuldbindingum Imons, lánið sem var veitt vegna aukningarinnar var greitt velniður eða um 935 m.kr. Staða félagsins í þús.kr.: Innlend lán 3.752.281,-Tryggingar 4.211.035,- (miðað við síðasta viðskiptagengi sem var 1,6)Veðhlutfall: 89% ... Lagt er til að beiðnin verði samþykkt. Hækkun á lánalínu... dregið yrði á línuna þann 30/7/2008 og 23/9/2008 til að stemma viðgjaldfallna vaxtagjalddaga.“6.3Einsog greinir ítarlegar í hinum áfrýjaða dómi var lánssamningur sá sem ákært ervegna í a-lið II. kafla ákæru milli Imon ehf. og Landsbanka Íslands hf.dagsettur 30. september 2008 og undirritaður af ÁM, forstöðumanni á fyrirtækjasviði, og ákærðuSigríði Elínu fyrir hönd bankans og MÁ fyrir hönd félagsins. Í upphafsorðumsamningsins kom fram að um væri að ræða „langtímalán til 19 mánaða að fjárhæðkr. 5.163.000.000“. Samkvæmt grein 2.1. bar félaginu að endurgreiða lánið íeinu lagi í lok lánstímans, 10. maí 2010. Vexti bar þó að greiða 10. maí 2009og á fyrrnefndum „lokagjalddaga“. Í grein 8.1 var kveðið á um heimild bankanstil að fella lán samkvæmt samningnum í gjalddaga „einhliða og fyrirvaralaust ogán aðvörunar eða sérstakrar uppsagnar“ við nánar greind skilyrði sem talin voruupp í níu stafliðum. Síðasttalda skilyrðið var svohljóðandi: „Ef eftirstöðvarþeirra skulda sem handveðið skv. gr. 10.2. á að tryggja nema hærra hlutfalli en98% af markaðsverði hinna veðsettu hlutabréfa skal veðsala gefinn þriggjabankadaga frestur, frá dagsetningu tilkynningar veðhafa til veðsala, til aðbæta við nægilegum tryggingum þannig að framangreindu hlutfalli milli tryggingaog skulda sé náð að mati veðhafa. Verði veðsali ekki við beiðni veðhafa um aðleggja fram viðbótartryggingar í samræmi við framangreint skal veðhafa heimiltað líta svo á að brotið hafi verið gegn ákvæðum yfirlýsingarinnar.“ Fjallað erum tryggingar í 10. grein samningsins og voru þær tvíþættar. Í fyrsta lagi voruþær samkvæmt grein 10.1 „núverandi allsherjarveð, tryggð með veði í ýmsumeignum lántaka.“ Í öðru lagi samkvæmt grein 10.2: „Til tryggingar skilvísri ogskaðlausri greiðslu allra lánshluta skv. samningi þessum hefur lántaki settbankanum að handveði hlutabréf í Landsbanka Íslands hf. að nv. kr.250.000.000,- með útgáfu handveðsyfirlýsingar.“Hinn30. september 2008 setti Imon ehf. að handveði hin keyptu bréf í LandsbankaÍslands hf. í samræmi við fyrrnefnda grein 10.2 lánssamningsins. Í handveðsyfirlýsingunnisagði meðal annars: „Fjármálagerningarnir eru hér með settir að handveði tiltryggingar skaðlausri greiðslu á skuldum þeim, sem veðsali nú eða síðar, áhvaða tíma sem er, stendur í við veðhafa ... Ef eftirstöðvar þeirra skulda semhandveðið á að tryggja nema hærra hlutfalli en 56% af markaðsverði hinnaveðsettu fjármálagerninga skal veðsala gefinn þriggja bankadaga frestur til aðbæta við nægilegum tryggingum þannig að framangreindu hlutfalli milli tryggingaog skulda sé náð að mati veðhafa. Verði veðsali ekki við beiðni veðhafa um aðleggja fram viðbótartryggingar í samræmi við framangreint jafngildir þaðvanskilum á þeim skuldum sem handveðið á að tryggja og er veðhafa þá heimilt aðganga að hinu handveðsetta í samræmi við handveðsyfirlýsingu þessa ....“ Ísamræmi við lánssamninginn frá 30. september 2008 óskaði Imon ehf. eftir því 2.október sama ár að lánið yrði greitt út þann dag og lagt inn á nánar greindanbankareikning félagsins hjá Landsbanka Íslands hf. Degi síðar, 3. október, varlánsfjárhæðin, að frádregnu 0,25% lántökugjaldi og kostnaði við skjalagerð,5.150.079.700 krónur, greidd félaginu.Meðalskjala málsins eru tvö eintök af ákvörðunartökublaði sem útbúið var afLandsbanka Íslands hf. 30. september 2008 vegna umræddrar lánveitingar til Imonehf. Reyndar er aðeins á öðru eintakinu að finna forsíðu skjalsins en forsíðuog baksíðu á hinu. Á baksíðunni kemur fram að ÁM, forstöðumaður á fyrirtækjasviði, hefði haft umsjónmeð lánveitingunni af hálfu bankans. Þar var greint frá fimm nýjustu beiðnumImon ehf. um lánafyrirgreiðslu hjá bankanum. Einnig var lýst viðskiptumfélagsins við bankann síðustu tvö ár þar sem vanskil þess voru sögð 175.000.000króna 29. september 2008. Þá var vísað til ársreiknings félagsins 2006 þar semmeðal annars kom fram að tap á rekstri þess hefði numið 5.000.000 króna ogeigið fé þess væri sömu fjárhæðar. Á forsíðu þessa eintaks afákvörðunartökublaðinu, sem var augljóslega eldra en hitt, var greind fyrirhuguðlánsfjárhæð, 5.163.000.000 krónur, lánstíminn 1,67 ár og aðrir skilmálarlánsins. Dagsetningin „3/10 08“ var handrituð í viðeigandi reit og þar fyrirneðan, þar sem gert var ráð fyrir samþykkt lánveitingarinnar, höfðu ákærðaSigríður Elín og ÁM ritað upphafsstafi sína. Meginmál skjalsins varsvohljóðandi: „Óskað er eftir láni til kaupa á bréfum í Landsbankanum nom.400.000.000 Kaupverð 5.150m.kr. Viðskiptamaður: Imon ehf. er í eigu MÁ semhefur farið illa út úr hræringum undanfarið á fjármálamörkuðum. Imon ehf. erfélag sem hann á einn og er það stærsti hluthafinn í Byr sparisjóði og þaðstendur ágætlega. Núverandi skuldir nema um 3,75 mö.kr. Staða félagsins íþús.kr.: Innlend lán 3.759.400,- Tryggingar 4.211.035,- (miðað við síðastaviðskiptagengi sem var 1,6) Tryggingar 5.269.063,- (miðað við fyrirhugað gengií samruna við Glitni sem hætt var við) Eftir kaupin Innlend lán12.359.400.000,- Tryggingar Landsbankinn 5.150.000.000,- Byr 4.211 -5.269.000.000,- Alls 3.365 - 10.419.063.074,- Veðhlutfall 86-95% ... Lagt ertil að beiðnin verði samþykkt. Lán til 20 mánaða Vaxtagreiðsla í maí og síðanári síðar Reibor + 3%.“ Forsíða hins eintaksins var eins að öðru leyti en þvíað upphæð hlutabréfanna, sem ætlunin var að kaupa, hafði verið breytt úr400.000.000 króna í 250.000.000 króna að nafnvirði með því að strika yfir 400og rita 250 í staðinn. Einnig hafði fjárhæð innlendra lána Imon ehf. eftir hinafyrirhuguðu lántöku félagsins verið leiðrétt með því að strikað hafði veriðyfir hana og í staðinn skrifað8.992.000.000 króna. Loks hafði ákærði Sigurjón Þorvaldur sett upphafsstafisína neðst á skjalið. Síðasti formlegi fundur lánanefndar Landsbanka Íslandshf., áður en Fjármálaeftirlitið tók yfir rekstur bankans, var haldinn 24.september 2008 þannig að lánveitingin var afgreidd milli funda eins og sést í „fundargerðLánanefndar“ 8. október 2008 en þá hafði Fjármálaeftirlitið tekið yfir stjórn bankans svo sem áður greinir.Síðdegisþriðjudaginn 30. september 2008 keypti verðbréfamiðlun Landsbanka Íslands hf.hlutabréf í bankanum að nafnvirði 250.000.000 króna á genginu 20,5382 af EFL.Samkvæmt því var kaupverðið í viðskiptunum 5.134.550.000 krónur. Uppgjörsdagurvar 3. október 2008. Skömmu síðar þennan sama dag seldi verðbréfamiðluninhlutabréfin til Imon ehf. á genginu 20,60 og nam kaupverðið í þessum síðari viðskiptumþví 5.150.000.000 króna. Kom fram að bréfin færu inn á „Geymslusafn“. DómfelldiSG var skráður miðlari í báðum viðskiptunum og voru þau síðarnefndu tilkynntKauphöll Íslands að morgni miðvikudagsins 1. október 2008. Miðað við skráningu3. október 2008 varð Imon ehf. með framangreindum kaupum níundi stærstihluthafi í Landsbanka Íslands hf. með 2,2336% hlut. LandsbankiÍslands hf., sem þá var í greiðslustöðvun og laut stjórn skilanefndar samkvæmtákvörðun Fjármálaeftirlitsins, tilkynnti Imon ehf. 26. mars 2009 að hann hefðigengið að handveðsettum stofnfjárhlutum félagsins í Byr sparisjóði á grundvelliheimildar í fyrirliggjandi veðsamningum vegna vanskila á þeim skuldum sem veðiðhefði átt að tryggja. Bankinn hafi ákveðið að leysa veðið beint til sín og „aðrétt verð fyrir stofnfjárhlutina er 1 kr. fyrir hverja nafnverðskrónu.“ Íinnheimtubréfi, sem sent var Imon ehf. sama dag, kom fram að heildarskuld vegnalánsins 30. september 2008 næmi 5.919.578.138 krónum að meðtöldum vöxtum oginnheimtuþóknun. Var skorað á félagið að greiða kröfuna innan 14 daga eða semjaum hana, en að öðrum kosti yrði hún „innheimt með aðför eða atbeina dómstóla“. Áður,eða 19. mars 2009, hafði lögmaður Imon ehf. tilkynnt bankanum að honum hefðiverið falið að kanna réttarstöðu félagsins gagnvart bankanum vegna sölu á eiginbréfum í lok september og byrjun október 2008. Var vísað til þess að viðskiptinhefðu átt sér stað nokkrum dögum áður en stjórn bankans hafði óskað eftir viðFjármálaeftirlitið að bankinn yrði yfirtekinn. Hinn10. júní 2009 höfðaði Landsbanki Íslands hf. mál á hendur Imon ehf. til heimtulánsins ásamt vöxtum og kostnaði en málið mun hafa verið fellt niður. Á árinu2011 krafðist bankinn þess að bú félagsins yrði tekið til gjaldþrotaskipta enþeirri kröfu var hafnað af dómstólum. Fyrir liggur bréf Landsbankans hf. til embættis sérstaks saksóknara 4.nóvember 2011. Bréfinu fylgdi yfirlit yfir skuldastöðu Imon ehf. við LandsbankaÍslands hf. og kom þar fram að heildarskuld félagsins næmi 12.446.035.460krónum miðað við þennan dag. Samkvæmt ársreikningi Gruppen ehf. (áður Imonehf.) fyrir árið 2013, sem lagður var fram af hálfu ákærðu Sigríðar Elínar viðmeðferð málsins fyrir Hæstarétti, voru skuldir félagsins í árslok 2013 rúmar átta milljónir og eigið fétæpar 69 milljónir króna. Hins vegar segir í bréfi LBI hf., áður LandsbankaÍslands hf., til embættis sérstaks saksóknara 5. maí 2014 að félagið værieigandi kröfu á hendur Imon ehf. á grundvelli lánssamningsins 30. september2008 og hefði staða hennar 28. apríl 2014 numið 10.989.002.822 krónum, aðmeðtöldum vöxtum, og hefði krafan ekki verið afskrifuð. Yngri upplýsingarsýnast ekki liggja fyrir í gögnum málsins.6.4Einsog greinir ítarlega í hinum áfrýjaða dómi voru þau viðskipti sem ákært varfyrir í III. kafla ákæru framkvæmd með þeim hætti að verðbréfamiðlun LandsbankaÍslands hf. keypti síðdegis föstudaginn3. október 2008 hlutabréf í bankanum að nafnvirði 115.000.000 króna ágenginu 19,09255 af EFL. Nokkrum mínútum síðar keypti verðbréfamiðluninhlutabréf í bankanum að nafnvirði 85.000.000 króna sömuleiðis af EFL á genginu18,99285. Samkvæmt þessu nam kaupverðið í viðskiptunum tveimur samtals3.810.035.500 krónum. Svo til samstundis seldi verðbréfamiðlunin hlutabréfin tilImon ehf. á genginu 19,11 og var kaupverðið í þeim viðskiptum því 3.822.000.000króna. Sama dag voru tilkynnt þrenn viðskipti með hlutabréf í LandsbankaÍslands hf. til Kauphallar Íslands sem tóku samtals til 200.000.000 hluta í bankanumog er óumdeilt að hér hafi verið um að ræða sömu viðskipti og lýst er aðframan. Ífrétt sem birtist í Fréttablaðinu laugardaginn 4. október 2008, kom fram aðmikil viðskipti hefðu verið með hlutabréf í Landsbanka Íslands hf. daginn áðurog hefði gengi bréfanna hækkað um 4,2%. Heildarviðskipti á hlutabréfamarkaðihafi numið „tæpum 18,7 milljörðum króna.“ Þar af hafi velta með bréf íLandsbanka Íslands hf. numið „11,3 milljörðum“ og af þeim viðskiptum „skáruutanþingsviðskiptin sig úr en þau námu 8,2 milljörðum króna.“ Síðan sagði ífréttinni: „Tvenn utanþingsviðskipti með bréf bankans upp á tæpa 3,8 milljarðaskáru sig úr.“Meðalgagna málsins eru ódagsett og óundirrituð drög að lánssamningi milli Imon ehf.og Landsbanka Íslands hf. þar sem áformað var að félaginu yrði veitt„langtímalán til 19 mánaða að fjárhæð kr. 3.831.600.000.“ Einnig liggur fyriróundirritað ákvörðunartökublað vegna láns að sömu fjárhæð að beiðni Imon ehf.Þar sagði að óskað væri „eftir láni til kaupa á bréfum í Landsbankanum nom.200.000.000“ og kaupverð sagt „3.822m.kr.“. Á skjalinu kom fram að lagt væritil að beiðnin yrði samþykkt en ekkert var skráð í þann reit þar sem gert varráð fyrir áritun um samþykki fyrir lánveitingunni. Þótt hvorki hafi veriðgengið frá þessum skjölum né fjármögnun viðskiptanna fór salan fram og tilkynntvar um viðskiptin til Kauphallar Íslands eins og ákært er fyrir í III. kaflaákærunnar.Imon ehf.hefur ekki greitt kaupverð vegna þessara viðskipta. Í áðurnefndu bréfi LBI hf.til embættis sérstaks saksóknara 5. maí 2014 sagði að félagið væri eigandikröfu á hendur Imon ehf. á grundvelli viðskipta með hluti í Landsbanka Íslandshf. 3. október 2008 og væri staða hennar miðað við 28. apríl 2014 8.299.840.814krónur. Ekki liggja fyrir í gögnum málsins frekari upplýsingar um afdrifumræddrar kröfu.IXFyrir héraðsdómivar auk ákærðu teknar skýrslur af 28 vitnum. Hæstiréttur ákvað að heimila skýrslutökurvið endurupptöku málsins. Af hálfu ákæruvaldsins var þess óskað að teknar yrðuskýrslur af ákærðu Sigurjóni Þorvaldi og Sigríði Elínu auk vitnisins ÁM,forstöðumanni á fyrirtækjasviðiÁkærði SigurjónÞorvaldur bar í meginatriðum á sama veg og rakið er í héraðsdómi. Þar á meðalað stjórnskipulag Landsbanka Íslands hf. hefði verið með öðrum hætti en í hinumviðskiptabönkunum vegna stöðu eigenda Samson eignarhaldsfélags ehf. sem fariðhefði með stærstan eignarhlut í bankanum. Það hefði þýtt að endanlegt vald umlánveitingar hefði legið hjá bankastjórunum tveimur en ekki lánanefnd stjórnar.Bankastjórar hefðu einnig samið lánareglurnar og samþykkt en þær hefðu ekkiverið bornar undir bankaráðið til samþykktar.Ákærði staðfestifyrri framburð þess efnis að hann hefði allan septembermánuð 2008 vitað af áhugaeiganda Imon ehf. á kaupum á bréfum í bankanum og hefði þeim upplýsingum veriðmiðlað til hans af ÁM forstöðumanni á fyrirtækjasviði bankans. Þá bar hann ásama veg og fyrir héraðsdómi um þýðingu þess að stærsti eigandi Byrssparisjóðs, Imon ehf., hefði með kaupum á hlutafjár í Landsbanka Íslands hf.orðið stór hluthafi í bankanum. Áhugi hefði verið á því innan LandsbankaÍslands hf. að sameinast Byr sparisjóði eftir að sameiningaráformsparisjóðsins við Glitni banka ehf. runnu út í sandinn sunnudaginn 28.september 2008. Hafi sá möguleiki meðal annars verið ræddur á bankaráðsfundimánudaginn 29. september 2008. Slík sameining hefði falið í sér styrkingu áeiginfjárgrunni bankans auk fjölþættrar hagræðingar og ávinnings fyrir hann. Þauáform hefðu verið ein forsenda viðskiptanna með hlutabréfin þriðjudaginn 30.september 2008. Benti ákærði sérstaklega á að Byr sparisjóður hefði ólíkt öðrumfjármálafyrirtækjum borið óverulega áhættu af viðskiptum með hlutabréf.Staðfesti ákærði að hann vissi að verið væri að selja bréf til Imon ehf. úreigu bankans enda hefði bankinn ekki getað lánað fyrir kaupum bréfa á markaðivegna svonefndrar 10% reglu.Þá rakti ákærðiítarlega þau nýju gögn sem hann lagði fram um sameiningarviðræður Glitnis bankahf. og Byrs sparisjóðs og verðmat á sparisjóðnum á þeim tíma.Hann lagðiáherslu á að þær ráðstafanir sem honum eru gefnar að sök í II. og III. kaflaákærunnar hefðu meðal annars verið gerðar í þeim tilgangi að styrkjaeiginfjárgrunn bankans. Hvað varðareftirlit með viðskipti EFL með eigin bréf tók ákærði fram að hann hefði verið upplýsturdaglega um nettóhreyfingar en á vikulegum fjármálanefndarfundum hafi hann veriðupplýstur um heildareign bankans í eigin bréfum. Þar fyrir utan hafi yfirmaðuráhættustýringar reglulega kynnt skýrslur um 10% reglu 29. gr. laga nr. 161/2002,sbr. 55. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög. Að öðru leyti hefði ekki veriðvirkt eftirlit bankastjórnar með viðskiptum bankans með eigin bréf. Ákærðiítrekaði jafnframt þann fyrri framburð sinn að hann kannaðist ekki við að hafamælt fyrir um þau viðskipti sem ákært væri fyrir í III. kafla ákæru í ætluðusamtali við ÁM, forstöðumanni á fyrirtækjasviði, að kvöldi fimmtudagsins 2.október 2008.Aðspurður kvaðstákærði Sigurjón Þorvaldur fyrst hafa áttað sig á því síðdegis föstudaginn 3.október 2008 að mögulega stefndi í þrot bankans. Um þá helgi hefðu þó skapastvonir til að því mætti afstýra en þær að engu orðið mánudaginn 6. október ogfyrirsvarsmenn bankans í framhaldinu skilað inn starfsleyfi til Fjármálaeftirlitsins.Ákærða SigríðurElín bar jafnframt í meginatriðum á sama veg og hún gerði fyrir héraðsdómi. Húnáréttaði að hún hafi talið lánveitinguna til Imon ehf. hagfellda fyrir LandsbankaÍslands hf. og að hún hafi hvorki komið að ákvörðun um viðskiptin þar að bakiné þekkt að neinu verulegu til starfsemi verðbréfasviðs bankans. Hún tóksérstaklega fram að hún hefði hvorki starfaði á verðbréfasviði bankans né haftaðkomu eða heimildir þar enda hefði það verið brot á reglum fjármálafyrirtækjaef hún, forstöðumaður fyrirtækjasviðs, hefði skipt sér af því sem fram fór áverðbréfasviði. Að morgni mánudags 29. september 2008 hafi hún verið bjartsýnnien áður um framtíð bankans og styrkingu fjármálakerfisins í kjölfar ákvörðunarríkisstjórnarinnar um kaup á hlutum í Glitni banka hf. og að sú bjartsýni hafiendurspeglast á bankaráðsfundinum sama dag. Þar hefði verið rætt um sameiningu viðByr sparisjóð sem lið í því að styrkja eiginfjárgrunn bankans og rekstur hanstil framtíðar. Ef til greiðslufalls hefði komið hjá Imon ehf. hefði bankinngengið að undirliggjandi tryggingum en hún hefði talið eignarhluti í Byráhugaverða eign meðal annars í ljósi þess sem fram hefði komið á framangreindumbankaráðsfundi. Án þess að hafa um slíkt beina vitneskju hefði hún gengið útfrá því að um hefði verið að ræða lántöku til kaupa á eigin bréfum bankans. Þáskoðun byggði hún meðal annars á því að ákærði Sigurjón Þorvaldur hefði aldreiheimilað lánveitingu fyrir kaupum á öðrum landsbankabréfum nema þeirra eigin.Aðspurð taldi hún veðhlutfallið við lánveitinguna hátt en hún hafi litið tilþess að þar sem um sölu á eigin bréfum væri að ræða gæti veðhlutfallið veriðhærra en ella. Hún tók fram að hún hefði ekki sjálf metið verðmæti veða íbréfum Byrs sparisjóðs við ákvörðun um lánveitingu 30. september 2008. Hún hefðitreyst því mati ÁM forstöðumanns á fyrirtækjasviði sem fram kæmi áákvörðunartökublaði vegna lánveitingarinnar. Um þýðingu vanskila Imon ehf. viðbankann, sem gerð voru upp í aðdraganda lánveitingarinnar 30. september 2008,tók hún fram að hún hefði eins og í tilviki annarra sambærilegraeignarhaldsfélaga viljað hafa virkt eftirlit og í því skyni samið um fleiri enfærri vaxtagjalddaga á lánum þeirra. Með því hefði skapast aukið aðhald en þaðhefði hins vegar leitt til þess að semja hefði þurft reglulega um uppgjörógreiddra vaxta ýmist með greiðslu arðs, frekari lánveitingu bankans eðabeitingu veðkalla. Aldrei hefði hvarflað að henni að tilkynna lánveitinguna tilImon ehf. 30. september 2008 til markaðarins og markaðurinn sem slíkur hefðiekki verið „til í mínum huga“. Vitnið ÁM,forstöðumaður á fyrirtækjasviði, bar í meginatriðum á sama veg og hann gerðifyrir héraðsdómi og benti á að 12 ár væru liðin. Hann myndi lítið umfram þaðsem hann hefði áður borið um það hvernig hefði verið staðið að því mati semkemur fram á ákvörðunartökublaði vegna lánveitinga til Imon ehf. sem fjallað erum í ákæru. Hann staðfesti að hann hefði ekki sjálfur gert verðmat á Byrsparisjóði en á þessum tíma hefði verið fyrir hending þekking innan lánasviðsLandsbanka Íslands hf. á verðmæti bréfa Byrs sparisjóðs bæði vegna fyrri lánatil Imon ehf. sem og til annarra félaga, þar sem stofnfjárbréf Byrs sparisjóðshefðu verið sett til tryggingar. Þá benti hann á að einnig hefði verið horfttil mögulegrar sameiningar Landsbanka Íslands hf. og Byrs sparisjóðs en samkeppnihefði verið meðal bankanna um að sameinast Byr sparisjóði. Þá ítrekaði hann fyrriframburð þess efnis að ákærði Sigurjón Þorvaldur hefði hringt í sig að kvöldi fimmtudagsins2. október 2008 og spurt hvort fyrir hendi væri veðrými til frekari lánveitingatil Imon ehf. vegna kaupa á bréfum í bankanum. Hafi hann talið svo vera og settí kjölfarið af stað vinnu við skjalagerð vegna fyrirhugaðrar lánveitingar. Hannhefði talið sig vita að bréfin sem Imon ehf. keypti í bankanum umrædd skiptihefðu verið bréf sem bankinn átti sjálfur enda hefði lánveitingin aldrei veriðveitt ef kaupa hefði þurft hlutabréfin á markaði. Enn fremur staðfesti vitnið efnibréfs síns 15. febrúar 2016 til lögmanna ákærðu þar sem rakin eru dæmi umlánveitingar bankans þar sem um há veðhlutföll var að ræða. XEftir að máliðhafði verið dómtekið óskaði Hæstarétti, með vísan til 168. gr. laga nr.88/2008, eftir upplýsingum með bréfi 22. febrúar 2021 um hvort fyrir lægikvörtun frá dómfellda SG til Mannréttindadómstóls Evrópu vegna meðferðar hæstaréttarmálsnr. 456/2014. Ef svo væri var jafnframt óskað eftir upplýsingum umafstöðu íslenska ríkisins til þeirra kvartana. Með bréfi þann sama dag fráákæruvaldinu var staðfest að dómfelldi hefði lagt fram kvörtun til dómstólsinsog meðfylgjandi var einhliða yfirlýsing íslenska ríkisins í máli hans en tekiðfram að hún hefði ekki verið leidd til lykta af dómstólnum. Í yfirlýsinguíslenska ríkisins 8. desember 2020 viðurkennir það að brotinn hafi verið ádómfellda réttur samkvæmt 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um réttlátamálsmeðferð með vísan til dóms Mannréttindadómstóls Evrópu 25. febrúar 2020 ímáli Sigríðar Elínar Sigfúsdóttur gegn Íslandi. Í yfirlýsingunni er jafnframt vísaðtil þess að dómfelldi geti sótt um endurupptöku hæstaréttarmáls nr. 456/2014. Af 2. gr. laga nr. 62/1994um mannréttindasáttmála Evrópu leiðir að fyrrgreindur dómur Hæstaréttar 8.október 2015 í máli nr. 456/2014 stendur að sínu leyti óraskaður í tilfellidómfellda SG hvað sem líður lyktum málsins fyrir Mannréttindadómstólnum. Málið var endurupptekið í Hæstarétti miðvikudaginn 3. mars 2021, sakflytjendumgefinn kostur á að tjá sig um framangreind gögn og endurflytja málið. Var máliðsíðan dómtekið að nýju.ForsendurHæstaréttar fyrir að hafna frávísunarkröfu ákæruvaldsins í málinu og fallast áendurupptöku þess á hendur ákærðu leiða hins vegar til þess að dómfelldi SG áað öðrum lagaskilyrðum uppfylltum sambærilegan rétt til endurupptöku málsinsgagnvart sér leiti hann eftir því. Að þessu virtu ber að árétta þá grunnreglu sakamálaréttarfars,sbr. meðal annars ákvæði þágildandi 2. mgr. 208. gr. laga nr. 88/2008, aðsönnunargildi framburðar dómfellda SG fyrir héraðsdómi verður ekki endurmetiðvið meðferð þessa máls. Sú sérstaka staða sem að lögum hefur skapast vegnaþessarar takmörkuðu endurupptöku málsins setur réttinum frekari skorður en ellaværi við úrlausn Hæstaréttar um sakargiftir á hendur ákærðu einum.2Samhengis vegnaer nauðsynlegt að gera grein fyrir ákæruefni samkvæmt I. kafla ákærunnar en semfyrr segir er leyst úr því samhliða máli þessu með dómi Hæstaréttar í máli nr. 35/2019. Áður hefur verið greint frá því að samkvæmt I. kafla erákærða Sigurjóni Þorvaldi ásamt þremur öðrum gefin að sök markaðsmisnotkun ístörfum sínum fyrir Landsbanka Íslands hf. með tilboðum og viðskiptum meðhlutabréf í félaginu fyrir eigin reikning bankans í svonefndum sjálfvirkumpörunarviðskiptum í viðskiptakerfi Kauphallar Íslands á tímabilinu 1. nóvember2007 til 3. október 2008. Í ákærunni kemur fram að „nettó viðskipti“ EFL hafi áþessu tímabili tekið til samtals 2.268.182.124 hluta í bankanum og numið alls56.240.113.876 krónum eða 47,2% af heildarveltu sjálfvirkra pörunarviðskipta íKauphöllinni þennan tíma. Samkvæmt yfirliti í ákæru yfir viðskiptin jukust þautil mikilla muna 29. september 2008, sama dag og ljóst varð að ríkið hygðisteignast 75% hlut í Glitni banka hf., og voru mjög mikil þá fjóra daga sem áeftir fylgdu en viðskipti með bréfin fóru síðast fram í Kauphöllinni 3. októbersama ár. Samkvæmt ákæru tóku „nettó viðskipti“ EFL til samtals 685.059.427hluta í bankanum þessa fimm daga eða 78,8% af heildarveltu sjálfvirkrapörunarviðskipta í Kauphöllinni þá daga. Í ákærunni koma enn fremur framupplýsingar um gengi hlutabréfa í Landsbanka Íslands hf. á tímabilinu 1.nóvember 2007 til 3. október 2008. Í upphafi þess var gengið 43,40 krónur áhlut en fór síðan lækkandi og var komið niður í 21,50 krónur í lok mánudagsins29. september 2008. Næstu þrjá daga lækkaði gengið og var 19,10 krónur í lok fimmtudags2. október sama ár, en hækkaði svo daginn eftir og endaði í 19,90 krónum. Reyndist föstudagurinn3. október 2008 síðasti dagurinn þar sem viðskipti með hlutabréf í LandsbankaÍslands hf. fóru fram í Kauphöllinni. Í I. kafla ákærunnar er því lýst að þessi miklu kaupbankans hafi leitt til þess að hlutabréfin söfnuðust upp hjá honum. Vegnalögbundinna takmarkana á eignarhaldi fjármálafyrirtækja, sbr. 1. mgr. 29. gr.laga nr. 161/2002 eins og hún hljóðaði þá, reglna um flöggunarskyldu, sbr. 1.mgr. 93. gr. laga nr. 108/2007 og neikvæðra áhrifa á eiginfjárhlutfallLandsbanka Íslands hf., sökum þágildandi reglna 4. og 5. mgr. 84. gr. laga nr.161/2002, hafi þurft að losa bankann við bréfin til að unnt væri að halda áframumfangsmiklum kaupum á eigin hlutum í félaginu. Í ákærunni kemur fram að þetta hafi meðalannars verið gert með sölu á þeim í stórum utanþingsviðskiptum fyrir tilstilliverðbréfamiðlunar bankans, en tvenn þessara viðskipta eru til meðferðar í máliþessu, sbr. II. og III. kafla ákærunnar. Í dómiHæstaréttar 4. febrúar 2016 í máli nr. 842/2014 var ákærði Sigurjón Þorvaldurog þrír aðrir fyrrverandi starfsmenn bankans sakfelldir fyrir markaðsmisnotkunvegna alls ákærutímabilsins samkvæmt I. kafla ákærunnar. Var refsing ákærðaákveðin fangelsi í eitt ár og sex mánuði. Eins og að framan er rakið hefurverið fallist á endurupptökubeiðni ákærða Sigurjóns Þorvaldar vegna málsins oger það nú rekið sem hæstaréttarmál nr. 35/2019 sem dæmt er samhliða máli þessu.3Ákærðu Sigurjóni Þorvaldi og Sigríði Elínu erusamkvæmt a-lið II. kafla ákæru gefin að sök umboðssvik samkvæmt 249. gr.almennra hegningarlaga með því að hafa 30. september 2008 í störfum sínum fyrirLandsbanka Íslands hf. misnotað aðstöðu sína og stefnt fé hans í verulega hættumeð því að hafa farið „út fyrir heimildir til lánveitinga er þau í sameininguveittu Imon ehf. ... 5.163.000.000 króna lán til að fjármagna að fullu kaupfélagsins á 250.000.000 hluta í Landsbankanum, án fullnægjandi trygginga fyrirendurgreiðslu lánsins, þar sem ekki voru fyrir hendi aðrar tryggingar en veð íhinum keyptu hlutabréfum og allsherjarveð í stofnfjárhlutum félagsins í Byrsparisjóði en Imon ehf. hafði þegar fullnýtt veðrými stofnfjárhlutanna viðaðrar lántökur.“ Í ákæru er því síðan lýst með nánari tilvísunum í reglurbankans hvernig umrædd lánveiting hafi í einstökum atriðum brotið í bága við skráðarreglur sem um starfsemi bankans giltu og gerð var grein fyrir hér að framan. Við meðferð hins enduruppteknamáls fyrir Hæstarétti var því hins vegar lýst yfir af hálfu ákæruvaldsins aðfallið væri frá þeim hluta verknaðarlýsingar í a-lið II. kafla ákæru að meðlánveitingunni hafi verið brotið í bága við téðar reglur Landsbanka Íslands hf.Eftir sem áður stendur verknaðarlýsing ákæru þess efnis að ákærðu hafi gerstsek um umboðssvik með því að hafa misnotað aðstöðu sína og stefnt fé bankans íverulega hættu með því að fara út fyrir heimildir sínar til lánveitinga.Skilyrði þess að háttsemi teljistrefsiverð samkvæmt 249. gr. almennra hegningarlaga er að viðkomandi aðili hafiverið í aðstöðu til að gera eitthvað sem annar verður bundinn við og að hannhafi misnotað sér þá aðstöðu. Mat á því skilyrði fer ekki aðeins fram með vísantil brota á heimildum samkvæmt skráðum reglum, en sé slíkum formlegum viðmiðumekki til að dreifa þarf ákæruvaldið þó að sýna fram á veruleg eða gróf frávik fráþeim starfsháttum sem gera mátti kröfu um að fylgt væri. Þá er til þess að lítaað til þess að framangreind háttsemi teljist refsiverð samkvæmt 249. gr. lagannaer jafnframt gerð krafa um að fyrir hendi hafi verið auðgunarásetningur þesssem sakaður er um slíkt brot, sbr. 243. gr. almennra hegningarlaga. Til þess aðþað skilyrði teljist uppfyllt er almennt viðurkennt að nægilegt sé að sýnt sé framá að háttsemin hafi valdið verulegri fjártjónshættu fyrir þann sem bundinn varðaf ráðstöfun. Til sakfellingar þurfa öll framangreind skilyrði að vera uppfyllt.Hér að framan hefur ítarleg greinverið gerð fyrir því undir hvaða kringumstæðum lánveiting sú sem ákært er fyrirí a-lið II. kafla ákæru átti sér stað þriðjudaginn 30. september 2008. Þá hefurverið fjallað um þær lántökur Imon ehf. hjá Landsbanka Íslands hf. sem átthöfðu sér stað fyrir hina umdeildu lánveitingu sem og fjárhagslega stöðu þessfélags á umræddum tíma. Einnig hefur verið gerð grein fyrir stöðu Byrssparisjóðs og þeirra samtíma upplýsinga sem tiltækar voru um líklegt verðmætihans 30. september 2008. Enn fremur hefur verið fjallað um stöðu LandsbankaÍslands hf. á umræddu tímamarki og þá meðal annars í samhengi við þáviðsjárverðu stöðu sem hafði skapast á fjármálamörkuðum á ofanverðumseptembermánuði 2008. Nánari málsatvik sem að þessumákærulið snúa eru að mestu óumdeild. Ákærða Sigurjóni Þorvaldi ogvitninu ÁM, forstöðumanniá fyrirtækjasviði, ber í meginatriðum saman um aðdraganda þess að stofnaðvar til viðskipta 30. september 2008 um kaup Imon ehf. á 250.000.000 hluta íLandsbanka Íslands hf. af bankanum sjálfum. Hefur framburður ákærða SigurjónsÞorvaldar frá upphafi verið á þann veg að hann hafi verið samþykkur umræddumviðskiptum og tilhögun þeirra, sem hann hafi talið bankanum hagstæð, þar meðtalið fjármögnun af hálfu bankans með þeim tryggingum sem boðnar voru fram afhálfu Imon ehf. Þá hefur ákærðu Sigurjóni Þorvaldi og Sigríði Elínu jafnframt boriðsaman um forsendur og samþykkt umræddrar lántöku þó þannig að ákærða SigríðurElín telur sig hvorki hafa áritað ákvarðanatökublaðið né lánssamninginn fyrr enföstudaginn 3. október og ákærði Sigurjón Þorvaldur hefur ekki getað fullyrtmeð vissu hvenær hann skrifaði undir ákvarðanatökublaðið en telur að það getihafa gerst enn síðar. Áður hefur verið rakin yfirlýsing ákæruvaldsins undirrekstri málsins hér fyrir Hæstarétti á þá leið að við lánveitinguna hafi veriðgætt þeirra skráðu reglna sem um hana giltu í starfsemi bankans. Að hennivirtri verður ekki talið að misræmi um einstakar dagsetningar í þessu sambandiskipti máli við úrlausn ákæruefnisins og verður lagt til grundvallar að ákvörðunum lánið hafi verið tekin þriðjudaginn 30. september 2008, svo sem miðað er viðí ákæru og hafi hið ætlaða brot því verið fullframið þann dag.Í forsendum hins áfrýjaða dóms segir að ákærðu hafi bæði verið í aðstöðutil að skuldbinda Landsbanka Íslands hf. vegna stöðu sinnar hjá bankanum. Þá liggi fyrir að þau hafisamþykkt að veita Imon ehf. umrætt lán til kaupa á 250.000.000 hluta íLandsbanka Íslands hf. sem voru í eigu bankans sjálfs og höfðu verið keypt íumfangsmiklum viðskiptum sem fjallað er um í I. kafla ákæru. Í niðurstöðu héraðsdómskemur fram að við mat á því hvort háttsemi ákærðuhafi haft í för með sér verulega fjártjónshættu fyrir Landsbanka Íslands hf.hafi skipt máli að bréfin sem seld voru Imon ehf. höfðu áður verið keypt afbankanum með tilheyrandi fjárútlátum og þau handveðsett honum, og bankinn því getaðleyst þau til sín á ný hefði komið til vanefnda á lánssamningnum. Þá hefðiákæruvaldið ekki sýnt fram á að veðrými allsherjarveðs bankans í stofnfjárhlutumImon ehf. í Byr sparisjóði, sem jafnframt voru sett til tryggingarendurgreiðslu lánsins, hafi á þessum tíma verið fullnýtt vegna annarraskuldbindinga Imon ehf. við bankann. Við mat átryggingum taldi héraðsdómur að líta yrði til þeirra gagna sem fyrir lágu umgengi stofnfjárbréfanna á þeim tíma sem lánveitingin fór fram. Þótt ákvörðun umlánveitinguna hefði verið tekin á viðsjárverðum tímum í íslensku efnahagslífiværi ekki unnt að leggja til grundvallar að ákærðu hefðu getað séð það fyrir aðFjármálaeftirlitið myndi taka yfir rekstur Landsbanka Íslands hf. með þeimafleiðingum að hlutabréf í bankanum yrðu verðlaus. Væri því ósannað að ákærðu hefðumeð háttsemi sinni stefnt fé bankans í verulega hættu þannig að fullnægt væriskilyrðum auðgunarásetnings samkvæmt 243. gr. almennra hegningarlaga. Þá varjafnframt komist að þeirri niðurstöðu að við lánveitinguna hefði hvorki veriðbrotið í bága við starfsreglur bankaráðs né útlánareglur bankans og því ekkisýnt fram á að ákærðu hefðu misnotað aðstöðu sína í skilningi 249. gr. almennrahegningarlaga. Væri því ekki fullnægt skilyrðum til að ákærðu yrði gerð refsingsamkvæmt þeirri grein og þau sýknuð af kröfum ákæruvalds þar um. Þótt leggja beritil grundvallar, meðal annars með hliðsjón af fyrrnefndri yfirlýsinguákæruvaldsins, að ákærðu sem höfðu í reynd undir framangreindum kringumstæðum sameiginlegalítt takmarkaða heimild til þess að taka ákvarðanir um lán og ráðstafa þannighagsmunum Landsbanka Íslands hf. hafi ekki brotið gegn skráðum útlánareglum viðákvörðun um veitingu umrædds láns til Imon ehf. 30. september 2008, haggaði þaðekki skyldum þeirra sem stjórnenda til þess að haga hvers kyns ákvörðunum meðhagsmuni bankans að leiðarljósi og í því sambandi fara eftir eðlilegumvarúðarsjónarmiðum, þar á meðal við mat á tryggingum, sbr. í dæmaskyni dómaHæstaréttar frá 10. mars 2016 í máli nr. 781/2014, frá 5. ágúst 2014 í máli nr.525/2015 og frá 7. júní 2012 í máli nr. 442/2011.Áður er rakið aðtéð lán nam hárri fjárhæð, verulega umfram heimildir fyrirtækjasviðs samkvæmtlánareglum, og ber skýrslum fyrir dómi saman um að veðsetningarhlutfall þeirrahluta sem settir voru til tryggingar láninu hafi verið óvenjuhátt, eða 86 til 95%.Gat lækkun á þeim hlutum sem settir voru til tryggingar láninu, hvort heldur áhlutabréfum í Landsbanka Íslands hf. eða stofnfjárbréfum í Byr sparisjóði, þvífyrirsjáanlega leitt til þess að tryggingar fyrir láninu yrðu ónógar og takaþyrfti ákvörðun um hvort gjaldfella bæri lánið og ganga að tryggingum að þvímarki sem þær hrykkju til. Gat talist tvísýnt á þeim tíma sem hér um ræðir að geraráð fyrir því að Imon ehf. gæti í nánustu framtíð lagt fram frekari tryggingarfyrir láninu.Til þess ber áhinn bóginn að líta að samkvæmt 108. gr. laga nr. 88/2008 hvílir sönnunarbyrðin áákæruvaldinu um að fullnægt sé öllum skilyrðum fyrir því að framin hafiverið umboðssvik í skilningi 249. gr. almennra hegningarlaga. Eykur það kröfur tilsönnunar undir þessum kringumstæðum að því er ekki lengur haldið fram afákæruvaldsins hálfu að skráðar reglur bankans um lánveitingar hafi veriðbrotnar. Eru slík formleg viðmið því að meginstefnu án þýðingar við mat á þvíhvort ákærðu hafi í umrætt sinn misnotað aðstöðu sína og gert sér ljóst að þaustefndu fé bankans þar með í verulega hættu, svo sem þeim er gefið að sök í a-liðII. kafla ákæru.Fram er komið aðeftir tilkynningu Seðlabanka Íslands um fyrirhuguð kaup íslenska ríkisins á 75%hlut í Glitni banka hf. mánudaginn 29. september 2008 hafi verið lögð á það ríkáhersla af hálfu stjórnenda Landsbanka Íslands hf. að styrkja eiginfjárgrunnbankans með ýmsum ráðstöfunum og var sú stefna meðal annars rædd á fundibankaráðs þann dag, svo sem áður er rakið. Verður einnig að miða við aðviðleitni ákærðu í þessa veru hafi verið ætlað að þjóna lögmætum hagsmunumbankans við þær viðsjárverðu aðstæður sem komnar voru upp í íslenskabankakerfinu svo sem þau hafa haldið fram. Umræddur lánssamningur við Imon ehf.var þáttur í sölu á eigin hlutum Landsbanka Íslands hf. og hafði salan í förmeð sér að þau verðmæti sem fólust í eigin hlutunum töldust nú til eiginfjár íreikningum bankans. Styrktist eiginfjárgrunnur bankans þar af leiðandi. Þá er ekkiástæða til að draga í efa þann framburð ákærða Sigurjóns Þorvaldar aðráðstöfunin hafi einnig átt að þjóna þeim tilgangi að auka líkur á sameininguLandsbanka Íslands hf. og Byrs sparisjóðs sem hefði hugsanlega leitt til frekariog varanlegri styrkingar á eigin fé bankans. Við mat átryggingum Landsbanka Íslands hf. vegna lánveitingarinnar 30. september 2008verður fyrst og fremst að horfa til fyrrnefnds ákvarðanatökublaðs sem útbúiðvar af ÁM, sem var forstöðumaður á fyrirtækjasviði og sérfræðingur á sviðilánamála, og því mati bankans sem þar kom fram á tryggingum vegna lánsins. Samkvæmtþví skyldi Imon ehf. eins og áður segir annars vegar setja að handveðihin keyptu hlutabréf í Landsbanka Íslands hf. og hins vegar allsherjarveð í stofnfjárbréfunumí Byr sparisjóði. Fram kom á ákvarðanatökublaðinu að umræddan dag hafi heildarskuldirImon ehf. við bankann, að teknu tilliti til hinnar nýju lántöku, numið samtals8.922.400.000 krónum. Samkvæmt ákvörðunartökublaðinu taldist verðmæti hlutabréfannaí bankanum sama og kaupverð þeirra sem miðaðist við gengið 20,60 krónur á hlutog nam markaðsverð hinna 250.000.000 hluta því 5.150.000.000 króna. Að því er snerti verðmæti stofnfjárbréfa í Byr sparisjóði var það settfram með tvennum hætti. Tók hærri upphæðin, 5.269.063.000 krónur, mið af þvígengi sem vitnið ÁM,forstöðumaður á fyrirtækjasviði, taldi að lagt hefði verið tilgrundvallar í sameiningarviðræðum sparisjóðsins við Glitni banka hf. semítarleg grein er gerð fyrir í kafla 5. lið VIII. kafla. Lægri upphæðin,4.211.035.000 krónur, miðaðist við gengi stofnfjárbréfanna í síðustu þekktu viðskiptummeð þá 22. ágúst 2008, en ekki er fram komið að áðurnefndur starfsmaður hafi áþeim tíma þekkt umfang þeirra viðskipta. Hins vegar liggur fyrir að lokað var fyrirviðskipti með stofnfjárbréf í Byr sparisjóði í ágúst 2008 vegna fyrirhugaðrar breytingar Byrssparisjóðs í hlutafélag og orðróms um sameiningu við annað fjármálafyrirtæki. Samkvæmtþessum forsendum nam veðhlutfallið í stofnfjárbréfunum sem sett voru aðallsherjarveði 30. september 2008 86 til 95% og var ónýtt veðrými því á bilinu 500.000.000til 1.500.000.000 króna eftir því hvort litið var til neðri eða efri markamatsins. Þegar tekin erafstaða til umrædds mats ÁM verður að taka mið af þeim upplýsingum sem lágu fyrirá þeim degi þegar lánveitingin var afráðin. Er á það fallist með héraðsdómi að útilokaðsé að ákærðu hafi getað séð fyrir þriðjudaginn 30. september 2008 þá atburðarássem á eftir fór næstu daga og vikuna og lyktaði með falli bankans. Andstætt þvísem til dæmis átti við í þeim málum sem leyst var úr með dómum Hæstaréttar 7.júní 2012 í máli nr. 442/2011 og 6. október 2016 í máli nr. 498/2015 verður að leggja til grundvallar að ákærðu hafi ekkibrotið skráðar reglur bankans við lánveitinguna auk þesssem settar voru frekari tryggingar fyrir henni en þau eigin bréf sem voruandlag viðskiptanna.Um reglur bankans hefur þegar verið fjallað. Hinsvegar þarf að leysa úr því hvort ákærðu hafi, á grundvelli þeirra upplýsinga sem framkomu á ákvarðanatökublaðinu sem og eigin þekkingar sem stjórnendur bankans,mátt reikna með því að í umræddu allsherjarveði í stofnfjárhlutum í Byrsparisjóði fælist trygging fyrir láninu umfram þau eigin bréf bankans sem voruandlag viðskiptanna. Fyrst er tilþess að líta að undir rekstri máls þessa fyrir Hæstarétti voru af hálfu ákærðaSigurjóns Þorvaldar lögð fram gögn frá 19. til 28. september 2008 um sameiningarviðræðurGlitnis banka hf. og Byrs sparisjóðs. Fyrir gögnum þessum hefur verið gerðrækileg grein í 5. lið VIII. kafla. Þau staðfesta það sem fram kom í meðferðmálsins fyrir héraðsdómi og vitnið ÁM forstöðumaður á fyrirtækjasviði endurtókí skýrslu við meðferð málsins fyrir Hæstarétti að viðræður um sameininguumræddra fjármálafyrirtækja hafi verið vel á veg komnar. Í þeim hefði veriðbyggt á því að verðmæti Byrs sparisjóðs í sameinuðu félagi lægi mjög nærri þvísem miðað var við sem efri mörk verðmætis stofnfjárbréfanna á ákvarðanatökublaðivegna lánveitingarinnar. Eins og rakið hefur verið runnu viðræðurnar út ísandinn helgina 27. til 28. september 2008 í kjölfar þess að samkomulag varð umþað að íslenska ríkið yrði eigandi 75% hlutafjár í Glitni banka hf. Umræddviðræðuslit munu í sjálfu sér ekkert hafa haft með Byr sparisjóð að gera og eróvarlegt að ganga út frá því að ákærðu hafi mátt gera ráð fyrir að atburðirþeirrar helgar myndu leiða til verulegrar og varanlegrar lækkunar á virði stofnfjárbréfaByrs sparisjóðs sem hélt raunar áfram starfsemi fram á árið 2010. Fyrir dómi hefurákærði Sigurjón Þorvaldur borið að áhugi hafi verið fyrir hendi hjá öðrumfjármálafyrirtækjum á að sameinast Byr sparisjóði eftir að sameiningaráform hansvið Glitni banka hf. urðu að engu. Því hafi ráðið sterk eiginfjárstaðasparisjóðsins og óveruleg áhætta hans af þróun hlutabréfamarkaða. Sú staðhæfingfær stoð í kynningu Glitnis banka hf. 22. september 2008 fyrirstarfsmenn bankans um samrunaviðræður félagsins við Byr sparisjóð. Er jafnframt fram komið aðsameining við sjóðinn hafi verið talinn kostur í stöðunni fyrir LandsbankaÍslands hf. líkt og áður greinir um umræður á bankaráðsfundi 29. september2008. Þá eru ekki efni til að draga í efa þann framburð ákærða SigurjónsÞorvaldar að þriðjudaginn 30. september hafi enn verið litið á fyrirhuguð kaup ríkisinsá hlut í Glitni banka hf. sem hluta af viðleitni til endurskipulagningaríslensks fjármálakerfis til framtíðar litið. Bar ákærða Sigríður Elín á samaveg í skýrslutöku hér fyrir dómi.Viðmat á þeirri stöðu sem uppi var við ákvörðun um lánveitinguna 30. september2008 verður að lokum að líta til þess að fyrir liggur að umræddirstofnfjárhlutir í Byr sparisjóði höfðu áður verið notaðir til trygginga á lánumLandsbankans, bæði til Imon ehf. og annarra lántakenda. Einnig kom fram að síðasta gengi Byrs sparisjóðs íviðskiptum 22. ágúst 2008 hefði verið 1,6 og að Capacent hefði verðmetið sparisjóðinn31. mars 2008 á 57.500.000.000 króna. Svipar þessum tveimur viðmiðum til lægra matsinsá fyrrnefndum ákvörðunartökublöðum um verðmæti trygginga í Byr sparisjóði viðþau viðskipti sem ákært er fyrir í II. og III. kafla ákærunnar. Er því ekkiósennilegur sá framburður vitnisins ÁM forstöðumanns á fyrirtækjasviði fyrir dómi að á þessumtíma hafi verið fyrirhendi þekking innan fyrirtækjasviðs Landsbanka Íslands hf. á verðmæti stofnfjárbréfasjóðsins. Verður jafnframt ályktað að ákærðu hafi mátt treysta því að slíkþekking hafi verið fyrir hendi. Í dómi Hæstaréttar ímáli nr. 442/2011 kemur jafnframt fram að eigið fé Byrs sparisjóðs, samkvæmt efnahagsreikningi 30.september 2008, hafi numið rúmum 48.000.000.000 króna. Hafði það rýrnað um16,1% frá áramótum en þó aukist um rúma þrjá milljarða frá 30. júní 2008. Hvaðsem líður almennri þekkingu fjárfesta hvað þetta varðar á þeim tíma styðurþetta frekar réttmæti þess mats sem fram kom á ákvörðunartökublaði vegnalántökunnar. Af framangreindu gættu verður ekki ályktað á þann veg að matvitnisins ÁM á fyrrgreindu ákvörðunartökublaði hafi verið rangt eða að ákærðuhafi mátt vera það ljóst. Samkvæmtframangreindu er ekki komin fram næg sönnun, sbr. 1. mgr. 108. gr. og 1.mgr. 109. gr. laga nr. 88/2008, um að ákærðu hafi mátt vera ljóst að engin viðbótartrygging værifyrir lánveitingunni og því borið að synja henni. Svo sem áður greinir voru þauinnan formlegra heimilda sinna þegar þau tóku ákvörðun um að veita lánið og eruskýringar þeirra á tilgangi viðskiptanna og lánveitingunni í sjálfu sér ekki ósennilegarmeð hliðsjón af þeim aðstæðum sem uppi voru þriðjudaginn 30. september 2008. Aðöllu þessu virtu er það niðurstaða réttarins að ekki liggi fyrir að ákærðu hafivið umrædda ákvörðun mátt vera ljóst að með henni væru þau að stofna hagsmunumLandsbanka Íslands hf. í hættu eða gætu gert það þannig að líta beri svo á aðþau hafi misnotað af ásetningi aðstöðu sína hjá bankanum með því að veita Imonehf. lán það sem hér um ræðir og með því gerst brotleg við 249. gr. almennrahegningarlaga, svo sem þeim er gefið að sök í a-lið II. kaflaákærunnar. Af þessari ástæðu verða ákærðu sýknuðaf þessum ákærulið.4Ákærðu SigurjóniÞorvaldi og Sigríði Elínu er í b. lið II. kafla ákæru gefin að sökmarkaðsmisnotkun, sem varði við a-lið 1. töluliðar og 2. tölulið 1. mgr. 117.gr., sbr. 1. tölulið 146. gr. laga nr. 108/2007, við sölu Landsbanka Íslandshf. á fyrrgreindum 250.000.000 hluta í bankanum, sem voru í eigu hans, til Imonehf. 30. september 2008 fyrir 20,60 krónur á hlut. Með viðskiptunum og tilkynninguþeirra sem utanþingsviðskipta til Kauphallar Íslands 1. október 2008 hafi verið„ranglega látið líta svo út að fjárfestir hefði lagt fé til kaupa á rúmlega2,23% útgefins hlutafjár í Landsbankanum og borið af þeim fulla markaðsáhættu.“Þá er í ákæru vísað til þess að markaðsáhætta afhlutabréfunum hafi ekki færst frá Landsbanka Íslands hf. til Imon ehf. þar sem bankinnhefði fjármagnað kaupin að fullu með lánveitingu og lánið aðeins verið tryggtmeð veði í hinu selda hlutafé og allsherjarveði í stofnfjárhlutum félagsins íByr sparisjóði en Imon ehf. hefði þegar fullnýtt veðrými stofnfjárhlutanna viðaðrar lántökur hjá bankanum. Þar sem fjárfestar hefðu ekki verið upplýstir umskilmála þessara umfangsmiklu viðskipta hafi þau verið til þess fallin að gefaranga og misvísandi mynd af eftirspurn hlutabréfa í Landsbanka Íslands hf. eðaverið líkleg til að gera það og auk þess falið í sér blekkingu og sýndarmennsku.Ákærðu hafi veitt Imon ehf. lánið í framangreindum tilgangi þrátt fyrirvitneskju sína um að hin seldu hlutabréf kæmu frá EFL. Auk þess hefði þeimverið kunnugt um að staða Imon ehf. væri bágborin og þær tryggingar sem félagiðhefði lagt fram í tengslum við lánveitinguna væru ófullnægjandi. Þá hefðuviðskiptin verið afar umfangsmikil, enda um að ræða stærstu viðskipti meðhlutabréf í Landsbanka Íslands hf. á árinu 2008.Í forsendum hins áfrýjaðadóms kemur meðal annars fram að þó svo að lagt yrði til grundvallar að sala bréfanna hefði veriðliður í því að losa bankann við uppsafnaða hlutafjáreign yrði ekki horft framhjá því að til viðbótar veði í hinum keyptu hlutabréfum hefði verið setttrygging á grundvelli allsherjarveðs í stofnfjárhlutum í Byr sparisjóði semvoru í eigu lántaka. Þætti því ekki sýnt fram á að engin breyting hefði orðið ámarkaðsáhættu bankans vegna viðskiptanna. Með hliðsjón af því og vísan til þesssem rakið hefði verið um aðdraganda viðskiptanna og reglur um upplýsingagjöffjármálafyrirtækja um slík viðskipti þætti óvarlegt að slá því föstu aðviðskiptin og upplýsingagjöf um þau hefði verið til þess fallin að gefa rangaog misvísandi mynd af eftirspurn hlutabréfa í bankanum, eða verið líkleg til aðgera það, og jafnframt falið í sér blekkingu og sýndarmennsku, svo að varðaðiákærðu refsingu samkvæmt tilgreindum ákvæðum laga nr. 108/2007. Voru ákærðu þvísýknuð af þessum ákærulið.Af forsendum sýknu ákærðuaf broti gegn 249. gr. almennra hegningarlaga samkvæmt a-lið II. kafla ákæruleiðir að á það hefur verið fallist að Imon ehf. bar einhverja markaðsáhættu afviðskiptunum. Voru þau þar af leiðandi ekki hrein sýndarviðskipti eða tilbúningursvo sem áskilið er í 2. tölulið 1. mgr. 117. gr. laga nr. 108/2007 og vísað ertil í b-lið II. kafla ákærunnar. Sú niðurstaða ræður hins vegar ekki úrslitumum hvort viðskiptin gáfu eða voru líkleg til þess að gefa framboð, eftirspurn eða verð hlutabréfaí bankanum ranglega eða misvísandi til kynna, sbr. a-lið 1. töluliðar 1. mgr.greinarinnar.Hér verður enn á ný aðlíta til þess að veðsetningarhlutfall í þeim hlutabréfum sem sett voru til tryggingarláninu var óvenjuhátt eða 86 til 95%. Samkvæmt nánari ákvæðum lánssamningsins, semágreiningslaust er að hér átti við, gat bankinn gjaldfellt lánið efeftirstöðvar þeirra skulda sem handveðið átti að tryggja nam hærra hlutfalli en98% af markaðsverði hinna veðsettu hlutabréfa í bankanum. Ef gert var ráð fyrirað lántaki gæti fyrirsjáanlega orðið ófær um að leggja fram frekari tryggingarvar þannig ljóst að áhætta Imon ehf. af viðskiptunum var í reynd takmörkuð viðþau verðmæti sem fólust í allsherjarveði í stofnfjárbréfum Byrs sparisjóðs aðteknu tilliti til þess veðrýmis sem þar var fyrir hendi og heildarlántökufélagsins hjá bankanum. Fyrir dómi bar ákærðaSigríður Elín að samþykki hennar fyrir lánveitingunni hefði grundvallast áþeirri forsendu að um væri að ræða fjármögnun á eigin bréfum Landsbanka Íslandshf. og hefði því ekki verið um það að ræða að „peningar færu út úr bankanum“.Er þetta svo sem fyrr segir efnislega í samræmi við framburði ákærða Sigurjóns Þorvaldarog vitnisins ÁM,forstöðumanns á fyrirtækjasviði.Verður ekki önnur ályktun dregin af þessu, svo og atvikum málsins að öðruleyti, en að aldrei hefði komið til greina að veita Imon ehf. lán á sömu kjörumef ekki hefði verið um að ræða sölu á eigin bréfum bankans. Samræmist súniðurstaða einnig þeim viðmiðum sem fram komu í lánareglum bankans og gerðu ráðfyrir mun lægra veðsetningarhlutfalli við lánveitingu til kaupa á hlutabréfumalmennt svo og áðurlýstum framburði ákærðu og vitna fyrir dómi á þá leið aðveðsetningarhlutfall við lánveitinguna hafi verið óvenjuhátt. Verður viðskiptunumþví ekki jafnað til hefðbundinna viðskipta þar sem fjárfestir leitar eftirfjármögnun banka við almenn hlutabréfakaup og bankinn sér hag sinn ílánafyrirgreiðslu gegn viðhlítandi tryggingum. Samkvæmt þessu var ekkiaðeins um að ræða utanþingsviðskipti með verulegt magn hlutabréfa í LandsbankaÍslands hf. heldur voruöll atvik við sölu og fjármögnun bréfannaóvenjuleg og helguðust afviljabankans til að selja mikið magn eiginbréfa með fullri fjármögnun frá bankanum sjálfum vegna aðstæðna sem stjórnendurbankans báru sumpart ábyrgð á, svo sem slegið er föstu með dómi réttarins ímáli nr. 35/2019 sem kveðinn er upp samhliða dómi þessum. Þótt áður hafi veriðkomist að þeirri niðurstöðu að ákærðu hafi við þessar sérstöku aðstæður ísjálfu sér borið hag bankans fyrir brjósti við ákvörðun um fjármögnun ogframkvæmd viðskiptanna er óhjákvæmilegt að líta til þess að matið byggðist íreynd ekki á markaðslegu verðmæti þeirra hlutabréfa sem voru andlagviðskiptanna heldur öðrum og óskyldum þáttum, svo sem markmiðum bankans um aðstyrkja eiginfjárgrunn sinn, skapa forsendur fyrir samruna við Byr sparisjóð oglosna við eigin bréf sem safnast höfðu upp vegna umfangsmikilla kaupa EFL. Erhafið yfir allan vafa að opinberar upplýsingar um að bankinn hefði selt svomikið magn af eigin bréfum, og fjármagnað söluna með þeim hætti sem gert var íumrætt sinn, hefðu verið til þess fallnar að hafa önnur og neikvæðari áhrif ágengi bréfanna á markaði en ef til þeirra hefði verið stofnað án slíkrar aðkomubankans. Við þetta mat er einnig til þess að líta að um var að ræða stærstueinstöku viðskipti með bréf í Landsbanka Íslands hf. á árinu 2008 sem kallaði ennfrekar á að upplýsingar yrðu veittar til markaðarins um hvernig fjármögnunþeirra hefði verið háttað. Samkvæmt framangreindugat ákærða Sigurjóni Þorvaldi ekki dulist að þau viðskipti með eigin bréfLandsbanka Íslands hf. sem hann kom að með framangreindum hætti voru aðóbreyttu líkleg til aðgefa framboð, eftirspurn eða verð fjármálagerningaranglega eða misvísandi til kynna. Er hafið yfir skynsamlegan vafa að aldreihafi staðið til af hálfu bankans að kynna markaðnum raunveruleg atvik að bakiviðskiptunum og var ákærða sem bankastjóra það fullljóst. Ekki er á það fallistmeð honum að lögmætir hagsmunir bankans hafi við þessar aðstæður getað réttlættað eftirspurn eftir bréfum Landsbanka Íslands hf. væri gefin ranglega eðamisvísandi til kynna. Með ákvörðun sinni um lán til Imon ehf., sem var forsendaviðskiptanna, stöðu sinni sem æðsta yfirmanns verðbréfasviðs og fyrirtækjasviðsbankans og fullri vitneskju um tilgang viðskiptanna að öðru leyti braut ákærðiSigurjón Þorvaldur þar af leiðandi gegn a-lið 1. töluliðar 1. mgr. 117. gr.,sbr. 1. tölulið 146. gr. laga nr. 108/2007.Ákærða Sigríður Elín varframkvæmdastjóri fyrirtækjasviðs Landsbanka Íslands hf., kom í stað staðgengilsbankastjóra á fundum lánanefndar og bar ábyrgð á ákvörðunum um lán í samræmivið það. Óumdeilt er að umrædd lánveiting hefði ekki getað farið fram án hennarsamþykkis og var aðkoma hennar því forsenda viðskiptanna. Þá sat ákærðajafnframt í fjármálanefnd bankans og hafði stöðu sinnar vegna yfirsýn yfirstarfsemi allra sviða hans. Fyrir liggur að ákærðu var kunnugt um markmið þeirraviðskipta sem lántakan byggðist á og bar hún sjálf um það fyrir dómi að mathennar á tryggingum fyrir láninu hefði verið háð því að um var að ræða sölu áeigin bréfum bankans með handveði í þeim sjálfum. Þótt viðskipti með eigin bréfbankans og miðlun verðbréfa að öðru leyti hafi ekki heyrt undir ákærðu ersamkvæmt þessu hafið yfir vafa að henni var kunnugt um tilgang viðskiptanna. Af skýrslu ákærðu fyrirdómi verður ráðið að hún hafi ekki talið það heyra undir sitt verksvið að gangaúr skugga um hvort og hvernig viðskiptin yrðu tilkynnt á markaði eða kynnt opinberlegaað öðru leyti. Það fær hins vegar ekki breytt því að samþykki hennar fyrirlánveitingunni var forsenda fyrir því að af sölu hlutabréfanna til Imon ehf.gæti orðið. Átti hún þannig þátt í því með liðsinni sínu að brot það sem ákærðiSigurjón Þorvaldur hefur verið sakfelldur fyrir var framið enda hlaut hún aðgera sér grein fyrir, meðal annars með setu sinni í fjármálanefnd bankans, aðviðskiptin gæfu ranga mynd af verðmæti bréfanna eða væru líkleg til að geraþað. Samkvæmt því verður ákærða sakfelld fyrir hlutdeild í broti gegn a-lið 1.töluliðar 1. mgr. 117. gr., sbr. 1. tölulið 146. gr. og 3. mgr. 147. gr. laganr. 108/2007, sbr. 1. mgr. 22. gr. almennra hegningarlaga. Sú niðurstaða ersamrýmanleg 4. málslið 1. mgr. 180. gr. laga nr. 88/2008, enda verður litið svoá að vörn ákærðu hafi ekki verið áfátt að þessu leyti.5Með III.kafla ákærunnar er ákærða Sigurjóni Þorvaldi, ásamt dómfellda SG, semforstöðumanni verðbréfamiðlunar, gefin að sök markaðsmisnotkun við sölu bankansá 200.000.000 hluta í Landsbanka Íslands hf., sem voru í eigu hans, til Imonehf. 3. október 2008 fyrir 19,11 krónur á hvern hlut. Undir rekstri máls þessasætir aðeins þáttur ákærða Sigurjóns Þorvaldar endurskoðunar svo sem fyrrgreinir. Umræddviðskipti eru í ákæru sögð hafa gefið eftirspurn hlutabréfa í LandsbankaÍslands hf. ranglega og misvísandi til kynna, eða verið líkleg til að gera það,og falið í sér blekkingu og sýndarmennsku, en með viðskiptunum og tilkynninguþeirra sem utanþingsviðskipta til Kauphallarinnar sama dag hafi ranglega veriðlátið líta svo út að fjárfestir hefði lagt fé til kaupa á tæplega 1,79% hlut íbankanum og borið fulla markaðsáhættu af viðskiptunum þótt ekki hefði veriðgengið frá fjármögnun hlutabréfakaupanna. Ákærði Sigurjón Þorvaldur er ákærðurfyrir að hafa tekið ákvörðun um viðskiptin og brot hans talið varða við a-lið1. töluliðar og 2. tölulið 1. mgr. 117. gr., sbr. 1. tölulið 146. gr., laga nr.108/2007 og umfjöllun í b-lið II. kafla ákæru.Í forsendum hins áfrýjaðadóms er fjallað um tilurð umræddra viðskipta. Hvað sem nánari atriðum þeirraratburðarásar líður er í hinum áfrýjaða dómi lagt til grundvallar að um eiginlegviðskipti með 200.000.000 hluta í Landsbanka Íslands hf. hafi verið að ræða ogákvörðun legið fyrir um fjármögnun í samræmi við óundirrituð gögn sem ÁM, forstöðumaður áfyrirtækjasviði, hafði látið útbúa. Þá taldi héraðsdómur, einkum ágrundvelli vitnisburðar ÁM, sannað að ákærði Sigurjón Þorvaldur hefði tekiðákvörðun um viðskiptin með hlutabréfin. ÁM bar á sama veg í skýrslutöku fyrirHæstarétti. Er ekkertnýtt fram komið fyrir réttinum sem gerir líklegt að þessi niðurstaða hafi veriðröng. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður því lagt tilgrundvallar að hafið sé yfir skynsamlegan vafa að ákærði hafi tekið ákvörðun umumrædd viðskipti. Ekki fer á milli mála að markmiðið með ráðstöfun hlutabréfanna til Imon ehf. umrætt sinn var, eins og við fyrrgreinda sölu hlutabréfa30. september, að losa bankann við eigin hlutabréf, sem hann hafði áður keypt íríkum mæli, og þá án þess að áhrif hefði til lækkunar á gengi hlutabréfa ífélaginu í Kauphöll. Líkt og áður greinir í niðurstöðu réttarins um b-lið II.kafla ákærunnar getur ekki ráðið úrslitum hvort Imon ehf. bar einhverjamarkaðsáhættu af viðskiptunum, enda ljóst að áhætta félagsins var lítil miðaðvið heildarfjárhæð þeirra og byggðist hagkvæmni þeirra fyrir bankann ekki ámarkaðslegum forsendum tengdum verðmæti bréfanna og ávöxtun lána heldurfremur öðrum og óskyldum þáttum, einkum þeim markmiðum bankans að styrkjaeiginfjárgrunn sinn, skapa forsendur fyrir samruna við Byr sparisjóð og losnavið eigin bréf sem safnast höfðu upp vegna umfangsmikilla kaupa EFL á eiginbréfum. Þótt ákæruvaldinu hafi ekki tekist að sanna að umrædd viðskipti hafiverið hrein sýndarviðskipti eða tilbúningur þannig að háttsemi ákærða verðiheimfærð til 2. töluliðar 1. mgr. 117. gr. laga nr. 108/2007 er allt að einu hafiðyfir vafa að með ákvörðun sinni um viðskiptin mátti ákærði Sigurjón Þorvaldur vitaað eftirspurn eftir bréfum bankans og þar með verðmæti þeirra væri gefiðranglega eða misvísandi til kynna. Er ekki á það fallist með ákærðaað lögmætir hagsmunir bankans hafi við þessar aðstæður getað réttlætt aðeftirspurn eftir bréfum Landsbanka Íslands hf. væri gefin ranglega eðamisvísandi til kynna. Gerðist ákærði því með þessu sekur um brot gegn a-lið1. töluliðar 1. mgr. 117. gr., sbr. 1. tölulið 146. gr. laga nr. 108/2007 svosem honum er gefið að sök í III. kafla ákæru.XISamkvæmt framansögðu voru brot ákærðu til þess fallin aðhafa veruleg áhrif á verð hlutabréfa í Landsbanka Íslands hf. og þar með raskatiltrú fjárfesta og almennings á fjármálamarkaðinum. Verða þeir hagsmunir semhér voru í húfi ekki metnir til fjár.Við ákvörðun refsingar ákærða Sigurjóns Þorvaldar verðurhorft til þess að brot hans voru þáttur í kerfisbundinni markaðsmisnotkunbankans sem fjallað er um í I. kafla ákæru og leyst er úr með dómi réttarins ímáli nr. 35/2019 sem kveðinn er upp samhliða máli þessu en með þeim dómi erákærði dæmdur til 9 mánaða skilorðsbundnar fangelsisrefsingar. Jafnframt ber aðlíta til þess að ákærði Sigurjón Þorvaldur gegndi starfi bankastjóra LandsbankaÍslands hf. Á hinn bóginn verður það metið ákærða til málsbóta að hann vannverkið með hagsmuni bankans að leiðarljósi og hefur að nokkru gengist viðþeirri háttsemi sem honum er gefin að sök. Við ákvörðun refsingar vegna beggjamálanna verður ákærða, eins og hér stendur á, gerð refsing í hvoru máli fyrirsig en þó með hliðjón af 77. gr. almennra hegningarlaga. Samkvæmt þessu og aðteknu tilliti til 1., 3. og 7. töluliða 70. gr. almennra hegningarlaga verðurrefsing hans ákveðin 12 mánaða fangelsi. Fyrir liggur að meðferð málsins hefurtafist verulega, meðal annars vegna endurupptöku þess. Þær tafir eru ekki áábyrgð ákærða. Þá tók rannsókn málsins langan tíma, en til þess er þó að líta íþeim efnum að nauðsyn bar til að rannsaka það sakarefni, sem leyst er úr aðþessu sinni, samhliða sakarefnum samkvæmt I. kafla ákæru. Í þessu ljósi þykirrétt að skilorðsbinda refsinguna svo sem nánar greinir í dómsorði. Komi tilafplánunar refsingar ber að draga að fullu frá refsingu ákærða gæsluvarðhaldfrá 14. til 21. janúar 2011.Ákærða Sigríður Elín var framkvæmdastjóri fyrirtækjasviðsbankans og þar með einn af æðstu stjórnendum hans. Þótt ljóst sé að þauviðskipti sem hún er sakfelld fyrir samkvæmt b-lið II. kafla ákæru hefðu ekkigetað átt sér stað nema með samþykki hennar verður að horfa til þess að innanbankans bar hún ábyrgð á lánamálum. Kaup og sala á verðbréfum, svo ogtilkynningar þar um, féllu utan venjulegs starfssviðs hennar. Eins og áður greinirum ákærða Sigurjón Þorvald léði ákærða einnig atbeina sinn til verksins meðhagsmuni bankans að leiðarljósi og hefur að nokkru gengist við háttsemi sinni.Samkvæmt þessu og að teknu tilliti til 1., 3. og 7. töluliða 70. gr. almennrahegningarlaga hefði hæfileg refsing hennar numið fjögra mánaða fangelsi, semskilorðsbundið hefði verið vegna tafa á meðferð málsins á sömu forsendum og ítilviki ákærða Sigurjóns Þorvaldar. Ákærða hefur hins vegar á grundvelli dómsHæstaréttar í máli nr. 456/2014 afplánað 18 mánaða fangelsisrefsingu og verðurhenni því ekki gerð refsing í málinu. Ákærðu verður gert að greiða helming sakarkostnað málsinsí héraði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðra verjenda sinna eins og þau eruþar ákveðin. Allur sakarkostnaður vegna reksturs hæstaréttarmáls nr. 456/2014greiðist úr ríkissjóði með þeim fjárhæðum sem ákveðnar voru með dómi réttarins8. október 2015. Allur kostnaður af rekstri málsins fyrir Hæstarétti vegnaendurupptöku þess fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði samkvæmt 6. mgr. 232.gr., sbr. 4. mgr. 231. gr., laga nr. 88/2008. Fer um málsvarnarlaun verjendaákærðu eftir því sem í dómsorði greinir, en í fjárhæð þeirra er innifalinnvirðisaukaskattur. Dómsorð:Ákærði Sigurjón Þorvaldur Árnason sæti fangelsi í 12mánuði en fresta skal fullnustu refsingarinnar og fellur hún niður að liðnum 2árum fráuppkvaðningu dóms þessahaldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaganr. 19/1940. Komi til afplánunar refsingar dregst óslitið gæsluvarðhald ákærðafrá 14. til 21. janúar 2011 frá refsingu. Ákærðu Sigríði Elínu Sigfúsdóttur er ekki gerð sérstökrefsing. Helmingur málsvarnarlaunaskipaðs verjanda ákærða Sigurjóns Þorvaldar, Sigurðar G. Guðjónssonar lögmanns,17.783.350 krónur, og ákærðu Sigríðar Elínar, Helgu Melkorku Óttarsdótturlögmanns, 9.045.814 krónur fyrir héraðsdómi, greiðist úr ríkissjóði en helmingmálsvarnarlauna greiði ákærðu sjálf. Allur sakarkostnaður vegna reksturs hæstaréttarmáls nr.456/2014 greiðist úr ríkissjóði með þeim fjárhæðum sem ákveðnar voru með dómiréttarins 8. október 2015. Allur kostnaður af rekstri málsins fyrir Hæstarétti vegnaendurupptöku þess greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðsverjenda ákærða Sigurjóns Þorvaldar, Sigurðar G. Guðjónssonar lögmanns6.700.000 krónur og skipaðs verjanda Sigríðar Elínar, Helgu MelkorkuÓttarsdóttur lögmanns 5.300.000 krónur.
Mál nr. 10/2021
Kærumál Börn Barnavernd Lögvarðir hagsmunir Frávísunarúrskurður felldur úr gildi Gjafsókn
Kærður var úrskurður Landsréttar þar sem máli A gegn BR var vísað frá dómi á þeim grundvelli að A skorti lögvarða hagsmuni af því að fá niðurstöðu um kröfu sína. Með úrskurði héraðsdóms 15. janúar 2021 hafði úrskurður BR verið staðfestur um að dóttir A yrði vistuð utan heimilis til 24. janúar sama ár á grundvelli b-liðar 1. mgr. 27. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Sama dag höfðaði BR mál á hendur A og krafðist þess að hún yrði svipt forsjá dóttur sinnar á grundvelli a- og d-liða 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga. A kærði úrskurð héraðsdóms til Landsréttar 29. janúar 2021. Í dómi Hæstaréttar var tekið fram að í samræmi við ákvæði 2. mgr. 28. gr. laganna héldist sú ráðstöfun BR að vista barn A utan heimilis þar til dómur gengi um kröfu BR um sviptingu forsjár, enda hefði héraðsdómur ekki fallist á að fella úr gildi úrskurð BR um tímabundna vistun barns A utan heimilis. Var talið að þar sem sú ráðstöfun sem ákveðin hefði verið með úrskurði BR væri enn í gildi vegna ákvæðis 2. mgr. 28. gr. barnaverndarlaga hefði A lögvarða hagsmuni af því að fá endurskoðaða fyrir æðri dómi niðurstöðu héraðsdóms um þann úrskurð. Var hinn kærði úrskurður því felldur úr gildi og lagt fyrir Landsrétt að taka málið til efnismeðferðar.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnirBenedikt Bogason, Björg Thorarensen, Ingveldur Einarsdóttir, Ólafur BörkurÞorvaldsson og Sigurður Tómas Magnússon.Sóknaraðili skaut málinu tilHæstaréttar með ódagsettri kæru sem barst Landsrétti 17. febrúar 2021. Kærumálsgögnbárust Hæstarétti sama dag.Kærður er úrskurður Landsréttar 11. febrúar 2021þar sem málinu var vísað frá réttinum. Kæruheimild er í 3. mgr. 64. gr.barnaverndarlaga nr. 80/2002, sbr. a-lið 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verðifelldur úr gildi og að lagt verði fyrir Landsrétt að taka kröfur hennar tilefnismeðferðar. Þá krefst sóknaraðili þess að varnaraðila verði gert að greiða sérkærumálskostnað án tillits til gjafsóknar sem henni hefur verið veitt viðmeðferð málsins fyrir Hæstarétti. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærðaúrskurðar.IMeð úrskurði varnaraðila 24.nóvember 2020 var dóttir sóknaraðila vistuð utan heimilis í tvo mánuði eða til24. janúar 2021 á grundvelli b-liðar 1. mgr. 27. gr. barnaverndarlaga nr.80/2002. Sóknaraðili bar úrskurð varnaraðila undir héraðsdóm með heimild í 2.mgr. 27. gr. laganna. Með úrskurði dómsins 15. janúar 2021 var úrskurðurvarnaraðila staðfestur, málskostnaður felldur niður milli aðila og mælt fyrirum að gjafsóknarkostnaður sóknaraðila, þar með talin málflutningsþóknunlögmanns hennar, 1.100.000 krónur, skyldi greiddur úr ríkissjóði. Sama daghöfðaði varnaraðili mál á hendur sóknaraðila og krafðist þess að hún yrði sviptforsjá dóttur sinnar á grundvelli a- og d-liða 1. mgr. 29. gr.barnaverndarlaga. Málið var þingfest fyrir héraðsdómi 22. janúar 2021 og munsæta þar flýtimeðferð, sbr. 53. gr. b barnaverndarlaga. Sóknaraðili kærði úrskurð héraðsdóms tilLandsréttar 29. janúar 2021 og krafðist þess að úrskurður varnaraðila um vistundóttur sinnar utan heimilis í tvo mánuði yrði felldur úr gildi, varnaraðilayrði gert að greiða sér kærumálskostnað, eins og málið væri eigi gjafsóknarmál,og að þóknun lögmanns hennar vegna meðferðar málsins í héraði yrði ákveðin1.741.775 krónur.Með hinum kærða úrskurði Landsréttar 11. febrúar2021 var máli sóknaraðila vísað frá réttinum á þeim grundvelli að varnaraðilihafi krafist þess að sóknaraðili yrði svipt forsjá dóttur sinnar áður en þeimtíma lauk sem hún var vistuð utan heimilis. Við þær aðstæður og með vísan tilafdráttarlauss orðalags 2. mgr. 28. gr. barnaverndarlaga yrði að líta svo á aðáframhaldandi vistun stúlkunnar utan heimilis sóknaraðila sækti með ,,sjálfstæðumhætti“ stoð í það lagaákvæði allt þar til dómur gengi í forsjármálinu. Hefðisóknaraðili því ekki lögvarða hagsmuni af kröfu sinni um ógildingu ,,hins kærðaúrskurðar“. Málinu var vísað frá Landsrétti og kærumálskostnaður felldur niður.Þá var í hinum kærða úrskurði kveðið á um gjafsóknarkostnað sóknaraðila fyrirLandsrétti og þóknun lögmanns hennar fyrir réttinum.IISóknaraðili byggir kröfu sína um að hinum kærðaúrskurði verði hnekkt í fyrsta lagi á því að í honum sé ekki tekin afstaða tilþeirrar kröfu hennar að úrskurður varnaraðila 24. nóvember 2020 yrði ógiltur. Íhinum kærða úrskurði sé á hinn bóginn tekið fram að sóknaraðila skorti lögvarðahagsmuni af kröfu sinni um ,,ógildingu hins kærða úrskurðar“. Sú krafa hafiekki komið fram af hálfu sóknaraðila. Einnig skorti á að í hinum kærða úrskurðisé tekin afstaða til kröfu sóknaraðila um hækkun málflutningsþóknunar semákveðin hafi verið í héraðsdómi.Í annan stað reisir sóknaraðili kröfu sína á þvíað ráðstöfun samkvæmt a- og b-liðum 1. mgr. 27. gr. barnaverndarlagaframlengist meðan dómari leysi úr kröfu barnaverndarnefndar um lengri vistunsamkvæmt 27. eða 28. gr. laganna, eða kröfu um sviptingu forsjár samkvæmt 29.gr. þeirra. Sóknaraðili bendir á að niðurstaða Landsréttar feli í sér að ekkisé unnt að vinda ofan af ráðstöfun barnaverndarnefndar, þegar ekki eru uppfylltskilyrði fyrir því að vista barn utan heimilis, fyrr en dómur gangi í máli semhöfðað hefur verið til sviptingar forsjár. Þótt ætla megi að slík tilvik séufátíð vegi slík niðurstaða að réttaröryggi og hagsmunum foreldra og barna.Í þriðja lagi telur sóknaraðili að niðurstaða hinskærða úrskurðar um að vistun barns utan heimilis sæki ,,með sjálfstæðum hætti“stoð í 2. mgr. 28. gr. barnaverndarlaga, eins og það sé orðað í hinum kærðaúrskurði, verði ekki skilin á annan hátt en þann að réttur foreldra og þeirrabarna sem náð hafa 15 ára aldri til að bera úrskurð barnaverndarnefndar undirhéraðsdómara og síðan æðri dóm, ónýtist ef nefndin höfði mál gegn foreldri tilsviptingar forsjár. Slík niðurstaða standist ekki enda sé sérstaklega mæltfyrir um réttinn til að leita úrlausnar dómstóla um úrskurð sem kveðinn er uppsamkvæmt b-lið 1. mgr. 27. gr. laganna í 2. mgr. ákvæðisins.Í fjórða lagi bendir sóknaraðili á að löggjafinnhafi metið það svo að brýnt sé að héraðsdómur leysi úr málum af þeim toga semhér um ræðir eins fljótt og auðið er og að heimilt sé að leita eftirendurskoðun Landsréttar á þeirri niðurstöðu. Í því ljósi sé örðugt að átta sigá hvers vegna talið sé að sóknaraðili hafi ekki lögvarða hagsmuni af kröfusinni. Að lokum reisir sóknaraðili kröfu sína á aðniðurstaða hins kærða úrskurðar samrýmist ekki stjórnarskrárvörðum rétti hennartil að bera úrskurð varnaraðila undir dómstóla, sbr. 60. gr.stjórnarskrárinnar, auk þess sem hún fari gegn rétti hennar til að leitaúrlausnar dómstóla um þá ákvörðun að taka dóttur hennar úr hennar umsjá, sbr.1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmálaEvrópu. Niðurstaða Landsréttar leiði til þess að réttur sóknaraðila samkvæmt 1.mgr. 64. gr. barnaverndarlaga til að bera úrskurð varnaraðila undir æðri dóm séí reynd ekki fyrir hendi þegar barnaverndarnefnd höfði á sama tíma mál tilsviptingar forsjár. 2Varnaraðili heldur því fram að dóttir sóknaraðilasé nú vistuð utan heimilis á grundvelli skýrs lagaákvæðis 2. mgr. 28. gr.barnaverndarlaga. Í hinum kærða úrskurði Landsréttar hafi einungis verið tilúrlausnar úrskurður varnaraðila 24. nóvember 2020 um vistun dóttur sóknaraðilautan heimilis til tveggja mánaða. Það vistunartímabil hafi runnið sitt skeið. Þvíhafi niðurstaða hins kærða úrskurðar verið sú að sóknaraðili hefði ekkilögvarða hagsmuni af kröfum sínum fyrir Landsrétti. Byggt er á því að fyrirliggi skýr fordæmi um að ef vistunartíma lýkur áður en úrskurður er kveðinn uppaf hálfu dómstóla, séu lögvarðir hagsmunir sóknaraðila af því að fá úrskurðibarnaverndarnefndar hnekkt ekki lengur fyrir hendi, sbr. dóma Hæstaréttar 7.desember 2011 í máli nr. 633/2011, 22. mars 2012 í máli nr. 168/2012 og 14.júní 2016 í máli nr. 422/2016. Varnaraðili bendir á að þegar kæra sóknaraðilahafi borist Landsrétti hafi tveggja mánaða vistunartíma verið lokið. Tafir áþví að nýta málskotsrétt leiði til þess að málskot til Landsréttar ónýtist efvistunartímabili úrskurðar varnaraðila er þá lokið. Varnaraðili telur að slíktfyrirkomulag gangi ekki í berhögg við ákvæði 1. mgr. 60. gr. og 1. mgr. 70. gr.stjórnarskrárinnar, sbr. 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Varnaraðili bendir á að áframhaldandi vistun dóttursóknaraðila að loknum tveggja mánaða vistunartíma á grundvelli úrskurðarvarnaraðila byggist á skýru lagaboði 2. mgr. 28. gr. barnaverndarlaga. Þar semvarnaraðili hafi krafist sviptingar forsjár áður en vistunartíma samkvæmtúrskurði barnaverndarnefndar lauk haldist sú ráðstöfun að vista barnið tímabundiðutan heimilis að loknum gildistíma úrskurðarins. Þar sem viðbótarvistunartími ágrundvelli framangreinds lagaákvæðis hafi verið hafinn er sóknaraðili kærðiúrskurð héraðsdóms til Landsréttar hafi sóknaraðili ekki lengur lögvarðahagsmuni af kröfu sinni. Varnaraðili mótmælir málskostnaðarkröfusóknaraðila og bendir á að þegar sóknaraðili krafðist endurskoðunar á úrskurðibarnaverndarnefndar fyrir Landsrétti hafi vistunartími samkvæmt úrskurðinumverið liðinn. Lögmæti úrskurðarins hafi því verið borið undir dóm aðófyrirsynju.IIIÍ 27. gr. barnaverndarlaga er fjallað um úrskurðbarnaverndarnefndar um vistun barns utan heimilis. Í a-lið 1. mgr. greinarinnarsegir að með þeim skilyrðum sem kveðið er á um í 26. gr. laganna og ef brýnirhagsmunir barns mæli með því geti barnaverndarnefnd með úrskurði gegn viljaforeldra og/eða barns sem náð hefur 15 ára aldri kveðið á um að barn skuli verakyrrt á þeim stað þar sem það dvelst í allt að tvo mánuði. Í b-lið 1. mgr. 27.gr. kemur meðal annars fram að barnaverndarnefnd geti með úrskurði kveðið á umtöku barns af heimili í allt að tvo mánuði og um nauðsynlegar ráðstafanir til aðtryggja öryggi þess eða til að unnt sé að gera viðeigandi rannsókn á barni og veitaþví nauðsynlega meðferð og aðhlynningu. Í 2. mgr. 27. gr. segir að foreldrumeða barni sem náð hefur 15 ára aldri sé heimilt að bera úrskurðbarnaverndarnefndar undir héraðsdómara innan tilskilins frests. Málskot tildómstóla komi þó ekki í veg fyrir að úrskurður barnaverndarnefndar komi tilframkvæmda. Eins og rakið hefur verið kvað varnaraðili uppúrskurð 24. nóvember 2020 á grundvelli b-liðar 1. mgr. 27. gr. barnaverndarlagaum að dóttir sóknaraðila skyldi vistuð á heimili á vegum varnaraðila í tvománuði til 24. janúar 2021. Samkvæmt 28. gr. laganna, sem fjallar um úrskurðdómstóls um vistun barns utan heimilis, getur barnaverndarnefnd gert kröfu umþað fyrir héraðsdómi að ráðstöfun samkvæmt a- og b-liðum 27. gr. standi lenguren þar er kveðið á um og er þá heimilt með úrskurði dómara að vista barn í alltað tólf mánuði í senn frá og með þeim degi þegar úrskurður dómara er kveðinnupp. Ef krafist er framlengingar vistunar samkvæmt 27. eða 28. gr. barnaverndarlagaeða forsjársviptingar samkvæmt 29. gr. laganna áður en vistunartíma lýkur erkveðið svo á um í 2. mgr. 28. gr. laganna að ráðstöfun haldist þar tilúrskurður eða dómur liggur fyrir. Að baki ákvæði 2. mgr. 28. gr. standa þau rökað hagsmunir barns séu best tryggðir með því að ákveðin samfella verði í vistunþess meðan ágreiningsmálum um áframhaldandi vistun eða forsjársviptingu erráðið til lykta.Af hálfu varnaraðila hefur því verið haldið framað fyrir liggi skýr fordæmi Hæstaréttar um að ef vistunartíma er lokið samkvæmtúrskurði barnaverndarnefndar áður en úrskurður dómstóls um vistunina liggurfyrir, hafi málskotsaðilar samkvæmt 2. mgr. 27. gr. barnaverndarlaga ekkilengur lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins. Um þetta hefur varnaraðili vísaðtil fyrrgreindra dóma Hæstaréttar í málum nr. 633/2011, 168/2012 og 422/2016.Dómar Hæstaréttar í málum nr. 633/2011 og 168/2012 eiga það sammerkt að sá tímisem vistun barna þeirra sem í hlut áttu var markaður hafði runnið sitt skeiðþegar málið kom til kasta Hæstaréttar og ekki verður ráðið af dómum þessum aðkrafist hafi verið áframhaldandi vistunar eða forsjársviptingar, sbr. 2. mgr.28. gr. barnaverndarlaga. Hinir lögvörðu hagsmunir af því að fá endurskoðaðaákvörðun barnaverndarnefndar voru því ekki lengur fyrir hendi. Í því máli semdómur Hæstaréttar í máli nr. 422/2016 tekur til hagaði svo til að héraðsdómurhafði tekið ákvörðun um að framlengja vistun barna þeirra sem í hlut áttu fráþví sem upphaflega var ákveðið með úrskurði barnaverndarnefndar, sbr. 2. mgr.28. gr. laganna. Í því ljósi hafði móðir barnanna ekki lögvarða hagsmuni af þvíað fá sérstaklega endurskoðaðan fyrir Hæstarétti þann úrskurð barnaverndarnefndarsem upphaflega hafði verið kveðinn upp, en þess í stað var endurskoðaðurúrskurður héraðsdóms um framlengingu vistunar utan heimilis.Í máli því sem hér er til úrlausnar hagar á hinnbóginn svo til að varnaraðili hefur höfðað mál á hendur sóknaraðila og krafistþess að hún verði svipt forsjá dóttur sinnar á grundvelli a- og d-liða 1. mgr.29. gr. barnaverndarlaga, en niðurstaða dómstóls um þá kröfu liggur ekki fyrir.Í samræmi við ákvæði 2. mgr. 28. gr. laganna helst því sú ráðstöfun varnaraðilaað vista barn sóknaraðila utan heimilis þar til dómur gengur um kröfuvarnaraðila um sviptingu forsjár, enda féllst héraðsdómur ekki á að fella úrgildi úrskurð varnaraðila um tímabundna vistun barns sóknaraðila utan heimilis.Þar sem sú ráðstöfun sem ákveðin var með úrskurði varnaraðila 24. nóvember 2020er enn í gildi vegna ákvæðis 2. mgr. 28. gr. barnaverndarlaga hefur sóknaraðililögvarða hagsmuni af því að fá endurskoðaða fyrir æðri dómi niðurstöðuhéraðsdóms um þann úrskurð. Í þessu samhengi verður að túlka kröfuna umlögvarða hagsmuni í ljósi 60. og 70. gr. stjórnarskrárinnar og með tilliti tilfriðhelgi fjölskyldu, sbr. 1. mgr. 71. gr. hennar.Samkvæmt öllu framangreindu verður hinn kærðiúrskurður felldur úr gildi og lagt fyrir Landsrétt að taka málið tilefnismeðferðar. Við þá efnismeðferð komi auk þess sem að framan er rakið tilskoðunar sá annmarki á hinum kærða úrskurði að ekki var tekin afstaða til kröfusóknaraðila um endurskoðun á fjárhæð málflutningsþóknunar lögmanns hennar fyrirhéraðsdómi.Kærumálskostnaður verður felldur niður en umgjafsóknarkostnað sóknaraðila fyrir Hæstarétti fer eins og í dómsorði greinir.Við ákvörðun þóknunar lögmanns sóknaraðila er litið til þess að samhliða þessumáli er rekið sambærilegt mál fyrir Hæstarétti vegna annars barns sóknaraðila.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er felldur úr gildi og lagt fyrirLandsrétt að taka málið til efnismeðferðar. Kærumálskostnaður fellur niður.Allur gjafsóknarkostnaður sóknaraðila, A, fyrir Hæstaréttigreiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar,250.000 krónur. Úrskurður Landsréttar 11. febrúar 2021.Landsréttardómararnir Jóhannes Sigurðsson, Oddný Mjöll Arnardóttir og Ragnheiður Bragadóttir kveðaupp úrskurð í máli þessu.Málsmeðferð og dómkröfuraðilaSóknaraðili, A, skaut málinu til Landsréttar með kæru 29. janúar 2021 en kærumálsgögn bárust réttinum sama dag. Greinargerð varnaraðila barst réttinum 3. febrúar 2021. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 15. janúar 2021 í málinu nr. U-8060/2020 þar sem staðfestur var úrskurður varnaraðila 24. nóvember 2020 um að dóttir sóknaraðila, B, skyldi vistuð utan heimilis móður sinnar í tvo mánuði frá 24. nóvember 2020. Kæruheimild er í 1. mgr. 64. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Sóknaraðili krefst þess að hinum kærða úrskurði verði hrundið og úrskurður varnaraðila 24. nóvember 2020 verði felldur úr gildi. Þá krefst sóknaraðili þess að málflutningsþóknun lögmanns hennar vegna rekstrar málsins fyrir héraðsdómi verði ákveðin 1.741.775 krónur auk virðisaukaskatts og kærumálskostnaðar líkt og málið væri eigi gjafsóknarmál.Varnaraðili krefst þess aðallega að kröfu sóknaraðila verði vísað frá Landsrétti en til vara að hinn kærði úrskurður verði staðfestur. Niðurstaða Með úrskurði varnaraðila 24. nóvember 2020 var dóttir sóknaraðila vistuð utan heimilis í tvo mánuði frá þeim degi. Varnaraðili fól jafnframt borgarlögmanni að annast fyrirsvar og gera kröfu um að sóknaraðili og faðir stúlkunnar skyldu svipt forsjá hennar á grundvelli a- og d-liðar 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga.Hinn 24. janúar 2021 rann út sá vistunartími sem kveðið var á um í úrskurði varnaraðila 24. nóvember 2020. Áður en vistunartímanum lauk krafðist varnaraðili þess að foreldrar stúlkunnar yrðu sviptir forsjá hennar. Réttarstefna vegna forsjársviptingarmálsins var gefin út af héraðsdómara 11. janúar 2021 og birt fyrir lögmanni sóknaraðila 15. sama mánaðar. Málið mun hafa verið þingfest fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur 22. sama mánaðar og vera rekið undir málsnúmerinu E-113/2021. Málið sætir flýtimeðferð samkvæmt 53. gr. b barnaverndarlaga.Í 2. mgr. 28. gr. barnaverndarlaga segir að ef krafist er framlengingar vistunar samkvæmt 27. eða 28. gr. laganna eða forsjársviptingar samkvæmt 29. gr. áður en vistunartíma lýkur haldist ráðstöfun þar til úrskurður eða dómur liggur fyrir. Með ákvæðinu er tryggð samfella í vistun barns meðan ágreiningsmálum varðandi áframhaldandi vistun eða forsjársviptingu er ráðið til lykta fyrir dómstólum.Eins og að framan greinir krafðist varnaraðili þess, áður en fyrrgreindum vistunartíma lauk, að sóknaraðili yrði svipt forsjá dóttur sinnar. Við þessar aðstæður og með vísan til afdráttarlauss orðalags 2. mgr. 28. gr. barnaverndarlaga verður að líta svo á að áframhaldandi vistun stúlkunnar utan heimilis sæki með sjálfstæðum hætti stoð í það lagaákvæði allt þar til dómur gengur í forsjársviptingarmálinu. Sóknaraðili hefur því ekki lögvarða hagsmuni af kröfu sinni um ógildingu hins kærða úrskurðar. Samkvæmt því verður málinu vísað frá Landsrétti.Kærumálskostnaður fellur niður.Um gjafsóknarkostnað sóknaraðila fyrir Landsrétti fer eins og í úrskurðarorði greinir en þóknun lögmanns hennar er þar tilgreind án virðisaukaskatts í samræmi við venju. Við ákvörðun þóknunar lögmannsins hefur verið litið til þess að sambærilegt mál vegna annars barns sóknaraðila er rekið samhliða þessu máli. Úrskurðarorð:Máli þessu er vísað frá Landsrétti. Kærumálskostnaður fellur niður.Gjafsóknarkostnaður sóknaraðila,A,fyrir Landsrétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hennar,Sveinbjargar Birnu Sveinbjörnsdóttur, 323.000 krónur.
Mál nr. 11/2021
Kærumál Börn Barnavernd Lögvarðir hagsmunir Frávísunarúrskurður felldur úr gildi Gjafsókn
Kærður var úrskurður Landsréttar þar sem máli A gegn BR var vísað frá dómi á þeim grundvelli að A skorti lögvarða hagsmuni af því að fá niðurstöðu um kröfu sína. Með úrskurði héraðsdóms 15. janúar 2021 hafði úrskurður BR verið staðfestur um að sonur A yrði vistaður utan heimilis til 24. janúar sama ár á grundvelli b-liðar 1. mgr. 27. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Sama dag höfðaði BR mál á hendur A og krafðist þess að hún yrði svipt forsjá sonar síns á grundvelli a- og d-liða 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga. A kærði úrskurð héraðsdóms til Landsréttar 29. janúar 2021. Í dómi Hæstaréttar var tekið fram að í samræmi við ákvæði 2. mgr. 28. gr. laganna héldist sú ráðstöfun BR að vista barn A utan heimilis þar til dómur gengi um kröfu BR um sviptingu forsjár, enda hefði héraðsdómur ekki fallist á að fella úr gildi úrskurð BR um tímabundna vistun barns A utan heimilis. Var talið að þar sem sú ráðstöfun sem ákveðin hefði verið með úrskurði BR væri enn í gildi vegna ákvæðis 2. mgr. 28. gr. barnaverndarlaga hefði A lögvarða hagsmuni af því að fá endurskoðaða fyrir æðri dómi niðurstöðu héraðsdóms um þann úrskurð. Var hinn kærði úrskurður því felldur úr gildi og lagt fyrir Landsrétt að taka málið til efnismeðferðar.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnirBenedikt Bogason, Björg Thorarensen, Ingveldur Einarsdóttir, Ólafur BörkurÞorvaldsson og Sigurður Tómas Magnússon.Sóknaraðili skaut málinu tilHæstaréttar með ódagsettri kæru sem barst Landsrétti 17. febrúar 2021.Kærumálsgögn bárust Hæstarétti sama dag.Kærður er úrskurður Landsréttar 11. febrúar 2021þar sem málinu var vísað frá réttinum. Kæruheimild er í3. mgr. 64. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002, sbr. a-lið 1. mgr. 167. gr. laganr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærðiúrskurður verði felldur úr gildi og að lagt verði fyrir Landsrétt að takakröfur hennar til efnismeðferðar. Þá krefst sóknaraðili þess að varnaraðilaverði gert að greiða sér kærumálskostnað án tillits til gjafsóknar sem hennihefur verið veitt við meðferð málsins fyrir Hæstarétti. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærðaúrskurðar. IMeð úrskurði varnaraðila 24.nóvember 2020 var sonur sóknaraðila vistaður utan heimilis í tvo mánuði eða til24. janúar 2021 á grundvelli b-liðar 1. mgr. 27. gr. barnaverndarlaga nr.80/2002. Sóknaraðili bar úrskurð varnaraðila undir héraðsdóm með heimild í 2.mgr. 27. gr. laganna. Með úrskurði dómsins 15. janúar 2021 var úrskurðurvarnaraðila staðfestur, málskostnaður felldur niður milli aðila og mælt fyrirum að gjafsóknarkostnaður sóknaraðila, þar með talin málflutningsþóknunlögmanns hennar, 500.000 krónur, skyldi greiddur úr ríkissjóði. Sama daghöfðaði varnaraðili mál á hendur sóknaraðila og krafðist þess að hún yrði sviptforsjá sonar síns á grundvelli a- og d-liða 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga.Málið var þingfest fyrir héraðsdómi 22. janúar 2021 og mun sæta þar flýtimeðferð,sbr. 53. gr. b barnaverndarlaga. Sóknaraðili kærði úrskurð héraðsdóms tilLandsréttar 29. janúar 2021 og krafðist þess að úrskurður varnaraðila um vistunsonar síns utan heimilis í tvo mánuði yrði felldur úr gildi, varnaraðila yrðigert að greiða henni kærumálskostnað eins og málið væri eigi gjafsóknarmál, ogað þóknun lögmanns hennar vegna meðferðar málsins í héraði yrði ákveðin 620.000krónur.Með hinum kærða úrskurði Landsréttar 11. febrúar2021 var máli sóknaraðila vísað frá réttinum á þeim grundvelli að varnaraðilihafi krafist þess að sóknaraðili yrði svipt forsjá sonar síns áður en þeim tímalauk sem hann var vistaður utan heimilis. Við þær aðstæður og með vísan tilafdráttarlauss orðalags 2. mgr. 28. gr. barnaverndarlaga yrði að líta svo á aðáframhaldandi vistun drengsins utan heimilis sóknaraðila sækti með ,,sjálfstæðumhætti“ stoð í það lagaákvæði allt þar til dómur gengi í forsjármálinu. Hefðisóknaraðili því ekki lögvarða hagsmuni af kröfu sinni um ógildingu ,,hins kærðaúrskurðar“. Málinu var vísað frá Landsrétti og kærumálskostnaður felldur niður.Þá var í hinum kærða úrskurði kveðið á um gjafsóknarkostnað sóknaraðila fyrirLandsrétti og þóknun lögmanns hennar fyrir réttinum.IISóknaraðili byggir kröfu sína um að hinum kærðaúrskurði verði hnekkt í fyrsta lagi á því að í honum sé ekki tekin afstaða tilþeirrar kröfu hennar að úrskurður varnaraðila 24. nóvember 2020 yrði ógiltur. Íhinum kærða úrskurði sé á hinn bóginn tekið fram að sóknaraðila skorti lögvarðahagsmuni af kröfu sinni um ,,ógildingu hins kærða úrskurðar“. Sú krafa hafi ekkikomið fram af hálfu sóknaraðila. Einnig skorti á að í hinum kærða úrskurði sétekin afstaða til kröfu sóknaraðila um hækkun málflutningsþóknunar sem ákveðinhafi verið í héraðsdómi.Í annan stað reisir sóknaraðili kröfu sína á þvíað ráðstöfun samkvæmt a- og b-liðum 1. mgr. 27. gr. barnaverndarlagaframlengist meðan dómari leysi úr kröfu barnaverndarnefndar um lengri vistunsamkvæmt 27. eða 28. gr. laganna, eða kröfu um sviptingu forsjár samkvæmt 29.gr. þeirra. Sóknaraðili bendir á að niðurstaða Landsréttar feli í sér að ekkisé unnt að vinda ofan af ráðstöfun barnaverndarnefndar, þegar ekki eru uppfylltskilyrði fyrir því að vista barn utan heimilis, fyrr en dómur gangi í máli semhöfðað hefur verið til sviptingar forsjár. Þótt ætla megi að slík tilvik séufátíð vegi slík niðurstaða að réttaröryggi og hagsmunum foreldra og barna.Í þriðja lagi telur sóknaraðili að niðurstaða hinskærða úrskurðar um að vistun barns utan heimilis sæki ,,með sjálfstæðum hætti“stoð í 2. mgr. 28. gr. barnaverndarlaga, eins og það sé orðað í hinum kærðaúrskurði, verði ekki skilin á annan hátt en þann að réttur foreldra og þeirrabarna sem náð hafa 15 ára aldri til að bera úrskurð barnaverndarnefndar undirhéraðsdómara og síðan æðri dóm, ónýtist ef nefndin höfði mál gegn foreldri tilsviptingar forsjár. Slík niðurstaða standist ekki enda sé sérstaklega mæltfyrir um réttinn til að leita úrlausnar dómstóla um úrskurð sem kveðinn er uppsamkvæmt b-lið 1. mgr. 27. gr. laganna í 2. mgr. ákvæðisins.Í fjórða lagi bendir sóknaraðili á að löggjafinnhafi metið það svo að brýnt sé að héraðsdómur leysi úr málum af þeim toga semhér um ræðir, eins fljótt og auðið er og að heimilt sé að leita eftirendurskoðun Landsréttar á þeirri niðurstöðu. Í því ljósi sé örðugt að átta sigá hvers vegna talið sé að sóknaraðili hafi ekki lögvarða hagsmuni af kröfusinni.Að lokum reisir sóknaraðili kröfu sína á aðniðurstaða hins kærða úrskurðar samrýmist ekki stjórnarskrárvörðum rétti hennartil að bera úrskurð varnaraðila undir dómstóla, sbr. 60. gr.stjórnarskrárinnar, auk þess sem hún fari gegn rétti hennar til að leitaúrlausnar dómstóla um þá ákvörðun að taka son hennar úr hennar umsjá, sbr. 1.mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.Niðurstaða Landsréttar leiði til þess að réttur sóknaraðila samkvæmt 1. mgr.64. gr. barnaverndarlaga til að bera úrskurð varnaraðila undir æðri dóm sé íreynd ekki fyrir hendi þegar barnaverndarnefnd höfði á sama tíma mál tilsviptingar forsjár.2Varnaraðili heldur því fram að sonur sóknaraðila sé núvistaður utan heimilis á grundvelli skýrs lagaákvæðis 2. mgr. 28. gr.barnaverndarlaga. Í hinum kærða úrskurði Landsréttar hafi einungis verið tilúrlausnar úrskurður varnaraðila 24. nóvember 2020 um vistun sonar sóknaraðilautan heimilis til tveggja mánaða. Það vistunartímabil hafi runnið sitt skeið.Því hafi niðurstaða hins kærða úrskurðar verið sú að sóknaraðili hefði ekkilögvarða hagsmuni af kröfum sínum fyrir Landsrétti. Byggt er á því að fyrirliggi skýr fordæmi um að ef vistunartíma lýkur áður en úrskurður er kveðinn uppaf hálfu dómstóla, séu lögvarðir hagsmunir sóknaraðila af því að fá úrskurðibarnaverndarnefndar hnekkt ekki lengur fyrir hendi, sbr. dóma Hæstaréttar 7.desember 2011 í máli nr. 633/2011, 22. mars 2012 í máli nr. 168/2012 og 14.júní 2016 í máli nr. 422/2016. Varnaraðili bendir á að þegar kæra sóknaraðilahafi borist Landsrétti hafi tveggjamánaða vistunartíma verið lokið. Tafir á því að nýta málskotsrétt leiði tilþess að málskot til Landsréttar ónýtist ef vistunartímabili úrskurðarvarnaraðila er þá lokið. Varnaraðili telur að slíkt fyrirkomulag gangi ekki íberhögg við ákvæði 1. mgr. 60. gr. og 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar, sbr.1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Varnaraðili bendir á að áframhaldandi vistun sonarsóknaraðila að loknum tveggja mánaða vistunartíma á grundvelli úrskurðarvarnaraðila byggist á skýru lagaboði 2. mgr. 28. gr. barnaverndarlaga. Þar semvarnaraðili hafi krafist sviptingar forsjár áður en vistunartíma samkvæmtúrskurði barnaverndarnefndar lauk hafi haldist sú ráðstöfun að vista barniðtímabundið utan heimilis að loknum gildistíma úrskurðarins. Þar semviðbótarvistunartími á grundvelli framangreinds lagaákvæðis hafi verið hafinner sóknaraðili kærði úrskurð héraðsdóms til Landsréttar hafi sóknaraðili ekkilengur lögvarða hagsmuni af kröfu sinni. Varnaraðili mótmælir málskostnaðarkröfusóknaraðila og bendir á að þegar sóknaraðili krafðist endurskoðunar á úrskurðibarnaverndarnefndar fyrir Landsrétti hafi vistunartími samkvæmt úrskurðinumverið liðinn. Lögmæti úrskurðarins hafi því verið borið undir dóm aðófyrirsynju.IIIÍ 27. gr. barnaverndarlaga er fjallað um úrskurðbarnaverndarnefndar um vistun barns utan heimilis. Í a-lið 1. mgr. greinarinnarsegir að með þeim skilyrðum sem kveðið er á um í 26. gr. laganna og ef brýnirhagsmunir barns mæli með því geti barnaverndarnefnd með úrskurði gegn viljaforeldra og/eða barns sem náð hefur 15 ára aldri kveðið á um að barn skuli verakyrrt á þeim stað þar sem það dvelst í allt að tvo mánuði. Í b-lið 1. mgr. 27.gr. kemur meðal annars fram að barnaverndarnefnd geti með úrskurði kveðið á umtöku barns af heimili í allt að tvo mánuði og um nauðsynlegar ráðstafanir tilað tryggja öryggi þess eða til að unnt sé að gera viðeigandi rannsókn á barni ogveita því nauðsynlega meðferð og aðhlynningu. Í 2. mgr. 27. gr. segir að foreldrumeða barni sem náð hefur 15 ára aldri sé heimilt að bera úrskurðbarnaverndarnefndar undir héraðsdómara innan tilskilins frests. Málskot tildómstóla komi þó ekki í veg fyrir að úrskurður barnaverndarnefndar komi tilframkvæmda. Eins og rakið hefur verið kvað varnaraðili uppúrskurð 24. nóvember 2020 á grundvelli b-liðar 1. mgr. 27. gr. barnaverndarlagaum að sonur sóknaraðila skyldi vistaður á heimili á vegum varnaraðila í tvománuði til 24. janúar 2021. Samkvæmt 28. gr. laganna, sem fjallar um úrskurðdómstóls um vistun barns utan heimilis, getur barnaverndarnefnd gert kröfu umþað fyrir héraðsdómi að ráðstöfun samkvæmt a- og b-liðum 27. gr. standi lenguren þar er kveðið á um og er þá heimilt með úrskurði dómara að vista barn í alltað tólf mánuði í senn frá og með þeim degi þegar úrskurður dómara er kveðinnupp. Ef krafist er framlengingar vistunar samkvæmt 27. eða 28. gr.barnaverndarlaga eða forsjársviptingar samkvæmt 29. gr. laganna áður en vistunartíma lýkur er kveðið svo á umí 2. mgr. 28. gr. laganna að ráðstöfun haldist þar til úrskurður eða dómurliggur fyrir. Að baki ákvæði 2. mgr. 28. gr. standa þau rök að hagsmunir barnsséu best tryggðir með því að ákveðin samfella verði í vistun þess meðanágreiningsmálum um áframhaldandi vistun eða forsjársviptingu er ráðið tillykta.Af hálfu varnaraðila hefur því verið haldið framað fyrir liggi skýr fordæmi Hæstaréttar um að ef vistunartíma er lokið samkvæmtúrskurði barnaverndarnefndar áður en úrskurður dómstóls um vistunina liggurfyrir, hafi málskotsaðilar samkvæmt 2. mgr. 27. gr. barnaverndarlaga ekkilengur lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins. Um þetta hefur varnaraðili vísaðtil fyrrgreindra dóma Hæstaréttar í málum nr. 633/2011, 168/2012 og 422/2016.Dómar Hæstaréttar í málum nr. 633/2011 og 168/2012 eiga það sammerkt að sá tímisem vistun barna þeirra sem í hlut áttu var markaður hafði runnið sitt skeið þegar málið kom til kasta Hæstaréttar og ekkiverður ráðið af dómum þessum að krafist hafi verið áframhaldandi vistunar eðaforsjársviptingar, sbr. 2. mgr. 28. gr. barnaverndarlaga. Hinir lögvörðuhagsmunir af því að fá endurskoðaða ákvörðun barnaverndarnefndar voru því ekkilengur fyrir hendi. Í því máli sem dómur Hæstaréttar í máli nr. 422/2016 tekurtil hagaði svo til að héraðsdómur hafði tekið ákvörðun um að framlengja vistunbarna þeirra sem í hlut áttu frá því sem upphaflega var ákveðið með úrskurðibarnaverndarnefndar, sbr. 2. mgr. 28. gr. laganna. Í því ljósi hafði móðirbarnanna ekki lögvarða hagsmuni af því að fá sérstaklega endurskoðaða fyrirHæstarétti þá ákvörðun barnaverndarnefndar sem upphaflega hafði verið tekin, enþess í stað var endurskoðaður úrskurður héraðsdóms um framlengingu vistunarutan heimilis.Í máli því sem hér er til úrlausnar hagar á hinnbóginn svo til að varnaraðili hefur höfðað mál á hendur sóknaraðila og krafistþess að hún verði svipt forsjá sonar síns á grundvelli a- og d-liða 1. mgr. 29.gr. barnaverndarlaga, en niðurstaða dómstóls um þá kröfu liggur ekki fyrir. Ísamræmi við ákvæði 2. mgr. 28. gr. laganna helst því sú ráðstöfun varnaraðilaað vista barn sóknaraðila utan heimilis þar til dómur gengur um kröfu varnaraðilaum sviptingu forsjár, enda féllst héraðsdómur ekki á að fella úr gildi úrskurðvarnaraðila um tímabundna vistun barns sóknaraðila utan heimilis. Þar sem súráðstöfun sem ákveðin var með úrskurði varnaraðila 24. nóvember 2020 er enn ígildi vegna ákvæðis 2. mgr. 28. gr. barnaverndarlaga hefur sóknaraðili lögvarðahagsmuni af því að fá endurskoðaða fyrir æðri dómi niðurstöðu héraðsdóms umþann úrskurð. Í þessu samhengi verður að túlka kröfuna um lögvarða hagsmuni íljósi 60. og 70. gr. stjórnarskrárinnar og með tilliti til friðhelgifjölskyldu, sbr. 1. mgr. 71. gr. hennar.Samkvæmt öllu framangreindu verður hinn kærðiúrskurður felldur úr gildi og lagt fyrir Landsrétt að taka málið tilefnismeðferðar. Við þá efnismeðferð komi auk þess sem að framan er rakið tilskoðunar sá annmarki á hinum kærða úrskurði að ekki var tekin afstaða til kröfusóknaraðila um endurskoðun á fjárhæð málflutningsþóknunar lögmanns hennar fyrirhéraðsdómi.Kærumálskostnaður verður felldur niður en umgjafsóknarkostnað sóknaraðila fyrir Hæstarétti fer eins og í dómsorði greinir.Við ákvörðun þóknunar lögmanns sóknaraðila er litið til þess að samhliða þessumáli er rekið sambærilegt mál fyrir Hæstarétti vegna annars barns sóknaraðila.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er felldur úr gildi og lagt fyrirLandsrétt að taka málið til efnismeðferðar. Kærumálskostnaður fellur niður.Allur gjafsóknarkostnaður sóknaraðila, A, fyrir Hæstaréttigreiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar,250.000 krónur. Úrskurður Landsréttar 11. febrúar 2021.LandsréttardómararnirJóhannes Sigurðsson, Oddný Mjöll Arnardóttir og Ragnheiður Bragadóttir kveðaupp úrskurð í máli þessu.Málsmeðferð og dómkröfuraðilaSóknaraðili skaut málinu til Landsréttar með kæru 29. janúar 2021 en kærumálsgögn bárust réttinum sama dag. Greinargerð varnaraðila barst réttinum 3. febrúar 2021. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 15. janúar 2021 í málinu nr. U-8061/2020 þar sem staðfestur var úrskurður varnaraðila 24. nóvember 2020 um að sonur sóknaraðila, B, skyldi vistaður utan heimilis sóknaraðila í tvo mánuði frá 24. nóvember 2020. Kæruheimild er í 1. mgr. 64. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Sóknaraðili krefst þess að hinum kærða úrskurði verði hrundið og úrskurður varnaraðila 24. nóvember 2020 verði felldur úr gildi. Þá krefst sóknaraðili þess að málflutningsþóknun lögmanns hennar vegna rekstrar málsins fyrir héraðsdómi verði ákveðin 620.000 krónur auk virðisaukaskatts og málskostnaðar fyrir Landsrétti líkt og málið væri eigi gjafsóknarmál.Varnaraðili krefst þess aðallega að kröfu sóknaraðila verði vísað frá Landsrétti en til vara að hinn kærði úrskurður verði staðfestur.Niðurstaða Með úrskurði varnaraðila 24. nóvember 2020 var sonur sóknaraðila vistaður utan heimilis í tvo mánuði frá þeim degi. Varnaraðili fól jafnframt borgarlögmanni að annast fyrirsvar og gera kröfu um að sóknaraðili skyldi svipt forsjá drengsins á grundvelli a- og d-liðar 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga. Hinn 24. janúar 2021 rann út sá vistunartími sem kveðið var á um í úrskurði varnaraðila 24. nóvember 2020. Áður en vistunartímanum lauk krafðist varnaraðili þess að sóknaraðili yrði svipt forsjá drengsins. Réttarstefna vegna forsjársviptingarmálsins var gefin út af héraðsdómara 11. janúar 2021 og birt fyrir lögmanni sóknaraðila 15. sama mánaðar. Málið mun hafa verið þingfest fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur 22. sama mánaðar og vera rekið undir málsnúmerinu E-104/2021. Málið sætir flýtimeðferð samkvæmt 53. gr. b barnaverndarlaga.Í 2. mgr. 28. gr. barnaverndarlaga segir að ef krafist er framlengingar vistunar samkvæmt 27. eða 28. gr. laganna eða forsjársviptingar samkvæmt 29. gr. áður en vistunartíma lýkur haldist ráðstöfun þar til úrskurður eða dómur liggur fyrir. Með ákvæðinu er tryggð samfella í vistun barns meðan ágreiningsmálum varðandi áframhaldandi vistun eða forsjársviptingu er ráðið til lykta fyrir dómstólum.Eins og að framan greinir krafðist varnaraðili þess, áður en fyrrgreindum vistunartíma lauk, að sóknaraðili yrði svipt forsjá sonar síns. Við þessar aðstæður og með vísan til afdráttarlauss orðalags 2. mgr. 28. gr. barnaverndarlaga verður að líta svo á að áframhaldandi vistun drengsins utan heimilis sóknaraðila sæki með sjálfstæðum hætti stoð í það lagaákvæði allt þar til dómur gengur í forsjársviptingarmálinu. Sóknaraðili hefur því ekki lögvarða hagsmuni af kröfu sinni um ógildingu hins kærða úrskurðar. Samkvæmt því verður málinu vísað frá Landsrétti.Kærumálskostnaður fellur niður.Um gjafsóknarkostnað sóknaraðila fyrir Landsrétti fer eins og í úrskurðarorði greinir en þóknun lögmanns hennar er þar tilgreind án virðisaukaskatts í samræmi við venju. Við ákvörðun þóknunar lögmannsins hefur verið litið til þess að sambærilegt mál vegna annars barns sóknaraðila er rekið samhliða þessu máli. Úrskurðarorð:Máli þessu er vísað fráLandsrétti. Kærumálskostnaður fellurniður.Gjafsóknarkostnaðursóknaraðila, A,fyrir Landsrétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hennar,Sveinbjargar Birnu Sveinbjörnsdóttur, 323.000 krónur.
Mál nr. 26/2020
Samkeppni Stjórnvaldssekt Misnotkun á markaðsráðandi stöðu Upplýsingaskylda Stjórnarskrá
Í ákvörðun S í júlí 2016 var komist að þeirri niðurstöðu að MS ehf. hefði verið í markaðsráðandi stöðu á nánar tilteknum markaði og að félagið hefði misnotað þá stöðu og brotið með því gegn 11. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005. Þá var MS ehf. einnig talið hafa brotið gegn 19. gr. samkeppnislaga með því að hafa gefið rangar upplýsingar og ekki lagt fram framlegðar- og verkaskiptasamkomulag við KS ehf. við rannsókn S. Var MS ehf. gert að greiða 480.000.000 krónur í stjórnvaldssekt. MS ehf. kærði ákvörðun S til áfrýjunarnefndar samkeppnismála, sem felldi hana úr gildi með úrskurði í nóvember 2016 að öðru leyti en því að MS ehf. skyldi greiða 40.000.000 krónur vegna brots gegn 19. gr. samkeppnislaga. Bæði S og MS ehf. höfðuðu í kjölfarið mál til ógildingar á framangreindum úrskurði að hluta og voru málin sameinuð í héraði. Í dómi Hæstaréttar var frávísunarkröfu MS ehf. hafnað og ekki talið að dómstólar færu út fyrir stjórnskipulegt hlutverk sitt samkvæmt 2. og 60. gr. stjórnarskrárinnar með því að leggja á sekt í samkeppnismáli samhliða ógildingu á úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála. Þá taldi Hæstiréttur ljóst að markmið samkomulags MS ehf. og KS ehf. um framlegðar- og verkaskipti hefði ekki verið einskorðað við afkomuskiptingu vegna einstaka tegunda framleiðsluvara tengdum verkaskiptingunni heldur miðaði einnig að heildarjöfnun á hlutfallslegri framlegð í greininni óháð verkaskiptingu afurðastöðva. Var samkomulagið ekki talið geta rúmast innan heimilda 71. gr. búvörulaga nr. 99/1993 eða hvílt á öðrum heimildum laganna. Hæstiréttur taldi ekki undirorpið vafa að MS ehf. hafi verið í markaðsráðandi stöðu á viðkomandi markaði. Félagið hefði selt hrámjólk til tengdra aðila á mun lægra verði en ótengdum aðilum og sú mismunun hafi veitt hinum tengdu aðilum óeðlilegt forskot í samkeppni á markaði málsins. MS ehf. var því talið hafa mismunað viðskiptaaðilum sínum með ólíkum skilmálum í sams konar viðskiptum og þannig veikt samkeppnisstöðu þeirra og með því brotið með alvarlegum hætti gegn c-lið 2. mgr. 11. gr. samkeppnislaga. Þá hafi sú mikla mismunun sem var á verðlagningu MS ehf. til ótengdra aðila og verði til eigin framleiðslu falið í sér alvarlegan og langvarandi verðþrýsting sem hafi einnig verið til þess fallinn að verja markaðsráðandi stöðu félagsins. Hæstiréttur taldi jafnframt að MS ehf. hefði brotið gegn 19. gr. samkeppnislaga með því að leggja ekki fram áðurnefnt samkomulag sitt og KS ehf. við rannsókn S. Hvað varðaði fjárhæð stjórnvaldssektarinnar vísaði Hæstiréttur til þess að brot MS ehf. hafi verið alvarlegt auk þess sem það hafi staðið lengi. Þá fólst í broti MS ehf. ítrekun á fyrra broti þótt að ekki hafi verið ákveðin sekt í fyrra málinu. Var MS ehf. gert að greiða samtals 480.000.000 krónur í ríkissjóð vegna brota gegn 11. og 19. gr. samkeppnislaga.
Dómur Hæstaréttar.Málþetta dæma hæstaréttardómararnir BenediktBogason, Björg Thorarensen, Ingveldur Einarsdóttir, Ólafur Börkur Þorvaldssonog Sigurður Tómas Magnússon. Áfrýjandiskaut málinu til Hæstaréttar 28. maí 2020. Hann krefst aðallega annars vegarsýknu af þeirri kröfu stefnda Samkeppniseftirlitsins að úrskurðuráfrýjunarnefndar samkeppnismála 18. nóvember 2016 í máli nr. 4/2016 verðiógiltur að því leyti sem þar er felldur úr gildi sá hluti ákvörðunar stefndaSamkeppniseftirlitsins nr. 19/2016 að áfrýjandi skuli greiða 440.000.000 krónastjórnvaldssekt í ríkissjóð, vegna brots á 11. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005,og hins vegar að vísað verðifrá dómi kröfu stefnda um að áfrýjanda verði gert að greiða 440.000.000 krónasekt í ríkissjóð. Áfrýjandikrefst þess jafnframt að úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála verðiógiltur að því leyti sem honum var gert að greiða 40.000.000 króna sekt vegnabrots gegn 19. gr. samkeppnislaga. Þá krefst hann þess gagnvart stefndaíslenska ríkinu að því verði gert að endurgreiða sér 40.000.000 króna með nánartilgreindum dráttarvöxtum. Tilvara krefst áfrýjandi þess að hann verði sýknaður af kröfum stefndaSamkeppniseftirlitsins um að úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála verðiógiltur að nánar tilteknu leyti og honum gert að greiða 440.000.000 króna sektí ríkissjóð. Áfrýjandi krefst þess jafnframt að úrskurður áfrýjunarnefndarsamkeppnismála verði ógiltur að því leyti sem honum var gert að greiða40.000.000 króna sekt vegna brots gegn 19. gr. samkeppnislaga. Þá krefstáfrýjandi þess gagnvart stefnda íslenska ríkinu að því verði gert aðendurgreiða sér 40.000.000 króna með nánar tilgreindum dráttarvöxtum.Til þrautavara krefst áfrýjandi þess aðjafnvel þótt fallist verði á kröfu stefnda Samkeppniseftirlitsins um ógildinguúrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála verði sekt ekki lögð á hann.Áfrýjandi krefst þess jafnframt að úrskurðinum verði breytt á þann veg að sektinsem lögð var á hann verði felld niður. Þá krefst áfrýjandi þess gagnvartstefnda íslenska ríkinu að því verði gert að endurgreiða 40.000.000 króna meðnánar tilgreindum dráttarvöxtum. Aðþví frágengnu krefst áfrýjandi þess að krafa stefnda Samkeppniseftirlitsins umgreiðslu 440.000.000 króna sektar í ríkissjóð verði ákveðin mun lægri. Áfrýjandikrefst þess jafnframt að úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála verði breyttá þann veg að sektin sem lögð var á hann verði lækkuð verulega. Þá krefst hannþess að stefnda íslenska ríkinu verði gert að endurgreiða honum mismun á40.000.000 króna og þeirri sekt sem ákvörðuð kann að verða með dómi með nánartilgreindum dráttarvöxtum. Áfrýjandi krefst í öllum tilvikum málskostnaðar áöllum dómstigum.Stefndu krefjast staðfestingar hins áfrýjaða dóms ogmálskostnaðar fyrir Hæstarétti.IÁgreiningur í máli þessu lýtur að því hvort áfrýjandi hafi misnotaðmarkaðsráðandi stöðu með því að selja hrámjólk til vinnslu mjólkurafurða á hærraverði til keppinauta en til eigin framleiðsludeildar og tengdra aðila og þannigbrotið gegn 11. gr. samkeppnislaga og hvort honum skuli gerð stjórnvaldssekt afþeim sökum. Í því sambandi er deilt um hvort lægri verðlagning til tengdraaðila falli utan gildissviðs samkeppnislaga vegna samkomulags á grundvelli 71.gr. búvörulaga nr. 99/1993. Jafnframt er deilt um hvort áfrýjandi vanræktiupplýsingaskyldu sína samkvæmt 19. gr. samkeppnislaga með því að afhenda ekki tilgreintskjal, svokallað framlegðar- og verkaskiptasamkomulag við Kaupfélag Skagfirðingasvf. 15. júlí 2008, við fyrri rannsókn stefnda Samkeppniseftirlitsins í málinu oghvort gera skuli honum sekt fyrir brot á því ákvæði. Enn fremur er ágreiningurum hvort endurskoðunarvald dómstóla gagnvart sektarákvörðunumsamkeppnisyfirvalda nái aðeins til þess að ógilda slíkar ákvarðanir en ekki tilað taka ákvörðun um að leggja sekt á áfrýjanda og leysa úr um brot ásamkeppnislögum vegna fyrirmæla 2. og 60. gr. stjórnarskrárinnar.Með héraðsdómi var áfrýjandi talinn hafa brotið gegn 11. og19. gr. samkeppnislaga, honum gert að greiða 440.000.000 króna sekt vegna brotsá 11. gr. laganna og staðfest niðurstaða áfrýjunarnefndar samkeppnislaga um40.000.000 króna sekt vegna brots á 19. gr. laganna. Með hinum áfrýjaða dómivar sú niðurstaða staðfest.Áfrýjunarleyfi var meðal annars veitt á þeim grunni að máliðhefði fordæmisgildi um skýringu á 71. gr. búvörulaga um undantekningar frásamkeppnislögum í samstarfi afurðastöðva í mjólkuriðnaði. Þá reyndi í fyrstaskipti á túlkun 19. gr., sbr. 37. gr. samkeppnislaga um brot fyrirtækisgegn upplýsingaskyldu. Loks hefði málið fordæmisgildi um fjárhæð sektar vegnabrots gegn 11. gr. samkeppnislaga svo og mörk endurskoðunarvalds dómstólagagnvart sektarákvörðunum samkeppnisyfirvalda.Með tilvísunum til stefnda verður hér eftir átt við stefndaSamkeppniseftirlitið eingöngu en þess getið sérstaklega ef stefndi íslenskaríkið á í hlut.IIÁfrýjandier eina fyrirtækið hér á landi sem selur hrámjólk í heildsölu til annarramjólkurvöruframleiðenda og nýtir hana auk þess til eigin framleiðslu. Hrámjólker ógerilsneydd mjólk sem er undirstöðuhráefni við framleiðslu á hvers kynsmjólkurvörum. Áfrýjandi hóf starfsemi í núverandi mynd árið 2007 en þáurðu miklar breytingar á skipulagi fyrirtækja í mjólkuriðnaði í landinu semfólust í því að allar helstu afurðastöðvar á mjólkurmarkaði og Osta- ogsmjörsalan runnu saman í áfrýjanda. Hann er að 90,1% hluta í eigu Auðhumlu svf.og að 9,9% hluta í eigu Kaupfélags Skagfirðinga svf. Auðhumla er samvinnufélagrúmlega 550 mjólkurbænda víðs vegar um landið. Kaupfélag Skagfirðinga er samvinnufélagmeðal annars um 60 mjólkurbænda og í blönduðum rekstri en ein af helsturekstrareiningum þess er mjólkurafurðastöð. Bæði áfrýjandi og Kaupfélag Skagfirðingasvf. kaupa ógerilsneydda hrámjólk af félagsmönnum sínum og vinna úr hennimjólkurafurðir.Afurðastöðin Mjólka ehf. hóf starfsemi árið 2005 (hér eftirMjólka I). Mjólka I keypti eins og Kaupfélag Skagfirðinga svf. hrámjólk afáfrýjanda og framleiddi í upphafi fetaost en hóf síðar að framleiða aðrarmjólkurafurðir svo sem jógúrt, sýrðan rjóma, rifinn ost, skyr og skyrtertur.Árið 2009 komst Mjólka I í eigu Kaupfélags Skagfirðinga svf. (frá því tímamarkiverður hér eftir rætt um Mjólku II). Eftir breytingar á eignarhaldinu hélt MjólkaII áfram að framleiða meðal annars fetaost og sýrðar mjólkurvörur og keypti hrámjólktil framleiðslunnar af áfrýjanda. Fyrri helsti eigandi Mjólku I stofnaði á hinnbóginn ásamt öðrum nýtt fyrirtæki, Mjólkurbúið Kú ehf., sem hóf vinnslu og söluá mjólkurafurðum á árinu 2010, meðal annars ostum og sýrðum rjóma. Mjólkurbúið Kúehf. hefur keypt hrámjólk af áfrýjanda. Í desember 2012 barst stefnda ábending frá Mjólkurbúinu Kúehf. um að áfrýjandi hefði brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga með því aðmismuna keppinautum sínum í verði á hrámjólk til vinnslu mjólkurafurða. Því tilstuðnings fylgdu reikningar áfrýjanda til Mjólkurbúsins Kú ehf. þar sem lítraverðá hrámjólk var 90,74 krónur og reikningar til Mjólku II þar sem verðið var77,69 krónur. Stefndi sendiáfrýjanda tölvubréf 20. desember 2012 ásamt fyrrgreindum gögnum þar sem óskaðvar skýringa hans á ástæðum mismunandi verðs á hrámjólk. Í svari forstjóraáfrýjanda 7. janúar 2013 kom meðal annars fram að um væri að ræða tvenn ólíkviðskipti. Annars vegar sölu á mjólk í lausu máli með afslætti en án frekarikostnaðar og skuldbindinga af hálfu kaupanda en hins vegar miðlun á hráefni ákostnaðargrunni innan viðskiptasambands sem axlaði aukakostnað af söfnun,lyfjaeftirliti, gæðaeftirliti, frumvinnslu og dreifingu auk sölutryggingar tilbænda. Vísað var til þess að áfrýjandi og Kaupfélag Skagfirðinga svf. hefðu meðsér samstarf og verkaskiptingu um framleiðslu á mjólkurvörum á grundvelli 71.gr. búvörulaga. Einnig kom fram að verðið sem tilgreint væri í reikningiáfrýjanda til Mjólkurbúsins Kú ehf. væri verð á mjólk í lausu máli ákvarðað afverðlagsnefnd búvöru í samræmi við 8. gr. þágildandi laga nr. 99/1993 umframleiðslu, verðlagningu og sölu á búvörum (nú búvörulög), að frádregnumafslætti vegna hagræðis sem fælist í reglulegri afhendingu á magni. Í kjölfariðhófst rannsókn stefnda sem lauk 22. september 2014 með ákvörðun nr. 26/2014. Varðniðurstaða stefnda að áfrýjandi hefði með því að selja hrámjólk til vinnslumjólkurafurða á hærra verði til keppinauta en til eigin framleiðsludeildar ogtengdra aðila brotið gegn c-lið 2. mgr. 11. gr. samkeppnislaga og var honumgert að greiða 370.000.000 króna í stjórnvaldssekt.Áfrýjandi kærði ákvörðun stefnda til áfrýjunarnefndarsamkeppnismála en við meðferð málsins hjá nefndinni lagði hann fyrst fram fyrrgreintgagn, framlegðar- og verkaskiptasamkomulag 15. júlí 2008 milli sín og KaupfélagsSkagfirðinga svf. Hafði samkomulagið meðal annars að geyma ítarleg ákvæði umtilflutning milli aðila í framleiðslu tiltekinna mjólkurvara og viðskiptakjör íviðskiptum með hráefni. Áfrýjandi hélt því fram að samkomulagið birti skýrlegaþá meginforsendu í samstarfi aðila að hið lága verð á hrámjólk til Kaupfélags Skagfirðingasvf. væri liður í því að skipta aukinni framlegð áfrýjanda vegna verkaskiptingarþeirra í milli.Áfrýjunarnefndin felldi ákvörðun stefnda úr gildi meðúrskurði 16. desember 2014 í máli nr. 5/2014 með vísan til þess að frekarirannsóknar væri þörf að því er varðaði umrætt samkomulag og fól nefndin stefndaað taka nýja ákvörðun að undangenginni slíkri rannsókn.2 Stefndi hóf á ný rannsókn á ætluðum brotum áfrýjanda á 11. gr.samkeppnislaga og ákvað samhliða að rannsaka hvaða ástæður lægju að baki því aðáfrýjandi lagði ekki umrætt framlegðar- og verkaskiptasamkomulag fram við fyrrirannsókn málsins í ljósi upplýsingaskyldu aðila samkvæmt 19. gr. laganna. Tókrannsóknartímabilið til áranna 2008 til 2013. Hinn 7. júlí 2016 tók stefndi ákvörðun nr. 19/2016og komst að þeirri niðurstöðu, eins og í fyrri ákvörðun, að áfrýjandi hefðibrotið gegn 11. samkeppnislaga og einnig 19. gr. laganna. Var honum gert aðgreiða 440.000.000 króna sekt vegna brots á 11. gr. og 40.000.000 króna sekt vegnabrots á 19. gr. Í II. kafla ákvörðunar stefnda var fjallaðítarlega um þá meginmálsvörn áfrýjanda að verðlagningin ætti stoð í 71. gr. búvörulaga,eins og henni var breytt með lögum nr. 85/2004, og hún veitti áfrýjandaundanþágu frá 11. gr. samkeppnislaga. Lýst var aðdraganda þeirrar lagasetningarásamt lögskýringargögnum og ályktað að markmið hennar hefði ekki verið að veitaundanþágur frá samkeppnislögum umfram það orðalag sem kæmi beinlínis fram íákvæðinu, auk þess sem frávik frá almennum reglum laganna bæri að túlka þröngt.Stefndi komst að þeirri niðurstöðu að sala áfrýjanda á hrámjólk á lægra verðitil Kaupfélags Skagfirðinga svf. en til keppinauta hefði ekki verið veriðórjúfanlegur eða nauðsynlegur hluti af verkaskiptingu sem 71. gr. búvörulagaheimilaði milli afurðastöðva í mjólkuriðnaði. Auk þess var talið að ákvörðunáfrýjanda um verðlagningu gæti ekki hvílt á 4. mgr. 13. gr. búvörulaga umheimildir afurðastöðva til að semja sín í milli um verðtilfærslu millitiltekinna afurða enda hefði samkomulag aðila stefnt að því að jafna hlutfallslegaframlegð þeirra afurðastöðva sem stæðu að eignarhaldi áfrýjanda óháðverkaskiptingu hverju sinni í framleiðslu mjólkurvara með ólíka framlegð. Lokshefði sala áfrýjanda á hrámjólk til Mjólku II á sama lága verði og tilKaupfélags Skagfirðinga svf. ekki verið órjúfanlegur eða nauðsynlegur hluti af samstarfisem ákvæði 71. gr. búvörulaga heimilaði, enda hefði Mjólka II ekki verið aðili aðneinum samningi við áfrýjanda þar um.Í III. kafla ákvörðunar stefnda varmarkaðurinn skilgreindur og lagt mat á hvort áfrýjandi hefði markaðsráðandistöðu í ljósi ákvæða 4. og 5. töluliðar 4. gr. samkeppnislaga. Fram kom að markaðurmeð hrámjólk hefði þá sérstöðu að hún hefði mjög takmarkaða staðgöngu við aðrarvörur. Hrámjólk væri notuð sem hráefni til að framleiða ýmiss konarmjólkurafurðir, svo sem drykkjarmjólk, osta eða jógúrt og ekki væri hægt aðskipta henni út fyrir annað hráefni. Áfrýjandi væri í eigu nánast allramjólkurframleiðenda á Íslandi, fyrirtækið safnaði hrámjólk frá eigendum sínumum allt land og flytti í fimm mjólkurstöðvar en einnig væri það stærstadreifingarfyrirtæki landsins. Áfrýjandi hefði bæði notað umrædda hrámjólk tileigin afurðavinnslu og selt hana til Kaupfélags Skagfirðinga svf., Mjólku I,Mjólku II og Mjólkurbúsins Kú ehf., óháð því til hvaða nota hún væri keypt þar.Þegar áfrýjandi seldi umræddum viðskiptavinum hrámjólk til framleiðslu mjólkurafurðahefði verið um að ræða markað fyrir heildsölu. Hefðu keppinautar áfrýjanda ívinnslu og sölu mjólkurafurða, á borð við Mjólku I og Mjólkurbúið Kú ehf., því einnigverið viðskiptavinir áfrýjanda sem annaðist dreifingu á hrámjólk í heildsölubeint til vinnsluaðilanna. Við úrlausn um hvort áfrýjandi væri í markaðsráðandistöðu á mjólkurmarkaði var litið til þess að á rannsóknartímabilinu hefði hannkeypt yfir 90% af allri hrámjólk sem mjólkurbændur seldu í landinu. Staðaáfrýjanda í sölu mjólkurvara væri afar sterk og auk þess hefði fyrirtækiðeignatengsl og nána viðskiptalega samvinnu við næststærsta fyrirtækið ámjólkurmarkaði, Kaupfélag Skagfirðinga svf. Heildarvelta áfrýjanda hefði verið22 milljarðar króna árið 2013 og ljóst að fyrirtækið byggi við umtalsverðanfjárhagslegan styrk umfram keppinauta sína. Niðurstaða stefnda í málinu var þvíað áfrýjandi væri ekki aðeins markaðsráðandi á skilgreindum markaði fyrirhrámjólk heldur einnig í einstakri yfirburðastöðu á mjólkurmarkaði. Í ljósiþess var 11. gr. samkeppnislaga talin taka til áfrýjanda á rannsóknartímabilimálsins.Í IV. kafla ákvörðunar stefnda varlagt mat á aðgerðir áfrýjanda gagnvart Mjólku I og Mjólkurbúinu Kú ehf., borinsaman viðskiptakjör sem áfrýjandi veitti tengdum og ótengdum aðilum og lagt matá forsendur þeirra. Niðurstaða stefnda var sú að áfrýjandi hefði miðað verðsitt á hrámjólk til ótengdra aðila, Mjólku I og Mjólkurbúsins Kú ehf., viðverðákvörðun verðlagsnefndar á unninni mjólk. Á sama tímabili hefði áfrýjandi selthrámjólk til tengdra aðila, Kaupfélags Skagfirðinga svf. og Mjólku II, á munlægra verði eða lágmarksverði verðlagsnefndar til bænda í viðskiptum félagsinsmeð hrámjólk. Sú verðmismunun sem Mjólka I og síðar Mjólkurbúið Kú ehf. hefðusætt af hálfu áfrýjanda hefði verið veruleg og þessi fyrirtæki þurft að borgaverð sem var á bilinu 9,05% til 17,39% hærra en tengdir aðilar. Ekki var talið að áfrýjandi hefði sýntfram á að mismunandi kostnaður við sölu eða afhendingu vörunnar eða annaðkostnaðarlegt hagræði réttlætti hið hærra verð á mjólk til Mjólku I ogMjólkurbúsins Kú ehf.Stefndi komst að þeirri niðurstöðuað framlegðar- og verkaskiptasamkomulag áfrýjanda og Kaupfélags Skagfirðingasvf. 15. júlí 2008 ásamt síðari breytingum hefði ekki verið framkvæmt tiljöfnunar á tapaðri framlegð þess síðargreinda vegna verkaskiptingarinnar einsog upphaflega stóð til. Þess í stað hefði Kaupfélag Skagfirðinga svf. greittáfrýjanda um 175 milljónir króna í verðtilfærslu frá árinu 2008 til ársins 2013þegar tekið væri mið af inn- og útgreiðslum Kaupfélags Skagfirðinga svf. vegnaverðtilfærslu á sama tíma. Þær greiðslur hefðu verið ætlaðar til að bæta uppframlegð áfrýjanda vegna verkaskiptingarinnar samkvæmt samkomulaginu 15. júlí2008. Það varð einnig niðurstaða stefnda að áfrýjandi hefði veitt Kaupfélagi Skagfirðingasvf. fjárhagslegan ávinning með eftirgjöf á umboðslaunum og skuldum árannsóknartímabili málsins sem námu alls um 328 milljónum króna. Þá væri ljóstað hefði Kaupfélagi Skagfirðinga svf. og Mjólku II verið gert að greiða samaverð fyrir hrámjólk og keppinautum þeirra hefði hráefniskostnaður þeirra fyrrnefnduorðið um 239 milljónum krónum hærri á árunum 2008 til 2013 en raun varð á. Þaðvarð niðurstaða stefnda að þessi mismunun hefði veitt Kaupfélagi Skagfirðingasvf. og Mjólku II óeðlilegt forskot í samkeppni á skilgreindum markaði málsins.Í V. kafla ákvörðunar stefnda var lagtmat á aðgerðir áfrýjanda í ljósi 11. gr. samkeppnislaga um bann við misnotkun ámarkaðsráðandi stöðu. Var komist að þeirri niðurstöðu að áfrýjandi hefði ekkisett fram nein málefnaleg sjónarmið sem gætu réttlætt þessi viðskiptakjörgagnvart fyrirtækjum sem voru bæði í samkeppni við áfrýjanda og tengd fyrirtækiá næsta sölustigi fyrir neðan. Áfrýjandi væri öflugt fyrirtæki með miklaþekkingu á mjólkuriðnaði og mjólkurviðskiptum og starfsmenn hans hefðu setið íverðlagsnefnd búvöru á rannsóknartímabilinu. Hefði áfrýjandi vegið mjög að samkeppnisstöðu Mjólku I ogMjólkurbúsins Kú ehf. sem hefði verið háð áfrýjanda um aðgang að þessu hráefni.Þessi ómálefnalegu viðskiptakjör væru ekki í samræmi við þær ríku skyldur semhvíldu á áfrýjanda sem markaðsráðandi fyrirtæki samkvæmt 11. gr.samkeppnislaga.Í sama kafla í ákvörðun stefnda vareinnig fjallað um áhrif verðþrýstings á verðlagningu áfrýjanda en hann hafðivið meðferð hins fyrra máls gert athugasemdir við að stefndi hefði ekki lagtmat á þetta atriði. Í umfjöllun stefnda var rakið hvernig markaðsráðandifyrirtæki getur brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga með verðþrýstingi sem snúistí aðalatriðum um ósanngjarnan mun á heildsöluverði viðkomandi aðfangs ogsmásölu-/afurðaverði á neðra vinnslu- og sölustigi sem geri keppinautummarkaðsráðandi fyrirtækja erfitt eða ómögulegt að keppa á neðra sölustigi. Skilyrðislíks verðþrýstings hefðu verið fyrir hendi í þessu máli þar sem áfrýjandihefði verið markaðsráðandi fyrirtæki og til staðar verið lóðrétt samþætting þarsem áfrýjandi var í senn birgir og keppinautur viðskiptavina sinna. Þá væri tilmarks um alvarleika háttsemi áfrýjanda að hann hefði selt ótengdum keppinautumsínum hrámjólk á mun hærra verði en hans eigin framleiðsludeild og tengdirkeppinautar þurftu að greiða. Ótengdir keppinautar hefðu þannig þurft að greiðaallt að 21% hærra verð fyrir hrámjólk en áfrýjandi til eiginmjólkurvöruframleiðslu. Hefði áfrýjandi þurft að greiða sama verð og MjólkurbúiðKú ehf. fyrir hrámjólk til eigin vinnslu hefði rekstur hans skilað umtalsverðutapi. Þannig væri dregið fram með enn skýrari hætti hversu alvarleg ogsamkeppnishamlandi verðmismunun áfrýjanda hefði í eðli sínu verið gagnvartMjólku I og Mjólkurbúinu Kú ehf. og voru aðgerðir áfrýjanda metnar sem mjögalvarlegur og langvarandi ólögmætur verðþrýstingur. Loks var rannsakað hvort umólögmæt viðskiptakjör væri að ræða gagnvart ótengdum fyrirtækjum og ályktað aðáfrýjandi hefði ekki sett fram nein málefnaleg sjónarmið sem gætu réttlættþessi viðskiptakjör gagnvart fyrirtækjum sem hefðu verið bæði háð áfrýjanda umhrámjólk og í samkeppni við hann og tengd fyrirtæki á næsta sölustigi fyrirneðan. Varð það niðurstaða stefnda aðháttsemi áfrýjanda fæli í sér alvarlegt brot á 11. gr. samkeppnislaga. Fælistbrotið í ólögmætum verðmismun samkvæmt c-lið 2. mgr. 11. gr. laganna en einnigværi um að ræða alvarleg brot á reglum 11. gr. um verðþrýsting og óhagkvæmviðskiptakjör.Í VI. kafla ákvörðunar stefnda varfjallað um brot gegn 19. gr. samkeppnislaga. Rakið var að allt frá því að stefndihefði fyrst óskað skýringa frá áfrýjanda á þeim mun sem var á verðlagningufyrirtækisins á hrámjólk í desember 2012 og í eftirfarandi rannsókn vegnameintra brota á 11. gr. samkeppnislaga hefði áfrýjandi aldrei afhent framlegðar-og verkaskiptasamkomulag sitt frá 15. júlí 2008 við Kaupfélag Skagfirðinga svf.Í ákvörðun stefnda kom fram að áfrýjanda hefði ekki getað dulist mikilvægiþessara gagna þegar hann fékk upplýsingabeiðnir stefnda í hendur. Það var niðurstaðastefnda að áfrýjandi hefði brotið gegn 19. gr. samkeppnislaga með því annarsvegar að hafa gefið rangar upplýsingar um að Kaupfélag Skagfirðinga svf. hefðifært sig úr framleiðslu á vörum með hærri framlegð í vörur með lægri framlegðog hins vegar að hafa hvorki vísað til né lagt fram umrætt skjal við rannsóknstefnda sem leiddi til ákvörðunar nr. 26/2014.Í VII. kaflaákvörðunar stefnda var fjallað um viðurlög. Lagt var mat á eðli og umfang brotsá 11. gr. samkeppnislaga í ljósi viðmiða 37. gr. laganna. Vísað var til þess aðáfrýjandi, sem væri með yfirburðastöðu á íslenskum mjólkurmarkaði, hefði beittkeppinauta sína verðmismunun við kaup þeirra á hrámjólk. Til viðbótar hefðiverð á hrámjólk til keppinauta miðast við verð á annarri og dýrari vöru, nánartiltekið gerilsneyddri mjólk í lausu máli. Keppinautar áfrýjanda hefðu ekkiaðeins þurft að sæta því að markaðsráðandi fyrirtæki beitti þá mismunun í verðiheldur einnig að félög tengd áfrýjanda (og áfrýjandi sjálfur) fengju þettahráefni á mun lægra verði sem var til þess fallið að veita þeim verulegtsamkeppnisforskot gagnvart Mjólkurbúinu Kú ehf. og áður Mjólku I. Með þessumóti hefði geta Mjólkurbúsins Kú ehf. og Mjólku I til þess að keppa viðáfrýjanda og tengd félög á markaði fyrir sölu mjólkurafurða verið skert meðalvarlegum hætti og markaðsráðandi staða áfrýjanda varin. Það væri til þessfallið að skaða á endanum hagsmuni neytenda.Við mat áfjárhæð sekta var einnig litið til ítrekunaráhrifa, sbr. 1. mgr. 37. gr.laganna, en í ákvörðun stefnda nr. 39/2006 og úrskurði áfrýjunarnefndarsamkeppnismála 13. desember 2006 í máli nr. 8/2006 hefði Osta- og smjörsalan,sem síðar varð hluti af áfrýjanda, verið talin hafa misnotað markaðsráðandistöðu sína og brotið gegn c-lið 2. mgr. 11. gr. samkeppnislaga með því að beitaMjólku I verðmismunun við sölu á undanrennudufti. Í ljósi alvarleika brota áfrýjandataldi stefndi ekki hjá því komist að leggja verulega íþyngjandi viðurlög á áfrýjanda.Að þessu gættu var sekt ákveðin 440.000.000 króna. Um viðurlög vegna brots á19. gr. samkeppnislaga var í ákvörðun stefnda litið til þess að um alvarlegtbrot hefði verið að ræða sem hefði tafið meðferð málsins. Í því ljósi og til aðskapa bæði almenn og sérstök varnaðaráhrif taldi stefndi nauðsynlegt að leggja40.000.000 króna sekt á áfrýjanda vegna þessa brots.3Hinn 4. ágúst 2016 beindi áfrýjandikæru til áfrýjunarnefndar samkeppnismála og krafðist þess aðallega að ákvörðunstefnda yrði felld úr gildi en til vara að hin álagða sekt yrði felld niður eðafjárhæð hennar lækkuð verulega. Með úrskurði nefndarinnar 18. nóvember 2016 ímáli nr. 4/2016 var ákvörðunin felld úr gildi að öðru leyti en því að áfrýjandiskyldi greiða 40.000.000 króna stjórnvaldssekt vegna brots á 19. gr.samkeppnislaga.Allir þrír nefndarmennáfrýjunarnefndarinnar voru sammála um brot áfrýjanda gegn 19. gr. laganna ogálagða stjórnvaldssekt vegna þess. Niðurstaða tveggja nefndarmanna var að samkomulagáfrýjanda og Kaupfélags Skagfirðinga svf. 15. júlí 2008 um framlegð ogverkaskiptingu og síðari breytingar rúmaðist innan 71. gr. búvörulaga og félliutan gildissviðs samkeppnislaga. Þá hefði ekki verið sýnt fram á nein þauatriði við forsendur eða framkvæmd samkomulagsins eða síðari samninga sem gætiorðið grundvöllur sektarákvörðunar í málinu. Loks var tekið fram að þóttstefndi hefði aflað ýmissa gagna og reifað málið að hluta til út frá því að umverðþrýsting eða önnur ólögmæt viðskiptakjör væri að ræða af hálfu áfrýjandahefðu þessi atriði ekki verið metin sjálfstætt. Af því leiddi að ekki væri unntað taka þau til sérstakrar skoðunar og var þeim því hafnað. Ákvörðun stefnda um brot áfrýjanda á 11. gr. samkeppnislaga var þvífelld úr gildi. Einn nefndarmaður taldi íséráliti að staðfesta ætti ákvörðun stefnda um brot áfrýjanda gegn 11. gr.samkeppnislaga og álagða sekt vegna þess. Byggði hann á því að þótt 71. gr.búvörulaga um verkaskiptingu á framleiðslu tiltekinna mjólkurafurða gæti faliðí sér heimild til að kveða á um verðtilfærslu því samfara til að jafna framlagmismunandi framleiðslutegunda milli mjólkurbúa, fælist ekki í ákvæðinusjálfstæð heimild til að gera samninga um heildarjöfnun á framlegð í greininni.Því yrði að skoða mismunun í verðlagningu áfrýjanda í ljósi 11. gr. samkeppnislaga.4Bæði áfrýjandi og stefndu höfðuðu málfyrir Héraðsdómi Reykjavíkur til ógildingar á úrskurði áfrýjunarnefndarinnar,sbr. 41. gr. samkeppnislaga. Málin voru sameinuð í héraðsdómi 3. maí2018 með vísan til b-liðar 1. mgr. 30. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.Héraðsdómur gekk 29. maí sama ár. Með honum var úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismálaógiltur að því leyti sem þar var felldur úr gildi sá hluti ákvörðunar stefndaað áfrýjandi skyldi greiða 440.000.000 krónastjórnvaldssekt í ríkissjóð. Var áfrýjandi talinn hafa brotið gegn 11.gr. samkeppnislaga með mismunun í verðlagningu til tengdra og ótengdra aðila oghonum gert að greiða 440.000.000 króna sekt í ríkissjóð. Þá var hafnaðkröfum áfrýjanda um að úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála yrði ógilturað því leyti sem honum var gert að greiða 40.000.000 króna sekt vegna brotsgegn 19. gr. samkeppnislaga.Dóminum var áfrýjað tilLandsréttar með áfrýjunarstefnu birtri 2. júlí 2018. Undir rekstri málsins íLandsrétti féllst rétturinn á ósk áfrýjanda um dómkvaðningu matsmanns til aðleggja mat á eftirfarandi: „1. Hvort Kaupfélag Skagfirðinga hafi viðverkaskiptingu samkvæmt svonefndu framlegðar- og verkaskipta­samkomulagi frá15. júlí 2008 látið frá sér sölu á vörum sem voru með hærri framlegð og tekiðvið framleiðslu vara með lægri framlegð? 2. Að frádreginni millisölu á hráefnumog fullunnum vörum, hver var framlegð 1 af vinnslu mjólkur á tímabilinu 2008 –2013 hjá annars vegar Kaupfélagi Skagfirðinga, og hins vegar áfrýjanda af eiginframleiðslu?“ Til að vinna matið var löggiltur endurskoðandi dómkvaddur ogskilaði hann matsgerð 26. júní 2019. Einnig gaf hann skýrslu við aðalmeðferðmálsins fyrir Landsrétti.Landsréttur taldi að umrættsamkomulag og atvik málsins yrðu ekki undanskilin gildissviði samkeppnislaga á grundvelliákvæða búvörulaga og að áfrýjandi hefði með háttsemi sinni brotið gegn c-lið 2.mgr. 11. gr. samkeppnislaga. Var niðurstaða héraðsdóms um mat á háttsemi áfrýjandasvo og álagning og fjárhæð sekta vegna brota á 11. og 19. gr. samkeppnislagastaðfest. Í forsendum dóms Landsréttar var meðal annars vísað til þess að ekkiyrði séð hvernig sá þáttur samkomulagsins, þar sem mælt var fyrir um söluáfrýjanda á allt að 3,5 milljónum lítra hrámjólkur til Kaupfélags Skagfirðingasvf. á því lágmarksverði sem gilti um kaup frá bændum, hefði talistnauðsynlegur vegna þeirrar verkaskiptingar sem samkomulagið kvað á um til aðbæta tapaða framlegð Kaupfélags Skagfirðinga svf. Meðal annars var litið tilfyrrgreindrar matsgerðar um að miðað við forsendur á árinu 2007 hefði KaupfélagSkagfirðinga svf. haft 23.000.000 króna ávinning af samkomulaginu.5Eftir að málinu var áfrýjaðtil Hæstaréttar óskaði áfrýjandi þess í beiðni 9. júní 2020 til héraðsdóms aðfyrrgreindur matsmaður yrði kvaddur á ný til að svara einni matsspurningu ítilefni af matsgerð sinni 26. júní 2019. Héraðsdómur féllst á það 26. júní2020. Fram kom að tilgangur hins umbeðna mats væri að hnekkja þeirrifullyrðingu Landsréttar að matsmaðurinn hefði komist að þeirri niðurstöðu aðKaupfélag Skagfirðinga svf. hefði haft 23.000.000 króna ávinning afsamkomulaginu. Var þess óskað að matsmaður léti í ljós skriflegt og rökstuttálit á eftirfarandi atriðum: „Er í svari matsmanns við spurningu 1 í matsgerðdags. 26. júní 2019, tekið tillit til þeirra breytinga semverkaskiptasamkomulagið hafði á verðtilfærslu matsbeiðanda og KS, þ.e. þauáhrif sem samkomulagið hafði á úthlutun til þeirra úr verðtilfærslusjóðiárlega? Ef ekki, er óskað eftir því að matsmaður leggi mat á hvort og þá hvaðaáhrif þetta hafi á niðurstöðu hans. Óskað er eftir því að tekið verði tillittil allra þeirra atriða sem matsmaður telur að geti skipt máli.“ Matsmaður skilaðiviðbótarmatsgerð 3. september 2020 og gaf skýrslu um hana fyrir héraðsdómi 21.sama mánaðar.IIIÁfrýjandi byggir frávísunarkröfu sína á því aðheimildir dómstóla til að endurskoða úrskurð áfrýjunarnefndar samkeppnismála samkvæmt1. mgr. 41. gr. samkeppnislaga geti aðeins náð til þess að ógilda úrskurðhennar en ekki að taka nýja ákvörðun um brot á 11. gr. laganna og álagningusektar. Í máli þessu hafi áfrýjunarnefndin komist að þeirri niðurstöðu aðsamstarf áfrýjanda og Kaupfélags Skagfirðinga svf. rúmaðist að fullu innan 71.gr. búvörulaga og því ekkert fjallað um hvort áfrýjandi hafi brotið gegn 11.gr. samkeppnislaga eða um álagningu sektar vegna slíks brots. Eins og fram komií 1. og 5. mgr. 37. gr. samkeppnislaga sé það hlutverk stefnda og áfrýjunarnefndarsamkeppnismála að leggja á stjórnvaldssektir en dómstólar hafi enga slíkaheimild. Með niðurstöðu sinni hafi Landsréttur tekið fram fyrir hendur ááfrýjunarnefnd samkeppnismála og ákveðið að framkvæma lögin í stað þess að dæmaum lögmæti stjórnvaldsákvörðunar í málinu en það samrýmist ekki 2. og 60. gr.stjórnarskrárinnar. Af hálfu stefnda er byggt á því aðdómstólar hafi óskorað vald til að ákvarða sektir í málum sem fjalla um brot á samkeppnislögumsvo og um fjárhæð þeirra eins og staðfest hafi verið í dómaframkvæmd. Það værií ósamræmi við markmið málskotsheimildar stefnda samkvæmt 1. mgr. 41. gr.samkeppnislaga ef jafnræði aðila væri ekki tryggt í þessu tilliti og stefndigæti ekki krafist þess að sekt, sem hann hefur gert fyrirtæki að greiða ogáfrýjunarnefnd síðan lækkað eða fellt niður, verði færð til fyrra horfs meðdómi. Einnig sé ljóst að í evrópskum samkeppnisrétti og aðildarríkjumEvrópusambandsins sé skilvirk framkvæmd samkeppnisreglna talin fela í séráskilnað um að dómstólar hafi óskorað endurskoðunarvald við ákvörðunsektarfjárhæða. 2Súmeginregla hefur verið leidd af fyrirmælum stjórnarskrárinnar í 2. gr. um þrígreininguríkisvalds og 60. gr. um endurskoðun dómstóla á stjórnvalds­ákvörðunum aðdómstólar séu almennt ekki bærir til að taka efnislegar ákvarðanir um málefnisem lögum samkvæmt eru á hendi handhafa framkvæmdarvalds. Frá þessarimeginreglu er þó að finna ýmsar undantekningar í framkvæmd dómstóla en rök aðbaki þeim verður að meta í ljósi þess hvers eðlis hin umþrættastjórnvaldsákvörðun er. Ákvörðun um refsingu eða önnur viðurlög við lögbrotum telstí eðli sínu falla undir verksvið dómsvalds en ekki framkvæmdarvalds. Engu aðsíður hefur löggjafanum verið talið heimilt að fela stjórnvöldum úrskurðarvaldum tiltekin viðurlög á hendur einstaklingum og lögaðilum, svo sem um stjórnvaldssektirvegna brota á lögum, án þess að í bága fari við 2. gr. stjórnarskrárinnar. Slíkheimild helgast þó af því að dómstólar skuli eiga lokaorðið eftir að ákvörðunum viðurlög liggur fyrir og hafi víðtækt vald til að endurskoða efnislegalögmæti slíkrar stjórnvaldsákvörðunar, svo og sönnunaratriði, túlkun lagaatriðaog fjárhæð sekta. Þannig er réttur einstaklinga og lögaðila til að bera stjórnvaldsákvarðanirum réttindi sín og skyldur undir dómstóla tryggður svo sem áskilið er í 1. mgr.70. gr. stjórnar­skrárinnar. Þegar dómstólar fjalla um álagningustjórnvaldssekta sem einstaklingar eða lögaðilar skjóta til þeirra mælasjónarmið um réttaröryggi og skilvirkni auk þess með því að þeir geti tekiðnýja efnislega ákvörðun í máli, þar á meðal að lækka fjárhæð sektar fremur enað ógilda sektarákvörðun og vísa máli til nýrrar sektarákvörðunar fyrirstjórnvaldi. Um slíka framkvæmd við endurskoðun stjórnvaldsákvarðana vitnameðal annars þau fordæmi sem vísað er til í hinum áfrýjaða dómi, sbr. dómaHæstaréttar 2. október 2008 í máli nr. 640/2007 og 9. febrúar 2012 í máli nr.205/2011, þar sem dómstólarlækkuðu sektir á fyrirtæki vegna brota á samkeppnislögum. Stefndi sem stjórnvald nýtur ekki hliðstæðs stjórnarskrárvarinsréttar og borgararnir til að bera ákvarðanir æðra stjórnvalds í kærumáli undirdómstóla. Löggjafinn getur engu að síður mælt fyrir um slíka málskotsheimild ágrundvelli þess að ríkir almannahagsmunir séu bundnir við að fá úrlausndómstóla um tiltekið álitaefni, sbr. einnig dóm Hæstaréttar 22. september 1998í máli nr. 297/1998 sem birtur er í dómasafni réttarins það ár á bls. 2821. Þegarmálskotsheimild stjórnvalds er þannig bundin í lög styðja sömu rök að dómstólarhafi einnig óskorað endurskoðunarvald gagnvart viðkomandi sektarákvörðun og meðþví mæla einnig rök um skilvirkni. Dómstólar geta því bæði ógilt ákvörðun ogkomist að annarri efnislegri niðurstöðu um skýringu laga, álagningu sektar eða fjárhæðút frá mati á saknæmi og alvarleika brots. Þetta markmið birtist glöggt í lögskýringargögnummeð 4. gr. laga nr. 14/2011 sem bættu í 41. gr. samkeppnislaga málskotsheimildtil handa stefnda til að höfða mál fyrir dómstólum til ógildingar á úrskurðiáfrýjunarnefndar samkeppnismála vilji hann ekki una honum. Í skýringum við framangreintákvæði í greinargerð með frumvarpi til laganna er tekið fram að hlutverk Samkeppnis­­­eftirlitsins sé meðalannars að vernda þá lögvörðu almannahagsmuni sem felist í virkri samkeppni ogþví óeðlilegt að það geti ekki gætt almannahagsmuna til sóknar fyrir dómstólum.Mikilvægt sé að eftirlitið geti varið fyrir dómstólum niðurstöðu ákvarðana sinnasem áfrýjunarnefndin hefur ógilt eða breytt. Slíkt leiði til jafnræðis aðilamáls og einnig megi leiða líkur að því að það stuðli að vandaðri málsmeðferð hjááfrýjunarnefndinni. Með vísan til framangreinds verður ekki fallist á þámálsástæðu áfrýjanda að dómstólar fari út fyrir stjórnskipulegt hlutverk sittmeð því að leggja á sekt í samkeppnismáli samhliða ógildingu á úrskurði áfrýjunarnefndarsamkeppnismála. Í ljósi þess að stefnda er gert kleift að verja upphaflega ákvörðunsína sem áfrýjunarnefndinhefur ógiltmiðast efri mörk sektar við þá fjárhæð sem þar er ákveðin. Í héraðsstefnu eruraktar málsástæður að baki kröfu stefnda um ógildingu á þeim hluta úrskurðaráfrýjunarnefndar þar sem ákvörðun stefnda var felld úr gildi. Þær byggjast á ítarlegrirannsókn sem lýst var í ákvörðun stefnda þar sem tekin var afstaða til atriðasem þýðingu hafa við mat á því hvort áfrýjandi hafi brotið gegn 11. gr.samkeppnislaga. Það samrýmist því markmiði breytingar á 41. gr. samkeppnislagameð lögum nr. 14/2011 sem fyrr er lýst að dómstólar geti tekið afstöðu til þesshvort áfrýjandi hafi brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga, sbr. einnig dómHæstaréttar 7. janúar 2021 í máli nr. 42/2019. Samkvæmt framansögðu er hrundið kröfu áfrýjanda um frávísuná kröfum stefnda. IVÁfrýjandi byggir kröfu sína um sýknu af kröfum stefnda vegnabrots gegn 11. gr. samkeppnislaga á því að 71. gr. búvörulaga sé ætlað að gerafyrirtæki sem efnir til samstarfs á þeim grundvelli sem þar getur undanþegiðákvæðum samkeppnislaga, þar með talinni 11. gr. um verðlagningu. Jöfnunframlegðar sé óhjákvæmilegur fylgifiskur samkomulags um heildstæðaverkaskiptingu afurðastöðva til framtíðar. Nauðsynleg forsenda þess aðKaupfélag Skagfirðinga svf. féllist á að láta af framleiðslu á framlegðarháumvörum eins og ferskvörum sem færðist til áfrýjanda og einskorða sig viðframleiðslu á vörum sem hafa að meðaltali lægri framlegð eins og ostum hafiverið að koma á ákveðinni framlegðarjöfnun. Í því sambandi bendir áfrýjandi áað það hefði verið óvenjuleg ráðstöfun af hálfu löggjafans að heimilaafurðastöðvum að skipta verkum milli mjólkursamlaga en banna þeim samhliða aðjafna þann mun á framlegð sem af slíkri verkaskiptingu leiddi. Því hefði þurftað taka það fram sérstaklega í ákvæðinu. Til að bæta Kaupfélagi Skagfirðingasvf. framlegðartap hafi félaginu meðal annars verið seld hrámjólk ákostnaðarverði en einnig með öðrum hætti eins og ákvæðum um gagnkvæmasöluþóknun og skiptingu flutningskostnaðar. Framlegðarjöfnun hafi tekist afarvel eins og fram komi í fyrirliggjandi matsgerð og ekki skipti máli hvortframlegðin hafi verið jöfnuð með peningagreiðslum eða sölu á hrámjólk á lægraverði en til annarra fyrirtækja sem ekki ættu í slíku samstarfi. Áfrýjandi telur að í hinum áfrýjaða dómi sé dregin sú ranga ályktunaf matsgerð að Kaupfélag Skagfirðinga svf. hafi ekki tapað framlegð vegnasamkomulagsins heldur haft af því 23 milljóna króna ávinning. Ekki sé rétt aðhorfa einangrað til vöruframlegðar. Í dóminum hafi þannig ekki verið tekið tillittil greiðslna úr verðtilfærslusjóðum sem breyttust vegna verkaskiptingarinnar. Ísamkomulaginu hafi sérstaklega verið tilgreint sem framlegðartap Kaupfélags Skagfirðingasvf. að í stað þess að fá 25 milljóna króna tekjur árlega úr verðtilfærslusjóðumvegna framleiðslu sinnar á ferskvörum þyrfti félagið að greiða árlega 31milljón króna í sjóðinn þar sem framleiðslan hefði færst eingöngu yfir í osta.Þetta hefði því þýtt 56 milljóna króna tekjutap félagsins. Niðurstaða matsmannshafi rímað í öllum meginatriðum við þessa forsendu í samkomulaginu sem hafi veriðstaðfest í viðbótarmatsgerð sem áfrýjandi hafi óskað eftir. Stefndi byggir á því að samkomulagi aðila hafi í reynd veriðætlað að jafna framlegð félaganna óháð slíkri verkaskiptingu þannig að þauhefðu hlutfallslega svipaða framlegð og að breyting á söluþóknun hafi veriðnotuð til að færa verðmæti á milli þegar hallað hafi á annað hvort þeirra. Þettasé staðfest með skýrum hætti í samtímagögnum sem stefndi hafi aflað frááfrýjanda við meðferð málsins, meðal annars í samantekt sem hann afhentistefnda 28. janúar 2015 um framkvæmd samkomulagsins við Kaupfélag Skagfirðingasvf. Þar komi fram að samstarfiðhafi í raun skilað mun hagstæðari niðurstöðu fyrir Kaupfélag Skagfirðinga svf. engert var ráð fyrir. Þetta hafi einnig kallað á breytingar á samkomulaginu. Þannighafi fyrirtækin á árinu 2010 gert samkomulag um sérstaka greiðslu Kaupfélags Skagfirðingasvf. til áfrýjanda vegna þess að framlegðarmunurinn hafi breyst félaginu í hagvegna umtalsverðrar veltuaukningar sem hafi fylgt tilfærslu verkefna á borð viðrifostagerð. Af framlegð fyrirtækjanna tveggja á árunum 2010 og 2011 sé ljóst aðsveiflan hafi verið Kaupfélagi Skagfirðinga svf. í hag en áfram hafi veriðframlegðarvöntun hjá áfrýjanda og því hafi verið gert samkomulag um 40 milljónakróna greiðslu félagsins til áfrýjanda á árinu 2012. Um framlegð fyrirtækjannaá árunum 2012 og 2013 segir síðan að ljóst sé að halla muni á áfrýjanda íverkaskiptunum. Vafalaust sé að framlegð Kaupfélags Skagfirðinga svf. hafimargfaldast eftir að verkaskiptingin komst á. Staðhæfing áfrýjanda um að bæta hafiþurft Kaupfélagi Skagfirðinga svf. upp tapaða framlegð eigi því ekki við rök aðstyðjast. Auk þess veiti ákvæði búvörulaga enga heimild fyrir afurðastöð ímarkaðsráðandi stöðu til að krefja smáa og ótengda keppinauta um mun hærra verðen sína eigin framleiðsludeild.2 Efni framlegðar- og verkaskiptasamkomulags áfrýjanda ogKaupfélags Skagfirðinga svf. 15. júlí 2008 og síðari breytinga á því erítarlega rakið í hinum áfrýjaða dómi og ákvörðun stefnda. Markmið þess var aðfastsetja verkaskiptingu í framleiðslu mjólkurvara og samhliða þvíframlegðarskipti vegna framleiddra mjólkurvara með tilliti til verkaskiptingarí mjólkurvinnslu og sölu hráefnis og fullunninna vara milli áfrýjanda ogKaupfélags Skagfirðinga svf. Þar kom fram að til að mæta framlegðartapi Kaupfélags Skagfirðingasvf. vegna samkomulagsins skyldi áfrýjandi selja félaginu allt að 3,5 milljónirlítra af mjólk á ársgrunni á verðlagi sem tæki mið af skráðu lágmarksverðiVerðlagsnefndar búvöru fyrir meðalmjólk (afurðastöðvaverði), en ofan á skráðlágmarksverð skyldu bætast lítratengd sjóðagjöld. Var umrætt framlegðartapKaupfélags Skagfirðinga svf. sett í samhengi við lækkun tekna úrverðtilfærslusjóði um 56 milljónir króna árlega auk þess sem heildsölutekjurfélagsins af því að framleiða eingöngu ost í stað ferskvara myndu minnka um 47milljónir króna til viðbótar eða samtals um 103 milljónir króna. Þegar einnigværi tekið tillit til 62 milljóna króna lægri kostnaðar félagsins vegnabreyttrar verkaskiptingar yrðu nettóáhrifin 41 milljónar króna framlegðartap.Þann mismun yrði að leiðrétta auk 24 milljóna króna viðbótar út af skiptinguframlegðar vegna verkaskiptingar á markaði. Eftir að ákvörðun stefnda nr.26/2014 lá fyrir 22. september 2014 ákváðu fyrirtækin að breyta samkomulaginu.Þaðan í frá væru verðmætatilfærslur í samstarfinu gerðar samkvæmt reikningieftir uppreikning hvers árs. Með því greiddu aðilar að framleiðslusamstarfinufyrir ávinning með beinum peningatilfærslum en ekki í gegnum hráefnis- ogvöruverð.Í ákvörðun stefnda og hinum áfrýjaða dómi er lýst forsögu ogmarkmiði með setningu laga nr. 85/2004 sem færðu 71. gr. búvörulaga í núverandimynd. Með sömu lögum var breytt ákvæði 3. mgr. 13. gr. laganna, sem síðarfærðist í 4. mgr. með lögum nr. 102/2016, og kveðið á um að þrátt fyrir ákvæðisamkeppnislaga sé afurðastöðvum í mjólkuriðnaði heimilt að gera samninga sín ímilli um verðtilfærslu milli tiltekinna afurða og leggja skuli slíka samningafyrir verðtilfærslunefnd til upplýsingar. Samkvæmt greinargerð með þvífrumvarpi sem varð að lögum nr. 85/2004 var því ætlað að „eyða þeirriréttaróvissu sem skapast hefur um að gildandi búvörulög, nr. 99/1993, tryggiekki með nægjanlegri vissu að samráð, samruni og verðtilfærsla í mjólkuriðnaðisé undanskilið gildissviði samkeppnislaga í samræmi við ætlan löggjafans.“ Þávar vísað til þess markmiðs með breytingu á framangreindum ákvæðum búvörulaga að gera afurðastöðvum ímjólkuriðnaði kleift að mæta harðnandi samkeppni erlendis frá þar sem líklegtværi að tollar myndu lækka á samkeppnisvörum í kjölfar skuldbindinga ríkisinsvegna samninga aðildarríkja Alþjóða­við­skiptastofnunarinnar og þeirrar stefnustjórnvalda að verðlagning á landbúnaðarvörum yrði gefin frjáls þegarmarkaðsaðstæður sköpuðust til þess að verðmyndun gæti orðið á grundvelliframboðs og eftirspurnar.Samkvæmt71. gr. búvörulaga er afurðastöðvum í mjólkuriðnaði, þrátt fyrir ákvæðisamkeppnislaga, heimilt að gera með sér samkomulag um verkaskiptingu millimjólkursamlaga að því er varðar framleiðslu einstaka mjólkurvara og hafa meðsér annars konar samstarf til að halda niðri kostnaði við framleiðslu, geymsluog dreifingu mjólkurafurða. Slíkt samstarf getur stuðlað að framförum ogaukinni hagkvæmni í búvöruframleiðslu og vinnslu og sölu búvara til hagsbóta fyrirframleiðendur og neytendur og þannig þjónað þeim markmiðum sem sett eru í 1.gr. laganna. Fallast verður á með áfrýjanda að forsenda samstarfs afurðastöðvaum að skipta með sér verkum til að ná fram ákveðinni sérhæfingu og hagræðingu getiverið að bæta þá tilfærslu á framlegð sem beinlínis leiðir af slíkriverkaskiptingu, en ella væri enginn hvati til að gera slíkt samkomulag fyrirafurðastöðvar sem tapa framlegð. Af 4. mgr. 13. gr. búvörulaga, forsögu hennarog tengslum við 71. gr. laganna, sem ítarlega eru rakin í ákvörðun stefnda oghinum áfrýjaða dómi, verður ályktað að afurðastöðvum sé heimilt að semja um aðjafna út tapaða framlegð sem beinlínis leiðir af slíkri verkaskiptingu þráttfyrir ákvæði samkeppnislaga. Um það hvaða aðferð aðilar megi beita sín í milli tiljöfnunar framlegðar er engar vísbendingar að finna í ákvæðum búvörulaga eðalögskýringargögnum. Í ákvörðun meirihluta áfrýjunarnefndar kemur fram að súaðferð að selja hrámjólk á tilteknu lágu verði til að jafna framlegð vegnaverkaskiptingar við framleiðslu á mjólkurvörum sé ekki bönnuð samkvæmtbúvörulögunum heldur ein af mörgum aðferðum sem til greina getur komið.Hvað sem því líður er ljóst að markmið samkomulagsáfrýjanda við Kaupfélag Skagfirðinga svf. 15. júlí 2008 og framkvæmd þess voru ekkieinskorðuð við afkomuskiptingu vegna einstaka tegunda framleiðsluvaratengdum verkaskiptingunni svo sem vegna breytinga á tekjum og gjöldum úrverðtilfærslusjóði. Samkomulagið miðaði einnig að heildarjöfnun áhlutfallslegri framlegð í greininni óháð þeirri verkaskiptingu afurðastöðva,eins og hún kynni að vera ákveðin hverju sinni. Þetta markmið er ekki eingöngusett skýrlega fram í 1. gr. samkomulagsins heldur er það stutt af gögnum málsinssem aflað var í rannsókn stefnda og stafa meðal annars frá áfrýjanda sjálfum íútskýringum á framkvæmd samkomulagsins. Á grundvelli árlegs mats sem fram fór áþróun í sölu einstaka mjólkurafurða og framlegðar var uppgjör framkvæmt meðverðmætatilfærslum milli áfrýjanda og Kaupfélags Skagfirðinga svf., svo sem meðbeinum greiðslum eða breytingum á söluþóknun. Þannig kemur ótvírætt fram aðgreiðslur hafi farið á milli aðila til að jafna framlegð fyrirtækjanna á báða bóga.Þá var orðið ljóst að enn hallaði á áfrýjanda í framlegð í árslok 2013. Óskaðiáfrýjandi þá eftir því að forsendur samstarfsins við Kaupfélag Skagfirðingasvf. yrðu endurskoðaðar í heild, nýjar forsendur settar fyrir framlegðarskiptumfélaganna og samningurinn endurgerður frá grunni en ekki tókust samningar umþað.Um mat á áhrifum samkomulagsins á framlegð Kaupfélags Skagfirðingasvf. er meðal annars fjallað í matsgerð 26. júní 2019 sem áður var lýst. Svosem fram kemur í hinum áfrýjaða dómi var í síðari matsspurningunni sett framtafla um framlegð 1 í tilviki áfrýjanda annars vegar og Kaupfélags Skagfirðingasvf. hins vegar. Með framlegð 1 er átt við nettósölutekjur að frádreginnivörunotkun. Kemur þar meðal annars fram að ætluð framlegðarprósenta áfrýjandaán viðskipta við Kaupfélag Skagfirðinga svf. hafi verið 36,45% fyrir árið 2007,34,53% 2008, 32,10% 2009, 34,56% 2010, 34% 2011, 35,61% 2012 og 34,62% 2013.Áætluð framlegðarprósenta Kaupfélags Skagfirðinga svf. af vinnslu mjólkur hafihins vegar verið 30,21% fyrir árið 2007, 34,44% 2008, 31,23% 2009, 35,42% 2010,32,56% 2011, 33,23% 2012 og 32,51% 2013. Eins kemur fram yfirlit yfir framlegð1 í krónutölu fyrir Kaupfélag Skagfirðinga svf. en af því sést að frá árinu2007 til og með árinu 2013 jókst árleg heildarframlegð Kaupfélags Skagfirðingasvf. úr 243.732.763 krónum í 1.209.585.956 krónur. Eins og fram kom í skýrslumatsmanns fyrir héraðsdómi er hér um að ræða heildartölur um framlegð af öllumvörum sem Kaupfélag Skagfirðinga svf. framleiddi að teknu tilliti tilverðhækkana og framleiðslubreytinga. Af framangreindu verður ályktaðað á næstu fimm árum eftir að aðilar gerðu samkomulagið 15. júlí 2008, sem fólí sér að Kaupfélag Skagfirðinga svf. lét frá sér framleiðslu á ferskvörum entók við framleiðslu á ostum, þar með talið rifostum, nærfellt fimmfaldaðistheildarframlegð félagsins. Áfrýjandi hefur í málatilbúnaði sínum lagthöfuðáherslu á að í mjólkurvöruframleiðslu hafi ostar að meðaltali lægriframlegð en ferskvörur, meðal annars vegna minni tekna úr verðtilfærslusjóði ogað markmið með lækkuðu verði á hrámjólk til Kaupfélags Skagfirðinga svf. hafiverið að bæta upp þetta framlegðartap. Ekki verður þó litið fram hjá því aðsamkomulagið 15. júlí 2008 leiddi sem fyrr segir í reynd til mikillar veltuaukningarKaupfélags Skagfirðinga svf. vegna gríðarlegrar söluaukningar á rifosti og eraukin framlegð 1 vegna framleiðslu rifosts meðtalin í framangreindum tölum umframlegð félagsins. Hvað sem líður framlegðartapi Kaupfélags Skagfirðinga svf.,meðal annars vegna lægri tekna úr verðtilfærslusjóði eftir að hafa tekið við framleiðsluá ostum, verður ekki fallist á að þurft hafi að bæta Kaupfélagi Skagfirðingasvf. upp tapaða framlegð enda staðfesta gögn um framkvæmd samkomulagsins það gagnstæða,að samstarfið skilaði því mun hagstæðari niðurstöðu en gert var ráð fyrir. Sem fyrr segir getur samkomulag um verkaskiptingu viðframleiðslu mjólkurafurða á grundvelli 71. gr. búvörulaga falið í sér fjárhagslegtuppgjör vegna tapaðrar framlegðar sem leiðir beinlínis af slíkriverkaskiptingu. Á hinn bóginn verður ekki ályktað af umræddum breytingarlögumnr. 85/2004, sem ætlað var að eyða ákveðinni réttaróvissu, eins og að framanvar rakið, að með þeim yrði markaðsráðandi afurðastöð í mjólkuriðnaðiundanþegin gildissviði 11. gr. samkeppnislaga og hún gæti með verðlagningusinni á grundvallarhráefni mismunað afurðastöðvum tengdra og ótengdra aðila semþætti í samkomulagi um að jafna hlutfallslega framlegð fyrirtækja. Má enn fremurbenda á þau ummæli í greinargerð með frumvarpi til fyrrgreindra laga að fara bæri varlega þegar lagður væri sá skilningur ílagaákvæði að þau undanskildu tiltekna þætti í atvinnustarfsemi gildissviðisamkeppnislaga. Slík frávik frá almennum reglum bæri jafnan að túlka þröngt ogþví þyrfti með skýrum lagatexta að undanskilja ákveðna þætti landbúnaðarinsgildissviði samkeppnislaga. Verður að álykta afþessu að hefði ætlun löggjafans verið að heimila mismunun íverðlagningu og frávik frá 11. gr. laganna við þær aðstæður sem uppi eru í máliþessu hefði slík undantekning frá samkeppnislögum þurft að vera orðuð meðskýrum hætti. Í samkomulagi aðilaskuldbatt áfrýjandi sig til að selja Kaupfélagi Skagfirðinga svf. og síðareinnig Mjólku II ákveðið magn hrámjólkur á verði sem var allt að 17% lægra entil ótengdra afurðastöðva svo sem Mjólku I og Mjólkurbúsins Kú ehf. Tók áfrýjandiað selja Kaupfélagi Skagfirðinga svf. mikið magn hrámjólkur á þessu lága verðistrax þegar samkomulagið tók gildi 2008 þrátt fyrir að verkaskipting um það samkvæmtsamkomulaginu hæfist ekki í eiginlegri mynd fyrr en seint á árinu 2009. Á samatíma var ótengdum afurðastöðvum seld sama vara, ógerilsneydd hrámjólk, á samaverði og gerilsneydd mjólk sem er meira unnin vara. Áfrýjanda hefur samkvæmt framansögðu ekki tekist að sýnafram á að þessi mismunun í verðlagningu hafi verið óhjákvæmilegur þáttur ísamstarfi aðila á grundvelli 71. gr. búvörulaga eða hvílt á öðrum heimildumlaganna. Í því sambandi ber einnig að líta til þess sérstaklega að Mjólka IIvar ekki aðili að umræddu samkomulagi áfrýjanda við Kaupfélag Skagfirðinga svf.um verkaskiptingu og framlegðarjöfnun. Samkvæmt gögnum málsins var það hinsvegar markmið áfrýjanda að tryggja nægilega afkomu Mjólku II til að greiðaniður skuldir með því að fyrirtækið fengi allt að 600.000 lítra af hrámjólk ásama lágmarksverðinu og greitt væri til bænda. Að öllu framangreindu virtu verður að hafna þeirriniðurstöðu áfrýjunarnefndar samkeppnismála að samkomulagið 15. júlí 2008 og framkvæmdþess hafi rúmast innan heimilda 71. gr. búvörulaga. Þar með er einnig hafnaðþeirri málsástæðu áfrýjanda að 11. gr. samkeppnislaga um misnotkun á markaðsráðandistöðu hafi ekki gilt um verðlagningu á hrámjólk til Mjólkurbúsins Kú ehf. ogMjólku II. Því verður að meta hvort mismununáfrýjanda á verðlagningu hrámjólkur á milli tengdra og ótengdra aðila hafisamræmst 11. gr. samkeppnislaga.V Áfrýjandi mótmælir því að mismunandiverðlagning á hrámjólk feli í sér verðmismunun í skilningi c-liðar 2. mgr. 11.gr. samkeppnislaga, enda séu ekki uppfyllt skilyrði ákvæðisins að um sams konarviðskipti sé að ræða gagnvart viðskiptaaðilum. Hafi viðskipti hans viðKaupfélag Skagfirðinga svf. svo og Mjólku II hvílt á margþættu samstarfi ágrundvelli 71. gr. búvörulaga og margvíslegra gagnkvæmra skyldna svo sem um framleiðsluá vörum óháð framlegð þeirra og kaup á vörum hvors annars. Niðurstaða um þaðhvort viðskipti séu sams konar ráðist af fjöldamörgum þáttum sem litið hafiverið fram hjá í hinum áfrýjaða dómi. Þá sé niðurstaða í ákvörðun stefnda umskilgreiningar á markaði og skaðleg áhrif verðlagningar áfrýjanda á hrámjólk ásamkeppni ófullnægjandi og engar vísbendingar um að samkeppnisstaða Mjólku Ieða Mjólkurbúsins Kú ehf. hafi verið veikt vegna hennar. Loks séu engin gögn ímálinu um meinta innri verðlagningu áfrýjanda, enda ljóst að eigin framleiðsludeildhans geti ekki talist viðskiptaaðili samkvæmt c-lið 2. mgr. 11. gr.samkeppnislaga. Stefndi telur þvert á móti aðviðskipti áfrýjanda hafi falið í sér eins skýrt brot á c-lið 1. mgr. 11. gr.samkeppnislaga og hugsast getur. Ákvæðið banni að viðskiptaaðilum sé mismunaðmeð ólíkum skilmálum í sams konar viðskiptum og samkeppnisstaða þeirra veikt.Með viðskiptaaðila sé hvort heldur átt við aðila sem sé tengdur eða ótengdurhinu markaðsráðandi fyrirtæki eða einingu eða deild innan fyrirtækisins. Þannigeigi brot gegn c-lið 2. mgr. 11. gr. einnig við ef keppinautur fyrirtækis einsog áfrýjanda sem sé í markaðsráðandi stöðu á hráefnismarkaði þurfi að greiðahærra verð fyrir hráefni en framleiðsludeild þess. Þá hafi enn frekariverðmismunun milli eigin framleiðsludeildar og keppinauta á hrámjólk falið ísér mismunun áfrýjanda á markaðsráðandi stöðu sé hún metin eftir reglum 11. gr. samkeppnislaga um ólögmætanverðþrýsting og ólögmæt viðskiptakjör. Með þessu móti hafi geta ótengdra aðilatil þess að keppa við áfrýjanda og tengd félög verið skert með alvarlegum hættiog markaðsráðandi staða samstæðu áfrýjanda varin.2 Eins og fram kemur í hinum áfrýjaðadómi og ákvörðun stefnda er áfrýjandi eina fyrirtækið hér á landi sem seluröðrum mjólkurvöruframleiðendum hrámjólk í heildsölu, ásamt því að nýta hana tileigin framleiðslu, og er hann jafnframt talinn taka við 90% af þeirri hrámjólksem bændur framleiða. Er því ekki undirorpið vafa að áfrýjandi hafi verið í markaðsráðandi stöðu, sbr. 4.tölulið 1. mgr. 4. gr. samkeppnislaga. Kemur þátil úrlausnar hvort áfrýjandi hafi í skilningi 11. gr. samkeppnislaga misnotaðþá stöðu sína á mörkuðum málsins. Taka verður mið af þeirri sérstöðuhrámjólkur á markaði að hún hefur mjög takmarkaða staðgöngu við aðrarvörur og er undirstöðuhráefni til að framleiða margvíslegar mjólkurafurðir semekki væri hægt að skipta út fyrir annað hráefni. Kostnaður við hana vegur þungtvið framleiðslu á öllum mjólkurvörum óháð því hvaða afurðir eru framleiddar úrhenni. Hefur því ekki þýðingu eins og áfrýjandi heldur fram hvort ótengdirkeppinautar og fyrirtæki tengd áfrýjanda framleiddu sams konar mjólkurvörur úrhrámjólkinni. Er því fallist á röksemdir stefnda um að ekki ráði úrslitum hvortbáðir aðilar framleiða nákvæmlega sömu vöruna úr hrámjólk enda nægir að þeirgeti gert það. Fyrir liggur að áfrýjandi miðaði verðsitt á hrámjólk til Mjólku I og Mjólkurbúsins Kú ehf. við verðákvörðunverðlagsnefndar búvara á mjólk í lausu máli jafnvel þótt að um ógerilsneyddamjólk hafi verið að ræða. Í gögnum málsins liggur fyrir staðfesting fránefndinni 10. desember 2013 um að með mjólk í lausu máli hafi á þessum tímaverið átt við gerilsneydda en ópakkaða mjólk. Á sama tíma miðaði áfrýjandi verðá hrámjólk til tengdra aðila, Kaupfélags Skagfirðinga svf. og Mjólku II, viðmun lægra verð eða það lágmarksverð sem verðlagsnefnd ákvað fyrir mjólk tilbænda. Af þessum sökun var sú verðmismunun sem Mjólka I og síðar Mjólkurbúið Kúehf. sætti af hálfu áfrýjanda veruleg og þurftu þessi fyrirtæki að borga verðsem nam allt að 17% hærra verði en Mjólka II og Kaupfélag Skagfirðinga svf. greiddufyrir vöruna. Hefði hinum tengdu félögum verið gert að greiða sama háa verð ogkeppinautar þeirra fyrir hrámjólk hefði hráefniskostnaður þeirra orðið um 239milljónum krónum hærri á árunum 2008 til 2013 en raun varð á. Fallist er á þá niðurstöðu hins áfrýjaðadóms að þessi mismunun hafi veitt Kaupfélagi Skagfirðinga svf. og Mjólku IIóeðlilegt forskot í samkeppni á skilgreindum markaði málsins. Í ljósi yfirburðaáfrýjanda og veikri samkeppni á hinum skilgreinda markaði málsins var með þessuverklagi vegið mjög að samkeppnisstöðu Mjólku I og Mjólkurbúsins Kú ehf. sem voruháð áfrýjanda um aðgang að þessu hráefni. Þá verður að fallast á að þessiómálefnalegu viðskiptakjör hafi ekki samrýmst þeim skyldum sem hvíldu ááfrýjanda sem markaðsráðandi fyrirtæki samkvæmt 11. gr. samkeppnislaga. Áfrýjandier fyrirtæki með mikla þekkingu á mjólkuriðnaði og mjólkurviðskiptum og í reyndmeð yfirburðastöðu á mjólkurmarkaði. Í þessu ljósi var háttsemi áfrýjandasérlega alvarleg. Mismunun í verðlagningu verður ekki réttlættmeð vísan til ákvæða búvörulaga svo sem fyrr var lýst. Þá hefur áfrýjanda ekkitekist að sýna fram á hlutlægar ástæður sem réttlættu hana, en sönnunarbyrði umslíkt hvílir á honum. Verður að öllu framangreindu virtu og öðru leytimeð vísan til forsendna dóms Landsréttar fallist á niðurstöðu hans aðmeð mismunandi kjörum hafi áfrýjandi, sem markaðsráðandi fyrirtæki, mismunaðviðskiptaaðilum með ólíkum skilmálum í sams konar viðskiptum, veikt þannigsamkeppnisstöðu þeirra og með því brotið með alvarlegum hætti gegn c-lið 2.mgr. 11. gr. samkeppnislaga. Stefndi byggir einnig á því að með verðlagninguáfrýjanda á hrámjólk til eigin framleiðsludeildar, sem var ekki þáttur íframangreindu samkomulagi frá 15. júlí 2008, hafi verið brotið gegn c-lið 2.mgr. 11. gr. laganna og telur staðhæfingu í hinum áfrýjaða dómi um annað ekki standast.Í þessu sambandi verður að byggja á þeirri viðurkenndu túlkun í samkeppnisréttiað með viðskiptaaðila í skilningi ákvæðisins sé átt við aðila með sjálfstæðaefnahagslega starfsemi en ekki hluta af sama fyrirtæki, sbr. einnig dómEFTA-dómstólsins frá 22. september 2016 í máli E-29/15 Sorpa bs. gegn Samkeppniseftirlitinu, þar sem reyndi á skýringuhliðstæðs hugtaks í c-lið 2. mgr. 54. gr. samnings um Evrópska efnahagssvæðið,sbr. lög nr. 2/1993. Stefndi hefur ekki lagt fram gögn til að sýna fram á hvernigframleiðsludeild áfrýjanda uppfylli þetta skilyrði eða hvernig skipulagi ogstöðu hennar gagnvart fyrirtækinu er háttað. Í ákvörðun stefnda er hins vegarrökstutt hvernig verðlagning áfrýjanda á hrámjólk til eigin framleiðsludeildarhafi í eðli sínu verið bæði alvarleg og samkeppnishamlandi gagnvart Mjólku I ogMjólkurbúinu Kú ehf. sem þurftu að greiða allt að 21% hærra verð fyrir hrámjólk.Hér verður lagt til grundvallar að áfrýjandi er lóðrétt samþætt ogmarkaðsráðandi fyrirtæki í heildsölu á hrámjólk og jafnframt keppinauturviðskiptavina sinna í heildsölu á mjólkurvörum framleiddum úr hráefninu. Þanniger áfrýjandi í yfirburðastöðu á því sviði sem gerir samkeppnisumhverfið ennviðkvæmara. Færð eru töluleg rök fyrir því í ákvörðun stefnda að reksturáfrýjanda hefði ekki staðið undir sér heldur skilað umtalsverðu tapi átímabilinu 2008 til 2013 hefði hann þurft að greiða sama verð og Mjólka I ogMjólkurbúið Kú ehf. fyrir hrámjólk til mjólkurafurðaframleiðslu sinnar. Þóttáfrýjanda hafi gefist kostur á að taka til andsvara við ályktunum stefnda umþessar málsástæður allt frá því hann fékk andmælaskjal stefnda 22. október 2015kaus hann að gera það ekki með rökstuddum hætti. Verður samkvæmt framangreindu fallistá þá niðurstöðu stefnda að sú mikla mismunum sem var á verðlagningu áfrýjanda áhrámjólk til ótengdra aðila og verði til eigin framleiðslu hafi falið í séralvarlegan og langvarandi verðþrýsting sem var einnig fallinn til að verjamarkaðsráðandi stöðu áfrýjanda og þannig hafi þessi háttsemi falið í sér brot á11. gr. samkeppnislaga.VI Samkvæmt 1. mgr. 19. gr. samkeppnislagagetur Samkeppniseftirlitið krafið einstök fyrirtæki, fyrirtækjahópa og samtökfyrirtækja, sem lögin taka til, um allar upplýsingar sem nauðsynlegar þykja viðathugun einstakra mála. Upplýsinga er hægt að krefjast munnlega eða skriflegaog skulu þær gefnar innan hæfilegs frests sem stofnunin setur. Þá geturþað samkvæmt 2. mgr., með sömu skilyrðum og greinir í 1. mgr., krafist þess aðfá gögn afhent til athugunar og skulu þau þá afhent innan hæfilegs frests semstofnunin setur.Af hálfu áfrýjanda er byggt á því að hann hafi ekkivanrækt upplýsingaskyldu samkvæmt 19. gr. samkeppnislaga með því að afhendaekki framlegðar- og verkaskiptasamkomulagið við Kaupfélaga Skagfirðinga svf. fyrren með kæru sinni til áfrýjunarnefndar í fyrri meðferð samkeppnisyfirvalda ámálinu. Stefndi hafi aldrei farið fram á að umrætt samkomulag yrði afhent og ljóstsé að 1. og 2. mgr. 19. gr. laganna feli ekki í sér skyldu fyrirtækja til aðafhenda gögn að eigin frumkvæði. Jafna megi stjórnvaldssekt fyrir brot ásamkeppnislögum til refsiviðurlaga í skilningi 6. gr. mannréttindasáttmálaEvrópu og því beri að skýra þröngt ákvæði um álagningu sekta. Með því aðfallast á frumkvæðisskyldu fyrirtækja í þessu tilliti verði í raun lögð hlutlægrefsiábyrgð á fyrirtæki sem engin lagaheimild sé fyrir.Stefndi leitaði upplýsinga og gagna frá áfrýjanda í fyrrirannsókn sinni á málinu sem nauðsynlegar töldust til að útskýra mismunandiverðlagningu á hrámjólk. Voru svör áfrýjanda í fyrstu misvísandi en þar var ísenn vísað til þess að um ólík viðskipti væri að ræða og verðlagningin skýrðistaf mismunandi kostnaði. Þá komu einnig fram skýringar áfrýjanda sem ekkistóðust að hið lága verð á hrámjólk til Kaupfélags Skagfirðinga svf. væriákveðið af verðlagsnefnd búvara samkvæmt 1. mgr. 8. gr. búvörulaga. Þóttáfrýjandi hafi tekið fram að samstarf og verkaskipting milli aðila hafi hvílt á71. gr. búvörulaga, þegar hann var inntur eftir skýringum og gögnum í rannsóknstefnda, lét hann hjá líða að afhenda eða greina frá að fyrir lægi skriflegtsamkomulag um skyldu hans til að selja Kaupfélagi Skagfirðinga svf. allt að 3,5milljónir lítra af hrámjólk sem jafngilti lágmarksverði fyrir mjólk til bænda. Þegaráfrýjandi lagði samkomulagið fyrst fram með kæru til áfrýjunarnefndarsamkeppnismála á fyrri ákvörðun stefnda var auk þess ljóst að hann taldi það sjálfurmikilvægasta gagnið til skýringar á þeim verðmun sem hann var spurður um íupphafi. Eins og rakið er í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála og í hinum áfrýjaðadómi var stefnda ekki ljós tilvist samkomulagsins við fyrri rannsókn málsins ogþví var honum ókleift að krefjast þess að áfrýjandi afhenti það. Umrætt skjalhafði hins vegar grundvallarþýðingu til útskýringar fyrir málið. Verður súrökrétta krafa leidd af 1. mgr. 19. gr. samkeppnislaga að áfrýjanda hafi veriðskylt að afhenda stefnda samkomulagið þegar stefndi innti hann eftir skýringumá verðlagningu hrámjólkur til Kaupfélags Skagfirðinga svf. Jafnframt er hafnaðþeirri málsástæðu áfrýjanda að með slíkri skýringu á 19. gr. laganna sé meðólögmætum hætti lögð á hann frumkvæðisskylda eða hlutlæg refsiábyrgð sem fari íbága við 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Í þvísambandi skal áréttað að þagnarréttur lögaðila nýtur ekki sérstakrar verndar framangreindsákvæðis hvað varðar skyldu til að leggja fram gögn sem þegar eru til viðrannsókn samkeppnisyfirvalda, sbr. til hliðsjónar dóm undirréttarEvrópudómstólsins 14. mars 2014 í máli T-297/11, Buzzi Unicem SpA gegnframkvæmdastjórninni.Að framangreindu virtu verðurfallist á niðurstöðu hins áfrýjaða dóms að í þessari háttsemi áfrýjanda hafifalist brot gegn 19. gr. samkeppnislaga.VII Í b- og i-lið 1. mgr. 37. gr.samkeppnislaga er kveðið á um að Samkeppniseftirlitið leggi stjórnvaldssekt áfyrirtæki eða samtök fyrirtækja sem brjóta gegn banni samkvæmt 11. gr. lagannaog skyldu til að veita upplýsingar og afhenda gögn samkvæmt 19. gr. Í 2. mgr.37. gr. laganna er mælt fyrir um að sektir geti numið allt að 10% afheildarveltu síðasta rekstrarárs hjá hverju því fyrirtæki eða þeim samtökumfyrirtækja sem aðild eigi að broti. Við ákvörðun um fjárhæð sekta skal hafahliðsjón af eðli og umfangi brota, hvað brot hafa staðið lengi og hvort umítrekað brot er að ræða. Ýmsir aðrir þættir geta þó haft áhrif við ákvörðunsektarfjárhæðar, þar á meðal að álögð sekt sé til þess fallin að skapavarnaðaráhrif meðal annars með tilliti til fjárhagslegs styrkleika aðila.Í ákvörðun sinni lagði stefndi 440.000.000 krónastjórnvaldssekt á áfrýjanda fyrir brot gegn 11. gr. samkeppnislaga og40.000.000 króna stjórnvaldssekt fyrir brot gegn 19. gr. sömu laga.Áfrýjunarnefnd samkeppnismála staðfesti síðarnefndu sektina en felldi hinafyrrnefndu úr gildi í ljósi þess að ekki var talið um brot áfrýjanda að ræða á11. gr. laganna.Eins og rakið er að framan er fallist á þá niðurstöðu hinsáfrýjaða dóms og ákvörðun stefnda, andstætt niðurstöðu áfrýjunarnefndarinnar,að áfrýjandi hafi brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga. Í ákvörðun stefnda um fjárhæðsektar var virt til þyngingar að um ítrekuð brot áfrýjanda væri að ræða. Var íþví sambandi vísað til úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála 13. desember2006 í máli nr. 8/2006 um að Osta- og smjörsalan, forveri áfrýjanda, hefðibrotið gegn c-lið 2. mgr. 11. gr. samkeppnislaga og misnotað markaðsráðandistöðu sína með því að selja tengdum aðila, Ostahúsinu, og ótengdum, Mjólku I,undanrennuduft á mismunandi verði. Óumdeilter að þegar fyrirtæki áfrýjanda var stofnað í árslok 2006 gekk Osta- og smjörsalaninn í hið nýja rekstrarfélag og færðist framleiðslan jafnframt þangað auk þesssem áfrýjandi tók við öllu sölu- og markaðsstarfi fyrirtækisins. Er því ljóstað sú efnahagslega starfsemi sem Osta- og smjörsalan hafði með höndum var aðöllu leyti færð til áfrýjanda. Af skýringu á hugtakinu fyrirtæki í 11. og 37.gr. samkeppnislaga leiðir að brot sem eru framin í nafni eins lögaðila getaleitt til ítrekunaráhrifa gagnvart öðrum ef viðkomandi aðilar eru í raun hlutiaf sama fyrirtækinu. Fallist verður á að fyrrgreint brot hafi ítrekunaráhrifþótt ekki hafi verið ákveðin sekt í fyrra málinu, sbr. einnig dóm Evrópudómstólsins8. febrúar 2007 í máli C-3/06 P, Groupe Danone gegn framkvæmdastjórninni. Hefðiáfrýjanda af þessari ástæðu enn frekar mátt vera ljóst að samkomulag hans um mismunandiviðskiptakjör með hrámjólk gagnvart tengdum og ótengdum aðilum myndi raskasamkeppni, en samkomulagið kom til framkvæmda innan við tveimur árum eftir aðfyrrgreindur úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála nr. 8/2006 lá fyrir.Teljaverður að brot áfrýjanda gegn 11. gr. samkeppnislaga, sem fólst í því aðfyrirtæki ótengd honum þurftu að greiða mun hærra verð fyrir hrámjólk en félögtengd áfrýjanda og áfrýjandi sjálfur, hafi verið alvarlegt auk þess sem þaðstóð lengi og var augljóslega mjög til þess fallið að raska samkeppnisstöðu. Þálaut það að mikilvægri neysluvöru og snerti á þann hátt almenning í landinu. Aðþessu virtu er staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um að áfrýjanda verði gertað greiða stjórnvaldssekt að fjárhæð 440.000.000 króna. Er sú sektarfjárhæð aukþess langt innan fyrrgreinds 10% hámarks af heildarveltu fyrirtækis. Heildarveltaáfrýjanda árið 2015 mun hafa verið um 26.700.000.000 króna og fjárhæðsektarinnar nemur því um 1,65% af heildarveltunni.Viðákvörðun sektar vegna brots áfrýjanda á 19. gr. samkeppnislaga tók stefndi ekkiaðeins mið af því að áfrýjandi hefði ekki lagt fram umrætt samkomulag viðrannsókn stefnda heldur að áfrýjandi hefði ranglega sagt í bréfi 13. febrúar2013 að Kaupfélag Skagfirðinga svf. hefði fært sig úr framleiðslu á vörum meðhærri framlegð í vörur með lægri framlegð. Áfrýjunarnefnd samkeppnismála taldiað ekki ætti að byggja á síðara atriðinu. Engu að síður væri brot áfrýjanda, aðleggja ekki fram samkomulagið, svo alvarlegt að það réttlætti sömu sektarfjárhæðog stefndi hefði ákveðið eða 40.000.000 króna. Álykta verður að áfrýjandi hafiaf ásetningi leynt fyrir stefnda skjali sem honum mátti vera ljóst að hefðigrundvallarþýðingu fyrir rannsókn máls samkvæmt 19. gr. samkeppnislaga, enstöðu sinnar vegna hafði hann sérlega ríkar skyldur til að upplýsa um grundvöllviðskiptakjaranna. Í stað þess að gefa hina réttu útskýringu með vísan tilskilmála samkomulagsins færði hann fram misvísandi svör um ástæður mismunandi viðskiptakjara.Þannig flækti hann í senn rannsókn málsins auk þess sem skortur á þessarimeginforsendu í fyrri rannsókn stefnda á verðlagningu áfrýjanda leiddi til aðfyrri ákvörðun hans ónýttist.Að þessu virtu og með vísan tilforsendna hins áfrýjaða dóms að öðru leyti verður staðfest að áfrýjanda sé gerð40.000.000 króna sekt fyrir brot á 19. gr. samkeppnislaga. Áfrýjandi hefurþegar greitt umrædda sekt en af framangreindri niðurstöðu leiðir að hafnað er kröfuhans gagnvart stefnda íslenska ríkinu um endurgreiðslu þeirrar fjárhæðar ásamtdráttarvöxtum.Áfrýjandaverður gert að greiða báðum stefndu málskostnað fyrir Hæstarétti eins og ídómsorði greinir.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Áfrýjandi, Mjólkursamsalan ehf., greiði stefndaSamkeppniseftirlitinu 3.000.000 króna og stefnda íslenska ríkinu 1.500.000 krónurí málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Landsréttar.Mál þetta dæma landsréttardómararnir DavíðÞór Björgvinsson, EiríkurJónsson og ÞorgeirIngi Njálsson.Málsmeðferð og dómkröfur aðilaÁfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 22. júní 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 29. maí 2018 ímálinu nr. E-1613/2017.2Áfrýjandi gerir aðallega eftirfarandi kröfur: Í fyrsta lagiað vísað verði frá dómi þeim kröfum stefnda Samkeppniseftirlitsins, sem hafðarvoru uppi með gagnsök í héraði, annars vegar um að úrskurður áfrýjunarnefndarsamkeppnismála 18. nóvember 2016 í máli nr. 4/2016 verði ógiltur að því leytisem þar er felldur úr gildi sá hluti ákvörðunar þessa stefnda nr. 19/2016 aðáfrýjandi skuli greiða 440.000.000 króna stjórnvaldssekt í ríkissjóð vegnabrots á 11. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005, og hins vegar að áfrýjanda verðigert að greiða 440.000.000 króna sekt í ríkissjóð. Í öðru lagi krefst áfrýjandiþess gagnvart stefnda Samkeppniseftirlitinu að fyrrnefndur úrskurðuráfrýjunarnefndar samkeppnismála verði ógiltur að því leyti sem áfrýjanda vargert að greiða 40.000.000 króna sekt vegna brots gegn 19. gr. samkeppnislaga. Íþriðja lagi gerir áfrýjandi þá kröfu á hendur stefnda íslenska ríkinu að þvíverði gert að endurgreiða honum 40.000.000 króna með dráttarvöxtum samkvæmt 1.mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 15. maí 2017 tilgreiðsludags.3Til vara gerir áfrýjandi eftirfarandi kröfur: Í fyrsta lagiað hann verði sýknaður af fyrrnefndum kröfum stefnda Samkeppniseftirlitsins,sem hafðar voru uppi með gagnsök í héraði, um að úrskurður áfrýjunarnefndarsamkeppnismála í máli nr. 4/2016 verði ógiltur að tilteknu leyti og áfrýjandagert að greiða 440.000.000 króna sekt í ríkissjóð. Í öðru lagi krefst áfrýjandiþess gagnvart stefnda Samkeppniseftirlitinu að fyrrnefndur úrskurðuráfrýjunarnefndar samkeppnismála í máli nr. 4/2016 verði ógiltur að því leytisem áfrýjanda var gert að greiða 40.000.000 króna sekt vegna brots gegn 19. gr.samkeppnislaga. Í þriðja lagi gerir áfrýjandi þá kröfu á hendur stefndaíslenska ríkinu að því verði gert að endurgreiða honum 40.000.000 króna meðdráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 15. maí 2017 tilgreiðsludags.4Að þessu frágengnu gerir áfrýjandi eftirfarandi kröfur: Ífyrsta lagi að jafnvel þótt fallist verði á kröfu stefndaSamkeppniseftirlitsins, sem höfð var uppi með gagnsök í héraði, um ógildinguúrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála í máli nr. 4/2016, verði sekt ekkilögð á áfrýjanda. Í öðru lagi krefst hann þess að úrskurði áfrýjunarnefndarsamkeppnismála í máli nr. 4/2016 verði breytt á þann veg að sekt sú sem lögðvar á áfrýjanda verði felld niður. Í þriðja lagi krefst áfrýjandi þess gagnvartstefnda íslenska ríkinu að því verði gert að endurgreiða honum 40.000.000 krónameð dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 15. maí 2017 tilgreiðsludags.5Að því frágengnu gerir áfrýjandi eftirfarandi kröfur: Ífyrsta lagi að krafa stefnda Samkeppniseftirlitsins um greiðslu 440.000.000króna sektar í ríkissjóð, sem höfð var uppi með gagnsök í héraði, verði ákveðinmun lægri en stefndi Samkeppniseftirlitið gerir kröfu um. Í öðru lagi aðúrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála í máli nr. 4/2016 verði breytt á þannveg að sekt sú sem lögð var á áfrýjanda verði lækkuð verulega. Í þriðja lagi aðstefnda íslenska ríkinu verði gert að endurgreiða áfrýjanda mismun á 40.000.000króna og þeirri sekt sem ákvörðuð kann að verða með dómi með dráttarvöxtum frá15. maí 2017 til greiðsludags.6Í öllum tilvikum krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði ogfyrir Landsrétti.7Stefndu krefjast staðfestingar hins áfrýjaða dóms ogmálskostnaðar fyrir Landsrétti.Málsatvik og sönnunarfærsla8Áfrýjandi er í eigu Auðhumlu svf. (90,1%) og KaupfélagsSkagfirðinga (9,9%). Seint á árinu 2012 sendi áfrýjandi Mjólkurbúinu Kú ehf. fyrirmisgáning reikning vegna kaupa Mjólku ehf. á hrámjólk. Stofnandi fyrrnefndafélagsins hafði áður verið helsti eigandi síðarnefnda félagsins en Mjólka ehf.var á þessum tíma komið í eigu Kaupfélags Skagfirðinga. Líkt og í úrlausnumsamkeppnisyfirvalda og hinum áfrýjaða dómi verður heitið Mjólka I hér eftirnotað um Mjólku ehf. þar til það komst í eigu Kaupfélags Skagfirðinga en heitiðMjólka II um félagið eftir það tímamark. Þá er með tilvísunum til stefnda héreftir vísað til stefnda Samkeppniseftirlitsins eingöngu, en þess getiðsérstaklega ef stefndi íslenska ríkið á í hlut.9Af fyrrnefndum reikningi varð Mjólkurbúinu Kú ehf. ljóst aðfélagið hefði greitt mun hærra verð fyrir hrámjólk en Mjólka II. Beindi það þvíábendingu og síðan kvörtun til stefnda. Stefndi sendi forstjóra áfrýjandatölvupóst 20. desember 2012 með reikningi áfrýjanda til Mjólkurbúsins Kú ehf.annars vegar, þar sem lítraverð var 90,74 krónur, og reikningi til Mjólku IIhins vegar, þar sem verðið var 77,69 krónur. Í tölvupóstinum var óskað skýringaáfrýjanda á ástæðum hins mismunandi verðs. Í kjölfarið hófst rannsókn stefndasem lauk með ákvörðun 22. september 2014 nr. 26/2014. Þar var komist að þeirriniðurstöðu að áfrýjandi hefði með aðgerðum sínum brotið gegn 11. gr.samkeppnislaga og honum gert að greiða 370.000.000 króna í stjórnvaldssekt. 0Áfrýjandi kærði ákvörðun stefnda til áfrýjunarnefndarsamkeppnismála. Með úrskurði nefndarinnar 16. desember 2014 í máli nr. 5/2014var ákvörðunin felld úr gildi og lagt fyrir stefnda að rannsaka málið frekar ogtaka síðan ákvörðun á ný að því loknu. Byggðist sú niðurstaða á því að frekarirannsóknar væri þörf að því er varðaði samkomulag milli áfrýjanda og KaupfélagsSkagfirðinga frá 15. júlí 2008, en áfrýjandi lagði það samkomulag fyrst fram ákærustigi. 1Að aflokinni frekari rannsókn tók stefndi ákvörðun 7. júlí2016 nr. 19/2016. Þar var komist að þeirri niðurstöðu að áfrýjandi hefði brotiðgegn 11. og 19. gr. samkeppnislaga og var honum gert að greiða 480.000.000króna stjórnvaldssekt, 440.000.000 króna vegna brots á 11. gr. laganna og40.000.000 króna vegna brots á 19. gr. þeirra. Áfrýjandi kærði ákvörðunina tiláfrýjunarnefndar samkeppnismála. Með úrskurði nefndarinnar 18. nóvember 2016 ímáli nr. 4/2016 var ákvörðunin felld úr gildi að öðru leyti en því að áfrýjandiskyldi greiða 40.000.000 króna stjórnvaldssekt vegna brots á 19. gr.samkeppnislaga. Byggðist niðurstaðan á því að áðurgreint samkomulag áfrýjandaog Kaupfélags Skagfirðinga rúmaðist innan 71. gr. búvörulaga nr. 99/1993 ogekki hefði verið sýnt fram á nein þau atriði við forsendur eða framkvæmd þess,eða síðari samninga, sem gæti orðið grundvöllur sektarákvörðunar í málinu.Áfrýjunarnefndin klofnaði í málinu. Í sératkvæði eins nefndarmanns var komistað þeirri niðurstöðu að staðfesta ætti ákvörðun stefnda um brot áfrýjanda gegn11. gr. samkeppnislaga og álagða sekt vegna þess. Allir þrír nefndarmenn voru áhinn bóginn sammála um brot áfrýjanda gegn 19. gr. laganna og álagðastjórnvaldssekt vegna þess.2Aðilar málsins höfðuðu báðir mál vegna úrskurðaráfrýjunarnefndarinnar, áfrýjandi í því skyni að fá hnekkt niðurstöðunni um brotgegn 19. gr. samkeppnislaga en stefndi í því skyni að fá hnekkt þeirriniðurstöðu að ekki hefði verið brotið gegn 11. gr. laganna. Málin voru sameinuðí héraði og í hinum áfrýjaða dómi komist að þeirri niðurstöðu að áfrýjandihefði brotið gegn báðum þessum ákvæðum. Var stefndi þannig sýknaður af kröfuáfrýjanda um ógildingu þess hluta úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála þarsem honum var gert að greiða 40.000.000 króna sekt vegna brots gegn 19. gr.samkeppnislaga, og um endurgreiðslu þeirrar fjárhæðar, en úrskurðurinn ógilturað því leyti sem felld hafði verið úr gildi ákvörðun stefnda um að áfrýjandiskyldi greiða 440.000.000 króna sekt vegna brots gegn 11. gr. samkeppnislaga,og var hann dæmdur til að greiða þá fjárhæð í ríkissjóð. Var niðurstaða hinsáfrýjaða dóms því á sömu lund og í ákvörðun stefnda og samkvæmt sératkvæði hjááfrýjunarnefnd samkeppnismála. 3Fyrrnefnt samkomulag áfrýjanda og Kaupfélags Skagfirðinga frá15. júlí 2008, sem deila málsaðila lýtur að verulegu leyti að, ber heitið„Framlegðar- og verkaskiptasamkomulag“. Í 1. mgr. 1. gr. þess segir að markmiðsamkomulagsins sé að fastsetja helstu forsendur í samstarfi samningsaðila um:a) Verkaskiptingu í framleiðslu mjólkurvara; b) Framlegðarskipti framleiddramjólkurvara með tilliti til verkaskiptingar í mjólkurvinnslu og sölu hráefnisog fullunninna vara milli áfrýjanda og Kaupfélags Skagfirðinga sem liðar íframlegðar- og verkaskiptingu; c) Aðrar forsendur eins og verðlagsmál ogbreytingar á sjóðakerfi mjólkurvara samkvæmt breytingum á búvörulögum. Í 3.mgr. 1. gr. segir: „Svo unnt verði að koma á frekari verkaskiptingu ímjólkuriðnaði, og ná nauðsynlegri lækkun á vinnslu- og dreifingarkostnaðmjólkurvara, skulu samningsforsendur stuðla að jöfnun framlegðar millimjólkurvara. Þetta skal gert í þeim tilgangi að þeir lögaðilar sem standa aðeignarhaldi og rekstri MS ehf., hafi sambærilega rekstrarafkomu við vinnslumjólkur, óháð þeirri verkaskiptingu afurðastöðva eins og hún kann að verðaákveðin hverju sinni með hagsmuni greinarinnar í heild sinni að leiðarljósi.“ 4Í kjölfar 1. gr. kemur A-hluti samkomulagsins sem beryfirskriftina „Verkaskipting í framleiðslu mjólkurvara“. Þar kemur meðal annarsfram að framleiðslu og pökkun eftirtalinna ferskvara verði hætt á Sauðárkróki:Nýmjólkur, léttmjólkur, undanrennu, rjóma og mysu. Áfrýjandi muni annastframleiðslu og pökkun þessara vara fyrir sölu- og þjónustusvæði KaupfélagsSkagfirðinga. Þá verði framleiðslu og pökkun súrmjólkur hætt á Sauðárkróki.Einnig kemur fram að framleiðsla á rifnum osti skuli flytjast á Sauðárkrók oghjá mjólkursamlagi Kaupfélags Skagfirðinga verði lögð áhersla á framleiðslufastra osta og viðbits úr þeirri mjólkurfitu sem til falli við ostagerð.5Í B-hluta samkomulagsins, sem ber yfirskriftina„Framlegðarskipti mjólkurvara“, segir að aðilar séu sammála um aðframlegðarskipti verði framkvæmd milli fyrirtækjanna á grunni mjólkurvara oghráefnis. Um forsendur þeirra skipta segir að gert sé ráð fyrir aðverðtilfærsla mjólkurvara verði aflögð, bæði lögbundin tilfærsla ogverðtilfærsla Samtaka afurðamiðstöðva í mjólkuriðnaði sem framkvæmd hafi veriðsamkvæmt heimildarákvæðum búvörulaga. Þó sé í byrjun gert ráð fyrir innheimtuog útgreiðslu lögbundinnar verðtilfærslu. Síðan segir: „Áhrif þessararáðstafana á KS og MS eru að KS fer úr því að hafa 25 millj. kr. í tekjur vegnaverðtilfærslu árlega (verðtilfærslutekjur – verðtilfærslugjöld), í að þurfa aðgreiða árlega 31 millj. kr. í verðtilfærslu. Breytingin nemur því um 56 millj.kr. framlegðartap fyrir KS en að sama skapi jafnhá framlegðaraukning fyrirfyrir MS (sjá meðfylgjandi útreikninga). Þessi niðurstaða er að teknu tillititil þess að mjólkurpökkun og framleiðsla sýrðra vara færist til MS frá KS. Viðað framleiða eingöngu ost í stað ferskvara minnka [heildsölutekjur] KS um 47millj. kr. til [viðbótar] – eða samtals um 103 millj. kr. Áhrif breyttrarverkaskiptingar á aðra vörunotkun og sölu- og dreifingarkostnað nemur um 62millj. kr lægri kostnað fyrir KS en að sama skapi sömu upphæð hærri fyrir MS.Nettóáhrif þessara breytinga vegna verkaskiptingar og verðtilfærslubreytinganemur því (103 – 62) = 41 millj. kr. Þennan mismun þarf því að leiðrétta auk 24millj. kr. viðbót vegna skiptingu framlegðar vegna verkaskiptingu á markaði.“ 6Í samkomulaginu segir næst undir yfirskriftinni „Magnhrámjólkur frá MS til KS og verðlagning þess“: „Til að mæta [framlegðartapi] KS(samsvarandi framlegðaraukningu MS) vegna breytinga í verkaskiptingu ogverðtilfærslu svo og sem lið í framlegðarútjöfnun, skal framkvæma eftirfarandi:1. MS ehf. skal selja KS sem nemur allt að 3,5 millj. ltr af mjólk á ársgrunni.2. Verðlagning mjólkurinnar skal taka mið af skráðu lágmarksverðiVerðlagsnefndar búvöru fyrir meðalmjólk (afurðastöðvaverð). Ofan á skráðlágmarksverð skulu bætast lítratengd sjóðagjöld (Lögbundin verðtilfærsla ogVerðmiðlunarsjóðsgjald meðan lagaskylda er til staðar). Ekki skal leggja fastálag ofan á framangreint verð mjólkurinnar eins og tíðkast hefur skv.[ákvörðun] SAM. Á sama hátt skal verðleggja hráundanrennu og hrárjóma í[viðskiptum] aðila, ef til þeirra kemur. 3. Kostnaður af flutningi hráefnismilli aðila (viðbótarkostnaður umfram söfnunarkostnað mjólkur) skal skiptastjafn milli aðila (50/50). Kostnaður skal reiknast skv. samtals eknum km. íhverjum mánuði með hráefni milli aðila.“ Í samkomulaginu kemur síðan fram að afskráðu heildsöluverði mjólkurvara skuli innheimta 10% söluþóknun í viðskiptummilli aðila.7Gerð var breyting á framangreindu samkomulagi með samningi26. febrúar 2009 þar sem hámark var sett á söluþóknun til áfrýjanda. Uppfærtsamkomulag um verkaskiptingu og framlegð var síðan gert 2. mars 2010 þar semhámarkið á söluþóknun var hækkað. Frekari breytingar voru gerðar ásamkomulaginu síðar það sama ár og meðal annars var árlegt magn hrámjólkur semáfrýjandi seldi Kaupfélagi Skagfirðinga fastsett 3,5 milljónir lítra, sem áðurvar hámark þeirra viðskipta. Í málinu liggja fyrir frekari gögn um endurskoðunog uppgjör samkomulagsins sem til samræmis við efni þess var ætlað að miða aðjöfnun framlegðar. Í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála segir aðleiðréttingarnar hafi einkum farið fram á þann hátt að umboðslaun tilsamningsaðila hafi verið leiðrétt eftir því sem efni hafi staðið til. Fleiriaðferðir hafi þó verið notaðar. Leiðréttingarnar hafi farið fram á grundvelliýmissa reikningslegra gagna málsins, meðal annars tölvupóstum milliforsvarsmanna aðila, og endað að lokum með einhvers konar samkomulagi milliþeirra. Hinn 2. október 2014, í kjölfar fyrri ákvörðunar stefnda í málinu,gerðu áfrýjandi og Kaupfélag Skagfirðinga með sér nýjan samstarfssamning semekki er til umfjöllunar hér. 8Fyrir Landsrétti óskaði áfrýjandi dómkvaðningar matsmanns tilað leggja mat á eftirfarandi: „1. Hvort Kaupfélag Skagfirðinga hafi viðverkaskiptingu samkvæmt svonefndu Framlegðar- og verkaskiptasamkomulagi frá 15.júlí 2008 látið frá sér sölu á vörum sem voru með hærri framlegð og tekið viðframleiðslu vara með lægri framlegð? 2. Að frádreginni millisölu á hráefnum ogfullunnum vörum, hver var framlegð 1 af vinnslu mjólkur á tímabilinu 2008 –2013 hjá annars vegar Kaupfélagi Skagfirðinga og hins vegar [áfrýjanda] afeigin framleiðslu?“ Var Ingvar Garðarsson, löggiltur endurskoðandi, dómkvaddurtil að framkvæma umbeðið mat. Skilaði hann matsgerð 26. júní 2019 og gafskýrslu við aðalmeðferð málsins. Líkt og rakið er í ákvörðun stefnda erframlegð 1 skilgreind af áfrýjanda sem sölutekjur að frádregnu hráefni, umbúðumog hjálparefnum. 9Í svari við fyrri matsspurningunni framkvæmdi matsmaðurinnsamanburð á áætlaðri framlegð fyrir og eftir samkomulagið miðað við árið 2007annars vegar og árið 2010 hins vegar. Um fyrrnefnda árið var komist aðeftirfarandi niðurstöðu: „Miðað við framlegð 1 á hverja einingu eins og hún vará árinu 2007 og óbreytt magn af móttekinni og keyptri mjólk til vinnslu, þáhefði heildarframlegð KS aukist um 23 milljónir króna vegnaverkaskiptasamkomulagsins þegar áhrif þess voru að fullu komin fram.“ Um árið2010 var hins vegar komist að eftirfarandi niðurstöðu: „Miðað við framlegð 1 áhverja einingu eins og hún var á árinu 2010 og ef KS hefði unnið úr sama magniaf móttekinni og keyptri mjólk til vinnslu á árinu 2007 eins og það gerði á árinu2010, þá hefði heildarframlegð KS lækkað um 145 milljónir króna vegnaverkaskiptasamkomulagsins þegar áhrif þess voru að fullu komin fram.“ Íkaflanum „Ígrundun“ segir síðan meðal annars um matsspurninguna: „Það erniðurstaða matsmanns að KS tapaði heildarframlegð á verkaskiptasamkomulaginu oger tapið áætlað 145 milljónir króna miðað við vinnslumagn, verðlag og framlegðeinstakra vara eins og það var eftir að áhrif verkaskiptasamkomulagsins voru aðfullu fram komin árið 2010. Í þessari niðurstöðu felst að matsmaður líturframhjá orðinu „voru“ í matsspurningunni. Þetta orð vísar til fortíðar og gefurtil kynna að spurningin vísi til framlegðar einstakra vara eins og hún varfyrir verkaskiptasamkomulagið. Er þá nærtækast að líta til ársins 2007 og gaumgæfaáhrif samkomulagsins á heildarframlegð KS miðað við magn, verðlag og framlegð áhverja einingu eins og hún var á þeim tíma. Á þann mælikvarða nam ávinningur KS23 milljónum króna. Matsmaður lítur svo á að matsspurningin vísi til þess semraunverulega gerðist, frekar en þeirra væntinga sem aðilar samkomulagsins hefðumögulega getað haft til ávinnings af því, ef þeir hefðu með nákvæmum hættigetað séð fyrir hvernig eftirspurn eftir einstökum vörum myndi þróast fram tilársins 2010.“ 20Í svari við síðari matsspurningunni er sett fram tafla umframlegð áfrýjanda annars vegar og Kaupfélags Skagfirðinga hins vegar. Kemurþar meðal annars fram að ætluð framlegðarprósenta áfrýjanda án viðskipta viðKaupfélag Skagfirðinga hafi verið 36,45% fyrir árið 2007, 34,53% 2008, 32,10%2009, 34,56% 2010, 34% 2011, 35,61% 2012 og 34,62% 2013. Áætluðframlegðarprósenta Kaupfélags Skagfirðinga hafi hins vegar verið 30,21% fyrirárið 2007, 34,44% 2008, 31,23% 2009, 35,42% 2010, 32,56% 2011, 33,23% 2012 og32,51% 2013.21Um málsatvik vísast að öðru leyti til hins áfrýjaðadóms. Málsástæður aðila22Áfrýjandi byggir þá kröfu sína, að kröfum stefnda verði vísaðfrá dómi, í meginatriðum á því að stefnda skorti heimild til að skjóta málinutil dómstóla. Þá feli sú krafa stefnda, að áfrýjanda verði gert að greiða440.000.000 króna sekt í ríkissjóð, í sér að dómstólar taki nýjastjórnvaldsákvörðun en það fái ekki samrýmst meginreglu stjórnskipunarréttar.Varakröfu um sýknu af nefndum kröfum stefnda byggir áfrýjandi einkum á því aðsá verðmunur sem málið lúti að hafi verið liður í samkomulagi og samstarfiáfrýjanda og Kaupfélags Skagfirðinga sem heimilt hafi verið samkvæmt 71. gr.búvörulaga. Þá teldist verðlagning áfrýjanda ekki fela í sér mismunun samkvæmtc-lið 2. mgr. 11. gr. samkeppnislaga jafnvel þótt greinin yrði talin eiga við.Kröfu sína um ógildingu niðurstöðu um brot gegn 19. gr. samkeppnislaga byggiráfrýjandi á því að hann hafi aldrei vanrækt upplýsingaskyldu sína. Ef taliðverði að brotið hafi verið gegn 11. og/eða 19. gr. samkeppnislaga beri að fellaniður sektir eða ákveða þær mun lægri en stefndi hafi gert og krefjist. 23Stefndi byggir einkum á því að áfrýjanda hafi ekki veriðheimilt að selja ótengdum keppinautum hrámjólk á hærra verði en hans eiginframleiðsludeild annars vegar og tengdir keppinautar hins vegar hafi þurft aðgreiða fyrir slíka mjólk. Þetta hafi falið í sér brot gegn 11. gr.samkeppnislaga og ákvæði búvörulaga breyti því ekki. Þá hafi áfrýjandi brotiðgegn 19. gr. samkeppnislaga með því að upplýsa ekki um framlegðar- ogverkaskiptasamkomulag hans og Kaupfélags Skagfirðinga fyrr en eftir að stefnditók fyrri ákvörðun sína í málinu. Ekki sé ástæða til þess að fella niður eðalækka þær sektir sem stefndi hafi ákvarðað og dæmdar hafi verið í hinumáfrýjaða dómi. 24Um nánari málsástæður aðila vísast til hins áfrýjaða dóms ogþess sem á eftir greinir.Niðurstaða 25Samkvæmt framangreindu lýtur deila aðila að því hvortáfrýjandi hafi brotið gegn 11. og 19. gr. samkeppnislaga og skuli gerðstjórnvaldssekt af þeim sökum. Stefndi taldi áfrýjanda hafa brotið gegn báðumákvæðunum og gerði honum að greiða 440.000.000 króna vegna brots á 11. gr.laganna og 40.000.000 króna vegna brots á 19. gr. þeirra. Áfrýjunarnefndsamkeppnismála felldi fyrrgreindu niðurstöðuna úr gildi en staðfesti þásíðargreindu. Mál þetta var höfðað í því skyni að fá úrskurðiáfrýjunarnefndarinnar hnekkt, af hálfu áfrýjanda til að fá breytt niðurstöðunnium brot gegn 19. gr. samkeppnislaga en af hálfu stefnda til að fá breytt þeirriniðurstöðu að ekki hefði verið brotið gegn 11. gr. sömu laga. Með hinumáfrýjaða dómi var fallist á kröfur stefnda.Um frávísunarkröfuráfrýjanda26Sú meginregla gildir í stjórnsýslurétti að lægra settstjórnvald getur því aðeins hlutast til um að fá úrskurði æðra settsstjórnvalds hnekkt að fyrir hendi sé ótvíræð lagaheimild fyrir stjórnvaldið tilað skjóta deiluefninu til dómstóla, sbr. dóm Hæstaréttar 22. september 1998 ímáli nr. 297/1998 sem birtur er í dómasafni réttarins það ár á bls. 2821. Með4. gr. laga nr. 14/2011 var slík heimild fyrir stefnda lögfest í 41. gr.samkeppnislaga. Þar segir nú í 1. málslið að vilji aðili, þar með taliðSamkeppniseftirlitið, ekki una úrskurði áfrýjunarnefndar geti hann höfðað máltil ógildingar hans fyrir dómstólum. Í skýringum við 4. gr. í frumvarpi því semvarð að lögum nr. 14/2011 segir meðal annars að sú staðreynd að stefndi hafiekki málskotsrétt til dómstóla takmarki möguleika hans til þess að gætahagsmuna almennings í samkeppnismálum. Hlutverk hans sé meðal annars að verndaþá lögvörðu almannahagsmuni sem felist í virkri samkeppni og því óeðlilegt að hanngeti ekki gætt þeirra hagsmuna til sóknar fyrir dómstólum. Mikilvægt sé að stefndigeti, eftir atvikum, varið fyrir dómstólum niðurstöðu ákvarðana sinna semáfrýjunarnefnd samkeppnismála hefur ógilt eða breytt. Þar segir einnig aðmikilvægt sé að stefndi geti borið úrskurði áfrýjunarnefndarinnar undirdómstóla.27Með málsókn sinni bar stefndi úrskurð áfrýjunarnefndarsamkeppnismála undir dómstóla að því leyti sem þar var felld úr gildiniðurstaða stefnda um að áfrýjandi hefði brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga ogsekt sem stefndi lagði á hann af þeim sökum. Til þessa hafði stefndi ótvíræðaheimild samkvæmt framangreindu ákvæði í 41. gr. samkeppnislaga og eru því enginefni til frávísunar á þeim grunni að slíka heimild hafi skort. Þá erdómaframkvæmd Hæstaréttar skýr um að dómstólar fara með fullt endurskoðunarvaldá úrlausnum samkeppnisyfirvalda, þar á meðal á niðurstöðu þeirra um sektir, enfyrir liggja fjölmargir dómar þar sem sektarfjárhæðum samkeppnisyfirvalda hefurverið breytt og þannig vikið frá meginreglunni um að dómstólar geti aðeinsógilt ákvarðanir stjórnvalda en ekki tekið aðrar efnislegar ákvarðanir ístaðinn. Er þetta og í samræmi við framangreinda umfjöllun í lögskýringargögnum.Í þessu sambandi má meðal annars benda á dóma Hæstaréttar 2. október 2008 ímáli nr. 640/2007 og 9. febrúar 2012 í máli nr. 205/2011, svo og dómLandsréttar 14. júní 2019 í máli nr. 490/2018. Sú sérstaða er þó uppi í þvímáli sem hér er til úrlausnar að krafa stefnda lýtur að því að lögð verði ásekt vegna brots sem áfrýjunarnefnd samkeppnismála taldi ekki vera fyrir hendiog tók því ekki ákvörðun um stjórnvaldssekt. Til þess er hins vegar að líta aðstefndi hafði áður komist að niðurstöðu um brot gegn 11. gr. samkeppnislaga oglagt á 440.000.000 króna sekt vegna þess. Fyrsta krafa stefnda er um ógildinguá þeim hluta úrskurðar áfrýjunarnefndarinnar sem felldi nefnda niðurstöðustefnda úr gildi. Afleiðing slíkrar ógildingar væri óhjákvæmilega sú aðákvörðun stefnda stæði og krafa stefnda um greiðslu fyrrnefndrar fjárhæðarfelur í sér að niðurstaðan verði sú sem þar greindi. Með þessu leitast stefndivið að verja fyrir dómstólum niðurstöðu ákvörðunar sinnar, að því marki semáfrýjunarnefndin ógilti hana, og koma á því ástandi sem í ákvörðuninni fólst.Verður samkvæmt þessu hvorki talið að fyrrgreind meginregla um að dómstólartaki ekki stjórnvaldsákvarðanir né 41. gr. samkeppnislaga leiði til frávísunará kröfu stefnda um að áfrýjandi greiði 440.000.000 króna í ríkissjóð. DómurHæstaréttar 1. desember 2011 í máli nr. 116/2011 breytir ekki þeirri niðurstöðuen í því sambandi er meðal annars til þess að líta að það mál laut aðformannmarka, þar sem áfrýjunarnefnd samkeppnismála hafði hvorki rannsakaðmálið nægilega né fullnægt lágmarkskröfum um rökstuðning. Enginn slíkurformannmarki telst vera fyrir hendi í þessu máli heldur lúta álitaefnin að þvíhvort áfrýjunarnefndin hafi komist að efnislega réttri niðurstöðu. Standa enginrök til annars en að dómstólar leiði málið til lykta.Um tengsl samkeppnislaga ogbúvörulaga28Deila aðila um hvort áfrýjandi hafi brotið gegn 11. gr.samkeppnislaga snýst að verulegu leyti um skil samkeppnislaga annars vegar ogbúvörulaga nr. 99/1993 hins vegar. Líkt og áður er rakið hófst málið með því aðáfrýjandi var í desember 2012 krafinn skýringa á mismunandi verði á hrámjólksamkvæmt reikningum til Mjólkurbúsins Kú ehf. annars vegar og Mjólku II hinsvegar, en lítraverð samkvæmt fyrrgreinda reikningnum var 90,74 krónur en 77,69krónur samkvæmt þeim síðargreinda. Rannsókn stefnda leiddi í ljós að átímabilinu 2008 til 2013 þurfti Mjólka I og síðan Mjólkurbúið Kú ehf. að greiðaallt að 17% hærra verð fyrir hrámjólkina en Kaupfélag Skagfirðinga og Mjólka II,en verðið til hinna síðargreindu var það sama og hið opinbera lágmarksverð tilmjólkurbænda. Framangreind atriði eru óumdeild en deilt er um hvort þau hafifalið í sér brot gegn 11. gr. samkeppnislaga. Stefndi telur svo vera enáfrýjandi ekki og byggir einkum á því að hin mismunandi verðlagning hafi veriðheimil samkvæmt 71. gr. búvörulaga þar sem hún hafi byggt á samkomulagiafurðastöðva um verkaskiptingu. 29Áður er rakið efni þess framlegðar- og verkaskiptasamkomulagssem áfrýjandi og Kaupfélag Skagfirðinga gerðu með sér 15. júlí 2008. Varsamkomulaginu samkvæmt 1. gr. ætlað að „stuðla að jöfnun framlegðar millimjólkurvara“ í þeim tilgangi „að þeir lögaðilar sem standa að eignarhaldi ogrekstri MS ehf., hafi sambærilega rekstrarafkomu við vinnslu mjólkur, óháðþeirri verkaskiptingu afurðastöðva eins og hún kann að verða ákveðin hverjusinni“. Bera samkomulagið sjálft, síðari breytingar á því og gögn um uppgjörvegna þess með sér að ætlun samningsaðila hafi verið að jafna framlegð á milliáfrýjanda og Kaupfélags Skagfirðinga hlutfallslega, þannig að heildarframlegðþeirra af framleiðslu og sölu mjólkurafurða yrði sem jöfnust í prósentum talið.Fyrir áfrýjunarnefnd samkeppnismála var áfrýjandi til að mynda inntur eftir þvíhvort það væri réttur skilningur á málatilbúnaði hans að tilgangursamkomulagsins hafi verið „að jafna almennt og ótímabundið hlutfallslegaframlegð (framlegð 1) á milli KS og MS við framleiðslu og sölu mjólkurvara“.Svaraði hann þessu játandi og tók fram að samkomulaginu „hafi verið ætlað aðtryggja að aðilar hefðu sem jafnasta hlutfallslega framlegð (1) af hverjuminnvegnum mjólkurlítra“. Í þessu fólst í reynd að sá sem lægri framlegð fengiskyldi fá greiðslu frá þeim sem hærri framlegð hefði til að jafna framlegðþeirra á hverju uppgjörstímabili. Byggir áfrýjandi á því að verðið semKaupfélag Skagfirðinga greiddi fyrir hrámjólkina hafi þannig verið liður í aðbæta félaginu framlegðartap sem það hafi orðið fyrir vegna verkaskiptingarþeirra og því verið liður í samkomulagi sem undanskilið sé samkeppnislögumsamkvæmt 71. gr. búvörulaga. 30Núgildandi 71. gr. búvörulaga var sett með lögum nr. 85/2004,sem breytti auk þess 3. mgr. 13. gr. laganna, sem eftir setningu laga nr.102/2016 er í 4. mgr. greinarinnar. Í síðarnefnda ákvæðinu segir að þrátt fyrirákvæði samkeppnislaga sé afurðastöðvum í mjólkuriðnaði heimilt að gera samningasín á milli um verðtilfærslu milli tiltekinna afurða. Leggja skuli slíkasamninga fyrir verðlagsnefnd til upplýsingar. Í 71. gr. segir að þrátt fyrirákvæði samkeppnislaga sé afurðastöðvum í mjólkuriðnaði heimilt að sameinast,gera með sér samkomulag um verkaskiptingu milli mjólkursamlaga að því er varðarframleiðslu einstakra mjólkurvara og hafa með sér annars konar samstarf tilþess að halda niðri kostnaði við framleiðslu, geymslu og dreifingumjólkurafurða. 31Forsaga framangreindra ákvæða búvörulaga er sú að í 59. gr.laganna, sem fram til setningar laga nr. 46/2015 báru heitið lög umframleiðslu, verðlagningu og sölu á búvörum, sagði, eftir endurútgáfu lagannasamkvæmt lögum nr. 112/1992: „Framleiðsluráði landbúnaðarins og afurðastöðvum ímjólkuriðnaði er heimilt að gera samkomulag um verkaskiptingu millimjólkursamlaga að því er varðar framleiðslu einstakra mjólkurvara fyririnnlendan og erlendan markað. Í slíku samkomulagi er heimilt að kveða á umverðtilfærslu til að jafna framlegð mismunandi framleiðslutegunda á millimjólkurbúa. Fimmmannanefnd getur gripið inn í verðtilfærslu milli afurða teljihún það nauðsynlegt. Verðtilfærsla má aldrei verða hærri fjárhæð en sem svararhráefnisverði hverrar afurðar. Samkomulagið öðlast ekki gildi fyrr enlandbúnaðarráðherra hefur staðfest það.“ Með lögum nr. 69/1998 var svohljóðandiákvæði tekið upp í 3. mgr. 13. gr. laganna: „Verðlagsnefnd getur, að fengnumtillögum afurðastöðva eða samtaka þeirra, heimilað afurðastöðvum að gerasamninga sín á milli um verðtilfærslu milli tiltekinna afurða. Samningar þessirskulu hljóta staðfestingu verðlagsnefndar.“ Í greinargerð með því frumvarpi semvarð að lögum nr. 69/1998 sagði að síðastnefnt ákvæði væri efnislega samhljóða59. gr. gildandi laga sem heimilaði samninga milli Framleiðsluráðslandbúnaðarins og afurðastöðva í mjólkuriðnaði „er kveði á um verðtilfærslu tilað jafna framlegð mismunandi framleiðslutegunda milli mjólkurbúa“. Samhliðaupptöku ákvæðisins í 3. mgr. 13. gr. var 2. til 4. málsliður 59. gr. þvífelldur úr gildi. Með lögum nr. 112/1999 var Framleiðsluráð landbúnaðarinstekið út úr 59. gr., sem eftir það hljóðaði í heild sinni svo: „Afurðastöðvum ímjólkuriðnaði er heimilt að gera samkomulag um verkaskiptingu millimjólkursamlaga að því er varðar framleiðslu einstakra mjólkurvara fyririnnlendan og erlendan markað. Samkomulagið öðlast ekki gildi fyrr enlandbúnaðarráðherra hefur staðfest það.“ Þannig stóðu 3. mgr. 13. gr. og 71.gr. laganna þar til lög nr. 85/2004 færðu þau í fyrrnefnt og núgildandihorf. 32Samkvæmt greinargerð með því frumvarpi sem varð að lögum nr.85/2004 var því ætlað að „eyða þeirri réttaróvissu sem skapast hefur um aðgildandi búvörulög, nr. 99/1993, tryggi ekki með nægjanlegri vissu að samráð,samruni og verðtilfærsla í mjólkuriðnaði sé undanskilið gildissviðisamkeppnislaga í samræmi við ætlan löggjafans“. Lagaákvæði sem feli í sérfrávik frá almennum reglum beri jafnan að túlka þröngt. Í þessu felist að faraberi varlega þegar lagður sé sá skilningur í lagaákvæði að þau undanskiljitiltekna þætti í atvinnustarfsemi gildissviði samkeppnislaga og þar meðíhlutunarvaldi samkeppnisyfirvalda. Því þurfi með skýrum lagatexta að lögfestavilja löggjafans til þess að undanskilja ákveðna þætti landbúnaðarinsgildissviði samkeppnislaga. Í greinargerðinni segir og að með þeim breytingumsem felist í frumvarpinu sé verið að styrkja grundvöll til hagræðingar ogtryggja að sú hagræðing njóti enn um sinn undanþágu frá gildissviði samkeppnislagasé það gert í þeim tilgangi að halda niðri kostnaði við framleiðslu, geymslu ogdreifingu mjólkurafurða. 33Framangreind löggjafarsaga ber ekki með sér að búvörulögundanskilji samkomulag, af þeim toga sem áfrýjandi og Kaupfélag Skagfirðingagerðu með sér, samkeppnislögum á þann hátt að ekki komi til athugunar hvort áfrýjandihafi brotið gegn 11. gr. síðarnefndu laganna í málinu. Samkomulagið fól líkt ogað framan greinir í sér hlutfallslega jöfnun á framlegð fyrirtækjanna. Hvorki í4. mgr. 13. gr. né 71. gr. búvörulaga er vikið að slíkri jöfnun framlegðar. Ígreinargerð með því frumvarpi sem varð að lögum nr. 69/1998 er að vísu vikið aðjöfnun framlegðar en þá í tengslum við heimildina til verðtilfærslu, semfærðist með þeim lögum í 3. mgr. 13. gr. og er nú í 4. mgr. sömu greinar.Jöfnunin sem í samkomulaginu fólst getur ekki talist til slíkrar verðtilfærsluenda er þannig færsla annars eðlis og felur í sér verðtilfærslu á millitiltekinna afurða en ekki hlutfallslega jöfnun á framlegð fyrirtækja. Eftirstendur þá hvort nefnd jöfnun falli undir 71. gr. búvörulaga. Þar er sem fyrrsegir hvergi minnst á jöfnun framlegðar og ekki heldur í lögskýringargögnum meðgreininni eins og hún hefur verið síðan verðtilfærsluhluti hennar færðist í 3.mgr. og síðan 4. mgr. 13. gr. Í ljósi framangreinds verður að telja nærtækastað skýra ákvæðin í samhengi svo að hyggist afurðastöðvar jafna framlegð vegnasamkomulags um verkaskiptingu skuli það gert með verðtilfærslu samkvæmt 4. mgr.13. gr. búvörulaga. Það var ekki gert samkvæmt framansögðu. 34Lögskýringargögn með lögum nr. 85/2004 benda ekki í aðra átt.Markmið þess frumvarps sem varð að lögunum var að tryggja að „samráð, samruniog verðtilfærsla“ í mjólkuriðnaði væru undanskilin gildissviði samkeppnislaga.Fyrstnefndu tvö atriðin vísa nokkuð skýrlega til þess að sameiningar ogsamstarf sem búvörulög heimila skuli vera undanskilin reglum samkeppnislaga umsamráð og samruna á meðan hið síðastnefnda vísar til þess að það samkomulag umverðtilfærslu, sem 3. mgr. 13. gr. heimili, sé undanskilið reglumsamkeppnislaga. Ekkert í frumvarpinu vísar sérstaklega til undanþágu frá 11.gr. laganna og gögn sem tengjast aðdraganda lagasetningarinnar benda fremur ígagnstæða átt. Þá er sem fyrr segir ekkert í lögskýringargögnum með þvífrumvarpi sem varð að lögunum sem rennir stoðum undir að jöfnun framlegðar afþeim toga sem margnefnt samkomulag miðaði að hafi verið undanskiliðsamkeppnislögum. Eins er þess að gæta að eitt er að hafa heimild til aðsameinast, hafa með sér verkaskiptingu og samstarf og semja um verðtilfærslur átilteknum vörum, en annað að hafa heimild til þess að semja um hlutfallslegajöfnun á framlegð fyrirtækja. Rök áfrýjanda um að stefndi hafi með nánartilteknum ummælum í ákvörðun sinni viðurkennt að framlegðarskipti geti veriðsamrýmanleg 71. gr. búvörulaga og sé bundinn af þeirri afstöðu eru haldlausenda geta þau engu breytt um heimild dómstóla til skýringar umræddra ákvæða aukþess sem afstaða stefnda var ótvírætt sú frá upphafi að undanþága ákvæðisinsætti ekki við um hið umdeilda samkomulag. 35Til viðbótar því sem hér hefur verið rakið, um heimildir tilsamkomulags um hlutfallslega jöfnun framlegðar fyrirtækja, er til þess að lítaað eigi verðlagning sú sem á reynir að falla utan samkeppnislaga nægir ekki aðbúvörulög hafi undanskilið samkomulagið sem slíkt, heldur þurfa þau að hafaundanskilið verðlagninguna sjálfa, þar sem áfrýjandi seldi ótengdum aðilumhrámjólk á mun hærra verði en Kaupfélagi Skagfirðinga og Mjólku II. Í þvísambandi er þess að gæta að jafnvel þótt heimild til að semja um hlutfallslegajöfnun á framlegð fyrirtækja teldist fyrir hendi myndi það ekki leiða til þessað allt sem af þeirri jöfnun og framkvæmd hennar hlytist gæti ekki talist tilbrots gegn 11. gr. samkeppnislaga. Ljóst er að verðið til annarra en KaupfélagsSkagfirðinga og Mjólku II gæti aldrei talist undanþegið samkeppnislögum vegna samkomulagsinsenda er það ótengt því. Sú ákvörðun áfrýjanda að selja Mjólku I og síðarMjólkurbúinu Kú ehf. hrámjólk, sem er ógerilsneydd, á sama verði og notað hafðiverið um gerilsneydda mjólk, sem er meira unnin vara, getur þannig á engan hátttalist þáttur í nefndu samkomulagi. Þá verður að telja mjög óljóst hvernig sáþáttur samkomulagsins, þar sem mælt var fyrir um sölu áfrýjanda á allt að 3,5milljónum lítra hrámjólkur til Kaupfélags Skagfirðinga á því lágmarksverði semgilti um kaup frá bændum, taldist nauðsynlegur vegna þeirrar verkaskiptingarsem samkomulagið kvað á um. Í þeim efnum má vísa til þess sem áður er rakið aðmatsmaðurinn, sem áfrýjandi fékk dómkvaddan, komst meðal annars að þeirriniðurstöðu að miðað við forsendur á árinu 2007 hafi Kaupfélag Skagfirðinga haft23.000.000 króna ávinning af samkomulaginu. Af þessu og öðrum fyrirliggjandigögnum verður ekki séð hvernig nauðsyn gat staðið til þess árið 2008 að semjaum hina umfangsmiklu mjólkursölu milli aðila á lágmarksverðinu til bænda í þvískyni að bæta upp tapaða framlegð Kaupfélags Skagfirðinga vegnaverkaskiptingarinnar. Þá er það til marks um hina óljósu tenginguframangreindra kjara Kaupfélags Skagfirðinga við þá verkaskiptingu sem aðilartóku upp að tilgangur samkomulagsins var að tryggja aðilum þess „sambærilegarekstrarafkomu við vinnslu mjólkur, óháð þeirri verkaskiptingu“, sbr. 1. gr.samkomulagsins, og aðilar notuðu aðrar leiðir til að jafna framlegðina íuppgjörum sínum á milli á meðan hrámjólkurmagnið stóð svo til óbreytt. Loks verðurekki séð hvað í verkaskiptingu og samkomulagi aðila hafi kallað á að Mjólku IIyrði seld hrámjólk á sama verði. Þannig er óljóst hvaða tap Mjólku II afverkaskiptingu aðila var verið að bæta félaginu og raunar verður ráðið affyrirliggjandi samantekt áfrýjanda um framkvæmd samkomulagsins að ætlunin með þessulága verði til Mjólku II hafi verið að veita félaginu svigrúm til þess aðgreiða niður skuldir sínar, en þar segir orðrétt: „Mjólkurmagnið er takmarkaðvið um 600 þúsund [lítra] og þannig er Mjólku II tryggð nægileg afkoma til aðgreiða niður skuldir.“ 36Sem fyrr greinir var í frumvarpi því sem varð að lögum nr.85/2004 tekið fram að lagaákvæði sem feli í sér frávik frá almennum reglum berijafnan að túlka þröngt. Því beri að fara varlega þegar lagður sé sá skilningurí lagaákvæði að þau undanskilji tiltekna þætti í atvinnustarfsemi gildissviðisamkeppnislaga. Líkt og hér hefur verið rakið bera 4. mgr. 13. gr. og 71. gr.búvörulaga og lögskýringargögn með þeim ekki með sér að lögin undanskiljisamkomulag, af þeim toga sem áfrýjandi og Kaupfélag Skagfirðinga gerðu með sér,samkeppnislögum á þann hátt að ekki komi til athugunar hvort áfrýjandi hafibrotið gegn 11. gr. síðarnefndu laganna með þeirri háttsemi sem á reynir ímálinu. Þá gæti umrætt samkomulag raunar aldrei undanskilið nema hlutaháttseminnar, það er verðlagninguna til Kaupfélags Skagfirðinga og Mjólku II,og tengslin á milli þess verðs og þeirrar verkaskiptingar sem aðilar sömdu umeru í besta falli óljós. Samkvæmt framangreindu verður ekki talið að nefndákvæði búvörulaga undanskilji þau atvik sem hér reynir á með nokkrum hættisamkeppnislögum. Verður því að meta hvort sú tvenns konar verðlagning, semmálið spratt af, hafi samræmst 11. gr. samkeppnislaga. Nánar um ætluð brotáfrýjanda gegn 11. gr. samkeppnislaga37Samkvæmt 1. mgr. 11. gr. samkeppnislaga er misnotkun eins eðafleiri fyrirtækja á markaðsráðandi stöðu bönnuð. Samkvæmt c-lið 2. mgr. 11. gr.getur misnotkun samkvæmt 1. mgr. meðal annars falist í því að viðskiptaaðilumsé mismunað með ólíkum skilmálum í sams konar viðskiptum og samkeppnisstaðaþeirra þannig veikt. 38Í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála er rakið aðáfrýjandi sé eina fyrirtækið hér á landi sem selji öðrummjólkurvöruframleiðendum hrámjólk í heildsölu, ásamt því að nýta hana til eiginframleiðslu. Áfrýjandi sé talinn taka við 90% af þeirri hrámjólk sem bændurframleiði. Enginn vafi er á því að áfrýjandi var í markaðsráðandi stöðu, sbr.4. tölulið 1. mgr. 4. gr. samkeppnislaga, líkt og stefndi byggði á í ákvörðunsinni, svo og bæði meirihluti og minnihluti áfrýjunarnefndar samkeppnismála. Berasamtímagögn raunar með sér að áfrýjanda hafi verið þetta ljóst. 39Sem fyrr greinir seldi áfrýjandi Kaupfélagi Skagfirðinga ogMjólku II hrámjólk á allt að 17% lægra verði en öðrum aðilum. Var sama vara þvíseld ólíkum aðilum á mjög mismunandi verði. Þessi háttsemi veikti ótvírættsamkeppnisstöðu þeirra sem hærra verðinu sættu, sem voru í samkeppni viðKaupfélag Skagfirðinga, Mjólku II og áfrýjanda sjálfan við sölu mjólkurafurða.Í því sambandi er þess að gæta að hrámjólk er undirstöðuhráefni við vinnslu mjólkurafurðaog mikill verðmunur á henni augljóslega til þess fallinn að hafa áhrif ásamkeppnisrekstur fyrirtækis sem borga þarf hærra verð fyrir hana. Líkt og áðurer rakið réttlætist verðmunurinn ekki af ákvæðum búvörulaga og ekki verðurtalið að fyrir hendi séu aðrar hlutlægar ástæður sem réttlæti hann, ensönnunarbyrði fyrir því að slíkar ástæður séu fyrir hendi hvílir á áfrýjanda.Samkvæmt þessu verður að telja að með hinum mismunandi kjörum hafi áfrýjandi,sem markaðsráðandi fyrirtæki, mismunað viðskiptaaðilum með ólíkum skilmálum ísams konar viðskiptum, veikt þannig samkeppnisstöðu þeirra og með því brotiðgegn c-lið 2. mgr. 11. gr. samkeppnislaga. Ekki er talin þörf á að fjallasérstaklega um verðlagningu áfrýjanda til sinnar eigin framleiðsludeildar, semstefndi hefur lagt áherslu á fyrir Landsrétti, enda er ljóst að viðsektarákvörðun stefnda vegna brotsins, sem afstaða er tekin til hér á eftir,var ekki litið til þeirrar háttsemi.Um ætluð brot áfrýjandagegn 19. gr. samkeppnislaga40Deila aðila um hvort áfrýjandi hafi brotið gegn 19. gr.samkeppnislaga snýst um hvort brot hafi falist í því að leggja ekki frammargnefnt samkomulag áfrýjanda og Kaupfélags Skagfirðinga frá 2008, og önnurgögn sem því tengjast, fyrr en eftir að stefndi tók fyrri ákvörðun sína ímálinu. 41Samkvæmt 1. mgr. 19. gr. samkeppnislaga getur stefndi krafiðfyrirtæki sem lögin taka til um allar upplýsingar sem nauðsynlegar þykja viðathugun einstakra mála. Upplýsinga er hægt að krefjast munnlega eða skriflegaog skulu þær gefnar innan hæfilegs frests sem stofnunin setur. Þá kemur fram í2. mgr. sömu greinar að stefndi geti með sömu skilyrðum og í 1. mgr. krafistþess að fá gögn afhent til athugunar og skulu þau þá afhent innan hæfilegsfrests sem stofnunin setur.42Óumdeilt er að stefndi fór aldrei með beinum hætti fram á aðhonum yrði afhent nefnt samkomulag. Tildrög málsins voru á hinn bóginn þau aðstefndi leitaði eftir því að áfrýjandi skýrði ástæður hinnar mismunandiverðlagningar til Mjólku II annars vegar og Mjólkurbúsins Kú ehf. hins vegar.Áfrýjandi setti fram skýringar og að þeim fengnum leitaði stefndi ýmissaupplýsinga og gagna en samkomulagið var ekki lagt fram fyrr en með kæru tiláfrýjunarnefndar samkeppnismála. Af málatilbúnaði áfrýjanda er þó ljóst að hanntelur samkomulagið vera það grundvallargagn sem skýri og réttlæti hinamismunandi verðlagningu. Af þessu leiddi að stefndi leysti úr málinu fyrrasinnið án þess að fyrir lægi það gagn sem áfrýjandi sjálfur telur mestu skiptavið skýringu á þeim verðmun sem hann var spurður um í upphafi. Augljóst er aðstefndi gat ekki óskað eftir afhendingu samkomulagsins eða tengdra gagna, semhann vissi ekki að væri til, og áfrýjanda, sem líkt og fyrr greinir ermarkaðsráðandi fyrirtæki, mátti vera fulljóst að með því að leggja ekki framþað gagn sem hann sjálfur telur skýra verðmuninn væri hann að torvelda rannsóknmálsins. Verður í ljósi þessa að telja að í þessari háttsemi áfrýjanda hafifalist brot gegn 19. gr. samkeppnislaga.Um sektarákvarðanir43Með ákvörðun sinni lagði stefndi 440.000.000 krónastjórnvaldssekt á áfrýjanda fyrir brot gegn 11. gr. samkeppnislaga og40.000.000 króna stjórnvaldssekt fyrir brot gegn 19. gr. sömu laga.Áfrýjunarnefnd samkeppnismála staðfesti síðarnefndu sektina en felldi hinafyrrnefndu úr gildi, sem minnihluti nefndarinnar vildi staðfesta. 44Samkvæmt því sem að framan er rakið er fallist á það meðstefnda, öndvert niðurstöðu áfrýjunarnefndar samkeppnismála, að áfrýjandi hafibrotið gegn 11. gr. samkeppnislaga. Samkvæmt b-lið 1. mgr. 37. gr. lagannaleggur stefndi stjórnvaldssektir á fyrirtæki sem brjóta gegn banni samkvæmt 11.gr. þeirra. Það gerði stefndi með ákvörðun sinni á grundvelli þeirra sjónarmiðasem fram koma í 2. mgr. 37. gr., en þar segir í 3. málslið að við ákvörðun áfjárhæð sekta skuli hafa hliðsjón af eðli og umfangi brota, hvað brot hafistaðið lengi og hvort um ítrekað brot sé að ræða. Þá kemur fram í 1. málsliðsömu málsgreinar að sektir geti numið allt að 10% af heildarveltu síðastarekstrarárs hjá hverju því fyrirtæki eða samtökum fyrirtækja sem aðild eiga aðbroti. 45Fjárhæð þeirrar stjórnvaldssektar sem stefndi lagði á erlangt innan þeirra 10% marka sem greinir í síðastgreindu ákvæði. Þá verður ekkitalið að þær forsendur sem litið var til við ákvörðun sektarfjárhæðarinnar hafiverið rangar eða ómálefnalegar. Telja verður brot áfrýjanda gegn 11. gr.samkeppnislaga alvarlegt auk þess sem það stóð lengi og var augljóslega mjögtil þess fallið að raska samkeppnisstöðu. Þá laut það að mikilvægri neysluvöruog snerti á þann hátt allan almenning í landinu. Þegar litið er tilframangreindra atriða verður áfrýjanda gert að greiða stjórnvaldssekt aðfjárhæð 440.000.000 króna, eins og ákveðið var í ákvörðun stefnda og hinumáfrýjaða dómi. 46Stjórnvaldssektin sem stefndi lagði á vegna brots gegn 19.gr. samkeppnislaga byggðist ekki eingöngu á því að framlegðar- ogverkaskiptasamkomulagið hefði ekki verið lagt fram heldur einnig á því aðáfrýjandi hefði ranglega sagt í bréfi frá 13. febrúar 2013 að KaupfélagSkagfirðinga hefði fært sig úr framleiðslu á vörum með hærri framlegð í vörurmeð lægri framlegð. Áfrýjunarnefnd samkeppnismála féllst ekki á að hiðsíðarnefnda teldist brot gegn 19. gr. samkeppnislaga en staðfesti engu að síðurþá 40.000.000 króna stjórnvaldssekt sem stefndi lagði á vegna brota ágreininni. Þrátt fyrir að áfrýjunarnefndin hafi þannig ekki talið nema annaðatriðið sem stefndi byggði á að þessu leyti til brots gegn 19. gr. er ljóst aðhún taldi það brot eitt og sér það alvarlegt að það réttlætti sömusektarfjárhæð og stefndi hafði ákvarðað fyrir bæði brotin. Á þá niðurstöðuverður fallist enda fólst í brotinu að markaðsráðandi fyrirtæki, sem krafið varskýringa á ástæðum verðmismunar sem var fyrir hendi, lagði ekki fram helstagagnið sem það telur skýra verðmuninn fyrr en eftir að stefndi hafði tekiðákvörðun í málinu. Eru því engin efni til að ákveða lægri stjórnvaldssekt vegnaþessa brots en ákveðin var í úrlausnum samkeppnisyfirvalda. 47Önnur sjónarmið sem áfrýjandi hefur fært fram í málinu getaekki leitt til þess að kröfur hans verði teknar til greina. Verður samkvæmtþessu fallist á kröfu stefndu um staðfestingu hins áfrýjaða dóms, þar á meðalum málskostnað. 48Þótt forsendur hins áfrýjaða dóms beri með sér að kröfuáfrýjanda á hendur stefnda íslenska ríkinu sé hafnað þá er sýknu af þeirrikröfu ekki getið í dómsorði auk þess sem ekki er tekin afstaða tilmálskostnaðarkröfu stefnda íslenska ríkisins á hendur áfrýjanda. Ekki þykir þónægilegt tilefni til ómerkingar hins áfrýjaða dóms af þessum sökum eða tilbreytinga á dómsorði, meðal annars í ljósi þeirrar afstöðu stefnda íslenskaríkisins hér fyrir dómi að krefjast engu að síður staðfestingar hins áfrýjaðadóms. 49Samkvæmt úrslitum málsins verður áfrýjanda gert að greiðabáðum stefndu málskostnað fyrir Landsrétti eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinnáfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Áfrýjandi,Mjólkursamsalan ehf., greiði stefnda Samkeppniseftirlitinu 2.000.000 króna ogstefnda íslenska ríkinu 500.000 krónur í málskostnað fyrir Landsrétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 29. maí 2018Mál þetta, sem var dómtekið 14. maísl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur, annars vegar af Mjólkursamsölunni ehf., Bitruhálsi 1, Reykjavík gegnSamkeppniseftirlitinu, Borgartúni 26, Reykjavík og íslenska ríkinu, Vegmúla 3,Reykjavík, og hins vegar af Samkeppniseftirlitinu gegn Mjólkursamsölunni ehf. Mál ofangreindra aðila voru sameinuð í þinghaldi 3.maí 2018 með vísan til b-liðar 1. mgr. 30. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála þannig að í aðalsök er leyst úr kröfum aðalstefnanda,Mjólkursamsölunnar ehf., en í gagnsök er leyst úr kröfum gagnstefnanda,Samkeppniseftirlitsins.Í aðalsök geriraðalstefnandi aðallega þá dómkröfu á hendur gagnstefnanda,Samkeppniseftirlitinu,að úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála 18. nóvember 2016 í máli nr.4/2016 verði ógiltur að því leyti sem aðalstefnanda var gert að greiða40.000.000 króna vegna brots gegn 19. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005. Til varaer þess krafist að dómstólar felli fyrrgreinda sekt áfrýjunarnefndarinnar niðurog til þrautavara að sektin verði lækkuð verulega. Gagnvart stefnda, íslenska ríkinu,krefst aðalstefnandi þess aðallega að stefnda, íslenska ríkinu, verði gert aðendurgreiða aðalstefnanda 40.000.000 króna með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr.6. gr. laga nr. 38/2001 frá 15. maí 2017 til greiðsludags. Til vara er þesskrafist að stefnda, íslenska ríkinu, verði gert að endurgreiða aðalstefnandamismun á 40.000.000 króna og þeirri sekt sem ákvörðuð kann að verða með dómi,með dráttarvöxtum frá 15. maí 2017 til greiðsludags. Í öllum tilvikum krefst aðalstefnandimálskostnaðar úr hendi gagnstefnanda og stefnda,íslenska ríkisins.Gagnstefnandi ogstefndi, íslenska ríkið, krefjast báðir sýknu í aðalsök auk málskostnaðar. Í gagnsök krefstgagnstefnandi þess að úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála 18. nóvember2016 í máli nr. 4/2016 verði ógiltur að því leyti sem þar er felldur úr gildisá hluti ákvörðunar gagnstefnanda frá 7. júlí sama árs, nr. 19/2016 aðaðalstefnandi skuli greiða 440.000.000 kr. stjórnvaldssekt í ríkissjóð, vegnabrots á 11. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005, eigi síðar en einum mánuði eftirdagsetningu ákvörðunarinnar. Þá er þess krafist að aðalstefnandaverði gert að greiða 440.000.000 kr. sekt í ríkissjóð.Gagnstefnandi krefst málskostnaðar úrhendi aðalstefnanda Aðalstefnandi krefst aðallega sýknuaf öllum kröfum gagnstefnanda í gagnsök en til vara að sekt verði ekki lögð áaðalstefnanda eða að hún verði mun lægri en krafist er. Í báðum tilvikum erkrafist málskostnaðar úr hendi gagnstefnanda.Í öndverðu krafðistaðalstefnandi þess aðallega að kröfum gagnstefnanda í gagnsök yrði vísað frádómi. Með úrskurði 25. janúar 2018 var þeirri kröfu hafnað.IMál þetta varðar ógerilsneydda mjólk,þ.e. hrámjólk sem er grundvallarhráefni við framleiðslu á hvers konarmjólkurvörum. Aðalstefnandi er eina fyrirtækið hér á landi sem selur hrámjólk íheildsölu til annarra mjólkurframleiðenda, ásamt því að nýta hana til eiginframleiðslu. Aðalstefnandi hefur tekið við um 90% af þeirri hrámjólk sem bændurframleiða.Í árslok 2012 urðu þau mistök hjáaðalstefnanda að hann sendi Mjólkurbúinu reikning fyrir kaupum á hrámjólk enreikningurinn átti að fara til Mjólku II. Varð Mjólkurbúinu þá ljóst að þaðþyrfti að greiða umtalsvert hærra verð fyrir hrámjólk en keppinauturinn. Íársbyrjun 2013 sendi Mjólkurbúið gagnstefnanda kæru og hófst þá rannsóknmálsins. Til skoðunar var hvort aðalstefnandi hefði á árunum 2008–2013 misnotaðmarkaðsráðandi stöðu annars vegar gagnvart Mjólku I og hins vegar gagnvart Mjólkurbúinu.Hinn 22. september 2014 tókgagnstefnandi ákvörðun nr. 26/2014 og komst að þeirri niðurstöðu aðaðalstefnandi hefði misnotað markaðsráðandi stöðu sína og raskað samkeppni áumræddu tímabili. Rannsókn gagnstefnanda leiddi í ljós að Mjólka I og síðarMjólkurbúið höfðu þurft að greiða allt að 17% hærra verð fyrir hrámjólkina enþað verð sem KS og Mjólka II greiddu. Verðmunurinn hafi verið allt að 21% þegarhorft væri til þess verðs sem framleiðsludeild aðalstefnanda greiddi fyrirhrámjólkina. Þá var aðalstefnanda gert að greiða 370 milljónir króna í sekt.Aðalstefnandi skaut málinu tiláfrýjunarnefndar samkeppnismála. Fyrir áfrýjunarnefndinni lagði aðalstefnandi ífyrsta sinn fram framlegðar- og verkaskiptasamkomulag við KS, dags. 15. júlí2008. Aðalstefnandi taldi skjal þetta mikilvægt til að sýna lögmæti aðgerðasinna. Hins vegar var það aldrei kynnt gagnstefnanda undir rekstri málsins þar.Með úrskurði áfrýjunarnefndarsamkeppnismála nr. 5/2014 frá 16. desember 2014 var ákvörðun gagnstefnanda nr.26/2014 felld úr gildi. Í forsendum úrskurðarins kom m.a. fram aðáfrýjunarnefndin teldi það vera grundvallaratriði í málinu að efnisamkomulagsins frá 15. júlí 2008 yrði rannsakað og fengin fram sjónarmið ervörðuðu þýðingu samningsins milli aðalstefnanda og KS, uppgjör milli aðila ogefndir á því tímabili er ætluð brotastarfsemi stóð. Þar sem samkomulagið hefðiekki legið fyrir við meðferð málsins hjá gagnstefnanda taldi nefndin sér ekkiunnt að taka efnislega afstöðu til málsins. Var ákvörðunin því felld úr gildiog lagt fyrir gagnstefnanda að rannsaka málið að teknu tilliti til nefndssamkomulags. Hinn 19. desember2014 hófst ný rannsókn hjá gagnstefnanda. Í bréfinu var vísað til þess að aðalstefnandi hefði ekki lagtsamkomulagið frá 15. júlí 2008 fram í aðdraganda ákvörðunar gagnstefnanda nr.26/2014. Vegna þessa hygðist gagnstefnandi taka afstöðu til þess hvortupplýsingagjöf aðalstefnanda hefði verið ófullnægjandi eða villandi í skilningisamkeppnislaga. Var í því sambandi óskað eftir ítarlegum upplýsingum og gögnumsem voru tilgreind í 14 töluliðum í bréfinu. Aðalstefnandi svaraði umræddribeiðni um gögn með bréfi 28. janúar 2015 og hafnaði því að hafa brotið gegn 19.gr. samkeppnislaga. Hinn 22. október 2015 barstaðalstefnanda andmælaskjal, þar sem frumniðurstöðu gagnstefnanda var lýst. Hinn12. janúar 2016 sendi aðalstefnandi frá sér athugasemdir sínar. Hinn 7. júlí2016 var aðalstefnanda birt ákvörðun gagnstefnanda nr. 19/2016. Niðurstaðaákvörðunarinnar var sú að aðalstefnandi hefði brotið gegn 11. og 19. gr.samkeppnislaga. Var honum gert að greiða samtals 480.000.000 króna ístjórnvaldssekt vegna umræddra brota, 440.000.000 króna vegna brots á 11. gr.og 40.000.000 króna vegna brots á 19. gr. Hinn 4. ágúst 2016 kærðiaðalstefnandi ákvörðun gagnstefnanda til áfrýjunarnefndar samkeppnismála ogkrafðist þess að hún yrði felld niður. Meirihluti áfrýjunarnefndarinnar taldiað aðalstefnanda hefði á grundvelli 71. gr. laga nr. 99/1993 verið heimilt aðmismuna tengdum og ótengdum aðilum. Í niðurstöðu meirihlutans er hins vegarekki tekin afstaða til þess hvort aðalstefnanda var heimilt að mismuna sinnieigin framleiðsludeild og ótengdum aðilum og lýtur gagnsök málsins að þessuatriði. Niðurstaða minnihluta áfrýjunarnefndarinnar var að staðfesta bæri ákvörðungagnstefnanda um að aðalstefnandi hefði brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga. Íatkvæði minnihlutans kemur fram að verðlagning aðalstefnanda á hrámjólk hafileitt til þess að samkeppnisstaðan á markaðihafi skekkst „með eins skýrum hætti og hugsast getur“. Taldi minnihlutinn aðstaðfesta bæri niðurstöðu gagnstefnanda um fjárhæð þeirrar stjórnvaldssektarsem var lögð á stefnda vegna þessa.Niðurstaða áfrýjunarnefndarinnar varhins vegar einróma um að aðalstefnandi hefði brotið gegn 19. gr. samkeppnislagameð því að upplýsa ekki gagnstefnanda um tilvist framlegðar- ogverkaskiptasamkomulagsins. Taldi áfrýjunarnefndin að brotið væri alvarlegt. Áhinn bóginn féllst hún ekki á að aðalstefnandi hefði brotið ákvæðið með því aðstaðhæfa að hann hefði tekið að sér að framleiða vörur með lægri framlegð.Taldi áfrýjunarnefndin að málsvörn aðalstefnanda væri innan marka þess svigrúmssem yrði að játa þeim sem verði hendur sínar. Niðurstaða áfrýjunarnefndarinnarvar því að ekki væru efni til að hrófla við ákvörðun gagnstefnanda um fjárhæðþeirrar stjórnvaldssektar sem stefnda var gert að greiða fyrir brot gegn 19.gr. laganna. Í aðalsök er fjallað um þetta atriði.II Helstu málsástæður og lagarök aðalstefnanda í aðalsökÁgreiningur í aðalsök lýtur að þvíhvort aðalstefnandi hafi brotið gegn 19. gr. samkeppnislaga með því að afhendagagnstefnanda ekki, að eigin frumkvæði, samkomulag sitt við KS frá 15. júlí2008 og samningana við KS frá 26. febrúar 2009 og 12. mars 2009 í aðdragandaákvörðunar gagnstefnanda nr. 26/2014. Aðalstefnandi telur það kjarnamálsins að hann hafi veitt allar þær upplýsingar og afhent öll þau gögn semóskað hafi verið eftir af hálfu gagnstefnanda í aðdraganda ákvörðunar nr.26/2014. Sé þetta raunar óumdeilt, enda hafi samkeppnisyfirvöld aldrei haldiðþví fram að gagnstefnandi hafi beðið aðalstefnanda sérstaklega um samkomulagið,heldur leggi þau til grundvallar að aðalstefnandi hefði að eigin frumkvæði áttað afhenda það. Aðalstefnandi taki það fram að engin almenn gagna- ogupplýsingabeiðni hafi komið frá gagnstefnanda í aðdraganda ákvörðunarinnar.Beiðnirnar hafi allar verið afmarkaðar og óskað hafi verið eftir tilgreindumupplýsingum og gögnum sem aðalstefnandi hafi veitt undanbragðalaust.Annars vegar byggir aðalstefnandi áþví að upplýsingaskylda hans hafi aldrei verið vanrækt. Samstarfiaðalstefnanda, KS og Mjólku II hafi verið ítarlega lýst í öllum bréfasamskiptumaðalstefnanda við gagnstefnanda og til þess vísað að verðlagningin til KS ogMjólku II væri liður í samstarfi þessara aðila á grundvelli 71. gr. búvörulaga.Gagnstefnanda hefði verið í lófa lagið að óska eftir frekari upplýsingum oggögnum um samstarfið ef hann hefði haft áhuga á því að grennslast fyrir um þaðeða talið fyrirliggjandi upplýsingar um það ekki fullnægjandi til tökuefnislegrar ákvörðunar í málinu. Hins vegar byggir aðalstefnandi á þvíað engin frumkvæðis- eða hlutlægnisskylda hvíli á honum samkvæmt 19. gr.samkeppnislaga. Af 1. og 2. mgr. lagaákvæðisins sé augljóst að fyrirtæki berieinungis að veita þær upplýsingar sem gagnstefnandi krefst afhendingar á.Óumdeilt sé að aðalstefnandi vanrækti aldrei slíka skyldu. Sé því útilokað aðgera honum viðurlög á grundvelli i-liðar 1. mgr. 37. gr. laganna. Til vara sé þess krafist að sektinverði felld niður, en til þrautavara að hún verði lækkuð verulega. Tilstuðnings kröfunum sé vísað til þeirra sjónarmiða sem áður séu rakin.Aðalstefnandi telur að ætlað brot sé óverulegt, enda hvorki framið af ásetninginé gáleysi. Þá telji aðaláfrýjandi að ekki sé þörf á sektum í málinu til aðstuðla að og efla virka samkeppni, enda hafi aðalstefnandi hvorki leynt négefið rangar upplýsingar við meðferð málsins. Fullt tilefni sé til þess aðfella sektina niður, sbr. 4. mgr. 37. gr. samkeppnislaga. Sé ekki fallist á þaðhljóti að þurfa að lækka sektina verulega. Sekt að fjárhæð 40.000.000 kr. fyrirbrot gegn 19. gr. sé verulega há og úr öllu hófi með hliðsjón af hinu ætlaðabroti. Kröfur aðalstefnanda gegn stefndaíslenska ríkinu byggjast á öllum sömu málsástæðum og kröfur aðalstefnanda gegngagnstefnanda. Helstu málsástæður og lagarök gagnstefnanda og stefnda,ísl. ríkisins í aðalsökGagnstefnandi byggir á því að aðalstefnandi hafi brotið gegn19. gr. samkeppnislaga með því að upplýsa ekki um framlegðar- ogverkaskiptasamkomulag það sem hann gerði við Kaupfélag Skagfirðinga svf. 15.júlí 2008, og síðari breytingar á því, í tilefni af kröfu gagnstefnanda um aðaðalstefnandi skýrði þann mismun sem væri á verði á þeirri mjólk sem hann seldiMjólkurbúinu ehf. og Mjólku II. Í samkomulaginu hafi verið kveðið á um skylduaðalstefnanda til að selja Kaupfélagi Skagfirðinga svf. allt að 3,5 m. lítra afhrámjólk á verði sem jafngilti lágmarksverði til bænda. Í stað þess að upplýsaum samkomulagið hafi aðalstefnandi haldið því fram að verðið á þeirri mjólk semværi seld Mjólkurbúinu ehf. væri ákveðið af verðlagsnefnd búvara. Þó aðaðalstefnandi hafi vísað til verkaskiptingar félaganna samkvæmt 71. gr. laganr. 99/1993 og síðar bent á heimild félaganna til að gera með sér samning umverðtilfærslu milli tiltekinna afurða, sbr. 3. mgr. 13. gr. sömu laga, hafihann aldrei upplýst að fyrir lægi skriflegt samkomulag milli sín og KaupfélagsSkagfirðinga svf. þar sem kveðið væri um á viðskipti félaganna með hrámjólk.Það hafi ekki verið fyrr en gagnstefnandi hafði gert aðalstefnanda að greiða370 m. kr. sekt í ríkissjóð fyrir brot á 11. gr. samkeppnislaga semaðalstefnandi hafi séð ástæðu til að upplýsa um samkomulagið og leggja þaðfram. Breyti engu í þessu sambandi þótt aðalstefnandi hafi greint frá því aðhann og Kaupfélag Skagfirðinga svf. hafi skipt með sér verkum. Í þeim bréfumsem aðalstefnandi sendi gagnstefnanda hafi aldrei verið gerð nákvæm grein fyrirákvæðum samkomulagsins um viðskipti félaganna með hrámjólk.Gagnstefnandi hafni vara- og þrautavarakröfum aðalstefnandaog bendi á að aðalstefnandi hafi ekki aðeins látið hjá líða að upplýsa um framlegðar- og verkaskiptasamkomulagiðheldur hafi hann gefið skýringar á verðmismuninum sem hann vissi að ættu ekkivið rök að styðjast. Gagnstefnandi mótmæli þess vegna því að aðalstefnandi hafigefið allar upplýsingar eftir bestu vitund. Varðandi fjárhæð sektarinnar liggifyrir að aðalstefnandi hafi torveldað rannsókn málsins og brot hans leitt tilþess að hefja þurfti rannsóknina að nýju. Brotið hafi því leitt til tafa ogkostnaðar sem komast hefði mátt hjá. Þá verði að hafa í huga að aðalstefnandihafi áður brotið samkeppnislög. Með þetta í huga og að teknu tilliti til veltuog efnahags aðalstefnanda og nauðsynjar þess að sektin hafi bæði almenn ogsérstök varnaðaráhrif byggi gagnstefnandi á því að fjárhæð sektarinnar séhæfileg.Stefndi,íslenska ríkið, krefst sýknu af kröfunum á þeim grundvelli að verðigagnstefnandi, Samkeppniseftirlitið, sýknaður af þeim kröfum sem beinast aðhonum, hvort heldur að hluta eða öllu leyti, beri með sama hætti að sýknastefnda, íslenska ríkið. IIIHelstu málsástæður og lagarök gagnstefnanda í gagnsök. Gagnstefnandikrefst þess að úrskurður áfrýjunarnefndarinnar verði ógiltur að því leyti semþar er felldur úr gildi sá hluti ákvörðunar gagnstefnanda nr. 19/2016 aðaðalstefnandi skuli greiða 440.000.000 kr. stjórnvaldssekt í ríkissjóð vegnabrots á 11. gr. samkeppnislaga, eigi síðar en einum mánuði eftir dagsetninguákvörðunarinnar. Krafan byggist á því að aðalstefnandi hafi brotið gegn 11. gr.samkeppnislaga með þeim aðgerðum sem gerð er grein fyrir í ákvörðun nr. 19/2016og að lög nr. 99/1993 hafi ekki heimilað aðgerðirnar. Gagnstefnandi byggir meðal annars áþví að meirihluti áfrýjunarnefndarinnar hafi hvorki reist niðurstöðu sína áréttri skýringu á ákvæðum laga nr. 99/1993 né á réttu mati á þeim gögnum ogupplýsingum sem aflað var við meðferð málsins. Þá hafi meirihlutinn ekki byggtniðurstöðu sína á réttum málsatvikum. Þetta sé verulegur annmarki á úrskurðiáfrýjunarnefndarinnar. Einnig hafi rökstuðningi meirihlutans verið ábótavant. 2 Gagnstefnandi byggir áþví að aðgerðir aðalstefnanda hafi ekki samræmst 11. gr. samkeppnislaga.Aðalstefnandi hafi verið í markaðsráðandi stöðu á hinum ráðandi markaði fyrirsölu á hrámjólk til vinnslu mjólkurafurða. Aðalstefnandi hafi tekið við u.þ.b.90% af þeirri hrámjólk sem var framleidd hér á landi og verið eina fyrirtækiðsem seldi hrámjólk í heildsölu. Þá hafi aðalstefnandi verið með ráðandi stöðu ámarkaðinum fyrir vinnslu mjólkurafurða þar sem hlutdeild hans hafi verið80–90%. Styrkur aðalstefnanda hafi verið slíkur að hann hafði einstakayfirburði á hvorum tveggja, hinum ráðandi markaði málsins (markaði fyrirheildsölu á hrámjólk) og hinum fráliggjandi markaði (markaði fyrir vinnslumjólkurafurða). Fyrir liggi að á þvítímabili sem rannsókn gagnstefnanda tók til hafi aðalstefnandi selt keppinautumsínum hrámjólk á hærra verði en hans eigin framleiðsludeild og aðilar tengdirhonum greiddu fyrir slíka mjólk. Þannig hafi þeir greitt allt að 21% hærra verðen framleiðsludeild aðalstefnanda og allt að 17% hærra verð en aðilar tengdiraðalstefnanda. Hráefniskostnaður KS og Mjólku II hafi verið 239 m. kr. lægri enhefði verið ef þau félög hefðu greitt sama verð og aðilar ótengdiraðalstefnanda, þ.e. Mjólka I og Mjólkurbúið ehf. Sú mismunun sem aðalstefnandihafi beitt fyrirtækin hafi veikt samkeppnisstöðu þeirra og haft bein áhrif ávöxt þeirra og viðgang.Samkvæmt 11. gr. samkeppnislaga sé misnotkun eins eða fleiri fyrirtækja ámarkaðsráðandi stöðu bönnuð. Í c-lið 2. mgr. 11. gr. segi að misnotkun getifalist í því að viðskiptaaðilum sé mismunað með ólíkum skilmálum í sams konarviðskiptum og samkeppnisstaða þeirra þannig veikt. Viðskiptaaðili í skilningiákvæðisins geti verið deild eða eining innan hins markaðsráðandi fyrirtækis semstarfar á hinum fráliggjandi markaði. Af framansögðu leiði að fyrirtæki sem séí markaðsráðandi stöðu á markaði fyrir sölu hráefnis geti brotið gegn c-lið 2.mgr. 11. gr. ef það selur sinni eigin framleiðsludeild hráefni á lægra verði enótengdum keppinauti á fráliggjandi markaði. Hið sama eigi við ef viðskiptaaðilisem er tengdur hinu markaðsráðandi fyrirtæki fær hráefni á lægra verði enótengdur viðskiptaaðili. 3. Gagnstefnandi byggir á því að lögnr. 99/1993 hafi ekki haft að geyma heimild fyrir aðgerðum aðalstefnanda.Ákvæði samkeppnislaga gildi um starfsemi afurðastöðva í mjólkuriðnaði nema íþeim tilvikum þar sem ákvæði laga nr. 99/1993 mæla fyrir um annað. Í niðurstöðumeirihluta áfrýjunarnefndarinnar sé litið svo á að aðgerðir aðalstefnanda hafiverið heimilar á grundvelli 71. gr. laga nr. 99/1993, sbr. 2. gr. laga nr.85/2004.Áður en lög nr. 85/2004 voru samþykkthafi landbúnaðarráðherra falið Árna Vilhjálmssyni hrl. og Eiríki Tómassyni aðrita álitsgerð um tengsl búvörulaga og samkeppnislaga og gera tillögur tilbreytinga. Í álitsgerðinni 30. apríl 2004 komi fram að höfundum hennar hafisérstaklega verið falið að meta hvernig hægt væri „að tryggja virka samkeppni íframleiðslu og sölu búvara án þess að hagsmunir bænda og íslensks landbúnaðarværu fyrir borð bornir“. Í álitsgerðinni sé lagt til að gerðar verði breytingará 13. og 71. gr. laga nr. 99/1993 og tekið fram að þær muni þýða að banni 10.gr. samkeppnislaga við samráði verði ekki beitt nema að mjög takmörkuðu leyti„þegar um [sé] að ræða starfsemi þessara afurðastöðva og samskipti þeirrainnbyrðis“ en hins vegar muni önnur ákvæði samkeppnislaga „gilda um innlendanmjólkuriðnað“. Í því sambandi sé sérstaklega vísað til 11. gr. samkeppnislaga.Í almennum athugasemdum við frumvarp það sem varð að lögumnr. 85/2004 sé vísað til álitsgerðarinnar og tekið fram að frumvarpið sé lagtfram til „að eyða þeirriréttaróvissu sem skapast [hafi] um að gildandi búvörulög, nr. 99/1993, tryggiekki með nægjanlegri vissu að samráð, samruni og verðtilfærsla í mjólkuriðnaðisé undanskilið gildissviði samkeppnislaga í samræmi við ætlan löggjafans“. Í áliti meirihluta landbúnaðarnefndar Alþingisvar hnykkt á því að tilgangurinn væri að veita undanþágu frá samruna- ogsamráðsákvæðum samkeppnislaga. Frumvarpið byggði á þeirri tillögu álitsgjafanna þeirra, Eiríks og Árna,að undanskilja aðeins tiltekna þætti í mjólkuriðnaði gildissviðisamkeppnislaga. Þannig hafi bannið við misnotkun á markaðsráðandi stöðu átt aðgilda áfram í mjólkuriðnaði. Frumvarpið hafi orðið óbreytt að lögum nr. 85/2004 en meðþeim hafi meðal annars verið gerðar breytingar á 3. mgr. 13. gr. og 71. gr.laga nr. 99/1993. Ákvæðin hafi veitt undanþágu frá þeim ákvæðum samkeppnislagasem banna eða veita heimildir til inngripa í samruna eða tiltekið samstarffyrirtækja. Ákvæðin feli hins vegar ekki í sér undanþágu frá banni 11. gr.laganna við því að fyrirtæki í markaðsráðandi stöðu grípi til einhliða aðgerða.Hafi þáverandi landbúnaðarráðherra tekið það skýrt fram á Alþingi að þráttfyrir heimild afurðastöðva samkvæmt 71. gr. laga nr. 99/1993 geti þær „ekki beittmarkaðsráðandi stöðu sinni, það er auðvitað ekkert sem samkeppnislögin eðabúvörulögin eða nein önnur lög heimila þeim að gera“.4. Því erhaldið fram að 71. gr. laga 99/1993 hafi ekki falið í sér heimild fyriraðalstefnanda og KS til að jafna framlegðina. Niðurstaða meirihlutaáfrýjunarnefndarinnar um að ákvæðið hafi að geyma slíka heimild sé ekki reist áréttri lögskýringu. Gagnstefnandi hafni rúmri túlkun meirihlutaáfrýjunarnefndar á 71. gr., sem og því að viðskipti aðalstefnanda með hrámjólká lágu verði hafa falið í sér „eina af mörgum aðferðum sem til greina geturkomið til að jafna framlegð við svipaðar aðstæður og greinir í þessu máli“. Í forsendum meirihlutaáfrýjunarnefndarinnar sé vísað til þess að í 20. gr. laga nr. 112/1992, sem varundanfari 71. gr. laga nr. 99/1993, hafi verið kveðið á um að í samkomulagimjólkursamlaga um framleiðslu einstakra mjólkurvara, væri „heimilt að kveða áum verðtilfærslu til að jafna framlegð mismunandi framleiðslutegunda á millimjólkurbúa.“ Í forsendunum segi að telja megi ákveðna framlegðarjöfnun milliafurðastöðva „eðlilega og nauðsynlega til að ná fram samningum um sjálfaverkaskiptinguna“. Þessu sé hafnað ogbyggt á því að breytingar þær sem gerðar hafi verið á 71. gr. staðfesti aðákvæðið feli eingöngu í sér heimild fyrir afurðastöðvar til að skipta með sérverkum en ekki til að jafna framlegð. Sú heimild sem afurðastöðvar hafi til aðgera samninga sín á milli um verðtilfærslu (jöfnun framlegðar) sé í 3. mgr. 13.gr. laganna, en þar sé þeim veitt heimild til að semja sín á milli umverðtilfærslu „milli tiltekinna afurða“.Ákvæði 71. gr. laganna hafi hins vegar ekki að geyma neina slíka heimild. 5. Gagnstefnandibyggir á því að niðurstaða meirihluta áfrýjunarnefndar um túlkun á 71. gr.,sbr. 3. mgr. 13. gr. búvörulaga, samræmist ekki forsögu ákvæðanna. Í lögum hafiupphaflega verið gert ráð fyrir því að afurðastöðvum í mjólkuriðnaði væri skyltað skipta með sér verkum, sbr. 1. mgr. 48. gr. laga nr. 46/1985. Með 20. gr.laga nr. 112/1992 hafi verið gerð sú breyting að það hafi ekki lengur veriðskylt heldur gátu afurðastöðvar starfað algerlega sjálfstætt. Einnig hafi veriðgerð sú breyting að ekki hafi verið gert ráð fyrir að heimild afurðastöðva tilað jafna framlegð sín á milli (verðtilfærsla) væri innifalin í heimild þeirratil að skipta með sér verkum. Þannig þyrfti að semja sérstaklega um slíkajöfnun framlegðar. Lög nr. 46/1985 voru síðan endurútgefin sem lög nr. 99/1993.Með 4. gr. laga nr. 69/1998 um breytingu á lögum nr. 99/1993 hafi heimildin tilað jafna framlegð með verðtilfærslu verið færð úr 59. gr. (áður 56. gr.) í 3.mgr. 13. gr. laganna, sem kvað á um að afurðastöðvum var heimilt að gerasamninga um verðtilfærslu milli tiltekinna afurða, en verðlagsnefnd skyldistaðfesta þá. Eftir þá breytingu sem hafi verið gerð á 59. gr. með 18. gr. laganr. 69/1998 hafi ákvæðið orðið efnislega samhljóða 71. gr. Með lögum nr.85/2004 hafi, sem fyrr segir, verið gerðar breytingar á ákvæðum 3. mgr. 13. gr.og 71. gr. laga nr. 99/1993. Þessar breytingar hafi hins vegar ekki haft áhrifá það fyrirkomulag að heimild afurðastöðva til að skipta með sér verkum sé í71. gr. á meðan heimildin til að semja um verðtilfærslu milli tiltekinna afurðasé í 3. mgr. 13. gr. (nú 4. mgr. 13. gr.) laganna. Niðurstaða meirihluta áfrýjunarnefndarinnarum að 71. gr. laganna feli í sér heimild til að jafna framlegð samræmist þvíekki forsögu ákvæðanna.6. Þásamræmist niðurstaða meirihluta áfrýjunarnefndarinnar ekki því sjálfstæði semafurðastöðvum hafi verið veitt með lögum nr. 112/1992 og 69/1998. Breytingarnarhafi átt rætur að rekja til þjóðarsáttarsamninganna frá 1990 og tillagnasvokallaðrar sjömannanefndar. Breytingarnar hafi verið í frjálsræðisátt og þótt„mjög byltingarkenndar“ Með lögum nr. 69/1998 hafi þeimafurðastöðvum sem svo kusu verið heimilað að starfa sjálfstætt og veitasamkeppnislegt aðhald, meðal annars til hagsbóta fyrir bændur. Reynslan hafisýnt að þetta fyrirkomulag gat gefið góða raun. Athugun gagnstefnanda hafi t.d.sýnt að samkeppni Mjólku I leiddi til þess að það verð sem afurðastöðvargreiddu mjólkurbændum fyrir hrámjólk hækkaði á meðan verð á mjólkurvörum tilneytenda lækkaði, sbr. álit stefnanda nr. 1/2006. Gildistaka laga nr. 85/2004hafi ekki breytt framangreindu enda séu heimildir laganna valkvæðar. Samkvæmtþví hafi afurðastöðvar eins og Mjólka I áfram getað starfað sjálfstætt.Gagnstefnandi byggir á því að meirihluti áfrýjunarnefndarinnar hafi litið framhjá því markmiði löggjafans að á mjólkurmarkaði geti starfað sjálfstæðarafurðastöðvar. Með setningu 71. gr. laga nr. 99/1993, sbr. 2. gr. laga nr.85/2004, hafi ekki verið stefnt að því að markaðsráðandi afurðastöð gæti meðverðlagningu sinni á grundvallarhráefni takmarkað eða gert möguleikasjálfstæðra afurðastöðva til að starfa og veita samkeppnislegt aðhald að engu.Því standist ekki niðurstaða meirihluta áfrýjunarnefndarinnar.7. Gagnstefnandibyggir á því að niðurstaða meirihluta áfrýjunarnefndarinnar samræmist ekki þvíað samkeppnislög gilda um viðskipti með búvörur nema annað sé tekið fram ísérlögum. Allt frá setningu laga nr. 46/1985, sbr. nú lög nr. 99/1993, hafiverið miðað við að samkeppnisreglur gildi um viðskipti með búvörur nema annaðsé skýrt tekið fram í lögunum. Í þeim tilvikum þar sem verð á búvöru sé ákveðiðá grundvelli laganna sé verðlagsnefnd búvara, þar sem fulltrúar neytenda hafaátt sæti, falið að gæta almannahagsmuna. Í þeim tilvikum þar sem verðlagninginsé frjáls sé samkeppnisreglum hins vegar ætlað að tryggja almannahagsmuni. Íathugasemdum með frumvarpi því sem hafi orðið að lögum nr. 46/1985 segi að meðþessu sé „verðákvörðun allra búvara búinn staður í lögum á þann veg, að takamegi tillit til mismunandi aðstæðna við verslun með þær.“Í ákvörðun gagnstefnanda sé bent á aðá rannsóknartímabilinu hafi verðlagning aðalstefnanda á þeirri hrámjólk semhann seldi tengdum og ótengdum aðilum verið frjáls. Í niðurstöðu meirihlutaáfrýjunarnefndarinnar sé ekki gætt að því að í slíkum tilvikum banni 11. gr.samkeppnislaga markaðsráðandi afurðastöð að misnota stöðu sína í viðskiptum meðhina „frjálsu“ búvöru. 8. Gagnstefnandibyggir á því að niðurstaða meirihluta áfrýjunarnefndarinnar samræmist ekki þvíað 71. gr. laga nr. 99/1993 feli aðeins í sér takmarkaðar undanþágur frá 10.gr. samkeppnislaga. Meirihluti áfrýjunarnefndarinnar horfi fram hjá því að 10.gr. samkeppnislaga bannar hvers konar verðsamráð og markaðsskiptingu millikeppinauta, sbr. meðal annars dóm Hæstaréttar í máli nr. 360/2015. Í 71. gr.laga nr. 99/1993 sé afurðastöðvum hins vegar aðeins veitt heimild til þesssamráðs sem þar er sérstaklega tilgreint. Með öðrum orðum gildiundanþágan aðeins um „þær aðgerðir sem þar koma fram“, sbr. athugasemdir meðfrumvarpi því sem varð að lögum nr. 85/2004. Samkvæmt þessu eigi undanþágan í71. gr. aðeins við ef samráð afurðastöðva tekur til þeirrar verkaskiptingar ogsamstarfs sem þar er tilgreint. Eins og orðalag 71. gr. ber með sérheimili ákvæðið ekki samráð um verð, skiptingu/jöfnun framlegðar eða afkomu afsölu mjólkurafurða. Eðli málsins samkvæmt feli slíkt verðsamráð heldur ekki ísér verkaskiptingu eða aðgerðir til að halda niðri kostnaði við framleiðslumjólkurvara. Ákveðin tegund verðsamráðs sé þóheimil samkvæmt 3. mgr. 13. gr. laga nr. 99/1993. Þannig geti afurðastöðvarsamið um verðtilfærslu milli nánar tiltekinna afurða í því skyni að styðja viðsamvinnu samkvæmt 71. gr. laganna enda við það miðað að þeim afurðastöðvum semsemji um verkaskiptingu sé „jafnframt heimilt“ að beita verðtilfærslu til þessað „jafna framlegð mismunandi framleiðslutegunda“. Sútúlkun að 71. gr. feli í sér ólögfesta heimild til tiltekins samráðs keppinauta(framlegðarjöfnunar) sé í ósamræmi við hvor tveggja lög nr. 99/1993 ogsamkeppnislög.9. Íniðurstöðu meirihluta áfrýjunarnefndarinnar komi fram að 3. mgr. 13. gr. laganr. 99/1993 varði atvik málsins og niðurstöðu án þess að það sé rökstutt nánar.Gagnstefnandi byggir á því að þetta sé verulegur annmarki á úrskurðinum. Írökstuðningi fyrir niðurstöðu meirihlutans sé eingöngu tekið fram að áskilnaður3. mgr. 13. gr. um að afurðastöðvar skuli leggja samninga um verðtilfærslufyrir verðlagsnefnd til upplýsingar feli „hvorki í sér skilyrði fyrir beitingu13. gr. né 71. gr. laganna“. Af úrskurðinum verði hins vegar ekki ráðið meðhvaða hætti meirihlutinn telji ákvæðið varða atvik málsins. Hvað sem því líðurbyggir gagnstefnandi á því að niðurstaða meirihlutans um skýringu ákvæðisinseigi ekki við rök að styðjast. Það verðsamráð sem heimilað sé í 3. mgr. 13. gr.sé afar viðkvæmt samkeppnislega (eins og allt verðsamráð keppinauta og ekkisíst þegar markaðsráðandi fyrirtæki á aðild að því) og geti raskað hagsmunumviðskiptavina og almennings. Sökum þessa hafi fram til gildistöku laga nr.85/2004 verið mælt fyrir um beint eftirlit með efni slíkra samninga, sem hafimeðal annars falist í því að þeir skyldu hljóta staðfestingu verðlagsnefndarbúvara.Með lögum nr. 85/2004 hafi þessufyrirkomulagi verið breytt og mælt fyrir um skyldu til að leggja samninga umverðtilfærslu fyrir verðlagsnefnd búvara til upplýsingar. Þetta hafi veriðliður í að „færa ábyrgð og endanlega ákvörðunartöku um verðlagningumjólkurafurða sem ekki falla undir verðlagsnefnd til afurðastöðva“. Þetta þýðir hins vegar ekki að skyldantil að upplýsa verðlagsnefnd sé í raun þýðingarlaust formsatriði, eins ogmeirihluti áfrýjunarnefndar leggi til grundvallar. Lögskýringargögn sýni aðupplýsingaskyldan sé mikilvægur liður í eftirliti þó það sé með breyttu sniði. Íáliti meirihluta landbúnaðarnefndar hafi verið fallist á að frumvarpið yrðisamþykkt óbreytt, meðal annars „meðhliðsjón af skipun verðlagsnefndar og því eftirlitshlutverki sem henni er ætlaðsamkvæmt lögum, að séð sé fyrir því að hagsmunir bænda, framleiðenda, neytendaog stjórnvalda verði tryggðir á hverjum tíma“. Samkvæmt þessu sé mjög brýnt að afurðastöðvar virði þálagaskyldu að leggja samninga um verðtilfærslu fyrir verðlagsnefnd búvara tilupplýsingar. Telji verðlagsnefndin að slíkir samningar fari gegnalmannahagsmunum geti hún beitt verðákvörðunarvaldi sínu eða eftir atvikumvakið athygli gagnstefnanda á því að afurðastöð kunni að misnota markaðsráðandistöðu sína með tiltekinni útfærslu á verðtilfærslu. Hvorki aðalstefnandi né KShafi upplýst verðlagsnefnd búvara um verkaskiptasamkomulagið eða þáframlegðarjöfnun sem hafi farið fram á grundvelli þess enda hafi aðalstefnandiítrekað lýst því yfir að hann teldi 3. mgr. 13. gr. laga nr. 99/1993 ekki eigavið í málinu. 0. Gagnstefnandibyggir á því að 11. gr. samkeppnislaga gildi um aðgerðir markaðsráðandifyrirtækis nema í lögum sé mælt fyrir um skyldu þess til að grípa til þeirraaðgerða sem um ræði, sbr. til hliðsjónar dóm dómstóls ESB 14. október 2010 ímáli nr. C-280/08 (81. mgr.). Samkvæmt því gildi 11. gr. samkeppnislaga um þæraðgerðir markaðsráðandi fyrirtækis sem koma í veg fyrir, takmarka eða raskasamkeppni þegar í lögum sé aðeins mælt fyrir um heimild en ekki skyldufyrirtækisins til að grípa til slíkra aðgerða, sbr. dóm EFTA-dómstólsins 22.september 2016 í máli nr. E-29/15 (86. mgr.). Samkvæmt því sé fyrirtæki ímarkaðsráðandi stöðu áfram bundið af 11. gr. samkeppnislaga þótt lög hvetji þaðtil eða geri því auðveldara að misnota slíka stöðu sína enda ráði það þá sjálftþví hvort það verður við slíkri hvatningu eða nýtir sér slíka heimild, sbr.áðurnefndan dóm dómstóls ESB (82. mgr. o.áfr.).Ákvæði 71. gr. laga nr. 99/1993 hafi ekki falið í sér skyldu aðalstefndatil að mismuna keppinautum sínum við verðlagningu á hrámjólk. Í þessu sambandiverði að hafa í huga að aðalstefnandi hafi getað hagað fyrirkomulagisamstarfsins við Kaupfélag Skagfirðinga svf. þannig að það samræmdist 11. gr.samkeppnislaga enda hafi hann breytt því eftir að gagnstefnandi hóf rannsókn ámálinu. Með vísan til þessa byggir gagnstefnandi á því að aðalstefnanda hafiekki verið skylt að grípa til aðgerðanna eða þær verið óhjákvæmilegar vegnasamstarfs félaganna.1.Í niðurstöðu meirihluta áfrýjunarnefndarinnar sé lagt til grundvallar aðaðalstefnanda og Kaupfélagi Skagfirðinga svf. hafi verið heimilt að jafnaframlegð sína, meðal annars með verðtilfærslu, árlegri endurskoðun á ákvæðum umsöluþóknun og sölu hrámjólkur á lágmarksverði. Að mati áfrýjunarnefndarinnarhafi gagnstefnanda ekki tekist að sýna fram á „nein þau atriði við forsendureða framkvæmd umrædds framlegðar- og verkaskiptisamkomulags frá 2008 eða síðarisamninga sem geti orðið grundvöllur sektarákvörðunar í málinu“. Gagnstefnandibyggir á því að þessi staðhæfing meirihluta áfrýjunarnefndarinnar sé órökstuddog að þetta sé verulegur annmarki á úrskurðinum. 2. Gagnstefnandibyggir á því að meirihluti áfrýjunarnefndarinnar hafi ekki reist niðurstöðusína á réttum ályktunum af þeim gögnum og upplýsingum sem aflað var við meðferðmálsins og hafi því ekki byggt niðurstöðu sína á réttum málsatvikum. Íniðurstöðu meirihlutans sé í fyrsta lagi horft fram hjá upplýsingum og gögnumsem gagnstefnandi hafi aflað, í öðru lagi séu lagðar til grundvallarstaðhæfingar aðalstefnanda og starfsmanna hans sem samræmist ekki áðurnefndumupplýsingum og gögnum og í þriðja lagi sé beitt sönnunarreglum í ósamræmi viðhefðbundin viðmið í samkeppnisrétti. Gagnstefnandi byggir á því að meirihlutinnhafi ekki rökstutt hvers vegna hann hafi ekki litið til niðurstaðnagagnstefnanda af þeirri rannsókn sem fór fram í samræmi við fyrirmæli í fyrriúrskurði áfrýjunarnefndarinnar.3. Gagnstefnandibyggir á því að aðalstefnanda hafi ekki verið heimilt að selja hrámjólk á hinulága verði til Mjólku II enda hafði hann aldrei samið um verkaskiptingu viðfélagið á grundvelli 71. gr. laga nr. 99/1993. Gagnstefnandi byggir á því aðhvað sem öðru líði verði ákvæðið ekki skýrt rýmra en svo að öll jöfnun áframlegð sé bundin við það að afurðastöðvar hafi sannanlega gert með sérsamkomulag um verkaskiptingu á grundvelli 71. gr. laganna. Enginn slíkursamningur hafi verið á milli stefnda og Mjólku II. Gagnstefnandi byggir á þvíað þetta sé verulegur annmarki á úrskurðinum.4. Gagnstefnandibyggir á því að í niðurstöðu meirihluta áfrýjunarnefndarinnar sé eingöngufjallað um hluta þeirra aðgerða sem gagnstefnandi taldi að fælu í sér brotaðalstefnanda. Meirihlutinn hafi talið að aðalstefnanda hefði verið heimilt aðselja tengdum aðilum hrámjólk á lægra verði en hann seldi ótengdum aðilum slíkamjólk. Hins vegar sé ekkert fjallað um þá mismunun sem hafi falist í því aðhann krafði aðila ótengda sér um mun hærra verð fyrir hrámjólk en hans eiginframleiðsludeild greiddi fyrir slíka mjólk.5. Verðifallist á ógildingarkröfu gagnstefnanda verði úrskurður áfrýjunarnefndarinnaraðeins ógildur að því leyti sem þar sé felldur úr gildi sá hluti ákvörðunargagnstefnanda að aðalstefnandi skuli greiða 440.000.000 kr. stjórnvaldssekt íríkissjóð vegna brots á 11. gr. samkeppnislaga. Með því sé hins vegar ekki tekinbein afstaða til þeirrar sektar sem aðalstefnanda beri að greiða vegnabrotsins. Gagnstefnandi geri því sérstaka kröfu um að aðalstefnanda verði gertað greiða sekt í ríkissjóð.Krafa gagnstefnanda um aðaðalstefnanda verði gert að greiða 440.000.000 kr. sekt í ríkissjóð sé reist áþví að aðalstefnandi hafi brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga með þeim aðgerðumsem gerð sé grein fyrir í ákvörðun gagnstefnanda og að fjárhæðin sé hófleg sektþegar litið sé til eðlis og umfangs brotsins. Gagnstefnandi byggir á því aðbrotið sé alvarlegt og að það hafi staðið yfir í langan tíma, þ.e. á tímabilinufrá 2008 til 2013. Aðgerðir aðalstefnanda hafi tengst umfangsmiklum viðskiptummeð grundvallarhráefni til vinnslu mikilvægrar neysluvöru. Aðgerðirnar hafiverið til þess fallnar að skaða samkeppni og neytendur með alvarlegum hætti.Þær séu alvarlegar.Gagnstefnandi byggir á því að umítrekað brot sé að ræða, en með úrskurði áfrýjunarnefndarinnar 14. desember2006 í máli nr. 8/2006 hafi verið staðfest að Osta- og smjörsalan sf.,fyrirrennari aðalstefnanda, hefði brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga með því aðbeita Mjólku I verðmismunun. Gagnstefnandi byggir á því að sektir sem lagðarséu á samkvæmt 37. gr. samkeppnislaga verði að fullnægja því markmiði að hafavarnaðaráhrif og stuðla að framkvæmd samkeppnislaga. Til að tryggjafullnægjandi varnaðaráhrif sekta sé nauðsynlegt að þær taki mið af styrkleikahins brotlega fyrirtækis. Í því sambandi komi til skoðunar heildarveltaviðkomandi fyrirtækis á síðasta reikningsári áður en sekt sé lögð á það.Samkvæmt samstæðureikningi Auðhumlu svf. fyrir árið 2015 hafi heildarveltafélagsins verið u.þ.b. 26,7 ma. kr. Velta af starfsemi Auðhumlu svf. hafi veriðóveruleg og því í reynd um að ræða heildarveltu aðalstefnanda umrætt ár. Gagnstefnandibyggir á því að 440.000.000 kr. sekt sé hófleg, eða um 1,6% af veltunni á árinu2015. Sektin sé því vel innan leyfilegs 10% sektarhámarks 2. mgr. 37. gr.samkeppnislaga, en það eigi að tryggja að sektir sem lagðar séu á fyrirtæki séuekki óhóflega háar. Málsástæður oglagarök aðalstefnanda í gagnsök. Aðalstefnandi hafnar því að úrskurðuráfrýjunarnefndarinnar sé haldinn annmarka. Hann sé hvorki haldinn form- néefnisannmörkum og því standi engin rök til þess að ógilda hann. 2. Aðalstefnandibyggir á því að verðlagning hans á hrámjólk til KS og Mjólku II hafi veriðhluti af samstarfi þessara aðila á grundvelli 71. gr. búvörulaga. Byggt sé áþví að í 71. gr. laganna sé skýr og ótvíræð undanþága frá ákvæðumsamkeppnislaga fyrir afurðastöðvar í mjólkuriðnaði til að sameinast, gera meðsér samkomulag um verkaskiptingu milli mjólkursamlaga að því er varðarframleiðslu einstakra mjólkurvara og hafa með sér annars konar samstarf tilþess að halda niðri kostnaði við framleiðslu, geymslu og dreifingu mjólkurafurða.Kjósi afurðastöðvar að gera með sér slíkt samkomulag og hafa með sér slíktsamstarf séu því allir þættir viðkomandi samkomulags og samstarfs undanþegnirákvæðum samkeppnislaga.Kjarni málsins sé að löggjafinn hafikosið að láta sérstök ákvæði gilda um samstarf í mjólkuriðnaði og tekið afskarið um að almenn ákvæði samkeppnislaga eigi ekki við. Aðalstefnandi hafikosið að nýta sér þessa heimild og ágreiningur aðila snúi að því hvort þaðsamstarf sem um ræðir hafi gengið lengra eða verið annars eðlis en löginheimila.Samkvæmt framlegðar- ogverkaskiptasamkomulagi aðalstefnanda við KS, dags. 15. júlí 2008, sem og þeimgögnum málsins sem framkvæmd þess tengjast, hafi miðlun aðalstefnanda áhrámjólk til KS og Mjólku II á lægra verði en til annarra verið liður í að bætatapaða framlegð vegna slíks samkomulags og samstarfs. Það liggi í hlutarinseðli að til þess að unnt sé að gera slíkt samkomulag eða viðhafa slíkt samstarfþurfi að tryggja að framlegð aðila þess breytist ekki eftir því hvaða vörur þeirtaki að sér að framleiða á grundvelli þess samkomulags og samstarfs sem taliðsé hagkvæmast og best til þess fallið að ná þeim markmiðum sem tilgreind séu í71. gr. búvörulaga. Væri það ekki gert væri ekki hægt að koma á slíkusamkomulagi með hámarkshagkvæmni að leiðarljósi þar sem aðilar þyrftu þásamhliða að taka mið af eigin framlegð og markmið 71. gr. búvörulaga myndu þarmeð ekki ná fram að ganga.Áréttað sé að vegna þessfyrirkomulags sem gildi um verðlagningu sé sú framlegð sem tilteknar mjólkurvörurhafi ekki á valdi afurðastöðva heldur verðlagsnefndar búvara og hafi þær ágrundvelli ákvarðana hennar mjög ólíka framlegð Sú staðreynd hafi það í för meðsér að ef afurðastöðvar gera með sér samkomulag um verkaskiptingu að því erframleiðslu einstakra mjólkurvara varðar eða hafa með sér annars konar samstarfá grundvelli 71. gr. búvörulaga sé nauðsynlegt að gera ráðstafanir til að jafnaframlegð þeirra á milli samhliða. Ella mundi markmið ákvæðis 71. gr. ekki náfram að ganga þar sem þær afurðastöðvar sem gengjust undir slíkt samkomulag eðatækju þátt í annars konar samstarfi þyrftu þá samhliða að taka mið af framlegðþeirra vara sem þeim væri ætlað að framleiða. Að mati aðalstefnanda skipti ekkimáli fyrir samkeppnisstöðu annarra afurðastöðva hvort sú nauðsynlega jöfnuneigi sér stað við verðlagningu hrámjólkur í innbyrðis viðskiptum aðila aðsamkomulagi um verkaskiptingu á grundvelli 71. gr. búvörulaga eða með öðrumhætti. Eðlilegt sé að hún eigi sér stað með þeim hætti sem talið sé hagkvæmasthverju sinni, en lögin setji ekki skorður í þeim efnum.Aðalstefnandi kveður að farið hafiverið yfir framlegð aðila reglulega og fylgst með þróun hennar. Öll gögnmálsins um framkvæmd framlegðar- og verkaskiptasamkomulagsins og fyrirliggjandisamskipti aðila þar að lútandi beri ótvírætt vott um að aðilar hafi leitast viðað tryggja að framlegð þeirra af vinnslu mjólkur væri sambærileg líkt og aðhafi verið stefnt. Ekkert í málinu styðji staðhæfingar gagnstefnanda um aðmiðlun aðalstefnanda á hrámjólk til KS og Mjólku II hafi verið í öðru skyni eðahaft í för með sér röskun á samkeppni enda aðrir kaupendur hrámjólkur ekkibundnir af því að framleiða tilteknar vörur.Aðalstefnandi telji að viljilöggjafans sé til að undanþiggja samstarf af framangreindum toga gildissviðisamkeppnislaga án frekari afmörkunar á einstökum þáttum slíks samstarfs eðaþeim ákvæðum samkeppnislaga sem undanþágan taki til. Sá þáttur slíks samstarfsem lúti að því að aðilar jafni framlegð sín á milli í tilefni afverkaskiptingu að því er framleiðslu einstakra mjólkurafurða varðar falli þvíeinnig þar undir. Þannig telji aðalstefnandi ljóst að ef ákvæði 71. gr.búvörulaga sé virt með hliðsjón af lögskýringargögnum og þeim tilgangi sem þvísé ætlað að þjóna rúmist samstarf hans við KS og Mjólku II að öllu leyti innanþess. Þá skipti ekki máli þótt slíkt samstarf hafi mögulega þau áhrif að aðrirgreiði hærra verð fyrir vöruna en sú afurðastöð sem á í viðkomandi samstarfi.Slíkt feli ekki í sér verðmismunun í neinum skilningi, enda sé aðeins um að ræðaútfærslu á því hvernig framlegð sé jöfnuð. Með hinum umþrætta úrskurði hafiáfrýjunarnefnd samkeppnismála komist að þeirri niðurstöðu að framlegðar- ogverkaskiptasamkomulag aðalstefnanda og KS frá 15. júlí 2008, með síðaribreytingum, hafi rúmast að fullu innan heimildar 71. gr. búvörulaga. Þannighafi nefndin komist að þeirri niðurstöðu að „einhvers konar réttlát jöfnun áframlegð á milli þeirra fyrirtækja sem gera með sér verkaskiptingu til að haldaniðri kostnaði [væri] rökrétt aðferð til að auðvelda samninga um verkaskiptinguog ná þannig þeim markmiðum sem 71. gr. búvörulaga er reist á“. Niðurstaðanefndarinnar hafi því verið sú að gagnstefnandi hefði ekki sýnt fram á nein þauatriði við forsendur eða framkvæmd umrædds framlegðar- og verkaskiptasamkomulagseða síðari samninga sem gæti orðið grundvöllur sektarákvörðunar í málinu.Aðalstefnandi byggir á því aðniðurstaða áfrýjunarnefndarinnar að þessu leyti sé reist á réttri skýringu áákvæðum búvörulaga og réttu mati á þeim gögnum og upplýsingum sem aflað hafiverið við meðferð málsins og þar með réttum málsatvikum. Engin lagaskilyrði séuþví fyrir hendi til að ógilda umræddan hluta úrskurðarins, enda engir annmarkará honum.Þá tekur aðalstefnandi fram að þóttsamkomulagið falli ekki með beinum hætti undir 3. mgr. (nú 4. mgr.) 13. gr.búvörulaga hafi samkomulag um framlegðarjöfnun sama markmið og sambærileg áhrifog samningur um verðtilfærslu. Eigi því sömu sjónarmið við um samninga, hvortsem þeir séu gerðir eftir 71. gr. eða 13. gr. laganna. 3. Aðalstefnandiheldur því fram að aðgerðir hans hafi ekki falið í sér brot gegn 11. gr.samkeppnislaga. Í fyrsta lagi beri aðógilda úrskurðinn þegar af þeirri ástæðu og hefja rannsókn málsins á nýjanleik. Aðalstefnandi telji að 11. gr. samkeppnislaga, og ætlað brot á henni,geti ekki komið til úrlausnar dómstóla þar sem áfrýjunarnefndin hafi ekkifjallað um þessi atriði í úrskurði sínum. Verði hér að hafa í huga að í málinusé einungis krafist ógildingar á úrskurði áfrýjunarnefndarinnar, en ekki t.d.staðfestingar á ákvörðun gagnstefnanda. Úrskurður áfrýjunarnefndar sé því einastjórnvaldsákvörðunin sem sæti endurskoðun í máli þessu. Það væri bersýnilega íandstöðu við endurskoðunarvald dómstóla og þrígreiningu ríkisvaldsins efdómstólar tækju afstöðu til atriða sem komu ekki til skoðunar hjá hinu æðrasetta stjórnvaldi. Í öðru lagi hafi aðalstefnandi fráupphafi byggt á því að jafnvel þó svo að ráðstafanir til jöfnunar á framlegðyrðu ekki taldar rúmast innan heimildar 71. gr. búvörulaga hafi umrædd verðlagninghans ekki falið í sér brot á 11. gr. samkeppnislaga þar sem skilyrði ólögmætrarverðmismununar séu ekki uppfyllt, sbr. c-lið 2. mgr. umrædds ákvæðis. Þannighafi viðskiptin hvorki verið sambærileg né viðskiptavinum verið mismunað meðólíkum skilmálum. Þá gefi gögn málsins engar vísbendingar um að samkeppnisstaðaMjólku I eða Mjólkurbúsins hafi verið veikt vegna viðskipta þeirra viðaðalstefnanda. 4. Aðalstefnandihafnar því að búvörulögin hafi ekki að geyma heimild fyrir aðgerðum hans. Ef umsé að ræða samkomulag um verkaskiptingu milli mjólkursamlaga að því er varðiframleiðslu einstakra mjólkurvara eða annars konar samstarf til þess að haldaniðri kostnaði við framleiðslu, geymslu og dreifingu mjólkurafurða falli slíktsamkomulag eða samstarf því í heild utan gildissviðs samkeppnislaga samkvæmtskýru ákvæði 71. gr. búvörulaga, óháð því undir hvaða ákvæði samkeppnislagaeinstakir þættir slíks samkomulags eða samstarfs hefðu hugsanlega fallið ella.Óumdeilt sé að samkomulag og samstarf aðalstefnanda við KS og Mjólku II hafiverið slíkt samkomulag og samstarf og því falli allir þættir þess undir heimild71. gr. búvörulaga.Aðalstefnandi hafnar því að forsaga71. gr. búvörulaga styðji ekki niðurstöðu meirihluta áfrýjunarnefndar og hanntelji umfjöllun gagnstefnanda um þróun búvörulaga villandi. Þá sé ítrekað aðsömu og sambærileg sjónarmið eigi við um samkomulag sem falli undir 71. gr. ogsamkomulag um verðtilfærslu samkvæmt 3. mgr. (nú 4. mgr.) 13. gr.Lögskýringargögnin séu afdráttarlaus um að samráð, samruni og verðtilfærsla ímjólkuriðnaði sé undanskilin gildissviði samkeppnislaga. Aðalstefnandi telji niðurstöðuáfrýjunarnefndarinnar fráleitt þá að markaðsráðandi afurðastöð geti meðverðlagningu sinni á grundvallarhráefni takmarkað eða gert möguleikasjálfstæðra afurðastöðva til að starfa og veita samkeppnislegt aðhald að engu.Niðurstaða nefndarinnar hafi þvert á móti verið sú að sú verðlagning sem málþetta snýst um hafi ekki falið í sér mismunun þar sem hún hafi verið liður í aðjafna framlegð á milli aðila samkomulags og samstarfs á grundvelli 71. gr.búvörulaga. Aðalstefnandi hafnar því aðniðurstaða áfrýjunarnefndarinnar samræmist ekki því að samkeppnislög gildi umviðskipti með búvörur, nema annað sé tekið fram í sérlögum. Aðalstefnandiáréttar að verðlagning hans á hrámjólk sem ekki hafi verið liður í að jafnaframlegð á grundvelli fyrrgreinds samkomulags og samstarfs hafi tekið mið afákvörðun verðlagsnefndar búvara um verð á mjólk í lausu máli. Þá áréttar aðalstefnandi að ákvæði71. gr. búvörulaga heimili tiltekið samkomulag og samstarf þrátt fyrir ákvæðisamkeppnislaga. Ekkert í niðurstöðu áfrýjunarnefndarinnar gangi gegn því aðsamkeppnislög gildi um viðskipti með búvörur þar sem sérákvæðum búvörulagasleppi.Aðalstefnandi hafnar því aðrökstuðningur áfrýjunarnefndarinnar sé óljós um 3. mgr. (nú 4. mgr.) 13. gr.búvörulaganna. Þótt gert sé ráð fyrir því í ákvæðinu að samningar umverðtilfærslu séu lagðir fyrir verðlagsnefnd „til upplýsingar“ sé ekki gert ráðfyrir því að gildi samningsins sé háð því skilyrði eða að nefndin þurfi aðsamþykkja efni hans. Slíkt hafi verið gert að skilyrði áður en lög nr. 85/2004tóku gildi, en ljóst sé að það hafi verið eindreginn vilji löggjafans meðfrumvarpinu sem síðar varð að þeim lögum að draga úr aðkomu verðlagsnefndar aðþessu leyti. 5. Aðalstefnandihafnar því að aðgerðir hans væru andstæðar 11 gr. samkeppislaganna þótt búvörulöginyrðu talin hafa veitt honum heimild til þeirra. Hann áréttar að það liggi íhlutarins eðli að engu skipti fyrir samkeppnisstöðu keppinauta hans, KS ogMjólku II, hvort framlegð sé jöfnuð með miðlun tiltekins magns af hrámjólk áinnvigtunarverði eða með öðrum hætti og eðlilegt að sú leið sem sé hagkvæmustsé valin í því skyni. 6. Aðalstefnandihafnar því sjónarmiði gagnstefnanda að sú niðurstaða áfrýjunarnefndarsamkeppnismála að gagnstefnanda hafi ekki tekist að sýna fram á „nein þauatriði við forsendur eða framkvæmd umrædds framlegðar- ogverkaskiptasamkomulags frá 2008 eða síðari samninga sem geti orðið grundvöllursektarákvörðunar í málinu“ sé ekki rökstudd með fullnægjandi hætti. Þvert ámóti hafi niðurstaða gagnstefnanda að þessu leyti í ákvörðun hans nr. 19/2016verið byggð á forsendum sem ekki stóðust skoðun líkt og ítarlega hafi veriðrakið við meðferð málsins á stjórnsýslustigi. Aðalstefnandi áréttar að KS hafisannanlega tekið að sér framleiðslu á vörum sem beri lægri framlegð en þær vörursem aðalstefnandi hafi tekið að sér að framleiða. Þá hafi verkaskiptinginsannanlega gengið eftir og forsendur samkomulagsins ekki brostið. Þá hafisamkomulagið ekki leitt til þess að framlegð KS yrði hærri en framlegðaðalstefnanda. Þá sé vísað til skýrslu KPMG dags. 22. ágúst 2016 til stuðningsniðurstöðunni. Skýrslan sé í fullu samræmi við þau samtímagögn semaðalstefnandi hafi lagt fram í málinu.7. Aðalstefnandibyggir á því að áfrýjunarnefndin hafi reist niðurstöðu sína á réttum ályktunumaf þeim gögnum og upplýsingum sem aflað hafi verið við meðferð málsins og þarmeð byggt niðurstöðu sína á réttum málsatvikum. Samtímagögn hafiverið lögð fram, en gagnstefnandi hafi við rannsókn sína litið fram hjástærstum hluta þeirra samtímagagna sem aðalstefnandi hafi lagt fram og dregiðaf öðrum gögnum ályktanir sem byggðar hafi verið á röngum forsendum. Aðalstefnandi áréttarað öll gögn málsins beri vott um að framlegðar- og verkaskiptasamkomulagaðalstefnanda og KS og öll framkvæmd þess hafi miðað að því að aðilar þesshefðu sem jafnasta framlegð í vinnslu mjólkur. Þá mótmæliraðalstefnandi sérstaklega þeirri fullyrðingu að sala aðalstefnanda á hrámjólktil KS á innvigtunarverði „hafi haft þann tilgang að veita KS aukinn slagkrafttil þess að keppa við minni keppinauta á markaði sem sérhæfðu sig í framleiðsluá framlegðarháum vörum á markaði og þá sér í lagi Mjólku I“. Þessi fullyrðingsé úr lausu lofti gripin og eigi sér enga stoð í gögnum málsins. Hið sama gildium þá staðhæfingu gagnstefnanda að eftir að Mjólka var keypt af KS hafiaðalstefnandi og KS hafið „að skipuleggja verðhækkun á framlegðarháum vörum,þ.e. á vörum sem voru ekki verðlagðar af verðlagsnefnd búvara“. Ekkert sé ígögnum málsins sem styðji slíkt.8. Aðalstefnandihafnar því að niðurstaða áfrýjunarnefndar samkeppnismála sé að verulegu leytibyggð á einhliða staðhæfingum hans og byggir á því að niðurstaða nefndarinnarsé í fullu samræmi við fyrirliggjandi samtímagögn. Þau gögn sem hann lagði framfyrir áfrýjunarnefnd samkeppnismála séu í fullu samræmi við þau samtímagögn semhann hafi látið gagnstefnanda í té við rannsókn málsins og séu þeim ýmist tilfrekari skýringar eða stuðnings. Sönnunarbyrðin um það aðfjárhagslegar forsendur framlegðarjöfnunarinnar hafi ekki staðist hvíli eðlimálsins samkvæmt á gagnstefnanda, sbr. og 10. gr. stjórnsýslulaga. Rannsóknmálsins hafi þó fyrst og fremst snúist um að draga eigin ályktanir affyrirliggjandi gögnum og freista þess að bera brigður á skýringaraðalstefnanda. Aðalstefnandi telji því að gagnstefnandi hafi á engan hátt axlaðsönnunarbyrði sína fyrir þessu atriði. 9. Aðalstefnandihafnar því að rökstuðningur áfrýjunarnefndarinnar um aðild Mjólku II aðframleiðslusamstarfi aðalstefnanda og KS sé ófullnægjandi og úrskurðurnefndarinnar haldinn annmörkum af þeim sökum. Aðild Mjólku II aðframleiðslustarfinu sé byggð á munnlegum samningi líkt og Mjólka II hafistaðfest með bréfi dags. 12. febrúar 2015. Þá beri það skýran vott um aðildMjólku II að umræddu samstarfi að framleiðsla Mjólku II var að stærstum hlutaflutt til annars vegar KS og hins vegar aðalstefnanda. 0 Gagnstefnandibyggir á því að það sé verulegur annmarki á úrskurði áfrýjunarnefndarsamkeppnismála að í niðurstöðu hennar sé „ekkert fjallað um þá mismunun semfólst í því að [aðalstefnandi] krafði aðila ótengda sér um mun hærra verð fyrirhrámjólk en hans eigin framleiðsludeild greiddi fyrir slíka mjólk“. Þessu hafniaðalstefnandi og bendi á að verðlagning aðalstefnanda á hrámjólk til hans eiginframleiðsludeildar hafi ekki á nokkru stigi verið hluti af rannsókngagnstefnanda enda engri slíkri verðlagningu fyrir að fara. 1. Varðandisýknukröfu um greiðslu sektar tekur aðalstefnandi fram að hann hafi hafnað þvíað hafa gerst brotlegur við 11. gr. samkeppnislaga enda hafi það samstarf semmálið snúist um rúmast innan þeirra heimilda sem 71. gr. búvörulaga veitiafurðastöðum í mjólkuriðnaði. Þegar af þeirri ástæðu sé ljóst að ekki séuforsendur fyrir álagningu sektar og því beri að sýkna aðalstefnanda af umræddrikröfu. Krafan um niðurfellingueða lækkun sektar byggist á því að aðalstefnandi hafi ávallt talið allastarfsemi sína, þar með talið framlegðar- og verkaskiptasamkomulagið ogsamstarf hans við KS og Mjólku II, vera í samræmi við samkeppnislög, enda hafiumræddur samningur verið gerður á grundvelli 71. gr. búvörulaga. Verði komistað gagnstæðri niðurstöðu í máli þessu telji aðalstefnandi ljóst að ætlað brothans á samkeppnislögum stafi eingöngu af skilningi hans á 71. gr. búvörulaga,sem fram til þessa hafi hvorki reynt á fyrir samkeppnisyfirvöldum, öðrumstjórnvöldum né dómstólum. Sú staðreynd að áfrýjunarnefnd samkeppnismála hafikomist að algerlega öndverðri niðurstöðu við gagnstefnanda að því leyti sýni íöllu falli að ætlað brot aðalstefnanda geti ekki talist jafn vítavert oggagnstefnandi byggi á. Álagning hárrar sektar á aðalstefnanda, líkt oggagnstefnandi krefjist, geti við þessar aðstæður ekki samrýmst markmiði sekta ágrundvelli samkeppnislaga og vegi að réttaröryggi fyrirtækja.Þá verði ekki litið fram hjá því að aðalstefnandihafi í allri starfsemi sinni lagt mikla áherslu á að haga henni til samræmisvið ákvæði samkeppnislaga. Sé viðleitni hans til að eiga í samstarfi viðgagnstefnanda, veita upplýsingar um starfsemina og leita eftir leiðsögn umskyldur félagsins samkvæmt samkeppnislögum, langt umfram skyldu, til marks umviðhorf aðalstefnanda til samkeppnislaga. 2. Verði afeinhverjum ástæðum talið rétt að leggja sekt á aðalstefnanda sé þess krafist aðsektin verði lækkuð verulega. Styðjist lækkunarkrafan við allar sömumálsástæður og krafa hans um niðurfellingu sektar og vísist til þeirra.Aðalstefnandi telji röksemdirgagnstefnanda fyrir álagningu sektar ekki standast. Þannig sé sjónarmiðumgagnstefnanda á umfangi hinna ætluðu brota í fyrsta lagi mótmælt. Í þvísambandi sé bent á að þau viðskipti sem aðalstefnandi hafi átt við KS og MjólkuII með hrámjólk, á grundvelli 71. gr. búvörulaga, séu allt annars eðlis og ekkihæf til samanburðar við viðskipti aðalstefnanda við ótengda aðila með hrámjólk.Þá megi ljóst vera að sala aðalstefnanda á hrámjólk til ótengdra aðila hafi íraun einungis haft áhrif á afar takmarkaðan hluta mjólkurmarkaðar, þar semumrædd hrámjólk hafi að meginstefnu verið notuð til framleiðslu á mygluostum.Því sé mótmælt að raunveruleg áhrif ætlaðra brota stefnda hafi haft víðtækariáhrif. Aðalstefnandi mótmælir því að hinætlaða brotlega háttsemi hafi staðið yfir í langan tíma, þ.e. á tímabilinu2008–2013. Hið rétta sé að Mjólka I keypti hrámjólk af aðalstefnanda frá mars2008 til júlí 2009 (í eitt ár og þrjá mánuði) og Mjólkurbúið keypti hrámjólk afaðalstefnanda frá árslokum 2010 til ársloka 2013 (í þrjú ár). Þannig hafi veriðum að ræða tvö aðskilin tímabil með um eins og hálfs árs millibili. Gera verðiskýran greinarmun á þessum tveimur tímabilum, enda hafi aðstæður verið ólíkar íhvoru tilviki fyrir sig. Gagnstefnandi hafi ekki gert reka að því að rökstyðjahvers vegna hin ætlaðu brot séu talin hafa varað samfellt öll árin, en fyrirþví beri hann sönnunarbyrði.Aðalstefnandi hafnar því að ætluðbrot hans séu ítrekuð, svo sem gagnstefnandi heldur fram með því að vísa tilþess að Osta- og smjörsalan sf. („OSS“)hafi áður brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga, með því að beita Mjólku Iverðmismunun, sbr. úrskurð áfrýjunarnefndar samkeppnismála í máli nr. 8/2006.Þarna sé að mati aðalstefnanda um að ræða verulega einföldun og byggiaðalstefnandi á því að grundvallarmunur sé á þessum tveimur málum. Í hinu fyrramáli hafi verið um að ræða sölu á undanrennudufti til tveggja aðila á misháuverði fyrir mistök, en í því máli sem hér sé til umfjöllunar hafi verið um aðræða verðlagningu sem var liður í að jafna framlegð í samstarfi á grundvelli71. gr. búvörulaga. Þar sem OSS hafi ekki verið afurðastöð í skilningibúvörulaga hafi undanþáguheimildir 71. gr. búvörulaga ekki átt við um starfsemiþess félags. Þær réttarheimildir sem komi til skoðunar í hvoru máli fyrir sigséu ólíkar í grundvallaratriðum og geti úrskurður í máli OSS því ekki leitt tilítrekunaráhrifa í máli þessu.Með vísan til þess sem að framan sérakið telji aðalstefnandi að sanngirnissjónarmið leiði til þess að fella beriniður sekt í málinu, eða lækka beri hana verulega, enda séu varnaðaráhrif sektamun meiri þegar um sé að ræða meðvitaða ákvörðun um brot gegn samkeppnislögumen þegar slíkt brot eigi sér stað vegna mismunandi skilnings á lagaákvæði semundanþiggi tiltekna háttsemi gildissviði samkeppnislaga. Loks byggir aðalstefnandi á því aðótækt sé að horfa til veltu félagsins við ákvörðun viðurlaga, enda starfiaðalstefnandi ekki með sama hætti og fyrirtæki sem rekin séu í hagnaðarskyni.Þvert á móti eigi tekjur og gjöld í ársuppgjöri hans að jafnast út þannig aðtryggt sé að bæði bændur og neytendur skipti með sér öllum þeim ávinningi sembúvörulögum sé ætlað að tryggja. Álagning hárrar sektar muni því hafa áhrif áhag bæði bænda og neytenda.Aðalstefnandi byggir á því, meðhliðsjón af atvikum málsins og þeim sjónarmiðum sem rakin hafa verið, að súfjárhæð sektar sem gagnstefnandi lagði á aðalstefnda með ákvörðun nr. 19/2016,og gagnstefnandi krefst nú að verði lögð á aðalstefnanda með dómi, sé langtfram úr hófi og í engu samræmi við þá háttsemi aðalstefnanda sem talin sébrotleg. Um sé að ræða mjög háa sekt í samanburði við það sem þekkst hafi hér álandi fram til þessa vegna ætlaðra brota á 11. gr. samkeppnislaga og séu aðmati aðalstefnanda engar forsendur til að ákvarða slík viðurlög í máli þessu.IV. Aðalstefnandimálsins er rekstrarfélag mjólkuriðnaðarins á Íslandi og er í eigu tveggjasamvinnufélaga, Auðhumlu svf. sem á 90,1%, og KS, þ.e. Kaupfélags Skagfirðingasvf., sem á 9,9%. Auðhumla er samvinnufélag u.þ.b. 550 kúabænda og fjölskyldnaþeirra víðs vegar um landið. KS er samvinnufélag á markaðssvæði Skagafjarðar. Fyrirtækið Mjólka ehf. var stofnaðárið 2005 og var í eigu aðila ótengdum aðalstefnanda fram til ársins 2009 eðaþar til KS keypti 100% hlutafjár í fyrirtækinu. Við meðferð málsins fyrirsamkeppnisyfirvöldum var fyrirtækið til aðgreiningar iðulega nefnt Mjólka Iþegar vísað var til atvika áður en fyrirtækið sameinaðist KS (2005–2009), enMjólka II þegar vísað var til atvika sem áttu sér stað eftir samrunann ogverður sami háttur hafður á hér. Helsti eigandi Mjólku I, Ólafur F. Magnússon,stofnaði ásamt öðrum nýtt fyrirtæki, Mjólkurbúið ehf., sem hóf vinnslu og söluá mjólkurafurðum árið 2010. 2. Svo semgreinir hér að framan er upphaf málsins að rekja til þess að aðalstefnandisendi fyrir mistök reikning til Mjólkurbúsins ehf. sem átti að fara til MjólkuII. Reikningurinn bar með sér að lítraverð á hrámjólk væri 77,69 kr. íviðskiptum aðalstefnanda við Mjólku II. Hins vegar var lítraverðið 90,74 kr. íviðskiptum aðalstefnanda og Mjólkurbúsins. Sendi Mjólkurbúið því kvörtun tilgagnstefnanda hinn 18. janúar 2013. Rannsókn hófst og lauk henni með ákvörðungagnstefnanda 22. september 2014, nr. 26/2014. Þar komst gagnstefnandi aðþeirri niðurstöðu að aðalstefnandi hefði brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga. Íákvörðuninni var bent á að verðlagsnefnd búvara hefði aðeins ákveðið þaðlágmarksverð sem bæri að greiða framleiðendum mjólkur fyrir ógerilsneydda mjólk(hrámjólk). Verðlagsnefndin hefði hins vegar ekki ákveðið verð á ógerilsneyddrimjólk í viðskiptum milli afurðastöðva. Því stæðust ekki þær skýringaraðalstefnanda að verðlagsnefndin hefði ákveðið verð á þeirri hrámjólk sem máliðtæki til. Með því að selja keppinautum sínum hrámjólk á verði sem verðlagsnefndbúvara ákvað fyrir unna vöru (gerilsneydda mjólk í lausu máli) hefðiaðalstefnandi að vissu marki knúið þá til að greiða tvisvar fyrir sömukostnaðarliðina. Þá taldi gagnstefnandi að með því að selja Mjólku I ogMjólkurbúinu ehf. hrámjólk á mun hærra verði en hans eigin framleiðsludeild ogaðilar tengdir honum hefðu þurft að greiða fyrir slíka mjólk hefði aðalstefndimismunað fyrirtækjunum en slík háttsemi markaðsráðandi fyrirtækis væri andstæð11. gr. samkeppnislaga. Með þessu hefði aðalstefnandi skert getu fyrirtækjannatil að keppa við sig og aðila tengda sér á markaðinum fyrir vinnslumjólkurvara. Var aðalstefnanda gert að greiða sekt að fjárhæð 370.000.000 kr.fyrir brot á 11. gr. samkeppnislaga. Ákvörðuninvar hinn 20. október 2014 kærð til áfrýjunarnefndar samkeppnismála. Með kærunnivar lagt fram svonefnt Framlegðar- og verkaskiptasamkomulag milli aðalstefnandaog KS. Samkomulagið er undirritað 15. júlí 2008 og er gerð grein fyrir því hérsíðar. Íúrskurði sínum frá 16. desember 2014 komst áfrýjunarnefndin að þeirriniðurstöðu að ógilda bæri ákvörðun gagnstefnanda frá 20. október 2014 og leggjafyrir hann að taka að nýju afstöðu til málsins að undangenginni rannsókn áþýðingu samkomulagsins frá 15. júlí 2008, uppgjöri milli aðila og efndum. Aðlokinni þeirri rannsókn leit ný ákvörðun gagnstefnanda dagsins ljós hinn 7.júlí 2016 með þeirri niðurstöðu að aðalstefnandi hefði misnotað markaðsráðandistöðu sína. Talið var að háttsemi aðalstefnanda hefði falið í sér verðmismununí andstöðu við 11. gr. samkeppnislaga. Aðalstefnandi kærði ákvörðunina hinn4. ágúst 2016 til áfrýjunarnefndar samkeppnismála sem klofnaði í niðurstöðusinni um ætlað brot á 11. gr. samkeppnislaga. Meirihluti nefndarinnar taldi aðekki hefði verið sýnt fram á nein þau atriði við forsendur eða framkvæmdumrædds framlegðar- og verkaskipta-samkomulags frá 2008 eða síðari samninga semgæti orðið grundvöllur sektarákvörðunar í málinu. Minnihlutinn taldi aðstaðfesta bæri ákvörðun gagnstefnanda um að aðalstefnandi hefði brotið gegn 11.gr. samkeppnislaga.3. Þáverður vikið að samkomulagi aðalstefnanda og KS, svonefndu Framlegðar ogverkaskiptasamkomulagi sem var undirritað 15. júlí 2008. Í 1. gr. samkomulagsinssegir: „Svo unnt verði að koma á frekari verkaskiptingu í mjólkuriðnaði, og nánauðsynlegri lækkun á vinnslu- og dreifingarkostnaði mjólkurvara, skulusamningsforsendur stuðla að jöfnun framlegðar milli mjólkurvara. Þetta skalgert í þeim tilgangi að þeir lögaðilar sem standa að eignarhaldi og rekstri MSehf., hafi sambærilega rekstrarafkomu við vinnslu mjólkur, óháð þeirriverkaskiptingu afurðastöðva eins og hún kann að verða ákveðin hverju sinni meðhagsmuni greinarinnar í heild sinni að leiðarljósi.“ Í A-hlutasamkomulagsins er í 2. gr. fjallað um breytingu á framleiðslu-skipulagi milliaðalstefnanda og KS. KS hætti framleiðslu og pökkun á ferskum og sýrðummjólkurvörum og fluttist það yfir til aðalstefnanda. Véla- og tækjabúnaður ertilheyrði rifostagerð skyldi flytjast á Sauðárkrók, en þar átti að leggjaáherslu á framleiðslu fastra osta og viðbits. Í B-hlutasamkomulagsins var kveðið á um framlegðarskipti mjólkurvara milli aðalstefnandaog KS á grunni mjólkurvara og hráefnis. Síðan segir í samkomulaginu:„Forsendur:Verðtilfærsla mjólkurvara:a)Gerter ráð fyrir að verðtilfærsla mjólkurvara verði aflögð, bæði lögbundintilfærsla sem og verðtilfærsla SAM sem framkvæmd hefur verið skv.heimildarákvæðum laga nr. 99/1993b)Íbyrjun er þó gert ráð fyrir innheimtu og útgreiðslu lögbundinnar verðtilfærsluskv. lögum 99/1993. Jafnframt er gert ráð fyrir því verðtilfærsla SAM leggistaf, og er stuðst við áhrif þess í útreikningum sem samningur þessi byggir á. Áhrif þessara ráðstafana á KS og MSeru að KS fer úr því að hafa 25 millj. kr. í tekjur vegna verðtilfærslu árlega(verðtilfærslutekjur – verðtilfærslugjöld),í að þurfa að greiða árlega 31 millj. kr. í verðtilfærslu. Breytingin nemur þvíum 56 millj. kr. framlegðartap fyrir KS en að sama skapi jafnhá framlegðaraukningfyrir MS (sjá meðfylgjandi útreikninga). Þessi niðurstaða er að teknu tillititil þess að mjólkurpökkun og framleiðsla sýrðra vara færist til MS frá KS. Viðað framleiða eingöngu ost í stað ferskvara minnka heildsölutekjur KS um 47millj. kr. til viðbótar – eða samtals um 103 millj. kr.Áhrif breyttrar verkaskiptar á aðravörunotkun og sölu- og dreifingarkostnað nemur um 62 millj. kr lægri kostnaðfyrir KS en að sama skapi sömu upphæð hærri fyrir MS.Nettóáhrif þessara breytinga vegnaverkaskiptingar og verðtilfærslubreytinga nemur því (103-62) = 41 millj. kr.Þennan mismun þarf því að leiðrétta auk 24 mill. kr. viðbót vegna skiptingarframlegðar vegna verkaskiptingar á markaði.MAGN HRÁMJÓLKUR FRÁ MS TIL KS OGVERÐLAGNING ÞESS:c)Tilað mæta framlegðartapi KS (samsvarandi framlegðaraukningu MS) vegna breytinga íverkaskiptingu og verðtilfærslu svo og sem lið í framlegðarútjöfnun, skalframkvæma eftirfarandi:. Ms ehf. skal selja KS sem nemur alltað 3,5 millj. ltr af mjólk á ársgrunni.2. Verðlagning mjólkurinnar skal takamið af skráðu lágmarksverði Verðlagsnefndar búvöru fyrir meðalmjólk(afurðastöðvaverð). Ofan á skráð lágmarksverð skulu bætast lítratengdsjóðagjöld. (Lögbundin verðtilfærla og Verðmiðlunarsjóðsgjald meðan lagaskyldaer til staðar). Ekki skal leggja fast álag ofan á framangreint verðmjólkurinnar eins og tíðkast hefur skv. ákvörðun SAM. Á sama hátt skalverðleggja hráundanrennu og hrárjóma í viðskiptum aðila, ef til þeirra kemur.3. Kostnaður af flutningi hráefnis milliaðila (viðbótarkostnaður umfram söfnunarkostnað mjólkur) skal skiptast jafnmilli aðila (50/50). Kostnaður skal reiknast skv. samtals eknum km. í hverjummánuði með hráefni milli aðila.“Í d- og e-liðum 2. gr. er kveðið á umgagnkvæma söluþóknun fyrir fullunnar mjólkurvörur í viðskiptum. Í 3. gr. ersíðan kveðið á um gagnkvæma skuldbindingu samningsaðila til sölu áframleiðsluvörum hvors annars. Í 4. gr. er fjallað um uppgjör og í 5. gr. erkveðið á um gildistíma og endurskoðunarákvæði samningsins. Þá voru gerðirviðaukar við og breytingar á samkomulaginu á tímabilinu 26. febrúar 2009 til27. ágúst 2010. Með framlegð ískilningi samkomulagsins er átt við „framlegð I“ sem er nettósölutekjur aðfrádreginni vörunotkun. Með nettósölutekjum er átt við reikningsfærða sölu, aðviðbættum eða frádregnum sjóðagjöldum og/eða úthlutun úr verðjöfnunarsjóðum.Frá þeirri fjárhæð er dregin vörunotkun samkvæmt nánari skilgreiningu, enhrámjólkin er stærsti kostnaðarliðurinn í vörunotkuninni. Eins og fram kemur í 1. gr.samkomulagsins er tilgangurinn með samkomulaginu að koma á frekariverkaskiptingu í mjólkuriðnaði og ná nauðsynlegri lækkun á vinnslu- ogdreifingarkostnaði mjólkurvara. Til að ná því markmiði áttu samningsaðilar aðstuðla að „jöfnun framlegðar“ milli mjólkurvara. Tilgangurinn var því aðviðhafa framlegðarskipti milli aðalstefnanda og KS á grundvelli mjólkurvara oghráefnis og var ætlunin að samningsaðilar hefðu sem jafnasta framlegð. Slíktgetur leitt til lækkunar á framleiðslu-, geymslu- og dreifingarkostnaði ogfallið undir 71. gr. búvörulaga. Þá geta aðilar haft með sér viðskipti umtiltekið magn, svo sem gert er í samkomulaginu, og það verið samrýmanlegt 71.gr. búvörulaga. En það eru raunveruleg áhrif samkomulagsins sem skipta máli. Í samkomulaginu segir að til að mætaframlegðartapi KS vegna áhrifa samkomulagsins, og sem lið í framlegðarútjöfnun,skuli aðalstefnandi selja KS sem nemi allt að 3,5 millj. l af mjólk áársgrunni.Skjöl málsins sýna að verkaskiptinginleiddi til þess að framleiðsla á framlegðarlágum afurðum, svo sem ferskummjólkurvörum, færðist frá KS til aðalstefnanda og KS einbeitti sér aðframleiðslu á framlegðarháum afurðum, t.d. rifnum osti, ostum í blokkum ogviðbiti. Sést þetta í töflu er stafar frá fjármálastjóra aðalstefnanda, en þarkemur fram að sala KS á ferskum mjólkurvörum árið 2008 nam tæpum 100 millj. kr.En svo dæmi sé tekið af rifnum osti var sala á honum árið 2009 tæpar 800 millj.kr. Því virðist samkomulagið hafa haft í för með sér mikla framlegðaraukninguhjá KS. Það sem gerist í framhaldinu kemur fram á yfirliti um framlegðarskipti2008–2013. Sést þar að framlegð aðalstefnanda án KS-viðskiptanna og framlegð KSer mjög svipuð og hluta tímabilsins hafi ekki þurft að koma til sérstaksuppgjörs þeirra á milli. Því verður ekki séð að nauðsyn hafi borið til að seljaKS 3,5 millj. lítra af hrámjólk í því skyni að bæta KS framlegðartap vegnabreytinga á verkaskiptingu og verðtilfærslu svo og framlegðarjöfnun eins ogsegir í c lið samkomulagsins. Því verður ekki fallist á að vernd 71. gr.búvörulaga eigi við, sbr. hér síðar.Varðandi skýrslu KPMG dags. 22. ágúst2016, sem aðalstefnandi vísar til, þá var hennar aflað einhliða af hálfuaðalstefnanda og á hans kosnað og verður því ekki litið til hennar í niðurstöðumálsins.Ekki verður fram hjá því litið aðkeppinautur eins og Mjólka framleiddi einungis vörur með háa framlegð. Því gáfukaup KS á hrámjólk á lægra verði KS aukinn kraft í samkeppni þeirra. 4. Íaðalsök gerir aðalstefnandi, Mjólkursamsalan ehf., aðallega þá dómkröfu áhendur gagnstefnanda aðúrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála frá 18. nóvember 2016 í máli nr.4/2016 verði ógiltur að því leyti sem aðalstefnanda var gert að greiða40.000.000 króna vegna brots gegn 19. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005. Til varaer þess krafist að dómstólar felli fyrrgreinda sekt áfrýjunarnefndarinnar niðurog til þrautavara að sektin verði lækkuð verulega. Samkvæmt 1. mgr. og 2. mgr. 19. gr.samkeppnislaga getur gagnstefnandi krafið einstök fyrirtæki, hópa þeirra ogsamtök um allar upplýsingar sem honum þykja nauðsynlegar við athugun einstakramála, svo og um gögn til athugunar, og skal orðið við slíkri kröfu innanhæfilegs frests, sem hann setur. Í i-lið 1. mgr. 37. gr. samkeppnislaga er mæltfyrir um að gagnstefnandi leggi stjórnvaldssektir á fyrirtæki eða samtökþeirra, sem brjóta gegn skyldu til að veita upplýsingar og afhenda gögnsamkvæmt 19. gr. laganna.Samkvæmt gögnum málsins óskaðigagnstefnandi skýringa á því, í bréfi 20. desember 2012 til aðalstefnanda, hvaðylli ólíku verði á reikningunum til Mjólkurbúsins ehf. og Mjólku II. Svaraðiaðalstefnandi því með bréfi 7. janúar 2013. Þar segir að verið sé að bera samantvenn ólík viðskipti. Annars vegar sé sala á mjólk í lausu máli með afslætti,en án frekari kostnaðar og skuldbindinga af hálfu kaupanda. Hins vegar sé um aðræða miðlun á hráefni á kostnaðargrunni innan viðskiptasambands sem axliaukakostnað af söfnun, lyfjaeftirliti, gæðaeftirliti, frumvinnslu og dreifinguauk sölutryggingar til bænda. Þá var tilgreint í bréfinu að í reikningiaðalstefnanda væri verð á mjólk í lausu máli ákvarðað af verðlagsnefnd búvöru ísamræmi við 8. gr. búvörulaga. Í öðru bréfi aðalstefnanda frá 13.febrúar 2013, sem er svarbréf hans við bréfi gagnstefnanda frá 30. janúar 2013um frekari gögn og upplýsingar, kemur fram að KS sé eigandi Mjólku II. Þá hafiaðalstefnandi og KS samstarf um verkaskiptingu og framleiðslustýringu ágrundvelli 71. gr. búvörulaga og um sama aðilann sé að ræða í viðskiptalegutilliti. Verið væri að bera saman tvenns konar ólík viðskipti í kærunni, það erannars vegar miðlun mjólkurhráefnis í samstarfi tveggja fyrirtækja og hinsvegar sölu mjólkur á verðlistaverði (að frádregnum afslætti) án frekariskuldbindinga þess sem keypti hráefnið. Fyrirspurnirgagnstefnanda byggjast á 19. gr. samkeppnislaga. Sú skylda hvíldi áaðalstefnanda að upplýsa um öll nauðsynleg atriði innan þess frests sem gefinnvar. Í svarbréfinu frá 7. janúar 2013 var ekki minnst á það að umsamiðhrámjólkurverð ætti að mæta röskun á framlegð vegna verkaskiptingar og ekki varheldur á það minnst að samningur lægi þar að baki, sem þó verður að teljagrundvallargagn í málinu. Þá var ekki minnst á að aðalstefnandi skyldi selja KSsem næmi allt að 3,5 millj. lítra hrámjólkur á ársgrunni. Það dugar í engu aðvísa til þess að aðalstefnandi og KS hafi haft samstarf um verkaskiptingu ogframleiðslustýringu á grundvelli 71. gr. búvörulaga, svo sem bent er á íbréfinu frá 13. febrúar 2013. Sú skylda hvíldi á aðalstefnanda að leggja framöll gögn, en ekki gagnstefnanda að kalla eftir gögnum sem hann vissi ekki aðværu til. Í málinu liggur fyrir aðaðalstefnandi hafði mörg tilefni til þess að leggja fram umræddan samning aðilafrá 15. júlí 2008 en lét hjá líða að gera svo. Gagnstefnandi óskaði eftir öllumsamningum aðila við 50 stærstu viðskiptavini félagsins. Telur dómurinn aðaðalstefnandi geti ekki borið það fyrir sig að hafa ekki vitað að leggja ættifram umrætt skjal, sem þýðingu gæti haft í málinu. Með því að leggja ekkiFramlegðar- og verkaskiptasamkomulag Kaupfélags Skagfirðinga svf. og MS framhafi aðalstefnandi brugðist þeirri skyldu sinni að veita upplýsingar og afhendagögn, sbr. 19. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005. Eins og mál þetta liggur fyrir þykjaengin efni til þess að lækka sektina. Er þá litið til þeirra skýringa semaðalstefnandi gaf í bréfum sínum og hve augljóst er að mati dómsins aðeinfaldast hafi verið fyrir aðalstefnanda að leggja samkomulagið strax fram tilað upplýsa málið. Með háttalagi sínu torveldaði aðalstefnandi rannsókn málsinsog því þurfti að hefja rannsóknina að nýju. Þegar litið er til veltu ogefnahags aðalstefnanda, sem og nauðsynjar þess að sektir hafi sérstökvarnaðaráhrif, þykir fjárhæð sektarinnar hæfileg.5. Ígagnsök krefst gagnstefnandi, Samkeppniseftirlitið, þess að úrskurðuráfrýjunarnefndar samkeppnismála í máli nr. 4/2016 verði ógiltur að því leytisem þar er felldur úr gildi sá hluti ákvörðunar gagnstefnanda frá 7. júlí samaárs, nr. 19/2016, að aðalstefnandi skuli greiða 440.000.000 kr. stjórnvaldssektí ríkissjóð, vegna brots á 11. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005, eigi síðar eneinum mánuði eftir dagsetningu ákvörðunarinnar. ÁkvörðunSamkeppniseftirlitsins varðaði ætluð brot aðalstefnanda á 11. gr.samkeppnislaga nr. 44/2005. Niðurstaðan varð sú að aðalstefnandi hefði misnotaðmarkaðsráðandi stöðu sína á markaði fyrir heildsölu á hrámjólk til vinnslumjólkurafurða. Fælist misnotkunin í því að á árunum 2008–2013 hefðiaðalstefnandi selt keppinautum sínum hrámjólk á hærra verði en hans eiginframleiðsludeild annars vegar og aðilar tengdir honum hins vegar þurftu aðgreiða fyrir slíka mjólk. Deilt er um hvort þessi mismunun hafi veiktsamkeppnisstöðu keppinauta aðalstefnanda á markaði fyrir vinnslu mjólkurafurða. Úrskurðuráfrýjunarnefndar samkeppnismála er nr. 4/2016, frá 18. nóvember 2016. Nefndinklofnaði í afstöðu sinni til þess hvort aðalstefnandi hefði brotið gegn banni11. gr. samkeppnislaga við misnotkun markaðsráðandi stöðu. Meirihlutinefndarinnar taldi að aðalstefnandi hefði, á grundvelli 71. gr. laga nr.99/1993 um framleiðslu, verðlagningu og sölu á búvörum, mátt mismuna tengdum ogótengdum aðilum. Minnihluti nefndarinnar taldi hins vegar að staðfesta bæriákvörðun Samkeppniseftirlitsins um brot aðalstefnanda gegn 11. gr.samkeppnislaga.6. Ímálinu liggur fyrir að aðalstefnandi seldi á rannsóknartímabilinu tengdumfyrirtækjum, KS og Mjólku II, hrámjólk á verði sem var það sama og hið opinberalágmarksverð sem gilti gagnvart mjólkurbændum. Verð aðalstefnanda á sömuhrámjólk til ótengdra aðila, Mjólku I og Mjólkurbúsins, var hins vegar munhærra og nam allt að 17%. Miðaðist verð aðalstefnanda á hrámjólkinni tilótengdra aðila við verð á annarri vöru, þ.e. gerilsneyddri mjólk.Ágreiningsefnið lýtur að því hvort aðalstefnandi hafi brotið gegn 11. gr.samkeppnislaga, en þar segir að misnotkuneins eða fleiri fyrirtækja á markaðsráðandi stöðu sé bönnuð og að misnotkuningeti, samanber c-lið ákvæðisins, falist í því að viðskiptaaðilum sé mismunaðmeð ólíkum skilmálum í sams konar viðskiptum og samkeppnisstaða þeirra þannigveikt.Aðalstefnandibyggir á því að ekki geti verið um brot á samkeppnislögum að ræða og vísaraðallega til 71. gr. búvörulaga, en þar segir: „Þrátt fyrir ákvæði samkeppnislaga erafurðastöðvum í mjólkuriðnaði heimilt að sameinast, gera með sér samkomulag umverkaskiptingu milli mjólkursamlaga að því er varðar framleiðslu einstakramjólkurvara og hafa með sér annars konar samstarf til þess að halda niðrikostnaði við framleiðslu, geymslu og dreifingu mjólkurafurða.“Því lýtur ágreiningur málsinsað því atriði hvort 71. gr. búvörulaga víki ákvæðum samkeppnislaga til hliðar.7. Verður þá vikið að forsögu 3. mgr. 13 gr. og 71. gr.búvörulaga. Ákvæði 1. mgr. 48. gr. laga nr.46/1985 um framleiðslu og sölu á búvörum o.fl. (endurútgefin sem lög nr.99/1993) var svohljóðandi: „Framleiðsluráð landbúnaðarins og samtökafurðastöðva í mjólkuriðnaði skulu gera samkomulag um verkaskiptingu á millimjólkursamlaga, að því er varðar framleiðslu einstakra mjólkurvara með tillititil heildarafkomu framleiðslugreinarinnar og hagsmuna mjólkurframleiðenda ogneytenda.“Þessu ákvæði var breytt með 21. gr.laga nr. 112/1992 um breytingu á lögum um framleiðslu, verðlagningu og sölu ábúvörum, nr. 46 1985, með síðari breytingum. Samsvarandi ákvæði var þá í 56.gr., svohljóðandi:„Framleiðsluráði landbúnaðarins ogafurðastöðvum í mjólkuriðnaði er heimilt að gera samkomulag um verkaskiptingumilli mjólkursamlaga að því er varðar framleiðslu einstakra mjólkurvara fyririnnlendan og erlendan markað. Í slíku samkomulagi er heimilt að kveða á umverðtilfærslu til að jafna framlegð mismunandi framleiðslutegunda á millimjólkurbúa. Fimmmannanefnd getur gripið inn í verðtilfærslu milli afurða teljihún það nauðsynlegt. Verðtilfærsla má aldrei verða hærri fjárhæð en sem svararhráefnisverði hverrar afurðar. Samkomulagið öðlast ekki gildi fyrr enlandbúnaðarráðherra hefur staðfest það.“ Með þessarilagabreytingu var það ekki lengur skylda að gera samkomulag um verkaskiptingu ámilli mjólkursamlaga, að því er varðaði framleiðslu einstakra mjólkurvara,heldur var það heimilt og gátu þær starfað algerlega sjálfstætt. Jafnframt varí slíku samkomulagi heimilt að kveða á um verðtilfærslu til að jafna framlegðmismunandi framleiðslutegunda á milli mjólkurbúa. Þannig er um sitt hvortatriðið að ræða, það er samkomulag um verkaskiptingu milli mjólkursamlaga aðþví er varðar framleiðslu einstakra mjólkurvara og hins vegar samkomulag umverðtilfærslu til að jafna framlegð mismunandi framleiðslutegunda á millimjólkurbúa. Héðan í frá verður kveðið á um samninga um jöfnun framlegðar í einuákvæði og heimildir til að gera verkaskiptasamninga í öðru ákvæði.Lög nr. 46/1985 voru síðanendurútgefin sem lög nr. 99/1993 og varð fyrrnefnd 56. gr. að 59. gr. Með 4. gr. laga nr. 69/1998 umbreyting á lögum nr. 99/1993 var heimildin til að jafna framlegð meðverðtilfærslu í 3. mgr. 13. gr. laganna, sem varð svohljóðandi:„Verðlagsnefndgetur, að fengnum tillögum afurðastöðva eða samtaka þeirra, heimilaðafurðastöðvum að gera samninga sín á milli um verðtilfærslu milli tiltekinnaafurða. Samningar þessir skulu hljóta staðfestingu verðlagsnefndar.“ Efnislegaer ákvæði þetta samhljóða eldra ákvæði. Eftir þá breytingu sem var gerð á 59.gr. með 18. gr. laga nr. 69/1998 hljóðaði ákvæðið svo:„Framleiðsluráði landbúnaðarins ogafurðastöðvum í mjólkuriðnaði er heimilt að gera samkomulag um verkaskiptingumilli mjólkursamlaga að því er varðar framleiðslu einstakra mjólkurvara fyririnnlendan og erlendan markað. Samkomulagið öðlast ekki gildi fyrr enlandbúnaðarráðherra hefur staðfest það.“Með lögum nr. 112/1999 var tilvísunlaganna til framleiðsluráðs landbúnaðarins felld niður. Í kjölfarið voru gerðarbreytingar á lögum nr. 99/1993 sem leiddu til þess að 59. gr. varð að 71. gr.laganna. Þannig kvað 71. gr. búvörulaganna á um heimild til afurðastöðva til aðgera samkomulag um verkaskiptingu milli mjólkursamlaga varðandi einstakarmjólkurvörur og 13. gr. 3. mgr. sömu laga kvað á um heimild afurðastöðva til að gera samninga sín á milli umverðtilfærslu milli tiltekinna afurða.Í maí 2004 var lagt fram á Alþingi stjórnarfrumvarp umframleiðslu, verðlagningu og sölu á búvörum (verðsamráð í mjólkuriðnaði).Frumvarpið var samið að tilhlutan landbúnaðarráðherra „í því skyni“, eins ogsegir í upphafi þess (þingskjal 1665 á 130. löggjafarþingi), „að lögfestaákvæði sem ætlað er að eyða þeirri réttaróvissu sem skapast hefur um aðgildandi búvörulög, nr. 99/1993, tryggi ekki með nægjanlegri vissu að samráð,samruni og verðtilfærsla í mjólkuriðnaði sé undanskilið gildissviðisamkeppnislaga í samræmi við ætlan löggjafans“. Í frumvarpinu var kveðið á umbreytingu á tveimur ákvæðum, það er 3. mgr. 13. gr. og 71. gr. Ífrumvarpinu kemur fram að til þess að kanna tengsl laga um framleiðslu,verðlagningu og sölu á búvörum (búvörulaga) nr. 99/1993 og samkeppnislaga hafilandbúnaðarráðherra falið Árna Vilhjálmssyni hrl. og Eiríki Tómassyni prófessorað skrifa álitsgerð um efnið og gera tillögur til breytinga á búvörulögum.Sérstaklega hafi þeim verið falið að leggja mat á hvernig hægt væri að tryggjavirka samkeppni í framleiðslu og sölu búvara án þess að hagsmunir bænda ogíslensks landbúnaðar væru fyrir borð bornir. Skiluðu þeir álitsgerð sinni tillandbúnaðarráðherra 30. apríl 2004. Í kjölfarið fór fram endurskoðun á búvörulögunum og í megindráttumvar það niðurstaða endurskoðunarinnar að í ljósi skuldbindandi samningaríkisins við framleiðendur um styrki, og að teknu tilliti til markaðsaðstæðna,gæti verið nauðsynlegt að lögfesta skýr ákvæði í búvörulög sem undanskilduákveðna þætti verðmyndunar á heildsöluverði gildissviði samkeppnislaga. Íálitsgerðinni komu fram viðamiklar breytingar en sérstaklega var tekið fram aðfrumvarpið gerði ekki ráð fyrir þeim öllum, að svo komnu máli. Í frumvarpinu kemur fram að þar sé fylgt landbúnaðarstefnubúvörulaga, samanber 1. gr. laganna, það er að tryggja jöfnuð á milliframleiðenda og viðunandi kjör bænda, og einnig kemur fram sú stefna löggjafansað framleiðsla búvara til neyslu og iðnaðar verði í sem nánustu samræmi viðþarfir þjóðarinnar og tryggi ávallt nægjanlegt vöruframboð við breytilegaraðstæður í landinu. Í 1.gr. frumvarpsins er kveðið á um breytingar á 3. mgr. 13. gr. búvörulaganna enþar segir að þrátt fyrir ákvæði samkeppnislaga sé afurðastöðvum í mjólkuriðnaðiheimilt að gera samninga sín á milli um verðtilfærslu milli tiltekinna afurða.Leggja skuli slíka samninga fyrir verðlagsnefnd til upplýsingar.Í 2.gr. var kveðið á um breytingu á 71. gr. búvörulaga, það er um heimild til handaafurðastöðvum í mjólkuriðnaði að gera samkomulag um verkaskiptingu um framleiðslueinstakra mjólkurvara. Samkomulagið öðlast þó ekki gildi fyrr enlandbúnaðarráðherra hefði staðfest það. Þá kom fram í frumvarpinu að með breytingunum á 71. gr. væri veriðað styrkja framangreindan grundvöll til hagræðingar og tryggja eðlilega að súhagræðing nyti enn um sinn undanþágu frá gildissviði samkeppnislaga ef það værigert í þeim tilgangi að halda niðri kostnaði við framleiðslu, geymslu ogdreifingu mjólkurafurða. Í breytingunni felst einnig að afurðastöðvarnar þurfiekki lengur leyfi landbúnaðarráðherra til þess að sameinast, gera með sérsamkomulag um verkaskiptingu milli mjólkursamlaga að því er varðar framleiðslueinstakra mjólkurvara og hafa með sér annars konar samstarf til samræmis viðaukna ábyrgð afurðastöðvanna sjálfra á verðlagningu. Af 71.gr. búvörulaganna og lögskýringargögnum með því ákvæði verður ekki annað ráðiðen að tilgangur ákvæðisins sé að undanþiggja afurðastöðvar í mjólkuriðnaðinumákvæðum samkeppnislaga og að þeim sé heimilt að gera með sér samkomulag umverkaskiptingu milli mjólkursamlaga að því er varðar framleiðslu einstakramjólkurvara og einnig að hafa með sér annars konar samstarf. Tilgangurinn verðiþó að vera að halda niðri kostnaði við framleiðslu, geymslu og dreifingumjólkurafurða. Þegarnefndri 71. gr. var breytt á Alþingi kom einnig til breytingar á 3. mgr. 13.gr. laganna. Þar segir að þrátt fyrir ákvæði samkeppnislaga sé afurðastöðvum ímjólkuriðnaði heimilt að gera samninga sín á milli um verðtilfærslu millitiltekinna afurða, en leggja skuli slíka samninga fyrir verðlagsnefnd tilupplýsingar.Málflutninguraðalstefnanda er sá að með samkomulaginu frá 15. júlí 2008 hafi tilgangurinnverið að jafna framlegðina milli hans og KS, þó samkvæmt gögnum málsins virðistsem framlegð KS hafi aukist til muna með samkomulaginu. Jöfnun framlegðar er ekkert annað en verðtilfærsla sem nýtur ekkiverndar 71. gr. búvörulaganna heldur 3. mgr. 13. gr. sömu laga þar sem kveðiðer á um slíka samninga. Hins vegar er ekki byggt á því ákvæði af hálfuaðaláfrýjanda. Hefði það verið gert þá liggur ekki fyrir í málinu hvort aðalstefnandi eða KShefði lagt samninginn fyrir verðlagsnefnd til upplýsingar. Með því að enginstaðfesting liggur fyrir verður að líta svo á að henni sé ekki til að dreifa. Meirihlutiáfrýjunarnefndar virðist hafa talið að ekki væri þörf á að upplýsaverðlagsnefnd um samninginn. Dómurinn telur hins vegar að um fortakslaustákvæði sé að ræða. Er þá hvoru tveggja litið til orðalags ákvæðisins, sembeinlínis kveður á um skyldu, sem og til forsögu þess. Fram til gildistöku laga nr. 85/2004var mælt fyrir um beint eftirlit með efni slíkra samninga, sem fólst meðalannars í því að þeir skyldu hljóta staðfestingu verðlagsnefndar búvara. Meðlögum nr. 85/2004 var þessu fyrirkomulagi breytt og mælt fyrir um skyldu til aðleggja samninga um verðtilfærslu fyrir verðlagsnefnd búvara til upplýsingar. Í athugasemdum með frumvarpinu, segir „Með breytingunni er því aðeins verið að færa formið og ábyrgðina tilafurðastöðvanna frá verðlagsnefnd í samræmi við venjubundna framkvæmd samkvæmtbúvörulögum og undanskilja verðtilfærsluna skýrlega gildissviði samkeppnislaga.Þó er talið rétt að verðlagsnefnd sé upplýst um þessa samninga og því er lögðskylda á afurðastöðvarnar að senda nefndinni þá til upplýsingar. Breytingarnarkalla hvorki á afnám lögbundins verðtilfærslugjalds skv. 22. gr. búvörulaga, enþað gjald stendur undir verðtilfærslu milli tiltekinna mjólkurafurða, nébreytingar á verðmiðlunargjaldi skv. 19. gr. búvörulaga.“ Ljóst máþví vera aðupplýsingaskyldan er mikilvægur liður í eftirliti þó það sé með breyttu sniði.Kemur þetta einnig fram í áliti meirihluta landbúnaðarnefndar að fallist var áað frumvarpið yrði samþykkt óbreytt, meðal annars „með hliðsjón af skipun verðlagsnefndar og þvíeftirlitshlutverki sem henni er ætlað samkvæmt lögum, að séð sé fyrir því aðhagsmunir bænda, framleiðenda, neytenda og stjórnvalda verði tryggðir á hverjumtíma.“ Telja verður aðaðalstefnandi verði að bera hallann af því að hafa ekki lagt samninginn fyrirnefndina.Meðvísan til þess sem að framan greinir og þess sem fram kemur í 3. kafla hér aðframan er það niðurstaða dómsins að samningurinn frá 15. júlí 2008 njóti hvorkiverndar 71. gr. né 3. mgr. 13. gr. búvörulaganna.8. Samkvæmt1. mgr. 11. gr. samkeppnislaga er misnotkuneins eða fleiri fyrirtækja á markaðsráðandi stöðu bönnuð. Misnotkun skv. 1.mgr. getur m.a. falist í því að viðskiptaaðilum sé mismunað með ólíkumskilmálum í sams konar viðskiptum og samkeppnisstaða þeirra þannig veiktsamanber c-lið 2. mgr. 11. gr. laganna. Það erágreiningslaust að aðalstefnandi er með markaðsráðandi stöðu á hinum ráðandimarkaði fyrir sölu á hrámjólk til vinnslu mjólkurafurða. Hann tók við um þaðbil 90% af þeirri hrámjólk sem framleidd er í landinu og var eina fyrirtækiðsem seldi hrámjólk í heildsölu. Gagnvart keppinautum sínum var hann birgirþeirra vegna kaupa á hrámjólk, sem og öflugasti keppinautur þeirra. Samkvæmtgögnum málsins greiddu keppinautar aðalstefnanda hrámjólk á hærra verði enaðilar sem voru tengdir aðalstefnanda. Munurinn á rannsóknartímabilinu er um239 millj. kr., þ.e. hversu miklu minna tengdir aðilar aðalstefnandagreiddu en ótengdir aðilar. Því erfallist á að aðalstefnandi hafi veikt samkeppnisstöðu ótengdu aðilanna og haftbein áhrif á vöxt þeirra.Meðvísan til þess sem að framan greinir lítur dómurinn svo á að aðalstefnandi hafibrotið gegn 11. gr. samkeppnislaganna.Aðalstefnandibyggir á því að dómstólinn skorti heimild til að fjalla um 11. gr.samkeppnislaganna þar sem ekki var fjallað um það ákvæði fyriráfrýjunarnefndinni með því að meirihluti hennar taldi að samkomulagið frá 15.júlí 2008 nyti verndar 71. gr. búvörulaganna. Áþetta sjónarmið er ekki fallist. Heimild gagnstefnanda til að verja ákvörðunsína styðst við 41. gr. samkeppnislaga, sbr. 4. gr. laga nr. 14/2011. Þar segir:„Nú vill aðili, þ.m.t. Samkeppniseftirlitið, ekki una úrskurði áfrýjunarnefndarog getur hann þá höfðað mál til ógildingar hans fyrir dómstólum.“ Íathugasemdum við 4. gr. frumvarpsins er sérstaklega tekið fram að mikilvægt séað samkeppniseftirlitið geti eftir atvikum varið fyrir dómsólum niðurstöðuákvarðana sinna sem áfrýjunarnefndin hefur „ógilt eða breytt“. Meirihlutiáfrýjunarnefndar felldi niður sekt þá er gagnstefnandi ákvarðaði. Hefurgagnáfrýjandi því heimild til að bera úrskurðinn undir dómstóla. 9. Með vísan til þess sem að framan greinir verður krafagagnstefnanda í gagnsök tekin til greina og úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála 18. nóvember2016 í máli nr. 4/2016 verður ógiltur að því leyti sem þar er felldur úr gildisá hluti ákvörðunar gagnstefnanda frá 7. júlí sama árs, nr. 19/2016, um aðaðalstefnandi skuli greiða 440.000.000 kr. stjórnvaldssekt í ríkissjóð, vegnabrots á 11. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005, eigi síðar en einum mánuði eftirdagsetningu ákvörðunarinnar. Ber því aðalstefnanda að greiða sekt í ríkissjóð. Varðandi fjárhæð sektarinnar er litiðtil þess að brot aðalstefnanda er alvarlegt og stóð í langan tíma. Það varðaðivinnslu á mikilvægri neysluvöru og voru aðgerðir aðalstefnanda fallnar til aðskaða samkeppni og neytendur með alvarlegum hætti. Þá er litið til þess að umítrekað brot er að ræða, sbr. úrskurð áfrýjunarnefndarinnar 14. desember 2006 ímáli nr. 8/2006. Samkvæmt 2. mgr. 37. gr.samkeppnislaga getur sekt numið allt að 10% af heildarveltu síðasta rekstrarárþeirra sem aðild eiga að brotinu. Mun heildarvelta aðalstefnanda árið 2015 hafaverið um það bil 26,7 ma. kr. Sekt gagnstefnanda nemur um það bil 1,6% afveltunni, sem telja verður hóflegt þegar litið er til heimildar 2. mgr. 37. gr.Verður aðalstefnanda því gert að greiða 440.000.000 kr. í sekt.Við aðalmeðferð málsins kvaðstlögmaður gagnstefnanda ekki gera kröfu um vexti og kvaðst miða við að sektinyrði greidd innan mánaðar frá dómsuppsögu. Var því ekki andmælt afaðalstefnanda.Eftirþessari niðurstöðu ber aðalstefnanda að greiða gagnstefnanda málskostnað svosem greinir í dómsorði. Sigrún Guðmundsdóttir héraðsdómarikvað upp dóm þennan.DÓMSORÐ: Íaðalsök er gagnstefnandi, Samkeppniseftirlitið, sýknað af kröfum aðalstefnanda,Mjólkursamsölunnar ehf. Í gagnsök erúrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála 18. nóvember 2016 í máli nr. 4/2016ógiltur að því leyti sem þar er felldur úr gildi sá hluti ákvörðunargagnstefnanda frá 7. júlí sama árs, nr. 19/2016, um að aðalstefnandi skuligreiða 440.000.000 króna stjórnvaldssekt í ríkissjóð. Aðalstefnandi greiðiríkissjóði 440.000.000 króna Aðalstefnandi greiði gagnstefnanda 3.000.000 króna í málskostnað.
Mál nr. 36/2020
Kærumál Gjaldþrotaskipti Réttindaröð Forgangskrafa Laun
Kærður var úrskurður Landsréttar þar sem krafa S að fjárhæð 14.345.323 krónur var viðurkennd með stöðu í réttindaröð samkvæmt 112. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. við gjaldþrotaskipti á þb. W hf. S hafði verið framkvæmdastjóri fjármálasviðs W hf. frá júlí 2015 og þar til bú félagsins var tekið til gjaldþrotaskipa í mars 2019. Ágreiningur aðila laut að því hvort S hefði verið nákominn W hf. í skilningi 4. töluliðar 3. gr. laga nr. 21/1991, sbr. 3. mgr. 112. gr. laganna. Taldi Hæstiréttur með vísan til gagna málsins að S hefði talist til lykilstjórnenda W hf. og hefði sem framkvæmdastjóri fjármálasviðs haft yfirsýn yfir fjármál þess á hverjum tíma. Þá taldi rétturinn meðal annars í ljósi stöðu S í skipuriti félagsins, stærðar þess og eðlis rekstrarins, heimilda S til að skuldbinda félagið, yfirsýnar hans yfir fjárhagsstöð þess auk stjórnunarheimilda yfir starfsfólki að S hefði stýrt daglegum rekstri félagsins og teldist nákominn í skilningi fyrrnefndra ákvæða. Jafnframt taldi rétturinn engu breyta um þá niðurstöðu þótt eigandi félagsins og á tímabili aðstoðarforstjóri hefði jafnframt stýrt daglegum rekstri þess né að launakröfur annarra framkvæmdastjóra hefðu verið viðurkenndar sem forgangskröfur við gjaldþrotaskiptin. Var því kröfu S um viðurkenningu á að krafa hans nyti stöðu í réttindaröð samkvæmt 112. gr. laga nr. 21/1991 við gjaldþrotaskipti á þb. W hf. hafnað.
Dómur HæstaréttarMál þetta dæmahæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ása Ólafsdóttir, IngveldurEinarsdóttir, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Sigurður Tómas Magnússon.Sóknaraðili skaut málinu tilHæstaréttar með kæru 19. október 2020 en kærumálsgögn bárust réttinum 26. samamánaðar. Kærður er úrskurður Landsréttar 7. október 2020 þar sem krafavarnaraðila að fjárhæð 14.345.323 krónur var viðurkennd með stöðu í réttindaröðsamkvæmt 112. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Sóknaraðili krefstþess að hafnað verði að skipa kröfunni á þennan hátt í réttindaröð. Þá krefsthann málskostnaðar á öllum dómstigum. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærðaúrskurðar og kærumálskostnaðar.Samkvæmt ákvörðun Hæstaréttar var mál þettamunnlega flutt 11. janúar 2021. ISamkvæmt gögnum málsins var varnaraðili ráðinn ,,framkvæmdastjórifjármálasviðs/fjármálastjóri“ WOW air, sem þá var einkahlutafélag, meðráðningarsamningi 21. júlí 2015. Í samningnum kom fram að varnaraðili sæti einnigí framkvæmdastjórn félagsins. Hann hóf störf 14. ágúst 2015 og starfaði hjá félaginuþar til bú þess var tekið til gjaldþrotaskipta 28. mars 2019. Með bréfi tilskiptastjóra 7. apríl 2019 lýsti varnaraðili kröfu við gjaldþrotaskiptin ogkrafðist þess að henni yrði skipað í réttindaröð samkvæmt 112. gr. laga nr.21/1991. Skiptastjóri hafnaði því 8. ágúst 2019 að krafan fengi notið slíksforgangsréttar. Afstaða skiptastjóra var reist á því að varnaraðili hefði haftstöðu nákomins í skilningi 4. töluliðar 3. gr. laga nr. 21/1991, sbr. 3. mgr.112. gr. laganna. Ekki tókst að jafna ágreining aðila og með bréfi 10.september 2019 krafðist skiptastjóri úrlausnar Héraðsdóms Reykjavíkur umágreininginn samkvæmt 2. mgr. 120. gr. laga nr. 21/1991, sbr. 171. gr. laganna.Í úrskurði héraðsdóms 19. júní 2020 var fallist á að krafa varnaraðila nytiforgangs við gjaldþrotaskiptin. Með hinum kærða úrskurði Landsréttar var niðurstaðahéraðsdóms staðfest. Kæruleyfi til Hæstaréttar var veitt 11. nóvember2020 á grundvelli 2. mgr. 179. gr. laga nr. 21/1991, sbr. 2. mgr. 167. gr. laganr. 91/1991 um meðferð einkamála, þar sem úrlausn málsins um skýringu áhugtakinu nákomnir í skilningi 4. töluliðar 3. gr. laga nr. 21/1991 var talinhafa fordæmisgildi. Upphafleg krafa varnaraðila var 39.901.424 krónuren varnaraðili féll frá hluta hennar fyrir héraðsdómi. Í héraðsdómi var fallistá kröfu varnaraðila að fjárhæð 15.594.304 krónur en frá henni var dregin1.248.981 króna vegna atvinnuleysisbóta sem varnaraðili þáði á uppsagnarfresti.Samtals var krafa varnaraðila samþykkt að fjárhæð 14.345.323 krónur. Ekki er tölulegurágreiningur milli aðila. IIMál þetta lýtur samkvæmt framansögðu að kröfu varnaraðilaum að viðurkennt verði að krafa sem hann lýsti við gjaldþrotaskipti WOW air hf.njóti stöðu í réttindaröð samkvæmt 112. gr. laga nr. 21/1991. Sóknaraðilihafnar því að krafan njóti slíks forgangs þar sem varnaraðili sé nákominn WOWair hf. í skilningi 4. töluliðar 3. gr. laga nr. 21/1991, sbr. 3. mgr. 112. gr.laganna. Hann hafi verið framkvæmdastjóri fjármálasviðs og átt sæti íframkvæmdastjórn félagsins frá 14. ágúst 2015 til 28. mars 2019 þar sem næstiyfirmaður hans hafi verið forstjóri. Hann hafi jafnframt þegið laun í samræmi viðábyrgð sína sem einn æðsti yfirmaður félagsins og stýrt daglegum rekstri þess.Sóknaraðili bendir á að varnaraðili hafi meðalannars stýrt fjármálum, fjárhagsáætlanagerð og samþykkt reikninga auk þess semhann hafi skuldbundið félagið á grundvelli prókúruumboðs sem og á grundvelli reglnastjórnar. Hann hafi stýrt bókhaldsdeild félagsins, hagdeild, lögfræðisviði og innkaupasviðiauk þess að vera yfirmaður sjóðsstýringar. Hafi hann sem æðsti yfirmaður fjármálasviðshaft bestu yfirsýnina yfir fjármál og fjárhagsstöðu félagsins. Auk þess mótmælirsóknaraðili því sem röngu og ósönnuðu að varnaraðili hafi einungis notið umboðstil skuldbindingar félagsins í fjarveru forstjóra þess og að hann hafi einungisskrifað undir skuldbindingar eftir samþykki forstjóra. Varnaraðili hafi þvert ámóti nýtt prókúruumboðið við daglegan rekstur félagsins. Af hálfu varnaraðila er byggt á því að við mat á hvorthann telst nákominn í skilningi 4. töluliðar 3. gr. laga nr. 21/1991 verði aðlíta til eðlis rekstrar flugfélaga. Hjá WOW air hf. hafi verið tvö meginsvið,flugrekstrarsvið og þjónustusvið. Á flugrekstrarsviði hafi verið teknarákvarðanir um flugflota en stjórn ákveðið flugleiðir og flugáætlun. Varnaraðilihafi enga aðkomu átt að þeim ákvörðunum sem hafi tekið til um 90% af öllumrekstrarkostnaði. Þjónustusvið hafi tekið allar ákvarðanir um tekjur félagsins,svo sem um verð á flugmiðum og annarri þjónustu og hafi varnaraðili ekki heldurkomið að þeim.Varnaraðili vísar til þess að forstjóri félagsins,sem jafnframt var eigandi þess, hafi stýrt daglegum rekstri auk þess að stýraþjónustusviði. Þann tíma sem aðstoðarforstjóri starfaði hjá félaginu hafi daglegurrekstur jafnframt fallið undir starfssvið hans. Starf varnaraðila hafi einkumfalist í ráðgjöf, uppbyggingu innviða í rekstri og eftirliti með ákvörðunum. Hannhafi ekki tekið ákvarðanir um daglegan rekstur, hvorki um tekjur né útgjöld.Auk þess hafi varnaraðili enga heimild haft til að draga úr útgjöldum eða aukatekjur með eigin ákvörðunum. Heimildir varnaraðila til að skuldbinda félagiðhafi einungis verið formlegs eðlis og til komnar vegna tíðra fjarvistaforstjóra. Varnaraðili hafi því ekki haft raunverulegar heimildir til að takaákvarðanir um daglegan rekstur félagsins. Þá hafi varnaraðili verið einn fimmframkvæmdastjóra stoðdeilda sem heyrðu undir forstjóra og aðstoðarforstjóra.Kjör þeirra hafi verið sambærileg og allir nema varnaraðili fengið kröfur sínarviðurkenndar sem forgangskröfur. Með því væri viðurkennt að framkvæmdastjórarstoðdeilda hafi ekki tekið ákvarðanir sem vörðuðu daglegan rekstur félagsins.IIIÍ 112. gr. laga nr. 21/1991 er kveðið á umforgangsrétt fyrir tilteknum kröfum við gjaldþrotaskipti að frágengnum kröfumsamkvæmt 109. til 111. gr. laganna. Þar á meðal eru kröfur um laun og annaðendurgjald fyrir vinnu í þjónustu þrotamanns sem hafa fallið í gjalddaga ásíðustu átján mánuðum fyrir frestdag og bætur vegna slita á vinnusamningi ásama tímabili eða eftir frestdag, sbr. 1. og 2. tölulið ákvæðisins. Hinu samagegnir um kröfu um orlofsfé eða orlofslaun sem réttur hefur unnist til áfyrrgreindu tímabili, sbr. 3. tölulið ákvæðisins. Ákvæðið skipar vissum kröfum framar öðrum í réttindaröðog víkur frá grundvallarreglu laga nr. 21/1991 um jafnræði kröfuhafa viðgjaldþrotaskipti.Samkvæmt 3. mgr. 112. gr. laganna njóta þeir semeru nákomnir þrotamanni eða félagi eða stofnun sem er til gjaldþrotaskipta ekkiréttar eftir 1. til 3. tölulið 1. mgr. fyrir kröfum sínum. Hefur löggjafinn ekki talið ástæðu til að víkja frámeginreglunni um jafnræði kröfuhafa þegar svo háttar til. Því geta einstaklingarsem eru í slíkri stöðu ekki haldið áfram daglegum rekstri félags eða stofnunar ítrausti þess að launakröfur þeirra njóti forgangs umfram almennar kröfur viðgjaldþrotaskipti. 2Ákvæði sambærilegt 112. gr. laga nr. 21/1991 var áður aðfinna í 84. gr. laga nr. 3/1878 um skipti á dánarbúum og félagsbúum, eins ogþeim var breytt með lögum nr. 32/1974. Þar var ekki að finna takmörkun áforgangsrétti krafna, en í athugasemdum með frumvarpi til laganna kom fram að áhinum Norðurlöndunum væri forgangur miðaður við að launakröfur manna ,,sem hafastjórnað fyrirtækjum, er verða gjaldþrota“ væru ekki forgangskröfur. Hið samagilti um ,,launakröfur þeirra, sem eru í nánum fjölskyldutengslum viðstjórnendur fyrirtækjanna eða eru sjálfir eigendur.“ Ekki hefðu verið ákvæði afþessu tagi í íslenskum rétti og ekki lagt til að þau yrðu tekin upp. Við setningu laga nr. 21/1991 var lagt til að í 3. mgr.112. gr. væri tekin upp regla að danskri fyrirmynd til að ,,fyrirbyggja aðforráðamenn gjaldþrota félaga og menn nákomnir þrotamanni geti notiðforgangsréttar fyrir kröfum sínum um vinnulaun, laun í uppsagnarfresti ogorlofsfé.“ Í greinargerð með frumvarpi til laganna kom fram að sambærilegrartakmörkunar gætti ekki í þágildandi 84. gr. laga nr. 3/1878 og hefði það,,stundum leitt til mjög óeðlilegra niðurstaðna í framkvæmd.“ Forgangsrétturkrafna samkvæmt 1., 2., og 3. tölulið 1. mgr. 112. gr. var takmarkaður við þásem ekki töldust nákomnir þrotamanni eða höfðu átt sæti í stjórn félags eðahaft með höndum framkvæmdastjórn. Ákvæði 3. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991 var breytt meðlögum nr. 95/2010. Með þeim var rýmkuð skilgreining hugtaksins nákomnir í 3.gr. laganna þannig að hún tók jafnframt til stjórnarmanna og þeirra sem stýrðudaglegum rekstri. Var þar af leiðandi talið óþarft að hafa fyrrgreindaupptalningu í 3. mgr. 112. gr. laganna en í staðinn lagt til að nákomnir nytuekki forgangsréttar fyrir kröfum sínum. Eftir fyrrgreinda breytingu þarf því aðmeta hvort einstaklingur hefur stýrt daglegum rekstri félags eða stofnunar semtekin er til gjaldþrotaskipta og fellur þar með undir nákomna í skilningi 4.töluliðar 3. gr. laga nr. 21/1991. 3Í dómaframkvæmd Hæstaréttar um 3. mgr. 112. gr. laga nr.21/1991, eins og ákvæðið var orðað fram til gildistöku laga nr. 95/2010, varlitið til ýmissa þátta við mat þess hvort einstaklingur hefði haft með höndum framkvæmdastjórnfélags, svo sem möguleika til áhrifa innan þess, stjórnunarheimilda, verksviðsog launakjara. Matið miðaði að því að leiða í ljós hvort viðkomandi færi meðraunverulega yfirmannsstöðu, sbr. dóma Hæstaréttar 13. ágúst 2010 í máli nr.440/2010 og 15. apríl 2011 í máli nr. 177/2011. Ekki væri eingöngu átt við þannsem að forminu til væri titlaður framkvæmdastjóri í samræmi við 68. gr. hlutafélagalaganr. 2/1995 og tilkynntur sem slíkur til hlutafélagaskrár, sbr. dóm Hæstaréttar21. mars 2011 í máli nr. 114/2011. Þar var talið að ákvæði 3. mgr. 112. gr.laga nr. 21/1991 bæri ekki að skýra á þann veg að hlutverk viðkomandi þyrfti aðverulegu leyti að samræmast heimildum, skyldum og ábyrgð framkvæmdastjóra ískilningi hlutafélagalaga. Í dómi Hæstaréttar 1. febrúar 2011 í máli nr.709/2010 var ekki fallist á forgangsrétt launakröfu framkvæmdastjórafjármálasviðs og til þess litið að starfsmaðurinn hefði haft upplýsingar umrekstrarafkomu félags og setið í framkvæmdastjórn. Þóttu launakjör hans styðjaþá niðurstöðu. 4Sóknaraðili hafnaði forgangsrétti kröfuvarnaraðila við gjaldþrotaskipti sóknaraðila á þeim grundvelli að hann værinákominn í skilningi 4. töluliðar 3. gr., sbr. 3. mgr. 112. gr. laga nr.21/1991. Samkvæmt framansögðu verður að leysa úr því hvort varnaraðili hafi stýrt daglegum rekstri WOW air hf.Samkvæmt samþykktumWOW air hf. var tilgangur þess flugrekstur og annar tengdur rekstur,ferðaþjónusta, lánastarfsemi tengd rekstrinum og annar skyldur rekstur. Árið2018 var velta félagsins 620 milljónir bandaríkjadala og var það með um 1.200starfsmenn. Tvö meginsvið voru í félaginu, flugrekstrarsvið ogþjónustusvið auk fimm stoðsviða, þar á meðal fjármálasvið undir stjórnvarnaraðila. Samkvæmt 1. mgr. 18. gr. samþykkta félagsins gat stjórnráðið framkvæmdastjóra og ákveðið starfskjör hans. Nýtti stjórnin sér þáheimild og réð eiganda félagsins til starfa sem forstjóra. Var hann einn skráðursem framkvæmdastjóri í hlutafélagaskrá. Í 2. mgr. 18. gr. samþykktanna sagði aðframkvæmdastjóri hefði með höndum stjórn á daglegum rekstri og kæmi fram fyrirhönd félagsins í öllum málum, sæi um reikningshald og ráðningu starfsliðs. Ekkivar gefin út lýsing fyrir starf forstjóra þótt gert væri ráð fyrir því í 6. gr.starfsreglna stjórnar 2. nóvember 2017.Varnaraðili var ráðinn til starfa sem framkvæmdastjórifjármálasviðs/fjármálastjóri með ráðningarsamningi 21. júlí 2015 með gagnkvæmumsex mánaða uppsagnarfresti og hóf störf 14. ágúst sama ár. Voru laun hans viðúrskurð um gjaldþrotaskipti 2.400.000 krónur á mánuði auk 100.000 krónabifreiðastyrks og farmiðahlunninda. Í ráðningarsamningnum kom fram að gefinyrði út starfslýsing auk þess sem stöðunni fylgdi sæti í framkvæmdastjórn. Óumdeilter að starfslýsing var aldrei gefin út og þá voru engar skráðar reglur um samsetninguog hlutverk framkvæmdastjórnar félagsins. Af skjölum málsins og framburðivarnaraðila fyrir héraðsdómi má ráða að framkvæmdastjórn hafi ekki farið meðformlegt ákvörðunarvald innan félagsins heldur fyrst og fremst verið tilráðgjafar fyrir stjórn þess og forstjóra. Samkvæmt skipuriti félagsins fór varnaraðili meðforstöðu fjármálasviðs, sem var eitt fimm stoðsviða félagsins. Undir það féll sjóðsstýring,innkaupadeild, bókhaldsdeild, hagdeild og lögfræðideild. Staða hans heyrði undirforstjóra félagsins og aðstoðarforstjóra á þeim tíma sem hann starfaði ífélaginu. Fyrir héraðsdómi bar varnaraðili að 22 starfsmenn hefðustarfað á fjármálasviði. Á fyrri hluta starfstíma hans hefði forstjóri samþykktallar mannaráðningar. Þegar félagið var komið í hefðbundnara áætlanakerfi hefðivarnaraðili haft tiltekinn ramma sem hann gat unnið eftir og gengið fráráðningum þótt hann hefði alltaf þurft að upplýsa um allar breytingar. Starfhans hefði einkum falist í að stýra mánaðarlegu uppgjöri og bókun reikninga semhefðu verið um þrjú til fjögur þúsund í hverjum mánuði. Hann hefði séð til aðstofnuð væri hagdeild til að sjá um uppbyggingu á innra skipulagi félagsins, gertáætlanir, komið á kostnaðaraðhaldi og unnið að hagræðingu, einkum í innkaupum. Allarveigameiri ákvarðanir um útgjöld og tekjur hefðu þó ekki verið í höndum hans,heldur flugrekstrarsviðs og þjónustusviðs.Meðbréfi 1. september 2015 til ríkisskattstjóra var tilkynnt um prókúruvarnaraðila fyrir félagið, sbr. 25. gr. laga nr. 42/1903 um verslanaskrár, firmuog prókúruumboð, en á þeim tíma voru prókúruhafar félagsins tveir, varnaraðiliog forstjóri. Aðstoðarforstjóri fór einnig með prókúruumboð frá ágúst 2017 tilársbyrjunar 2019 þegar hann starfaði hjá félaginu. Í ódagsettum reglum stjórnarfélagsins, ,,Agreement Approval Policy WOW air ehf.“, var jafnframt fjallað umheimildir starfsmanna til að skuldbinda það. Samkvæmt þeim hafði forstjórifélagsins einn svokallaða A-heimild til að skuldbinda það. Varnaraðili nautB-heimildar samkvæmt sömu reglum og gat gert skuldbindandi samninga fyrir alltað 500.000 bandaríkjadali án aðkomu forstjóra eða annarra starfsmanna. Félluþar undir viðskiptasamningar, lántökur, samningar um ábyrgðir og aðrir samningar.Sömu heimild hafði einungis aðstoðarforstjóri félagsins. Auk þess veittu reglurnarvarnaraðila heimild til að skuldbinda félagið ásamt aðstoðarforstjóra fyrir alltað 1.000.000 bandaríkjadala. Meðal gagna málsins eru skjöl undirrituð af varnaraðilaí skjóli umboðs hans, en aðila greinir á um hvort hann hafi haft raunverulega heimildtil að taka sjálfstæðar ákvarðanir fyrir hönd félagsins. Hefur varnaraðilihaldið því fram að hann hafi einungis nýtt heimildina að undangengnu samþykki forstjóraen ástæða þess að honum var veitt umboð til að skuldbinda félagið hafi einkum veriðtíð fjarvera forstjórans. Þótt varnaraðili hafi haft samráð við forstjórafélagsins um einstakar ákvarðanir og jafnvel þótt honum hafi verið falinsamningsgerð á grundvelli ákvarðana annarra innan þess verður ekki fram hjá því litið að varnaraðili fór meðríkar heimildir til að skuldbinda félagið sem voru án annarra takmarkana enþeirra sem leiddu af lögum nr. 42/1903 og reglum stjórnar, en félagið hafði áþeim tíma með höndum umfangsmikinn alþjóðlegan rekstur. Hefur ekki verið sýntfram á það af hálfu varnaraðila að heimild hans til að skuldbinda félagið hafi íöllum tilvikum verið háð samþykki forstjóra félagsins. Þvert á móti var varnaraðilií stöðu til að hafa áhrif á stefnumótun félagsins og hafði raunverulegt vald tilmikilsverðra ákvarðana á grundvelli fyrrgreindra heimilda. Af gögnum málsins verður ráðið að varnaraðili hafi semframkvæmdastjóri fjármálasviðs setið fundi stjórnar og veitt henni upplýsingarum fjárhagslega stöðu félagsins. Í skýrslu formanns stjórnar hjá skiptastjórakom fram að stjórnarformaður hafi haft aukna viðveru tímabundið í janúar 2019,eftir að aðstoðarforstjóri hafi hætt hjá félaginu, til að ,,aðstoða við aðhalda öllu á floti og til að ... tryggja tengslin á milli félagsins og stjórnareftir brotthvarf hennar“ en aðstoðarforstjórinn hefði verið mikilvægur tengiliðurá milli félagsins og stjórnarinnar ,,ásamt Stefáni og oft Bjarka líka.“ Stjórninhefði verið í góðum tengslum við ,,lykilstjórnendur félagsins, s.s.aðstoðarforstjóra, fjármálastjóra og yfirlögfræðing, en þessir starfsmennundirbjuggu og sátu flesta stjórnarfundi.“ Jafnframt hefðu fjármálastjóri og aðstoðarforstjóri verið með sjóðsstreymisskjal semstjórnin hefði farið vel yfir. Viðbót við ráðningarsamning varnaraðila var gerð 1.október 2018 þar sem uppsagnarfrestur var lengdur í 12 mánuði og tekiðfram að laun sem unnið væri til hjá öðrum vinnuveitanda kæmu ekki tilfrádráttar uppgjöri launa á uppsagnarfresti. Fyrir héraðsdómi kom fram að um hefði verið að ræða hóp starfsmanna sem hefðiverið í ströngum viðræðum við hugsanlegan kaupanda félagsins. Hugsunin hefði veriðsú að tryggja þyrfti gagnvart nýjum eiganda að stjórnendateymið myndi ekki allthverfa frá við sölu félagsins. Af öllu framansögðu verður ráðið að varnaraðili hafi talisttil lykilstjórnenda félagsins og hafi sem framkvæmdastjóri fjármálasviðs haftyfirsýn yfir fjármál þess á hverjum tíma. Samkvæmt því sem hér hefur veriðrakið, meðal annars í ljósi stöðu varnaraðila í skipuriti félagsins, stærðar þessog eðlis rekstrarins, heimilda varnaraðila til að skuldbinda það, yfirsýnar hansyfir fjárhagsstöðuna auk stjórnunarheimilda yfir starfsfólki er fallist á meðsóknaraðila að varnaraðili hafi stýrt daglegum rekstri félagsins og teljist nákominn í skilningi 4. töluliðar 3. gr. laga nr. 21/1991, sbr.3. mgr. 112. gr. laganna. Breytir engu um þá niðurstöðu þótt eigandi félagsins ogá tímabili aðstoðarforstjóri hafi jafnframt stýrt daglegum rekstri þess eðahvort launakröfur framkvæmdastjóra annarra stoðsviða hafi verið viðurkenndarsem forgangskröfur við gjaldþrotaskiptin. Samkvæmt öllu framangreindu verður ekkifallist á að krafa varnaraðila njóti forgangsréttar við skipti á sóknaraðila.Rétt er að hvor aðili beri sinn málskostnað vegnareksturs málsins á öllum dómstigum. Dómsorð:Kröfu varnaraðila, Stefáns Eysteins Sigurðssonar,um viðurkenningu á að krafa hans að fjárhæð 14.345.323 krónur njóti stöðu íréttindaröð samkvæmt 112. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. viðgjaldþrotaskipti á sóknaraðila, þrotabúi WOW air hf., er hafnað.Málskostnaður í héraði, fyrir Landsrétti ogHæstarétti fellur niður.Úrskurður Landsréttar 7. október 2020.Landsréttardómararnir JónHöskuldsson, Kristbjörg Stephensen og Ragnheiður Harðardóttir kveðaupp úrskurð í máli þessu.Málsmeðferð og dómkröfuraðilaSóknaraðili skaut málinu til Landsréttar með kæru 2. júlí 2020. Greinargerð varnaraðila barst réttinum 22. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 19. júní 2020 í málinu nr. X-4676/2019 þar sem krafa, er varnaraðili lýsti við gjaldþrotaskipti sóknaraðila að fjárhæð 14.345.323 krónur, var viðurkennd með stöðu í réttindaröð samkvæmt 112. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Kæruheimild er í 1. mgr. 179. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og kröfur hans fyrir héraðsdómi verði teknar til greina, sem eru þær að kröfum varnaraðila verði hafnað og að staðfest verði sú ákvörðun sóknaraðila að synja því að krafa varnaraðila njóti forgangs samkvæmt 112. gr. laga nr. 21/1991 við gjaldþrotaskipti sóknaraðila. Til vara krefst sóknaraðili þess að kröfur varnaraðila verði lækkaðar verulega. Loks krefst sóknaraðili málskostnaðar í héraði auk kærumálskostnaðar. Varnaraðili kærði úrskurð héraðsdóms fyrir sitt leyti til Landsréttar 3. júlí 2020. Hann krefst þess að hinn kærði úrskurður verði staðfestur að undanskyldri ákvörðun um málskostnað. Varnaraðili krefst málskostnaðar í héraði auk kærumálskostnaðar.Niðurstaða 4. Með vísan til forsendna hins kærðaúrskurðar verður staðfest sú niðurstaða að varnaraðili, þrátt fyrir að hafa gegntstarfi framkvæmdastjóra fjármálasviðs WOW air hf. og átt sæti íframkvæmdastjórn félagsins, falli ekki undir hugtakið nákomnir í skilningi 3.mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991, enda hafi hann ekki stýrt daglegum rekstrifélagsins og þannig haft raunverulegar valdheimildir til að hafa áhrif áákvarðanir sem teknar voru innan félagsins. Eins og fram kemur í úrskurðiLandsréttar 27. febrúar 2019 í máli númer 78/2019 getur ekki ráðið úrslitum viðmat á því hvort varnaraðili í máli þessu teljist nákominn í skilningifyrrnefnds ákvæðis, sbr. 3. gr. laga nr. 21/1991, hvort varnaraðili hafi boriðstarfsheitið framkvæmdastjóri eða fjármálastjóri og hafi setið íframkvæmdastjórn félagsins heldur beri að líta til þess hvaðastjórnunarheimildir varnaraðili hafði og hvort hann hafi haft vald til að hafaáhrif á ákvarðanir sem teknar voru innan félagsins og skuldbundu það. Verðurhinn kærði úrskurður staðfestur um annað en málskostnað.5. Málskostnaður milli aðila var felldurniður með hinum kærða úrskurði með skírskotun til þess að fjárhæð kröfuvarnaraðila hafi í upphafi verið tvöfalt hærri en verið lækkuð verulega viðmunnlegan flutning málsins.6. Í hinum kærða úrskurði kemur fram aðvarnaraðili hafi við upphaf málflutnings lækkað upphaflega kröfu sína þar semhann hafi fallið frá kröfu um bifreiðastyrk og laun á uppsagnarfresti frá ágúst2019 til mars 2020, auk orlofs á laun fyrir sama tímabil. Eftir þessa breytingufékk varnaraðili kröfu sína viðurkennda með hinum kærða úrskurði að fráteknumgreiðslum frá Atvinnuleysistryggingasjóði fyrir þrjá mánuði, samtals 1.248.981krónu. Samkvæmt þessu verður sóknaraðila gert að greiða varnaraðila málskostnaðí héraði og kærumálskostnað sem ákveðinn verður í einu lagi eins og greinir íúrskurðarorði.Úrskurðarorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sóknaraðili, þrotabú WOW air hf., greiði varnaraðila,Stefáni Eysteini Sigurðssyni, samtals 1.000.000 króna í málskostnað í héraði ogfyrir Landsrétti.ÚrskurðurHéraðsdóms Reykjavíkur 18. júní 2020Málþetta sem barst Héraðsdómi Reykjavíkur með bréfi mótteknu 16. september 2019var tekið til úrskurðar þann 25. maí sl. Sóknaraðili er Stefán EysteinnSigurðsson, Laugarásvegi 47, Reykjavík, og varnaraðili þb. Wow air hf.,Grjótagötu 7, Reykjavík.Sóknaraðili krefst þess að krafa hans á hendurvarnaraðila að fjárhæð 15.594.304 krónur, auk dráttarvaxta, frá 1. apríl 2019af 2.400.000 krónum til 1. maí 2019 og frá þeim degi af 4.800.000 krónum til 1.júní 2019 og frá þeim degi af 7.200.000 krónum til 1. júlí 2019 og frá þeimdegi af 15.594.304 krónum til greiðsludags auk málskostnaðar, verði viðurkenndsem forgangskrafa við skiptin, sbr. 112. gr. laga nr. 21/1991.Varnaraðilikrefst þess að öllum kröfum sóknaraðila verði hafnað og að staðfest verði súákvörðun varnaraðila að synja því að krafa sóknaraðila njóti forgangs skv. 112.gr. laga 21/1991 um gjaldþrotaskipti við skipti á þrotabúi WOW air hf. Þá erþess krafist að kröfur sóknaraðila verði lækkaðar verulega. Varnaraðili krefsteinnig málskostnaðar. Viðupphaf málflutnings var sérstaklega bókað að sóknaraðili félli frá kröfu sinnium bifreiðastyrk, laun í uppsagnarfresti frá ágúst 2019 til mars 2020 aukorlofs á laun í uppsagnarfresti fyrir það tímabil. IISóknaraðilihóf störf hjá Wow air hf. þann 14. ágúst 2015 samkvæmt ráðningarsamningidagsettum 21. júlí 2015 sem framkvæmdastjóri fjármálasviðs eða fjármálastjóriog átti sæti í framkvæmdastjórn félagsins. Gagnkvæmur uppsagnarfrestur samkvæmtsamningnum var sex mánuðir. Umsamin mánaðarlaun samkvæmt útgefnum launaseðlumvoru 2.400.000 krónur á mánuði. Þann 1. október 2018 var gerður viðauki viðráðningarsamninginn þar sem uppsögn skyldi miðast við tólf mánuði í stað sexmánaða. Jafnframt var ákvæði um að sóknaraðili yrði ekki krafinn umvinnuframlag umfram tvo mánuði í uppsagnarfresti og laun sem hann ynni sér innhjá öðrum en varnaraðila í uppsagnarfresti kæmu ekki til frádráttar. Þann28. mars 2019 var bú Wow air. hf. tekið til gjaldþrotaskipta. Fyrri innköllun varbirt í Lögbirtingablaði 3. apríl 2019 og veittur fjögurra mánaðakröfulýsingarfrestur. Sóknaraðili sendi kröfulýsingu í þrotabúið sem varmóttekin 17. apríl 2019 og fór fram á að þrotabúið viðurkenndi forgangskröfuhans um laun í marsmánuði, tólf mánaða laun í uppsagnarfresti, bifreiðastyrk,orlof og desemberuppbót, samtals að fjárhæð 39.901.424 krónur, með vísan til 112.gr. laga nr. 21/1991. Með bréfi 8. ágúst 2019 hafnaði skiptastjóri varnaraðila þvíað viðurkenna kröfu sóknaraðila sem forgangskröfu samkvæmt 112. gr. laga nr.21/1991 með vísan til þess að sóknaraðili væri framkvæmdastjóri fjármálasviðsWOW air hf. og því nyti krafa hans ekki forgangs, sbr. 3. mgr. 112. gr. laganr. 21/1991, sbr. 3. mgr. sömu laga. Þá var því alfarið hafnað að taka mið afviðauka við ráðningarsamning WOW air hf. og sóknaraðila frá 1. október 2019 þarsem uppsagnarfrestur sóknaraðila var lengdur úr 6 mánuðum í 12 mánuði og aðlaun í uppsagnarfresti drægjust ekki frá við uppgjör launa í uppsagnarfresti. Ekkitókst að jafna ágreining sem uppi var um afstöðu skiptastjóra tilviðurkenningar kröfu sóknaraðila á fundi sem haldinn var þann 9. september 2019og var ágreiningi aðila því vísað til úrlausnar héraðsdóms í samræmi við 2.mgr. 120. gr. laga nr. 21/1991.IIISóknaraðilivísar til þess að ábyrgð á daglegum rekstri Wow air var í höndum forstjóra ogaðstoðarforstjóra sem tóku nær allar ákvarðanir um daglegan rekstur, hvort semþað voru útgjöld eða tekjur. Varnaraðili hafi verið með mjög stóran efnahagmiðað við íslensk félög og hafi rekstrartekjur numið um 618 milljónum bandaríkjadalaeða 77 milljörðum íslenskra króna.Sóknaraðili vísar til sérstöðu flugrekstrarmiðað við önnur félög. Allur rekstur flugfélaga gangi út á flugáætlun sem leggigrunninn að tekju- og kostnaðarhlið rekstursins. Slíkar ákvarðanir séu teknar írekstrardeild og komi fjármálastjóri ekki beint að slíkum ákvörðunum. Það séflókið verkefni að raða saman flugáætlun og leiðakerfi, ákveða áfangastaði og tryggjasem besta nýtingu á flugvélum og áhöfnum í samræmi við þá flugafgreiðslutíma(slot) sem viðkomandi félag hefur til umráða. Þessar áætlanir hafi verið unnarí sérstakri deild í nánu samstarfi við forstjóra félagsins og samþykktar afstjórn WOW, án þess að sóknaraðili kæmi að þeim ákvörðunum. Með því aðsamþykkja flugáætlun hafi um leið allur fastur kostnaður sem fólst í því aðfljúga á viðkomandi flugvöll verið ákveðinn. Sóknaraðili vísar jafnframt til þess aðvið gerð flugáætlana séu ákvarðanir teknar um hversu margar flugvélar séunýttar. Sérstakur starfsmaður hafi séð um gerð leigu- og kaupsamninga umflugvélar, sem endanlega hafi verið samþykktar af stjórn félagsins, samkvæmtverklagsreglum þess. Þessum ákvörðunum hafi fylgt ýmis kostnaður, eins ogviðhaldskostnaður, leigugreiðslur, tryggingar, greiðslur til áhafna o.fl. sem hafiekkert haft með störf sóknaraðila að gera, enda hafi hann hvorki getað tekið ákvörðunum þennan kostnað né sett sig á móti honum.Sóknaraðili vísar til þess að leiðakerfiog fjöldi flugvéla ráði nánast allri starfsemi flugfélags og bindi um 90% aföllum rekstrarkostnaði. Ákvarðanir um þessa þætti hafi verið teknar afrekstrardeild og stjórn WOW air hf. Hlutverk sóknaraðila hafi verið að vinna úrþessum ákvörðunum. Sóknaraðili vísar til þess að starfsemiWow air hf. hafi verið skipt upp í tvö svið, rekstrarsvið og þjónustusvið, semhafi stjórnað kostnaði og tekjum í daglegum rekstri. Fimm stoðsvið hafi síðanverið til stuðnings þessum tveimur sviðum. Rekstrarsvið hafi borið ábyrgð áflugrekstri gagnvart Samgöngustofu. Þessi hluti starfseminnar sé undir ströngueftirliti og starfi eftir umfangsmiklum reglum Evrópusambandsins og alþjóðlegumskilmálum. Þeir sem beri ábyrgð á flugrekstrinum þurfi að standast próf oghljóta samþykki Samgöngustofu áður en þeir hefji störf, svo sem flugrekstrarstjóri,tæknistjóri og yfirmaður þjálfunarmála. Fjármálastjóri verði að virðaákvarðanir flugrekstrarstjóra enda lúti þær að flugöryggi. Undir rekstrarsviðiðheyri síðan viðhaldsdeild, þjálfunardeild og öryggisdeild. Loks sé ákveðinneftirlitsaðili eða endurskoðunaraðili (e compliance) sem geri reglulegaúttektir á öllum þáttum flugrekstrarins og skili skýrslum til Samgöngustofu.Ákvarðanir um viðhald, þjálfun flugmanna, viðbrögð við bilunum og annað séu teknará flugrekstrarsviði. Hitt meginsviðið hafi verið þjónustusvið sem hafi stjórnaðsölukerfi og tekjustýringu félagsins. Þessu sviði stýrði forstjóri og hafisóknaraðili ekkert með þær ákvarðanir haft að gera. Sóknaraðili hafi veitt forstöðu einni affimm stoðdeildum félagsins, sem tók ekki ákvarðanir um daglegan rekstur heldurtryggði uppbyggingu innviða, innheimtu, samskipti við lánardrottna, greiningará fjárhagslegum upplýsingum, samskipti við yfirvöld þar sem félagið var meðstarfsemi og veitti öðrum sviðum aðhald þegar kom að kostnaði og hvernig mættiná sem mestri hagræðingu úr þeim ákvörðunum sem teknar höfðu verið. Langstærstihlutinn hafi snúist um bókhald, greiðslu á reikningum, mánaðarleg uppgjör oggerð ársreikninga. Í skipuriti hafi hagdeild einnig fallið undir fjármálastjóra,en hún hafi séð um kostnaðargreiningar og áætlanagerð, lögfræðisvið semannaðist yfirlestur samninga, innkaupasvið sem afgreiddi samþykktarinnkaupabeiðnir og sjóðstýring sem sá um greiningar á inn- og útflæði og fylgdieftir ákvörðunum sem forstjóri hafði samþykkt. Stór hluti daglegs rekstrar,eins og t.d. markaðsdeild, söludeild, tölvudeild, og mannauðssvið, hafi hvorki veriðundir né á ábyrgð fjármálastjóra. Hlutverk fjármálastjóra hafi verið að tryggjaað rekstrarupplýsingar bærust tímanlega, leita tilboða og ná fram hagræðinguvarðandi kostnað, vinna alls kyns greiningar til að bæta nýtingu og veita öðrumdeildum aðhald, en hann hafi hvorki tekið ákvarðanir varðandi kostnað né tekjuöflun.Heimild fjármálastjóra til að skuldbinda félagið hafi einungis verið 500.000bandaríkjadalir, sem sé lág fjárhæð í samhengi við heildarrekstur félagsins. Sóknaraðili vísar til þess að í dómiLandsréttar nr. 78/2019 sé reynt að skýra hvað sé átt við með orðalaginu aðkoma að daglegum rekstri í skilningi 112. gr. laga um gjaldþrotaskipti o.fl.nr. 21/1991. Þar komi fram að horfa eigi til þess hvaða stjórnunarheimildirmenn hafi og hvort í því hafi falist raunverulegt vald til að hafa áhrif ámikilsverðar ákvarðanir sem skuldbundu félagið. 90% af rekstrarkostnaði hafiverið ákvarðanir sem teknar voru af rekstrarsviði og stjórn án aðkomusóknaraðila. Þá hafi hann lotið boðvaldi aðstoðarforstjóra og forstjóra og ekkigetað skuldbundið félagið nema að mjög takmörkuðu leyti. Þá komi prókúra ekkertvið heimild til ákvörðunartöku í rekstri, eins og hér um ræði. Það fái ekkistaðist að þetta orðalag geti tekið til allra sem hafi með einhverja daglegastjórnun að gera við að halda daglegum rekstri gangandi og þeir falli þar meðundir hugtakið nákominn. Með orðalaginu „dagleg stjórnun“ sé átt við þann semstýri rekstri félagsins og það að ákvarðanir hans geti haft áhrif á afkomufyrirtækis og hans eigin afkomu. Sóknaraðili stjórnaði ekki daglegum rekstri ogbar ekki meiri ábyrgð á honum en aðrir yfirmenn. Því veki það furðu að hanneinn sé tekinn út af öllum yfirmönnum og gerður ábyrgur fyrir rekstrifélagsins. Það sé varnaraðila að sýna fram á að hlutverk sóknaraðila hafi veriðannað og meira en annarra yfirmanna og að 3.mgr. 112. gr. eigi frekar við umhann en aðra millistjórnendur.IVVarnaraðili byggir á því að hafna beri þvíað viðurkenna kröfu sóknaraðila sem forgangskröfu þar sem sóknaraðili hafigegnt starfi framkvæmdastjóra fjármálasviðs WOW air hf. og jafnframt setið íframkvæmdastjórn félagsins. Sóknaraðili hafi því verið nákominn WOW air hf. ískilningi 3. mgr. 112. gr. gþl., sbr. 3. gr. sömu laga, einkum 5. tölulið, og þvíberi að hafna kröfu hans. Varnaraðili bendir á að skv.ráðningarsamningi hafi sóknaraðili verið ráðinn sem „Framkvæmdastjóri fjármálasviðs/Fjármálastjóri(CFO)“ og heyrt beint undir forstjóra. Sóknaraðili hafi sem einn af æðstustjórnendum sinnt daglegum rekstri félagsins, fjármálum þess, áætlanagerð o.fl.og haft sem slíkur bestu yfirsýn yfir fjárhagsstöðu félagsins og jafnframt tekiðákvarðanir um fjárhagsmálefni. Þá hafi hann haft prókúruumboð og því heimildtil að skuldbinda félagið og rita firma þess, sbr. 25. gr. laga umverslanaskrá, firmu og prókúruumboð nr. 42/1903, sem og sóknaraðili gerði. Starfhans hafi falist í að stýra fjármálum WOW air hf. og daglegum rekstrifélagsins. Samkvæmt 3. mgr. 112. gr. gþl. njóti þeir sem nákomnir eru félagisem er til gjaldþrotaskipta ekki réttar skv. 1.–3. tl. 1. mgr. 112. gr. fyrirkröfum sínum. Af þeim sökum beri að hafna forgangskröfu sóknaraðila.Varnaraðili mótmælir því sem fram kemur ígreinargerð sóknaraðila, að daglegur rekstur WOW air hf. hafi verið í höndumaðstoðarforstjóra fram í janúar 2019 og frá þeim tíma í höndum forstjórafélagsins. Í samþykktum WOW air hf., sbr. 18. gr.,. komi fram að stjórnfélagsins ráði framkvæmdastjóra og ákveði starfskjör hans. Framkvæmdastjórihafi með höndum stjórn á daglegum rekstri félagsins og komi fram fyrir þesshönd Það sé því ljóst að fullyrðing sóknaraðila um að forstjóri félagsins hafiséð um allan daglegan rekstur félagsins sé í ósamræmi við það sem fram komi ísamþykktum félagsins. Samkvæmt skipuriti hafi ekki einn aðili verið framkvæmdastjórifélagsins, heldur verið til staðar framkvæmdastjórn, sem allirframkvæmdastjórar félagsins áttu sæti í, þ.á.m. sóknaraðili. Samkvæmt samþykktum félagsins hafi staða fjármálastjórafalið í sér að sóknaraðili hafði með höndum stjórn á daglegum rekstri félagsinsá fjármálasviði og kom fram fyrir þess hönd í öllum málum sem vörðuðu dagleganrekstur þess sviðs. Sóknaraðili hafi jafnframt haft ákvörðunarvald um allt þaðsem viðkom daglegum rekstri félagsins og varðaði fjármál þess. Sóknaraðili hafiskuldbundið félagið með ákvörðunum sínum og m.a. haft ákvörðunarvald umgreiðslu reikninga á hendur félaginu, staðið að gerð fjármálaáætlana og gerðársreikninga félagsins og fleira.Samkvæmt 3. mgr. 112. gr. gþl. njóti þeirsem hafa með höndum framkvæmdastjórn félags ekki forgangsréttar fyrir kröfum umlaun og annað endurgjald. Tilgangur ákvæðisins sé að fyrirbyggja að forráðamenngjaldþrota félaga sem hafa farið með ákvörðunarvald um málefni félagsins, og þáaðallega ákvörðunarvald um fjárhagsleg málefni, njóti forgangsréttar fyrirkröfum sínum. Byggir varnaraðili á því að sóknaraðili falli ótvírætt undir þáskilgreiningu enda komi fram í ráðningarsamningi að hann hafi verið ráðinn semframkvæmdastjóri og farið með daglegan rekstur félagsins á fjármálasviði þess. Varnaraðili telur að gögn málsins sýnifram á að sóknaraðili hafi sem fjármálastjóri félagsins haft með höndum dagleganrekstur félagsins á fjármálasviði og af þeim sökum geti launakrafa hans ekkitalist til forgangskrafna við skipti á þrotabúinu, sbr. 3. mgr. 112. gr. gþl.Telur varnaraðili að þær fullyrðingar sem fram koma í greinargerð sóknaraðilaþess efnis að daglegur rekstur hafi verið í höndum annarra aðila geti engubreytt þar um, enda séu fullyrðingarnar ósannaðar og í ósamræmi við gögnmálsins, þ.á.m. samþykktir WOW air hf. og ráðningarsamning sóknaraðila, auktilheyrandi ákvæða hlutafélagalaga. Þá telur varnaraðili að þó sóknaraðili hafiekki haft með höndum allan daglegan rekstur WOW air hf. hafi hann haft meðhöndum daglegan rekstur sem hafi varðað fjárhagsleg málefni fyrirtækisins,þ.á.m. greiðslu reikninga, gerð mánaðarlegra uppgjöra og ársreikninga, greininguá inn- og útflæði sjóðsstýringar, afgreiðslu á samþykktum innkaupabeiðnum,bókhaldsmál, kostnaðaraðhald, kostnaðargreiningu o.fl. Daglegur rekstur hafi þvísannarlega verið í höndum sóknaraðila í skilningi gjaldþrotalaga.Þá telur varnaraðili að ekki sé hægt aðleggja stöðugildi varnaraðila, sem framkvæmdastjóra fjármálasviðs, að jöfnu viðt.d. stöðu framkvæmdastjóra leiðakerfis eða framkvæmdastjóra samskiptasviðs,eins og sóknaraðili byggi á í greinargerð sinni, enda leiði það af eðli máls aðhlutverk framkvæmdastjóra fjármálasviðs með prókúruumboð og umboð til ritunarfirma feli í sér víðtækar heimildir til að skuldbinda félagið og jafnframt hafiframkvæmdastjóri slíks sviðs að sjálfsögðu víðtækari upplýsingar um fjárhagslegmálefni félags. Telur varnaraðili því rétt að fullyrða að ákvarðanir aðila íslíkri stöðu séu líklegri til að eiga þátt í gjaldþroti félags en ákvarðanirframkvæmdastjóra annarra sviða. Varnaraðili byggir á því að vegna stöðu sinnarhafi sóknaraðili haft upplýsingar um bága fjárhagsstöðu WOW air hf. í langantíma fyrir gjaldþrot félagsins og að honum hafi m.a. átt að vera kunnugt um aðfélagið stefndi í gjaldþrot. Þá ákvörðun hans að fyrirskipa gjaldkera félagsinsað greiða Títan fjárfestingarfélagi, félagi í eigu forstjóra félagsins, yfir100 milljónir þann 6. febrúar 2019, löngu fyrir gjalddaga þeirrar kröfu, verðiað telja ámælisverða, en hún staðfesti m.a. stöðu sóknaraðila hjá félaginu. Fari svo að krafa sóknaraðila eigi aðnjóta forgangs skv. 112. gr. gþl. byggir varnaraðili á því að ekki skuli takamið af viðauka við ráðningarsamning frá 20. desember 2018., þar sem uppsagnarfresturvar lengdur úr sex mánuðum í tólf og kveðið á um að laun í uppsagnarfresti drægjustekki frá við uppgjör launa á þeim tíma. Viðaukinn hafi verið gerður einungis þremurmánuðum áður en WOW air hf. var úrskurðað gjaldþrota og ljóst hvert stefndi. Sóknaraðilasem framkvæmdastjóra fjármálasviðs/fjármálastjóra mátti vera það ljóst að umóforsvaranlegan örlætisgerning væri að ræða, sem hefði engan veginn haldiðgagnvart riftunarreglum gjaldþrotaréttarins hefði komið til greiðslna samkvæmthonum. Slíkur uppsagnarfrestur sé auk þess úr öllum takti við það sem tíðkist áalmennum vinnumarkaði. Varnaraðili vísar jafnframt il 96. gr. gþl. og Hrd. nr.671/2012. Þá byggir varnaraðili á því að krafa sóknaraðila vegna uppsafnaðsorlofs sé vanreifuð, enda hvorki í kröfulýsingu né í greinargerð sóknaraðilaútskýrt hvernig hún sé fundin. Þá byggir varnaraðili á því að lækka beri kröfursóknaraðila sem nemi tekjum hans hjá öðrum í uppsagnarfresti. Skorað er ásóknaraðila að leggja fram í málinu staðgreiðsluyfirlit er staðfesti tekjurhans hjá öðrum í uppsagnarfresti og mótmæli varnaraðili fjárhæð kröfusóknaraðila, m.a. um orlof, orlofsuppbót, desemberuppbót, bifreiðastyrk o.fl.IVSamkvæmt 3. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991skulu þeir sem nákomnir eru félagi sem er tekið til gjaldþrotaskipta ekki njótaforgangsréttar skv. 1.–3. tölul. 1. mgr. fyrir kröfum sínum. Þessu ákvæði varbreytt með lögum nr. 95/2010 í tengslum við breytingu á hugtakinu nákomnir í 3.gr. frumvarpsins. Hugtakið nákomnir er skilgreint í 3. gr. laganna en þar segirað átt sé við mann og félag sem hann eða maður honum nákominn á verulegan hlutí eða þar sem hann eða maður honum nákominn situr í stjórn eða stýrir daglegumrekstri. Samkvæmt 3. mgr. 112. gr. laga nr.21/1991, eins og hún hljóðaði fyrir breytingu laga nr. 95/2010, gat sá semhafði með höndum framkvæmdastjórn félags sem var til gjaldþrotaskipta ekkinotið forgangsréttar fyrir kröfum sínum, sem ella hefði verið skipað íréttindaröð samkvæmt 1., 2. eða 3. tölulið 1. mgr. fyrrnefndu lagagreinarinnar.Í 3. mgr. 112. gr. laganna var ekki rætt um starfsheiti þeirra sem ákvæðið tóktil, heldur tók það samkvæmt orðanna hljóðan til þeirra sem fóru meðframkvæmdastjórn félags eða stofnunar.Í greinargerð með lögum nr. 95/2010 ervísað til þess að við stjórn félaga eða annarra lögaðila hafi þeir helst áhrifsem sitja í stjórn eða stýra daglegum rekstri. Yfirleitt séu stjórnendurlögaðila í þeirri aðstöðu í krafti eignaraðildar og teljist því nákomnir ískilningi 3. gr. laganna. Það sé þó ekki sjálfgefið að sá sem situr í stjórneða stýrir daglegum rekstri sé eigandi og því þyki rétt að rýmka hugtakiðnákomnir þannig að það taki einnig til stjórnenda. Hvorki nákomnir né þeir semátt hafa sæti í stjórn eða hafa haft með höndum framkvæmdastjórn félags njóta forgangsréttarí þrotabú fyrir launum en með því að rýma hugtakið nákomnir taki það jafnframttil stjórnarmanna og þeirra sem stýra daglegum rekstri. Af framangreindu verður ráðið að þegarhorft er til þess hver sé nákominn í skilningi ákvæðisins sé ekki eingöngu áttvið þann sem er titlaður framkvæmdastjóri í samræmi við 68. gr. hlutafélagalaganr. 2/1995 heldur geti það einnig tekið til forráðamanns félags sem hefurraunverulega yfirmannsstöðu sem felur í sér stjórn á daglegum rekstrifélagsins. Við mat á því hvort sóknaraðili teljistnákominn í skilningi 3. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991, sbr. 3. gr. laganna,ræður ekki úrslitum að hann hafi borið titilinn fjármálastjóri og setið íframkvæmdastjórn félagsins, heldur ber að horfa til þess, meðal annars, hvaðastjórnunarheimildir hann hafði og hvort í stöðu hans hafi falist raunverulegtvald til að hafa áhrif á mikilsverðar ákvarðanir sem teknar voru innanfélagsins og gátu skuldbundið það. Með mikilsverðum ákvörðunum verður að miðavið að átt sé við ákvarðanir sem hafi afgerandi áhrif í rekstri félagsins. Sóknaraðili í þessu máli varfjármálastjóri félagsins. Samkvæmt skipuriti felur verkefni fjármálastjóra ísér yfirstjórn á fjármálasviði fyrirtækisins þar sem fjármálastjóri ber ábyrgðá uppgjöri bókhalds, gerð fjárhagsáætlana, fjármögnun, lögfræðisviði, innkaupumog samræmingu fjármála hjá erlendum starfsstöðvum. Fjármálastjóri sækir umboðsitt til forstjóra, a.m.k. eftir að sérstakur aðstoðarforstjóri hætti störfum, ogfylgir því skipulagi sem stjórn félagsins hefur samþykkt. Starfið felur ekki ísér að taka ákvarðanir heldur að sjá til þess að fyrir hendi séu verkferlarinnan félagsins til að framfylgja þeim ákvörðunum sem hafa verið teknar þannig aðþær skili sér m.a. inn í bókhald og rekstraruppgjör félagsins. Sóknaraðili er endurskoðandi að mennt, semer dæmigerð menntun fyrir fjármálastjóra, a.m.k. í stærri fyrirtækjum. Semfjármálastjóri var hann mikilvægur ráðgjafi fyrir stjórnendur félagsins þar semhann hafði yfirsýn yfir ýmsar rekstrarforsendur, eins og viðskiptakjör,fjármagnskostnað, lausafjárstýringu o.fl. Starfið var dæmigert ráðgjafarstarfþar sem fjármálastjórinn var mikilvægur álitsgjafi varðandi þær afleiðingar semeinstakar ákvarðanir kynnu að hafa, t.d. við stýringu á lausafé félagsins o.fl.Hann tók hins vegar sem fjármálastjóri engar ákvarðanir um að ráðstafafjármunum og gat hvorki komið í veg fyrir né borið ábyrgð á því hvaðaákvarðanir væru teknar sem skiptu sköpum um rekstur félagsins. Almennt verðurað telja að fjármálastjórar falli ekki undir hugtakið nákomna í skilningi 3.mgr. 112. gr. gjaldþrotalaga nr. 21/1991, nema eitthvað annað og meira komi til,sbr. t.d. Hrd. 440/2010, þar sem framkvæmdastjóri fjármálasviðs var jafnframtaðstoðarforstjóri félagsins. Samkvæmt skipuriti félagsins skiptistrekstur þess í tvö meginsvið sem voru annars vegar flugrekstrarsvið, (e Flightoperations safety and efficiency) og viðskiptavið (e Commercioal customerexpericence). Forstjóri félagsins og aðaleigandi þess var jafnframtframkvæmdastjóri fyrir viðskiptasvið félagsins. Fyrir þessi tvö svið voru síðanfimm stoðsvið og var fjármálasvið eitt þeirra og sóknaraðili framkvæmdastjóriþess. Varnaraðili hefur vísað til þess að samkvæmt 18. gr. samþykkta félagsinshafi verið starfandi sérstök framkvæmdastjórn skipuð framkvæmdastjórumfélagsins. Þessu hefur ekki verið mótmælt af hálfu sóknaraðila, en hvorkiliggja fyrir í gögnum málsins samþykktir né starfsreglur um hlutverkframkvæmdastjórnar og hversu oft hún kom saman. Verður ekki fallist á að slíkframkvæmdastjórn í félagi, sem heyrði undir forstjóra og einnigaðstoðarforstjóra, stærsta hluta þess tíma sem sóknaraðili gegndi störfum ífélaginu, hafi farið með daglegan rekstur félagsins í skilningi 3. mgr. 112 gr.laga nr. 21/1991. Þá verður ekki séð af skipuriti að framkvæmdastjórn félagsinshafi verið skipuð öðrum en forstjóra og aðstoðarforstjóra, þó hugsanlegt sé aðeinstakar ákvarðanir sem lutu að rekstri félagsins hafi verið teknar ávettvangi framkvæmdastjórnar. Sóknaraðili var einungis einn af sjöframkvæmdastjórum og gat því haft takmörkuð áhrif á rekstur félagsins á þeimvettvangi, a.m.k. sem verði jafnað til þess að hafa séð um daglegan rekstur ogtekið mikilsverðar ákvarðanir sem höfðu afgerandi áhrif á afkomu félagsins.Verður því ekki talið að seta hans í framkvæmdastjórn hafi falið í sér raunverulegtvald til að hafa áhrif á mikilsverðar ákvarðanir sem teknar voru innanfélagsins, sbr. einnig Lrd. 61/2019 og Lrd. 78/2019. Þá hefur sóknaraðili vísaðtil þess að aðrir framkvæmdastjórar í félaginu hafi fengið kröfur sínarviðurkenndar sem forgangskröfur og hefur þeirri fullyrðingu ekki verið mótmæltaf hálfu varnaraðila. Sóknaraðili hafði prókúru fyrir félagið,sem getur skipt máli við mat á því hvort hann teljist nákominn í skilningi 3.gr. laga nr. 21/1991, enda hluti af stjórnunarheimildum. Þetta atriði getur þóekki eitt og sér ráðið úrslitum um það hvort sóknaraðili teljist nákominnheldur þarf að meta hvers vegna sóknaraðili hafði slíkt umboð og þá um leiðhvort það var veitt vegna þátttöku sóknaraðila í daglegum rekstri félagsins eðatil að veita honum svigrúm til þess að taka ákvarðanir um að skuldbindafélagið. Í málinu eru hvorki lögð fram gögn um það að umrætt prókúruumboð hafikomið til vegna þátttöku sóknaraðila í daglegum rekstri félagsins né að sóknaraðilihafi tekið mikilsverðar ákvarðanir á grundvelli þessa umboðs. Hvort tveggjaverður auk þess að teljast fremur ólíklegt miðað við stöðu sóknaraðila ogstjórnskipulag félagsins. Í rekstri félags af þessum toga, þar sem gera má ráðfyrir töluverðri fjarveru daglegra stjórnenda vegna starfsemi félagsins, hlýturþað að vera óhjákvæmilegt að fela einhverjum öðrum starfsmanni slíkt umboð, ogþá hugsanlega fjármálastjóra sem ætti að þekkja til stærstu samninga félaginsþó hann taki ekki ákvörðun um þá. Ganga má út frá því að slík tilhögun komifyrst og fremst til vegna hagnýtra sjónarmiða en endurspegli ekki auknaþátttöku í daglegum rekstri eða aukin völd sóknaraðila til að taka mikilsverðarákvarðanir, enda hafa engin gögn verið lögð fram um það. Laun sóknaraðila voru 2.400.000 krónur ámánuði. Þó að slík laun séu vissulega há liggja engin gögn fyrir um það hvortfjármálastjóri hafi haft hærri laun en aðrir framkvæmdastjórar félagsins.Ekkert liggur fyrir um annað en að launin, þó há séu, endurspegli frekar launmillistjórnanda hjá stóru félagi en forstjóra eða stjórnanda í svipaðristöðu. Með vísan til framangreinds verður fallistá kröfu sóknaraðila í málinu að öðru leyti en því að frá kröfunni dragastgreiðslur frá Atvinnuleysistryggingasjóði í apríl, maí og júní, 1.248.981 kr., útfrá þeirri meginreglu vinnu- og skaðabótaréttar aðgreiðslur frá þriðja aðila dragist frá kröfu um laun í uppsagnarfresti, sbr.einnig 2. tl. 1. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Með vísan til þess að fjárhæðarkrafasóknaraðila, sem í upphafi var rúmlega tvöfalt hærri, var lækkuð verulega viðmunnlegan málflutning þykir rétt að málskostnaður falli niður. Af hálfu sóknaraðila flutti máliðGuðmundur B. Ólafsson lögmaður. Af hálfu varnaraðila flutti málið ÞorsteinnEinarsson,lögmaður. Helgi Sigurðsson kveður upp úrskurðþennan. Málinu var úthlutað til dómara 28. febrúar sl. Úrskurðarorð:Samþykkt er að krafa sóknaraðila aðfjárhæð 14.345.323 krónur, auk dráttarvaxta frá 1. apríl 2019, af 1.983.673krónum til 1. maí 2019 og frá þeim degi af 3.967.346 krónum til 1. júní 2019 ogfrá þeim degi af 5.951.019 krónum til 1. júlí 2019 og frá þeim degi af14.345.323 krónum njóti forgangs við gjaldþrotaskiptin samkvæmt 112. gr. laganr. 21/1991.Málskostnaður fellur niður.
Mál nr. 1/2021
Kærumál Kæruheimild Frávísunarúrskurður Landsréttar staðfestur Nálgunarbann
Staðfestur var úrskurður Landsréttar um frávísun frá dómi þar sem kæran fullnægði ekki áskilnaði 2. mgr. 193. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Í niðurstöðu Hæstaréttar kom fram að þar sem úrskurður um nálgunarbann á grundvelli laga nr. 85/2011 um nálgunarbann og brottvísun af heimili fæli í sér endanlega ákvörðun um íþyngjandi ráðstöfun gagnvart einstaklingi en væri ekki þáttur í rannsókn sakamáls væri hann kæranlegur til Hæstaréttar.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Björg Thorarensen, IngveldurEinarsdóttir, Karl Axelsson og Sigurður Tómas Magnússon.Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttarmeð kæru 6. janúar 2021, sem barst réttinum 7. sama mánaðar. Kærður erúrskurður Landsréttar 5. janúar 2021, þar sem kæru varnaraðila var vísað frádómi. Um kæruheimild vísar varnaraðili til 15. gr. laga nr. 85/2011 umnálgunarbann og brottvísun af heimili, sbr. 40. gr. laga nr. 76/2019 og 1. mgr.192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess að hinumkærða úrskurði verði hrundið og breytt á þann veg að lagt verði fyrir Landsréttað kveða upp efnislegan úrskurð í málinu. Þá krefst hann þóknunar til handaverjanda sínum. Sóknaraðili krefstþess að hinn kærði úrskurður verði staðfestur.Samkvæmt 3. mgr. 15. gr. laga nr.85/2011, eins og henni var breytt með lögum nr. 76/2019, má kæratil Landsréttar úrskurð dómara um hvort lagt verði ánálgunarbann, svo og úrskurð sem gengur í máli um slíka kröfu, ef hann getursætt kæru eftir almennum reglum 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008. Aðrirúrskurðir Landsréttar en mælt er fyrir um í 1. mgr. 211. gr. laganna verða ekkikærðir til Hæstaréttar. Samkvæmt a-lið þeirrar málsgreinar er unnt að kæra frávísun máls fráLandsrétti til Hæstaréttar. Þessa kæruheimild verður að skýra með þeim hætti aðhún taki almennt aðeins til endanlegra úrskurða um frávísun mála sem höfðuð hafa verið með ákæru en ekki til úrskurða Landsréttarum frávísun kæru vegna rannsóknarúrskurða eða úrskurða um réttarfarsatriði. Þarsem úrskurður um nálgunarbann á grundvelli laga nr. 85/2011 felur í sérendanlega ákvörðun um íþyngjandi ráðstöfun gagnvart einstaklingi en er ekkiþáttur í rannsókn sakamáls er úrskurður Landsréttar um frávísun í slíku máli kæranlegurtil Hæstaréttar á grundvelli a-liðar 1. mgr. 211. gr. laga nr. 88/2008.Svo sem rakið er íhinum kærða úrskurði lýsti verjandi varnaraðila því yfir í tölvupósti 31.desember 2020 til héraðsdómara, eftir að hann hafði móttekið úrskurð umnálgunarbann, að úrskurðurinn yrði kærður til Landsréttar.Í 2. mgr. 193. gr.laga nr. 88/2008 er kveðið á um hvað greina skuli í skriflegri kæru tilLandsréttar ef kæru á úrskurði er ekki lýst yfir í þinghaldi. Þar segir aðgreint skuli frá því hvaða úrskurður sé kærður, kröfu um breytingu á honum ogástæður sem kæra sé reist á. Í umræddri yfirlýsingu verjandans er ekki meðbeinum hætti lýst yfir að úrskurðurinn sé kærður og í engu vikið að því hvaðakröfur séu gerðar um breytingu á honum eða ástæðum kæru. Umrædd yfirlýsingfullnægði þannig ekki þeim kröfum sem gerðar eru til kæru til Landsréttar þegarkæru á úrskurði er ekki lýst yfir í þinghaldi. Samkvæmt þessu verður hinn kærðiúrskurður staðfestur. Þóknun verjanda varnaraðila fyrir Hæstarétti, sem ákveðin erað meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir, greiðist úrríkissjóði samkvæmt 38. gr. laga nr. 88/2008, sbr. 14. gr. laga nr.85/2011. Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur.Þóknun verjandavarnaraðila, Sigurðar Jónssonar lögmanns, fyrir Hæstarétti, 124.000 krónur,greiðist úr ríkissjóði.
Mál nr. 37/2020
Kærumál Forkaupsréttur Fasteign Aðild Ómerking dóms Landsréttar
V krafðist þess að viðurkenndur yrði forkaupsréttur hans að helmingi jarðarinnar R og að dánarbúi J yrði gert skylt að selja og afsala til hans eignarhlutnum. V byggði á því að forkaupsréttur hans hefði orðið virkur við sölu á eignarhlutnum með kaupsamningi J og JJ ehf. Fyrir lá að J og JJ ehf. féllu frá samningnum eftir að V hafði beint yfirlýsingu um forkaupsrétt að J og í kjölfarið hefði J ráðstafað eignarhlutnum til Á o.fl. með yfirlýsingu um fyrirframgreiddan arf. Í dómi Hæstaréttar kom fram að við þessar aðstæður hefði JJ ehf. enga hagsmuni af úrslitum málsins og væri því ekki nauðsyn á aðild þess svo V gæti fengið úrlausn dómstóla um kröfur sínar. Var hinn kærði dómur felldur úr gildi og málinu vísað til Landsréttar til löglegrar meðferðar og dómsálagningar að nýju.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ása Ólafsdóttir, Björg Thorarensen,Ingveldur Einarsdóttir og Karl Axelsson. Sóknaraðili skaut málinu tilHæstaréttar með kæru 12. nóvember 2020, en kærumálsgögn bárust réttinum 20.sama mánaðar. Kærður er dómur Landsréttar 30. október 2020, þar sem málisóknaraðila á hendur varnaraðilum var vísað frá Landsrétti. Um kæruheimildvísar sóknaraðili til a-liðar 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði dómur verði felldur úrgildi og lagt fyrir Landsrétt að taka málið til efnismeðferðar. Þá krefst hannkærumálskostnaðar. Varnaraðilar krefjast þess að „kæru sóknaraðilaverði vísað frá ... Hæstarétti Íslands og dómur í Landsréttarmálinu nr.444/2019 verði staðfestur.“ Þá krefjast varnaraðilar kærumálskostnaðar.Eftir að málið var kært til Hæstaréttar andaðist JónSigurður Eiríksson og hefur dánarbú hans tekið við aðild að málinu. IÍ efnisþætti málsins greinir aðila á um hvortsóknaraðili eigi forkaupsrétt að helmingi jarðarinnar Reykja í Skagafirði ágrundvelli leigusamnings 30. mars 2011 og hvort sá réttur hafi orðið virkur viðsölu á eignarhlutanum með kaupsamningi Jóns Sigurðar Eiríkssonar og einkahlutafélagsinsJóhönnu og Jónssona 2. desember 2017. Sóknaraðili krefst viðurkenningarforkaupsréttar og að dánarbúi Jóns Sigurðar verði gert skylt að selja og afsalatil hans eignarhlutnum. Enn fremur krefst hann ógildingar á yfirlýsingu 26.janúar 2018 um fyrirframgreiddan arf. Héraðsdómur vísaði frá dómi kröfusóknaraðila á hendur félaginu en sýknaði aðra varnaraðila af öðrum kröfum. Meðáfrýjun til Landsréttar krafðist sóknaraðili þess aðallega að hinn áfrýjaðidómur yrði ómerktur og að málinu yrði vísað heim í hérað að nýju til löglegrarmeðferðar. Til vara gerði hann sömu kröfur og fyrir héraðsdómi sem að framangreinir. Með hinum kærða dómi var málinu vísað frá Landsrétti. Er sú úrlausntil endurskoðunar hér fyrir dómi.IISóknaraðili og Jón Sigurður gerðu leigusamning 30.mars 2011 um helming jarðarinnar Reykja á Reykjaströnd í Skagafirði og bátinnNýja Víking SK-95. Lauk leiguumráðum sóknaraðila 1. janúar 2016. Íleigusamningnum var kveðið á um forkaupsrétt sóknaraðila að hinu leigða hygðist,,leigusali selja hið leigða, bæði á leigutímanum og að honum loknum“.Samningur um sölu Jóns Sigurðar á helmingi jarðarinnar 2. desember 2017 tilJóhönnu og Jónssona ehf. var afhentur til þinglýsingar 8. desember 2017.Samhliða var gerður kaupsamningur ,,til viðbótar þinglýstum samningnum“. Þarkom fram að til viðbótar kaupverði í hinum þinglýsta samningi skyldi kaupandi greiðaseljanda 10.000.000 króna á næstu sjö árum. Með bréfi 22. desember 2017 beindi sóknaraðiliyfirlýsingu um nýtingu forkaupsréttar til Jóns Sigurðar. Í kjölfarið fellduaðilar niður fyrrgreindan kaupsamning og var hann afturkallaður úr þinglýsingu8. janúar 2018. Með yfirlýsingu 26. janúar 2018 um fyrirframgreiddan arf varhelmingi jarðarinnar ráðstafað til varnaraðilanna Sigfúsar Agnars, BjörnsSigurðar, Ástu Birnu, Brynjólfs Þórs og Jóns Kolbeins. IIISóknaraðili höfðaði mál þetta á hendurvarnaraðilum og Jóhönnu og Jónssonum ehf. með fyrrgreindum kröfum. Með dómihéraðsdóms var viðurkenningarkröfu sóknaraðila á hendur Jóhönnu og Jónssonum ehf.vísað frá dómi. Í dómi Landsréttar kom fram að þar sem frávísun á hendurfélaginu hefði ekki verið borin undir réttinn eftir reglum XXIV. kafla laga nr.91/1991, sbr. c-lið 2. mgr. 143. gr. og 1. mgr. 144. gr. laganna, gætifrávísunarákvæði héraðsdóms ekki sætt endurskoðun Landsréttar. Því væri sá annmarkiá málatilbúnaði sóknaraðila fyrir Landsrétti að Jóhanna og Jónssynir ehf. ættiekki aðild að málinu, en óhjákvæmilegt væri að málsókn um forkaupsrétt væribeint að báðum aðilum fyrrgreinds kaupsamnings 2. desember 2017. Af þeim sökumvar málinu í heild vísað frá Landsrétti án kröfu enda byggðu aðrar efniskröfursóknaraðila á kröfu um viðurkenningu forkaupsréttarins.IVSóknaraðili skaut málinu upphaflega tilLandsréttar 16. apríl 2019. Ekki varð af fyrirhugaðri þingfestingu 22. maí 2019og var málinu áfrýjað öðru sinni 18. júní sama ár samkvæmt heimild í 4. mgr.153. gr. laga nr. 91/1991.Varnaraðilar hafa krafist þess fyrir Hæstarétti að,,kæru sóknaraðila verði vísað frá“ réttinum og að ,,dómur í Landsréttarmálinunr. 444/2019 verði staðfestur“. Varnaraðilar hafa engin haldbær rök fært framfyrir frávísunarkröfu sinni og verður henni hafnað. Eins og fram kemur í hinum kærða dómi kærðisóknaraðili ekki frávísunarþátt héraðsdóms til Landsréttar og sætti sá hlutidómsins því ekki endurskoðun réttarins. Af því leiðir að Jóhanna og Jónssynir ehf.átti ekki aðild að málinu fyrir Landsrétti. Í hinum kærða dómi var komist að þeirri niðurstöðuað óhjákvæmilegt væri að málsókn um viðurkenningu forkaupsréttar væri beint aðbáðum aðilum kaupsamningsins 2. desember 2017, meðal annars með hliðsjón afdómum Hæstaréttar 6. júní 2008 í máli nr. 291/2008 og 16. júní 2010 í máli nr.318/2010. Var málinu því vísað frá Landsrétti án kröfu.Í fyrrgreindum dómi Hæstaréttar í máli nr.291/2008 kemur fram að vilji forkaupsréttarhafi sem telur að réttur sinn hafiekki verið virtur við sölu til þriðja manns höfða mál til að neytaforkaupsréttar síns, verði hann að beina þeirri málsókn að aðilum þess samningssem hann telur að hafi gert forkaupsréttinn virkan. Kröfugerð forkaupsréttarhafaverði þá tvíþætt. Verði fyrri þætti kröfunnar beint bæði að seljendum eðaframseljendum og kaupendum eða viðtakendum samkvæmt viðkomandi samningi. Getiþað gerst með þeim hætti að leitað sé viðurkenningar forkaupsréttar þess semmálið höfðar í tilefni af umræddri sölu en einnig hafi verið látið óátalið aðhann sé látinn beinast að því að samningsaðilum verði gert að þola ógildisamningsins. Síðari þáttur kröfugerðarinnar snúi svo að seljandanum eðaframseljandanum einum og gangi efnislega út á að hann selji eða afsali umræddrieign til forkaupsréttarhafans gegn nánar tilgreindu endurgjaldi. Frá þessu eru þó undantekningar, til að mynda ef kaupsamningurhefur fallið niður milli seljanda og upphaflegs kaupanda, sbr. dóm Hæstaréttar 19.nóvember 1998 í máli nr. 107/1998 sem birtur er í dómasafni réttarins það ár, bls.3771. Í máli þessu er óumdeilt að þeir aðilar sem gerðu með sér kaupsamninginn2. desember 2017 féllu sín á milli frá honum eftir að sóknaraðili hafði beintyfirlýsingu um forkaupsrétt að seljanda 22. sama mánaðar. Var kaupsamningurinn jafnframtafturkallaður úr þinglýsingu 8. janúar 2018 með sameiginlegri beiðni seljandaog kaupanda. Eftir þetta ráðstafaði seljandi helmingi jarðarinnar meðyfirlýsingu 26. janúar 2018 um fyrirframgreiddan arf. Við þessar aðstæður hefurkaupandi samkvæmt samningnum 2. desember 2017, Jóhanna og Jónssynir ehf., því engahagsmuni af úrslitum málsins. Samkvæmt framansögðu er því ekki fallist á það meðLandsrétti að nauðsyn hafi verið á aðild félagsins svo sóknaraðili gæti fengið úrlausndómstóla um kröfur sínar. Hinn kærði dómur verður því felldur úr gildi ogmálinu vísað til Landsréttar til löglegrar meðferðar þar og dómsálagningar aðnýju.Rétt er að aðilar beri hver sinn kostnað af kærumáliþessu.Dómsorð:Hinn kærði dómur er felldur úr gildi og málinuvísað til Landsréttar til löglegrar meðferðar og dómsálagningar að nýju. Kærumálskostnaður fellur niður.Dómur LandsréttarMál þetta dæma landsréttardómararnirAðalsteinn E. Jónasson, Eiríkur Jónsson og Hervör Þorvaldsdóttir.Málsmeðferð og dómkröfur aðilaÁfrýjandiskaut málinu til Landsréttar 18. júní 2019. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Norðurlands vestra 12. mars 2019 í málinu nr. E-18/2018.2Áfrýjandikrefst þess aðallega að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur „þ.m.t. varðandifrávísun krafna á hendur Jóhönnu og Jónssynir ehf.“ og að málinu verði vísaðheim í hérað til löglegrar meðferðar.3Tilvara krefst áfrýjandi þess að hinum áfrýjaða dómi verði hrundið „þ.m.t.varðandi frávísun krafna á hendur Jóhönnu og Jónssynir ehf.“ og breytt í þáveru að viðurkennt verði með dómi að forkaupsréttur áfrýjanda að 50% eignarhlutí jörðinni Reykjum í Skagafirði, landnúmer 125950 [svo], fastanúmer 213-9923,ásamt öllum gögnum og gæðum hverju nafni sem þau nefnast, hafi orðið virkur ágrundvelli kaupsamnings milli stefnda, Jóns Sigurðar Eiríkssonar og Jóhönnu ogJónssona ehf. 2. desember 2017. Jafnframt er þess krafist að stefnda JóniSigurði verði með dómi gert skylt að selja og afsala til áfrýjanda fyrrgreindumeignarhlut í jörðinni gegn greiðslu á 25.000.000 króna með sömu kjörum ogskilmálum og greinir í fyrrgreindum kaupsamningi. Loks krefst hann ógildingar áyfirlýsingu 26. janúar 2018 „vegna fyrirframgreidds arfs“ þar sem stefndi JónSigurður ráðstafaði fyrrgreindum eignarhlut til meðstefndu.4Stefndukrefjast þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur. Þá krefjast þaumálskostnaðar fyrir Landsrétti. Stefndi Jón Sigurður gerir kröfu um málskostnaðúr hendi áfrýjanda án tillits til gjafsóknar hans hér fyrir dómi.Málsatvik5Áfrýjandiog stefndi Jón Sigurður, sem eru feðgar, gerðu með sér leigusamning 30. mars2011. Hið leigða var 50% eignarhlutur þess síðarnefnda í jörðinni Reykjum íSkagafirði og báturinn Nýi Víkingur SK-95 ásamt veiðarfærum og öllu því semhonum fylgdi. Gildistími samningsins var frá 20. maí sama ár til 1. janúar2016. Þrátt fyrir að samningurinn væri tímabundinn var hann uppsegjanlegur afbeggja hálfu með sex mánaða fyrirvara. Jafnframt var kveðið á um aðsamningurinn myndi framlengjast sjálfkrafa um tvö ár yrði honum ekki sagt uppmeð minnst sex mánaða fyrirvara áður en hann rynni út 1. janúar 2016. Samkvæmtsamningnum átti áfrýjandi „forkaupsrétt að hinu leigða hyggist leigusali seljahið leigða, bæði á leigutímanum og að honum loknum“. Leigusamningnum varþinglýst 20. apríl 2012.6Óumdeilter að leigutímanum lauk 1. janúar 2016 án þess að til framlengingar samningsinskæmi. Í beinu framhaldi af því, 7. janúar 2016, gerðu stefndi Jón Sigurður ogHandtak ehf., sem mun vera félag í eigu áfrýjanda, samkomulag um framsal ábátnum Nýja Víkingi SK-95 til áfrýjanda í skiptum fyrir kaffihús sem áfrýjandihafði sett upp að Reykjum ásamt salerni og ýmsu ótilgreindu lausafé. Ísamkomulaginu kemur fram í 1. gr. að það hafi verið gert „í framhaldi afleigusamningi sem gerður var 2011 milli sömu aðila vegna leigu Handtaks ehf. áaðstöðu í eigu Jóns Eiríkssonar á Reykjum á Reykjaströnd en sá samningur [hefðirunnið] út um síðustu áramót“. Þrátt fyrir síðastnefnt orðalag er óumdeilt aðaðilar að leigusamningnum frá 2011 hafi verið áfrýjandi og stefndi Jón Sigurðuren félagið Handtak ehf. hafi ekki átt þar aðild.7Meðkaupsamningi 2. desember 2017 seldi stefndi Jón Sigurður fyrrgreindan 50%eignarhlut sinn í jörðinni Reykjum til félagsins Jóhönnu og Jónssona ehf. semsonur hans, stefndi Jón Kolbeinn, var í fyrirsvari fyrir ásamt eiginkonu sinniJóhönnu Ey Harðardóttur. Samkvæmt framburði hennar fyrir héraðsdómi átti húnhelmings eignarhlut í félaginu á móti eiginmanni sínum en hún hefur persónulegaekki átt aðild að málarekstri þessum. Umsamið kaupverð var 25.000.000 króna semáttu að greiðast á sjö árum og bera nánar tilgreinda vexti. Samhliða var gengiðfrá öðru skjali um viðbótargreiðslu fyrir eignarhlutinn að fjárhæð 10.000.000króna sem áttu að greiðast á jafnlöngum tíma ásamt sömu vöxtum.Kaupsamningurinn var afhentur til þinglýsingar 8. desember 2017 en ekkisíðarnefnda skjalið. 8Áfrýjanditilkynnti stefnda Jóni Sigurði með bréfi 22. desember 2017 að hann hefði íhyggju að nýta forkaupsrétt sem hann teldi sig eiga á grundvelli fyrrgreindsleigusamnings frá 30. mars 2011. Kom þar meðal annars fram að hann teldi ákvæðileigusamningsins vera skýrt um að forkaupsrétturinn hefði ekki einungis átt aðgilda á leigutímanum heldur einnig að honum loknum. Þar með hefði hann orðiðvirkur við sölu eignarhlutans samkvæmt fyrrgreindum kaupsamningi 2. desember2017. 9Íbréfi sýslumanns 11. janúar 2018, sem var meðal annars sent til fyrrgreindraaðila kaupsamningsins frá 2. desember 2017, var upplýst að þinglýsingastjórihefði orðið þess „áskynja“ að farist hefði fyrir að geta um forkaupsréttinnsamkvæmt leigusamningnum 30. mars 2011 á veðbókarvottorði fyrir eignina en þaðhefði þá verið leiðrétt. Með bréfi stefnda Jóns Sigurðar 19. janúar 2018 tiláfrýjanda og sýslumanns lýsti hann því meðal annars yfir að hann hefði ekkilengur í hyggju að selja eignarhlut sinn í jörðinni. Fram kom að hann sæti íóskiptu búi og hefði í hyggju að framselja eignina með fyrirframgreiddum arfitil barna sinna, meðstefndu. Í kjölfarið var eignin framseld þeim meðyfirlýsingu um fyrirframgreiddan arf 26. janúar 2018 sem var þinglýst 30.janúar sama ár. Í framburði stefnda Jóns Kolbeins og Jóhönnu eiginkonu hansfyrir héraðsdómi kom fram að í kjölfar þess að áfrýjandi hefði sent fyrrgreindatilkynningu um beitingu forkaupsréttar 22. desember 2017 hefðu þau og stefndiJón Sigurður ákveðið að fella kaupsamninginn niður og taka hann úr þinglýsingusem þá var ekki lokið hjá embætti sýslumanns.0Samkvæmtframangreindu varðar ágreiningur málsins það álitaefni hvort áfrýjandi hafi áttforkaupsrétt að 50% eignarhlut í jörðinni Reykjum í Skagafirði sem hafi orðiðvirkur við gerð kaupsamningsins milli stefnda Jóns Sigurðar og Jóhönnu ogJónssona ehf. 2. desember 2017. Í hinum áfrýjaða dómi var kröfum áfrýjanda áhendur Jóhönnu og Jónssonum ehf. vísað frá dómi á þeim grundvelli að í kjölfarþess að síðastnefndur kaupsamningur hefði verið felldur niður ætti áfrýjandiekki lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins gagnvart félaginu. Voru aðrir stefndufyrir héraðsdómi sýknaðir af kröfum áfrýjanda á þeim grundvelli að áfrýjandihefði ekki notið forkaupsréttar á þeim tíma er fyrrgreindur kaupsamningur vargerður. Var lagt til grundvallar að rétturinn hefði þá verið fallin niður.Niðurstaða 1Áfrýjandikrefst þess aðallega að hinn áfrýjaði dómur verðir ómerktur, þar með talið„varðandi frávísun krafna á hendur Jóhönnu og Jónssynir ehf.“. Um þessamálsástæðu vekur áfrýjandi meðal annars athygli á því að héraðsdómur hafi vísaðkröfum á hendur félaginu frá áður en tekin hafi verið efnisleg afstaða tilmeints forkaupsréttar hans.2Einsog fyrr greinir var kröfum áfrýjanda á hendur Jóhönnu og Jónssonum ehf. vísaðfrá héraðsdómi. Áfrýjandi hefur ekki borið ákvæði hins áfrýjaða dóms umfrávísun undir Landsrétt með kæru eftir reglum XXIV. kafla laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála, sbr. c-lið 2. mgr. 143. gr. og 1. mgr. 144. gr. þeirra laga,líkt og honum bar að gera vildi hann ekki una þeirri niðurstöðu, sbr. meðalannars dóm Hæstaréttar 11. október 2001 í máli nr. 110/2001. Frávísunarákvæðihéraðsdóms getur af þeim sökum ekki sætt endurskoðun Landsréttar óháð því hvortrétturinn telji, miðað við niðurstöðu hins áfrýjaða dóms að öðru leyti, aðréttara hefði verið að sýkna Jóhönnu og Jónssyni ehf. fremur en vísa kröfu áhendur félaginu frá. Af þeirri niðurstöðu leiðir að sá annmarki er ámálatilbúnaði áfrýjanda hér fyrir dómi að félagið Jóhanna og Jónssynir ehf. áekki aðild að málinu en óhjákvæmilegt er að málsókn um forkaupsrétt sé beint aðbáðum aðilum þess samnings sem áfrýjandi telur að hafi gert forkaupsrétt sinnvirkan, sbr. til hliðsjónar dóma Hæstaréttar 6. júní 2008 í máli nr. 291/2008og 16. júní 2010 í máli nr. 318/2010. Er af þessum sökum óhjákvæmilegt að vísamálinu í heild frá Landsrétti án kröfu en aðrar efniskröfur áfrýjanda byggja áviðurkenningu þeirrar fyrstu um gildi forkaupsréttarins.3Eftirþessum úrslitum og með vísan til 2. mgr. 130. gr., sbr. 166. gr., laga nr.91/1991 verður áfrýjandi dæmdur til að greiða stefndu málskostnað fyrirLandsrétti eins og í dómsorði greinir. Gjafsóknarkostnaður stefnda, JónsSigurðar, fyrir Landsrétti greiðist úr ríkissjóði eins og nánar greinir ídómsorði.4Samkvæmt1. mgr. 130. gr., sbr. 4. mgr. 128. gr. og 166. gr., laga nr. 91/1991 verðuráfrýjandi dæmdur til að greiða málskostnað í ríkissjóð vegna stefnda JónsSigurðar eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Máli þessu er vísað frá Landsrétti.Áfrýjandi, Viggó Jónsson, greiði stefndu, SigfúsiAgnari Jónssyni, Birni Sigurði Jónssyni, Ástu Birnu Jónsdóttur, Brynjólfi ÞórJónssyni og Jóni Kolbeini Jónssyni, hverju um sig 120.000 krónur í málskostnaðfyrir Landsrétti.Allur gjafsóknarkostnaður stefnda, Jóns SigurðarEiríkssonar, fyrir Landsrétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talinmálflutningsþóknun lögmanns hans, 120.000 krónur.Áfrýjandigreiði í ríkissjóð málskostnað fyrir Landsrétti, 120.000 krónur.
Mál nr. 42/2019
Samkeppni Stjórnvaldssekt Réttlát málsmeðferð EES-samningurinn
Með ákvörðun nr. 11/2015 komst S að þeirri niðurstöðu að B ehf. hefði á nánar tilgreindu tímabili brotið gegn 10. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 og 53. gr. EES-samningsins með samfelldu samráði við H ehf. sem hefði meðal annars falist í reglubundnum, yfirleitt vikulegum, símtölum við keppinautinn þar sem skipst hefði verið á upplýsingum sem lágu til grundvallar verðákvörðunum þeirra. Þá var lýst fleiri brotatilvikum sem voru talin hluti af hinu samfellda samráði. Var N hf., móðurfélagi B ehf., gert að greiða 650.000.000 króna í stjórnvaldssekt. Með úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála í máli nr. 6/2015 var ákvörðun S staðfest að hluta og sektin lækkuð í 65.000.000 króna. Í kjölfarið höfðaði S mál gegn B ehf. og N hf., þar sem þess var krafist að N hf. yrði gert að greiða 650.000.000 krónur í stjórnvaldssekt vegna brotanna. B ehf. og N hf. höfðuðu mál á hendur S og Í og kröfðust ógildingar úrskurðar áfrýjunarnefndarinnar að því leyti sem brot B ehf. voru staðfest og um greiðslu stjórnvaldssektar en ella að sektin yrði lækkuð og voru málin tvö sameinuð. Í dómi Hæstaréttar kom fram að samskipti B ehf. og H ehf. hafi gert þeim kleift að fá mikið magn upplýsinga um verð, tilboðsverð og birgðastöðu á flóknum markaði grófvöru með reglubundnari, einfaldari og skjótvirkari hætti en öðrum á markaði og viðskiptavinum hafi staðið til boða og dregið úr óvissu á milli fyrirtækjanna um framtíðarhegðun keppinautarins. Háttsemi fyrirtækjanna hafi haft það að markmiði að raska samkeppni í andstöðu við 10. gr. samkeppnislaga. Með hliðsjón af því að fyrirtækin voru í yfirburðastöðu á skilgreindum mörkuðum málsins og aðgerðir þeirra beindust að vörum sem voru að stórum hluta fluttar inn frá öðrum EES-ríkjum og endurseldar á Íslandi, auk þess sem þau gátu torveldað að mögulegir keppinautar frá öðrum EES-ríkjum næðu fótfestu á mörkuðum málsins, var talið að hin ólögmætu samskipti hefðu verið til þess fallin að hafa áhrif á mynstur viðskipta milli EES-ríkjanna í skilningi 53. gr. EES-samningsins. B ehf. var því jafnframt talið hafa gerst brotlegt gegn því ákvæði. Um ákvörðun sektarfjárhæðar vísaði Hæstiréttur til þess að brot B ehf. hefðu verið alvarleg og falið í sér skipulagt og kerfisbundið samráð milli fyrirtækja sem voru nánast einráð á markaði sem væri mikilvægur almenningi. Þegar litið var til þessa, lengdar brotatímabilsins og því að sektum vegna brota gegn samkeppnislögum væri ætlað að tryggja almenn og sérstök varnaðaráhrif var N hf. gert að greiða stjórnvaldssekt að fjárhæð 400.000.000 króna.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Ingveldur Einarsdóttir,Björg Thorarensen og Sigurður Tómas Magnússon og Árni Kolbeinsson og ÞorgeirÖrlygsson fyrrverandi hæstaréttardómarar. Aðaláfrýjendurskutu málinu til Hæstaréttar 13. ágúst 2019. AðaláfrýjandinnSamkeppniseftirlitið krefst þess að gagnáfrýjandanum Norvik hf. verði gert aðgreiða 650.000.000 króna sekt í ríkissjóð samhliða því að fellt verði úr gildiákvæði um sekt gagnáfrýjenda í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála 28.september 2015 í máli nr. 6/2015. Aðaláfrýjendur krefjast hvor fyrir sitt leytisýknu af kröfum gagnáfrýjenda. Þá krefjast þeir málskostnaðar fyrir Hæstaréttiog staðfestingar á málskostnaðarákvæði í dómi Landsréttar.Gagnáfrýjendurskutu málinu fyrir sitt leyti til Hæstaréttar 22. október 2019. Þeir krefjastþess aðallega að felldur verði úr gildi sá hluti úrskurðar áfrýjunarnefndarsamkeppnismála 28. september 2015 í máli nr. 6/2015 sem staðfesti að hlutaákvörðun aðaláfrýjandans Samkeppniseftirlitsins 15. maí 2015 í máli nr. 11/2015um að gagnáfrýjandinn Byko ehf. hefði brotið gegn 10. gr. samkeppnislaga nr.44/2005 og að gagnáfrýjendur skyldu greiða 65.000.000 króna stjórnvaldssekt, ogað ákvörðun Samkeppniseftirlitsins verði felld úr gildi. Gagnáfrýjendurkrefjast þess jafnframt að aðaláfrýjandanum íslenska ríkinu verði gert að greiðagagnáfrýjandanum Norvik hf. 400.000.000 króna með nánar tilgreindum dráttarvöxtum.Til vara krefjast gagnáfrýjendur þess að ákvæði úrskurðar áfrýjunarnefndarsamkeppnismála um að gagnáfrýjendur skuli greiða stjórnvaldssekt að fjárhæð65.000.000 króna verði fellt úr gildi eða sektarfjárhæðin lækkuð verulega. Þákrefjast þeir þess að aðaláfrýjandanum íslenska ríkinu verði gert að greiðagagnáfrýjanda Norvik hf. mismun á 400.000.000 króna og þeirri sekt sem ákvörðuðer með dómi, með nánar tilgreindum dráttarvöxtum. Að því frágengnu krefjastgagnáfrýjendur sýknu af kröfum aðaláfrýjenda og að aðaláfrýjandanum íslenskaríkinu verði gert að greiða gagnáfrýjandanum Norvik hf. 335.000.000 króna með nánartilgreindum dráttarvöxtum en ella staðfestingar hins áfrýjaða dóms.Gagnáfrýjendur krefjast í öllum tilvikum málskostnaðar á öllum dómstigum.IMeginágreiningur málsins snýst um hvort starfsmenn gagnáfrýjandans Bykoehf. hafi átt samskipti við starfsmenn Húsasmiðjunnar ehf., Múrbúðarinnar ehf.og Úlfsins lagerverslunar ehf. á tímabilinu frá nóvember 2008 til mars 2011 semfalið hafi í sér samstilltar aðgerðir keppinauta á svokölluðum grófvörumarkaði íbyggingavörum sem höfðu það að markmiði og eftir atvikum leiddu til þess aðkomið væri í veg fyrir samkeppni, hún takmörkuð eða henni raskað í skilningi 1.mgr. 10. gr. samkeppnislaga og 53. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993 umEvrópska efnahagssvæðið. Jafnframt er deilt um lengd ætlaðs brotatímabils ogeinstök samráðstilvik sem og fjárhæð sektar samkeppnisyfirvalda. Enn fremur er ágreiningurum hvort gagnáfrýjendur hafi við meðferð málsins fyrir dómi notið réttlátrarmálsmeðferðar.IIHinn 15. október2010 sneru fyrirsvarsmenn Múrbúðarinnar ehf. sér til aðaláfrýjandans Samkeppniseftirlitsinsog óskuðu eftir fundi þar sem þeir vildu upplýsa um ,,tilraunir Byko ogHúsasmiðjunnar“ til þess að fá Múrbúðina ehf. til að taka þátt í ólögmætusamráði. Á fundum sem aðaláfrýjandinn hélt með þeim 21. sama mánaðar og 3.nóvember sama ár komu fram upplýsingar sem urðu til þess að ákveðið var aðhefja rannsókn á ætluðum brotum gagnáfrýjandans Byko ehf. og Húsasmiðjunnarehf. á samkeppnislögum.Aðaláfrýjandinn Samkeppniseftirlitiðbeindi kæru til ríkislögreglustjóra 30. nóvember 2010, samkvæmt 1. mgr. 42. gr.samkeppnislaga með áorðnum breytingum, þar sem tilgreindir starfsmenngagnáfrýjandans Byko ehf. og Húsasmiðjunnar ehf. voru sakaðir um brot á 41. gr.a, sbr. 4. gr. laga nr. 52/2007 um breytingu á samkeppnislögum.Kæran varðtilefni þess að lögregla hóf rannsókn á því hvort starfsmennirnir hefðu brotiðgegn ákvæðum samkeppnislaga, en rannsókn aðaláfrýjandans Samkeppniseftirlitsinsbeindist á hinn bóginn að því hvort fyrirtækin hefðu brotið ákvæðisamkeppnislaga og samsvarandi ákvæði EES-samningsins. Lögregla aflaði viðrannsókn málsins símagagna, meðal annars með því að hlusta á símtöl þeirra semgrunaðir voru um brot gegn samkeppnislögum, auk þess sem húsleitir fóru framhjá gagnáfrýjandanum Byko ehf., Húsasmiðjunni ehf. og Úlfinum lagerverslun ehf.og var þar lagt hald á gögn. Að lokinni lögreglurannsókn gaf sérstakursaksóknari, sem tekið hafði við rannsókn málsins af ríkislögreglustjóra, útákæru 23. apríl 2014 á hendur 13 nafngreindum mönnum þar sem þeim var gefið aðsök refsivert samráð á tímabilinu 13. september 2010 til 3. mars 2011. Meðúrskurði héraðsdóms 10. desember 2014, sem staðfestur var með dómi Hæstaréttar9. janúar 2015 í máli nr. 844/2014, var ákæru á hendur einum ákærða vísað fráhéraðsdómi. Af þeim tólf ákærðu sem eftir stóðu voru ellefu sýknaðir afsakargiftum með dómi héraðsdóms 9. apríl 2015. Ákæruvaldið undi niðurstöðuhéraðsdóms varðandi tvo þeirra en áfrýjaði dómi héraðsdóms til Hæstaréttarvarðandi þá tíu sem eftir stóðu. Með dómiHæstaréttar 1. desember 2016 í máli nr. 360/2015 voru átta af fyrrgreindum tíuákærðu sakfelldir fyrir refsivert verðsamráð í störfum sínum hjá fyrirtækjunumá tímabilinu 13. september 2010 til 3. mars 2011. Nokkrir dómfelldu báru framkvörtun við Mannréttindadómstól Evrópu. Hún var reist á því að við meðferðmálsins í Hæstarétti hefði verið brotið gegn rétti þeirra til réttlátrarmálsmeðferðar þar sem skýrslur sem teknar hefðu verið af ákærðu og vitnum íhéraðsdómi hefðu þar verið lagðar til grundvallar. Mannréttindadómstóllinn kvaðupp dóm 16. júlí 2019 í máli eins kærenda nr. 38797/17 og komst að þeirri niðurstöðuað íslenska ríkið hefði brotið gegn 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu þarsem kærandi hafði hlotið sýknudóm í héraði en verið sakfelldur með fyrrgreindumdómi Hæstaréttar án þess að rétturinn hlýddi á framburð hans, meðákærðu ogvitna.2Að lokinnifrumathugun sinni í stjórnsýslumálinu sendi aðaláfrýjandinn Samkeppniseftirlitið2. maí 2014 andmælaskjal til gagnáfrýjenda og Holtavegar 10 ehf., sem rakHúsasmiðjuna á rannsóknartímabili málsins, sem og til móðurfélagsins,Landsbankans hf. Þá var andmælaskjalið einnig sent Húsasmiðjunni ehf. sem þávar komið í eigu danska félagsins Bygma Ísland Holding ehf. Í andmælaskjalinuvar komist að þeirri frumniðurstöðu að gagnáfrýjandinn Byko ehf. og Húsasmiðjanehf. hefðu haft með sér ólögmætt samráð sem hefði haft það að markmiði að raskasamkeppni á markaði þar sem félögin hefðu saman yfirburða markaðshlutdeild.Væri um að ræða mjög alvarlegt brot á 10. gr. samkeppnislaga og 53. gr.EES-samningsins. Eftir útgáfu andmælaskjalsins óskaði Holtavegur 10 ehf. eftirþví að gera sátt í málinu á grundvelli 17. gr. f. samkeppnislaga. Í sáttinni, sem undirrituð var 9. júlí 2014, viðurkenndi Holtavegur 10ehf. að Húsasmiðjan ehf. hefði brotið gegn 10. gr. samkeppnislaga og 53. gr.EES-samningsins með samfelldu samráði við gagnáfrýjandann Byko ehf. árannsóknartímabilinu, frá nóvember 2008 til og með mars 2011. Féllst Holtavegur10 ehf. á að greiða 325.000.000 króna í stjórnvaldssekt vegna brotanna. Ísáttinni var meðal annars viðurkennt að brotið hefði falist í reglubundnum,yfirleitt vikulegum, samskiptum við gagnáfrýjandann Byko ehf. um verð,birgðastöðu og fleira í því skyni að hækka verð eða vinna gegn verðlækkunum ágrófvörum (verðkannanir), samráði í nóvember og desember 2010 um verð ámiðstöðvarofnum og samráði sem átti sér stað í símtali 28. febrúar 2011 og fólí sér sérstakt átak til að hækka verð og draga úr samkeppni. Einnig með því að félöginhafi gert sameiginlega tilraun til að fá Múrbúðina ehf. til að taka þátt ísamráði um verð á grófvöru og með því að hafa ákveðið með gagnáfrýjandanum Bykoehf. að fylgjast með aðgerðum Múrbúðarinnar ehf. á markaðnum. Félagið viðurkenndisamráð með því að hafa greint gagnáfrýjandanum Byko ehf. frá mikilvægumviðskiptalegum upplýsingum sem nánar tiltekið fólust í því að Húsasmiðjan ehf.veitti gagnáfrýjandanum Byko ehf. upplýsingar um fyrirhugaðar breytingar árekstri fyrirtækisins í nóvember 2008 og upplýsti um viðskiptaleyndarmál ífebrúar 2010. Þá var tekið fram að Holtavegur 10 ehf. væri ekki í aðstöðu tilað slá því föstu með hvaða hætti upplýsingar í október 2010 um fyrirhugaðarmikilvægar breytingar á verðstefnu fyrirtækisins hefðu borist frá Húsasmiðjunniehf. til gagnáfrýjandans Byko ehf. Með sáttinni lauk þætti Húsasmiðjunnar ehf.í stjórnsýslumálinu. Athugasemdirgagnáfrýjenda við andmælaskjal aðaláfrýjandans bárust með bréfi 1. október 2014.Þar var því mótmælt að samskipti gagnáfrýjandans Byko ehf. og Húsasmiðjunnarehf. hefðu falið í sér brot á ákvæðum 10. gr. samkeppnislaga og 53. gr.EES-samningsins með vísan til þess að samskiptin hefðu byggst á opinberum upplýsingum.Þá var því haldið fram að símtal framkvæmdastjóra gagnáfrýjandans Byko ehf. ogstarfsmanns Húsasmiðjunnar ehf. 28. febrúar 2011 hefði falið í sér einangraðtilvik sem gagnáfrýjandinn Byko ehf. bæri ekki ábyrgð á. 3Aðaláfrýjandinn Samkeppniseftirlitiðtók ákvörðun í málinu 15. maí 2015 þar sem móðurfélagi gagnáfrýjandans Bykoehf., gagnáfrýjandanum Norvik hf., var gert að greiða 650.000.000 króna sekt íríkissjóð. Í ákvörðuninni var gerð nákvæm grein fyrir samskiptum gagnáfrýjandansByko ehf. og Húsasmiðjunnar ehf. á tímabilinu frá nóvember 2008 fram í mars2011. Því var lýst að samskiptin hefðu falið í sér skipulagt, markvisst ogsamfellt samráð yfir tveggja og hálfs árs tímabil. Þau hafi átt sér stað ívikulegum símtölum sem gátu varað allt að 30 mínútum og haft það að markmiði aðtakmarka verðsamkeppni fyrirtækjanna. Samskiptin hefðu verið tíð en almennt áttsér stað á miðvikudögum eða fimmtudögum og hefðu komist í fastari skorður er liðiðhafi á tímabilið. Þau hefðu tekið til um 105 svokallaðra grófvara sem hefðuverið mikilvægustu söluvörur fyrirtækjanna. Fyrirtækin hefðu skipst áupplýsingum sem lágu til grundvallar verðákvörðunum þeirra. Í ákvörðuninni vareinnig gerð grein fyrir fleiri brotatilvikum sem talin voru hluti af hinusamfellda samráði. Þannig var lýst tilraunum fyrirtækjanna til að fá Múrbúðinaehf. til að taka þátt í ólögmætum verðsamskiptum og símtali 28. febrúar 2011þar sem fyrirtækin hefðu ákveðið að ráðast í átak í því skyni að hækka verð ogsamráði á vettvangi stjórna fyrirtækjanna um viðkvæmar viðskiptaupplýsingar.Í III. kafla ákvörðunarinnar var vörumarkaður og landfræðilegur markaður ímáli þessu skilgreindur. Þar sagði að markaðurinn hefði verið sala á alhliðabyggingarvörum hérlendis. Líta mætti á landið heilt og óskipt semlandfræðilegan markað þessa máls og til einföldunar væri miðað viðhöfuðborgarsvæðið sem landfræðilegan markað málsins, enda hefðu atvik málsinsmest áhrif á þann markað þar sem velta Húsasmiðjunnar ehf. og gagnáfrýjandansByko ehf. á því landsvæði væri margfalt meiri en utan þess. Á grundvellitölfræðilegra upplýsinga væri áætlað að markaðshlutdeild gagnáfrýjandans Bykoehf. hefði verið á bilinu frá 55% til 60% á árinu 2010 og milli 60% og 65% áfyrri helmingi ársins 2011. Á sama tímabili hefði markaðshlutdeildHúsasmiðjunnar ehf. verið á bilinu frá 30% til 35% og Múrbúðarinnar ehf. milli5% og 10%.Í IV. kaflaákvörðunarinnar var gerð grein fyrir efni 10. gr. samkeppnislaga og 53. gr.EES-samningsins. Var komist að þeirri niðurstöðu að gagnáfrýjandinn Byko ehf.hefði brotið gegn umræddum greinum með því að stunda samfellt samráð árannsóknartímabilinu. Í ákvörðuninni greinir að í 1. mgr. 53. gr.EES-samningsins sé lagt bann við samráði keppinauta. Efnisákvæði 53. gr.EES-samningsins séu að því leyti fyllilega sambærileg 10. gr. samkeppnislaga. Framkvæmdí EES/ESB-samkeppnisrétti sé því leiðbeinandi við túlkun 10. gr. samkeppnislagaen þar segi að allir samningar, samþykktir og samstilltar aðgerðir á millifyrirtækja, sem hafi það að markmiði eða af þeim leiði að samkeppni sé raskað séubannaðar. Bann þetta taki meðal annars til samninga, samþykkta og samstilltraaðgerða sem ,,áhrif hafa á verð, afslætti, álagningu eða önnur viðskiptakjörmeð beinum eða óbeinum hætti“. Í ákvörðuninni er rakið að getisamkeppnisyfirvöld sannað samstilltar aðgerðir keppinauta, til dæmistölvupóstsamskipti eða umræður um verð, þurfi þau ekki að sýna fram á að hinarsamstilltu aðgerðir hafi haft nokkur áhrif á markaðnum heldur sé það viðkomandifyrirtækis að sanna að þær hafi engin áhrif haft á hegðun þess á markaðnum. Þásé skýrt í samkeppnisrétti að ólögmætar samstilltar aðgerðir geti bæði falist íeinhliða og tvíhliða upplýsingaskiptum. Um brot sé að ræða nema viðtakandibregðist við með ótvíræðri yfirlýsingu um að hann vilji ekki fá í hendur slíkarupplýsingar. Í ákvörðuninni er jafnframt fjallað um hugtakið markmið í 10. gr.samkeppnislega og bent á að það vísi ekki til huglægrar afstöðu þeirra semstandi að tilteknu samráði. Markmið samnings eða samstilltra aðgerða ískilningi samkeppnisréttarins sé þess í stað fundið með því að leggja hlutlægtmat á efni og eðli viðkomandi ráðstafana. Hér dugi að samráðið geti mögulegaraskað samkeppni. Þá er skírskotað til þess að samráð keppinauta sem tengistverðlagningu og öðrum viðkvæmum viðskiptalegum málefnum feli í sér augljósarsamkeppnishindranir og teljist nær undantekningarlaust hafa það að markmiði aðraska samkeppni. Þá er rakið að í samkeppnisrétti hafi verið talið að líta beriá samráð sömu keppinauta, sem varað hafi í ákveðinn tíma og stefnt hafi að samamarkmiði, sem eitt áframhaldandi brot sem allir þátttakendur samráðsins beriábyrgð á. Þegar svo sé, beri ekki að líta til hvers brots fyrir sig eins og umótengd brot væri að ræða, heldur verði talið að brotastarfsemi ljúki ekki fyrren síðasta broti ljúki.Í V. og VI.kafla ákvörðunarinnar, sem fjalla um samráðstilvikin, greinir að gögn málsinssýni að gagnáfrýjandinn Byko ehf. og Húsasmiðjan ehf. hafi átt í reglubundnumog skipulögðum samskiptum á rannsóknartímabili málsins. Í þeim hafi falist aðfyrirtækin hafi látið í té upplýsingar um verð, afslætti/tilboð og eftiratvikum birgðastöðu á grófvöru. Fyrirtækin hafi vísað til þessara samskipta sem„verðkannana“. Slíkar verðkannanir hafi verið gerðar á árunum 2000 til 2009 ogmeð reglubundnum hætti á árunum 2010 og 2011. Frá október 2010 hafiverðkannanir einnig beinst að Múrbúðinni ehf. og Úlfinum lagerverslun ehf. semeinnig seldu grófvörur til byggingariðnaðar á þeim tíma. Þær hafi á þvítímabili sem rannsókn málsins tæki til verið notaðar sem aðferð til að haldameð ólögmætum hætti uppi verði og samhæfa verðlagningu milli gagnáfrýjandans Bykoehf. og Húsasmiðjunnar ehf. Þá er um atvikfram til ársins 2009 meðal annars rakið að á skrifstofu Sigurðar E.Ragnarssonar, forstjóra gagnáfrýjandans Byko ehf., hafi fundist tölvupóstur semhann sendi stjórn fyrirtækisins 26. nóvember 2008. Þar hafi meðal annars komiðfram upplýsingar um að Húsasmiðjan ehf. væri með almennan starfsmannafund umkvöldið. Hann grunaði að tilkynnt yrði um hópuppsagnir, sem þýddi að meira en30 manns yrði sagt upp, og um breyttan opnunartíma. Hann ætti ekki von á aðtilkynnt yrði um neinar lokanir á verslunum en kristaltært væri að ,,þeir eru að skoða það“. Í tölvupóstinum hafi hann jafnframt greint frá því að Byko væriað leggja lokahönd á sams konar aðhaldsaðgerðir.Einnig hafifundist færsla 19. febrúar 2010 í dagbók forstjórans. Titill hennar sé ,,19/2Samtal“. Nafn viðmælandans sé hvergi skráð niður. Dagbókarfærslan lúti aðfjölmörgum þáttum í starfsemi Húsasmiðjunnar ehf. á árunum 2008 til 2009 og séþar meðal annars að finna upplýsingar um áætlaða framlegð fyrirtækisins árið2009 og afkomu í tilteknum vöruflokkum. Einnig sé þar að finna upplýsingar umýmis innanhússmálefni Húsasmiðjunnar ehf.Þá er íákvörðuninni lýst samskiptum gagnáfrýjandans Byko ehf. og Húsasmiðjunnar ehf. íoktóber 2010 við Múrbúðina ehf., en sú verslun hóf að selja grófvörur ísamkeppni við fyrirtækin haustið 2010. Talið var sannað að gagnáfrýjandinn Bykoehf. og Húsasmiðjan ehf. hefðu gert samstilltar tilraunir til þess að fáMúrbúðina ehf. til þess að taka þátt í hinum ólögmætu verðsamskiptum, en ástæðaþess hafi eflaust verið innkoma Múrbúðarinnar ehf. á markað fyrir sölu ágrófvörum. Hin nýja samkeppni hafi augljóslega verið til þess fallin að gerasamráð Húsasmiðjunnar ehf. og gagnáfrýjandans Byko ehf. flóknara. Jafnframtgreinir í ákvörðuninni að einn þáttur ætlaðs samráðs hafi verið á vettvangistjórna fyrirtækjanna og falist í því að stjórnarformaður Húsasmiðjunnar ehf.hafi veitt stjórnarmanni gagnáfrýjandans Byko ehf. upplýsingar um meiri háttarbreytingar á verðstefnu þess fyrrgreinda sem áformaðar hafi verið á árinu 2010og gengið hafi undir nafninu Project Red. Þessar breytingar hafi átt að stuðlaað aukinni framlegð hjá fyrirtækinu og meðal annars falist í nýjuafsláttarkerfi. Er þar vísað til tölvupósts sem forstjóri gagnáfrýjandansNorvik hf. sendi framkvæmdastjóra og tilteknum stjórnarmönnum félagsins 25.október 2010 undir yfirskriftinni ,,um húsa“ og til tölvupósts forstjóragagnáfrýjandans Byko ehf. til framkvæmdastjórnar 27. sama mánaðar, þar semsettar voru fram hugleiðingar um að breyta verðstefnu Byko ehf. Í fyrrnefndapóstinum kemur fram að ,,Húsasmiðjan hefur haft í undirbúningi stórt verkefnisem tengist verðstefnu og verðímynd félagsins- Project Red. Matstjórnarformanns Húsasmiðjunnar er að hér sé um að ræða forsendu fyrir því aðHúsasmiðjan lifi af fyrirsjáanlega samkeppni við Bauhaus Ef af verður er um aðræða kerfisbreytingu á starfsemi félagsins“. Um klukkustund síðar hafi stjórnarformaðurgagnáfrýjandans Byko ehf. sent tölvupóst eingöngu á forstjórann þar sem sagði:,,Bara svo við höfum það á hreinu að við eigum að fara varlega með þessarupplýsingar og ekki að vera vitna beint í þær.“ Í ákvörðuninni ereinnig bent á að í sátt Húsasmiðjunnar ehf. segi að fyrir liggi aðgagnáfrýjandanum Byko ehf. hafi borist upplýsingar um fyrirhugaðar mikilvægarbreytingar á verðstefnu Húsasmiðjunnar ehf. í október 2010 (Project Red) enfyrirtækið sé ekki í aðstöðu til að slá því föstu með hvaða hættiupplýsingarnar hafi borist frá Húsasmiðjunni ehf. til gagnáfrýjandans Byko ehf.Enn fremur er íákvörðuninni lýst símtali 28. febrúar 2011 milli framkvæmdastjóra fagsölusviðsgagnáfrýjandans Byko ehf. og vörustjóra timbursölu Húsasmiðjunnar ehf. Ísímtalinu, sem var 11 mínútur að lengd, var rætt um Múrbúðina ehf. og kvaðstvörustjóri timbursölu Húsasmiðjunnar ehf. ætla að fylgjast með ,,honum“. Síðarí símtalinu sagði framkvæmdastjóri fagsölusviðsins: ,,Ég hef nú aldrei gertþetta áður ... við erum að ... þetta eru orðin hjaðningavíg ef þetta heldursvona áfram sko ... og ég mun núna, í allri tilboðsgerð ... þá mun ég ýta ölluupp. Öllu ... Ég mun handstýra allri tilboðsgerð núna í heilan mánuð.“ Vörustjóritimbursölu Húsasmiðjunnar ehf. svaraði og sagði: ,,Við erum bara að drepa hvernannan ... Við lifum þetta ekki af ef við ætlum að halda þessu áfram sko.“ Ísímtalinu var nánar rætt um að fyrirtækin myndu hækka í áföngum verð í öllumtilboðum á grófvöru, grípa til sérstakra aðgerða til að minnka samkeppni ítilboðum á Selfossi og Akureyri, vinna gegn verðsamkeppni og reyna að hækkaverðið á gagnvörðu timbri á aðalsölutíma þess og hækka verð á miðstöðvarofnum.Í símtalinu greindi starfsmaður gagnáfrýjandans Byko ehf. jafnframt frá þeirrifyrirætlun að hækka verð á öðrum vörum en grófvöru, til dæmis heimilistækjum. Íákvörðuninni er því lýst að starfsmaður Húsasmiðjunnar ehf. hafi tekið viðþessum upplýsingum án þess að bera fram mótmæli. Þar er einnig rakið að þvíverðhækkunarátaki sem þar er lýst hafi í megindráttum verið hrundið í framkvæmdog að forstjóri gagnáfrýjandans Byko ehf. hafi lýst því yfir að framlegðfyrirtækisins hefði aukist vegna aðgerða til að hækka verð. Í ákvörðuninni ereinnig rakið að gögn málsins sýni að í nóvember og desember 2010 hafi átt sérstað samráð milli gagnáfrýjandans Byko ehf. og Húsasmiðjunnar ehf. í tengslumvið sölu og verð á miðstöðvarofnum. Í gögnum málsins liggi fyrir samskiptiþeirra í milli sem gefi til kynna óánægju stjórnenda gagnáfrýjandans með lágaverðlagningu Húsasmiðjunnar ehf. og Múrbúðarinnar ehf. á ofnum. Í ákvörðuninnikemur fram að gögn málsins sýni að hið samfellda samráð Húsasmiðjunnar ehf. oggagnáfrýjandans hafi einnig tekið til viðskipta með miðstöðvarofna. Þá varðiþessi samskipti einnig nýjan keppinaut í sölu á miðstöðvarofnum, en það hafiverið Múrbúðin ehf. Í símtalinu 28. febrúar 2011 hafi átt sér stað viðræður um verðlagninguá þeim.Í ákvörðuninni erstuttlega gerð grein fyrir inntaki 26. gr. samkeppnislaga og 53. gr.EES-samningsins. Þá er fjallað um efni 93. mgr. tilkynningar EftirlitsstofnunarEFTA, Leiðbeiningar um hugtakið áhrif á viðskipti eins og það er notað í 53. og54. gr. EES-samningsins. Þar segir að grípi fyrirtæki sem nýtur markaðsráðandistöðu í einu EES-ríki í heild til markaðshindrandi misnotkunar geti viðskiptimilli EES-ríkjanna venjulega orðið fyrir áhrifum. Misnotkun af því tagi gerikeppinautum í öðrum EES-ríkjum yfirleitt erfiðara um vik að komast inn á markaðinnog viðskiptamynstur geti þá orðið fyrir áhrifum. Í ákvörðunaðaláfrýjandans Samkeppniseftirlitsins segir að sömu sjónarmið eigi við umsamráð sem taki til heils aðildarríkis eða verulegs hluta þess en líta beri álandið heilt og óskipt sem landfræðilegan markað málsins. Enn fremur segir íákvörðuninni að ekki þurfi að sýna fram á raunveruleg áhrif á viðskipti tilþess að bannákvæði EES-samningsins geti átt við. Mál þetta taki til fyrirtækjasem saman hafi verið í yfirburðastöðu á skilgreindum mörkuðum málsins. Áhrif afbrotum málsins séu til þess fallin að hindra núverandi og mögulega keppinautafrá öðrum EES-ríkjum í því að ná fótfestu á íslenska markaðnum. Í ljósi þessaog með hliðsjón af atvikum málsins verði að telja að brotin hafi verið til þessfallin að hafa áhrif á viðskipti milli EES-ríkja í skilningi 53. gr.EES-samningsins. Verði því einnig að beita því ákvæði í málinu.Í niðurlagiákvörðunarinnar er rakið að á rannsóknartímabili málsins hafi gagnáfrýjandinnByko ehf. átt í samfelldu samráði við Húsasmiðjuna ehf. Hafi brotin falist íþví að eiga í reglubundnum, yfirleitt vikulegum, samskiptum við Húsasmiðjunaehf. um verð, birgðastöðu og fleira í því skyni að hækka verð og vinna gegnverðlækkunum á grófvörum. Einnig með því að hafa haft samráð við Húsasmiðjunaehf. í nóvember og desember 2010 um verð á miðstöðvarofnum og með samráði viðHúsasmiðjuna ehf. sem átt hafi sér stað í símtali 28. febrúar 2011 og falið ísér sérstakt átak til að hækka verð og draga úr samkeppni. Samráðið hafi einnigfalist í því að gagnáfrýjandinn Byko ehf. hafi gert sameiginlega tilraun meðHúsasmiðjunni ehf. til að fá Múrbúðina ehf. til að taka þátt í samráði um verðá grófvöru og með því að hafa ákveðið með Húsasmiðjunni ehf. að fylgjast meðaðgerðum Múrbúðarinnar ehf. á markaðnum. Einnig fyrir að hafa tekið viðmikilvægum viðskiptalegum upplýsingum frá Húsasmiðjunni ehf. og að hafa átt íverðsamráði við Úlfinn lagerverslun ehf. Brotin, sem talin voru varða við 10.gr. samkeppnislaga og 53. gr. EES-samningsins, voru talin hafa átt sér stað átímabilinu 2008 til 2011 og var 650.000.000 króna stjórnvaldssekt lögð ámóðurfélag gagnáfrýjandans Byko ehf., gagnáfrýjandann Norvik hf., auk þess semfyrirmæli til gagnáfrýjandans Byko ehf. voru gefin í ákvörðuninni. 4Hinn 11. júní2015 beindu gagnáfrýjendur kæru til áfrýjunarnefndar samkeppnismála og kröfðustþess aðallega að ákvörðun aðaláfrýjandans Samkeppniseftirlitsins yrði felld úrgildi en til vara að hin álagða sekt yrði felld niður eða fjárhæð hennarlækkuð. Þá var þess krafist að nánar tiltekin fyrirmæli í ákvörðuninni yrðufelld úr gildi.Með úrskurði 28.september 2015 í máli nr. 6/2015 staðfesti áfrýjunarnefndin niðurstöðu aðaláfrýjandansSamkeppniseftirlitsins um brot gagnáfrýjandans Byko ehf. á 10. gr.samkeppnislaga en féllst ekki á að brotið hefði verið gegn 53. gr. EES-samningsins.Áfrýjunarnefndin hafnaði því einnig að draga mætti þá ályktun af tölvupóstiforstjóra gagnáfrýjandans Byko ehf. 26. nóvember 2008 að hann hefði fengiðupplýsingar um yfirvofandi aðhaldsaðgerðir frá Húsasmiðjunni ehf. Enn fremurvar hafnað þeirri ályktun að Múrbúðinni ehf. hefði verið boðin þátttaka íætluðu verðsamráði. Þá var hafnað þeirri niðurstöðu aðaláfrýjandansSamkeppniseftirlitsins að einhvers konar samráð hefði verið með gagnáfrýjandanumByko ehf. og Húsasmiðjunni ehf. um hið ætlaða boð. Einnig var því hafnað aðbrot gagnáfrýjandans Byko ehf. hefði jafnframt tekið til samráðs viðHúsasmiðjuna ehf. í tengslum við sölu og verðlagningu á miðstöðvarofnum. Varðandiætlað brot gegn 53. gr. EES-samningsins taldi áfrýjunarnefndin að í hinni kærðuákvörðun hefði ekki verið rökstutt á hvaða hátt umrædd brot hefðu getað raskaðsamkeppni á EES-svæðinu. Málið hafi ekki verið reifað út frá því sjónarmiði aðháttsemi gagnáfrýjandans Byko ehf. og Húsasmiðjunnar ehf. hafi haft áhrif áerlenda birgja eða aðra viðskiptamenn í EES-ríkjum. Áfrýjunarnefndintaldi að gengið hefði verið of langt í að draga ályktanir af gögnum málsins ogað brot gagnáfrýjandans Byko ehf. hefðu ekki verið eins umfangsmikil ogkerfisbundin og lagt hefði verið til grundvallar í hinni kærðu ákvörðun.Með úrskurði áfrýjunarnefndar var sektin semákvörðuð hafði verið lækkuð verulega og ákveðin 65.000.000 króna. Jafnframtvoru felld úr gildi tilgreind ákvæði í hinni kærðu ákvörðun um viðurlög ogfleira í tengslum við fyrirmæli sem gefin voru í ákvörðuninni.5Aðaláfrýjandinn Samkeppniseftirlitið skaut málinu til héraðsdóms meðstefnu birtri 10. febrúar 2016 á hendur gagnáfrýjendum en þeir skutu málinu tilhéraðsdóms með stefnu birtri 26. sama mánaðar á hendur aðaláfrýjendum. Málinvoru sameinuð í héraðsdómi 22. september 2016.Héraðsdómur varkveðinn upp 16. maí 2018. Dómurinn taldi að gagnáfrýjandinn Byko ehf. hefðibrotið gegn 10. gr. samkeppnislaga og jafnframt 53. gr. EES-samningsins ogféllst með örfáum undantekningum á þá niðurstöðu er fram kom í ákvörðun aðaláfrýjandans.Þá gerði dómurinn gagnáfrýjandanum Norvik hf. að greiða 400.000.000 króna sektí ríkissjóð. Dóminum varáfrýjað til Landsréttar sem staðfesti niðurstöðu héraðsdóms um að tilgreindháttsemi gagnáfrýjandans Byko ehf. hefði falið í sér brot gegn 10. gr.samkeppnislaga en hafnaði því að 53. gr. EES-samningsins yrði beitt í málinu. GagnáfrýjandanumNorvik hf. var gert að greiða stjórnvaldssekt í ríkissjóð að fjárhæð325.000.000 króna og aðaláfrýjandanum íslenska ríkinu gert að greiðagagnáfrýjanda Norvik hf. 75.000.000 króna. EftirlitsstofnunEFTA sendi héraðsdómi, Landsrétti og Hæstarétti skriflegar athugasemdir sínar ágrundvelli 2. mgr. 28. gr. samkeppnislaga. Þá voru sjónarmið stofnunarinnarreifuð munnlega fyrir Hæstarétti. 6Undir rekstri málsins í Landsrétti óskuðu gagnáfrýjendur eftir því að dómkvadduryrði sérfróður maður til þess að leggja mat á tvö tilgreind atriði. Laut önnurmatsspurningin að því að lagt yrði mat á hvort verðmyndun á markaði fyrirgrófvörur á byggingamarkaði á tímabilinu frá nóvember 2008 til og með mars 2011hafi verið ólík verðmyndun á markaðnum á tímabilinu frá nóvember 2003 til ogmeð október 2008 annars vegar og frá apríl 2011 til og með júní 2018 hins vegar.Ef um frávik væri að ræða var þess óskað að matsmaður kannaði hvort finna mættiaðstæður á markaði sem skýrðu frávik og greindu frá því hvaða aðstæður þaðværu. Með ákvörðun 8. október 2018 heimilaði Landsréttur að aflað yrði mats um þessiatriði. Nafngreindur rekstrarhagfræðingur var kvaddur til starfans með ákvörðunLandsréttar 16. sama mánaðar. Hafnað var að kveðja til matsmann vegna hinnarmatsspurningarinnar. Undir rekstri málsins féllu gagnáfrýjendur á hinn bóginnfrá því að matsgerðar yrði aflað. Í endurriti úrþingbók Landsréttar 25. mars 2019 kemur fram að fjallað hafi verið um kröfugagnáfrýjenda um að fá að leiða vitni fyrir Landsrétt og einnig kröfu þeirra umað spilaðar yrðu upptökur af framburði þeirra í héraði. Hafi gagnáfrýjendurstutt kröfu sína um viðbótarskýrslugjöf fyrir Landsrétti þeim rökum að lítiðhafi verið fjallað um sönnunargildi framburðar vitna í héraðsdómi heldur hafidómurinn í forsendum sínum tekið mið af niðurstöðum í máli því sem lauk með dómiHæstaréttar 1. desember 2016 í máli nr. 360/2015. Í ákvörðun Landsréttar 27.sama mánaðar um þessar kröfur greinir að meðal gagna málsins séu endurrit meðframburði þeirra 17 vitna sem gefið hafi skýrslu við aðalmeðferð málsins íhéraði. Þá hafi dómendur haft aðgang að upptökum af framburði þeirra. Í skýrslugjöfþeirra fyrir héraðsdómi hafi þeir verið beðnir um að staðfesta framburð þannsem þeir hafi gefið í sakamáli því sem lokið hafi með fyrrgreindum dómiHæstaréttar. Í ljósi framangreinds hafnaði Landsréttur því að vitni yrðu leiddfyrir dóminn og að spilaðar yrðu upptökur af framburði þeirra.III Gagnáfrýjendur telja sig ekki hafa notið réttlátrarmálsmeðferðar fyrir dómi og vísa til þess að dómur Hæstaréttar 1. desember 2016í máli nr. 360/2015 hafi verið lagður til grundvallar í héraði og fyrirLandsrétti. Nú hátti svo til að Mannréttindadómstóll Evrópu hafi komist að þeirriniðurstöðu í dómi 16. júlí 2019 í máli nr. 38797/17, Júlíus Þór Sigurþórssongegn Íslandi, að með fyrrgreindum dómi Hæstaréttar hafi verið brotið gegn réttikærandans til réttlátrar málsmeðferðar, sbr. 1. mgr. 6. gr.mannréttindasáttmála Evrópu. Í þessu sambandi ber að árétta að þótt MannréttindadómstóllEvrópu hafi komist að þeirri niðurstöðu í fyrrgreindu máli að brotið hafi veriðgegn rétti kæranda til réttlátrar málsmeðferðar í máli því sem ákæruvaldiðhöfðaði á hendur honum vegna refsiverðra brota gegn samkeppnislögum og lautþeim sönnunarreglum sem um sakamál gilda að réttarfarslögum, breytir það enguum meðferð og úrlausn máls þess sem fyrir réttinum er. Mál þetta er einkamál þarsem til endurskoðunar eru stjórnvaldsákvarðanir samkeppnisyfirvalda sembeindust að fyrirtækjum. Það lýtur þeim sönnunarreglum sem um slík mál gilda.Sönnunarkröfur varðandi brot fyrirtækja á samkeppnislögum verða meðal annarsskýrðar í ljósi ummæla í greinargerð með frumvarpi því sem varð að lögum nr.52/2007 og fólu í sér endurskoðun á viðurlagaákvæðum samkeppnislaga. Þar erlýst því helsta markmiði lagabreytinganna að slík brot skuli ákveðin ágrundvelli sjónarmiða stjórnsýsluréttar og fái prófun sem stjórnsýslumál eneinnig að tryggja skuli eftir föngum að íslensk samkeppnislög séu túlkuð ísamræmi við EES/ESB-samkeppnisrétt. Jafnframt er tilgreint að ístjórnsýslumálum vegna brota fyrirtækja á samkeppnislögum séu sönnunarkröfurekki jafn strangar og í refsimálum sem greiði fyrir því að hægt sé að upprætasamráð fyrirtækja í stjórnsýslumáli. Af þessu er ljóst að beita verður þeimsönnunarsjónarmiðum sem EFTA-dómstóllinn og Evrópudómstóllinn hafa lagt tilgrundvallar í samráðsmálum um ætluð brot fyrirtækja á samkeppnislögum. Fallist hefurverið á þetta í framkvæmd mannréttindadómstólsins varðandi þýðingu 6. gr.mannréttindasáttmála Evrópu í samkeppnismálum og litið til þess að ríkiralmannahagsmunir séu bundnir við skilvirka framkvæmd samkeppnislaga. Þannighefur mannréttinda­dómstóllinn staðfest að þótt sektir sem samkeppnisyfirvöldleggja á fyrirtæki teljist í eðli sínu viðurlög við refsiverðu broti ískilningi 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu geti þar gilt sérstakarsönnunarreglur sem ekki eru jafn strangar og í sakamálum, sbr. til hliðsjónar dómMannréttindadómstóls Evrópu 14. febrúar 2019 í máli nr. 5556/10, SA-Capital Oygegn Finnlandi. Heildstætt mat verður því lagt á þau sönnunargögn sem liggjafyrir í málinu í samræmi við framangreind sjónarmið. Við mat á því hvaðtelst sannað í málinu er byggt á gögnum sem liggja fyrir í því, þar á meðalrökstuddri ákvörðun aðaláfrýjanda Samkeppniseftirlitsins sem reist er áfjölmörgum og umfangsmiklum rannsóknargögnum sem aflað var við rannsóknaðaláfrýjandans Samkeppniseftirlitsins og lögð voru fram á fyrri dómstigum, aukþess sem fram kom í vitnisburði þeirra er fyrir héraðsdóm komu. Við meðferðmálsins í héraði komu margir þeirra fyrir dóm sem vitni og áður höfðu gefiðskýrslu í því sakamáli sem lauk með fyrrgreindum dómi Hæstaréttar. Staðfestuþeir allir þann framburð sem þeir höfðu áður gefið. Þá gafst málsaðilum kosturá að leggja fyrir vitnin frekari spurningar varðandi sakarefni máls þessa. Ennfremur liggur fyrir að gagnáfrýjendum gafst fyrir Landsrétti kostur á að aflamatsgerðar um hluta þeirra atriða sem tilgreind voru í matsbeiðni þeirra. Þeirákváðu á hinn bóginn að falla frá matsbeiðni sinni. Jafnframt verður af þingbókLandsréttar ráðið að þeim hafi verið gefinn kostur á að reifa sjónarmið sínvarðandi kröfu um að teknar yrðu skýrslur af vitnum fyrir Landsrétti. Þeirrikröfu hafnaði Landsréttur með rökstuðningi sem fram kemur í endurritiþingbókar. Ekki verður samkvæmt framangreindu fallist á að gagnáfrýjendumhafi verið synjað um að setja fram sjálfstæðar varnir um sakarefni málsins. Um þærkröfur sem gerðar eru til réttlátrar málsmeðferðar fyrir dómi skal einnig tekiðfram að þótt sekt gagnáfrýjenda hafi verið ákveðin af stjórnvöldum hefur máliðfengið endurskoðun fyrir dómstólum, bæði hvað varðar sönnunaratriði, túlkunlagaatriða og fjárhæð sektar, sbr. til hliðsjónar dóm MannréttindadómstólsEvrópu 27. september 2011 í máli nr. 43509/08, A. Menarini Diagnostics S.R.L gegn Ítalíu. Þegarallt þetta er virt verður ekki fallist á að brotið hafi verið gegn réttigagnáfrýjenda til réttlátrar málsmeðferðar við meðferð máls þessa fyrir dómi samkvæmt1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, eins og sáréttur er einnig tryggður í 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar.IVÍ 1. mgr. 10.gr. samkeppnislaga er kveðið svo á um að allir samningar og samþykktir millifyrirtækja, hvort heldur þær eru bindandi eða leiðbeinandi, og samstilltaraðgerðir, sem hafa að markmiði eða af þeim leiðir að komið sé í veg fyrirsamkeppni, hún sé takmörkuð eða henni raskað, séu bannaðar. Samkvæmt a-lið 2.mgr. lagagreinarinnar tekur bannið til samninga, samþykkta og samstilltraaðgerða sem áhrif hafa á verð, afslætti, álagningu eða önnur viðskiptakjör meðbeinum eða óbeinum hætti. Með 3. gr. laganr. 107/2000, sem færði 10. gr. þágildandi samkeppnislaga nr. 8/1993 ínúverandi horf, voru reglur samkeppnislaga um bann við samráði ogsamkeppnishamlandi samstarfi milli fyrirtækja færðar til samræmis við reglursem gilda í samkeppnisrétti á Evrópska efnahagssvæðinu. Í athugasemdum með 3.gr. í frumvarpi til laga nr. 107/2000 kom fram að með hugtakinu samstilltaraðgerðir væri átt við að „tvö eða fleiri fyrirtæki samræmi aðgerðir sínar, ánþess að eiginlegur samningur sé gerður þar um. Það verður þó að teljastskilyrði að fyrirtækin sem um ræðir hafi átt með sér einhvers konar bein eðaóbein samskipti, t.d. í formi fundahalda eða með því að skiptast áupplýsingum.“ Þá sagði að „skýra ber hugtakið samstilltar aðgerðir fyrirtækjarúmt og í samræmi við evrópskan samkeppnisrétt á þann hátt að hugtakið taki tilsérhverra beinna eða óbeinna samskipta milli fyrirtækja, sem hafa þann tilgangað hafa áhrif á samkeppni eða hafa slík áhrif í reynd.“ Í þessu gæti meðal annarsfalist að fyrirtæki skiptist á upplýsingum um verð sem leiði til samræmdrar markaðshegðunar.Í 1. mgr. 53.gr. EES-samningsins kemur fram að bannaðir skuli og taldir ósamrýmanlegirframkvæmd samningsins, allir samningar millifyrirtækja, ákvarðanir samtaka fyrirtækja og samstilltar aðgerðir sem geta haftáhrif á viðskipti milli samningsaðila og hafa að markmiði eða af þeim leiðir aðkomið sé í veg fyrir samkeppni, hún sé takmörkuð eða henni raskað á því svæðisem samningurinn taki til.Samkvæmt 2. gr.laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið skal meginmál EES-samningsins hafalagagildi hér á landi. Við úrlausn málsins verður litið til 3. gr. sömu laga ensamkvæmt henni skal skýra lög og reglur, að svo miklu leyti sem við á, tilsamræmis við EES-samninginn og þær reglur sem á honum byggja, sbr. dómHæstaréttar 27. nóvember 2019 í máli nr. 38/2019. Jafnframt verður litið til 6.gr. EES-samningsins, sbr. 2. gr. laga nr. 2/1993, hvað þýðingu dómsúrlausna Evrópudómstólsinsog EFTA-dómstólsins varðar. Ákvæði 10. gr.samkeppnislaga og 1. mgr. 53. gr. EES-samningsins leggja ekki bann við því aðfyrirtæki fylgist með hegðun keppinauta sinna og verðbreytingum þeirra ogaðlagi sig að hegðun keppinautanna á skynsamlegan hátt. Verðkannanir í þeimtilgangi þjóna mikilvægu hlutverki til að tryggja virka samkeppni á markaði.Ákvæðunum er hins vegar ætlað að tryggja að samkeppnisaðilar hegði sér meðsjálfstæðum hætti á markaði og taki ákvarðanir upp á eigin spýtur. Í ákvæðunumfelst þannig bann við hvers konar beinum og óbeinum samskiptum milli keppinautasem draga úr óvissu fyrirtækjanna um hegðan keppinauta þeirra með þeimafleiðingum að samkeppni er raskað, sbr. til hliðsjónar dóm Evrópudómstólsins19. mars 2015 í máli C-286/13, Dole Food Company gegn framkvæmdastjórninni. Fákeppnismarkaðireru sérstaklega viðkvæmir fyrir hvers konar samstarfi keppinauta þar sem auðveldaraer að viðhafa samráð eða samkeppnishamlandi samhæfingu við slíkar aðstæður ogþví enn ríkari ástæða til að standa vörð um sjálfstæða ákvarðanatöku keppinautaog þá samkeppni sem ríkt getur á markaðnum þrátt fyrir fákeppnina, sbr. tilhliðsjónar dóm Evrópudómstólsins 2. október 2003 í máli C-194/99 P, Thyssen Stahlgegn framkvæmdastjórninni.Til þess aðsamningar milli fyrirtækja og samstilltar aðgerðir í skilningi 1. mgr. 10. gr.samkeppnislaga og 1. mgr. 53. EES-samningsins verði taldar hafa það að markmiðiað raska samkeppni er nægilegt að samráðið geti mögulega raskað samkeppni. Litiðer svo á að ákveðin samvinna eða samskipti milli fyrirtækja séu í eðli sínuskaðleg samkeppni. Við þær aðstæður er ekki þörf á að sýna fram á aðsamningarnir eða aðgerðirnar hafi haft áhrif á verðlagningu til neytenda, endaer ákvæðinu ekki einungis ætlað að vernda einstaka keppinauta eða neytendurheldur jafnframt uppbyggingu markaðarins og undirstöður samkeppninnar, sbr. tilhliðsjónar dóm Evrópudómstólsins 4. júní 2009 í máli C-8/08, T-MobileNetherlands. Við mat á því hvort upplýsingaskipti milli keppinauta feli í sérólögmætt samráð hefur verið litið til þess hvort miðlun þeirra dregur úr eðaeyðir óvissu á markaðnum þannig að samkeppni sé raskað. Af því leiðir aðupplýsingaskipti geta haft það að markmiði að raska samkeppni þótt þau takiekki til endanlegs söluverðs, eða varði upplýsingar sem unnt hafi verið aðnálgast með öðrum hætti, sbr. til hliðsjónar fyrrgreindan dóm Evrópudómstólsinsí máli Dole Food Company gegn framkvæmdastjórninni. Þá er það ekki skilyrði brots að gagnkvæm upplýsingaskipti eigisér stað heldur nægir að einn keppinautur greini öðrum frá áformum sínum eðaathöfnum á markaðnum að beiðni þess síðarnefnda eða að minnsta kosti að sáveiti upplýsingunum viðtöku, sbr. til hliðsjónar dóm undirréttarEvrópudómstólsins 8. júlí 2008 í máli nr. T-53/03, BPB gegnframkvæmdastjórninni.2Ágreiningslauster að starfsmenn gagnáfrýjandans Byko ehf. höfðu árum saman kannað verð ásvokölluðum grófvörum hjá Húsasmiðjunni ehf. með ýmsum hætti, þar með talið meðþví að afla upplýsinga um verð og skoða verðlista sem lágu frammi í verslunum. Þóttsamkeppnisaðilum á markaði sé almennt heimilt að kanna verð hjá keppinautum ognota upplýsingar sem þannig er aflað sem grundvöll fyrir eigin verðákvarðanir erusamskiptum aðila í tengslum við slíkar verðkannanir skorður settar, sérstaklegaá fákeppnismarkaði, þar sem tryggja verður að í samskiptunum felist ekki beinteða óbeint samráð um verð.Fyrir liggur að tilhögunverðkannana gagnáfrýjandans Byko ehf. þróaðist með tímanum á þá leið aðstarfsmenn félagsins öfluðu reglulega upplýsinga símleiðis frá starfsmönnumHúsasmiðjunnar ehf. einu sinni til tvisvar í mánuði til að byrja með en fráhaustmánuðum 2008 allt að því vikulega. Á rannsóknartímabili málsins, fránóvember 2008 og til og með mars 2011, voru á verðkönnunarskjali gagnáfrýjandansByko ehf., nöfn tilgreindra starfsmanna Húsasmiðjunnar ehf. og bein símanúmer ástarfsstöð þeirra. Þá var þar að finna símanúmer á aðalskrifstofuHúsasmiðjunnar ehf. og þriggja verslana. Á skjalinu voru tilgreindar meira en 100vörutegundir í flokki grófvara sem áttu það sameiginlegt að teljast meðal mikilvægustusöluvara fyrirtækjanna. Þar voru einnig dálkar fyrir verð Byko ehf. ogHúsasmiðjunnar ehf., verðmun í prósentum auk dálks þar sem tilgreint var hvortviðkomandi vara væri á tilboðsverði eða sérmerktu/stjörnumerktu verði en þá láfyrir að ekki yrði veittur viðbótarafsláttur af því verði. Í október 2010bættust við dálkar fyrir Múrbúðina ehf. og Úlfinn lagerverslun ehf.Meðal gagna málsins er eftirfaranditölvupóstur 25. nóvember 2008 sem Stefán Pálsson, sölustjóri timbursölugagnáfrýjandans Byko ehf., sendi Leifi Erni Gunnarssyni, verslunarstjóratimbursölu fyrirtækisins: ,,Vilt þú klára fyrir mig í dag eftirfarandi: 1.Skoða verð í aðrar tegundir í MDF, spónaplötur. 2. Athuga hvort tegundir semekki eru til samkvæmt verðkönnun séu til í öðrum verslunum Húsasmiðjunnar. 3.Breyta verðum hjá okkur og taka út SV og TB merkingar þar sem við á.“Meðfylgjandi tölvupóstinum var verðkönnunarskjal fyrirtækisins 11. nóvember2008 þar sem meðal annars kom fram að tilteknar vörur væru ekki til hjáHúsasmiðjunni ehf. og bað sölustjórinn um að ný könnun yrði gerð hjáHúsasmiðjunni ehf. Það var gert og útfyllt verðkönnunarskjal 27. nóvember 2008sent fyrrgreindum Stefáni og Leifi Erni. Hinn 28. nóvember 2008, sem mun hafaverið föstudagur, sendi Stefán Leifi Erni aftur tölvupóst og sagði að þaðvantaði eitthvað ,,nýtt eins og við töluðum um. Ég verð að fá þetta fyrir kl.8.30“. Í ákvörðun aðaláfrýjandans Samkeppniseftirlitsins er rakið aðframkvæmdastjórnarfundir hafi iðulega verið haldnir á föstudagsmorgnum og aðþað hafi verið ástæða þess að óskað hafi verið eftir að upplýsingarnar bærust ,,fyrirkl. 8.30.“ Framkvæmdastjóri fagsölusviðs gagnáfrýjandans Byko ehf. mun hafasetið hina reglulegu framkvæmdastjórnarfundi. Í dagbók hans 28. nóvember 2008er svohljóðandi færsla: ,,Verðkönnun grófum vörum Húsa talsvert hærri og upp ...í krossvið. Hækkum verð á vöru eftir vandlega skoðun á samkeppnisaðilum ogverði þeirra. SBB/Pand búið annað kvöld.“ Meðal gagnamálsins er skýrsla sem Ragnar Már Amazeen, þáverandi starfsmaður gagnáfrýjandansByko ehf., gaf hjá lögreglu 8. mars 2011. Þar staðfesti hann að hafa kannaðverð í að lágmarki þrjú ár hjá Húsasmiðjunni ehf. Það er í samræmi við framburðKristjáns Jóns Ágústssonar hjá lögreglu 14. sama mánaðar, en hann starfaði íþjónustuveri Húsasmiðjunnar ehf. Fram er komið ímálinu að á árunum 2008 og 2009 hafi eðli samskipta fyrirtækjanna breyst þannigað í stað nafnlausra símtala starfsmanna gagnáfrýjandans Byko ehf. við ýmsastarfsmenn Húsasmiðjunnar ehf. hafi einkum einn starfsmaður gagnáfrýjandansByko ehf., samkvæmt fyrirmælum yfirmanns, byrjað að hringja í tvo tilgreindastarfsmenn Húsasmiðjunnar ehf., kynnt sig og aflað verðupplýsinga. Gögn málsinssýna enn fremur að frá janúar 2010 hafi starfsmenn Húsasmiðjunnar ehf. notað samaverðkönnunarskjal og gagnáfrýjandinn Byko ehf. í samskiptum fyrirtækjanna. Einsog rakið hefur verið verður af gögnum málsins skýrlega ráðið að upplýsingum semfengust í samtölum starfsmannanna hafi verið miðlað áfram til stjórnendagagnáfrýjandans Byko ehf. og fjallað um þær á framkvæmdastjórnarfundumfélagsins. Ekki verðurönnur ályktun dregin af framangreindu og því sem fram kemur í gögnum málsins aðöðru leyti en að tilgangur samskiptanna hafi verið að fá gleggri mynd afvöruverði og stöðu keppinautarins á markaði málsins, þar með talið birgðastöðuhans, en viðskiptavinum og öðrum samkeppnisaðilum fyrirtækjanna stóð til boða.Framangreindályktun fær stoð í þeirri sátt sem Húsasmiðjan ehf. gerði við aðaláfrýjandann Samkeppniseftirlitið,þótt við mat á þýðingu hennar verði að taka nokkurt tillit til þeirra aðstæðnasem uppi voru hjá Húsasmiðjunni ehf. þegar hún var gerð. Við mat á sönnun áatvikum í máli þessu þykir mega horfa til þess sem fram kemur í sáttinni, sbr.dóm Hæstaréttar 27. nóvember 2014 í máli nr. 112/2014. Í sáttinni viðurkennirHúsasmiðjan ehf. að hafa á rannsóknartímabilinu brotið gegn 10. gr.samkeppnislaga og 1. mgr. 53. gr. EES-samningsins með hinum reglubundnu,yfirleitt vikulegu, samskiptum við gagnáfrýjandann Byko ehf. um verð,birgðastöðu og fleira í því skyni að hækka verð og vinna gegn verðlækkun ágrófvörum. Evrópudómstóllinn hefur slegið því föstu að það fari ekki gegngrundvallarréttindum aðila máls að styðjast við viðurkenningu eins aðila viðmat á sönnun um brot annars að samráði, sbr. til hliðsjónar dóm 19. desember2013 í sameinuðum málum C-239/11 P, Siemens o.fl. gegn framkvæmdastjórninni. Samskiptigagnáfrýjandans Byko ehf. og Húsasmiðjunnar ehf. gerðu fyrirtækjunum kleift aðfá mikið magn upplýsinga um verð, tilboðsverð og birgðastöðu keppinautar áflóknum markaði með reglubundnari, einfaldari, skjótvirkari og beinni hætti en öðrumá markaði og viðskiptavinum stóð til boða. Þessi samskipti voru til þess fallinað draga úr óvissu á milli fyrirtækjanna um framtíðarhegðun keppinautarins sem varðfyrir vikið gagnsærri og fyrirsjáanlegri, sbr. til hliðsjónar dómEvrópudómstólsins 19. mars 2015 í máli C-286/13, Dole Food Company gegnframkvæmdastjórninni. Samskiptin fólu í sér samstilltar aðgerðir sem höfðu þaðað markmiði að halda uppi verði og röskuðu þar með samkeppni á millifyrirtækjanna í andstöðu við 10. gr. samkeppnislaga. Að virtu framangreindugetur það ekki haft úrslitaþýðingu í þessu sambandi hvort verðupplýsingar, semlátnar voru í té, hafi að hluta til verið upplýsingar um gildandi verð ogaðgengilegar sem slíkar.3Eins og rakiðhefur verið hófst mál þetta í kjölfar þess að fyrirsvarsmenn Múrbúðarinnar ehf.sneru sér til aðaláfrýjandans Samkeppniseftirlitsins 15. október 2010 og óskuðueftir fundi, þar sem þeir vildu upplýsa um ,,tilraunir Byko og Húsasmiðjunnar“til þess að fá Múrbúðina ehf. til að taka þátt í ólögmætu samráði. Í kjölfarþessa hófst rannsókn á brotum Húsasmiðjunnar ehf. og gagnáfrýjandans Byko ehf.á samkeppnislögum.Í ákvörðun aðaláfrýjandansSamkeppniseftirlitsins er því lýst að starfsmenn gagnáfrýjandans Byko ehf. ogHúsasmiðjunnar ehf. hafi gengið hart fram í því að fá upplýsingar um verð ágrófvöru, birgja og fleira frá Múrbúðinni ehf., en á þeim tíma hafði hún ekkienn opnað verslun sína með grófvöru á byggingavörumarkaði. Símtöl lykilstarfsmannagagnáfrýjandans Byko ehf. og Húsasmiðjunnar ehf. á sviði grófvöru viðstarfsmenn Múrbúðarinnar ehf. voru einnig tíð en að auki komu starfsmennirnir oftí húsnæði Múrbúðarinnar ehf. Framangreind sátt Húsasmiðjunnar ehf. við aðaláfrýjandannSamkeppniseftirlitið 9. júlí 2014 rennir jafnframt stoðum undir að gagnáfrýjandinnByko ehf. hafi gert tilraun til að fá Múrbúðina ehf. til að taka þátt í samráðium verð á grófvöru og með því að hafa ákveðið með Húsasmiðjunni ehf. aðfylgjast með aðgerðum Múrbúðarinnar ehf. á markaðnum. Er því fallist á að þessisamskipti gagnáfrýjandans Byko ehf. og Húsasmiðjunnar ehf. hafi verið liður íólögmætu samráði fyrirtækjanna.Fallist er á þaðmat hins áfrýjaða dóms, með þeim röksemdum er þar greinir, að staðfesta beri þániðurstöðu í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála að dagbókarfærslaforstjóra gagnáfrýjandans Byko ehf. 19. febrúar 2010 gefi til kynna að honumhafi borist upplýsingar um fjölmarga þætti í rekstri og starfsemi Húsasmiðjunnarehf. á árunum 2008 til 2009 og að í því hafi falist ólögmætt samráð.Þá er fallist áþá niðurstöðu hins áfrýjaða dóms að um ólögmætt samráð hafi verið að ræða í október2010 á vettvangi stjórna gagnáfrýjenda og Húsasmiðjunnar ehf. sem hafi falist íþví að gagnáfrýjandanum Byko ehf. voru veittar upplýsingar frá Húsasmiðjunniehf. um fyrirhugaðar breytingar á verðstefnu félagsins. Jafnframt er fallist áþað mat hins áfrýjaða dóms að í símtali 28. febrúar 2011 milli framkvæmdastjórafagsölusviðs gagnáfrýjandans Byko ehf. og vörustjóra í timbursöluHúsasmiðjunnar ehf. hafi falist víðtækt og alvarlegt verðsamráð. Einnig erfallist á það mat hins áfrýjaða dóms að ekki verði talið sannað aðgagnáfrýjandinn Byko ehf. og Húsasmiðjan ehf. hafi haft ólögmætt samráð um söluog verð á miðstöðvarofnum í nóvember og desember 2010 og febrúar 2011.4Samkvæmtákvörðun aðaláfrýjandans Samkeppniseftirlitsins markaðist upphaf samráðstímabilsinsaf tölvupósti þáverandi forstjóra gagnáfrýjandans Byko ehf. til stjórnarfélagsins 26. nóvember 2008. Með þeim röksemdum er greinir í hinum áfrýjaðadómi er fallist á það mat dómsins að tilvikið verði ekki talið hluti afsamfelldu samráði félagsins og Húsasmiðjunnar ehf. Á hinn bóginnverður lagt til grundvallar, með vísan til þess sem að framan er rakið umtilhögun verðkannana gagnáfrýjandans Byko ehf., að aðaláfrýjandanumSamkeppniseftirlitinu hafi tekist sönnun þess að samskipti gagnáfrýjandans Bykoehf. við Húsasmiðjuna ehf. hafi á rannsóknartímabili málsins verið til þessfallin að raska samkeppni á þeim markaði er málið lýtur að. Breytir engu um þániðurstöðu þótt samskipti félaganna hafi í upphafi rannsóknartímabilsins ekkiverið jafn gagnkvæm og kerfisbundin og raun varð á síðar.5Íákvörðun aðaláfrýjandans Samkeppniseftirlitsins er byggt á því að í háttsemigagnáfrýjandans Byko ehf., sem lýst hefur verið, hafi ekki einungis falist brotgegn 10. gr. samkeppnislaga heldur einnig brot gegn 53. gr. EES-samningsins. Samkvæmt 1. mgr. 21. gr. samkeppnislagaskulu Samkeppniseftirlitið, áfrýjunarnefnd samkeppnismála og íslenskirdómstólar beita 53. gr. EES-samningsins eftir því sem kveðið er á um í lögum. Í1. mgr. 26. gr. samkeppnislaga kemur fram að ef fyrrnefndarstofnanir eða dómstólar beiti ákvæðum laganna vegna samninga fyrirtækja,ákvarðana samtaka fyrirtækja eða samstilltra aðgerða í skilningi 1. mgr. 53.gr. EES-samningsins, sem gætu haft áhrif á viðskipti milli aðila aðEES-samningnum, skuli þau einnig beita 53. gr. EES-samningsins að því er varðarslíka samninga, ákvarðanir eða samstilltar aðgerðir. Í athugasemdum með 26. gr. í frumvarpi tilsamkeppnislaga segir að í ákvæðinu, sem sé nýmæli, sé fjallað um samspilsamkeppnislaga og samkeppnisreglna EES-samningsins. Ef áhrifa af aðgerðumfyrirtækja gæti á Evrópska efnahagssvæðinu og hér á landi þannig að 53.EES-samningsins eigi við, svo og 10. gr. samkeppnislaga, skuli báðum bálkumbeitt. Samhliða beiting geti haft í för með sér ólíkar niðurstöður eftir þvíhvort regluverkið er lagt til grundvallar. Stangist ákvæðin á skuli innlendursamkeppnisréttur víkja. Þá segir að ef skilyrðið um áhrif á viðskipti áEvrópska efnahagssvæðinu sé ekki uppfyllt verði 53. gr. EES-samningsins ekkibeitt heldur aðeins samkeppnislögum. Þar sem ákvæðið sé samhljóða 10. gr.samkeppnislaga sé lítil hætta á að beiting ákvæðanna skarist.Skilyrðið umáhrif á viðskipti er sjálfstætt skilyrði EES-réttar sem ber að meta meðsjálfstæðum hætti í hverju máli. Skilyrðið takmarkar gildissvið 53. gr. EES-samningsinsvið samninga og samstilltar aðgerðir sem geta haft áhrif umfram tiltekiðlágmark á viðskipti milli ríkja á því landsvæði sem EES-samningurinn tekur til.Við mat á því hvort skilyrðið er uppfyllt ber að horfa til þess hvort unnt erað sjá fyrir með nægjanlegum líkum út frá hlutlægum viðmiðum að samningar eðasamstilltar aðgerðir geti haft bein eða óbein, raunveruleg eða hugsanleg, áhrifá mynstur viðskipta milli EES-ríkjanna, sbr. til hliðsjónar dómEvrópudómstólsins 16. júlí 2015 í máli C-172/14, ING Pensii. Þarf því ekki aðsýna fram á að samningar eða samstilltar aðgerðir muni hafa eða hafi haft áhrifá viðskipti milli EES-ríkjanna heldur er nægilegt að þau séu til þess fallin aðhafa slík áhrif. Meðal þeirra þátta sem þarf að meta er eðli samninganna ogsamstilltu aðgerðanna og þeirra vara sem þau taka til og stöðu hlutaðeigandifyrirtækja á viðeigandi markaði. Samningar og samstilltar aðgerðir í skilningi53. gr. EES-samningsins sem taka til eins EES-ríkis í heild geta venjulega haftáhrif á viðskipti milli EES-ríkjanna, sbr. til hliðsjónar dóm Evrópudómstólsins11. júlí 2013 í máli C-439/11 P, Ziegler gegn framkvæmdastjórninni.Áðurhefur verið komist að þeirri niðurstöðu að þau samskipti sem fjallað er um ímálinu á milli gagnáfrýjandans Byko ehf. og Húsasmiðjunnar ehf. hafi haft þaðað markmiði að raska samkeppni og brotið gegn 10. gr. samkeppnislaga. Lítaverður á landið heilt og óskipt sem landfræðilegan markað málsins og náðusamkeppnishamlandi aðgerðir gagnáfrýjenda þannig til landsvæðis ríkis, innan Evrópskaefnahagssvæðisins, í heild sinni. Í ljósi þess að fyrirtækin voru í yfirburðastöðuá skilgreindum mörkuðum málsins og aðgerðir þeirra beindust að vörum sem voru aðstórum hluta fluttar inn frá öðrum EES-ríkjum og endurseldar á Íslandi, aukþess sem þau gátu torveldað að mögulegir keppinautar frá öðrum EES-ríkjum næðufótfestu á mörkuðum málsins, verður að telja að hin ólögmætu samskipti hafiverið til þess fallin að hafa áhrif á mynstur viðskipta milli EES-ríkjanna ískilningi 53. gr. EES-samningsins. Af þessu leiðir að í málinu ber að beitaákvæði 53. gr. EES-samningsins samhliða 10. gr. samkeppnislaga. Háttsemigagnáfrýjandans Byko ehf. var því bæði í andstöðu við 10. gr. samkeppnislaga og1. mgr. 53. gr. EES-samningsins.VÍ a- og j-lið 1.mgr. 37. gr. samkeppnislaga er kveðið á um að Samkeppniseftirlitið leggistjórnvaldssekt á fyrirtæki eða samtök fyrirtækja sem brjóti gegn bannisamkvæmt 10. gr. laganna og 53. gr. EES-samningsins. Í 2. mgr. 37. gr. lagannaer mælt fyrir um að sektir geti numið allt að 10% af heildarveltu síðastarekstrarárs hjá hverju því fyrirtæki eða þeim samtökum fyrirtækja sem aðildeigi að broti. Ef brot samtakafyrirtækja tengjast starfsemi aðila þeirra skal fjárhæð sektar ekki vera hærrien 10% af heildarveltu hvers aðila þeirra sem er virkur á þeim markaði sem brotsamtakanna tekur til. Við ákvörðun um fjárhæð sekta skal hafa hliðsjón af eðliog umfangi brota, hvað brot hafa staðið lengi og hvort um ítrekað brot er aðræða. Ýmsir aðrir þættir hafa þó áhrif við ákvörðun sektarfjárhæðar, þar ámeðal að álögð sekt sé til þess fallin að skapa varnaðaráhrif meðal annars meðtilliti til fjárhagslegs styrkleika aðila.Hugtakiðfyrirtæki í samkeppnisrétti sætir sjálfstæðri skýringu og vísar tilefnahagslegrar einingar fremur en lögformlegrar, sbr. dóm Hæstaréttar 27.nóvember 2014 í máli nr. 112/2014. Um efnahagslega einingu er að ræða í tilvikimóðurfélags og dótturfélags þegar hið síðarnefnda hefur ekki raunverulegtfrelsi til að ákveða aðgerðir sínar á markaði. Hefur samkeppnisyfirvöldum íslíkum tilvikum verið játuð heimild til að leggja sekt á móðurfélagið fyrirbrot dótturfélagsins á 10. gr. samkeppnislaga og 53. gr. EES-samningsins meðþeim rökum að eðlilegt sé að sá, sem á endanum hefur arð af starfsemi hinsbrotlega fyrirtækis, hlíti viðurlögum vegna brotsins. Fyrir liggur að gagnáfrýjandinnByko ehf. var á öllu rannsóknartímabili málsins alfarið í eigu gagnáfrýjandansNorvik hf. Samkvæmt dómaframkvæmd eru löglíkur fyrir því að félög séu, þegarþannig háttar til, ein efnahagsleg eining í skilningi samkeppnislaga og teljisteitt og sama fyrirtækið í skilningi 37. gr. þeirra. Þeim löglíkum hafagagnáfrýjendur ekki hnekkt í máli þessu. Samkvæmt því var aðaláfrýjandanum Samkeppniseftirlitinuheimilt að beita gagnáfrýjandann Norvik hf. viðurlögum, að öðrum skilyrðumuppfylltum.Í ákvörðunaðaláfrýjandans Samkeppniseftirlitsins og hinum áfrýjaða dómi eru rakinsjónarmið um fjárhagslegan styrkleika gagnáfrýjenda. Eins og þar kemur fram varheildarvelta móðurfélags gagnáfrýjandans Byko ehf., gagnáfrýjandans Norvik hf.,á árinu 2014, 36,6 milljarðar króna og eigið fé í árslok 2014, 14,2 milljarðarkróna. Fjárhagslegur styrkur gagnáfrýjandans Norvik hf. var því töluverður ogsekt sú sem félaginu var gert að greiða með ákvörðun aðaláfrýjandansSamkeppniseftirlitsins því langt innan þeirra marka sem kveðið er á um í 2.mgr. 37. gr. samkeppnislaga.Samkvæmt því semrakið hefur verið fólust brot gagnáfrýjenda gegn 10. gr. samkeppnislaga og 53.gr. EES-samningsins í reglubundnum og tíðum samskiptum gagnáfrýjandans Bykoehf. og Húsasmiðjunnar ehf. þar sem meðal annars var aflað upplýsinga um verð, þeimmiðlað áfram til stjórnenda fyrirtækjanna og fjallað um þær á fundum framkvæmdastjórnargagnáfrýjandans Byko ehf. Þá skiptust stjórnir gagnáfrýjandans Byko ehf. ogHúsasmiðjunnar ehf. á upplýsingum í febrúar 2010 um afkomu og rekstur þesssíðarnefnda og hugmyndum um breytingar á verðstefnu þess á haustmánuðum 2010. Aukþess var um ólögmætt samráð gagnáfrýjandans Byko ehf. og Húsasmiðjunnar ehf. aðræða í tilraun þeirra til að fá Múrbúðina ehf. til þess að taka þátt íverðsamráðinu. Loks liggur fyrir endurrit símtals sem framkvæmdastjórifagsölusviðs gagnáfrýjandans Byko ehf. átti við starfsmann Húsasmiðjunnar ehf.28. febrúar 2011 þar sem hvatt var til víðtæks verðsamráðs. Í þessu símtalikemur fram einbeittur vilji til alvarlegs samráðs og fólst í því gróft brotgegn 10. gr. samkeppnislaga og 53. gr. EES-samningsins. Öll brot gagnáfrýjandansByko ehf. voru alvarleg og fólu í sér skipulagt og kerfisbundið samráð millifyrirtækja sem voru nánast einráð á þeim markaði sem brotin tóku til. Markaður málsinser mikilvægur fyrir almenning og beindust brotin því að mikilsverðum hagsmunumneytenda. Eins og rakið hefur verið telst hið samfellda samráð hafa staðið alltrannsóknartímabil málsins.Við ákvörðunfjárhæðar sektarinnar er horft til mikilvægis þess að tryggja almenn og sérstökvarnaðaráhrif vegna brota gegn samkeppnislögum en jafnframt til þess hversulengi samráð gagnáfrýjandans Byko ehf. og Húsasmiðjunnar ehf. stóð. Að ölluframangreindu virtu verður gagnáfrýjandanum Norvik hf. gert að greiða400.000.000 króna sekt í ríkissjóð, en tekið skal fram að hann greiddi 65.000.000króna af þeirri fjárhæð í ríkissjóð með fyrirvara 30. október 2015 í kjölfarúrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála og 335.000.000 króna til viðbótar 29.maí 2018 í kjölfar héraðsdóms. Samhliða er fellt úr gildi ákvæði í úrskurðiáfrýjunarnefndar samkeppnismála 28. september 2015 í máli nr. 6/2015 um65.000.000 króna sekt gagnáfrýjenda í ríkissjóð. Jafnframt verða aðaláfrýjendursýknaðir af kröfum gagnáfrýjenda.Eftir þessumúrslitum verður staðfest ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað og gagnáfrýjendumgert að greiða aðaláfrýjendum málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorðigreinir.Dómsorð:Fellt er úr gildi ákvæði í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála 28.september 2015 í máli nr. 6/2015 um 65.000.000 króna sekt gagnáfrýjenda, Bykoehf. og Norvik hf., í ríkissjóð. Gagnáfrýjandinn Norvik hf. greiði 400.000.000 króna sekt í ríkissjóð.Aðaláfrýjendur,Samkeppniseftirlitið og íslenska ríkið, eru sýkn af kröfum gagnáfrýjenda.Ákvæði hinsáfrýjaða dóms um málskostnað skulu vera óröskuð.Gagnáfrýjendur greiðióskipt aðaláfrýjandanum Samkeppniseftirlitinu, 2.000.000 króna í málskostnað fyrirHæstarétti og aðaláfrýjandanum íslenska ríkinu, 1.000.000 króna í málskostnaðfyrir Hæstarétti.DómurLandsréttarMál þetta dæma landsréttardómararnir Hervör Þorvaldsdóttir,Jóhannes Sigurðsson ogVilhjálmur H. Vilhjálmsson.Málsmeðferð og dómkröfuraðilaAðaláfrýjendur skutu málinu tilLandsréttar 12. júní 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 16. maí 2018 í málinu nr. E-550/2016. Héraðsdómi vargagnáfrýjað 13. júní 2018.2felldur verði úr gildi úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála 28. september2015 í málinu nr. 6/2015, að felld verði úr gildi ákvörðun gagnáfrýjandaSamkeppniseftirlitsins 15. maí 2015 nr. 11/2015 og að stefnda íslenska ríkiðgreiði aðaláfrýjandanum Norvik hf. 400.000.000 króna með nánar tilgreindumdráttarvöxtum. Til vara að sekt að fjárhæð 65.000.000 króna semaðaláfrýjandanum Norvik hf. var þar gert að greiða, verði felld niður eðalækkuð og að stefnda íslenska ríkinu verði gert að greiða aðaláfrýjandanumNorvik hf. mismun á 400.000.000 króna og þeirri sekt sem ákvörðuð verður meðdómi ásamt nánar tilgreindum dráttarvöxtum. Þá krefjast aðaláfrýjendurmálskostnaðar fyrir héraðsdómi og Landsrétti.3Gagnáfrýjandi krefst staðfestingar hinsáfrýjaða dóms að öðru leyti en því að aðaláfrýjandanum Norvik hf. verði gert aðgreiða 650.000.000 króna sekt er renni í ríkis­sjóð. Þá krefst hannmálskostnaðar fyrir Lands­rétti.4Stefndi íslenska ríkið krefststaðfestingar hins áfrýjaða dóms um sýknu af kröfum aðaláfrýjenda og skylduaðaláfrýjenda til greiðslu málskostnaðar, auk málskostnaðar fyrir Landsrétti.Málsatvik ogsönnunarfærsla5Eins og nánar er rakið í hinum áfrýjaðadómi er upphaf máls þessa að gagnáfrýjanda barst ábending 15. október 2010 fráMúrbúðinni ehf. um mögulegt brot aðaláfrýjandans Byko ehf. og Húsasmiðjunnarehf. á 10. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 vegna tilraunar þeirra til að fáMúrbúðina ehf. til að taka þátt í ólöglegu verðsamráði á haustmánuðum 2010. Í framhaldiaf ábendingunni hóf gagnáfrýjandi rannsókn og kærði jafnframt málið tilríkissaksóknara 30. nóvember 2010. Í tengslum við þá rannsókn í mars 2011 fórufram húsleitir auk þess sem símar voru hlustaðir.6Að lokinni lögreglurannsókn gaf sérstakursaksóknari út ákæru á hendur 12 einstaklingum vegna brota á ákvæðum 10. gr.samkeppnislaga um ólögmætt verðsamráð. Með dómi Héraðsdóms Reykjaness 9. apríl2015 voru allir ákærðu utan einn sýknaðir af ákærum. Sá sakfelldi var dæmdur ímánaðarlangt fangelsi fyrir að hafa hvatt til verðsamráðs en fullnusturefsingarinnar var frestað. Með dómi Hæstaréttar Íslands í málinu nr. 360/20151. desember 2016 voru átta hinna ákærðu dæmdir fyrir brot gegn 10. gr.samkeppnislaga og dæmdir til fangelsisrefsingar en tveir ákærðu voru sýknaðir. 7Að lokinni frumathugun á stjórnsýslumálinugegn aðaláfrýjandanum Byko ehf. og Húsasmiðjunni ehf. gaf gagnáfrýjandi útandmælaskjal 2. maí 2014. Í andmælaskjalinu var komist að þeirri frumniðurstöðuað aðaláfrýjandinn Byko ehf. og Húsasmiðjan ehf. hefðu haft með sér ólögmættverðsamráð sem bryti gegn 10. gr. samkeppnislaga og 53. gr. samningsins umEvrópska efnahagssvæðið sem lögfestur var með lögum nr. 2/1993. Í framhaldi afútgáfu andmælaskjalsins 9. júlí 2014 gerði Húsasmiðjan ehf. sátt viðgagnáfrýjanda þar sem hún féllst á að greiða 325.000.000 króna vegnasamráðsbrota.8Með ákvörðun gagnáfrýjanda 15. maí2015 var komist að þeirri niðurstöðu að aðaláfrýjandinn Byko ehf. hefði brotiðgegn 10. gr. samkeppnislaga og 53. gr. EES-samningsins. Var aðaláfrýjandanumNorvik hf. gert að greiða 650.000.000 króna í stjórnvaldssekt. Ákvörðungagnáfrýjanda var einkum byggð á því að verðkannanir á svonefndri grófvöru ábyggingamarkaði og önnur samskipti aðaláfrýjandans Byko ehf. við Húsasmiðjunaehf. á tímabilinu nóvember 2008 til mars 2011 hafi falið í sér skipulagt,markvisst og samfellt samráð sem hafi haft það að markmiði að takmarkaverðsamkeppni fyrirtækjanna. Undir grófvörur falla meðal annars vörutegundirnartimbur, spónaplötur, krossviður, gifsplötur, stálprófílar, kambstál, steinull,bárustál, þakpappi og gagnvarið pallaefni. Í ákvörðuninni var einkum á þvíbyggt að með vikulegum verðkönnunum aðaláfrýjandans Byko ehf. á um það bil 105tegundum af grófvörum, sem hafi í fyrstu verið einhliða en síðar árannsóknartímabilinu orðið gagnkvæmar, hafi átt sér stað upplýsingaskipti semhafi orðið grundvöllur verðákvarðana fyrirtækjanna og dregið úr nauðsynlegrióvissu um verðákvarðanir á markaðinum. Ákvörðunin byggðist einnig á því að ínánar tilgreindum tilvikum hafi aðaláfrýjandinn Byko ehf. hvatt til eða haftverðsamráð meðal annars með því að fá fyrirtæki á sama markaði, Múrbúðina ehf.og Úlfinn ehf., til verðsamráðs. Þá var einnig byggt á því að í nokkrumtilvikum hefði aðaláfrýjandinn Byko ehf. fengið trúnaðarupplýsingar um reksturog starfsemi Húsasmiðjunnar ehf. sem hafi verið liður í ólögmætumupplýsingaskiptum. Tilvik þessi eru ítarlega rakin í hinum áfrýjaða dómi ogverða þeim gerð nánari skil hér síðar eftir því sem tilefni er til við endurskoðunhins áfrýjaða dóms. 9Aðaláfrýjendur skutu ákvörðungagnáfrýjanda til áfrýjunarnefndar samkeppnismála 11. júní 2015.Áfrýjunarnefndin úrskurðaði 28. september 2015 að aðaláfrýjandinn Byko ehf.hefði brotið gegn 10. gr. samkeppnislaga í öllum nema þremur af þeim tilvikumsem ákvörðun gagnáfrýjanda byggðist á. Nefndin hafnaði því að tilraunir tilöflunar verðupplýsinga hjá Múrbúðinni ehf. hafi falið í sér samráðsbrot. Þá varþví einnig hafnað að upplýsingaskipti um gæðavottun og verðlagningumiðstöðvarofna hafi falið í sér brot svo og að upplýsingar um yfirvofandiaðhaldsaðgerðir Húsasmiðjunnar ehf. hafi falið í sér skipti átrúnaðarupplýsingum. Þá taldi nefndin að gagnáfrýjandi hefði ekki sýnt fram áþað með rökum að brotið hafi verið gegn ákvæði 53. gr. EES-samningsins. Komstáfrýjunarnefndin að þeirri niðurstöðu að gagnáfrýjandi hefði gengið of langt íályktunum sínum af gögnum málsins og að brot aðaláfrýjandans Byko ehf. hafiekki verið jafn umfangsmikil og kerfisbundin og gagnáfrýjandi lagði til grundvallarí ákvörðun sinni. Sektarfjárhæðin væri því úr hófi fram há og lækkaðiáfrýjunarnefndin stjórnvaldssektina í 65.000.000 króna.0Gagnáfrýjandi höfðaði mál fyrir HéraðsdómiReykjavíkur með stefnu 10. febrúar 2016 til þess að fá ákvörðunáfrýjunarnefndarinnar hnekkt. Aðaláfrýjendur gáfu út gagnstefnu 26. febrúar2016 í þeim tilgangi að fá ákvörðun áfrýjunarnefndarinnar fellda úr gildi. Íhinum áfrýjaða dómi sem kveðinn var upp 16. maí 2018 var fallist á niðurstöðuráfrýjunarnefndarinnar um brot aðaláfrýjandans Byko ehf. gegn 10. gr.samkeppnislaga og að auki talið að brotið hefði verið gegn 53. gr.EES-samningsins. Í dóminum var jafnframt talið að samskipti starfsmannaaðaláfrýjandans Byko ehf. við starfsmenn Múrbúðarinnar ehf. hefðu falið í sérbrot gegn 10. gr. samkeppnislaga. Í ljósi atvika taldi héraðsdómur að fjárhæðstjórnsýslusektarinnar skyldi vera 400.000.000 króna.1Ekki er ágreiningur um að atvikum málsinssé réttilega lýst í hinum áfrýjaða dómi en að ágreiningsefni málsins snúi fyrstog fremst að því hvernig meta beri háttsemi starfsmanna aðaláfrýjandans Bykoehf. í tengslum við framkvæmd verðkannana og hvor málsaðila beri sönnunarbyrðium tiltekna þætti málsins. Þá er deilt um það hvað nánar fólst í samskiptumstarfsmanns Byko ehf. við starfsmann Múrbúðarinnar ehf. Af þessum sökum er ekkitilefni til að rekja atvik málsins nánar umfram það sem gert verður íniðurstöðukafla þessa dóms þegar tekið verður til skoðunar hvort meintsamráðstilvik hafi falið í sér brot gegn 10. gr. samkeppnislaga og eftir atvikum53. gr. EES-samningsins.2Undir rekstri málsins fyrir Landsréttilögðu aðaláfrýjendur fram matsbeiðni. Í matsbeiðninni kom fram að tilgangurmatsins væri að afla álits sérfróðs og óvilhalls manns á eftirfarandispurningum: „1. Var verðmyndun á markaði fyrir grófvörur á byggingarmarkaði átímabilinu frá nóvember 2008 til og með mars 2011, ólík verðmyndun á markaðnumá tímabilinu frá nóvember 2003 til og með október 2008 annars vegar, og fráapríl 2011 til og með júní 2018 hins vegar? Ef um frávik var að ræða, er þessóskað að matsmaður kanni hvort finna megi aðstæður á markaði sem skýri frávik,og greini frá því hvaða aðstæður það voru. 2. Var sú aðferð við verðkannanirsem viðhöfð var af hálfu Byko ehf. og Húsasmiðjunnar hf. sem lýst er í ákvörðunSamkeppniseftirlitsins nr. 11/2015, frábrugðin þeim sem almennt eru notaðar viðverðkannanir: (i) á smásölumörkuðum hérlendis, (ii) á smásölumörkuðum erlendis,eða (iii) á byggingarvörumörkuðum erlendis. Ef hún var frábrugðin, metimatsmaður í hverju frávikin fólust og hver voru áhrif þeirra.“ Landsréttursamþykkti 8. október 2018 dómkvaðningu matsmanns til þess að svara fyrrispurningunni þar sem ekki væri útlokað að svör við henni gætu haft þýðingu viðúrlausn málsins. Seinni spurningunni var á hinn bóginn hafnað, einkum á þeimgrundvelli að ekki yrði séð að upplýsingar um fyrirkomulag á verðkönnunum íöðrum löndum gæti haft nokkra þýðingu við úrlausn á því álitaefni sem uppi er ímálinu. Ekki væri um það deilt að verðkannanir samkeppnisaðila væru heimilar ogí raun æskilegar út frá samkeppnissjónarmiðum. Til þess að verðkannanir gætutalist þáttur í samstilltum aðgerðum sem hafa að markmiði eða af þeim leiði aðkomið sé í veg fyrir samkeppni þarf eitthvað sérstakt að koma til, sbr. dómHæstaréttar í málinu nr. 360/2015. Með bréfi aðaláfrýjenda til Landsréttar 26.febrúar 2019 var upplýst að fallið væri frá matsbeiðninni.Niðurstaða Um formhlið málsins 3Í greinargerð aðaláfrýjenda tilLandsréttar er því haldið fram að brotið hafi verið gegn rétti þeirra til réttlátrarmálsmeðferðar við meðferð málsins í héraði. Í fyrsta lagi þar sem ósk þeirra umráðgefandi álit EFTA-dómstólsins í málinu hafi verið hafnað. Í öðru lagi þarsem þeim hafi verið synjað um að afla matsgerðar. Í þriðja lagi þar sem ekkihafi verið talin þörf á að dómurinn væri fjölskipaður og í fjórða lagi aðekkert mat sé lagt á framburð vitna sem gefið hafi skýrslu fyrir dóminum.4Með dómi Hæstaréttar Íslands 1. júní 2017í málinu nr. 298/2017 var staðfestur úrskurður héraðsdóms um að ekki yrði aflaðráðgefandi álits EFTA-dómstólsins. Vísað var til þess að með dómi Hæstaréttar ímálinu nr. 360/2015 hafi 1. mgr. 10. gr. samkeppnislaga, sem sé sama efnis og1. mgr. 53. gr. EES-samningsins verið skýrð með þeim hætti að sú háttsemi, semákært var fyrir og sé sú sama og mál þetta er sprottið af, hafi verið ólögmæt.Því hafi Hæstiréttur á grundvelli viðeigandi íslenskra laga leyst úr þeimálitaefnum sem aðaláfrýjendur hafi krafist að leitað skyldi álits á fyrirEFTA-dómstólnum.5Með dómi 27. apríl 2017 í málinu nr.224/2017 staðfesti Hæstiréttur jafnframt úrskurð héraðsdóms að hafna beiðniaðaláfrýjenda um dómkvaðningu matsmanns. Byggði dómurinn niðurstöðu sína á þvíað samkvæmt 3. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála væri matsgerðtilgangslaus til sönnunar þar sem ekki þyrfti annarrar sérþekkingar við til aðmeta það sem óskað var eftir mati á en lagaþekkingar, sbr. 2. mgr. 60. gr. sömulaga. Sem fyrr greinir fengu aðaláfrýjendur undir rekstri þessa máls fyrirLandsrétti dómkvaddan matsmann til að meta aðra af tveimur spurningum sembeiðnin laut að. Þannig liggur fyrir að aðaláfrýjendur hafa með þessum hætti ítvígang leitast við að færa sönnur að því að háttsemi starfsmanna þeirra hafiekki brotið gegn 1. mgr. 10. gr. samkeppnislaga og 1. mgr. 53. gr.EES-samningsins. Þótt ákvæði laga nr. 91/1991 geri ráð fyrir að unnt sé aðhnekkja sönnunarmati Hæstaréttar Íslands í málinu nr. 360/2015 um málsatvik, þáþarf sú sönnunarfærsla, líkt og almennt gildir, allt að einu að rúmast innanþeirra heimilda sem ákvæði laganna marka og getið er um að framan, sbr. dómHæstaréttar í málinu nr. 224/2017 og fyrrgreinda ákvörðun Landsréttar.6Þá er til þess að líta að 1. mgr. 2. gr.laga nr. 91/1991 mælir fyrir um þá meginreglu að einn dómari skipi dóm í hverjumáli í héraði. Ákvæði 2. og 3. mgr. sömu greinar heimila undantekningu þar fráef héraðsdómur telur þörf á, að þar tilgreindum skilyrðum uppfylltum. Ífyrirliggjandi máli lá fyrir héraðsdómi að meta hvort tiltekin háttsemi brytigegn 10. gr. samkeppnislaga og 53. gr. EES-samningsins. Það lögfræðilega matvar grundvallað á framburði vitna og öðrum gögnum sem lögð voru fyrirhéraðsdóm. Þá þykir málið ekki þannig vaxið að 3. mgr. 2. gr. laga nr. 91/1991eigi við.7Með hinum áfrýjaða dómi var til samræmisvið 4. mgr. 186. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála lagt til grundvallarað þau málsatvik sem um var fjallað í dómi Hæstaréttar í málinu nr. 360/2015hefðu sönnunargildi við meðferð málsins þar til hið gagnstæða sannaðist.Mannréttindadómstóll Evrópu hefur tekið til efnismeðferðar kvörtun dómfelldu ínefndu máli Hæstaréttar nr. 360/2015 sem er reist á því að Hæstiréttur hafiendurskoðað mat héraðsdóms á framburði vitna og ákærðu án þess að þau hafikomið fyrir Hæstarétt. Ákærðu og vitni sem gáfu skýrslu fyrir héraðsdómi, semsíðar lauk með dómi Hæstaréttar í málinu nr. 360/2015, komu að nýju fyrir dómsem vitni við meðferð þessa máls í héraði og staðfestu þar skýrslur sínar ísakamálinu auk þess sem þau svöruðu viðbótarspurningum. Þar gafstaðaláfrýjendum fullt tækifæri til að fá nánari upplýsingar frá vitnum og færaþannig fram sönnur sem eftir atvikum gætu hnekkt sönnunarmati Hæstaréttar ímálinu nr. 360/2015. Héraðsdómara bar því að meta hvað teldist sannað meðhliðsjón af dómi Hæstaréttar, vitnisburðum fyrir héraðsdómi við meðferð þessamáls og skjallegum gögnum. Af forsendum hins áfrýjaða dóms er ljóst að það matfór fram og það mat sætir nú endurskoðun Landsréttar. 8Í ljósi þess sem að framan er rakið verðurekki talið að brotið hafi verið gegn rétti aðaláfrýjenda til réttlátrarmálsmeðferðar fyrir héraðsdómi í skilningi 70. gr. stjórnarskrárinnar nr.33/1944 og 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Samráðstilvik 9Meginágreiningsefni þessa máls er hvortverðkannanir sem framkvæmdar voru af starfsmönnum aðaláfrýjandans Byko ehf. ágrófvörum á byggingamarkaði og samskipti starfsmanna Byko ehf. við starfsmennHúsasmiðjunnar ehf., Úlfsins Lagerverslunar ehf. og Múrbúðarinnar ehf. árannsóknartímabilinu frá nóvember 2008 til mars 2011 í tengslum við þærverðkannanir hafi falið í sér samstilltar aðgerðir keppinauta á grófvörumarkaðisem höfðu það að markmiði, og eftir atvikum hafi leitt til þess, að komið værií veg fyrir samkeppni, hún takmörkuð eða henni raskað samkvæmt ákvæði 1. mgr.10. gr. samkeppnislaga og eftir atvikum 1. mgr. 53. EES-samningsins. Þá ereinnig deilt um það hvort nánar tilteknar upplýsingar um starfsemi og afkomuHúsasmiðjunnar ehf. og um verð á miðstöðvarofnum hafi verið liður í þessumsamstilltu aðgerðum og eftir atvikum sjálfstæð brot gegn samkeppnislögum. Þá erdeilt um það hvort framkvæmdastjóri fagsölusviðs aðaláfrýjandans Byko ehf. hafií símtali þann 28. febrúar 2011 beinlínis hvatt til samráðs um verðlagningu ogtilboðsgerð á grófvöru og miðstöðvarofnum. Þá reynir á mat á fjárhæðstjórnsýslusektar en verulegur munur er á mati áfrýjunarnefndar samkeppnismálaog gagnáfrýjanda.a.Þróun og framkvæmd reglulegraverðkannana á grófvörum 20Í málinu er ekki deilt um að starfsmennByko ehf. hafa um langt skeið kannað verð á grófvörum hjá Húsasmiðjunni ehf. Ímálinu liggja fyrir afrit af verðkönnunum Byko ehf. sem sýna það og hvernigumfang þeirra kannana hefur þróast í áranna rás. Frá október 2010 beindustþessar verðkannanir einnig að Múrbúðinni ehf. og Úlfinum Lagerverslun ehf. semeinnig seldu grófvörur til byggingariðnaðar á þeim tíma. Þær verðkannanir vorumun takmarkaðri auk þess sem illa gekk að afla upplýsinga hjá Múrbúðinni.Samkvæmt framburði starfsmanna aðaláfrýjandans Byko ehf. voru verðkannanirþeirra framkvæmdar með ýmsum hætti í gegnum tíðina, með gagnaöflun afheimasíðum samkeppnisaðila, heimsóknum í verslanir, skoðun á verðlistum semlágu frammi í verslunum og sölubæklingum og með símtölum við starfsmennkeppinauta. 21Verðkannanir starfsmanna Byko ehf. ágrófvörum fóru í seinni tíð einkum fram með símtölum við starfsmenn íþjónustuveri Húsasmiðjunnar ehf. Verðkannanir Byko ehf. á grófvörum sem liggjafyrir í málinu benda til þess að þær hafi farið fram með reglulegu millibili árannsóknartímabilinu, einu sinni til tvisvar í mánuði framan af en oftar erleið á tímabilið. Samkvæmt tölvupósti 22. desember 2009 kemur fram aðstarfsmaður Húsasmiðjunnar ehf. gerði ráð fyrir að verðkönnun færi fram átilteknum dögum og samkvæmt tölvupósti sama starfsmanns 27. janúar 2010 kemurfram að Byko ehf. gerði verðkannanir alla miðvikudaga. Af þessu má ráða að aðminnsta kosti frá seinni hluta árs 2009 og til loka rannsóknartímabilsins hafiverðkannanir Byko ehf. á grófvöru farið fram því sem næst vikulega. Samkvæmtframburði starfsmanns Byko ehf., sem annaðist að mestu leyti verðkannanirnar ágrófvörum fyrir fyrirtækið á tímabilinu, og framburði starfsmanna íþjónustuveri Húsasmiðjunnar ehf. voru verðkannanir á grófvörum framan af gerðarundir nafnleynd en síðar hafi starfsmaður Byko ehf. kynnt sig fyrirstarfsmönnum þjónustuvers Húsasmiðjunnar ehf. Ekki liggja fyrir í málinu nákvæmar upplýsingar um það hvenærþessi breyting varð.22Á fyrri hluta rannsóknartímabilsinsvirðist sem verðkannanir Húsasmiðjunnar ehf. á grófvörum hafi verið munómarkvissari en kannanir aðaláfrýjandans Byko ehf. Í tölvupósti vörustjóraHúsasmiðjunnar ehf. 27. janúar 2010, sem hann sendi vörustjóra í timbursölu ogyfirmanni sínum sem var framkvæmdastjóri vörustýringarsviðs, fylgdi listi yfirvörur sem sendandinn segir að Byko ehf. kanni verðið á alla miðvikudaga. Ípóstinum segir jafnframt: „Hugmyndin er að Kristján og þeir í þjónustuverinuspyrji um sömu vöru á sama tíma og BYKO gerir könnun hjá okkur.“ Af gögnum málsins verður ekki ráðið aðhugmyndinni hafi verið hrint í framkvæmd á þeim tíma. Þannig báru þeirstarfsmenn í þjónustuveri Húsasmiðjunnar ehf. að þeir hefðu ekki framkvæmtþessar hugmyndir um gagnkvæmni í verðkönnunum á grófvörum. Þeir hafi þó íeinhverjum tilvikum hringt í þann starfsmann Byko ehf. sem annaðistverðkannanir á grófvöru og spurt hann um verð á tilteknum vörum. Þá liggjafyrir í málinu upplýsingar um að í verðkönnun Húsasmiðjunnar á 80 tegundum afgrófvörum hjá Byko ehf. 11. júní 2010 hafi verðupplýsingar verið fengnar afheimasíðu Byko ehf. Í ákvörðun gagnáfrýjanda er byggt á því að ekki sé hægt aðslá því föstu að verðkönnunarsamskiptin hafi verið gagnkvæm að fullu fram tilhaustsins 2010 en þó hafi þau verið gagnkvæm að hluta.23Að frumkvæði nýs forstjóra Húsasmiðjunnarehf., sem ráðinn var í janúar 2010, var ráðist í að efla og koma betraskipulagi á verðkannanir Húsasmiðjunnar ehf. Samkvæmt framburðiframkvæmdastjóra vörustýringarsviðs Húsasmiðjunnar ehf., var ákveðið á árinu2010 að gera breytingar á Concord-tölvukerfi félagsins þannig að unnt væri aðfæra inn upplýsingar um vöruverð af heimasíðu Byko ehf. inn í tölvukerfið.Umsjón með þessu verkefni var í höndum aðstoðarframkvæmdastjóra innkaupasviðs,sem tók við því starfi í byrjun árs 2010. Þessar breytingar á tölvukerfinuvirðast hafa komist í notkun seinni hluta árs 2010. 24Í tengslum við þessar áherslubreytingar íverðkönnunum Húsasmiðjunnar ehf. og til að fylgja þeim eftir var í lokseptember 2010 ákveðið að ráða sérstakan starfsmann til þess að annastverðkannanir. Sá starfsmaður staðfesti að hafa átt í samskiptum við þannstarfsmanna Byko ehf. sem annaðist verðkannanir á grófvöru í kjölfar þess aðhann var ráðinn í starfið og að þau samskipti hafi haldið áfram allt til lokarannsóknartímabilsins. Þá staðfesti hann jafnframt að hann hafi þegar á leiðspurt út í verð Byko ehf. á grófvörum þótt hann taki fram að hann hafi einnigstaðreynt þær verðupplýsingar með því að fá þær af heimasíðu Byko ehf. Þástaðfesti starfsmaðurinn að endurrit af símhlustun af símtali við starfsmanninngæfi rétta mynd af því hvernig þessi samtöl þeirra fóru fram. Þótt ekki ligginákvæmlega fyrir hvenær samskiptin urðu gagnkvæm má leggja til grundvallar aðverðkannanir á grófvöru hafi að minnsta kosti verið orðnar gagnkvæmar í lokrannsóknartímabilsins. Í endurriti af samtali þeirra kemur fram að þeir hafiskipst á upplýsingum um verð á grófvörum og sérmerkingar á þeim grófvörum semvoru á sérstöku tilboðsverði sem almennt var ekki veittur afsláttur af.25Eins og áður er rakið tóku verðkannanirByko ehf. einnig til verðs á grófvörum hjá Úlfinum Lagerverslun ehf. Í málinuliggja fyrir upplýsingar um símtöl milli starfsmanna félaganna frá 15. október2010 til 17. febrúar 2011. Í símtali17. febrúar 2011 ræða starfsmaður Byko ehf. sem annaðist verðkannanir ágrófvöru og starfsmaður Úlfsins Lagerverslunar ehf. um verð á grófvöru, umbirgja og verðhækkanir frá þeim, hvernig sala hafi gengið og um tilteknaviðskiptamenn.26Í málinu liggur fyrir að þeir stjórnendurhjá aðaláfrýjandans Byko ehf. og yfirmenn þess starfsmanns sem annaðistverðkannanir á grófvöru fengu reglulega upplýsingar um verðkannanirstarfsmannsins.b.Tölvupósturstjórnarformanns Byko ehf. 26. nóvember 2008 með spá um aðhaldsaðgerðirHúsasmiðjunnar ehf. 27Í ákvörðun gagnáfrýjanda er byggt á því aðupplýsingar í tölvupósti sem forstjóri Byko ehf. sendi stjórn fyrirtækisins 26.nóvember 2008, um fyrirhugaðan starfsmannafund hjá Húsasmiðjunni ehf. ogvæntanlegar aðhaldsaðgerðir, hafi verið trúnaðarupplýsingar sem fengnar hafiverið frá Húsasmiðjunni ehf. Af texta tölvupóstsins má ráða að upplýsingarnarsem forstjórinn vísar til eru ekki hafðar eftir öruggum heimildum samanberorðalagið „mig grunar“ og „ég á ekki vona á“. Þá reyndust upplýsingarnar ekkimjög nákvæmar miðað við þær upplýsingar sem Húsasmiðjan ehf. opinberaði umaðhaldsaðgerðirnar í kjölfar fundarins. Af þessum sökum er allt eins líklegt aðefni tölvupóstsins séu almennar vangaveltur forstjórans sem kunna að einhverjuleyti að hafa byggst á orðrómi. Þá ber að hafa í huga að atburðurinn átti sérstað í kjölfar bankahrunsins. Aðhaldsaðgerðir byggingarvöruverslana voru þvíóhjákvæmilegar. Samkvæmt þessu er ósannað að um trúnaðarupplýsingar hafi veriðað ræða sem borist hafi frá Húsasmiðjunni ehf.28Með vísan til framangreinds er fallist ániðurstöðu héraðsdóms að umrætt tilvik teljist ekki hluti af samráðifyrirtækjanna og beri því að staðfesta niðurstöðu áfrýjunarnefndarsamkeppnismála að þessu leyti.b.Dagbókarfærslaforstjóra Byko ehf. 19. febrúar 2010 um rekstur og starfsemi Húsasmiðjunnarehf. 29Í ákvörðun gagnáfrýjanda er byggt á því aðupplýsingar sem komi fram í dagbókarfærslu forstjóra Byko ehf. 19. febrúar 2010sýni að hann hafi fengið upplýsingar um viðskiptaleyndarmál Húsasmiðjunnar ehf.frá starfsmanni eða stjórnarmanni Húsasmiðjunnar ehf. Af efnidagbókarfærslunnar sést að upplýsingarnar lúta að fjölmörgum þáttum í starfsemiHúsasmiðjunnar ehf. á árunum 2008 til 2009. Þar er meðal annars að finna upplýsingarum áætlaða framlegð fyrirtækisins á árinu 2009 og afkomu í tilteknumvöruflokkum. Einnig er þar að finna upplýsingar um ýmis innanhússmálefniHúsasmiðjunnar ehf. sem eru viðkvæmar trúnaðarupplýsingar og bera glögglega meðsér að sá sem veitir upplýsingarnar hafi þekkt vel til og líklega veriðstarfsmaður fyrirtækisins á þeim tíma sem upplýsingarnar tóku til. 30Aðaláfrýjendur byggja á því aðupplýsingarnar séu ekki í samræmi við ársreikning Húsasmiðjunnar ehf. fyrirárið 2009 og því sé ljóst að viðmælandinn hafi verið að villa um fyrirforstjóranum. Þá er byggt á því að upplýsingarnar kunni að hafa komið fráfyrrverandi starfsmanni.31Í ljósi þeirra upplýsinga sem er að finnaí dagbókarfærslunni og þess að þær hljóti að hafa komið frá manni sem þekktivel til starfsemi Húsasmiðjunnar ehf., og hafi að öllum líkindum veriðstarfsmaður þar á árunum 2008 til 2009, verður að telja að það standiaðaláfrýjendum nær að skýra frá því hvaðan upplýsingarnar voru fengnar og þáhvaða fyrrverandi starfsmaður Húsasmiðjunnar ehf. veitti þær. Því er fallist ániðurstöðu héraðsdóms um að staðfesta beri úrskurð áfrýjunarnefndar um að þessiupplýsingagjöf sé hluti af upplýsingaskiptum milli fyrirtækjanna.d.Samskiptistarfsmanna Byko ehf. við Múrbúðina ehf. í ágúst til október 201032Múrbúðin ehf. hóf að selja grófvörur íoktóber 2010. Í ákvörðun gagnáfrýjanda eru rakin ýmis samskipti starfsmannaByko ehf. við starfsmenn Múrbúðarinnar ehf. á tímabilinu ágúst til október2010. Fyrir liggur að á þessum tíma hafi starfsmenn Byko ehf. bæði heimsóttverslanir Múrbúðarinnar ehf. og hringt í starfsmenn hennar í því skyni að aflaupplýsinga um verð. Þá liggur fyrir í málinu að 15. október 2010 gerðustarfsmenn Húsasmiðjunnar ehf. og starfsmenn Byko ehf. ítrekaðar tilraunir tilað afla upplýsinga um verð hjá Múrbúðinni ehf., bæði með símtölum ogheimsóknum. Af gögnum málsins má ráða að starfsmenn Húsasmiðjunnar ehf. hafigengið harðar fram í þessum efnum en starfsmenn Byko ehf. Í málinu liggja ekkifyrir neinar upplýsingar um að þessar verðkannanir Byko ehf. og Húsasmiðjunnarhafi verið gerðar í samráði og verður því að meta háttsemi starfsmanna Bykoehf. sjálfstætt.33Seljendum byggingarvara er skylt að veitaviðskiptamönnum upplýsingar um verð og vöruúrval og eiga þessar upplýsingar aðvera aðgengilegar, sbr. 17. gr. laga nr. 57/2005. Verðkannanir eru snar þátturí virkri samkeppni á markaði. Ekki er deilt um að þau samskipti sem lýst er íákvörðuninni áttu sér stað og að starfsmenn Byko ehf. hafi gert ítrekaðartilraunir til að fá uppgefið verð á vörum Múrbúðarinnar ehf. Hins vegar erdeilt um hvert efni þeirra samskipta var nákvæmlega. Nánar tiltekið er byggt áþví í ákvörðun gagnáfrýjanda að starfsmaður Byko ehf. hafi óskað eftir því viðforstöðumann grófvörudeildar Múrbúðarinnar ehf. að þeir skiptust á upplýsingumum verð og vöruúrval. Upplýst er í málinu að tilraunir starfsmanna Byko ehf.til að afla upplýsinga frá Múrbúðinni um verð og vöruúrval báru ekki mikinnárangur.34Í málinu liggur fyrir að orð stendur gegnorði um hvað kom fram í samtölum milli starfsmannanna. Starfsmaður Byko ehf.hefur staðfastlega neitað að hafa óskað eftir því að skipst yrði á upplýsingumum vöruverð og vöruúrval. Ekki liggja fyrir önnur gögn í málinu sem styðjaframburð starfsmanns Múrbúðarinnar ehf. um óskir um upplýsingaskipti. Af þessumsökum verður ekki talið að gagnáfrýjandi hafi fært sönnur fyrir því aðtilraunir starfsmanna Byko ehf. til upplýsingaöflunar hafi gengið lengra eneðlilegt má telja við þær aðstæður að nýr samkeppnisaðili kemur inn á markað.Verður því ekki talið að í háttseminni felist hvatning til upplýsingaskipta ogverðsamráðs.35Í samræmi við það sem að fram er rakið erniðurstaða áfrýjunarnefndar samkeppnismála hvað þetta varðar staðfest.e.Upplýsingarfrá Húsasmiðjunni ehf. um breytingar á verðstefnu (Project Red) í október 201036Gagnáfrýjandi telur í ákvörðun sinni aðstjórnarformaður aðaláfrýjandans Byko ehf. hafi í októbermánuði 2010 fengiðupplýsingar frá stjórnarformanni Húsasmiðjunnar ehf. um fyrirhugaðar breytingará verðstefnu félagsins. Verkefnið gekk undir heitinu Project Red og gerði ráðfyrir kerfisbreytingum í verðlagningu á vörum hjá Húsasmiðjunni ehf. sem fælu ísér að verð yrði lækkað og afsláttur minnkaður. Vísar gagnáfrýjandi til þess aðmeð tölvupósti stjórnarformanns Byko ehf. 25. október 2010 hafi hann upplýststjórnarmenn um verkefnið. Í póstinum er tekið fram að það sé matstjórnarformanns Húsasmiðjunnar ehf. að um sé að ræða forsendu fyrir því aðHúsasmiðjan ehf. lifi af fyrirsjáanlega samkeppni við Bauhaus.37Af gögnum málsins má ráða að stjórnendurog starfsmenn Byko ehf. töldu þetta mikilvægar upplýsingar og brugðust við þeimmeð því að greina nánar þessa verðstefnu. Samkvæmt upplýsingum í ákvörðungagnáfrýjanda virðist ekki hafa orðið af þessum kerfisbreytingum hjá Húsasmiðjunniehf. á rannsóknartímabilinu. 38Aðaláfrýjendur byggja vörn sína að þessuleyti á því að upplýsingarnar hafi ekki komið frá stjórnarformanniHúsasmiðjunnar ehf., heldur hafi þær lekið frá fyrirtækinu. Aðaláfrýjendur hafaekki upplýst nánar um hvernig upplýsingarnar komu til vitundar stjórnarformannsaðaláfrýjandans Byko ehf. Fallist er á þá niðurstöðu hins áfrýjaða dóms aðstaðfesta beri úrskurð áfrýjunarnefndar samkeppnismála um að það standiaðaláfrýjendum nær í ljósi efnis upplýsinganna að gera grein fyrir því hvaðanþær voru fengnar. Verður því lagt til grundvallar að upplýsingarnar hafi boristfrá Húsasmiðjunni ehf. og teljist hluti af upplýsingaskiptum millifyrirtækjanna.f.SamskiptiByko ehf. og Húsasmiðjunnar ehf. um verðlagningu ofna í desember 2010 og janúar 201139Á því er byggt í ákvörðun gagnáfrýjanda aðí desember 2010 og janúar 2011 hafi átt sér stað samráð á milli Húsasmiðjunnarehf. og Byko ehf. um verð á ofnum. Vísar gagnáfrýjandi til þess að sölustjóriofna hjá aðaláfrýjandanum Byko ehf. hafi átt í samskiptum við starfsmennHúsasmiðjunnar ehf., Múrbúðarinnar ehf. og Ofnasmiðju Reykjavíkur ehf. annarsvegar um verðlagningu á ofnum og hins vegar um gæðavottun þeirra. Samskipti þessivirðast hafa sprottið af því að sölustjórinn taldi Múrbúðina ehf. selja ofnasem ekki væru réttilega vottaðir og að verðlagning Húsasmiðjunnar ehf. tækiekki mið af þeim orkueiningum sem ofnar gæfu.40Ekki verður annað ráðið af gögnum málsinsen að samskiptin hafi verið takmörkuð og hafi annars vegar snúist um reglur umgæðavottun og hins vegar um aðferðafræði við verðlagningu á ofnum út fráorkueiningum. Engin merki eru í málinu um að þeir sem áttu þarna í samskiptumhafi rætt verð á ofnunum eða verið í reglulegum samskiptum um verðlagninguþessarar vörutegundar.41Fallist er á niðurstöðu héraðsdóms um aðstaðfesta beri niðurstöðu áfrýjunarnefndar samkeppnismála um að framangreindsamskipti feli ekki í sér brot gegn 10. gr. samkeppnislaga og að einnig sé ósannaðað þau séu hluti af reglubundnum upplýsingaskiptum aðila. g.„Samráðssamtalið“ 28. febrúar 201142Ákvörðun gagnáfrýjanda byggist á því að ísamtali milli framkvæmdastjóra fagsölusviðs Bykoehf. við vörustjóra í timbursölu Húsasmiðjunnar ehf., 28. febrúar 2011 hafi sáfyrrnefndi hvatt Húsasmiðjuna ehf. til samráðs um verðlagningu á grófvöru ogtilboðsgerð í þeim vöruflokki. Sérstök áhersla hafi verið lögð á það ísímtalinu að draga úr samkeppni í verðlagningu á gagnvörðu efni og þá einkum áAkureyri og Selfossi. Þá hvatti framkvæmdastjóra fagsölusviðs Byko ehf.starfsmann Húsasmiðjunnar ehf. til að hækka verð á miðstöðvarofnum.Gagnáfrýjandi telur að símtalið hafi verið hluti af framlegðarátaki hjá Bykoehf. sem hafði verið í undirbúningi frá desember 2010 og hleypt var afstokkunum í byrjun mars 2011.43Í málinu liggur fyrir að starfsmaðurHúsasmiðjunnar ehf. upplýsti yfirmenn sína um samtalið og að forstjóriHúsamiðjunnar ehf. hafi einnig fengið upplýsingar um það. Yfirmennirnir ogforstjórinn staðfestu fyrir dómi að hafa verið upplýstir um efni samtalsins ogtóku jafnframt fram að ákveðið hefði verið að vinna ekkert með upplýsingarnarsem þar komu fram. Í framburði framkvæmdastjóra fagsölusviðs Byko ehf. kemurfram að hann hafi ekki upplýst neinn innan Byko ehf. um samtalið. Jafnframt tókhann fram að þetta hefði verið einangrað tilvik sem hafi verið vanhugsað afhans hálfu og í raun hafi hann verið að gefa starfsmanni Húsasmiðjunnar ehf.rangar og villandi upplýsingar. Í þessu samhengi benti framkvæmdastjórinn á aðhann hefði talað um hækkun upp á 4% á nokkrum vikum þegar framlegðarátakaðaláfrýjandans Byko ehf. gerði ráð fyrir 1,5% hækkun á árinu.44Af efni símtalsins má skýrlega ráða aðframkvæmdastjóri fagsölusviðs Byko ehf. hvatti starfsmann Húsasmiðjunnar ehf.til samráðs um verð og tilboðsgerð á grófvöru og miðstöðvarofnum. Markmiðið meðhvatningunni var augljóslega að hækka verð á þessum vörum. Þótt af endurritinumegi ráða að um einangrað tilvik hafi verið að ræða, samanber orðframkvæmdastjóra fagsölusviðs „Ég hef nú aldrei gert þetta áður [….]“ er þaðmat dómsins að um sé að ræða skýrt og alvarlegt brot á 10. gr. samkeppnislaga.Því er fallist á niðurstöðu héraðsdóms um að staðfesta beri úrskurðáfrýjunarnefndar samkeppnismála að þessu leyti. h.Þróunverðlagningar í grófvöru og samkeppni45Af gögnum málsins má ráða að talsverðsamkeppni hafi ríkt á grófvörumarkaði árið 2010. Í ákvörðun gagnáfrýjanda ogtölvupóstssamskiptum sem liggja frammi í málinu kemur fram að mikil samkeppnivar í sölu á gagnvörðu pallaefnin frá mars til ágúst 2010. Þá má ráða af gögnummálsins að nokkur samkeppni var í sölu á öðrum tegundum grófvöru sumarið 2010.Koma Múrbúðarinnar inn á grófvörumarkaðinn haustið 2010 virðist einnig hafaaukið samkeppnina eins og nánar er byggt á í ákvörðun gagnáfrýjanda. 46Af gögnum málsins, meðal annarstölvupóstssamskiptum innanhúss hjá aðaláfrýjandanum Byko ehf. og Húsasmiðjunniehf., verður ekki annað ráðið en að árið 2010 hafi verð á grófvörum ýmisthækkað eða lækkað í kjölfar verðkannana. Í sumum tilvikum aðlagaðiaðaláfrýjandinn Byko ehf. verðlagningu sína verði Húsasmiðjunnar ehf. en íöðrum tilvikum var það ekki gert. Má meðal annars sjá af tölvupóstssamskiptumstjórnenda Húsasmiðjunnar ehf. að þeir amast við því að Byko ehf. fylgi þeimekki eftir í verðhækkunum.47Af gögnum málsins má ráða að frá lokum árs2010 og fyrri hluta árs 2011 hafi verið lögð mikil áhersla á það bæði hjáHúsasmiðjunni ehf. og aðaláfrýjandans Byko ehf. að auka framlegð í vörusölufélaganna. Kemur fram að stjórnendur félaganna hafi talið framlegð á árinu 2010vera óviðunandi. Var þessu fylgt eftir með verðhækkunum á flestum vöruflokkumhjá báðum fyrirtækjunum á fyrri hluta árs 2011. Þá kemur fram ítölvupóstssamskiptum innanhúss hjá Húsasmiðjunni ehf. í byrjun árs 2011 að stjórnendurvæntu þess að verðhækkanirnar í janúar 2011 muni leiða til hærra vöruverðs hjáaðaláfrýjandans Byko ehf. Einnig liggur fyrir í endurritum af símtölum 16. og23. febrúar 2011 milli starfsmanna Húsasmiðjunnar ehf. að þeir hafi ætlað aðkoma upplýsingum um væntanlegar verðhækkanir Húsasmiðjunnar ehf. tilaðaláfrýjandans Byko ehf.i.Niðurstaðaum samráðstilvik48Í 1. mgr. 10. gr. samkeppnislaga kemurfram að allir samningar og samþykktir milli fyrirtækja, hvort heldur þær erubindandi eða leiðbeinandi, og samstilltar aðgerðir, sem hafa að markmiði eða afþeim leiðir að komið sé í veg fyrir samkeppni, hún sé takmörkuð eða henniraskað, séu bannaðar. Samkvæmt a-lið 2. mgr. lagagreinarinnar tekur bannið tilsamninga, samþykkta og samstilltra aðgerða sem áhrif hafa á verð, afslátt,álagningu eða önnur viðskiptakjör með beinum eða óbeinum hætti. Í athugasemdummeð frumvarpi til laga nr. 107/2000, sem breyttu 10. gr. þágildandisamkeppnislaga, nr. 8/1993, í núverandi horf, sbr. 10. gr. laga nr. 44/2005,sagði að skýra bæri hugtakið samstilltar aðgerðir rúmt á þann hátt að það tækitil sérhverra beinna eða óbeinna samskipta fyrirtækja sem hefðu þann tilgang aðhafa áhrif á samkeppni eða hefðu slík áhrif í reynd. Í þessu gæti meðal annarsfalist að fyrirtæki skiptust á upplýsingum um verð og af því leiddi samræmdmarkaðshegðun.49Í 53. gr. EES-samningsins kemur fram aðallir samningar milli fyrirtækja, ákvarðanir samtaka fyrirtækja og samstilltaraðgerðir sem geta haft áhrif á viðskipti milli samningsaðila og hafa að markmiðieða af þeim leiðir að komið sé í veg fyrir samkeppni, hún sé takmörkuð eðahenni raskað á því svæði sem samningurinn tekur til séu bannaðir. Er þar meðalannars vísað til samninga, ákvarðana og aðgerða semákveða kaup- eðasöluverð eða önnur viðskiptakjör með beinum eða óbeinum hætti.50Með dómi Hæstaréttar Íslands í málinu nr.360/2015 frá 1. desember 2016 voru eins og áður sagði átta starfsmennaðaláfrýjandans Byko ehf. og Húsasmiðjunnar ehf. sakfelldir fyrir brot gegn 10.gr. samkeppnislaga vegna samstilltra aðgerða í tengslum við gagnkvæmarverðkannanir sem höfðu það að markmiði að raska samkeppni og einnig vegnaverðsamráðs og hvatningar til verðsamráðs í nánar greindum tilvikum. Ákærurnará hendur starfsmönnum aðaláfrýjandans Byko ehf. lutu að þátttöku starfsmannannaog Húsasmiðjunnar ehf. í skipulagðri upplýsingagjöf um verð og tilboðskjör ágrófvöru á tímabilinu 13. september 2010 til 3. mars 2011. Þá var ákært fyrirskipulagða upplýsingagjöf um verð og tilboðskjör á grófvöru með ÚlfinumLagerverslun ehf. á tímabilinu 15. október 2010 til 17. febrúar 2011. Ákærurbeindust einnig að símtalinu sem átti sér stað 28. febrúar 2011 og samskiptumvið Múrbúðina ehf. þann 15. október 2010. Sakfellt var fyrir alla ákæruliðinautan samskiptin við Múrbúðina ehf.51Tímabilið sem framangreindur dómurHæstaréttar tekur til er mun skemmra en rannsóknartímabilið 26. nóvember 2008til mars 2011 sem ákvörðun gagnáfrýjanda byggist á. Þá lýtur ákvörðungagnáfrýjanda að fleiri þáttum í meintum upplýsingaskiptum og verðsamráði aðilaeins og þegar hefur verið rakið.52Í dómi Hæstaréttar var því slegið föstu að10. gr. samkeppnislaga leggi ekki bann við því að fyrirtæki kanni verð hjákeppinautum sínum á markaði, enda séu slíkar verðkannanir snar þáttur í virkrisamkeppni á markaði. Samkvæmt þessu er verðkönnun, sem framkvæmd er einhliða affyrirtæki með því til dæmis að kynna sér verðlista keppinautar eða verð ávefsíðu hans eins og hver annar viðskiptavinur, fyllilega lögmæt. Af þessumsökum þarf eitthvað sérstakt til að koma svo að þær aðgerðir teljist ólögmætar.Í dóminum er tekið fram að ef starfsmaður eins fyrirtækis hefur samband viðstarfsmann samkeppnisaðila geti stofnast til gagnkvæmra samskipta sem býðurþeirri hættu heim að samkeppni milli þeirra raskist, ekki síst ef starfsmennirnirfara að skiptast á upplýsingum um verð. Þá er tekið fram í dóminum að eftir þvísem samskipti eins og þessi verða tíðari, reglubundnari og víðtækari aukistlíkur á að þau dragi úr óvissu fyrirtækjanna um hegðun keppinautanna en súóvissa er ein af meginforsendum þess að óheft verðsamkeppni geti átt sér stað.Þetta eigi ekki síst við á fákeppnismarkaði þar sem gagnkvæm skipti áupplýsingum um verð geta auðveldað ráðandi fyrirtækjum að halda uppi vöruverði.53Að mati Hæstaréttar voru hin tíðu og reglubundnu samskipti aðaláfrýjandans Byko ehf. við Húsasmiðjuna ehf. og Úlfinn Lagerverslun ehf. talin hafa haft það að markmiði að raska samkeppni milli fyrirtækjanna og væru því samstilltar aðgerðir sem brytu gegn 10. gr. samkeppnislaga. Dómurinn hafnaði því að upplýsingarnar um verð og kjör sem látnar voru í té hafi verið opinberar og öllum aðgengilegar á verðlistum og vefsíðum fyrirtækjanna. Nefndi dómurinn þar til upplýsingar um stjörnumerktar vörur á verðlistum Húsasmiðjunnar ehf. án þess að þar kæmi fram hvaða skilning bæri að leggja í þá merkingu. Þótt þær upplýsingar hefðu legið fyrir í almennum viðskiptaskilmálum á vefsíðu fyrirtækisins og hefðu þar með átt að vera á vitorði þeirra sem voru í föstum reikningsviðskiptum væri ekki þar með sagt að þessi vitneskja hefði verið aðgengileg öllum viðskiptavinum. Taldi dómurinn þó mestu skipta við mat á þessu að tilgangurinn með hinum gagnkvæmu samskiptum hefði augljóslega verið að fá gleggri mynd af verði keppinautarins á samkeppnisvörum og þróun þess en kostur var fyrir fyrirtækin með því að kynna sér einungis verðið með þeim aðferðum sem neytendum stóðu til boða.54Samkvæmt 4. mgr. 186. gr. laga nr. 88/2008um meðferð sakamála hefur dómur fullt sönnunargildi um málsatvik sem í honumgreinir þar til hið gagnstæða hefur verið sannað. Sömu reglu er að finna í 4.mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.55Aðaláfrýjendur byggja málatilbúnað sinn áþví að tvær meginforsendur í sönnunarmati Hæstaréttar í málinu nr. 360/2015 séurangar. Annars vegar byggja aðaláfrýjendur á því að það sé ekki rétt ályktunhjá Hæstarétti að upplýsingar um sérmerkingar á grófvörum hafi ekki verið aðfullu opinberar upplýsingar. Byggja þeir á því að í viðskiptaskilmálum ávefsíðu Húsasmiðjunnar ehf., á þeim tíma sem mál þetta tekur til, hafi komiðfram skýringar á því hvað fælist í tilboðsverði eða stjörnumerktri vöru en ískilmálunum komi fram að „Afslættir viðskiptamanns reiknist ekki aftilboðsverði eða stjörnumerktri vöru (stjörnuverð) sem er sérstaklega merkt íverslunum“. Þessir viðskiptaskilmálar hafi verið aðgengilegir öllumviðskiptamönnum Húsasmiðjunnar ehf. en ekki bara þeim sem voru í föstumreikningsviðskiptum. Til frekari stuðnings þessari málsástæðubendaaðaláfrýjendur á framburði starfsmanna Húsasmiðjunnar ehf. fyrirhéraðsdómi sem þeir telja að lýsi því að viðskiptamenn hafi verið upplýstir umþýðingu sérmerkinga. Af dómi Hæstaréttar má ráða að málflytjendur hafi upplýstvið flutning sakamálsins fyrir Hæstarétti að upplýsingar um þýðingu sérmerkingaværi að finna í viðskiptaskilmálum sem viðskiptamenn sem væru íreikningsviðskiptum hefðu aðgang að. Þótt ráða megi af framangreindumframburðum starfsmanna Húsasmiðjunnar ehf. að viðskiptamönnum hafi mátt veraljóst hvað fælist í sérmerkingu vara þá staðfesta þeir ekki að upplýsingarnarhafi verið öllum aðgengilegar á heimsíðu félagsins. Af framlögðum gögnum afvefsíðunni vefsafn.is kemur fram að viðskiptaskilmálar þeir sem vísað er tilgildi fyrir viðskiptamenn sem eru í reikningsviðskiptum. Jafnvel þótt staðfestværi að skilmálar þessir hafi almennt verið aðgengilegir viðskiptamönnum áheimasíðu Húsasmiðjunnar ehf. má gera ráð fyrir að þessum upplýsingum hafifyrst og fremst verið beint að viðskiptamönnum í reikningsviðskiptum.56Hin málsástæðan sem aðaláfrýjendur byggja á að hnekki sönnunarmati Hæstaréttar er að það sé rangt að tilgangurinn meðhinum gagnkvæmu samskiptum hafi augljóslega verið að fá gleggri mynd af verðikeppinautarins á samkeppnisvörum og þróun þeirra en kostur var fyrir fyrirtækinmeð því að kynna sér einungis verðið með þeim aðferðum sem neytendum stóðu tilboða. Benda aðaláfrýjendur á í þessu sambandi að almennum viðskiptavinum stóðtil boða að hringja í þjónustuver Húsasmiðjunnar ehf. og fá sömu upplýsingar.Um þetta hafi starfsmenn þjónustuversins borið fyrir dómi. Þá byggjaaðaláfrýjendur á því að þeir starfsmenn sem höfðu með verðlagningu á grófvörumað gera vissu ekki hvernig verðkönnunarsímtölin fóru fram. Auk þess hafi þærupplýsingar sem sendar voru stjórnendum einungis innihaldið verð á vörunum. Aðþví er varðar þessa forsendu í dómi Hæstaréttar þá byggist hún öðru fremur álögfræðilegu mati á atvikum sem ekki er deilt um í málinu. Fyrir liggur aðverðkannanir voru tíðar, reglubundnar, tóku til fjölda vörutegunda og vorugagnkvæmar að minnsta kosti síðasta hluta rannsóknartímabilsins. Við þessaraðstæður var talið í dómi Hæstaréttar að líkur mundu aukast á því að samskiptindrægju úr óvissu fyrirtækjanna um hegðun keppinautanna, sem er ein afmeginforsendum þess að óheft verðsamkeppni geti átt sér stað. Þessi aðstaðamundi bjóða heim hættunni á að samkeppni milli aðila raskaðist og ætti það ekkisíst við á fákeppnismarkaði þar sem gagnkvæm skipti á upplýsingum um verð getaauðveldað ráðandi fyrirtækjum að halda uppi vöruverði og auka þar með framlegðsína.57Í málinu er ekki deilt um að umræddsamskipti áttu sér stað þótt deilt sé um hvernig meta beri samskipti meðtilliti til ákvæða 10. gr. samkeppnislaga. Gögn málsins og framburðirstarfsmanna aðaláfrýjandans Byko ehf. sem liggja fyrir í málinu staðfesta ímegindráttum þau atvik sem dómur Hæstaréttar byggist á. Hafa aðaláfrýjendur viðmeðferð málsins ekki hnekkt mati Hæstaréttar á atvikum í áðurgreindu sakamáli.Þá hefur hinu lögfræðilega mati Hæstaréttar um að í verðkönnunarsamskiptunumhafi falist samstilltar aðgerðir sem hafi verið til þess fallnar að raskasamkeppni ekki heldur verið hnekkt. Verður því lagt til grundvallar að meðháttsemi sinni á seinni hluta rannsóknartímabilsins hafi aðaláfrýjandinn Bykoehf. brotið gegn 10. gr. samkeppnislaga með hinum tíðu, reglubundnu oggagnkvæmu samskiptum við Húsasmiðjuna ehf. og Úlfinn Lagerverslun ehf. ítengslum við verðkannanir.58Eins og áður er rakið var komist að þeirriniðurstöðu að aðaláfrýjandinn Byko ehf. hafi tekið við trúnaðarupplýsingumannars vegar í febrúar 2010, sem lutu að rekstarupplýsingum Húsasmiðjunnar ehf.á árunum 2008 og 2009, og hins vegar upplýsingum um hugmyndir Húsasmiðjunnarehf. í október 2010, um breytingar á verðstefnu félagsins. Styrktuupplýsingasamskiptin því þá stöðu sem komin var upp á seinni hlutarannsóknartímabilsins og fólst í hinum reglubundnu, tíðu og gagnkvæmusamskiptum í tengslum við verðkannanir.59Samkvæmt því sem að framan er rakið erfallist á niðurstöðu héraðsdóms um að staðfesta beri þann úrskurðáfrýjunarnefndar samkeppnismála að framangreind háttsemi starfsmannaaðaláfrýjandans Byko ehf. teljist brot gegn 10. gr. samkeppnislaga. Ekki eruefni til að fjalla um þann þátt kröfu aðaláfrýjenda að ákvörðunSamkeppniseftirlitsins nr. 11/2015 frá 15. maí 2015 verði felld úr gildi.Brot gegn 53. gr.EES-samningsins60Í ákvörðun gagnáfrýjanda er byggt á því aðbeita eigi 53. gr. EES-samningsins í málinu þar sem brotin gætu haft áhrif áviðskipti milli aðila að EES-samningnum. Í ákvörðuninni kemur fram að hinnlandfræðilegi markaður í málinu sé Ísland í heild og að líta beri á það svæðisem verulegan hluta af Evrópska efnahagssvæðinu. Vísar gagnáfrýjandi til þessað samkvæmt 93. mgr. leiðbeiningarreglna Eftirlitsstofnunar EFTA getimarkaðshindrandi misnotkun markaðsráðandi aðila gert keppinautum erfiðara umvik að komast inn á markaðinn og misnotkunin þannig haft áhrif áviðskiptamynstur á Evrópska efnahagssvæðinu. Telur gagnáfrýjandi að brotaðaláfrýjandans Byko ehf. gætu haft þau áhrif að hindra keppinauta fráEES-ríkjum í að ná fótfestu á íslenska markaðnum.61Í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismálakemur fram að ákvörðun gagnáfrýjanda byggðist á því að brot aðaláfrýjandansByko ehf. hefði leitt til verðhækkana. Taldi nefndin að sú aðstaða mundi frekarleiða til svigrúms fyrir samkeppni frá keppinautum á EES-svæðinu. Í ákvörðungagnáfrýjanda væri ekki byggt á því að háttsemi aðaláfrýjandans Byko ehf. hefðihaft áhrif á erlenda birgja eða aðra viðskiptamenn í EES-ríkjum heldur værirökstuðningurinn almenns eðlis. Taldi nefndin að gagnáfrýjandi hefði ekki sýntfram á að beita ætti 53. gr. ESS- samningsins í málinu.62Líkt og rakið er í hinum áfrýjaða dómiskulu gagnáfrýjandi, áfrýjunarnefnd samkeppnismála og íslenskir dómstólar ágrundvelli 1. mgr. 21. gr. samkeppnislaga beita 53. gr. EES-samningsins, sbr.lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, eftir því sem kveðið sé á um ílögunum. Þá segir í 1. mgr. 26. gr. laganna að beiti áðurnefndar stofnanir ogdómstólar ákvæðum laganna vegna samninga fyrirtækja, ákvarðana samtakafyrirtækja eða samstilltra aðgerða í skilningi 1. mgr. 53. gr. EES-samningsins,sem gætu haft áhrif á viðskipti milli aðila að EES-samningnum, skuli þau einnigbeita 53. gr. EES-samningsins að því er varðar slíka samninga, ákvarðanir eðasamstilltar aðgerðir. Í athugasemdum með 26. gr. í frumvarpi því er varð aðlögum nr. 44/2005 segir að í ákvæðinu, sem sé nýmæli, sé fjallað um samspilsamkeppnislaga og samkeppnisreglna EES-samningsins. Ef áhrifa af aðgerðumfyrirtækja gætir á Evrópska efnahagssvæðinu og hér á landi þannig að 53. gr.samningsins eigi við, svo og 10. gr. samkeppnislaga, skuli báðum ákvæðunumbeitt. Í 1. og 2. mgr. ákvæðisins sé áréttað að hafi tiltekin athöfn fyrirtækisáhrif á viðskipti á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. 53. gr. EES-samningsins, aukþess að hafa áhrif á Íslandi, falli sú athöfn innan beggja kerfa. Efnisinntakreglnanna er það sama og þeim því beitt samtímis ef áhrifa brotanna gætir áviðskipti á ESS-svæðinu. 63Við mat á því hvort brot geti haft áhrif áESS-svæðinu verður að horfa til þess hvort unnt sé að sjá það fyrir meðnægjanlegum líkum út frá hlutlægum viðmiðum sem liggja fyrir í málinu aðaðgerðin geti haft bein eða óbein, raunveruleg eða hugsanleg áhrif á mynsturviðskipta á milli ríkja. Grundvallarsjónarmiðið að baki reglunni er að tryggjajafna aðstöðu fyrirtækja á Evrópska efnahagssvæðinu og koma í veg fyrirviðskiptalegar hindranir. Samkvæmt þessu þarf ekki að sýna fram á raunverulegáhrif af brotum á ESS-svæðinu, heldur er nægjanlegt að leiddar séu líkur að þvíað áhrifin séu möguleg.64Eins og áður er komið fram er hinnlandfræðilegi markaður í málinu skilgreindur sem alhliða byggingarvörumarkaðurá Íslandi. Þessi landfræðilega takmörkun gagnáfrýjanda ein og sér kemur ekki íveg fyrir að brotin gætu hafa haft áhrif á Evrópska efnahagssvæðinu þótt húngefi vísbendingar um að áhrifa brotanna gæti einkum á Íslandi. Fyrir liggur aðgagnáfrýjandi og Húsasmiðjan ehf. voru samtals með nálægt 100% markaðshlutdeildá hinum skilgreinda markaði málsins og höfðu aðgerðir þeirra því mikil áhrif ábyggingarvörumarkað á Íslandi. Þegar á hinn bóginn er litið til eðli brotannaog markaðarins sem þau beindust að verður að taka undir það með áfrýjunarnefndsamkeppnismála að gagnáfrýjandi hafi ekki sýnt fram á með nægjanlegum líkum aðbrotin gætu hafa haft áhrif á Evrópska efnahagssvæðinu.Norvik hf. og Byko ehf. ein fjárhagsleg eining65Með vísan til forsendna hins áfrýjaðadóms, er fallist á það mat áfrýjunarnefndar samkeppnismála að Byko ehf. ogNorvik hf. séu ein efnahagsleg eining í skilningi samkeppnislaga, sbr. 2.tölulið 1. mgr. 4. gr. samkeppnislaga, þannig að heimilt sé að leggja sekt áNorvik hf.Sektarheimild og fjárhæð stjórnsýslusektar66Samkvæmt a- og j-lið 1. mgr. 37. gr.samkeppnislaga leggur Samkeppniseftirlitið stjórnvaldssektir á fyrirtæki eðasamtök fyrirtækja sem brjóta gegn banni samkvæmt 10. gr. laganna og 53. gr.EES-samningsins. Í 2. mgr. 37. gr. er mælt fyrir um að sektir geti numið alltað 10% af heildarveltu síðasta rekstrarárs hjá hverju því fyrirtæki eðasamtökum fyrirtækja sem aðild eiga að broti. Ef brot samtaka fyrirtækjatengjast starfsemi aðila þeirra skal fjárhæð sektar ekki vera hærri en 10% afheildarveltu hvers aðila þeirra sem er virkur á þeim markaði sem brotsamtakanna tekur til. Við ákvörðun á fjárhæð sekta skal hafa hliðsjón af eðliog umfangi brota, hvað brot hafa staðið lengi og hvort um ítrekað brot sé aðræða. 67Áður er rakið að með úrskurðiáfrýjunarnefndar samkeppnismála var komist að þeirri niðurstöðu aðgagnáfrýjandi hafi dregið of víðtækar ályktanir af gögnum málsins um eðli ogumfang brota aðaláfrýjandans Byko ehf.. Taldi nefndin að brotin hefðu ekkiverið jafn umfangsmikil, alvarleg og kerfisbundin eins og gagnáfrýjandi lagðitil grundvallar í ákvörðun sinni. Þá taldi nefndin að jafnvel þótt fallist væriá forsendur gagnáfrýjanda um háttsemi aðaláfrýjandans Byko ehf. hafisektarfjárhæðin verið úr hófi. Að teknu tilliti til þess að um mikilvæganmarkað væri að ræða þar sem fyrirtækin tvö voru nær einráð, heildarveltu ogeigin fjár aðaláfrýjandans Norvik hf. og að brotin væru ekki eins alvarleg ogkerfisbundin og í hæstaréttarmálinu nr. 37/2003, sem meðal annars var haft tilhliðsjónar við ákvörðun gagnáfrýjanda, úrskurðaði nefndin að sektin skyldilækkuð í 65.000.000 króna.68Ákvörðun gagnáfrýjanda um 650.000.000króna sekt byggist á því að um hafi verið að ræða kerfisbundin og skipulegupplýsingaskipti sem stóðu í langan tíma og höfðu það að markmiði að hækka verðá grófvöru. Byggingarvörumarkaður sé mjög þýðingarmikill markaður og félöginhefðu haft 95-100% markaðshlutdeild á þeim tíma sem brotin voru framin.Samráðsbrot séu alltaf alvarleg og brotin hafi verið framin af ásetningi. Samráðiðhafi leitt til þess að verð á grófvörum hafi hækkað á tímabilinu. Þá var horfttil mikils fjárhagslegs styrkleika aðaláfrýjenda. Heildarvelta Norvik hf. áárinu 2014 hafði verið 36,6 milljarðar og eigið fé í árslok 2013 12,1milljarður króna. Heildarvelta Norvik hf. hafði verið 66 milljarðar á árinu2013 áður en það seldi fyrirtækin Kaupás og Elko úr samstæðunni. HeildarveltaByko ehf. á árunum 2012 til 2014 fór úr 10,3 milljörðum í 12,1 milljarð.Hagnaður ársins 2014 var 131 milljón króna og eigið féð í árslok 1,2milljarðar. Þá var sérstaklega horft til þess að varnaðaráhrifsektarfjárhæðarinnar yrðu að vera nægjanleg. Við ákvörðun sektarfjárhæðarinnarvar við það miðað að einnig hafi verið brotið gegn 53. gr. EES-samningsins. 69Eins og áður er rakið skal við ákvörðun áfjárhæð sekta hafa hliðsjón af eðli og umfangi brots, hvað brot hafi staðiðlengi og hvort um ítrekað brot sé að ræða. Þá er viðurkennt í samkeppnisréttiað ýmsir aðrir þættir komi til skoðunar við ákvörðun sektarfjárhæðar, þar meðtalið varnaðaráhrif hennar og fjárhagslegur styrkleiki aðila eins og nánar errakið í ákvörðun gagnáfrýjanda.70Sektarákvörðun gagnáfrýjanda,650.000.000 króna, er sú hæsta sem lögð hefur verið á fyrirtæki á Íslandi vegnabrota á samkeppnislögum. Til samanburðar var hæsta sekt sem gagnáfrýjandi hafðiáður beitt, 500.000.000 króna en sú ákvörðun var staðfest með dómi Hæstaréttar28. apríl 2016 í málinu nr. 419/2015. Þar var talið að fyrirtækið hefðimisnotað markaðsráðandi stöðu sína í færsluhirðingu á Íslandi og brotið gegn11. gr. samkeppnislaga og 54. gr. EES-samningsins. Voru brotin talin snertaallan almenning í landinu, fjárhagslegur styrkur fyrirtækisins mikill ogávinningur af brotunum álitinn verulegur. Brotin voru talin umfangsmikil ogstóðu þau í tvö og hálft ár. Þau voru að hluta til einnig brot gegn eldrisamkeppnisbrotasátt og því var um ítrekun að ræða.a.Eðlibrota71Svo sem rakið hefur verið hér að framankomst Hæstiréttur að þeirri niðurstöðu í málinu nr. 360/2015 að verðkannaniraðaláfrýjandans Byko ehf. hefðu þróast í að verða tíðar, reglubundnar oggagnkvæmar. Verðkannanirnar sem og samskiptin í tengslum við þær drógu úróvissu fyrirtækjanna um hegðun keppinautanna en sú óvissa væri ein afmeginforsendum þess að óheft verðsamkeppni gæti átt sér stað. Komst dómurinn aðþeirri niðurstöðu að háttsemin væri til þess fallin að hafa áhrif áverðlagningu og raska samkeppni. Verðkönnunarsamskiptin fólu ekki í sér beintsamráð um verðlagningu en slíkt samráð átti sér hins vegar stað ísamráðssamtalinu 28. febrúar 2011. 72Í ákvörðun gagnáfrýjanda er um fjárhæðsektarákvörðunarinnar meðal annars vísað til hliðsjónar í dóm Hæstaréttar 30.október 2003 í málinu nr. 37/2003 þar sem um var að ræða mjög alvarleg brot semfólust í skipulögðu og kerfisbundnu samráði um verðlagningu og skiptingumarkaða sem stóð yfir í um fjögur ár. Ljóst er að brot aðaláfrýjenda eru ekkijafn gróf og í því máli auk þess sem þau stóðu í skemmri tíma. 73Á það er hins vegar fallist meðgagnáfrýjanda að markaður fyrir grófvörur sé mjög þýðingarmikill fyrirstarfsemi alhliða byggingarvöruverslana og augljóslega afar mikilvægur fyriralmenning. Tekið er undir það með gagnáfrýjanda að þegar brot aðaláfrýjandansByko ehf. eru metin heildstætt verður að leggja til grundvallar að um sé aðræða alvarleg brot sem beinast gegn mjög mikilsverðum hagsmunum neytenda.Brotin voru framin af ásetningi.74Áður er rakið að aukverðkönnunarsamskiptanna áttu sér stað upplýsingaskipti milli aðaláfrýjandansByko ehf. og Húsasmiðjunnar ehf. um afkomu og rekstur þess síðarnefnda á árunum2008 og 2009 og hugmyndir um breytingar á verðstefnu þess fyrirtækis áhaustmánuðum 2010. Brotin sem áttu sér stað í febrúar og október 2010 verður aðtelja til hluta af upplýsingaskiptum sem hafi leitt til röskunar á samkeppni. 75Alvarlegasta brotið í málinu eraugljóslega samtalið sem framkvæmdastjóri fagsölusviðs hjá aðaláfrýjandans Bykoehf. átti við starfsmann Húsasmiðjunnar ehf. 28. febrúar 2011. Þar var hvatttil verðsamráðs og samráðs um tilboðsgerð á grófvörum og miðstöðvarofnum. Brotþetta er gróft eins og nánar kemur fram í dómi Hæstaréttar í málinu nr.360/2015 en þar hlaut framkvæmdastjórinn þyngstu refsinguna af þeim sem ákærðirvoru. Þótt öðrum stjórnendum aðaláfrýjandans Byko ehf. hafi ekki verið kunnugtum símtalið átti brotið sér stað skömmu áður en framlegðarátaki Byko ehf. varhrundið af stað í byrjun marsmánaðar 2011 og er því greinilega tengt þeirriákvörðun. Þótt fram komi í samtalinu að framkvæmdastjórinn hafi ekki gert þettaáður og ráða megi af viðbrögðum stjórnenda Húsasmiðjunnar ehf. að um hafi veriðað ræða sérstakt tilvik er ljóst að brotið er það alvarlegt að það vegur þungtvið ákvörðun sektarfjárhæðar í málinu.b.Umfangbrota76Samkvæmt ákvörðun gagnáfrýjanda ermarkaðurinn sem brotin snúa að sala á alhliða byggingarvörum. Brotin fólustaðallega í verðlagningu á grófvörum og hin reglubundnu og tíðuverðkönnunarsamskipti lutu að um það bil 105 vörutegundum í þeim flokki. Brotinvörðuðu því þýðingarmikinn hluta af starfsemi aðaláfrýjandans Byko ehf.77Fyrir liggur í málinu að aðaláfrýjandinnByko ehf. og Húsasmiðjan ehf. höfðu 95 til 100% markaðshlutdeild ábrotatímabilinu á hinum skilgreinda markaði og ríkti því fákeppni á markaðinum.Vegna þessarar stöðu var mjög mikilvægt að stjórnendur fyrirtækjanna gættu sérstaklegaað því að starfsemi þeirra og samskipti við keppinauta leiddu ekki til röskunará samkeppni.78Í málinu liggja ekki fyrir gögn sem sannaað á rannsóknartímabilinu hafi verð á grófvöru almennt hækkað í tengslum viðverðkannanir. Þá má ráða að á tímabilinu hafi ríkti verðsamkeppni um tilteknargrófvörur, einkum á gagnvörðu pallaefni, frá mars til ágúst 2010. Í ákvörðungagnáfrýjanda kemur fram að koma Múrbúðarinnar ehf. inn á grófvörumarkaðinn íoktóber 2010 hafi aukið samkeppnina. Ekki er að finna í málinu neina greininguá þróun á söluverði á grófvörum og kostnaði við innkaup á þeim. Ekkert verðurþví fullyrt um það hvort hinar samstilltu aðgerðir hafi í raun haft áhrif ávöruverð í þessum vöruflokki þótt komist hafi verið að þeirri niðurstöðu að markmiðiðmeð þeim hafi verið að raska samkeppni.79Eins og fram hefur komið er það niðurstaðadómsins að ekki hafi verið færð fram haldbær rök fyrir því að brotin hafi getaðhaft áhrif á viðskipti milli aðila á Evrópska efnahagssvæðinu og eigi 53. gr.EES-samningsins því ekki við í málinu. Umfang brotanna er því takmarkaðra enákvörðun gagnáfrýjanda byggist á.c.Brotatími80Tímabilið sem var til umfjöllunar í máliHæstaréttar nr. 360/2015 var september 2010 til mars 2011 eða um sex mánuðir.Sektarfjárhæð í ákvörðun gagnáfrýjanda miðar hins vegar við að hin kerfisbundnuog skipulegu upplýsingaskipti á rannsóknartímabilinu sem höfðu að markmiði aðhækka verð á grófvörum hafi að minnsta kosti staðið frá nóvember 2008 til mars2011 eða í tvö og hálft ár. Í málinu liggur fyrir að verðkannanirnar urðu ekkigagnkvæmar fyrr en á síðasta hluta tímabilsins. Af gögnum málsins má ráða að tíðniverðkannananna á fyrri hluta rannsóknartímabilsins hafi verið minni en á seinnihluta þess. Samkvæmt þessu styðja gögn málsins ekki ályktanir gagnáfrýjanda umað hin kerfisbundnu og skipulegu upplýsingaskipti sem höfðu að markmiði aðhækka verð hafi átt sér stað á öllu tímabilinu. Þótt ekki sé unnt að tímasetjaþað nákvæmlega má við það miða að á árinu 2010 hafi samskiptin verið komin íþann farveg að þau brutu gegn 10. gr. samkeppnislaga. Alvarlegustu brotin voruframin á árinu 2011 en þá fóru starfsmenn aðaláfrýjandans Byko ehf. ogHúsasmiðjunnar ehf. að veita hver öðrum upplýsingar um fyrirætlanir íverðlagningu og hvetja til samráðs um verðlagningu og tilboðsgerð.81Leggja verður til grundvallar við ákvörðunsektarfjárhæðar að brotatímabilið hafi verið skemmra en ákvörðun gagnáfrýjandaer reist á og að taka verði nokkurt miðaf því. d.Fjárhagslegur styrkleiki82Áður er rakið að sektarákvörðungagnáfrýjanda er vel innan 10% veltumarka sem 37. gr. samkeppnislaga setur. Viðmat á fjárhagslegum styrkleika aðila verður annars vegar að horfa tileiginfjárstöðu fyrirtækis og hins vegar til hagnaðar þess. Áður hafa veriðraktar tölur um veltu, hagnað og eigið fé aðaláfrýjenda árin 2013 og 2014. Ímálinu liggja fyrir ársreikningar aðaláfrýjandans Byko ehf. fyrir árin 2008 til2011. Af þeim upplýsingum má sjá að 740.000.000 króna hagnaður hafi verið afrekstri aðaláfrýjandans Byko ehf. á árinu 2008 en rekstartap var um 128milljónir króna á árinu 2009, 416 milljónir króna á árinu 2010 og 500 milljónirkróna á árinu 2011. Í málinu liggur ekki fyrir sundurgreining á afkomu áeinstökum sviðum í starfsemi aðaláfrýjandans Byko ehf.83Fyrir liggur að fjárhagslegur styrkuraðaláfrýjandans Norvik hf. er umtalsverður en eigið fé hans í árslok 2013 nam12,1 milljarði króna. Ekki liggja fyrir upplýsingar um eigið fé hans í árslok2014 en gera má þó ráð fyrir að það hafi aukist vegna sölu á aflagðri starfsemieins og áður er rakið. Eigið fé aðaláfrýjandans Byko ehf. var 1,2 milljarðarkróna í árslok 2014. Fjárhæðar sektarinnar sem gagnáfrýjandi lagði áaðaláfrýjandann Norvik hf. nemur því meira en helmingi af eigin fé hinsbrotlega fyrirtækis. Þá hefur verið rakið að ekki er að sjá af gögnum málsinsað brotin hafi leitt til umtalsverðs fjárhagslegs ávinnings fyrir aðaláfrýjandannByko ehf. enda taprekstur á starfseminni nánast allt rannsóknartímabilið.84Í samræmi við framangreindar niðurstöðurum brot gegn 10. gr. samkeppnislaga og sjónarmið við ákvörðun sektar verðurúrskurður áfrýjunarnefndar því staðfestur um annað en fjárhæð sektar. Þegarfyrrgreind atriði eru metin heildstætt og horft til þess að sektarfjárhæðinverður að hafa nægjanleg varnaðaráhrif er hún hæfilega ákveðin 325.000.000króna.85Stefnda, íslenska ríkinu, verður gert aðgreiða aðaláfrýjandanum Norvik hf. 75.000.000 króna. Ekki eru lagaskilyrði tilþess að taka kröfu aðaláfrýjandans Norvik hf. um dráttarvexti áendurgreiðslukröfuna til greina.86Aðaláfrýjendur greiði gagnáfrýjanda ogstefnda málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti eins og greinir í dómsorði.Dómsorð:Gagnáfrýjandi,Samkeppniseftirlitið, skal vera sýkn af kröfum aðaláfrýjenda, Norvik hf. ogByko ehf. Úrskurði áfrýjunarnefndarsamkeppnismála frá 28. september 2015 í máli nr. 6/2015 er breytt þannig aðaðaláfrýjandinn, Norvik hf., greiði 325.000.000 króna sekt í ríkissjóð.Stefndi, íslenska ríkið, greiðiaðaláfrýjandanum Norvik hf. 75.000.000 króna. Aðaláfrýjendur greiði óskiptgagnáfrýjanda 4.000.000 króna og stefnda 1.500.000 krónur í málskostnað íhéraði og fyrir Landsrétti.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur,miðvikudaginn 16. maí 2018Mál þetta, sem dómtekið var 27. mars sl., er höfðaðannars vegar 10. febrúar 2016 af Samkeppniseftirlitinu, Borgartúni 26,Reykjavík, gegn Byko ehf., Skemmuvegi 2a, Kópavogi, og Norvik hf., Skemmuvegi2a, Kópavogi, og hins vegar 26. febrúar 2016 af Byko ehf., Skemmuvegi 2a,Kópavogi og Norvik hf., Skemmuvegi 2a, Kópavogi, gegn Samkeppniseftirlitinu,Borgartúni 26, Reykjavík, og íslenska ríkinu, Vegmúla 3, Reykjavík. Málframangreindra aðila voru sameinuð í þinghaldi 22. september 2016 með vísan til30. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Eins og málið þannig liggurfyrir dóminum þykir verða að líta svo á að í aðalsök sé leyst úr kröfumaðalstefnanda, Samkeppniseftirlitsins, en í gagnsök sé leyst úr kröfumgagnstefnenda, Byko ehf. og Norvik hf. Málið var endurupptekið 24. apríl 2018 ágrundvelli 104. gr. laga nr. 91/1991.Í aðalsök krefst aðalstefnandi,Samkeppniseftirlitið, þess að gagnstefnandanum, Norvik hf., verði gert aðgreiða 650.000.000 króna sekt, er renni í ríkissjóð, og að ógilt verði ákvæði íúrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála 28. september 2015 í máli nr. 6/2015um að stefndu skuli greiða sekt í ríkissjóð að fjárhæð 65.000.000 króna og aðsektin skuli greiðast eigi síðar en einum mánuði frá dagsetningu úrskurðarins.Þá krefst aðalstefnandi þess að stefndu, Byko ehf. og Norvik hf., verði gert aðgreiða sér málskostnað.Gagnstefnendur, Norvik hf. og Byko ehf.,krefjast aðallega sýknu í aðalsök, en til vara að krafa aðalstefnanda,Samkeppniseftirlitsins, um greiðslu sektar í ríkissjóð verði lækkuð stórlega. Íbáðum tilvikum er krafist málskostnaðar úr hendi aðalstefnanda.Í gagnsök krefjast gagnstefnendur,Norvik hf. og Byko ehf., þess aðallega að felldur verði úr gildi sá hluti úrskurðaráfrýjunarnefndar samkeppnismála 28. september 2015 í máli nr. 6/2015, semstaðfesti að hluta ákvörðun stefnda Samkeppniseftirlitsins nr. 11/2015 frá 15.maí 2015 um að gagnstefnandinn Byko ehf. hefði brotið gegn 10. gr.samkeppnislaga nr. 44/2005 og gagnstefnendum gert að greiða 65.000.000 króna ístjórnvaldssekt, svo og að felld verði úr gildi ákvörðun stefndaSamkeppniseftirlitsins nr. 11/2015 frá 15. maí 2015. Þá er þess krafist aðgagnstefndi, íslenska ríkið, greiði stefnanda Norvik hf. 65.000.000 króna meðdráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu frá málshöfðunardegi til greiðsludags. Til vara er þess krafistað ákvæði úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála í máli nr. 6/2015 um aðgagnstefnendur skuli greiða stjórnvaldssekt að fjárhæð 65.000.000 króna verðifellt úr gildi að öllu leyti eða sektarfjárhæðin lækkuð verulega. Þá er þesskrafist að stefndi, íslenska ríkið, greiði gagnstefnanda, Norvik hf., mismun á65.000.000 króna og þeirri sekt sem ákvörðuð er með dómi, með dráttarvöxtumsamkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frámálshöfðunardegi til greiðsludags. Í báðum tilvikum er krafist málskostnaðar úrhendi stefndu.Aðalstefnandi og stefndi, íslenskaríkið, krefjast sýknu í gagnsök og málskostnaðar úr hendi gagnstefnenda.Með úrskurði dómsins 22. mars 2017 varkröfu gagnstefnenda um dómkvaðningu matsmanns hafnað og var sú niðurstaðastaðfest í Hæstarétti með dómi réttarins í máli nr. 224/2017 frá 27. apríl2017. Þá var kröfu gagnstefnenda um að leitað yrði ráðgefandi álitsEFTA-dómstólsins hafnað með úrskurði dómsins 27. apríl 2017 og var súniðurstaða staðfest í Hæstarétti með dómi réttarins í máli nr. 298/2017 frá 1.júní 2017. Sakarefni máls þessa í aðalsökog gagnsök eru samtvinnuð og eru röksemdir aðila fyrir kröfu sinni í flestumtilvikum jafnframt gagnrök við kröfu gagnaðila. Verður því fjallað um röksemdirþeirra í næstu tveimur köflum nokkuð í einu lagi í aðalsök og gagnsök til aðforðast tvítekningar. Þá er jafnframt til einföldunar í eftirfarandi köflumtalað um Samkeppniseftirlitið sem aðalstefnanda og íslenska ríkið sem stefndaen um Byko ehf. og Norvik hf. sem gagnstefnendur. Þó kunna hugtökin aðalstefnduog gagnstefndu að vera notuð í þeim tilvikum þar sem það þykir nauðsynlegtsamhengis og skýrleika vegna. Þá er í kafla um málsatvik til einföldunar notuðheiti þeirra félaga sem þar koma við sögu.IMálsatvikGagnstefnandinn, Byko ehf., rekurbyggingarvöruverslanir í Reykjavík og víða um land og er gagnstefnandinn,Norvik hf., móðurfélag fyrrnefnda félagsins.Forsaga máls þessa er sú að áárinu 2010 barst aðalstefnanda ábending um möguleg brot Byko ehf. ogHúsasmiðjunnar ehf. á ákvæðum samkeppnislaga nr. 44/2005. Er tildrögum þessanánar lýst svo í gögnum málsins að tveir fyrirsvarsmenn Múrbúðarinnar ehf. hafisnúið sér til aðalstefnanda 15. október 2010 og óskað eftir fundi þar sem þeirvildu upplýsa stofnunina „um tilraunir Byko og Húsasmiðjunnar til að fáMúrbúðina til þess að taka þátt í ólögmætu samráði“ auk þess sem þeir vildu„upplýsa um verðsamráð“ milli tveggja fyrrgreindu fyrirtækjanna. Tveir fundirvoru haldnir með fyrirsvarsmönnunum 21. október og 3. nóvember 2010. Að matiaðalstefnanda komu þar fram upplýsingar sem gáfu tilefni til þess að rannsakahvort samskipti á milli fyrirtækjanna tveggja og við Múrbúðina ehf. samræmdustákvæðum samkeppnislaga. Múrbúðin mun skömmu áður hafa hafið samkeppni við Bykoehf. og Húsasmiðjuna ehf. um sölu á grófvörum og opnað verslun sína áSmiðjuvegi í Reykjavík 15. október 2010.Í kjölfar þess aðaðalstefnandi hóf rannsókn sína beindi hann kæru til ríkislögreglustjóra 30.nóvember 2010, samkvæmt 1. mgr. 42. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 með áorðnumbreytingum, þar sem tíu nafngreindir starfsmenn Byko ehf. og Húsasmiðjunnarehf. voru sakaðir um brot á 41. gr. a. og 42. gr. laganna.Í kærunni var tekið fram aðfyrirtækin tvö stunduðu smásöluverslun með byggingarvörur og rækju verslanirvíða um land, auk þess sem þriðja fyrirtækið, Múrbúðin ehf., ræki þrjárbyggingarvöruverslanir. Væru fyrirtækin þrjú keppinautar á þessum markaði.Staða Byko ehf. og Húsasmiðjunnar ehf. væri sterk á markaðnum, en Múrbúðin ehf.ætti þar mun minni hlutdeild. Reyndist grunur um ólögmætt samráð fyrirtækjannatveggja, sem væru öflugir keppinautar á mikilvægum markaði, á rökum reisturgæti það haft í för með sér mikið tjón fyrir neytendur og atvinnulífið. Meðbréfum aðalstefnanda til ríkislögreglustjóra 23. febrúar og 7. mars 2011 vorutólf starfsmenn Byko ehf. og Húsasmiðjunnar ehf. til viðbótar kærðir fyrirætluð brot á 41. gr. a. samkeppnislaga, auk tveggja annarra manna sem tengdustÚlfinum Lagerverslun ehf. Munu þessar viðbótarkærur hafa verið byggðar á gögnumsem ríkislögreglustjóri hafði aflað við rannsókn á upphaflega kæruefninu, semað framan er lýst, og látið aðalstefnanda í té samkvæmt 6. mgr. 42. gr.samkeppnislaga. Kæran varð svo tilefni þess aðlögregla hóf rannsókn á því hvort starfsmennirnir hefðu brotið gegn ákvæðumsamkeppnislaga en rannsókn aðalstefnanda beindist á hinn bóginn að því hvortfyrirtækin hefðu brotið ákvæði samkeppnislaga og samsvarandi ákvæðiEES-samningsins. Samhengis vegna og til skýringar þykir rétt að greina nokkuðítarlega frá málsmeðferð og lyktum beggja málanna.Við rannsókn málsins aflaðilögregla símagagna og framkvæmdi símhlustanir auk þess sem lögregla gerðihúsleit hjá Byko ehf., Húsasmiðjunni ehf. og Úlfinum Lagerverslun hf. 8. mars2011 og lagði þar hald á nokkurt magn gagna. Sama dag tók lögregla skýrslur afstarfsmönnum fyrirtækjanna og aftur 14. sama mánaðar. Gögn þessi liggja fyrir ímálinu.Í kjölfar húsleitarinnar munHúsasmiðjan ehf. hafa óskað eftir því að gera sátt við aðalstefnanda á þeimgrundvelli að fyrirtækið hefði brotið samkeppnislög með samskiptum sínum viðByko ehf. Aðalstefnandi taldi ekki forsendur til að ljúka málinu á slíkumgrundvelli þar sem fyrir hendi væru vísbendingar um að ætluð brot væruvíðtækari en sáttatillagan gerði ráð fyrir og varð ekki af gerð sáttar á þessumtíma af þessum sökum. Að lokinni lögreglurannsókngaf sérstakur saksóknari, sem þá hafði tekið við rannsókninni afríkislögreglustjóra, út ákæru 23. apríl 2014 í málinu. Var starfsmönnumáðurnefndra fyrirtækja gefið að sök refsivert samráð á tímabilinu 13. september2010 til 3. mars 2011. Voru átta þeirra sakaðir um refsivert verðsamráð meðskipulagðri upplýsingagjöf um verð og tilboðskjör sérgreindra grófvörutegunda ísímtölum á milli starfsmanna fyrirtækjanna. Þá voru fjórum ákærðu gefin að söksams konar brot í störfum sínum fyrir Byko hf. í símtölum milli eins þeirra ogstarfsmanna þriðja fyrirtækisins. Þá voru tveir ákærðu sakaðir um refsiverðahvatningu til verðsamráðs milli Byko hf. og Húsasmiðjunnar hf. með símtölum semþeir áttu hvor í sínu lagi, og aðrir tveir um refsivert verðsamráð millifyrirtækjanna og hvatningu til þess í enn öðru símtali. Loks var þremur gefinað sök, hverjum fyrir sig, tilraun til þess að koma á slíku samráði í símtölum viðstarfsmann fjórða fyrirtækisins.. Dómur Héraðsdóms Reykjanessog niðurstaða HæstaréttarMeð dómi Héraðsdóms Reykjaness 9. apríl 2015 í málinunr. S-218/2014 var framkvæmdastjóri fagsölusviðs Byko ehf. sakfelldur fyrir aðhafa hvatt til verðsamráðs og samráðs um gerð tilboða. Aðrir ákærðu vorusýknaðir. Málinu var áfrýjað til Hæstaréttar og var dómur réttarins kveðinn upp1. desember 2016 í máli nr. 360/2015.Ídómi Hæstaréttar var talið sannað, með vísan til þeirra gagna sem lögð höfðuverið fram í málinu, að Byko hefði upphaflega spurst fyrir um verð hjáHúsasmiðjunni í símtölum, en samskiptin síðan þróast úr því að vera einhliða íað verða gagnkvæm þar sem þeir sem ræðst hefðu við skiptust á upplýsingum umverð hjá fyrirtækjunum í sömu eða sambærilegum vörutegundum sem einkum hefðutilheyrt svokallaðri grófvöru. Hefði tilgangurinn með upplýsingagjöfinniaugljóslega verið sá að fá gleggri mynd af verðum keppinautarins ásamkeppnisvörum og þróun þeirra en kostur hefði verið fyrir fyrirtækin, hvortum sig, með því að kynna sér einungis verðin með þeim aðferðum sem neytendumstóðu til boða. Var talið að hin tíðu og reglubundnu samskipti milli Byko ogHúsasmiðjunnar hefðu falið í sér samstilltar aðgerðir sem hefðu haft það aðmarkmiði að raska samkeppni milli fyrirtækjanna og því brotið gegn 1. mgr. 10.gr. samkeppnislaga nr. 44/2005. Hið sama var talið eiga við um samskipti Bykoog þriðja fyrirtækisins þótt umfang þeirra hafi verið takmarkað. Þar sem umhefði verið að ræða samráð um verð milli fyrirtækja á sama sölustigi hefðu þeirsem framkvæmdu, hvöttu til þess eða létu framkvæma það borið refsiábyrgðsamkvæmt 1. mgr. og a-lið 2. mgr. 41. gr. a. laganna.Viðmat á sekt eða sýknu ákærðu var meðal annars litið til þess að tveir hinnaákærðu störfuðu báðir sem sölumenn í þjónustuveri Húsasmiðjunnar, fyrst ogfremst við að svara í síma, og var talið ósannað að þeir hefðu með háttsemisinni brotið með saknæmum hætti gegn áðurgreindum ákvæðum samkeppnislaga. Voruþeir því sýknaðir af kröfum ákæruvaldsins í málinu. Hins vegar var talið aðGuðmundur Loftsson, starfsmaður í þjónustuveri Húsasmiðjunnar ehf., og RagnarMár Amazeen, starfsmaður í timbursölu Byko ehf., hefðu, hvor hjá sínufyrirtæki, borið ábyrgð á framkvæmd þess samráðs sem átt hefði sér stað milliByko og Húsasmiðjunnar og skipti í því sambandi ekki máli þótt þeir teldu sighafa tekið þátt í samráðinu með vitund eða vilja yfirmanna sinna. Voru þeirsakfelldir fyrir brot af ásettu ráði gegn 1. mgr. og a-lið 2. mgr. 41. gr. a.samkeppnislaga, sbr. 1. mgr. 10. gr. þeirra. Þá voru þrír starfsmenn Byko, þeirSteingrímur Birkir Björnsson, framkvæmdastjóri fagsölusviðs Byko ehf., StefánIngi Valsson, sölustjóri fagsölusviðs Byko ehf., og Leifur Örn Gunnarsson,verslunarstjóri timbursölu, sakfelldir fyrir brot á sömu ákvæðum samkeppnislagameð skírskotun til þeirra stjórnunarstarfa sem þeir gegndu innan fyrirtækisinsog þess að þeim bárust reglulega upplýsingar um að borin hefðu verið saman verðhjá fyrirtækinu og Húsasmiðjunni á yfir 100 vörutegundum. Var talið ótvírættsannað að þeir hefðu af hálfu Byko stýrt samráði um verð milli þess fyrirtækisannars vegar og Húsasmiðjunnar og þriðja fyrirtækisins hins vegar. Viðmat á refsiábyrgð Stefáns Árna Einarssonar, framkvæmdastjóra vörustýringarsviðsHúsasmiðjunnar ehf., var aðallega litið til þess að hann hefði verið yfirmaðurGuðmundar og borið ábyrgð á því að verðkannanir voru gerðar á grófvöru. Þáþóttu gögn málsins bera með sér að honum hefði verið kunnugt um að Byko aflaðireglulega á ákærutímabilinu upplýsinga um verð á fjölmörgum vörutegundum hjáHúsasmiðjunni með því að hringja í starfsmenn síðarnefnda fyrirtækisins. Vegnaþeirra stöðu sem hann gegndi, og vitneskju hans um hið refsiverða samráð, varhann sakfelldur fyrir brot á áðurgreindum ákvæðum samkeppnislaga fyrir aðkomusína, þó aðeins að því er tók til þeirra tilvika þar sem Byko hefðu veriðlátnar í té upplýsingar um verð. Þá voru Kenneth Breiðfjörð, vörustjóritimbursölu Húsasmiðjunnar ehf., og áðurnefndur Stefán Árni Einarsson sakfelldirfyrir að hafa hvatt til refsiverðs verðsamráðs milli Byko og Húsasmiðjunnarhvor í sínu símtali og voru brot þeirra heimfærð undir áðurnefnd ákvæðisamkeppnislaga. Loks var talið að áðurnefndur Steingrímur og Júlíus ÞórSigurþórsson, vörustjóri timburdeildar Húsasmiðjunnar, hefðu í símtali sín ámilli brotið af ásettu ráði og á alvarlegan hátt gegn 1. mgr. og a- og d-liðum2. mgr. 41. gr. a. laganna þar sem ekki fór á milli mála í umræddu símtali aðákærðu hvöttu hvor annan til að halda uppi verðum hjá Byko og Húsasmiðjunni ígrófvöru, þar á meðal við gerð tilboða. Hins vegar var talið ósannað aðáðurnefndir starfsmenn Ragnar, Kenneth og Júlíus hefðu gerst sekir um tilraunirtil að koma á samráði við starfsmann fjórða fyrirtækisins í símtölum við hann. Að lokinni frumathugun sinni ístjórnsýslumálinu gegn Byko ehf. og Húsasmiðjunni ehf. sendi aðalstefnandi 2.maí 2014 andmælaskjal til Byko ehf., Norvikur hf. og fyrrum eigandaHúsasmiðjunnar, þ.e. Holtavegar 10 ehf., sem og móðurfélags Holtavegar,Landsbankanum hf. Þá var andmælaskjalið einnig sent hinni nýju Húsasmiðju, þ.e.undir nýju eignarhaldi. Í andmælaskjalinu var komist að þeirri frumniðurstöðuað Byko ehf. og Húsasmiðjan ehf. hefðu haft með sér ólögmætt, samfellt samráðsem hefði haft það að markmiði að raska samkeppni á markaði fyrir alhliðabyggingarvöru, þar sem fyrirtækin hefðu saman yfirburðamarkaðshlutdeild.Samráðið hefði m.a. falist í beinum og reglubundnum samskiptum fyrirtækjanna umverð og afslætti af ákveðnum tegundum grófvöru sem og um birgðastöðu sína. Markmiðiðmeð verðsamskiptunum hefði verið að ná fram verðhækkunum og sporna viðverðlækkunum til að viðhalda eða auka framlegð fyrirtækjanna. Væri um að ræðamjög alvarlegt brot á 10. gr. samkeppnislaga og 53. gr. EES-samningsins. Í kjölfar útgáfu andmælaskjalsinsmun Holtavegur 10 ehf., sem rak fyrirtækið Húsasmiðjuna á rannsóknartímabilinu,hafa óskað eftir því að gera sátt í málinu á grundvelli 17. gr. samkeppnislagaog var sátt milli Samkeppniseftirlitsins og Holtavegar 10 ehf. undirrituð 9.júlí 2014. Með henni féllst félagið á að greiða 325.000.000 króna vegna brotaþess á 10. gr. samkeppnislaga og 53. gr. EES-samningsins. Eftir aðrannsóknartímabilinu lauk mun Húsasmiðjan hafa verið seld til nýs eiganda.Með sáttinni var viðurkennt aðHúsasmiðjan ehf. hefði á rannsóknartímabili málsins, þ.e. frá nóvember 2008 tilmars 2011, brotið gegn 10. gr. samkeppnislaga og 53. gr. EES-samningsins meðsamfelldu samráði við Byko ehf. um m.a. verð á byggingarvörum. Nánar tiltekiðvar meðal annars viðurkennt að brotið hefði falist í reglubundnum, yfirleittvikulegum, samskiptum við Byko um verð, birgðastöðu o.fl. í því skyni að hækkaverð/vinna gegn verðlækkunum á grófvörum (verðkannanir), samráði við Byko ínóvember og desember 2010 um verð á miðstöðvarofnum og samráði við Byko semátti sér stað í símtali þann 28. febrúar 2011 og fól í sér sérstakt átak til aðhækka verð og draga úr samkeppni. Einnig með því að hafa gert sameiginlegatilraun með Byko til að fá Múrbúðina til að taka þátt í samráði um verð ágrófvöru og með því að hafa ákveðið með Byko að fylgjast með aðgerðumMúrbúðarinnar á markaðnum. Þá viðurkenndi félagið samráð með því að hafa greintByko ehf. frá mikilvægum viðskiptalegum upplýsingum sem nánar tiltekið fólust íþví að Húsasmiðjan veitti Byko upplýsingar um fyrirhugaðar breytingar á rekstrifyrirtækisins í nóvember 2008 og upplýsti um viðskiptaleyndarmál í febrúar2010. Þá var tekið fram að Húsasmiðjan væri ekki í aðstöðu til slá því föstumeð hvaða hætti upplýsingar í október 2010 um fyrirhugðar mikilvægar breytingará verðstefnu fyrirtækisins „Prjocect Red“ hefðu borist frá Húsasmiðjunni ehf.til Byko. Vegna þessa féllst Holtavegur 10 ehf. á að greiða 325.000.000 krónurí stjórnvaldssekt. Lauk þar með þætti Húsasmiðjunnar í stjórnsýslumálinu.Dómur í sakamálinu í héraðigekk 9. apríl 2015 en aðalstefnandi tók hina umþrættu ákvörðun 15. maí 2015 ímáli nr. 11/2015 um ætluð brot Byko ehf. á 10. gr. samkeppnislaga á þeim tímasem ákærur í sakamálinu tóku til. Þeirri ákvörðun var skotið til áfrýjunarnefndarsamkeppnismála sem felldi 28. september 2015 úrskurð sinn í máli nr. 6/2015.Lágu þessar tvær úrlausnir samkeppnisyfirvalda fyrir Hæstarétti er það kvað uppdóm sinni í málinu nr. 360/2015. 2. ÁkvörðunSamkeppniseftirlitsins 15. maí 2015Af hálfu Byko ehf. var því mótmælt að fyrirtækið hefðibrotið gegn 10. gr. samkeppnislaga með samskiptum sínum við Húsasmiðjuna ehf.og önnur fyrirtæki. Sökum þess tók aðalstefnandi ákvörðun í málinu 15. maí 2015þar sem stofnunin komst að þeirri niðurstöðu að Byko ehf. hefði brotið gegnlagagreininni með margvíslegum hætti á tímabilinu frá nóvember 2008 til mars2011 og var móðurfélagi þess, Norvik hf., meðal annars af þeim sökum gert aðgreiða 650.000.000 króna í stjórnvaldssekt.Umrædd ákvörðunSamkeppniseftirlitsins er ítarlega rökstudd og henni fylgir gríðarlegur fjöldigagna. Þar er í III. kafla ákvörðunarinnar skilgreindur sá markaður sem Bykoehf. og Húsasmiðjan ehf. störfuðu á, og talið að verslanir fyrirtækjannatveggja, sem boðið hafi breitt úrval byggingarvöru og skyldra vara, séusérstakur flokkur verslana sem starfað hafi á aðgreindum markaði. Samkvæmt þvíhafi markaðurinn verið sala á alhliða byggingarvöru hér á landi og tileinföldunar miðað við höfuðborgarsvæðið. Á grundvelli tölfræðilegra upplýsinga væriáætlað að hlutdeild Byko ehf. hafi verið á bilinu frá 55% til 60% á þeimmarkaði árið 2010 og milli 60% og 65% á fyrri helmingi ársins 2011. Á sama tímahafi markaðshlutdeild Húsasmiðjunnar ehf. verið á bilinu frá 30% til 35% ogMúrbúðarinnar milli 5% og 10%. Þá er í IV. kaflaákvörðunarinnar gerð á ítarlegan hátt grein fyrir efni 10. gr. samkeppnislagaog 53. gr. EES-samningsins. Þannig kemur fram að umrædd ákvæði banni allasamninga og samstilltar aðgerðir fyrirtækja sem hafi það að markmiði eða af þeimleiðir að komið sé í veg fyrir samkeppni, hún takmörkuð eða henni raskað. Í þvísambandi er bent á að það hafi ekki þýðingu hvort um sé að ræða samninga eðasamstilltar aðgerðir enda taki hugtakið samráð til allra samskipta fyrirtækjasem séu bönnuð samkvæmt 10. gr. samkeppnislaga og 1. mgr. 53. gr.EES-samningsins, sbr. 4. mgr. 41. gr. a. samkeppnislaga. Banninu við samráðikeppinauta sé ætlað að vinna gegn því að þeir eigi samskipti sín á milli semséu til þess fallin að draga úr sjálfstæði þeirra og æskilegri óvissu ámarkaði. Slíkt sjálfstæði og óvissa sé frumforsenda fyrir því að samkeppni getiríkt.Í ákvörðuninni er gerð nákvæmgrein fyrir samskiptum og aðgerðum umræddra fyrirtækja á tímabilinu fránóvember 2008 fram í mars 2011. Telur aðalstefnandi þetta hafa falið í sérskipulagt, markvisst og samfellt samráð yfir tveggja og hálfs árs tímabil.Samskiptin hafi haft það að markmiði að takmarka verðsamkeppni fyrirtækjanna.Þau hafi verið tíð en almennt átt sér stað vikulega, á miðviku- eðafimmtudögum, en komist í fastari skorður er liðið hafi á tímabilið. Samskiptinhafi tekið til um 105 grófvara sem hafi verið mikilvægustu söluvörurfyrirtækjanna. Upplýsingarnar sem fyrirtækin hafi skipst á hafi veriðgrundvöllur verðákvarðana þeirra í framhaldi af upplýsingagjöf.Í ákvörðuninni er komist aðþeirri niðurstöðu að á þeim tíma sem rannsókn stofnunarinnar tók til hafi Bykoehf. og Húsasmiðjan ehf. átt í reglubundnu samráði, sem aðallega hafi tengstviðskiptum með grófvörur, og tækju flest tilvikin „til ársins 2010 og fram ímars 2011“. Hafi Úlfurinn Lagerverslun ehf. tekið að hluta þátt í samráðinu.Vörunúmer sem fyrstnefndu tvö fyrirtækin seldu hafi skipt tugþúsundum, enumrædd verðsamskipti hafi tekið „til 105 vörutegunda í flokki grófvara sem eigaþað sameiginlegt að teljast til mikilvægustu og söluhæstu grófvara þeirra“.Eðli þessarar vöru væri þannig að torvelt væri að bera saman verð á henni. „Hinskipulögðu verðsamskipti gerðu hins vegar Byko og Húsasmiðjunni kleift að berasaman verð á fullkomlega sambærilegum grundvelli.“Aðalstefnandi kemst að þeirriniðurstöðu í ákvörðun sinni að Byko ehf. hafi brotið gegn 10. gr.samkeppnislaga og 53. gr. EES-samningsins með því að stunda samfellt samráð árannsóknartímabilinu. Í ákvörðuninni er lýst samskiptum sem aðalstefnandi telurlýsa samráði fyrirtækjanna á tilteknum tímabilum allt frá árinu 2000 og framtil ársins 2009 og á árinu 2009 til febrúar 2010. Jafnframt er í sérstökumköflum fjallað um samráð á árinu 2010 vegna breytinga á verðstefnu Húsasmiðjunnarehf. og í tengslum við sölu og verðlagningu á miðstöðvarofnum. Þá er fjallað umsamráð frá mánuði til mánaðar á tímabilinu febrúar 2010 til mars 2011.Jafnframt er lýst samráðstilvikum sem fólust að mati Samkeppniseftirlitsins íheimsóknum til keppinauta í febrúar 2011 og svokölluðu samráðssímtali sem áttisér stað 28. febrúar 2011, aðdraganda þess og áhrifum á samkeppnislega hegðunfyrirtækjanna, og í VI. kafla ákvörðunarinnar er brotunum skipt í eftirfarandiflokka:2.1. Bein og reglubundin samskipti um verð o.fl.Samráð Byko ehf. og Húsasmiðjunnar ehf. hafi meðalannars falist í því að fyrirtækin hafi átt samskipti um verð, afsláttarkjör ogeftir atvikum birgðastöðu á 105 tegundum grófvöru sem hafi verið mikilvægustusöluvörur fyrirtækjanna. Samskiptin hafi verið bein, reglubundin og skipulögð.Samskiptin hafi átt sér stað í símtölum sem hafi varað í allt að þrjátíumínútur. Þannig hafi fyrirtækin saman ákveðið til hvaða vörutegunda samráðiðtæki og tíðni þess.Samráðið hafi haft það að markmiðiað koma í veg fyrir samkeppni fyrirtækjanna með því að halda uppi eða hækkaverð á þeim vörum sem það tók til. Upplýsingum um yfirvofandi verðhækkanir hafiþannig verið komið á framfæri til að koma í veg fyrir verðsamkeppni og tapaðamarkaðshlutdeild. Með svokölluðum „verðkönnunum“ fyrirtækjanna hafi þau í raunverið að senda ólögmæt skilaboð um verðhækkanir.Samráðið hafi átt sér stað meðvilja og vitneskju stjórnenda fyrirtækjanna. Stjórnendurnir hafi lagt fyrirundirmenn sína að eiga í samskiptunum. Forstjóri Byko ehf. hafi t.d. lagtáherslu á að samskiptunum væri lokið fyrir fundi framkvæmdastjórnarfyrirtækisins á föstudagsmorgnum. Þá hafi fyrirtækin gert sér grein fyrir þvíað varasamt væri að eiga í verðsamskiptum með tölvupósti. Samráðið hafi þessvegna átt sér stað í símtölum milli starfsmanna fyrirtækjanna.2.2 Tilraunir til að fáMúrbúðina ehf. til samráðsins Í ákvörðuninni er lýst þeim samskiptum er leiða tilþess að talið verði að Byko ehf. og Húsasmiðjan ehf. hafi gert samstillta tilrauntil að fá Múrbúðina ehf. til að taka þátt í verðsamráðinu. Ástæðan hafi veriðsú að Múrbúðin ehf. hafi byrjað að selja grófvörur í samkeppni við fyrirtækinhaustið 2010. Samkeppnin hafi verið til þess fallin að gera samráðið flóknaraog erfiðara. Þetta skýri áherslu Byko ehf. og Húsa­smiðjunnar ehf. á að fáMúrbúðina ehf. til samráðsins.Í ákvörðuninni er því einniglýst að Múrbúðin ehf. hafi hafnað því að taka þátt í samráðinu. Byko ehf. ogHúsasmiðjan ehf. hafi hins vegar skipst á upplýsingum um hinn nýja keppinaut oggreint hvort öðru frá neikvæðu viðhorfi í hans garð. Þá hafi fyrirtækin komiðsér saman um að „fylgjast með“ starfsemi hins nýja keppinautar. Slíkt samstarfsé andstætt 10. gr. samkeppnislaga og 53. gr. EES-samningsins og til þess falliðað raska samkeppni. Þá sé það sérstaklega alvarlegt þegar tvö fyrirtæki meðnánast 100% markaðshlutdeild beini í sameiningu sjónum sínum að starfsemi nýskeppinautar er reyni að ná fótfestu á markaðnum.2.3. Samráð um sérstakt átaktil að hækka verð og draga úr samkeppni Í ákvörðun Samkeppniseftirlitsins er því lýst að 28.febrúar 2011 hafi stefndi og Húsasmiðjan ehf. ákveðið í sameiningu í svokölluðusamráðssímtali að hækka verð og draga úr samkeppni. Í símtali milli starfsmannafyrirtækjanna þennan dag hafi þeir haft samráð um að fyrirtækin myndu hækka íáföngum verð í öllum tilboðum á grófvöru, grípa til sérstakra aðgerða til aðminnka samkeppni í tilboðum á Selfossi og Akureyri, vinna gegn verðsamkeppni ogreyna að hækka verðið á gagnvörðu timbri grænu efni, eins og það er kallað ígögnum málsins) á aðalsölutíma þess og hækka verð á miðstöðvarofnum. Ísamtalinu hafi starfsmaður Byko ehf. jafnframt greint starfsmanniHúsasmiðjunnar ehf. frá þeirri ætlan þess fyrrnefnda að hækka verð á öðrumvörum en grófvöru, t.d. heimilistækjum, og hafi hinn síðarnefndi tekið við þeimupplýsingum án þess að bera fram mótmæli. Því hafi verið um fullframið brot aðræða.Í ákvörðun stefnanda er þvílýst að samráðinu hafi í megindráttum verið hrint í framkvæmd og að forstjóristefnda hafi lýst því yfir að framlegð fyrirtækisins hefði aukist vegna aðgerðatil að hækka verð.2.4. Samráð á vettvangistjórna Byko ehf. og Húsasmiðjunnar ehf.Í ákvörðun stefnanda er því lýst að samráðfyrirtækjanna hafi jafnframt tekið til stjórna þeirra. Alvarlegasti þáttur þesshafi falist í því að stjórnarformaður Húsasmiðjunnar ehf. hafi veittstjórnarmanni Byko ehf., sem hafi jafnframt átt sæti í stjórn Norvik hf.,upplýsingar um meiri háttar breytingar sem voru ráðgerðar á verðstefnu Húsasmiðjunnarehf., svokallað „Project Red“. Þessar breytingar munu hafa átt að stuðla aðaukinni framlegð hjá fyrirtækinu og m.a. falist í nýju afsláttarkerfi. Er þarvísað til tölvuskeytis sem forstjóri Norvikur hf. sendi framkvæmdastjóra ogtilteknum stjórnarmönnum 25. október 2010 undir yfirskriftinni „um húsa“ ogtölvuskeytis forstjórans til framkvæmdastjórnar 27. október 2010. Í fyrrnefndaskeytinu kemur fram að Húsasmiðjan „hefur haft í undirbúningi stórt verkefnisem tengist verðstefnu og verðímynd félagsins. Mat stjórnarformannsHúsasmiðjunnar er að hér sé um að ræða forsendu fyrir því að Húsasmiðjan lifiaf fyrirsjáanlega samkeppni við Bauhaus. Ef af verður er um að ræðakerfisbreytingu á starfsemi félagsins.“ Um klukkustund síðar sendirframkvæmdastjóri Norvikur hf. tölvuskeyti eingöngu á forstjóra þar sem segir„Bara svo við höfum það á hreinu að við eigum að fara varlega með þessarupplýsingar og ekki vera að vitna beint í þær.“ Telur aðalstefnandi að gögnmálsins beri með sér að í hinu samfellda samráði hafi ekki aðeins falistreglubundin samskipti um verð á grófvörum og tengd atriði, heldur einnigsamskipti um grundvallaratriði í hegðun þessara fyrirtækja á markaði. Þettasamfellda samráð hafi haft það að markmiði að raska samkeppni. Taldi eftirlitiðgögn sem forstjórinn sendi 27. október 2010 eina birtingarmynd þess óeðlilegaástands sem ríkti á markaðnum á þessum tíma.Í ákvörðuninni er því einniglýst að forstjóri stefnda hafi upplýst stjórn félagsins um viðkvæmarviðskiptaupplýsingar sem hann hafi átt að hafa fengið frá Húsasmiðjunni ehf. Erþar vísað til færslu í dagbók forstjóra Byko ehf. 19. febrúar 2010 sem haldlögðvar í húsleit 8. mars 2011. Titill færslunnar er „19/2 Samtal“ en nafnviðmælanda er ekki skráð. Taldi aðalstefnandi að draga yrði þá ályktun af efnifærslunnar að umrætt samtal forstjórans hafi annaðhvort verið við starfsmanneða stjórnarmann hjá Húsasmiðjunni ehf. og að eðli þessara upplýsinga styðjieindregið þá ályktun. Var það mat Samkeppniseftirlitsins að í samtalinu hefðufarið fram skipti á mikilvægum upplýsingum, sbr. tilvísun til verðs ásteypustáli og timbri, til afkomu í grófri og fínni vöru, skuldastöðu,birgðastýringar og útlánastöðu. Hafi þetta þannig verið liður í samfelldusamráði fyrirtækjanna. Í VI. kafla ákvörðunarinnar ersvo fjallað á ítarlegan hátt um svokölluð samráðstilvik, þar á meðal þau semáttu sér stað á sama tímabili og reyndi á í áðurnefndu sakamáli. Er þar rakiðmánuð fyrir mánuð hvernig samskiptunum var háttað með vísan til gagna málsinsog hvernig aðalstefnandi taldi að með þeim hefðu fyrirtækin gefið upplýsingarum atriði sem þýðingu höfðu fyrir verðlagningu á grófvöru. Þá var gerð greinfyrir því hvernig stofnunin taldi fyrirtækin hafa nýtt upplýsingagjöf sín ámilli til samráðs á sviði verðákvarðana, m.a. til að hafa áhrif á hegðunkeppinautarins en um hafi verið að ræða tvo höfuðkeppinauta sem störfuðu áfákeppnismarkaði þar sem verðupplýsingaskipti væru almennt talin varhugaverð.Var það mat Samkeppniseftirlitsins að samskiptin bæru með sér að óeðlilegsamkeppnisskilyrði hefðu skapast á markaðnum. Dregið hafi úr sjálfstæði íhegðun fyrirtækjanna og hvata til samkeppni með þeim afleiðingum aðverðsamkeppni gat verið raskað með alvarlegum hætti. Segir í ákvörðuninni aðfram komi skýrt mynstur um samhæfðar aðgerðir á grundvelli ítarlegra og tíðraupplýsingaskipta sem hafi miðað að því að halda uppi og hækka verð á markaðnum.Jafnframt segir að „margvísleg ummæli lykilstarfsmanna gefi til kynna að umgagnkvæman og samkvæman skilning hafi verið að ræða á samhæfingunni innanbeggja fyrirtækjanna. Mynstur samstillingarinnar sem kemur fram íverðákvörðunum fyrirtækjanna er skýrt og er að mati Samkeppniseftirlitsinsafleiðing af samningi og/eða samstilltum aðgerðum milli þeirra. Var um að ræðaáframhaldandi aðgerðir sem fólu í sér samfellt samráð í skilningisamkeppnisréttarins.“Í upphafi kafla um samráð íjúlí 2010 sagði: „Gögn málsins bera með sér að í júlí 2010 hafi brotist útverðsamkeppni á milli Byko og Húsasmiðjunnar í græna efninu. Gögnin sýna einnigað þarna hafi komist á samkeppni sem Byko og Húsasmiðjan reyndu á síðari stigumað koma í veg fyrir að myndi aftur koma upp, sbr. t.d. ummæli í símtaliframkvæmdastjóra fagsölusviðs Byko og vörustjóra timbursölu Húsasmiðjunnar þann28. febrúar 2011“.Í VIII. kafla ákvörðunarinnar,þar sem meðal annars var fjallað um viðurlög, var komist svo að orði um eðli ogumfang brots Byko ehf.: „Fólst brot Byko nánar tiltekið í eftirfarandiaðgerðum: Með reglubundnum, yfirleitt vikulegum, samskiptum við Húsasmiðjuna umverð, birgðastöðu o.fl. í því skyni að hækka verð/vinna gegn verðlækkunum ágrófvörum ... Með samráði við Húsasmiðjuna sem átti sér stað í símtali þann 28.febrúar 2011 og fól í sér sérstakt átak til að hækka verð og draga úrsamkeppni. Nánar tiltekið fólst eftirfarandi í þessu: Samráð um að hækka verð íöllum tilboðum á grófvöru í áföngum. Samráð um að grípa til sérstakra aðgerðatil að draga úr samkeppni í tilboðum til viðskiptavina á Selfossi og Akureyri.Samráð um að vinna gegn verðsamkeppni í sölu á gagnvörðu timbri („grænaefninu“) á aðalsölutíma þeirrar vöru og reyna þess í stað að hækka verð ...Upplýsingagjöf um fyrirætlanir Byko um að hækka verð á annarri vöru en grófvöru(svokallaðri „valvöru“). Með því að hafa gert sameiginlega tilraun með Húsasmiðjunnitil að fá Múrbúðina til að taka þátt í samráði um verð á grófvöru og með því aðhafa ákveðið með Húsasmiðjunni að fylgjast með aðgerðum Múrbúðarinnar ámarkaðnum. Með því að hafa tekið við mikilvægum viðskiptalegum upplýsingum fráHúsasmiðjunni. Þá fólst brot Byko einnig í verðsamráði við Úlfinn.“ Síðansagði: „Þetta umfangsmikla og tíða samráð átti sér stað á mikilvægum markaði.Augljóst er að það hefur mikla þýðingu fyrir bæði fyrirtæki og neytendur aðsamkeppni sé ekki raskað í sölu á byggingarvörum. Þá höfðu þátttakendur ísamráðinu samanlagt nánast 100% markaðshlutdeild. Þá ber að líta til þess aðsamráð keppinauta um verð er í eðli sínu ávallt alvarlegt og skaðlegt brot ...Var brot Byko því til þess fallið að valda alvarlegri röskun á samkeppni á mjögmikilvægu sviði viðskipta.“Þá hafi samráðið hafi ekkiaðeins verið skipulagt heldur hafi því verið hrint í framkvæmd og stefndiframið brotin af ásetningi en honum hafi ekki getað dulist að aðgerðirnar gætustrítt gegn samkeppnislögum. 3. Úrskurður áfrýjunarnefndarsamkeppnismála 28. september 2015Með kæru 11. júní 2015 kærðu Byko ehf. og Norvik hf.ákvörðun Samkeppniseftirlitsins til áfrýjunarnefndar samkeppnismála. Fyrirnefndinni kröfðust félögin þess aðallega að ákvörðunin yrði felld úr gildi. Tilvara var þess krafist að hin álagða sekt yrði felld niður eða fjárhæð hennarlækkuð og að nánar tiltekin fyrirmæli í ákvörðuninni yrðu felld úr gildi.Með úrskurði 28. september2015 í máli nr. 6/2015 staðfesti áfrýjunarnefndin í öllum tilvikum utan þremurniðurstöðu stefnanda um brot stefnda á 10. gr. samkeppnislaga. Þá taldiáfrýjunarnefndin að ekki hefði verið sýnt fram á brot stefnda á 53. gr.EES-samningsins. Áfrýjunarnefndin taldi verðsamskipti stefnda og Húsasmiðjunnarehf. hafa verið skipulögð og kerfisbundin og tók fram að þau hefðu stuðlað aðóæskilegum friði á markaðnum, dregið úr óvissu og minnkað sjálfstæðifyrirtækjanna til verðákvarðana. Í úrskurðinum var tekið framað í meginatriðum snerist „málið um að Húsasmiðjan og ... Byko, hafireglubundið skipst á upplýsingum um verð á tilteknum söluvörum, svokölluðumgrófvörum, einkum timbri í stöðluðum lengdum og þykkt. Þessi upplýsingaskiptieru talin hafa dregið úr óvissu um hegðun keppinauta sem er einn meginþátturinní að verðsamkeppni geti átt sér stað. Það form sem haft var áupplýsingaskiptunum hafi því raskað samkeppni. Hér háttar þannig til aðfyrirtækin gáfu ekki beinlínis upplýsingar um væntanlegar verðákvarðanir sínar,heldur einskorðuðust samskiptin að mestu leyti við gildandi verð. Þá hefur þvíheldur ekki verið hnekkt að verð þeirra vörutegunda sem málið tekur til hafigetað verið aðgengilegt fyrir viðskiptamenn eða aðra þá sem hefðu haft tíma ogáhuga á því að skoða heimasíður fyrirtækjanna, hringja í þjónustuver og mæta á sölustaðtil að fá verð gefin upp ... Þegar metið er hvort samskipti („verðkannanir“) umgildandi verð samkeppnisaðilans hafi falið í sér samráðsbrot verður jafnframtað hafa í huga þá staðreynd að tíðar verðkannanir samkeppnisaðila eru þáttur ívirkri samkeppni. Allir samkeppnisaðilar, og óháðir aðilar, fylgjastreglubundið með verðum. Ekkert bannar þetta og því þarf eitthvað sérstakt aðkoma til svo fyrirkomulagið á slíkum aðgerðum teljist ólögmætt.“Í úrskurðinum var lagt „tilgrundvallar að verðkannanir ... Byko, og samskipti við Húsasmiðjuna í tengslumvið þær, hafi almennt farið fram með þeim hætti á rannsóknartímabilinu aðnafngreindur starfsmaður ... hafi hringt vikulega í starfsmenn í þjónustuveriHúsasmiðjunnar til að fá upplýsingar um gildandi verð á tilteknum vörunúmerum... Svo virðist sem fyrirkomulagið hafi með tímanum orðið fastara í forminu ...hafi samskiptin þróast úr því að vera einhliða, þ.e. starfsmaður Byko spurðistfyrir um það verð sem gilti hjá samkeppnisaðilanum, í það að þau urðu tvíhliða.Með því er átt við að starfsmaður Húsasmiðjunnar fékk þá við sama tækifæriupplýsingar um verðið sem Byko var með á sömu eða sambærilegum vörum.“ Varkomist að þeirri niðurstöðu í úrskurðinum að þetta form á verðkönnununum ogöðrum samskiptum fyrirtækjanna tveggja hefði verið „tvímælalaust andstættsamkeppnislegum sjónarmiðum“. Fyrirkomulagið hafi ekki aðeins verið „til þessfallið að bjóða hættunni heim heldur leiddi af því röskun á samkeppni og þáfrekar í þá átt að verð hækkaði“. Jafnframt var talið að skilgreiningmarkaðarins, sem um ræddi í málinu, hefði verið fullnægjandi í ákvörðunSamkeppniseftirlitsins. Ætlað samráðsbrot lyti „að kjarnastarfsemi alhliðabyggingavöruverslana en á þeim markaði voru ... Byko og Húsasmiðjan nánasteinráðandi“.Þá var í úrskurðinum vikið aðeinstökum þáttum í hinu ætlaða samráði. Var tekið svo til orða að segja mætti„að flest atvikin sem aðalstefnandi leggur til grundvallar tengist þeirriháttsemi að ... Byko og Húsasmiðjan skiptust reglubundið á verðupplýsingum ogeftir atvikum upplýsingum sem gátu haft áhrif á markaðsverð. Ekki er umdeilt aðslík samskipti áttu sér stað á brotatímabilinu og verður lagt til grundvallarað báðir aðilar hafi haft fulla vitneskju um hver var mótaðili í þeimupplýsingaskiptum ... Að mati áfrýjunarnefndarinnar teljast upplýsingaskipti afþessu tagi, og sú hegðun sem hún er fallin til að stuðla að í þessu tilviki,brot í skilningi 10. gr. samkeppnislaga“. Hins vegar leit nefndin svo á að ísumum tilvikum hefði aðalstefnandi „dregið of víðtækar ályktanir af gögnummálsins“. Ætti það við um samskiptin viðMúrbúðina sem væru „ekki þess eðlis að hægt sé að segja að Múrbúðinni hafiverið boðin þátttaka í verðsamráði“ og ekki lægju fyrir gögn um að „einhverskonar samráð“ hefði verið með Byko ehf. og Húsasmiðjunni ehf. „um það að bjóðaMúrbúðinni að taka þátt í verðsamráði“. Í úrskurðinum var sérstaklega tekiðfram að áðurgreint símtal 28. febrúar 2011 hefði falið í sér brot á 10. gr.samkeppnislaga og yrði „það að teljast alvarlegt“.Í úrskurðinum er tekið fram aðþessi skipulögðu og kerfisbundnu samskipti hafi leitt til „ástands sem þróaðistí þá átt að gera báðum aðilum kleift að hækka verð sín“. Samskiptin hafi„tvímælalaust“ verið andstæð samkeppnislegum sjónarmiðum og fyrirkomulagið „ekkibara [verið] til þess fallið að bjóða hættunni heim heldur leiddi af því röskuná samkeppni og þá frekar í þá átt að verð hækkaði“. Þannig taldiáfrýjunarnefndin að ólögmætt verðsamráð hefði ekki aðeins átt sér stað heldurað það hefði í raun raskað samkeppni á markaði.Í úrskurðinum var því fallistá það með Samkeppniseftirlitinu að í verðkönnunarsímtölunum hefði falist brotgegn 10. gr. samkeppnislaga. Byggði sú niðurstaða á gögnum málsins í heild,markaðsstyrk fyrirtækjanna og því að hlutlæg gögn bæru með sér aðfyrirkomulagið á símtölunum hefði verið til þess fallið að auðvelda að haldaverði uppi. Þó kemur fram í þessum niðurstöðulið úrskurðarins það matnefndarinnar að í einhverjum tilvikum hafi verið dregnar of víðtækar ályktaniraf gögnum málsins og að „ekki teljist allt sannað um eðli brotanna“ sem byggtvar á í ákvörðun stefnda, eins og það er orðað.Í úrskurðinum er hafnað þeirriniðurstöðu ákvörðunar Samkeppniseftirlitsins að draga mætti þá ályktun aftölvuskeyti forstjóra stefnanda Byko dags. 26. nóvember 2008 að hann hefðifengið upplýsingar um yfirvofandi aðhaldsaðgerðir frá Húsasmiðjunni. Um sé aðræða almennar vangaveltur um samkeppnisaðila og þær bollaleggingar forstjóranssem fram komi í tölvupóstinum hafi reynst í veigamiklum atriðum rangar. Á hinn bóginn fellstáfrýjunarnefndin á þá niðurstöðu Samkeppniseftirlitsins að af dagbókarfærsluþáverandi forstjóra stefnanda Byko 19. febrúar 2010 megi ráða að upplýsingarsem þar er að finna hafi borist frá Húsasmiðjunni.Áfrýjunarnefndin hafnar á hinnbóginn þeirri niðurstöðu í ákvörðun Samkeppniseftirlitsins að Múrbúðinni hafiverið boðin þátttaka í ætluðu verðsamráði. Þá er hafnað þeirri niðurstöðu aðeinhvers konar samráð hafi verið með Byko og Húsasmiðjunni um það ætlaða boð.Þá er staðfest sú niðurstaðaSamkeppniseftirlitsins að Byko hafi ekki tekist að sýna fram á að upplýsingarum fyrirhugaðar breytingar á verðstefnu Húsasmiðjunnar, „Project Red“, hafiekki borist frá Húsasmiðjunni og sönnunarbyrðin sé því lögð á Byko hvað þettavarðar, líkt og aðalstefnandi gerði í niðurstöðu sinni.Þá hafnar áfrýjunarnefndinýmsum ályktunum sem aðalstefnandi dregur í ákvörðun sinni af gögnum málsins,m.a. að draga megi þá ályktun að í janúar 2011 hafi Byko ehf. fallist á tillöguHúsasmiðjunnar ehf. um verðhækkun. Þá er því hafnað að ráða megiaf efni innanhússtölvuskeytis starfsmanns Byko, þar sem greint er fráheimsóknum í byggingarvöruverslunina Úlfinn og Múrbúðina, að þau samskipti hafifalið í sér ólögmætt samráð. Sérstaklega er tiltekið að önnur samskipti, semrakin séu í viðkomandi kafla í ákvörðun Samkeppniseftirlitsins, séu í samræmivið afstöðu áfrýjunarnefndar til lögmætis verðkönnunarsímtalanna. Óumdeilanlegtsé að Húsasmiðjan hafi hækkað verð í þeirri von að gagnstefnandinn Byko ehf.fylgdi á eftir, en virðist hafa verið reiðubúin að draga slíkar hækkanir tilbaka, væri það ekki gert. Með því hafi komist „á ástand á markaðnum sem verðurað teljast í andstöðu við ákvæði 10. gr. samkeppnislaga“, eins og segir íúrskurðinum. Þá er hafnað þeirri niðurstöðustefnda að Byko og Húsasmiðjan hafi viðhaft ólögmætt samráð um verðlagningu ámiðstöðvarofnum. Eru skýringar Byko á þeim samskiptum, sem raktar eru íákvörðun stefnda, taldar trúverðugar og lagðar til grundvallar.Þá er staðfest sú niðurstaðaSamkeppniseftirlitsins að í símtali tiltekins starfsmanns stefnanda Byko viðstarfsmann Húsasmiðjunnar þann 28. febrúar 2011, hinu svokallaðasamráðssímtali, hafi falist brot gegn 10. gr. samkeppnislaga. Þannig hafi ísímtalinu falist hvatning til samráðs. Hins vegar hafnar nefndin því að fyrirliggi að Húsasmiðjan hafi brugðist við efni símtalsins með þátttöku í ólögmætusamráði. Þá taldi áfrýjunarnefndin dómHéraðsdóms Reykjaness, sem þá hafði gengið í sakamálinu, hafa takmarkaðaþýðingu fyrir úrslit stjórnsýslumálsins enda væri ábyrgð fyrirtækjanna óháðrefsiábyrgð starfsmanna.Í úrskurði áfrýjunarnefndar erjafnframt komist að þeirri niðurstöðu að aðalstefnandi hafi dregið of víðtækarályktanir, miðað við það sem gögn málsins gefi til kynna, um umfang þess samráðssem nefndin telur sannað og huglæga afstöðu starfsmanna, auk þeirra atriða semað framan greinir. Þá er því hafnað að sýnt hafi verið fram á að í hinu ætlaðasamráði hafi jafnframt falist brot gegn 53. gr. EES-samningsins. Líkt og að framan greinir varþað niðurstaða áfrýjunarnefndar að stjórnvaldssekt væri hæfilega ákveðin65.000.000 króna. Til stuðnings þeirri niðurstöðu var vísað til þess að brotByko ehf. hafi ekki verið „jafn umfangsmikil, alvarleg og kerfisbundin“ og aðalstefnandilagði til grundvallar. Þá lagði nefndin til grundvallar að jafnvel þótt fallistyrði á þær forsendur sem stefndi gaf sér um háttsemina væri sektin „úr hófifram há“. Til rökstuðningssektarfjárhæðinni vísaði áfrýjunarnefndin til þess að um væri að ræðamikilvægan markað og markaðshlutdeild aðila væri há. Þá taldi nefndin að íþessu máli yrði ekki talið að sátt sú sem Húsasmiðjan gerði við aðalstefnandahefði sérstök áhrif, hvorki hvað varðaði mat á hinni brotlegu háttsemi néfjárhæð sektar. Þá vísaði nefndin til þess aðí Hæstaréttarmálinu nr. 37/2003, sem aðalstefnandi hafði fjallað um í tengslumvið fjárhæð sektarinnar, hefði verið um að ræða mun alvarlegra ogkerfisbundnara brot í því skyni að breyta markaði, draga úr samkeppni, og aukamarkvisst framlegð með skipulögðu samráði. Það mál sem hér um ræddi hefði ekkiyfir sér sama yfirbragð að mati nefndarinnar. Þá var það niðurstaðanefndarinnar að sektinni væri réttilega beint að Norvik hf., móðurfélagi Bykoehf. Áfrýjunarnefndin tiltekur í umfjöllunsinni um sektarfjárhæðina að í ákvörðun stefnanda sé gert of mikið úralvarleika, umfangi og skipulagi brotanna, huglægri afstöðu stjórnenda ogstarfsmanna stefnda og viðurkenningu Húsasmiðjunnar á þætti fyrirtækisins íbrotunum, ekki sé sýnt fram á brot stefnda á 53. gr. EES-samningsins og aðnokkur samráðstilvik séu ósönnuð.Loks var það niðurstaðaáfrýjunarnefndar að staðfesta þau fyrirmæli sem beint var til Byko í gr. 2.1 íákvörðunarorðunum, en fella úr gildi gr. 2.2 í þeim. Norvik hf. greiddi álagða sekttil ríkissjóðs 30. október 2015. Var sektin greidd með fyrirvara um lögmætiúrskurðarins, ákvörðun stefnda og endurkröfurétt á hendur íslenska ríkinu.Í máli þessu reynir á gildiframangreindra ákvarðana samkeppnisyfirvalda, þýðingu niðurstöðu Hæstaréttar íáðurnefndu refsimáli gegn starfsmönnum Byko ehf. og Húsasmiðjunnar ehf., sbr.dóm réttarins í máli nr. 360/2015, og fjárhæð sektar, verði fallist á sjónarmiðSamkeppniseftirlitsins og íslenska ríkisins um brot gegn ákvæðum 10. gr. samkeppnislagaog eftir atvikum einnig hvort um brot hafi verið að ræða á 53. gr.EES-samningsins.Verður nú gerð grein fyrirsjónarmiðum aðila hvað þetta varðar og til einföldunar, skýringar og glöggvunarer í einu lagi fjallað um sjónarmið hvors aðila í aðalsök og gagnsök. Áréttaðer að í eftirfarandi köflum er talað um Samkeppniseftirlitið sem aðalstefnandaog íslenska ríkið sem stefnda en um Byko ehf. og Norvik hf. sem gagnstefnendur.Þegar rætt er um gagnstefnanda í eintölu eða með ákveðnum greini er í flestumtilvikum átt við Byko ehf. nema annað verði skýrlega ráðið af samhenginu.IIMálsástæður og lagarök aðalstefnanda,Samkeppniseftirlitsins, í aðalsök og jafnframt gagnstefnda í gagnsök ogmálsástæður og lagarök stefnda, íslenska ríkisins, í gagnsökMálatilbúnaður aðalstefnandaer byggður á því að gagnstefnandinn Byko ehf. hafi, með þeim aðgerðum og íöllum þeim atriðum sem lýst sé í ákvörðun aðalstefnanda og sé grundvöllurákvörðunar hans frá 15. maí 2015 í máli nr. 11/2015, brotið gegn 10. gr.samkeppnislaga nr. 44/2005 og 53. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993.Ákvæði 10. gr.samkeppnislaga leggi bann við öllu samráði milli keppinauta sem raskað getisamkeppni. Hið sama geri 53. gr. EES-samningsins. Ekki skipti máli hvortháttsemin sem um ræði teljist vera samningur, samþykkt eða samstillt aðgerð.Með samráði sé átt við hvers konar samvinnu eða samskipti milli keppinauta,allt frá formlegum samningum til lauslegra óbeinna samskipta. Þannig sé umsamráð að ræða ef fyrirtæki tekur, án mótmæla, við tilteknum upplýsingum frákeppinauti á fundi eða í síma og ekki sé áskilið að sá sem taki viðupplýsingunum veiti upplýsingar á móti. Ákvæði 10. gr.samkeppnislaga sé ætlað að tryggja sjálfstæði keppinauta og æskilega óvissu ámarkaði. Þessir þættir séu grunnstoðin fyrir virkri samkeppni í skilningisamkeppnisréttarins. Af þessu leiði að allt samráð keppinauta sem geti unniðgegn þessu sjálfstæði og óvissu teljist raska samkeppni í skilningi 10. gr.samkeppnislaga. Hnykkt hafi verið á þessari grundvallarreglu í dómi dómstólsESB í máli nr. C-286/13. Krafan um sjálfstæði sé sérstaklega rík varðandi öllatriði sem tengist verðlagningu keppinauta. Í a. lið 2. mgr. 10. gr.samkeppnislaga sé lagt bann við öllu samráði sem geti haft áhrif á verð með „beinum eða óbeinum hætti.“ Þaðsamræmist því ekki 10. gr. samkeppnislaga þegar keppinautar skiptast „reglulega á upplýsingum sem hafa þýðingufyrir verðákvörðun…“, sbr. um slíka aðstöðu úrskurð áfrýjunarnefndarsamkeppnismála í máli nr. 3/2004 og dóma Hæstaréttar Íslands frá 4. febrúar2016 í málum nr. 272, 277 og 278/2015.Lagaleg þýðingþess að samráð hafi það að markmiðiað raska samkeppni í framangreindum skilningi sé sú að brotið sé gegn 10. gr.samkeppnislaga með því einu að tiltekin samskipti/háttsemi eigi sér stað. Ekkisé nauðsynlegt að sýna fram á að samráðið hafi „raunveruleg eða hugsanleg“ samkeppnishamlandi áhrif, sbr. umþetta atriði dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 37/2003, dóm dómstóls ESB ímáli nr. C-286/13 og leiðbeiningar Eftirlitsstofnunar EFTA um beitingu 3. mgr.53. gr. EES-samningsins.Aðalstefnandibyggir á því að samráð milli keppinauta hafi það að markmiði að raska samkeppni í ofangreindum skilningi þegarþað sé beinlínis tilgangur þess, t.d. ef viðskiptaupplýsingum er miðlað í þvískyni að hækka verð eða ef efni/andlag samráðsins eru atriði sem hafa þýðingufyrir m.a. verðákvörðun eða þegar þessi atriði, og eftir atvikum framkvæmdsamráðsins, draga að öðru leyti úr sjálfstæði og óvissu á markaði. Aðalstefnandibyggir á því að það feli í sér sterka vísbendingu um að upplýsingaskipti séuólögmæt þegar þau eigi sér aðeins stað milli viðkomandi keppinauta, en fariekki fram fyrir opnum tjöldum (bein upplýsingaskipti). Hið sama gildi þegarupplýsingaskipti einfaldi samhæfingu á flóknum markaði, m.a. með því að búa tilgagnsæi („tilbúið gagnsæi“) og þegar þau taki til verðs eða annarra mikilvægraviðskiptaupplýsinga og séu milli fyrirtækja sem starfi á samanþjöppuðumfákeppnismarkaði. Þau séu reglubundin og tíð og taki til upplýsinga sem ekkiséu „fyllilega opinberar“ ískilningi samkeppnisréttarins. Þá sé það einnig vísbending þegarupplýsingaskipti hafi ekki í för með sér skuldbindingargildi.Samskiptifyrirtækjanna sem mál þetta fjalli um og ákvarðanir samkeppnisyfirvalda takitil beri öll þessi einkenni.Aðalstefnandibyggir á því að álögð sekt að fjárhæð 650.000.000 króna hafi verið hæfileg enekki „úr hófi fram há“, eins ogáfrýjunarnefndin hafi komist að orði í úrskurði sínum. Verði í þessu sambandim.a. að horfa til til alvarleika og umfangs málsins, þess tíma sem samráðiðstóð yfir, að það átti sér stað á mikilvægum markaði þar sem samráðsfyrirtækinhöfðu nálægt 100% markaðshlutdeild, og að taka beri tillit til veltu ogefnahagslegs styrkleika gagnstefnenda. Þá hafi áfrýjunarnefndin í þeim atriðumer hún tiltaki sérstaklega að ekki hafi verið um brot að ræða á 10. gr.samkeppnislaga dregið rangar ályktanir af gögnum málsins. Þá geti þau atriðisem gagnstefnendur byggi á málatilbúnað sinn í gagnsök og varði ætluð brot árétti þeirra til réttlátrar málsmeðferðar ekki valdið því að ákvarðanirsamkeppnisyfirvalda í málinu verði taldar ógildar. Bendir aðalstefnandi á að íþessu máli sé lögmæti rannsóknaraðgerða lögreglu ekki til umfjöllunar en aukþess hefði mögulegt ólögmæti þeirra ekki nokkur áhrif á reksturstjórnsýslumálsins. Þá hafi verið fylgt öllum málsmeðferðarreglumstjórnsýslulaga nr. 37/1993.Aðalstefnandihafnar því að nokkurt tilefni hafi verið fyrir áfrýjunarnefndina til að lækkasektina á grundvelli þeirra sjónarmiða sem rakin séu í úrskurði hennar. Ífyrsta lagi séu brot gagnstefnandans Byko ehf. mjög alvarleg. Samráðfyrirtækisins og Húsasmiðjunnar ehf. hafi verið umfangsmikið, skipulagt ogstaðið yfir í langan tíma. Í öðru lagi sé niðurstaða áfrýjunarnefndarinnar þessefnis að ekki hafi verið sýnt fram á brot á 1. mgr. 53 gr. EES-samningsins íandstöðu við rétta skýringu ákvæðisins. Í þriðja lagi hafi samráðið náð tilallra þeirra tilvika sem áfrýjunarnefndin hafi í úrskurði sínum talið ósönnuð.Niðurstaða áfrýjunarnefndarinnar að þessu leyti hafi ekki verið reist á réttumati á gögnum málsins. Þau gögn sem aflað hafi verið undir rekstri málsins hjáaðalstefnanda og hann byggði ákvörðun sína á feli í sér fullnægjandi sönnun umsamráðið. Hvað sem því líði hafi samráðið verið svo alvarlegt, umfangsmikið ogstaðið yfir í það langan tíma að jafnvel þó umrædd tilvik væru undanskilin eigiþað ekki að leiða til lækkunar á fjárhæð sektarinnar, líkt og áfrýjunarnefndinhafi ákveðið í úrskurði sínum.Aðalstefnandibyggir einnig á því að ákvörðun áfrýjunarnefndarinnar um 65.000.000 króna sekthafi ekki næg varnaðaráhrif, hvorki gagnvart gagnstefnendum né fyrirtækjum semíhugi háttsemi sem sé andstæð samkeppnislögum og EES-samningnum. Þá sé hún ekkií samræmi við þær kröfur sem gerðar séu til viðurlaga fyrir brot gegn 10. gr.samkeppnislaga og 1. mgr. 53. gr. EES- samningsins, eins og ákvæðin hafi verið skýrðaf dómstólum í íslenskum rétti og EES-/ESB-samkeppnisrétti og taki ekki mið afeðli, umfangi og tímalengd brotanna eða veltu og fjárhagslegum styrkgagnstefnenda. Hafa verði í huga að brot samkvæmt umræddum ákvæðum séu meðalalvarlegustu brota í samkeppnisrétti. Aðalstefnandibendir jafnframt á að rökstuðningur með úrskurði áfrýjunarnefndarinnar sé ekkií samræmi við þær kröfur sem gerðar séu til slíkra úrskurða. Enda þóttáfrýjunarnefndin hafi staðfest niðurstöðu aðalstefnanda um nánast öll samráðstilvikinhafi hún talið sektina úr hófi fram háa. Áfrýjunarnefndin hafi hins vegar ekkirökstutt að hvaða leyti aðalstefnandi legði rangt eða ómálefnalegt mat á brotineða önnur atriði sem þýðingu hafi við ákvörðun sektar. Úrskurðurinn sé því ekkirökstuddur með fullnægjandi hætti, eftir atvikum að undangenginni nauðsynlegrirannsókn. Nánar tiltekiðbyggir aðalstefnandi á eftirtöldum málsástæðum til stuðnings kröfum sínum:. Sektin semaðalstefnandi ákvað hafi verið í samræmi við 37. gr. samkeppnislagaÍ fyrsta lagi hafi sektin semaðalstefnandi lagði á gagnstefnandann Norvik hf. verið í samræmi við 37. gr.samkeppnislaga. Sektin hafi verið hæfileg með hliðsjón af eðli, alvarleika,umfangi og tímalengd brotanna, veltu og fjárhagslegum styrk gagnstefnenda. Viðákvörðun um fjárhæð sektarinnar hafi verið tekið mið af þeim atriðum sem mæltsé fyrir um í 2. mgr. 37. gr. samkeppnislaga ásamt öðrum málefnalegumsjónarmiðum.Aðalstefnandibendir á að brot gagnstefnandans Byko ehf. hafi verið alvarleg, umfangsmikil ogstaðið yfir í langan tíma. Þau hafi falist í þátttöku í skipulögðu og samfellduverðsamráði. Brotin hafi átt sér stað á fákeppnismarkaði þar sem stefndi ogHúsasmiðjan ehf. hafi verið saman með nálægt 100% markaðshlutdeild og það geribrot fyrirtækjanna alvarlegri en ella. Ólögmætt verðsamráð keppinauta á slíkummarkaði sé mjög alvarlegt brot gegn samkeppnislögum og leiði almennt til hárrasekta. Brotin hafi átt sér stað á mikilvægum markaði fyrir viðskiptavini og neytendur.Þau hafi verið til þess fallin að hækka byggingarkostnað og skaða hagsmunialmennings. Það geri brotin alvarlegri en ella. Velta gagnstefnandans Byko ehf.á hinum skilgreinda markaði hafi verið um 16 milljarðar króna árið 2010 og þaraf 8,7 milljarðar króna vegna sölu á grófvöru. Umfangið hafi því veriðverulegt. Brotin hafi átt sér stað frá nóvember 2008 fram í mars 2011 og þvístaðið yfir í langan tíma. Sekt vegna brotanna eigi því að vera hærri en ella.Aðalstefnandibyggir á því að brot gagnstefnanda og Húsasmiðjunnar ehf. hafi haft það aðmarkmiði að raska samkeppni í skilningi samkeppnislaga og EES-samningsins. Þóað áfrýjunarnefndin hafi staðfest niðurstöðu stefnanda að þessu leyti hafinefndin talið að það drægi úr alvarleika brotanna að verðsamskiptifyrirtækjanna hefðu að mestu einskorðast við gildandi verð. Aðalstefnandi getiekki fallist á þetta enda séu brotin alvarleg fyrir það eitt að þau hafi haftþað að markmiði að raskasamkeppni. Hvað sem því líði sé það þó ekki rétt að verðsamskiptin hafi aðmestu einskorðast við gildandi verð. Þá komi það og fram í dómi Hæstaréttar ímálinu nr. 360/2015. Í ákvörðun aðalstefnanda sé bent á að fyrirtækin hafiveitt hvort öðru upplýsingar um fyrirhugaðar verðbreytingar. Staðfestiáfrýjunarnefndin „að verðupplýsingarHúsasmiðjunnar hafi í raun ávallt verið með þeim fyrirvara að þær yrðu dregnartil baka ef [gagnstefnandi] hækkaði ekki sínar vörur í sambærilegum tilvikum“.Með vísan til þessa byggir aðalstefnandi á því að verðsamskiptin hafi falið í sérupplýsingar um verðáform í skilningi samkeppnisréttar. Það sé því ekki rétt aðverðsamskiptin hafi að mestu einskorðast við gildandi verð.Þá sé í úrskurðiáfrýjunarnefndarinnar lagt til grundvallar að upplýsingar sem hafi legið tilgrundvallar verðsamskiptum gagnstefnanda og Húsasmiðjunnar ehf. hafi veriðopinberar. Aðalstefnandi bendir á að niðurstaða um þetta atriði hafi raunarekki þýðingu við mat á því hvort um brot hafi verið að ræða þar semverðsamskiptin hafi haft það að markmiðiað raska samkeppni. Verði ekki á það fallist byggir aðalstefnandi á því aðupplýsingarnar hafi ekki verið opinberar. Ljóst sé af gögnum málsins aðvandasamt gat verið að bera verð á grófvörutegundum saman, jafnvel fyrirstarfsmenn fyrirtækjanna, vegna þess hve verðumhverfið var flókið. Hinskipulögðu verðsamskipti hafi hins vegar gert alla verðsamhæfingu mögulega ogeftir atvikum skilvirkari. Gagnstefnandi hafi enda ekki gefið skýringar á þvíhvers vegna hann og Húsasmiðjan ehf. ákváðu að eiga í beinum verðsamskiptum ef fyrirtækintöldu sig geta aflað upplýsinganna án þess að eiga samskipti sín á milli. Framhjá þessu sé litið í úrskurði áfrýjunarnefndarinnar.Aðalstefnandibyggir á því að það sé bæði heimilt og málefnalegt að leggja umtalsverðarsektir á fyrirtæki sem fremji brot sem séu alvarleg í eðli sínu, án tillits tiláhrifa slíkra brota á markaði, sbr. meðal annars 83. mgr. dóms dómstóls ESB frá13. júní 2013 í máli nr. C-511/11. Ákvæði 37. gr. samkeppnislaga geriekki þá kröfu að sektir séu ákvarðaðar með hliðsjón af þeim áhrifum semviðkomandi brot hafi í raun haft á markaði. Sé ólögmætum aðgerðum á hinn bóginnhrint í framkvæmd sé málefnalegt að líta til áhrifa þeirra við ákvörðun umfjárhæð sektar, sbr. m.a. dóm Hæstaréttar Íslands 27. nóvember 2014 í máli nr.112/2014.Aðalstefnandibyggir á því að samráði fyrirtækjanna hafi verið hrint í framkvæmd og að þaðhafi leitt til þess að verð á grófvörum hækkaði eða stóð í stað. Í samræmi viðalmenn sjónarmið um ákvörðun sekta fyrir brot gegn samkeppnislögum taldi aðalstefnandiþví að þetta leiddi til þess að sekt vegna brotanna ætti að vera hærri en ella.Í úrskurði áfrýjunarnefndarinnar hafi samráðið verið talið hafa „leitt til ástands sem þróaðist í þá átt aðgera báðum aðilum kleift að hækka verð sín“ og verðsamskiptin „tvímælalaust“ talin andstæðsamkeppnislegum sjónarmiðum. Þannig hafi ástandið „ekki bara [verið] til þess fallið að bjóða hættunni heim heldur [hafileitt] af því röskun á samkeppni og þá frekar í þá átt að verð hækkaði“.Þó aðáfrýjunarnefndin telji þannig að brot gagnstefnanda hafi raskað samkeppni ámikilvægum fákeppnismarkaði víki hún ekki að því hvort slík röskun eigi að hafaáhrif á sekt vegna brotanna né rökstyðji hún hvers vegna það hafi þá veriðrangt hjá aðalstefnanda að láta það horfa til þyngingar að brotin röskuðusamkeppni. Aðalstefnandi byggir á því að þessar málsástæður ásamt öðrum leiðitil þess að taka beri kröfu hans um sektarfjárhæð til greina.Aðalstefnandibyggir á því að gagnstefnandi hafi framið brotin af ásetningi og að það eigi aðleiða til hærri sektar stefnda en ella. Honum hafi ekki getað dulist aðverðsamskiptin og aðrar aðgerðir hans og Húsasmiðjunnar ehf. gætu raskaðsamkeppni. Í ákvörðun aðalstefnanda sé vísað til fjölmargra gagna sem staðfestiað fyrirtækin hafi gert sér grein fyrir því að það væri óeðlilegt eðaáhættusamt að samráðið ætti sér stað í tölvupóstsamskiptum milli fyrirtækjanna. Í úrskurðiáfrýjunarnefndarinnar sé jafnframt bent á að æðstu stjórnendur fyrirtækjannahafi virst líta svo á aðverðsamskiptin væru andstæð samkeppnislegum sjónarmiðum „þegar þeim varð ljóst í hvaða átt mál höfðu þróast“.Í úrskurðinum séekki gerð grein fyrir því hvaða áhrif mat áfrýjunarnefndarinnar á huglægriafstöðu stjórnenda og starfsmanna gagnstefnandans hafi á sekt vegna brotanna. Íúrskurðinum sé aðeins tekið fram að ummæli stjórnenda og starfsmanna, eftir aðmálið kom upp, hafi ekki þýðingu við mat á brotum stefnda og að aðalstefnandihafi í tveimur tilvikum gengið of langt í ályktunum sínum. Á það kveðstaðalstefnandi raunar ekki geta fallist. Ákvörðun hans hafi verið reist áhlutlægu og málefnalegu mati á samtímagögnum. Niðurstaðan hafi ekki í neinutilviki verið reist á ummælum stjórnenda eða starfsmanna stefnda eingöngu.Aðalstefnandi byggir á því að málefnalegt sé að líta til atriða sem snertihuglæga afstöðu í þeim tilvikum þar sem gögn um hana liggi á annað borð fyrir.Í því sambandi hafi ekki þýðingu þótt ásetningur sé hvorki skilyrði brots gegnákvæðum 10. gr. samkeppnislaga og 53. gr. EES-samningsins né skilyrði sektar semer lögð á fyrir slíkt brot, en hann geti haft áhrif á fjárhæð sektar.Aðalstefnandibyggir á því að aðgerðir gagnstefnandans Byko ehf. hafi haft það að markmiði aðraska samkeppni. Í samkeppnisrétti sé litið svo á að brot sé framið afásetningi þegar viðkomandi megi vera ljóst að aðgerðir hans hafi það aðmarkmiði að raska samkeppni, sbr. dóm EFTA-dómstólsins frá 18. apríl 2012 ímáli nr. E-15/10 og dóm dómstóls ESB frá 18. júní 2013 í máli nr. C-681/11.Aðgerðir gagnstefnandans hafi því verið framkvæmdar af ásetningi í þessumskilningi.Aðalstefnandibyggir á því að sú sekt sem áfrýjunarnefndin hafi ákveðið í málinu jafngildi26.000.000 króna sekt fyrir hvert ár sem brotin hafi staðið yfir. Slík sekt séof lág, sér í lagi í ljósi þess að aðgerðir gagnstefnanda hafi verið til þessfallnar að auka bæði veltu hans og hagnað. Aðalstefnandibyggir á því að sektir vegna brota á 10. gr. samkeppnislaga og 1. mgr. 53. gr.EES-samningsins verði að hafa í senn almenn og sérstök varnaðaráhrif. Af þeimsökum sé m.a. nauðsynlegt að líta til fjárhagslegs styrks hins brotlegafyrirtækis og heildarveltu þess, sbr. t.d. dóm Hæstaréttar Íslands frá 14. mars2013 í máli nr. 355/2012. Aðalstefnandi byggir á því að gagnstefnendur séu einefnahagsleg eining, en gagnstefnandinn Byko ehf. sé dótturfélag gagnstefnandansNorvikur hf. Félögin tvö séu því eitt og sama fyrirtækið í skilningisamkeppnislaga, sbr. um slíka aðstöðu dóm Hæstaréttar Íslands frá 27. nóvember2014 í máli nr. 112/2014. Undir þetta hafi áfrýjunarnefndin tekið enbeint sekt að báðum gagnstefnendum. Aðalstefnandi byggir á því að þegar svohátti til að um eina efnahagslega einingu sé að ræða sé rétt að líta tilheildarveltu samstæðunnar til að tryggja fullnægjandi varnaðaráhrif. Að öðrumkosti sé hætta á að sektin sé óveruleg miðað við þann fjárhagslega styrk semendurspeglist í heildarveltu samstæðunnar. Aðalstefnandibendir á að ársvelta gagnstefnandans Norvikur hf. hafi verið um 60 milljarðarkróna á hverju ári á brotatímabilinu og allt fram til ársins 2014 þegar húnhafi lækkað um helming vegna sölu á eignum. Sekt samkvæmt úrskurðiáfrýjunarnefndar samkeppnismála hafi aðeins verið um 0,1% af ársveltugagnstefnandans á brotatímabilinu og 0,2% af ársveltu eftir að félagið hafiselt eignir. Aðalstefnandi byggir á því að slík sekt sé óvenjulega lág og áengan hátt til þess fallin að tryggja næg varnaðaráhrif, sbr. 37. gr.samkeppnislaga.Aðalstefnandibyggir á því að varnaðaráhrif þeirrar sektar sem áfrýjunarnefndin lagði ágagnstefnendur séu ekki fullnægjandi þegar litið sé til veltu þeirra oghagnaðar. Heildarvelta gagnstefnandans Byko ehf. hafi numið u.þ.b. 10,9milljörðum króna á árinu 2013 og um 12,1 milljarði króna á árinu 2014. Á árinu2014 hafi velta gagnstefnandans Norvikur hf. verið u.þ.b. 36,6 milljarðar krónaog hagnaður félagsins fyrir afskriftir um 8,2 milljarðar króna. Árið áður hafiheildarvelta þess félags verið u.þ.b. 66 milljarðar króna eins og áður sagði.Aðalstefnanditelur að niðurstaða áfrýjunarnefndarinnar um sektarfjárhæð sé í ósamræmi viðfyrri úrlausnir dómstóla um sektir fyrir brot gegn samkeppnislögum. Enda þóttmeta þurfi hvert og eitt mál sérstaklega liggi fyrir að dómstólar hafi gertfyrirtækjum að greiða sektir að áþekkri fjárhæð vegna brota sem séu augljóslegaekki eins alvarleg og brot gagnstefnanda og hafi ekki verið til þess fallin aðvalda jafn miklu þjóðhagslegu tjóni og í máli þessu. Aðalstefnandibyggir einnig á því að niðurstaða áfrýjunarnefndarinnar hvað varðisektarfjárhæð sé til þess fallin að draga úr hvata fyrirtækja til að leitasátta þegar upp komist um brot á samkeppnislögum og upplýsa um brot. Sekt aðfjárhæð 65 milljónir króna vinni gegn því að markmiðum samkeppnislaga sé náð.Með vísan tilalls framangreinds telur aðalstefnandi því að sú sektarfjárhæð sem hann lagði ágagnstefnandann Norvik hf. hafi verið hæfileg og tryggt fullnægjandivarnaðaráhrif. Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. samkeppnislaga geti sekt numið allt að10% af heildarveltu síðasta almanaksárs hjá því fyrirtæki sem aðild á að broti.Aðalstefnandi byggir á því að tilgangur þessa formlega sektarhámarks sé aðtryggja að ekki séu lagðar á óhóflega háar sektir miðað við efnahagslega stærðfyrirtækja. Í dómum dómstóls ESB hafi verið áréttað að 10% hámarkið feli ekki ísér hámarkssekt sem verði aðeins lögð á vegna alvarlegustu brota heldurformlegt þak sem sé ætlað að tryggja að aldrei sé lögð á fyrirtæki hærri sekten 10% af heildarveltu. Samkvæmt því getur sekt aldrei talist úr hófi fram afþeirri ástæðu einni að hún sé allt að 10% af heildarveltu. Bendir aðalstefnandiá að álögð sekt hans hafi verið langt frá umræddu hámarki, en sektin nam 1,8%af veltu félagsins á árinu 2014. Það jafngildi 0,75% fyrir hvert ár sem brotstefnda stóðu yfir. Þegar litið sé til eðlis, alvarleika, umfangs ogtímalengdar brotanna geti slík sekt ekki talist úr hófi fram há. Aðalstefnandibyggir á því að ákvörðun hans um fjárhæð sektarinnar hafi ekki verið úr hófifram há þegar litið sé til hefðbundinna viðmiða við álagningu sekta fyrir brotá samkeppnisreglum. Hið sama eigi við þegar litið sé til framkvæmdar íEES/ESB-samkeppnisrétti. Við skýringu 37. gr. samkeppnislaga sé rétt að hafahliðsjón af EES/ESB-samkeppnisrétti enda sé í athugasemdum með frumvarpi þvísem varð að lögum nr. 52/2007, sem breyttu ákvæðum samkeppnislaga, tekið fram aðákvæðið byggi á fyrirmyndum úr EES/ESB-samkeppnisrétti. Vísar aðalstefnandi umþetta til leiðbeininga Eftirlitsstofnunar ETA um útreikning sekta sem lagðareru á samkvæmt a-lið 2. mgr. 23. gr. í II. kafla bókunar 4 við samninginn umeftirlitsstofnun og dómstól (2006/EES/63/03). Leiðbeiningarnar geri því ráðfyrir að sektin nemi 3.660 milljónum króna. Með hliðsjón af þessu byggiraðalstefnandi á því að því verði ekki haldið fram að sú sekt sem hann lagði ágagnstefnandann Norvik hf. hafi verið úr hófi fram há.Aðalstefnandimótmælir því jafnframt að fella eigi stjórnvaldssekt niður á grundvelli brotagegn réttindum gagnstefnenda til réttlátrar málsmeðferðar.Aðalstefnandibyggir á því að honum sé heimilt að beina sekt að gagnstefnandanum Norvik hf.vegna brota gagnstefnandans Byko ehf. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 37. gr.samkeppnislaga leggi aðalstefnandi stjórnvaldssektir á fyrirtæki sem brjótigegn banni 10. gr. laganna og 53. gr. EES-samningsins.Hugtakiðfyrirtæki sé skilgreint í 2. tölulið 1. mgr. 4. gr. laganna og vísi það tilefnahagslegrar einingar en ekki lögformlegrar. Af því leiði að um slíka einingusé að ræða í tilviki móðurfélags og dótturfélags þar sem hið síðarnefnda hafiekki raunverulegt frelsi til að ákveða aðgerðir sínar á markaði, svo sem tekiðvar fram í athugasemdum með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 107/2000 ogbreytti 10. gr. þágildandi samkeppnislaga nr. 8/1993 í það horf sem greinin erí nú. Hafi þessi skilgreining á hugtakinu fyrirtæki í samkeppnislögunum, semsamrýmist skilgreiningu á hugtakinu í EES-samkeppnisrétti, verið staðfest ídómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 112/2014. Þegar svo beriundir að móður- og dótturfélag myndi eina efnahagslega einingu, og teljist þvíeitt og sama fyrirtækið í skilningi samkeppnislaga, sé heimilt að leggja sekt ámóðurfélagið vegna brota dótturfélagsins. Aðalstefnandi byggi á því að löglíkurséu fyrir því að móður- og dótturfélag séu ein efnahagsleg eining sédótturfélagið í 100% eigu móðurfélagsins á brotatímabilinu, sbr. meðal annarsfyrrnefndan dóm Hæstaréttar. Reglan um löglíkur fyrir efnahagslegri einingumóður- og dótturfélags, sem alfarið eða nær alfarið sé í eigu móðurfélagsins,byggi á því að móðurfélagið geti í slíkum tilvikum haft „virk yfirráð“ yfir dótturfélaginu og að móðurfélagið hafi nærundantekningarlaust slík yfirráð í reynd og geti á þann hátt beitt áhrifumsínum í rekstri dótturfélagsins.Ábrotatímabilinu hafi gagnstefnandinn Norvik hf. verið eini eigandigagnstefnandans Byko ehf. Þegar af þeirri ástæðu séu löglíkur fyrir því aðfélögin tvö myndi eina efnahagslega einingu. En þetta fái líka stoð í miklumstjórnunartengslum félaganna. Þannig hafi forstjóri gagnstefnandans Byko ehf.setið í stjórn gagnstefnandans Norvikur hf. og aðrir stjórnarmenn í síðarnefndafélaginu hafi einnig átt sæti í stjórn dótturfélagsins. Auk þess sýni gögnmálsins fram á að forstjóri og stjórnarformaður Norvikur hf., ogframkvæmdastjóri þess, hafi töluvert komið að rekstri Byko ehf. og ákvörðunumaf ýmsu tagi. Styrki þessi atriði það að gagnstefnendur teljist tilheyra einniefnahagslegri einingu. Aðalstefnandibyggir á því að gagnstefnandinn Norvik hf. beri sönnunarbyrðina fyrir því aðgagnstefnandinn Byko hf. hafi verið sjálfstæður þrátt fyrir eignarhaldið, sbr.meðal annars dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 112/2014. Í því sambandi nægiekki almennar staðhæfingar heldur verði gagnstefnandinn að leggja fram gögn semsýni með nákvæmum hætti að dótturfélag hans hafi í raun starfað sjálfstætt ámarkaði. Áfrýjandi byggir á því að slík gögn þurfi að snerta efnahagsleg,skipulagsleg eða lagaleg tengsl milli stefndu, sbr. dóm dómstóls ESB 20. janúar2011 í máli nr. C-90/09. Gagnstefnandinn hafi ekki fært fram slíka sönnun. Þá byggiraðalstefnandi á því að löglíkur séu fyrir efnahagslegri einingu móður- ogdótturfélags þótt hið fyrrnefnda sé eignarhaldsfélag. Engu skipti þóttmóðurfélagið hafi ekki eiginlegan rekstur með höndum eða afli takmarkaðratekna, sbr. meðal annars dóm undirréttar ESB í máli nr. T-69/04 og dóm dómstólsESB í máli nr. C-440/11. Í síðarnefnda málinu lagði framkvæmdastjórn ESB sekt ámóðurfélag en tilgangur félagsins var að halda utan um eignarhald fjölskyldu árekstrarfélögum. Að öðru leyti hafði móðurfélagið enga starfsemi með höndum ogengar tekjur. Dómstóllinn féllst ekki á að framkvæmdastjórnin hefði ekki máttleggja sekt á móðurfélagið. Í þessu sambandi benti dómstóllinn á að ekki mættihorfa fram hjá þeim óformlegu samskiptum sem leiddu af stjórnunartengslumfélaga. Þannig skipti ekki máli þótt eignarhaldsfélagið hefði ekki tekiðformlegar ákvarðanir á stjórnarfundum. Í þessu sambandi kveðst aðalstefnandiárétta að ekki þurfi að sanna að móðurfélag hafi í reynd beitt áhrifum sínumtil þess að bera ábyrgð á brotum dótturfélags síns, sbr. dóm dómstóls ESB ímáli nr. C-97/08.Með vísan tilþessa mótmæli aðalstefnandi staðhæfingum gagnstefnanda Norvik hf. um að félögingeti ekki talist ein efnahagsleg eining og að óheimilt hafi verið að leggjastjórnvaldssekt á félagið. Þá mótmæliaðalstefnandi kröfum um niðurfellingu eða lækkun á sekt á grundvelli sjónarmiðavið álagningu sekta vegna samkeppnislagabrota. Í því sambandi áréttiaðalstefnandi og leggi áherslu á að samráð gagnstefnandans Byko ehf. ogHúsasmiðjunnar ehf. hafi staðið yfir í langan tíma og snert umfangsmikil viðskiptien á tímabilinu sem athugunin tók til hafi fyrirtækin átt í tugum ólögmætrasamskipta. Brot sem þessi séu í eðli sínu alvarleg enda hafi þau tengstmikilvægum vörum fyrir neytendur og viðskiptaaðila og verið til þess fallin aðvalda þjóðfélaginu miklu tjóni. Viðurlög vegna brotanna verði að vera hæfilegmeð tilliti til alvarleika þeirra auk þess að hafa næg varnaðaráhrif. Þá áréttiaðalstefnandi að brot gagnstefnandans hafi verið alvarleg og umfangsmikil ogstaðið yfir í langan tíma: Þau hafi falist í þátttöku í skipulögðu og samfellduverðsamráði. Slíkt ólögmætt verðsamráð keppinauta á fákeppnismarkaði sé mjögalvarlegt brot gegn samkeppnislögum og leiði almennt til hárra sekta. Þá hafibrotin átt sér stað á fákeppnismarkaði þar sem gagnstefnandinn Byko hf. ogHúsasmiðjan ehf. hafi verið saman með nálægt 100% markaðshlutdeild. Svo hámarkaðshlutdeild geri brot fyrirtækjanna alvarlegri en ella. Brotin hafi áttsér stað á mikilvægum markaði fyrir viðskiptavini og neytendur. Þau hafi veriðtil þess fallin að hækka byggingarkostnað og skaða hagsmuni almennings. Þaðgeri þau alvarlegri en ella. Velta gagnstefnandans Byko ehf. á hinumskilgreinda markaði hafi verið um 16 milljarðar árið 2010 og þar af 8,7milljarðar vegna sölu á grófvöru. Umfangið hafi því verið verulegt. Brotin hafiátt stað frá nóvember 2008 fram í mars 2011 og því staðið yfir í langan tíma,sbr. um sambærilegt tímabil dóm Hæstaréttar Íslands 28. apríl 2016 í málinu nr.419/2015. Sekt vegna brotanna eigi því að vera hærri en ella.Gagnstefnandahefði ekki getað dulist að verðsamskipti hans og Húsasmiðjunnar ehf. gæturaskað samkeppni. Hið sama eigi við um aðrar aðgerðir fyrirtækjanna. Þar með séum ásetningsbrot að ræða í skilningi samkeppnisréttar. Til viðbótar sé íákvörðun aðalstefnanda vísað til fjölmargra gagna sem staðfesti að fyrirtækinhafi gert sér grein fyrir því að það væri óeðlilegt eða áhættusamt að samráðiðætti sér stað í tölvupóstsamskiptum milli fyrirtækjanna. Í úrskurðiáfrýjunarnefndarinnar sé bent á að æðstu stjórnendur fyrirtækjanna hafi virstlíta svo á að verðsamskiptin væru andstæð samkeppnislegum sjónarmiðum „þegar þeim varð ljóst í hvaða átt mál höfðuþróast“. Aðalstefnandi kveðst þó árétta í þessu sambandi að ásetningursé hvorki skilyrði brots gegn ákvæðum 10. gr. samkeppnislaga og 53. gr.EES-samningsins né skilyrði sektar sem er lögð á fyrir slíkt brot.Að öðru leyti enframan greinir vísar aðalstefndi til ákvörðunar sinnar og þeirra sjónarmiða semrakin eru í aðalsök fyrir því að sekt á gagnstefnandann Norvik hf. verðiákveðin 650.000.000 króna.2 Sektáfrýjunarnefndar tók ekki mið af broti gegn 53. gr. EES-samningsinsÍ öðru lagi byggiraðalstefnandi á því að stefndi hafi brotið gegn 53. gr. EES-samningsins.Áfrýjunarnefndin hafi hins vegar talið að ekki hefði verið sýnt fram á það ogálögð sektarfjárhæð taki því ekki mið af broti gegn áðurnefndu ákvæði.Í úrskurðiáfrýjunarnefndarinnar sé beitingu ákvæðisins hafnað á þeim grunni að ekki hafiverið rökstutt „á hvaða hátt umræddbrot hafi getað raskað samkeppni á EES-svæðinu í skilningi 53. gr.“. Áfrýjunarnefndinleggur til grundvallar að samkeppnislagabrot sem hafi í för með sérverðhækkanir skapi svigrúm fyrir lægri verð og íslenskir neytendur geti þá íslíkum tilvikum beint „beinum pöntunumá byggingarvöruefni til útlanda, eða með því að erlendar byggingavöruverslanirhefji starfsemi hér á landi eins og raunin hafi orðið.“ Áfrýjunarnefndinvísi jafnframt til þess að málið hafi ekki verið reifað með tilliti til þesshvort samráðið „hafi haft áhrif áerlenda birgja eða aðra viðskiptamenn í EES-ríkjum“. Aðalstefnandibyggir á því að þessi niðurstaða sé ekki í samræmi við rétta skýringu á 53. gr.EES-samningsins. Þvert á móti staðfesti þau atriði sem áfrýjunarnefndin tiltakiað ákvæðið taki til brota stefnda.Í 1. mgr. 21.gr. samkeppnislaga sé kveðið á um að aðalstefnandi, áfrýjunarnefndsamkeppnismála og íslenskir dómstólar skuli beita 53. gr. EES-samningsins eftirþví sem kveðið sé á um í lögum, meðal annars 25.–28. gr. samkeppnislaga. Beitiáðurnefndir aðilar ákvæðum laganna vegna samninga fyrirtækja, ákvarðana samtakafyrirtækja eða samstilltra aðgerða í skilningi 1. mgr. 53. gr. EES-samningsins,sem gætu haft áhrif á viðskipti milli aðila að EES-samningnum, skuli þau einnigbeita 53. gr. samningsins að því er varðar slíka samninga, ákvarðanir eðasamstilltar aðgerðir, sbr. 1. mgr. 26. gr. laganna.Aðalstefnandivísar til þess að í tilkynningu Eftirlitsstofnunar EFTA, Leiðbeiningar umhugtakið áhrif á viðskipti eins og það er notað í 53. og 54. gr.EES-samningsins (2006/EES/59/06), komi fram að skilyrðið um „áhrif á viðskipti“ sé sjálfstættskilyrði sem afmarki lögsögu að því er snerti gildissvið EES-samkeppnisréttar.Skilyrðið feli ekki í sér efnisreglu heldur lögsögureglu. Þannig geti aðgerðirfyrirtækja haft áhrif á viðskipti í skilningi ákvæðisins án tillits til þesshvort þær í raun raski samkeppni eða hafi áhrif á viðskiptamenn í öðrumEES-ríkjum. Til að lögsaga EES-réttar verði virk þurfi þannig ekki að sýna framá raunveruleg áhrif heldur nægir að aðgerðin sem um ræðir sé til þess fallin aðhafa áhrif á viðskipti milli EES-ríkja. Þaðan af síður þurfi að sýna fram á aðaðgerðin hafi dregið úr eða takmarkað viðskipti milli EES-ríkja. Þá hafi dómstóllESB slegið því föstu að taki ólögmætt samráð til eins aðildarríkis í heild hafiþað að öllu jöfnu áhrif á viðskipti milli aðildarríkja, sbr. meðal annars dómdómstóls ESB frá 11. júlí 2013 í máli nr. C-439/11. Þetta eigi enn frekar við íþeim tilvikum þar sem samráð tekur til endursölu á vörum sem eru fluttar innfrá öðrum EES-ríkjum, sbr. 82. mgr. leiðbeininganna. Þá skipti máli hvort þeirsem hafa með sér samráð séu með háa markaðshlutdeild, sbr. dóm dómstóls ESB frá11. júlí 1989 í máli nr. C-246/86. Aðalstefnandibyggir á því að gagnstefnandinn Byko ehf. og Húsasmiðjan ehf. hafi verið meðnálægt 100% markaðshlutdeild á hinum skilgreinda markaði málsins. Þær vörur semsamráðið hafi tekið til, meðal annars timbur, hafi nær allar verið fluttar innfrá öðrum EES-ríkjum. Samráð fyrirtækjanna um verð á slíkum vörum geti þessvegna haft áhrif á samkeppnisaðstæður og viðskiptamynstur milli EES-ríkja.Aðalstefnandibyggir á því að ákvæði 10. gr. samkeppnislaga og 53. gr. EES-samningsins feliefnislega í sér sama bann við samráði keppinauta. Aðgerðir gagnstefnandans Bykoehf. hafi því jafnframt falið í sér brot á 53. gr. EES-samningsins. Með vísantil þessa byggir aðalstefnandi á því að beita beri 1. mgr. 53. gr.EES-samningsins um brot stefnda, sbr. 21. og 26. gr. samkeppnislaga, líkt ogaðalstefnandi hafi gert í ákvörðun sinni. Aðalstefnandibyggir á því að sú sekt sem áfrýjunarnefnd hafi lagt á gagnstefnendur sé ekki ísamræmi við brot stefnda og tryggi ekki fullnægjandi varnaðaráhrif. Afskuldbindingum Íslands samkvæmt EES-samningnum leiði hins vegar aðvarnaðaráhrif sektar vegna brota gegn 1. mgr. 53. gr. verði að verafullnægjandi.3.Áfrýjunarnefnd samkeppnismála lagði rangt mat á tiltekna þætti samráðsinsÍ þriðja lagi byggiraðalstefnandi á því að áfrýjunarnefndin hafi ekki lagt rétt mat á nánartiltekna þætti í verðsamskiptum gagnstefnandans Byko ehf. og Húsasmiðjunnarehf. og þær aðgerðir sem fyrirtækin gripu til á grundvelli þeirra. Niðurstöðuráfrýjunarnefndarinnar séu að þessu leyti ekki í samræmi við samtímagögn.Það eigi við umsímtal sem hafi átt sér stað milli starfsmanna stefnda og Húsasmiðjunnar ehf.28. febrúar 2011, svokallað „samráðssímtal“ og þau atvik sem hafi átt sér staðí kjölfarið. Símtalið hafi farið fram á milli lykilstarfsmanna fyrirtækjanna ásviði grófvöru, framkvæmdastjóra fagsölusviðs gagnstefnandans Byko ehf. ogvörustjóra timbursölu Húsasmiðjunnar ehf. Áfrýjunarnefndin hafi ekki talið brotfyrirtækjanna í símtalinu jafn alvarleg og aðalstefnandi hafi miðað við og lagttil grundvallar að Húsasmiðjan ehf. hefði „ekki brugðist við efni símtalsins“. Aðalstefnandivísar um þetta til endurrits símtalsins sem sé að finna í heild sinni í gögnummálsins. Í ákvörðun aðalstefnanda sé fjallað um efni símtalsins, m.a. meðhliðsjón af skýringum viðkomandi starfsmanna og gögnum málsins. Jafnframt séþví lýst hvaða reglur gildi um slík samskipti keppinauta með vísan tilinnlendra fordæma og fordæma í EES/ESB-samkeppnisrétti. Þannig brjóti fyrirtækigegn banninu við samráði taki það á móti upplýsingum frá keppinauti umverðlagsmálefni, séu upplýsingar t.d. veittar á fundi eða í símtali, ef þaðhvorki mótmælir né gerir skýran fyrirvara af því tilefni. Ekki sé áskilið aðupplýsingar séu veittar í stað þeirra upplýsinga sem tekið er við. Brot séfullframið við það eitt að tekið sé við upplýsingum án mótmæla og því sé ekkiþörf á að sanna hvort viðkomandi fyrirtæki hafi reynt að hrinda því í framkvæmdsem um var rætt. Brot sé þó talið enn alvarlegra ef fyrirtæki samþykkirtillögur sem miða að því að raska samkeppni eða ef það á frumkvæði aðsamráðstillögum.Aðalstefnandibyggir á því að eftirtalin brot á 10. gr. samkeppnislaga og 1. mgr. 53. gr.EES-samningsins hafi átt sér stað í símtalinu:Fyrirtækinákváðu að hækka verð í áföngum í öllum tilboðum fyrirtækjanna á grófvöru, aðgrípa til sérstakra aðgerða í þeim tilgangi að minnka samkeppni í tilboðum áSelfossi og Akureyri, að vinna gegn verðsamkeppni í sölu á gagnvörðu timbri(svokölluðu „grænu efni“) og reyna þess í stað að hækka verð á því, að hækkaverð á miðstöðvarofnum og að fylgjast með aðgerðum Múrbúðarinnar ehf. ámarkaðnum. Þá greindi gagnstefnandinn Húsasmiðjunni ehf. frá þeirri fyrirætlansinni að hækka verð á annarri vöru en grófvöru, t.d. heimilistækjum.Símtalið séskýrt samtímagagn og framangreind brot hafi verið fullframin er símtalinu lauk.Ljóst sé að niðurstaða áfrýjunarnefndar um að ekki verði „byggt á því að sérstakt samráð hafi átt sérstað við að vinna gegn verðsamkeppni á gagnvörðu timbri, umfram það sem almenntvar, eða að sérstakar aðgerðir á Selfossi og Akureyri hafi hér þýðingu“byggi á rangri lagatúlkun.Aðalstefnandibendir á að í ákvörðun sinni sé að finna skýra og nákvæma lýsingu á því semgerðist næstu klukkustundir eftir að símtalinu lauk og næstu daga eftir.Áfrýjunarnefndin rökstyðji ekki þá niðurstöðu sína að aðalstefnandi hafi lagt rangtmat á þau atvik heldur staðhæfi aðeins að ekkert verði fullyrt um aðHúsasmiðjan ehf. hafi brugðist við. Þetta sé ekki rétt ályktun.Aðalstefnandibendir í fyrsta lagi á að ísímtalinu hafi gagnstefnandinn Byko ehf. gert afdráttarlausa tilraun til að fáHúsasmiðjuna ehf. til að ráðast í samkeppnishamlandi aðgerðir. Ætlaður efi umeftirfarandi viðbrögð Húsasmiðjunnar ehf. hafi ekki í för með sér að brotgagnstefnandans teljist að þessu leyti ekki eins alvarlegt eða eigi að leiðatil lægri sektar. Í ákvörðun aðalstefnanda sé þætti gagnstefnanda í brotinulýst, en Húsamiðjan ehf. hafi viðurkennt sinn þátt í því í sátt sinni viðaðalstefnanda. Aðalstefnandi bendir íöðru lagi á það að gagnstefnandinn hafi metið viðbrögð Húsasmiðjunnarehf. með þeim hætti að óhætt væri að byrja að hækka verð í grófvörutilboðum.Tilgangurgagnstefnandans með símtalinu hafi ekki síst verið sá að tryggja að Húsasmiðjanehf. myndi fylgja honum eftir því ella hefði verið hætta á að tilraun hans tilað hækka verðið rynni út í sandinn og hann missti viðskipti til Húsasmiðjunnarehf. Jafnframt liggi fyrir að gagnstefnandi hafi hrint aðgerðum sínum íframkvæmd. Með vísan til þessa byggir aðalstefnandi á því að það sé órökrétt aðláta ætlaðan efa um viðbrögð Húsasmiðjunnar ehf. hafa áhrif á mat á alvarleikabrots stefnda. Aðalstefnandi bendir í þriðja lagi á það að afstaða og viðbrögðHúsasmiðjunnar ehf. liggi fyrir. Húsasmiðjan ehf. hafi ekki haldið sig til hlésí símtalinu heldur tekið undir og samþykkt að hækka verð á öllum tilboðum ígrófvöru. Strax eftirsímtalið hafi starfsmaður Húsasmiðjunnar ehf. staðið við loforð sitt um að komasamráðsskilaboðunum á „rétta staði“með því að ræða við hlutaðeigandi framkvæmdastjóra. Einnig hafi hann beittáhrifum sínum með því að segja sölumanni að hætta að gefa afslætti í tilboðum ágrófvöru eða draga stórlega úr því. Hin skaðlegu áhrif samráðsins hafi meðalannars birst í því að Húsasmiðjan ehf. gat gripið til þessara aðgerða án þessað óttast að tapa viðskiptum þar sem fyrirtækið hafi búið yfir vitneskju um aðgagnstefnandi fylgdi sömu stefnu. Húsasmiðjan ehf. hafi því þegar í stað hrintí framkvæmd þeirri sameiginlegu ákvörðun að hækka verð í tilboðum. Meira hafiþó komið til.Síðar sama daghafi forstjóri Húsasmiðjunnar ehf. og framkvæmdastjóri hjá fyrirtækinu rættsaman í síma um símtalið við gagnstefnanda. Hvergi í því símtali eða í öðrumgögnum málsins megi greina að koma ætti tafarlausum mótmælum á framfæri viðgagnstefnanda eða upplýsa yfirvöld. Þvert á móti hafi æðstu stjórnendur Húsasmiðjunnarehf. verið sammála um að fara með vitneskju um símtalið „eins og mannsmorð“ og að það þyrfti að vera „strategísk pæling“ hvað þeir segðuvið sölumenn sína, m.ö.o. hvernig samráðið skyldi framkvæmt án þess að almennirstarfsmenn gerðu sér grein fyrir því. Stjórnendurnir hafi verið sammála um aðsamskiptin við gagnstefnanda væru „fín“og framkvæmdastjórinn verið ánægður með að gagnstefnandinn væri farinn að „spá í framleiðni hjá sér“. Þá hafiþeir rætt með velþóknun um að vörustjórinn hefði „notað tækifærið“ til að ræða um græna efnið við gagnstefnandaog „að það mætti ekki endurtaka sigsem gerðist þar“. Með þessu hafi þeir vísað til þeirrar verðsamkeppnisem hafði ríkt í sölu á græna efninu sumarið áður. Í samráðssímtalinu hafigagnstefnandi og Húsasmiðjan ehf. verið sammála um að sú samkeppni mætti ekkiendurtaka sig og ákveðið þess í stað að hækka verðin. Aðalstefnandibyggir á því að Húsasmiðjan ehf. hafi hækkað verð á græna efninu síðar samadag. Þó að verð Húsasmiðjunnar ehf. hafi á þeim tíma verið 2–8% hærra en verðgagnstefnanda hafi fyrirtækið engu að síður ákveðið að hækka sitt verð um 4%.Upplýsingar um verðhækkunina hafi borist gagnstefnanda síðan í gegnum hinreglulegu verðsamskipti. Gagnstefnandi hafi lýst verðhækkuninni með velþóknun sem„hressilegri“ og ákveðið íkjölfarið að hækka verð á græna efninu hjá sér. Þessum þætti samráðsins hafiþví verið hrint í framkvæmd.Aðalstefnanditelur því ljóst að í kjölfar samráðssímtalsins 28. febrúar 2011 hafi verið hertá hinu samfellda samráði fyrirtækjanna. Aðalstefnandibyggir einnig á því að áfrýjunarnefndin hafi lagt rangt mat á þau þrjúsamráðstilvik sem hún hafi talið ósönnuð. Aðalstefnandi telji að samskiptigagnstefnanda og Húsasmiðjunnar ehf. hafi falið í sér samfellt samráð sem hafihaft það að markmiði að raska samkeppni. Um samfellt samráð sé að ræða þegarfyrirtæki starfi reglubundið saman á ákveðnu tímabili til að ná framsameiginlegu markmiði um að raska samkeppni. Eðli slíks brots valdi því aðhvert og eitt sönnunargagn verði ekki metið einangrað heldur verði sönnunargögnmetin með heildstæðum hætti. Af því leiði að ekki þurfi öll sönnunargögn aðvera jafn afdráttarlaus heldur sé fullnægjandi að þau sýni saman fram á brot.Vísar aðalstefnandi um þetta til dóms EFTA-dómstólsins frá 18. apríl 2012 ímáli nr. E-15/10 og dóms undirréttar ESB frá 9. september 2015 í máli nr.T-82/13. Aðalstefnandi bendir jafnframt á að ekki megi gera óraunhæfar kröfurtil sönnunar um að samráð hafi átt sér stað og vísar um það til dóms dómstólsESB frá 17. september 2015 í máli nr. C-634/13 og dóms dómstólsins frá 25.janúar 2007 í sameinuðum málum nr. C-403/04 og C-405/04.Aðalstefnandiáréttar að öll þau tilvik sem gerð sé grein fyrir í ákvörðun hans feli í sérbrot gegn 10. gr. samkeppnislaga og 1. mgr. 53. gr. EES-samningsins. Verði ekkiá það fallist byggi aðalstefnandi á því að niðurstaða áfrýjunarnefndarinnar umþau þrjú tilvik sem hún telur ósönnuð breyti engu um eðli, alvarleika og umfangsamráðsins eða að þau hafi nokkur áhrif á fjárhæð sektarinnar, enda séu umræddtilvik hluti af mun stærra broti.Á skrifstofuþáverandi forstjóra gagnstefnanda hafi fundist tölvuskeyti sem hann sendistjórn fyrirtækisins 26. nóvember 2008 klukkan 16:21. Í andmælaskjali hafiaðalstefnandi rökstutt það frummat sitt að draga yrði þá ályktun af efnitölvuskeytisins að upplýsingar sem þar kæmu fram hefðu borist frá Húsasmiðjunniehf. Gagnstefnandi hafi mótmælt þessu með vísan til þess að ónafngreindurverktaki hefði veitt forstjóranum upplýsingarnar. Gagnstefnandi hafi ekki lagtfram gögn sem styðji þessa staðhæfingu, hvorki við meðferð málsins hjásamkeppnisyfirvöldum né fyrir dóminum. Þá hafi hann heldur ekki útskýrt hversvegna hinn ónafngreindi verktaki hafi fengið upplýsingar um viðkvæmviðskiptaleg málefni Húsasmiðjunnar ehf. áður en þær voru gerðar opinberar. Íákvörðun aðalstefnanda sé rökstutt að upplýsingarnar hafi borist fráHúsasmiðjunni ehf. og að upplýsingaskiptin hafi verið hluti af samráðifyrirtækjanna.Áfrýjunarnefndinhafi hins vegar ekki talið ástæðu til að láta gagnstefnanda bera hallann af þvíað veita ófullnægjandi skýringar á því hver hefði veitt forstjóra hansupplýsingarnar. Í úrskurði áfrýjunarnefndarinnar kemur fram að efnitölvuskeytisins feli í sér almennar vangaveltur sem hafi í aðalatriðum ekkigengið eftir. Þessi lýsing sé ekki rétt að mati aðalstefnanda.Aðalstefnandibyggir á því að við mat á sönnunargildi tölvuskeytisins verði að hafa í huga aðþað hafi verið sent aðaleiganda gagnstefnanda og stjórn fyrirtækisins og aðætla verði að það hefði ekki verið gert nema að vel athuguðu máli. Það sé og ísamræmi við efni gagnsins þar sem forstjórinn leggi áherslu á hluti sem hanntelji 99% örugga eða kristaltæra. Tölvuskeytið feli þannig ekki í sér getgátureða almennar vangaveltur forstjórans heldur sé beinlínis vísað til þess að umsé að ræða utanaðkomandi upplýsingar um áform Húsasmiðjunnar ehf. Aðalstefnanditelji gagnstefnanda ekki hafa gefið trúverðugar skýringar á þeirri staðhæfinguað honum hafi borist upplýsingarnar frá ónafngreindum verktaka en ekki fráHúsasmiðjunni ehf., en það standi honum nær að gera það, sérstaklega í ljósiþess að forstjóra og öðrum fyrirsvarmönnum hans hafi í fleiri tilvikum boristviðskiptaupplýsingar frá Húsasmiðjunni ehf. Í þessu sambandi hafi þýðingu fyrrisamráðssamskipti forstjórans við lykilstarfsmenn Húsasmiðjunnar ehf. Þá skiptimáli að Húsasmiðjan ehf. skuli í sátt sinni við aðalstefnanda hafa viðurkenntað hafa veitt gagnstefnanda upplýsingarnar. Með vísan til þessa byggirgagnstefnandi á því að framangreint tilvik hafi verið hluti af samfellduólögmætu samráði gagnstefnanda og Húsasmiðjunnar ehf. Ályktunáfrýjunarnefndarinnar hvað þetta varðar fái því ekki staðist.Aðalstefnandibyggir einnig á því að hann hafi lagt rétt mat á aðgerðir sem tengistMúrbúðinni ehf. Aðalstefnandi bendi á að haustið 2010 hafi Múrbúðin ehf. byrjaðað keppa við gagnstefnanda og Húsasmiðjuna ehf. í sölu á grófvöru, en Múrbúðinehf. opnaði grófvörudeild sína 15. október 2010. Sama dag hafi Múrbúðin ehf.haft samband við aðalstefnanda og óskað eftir að greina frá samráðigagnstefnanda og Húsasmiðjunnar ehf. og tilraunum fyrirtækjanna til að fáMúrbúðina ehf. til að taka þátt í því. Eigandi Múrbúðarinnar ehf. ogforstöðumaður grófvörudeildar fyrirtækisins hafi svo upplýst aðalstefnanda umháttsemina á fundum 21. október og 3. nóvember 2010, eins og fram komi ístaðfestum fundargerðum og greint sé frá í gögnum málins. Í fundargerðunum hafiþeir staðfest að rétt væri eftir þeim haft og að þeim væri ljóst að röngupplýsingagjöf gæti varðað þá refsingu.Aðalstefnandibyggir á því að upplýsingarnar hafi verið nákvæmar, trúverðugar og í samræmivið önnur gögn málsins. Þannig staðfesti símagögn sem lögregla aflaði aðMúrbúðin ehf. hafi veitt réttar upplýsingar um tímasetningu símtala. Þá staðfestiönnur samtímagögn atburðarásina í ákvörðun aðalstefnanda. Jafnframt hafi þeirstarfsmenn gagnstefnanda og Húsasmiðjunnar ehf. sem um ræði staðfest að hafaumrædda daga átt samskipti við Múrbúðina ehf. Í sátt Holtavegar 10 ehf. viðaðalstefnanda sé viðurkennt að Húsasmiðjan ehf. hafi brotið gegn 10. gr.samkeppnislaga með því að „hafa gertsameiginlega tilraun með Byko til að fá Múrbúðina til að taka þátt í samráði umverð á grófvöru …“. Aðalstefnandibyggir á því að úrskurður áfrýjunarnefndarinnar um framangreind atriði séóskýr. Í úrskurðinum segi að samskiptin séu „ekki þess eðlis að hægt sé að segja að Múrbúðinni hafi verið boðinþátttaka í verðsamráði. Þótt segja megi að starfsmenn áfrýjandans hafi gengiðhart fram í því að fá fram þau verð sem Múrbúðin bauð sem nýr þátttakandi ámarkaði var það ekki umfram það sem búast mátti við og ekki liggja fyrir gögnum að einhvers konar samráð hafi verið með áfrýjanda og Húsasmiðjunni um það aðbjóða Múrbúðinni að taka þátt í verðsamráði.“ Aðalstefnandibyggi á því að við mat á samskiptum gagnstefnanda við Múrbúðina ehf. verði ekkihorft fram hjá því að þau verðsamskipti sem fyrirtækin hafi átt á umræddum tímahafi falið í sér ólögmætt verðsamráð. Þá liggi fyrir að fyrirtækin hafi reyntað fá Múrbúðina ehf. til að taka þátt í verðsamskiptunum. Tilraunir þeirra tilað fá Múrbúðina ehf. til að taka þátt í verðsamskiptunum séu því, eðli málsinssamkvæmt, tilraunir til að fá Múrbúðina ehf. til að taka þátt í verðsamráði.Jafnframt liggi fyrir að stjórnendur gagnstefnanda og lykilmenn hans á sviðigrófvöru hafi mætt endurtekið á starfsstöð Múrbúðarinnar ehf. áður enfyrirtækið hóf sölu á grófvörum, þ.e. 25. ágúst, 9. september og 8. október2010. Í þessum heimsóknum hafi þeir viljað ræða um fyrirhugaða verðlagningu Múrbúðarinnarehf., birgja fyrirtækisins og fleiri atriði er hafi tengst hinni fyrirhuguðusamkeppni. Múrbúðinni ehf. hafi m.a. verið boðið að koma í heimsókn tilgagnstefnanda. Gagnstefnandi hafi ekki mótmælt því að þessar heimsóknir hafiátt sér stað heldur réttlætt þær með vísan til þess að hann hafi viljað vekjaathygli Múrbúðarinnar ehf. á lagaskyldu fyrirtækisins til þess að birta verð.Aðalstefnandi kveðst ekki hafa fallist á þessar skýringar, m.a. af þeirriástæðu að á þessum tíma hafði grófvörudeild Múrbúðarinnar ehf. ekki hafiðstarfsemi. Þá hafi heldur ekki komið fram skýringar á því hvers vegnalykilstarfsmenn stefnda á sviði grófvöru hafi talið það hlutverk sitt að eigabein samskipti við nýjan keppinaut til að benda honum á gildandi lög eða tryggjaað hann færi að þeim. Jafnframt liggi fyrir að lykilstarfsmenn Húsasmiðjunnarehf. hafi heimsótt Múrbúðina ehf. í sams konar erindagjörðum. Viðkomandistarfsmenn hafi staðfest þetta.Aðalstefnandibyggir enn fremur á því, máli sínu til stuðnings, að símagögn frá deginum semgrófvörudeildin var opnuð, þ.e. 15. október 2010, staðfesti að þeir starfsmenngagnstefnanda og Húsasmiðjunnar ehf. sem hafi verið falið að annast hinólögmætu verðsamskipti hafi rætt tvisvar saman í síma. Símagögnin sýni einnigað sama dag hafi viðkomandi starfsmaður gagnstefnanda haft samband viðMúrbúðina ehf. Starfsmaðurinn sem um ræði hafi upplýst lögreglu um að yfirmaðurhans, þ.e. sölustjóri timbursölu, hefði falið honum að eiga í sams konarverðsamskiptum við Múrbúðina ehf. og hann hafi átt við Húsasmiðjuna ehf. Sáyfirmaður hjá gagnstefnanda hafi staðfest að hafa farið í heimsókn í Múrbúðinaehf. 8. október 2010. Sama dag hafi framkvæmdastjóri hjá gagnstefnanda lagt þaðfyrir starfsmanninn sem hafi annast verðsamskiptin við Húsasmiðjuna ehf. aðhafa „dálk fyrir Múrbúðina“ ískjalinu, sem hann hafi útfyllt af því tilefni. Þá hafi símagögn og tölvuskeytiHúsasmiðjunnar ehf. staðfest að annars vegar þeir starfsmenn sem heimsóttuMúrbúðina ehf. daginn á undan og hins vegar sá starfsmaður sem falið var aðannast verðsamskiptin við gagnstefnanda hafi átt samskipti við Múrbúðina ehf.vegna verðs á grófvöru 15. október 2010. Fyrir lögreglu hafi annar þessarastarfsmanna Húsasmiðjunnar ehf. staðfest þá frásögn Múrbúðarinnar ehf. að hannhefði sagt að það væri varhugavert að senda verðupplýsingar í tölvupósti og aðhann hefði minnst á eftirlitsaðila í því sambandi.Aðalstefnandibyggir á því að framangreind lýsing sé að öllu leyti í samræmi við undirritaðayfirlýsingu Múrbúðarinnar ehf. Aðalstefnandi geti því ekki fallist á þániðurstöðu áfrýjunarnefndarinnar að samskipti gagnstefnanda og Húsasmiðjunnarehf. hafi verið eðlileg og ekki „umframþað sem búast mátti við“. Sú niðurstaða sé órökstudd og í ósamræmi viðmeginreglu samkeppnisréttar um sjálfstæði keppinauta, ekki síst áfákeppnismarkaði þar sem fyrir eru tvö fyrirtæki með nálægt 100%markaðshlutdeild og nýr keppinautur reynir að ná fótfestu á markaðnum. Aðalstefnandibyggir á því að hann hafi lagt rétt mat á upplýsingar frá Múrbúðinni ehf. ogönnur gögn málsins um umrædd atvik. Þá hafi hann litið til þess að gagnaðiligagnstefnanda að samráðinu hafi játað brot sitt að þessu leyti. Með vísan tilþessa byggir aðalstefnandi á því að umrætt tilvik sé sannað og ályktunáfrýjunarnefndarinnar fái ekki staðist að þessu leyti.Þá byggiraðalstefnandi á því að áfrýjunarnefnd samkeppnismála hafi ekki komist að réttriniðurstöðu um samráð gagnstefnanda og Húsasmiðjunnar ehf. um sölu og verð ámiðstöðvarofnum. Í ákvörðun aðalstefnanda sé rökstutt að fyrirtækin hafi haftólögmætt samráð um sölu og verð á miðstöðvarofnum í nóvember og desember 2010.Í ákvörðuninni sé einnig fjallað um samráðssímtalið 28. febrúar 2011 sem hafitekið til samráðs um verð á miðstöðvarofnum. Þá sé í ákvörðuninni jafnframt gerðgrein fyrir samtali forstjóra gagnstefnanda Byko ehf. og framkvæmdastjóragagnstefnandans Norvikur hf. þar sem fram komi að sölustjóri miðstöðvarofna hjágagnstefnanda hafi verið í „miklusambandi“ við Húsamiðjuna ehf. og að forstjórinn hafi greint frá því aðgagnstefnandinn og Húsasmiðjan ehf. væru að skiptast á upplýsingum til að „reyna að loka á þá“, þ.e. takmarkasamkeppni frá Múrbúðinni ehf.Áfrýjunarnefndinhafi á hinn bóginn ekki fallist á að um brot væri að ræða með svofelldumrökstuðningi:„Í kæru sinni skýrir áfrýjandi umrædd ummæli og þessi atvik að öðruleyti, m.a. með því að með orðunum „ósamræmi“ í tölvupóstinum hafi verið áttvið framsetningu verða með tilliti til fjölda „watta“, þannig að minni ofnarvoru jafnvel dýrari en hinir öflugri. Því hafi ekki verið átt við samræmingu ámilli verða Byko og Húsasmiðjunnar eins og Aðalstefnandi byggir á í hinni kærðuákvörðun. Þær skýringar sem gefnar eru á samskiptunum eru að matiáfrýjunarnefndarinnar trúverðugar og verða hér lagðar til grundvallar. Að matiáfrýjunarnefndarinnar eru framangreind atvik ekki þáttur í broti gegn 10. gr.samkeppnislaga. Samhengi þessara samskipta er heldur ekki þannig að þau teljistþáttur í hinu almenna broti sem lýtur að verðlagningu allt annarra vöruflokka,þ.e. hinna svokölluðu grófvara.“Í ákvörðunstefnanda sé með rökstuddum hætti fjallað um framangreindar skýringargagnstefnanda og þær taldar í ósamræmi við gögn málsins. Áfrýjunarnefndinrökstyðji ekki að hvaða leyti það mat aðalstefnanda sé rangt. Hvað sem því líðibyggi aðalstefnandi á því að um brot hafi verið að ræða, jafnvel þótt lögð væritil grundvallar sú skýring gagnstefnanda að samskiptin við Húsasmiðjuna ehf.hefðu tekið til „ósamræmis“milli styrkleika og verðs ofna. Í úrskurði áfrýjunarnefndarinnar sé hvorkitekin afstaða til þessa né vikið að þýðingu samskipta forstjóra gagnstefnandansByko ehf. og framkvæmdastjóra Norvikur hf. sem hér hafi verið getið að framan.Þá horfi áfrýjunarnefndin fram hjá því að fyrirtækin höfðu jafnframt samráð umverð á miðstöðvarofnum í símtalinu 28. febrúar 2011. Áfrýjunarnefndin leggi þvíranglega til grundvallar að þessi atvik séu ótengd samráði fyrirtækjanna umverð á grófvöru. Aðalstefnandi byggir á því að niðurstaða áfrýjunarnefndarinnarum þetta atriði sé ekki í samræmi við gögn málsins.Þá getiaðalstefnandi ekki fallist á niðurstöðu áfrýjunarnefndarinnar um þýðinguþeirrar sáttar sem Holtavegur 10 ehf. (áður Húsasmiðjan ehf.) hafi gert viðaðalstefnanda. Í úrskurði áfrýjunarnefndarinnar sé tekið fram að sáttin „geti ekki takmarkað varnir“gagnstefnanda og að hún sé ekki bindandi. Af úrskurðinum sé ekki ljóst hvortáfrýjunarnefndin telur sáttina hafa sönnunargildi. Á einum stað segi að húnhafi „takmarkað sönnunargildi“í málinu og að líta verði til þess að gagnstefnandi hafi bent á að sáttin hefðiátt sér sérstakan aðdraganda vegna sölu á rekstri Húsasmiðjunnar. Aðalstefnandibyggir á því að í ákvörðun hans sé hvorki lagt til grundvallar aðgagnstefnendur séu bundnir af sáttinni né að hún hafi með einhverjum hætti takmarkaðvarnir þeirra. Aðalstefnandi hafi tekið sjálfstæða afstöðu til þess hvortgagnstefnandi hefði brotið 10. gr. samkeppnislaga og 53. gr. EES-samningsins,óháð efni sáttarinnar. Umfjöllun áfrýjunarnefndarinnar sé því tilefnislaus.Hvað semframansögðu líði byggi aðalstefnandi þó á því að viðurkenning fyrirtækis ábroti hafi umtalsverða þýðingu. Það sé málefnalegt að líta til yfirlýsingarfyrirtækis sem hafi tekið þátt í samráði við mat á þætti annarrasamráðsfyrirtækja. Sönnunargildi slíkrar yfirlýsingar sem gangi gegn hagsmunumþess sem hana veitir sé almennt mjög mikið. Í þessu sambandi sé rétt að hafa íhuga að þótt viðurkenning á broti geti leitt til niðurfellingar eða lækkunar ásekt þá geti hún skapað grundvöll skaðabóta. Með vísan til þessa byggiaðalstefnandi á því að sáttin styðji niðurstöðu hans um brot gagnstefnanda.Þá kveðstaðalstefnandi ekki geta fallist á að viðskiptalegir hagsmunir tengdir sölu áHúsasmiðjunni ehf. hafi ráðið gerð sáttarinnar en af úrskurðiáfrýjunarnefndarinnar virðist sem nefndin taki undir þá málsástæðugagnstefnenda. Húsasmiðjan hafi verið seld í desember 2011 en seljandi hennar,Holtavegur 10 ehf., hafi undirritað sátt við aðalstefnanda 9. júlí 2014. Þarsem fyrrum eigandi hafi enn verið til að lögum og gjaldfær hafi það verið ísamræmi við meginreglur samkeppnisréttar að hann greiddi sektina. Þegarsáttin hafi verið gerð hafi salan á Húsasmiðjunni verið að fullu um garðgengin. Fyrirliggjandi gögn sýni að salan hafi ekki verið háð lyktumsamkeppnismálsins og að skýrt hafi legið fyrir hjá seljanda og kaupanda að hinnfyrrnefndi bæri ábyrgð á greiðslu mögulegrar sektar. Þess vegna hafi enginóvissa verið til staðar sem þurfti að eyða er Holtavegur 10 ehf. hafi ákveðiðað ganga til sátta við aðalstefnanda sumarið 2014, tæpum tveimur árum eftirsöluna.Þá hafnaraðalstefnandi því að gagnstefnendur hafi ekki notið réttlátrar málsmeðferðar.Hafnar aðalstefnandi sjónarmiðum gagnstefnenda um að kæran sem hann hafi beinttil lögreglu hafi verið ólögmæt þar sem hún hafi eingöngu verið reist ástaðhæfingum fyrirsvarsmanna keppinautar gagnstefnandans Byko ehf. ogHúsasmiðjunnar ehf. Kæran hafi þannig verið grundvöllur fyrir heimildum semhafi verið veittar til símhlerana. Slíkar rannsóknaraðgerðir séu ólögmætar efgrundvöllur þeirra er ófullnægjandi, sbr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.Með þessu hafi einnig verið brotið gegn rétti gagnstefnenda samkvæmt 6. gr.sáttmálans og 70. gr. stjórnarskrárinnar. Ákvörðun aðalstefnanda sé næreingöngu reist á gögnum sem hafi verið aflað með símhlerunum og húsleitum. Aðalstefnanditekur fram að samkvæmt 42. gr. samkeppnislaga sé honum ætlað að meta, meðtilliti til grófleika brots og réttarvörslusjónarmiða, hvort sá hluti máls semvarði refsiábyrgð einstaklings skuli kærður til lögreglu. Ákvæðið áskilji ekkiað grunur um brot sé af tilteknum styrkleika svo mál verði kært til lögreglu.Að undangenginni kæru aðalstefnanda leggi lögregla svo á það sjálfstætt mat, ágrundvelli laga um meðferð sakamála, hvort ástæða sé til að hefja rannsókn sakamálsog hvort skilyrði séu til að beita rannsóknarúrræðum þeirra laga. Málsástæðagagnstefnenda hvað þetta varðar sé því þýðingarlaus. Allt að einu byggi stefndiá því að sú ákvörðun hans að vísa til lögreglu þeim hluta málsins sem varðaðiætlaða refsiábyrgð einstaklinga hafi verið forsvaranleg. Þá bendiraðalstefnandi á að rannsóknaraðgerð fari ekki gegn 8. gr. mannréttindasáttmálaEvrópu liggi fyrir rökstuddur grunur um ætlaða refsiverða háttsemi á þeim tímasem hún fer fram. Engu breyti um lögmæti aðgerðarinnar þótt sakborningur sésíðar sýknaður í viðkomandi refsimáli.Aðalstefnandibendir á að ákvörðun lögreglu um að leita heimildar dómstóla til símhlerana, ogsíðar til húsleitar, hafi ekki aðeins verið byggð á staðhæfingumfyrirsvarsmanna Múrbúðarinnar ehf. Aflað hafi verið símagagna sem hafi staðfestmunnlegan framburð fyrirsvarsmannanna, hvort tveggja um fjölda og tímasetningusímtala frá keppinautum fyrirtækisins og gögnin hafi auk þess sýnt fram áumfangsmikil, reglubundin og tíð símasamskipti gagnstefnandans, Byko hf., ogHúsasmiðjunnar ehf. Af gögnunum hafi mátt ráða að samskiptin hefðu verið nánastvikuleg 30–40 mínútna löng símtöl. Niðurstaða dómstóla hvað varðar þessarrannsóknaraðgerðir hafi verið sú að rökstuddur grunur væri fyrir hendi. Sú niðurstaðasæti ekki endurskoðun í þessu máli. Allt að einu byggir aðalstefnandi á því aðskilyrði 8. gr. mannréttindasáttamála Evrópu um rökstuddan grun hafi veriðuppfyllt.Aðalstefnandibendir jafnframt á að rannsókn á ætluðu samkeppnislagabroti sé ekki háð því aðfyrir liggi skjalleg sönnunargögn. Þannig hafi dómstólar ESB taliðframkvæmdastjórn ESB heimilt að byggja rannsókn á munnlegum upplýsingum sem húnteldi trúverðugar, svo sem þegar þátttakandi í samráði snýr sér til þess semhefur eftirlit og óskar eftir því að sekt hans sé lækkuð eða felld niður gegnþví að hann veiti upplýsingar um brotið. Í þessu sambandi mótmæliraðalstefnandi því jafnframt sem röngu og þýðingarlausu að „verulegt ósamræmi“ hafi verið íframburði eiganda og starfsmanns Múrbúðarinnar ehf. við skýrslutöku íhéraðsdómi í málinu nr. S-218/2014. Hvað sem öðrulíði byggi aðalstefnandi á því að ætluð ólögmæt kæra hans til lögreglu eðaætlaðar ólögmætar símhleranir og húsleitir lögreglu á grundvelli laga ummeðferð sakamála hafi ekki áhrif á stjórnsýslumeðferð málsins eða gildiákvarðana samkeppnisyfirvalda. Gagnstefnendurbyggi einnig á því að við „framkvæmdþeirrar húsleitar sem stefndiframkvæmdi í málinu“ og eftirfarandi rannsókn á haldlögðum gögnum hafiverið brotið gegn rétti þeirra til réttlátrar málsmeðferðar og engu breytihvort samskiptin hafi verið lögð til grundvallar niðurstöðu málsins. Þannighafi verið haldlögð samskipti þeirra við utanaðkomandi lögmenn og ekki tryggtað slík gögn yrðu ekki skoðuð, sbr. 68. gr. og 2. mgr. 119. gr. laga um meðferðsakamála og 70. og 71. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 1. og 2. mgr. 6. gr. og 8.gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Aðalstefnandi mótmælir þessari málsástæðu semvanreifaðri enda hafi gagnstefnendur hvorki lagt fram umrædd gögn né tilgreintefni þeirra. Verði ekki á þaðfallist mótmælir aðalstefnandi málsástæðunni og vekur athygli á því að það hafiverið lögregla sem framkvæmdi umrædda húsleit. Það hafi henni verið heimilt ágrundvelli laga um meðferð sakamála og úrskurðar Héraðsdóms Reykjavíkur og aðleggja hald á þau gögn sem um ræðir. Hið sama gildi um þau gögn sem voruafrituð í húsleitinni. Aðalstefnanda hafi verið heimilt að taka þátt íhúsleitinni og fá afhent gögn frá lögreglu, sbr. 5. og 6. mgr. 42. gr.samkeppnislaga. Rannsóknaraðgerðum lögreglu hafi ekki verið hnekkt fyrir dómiog séu sjónarmið gagnstefnenda því haldlausAðalstefnandivekur jafnframt athygli á því að í athugasemdum sínum við andmælaskjalaðalstefnanda hafi gagnstefnandi ekki byggt á því aðalstefnandi hefði aflaðog/eða skoðað gögn sem vörðuðu samskipti stefnanda við utanaðkomandi lögmenn.Gagnstefnandi hafi heldur ekki látið reyna á lögmæti umræddrarhaldlagningar/afritunar gagna í húsleitinni fyrir dómi og því síður hafi hanntilgreint þau ætluðu ólögmætu sönnunargögn sem ákvörðun aðalstefnanda eðaúrskurður áfrýjunarnefndarinnar sé reistur á. Gagnstefnandi geti því ekki meðréttu byggt á því að brotið hafi verið gegn rétti hans til réttlátrarmálsmeðferðar, sbr. um slíkt atriði dóm Hæstaréttar í málinu nr. 419/2015.Aðalstefnandivekur athygli á því að samkvæmt 1. mgr. 68. gr. laga nr. 88/2008 sé óheimilt aðleggja hald á muni hafi þeir að geyma upplýsingarum það sem sakborningi og verjanda hans hafi farið á milli, svo og upplýsingarsem 2. mgr. 119. gr. tekur til. Við húsleit lögreglu hjá gagnstefnandahafi verið tekið afrit af öllum gögnum, sem höfðu farið um og verið vistuð ápóstþjóni og heimasvæði í tölvum tiltekinna starfsmanna gagnstefnanda. Vegnaþessa hafi verið óhjákvæmilegt að afrituð væru gögn sem tengdust ekki rannsóknlögreglu með beinum hætti. Hæstiréttur Íslands hefur ekki fundið að því aðþessi háttur sé hafður á framkvæmd rannsóknaraðgerða, sbr. meðal annars dómréttarins í málinu nr. 177/2002, sem varðar atvik í tíð þágildandi laga ummeðferð opinberra mála, og dóm réttarins í málinu nr. 633/2009. Samkvæmt þvíhafi lögreglu verið heimilt að leggja hald á gögnin og aðalstefnanda heimilt aðskoða þau enda hefði hann að öðrum kosti ekki getað tekið afstöðu til þesshvort þau tengdust rannsókn á brotum gagnstefnandans. Gagnstefnandi hafi ekkigert kröfu um að tilteknum gögnum yrði eytt. Samkvæmt þessu sé málsástæða hanshaldlaus. Aðalstefnandiárétti í þessu sambandi almennu regluna um frjálst mat sönnunargagna ísamkeppnismálum. Í því felist að almennt verði sönnunargögnum ekki hafnað fyrirfram. Við endanlega ákvörðun komi hins vegar til álita hvort og að hvaða markisönnunargögn verði notuð. Gildi það einnig um sönnunargögn sem óheimilt væri aðstyðjast við. Gagnstefnendur hafi hins vegar ekki bent á nein slík. Samkvæmt c-lið3. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu skuli hver sá sem borinn er sökum umrefsiverða háttsemi eiga kost á því að halda uppi vörnum með aðstoð verjanda.Ákvæðið hafi verið skýrt svo að sakborningur eigi rétt á að njóta virkrarlögfræðiaðstoðar. Húsleit lögreglu hafi farið fram á grundvelli laga um meðferðsakamála og heimildar frá dómstóli. Aðalstefnandi byggir á því að samskipti viðlögmenn njóti aðeins verndar mannréttindasáttmálans tengist þau því máli sem sétil úrlausnar. Gagnstefnendur hafi hvorki tilgreint efni umræddra gagna nébyggt á því að þau varði vörn þeirra í málinu. Þeir hafi heldur ekki byggt áþví að úrskurður áfrýjunarnefndarinnar eða ákvörðun aðalstefnanda séu reist ágögnunum eða að þau hafi einhverja þýðingu haft við rannsókn málsins. Með vísantil þessa mótmælir aðalstefnandi því að brotið hafi verið gegn réttigagnstefnenda samkvæmt mannréttindasáttmálanum og stjórnarskrá.Hvað semframansögðu líði byggi aðalstefnandi á því að hann hafi ekki haft undir höndumgögn um samskipti gagnstefnenda við utanaðkomandi lögmenn sem hafi varðað efnimálsins eða hafi slík gögn verið lögð til grundvallar niðurstöðu í málinu. Óháðþví hvort 2. mgr. 119. gr. laga nr. 88/2008 hafi tekið til einhverra gagna semhald hafi verið lagt á við húsleit lögreglu byggi aðalstefnandi á því að ætlaðbrot að þessu leyti geti engin áhrif haft á gildi ákvörðunar hans. Þaðan afsíður geti það haft áhrif á gildi úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála,sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 37/2003, þar sem fram komi að áfrýjunarnefndingeti bætt úr annmörkum sem kunni að hafa verið á meðferð samkeppnismála á lægrastjórnsýslustigi, en slík gögn hafi ekki verið hluti málsins og hafi ekki komiðáfrýjunarnefnd samkeppnismála fyrir sjónir.Gagnstefnendurbyggi einnig á því að aðalstefnandi hafi brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr.stjórnsýslulaga og ekki gætt að hlutlægnisskyldu sinni. Hann hafi horft framhjá gögnum sem hafi bent til samkeppni fyrirtækjanna og verðlækkana ábrotatímabilinu. Jafnframt hafi aðalstefnandi ranglega lagt til grundvallar aðupplýsingar um verð hafi verið gefnar á báða bóga á öllu rannsóknartímabilinu.Einnig hafi aðalstefnanda láðst að framkvæma nauðsynlegt kostnaðarmat.Aðalstefnandi mótmæli þessum málsástæðum gagnstefnanda og telji þau ekki eigavið rök að styðjast.Í þessu sambandivísi gagnstefnendur til fimm nánar tiltekinna tölvupóstsendinga máli sínu tilstuðnings. Aðalstefnandi vekur athygli á því að í fjórum af þessum tilvikumvarði gögnin annaðhvort verðlækkanir á vörum sem ekki teljist til grófvara eðatilheyri ekki þeim 105 vörutegundum sem hafi verið á hinu hefðbundnaverðsamanburðarskjali gagnstefnanda og Húsasmiðjunnar ehf. og verðsamskiptinhafi tekið til. Að því er snerti fimmta tilvikið, þ.e. verðlækkun á svokölluðugrænu efni vorið 2010, árétti aðalstefnandi umfjöllun sína um þetta atriði.Samkeppni fyrirtækjanna hafi takmarkast við það að Húsasmiðjan ehf. lagaði sigað lækkunum á verðum gagnstefnanda. Á hinn bóginn hafi Húsasmiðjan ehf. ekkiboðið betri verð. Í ákvörðun aðalstefnanda sé vísað til ólögmæts samráðsfyrirtækjanna um að koma í veg fyrir að slík samkeppni eigi sér stað aftur semog samkomulag um að hækka verð á græna efninu. Í þessu sambandi byggiaðalstefnandi jafnframt á því að tímabundin samkeppni á milli samráðsaðilabreyti ekki lögmæti samráðsaðgerða þegar viðkomandi fyrirtæki, líkt og hér umræðir, hafi áfram með sér samráð.Aðalstefnandimótmæli því að þessi tilvik hnekki niðurstöðu áfrýjunarnefndarinnar um ólögmætihinna reglulegu verðsamskipta. Verðsamskiptin hafi haft þýðingu við ákvörðun áverði á 105 mikilvægustu grófvörum fyrirtækjanna og haft það að markmiði að raska samkeppni. Þautilvik sem gagnstefnendur nefni bendi hins vegar mögulega til þess að samkeppnihafi ríkt milli fyrirtækjanna þegar um hafi verið að ræða aðrar vörur enverðsamskiptin tóku til. Það breyti hins vegar engu um ólögmæti þessverðsamráðs sem tók til umræddra grófvara. Með vísan til þessa mótmæli stefndiþví að brotið hafi verið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga viðmeðferð málsins.Aðalstefnandiítrekar að í máli þessu sé um að ræða brot sem hafi haft það að markmiði að raska samkeppni ískilningi 10. gr. samkeppnislaga og 53. gr. EES-samningsins og falist ívikulegum samskiptum með upplýsingar um verð, og eftir atvikum um birgðastöðuog afslátt. Hann árétti í þessu sambandi að í réttarframkvæmd hafi því veriðslegið föstu að það sé ekki skilyrði slíks brots að sönnuð séu neikvæð áhrifólögmætra samskipta keppinauta á markað. Sönnun slíkra áhrifa hafi þá einumögulegu þýðingu að viðurlög geti orðið harðari en ella. Þá kveðstaðalstefnandi mótmæla því að hann hafi lagt rangt mat á eðli verðsamskiptaHúsasmiðjunnar ehf. og gagnstefnanda. Í ákvörðuninni sé sýnt fram á að a.m.k.frá árinu 2007, og á öllu rannsóknartímabilinu, hafi fyrirtækin haft vikulegbein samskipti, undir nafni, um verð á grófvörum. Það sé ekki rétt semgagnstefnendur haldi fram, að í ákvörðuninni sé lagt til grundvallar að árannsóknartímabilinu hafi verðsamskiptin ávallt verið gagnkvæm, þ.e. aðfyrirtækin hafi ávallt veitt hvort öðru verðupplýsingar. Í ákvörðuninni sé lagttil grundvallar að samskiptin hafi ekki orðið að öllu leyti gagnkvæm fyrr en áhaustmánuðum 2010. Húsasmiðjan ehf. hafi veitt gagnstefnanda verðupplýsingar áöllu rannsóknartímabilinu, en gagnstefnandi hafi byrjað að veita Húsamiðjunniehf. reglulega sömu upplýsingar á árinu 2010. Enda þótt Húsasmiðjan ehf. hafifengið upplýsingar frá gagnstefnanda fyrir þann tíma hafi það ekki verið meðeins reglubundnum hætti og síðar varð. Í ákvörðun aðalstefnanda segi um þettaað ekki sé „unnt að slá því föstu aðfram á haustið 2010 hafi verðsamskipti Byko og Húsasmiðjunnar í öllum tilvikumverið gagnkvæm [...]. Hins vegar [sé] óhætt að leggja til grundvallar að þauhafi a.m.k. verið það að hluta. Eins og Byko hefur bent á urðu verðsamskiptinhins vegar að meginreglu gagnkvæm […] haustið 2010. Fyrir sitt leyti hefurHúsasmiðjan (Holtavegur 10) viðurkennt að hin beinu verðsamskipti við Byko hafiá öllu rannsóknartímabilinu verið ólögmæt.“ Í ákvörðuninnier rökstutt að ólögmætar samstilltar aðgerðir geti bæði falist í einhliðaupplýsingaskiptum, þar sem fyrirtæki greini frá upplýsingum, keppinauturmeðtaki þær og setji ekki fram mótmæli, og tvíhliða upplýsingaskiptum, þar semkeppinautarnir beinlínis skiptist á upplýsingum. Verðsamskipti fyrirtækjannahafi því verið ólögmæt á öllu rannsóknartímabilinu í skilningisamkeppnisréttar. Þá tekuraðalstefnandi fram að verðsamskipti fyrirtækjanna tveggja hafi ekkert átt skyltvið hefðbundnar og eðlilegar verðkannanir. Ólögmæti þessara samskipta verði ennljósara þegar horft sé til þess að félögin hafi sagt almennum starfsmönnumsínum ósatt um raunverulegar ástæður tiltekinna hækkana á grófvörum.Verðhækkanir sem hafi leitt af samráðinu hafi ranglega verið sagðar stafa afhækkunum birgja eða hækkun á heimsmarkaðsverði. Þá sýni gögn málsins að báðumfyrirtækjunum hafi verið ljós nauðsyn þess að þessi samskipti færu leynt og aðþau væru ekki eðlileg.Aðalstefnandimótmæli því þeim sjónarmiðum gagnstefnenda að verðsamskiptin hafi ekki falið ísér brot á 10. gr. samkeppnislaga þar sem þau hafi í fyrsta lagi lotið aðskiptum á upplýsingum um gildandi smásöluverð og í öðru lagi hafiupplýsingarnar lotið að opinberum smásöluverðum. Bendir aðalstefnandi á að íraun hafi Hæstiréttur í máli nr. 360/2015 þegar komist að þeirri niðurstöðu aðsamskiptin hafi falið í sér brot á umræddu ákvæði. Allt að einu byggiaðalstefnandi á því að samskipti keppinautanna hafi verið ólögmæt og alvarlegfyrir það eitt að þau höfðu það aðmarkmiði að raska samkeppni. Þegar af þeirri ástæðu sé málsástæðagagnstefnenda um að samskiptin hafi lotið að gildandi og opinberumsmásöluverðum þýðingarlaus. Hvað sem þvílíði sé þó ekki rétt að verðsamskiptin hafi að mestu einskorðast við gildandiverð. Í ákvörðun aðalstefnanda sé fjallað um það undir hvaða kringumstæðumupplýsingaskipti um verð teljist í raun lúta að áformum um verðlagningu. Íákvörðuninni sé útskýrð þýðing þess að upplýsingaskiptin eigi sér stað í beinumsamskiptum keppinauta og hafi ekki í för með sér skuldbindingargildi. Í slíkumtilvikum geti fyrirtæki auðveldlega afturkallað verðhækkun ef keppinauturhækkar ekki líka. Í ákvörðunaðalstefnanda sé gerð grein fyrir samtímagögnum málsins sem sýni að í raun hafiþað falist í hinum beinu verðsamskiptum stefnanda og Húsasmiðjunnar ehf. aðsend hafi verið tilboð/skilaboð um verðhækkanir eða veittar upplýsingar umverðáform í skilningi samkeppnisréttarins. Staðfesti þetta alvarleika brotamálsins. Í samtímagögnum komi skýrt fram að Húsasmiðjan ehf. hafi einfaldlegaafturkallað verðhækkun, sem hún hafði upplýst gagnstefnanda um í hinum beinuverðsamskiptum, ef hann hækkaði ekki verð sitt í viðkomandi tilviki. Þetta hafiáfrýjunarnefndin staðfest og tekið fram „aðverðupplýsingar Húsasmiðjunnar hafi í raun ávallt verið með þeim fyrirvara aðþær yrðu dregnar til baka ef [stefnandi] hækkaði ekki sínar vörur ísambærilegum tilvikum“. Með vísan til þessa byggi aðalstefnandi á því aðverðsamskiptin hafi falið í sér upplýsingar um verðáform eða verðfyrirætlanir ískilningi samkeppnisréttar. Það sé því ekki rétt að verðsamskiptin hafi aðmestu einskorðast við gildandi verð. Aðalstefnandi mótmæli því að hafa lagtrangt mat á málið að þessu leyti og hafni þeim sjónarmiðum gagnstefnanda aðþetta lýsi „mjög virkumsamkeppnismarkaði og raunar tilgangi virkrar samkeppni í sinni hreinustu mynd“eins og gagnstefnendur haldi fram. Þá mótmæliaðalstefnandi því einnig að verðsamskiptin hafi ekki falið í sér brot á 10. gr.samkeppnislaga af þeirri ástæðu að þau hafi lotið að skiptum á opinberumsmásöluverðum. Aðalstefnandi byggir á því að ljóst sé að upplýsingarnar hafiekki verið opinberar í skilningi samkeppnisréttar. Vísi aðalstefnandi um þettatil samtímagagna sem sýni að mjög vandasamt gat verið að bera saman verð ágrófvörutegundum, jafnvel fyrir starfsmenn fyrirtækjanna, vegna þess hversuverðumhverfið var flókið. Á fundi með aðalstefnanda 25. mars 2011 þar semHúsasmiðjan óskaði fyrst eftir að gera sátt hafi verið bent á af hálfufyrirtækisins að „almennt væri erfittað finna verð á þessum grófvörum“. Hin skipulögðu verðsamskipti hafihins vegar gert verðsamhæfingu mögulega og eftir atvikum skilvirkari. Það hafienda verið tilgangur þeirra. Í úrskurði áfrýjunarnefndarinnar var framangreintsamráð fyrirtækjanna talið hafa „leitttil ástands sem þróaðist í þá átt að gera báðum aðilum kleift að hækka verðsín“ og verðsamskiptin „tvímælalaust“talin andstæð samkeppnislegum sjónarmiðum. Þannig hafi ástandið „ekki bara [verið] til þess fallið að bjóðahættunni heim heldur [hafi leitt] af því röskun á samkeppni og þá frekar í þáátt að verð hækkaði“. Þá mótmæliaðalstefnandi þýðingu umfjöllunar gagnstefnenda um skyldu fyrirtækja til aðverðmerkja vörur og um verðkönnunarsímtöl viðskiptavina, ekki síst verktaka. Íákvörðun aðalstefnanda og úrskurði áfrýjunarnefndarinnar sé ekki lagt tilgrundvallar að leynd hafi átt að hvíla yfir verði fyrirtækjanna Þannig séu það samskipti fyrirtækjanna sem feli ísér brot á 10. gr. samkeppnislaga og 53. gr. EES-samningsins. Lagafyrirmæli umverðmerkingar heimili ekki samskipti milli keppinauta sem ella færu gegn þessumákvæðum. Þá sé á engan hátt unnt að bera saman annars vegar hin umfangsmikluverðsamskipti fyrirtækjanna og hins vegar verðfyrirspurnir viðskiptavina.Aðalstefnandiáréttar að öll þau atriði sem talin eru veita vísbendingu um aðupplýsingaskipti séu ólögmæt eigi við um verðsamskipti fyrirtækjanna. Þau hafiekki átt sér stað fyrir opnum tjöldum heldur farið fram í gegnum síma. Þau hafiverið reglubundin og tekið til mikilvægra viðskiptaupplýsinga fyrirtækja semsaman hafi verið með 90–95% markaðshlutdeild og því höfuðkeppinautar áviðkvæmum fákeppnismarkaði. Ljóst sé að verðumhverfi þessara fyrirtækja sé mjögflókið og að verðsamskiptin hafi a.m.k. auðveldað verðsamhæfingu. Þá sé ljóstað verðsamskiptin hafi ekki haft í för með sér skuldbindingargildi þar semverðbreytingar hefði verið hægt að draga til baka eftir því hver viðbrögðkeppinautarins voru. Með vísan tilframangreinds byggir aðalstefnandi á því að það myndi engu breyta þótt fallistyrði á það með gagnstefnendum að andlag verðsamskiptanna hafi verið opinberarupplýsingar. Eftir sem áður hafi verið um að ræða bein verðsamskipti umræddrahöfuðkeppinauta sem ljóslega hafi verið til þess fallin að raska samkeppni oghaft það að markmiði. Hvað sem framansögðu líði byggi aðalstefnandi á því aðgagnstefnendur leggi rangan skilning í það hvað teljist vera opinberarupplýsingar í skilningi samkeppnisréttarins og hvað felist í leiðbeinandi reglumEftirlitsstofnunar EFTA um gildi 53. gr. EES-samningsins gagnvart láréttumsamstarfssamningum frá 2013.Svo aðupplýsingar teljist opinberar í skilningi samkeppnisréttarins verði þær að vera„fyllilega opinberar“. Íleiðbeiningareglunum komi fram að upplýsingar séu aðeins opinberar í þessumskilningi ef það er jafn auðvelt fyrir annars vegar viðkomandi keppinauta, semeiga í upplýsingaskiptunum, og hins vegar fyrir neytendur og önnur fyrirtæki aðafla þeirra. Af þessu leiði m.a. að þótt upplýsingar séu, sem slíkar,opinberlega aðgengilegar séu þær ekki endilega fyllilega opinberar. Af þessuleiði jafnframt að ef upplýsingaskipti keppinauta gera þeim auðveldara en öðrumað nálgast þær, t.d. ef upplýsingaskipti skapa tilbúið eða aukið gagnsæi semgagnast keppinautunum en ekki öðrum, sé ekki um að ræða fyllilega opinberarupplýsingar. Þannig sæti það þröngri skýringu hvort upplýsingar teljastopinberar í framangreindum skilningi.Þá hafnaraðalstefnandi þeim málatilbúnaði gagnstefnenda að hann hafi ekki framkvæmt „kostnaðarmat“ við mat á því hvortandlag verðsamskiptanna hafi verið fyllilega opinberar upplýsingar. Að matiaðalstefnanda leggi gagnstefnendur hér rangan skilning í 92. mgr. leiðbeinandireglna Eftirlitsstofnunar EFTA um gildi 53. gr. EES-samningsins gagnvartláréttum samstarfssamningum. Þessar reglur geri ekki kröfu um að gerðar séukostnaðarúttektir heldur skal metið hvort það sé jafn auðvelt fyrir þann semstendur fyrir utan upplýsingaskiptin að afla viðkomandi upplýsinga. Ef það erm.a. tímafrekara eða flóknara fyrir utanaðkomandi að afla sér viðkomandiupplýsinga eru þær ekki jafn aðgengilegar fyrir hann og þar með hefur hannmeiri kostnað af því að afla þeirra. Þessari aðstöðu hafi jafnframt verið lýstsem svo að án samskiptanna væri ekki jafn þægilegt að afla upplýsinganna. Litiðsé svo á að ósennilegt sé að keppinautar myndu fara þá leið að skiptast áfyllilega opinberum upplýsingum. Með því að skiptast á upplýsingum séukeppinautar í mörgum tilvikum að sýna fram á að þær séu einmitt ekki fyllilegaopinberar, enda væri ella engin ástæða fyrir þá til að taka þá áhættu sem fylgibeinum samskiptum keppinauta. Aðalstefnandikveðst sérstaklega árétta í þessu sambandi að gögn málsins sýni svo ekki verðium villst að æðstu stjórnendur gagnstefnandans Byko ehf. og Húsasmiðjunnar ehf.hafi ekki talið þessi reglulegu verðsamskipti óþörf heldur þvert á móti lagtmikla áherslu að þau færu fram í hverri viku. Þannig skyldi verðkönnunarskjal ágrófvöru ávallt vera tilbúið þegar framkvæmdastjórn gagnstefnandans Byko ehf.kæmi saman á föstudagsmorgnum þar sem forstjóri félagsins varpaðiverðkönnunarskjalinu upp á skjá og framkvæmdastjórnin tók ákvarðanir umverðlagningu á grófvöru. Gagnstefnandinn hafi engar skýringar gefið á því hversvegna fyrirtækin hafi ákveðið að eiga í beinum verðsamskiptum ef þau töldu siggeta aflað upplýsinganna án þess að eiga samskipti sín á milli. Er með öðrumorðum óútskýrt hvers vegna gagnstefnandinn hafi lagt í alla þá fyrirhöfn,umstang og áhættu sem fólst í hinum vikulegu símtölum hafi raunverulega veriðum fyllilega opinberar upplýsingar að ræða. Kjarni málsinssé sá að verðsamskipti fyrirtækjanna hafi ekki farið fram fyrir opnum tjöldumheldur í símtölum milli fyrirtækja sem hafi verið með hátt í 100%markaðshlutdeild. Hafi upplýsingaskiptin augljóslega verið til þess fallin aðleiða til gagnkvæmrar vissu fyrirtækjanna um verðstefnu keppinautarins ogstuðla með þeim hætti að samráðsstöðu og samkeppnishömlum. Sú staðreynd aðstjórnendur fyrirtækjanna nýttu sér verðsamskiptin og lögðu mikla áherslu áframkvæmd þeirra sýni öðru fremur að verðsamskiptin hafi ekki aðeins veriðólögmæt af þeirri ástæðu að þau gátu raskað samkeppni heldur jafnframt aðverðsamskiptin hafi verið hluti af víðtækara ólögmætu samráði keppinautanna semhafi haft það að markmiði að hækka verð og vinna gegn verðlækkunum. Aðalstefnandihafni þeirri röksemd gagnstefnenda að andlag verðsamskiptanna hafi veriðlistaverð með litla eða enga þýðingu fyrir 90% kaupenda á grófvöru enda sé þaðekki skilyrði brots gegn 10. gr. samkeppnislaga að sannað sé að samráðið hafileitt til verðhækkana. Í ákvörðun aðalstefnanda sé rökstutt að viðmiðunargildialmennrar verðskrár gagnvart verktökum og öðrum fagaðilum sé verulegt. Hafilistaverð varanna með þeim hætti haft áhrif á verð til verktaka.Þá segi íákvörðun aðalstefnanda að ólögmætt samráð hafi átt sér stað á vettvangi stjórnagagnstefnandans Byko ehf. og Húsasmiðjunnar ehf. en þessu mótmæligagnstefnendur. Af þeirra hálfu sé byggt á því að í dagbókarfærslu forstjórafélagsins frá 19. febrúar 2010 felist ekki upplýsingar um starfsemiHúsasmiðjunnar ehf. Í dagbókarfærslunni sé þó m.a. minnst á framlegð, verð átimbri, afskriftarfjárhæðir, birgðastýringu, útlánastarfsemi og fleira.Gagnstefnendur haldi því þannig fram að það sé hugtaksskilyrði að upplýst sé umstaðreyndir svo að um brot sé að ræða en hér hafi aftur á móti verið reynt aðvilla um fyrir móttakandanum. Gagnstefnendur geti sér til um að viðmælandiforstjórans kunni að hafa verið fyrrverandi starfsmaður Húsasmiðjunnar ehf. enupplýsi ekki um það frá hverjum upplýsingarnar séu þá runnar. Þá sé í ákvörðunaðalstefnanda gerð grein fyrir því að gagnstefnandinn Byko ehf. hafi fengiðviðkvæmar upplýsingar um breytingar á verðstefnu Húsasmiðjunnar ehf. í október2010. Hafi þetta verið liður í samráði fyrirtækjanna. Gagnstefnendur geti sérþess til að umræddar viðskiptaupplýsingar hafi lekið út frá keppinautifélagsins og borist stjórnarmanni gagnstefnanda frá þriðja aðila en upplýsiekki um það frá hverjum upplýsingarnar séu þá runnar. Aðalstefnandimótmæli því að það sé ósannað að gagnstefnandi hafi í framangreindum tveimurtilvikum fengið upplýsingar frá aðilum á vegum Húsasmiðjunnar ehf. Aðalstefnandiárétti í þessu sambandi að dómstólar ESB hafa hafnað því að sönnun fyrirsamkeppnislagabroti þurfi að vera hafin yfir skynsamlegan vafa, sbr. meðalannars dóm undirréttar ESB frá 8. júlí 2008 í máli nr. T-53/03. Einkennisamráðsbrota sé að þau séu falin og skjalleg sönnunargögn oft á tíðumtakmörkuð. Þetta eðli brotanna valdi því að fyrirliggjandi sönnunargögn séumetin með heildstæðum hætti en ekki hvert og eitt þeirra með einangruðum hætti.Þannig sé litið svo á að samkeppnisyfirvöld hafi axlað sönnunarbyrði sína efsönnunargögn sem færð eru fram, og eru metin með heildstæðum hætti, sýna fram ábrot. Komi þá í hlut viðkomandi fyrirtækis sem sakað sé um slíkt ólögmættatferli að sanna að svo hafi ekki verið.Gagnstefnandihafi haft tækifæri til að hrekja framkomna sönnun í tilvikunum tveimur en hafiþess í stað kosið að greina hvorki frá því hver viðmælandi forstjóra stefnandaí símtalinu frá 19. febrúar 2010, sem umrædd dagbókarfærsla forstjórans fjallium, hafi verið né frá hvaða aðila stjórnarformanni gagnstefnandans hafi boristupplýsingar um breytingar á verðstefnu Húsasmiðjunnar ehf. í október 2010.Í ákvörðunaðalstefnanda sé lýst samráðssímtali framkvæmdastjóra fagsölusviðsgagnstefnandans Byko ehf. og vörustjóra timbursölu Húsasmiðjunnar ehf., semvoru lykilstarfsmenn fyrirtækjanna á sviði grófvöru, sem hafi átt sér stað 28.febrúar 2011. Gagnstefnendur byggi á því að um einangrað tilvik sé að ræða semekki sé til marks um samráð fyrirtækjanna og þeir geti ekki borið ábyrgð áháttsemi starfsmanns sem hafi farið þvert gegn skýrum fyrirmælum forstjórafélagsins. Jafnframt hafni gagnstefnendur því að símtalið sé sett í samhengivið framlegðarátak fyrirtækisins þar sem þeir starfsmenn sem hafi haftákvörðunarvald um framlegðarátakið hafi ekki haft vitneskju um símtalið.Jafnframt hafi skort á viðbrögð af hálfu Húsasmiðjunnar ehf. við símtalinu semleiði til þess að í símtalinu geti ekki falist samningur, samþykkt eðasamstillt aðgerð í skilningi 10. gr. samkeppnislaga. Að lokum byggigagnstefnendur á því að tilgangur símtalsins hafi hlotið að vera að villa umfyrir samkeppnisaðila. Aðalstefnandikveðst hafna öllum framangreindum sjónarmiðum gagnstefnenda sem röngum ogþýðingarlausum. Gagnstefnandi beri fulla ábyrgð á athöfnum allra starfsmannasinna og geti ekki firrt sig ábyrgð á broti með því að vísa til einstaksstarfsmanns og einstaks tilviks. Beri fyrirtæki fulla ábyrgð á háttsemistarfsmanns, jafnvel þótt starfsmaður þess hafi ekki haft heimild tilverknaðarins eða hann sé framinn án vitneskju stjórnenda fyrirtækisins.Viðkomandi starfmaður hafi verið einn helsti stjórnandi gagnstefnandans. Hannhafi m.a. borið ábyrgð á tilboðum á grófvörum og komið almennt að verðlagninguá grófvöru og miðstöðvarofnum. Hann hafi einnig verið einn þriggja stjórnendasem hafi borið ábyrgð á því framlegðarátaki sem símtalið við Húsasmiðjuna ehf.tengdist. Enginn vafi geti leikið á því að gagnstefnandi beri fulla ábyrgð áháttsemi þessa framkvæmdastjóra sem hann viðhafði í nafni fyrirtækisins. Í ákvörðunstefnda sé fjallað ítarlega um efni símtalsins, meðal annars með hliðsjón afskýringum viðkomandi starfsmanna og gögnum málsins. Gagnstefnendur setji framsams konar sjónarmið að þess leyti og þeir hafi gert við meðferð málsins hjáaðalstefnanda og fyrir áfrýjunarnefndinni. Aðalstefnandi hafi þegar gert greinfyrir því hér að framan hvaða brot á 10. gr. samkeppnislaga og 1. mgr. 53. gr.EES-samningsins hann telji að hafi átt sér stað í símtalinu og hvaða reglurgildi um slík samskipti keppinauta með vísan til innlendra fordæma og fordæma íEES/ESB-samkeppnisrétti og vísist til þeirrar umfjöllunar. Aðalstefnandi byggirá því að Húsamiðjan ehf. hafi hvorki sett fram mótmæli né slitið símtalinu ervið hafi blasað hvaða erindi starfsmaður gagnstefnanda ætti við starfsmannfyrirtækisins. Þvert á móti hafi Húsasmiðjan ehf. samþykkt samráðstillögurgagnstefnanda og átt frumkvæði að samráði sem gagnstefnandi hafi samþykkt.Aðalstefnandi telji gögn málsins sýna að í kjölfar samráðssímtalsins 28.febrúar 2011 hafi verið hert á hinu samfellda samráði fyrirtækjanna. Hafifélögin á þessum tímapunkti verið tilbúin að nota enn beinskeyttari aðferðir enverðsamskiptin í hinu samfellda samráði. Þá sýni gögn málsins hvernig ákvörðunframkvæmdastjórans um að hringja umrætt símtal hafi verið nátengd framangreinduverkefni, sem innan Byko hafi verið kallað „framlegðarátak í tilboðsgerð“ enda hafi framkvæmdastjórinnviðurkennt það hjá lögreglu að það væri „klárlegamikil hætta“ á því að fyrirtækið myndi missa viðskipti yfir tilkeppinauta sinna með kerfisbundnum hækkunum á verðum í tilboðum. Augljóst sé aðeinn tilgangur símtalsins hafi verið að vinna gegn þeirri hættu og tryggjaframgang framlegðarátaksins. Aðalstefnandi kveðst mótmæla því sem röngu ogósönnuðu að gagnstefnandi hafi í símtalinu verið að „villa um“ fyrir keppinaut sínum. Er það sjónarmið gagnstefnandaí beinni mótsögn við samtímagögn málsins.Stefndi ígagnsök, íslenska ríkið, byggi kröfu sína um sýknu af kröfu um endurgreiðslusektarfjárhæðarinnar á því að lög standi ekki til þess að endurgreiðasektarfjárhæðina í heild eða að hluta nema ákvörðun aðalstefnanda og úrskurðuráfrýjunarnefndar samkeppnismála séu felld úr gildi með dómi eða fallist sé álækkun sektarinnar. Í því sambandi vísar stefndi til allra sömu málsástæðna ogaðalstefnandi hefur teflt fram í málinu, bæði í aðalsök og gagnsök.Krafa ummálskostnað í aðalsök og gagnsök styðst við 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991um meðferð einkamála.IIIMálsástæður og lagarök gagnstefnenda í gagnsök, Byko ehf. og Norvikur hf.,og jafnframt aðalstefndu í aðalsökAðalstefndu í aðalsök vekja athygli dómsins á því aðmálatilbúnaður aðalstefnanda sé í andstöðu við ákvæði 80. gr. laga nr. 91/1991um meðferð einkamála með þeim hætti að varða kunni frávísun málsins án kröfu. Annars vegar séu dómkröfuraðalstefnanda ekki settar fram með svo skýrum og glöggum hætti að unnt sé aðtaka þær óbreyttar upp í dómsorð. Í aðalsök sé gerð sú krafa aðgagnstefnandanum Norvik hf. verði gert að greiða 650.000.000 króna sekt errenni í ríkissjóð, þó að fyrir liggi að hann hafi þegar greitt þá 65.000.000króna sektarfjárhæð sem ákvörðuð var með úrskurði áfrýjunarnefndarsamkeppnismála. Yrði þannig fallist á dómkröfuna óbreytta yrði endanlegsektargreiðsla gagnstefnandans í ríkissjóð 715.000.000 króna, eða 65.000.000króna hærri fjárhæð en upphafleg sektarákvörðun aðalstefnanda. Fái það eðlimálsins samkvæmt ekki staðist. Þá sé þess krafist með dómkröfu aðalstefnanda aðsú sekt sem gerð sé krafa um greiðslu á skuli greiðast eigi síðar en einum mánuðifrá dagsetningu úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála 28. september 2015.Eðli máls samkvæmt sé ómögulegt að verða við þeirri kröfu. Gagnstefnendurbyggja á því að hvoru tveggja ofangreindra atriða fari í bága við ákvæðid-liðar 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála með þeim hætti að varðakunni frávísun málsins án kröfu. Hins vegar sé í mörgumtilvikum í umfjöllun um málsástæður í stefnu látið við það sitja að vísa tildómskjala. Eigi þetta við um ýmis atriði sem aðalstefnandi telji að ranglegahafi verið komist að niðurstöðu um í úrskurði áfrýjunarnefndar, svo sem aðsamskiptin hafi haft það að markmiði að raska samkeppni, að þau hafi veriðframin af ásetningi, að símtal 28. febrúar 2011 hafi falið í sér samráð umfleiri atriði en lögð hafi verið til grundvallar í úrskurði áfrýjunarnefndar,að samráð hafi, þvert á niðurstöðu áfrýjunarnefndar, tekið til verðlagningar ámiðstöðvarofnum o.fl. Gagnstefnendur byggja á því að þessi málatilbúnaður sé íandstöðu við e-lið 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1990, sem feli í sér að greinaverði málsástæður á tæmandi hátt í stefnu, með þeim hætti að varða kunnifrávísun málsins án kröfu. . Gagnstefnandinn Byko ehf.braut ekki gegn 10. gr. samkeppnislaga eða 53. gr. EES-samningsinsÍ málinu er á því byggt af hálfu gagnstefnanda aðgagnstefnandinn Byko ehf. hafi ekki brotið gegn 10. gr. samkeppnislaga. Erþessu sjónarmiði teflt fram til stuðnings sýknu í aðalsök og til stuðningskröfu um ógildingu ákvarðana samkeppnisyfirvalda í gagnsök. Gagnstefnendur hafni því aðþau tilvik sem áfrýjunarnefnd samkeppnismála lagði til grundvallar að hefðufalið í sér brot á áðurnefndu ákvæði í samræmi við ákvörðun aðalstefnanda fáiekki staðist. Á hinn bóginn taki þeir undir með áfrýjunarnefndinni um þautilvik sem hún taldi ekki fela í sér brot á ákvæðinu og aðalstefnandi gerirathugasemdir við í stefnu sinni í aðalsök.Aðalstefnandi byggi á því aðáfrýjunarnefnd hafi í ákveðnum atriðum lagt rangt mat á efni símtals 28.febrúar 2011 og atburði í kjölfar þess. Gögn málsins gefi skýrt til kynna að umalgjörlega einangrað tilvik hafi verið að ræða. Símtalið sé ekki í nokkrusamræmi við önnur gögn málsins, sem sýni fram á harða verðsamkeppni alltrannsóknartímabilið. Þess utan komi þetta einfaldlega skýrt fram í símtalinusjálfu, þegar starfsmaður gagnstefnandans segir, í aðdraganda þess að samtaliðtekur að lúta að verðlagsmálum: „En hérna, ég eiginlega. Veistu, ég hringdi. Éghef nú aldrei gert þetta áður, en ég held að... og ég er núna ... ég stjórna tilboðsmálunumhjá okkur, allavega varðandi grófu vöruna.“ Hið sama sýni einnig önnursamtímagögn, þ.e., þau viðbrögð innan Húsasmiðjunnar sem lýst sé í ákvörðunstefnda. Bendi þau ekki til þess að um vanalegan viðburð hafi verið að ræðaheldur megi þvert á móti merkja undrun í viðbrögðum félagsins, eins og framkomi í símtali framkvæmdastjóra verslunarsviðs Húsasmiðjunnar við forstjórafyrirtækisins. Gera megi ráð fyrir að viðbrögðin hefðu verið önnur ef um lið íeinhverju samfelldu samráði hefði verið að ræða. Víðtækar ályktaniraðalstefnanda um eðli símtalsins, inntak þess og ætluð tengsl við ýmis önnursakarefni málsins fái, að mati gagnstefnenda, ekki nokkra stoð í gögnummálsins. Í ákvörðun aðalstefnanda séfjallað um það sem nefnt sé „aðdragandi símtalsins“ og hann settur í samhengivið svokallað „framlegðarátak“ gagnstefnandans Byko ehf. og á því byggt aðsímtalið hafi tengst því „með beinum hætti“. Þessu hafni gagnstefnenduralfarið. Framlegðarátakið hafi verið ákveðið á vettvangi framkvæmdastjórnar félagsinsog endanlega samþykkt af forstjóra. Enginn þessara aðila, utan framkvæmdastjórafagsölusviðs sem var þátttakandi í símtalinu, hafi haft nokkra vitneskju umþað, hvorki fyrir það né eftir. Geti símtalið þannig ekki verið í beinumtengslum við eða liður í framlegðarátakinu eins og lagt sé til grundvallar íákvörðun aðalstefnanda. Aðalstefnandi leggi jafnframttil grundvallar niðurstöðu sinni þá ályktun að símtalið hafi falið í sér„markvissa ráðagerð um að fá Húsasmiðjuna til að taka þátt í auknu ólögmætusamráði“. Þeirri ályktun hafni gagnstefnendur alfarið. Aðgerðir einsstarfsmanns sem samstarfsmenn hans og yfirmenn hafi enga vitneskju um getialdrei falið sér í markvissa ráðagerð fyrirtækis. Þá verði ekki ráðið afyfirheyrslum yfir nefndum starfsmanni eða framburði hans fyrir dómi ísakamálinu að um markvissa ráðagerð hafi verið að ræða, heldur þvert á móti. Í málatilbúnaði aðalstefnandasé fjallað um viðbrögð Húsasmiðjunnar við símtalinu og komist að þeirriniðurstöðu að félagið hafi fallist á allar þær „tillögur“ sem lagðar hafi veriðfram í símtali starfsmanns gagnstefnandans Byko ehf., og félögin því brotiðgegn 10. gr. samkeppnislaga. Gagnstefnendur telji þetta ekki í nokkru samræmivið efni þeirra gagna sem rakin séu í ákvörðun aðalstefnanda. Í ákvörðun aðalstefnanda sédregin sú ályktun af þeim hluta símtalsins sem laut að samkeppni við Múrbúðinaað Byko og Húsasmiðjan hafi skipst á viðskiptalegum upplýsingum um keppinautinnMúrbúðina. Þá sé dregin sú ályktun að starfsmennirnir hafi „sammælst“ um aðnauðsynlegt væri að fylgjast með starfsemi Múrbúðarinnar. Virðist reyndar ístefnu í aðalsök nokkuð dregið úr þessu þar sem aðeins síðarnefndi liðurinn sétiltekinn. Gagnstefnendur hafni þessu ogtelji þessar ályktanir aðalstefnanda vera reistar á hæpnum grundvelli. Fáigagnstefnendur ekki séð hvaða viðskiptalegu upplýsingar það eru semstarfsmennirnir eigi að hafa skipst á í símtalinu. Þá kveðast þeir ekki fá séðhvar í símtalinu félögin tvö eigi að hafa sammælst um að fylgjast með starfsemiMúrbúðarinnar. Verði ekki annað ráðið af þessum hluta símtalsins en að einungissé um almennt spjall að ræða þar sem þeir bölvi samkeppninni. Þá sé í engurökstutt í ákvörðun aðalstefnanda eða í stefnu með hvaða hætti það að „fylgjastmeð“ starfsemi samkeppnisaðila brjóti gegn 10 gr. samkeppnislaga enda fylgistöll fyrirtæki með starfsemi samkeppnisaðila sinna eðli málsins samkvæmt. Þá sé jafnt í stefnu sem ogákvörðun aðalstefnanda vikið að því sem þar sé kallað „viðræður um að hækkaverð í áföngum í öllum tilboðum og um sérstakar aðgerðir til að raska samkeppniá Selfossi og Akureyri“. Ekkert liggi fyrir um að eitt einasta tilboð hafiverið hækkað í kjölfar símtalsins eða það hafi yfir höfuð staðið til. Í ákvörðun aðalstefnanda séjafnframt dregin sú ályktun af þeim hluta símtalsins sem laut að verðlagningu áofnum að starfsmaðurinn hafi veitt Húsasmiðjunni upplýsingar um að fyrirtækiðþyrfti ekki að bjóða svo lágt verð við tilboðsgerð í sölu á ofnum.Starfsmaðurinn hafi aftur á móti borið við skýrslutökur að tilgangur hans hafiverið að blekkja Húsasmiðjuna og hann hafi því verið að ýkja í þeim tilgangi aðgagnstefnandinn Byko ehf. gæti haft betur í samkeppni við keppninautinn. Gagnstefnendur bendi á aðekkert í gögnum málsins hreki þennan framburð starfsmannsins. Þá sé ekkert ígögnum málsins sem bendi til þess að dæmi starfsmannsins um ætlaðan 18% verðmuní tilboði hafi verið byggt á staðreyndum, eða hvort um tilbúið dæmi hafi veriðað ræða í því skyni að blekkja samkeppnisaðilann. Verði að ætla að slíkt dæmihefði komið í ljós við húsleitina sem var gerð hefði það verið til staðar.Benda gagnstefnendur á að það geti ekki talist ólögmætt samráð í andstöðu við10. gr. samkeppnislaga ef gerð er tilraun til að villa um fyrir samkeppnisaðilaí því skyni að hafa betur í samkeppni. Verði að leggja sönnunarbyrðina áaðalstefnanda fyrir því að um raunverulegt dæmi hafi verið að ræða, en það sémeð öllu ósannað. Loks sé það lagt tilgrundvallar í ákvörðun aðalstefnanda að af efni símtalsins megi draga þáályktun af umræðu um verðlagningu á hinu svokallaða „græna efni“ að „Byko ogHúsasmiðjan hafi komið sér saman um að lyfta verðinu á græna efninu upp fyrirsumarið 2011 og halda því uppi yfir sumarið“. Telji aðalstefnandi jafnframt aðorðanotkun í símtalinu um þá hörðu samkeppni sem ríkti í græna efninu sumarið2010 hafi verið „lýsandi fyrir hið samfellda samráð fyrirtækjanna“. Þessumályktunum hafni gagnstefnendur alfarið. Með engu móti sé unnt að leiðaþað af þeim stutta hluta símtalsins sem fjallaði um hið svokallaða græna efni,að viðkomandi starfsmenn hafi komið sér saman um verðhækkun og að halda skyldiþví háu yfir sumarið. Fái gagnstefnendur einfaldlega ekki séð hvernig unnt séað draga þá ályktun af símtalinu. Þá benda gagnstefnendur á aðumræddur starfsmaður hafi ekki einn haft valdheimildir til að beita sér fyrirhækkun á verði hins svokallaða græna efnis. Þar sem hann hafi engan annanstarfsmann stefnda Byko látið vita af símtalinu hafi verið ómögulegt að þettaspjall um verðlagningu græna efnisins gæti haft áhrif á verðlagningu og þannigverið skaðlegt samkeppni í skilningi 10. gr. samkeppnislaga. Loks byggi gagnstefnendur áþví að þau lýsingarorð sem starfsmaðurinn noti um þær miklu verðlækkanir semurðu á græna efninu sumarið 2010, sem og ýmis önnur lýsingarorð símtalsins,geti ekki lýst öðru en persónulegum viðhorfum hans og hafi enga þýðingu tilsönnunar á ætluðu samfelldu samráði yfir allt brotatímabilið þvert á önnur gögnmálsins. Jafnt í ákvörðun aðalstefnandasem stefnu sé fjallað um viðbrögð og ýmis atvik eftir símtalið. Sé þar m.a.dregin sú ályktun að bæði félögin hafi gripið til aðgerða til að hrinda ætluðusamráði í framkvæmd. Gagnstefnendur hafni því alfarið að gagnstefnandinn Bykoehf. hafi gripið til einhverra aðgerða til að hrinda ætluðu samráði í framkvæmdeða að gögn málsins bendi til þess. Í ákvörðun aðalstefnanda séþví lýst hvernig gagnstefnandinn Byko ehf. hringdi verðkönnunarsímtal síðarþann sama dag. Gagnstefnendur ítreki að verðkönnunarsímtölin hafi ekki veriðbrot á 10. gr. samkeppnislaga og hafi engin skaðleg áhrif haft á samkeppni endaum opinber verð að ræða. Af því leiði jafnframt að verðhækkun gagnstefnandaþann dag geti ekki verið afleiðing ætlaðra ólögmætra upplýsingaskipta. Íákvörðun aðalstefnanda sé því jafnframt lýst hvernig Húsasmiðjan hafi gripiðtil þess að hækka verð á hinu svokallaða græna efni. Byggi gagnstefnendur á þvíað gögn málsins sýni ekki fram á að sú verðhækkun hafi tengst umræddu símtali.Í þessum hluta ákvörðunaraðalstefnanda sé því næst vikið að vitneskju lykilstarfsmanna Húsasmiðjunnar umsímtalið. Gagnstefnendur geti eðli málsins samkvæmt ekki svarað fyrir eða boriðábyrgð á innri viðbrögðum Húsasmiðjunnar. Auk þess sé ekkert í gögnum málsinssem bendi til vitneskju neinna starfsmanna gagnstefnandans Byko ehf. um tilvisteða efni símtalsins. Jafnframt árétta stefndu að öll viðbrögð lykilstarfsmannaHúsasmiðjunnar sýni skýrt fram á að um einangrað tilvik hafi verið að ræða.Gagnstefnendur hafni alfariðþeirri ályktun sem aðalstefnandi dragi að Húsasmiðjan hafi með einhverjum hættihrint ætluðu samráði í framkvæmd. Þvert á móti virðist framburður allrastarfsmanna fyrirtækisins styðja að tekin hafi verið sú ákvörðun að hunsa þaðog bendi ekkert í gögnum málsins til þess að sá framburður sé rangur. Þá sé í þessum hlutaákvörðunar aðalstefnanda dregin sú ályktun af tilteknum verðhækkunumgagnstefnandans Byko ehf. að félagið hafi hrint ætluðu samráði í framkvæmd.Þessu hafni gagnstefnendur. Þær verðhækkanir sem fjallað sé um í þessum hlutaákvörðunarinnar hafi verið liður í framlegðarátaki sem samþykkt hafði verið íframkvæmdastjórn og endanlega samþykkt af forstjóra félagsins. Enginn þeirraaðila sem hafi verið bær til að samþykkja umrædd verðhækkunaráform hafi haftvitneskju um efni símtalsins. Af þeirri ástæðu geti umræddar verðhækkanir ekkitalist fela það í sér að ætluðu samráði hafi verið hrint í framkvæmd. Aðalstefnandi byggi jafnframtá því að áfrýjunarnefnd hafi ranglega lagt til grundvallar að af tölvupóstiforstjóra gagnstefnandans Byko ehf., sem hann sendi stjórn félagsins þann 26.nóvember 2008, verði ekki ráðið að samráð hafi verið viðhaft um efnistarfsmannafundar sem fram fór í Húsasmiðjunni þann sama dag. Telji gagnstefnendurþað réttilega lagt til grundvallar í úrskurði áfrýjunarnefndar að ítölvupóstinum komi ekki annað fram en almennar vangaveltur forstjórans sem íaðalatriðum hafi ekki gengið eftir. Grundvallaratriði þessa þáttar málsins sésú einfalda staðreynd að spá forstjórans hafi reynst í öllum grundvallaratriðumröng, eins og opinberlega aðgengilegar upplýsingar sýni glöggt. Þá benda gagnstefnendur á aðþað felist í eðli hugtaksins upplýsingar að um staðreyndir sé að ræða.Forstjóri gagnstefnandans Byko ehf. hafi engar upplýsingar haft um inntakfundarins, aðeins að hann yrði haldinn, enda eðli máls samkvæmt erfitt að haldatrúnað um boðaðan starfsmannafund hundraða starfsmanna samdægurs, hafi hannyfir höfuð verið trúnaðarmál, sem raunar ekkert liggi fyrir um í gögnummálsins. Í tölvuskeytinu hafi ekki falist ein einasta staðreynd, heldur þvert ámóti spá sem hafi reynst röng í öllum tilvikum. Byggja gagnstefnendur á því aðtölvuskeytið sé þvert á móti skýrt sönnunargagn um að ekkert samráð hafi veriðá milli félaganna. Hafni gagnstefnendur því að í þessu hafi falist brot stefndaByko á 10. gr. samkeppnislaga og taki undir með áfrýjunarnefndinni hvað þaðvarðar.Aðalstefnandi byggi enn fremurá því að gagnstefnandinn Byko ehf. og Húsasmiðjan hafi gert sameiginlegatilraun til að fá Múrbúðina til þátttöku í verðsamráði. Byggi röksemdafærslanm.a. á þeirri forsendu að veiting og öflun upplýsinga um gildandi smásöluverðmilli fyrirtækjanna hafi falið í sér ólögmætt verðsamráð. Því sé alfarið hafnaðog taki gagnstefnendur undir með áfrýjunarnefndinni hvað þennan lið varðar. Þábendi gagnstefnendur á að Hæstiréttur hafi í málinu nr. 360/2015 sýknað ákærðuhvað þetta varðar.Gagnstefnandinn Byko ehf. hafieingöngu verið að leita eftir upplýsingum um gildandi opinber smásöluverðMúrbúðarinnar og geti slíkar tilraunir, óháð því hversu ítrekaðar þær séu, meðengu móti falið í sér ólögmætt verðsamráð. Þá styðji engin gögn málsins, önnuren sátt Húsasmiðjunnar, að fyrirtækin hafi með einhverjum hætti gert slíkatilraun sameiginlega. Hafi starfsmenn gagnstefnandans einfaldlega bentforsvarsmönnum verslunarinnar á þá lagaskyldu að verðmerkja vörur í verslunumog upplýsa þar með um verð þeirra og þá staðreynd að ef þeir færu í verslanirgagnstefnandans gætu þeir eðli máls samkvæmt skoðað verð þar eins og aðrirviðskiptavinir.Þetta virðist forsvarsmennMúrbúðarinnar hafa túlkað, hvort sem það var viljandi eða fyrir misskilning,sem boð um þátttöku í verðsamráði. Leggi aðalstefnandi þann framburð tilgrundvallar gagnrýnislaust. Slíkt orð gegn orði sé bersýnilega ekkifullnægjandi sönnun fyrir sekt í máli sem varði brot gegn 10. gr.samkeppnislaga. Sér í lagi eigi það við þegar litið sé til þess að Múrbúðin ogforsvarsmaður hennar hafa tvisvar verið dæmd fyrir meiðyrði og framburðurforsvarsmanna hennar hafi verið í algjörri andstöðu við framburð starfsmannagagnstefnandans í skýrslutökum, bæði fyrir lögreglu og fyrir héraðsdómi ísakamálinu. Í þessi sambandi bendigagnstefnendur sérstaklega á það ósamræmi sem hafi verið í framburðifyrirsvarsmanna Múrbúðarinnar fyrir Héraðsdómi Reykjaness í máli S-218/2014.Þannig hafi vitnið Einar Gunnar Sigurðsson greint ítrekað frá því fyrir dómi aðstarfsmenn Byko og Húsasmiðjunnar hefðu verið að falast eftir upplýsingum fráMúrbúðinni en hann vísi ekki til upplýsingaskipta. Það hafi þó veriðumkvörtunarefni hans til aðalstefnanda. Sé það þvert á það sem lagt sé tilgrundvallar í ákvörðun aðalstefnanda og í stefnu um að leitað hafi verið eftirþví að skiptast á upplýsingum. Þá sé verulegt ósamræmi milli framburðar þessavitnis og framburðar vitnisins Baldurs Björnssonar, framkvæmdastjóraMúrbúðarinnar. Þannig hafi sá síðarnefndi sagst hafa orðið vitni að símtaliJúlíusar Þórs, starfsmanns Húsasmiðjunnar, við vitnið Einar Gunnar, þar semhann hafi boðist til að skiptast á verðupplýsingum. Sé það þvert á framburðvitnisins Einars Gunnars sem tiltók sérstaklega að það hefði ekki verið gert,eingöngu óskað eftir verðupplýsingum.Þá byggi aðalstefnandi loks áþví að áfrýjunarnefnd samkeppnismála hafi ranglega talið ætlað samráð um söluog verð á miðstöðvarofnum vera ósannað. Gagnstefnendur telji aðáfrýjunarnefndin hafi þvert á móti komist að réttri niðurstöðu um þetta og gögnmálsins séu í samræmi við málatilbúnað gagnstefnenda. Atvik hvað þetta varðar hafiverið með þeim hætti að sölustjóri miðstöðvarofna hafði tekið eftir því aðofnar sem Múrbúðin seldi í verslunum sínum hefðu ekki fullnægjandi vottun fyrirsölu á EES-svæðinu. Hafði hann vakið athygli þar til bærra yfirvalda á þessu,án þess að til íhlutunar kæmi af einhverjum ástæðum. Taldi starfsmaðurinn það,réttilega, skapa óeðlilegar samkeppnisaðstæður ef einn aðili á markaðnum seldiofna án fullnægjandi vottunar á meðan öðrum aðilum væri það ekki kleift. Enginviðbrögð hafi hins vegar orðið við þessu hjá viðkomandi eftirlitsaðilum.Starfsmaðurinn hafi því gripið til þess ráðs að vekja athygli á þessaristaðreynd á markaðnum, jafnt innan sem utan gagnstefnandans Byko ehf. Hafiviðkomandi starfsmaður Húsasmiðjunnar aðeins verið einn þeirra sem starfsmaðurinnhafi bent á þessa staðreynd. Gagnstefnendur byggja á því aðþað geti ekki falið í sér samráð í skilningi 10. gr. samkeppnislaga þóstarfsmaður félagsins hefði séð ástæðu til að vekja athygli á þessu. Bendigagnstefnendur á að ekki verði séð að viðkomandi starfsmaður Húsasmiðjunnarhafi svarað þessum tölvuskeytum starfsmannsins. Þá hafi starfsmaðurgagnstefnandans Byko ehf. ekki veitt Húsasmiðjunni neinar viðskiptaupplýsingarum Byko ehf. í tölvuskeytinu. Byggja gagnstefnendur á því að með öllu séórökstutt í ákvörðun aðalstefnanda hvernig það geti falið í sér ólögmætt samráðí andstöðu við 10. gr. samkeppnislaga þegar hvorki sé um að ræða gagnkvæmsamskipti milli samkeppnisaðila né einhliða veitingu viðskiptaupplýsinga. Í ákvörðun aðalstefnanda sésérstaklega vísað til svofelldrar setningar í niðurlagi síðasta tölvuskeytisstarfsmannsins: „Annað mál ég var að skoða verðlistann hjá ykkur á netinu umdaginn og fannst nokkuð ósamræmi í nokkrum stærðum.“Af þessari setningu dragiaðalstefnandi þá ályktun í ákvörðun sinni að þessir aðilar hafi áður rætt samanum verð á ofnum, og að með henni sé átt við að „verðlagning fyrirtækjannatveggja á ofnum sé ekki nægilega samræmd“. Þessari ályktun hafi gagnstefnendurhafnað ítrekað enda ekki í samræmi við gögn málsins, eins og áfrýjunarnefndhafi komist réttilega að niðurstöðu um. Þarna hafi starfsmaðurinn ekki átt viðað ekki væri nægilegt samræmi milli verða félaganna tveggja á ofnum heldur hafistarfsmaðurinn talið vera innra ósamræmi í verðskrá Húsasmiðjunnar yfir ofna,líkt og réttilega sé lagt til grundvallar í úrskurði áfrýjunarnefndar. Íverðskrá Húsasmiðjunnar á þessum tíma komi einmitt fram „ósamræmi í nokkrumstærðum“. Þannig hafi minni ofnar með minni fjölda vatta jafnvel í einhverjumtilvikum verið dýrari en stærri ofnar með mun meiri fjölda vatta, og þannig séþað enn í dag. Þá benda gagnstefnendur á að starfsmaðurinn geti tæplega hafaátt við að ósamræmi væri í verðlagningu milli fyrirtækjanna vegna þeirrarstaðreyndar að gríðarlegur munur hafi verið á verðlistaverði félaganna beggja íöllum stærðum.Gagnstefnendur geta fallist áað ekki hafi verið sérstök ástæða fyrir starfsmanninn til að nefna þetta atriðií tölvupóstinum. Fær sú afstaða stuðning í því símtali sem vísað sé til ístefnu í aðalsök, þar sem framkvæmdastjóri gagnstefnandans Norvikur ehf., sagðisér ekki „vera sérlega skemmt“ yfir þessum tölvuskeytum. Gagnstefnendur hafnaþví hins vegar alfarið að leiða megi þá ályktun af símtalinu að þáverandiforstjóra gagnstefnandans Byko ehf. hafi verið kunnugt um annað en aðstarfsmaðurinn hefði vakið athygli á því að Múrbúðin væri að selja ofna meðófullnægjandi vottun, enda ekki um annað að ræða. Ekki sé óeðlilegt aðforstjórinn hafi stutt það að komið yrði í veg fyrir slíka sölu, sem gagnstefnandinnByko ehf. taldi ólögmæta, sbr. orðalagið að þeir væru að reyna að „loka á þá“. Aðalstefnandi staðhæfi aðjafnvel þó framangreint yrði lagt til grundvallar væri eftir sem áður um brotgegn 10. gr. samkeppnislaga að ræða. Þessu hafni gagnstefnendur. Því farifjarri að 10. gr. samkeppnislaga leggi bann við hvers konar samskiptumstarfsmanna keppinauta, enda þurfi slík samskipti annaðhvort að hafa þau áhrifeða markmið að samkeppni raskist svo um brot geti verið að ræða. Sé í enguútskýrt af hálfu aðalstefnanda með hvaða hætti svo gæti verið. Loks er þvíalfarið hafnað að samskiptin hafi tengst símtali þann 28. febrúar 2011, enda sústaðhæfing þvert á öll gögn málsins og í engu rökstudd af hálfu aðalstefnanda. Í stefnu í aðalsök sé vikið aðnokkrum ályktunum sem aðalstefnandi dragi í ákvörðun sinni um ætluð brotgagnstefnandans Byko ehf. gegn 10. gr. samkeppnislaga. Sé þar í fyrsta lagivikið að þeirri ályktun að ætluð brot hafi haft það að markmiði að raskasamkeppni í skilningi 10. gr. samkeppnislaga. Í öðru lagi að ætluð brot hafihaft það í för með sér að verð á grófvöru hækkaði eða stóð í stað og í þriðjalagi að ætluð brot hafi verið framin af ásetningi. Gagnstefnendur kveðast hafnaöllum þessum ályktunum. Þó að ákvörðun aðalstefnandasé gríðarleg að umfangi séu engin gögn sem styðji þá ályktun að ætluð brot hafihaft það að markmiði að raska samkeppni í skilningi 10. gr. samkeppnislaga.Þvert á móti sýni gögn málsins að verð ýmist hækkuðu eða lækkuðu í kjölfarverðkönnunarsímtala. Markmið verðkönnunarsímtalanna hafi einfaldlega verið aðkanna verð samkeppnisaðilans, líkt og stundað sé á öllum samkeppnismörkuðum.Því sé alfarið hafnað að áfrýjunarnefnd hafi staðfest ákvörðun stefnanda aðþessu leyti. Ekkert slíkt komi fram í úrskurði nefndarinnar. Í stefnu í aðalsök sé íumfjöllun um þetta vikið að því að fyrirtækin hafi veitt hvort öðru upplýsingarum fyrirhugaðar verðbreytingar, eða að upplýsingaskiptin hafi „í raun lotið aðupplýsingum um framtíðarbreytingar“. Þessu sé alfarið hafnað. Í úrskurði áfrýjunarnefndarsé lagt til grundvallar að Húsasmiðjan hefði haft hug á að draga verðhækkanirtil baka fylgdi gagnstefnandinn Byko ehf. ekki verðhækkun félagsins. Þettabreyti því ekki að veiting og öflun upplýsinganna tók eingöngu til gildandiverðlistaverða en ekki framtíðarverðákvarðana. Benda gagnstefnendur á aðverðhækkanir Húsasmiðjunnar höfðu tekið gildi þegar upplýst var um þær og aðþær hafi verið skuldbindandi í þeim skilningi. Þannig hafi verið búið að seljavörur á því verði áður en hækkunin hafi verið dregin til baka.Grundvallaratriði málsins sé að æskileg óvissa á markaðnum gat og getur aldreitekið til gildandi opinberra verðlistaverða sem skylt er samkvæmt lögum að séuopinber. Æskilegt sé aftur á móti að á markaðnum ríki óvissa um framtíðarákvarðanirkeppinautarins. Gagnstefnandinn Byko ehf. geti ekki borið ábyrgð á því aðHúsasmiðjan hafi vonast til þess að fyrrnefnda félagið fylgdi því íverðhækkunum. Grundvallaratriði málsins sé að þeim einhliða væntingum hafi ekkiverið komið á framfæri við gagnstefnandann heldur hafi hann eingöngu, líkt ogviðskiptavinir og aðrir, fengið upplýsingar um gildandi opinber verðlistaverðfélagsins. Þar með hafi æskilegri óvissu á markaðnum ekki verið eytt.Þá fái ályktun aðalstefnandaog áfrýjunarnefndar samkeppnismála um að ætluð brot hafi haft það í för með sérað verð á grófvöru hafi hækkað eða staðið í stað ekki staðist. Veiting og öflunupplýsinga um gildandi smásöluverð, sem skylt er samkvæmt lagaboði að séuopinber, geti aldrei haft áhrif á markaðinn þannig að dregið sé úr óvissu umframtíðarhegðun keppinautar. Loks hafni gagnstefnendurþeirri ályktun aðalstefnanda að ætluð brot hafi verið framin af ásetningi ogæðstu stjórnendum gagnstefnenda hafi verið um þau kunnugt. Þetta sé rangt.Þessi ályktun sé dregin af þeirri staðreynd að nöfn og símanúmer starfsmannaHúsasmiðjunnar hafi komið fram á þeim verðkönnunarskjölum sem send hafi veriðyfirmönnum gagnstefnandans Byko ehf. Það liggi í augum uppi að slíkt feli ekkií sér neina sönnun þess að stjórnendum hafi verið kunnugt um annað en aðverðkannanir hefðu verið framkvæmdar. Ályktunin sé einnig dregin af tveimurtölvuskeytum þar sem verðkönnunarskjal er framsent, annars vegar með ummælunum:„Ekki láta þetta frá ykkur á prenti“ og hins vegar að skjalið ætti ekki að faraá „vergang“. Gagnstefnendur hafni því alfarið að þetta sé til marks um vondatrú þeirra starfsmanna sem tölvuskeytin sendu. Benda gagnstefnendur á að um séað ræða tvö tölvuskeyti af mörgum hundruðum þar sem verðkönnunarskjal séáframsent. Hafi starfsmenn raunverulega verið í vondri trú komi það spánsktfyrir sjónir að einungis hafi verið séð ástæða til að taka þetta fram í tveimurtölvuskeytum af mörgum hundruðum. Gagnstefnendur telji þaðraunar liggja í augum uppi að ummælin séu ekki til marks um vonda trú. Þannigkomi í báðum þessum tilvikum fram í verðkönnunarskjalinu sem var verið að sendaað Húsasmiðjan væri með lægri verð en gagnstefnandinn Byko ehf. í tilteknumvöruflokkum. Umræddir starfsmenn hafi bersýnilega ekki verið mjög fúsir til aðauglýsa það sérstaklega fyrir viðskiptavinum. Verði að telja augljóst að ummælistarfsmannanna í þessum tveimur tilvikum, af mörgum hundruðum, hafi lotið aðþví atriði, en ekki mögulegri afstöðu samkeppnisyfirvalda, enda fái slík túlkunekki nokkra stoð í öðrum gögnum málsins. Aðalstefnendur byggja á því aðí ætluðu broti gagnstefnandans Byko ehf. hafi jafnframt falist brot gegn 53.gr. EES-samningsins. Hafi áfrýjunarnefnd samkeppnismála fellt þann hlutaákvörðunar stefnanda úr gildi, m.a. með þeim rökum að málið hefði ekki veriðflutt fyrir nefndinni með hliðsjón af því. Í stefnu í aðalsök sé að finnaallnokkrar röksemdir sem ætlað sé að styðja þetta en nær engar þeirra hafikomið fram í ákvörðun aðalstefnanda, þar sem rökstuðningur fyrir ætluðu brotigegn EES-samningnum sé svo til enginn. Þegar af þeirri ástæðu beri að hafnaþessum röksemdum aðalstefnanda, enda hafi áfrýjunarnefndin réttilega komist aðþeirri niðurstöðu að málið hafi af hálfu aðalstefnanda ekki verið flutt fyrirnefndinni hvað þetta varðar.Að þessu sögðu takigagnstefnendur fram að þeir hafni því alfarið að í ætluðu broti gagnstefnandanshafi jafnframt falist brot gegn EES-samningnum. Aðalstefnandi hafi ekki sýntfram á að ætluð brot hafi verið til þess fallin að geta haft áhrif á viðskiptimilli aðila að EES-samningnum. Beri því að staðfesta niðurstöðuáfrýjunarnefndar hvað þennan lið varðar. 2. Gagnstefnendur nutu ekkiréttlátrar málsmeðferðar og rannsókn var háð annmörkumGagnstefnendur byggja á því í málinu að aðalstefnandihafi við rannsókn málsins brotið með svo alvarlegum hætti gegn þeirrihlutlægnisskyldu sem á honum hvíli sem stjórnvaldi að það valdi ógildiákvörðunar hans. Þannig séu gögn málsins ekki skoðuð með hlutlægum hætti heldurþvert á móti löguð að þeirri kenningu sem sé upplegg aðalstefnanda í málinu. Þáséu gögn rangtúlkuð svo þau samræmist kenningunni en gögnum sem ekki geri þaðsé gefið lítið eða ekkert vægi. Byggja gagnstefnendur á því að séu gögn málsinsskoðuð heildstætt með hlutlægum hætti liggi í augum uppi að ákvörðunaðalstefnanda fái ekki staðist. Til marks um þetta vísagagnstefnendur til dóms fjölskipaðs Héraðsdóms Reykjaness í máli nr. S-218/2014og dóms Hæstaréttar í máli nr. 360/2015. Í málinu hafi tólf starfsmenngagnstefnandans Byko ehf., Húsasmiðjunnar ehf. og Úlfsinsbyggingarvöruverslunar verið ákærðir fyrir verðsamráð. Ellefu hafi veriðsýknaðir í héraði og einn starfsmaður gagnstefnandans Byko ehf. sakfelldur ímálinu fyrir hvatningu til samráðs í símtali þann 28. febrúar 2011. Dómurinntengist náið sakarefni máls þessa enda sé þar ráðið efnislega til lyktasakarefnum sem varði stærsta hluta þeirrar ætluðu brotlegu háttsemi sem lýst séí ákvörðun stefnanda og um sé deilt í þessu máli. Þá hafi lögreglurannsókninsem var grundvöllur ákæru í sakamálinu verið sameiginleg með þeirri rannsóknstefnanda sem hafi verið grundvöllur ákvörðunar hans. Í Hæstarétti hafi níuhinna ákærðu verið sakfelldir en tveir sýknaðir. Gagnstefnendur telji að niðurstaðaHæstaréttar byggi á röngum forsendum. Auk þess leggi Hæstiréttur tilgrundvallar sambærileg brot og áfrýjunarnefndin gerði en málatilbúnaðurgagnstefnenda byggist einmitt á því að úrskurð nefndarinnar beri að fella úrgildi á þeim forsendum m.a. að gagnstefnandinn Byko ehf. hafi ekki ánokkurn hátt brotið gegn 10. gr. samkeppnislaga.Þá vísi aðalstefnandi ítrekaðtil sáttar félagsins Holtavegar 10 ehf. undir rekstri stjórnsýslumálsins ogbyggi á því að hún hafi þýðingu fyrir úrlausn þessa máls. Gagnstefnendur teljasáttina ekki geta falið í sér neina sönnun um þá háttsemi sem gagnstefnandanumByko ehf. sé gefin að sök og þaðan af síður fullægjandi sönnun um heimfærsluþeirrar háttsemi undir ákvæði 10. gr. samkeppnislaga. Gagnstefnendur benda á aðljóst sé að viðskiptalegar forsendur hafi búið að baki þeirri ákvörðun aðfélagið undirritaði sátt í málinu en ekki mat á lögmæti viðkomandi háttsemi.Komi þetta m.a. skýrt fram í vitnisburði vitnisins Jóns Hólmars Steingrímssonarí máli nr. S-218/2014 fyrir Héraðsdómi Reykjaness en hann hafi undirritaðsáttina f.h. Holtavegar 10 ehf. Þetta hafi hann svo staðfest í framburði sínumfyrir dómi í máli þessu.Þá hafi jafnframt komið fram ískýrslutökum í sakamálinu yfir áðurnefndu vitni að „eigandi kennitölunnar hefðiekki haft áhuga á því að fara fyrir rétt“. Rétt sé að benda á að Holtavegur 10ehf. var á þeim tíma sem sáttin var undirrituð félag sem hafði engan rekstur ogþann eina tilgang að halda utan um tilteknar fullnustueignir. Eigandi þess varLandsbanki Íslands hf., sem er að nær öllu leyti í eigu íslenska ríkisins. Þásé í ákvörðun aðalstefnanda vísað til samskipta við lögmann félagsins þar semfram komi að þar sem Holtavegur 10 ehf. beri „ábyrgð á rekstri og málalokumsamkeppnismálsins sem hófst 8. mars 2011 sé mikilvægt að hann geti gert upp oglokið starfsemi sem fyrst.“ Sá skammi tími sem hafi liðiðfrá birtingu andmælaskjals þar til Holtavegur 10 ehf. óskaði eftir gerð sáttarsé því til enn frekari staðfestingar að viðskiptalegir hagsmunir hafi búið að bakiákvörðun um að ganga til sáttar. Benda gagnstefnendur á að engin gögn hafifylgt andmælaskjalinu og gögn málsins, sem mælast í þúsundum blaðsíðna, hafiekki borist gagnstefnendum fyrr en rúmur mánuður var liðinn frá birtingu þess,þ.e. þó nokkru eftir að Holtavegur 10 ehf. óskaði eftir sátt. Útilokað sé aðeitthvert mat hafi verið lagt á þá háttsemi sem fyrirtækinu hafi verið gefin aðsök, hvað þá lögfræðileg greining á ætluðu ólögmæti þeirrar háttsemi. Ekkiverði annað ráðið en að Holtavegur 10 ehf. hafi ekki haft gögn málsins undirhöndum við undirritun sáttarinnar. Með vísan til 2. mgr. 67. gr. laga nr.91/1991 skori stefndu á aðalstefnanda að leggja fram endurrit af öllumsamskiptum sínum við Holtaveg 10 ehf. frá birtingu andmælaskjals til undirritunarsáttarinnar. Ella byggi gagnstefnendur á því, með vísan til 1. mgr. 68. gr.sömu laga, að leggja beri til grundvallar að Holtavegur 10 ehf. hafi ekki haftgögn málsins undir höndum við undirritun sáttarinnar. Jafnframt hafi komið framí skýrslutökum í framangreindu sakamáli yfir áðurgreindu vitni að engareiginlegar „viðræður“ hafi átt sér stað við aðalstefnanda. Aðalstefnandi hafieinfaldlega stillt upp þeim brotum sem félaginu voru gefin að sök og félagiðhafi haft val um að annaðhvort viðurkenna þau öll eða ekki yrði af sátt. Gagnstefnendur telja þettaraunar fá skýra stoð í inntaki sáttarinnar. Í henni séu viðurkennd brot semgeti augljóslega ekki talist brot gegn 10. gr. samkeppnislaga. Nægi þar ídæmaskyni að nefna að Holtavegur 10 ehf. viðurkennir að hafa brotið gegn 10.gr. samkeppnislaga með því að hafa veitt gagnstefnandanum Byko „mikilvægarviðskiptalegar upplýsingar“ í nóvember 2008. Byggja gagnstefnendur á því aðþetta sé til marks um að engin könnun á staðreyndum, og þaðan af síður lögfræðilegtmat, hafi farið fram hjá Holtavegi 10 ehf. fyrir gerð sáttarinnar. Opinberarstaðreyndir sýni skýrt fram á að Húsasmiðjan hafi ekki veitt gagnstefnandanumneinar slíkar upplýsingar eins og komist sé réttilega að niðurstöðu um íúrskurði áfrýjunarnefndarinnar og nánar verði rakið hér á eftir um einstöksamráðstilvik.Gagnstefnendur benda á að þaðsé þekkt í samkeppnisrétti að fyrirtæki gangist við brotum sem þau hafi ekkiframið eða veik sönnunargögn styðji að þau hafi framið. Leiði það af þeirristaðreynd að fyrirtæki geti fengið vægari sektir fyrir viðurkenningu sína ásamráðsbroti. Þannig sé ekki óeðlilegt að fyrirtæki sjái sér hag í því aðviðurkenna brot fyrir stjórnvöldum og losna þannig undan miklum kostnaði viðmálarekstur, neikvæðu umtali með tilheyrandi tapaðri viðskiptavild yfir langantíma, og annars konar umstangi og tímaeyðslu sem kunni að fylgja íþyngjandirannsóknum samkeppnisyfirvalda. Það að aðili gangist undir sátt og viðurkennisamráð sé ekki staðfesting á því að samráð hafi átt sér stað, og þaðan af síðurþegar um sé að ræða síðar tilkominn eiganda sem ekkert hafi vitað um málsatvikeins og eigi við í máli þessu. Gagnstefnendur geti eðli málsins samkvæmt ekkiverið bundnir af lagatúlkun Holtavegar 10 ehf. á því hvort hin umdeildu verðkönnunarsímtölteljist vera ólögmætt samráð í skilningi 10. gr. samkeppnislaga. Á stjórnvöldum hvílirannsóknarskylda samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga. Af þeirri reglu leiði m.a.að stjórnvöldum sé óheimilt að grípa til mats- eða sönnunargagna fyrr en þau hafireynt árangurslaust að rannsaka mál á tilhlýðilegan hátt. Aðalstefnendur byggiá því að strangar kröfur verði að gera til rannsóknar samkeppnisyfirvalda þegarum íþyngjandi refsikennd viðurlög er að ræða líkt og í fyrirliggjandi máli. Rannsóknarreglan eigi aðstuðla að því að það stjórnvald sem ákvörðun tekur beri ábyrgð á því að málhafi verið nægjanlega rannsakað áður en ákvörðun er tekin. Veruleg vanræksla áþví eins, og lýst hafi verið hér að framan, leiði að jafnaði til þess aðákvörðun teljist ógildanleg. Eigi þetta ekki síst við þegar um íþyngjandiákvarðanir er að ræða. Byggja gagnstefnendur á því að aðalstefnandi hafi gefiðsátt Húsasmiðjunnar verulegt vægi við úrlausn málsins, þvert á staðreyndirþess, í andstöðu við rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga. Gagnstefnendur telja samkvæmtöllu framansögðu að í umræddri sátt felist engin sönnun á þeirri háttsemi semgagnstefnandanum Byko er gefin af sök og þaðan af síður fullnægjandi sönnunfyrir meintu broti félagsins gegn 10. gr. samkeppnislaga. Að því marki semháttsemi sé óumdeild feli sáttin eðli máls samkvæmt ekki í sér neina sönnunfyrir réttri túlkun á inntaki 10. gr. samkeppnislaga.Óljóst sé hvort byggt sésjálfstætt á því af hálfu aðalstefnanda að fella beri úrskurð áfrýjunarnefndarúr gildi af þeim sökum að hann sé ekki nægilega rökstuddur, sbr. tilvísun hanstil dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 116/2011. Gagnstefnendur hafna þessu ogbyggja á því að úrskurðurinn sé, hvað sektarfjárhæð varðar, nægilega rökstuddurog raunar betur rökstuddur en ákvörðun aðalstefnanda. Byggja gagnstefnendur áþví að þær kröfur sem meginreglur stjórnsýsluréttar geri til rökstuðnings lútiað gæðum hans en ekki magni. Þá hafni gagnstefnendur því aðafleiðing þess að úrskurðum áfrýjunarnefnda í málum sem þessum kunni að veraáfátt hvað rökstuðning varði skuli vera sú að úrskurðurinn falli úr gildi enákvörðun aðalstefnanda haldi gildi sínu. Allar kröfur stjórnsýslulaga séulágmarkskröfur, sem gerðar séu í þeim tilgangi að tryggja réttaröryggiborgaranna. Það gengi þvert á markmið og tilgang laganna ef mögulegt brot æðrastjórnvalds gegn ákvæðum þeirra leiddi til margfalt meira íþyngjandirefsikenndra viðurlaga á hendur aðila máls en ella, líkt og ástatt væri í máliþessu. Er því þessari röksemdafærslu aðalstefnanda alfarið hafnað. Gagnstefnendur byggja á því ímáli þessu að gagnstefnandinn Byko ehf. hafi ekki með samskiptum þeim sem lýster í ákvörðun aðalstefnanda og úrskurði áfrýjunarnefndarinnar brotið á nokkurnhátt gegn 10. gr. samkeppnislaga. Það sé meginforsenda þessa að þeir telji aðhafna beri kröfum aðalstefnanda í aðalsök og fyrir aðalkröfu þeirra í gagnsökað fella beri úrskurð áfrýjunarnefndar úr gildi og álagða sektarfjárhæð niðureða lækka hana umtalsvert eins og fram kemur í varakröfu í gagnsök. Í málinuhátti svo til að í kjölfar úrskurðar áfrýjunarnefndar standi eftir fjögurtilgreind tilvik sem nefndin hafi talið fela í sér brot gegn ákvæðinu og tekiðþar með undir með aðalstefnanda hvað þau tilvik varði en því séu gagnstefnendurósammála. Telja gagnstefnendur ekkert þessara tilvika styðja það að brotið hafiverið gegn 10. gr. samkeppnislaga og því sé enginn grundvöllur í málinu fyrirákvörðun og álagningu sektar. Í fyrsta lagi bendagagnstefnendur á að áfrýjunarnefndin hafi staðfest þá niðurstöðu aðalstefnandaað í svokölluðum verðkönnunarsímtölum hafi falist brot gegn 10. gr.samkeppnislaga. Þetta geri nefndin þó að hún virðist hafna ýmsum ályktunumaðalstefnanda um tilgang símtalanna og huglæga afstöðu. Í niðurstöðunefndarinnar virðist litið til gagna málsins í heild og markaðsstyrksfyrirtækjanna og sú ályktun dregin að hlutlæg gögn beri með sér aðfyrirkomulagið á símtölunum hafi verið til þess fallið að auðveldafyrirtækjunum að halda uppi verði. Óumdeilanlegt sé að Húsasmiðjan hafi hækkaðverð í þeirri von að gagnstefnandinn Byko fylgdi á eftir, en verið reiðubúin aðdraga slíkar hækkanir til baka væri það ekki gert. Með því hafi komist „áástand á markaðnum sem verður að teljast í andstöðu við ákvæði 10. gr.samkeppnislaga.“ Þessu hafni gagnstefnendur alfarið. Grundvallaratriði málsins séað veiting og öflun upplýsinga í hinum svokölluðu verðkönnunarsímtölum laut aðgildandi og opinberum smásöluverðum. Verðin hafi verið opinber, bæði áheimasíðum félaganna og verðlistum sem lágu frammi á sölustöðum þeirra, en eðlivaranna hafi gert það að verkum að í fæstum tilvikum hafi verið unnt aðverðmerkja þær sjálfar, sbr. 2. mgr. 3. gr., sbr. c-lið 1. mgr. 4. gr., reglnanr. 536/2011 um verðmerkingar og einingaverð við sölu á vörum. Verðlistarnir ogverðin hafi verið aðgengileg öllum sem áhuga höfðu á að afla þeirra, líkakeppinautum. Hafi þetta verið í samræmi við þá lagaskyldu sem hvíli ásmásölufyrirtækjum hér á landi að verðmerkja allar vörur, sbr. ákvæði 17. gr.laga nr. 57/2005 og ákvæði áðurgreindra reglna.Staðreynd málsins sé sú aðþegar verðbreytingar urðu hjá gagnstefnandanum Byko ehf. hafi tölvukerfifélagsins verið uppfært þannig að það breytti verðlistum félagsins, semvistaðir voru á sameiginlegu drifi, og verðlistum á heimasíðu félagsins.Tilkynningar um verðbreytingar hafi þá verið sendar verslunarstjórumgagnstefnanda og fyrirmæli gefin um að prenta út hina uppfærðu verðlista ogskipta þeim út fyrir þá sem fyrir voru í verslununum. Finna megi slíktfyrirmæli meðal gagna málsins. Sé sérstaklega tekið fram hverju sinni að skiptaskuli út eldri verðlistum fyrir hina nýju, sbr. t.d. svofellt orðalag ítölvuskeyti 21. janúar 2011: „Vinsamlegast takið niður viðkomandi verðlista semliggja frammi hjá ykkur og prentið út nýja á morgun.“ Rík áhersla hafi veriðlögð á það innan gagnstefnandans Byko ehf. að uppfæra opinbera verðlista þegarí stað í samræmi við skyldur um réttar verðmerkingar samkvæmt lögum nr.57/2005.Þau verð sem Húsasmiðjan hafiveitt gagnstefnandanum Byko ehf. hafi einnig verið aðgengileg með sambærilegumhætti, a.m.k. í verslunum félagsins, enda hafi starfsmenn gagnstefnandans oftkannað verð félagsins með þeim hætti. Virðist jafnframt sem framkvæmdin hvaðþetta varðar hafi verið sambærileg hjá fyrirtækjunum, þ.e., að tölvuskeyti meðuppfærðum verðlistum voru sendir í verslanir félagsins. Finna megi dæmi um slíkfyrirmæli í gögnum málsins, t.d. tölvuskeyti 16. febrúar 2011, þar sem tilkynnter um verðbreytingar með svofelldum fyrirmælum: „Þið passið uppá að lagamerkingar hjá ykkur auk þess að laga verðlista.“ Ekkert hafi verið athugavert við þessa framsetningu og þessi fyrirmæli.Gagnstefnendur benda á að þauverð sem gefin voru upp í umræddum verðkönnunum hafi eingöngu veriðverðlistaverð. Um 90% viðskiptavina sem kaupi þær vörur sem um ræði hjágagnstefnandanum Byko ehf., svokallaðar grófvörur, séu verktakar, sem almenntnjóti allir ýmiss konar afsláttarkjara, bæði fastra afslátta, auk þess sem gerðséu tilboð í mörg verk. Í engu tilvikanna hafi verið skipst á upplýsingum umslíka afslætti eða tilboð og því í nær engum tilvikum raunverulega umupplýsingar um endanleg verð að ræða. Allir sem hafi hringt í félagið hafi,eðli málsins samkvæmt, getað fengið sambærilegar upplýsingar, enda hæpið að þaðsamræmdist lögum nr. 57/2005 að neita að gefa upplýsingar um gildandiverðlistaverð. Í þessu sambandi bendi gagnstefnendur á að umfjöllunaðalstefnanda um veitingu upplýsinga um það hvort vörur væru merktar „SV“(sérverð) eða „TB“ (tilboðsverð) hjá félögunum er á misskilningi byggð. Staðreyndmálsins sé sú að þegar vörur hafi verið merktar með þessum hætti hafi það haftþá þýðingu að umsaminn fastur afsláttur viðkomandi viðskiptavinar fráverðlistaverðum gilti ekki um viðkomandi vöru. Hafi það síðan verið útskýrt áheimasíðu fyrirtækisins hver þýðing þessara merkinga væri. Eðli málsinssamkvæmt skipti það viðskiptavini miklu máli að sjá hvort umsaminn fasturafsláttur gildi við vörukaup. Ekki sé hins vegar útilokað að brugðið hafi veriðfrá verðinu við tilboðsgerð, s.s. í stærri verk, þegar tilboð tók t.d. tilmargra vöruflokka. Upplýsingar um sérverð eða tilboðsverð séu því, líkt ogverðlistaverð, opinberlega aðgengilegar upplýsingar. Hið sama hafi gilt ítilviki Húsasmiðjunnar. Sé því ljóst að veiting upplýsinga tók einungis til opinberragildandi verða en ekki framtíðarverðlagningar. Gagnstefnendur benda á aðsamkvæmt 10. gr. samkeppnislaga séu allir samningar og samþykktir millifyrirtækja, hvort heldur sem er bindandi eða leiðbeinandi, og samstilltaraðgerðir sem hafi það að markmiði eða af þeim leiði að komið sé í veg fyrirsamkeppni, hún takmörkuð eða henni raskað, bannaðar. Svo að um brot gegn 10.gr. samkeppnislaga sé að ræða þurfi því aðgerð að lágmarki að vera samstillt oghafa það annaðhvort að markmiði, eða að af henni leiði, að samkeppni sé raskað.Byggja gagnstefnendur á því að túlka beri 10. gr. samkeppnislaga til samræmisvið 53. gr. EES-samningsins sem túlkuð sé til samræmis við 101. gr.EB-sáttmálans.Í ákvörðun aðalstefnanda sévikið að leiðbeiningarreglum Eftirlitsstofnunar EFTA um mat á því við hvaðaaðstæður upplýsingaskipti geti falið í sér brot gegn 101. gr. EB-sáttmálans. Í60–61 mgr. reglnanna komi fram sú meginregla að skipti á opinberum upplýsingumséu að meginreglu ólíkleg til að stríða gegn 101. gr. EB-sáttmálans, sem erefnislega samhljóða 10. gr. samkeppnislaga. Meginreglan sé því að sú háttsemisem viðhöfð var í verðkönnunarsímtölunum sé lögmæt.Í leiðbeiningarreglunum komijafnframt fram sú undantekning að hafi fyrirtæki lagt út í kostnað við að fáupplýsingarnar kunni það að horfa öðruvísi við. Þannig sé notaður mælikvarðikostnaðar á það hvort upplýsingar séu sannanlega opinberar, þ.e. hvort það séjafn kostnaðarsamt fyrir viðskiptavin að afla upplýsinganna ogsamkeppnisaðilann. Hvergi sé í ákvörðun aðalstefnda eða úrskurðiáfrýjunarnefndarinnar rökstutt að það hafi verið kostnaðarsamara fyrirgagnstefnandann Byko ehf. að afla gildandi smásöluverða Húsasmiðjunnar ehf. meðverðkönnunarsímtölunum og öfugt en það hefði verið fyrir viðskiptavinifyrirtækjanna að afla sömu upplýsinga með símtölum. Látið sé að því liggja aðöflun upplýsinganna hafi verið einfaldari og þar með ódýrari en öflun þeirra áheimasíðum félaganna eða í verslunum. Því sé mótmælt, en allt að einu sé þaðekki sá mælikvarði sem leggja beri til grundvallar samkvæmt leiðbeiningarreglumEftirlitsstofnunar EFTA. Eftir standi að ósannað sé að það hafi veriðkostnaðarsamara fyrir gagnstefnandann Byko og Húsasmiðjuna að aflaupplýsinganna en það hafi verið fyrir viðskiptavini félaganna. Gagnstefnendur byggja á því aðþað sé gildandi réttur, sem auk framangreindra leiðbeiningarreglna birtist ídómaframkvæmd dómstóla Evrópusambandsins og fræðiskrifum, að leggja þannmælikvarða á lögmæti upplýsingaskipta að þau geti brotið gegn 101. gr.EB-sáttmálans, sbr. 10. gr. samkeppnislaga, ef þau eru til þess fallin að dragaúr óvissu um framtíðarhegðun keppinautar, s.s. með veitingu upplýsinga umframtíðarverðhækkanir eða atriði sem hafa þýðingu um framtíðarverð. Af þeim sökum sé þaðmeginregla að veiting og öflun upplýsinga um gildandi smásöluverð, sem eruopinber samkvæmt lagaboði, feli ekki í sér brot gegn 101. gr. EB-sáttmálans,sbr. 10. gr. samkeppnislaga, enda geti þau í eðli sínu ekki verið til þessfallin að draga úr óvissu um framtíðarhegðun keppinautarins. Það sé alkunn staðreynd aðfyrirtæki á smásölumörkuðum fylgist grannt með verðlagningu hvert annars. Ámörgum mörkuðum sé þetta gert daglega, s.s. á smásölumarkaði fyrir dagvöru, þarsem alkunna er að starfsmenn mæti daglega í verslanir samkeppnisaðilanna,merktir sínum vinnuveitanda, og geri verðkannanir. Sé þetta enda fyllilegaeðlileg og rökrétt framkvæmd. Tilgangur fyrirtækjareksturs sé eðli málsinssamkvæmt sá að skila hluthöfum arði. Til að svo megi vera þurfi a.m.k. tværforsendur að vera fyrir hendi. Annars vegar þurfa viðskiptavinir að vilja kaupavörur fyrirtækisins. Hins vegar þarf fyrirtækið að geta selt vörurnar meðeinhverri framlegð. Við verðákvarðanir á vörum þurfi því m.a. að taka mið afbáðum þessum atriðum. Þannig þurfi bæði að gæta að því að verðlagningin skiliásættanlegri framlegð, en einnig að verð séu samkeppnishæf svo aðviðskiptavinir kaupi vörur fyrirtækisins. Af þessum ástæðum sé það augljóst aðfyrirtæki geti ekki verðlagt sig á markaði án tillits til verðlagningarsamkeppnisaðilans. Það sé eðli virkrar samkeppni að reynt sé að bjóða betraverð en samkeppnisaðilinn til að auka sölu, þó oftast með því skilyrði að salaskili eftir sem áður einhverri framlegð.Gagnstefnendur hafni alfariðþeirri ályktun áfrýjunarnefndar að hlutlæg gögn beri með sér að „fyrirkomulagiðá símtölunum hafi verið til þess fallið að auðvelda að halda verði uppi“. Þvertá móti sýni gögn málsins skýrt að verð félaganna hafi ýmist hækkað eða lækkað íkjölfar verðkönnunarsímtala, sbr. t.d. tölvuskeyti 31. maí 2010 og 5. og 11.febrúar 2011. Það að gildandi smásöluverð séu opinber samkvæmt lagaboðiauðveldi fyrirtækjum að fylgjast með verðlagningu hvers annars og þar meðbregðast við henni, hvort sem er til hækkunar eða lækkunar.Verðkönnunarsímtölin hafi hins vegar ekki breytt þeim aðstæðum með nokkrumhætti og hafi fyrirkomulag þeirra engin áhrif haft umfram það sem vænta hafimátt af framangreindri staðreynd, að gildandi smásöluverð eru opinber samkvæmtlagaboði. Gagnstefnendur telji raunar nokkuð óljóst í úrskurði áfrýjunarnefndarhvað átt sé við þar sem vísað er til „fyrirkomulags“ símtalanna.Sé verið að vísa til þess aðaðilum hafi verið ljóst að um starfsmann samkeppnisaðilans hafi verið að ræðahafi sú framkvæmd verið í samræmi við leiðbeinandi reglur Samkeppnisstofnunarum framkvæmd verðkannana þar sem skýrt sé kveðið á um að sá sem geri verðkönnunskuli kynna sig. Sé verið að vísa til þess að símtölin hafi verið gagnkvæm,þ.e. að starfsmenn fyrirtækjanna hafi kannað verð hvor annars í sama símtali,þá byggja gagnstefnendur í fyrsta lagi á því að slíkt geti bersýnilega ekkileitt til þess að símtölin teljist fela í sér ólögmætt samráð. Engu geti breyttfyrir áhrif á markaðinn hvort það sé gert í sama símtali eða aðskildumsímtölum. Í öðru lagi byggja gagnstefnendur á því að gögn málsins sýni skýrt aðslík gagnkvæmi hafi a.m.k. ekki verið fyrir hendi fram á árið 2010 og það eigiþví því eingöngu við hluta hins ætlaða brotatímabils. Þessu til stuðnings megi vísatil orða í tölvuskeyti starfsmanns Húsasmiðjunnar 22. desember 2009: „hvar eruokkar verðkannanir í dag?“. Virðist sú hugmynd að spyrja um verðgagnstefnandans Byko ehf. á móti í fyrsta lagi hafa kviknað hjá Húsasmiðjunni ílok janúar 2010, sbr. tölvuskeyti milli starfsmanna Húsasmiðjunnar 27. janúar2010 þar sem segir: „Hérna er listinn sem BYKO gerir verðkönnun eftir allamiðvikudaga. Hugmyndin er að Kristján og þeir í þjónustuverinu spyrji um sömuvörur á sama tíma og BYKO gerir könnun hjá okkur.“ Séu þessi orð raunar einnigskýr sönnun þess að félögin hafi ekki „sammælst“ um hvaða vörur skyldu vera álistanum, eins og staðhæft sé í ákvörðun stefnda. Þá hafni gagnstefnenduralfarið þeirri röksemdafærslu áfrýjunarnefndar að það hafi þýðingu aðóumdeilanlegt sé að Húsasmiðjan hafi verið reiðubúin að draga verðhækkanir tilbaka hækkaði gagnstefnandinn Byko ehf. ekki sín verð í kjölfar verðhækkanaþeirra. Slíkt sé einfaldlega forsenda verðhækkana allra fyrirtækja á virkumsamkeppnismarkaði. Fyrirtæki sem telji sig knúið til að hækka verð, hvort semer vegna tapreksturs eða tilraunar til að auka framlegð, verði að taka tillittil verðlagningar samkeppnisaðila. Hækki samkeppnisaðilar sín verð ekki tapifélagið viðskiptum yfir til þeirra. Gögn málsins sýni skýrt aðaðstæður voru með þessum hætti á byggingarvörumarkaði á ætluðu brotatímabili,t.d. í apríl 2010. Húsasmiðjan hafi neyðst til að draga verðhækkanir til bakaþegar gagnstefnandinn Byko hækkaði ekki sín verð. Slíkar aðstæður lýsi mjögvirkum samkeppnismarkaði og raunar tilgangi virkrar samkeppni í sinni hreinustumynd. Fyrirtæki komist ekki upp með að hækka verð sín umfram það sem samkeppnisaðilinnbjóði. Verðkönnunarsímtölin hafi þar enga þýðingu haft, enda um gildandiopinber smásöluverð að ræða. Gagnstefnendur hafni því alfarið að símtölin hafi„skapað ástand“ á markaðnum sem hafi verið í andstöðu við 10. gr.samkeppnislaga. Ástand markaðarins hafi falist í því að verðlagning hafi veriðopinber samkvæmt lagaboði og á honum þrifist afar virk samkeppni sem hafi lýstsér í því að fyrirtækin hafi ekki getað verðlagt sig án tillits tilsamkeppnisaðilans. Þannig sé lögð áhersla á það íákvörðun aðalstefnanda að upplýsingar um verð hafi verið veittar með gagnkvæmumhætti, og samskiptunum þannig lýst sem „samskiptakerfi“ og það talið„grundvallaratriði“. Um leið komist aðalstefnandi svo að þeirri niðurstöðu aðgagnkvæmni samskiptanna sé ekki skilyrði þess að um brot sé að ræða. Þráttfyrir það sé þeim fyrirmælum beint til gagnstefnandans Byko ehf. íákvörðunarorðum aðalstefnanda, að það að veita fyrirspyrjanda, sem ekki kynnirsig, upplýsingar um smásöluverð, sé dæmi um samskipti sem „eru augljóslega ekkitil þess fallin að raska samkeppni“. Gagnstefnendum sé með ölluhulið eftir þennan lestur hvernig standa skuli að gerð verðkannana með lögmætumhætti. Virðist það eina sem eftir standi í málatilbúnaði aðalstefnanda vera aðstarfsmenn félaganna hafi ekki mátt kynna sig, þó að beinlínis sé kveðið á umþað í leiðbeinandi reglum Samkeppnisstofnunar um framkvæmd verðkannana að þaðskuli viðkomandi gera. Auk þess geti það ekki haft nein áhrif á samkeppni hvortstarfsmenn kynni sig eða ekki þegar upplýsingar eru eingöngu veittar umgildandi, opinber smásöluverð. Byggja stefnendur á því að þegar um sé að ræðasvo íþyngjandi stjórnvaldsákvörðun sem hér um ræði beri að túlka allan vafastefnendum í hag. Grundvallaratriði málsins séað kannanir á verðlagningu samkeppnisaðila, verðlagningu sem bæði er opinber oglagaskylda hvílir á fyrirtækjum að birta opinberlega, geti hreinlega ekki veriðtil þess fallnar að raska samkeppni í skilningi 10. gr. samkeppnislaga. Áþeirri forsendu hvíli þó allur meginþorri röksemdafærslu aðalstefnanda semfallist virðist vera á í úrskurði áfrýjunarnefndar. Þessi röksemdafærsla fáiekki staðist. Beri því að fella hinar umþrættu stjórnvaldsúrlausnir úr gildihvað varðar ætlað ólögmæti verðkönnunarsímtalanna. Í annan stað hafi með úrskurðiáfrýjunarnefndar verið fallist á þá niðurstöðu ákvörðunar aðalstefnanda að ráðamætti af dagbókarfærslu forstjóra gagnstefnandans Byko ehf. 19. febrúar 2010 aðfélagið hefði fengið viðskiptaupplýsingar frá Húsasmiðjunni. Þessu hafnigagnstefnendur. Í dagbókarfærslunni komiþannig í fyrsta lagi fram að EBITDA árið 2009 hafi verið um það bil 160milljónir króna. Samkvæmt ársreikningi Húsasmiðjunnar sem birtur var síðar hafiEBITDA það ár hins vegar verið 699.302.000 krónur eða meira en fjórfalt hærri.Í öðru lagi komi fram að orðið hafi „tæp minnkun ca. 1.5-2 milljarðar frá2008“. Sé átt við minnkun í sölu, sem telja verði líklegt, sé ljóst að það erfjarri lagi, en samkvæmt ársreikningi Húsasmiðjunnar dróst sala milli áranna2008 og 2009 saman um tæpa sex milljarða króna, eða rúmlega þrefalt meira. Í þriðja lagi komifram í færslunni að afskriftir hafi árið 2008 numið 200 milljónum króna ogvirðist viðmælandi forstjórans hafa giskað á að þær yrðu meiri árið 2009.Samkvæmt ársreikningi Húsasmiðjunnar hafi afskriftir árið 2008 hins vegar numiðrúmum 300 milljónum króna, og drógust þær verulega saman árið 2009 þegar þærnámu rúmum 200 milljónum króna. Gagnstefnendur byggi á því aðframangreint gefi skýrt til kynna að viðmælandi forstjórans í símtalinu semvitnað sé til í færslunni hafi hvorki verið starfsmaður né stjórnarmaðurHúsasmiðjunnar. Miðað við orðalag færslunnar kunni e.t.v. að hafa verið umfyrrverandi starfsmann að ræða en það geti ekki falið í sér samráð í andstöðuvið 10. gr. samkeppnislaga enda skorti með því á hugtaksskilyrði greinarinnarað um samskipti keppinauta sé að ræða. Þá byggi gagnstefnendur á þvíað það sé hugtaksskilyrði þess að „upplýsingaskipti“ milli keppinauta getibrotið gegn 10. gr. samkeppnislaga að þau taki til raunverulegra upplýsinga umstaðreyndir, enda vandséð hvernig samskipti geti með öðrum hætti haft þaðannaðhvort að markmiði eða þau áhrif að samkeppni sé raskað. Ákvæði 10. gr.samkeppnislaga leggi ekki bann við því að fyrirtæki reyni að villa um fyrirkeppinauti sínum. Er hvorki í ákvörðun aðalstefnda né úrskurði áfrýjunarnefndarbent á neitt í færslunni sem innihaldi sannanlega staðreyndir um Húsasmiðjunaeða rekstur fyrirtækisins. Þvert á móti virðist flest það sem fram kemur ífærslunni rangt.Í úrskurði áfrýjunarnefndar sésönnunarbyrðin lögð á gagnstefnendur þess efnis að viðmælandinn hafi ekki veriðá vegum Húsasmiðjunnar. Það fái ekki staðist. Um sé að ræða verulega íþyngjandistjórnvaldsákvörðun þar sem sönnunarbyrðin hvíli á stjórnvaldinu og þá sönnunarbyrðihafi stjórnvaldið einfaldlega ekki axlað. Því sé í málinu ósannað aðgagnstefnandinn Byko ehf. hafi í febrúar 2010 fengið viðskiptaupplýsingar fráHúsasmiðjunni, og því beri að fella þann hluta umþrættra stjórnvaldsúrlausna úrgildi. Í þriðja lagi hafi meðúrskurði áfrýjunarnefndar verið staðfest sú niðurstaða að gagnstefnandinn Bykoehf. hafi í október 2010 fengið upplýsingar um fyrirhugaðar breytingar áverðstefnu Húsasmiðjunnar með þeim hætti að í því hafi falist brot gegn 10. gr.samkeppnislaga. Þessu hafni gagnstefnendur og bendi á að þessi ályktunsamkeppnisyfirvalda byggi einvörðungu á tölvuskeyti sem stjórnarformaðurgagnstefnandans Norvikur hf. sendi tilteknum stjórnarmönnum félagsins 25.október 2010. Benda gagnstefnendur á að þetta tilvik sé ekki meðal þeirra semfélagið Holtavegur 10 ehf. tiltók sem brot gegn 10. gr. samkeppnislaga í sáttsinni við aðalstefnanda. Ályktun samkeppnisyfirvalda virðist einkum byggja ásvofelldri setningu í tölvupóstinum: „Mat stjórnarformanns Húsasmiðjunnar er aðhér sé um að ræða forsendu fyrir því að Húsasmiðjan lifi af fyrirsjáanlegasamkeppni við Bauhaus.“ Gagnstefnendur hafni því alfarið að þáverandistjórnarformaður Húsasmiðjunnar hafi veitt félaginu nokkrar upplýsingar umþessar fyrirhugðu breytingar á verðstefnu félagsins eða að framangreint orðalagí tilvitnuðum tölvupósti feli í sér sönnun þess. Svo virðist sem upplýsingar umþessar fyrirhuguðu breytingar hafi lekið út úr Húsasmiðjunni, eins og forstjórifélagsins hafði einmitt áhyggjur af að myndi gerast, sbr. ummæli hans ítölvuskeyti rétt um fjórum vikum fyrr, 1. október 2010, og bendi raunar skýrttil þess að vilji þess félags hafi ekki staðið til þess að veita upplýsingar.Gagnstefnandinn Byko ehf. geti ekki borið ábyrgð á því að viðkvæmar viðskiptaupplýsingarleki út úr samkeppnisaðila félagsins, og stjórnarmaður þess fái þær síðan fráþriðja aðila. Þá geti slíkt ekki falið í sér samráð í andstöðu við 10. gr.samkeppnislaga, enda ekki um nein samskipti keppinauta að ræða. Gagnstefnendur hafni því aðunnt sé að leggja sönnunarbyrðina á þá um að upplýsingarnar hafi ekki boristfrá stjórnarformanni Húsasmiðjunnar. Þá beri viðbrögð starfsmannagagnstefnandans Byko ehf. í tölvupósti sama dag tvennt með sér. Annars vegar aðfyrirtækið hugðist nýta sér það að hafa aflað þessara upplýsinga til að hafabetur í samkeppninni við Húsasmiðjuna, sbr. ummælin: „Það skiptir lykilmálihver er fyrstur í þessa vegferð“, og hins vegar vangaveltur um hvað fælist ífyrirhugðum breytingum Húsasmiðjunnar, sbr. ummælin: „Mér sýnist einsýnt aðþetta sé EDLP- getur ekki verið neitt annað.“ Er ljóst að hvorugt hefði átt sérstað ef upplýsingarnar hefðu raunverulega stafað frá Húsasmiðjunni og veriðliður í samráði félaganna. Með vísan til allsframangreinds sé ósannað að gagnstefnandinn Byko ehf. hafi brotið gegn 10. gr.samkeppnislaga með einhverjum samskiptum við Húsasmiðjuna í tengslum viðfyrirhugaðar breytingar á verðstefnu félagsins. Beri því að fella þann hlutaumþrættra stjórnvaldsúrlausna úr gildi.Loks sé í fjórða lagi íúrskurði áfrýjunarnefndar staðfest sú niðurstaða aðalstefnanda aðgagnstefnandinn Byko ehf. hafi brotið gegn 10. gr. samkeppnislaga með símtalisem tiltekinn starfsmaður félagsins hafi átt við starfsmann Húsasmiðjunnar 28.febrúar 2011. Í úrskurði áfrýjunarnefndar sé lagt til grundvallar aðstarfsmaður gagnstefnandans hafi hvatt til samráðs, kynnt eigin áform umhækkanir og bent á einstök tilvik þar sem nauðsynlegt væri að hans mati aðHúsasmiðjan breytti verðstefnu sinni. Ekki verði fullyrt að Húsasmiðjan hafibrugðist við efni símtalsins og ætluðu samráði þannig verið hrint í framkvæmden gagnstefnendur verði engu að síður að bera fulla ábyrgð á efni símtalsins.Gagnstefnendur hafni því að símtalið feli í sér brot gegn 10. gr.samkeppnislaga sem þeir beri ábyrgð á og vísa til fyrri umfjöllunar þar aðlútandi en árétta að gögn málsins gefi skýrt til kynna að um algjörlegaeinangrað tilvik hafi verið að ræða. Þá árétta gagnstefnendur aðframkvæmdastjórinn hafi með þessu símtali farið þvert á fyrirmæli og stefnufyrirtækisins. Þannig hafði forstjóri félagsins lýst þeirri stefnu félagsinsskýrt á framkvæmdastjórnarfundum að engin samskipti skyldu vera viðsamkeppnisaðila félagsins. Verði að telja að með því hafi framkvæmdastjórinnfarið út fyrir heimildir sínar í starfi að því marki sem í símtalinu getiyfirleitt talist felast brot á 10. gr. samkeppnislaga. Í því samhengi viljagagnstefnendur jafnframt benda á að símtalið var alfarið að eigin frumkvæðiframkvæmdastjórans og sjálfstæð ákvörðun hans. Hafi hann ekki látið neinn innanfyrirtækisins vita af símtalinu, hvorki fyrir það né eftir, og hafi því þaðanaf síður fengið nokkur fyrirmæli um að eiga þau samskipti sem í símtalinufelist. Komi þetta bæði fram í skýrslutökum af umræddum framkvæmdastjóra, jafntfyrir lögreglu sem héraðsdómi í sakamálinu, sem og af öðrum sakborningum ogvitnum. Benda gagnstefnendur á að umfangsmiklar símhleranir hafi farið fram hjágagnstefnendum í marga daga eftir umrætt símtal auk þess sem bróðurparturrafrænna gagna og tölvupóstsamskipta fyrirtækisins hafi verið haldlögð viðhúsleit. Þrátt fyrir það bendi engin samtímagögn til nokkurrar vitneskju neinnastarfsmanna stefnenda um tilvist eða efni símtalsins, öfugt við Húsasmiðjuna.Verði að telja afar ósennilegt annað en að slík gögn fyndust hefðistarfsmaðurinn upplýst einhvern starfsmann fyrirtækisins um tilvist eða efnisímtalsins. Gagnstefnendur byggja á því aðað því marki sem í símtalinu geti talist felast ólögmætt samráð í andstöðu við10. gr. samkeppnislaga hafi verið um tímabundinn dómgreindarskortstarfsmannsins að ræða. Hann hafi með því farið út fyrir valdheimildir sínar,þvert á skýr fyrirmæli forstjóra um hið gagnstæða. Verði gagnstefnendur ekkigerðir ábyrgir fyrir slíkri háttsemi eins einstaks starfsmanns enda ekkert semfélögin hafi getað gert til að koma í veg fyrir símtalið. Í þriðja lagi hafnigagnstefnendur því að í efni símtalsins felist brot gegn 10. gr. samkeppnislagaog að símtalið sé sett í samhengi við framlegðarátak sem hafi staðið fyrirdyrum hjá gagnstefnandanum Byko ehf. í upphafi árs 2011. Framlegðarátakið hafiverið ákveðið á vettvangi framkvæmdastjórnar félagsins og endanlega samþykkt afforstjóra. Enginn þessara aðila, utan framkvæmdastjóra fagsölusviðs, hafinokkra vitneskju haft um símtalið. Byggja stefnendur á því að símtalið hafiaugsýnilega verið tilfallandi, óvænt og óundirbúið.Grundvallaratriði málsins séþó að í símtalinu hafi umræddur starfsmaður engar tilteknar réttar upplýsingarveitt um starfsemi gagnstefnandans Byko ehf. Þá felist það óhjákvæmilega ískorti á viðbrögðum Húsasmiðjunnar, sem áfrýjunarnefnd leggur til grundvallar,að í símtalinu geti ekki falist samningur, samþykkt eða samstillt aðgerðfyrirtækjanna í skilningi 10. gr. samkeppnislaga. Í úrskurði áfrýjunarnefndarsé umfjöllun um efni símtalsins takmörkuð og þær ályktanir sem af því erudregnar. Gagnstefnendur taka því fram að þeir hafni alfarið þeim ályktunum semaðalstefnandi dregur í ákvörðun sinni, eins og þegar hefur verið gerð greinfyrir. Eigi þetta við um ályktanir sem varða samskipti við Múrbúðina, hækkun áöllum tilboðum um 2% í tvígang,verðlagningu á ofnum og á svokölluðu grænu efni. Gagnstefnendumsé ókunnugt um hver tilgangur starfsmannsins með þessum símtali hafi verið.Hins vegar sé vart hægt að draga aðra ályktun en að tilgangurinn kunni að hafaverið að villa með þessum hætti um fyrir samkeppnisaðila félagsins, eins ogstarfsmaðurinn hafi borið fyrir héraðsdómi. Ljóst sé að í slíku geti ekkifalist brot gegn 10. gr. samkeppnislaga. Þessa ályktun byggjagagnstefnendur einkum á tveimur lykilatriðum. Annars vegar hafi markmiðframlegðarátaks gagnstefnandans Byko ehf. verið að auka framlegð félagsins um1,5%. Fari það fjarri því sem starfsmaðurinn hafi tjáð starfsmanniHúsasmiðjunnar um 2% hækkun framlegðar í tvígang. Þrátt fyrir umfangsmiklarsímhleranir, og gríðarlega umfangsmiklar húsleitir liggi ekkert fyrir í gögnummálsins um að gagnstefnandinn Byko ehf. hafi hækkað verð með þeim hætti semstarfsmaðurinn lýsti í símtalinu eða að það hafi staðið til. Hafi ekki veriðbent á eitt tilboð sem hafi verið hækkað í kjölfar símtalsins, þaðan af síðurmeð þeim hætti sem starfsmaðurinn greindi frá. Í öðru lagi hafi starfsmaðurinnekki haft upp á sitt eindæmi valdheimildir til að breyta verðstefnu gagnstefnandansByko með þeim hætti sem hann hafi lýst í símtalinu. Hafi starfsmaðurinn þvíekki getað gert neitt slíkt samkomulag við starfsmann Húsasmiðjunnar umverðlagsmálefni þannig að í bága færi við 10. gr. samkeppnislaga. Meðal þátta framlegðarátaksinshafi verið að senda skyldi öll tilboð yfir 250.000 krónur á netfangið[email protected], og hafi nefndur starfsmaður verið einn viðtakenda þess.Þrátt fyrir hinar gífurlega umfangsmiklu húsleitir hafi aðalstefnandi ekki sýntfram á neitt dæmi þess að tilboð hafi yfirhöfuð verið sent á nefnt netfang,þaðan af síður að þau hafi verið hækkuð af umræddum starfsmanni, og enn síðurhækkuð með þeim hætti sem hann greindi starfsmanni Húsasmiðjunnar frá. Þá hafiaðalstefnandi ekki svo mikið sem sýnt fram á að það hafi yfirleitt staðið til. Þar sem aðalstefnandi hafiekki sýnt fram á að þær ætluðu fyrirætlanir sem starfsmaður gagnstefnandansByko ehf. greindi starfsmanni Húsasmiðjunnar frá í símtalinu hafi staðið til,verið framkvæmdar eða starfsmaðurinn haft valdheimildir til þess, verði ekkiönnur ályktun dregin af símtalinu en að ætlun starfsmannsins hafi verið aðvilla um fyrir Húsasmiðjunni. Þar sem gagnstefnandinn Byko ehf. hafi í engutilviki brotið gegn 10. gr. samkeppnislaga beri því að fallast á aðalkröfugagnstefnenda í málinu og fella þennan hluta umþrættra stjórnvaldsúrlausna úrgildi.Gagnstefnendur byggjajafnframt á því að fella verði umþrættar stjórnvaldsúrlausnir úr gildi þar semrannsókn málsins hafi verið haldin svo verulegum annmörkum að réttarverndþeirra og réttur til réttlátrar málsmeðferðar hafi ekki verið tryggður. Meðþessu hafi verið brotið gegn ákvæðum 70. gr. stjórnarskrárinnar og 6. og 8. gr.mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, með ítrekuðum ogámælisverðum hætti. Þá hafi málsmeðferð aðalstefnanda falið í sér alvarlegtbrot gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.Gagnstefnendur byggja á því aðkæra aðalstefnanda til lögreglu, sem markað hafi upphaf rannsóknar málsins ogverið grundvöllur símhlerana sem aftur voru grundvöllur umfangsmikillahúsleita, hafi verið ólögmæt. Upphaf málsins megi rekja tilþess að forsvarsmenn Múrbúðarinnar ehf., samkeppnisaðila gagnstefnandans Byko,hafi leitað til aðalstefnanda og hafi verið haldnir með þeim tveir fundir. Hafiforsvarsmennirnir „upplýst“ um heimsóknir og símtöl frá gagnstefnandanum Bykoehf. og Húsasmiðjunni í tengslum við opnun Múrbúðarinnar á grófvörudeild viðSmiðjuveg. Aðalstefnandi hafi metið þessar staðhæfingar forsvarsmanna félagsins„trúverðugar“ og talið að rökstuddur grunur væri um að gagnstefnandinn ogHúsasmiðjan hefðu með sér ólögmætt verðsamráð sem tæki a.m.k. tilupplýsingaskipta um verð. Þá hafi verið talinn rökstuddur grunur um að félöginhefðu gert tilraunir til þess að fá Múrbúðina til að taka þátt í hinu ætlaðaólögmæta samráði. Aðalstefnandi hafi eingöngu á grundvelli þessara upplýsingatekið ákvörðun um að kæra tiltekna starfsmenn gagnstefnandans og Húsasmiðjunnartil lögreglu. Í kjölfarið hafi verið heimilaðar símhleranir hjá starfsmönnum félagannasem staðið hafi yfir um nokkurt skeið. Af þessu sé ljóst að upphaf málsins hafieingöngu grundvallast á upplýsingum sem forsvarsmenn samkeppnisaðila, sem eðlimálsins samkvæmt hafi átt verulegra hagsmuna að gæta, hafi veitt gagnstefnandamunnlega án þess að nokkurn gögn hafi verið því til stuðnings. Liggi enda fyrirniðurstaða bæði áfrýjunarnefndar samkeppnismála og fjölskipaðs héraðsdóms ogHæstaréttar um að ekki hafi verið um brot gegn samkeppnislögum að ræða í þessutilviki. Þá hafi einnig verið verulegtósamræmi í framburði fyrirsvarsmanna Múrbúðarinnar fyrir dómi í áðurnefndusakamáli varðandi það hvort skipst hafi verið á upplýsingum eða eingöngu falasteftir upplýsingum um verð, eins og áður sé getið um. Í ákvörðun aðalstefnandasé hins vegar lagt til grundvallar að leitað hafi verið eftir því að skiptast áupplýsingum um verð. Byggja gagnstefnendur á því að framburður forsvarsmannaMúrbúðarinnar fyrir héraðsdómi dragi enn úr ætluðum trúverðugleika tilkynningarþeirra til gagnstefnanda sem hafi verið grundvöllur kæru stefnda til lögreglu.Mannréttindasáttmála Evrópuvar veitt lagagildi hér á landi með lögum nr. 62/1994, og um langt skeið hafiverið litið svo á að túlka beri ákvæði íslenskra laga með hliðsjón af ákvæðumsáttmálans og skýringum og túlkunum Mannréttindadómstóls Evrópu. Samkvæmt 8.gr. sáttmálans eigi sérhver maður rétt til friðhelgi einkalífs síns,fjölskyldu, heimilis og bréfaskrifta. Samkvæmt 2. mgr. greinarinnar skuliopinber stjórnvöld eigi ganga á rétt þennan nema að tilteknum skilyrðumuppfylltum. Megi finna 8. gr. sáttmálans samsvörun í 1. mgr. 71. gr.stjórnarskrárinnar þar sem kveðið sé á um friðhelgi einkalífs. Hafi ákvæðiðverið túlkað þannig af Mannréttindadómstólnum að það taki ekki aðeins tileinstaklinga heldur einnig til hvers kyns lögaðila sem geti borið réttindi ogskyldur. Mannréttindadómstóllinn hafislegið því föstu að séu kröfur opinberra aðila um þvingunaraðgerðir byggðar árangfærslum eða misskilningi, sem hefði auðveldlega verið hægt og hefði átt aðkoma í veg fyrir með réttum varúðarráðstöfunum, þá sé grundvöllur aðgerðarinnarófullnægjandi, og það leiði til þess að hún sé ólögmæt í skilningi 8. gr.mannréttindasáttmála Evrópu. Með vísan til úrskurðaráfrýjunarnefndar, sem fær einnig stoð í dómi fjölskipaðs héraðsdóms og dómiHæstaréttar, liggi fyrir að staðhæfingar forsvarsmanna Múrbúðarinnar um eðli ogtilgang þeirra heimsókna og símtala sem vitnað var til hafi verið rangar. Verðiekki séð að aðalstefnandi hafi gripið til neinna ráðstafana til að afla gagnaeða upplýsinga sem gætu stutt þær staðhæfingar sem þar voru settar fram, áðuren kæra var lögð fram til lögreglu. Var þó, sem fyrr segir, sérstakt tilefnitil þess í ljósi þess að forsvarsmenn Múrbúðarinnar höfðu tvívegis hlotið dómfyrir meiðyrði. Þegar af þeirri ástæðu byggja stefnendur á því að þærsímhleranir og eftirfarandi húsleitir sem byggðu á þessum staðhæfingum hafiverið ólögmætar. Fyrir liggi að aðalstefnandibyggi í málinu nær eingöngu á þeim gögnum sem aflað hafi verið með símhlerunumlögreglu og eftirfarandi húsleitum. Gagnstefnendur benda á að íþyngjandistjórnvaldssektir samkeppnisyfirvalda teljist refsing í skilningi 6. gr.Mannréttindasáttmála Evrópu. Verði að túlka 70. gr. stjórnarskrárinnar meðhliðsjón af því. Byggja gagnstefnendur á því að þeim verði ekki gerð refsing ímálinu þar sem fyrir liggi að þeir hafi ekki notið þeirra réttinda við rannsóknmálsins sem kveðið sé á um í 70. gr. stjórnarskrárinnar og 6. og 8. gr.mannréttindasáttmála Evrópu. Beri því að fella hinar umþrættu stjórnvaldsúrlausnirúr gildi þegar af þessari ástæðu. Í öðru lagi byggjagagnstefnendur á því að brotið hafi verið gegn réttindum þeirra við húsleit semaðalstefnandi gerði í málinu ásamt lögreglu og með eftirfarandi rannsóknhaldlagðra gagna. Í 2. mgr. 20. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 sé kveðið á umað við húsleitir aðalstefnanda skuli fylgja ákvæðum laga um meðferð sakamálanr. 88/2008 um leit og hald á munum. Sé þar vísað til 68. gr. laganna, en húnkveði á um að óheimilt sé að leggja hald á tiltekin gögn, þar á meðal gögn seminnihaldi upplýsingar sem 2. mgr. 119. gr. laganna taki til. Lúti sú grein m.a.að upplýsingum sem mönnum hafi verið trúað fyrir í tilteknum störfum, þar ámeðal sem lögmenn. Við húsleitir hjá gagnstefnendum hafi verið lagt hald ágríðarlegt magn gagna. Þar á meðal voru pósthólf og heimasvæði tiltekinnastarfsmanna afrituð í heilu lagi. Af því leiði að aðalstefnandi haldlagðióhjákvæmilega gögn sem ólögmætt sé að leggja hald á samkvæmt framangreindumákvæðum, þar á meðal samskipti gagnstefnenda við lögmenn sína. Eftir dóm Hæstaréttar í málinr. 178/2002 hafi framkvæmd aðalstefnanda almennt verið með þeim hætti aðfulltrúum leitarþola hafi verið gefinn kostur á að vera viðstaddir skoðunhaldlagðra rafrænna gagna. Sú hafi hins vegar ekki verið raunin við rannsóknþessa máls. Gagnstefnendur byggja á því að ótvírætt sé að haldlagning og skoðunaðalstefnanda á samskiptum gagnstefnenda við lögmenn sína brjóti gegn 1. mgr.6. gr. og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu eins og ítrekað hafi veriðstaðfest af Mannréttindadómstólnum. Í ljósi þess að mannréttindasáttmáli Evrópuhafi verið lögfestur hér á landi og þeirrar staðreyndar að 70. og 71. gr.stjórnarskrárinnar séu í meginatriðum sama efnis og 1. og 2. mgr. 6. gr. og 8.gr. sáttmálans verði að skýra haldlagningarheimildir aðalstefnanda til samræmisvið úrlausnir Mannréttindadómstóls Evrópu.Ekkert hafi verið gert til aðtryggja að gagnstefnendur gætu gengið úr skugga um að slík gögn hefðu ekkiverið skoðuð og því útilokað að tryggt hafi verið að stefnendur nytu réttlátrarmálsmeðferðar í málinu í skilningi 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 1.mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Með þessu hafijafnræðisregla einnig verið brotin þar sem annar málsaðilinn, stjórnvaldið,hafi haft undir höndum samskipti aðila við lögmenn sína án þess að þeim hefðiverið gefinn nokkur kostur á að tryggja að svo væri ekki. Slíkt grafi undanreglum réttarríkisins enda sé trúnaðarsamband lögmanna og skjólstæðinga varið í22. gr. laga nr. 77/1998 um lögmenn, auk 1. mgr. 6. gr. og 17. gr. siðareglnalögmanna. Gagnstefnendur taka fram að engu breyti hvort samskiptin sem skoðuðvoru hafi beinlínis verið lögð til grundvallar niðurstöðu málsins. Við þessaraðstæður sé óhjákvæmilegt að fella umþrættar stjórnvaldsúrlausnir úr gildi,Í þriðja lagi byggjagagnstefnendur á því að aðalstefnandi hafi við rannsókn málsins brotið með svostórfelldum hætti gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga að óhjákvæmilegtsé að fella umþrættar stjórnvaldsúrlausnir úr gildi. Í ákvæðinu sé kveðið á umað stjórnvald skuli sjá til þess að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðunsé tekin í því. Í ákvæðinu felist að stjórnvald skuli við rannsókn mála gætahlutlægni, þannig að jafnt sé litið til þátta sem séu málsaðila til hagsbóta ogþeirra sem séu á annan veg. Fái það einnig stoð í óskráðum meginreglumstjórnsýsluréttarins. Gera verði einkar ríkar kröfur til þess að stjórnvaldgæti að hlutlægnisskyldu sinni við meðferð mála þar sem lögð sé á verulegaíþyngjandi refsikennd viðurlög, sér í lagi þeirra sem teljist til refsingar ískilningi Mannréttindasáttmála Evrópu. Gagnstefnendur byggja á því að viðrannsókn málsins hafi verið brotið gegn þessari hlutlægnisskyldu. Horft hafiverið fram hjá gögnum sem aðalstefnandi hafði undir höndum og bentu til harðrarsamkeppni og ítrekaðra verðlækkana á ætluðu brotatímabil en samræmdust ekkiþeirri mynd sem gerð hafi verið tilraun til að teikna upp í ákvörðunaðalstefnanda. Einungis hafi verið fjallað stuttlega um slík gögn á nokkrumsíðum í lok ákvörðunarinnar. Ekki hafi verið bætt úr þessum annmarka meðúrskurði áfrýjunarnefndarinnar. Þá séu í ákvörðunaðalstefnanda skýr dæmi um ályktanir sem séu í beinu ósamræmi við gögn sem hannhafi haft undir höndum en látið ógetið. Aðalstefnandi leggi t.d. tilgrundvallar að verðkönnunarsímtölin hafi verið gagnkvæm allt hið ætlaðabrotatímabil, þrátt fyrir skýra sönnun þess að svo hafi ekki verið ítölvupóstsamskiptum starfsmanna Húsasmiðjunnar í desember 2009 og janúar 2010.Þá leggi aðalstefnandi til grundvallar að markmið verðkönnunarsímtala í mars ogapríl 2010 hafi verið að hækka verð þó að fyrir liggi að verðkönnunarsímtalþann 24. mars 2010 leiddi til þess að gagnstefnandi tók ákvörðun um verðlækkuna.m.k. 18 vöruflokka. Gagnstætt ítarlegri umfjöllun um hverja verðhækkun áætluðu brotatímabili í ákvörðun aðalstefnanda sé enga umfjöllun að finna umverðlækkanir á sama tímabili utan þess að um verðlagningu í maí 2010 segi:„Líkt og sjá má hafði verðið lækkað allnokkuð frá því 24. mars, sbr. töflu sembirt var hér að framan“. Engin frekari orð séu höfð um þessa staðreynd. Þráttfyrir þetta leggi aðalstefnandi til grundvallar að markmið verðkönnunarsímtalaí maí 2010 hafi verið að hækka verð. Hið sama megi segja um ályktunaðalstefnanda um markmið verðkönnunarsímtala í október 2010 þó að fyrir liggiað verðkönnunarsímtal þann 11. október hafi leitt til þess að gagnstefnandinnByko ehf. ákvað verðlækkun og í desember 2010 þó að fyrir liggi aðverðkönnunarsímtöl 16. og 29. desember hafi leitt til þess að gagnstefnandinnákvað verðlækkun í alls 44 vöruflokkum. Það sama sé upp á teningnum í janúar2011 en þar hafi verðkönnunarsímtal leitt til þess að gagnstefnandi ákvaðverðlækkun.Einnig benda gagnstefnendur áað ekkert kostnaðarmat hafi verið framkvæmt við mat á því hvort það hafi veriðkostnaðarsamara fyrir viðskiptavini fyrirtækjanna að afla verðupplýsinganna enfyrir fyrirtækin sjálf með verðkönnunarsímtölunum þó að aðalstefnandi leggisjálfur til grundvallar ákvörðuninni að það sé sá mælikvarði sem beita skuli.Telja gagnstefnendur liggja í augum uppi að niðurstaða slíks kostnaðarmatshefði verið að svo væri ekki. Með vísan til allsframangreinds byggja gagnstefnendur á því að rannsókn aðalstefnanda hafi veriðsvo áfátt að óhjákvæmilegt sé að fella umþrættar stjórnvaldsúrlausnir úr gildi.3. Sektarheimild og ákvörðunum sektarfjárhæðGagnstefnandinn Norvik hf. byggir í fyrsta lagi á þvíað óheimilt hafi verið að beina sektarákvörðun að félaginu, en því sé hvorkigefið að sök að hafa brotið gegn samkeppnislögum í umþrættum stjórnvaldsúrlausnumné að hafa átt nokkurn þátt í ætluðum brotum. Stjórnvaldssektir á grundvellisamkeppnislaga séu verulega íþyngjandi refsikennd viðurlög og verði álagningþeirra að styðjast við skýra lagaheimild. Íslensk lög heimili ekki álagningusekta á önnur fyrirtæki en þau sem viðhafi brotlega háttsemi. Þegar af þeirriástæðu geti ekki komið til álita að leggja sekt á gagnstefnandann Norvik ímálinu. Verði talið að sjónarmið úrEB-rétti geti haft þýðingu í þessu samhengi, líkt og lagt er til grundvallar íúrskurði áfrýjunarnefndar, byggir gagnstefnandi Norvik á því að þau leiðijafnframt til þess að óheimilt sé að leggja sekt á félagið. Byggir gagnstefnandinná því að löglíkur EB-réttar um að 100% eignarhlutur bendi til þess aðmóðurfélag hafi komið að eða stjórnað ákvörðunum dótturfélags á markaði eigiekki við eins og atvikum þessa máls sé háttað. Þessu til stuðnings vísargagnstefnandinn í fyrsta lagi til þess að félagið er eignarhaldsfélag en hafisem slíkt ekki eiginlegan sjálfstæðan rekstur. Allur rekstur samstæðunnar farifram í fjölmörgum sjálfstæðum dótturfélögum í nokkrum löndum. Stærstur hlutistarfsemi samstæðunnar sé erlendis og í rekstri óskyldum rekstri stefnandaByko. Ekkert liggi fyrir í gögnum málsins um að gagnstefnandinn Norvik hf. hafikomið að eða stjórnað ákvörðunum gagnstefnandans Byko á markaði. Byggirgagnstefnandinn Norvik hf. á því að rökstuðningi hinna umþrættu stjórnvaldsúrlausnasé verulega áfátt enda takmarkist hann við það að 100% eignarhlutdeild ogstjórnunarleg tengsl leiði til þess að félögin séu ein efnahagsleg eining ogþau hafi ekki lagt fram nein gögn sem bendi til þess að þau hafi notiðsjálfstæðis frá gagnstefnandanum Norvik hf. Byggir gagnstefnandinn á því aðþvert á móti hvíli sönnunarbyrðin á aðalstefnanda og hana hafi hann ekki axlað.Í öðru lagi hafiviðskiptalegar ákvarðanir gagnstefnandans Byko aldrei verið háðar samþykkigagnstefnandans Norvikur hf. Fyrrnefnda félagið sé rekið líkt og hvert annaðeinkahlutafélag, þar sem ákvarðanir séu teknar af forstjóra og stjórn. Hafigagnstefnandinn Norvik hf. enga aðkomu haft að ákvarðanatöku innan félagsins.Þá hafi gagnstefnandinn Norvik ekki verið upplýstur sérstaklega um aðgerðirgagnstefnandans Byko ehf. á markaði og síðarnefnda félagið hafi haft fullaheimild til að undirgangast stóra samninga án aðkomu þess fyrrnefnda. Önnurframkvæmd væri í andstöðu við lög um einkahlutafélög nr. 138/1994 þar semstjórnarseta sé bundin við einstaklinga. Stjórnarmaður í félagi megi ekkiframkvæma ákvarðanir eða framfylgja viðskiptastefnu sem einvörðungu hafi þanntilgang að þóknast þeim aðila sem tilnefndi eða kaus viðkomandi í stjórn.Stjórnarmenn megi ekki hygla hluthöfum á kostnað annarra eða taka ákvarðanirsem séu skaðlegar fyrir félagið.Loks vísar gagnstefnandinn íþriðja lagi til þess að ekkert bendi til annars en að aðilar á markaði hafiupplifað gagnstefnandann Byko ehf. sem félag aðskilið frá gagnstefnandanumNorvik hf. Þegar litið sé til allraaðstæðna verði að telja að gagnstefnandinn Byko ehf. hafi notið fullssjálfstæðis í rekstri og ekkert bendi til þess að gagnstefnandinn Norvik hf.hafi komið að ákvörðunum félagsins á markaði. Sé því ekki heimilt að leggjastjórnvaldssekt á gagnstefnandann Norvik hf. vegna atvika málsins og beri afþeirri ástæðu einni að fella álagða stjórnvaldssekt úr gildi. Verði talið aðlögmætt hafi verið að leggja stjórnvaldssekt á þennan gagnstefnanda byggjagagnstefnendur á því að eftir sem áður beri að fella álagða stjórnvaldssekt úrgildi, eða í öllu falli ákvarða hana sem óverulega fjárhæð.Stjórnvaldssektir á grundvelli37. gr. samkeppnislaga séu refsikennd viðurlög, og teljist til refsingar ískilningi 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Það sé grundvallarreglaíslensks réttar að refsiheimildir skuli vera skýrar. Þannig sé ekki unnt aðgera einstaklingi refsingu á grundvelli óskýrrar refsiheimildar. Af því leiðijafnframt að við málsmeðferð samkeppnisyfirvalda beri að tryggja gagnstefnendumsömu réttindi og sakborningi við meðferð málsins. Gagnstefnendur byggja á því aðþau brot gegn réttindum þeirra til réttlátrar málsmeðferðar sem rakin hafiverið hér framar leiði í öllu falli til þess að fella beri álagðastjórnvaldssekt niður, verði ekki fallist á að brotin leiði til þess að fellaberi umþrættar stjórnvaldsúrlausnir úr gildi. Ella sé stjórnvöldum játuðheimild til ítrekaðra og alvarlegra brota gegn réttindum aðila sem sætirannsókn án þess að það hafi nokkur réttaráhrif. Þá byggja gagnstefnendur á þvíað verði talið að háttsemi gagnstefnandans Byko ehf. hafi farið gegn 10. gr.samkeppnislaga hafi eðli og umfang ætlaðra brota verið afar takmarkað. Hvaðvarðar svokölluð verðkönnunarsímtöl sé ljóst að ekki hafi verið um markmiðsbrotað ræða verði talið að framkvæmd þeirra hafi af einhverjum ástæðum farið í bágavið 10. gr. samkeppnislaga. Hvað símtal tiltekins starfsmanns þessagagnstefnanda 28. febrúar 2011 áhræri geti í allra mesta lagi verið um að ræðaeitt einangrað símtal eins tiltekins starfsmanns, sem hafi falið í sérhvatningu til samráðs, en ekki fullframið samráðsbrot. Þá verði ekki séð aðgagnstefnendur hafi haft nokkurn möguleika á að koma í veg fyrir símtalið eðagrípa til aðgerða vegna þess þar sem þeir höfðu ekki vitneskju um að það stæðitil eða hefði átt sér stað. Þá verði að líta svo á að ætlað brotatímabil getiekki verið lengra en sem nemi tímalengd símtalsins þar sem framkvæmdsvokallaðra verðkönnunarsímtala hafi ekki farið í bága við 10. gr.samkeppnislaga.Þá byggi gagnstefnendur á þvíað önnur sjónarmið sem vægi hafa við ákvörðun viðurlaga hnígi öll í sömu átt.Þannig séu ítrekunaráhrif ekki fyrir hendi, enda hafi hvorki stefnendur néraunar nokkur önnur félög í eigu gagnstefnandans Norvikur hf. nokkru sinni veriðtalin brotleg gegn ákvæðum samkeppnislaga. Enginn ásetningur hafi verið fyrirhendi og ætluðum brotum hafi ekki verið hrint í framkvæmd. Þá verði að takatillit til þess við álagningu mögulegrar sektar að rúm fjögur og hálft ár liðufrá upphafi rannsóknar þar til ákvörðun aðalstefnanda var tekin. Byggjagagnstefnendur á því að sá verulegi dráttur á meðferð málsins, sem í engu séskýrður í ákvörðun aðalstefnanda, sé í andstöðu við málshraðareglu 9. gr.stjórnsýslulaga.Gagnstefnendur byggja á því aðverði af einhverjum ástæðum talið að í hinum svokölluðu verðkönnunarsímtölumhafi falist brot gegn 10 gr. samkeppnislaga geti það ekki með nokkrum hættitalist alvarlegt og eigi það að hafa áhrif á sektarfjárhæð. Sé þá um að ræðafyrsta málið á heimsvísu þar sem fyrirtæki séu talin brjóta gegn 10. gr.samkeppnislaga með því að veita og afla upplýsinga um gildandi smásöluverð semséu opinber samkvæmt lagaboði. Gagnstefnendur kveðast takaundir tilvísun áfrýjunarnefndar til samanburðar við mál nr. 37/2003 fyrir HæstaréttiÍslands sem sérstaklega hafi verið vísað til í ákvörðun aðalstefnanda. Þannighafi ætlað brot gagnstefnandans Byko ekki verið skipulagt verðsamráð, líkt ogfyrri mál hér á landi, heldur einfaldar verðkannanir, sem gerðar séu daglega áflestum eða öllum samkeppnismörkuðum landsins. Ekkert samráð hafi verið umverðlagningu og engar upplýsingar veittar um framtíðarverðlagningu. Verði aðskilja þessa tilvísun áfrýjunarnefndar svo, í samhengi við ákvarðaðasektarfjárhæð, að ætlað brot hafi ekki verið talið alvarlegt. Aðalstefnandi staðhæfi aðþessi athugasemd áfrýjunarnefndar hafi verið tilefnislaus. Eingöngu hafi veriðvísað til dómsins í ákvörðuninni til þess að sýna fram á hve samráðsbrot séulitin alvarlegum augum. Í ákvörðuninni hafi ekki verið að finna neinn samanburðá brotum stefnda og þeim brotum sem fjallað sé um í dómi Hæstaréttar. Í einmittþví verður að telja að kjarni athugasemdar áfrýjunarnefndar sé falinn. Þannigvísi aðalstefnandi til dómsins í því skyni að sýna fram á alvarleika samkeppnisbrota,að hans eigin sögn án þess að gera neinn samanburð á málunum tveimur. Sásamanburður, líkt og áfrýjunarnefnd bendi réttilega á, sýni skýrt að ætluð brotí máli þessu beri engin merki skipulagðs verðsamráðs þar sem aðilar á markaðikomi sér saman um verð. Gagnstefnendur byggi á því aðþar sem mál þetta sé hið fyrsta sinnar tegundar, jafnt hér á landi semerlendis, beri að fella niður sektir, eða í öllu falli ákvarða óverulegasektarfjárhæð, verði af einhverjum ástæðum talið að það geti brotið gegn 10.gr. samkeppnislaga að afla og veita upplýsingar um gildandi smásöluverð sem eruopinber samkvæmt lagaboði. Byggja gagnstefnendur á því að það séu ríkjandiviðmið, jafnt hér á landi sem erlendis, að mál sem séu með þessum hætti fyrstusinnar tegundar og byggi þannig á nýrri lagatúlkun, séu þess eðlis að ekki beriað ákvarða sektir. Vísa stefndu því til stuðnings til úrskurða áfrýjunarnefndarsamkeppnismála, auk fræðiumfjöllunar og dómaframkvæmdar í Evrópurétti. Þá vísigagnstefnendur jafnframt til þess að ítrekunaráhrif, sem gefið hafi veriðverulegt vægi í framkvæmd samkeppnisyfirvalda hér á landi, séu engin í máliþessu. Hvorugir gagnstefnenda, né nokkur félög í eigu gagnstefnandans Norvikurhf., hafi nokkru sinni verið talinn brjóta gegn ákvæðum samkeppnislaga. Aðalstefnandi geri mikið úrumfjöllun um leiðbeiningar Eftirlitsstofnunar EFTA um sektarfjárhæðir.Gagnstefnendur hafni því að þær leiðbeiningar geti haft nokkra þýðingu fyrirúrlausn málsins. Reglurnar hafa enga lagastoð hér á landi og beiting þeirra ímálum hér á landi geti ekki uppfyllt þær kröfur sem gera verði til skýrleikarefsiheimilda sem leiði af 70. gr. stjórnarskrárinnar og 6. gr.Mannréttindasáttmála Evrópu. Þá telji gagnstefnendurútreikninga aðalstefnanda á því sektarhámarki sem samkeppnislög kveði á um, eða10% af heildarveltu gagnstefnandans Norvikur hf., fjarstæðukennda. Í fyrstalagi taki þeir ekki tillit til þess sem fram kemur hér að framan, að ríkjandiviðmið í EES/EB-rétti sýni að ekki beri að leggja á sektir eða þá ákvarða þæróverulegar ef mál er hið fyrsta sinnar tegundar. Í öðru lagi taki þeir ekkertmið af alvarleika ætlaðs brots. Líkt og réttilega sé lagt til grundvallar íúrskurði áfrýjunarnefndar beri ætlað brot gagnstefnandans engin merkiskipulagðs verðsamráðs. Hljóti alvarleiki brots að vera ráðandi þáttur viðákvörðun viðurlaga, líkt og við ákvörðun viðurlaga annarra brota almennt íþjóðfélaginu. Í þriðja lagi taki útreikningarnir ekkert mið af þeim kröfum semgera verði til þess að jafnræðis og samræmis sé gætt við sektarákvarðaniraðalstefnanda. Sektarákvarðarnir í málum hér á landi hafi aldrei verið nálægt10% sektarhámarki samkeppnislaga. Í fjórða lagi sé ranglega lagt tilgrundvallar í þessum útreikningum að ætlað brotatímabil sé tvö og hálft ár.Brotatímabil geti í mesta lagi numið um hálfu til einu ári enda sýni gögnmálsins skýrt að hin svokölluðu verðkönnunarsímtöl hafi ekki orðið gagnkvæmfyrr en á árinu 2010. Sé með öllu óútskýrt af hálfu aðalstefnanda hvernigeinhliða öflun upplýsinga um gildandi opinber smásöluverð samkeppnisaðila getibrotið gegn 10. gr. samkeppnislaga. Af þeirri ástæðu einni lækki ætluð álögðsekt samkvæmt útreikningum um 67–80%. Loks í fimmta lagi sé upphafsforsendaútreikninga aðalstefnanda röng. Verðmæti vegna sölu á þeim vöruflokkum semverðkönnunarsímtölin tóku til á árinu 2010 hafi ekki verið 8.777 milljónirkróna, heldur 2.733 milljónir króna. Af þeirri ástæðu einni lækki ætluð álögðsekt samkvæmt útreikningum um meira en 75%. Af öllu framangreindu leiði aðútreikningar aðalstefnanda séu að vettugi virðandi og vart til annars fallniren að drepa málinu á dreif. Þá telji gagnstefnendur að svovirðist sem aðalstefnandi leggi meiri áherslu á varnaðaráhrif við ákvörðunsektarfjárhæðar en alvarleika brota. Í málinu séu gagnstefnandanum Byko ehf. aðmeginstefnu til gefin að sök tvenns konar brot sem annars vegar séu talinfelast í hinum svokölluðu verðkönnunarsímtölum þar sem upplýst hafi verið umopinber, gildandi verð. Málið sé hið fyrsta sinnar tegundar á heimsvísu og þaðhafi verið útilokað fyrir gagnstefnendur að sjá fyrir að þessi samskipti yrðutalin brjóta gegn 10. gr. samkeppnislaga, enda alkunn framkvæmd á öllumsamkeppnismörkuðum. Engin varnaðaráhrif geti skapast með ákvörðun hárrafjársekta fyrir brot sem engin leið hafi verið fyrir hinn brotlega að sjá fyrirað yrðu talin ólögmæt. Hins vegar sé um að ræða ætlað brot sem sé talið felastí símtali 28. febrúar 2011. Líkt og ítarlega er rakið í gagnsök máls þessaverði að telja sannað í málinu að starfsmaðurinn hafi átt símtalið upp á sitteindæmi, þvert á fyrirmæli gagnstefnandans Byko ehf., og ekki látið neinnsamstarfsmann sinn vita af efni þess eða tilvist, hvorki fyrir né eftirsímtalið. Geti engin varnaðaráhrif skapast af því að beita háum fjársektumfyrir brot sem hinn brotlegi hafi engin tök á að koma í veg fyrir. Með hliðsjón af ölluframansögðu byggja gagnstefnendur á því að rétt sé að fella álagða sekt niður,en til vara að ákvarða beri sektarfjárhæð sem óverulega fjárhæð. Beri því aðhafna fjárkröfu aðalstefnanda í málinu. Hvað sektarfjárhæð varðarbyggja gagnstefnendur á því, verði ekki fallist á kröfu þeirra um ógildinguákvarðana samkeppnisyfirvalda, að eins og mál þetta sé vaxið beri að fellastjórnvaldssekt niður, eða í öllu falli ákvarða hana sem óverulega fjárhæð. Að lokum taka gagnstefnendurfram að með úrskurði áfrýjunarnefndar hafi að hluta til verið staðfest súniðurstaða aðalstefnanda að beina fyrirmælum til gagnstefnandans Byko ehf. ágrundvelli 16. gr. samkeppnislaga. Hafi nánar tiltekið verið staðfestur sáhluti fyrirmælanna sem beint hafi verið til gagnstefnandans í gr. 2.1 íákvörðunarorðum aðalstefnanda. Byggt sé á því að fyrirmælin séu óskýr oguppfylli ekki þær kröfur sem gerðar séu til fyrirmæla sem beint sé að félögummeð íþyngjandi stjórnvaldsákvörðun. Þá séu fyrirmælin í engu rökstudd, hvorki íákvörðun aðalstefnanda né úrskurði áfrýjunarnefndar, eða ætluð nauðsyn þeirra.Beri því að fella þau úr gildi.Verði fallist á aðalkröfu umógildingu eða varakröfu gagnstefnenda í gagnsök um niðurfellingusektarfjárhæðar gerir gagnstefnandinn Norvik hf. þá kröfu á hendur stefndaíslenska ríkinu að stefndi endurgreiði sér 65.000.000 króna, eða sem nemiþeirri sektargreiðslu sem félagið innti af hendi með fyrirvara 30. október2015. Verði fallist á varakröfu gagnstefnenda um verulega lækkunstjórnvaldssektar gerir gagnstefnandinn Norvik hf. kröfu um endurgreiðslu ámismun þeirrar fjárhæðar sem hann greiddi annars vegar og þeirrarsektarfjárhæðar sem ákvörðuð verði með dómi enda ljóst að gagnstefnandinn hafiþá ofgreitt sektarfjárhæðina sem því nemi. Í báðum tilvikum sé krafistdráttarvaxta á endurgreiðslufjárhæðina frá málshöfðunardegi, sbr. 4. mgr. 5.gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Krafa ummálskostnað í aðalsök og gagnsök styðst við 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991um meðferð einkamála.IVNiðurstaðaÁgreiningsefni máls þessa lýtur að ákvörðunumsamkeppnisyfirvalda eftir að tekið var til athugunar hvort gagnstefnandinn Bykoehf. hefði með samskiptum sínum við Húsasmiðjuna ehf., á tímabilinu fránóvember 2008 til og með mars 2011, brotið gegn 10. gr. samkeppnislaga og 53.gr. EES-samningsins í tengslum við verð á byggingarvörum ,og hvortgagnstefnandinn hefði brotið gegn þessum ákvæðum með tilteknum samskiptum viðÚlfinn Lagerverslun ehf. Er hér um að ræða ákvörðun Samkeppniseftirlitsins,aðalstefnanda máls þessa, frá 15. maí 2015 í máli nr. 11/2015 og úrskurðáfrýjunarnefndar samkeppnismála frá 28. september 2015 í máli nr. 6/2015. Hinn 9. júlí 2014 varundirrituð sátt milli aðalstefnanda og Holtavegar 10 ehf., áður Húsasmiðjunnarehf., þar sem viðurkennt var að á fyrrnefndu tímabili hefði Húsasmiðjan ehf.brotið gegn 10. gr. samkeppnislaga „með samfelldu samráði við Byko ehf. um m.a.verð á byggingarvörum“. Vegna þessa féllst Holtavegur 10 ehf. á að greiða325.000.000 króna í stjórnvaldssekt.Í ákvörðun sinni komstaðalstefnandi að þeirri niðurstöðu að á áðurnefndu tímabili hefðigagnstefnandinn Byko ehf. átt samskipti við Húsasmiðjuna ehf. og önnurfyrirtæki sem falið hefðu í sér brot á áðurnefndum ákvæðum. Vargagnstefnandanum Norvik ehf. sem móðurfélagi Byko ehf. gert að greiða650.000.000 króna í stjórnvaldssekt. Ákvörðun aðalstefnandans var skotið tiláfrýjunarnefndar samkeppnismála og með úrskurði hennar var ákvörðunaðalstefnanda um brot á 10. gr. samkeppnislaga staðfest en stjórnvaldssektinlækkuð niður í 65.000.000 króna og hún lögð á báða gagnstefnendur. Samhliðastjórnsýslumálinu var, eins og þegar hefur verið rakið, rekið sakamál á hendurnokkrum starfsmönnum Byko ehf. og Húsasmiðjunnar ehf. vegna áðurgreindrasamskipta. Með dómi Héraðsdóms Reykjaness voru þeir allir sýknaðir utan einnsem sakfelldur var fyrir hvatningu til verðsamráðs. Með dómi Hæstaréttar í málinr. 360/2015 voru átta starfsmenn fyrirtækjanna sakfelldir. Hér að framan hefurverið gerð ítarleg grein fyrir efni fyrrgreindra ákvarðana samkeppnisyfirvalda,umræddrar sáttar Holtavegar ehf. og áðurnefndra dómsúrlausna í köflum II ogIII, að því marki sem nauðsynlegt hefur þótt samhengis vegna. Rétt þykir þó aðárétta hér nokkur atriði vegna úrlausnar máls þessa. Í fyrrgreindri ákvörðunaðalstefnanda var samráðinu markaður upphafstími 26. nóvember 2008. Jafnframtkemur fram í ákvörðuninni að fyrirtækin hafi átt samskipti töluvert löngu fyrirþann tíma og eru þau tilvik nánar rakin. Umrædd tilvik séu ekki hluti afsamráði fyrirtækjanna en þau eru talin vera því til frekari stuðnings að ámilli fyrirtækjanna hafi átt sér stað upplýsingaskipti sem bendi til samráðs áþví tímabili sem ákvörðunin tekur til. Er því þar slegið föstu að á þeim tímasem rannsókn aðalstefnanda tók til hafi gagnstefnandinn Byko ehf. ogHúsasmiðjan ehf. haft með sér reglubundið samráð sem aðallega hafi tengstviðskiptum með grófvörur og taki flest tilvikin til ársins 2010 og fram í mars2011. Hafi Úlfurinn Lagerverslun ehf. að hluta tekið þátt í samráðinu. Nánar tiltekið hafibrot gagnstefnandans Byko ehf. falist í reglubundnum, yfirleitt vikulegum,samskiptum við Húsasmiðjuna ehf. um verð, birgðastöðu o.fl. í því skyni aðhækka verð/vinna gegn verðlækkunum á grófvörum. Í ákvörðuninni var einnig taliðað Byko ehf. og Húsasmiðjan ehf. hefðu gert ítrekaðar tilraunir til að fáMúrbúðina til að taka þátt í samráði því sem þegar átti sér stað millifyrirtækjanna tveggja um verð á grófvöru. Jafnframt taldi aðalstefnandi íákvörðun sinni að með svokölluðu „samráðssímtali“ sem átti sér stað 28. febrúar2011 hefðu fyrirtækin ákveðið að herða á samráði sínu með samkomulagi um aðráðast í sérstakt átak í því skyni að hækka verð. Hafi þetta átt sér stað íframangreindu símtali fulltrúa fyrirtækjanna, verið að frumkvæðigagnstefnandans Byko ehf. og verið liður í svokölluðu „framlegðarátaki“félagsins. Í því átaki hafi átt að hækka verð „almennt eftir verðkönnunum“,þ.e. hækka verð í kjölfar verðsamskiptanna við Húsasmiðjuna ehf. Í ákvörðunaðalstefnanda var nánar tiltekið talið felast í símtalinu að fyrirtækin hefðuákveðið að hækka í áföngum verð í öllum tilboðum á grófvöru, grípa tilsérstakra aðgerða til að minnka samkeppni í tilboðum á Selfossi og Akureyri,vinna gegn verðsamkeppni í sölu á „græna efninu“ á aðalsölutíma þeirrar vöru ogreyna þess í stað að hækka verð, og hækka einnig verð á miðstöðvarofnum. Þáhafi gagnstefnandinn Byko ehf. greint Húsasmiðjunni ehf. frá þeirri fyrirætlanfyrirtækisins að hækka verð á annarri vöru en grófvöru, t.d. heimilistækjum. Þávar gagnstefnandinn Byko ehf. talinn hafa tekið við mikilvægum viðskiptalegumupplýsingum frá Húsasmiðjunni ehf. í febrúar og október 2010 og einnig var brothans talið felast í verðsamráði við Úlfinn Lagerverslun ehf.Með úrskurði sínum 28. september 2015 í máli nr. 6/2015 staðfestiáfrýjunarnefndin í öllum tilvikum nema þremur niðurstöðu aðalstefnanda um brotgagnstefnandans Byko ehf. á 10. gr. samkeppnislaga. Þannig taldi nefndintilraunir gagnstefnandans til að fá Múrbúðina til að taka þátt í verðsamráðiekki vera sannaðar og þar hefði aðalstefnandi dregið of víðtækar ályktanir afgögnum málsins. Þá var hafnað þeirri niðurstöðu aðalstefnanda að ráða mætti aftölvupósti forstjóra gagnstefnandans Byko ehf. 26. nóvember 2008 að hann hefðifengið upplýsingar um yfirvofandi aðhaldsaðgerðir frá Húsasmiðjunni ehf., semværi til marks um verðsamráð fyrirtækjanna. Þá var hafnað þeirri niðurstöðu aðalstefnandaað fyrirtækin tvö hefðu viðhaft ólögmætt samráð um verðlagningu ámiðstöðvarofnum. Áfrýjunarnefndin taldi að ekki hefði heldur verið sýnt fram ábrot stefnda á 53. gr. EES-samningsins, en málið hefði ekki verið flutt meðtilliti til þess fyrir nefndinni, eins og komist er að orði í niðurstöðumúrskurðar hennar. Jafnframt taldi nefndin sátt þá sem aðalstefnandi hafði gertvið Húsasmiðjuna ehf. hafa takmarkaða þýðingu í málinu, svo og niðurstöðuHéraðsdóms Reykjaness, en er nefndin kvað upp úrskurð sinn hafði málinu veriðáfrýjað og það var til meðferðar fyrir Hæstarétti.Þá staðfesti áfrýjunarnefndinþá niðurstöðu aðalstefnanda að í símtalinu frá 28. febrúar 2011 hefði falistbrot gegn 10. gr. samkeppnislaga. Þannig hafi í símtalinu falist hvatning tilsamráðs. Á hinn bóginn hafnaði nefndin því að fyrir lægi að Húsasmiðjan ehf.hefði brugðist við efni símtalsins með þátttöku í ólögmætu samráði. Jafnframtféllst áfrýjunarnefndin á þá niðurstöðu aðalstefnanda að af dagbókarfærsluþáverandi forstjóra gagnstefnandans Byko ehf. 19. febrúar 2010 mætti ráða aðupplýsingar sem þar er að finna hefðu borist frá Húsasmiðjunni ehf. Enn fremurvar staðfest sú niðurstaða aðalstefnanda að gagnstefnandanum Byko ehf. hefðiekki tekist að sýna fram á að upplýsingar um fyrirhugðar breytingar áverðstefnu Húsasmiðjunnar ehf., svokallað „Project Red“, hefðu ekki borist fráHúsasmiðjunni og sönnunarbyrðin yrði því lögð á gagnstefnandann hvað þettavarðaði, líkt og aðalstefnandi gerði í niðurstöðu sinni. Lagði áfrýjunarnefndiní úrskurðarorði sínu 65.000.000 króna sekt á gagnstefnendur.Með stefnu útgefinni10. febrúar 2016 höfðaði aðalstefnandi mál til hækkunar á álagðristjórnvaldssekt og ógildingar á ákvæði í úrskurði áfrýjunarnefndarinnar umsektarfjárhæð. Gagnstefnendur tóku til varna í málinu og kröfðust sýknu en tilvara lækkunar sektarinnar. Þeir höfðuðu jafnframt annað mál með stefnuútgefinni 26. febrúar 2016 þar sem þess var aðallega krafist að sá hlutiúrskurðar áfrýjunarnefndarinnar sem staðfesti að hluta ákvörðun aðalstefnandaum brot gegn 10. gr. samkeppnislaga og greiðslu sektar að fjárhæð 65.000.000króna yrði felldur úr gildi, svo og að ákvörðun aðalstefnanda yrði felld úrgildi í heild sinni. Þá var þess krafist að aðalstefnandi endurgreiddigagnstefnandanum Norvik hf. álagða sektarfjárhæð. Til vara var þess krafist aðákvæði í úrskurði áfrýjunarnefndarinnar um greiðslu stjórnvaldssektar aðfjárhæð 65.000.000 króna yrði fellt úr gildi að öllu leyti eða sektarfjárhæðinlækkuð verulega. Þá var þess einnig krafist að stefndi, íslenska ríkið, greiddigagnstefnandanum Norvik hf. mismun á 65.000.000 króna sekt sem ákvarðaður yrðimeð dómi. Málin voru sameinuð íþinghaldi 22. september 2016 með vísan til 30. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála. Eins og málið þannig liggur fyrir dóminum þykir verða að líta svo áað í aðalsök sé leyst úr kröfum aðalstefnanda, Samkeppniseftirlitsins, en ígagnsök sé leyst úr kröfum gagnstefnenda, Byko ehf. og Norvikur hf.Má því segja að í þeimbúningi sem málið er sé í aðalsök fjallað um fjárhæð sektarinnar ogsektarheimild gagnvart móðurfélaginu, gagnstefnandanum Norvik hf., en í gagnsökum gildi ákvarðana aðalstefnanda og áfrýjunarnefndarinnar þegar það á við.Umfang málsins fyrir dóminum er mikið og málatilbúnaður aðila einnig. Hérframar hefur verið gerð ítarleg grein fyrir sjónarmiðum þeirra, en eins og framkom í þeirri umfjöllun var fjallað um röksemdir aðila samhliða í aðalsök oggagnsök til einföldunar og til að forðast tvítekningar. Rauði þráðurinn ímálatilbúnaði beggja aðila er þó það álitaefni hvort þau samskipti milliumræddra fyrirtækja sem áttu sér stað á rannsóknartímabilinu hafi falið í sérbrot á 10. gr. samkeppnislaga, og þá eftir atvikum hvort um brot á 53. gr.EES-samningsins hafi einnig verið að ræða, og ákvörðun sektarfjárhæðar, verðitalið að um brot hafi verið að ræða. Þá er einnig til úrlausnar fyrir dóminumhvort málsmeðferð aðalstefnanda hafi verið í samræmi við lög. Dómurinn tekurfram að ágreiningur aðila fyrir dóminum lýtur ekki að skilgreiningu markaðarinsí fyrrgreindum ákvörðunum samkeppnisyfirvalda.Samandregið eruröksemdir aðalstefnanda í málinu byggðar á því að gagnstefnandinn Byko ehf.hafi í öllum þeim tilvikum sem lýst sé í ákvörðun aðalstefnanda frá 15. maí2015 brotið gegn 10. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 og 53. gr. EES-samningsins,sbr. lög nr. 2/1993. Aðalstefnandi byggir þannig á því að 650.000.000 krónasekt sé hæfileg en ekki „úr hófi fram há“, eins og kveðið var að orði íúrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála frá 28. september 2015, þegar litið sém.a. til alvarleika brotanna, umfangs þeirra og þess tíma sem samráðið stóðyfir, þess að samráðið átti sér stað á mikilvægum markaði þar semsamráðsfyrirtækin höfðu nálægt 100% markaðshlutdeild, og að teknu tilliti tilveltu og efnahagslegs styrkleika fyrirtækjanna. Ekki hafi því verið tilefnifyrir áfrýjunarnefndina til að lækka álagða sekt. Þá sé niðurstaðaáfrýjunarnefndarinnar, þess efnis að ekki hafi verið sýnt fram á brot á 1. mgr.53 gr. EES-samningsins, í andstöðu við rétta skýringu ákvæðisins. Jafnframthafi samráðið náð til allra þeirra tilvika sem áfrýjunarnefndin hafi taliðósönnuð í úrskurði sínum og lutu að tölvuskeyti forstjóra gagnstefnandans 26.nóvember 2008, samskiptum við Múrbúðina og samráði um verð á miðstöðvarofnum.Byggir aðalstefnandi á því að niðurstaða áfrýjunarnefndarinnar sé ekki reist áréttu mati á gögnum að því leyti sem hún greini sig á þennan hátt frániðurstöðu hans. Þá hafi nefndin ranglega talið að sáttin við Holtaveg ehf.hefði ekki þýðingu í málinu. Hvað sem þessu atriðum líði hafi samráðið þó veriðsvo alvarlegt, umfangsmikið og staðið yfir í svo langan tíma, að jafnvel þóumrædd tilvik væru undanskilin samráðinu ætti það ekki að leiða til lækkunar áfjárhæð sektarinnar, líkt og áfrýjunarnefndin hafi ákveðið. Aðalstefnandi ogstefndi íslenska ríkið hafna því öllum sjónarmiðum gagnstefnenda sem lúta aðógildi ákvarðana samkeppnisyfirvalda á þeim forsendum að ekki hafi verið um aðræða brot á 10. gr. samkeppnislaga og 53. gr. EES-samningsins og um meint brotá rannsóknar- og jafnræðisreglu stjórnsýslulaga, ákvæðum stjórnarskrárinnar eðaákvæðum mannréttindasáttmála Evrópu. Aðalstefnandi byggir á því að ályktanirhans og niðurstöður um brot gagnstefnandans Byko ehf. hafi fengið stoð í gögnummálsins. Komi ekki til álita að lækka sektina, hvað þá að fella hana niður. Þábendir aðalstefnandi á, vegna röksemda gagnstefnenda um rannsóknaraðgerðirlögreglu, að lögmæti þeirra sé ekki til umfjöllunar í þessu máli, auk þess semmögulegt ólögmæti þeirra gæti aldrei haft þau áhrif sem gagnstefnendur byggjaá. Krefjast þeir því sýknu af kröfum gagnstefnenda í gagnsök málsins.Samandregnar röksemdir gagnstefnenda í málinu erureistar á því að þau samskipti sem orðið hafi tilefni máls þessa og fjallað séum í áðurnefndum ákvörðunum samkeppnisyfirvalda feli ekki í sér brot á 10. gr.samkeppnislaga eða 53. gr. EES-samningsins. Er þessu sjónarmiði teflt fram til stuðnings sýknu íaðalsök og til stuðnings kröfu um ógildingu ákvarðana samkeppnisyfirvalda ígagnsök. Um hafi verið að ræða opinberarupplýsingar um gildandi verð sem öllum hafi verið aðgengilegar, annaðhvort áheimasíðu gagnstefnandans Byko ehf. eða með því að hafa samband við fyrirtækiðog fá upplýsingar um verð í síma. Samskiptin hafi einungis falið í sér öflun upplýsingaum verð keppinauta á markaði sem sé alvanaleg og fyrirtækjum nauðsynleg ísamkeppni. Ekkert ólögmætt hafi því verið við þessi samskipti. Þá hafiályktanir aðalstefnanda um ýmis meint samráðstilvik ekki verið í samræmi viðgögn málsins og því verið rangar. Eigi það við um tilvik frá því í nóvember2008 sem markað hafi upphaf rannsóknartímabilsins, dagbókarfærslu forstjóra ífebrúar 2010 og tölvupóstsamskipti í nóvember 2010 vegna verðstefnuHúsasmiðjunnar. Þá byggja gagnstefnendur á því að aðalstefnandi hafi viðrannsókn málsins brotið með alvarlegum hætti gegn rannsóknarreglustjórnsýsluréttarins og þeirri hlutlægnisskyldu sem á honum hvíli semstjórnvaldi. Jafnframt hafi upphaf rannsóknar málsins byggt á veikum grunni ogverið ólögmætt. Þannig hafi allar eftirfarandi rannsóknaraðgerðir lögreglu meðþátttöku aðalstefnanda verið ólögmætar, bæði hvað varðar húsleit oghaldlagningu gagna og símhleranir í kjölfarið. Þá sé ákvörðun aðalstefnanda umsekt allt of há og í engu samræmi við staðreyndir málsins.Af framansögðu má sjá að ímálinu hefur aðalstefnandi lagt áherslu á að áfrýjunarnefndin hafi ekki dregiðréttar ályktanir af gögnum og því ekki komist að réttri niðurstöðu í þeimtilvikum sem hann og nefndina greinir á um hvort samráð hafi átt sér stað oghversu alvarlegt það hafi verið. Að sama skapi hafa gagnstefnendur lagt áhersluá að aðalstefnandi hafi ranglega komist að niðurstöðu um að samráð hafi átt sérstað í öllum þeim tilvikum sem hann hafi fjallað um í ákvörðun sinni ogáfrýjunarnefndin þá einnig í þeim tilvikum sem hún tekur undir eða staðfestirniðurstöðu aðalstefnanda. Þá taka gagnstefnendur undir með nefndinni hvað þautilvik varðar þar sem hún taldi samráð ekki hafa átt sér stað og aðaðalstefnandi hefði dregið of víðtækar ályktanir af gögnum málsins. Dómurinnmun í eftirfarandi umfjöllun taka afstöðu til umræddra tilvika eftir því semþurfa þykir samhengis vegna.Gagnstefnendur hafa einniggert athugasemdir við málatilbúnað aðalstefnanda og talið hann vera í andstöðuvið d- og e-liði 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 og varða hugsanlega frávísunmálsins án kröfu. Aðalstefnandi taki þannig ekki tillit til þess aðgagnstefnandinn Norvik hf. hefur þegar innt af hendi þá sekt er áfrýjandinnlagði á gagnstefnendur, að fjárhæð 65.000.000 króna, og yrði fallist á kröfuhans í aðalsök næmi endanleg sektargreiðsla 715.000.000 króna, sem eðli málsinssamkvæmt fái ekki staðist. Þá sé þess krafist að greiðslan verði innt af hendieinum mánuði frá dagsetningu úrskurðar nefndarinnar, en ómögulegt sé að verðavið þeirri skyldu. Þá láti aðalstefnandi við það sitja í umfjöllun ummálsástæður að vísa til dómskjala í ákvörðun sinni. Eigi það við um ýmis atriðisem aðalstefnandi telur að áfrýjunarnefndin hafi ranglega komist að niðurstöðuum í úrskurði sínum. Dómurinn telur að framangreind atriði séu ekki með þeimhætti að varði frávísun málsins og krafa aðalstefnanda sé dómtæk þrátt fyrirvissan óskýrleika. Þá verður ekki heldur talið að framsetning aðalstefnanda ámálsástæðum sínum geti leitt til frávísunar málsins á grundvelli vanreifunar,enda verður ekki séð að hún hafi haft nokkur áhrif eða komið nokkuð niður ávörnum gagnstefnanda í málinu, sem eru umfangsmiklar og ítarlegar eins og gögnmálsins bera með sér.Í máli þessu liggur fyrir aðHoltavegur ehf., áður Húsasmiðjan ehf., gerði sátt við aðalstefnanda 9. júlí2014 og hefur efni hennar verið ítarlega rakið. Aðila máls þessa greinir á umhvort og þá hvaða þýðingu sáttin eigi að hafa við úrlausn máls þessa. Byggjagagnstefnendur á því að aðalstefnandi hafi gefið sáttinni verulegt vægi viðúrlausn málsins, þvert á staðreyndir þess, í andstöðu við rannsóknarreglu 10.gr. stjórnsýslulaga. Þessu hefur aðalstefnandi mótmælt og bent á að tekin hafiverið sjálfstæð afstaða til þess hvort gagnstefnandinn Byko ehf. hefði brotiðgegn 10. gr. samkeppnislaga og 53. gr. EES-samningsins, óháð efni sáttarinnar.Dómurinn telur óhjákvæmilegt að líta svo á sáttin hafi ákveðið sönnunargildi,sér í lagi þar sem hún styður við gögn málsins, sbr. dóm Hæstaréttar í málinunr. 112/2014. Er það haft í huga við úrlausn málsins hér á eftir. Í 1. mgr. 10. gr.samkeppnislaga kemur fram að allir samningar og samþykktir milli fyrirtækja,hvort heldur þær eru bindandi eða leiðbeinandi, og samstillar aðgerðir, semhafa að markmiði eða af þeim leiðir að komið sé í veg fyrir samkeppni, hún sétakmörkuð eða henni raskað, séu bannaðar. Samkvæmt a-lið 2. mgr. greinarinnartekur bannið til samninga, samþykkta og samstilltra aðgerða sem áhrif hafa áverð, afslætti, álagningu eða önnur viðskiptakjör með beinum eða óbeinum hætti.Í athugasemdum með 3. gr. í frumvarpi til laga nr. 107/2000, sem færði 10. gr.þágildandi samkeppnislaga nr. 8/1993 í núverandi horf, sagði að með hugtakinu„samstilltar aðgerðir“ væri „átt við aðtvö eða fleiri fyrirtæki samræmi aðgerðir sínar, án þess að eiginlegursamningur sé gerður þar um. Það verður þó að teljast skilyrði að fyrirtækin semum ræðir hafi átt með sér einhvers konar bein eða óbein samskipti, t.d. í formifundahalda eða með því að skiptast á upplýsingum.“ Þá sagði að erfitt kynni aðvera í einstökum tilvikum að greina annars vegar á milli samræmdra eðasamstilltra aðgerða fyrirtækja, sem þau meðvitað tækju þátt í til þess aðtakmarka samkeppni, og hins vegar þegar fyrirtæki hagi sér eins eða líkt á markaðivegna samkeppninnar. Sem dæmi um hið síðarnefnda megi nefna fákeppnismarkað þarsem fyrirtæki á slíkum markaði hafi sífellt í huga hver viðbrögð keppinautannaá markaðnum verða við tiltekinni markaðshegðun, t.d. verðlækkun. Yfirleitt eigiþó athugun á markaðnum og markaðsaðstæðum að geta leitt í ljós hvort umsamstilltar aðgerðir sé að ræða. Á grundvelli slíkra athugana takisamkeppnisyfirvöld ákvörðun um viðeigandi ráðstafanir. Þannig munisamkeppnisyfirvöld geta lagt á stjórnvaldssekt telji þau að undangenginnislíkri athugun að yfirgnæfandi líkur séu á að um samstilltar aðgerðir sé aðræða, enda þótt engin skjalfest sönnun liggi fyrir. Þá segir að skýra beri„hugtakið samstilltar aðgerðir rúmt og í samræmi við evrópskan samkeppnisrétt áþann hátt að hugtakið taki til sérhverra beinna eða óbeinna samskipta millifyrirtækja, sem hafa þann tilgang að hafa áhrif á samkeppni eða hafa slík áhrifí reynd. Í þessu getur m.a. falist að fyrirtæki skiptist á upplýsingum um verðeða framleiðslumagn eða öðrum slíkum viðskiptaupplýsingum og af því leiðisamræmd markaðshegðun. Með því að tilgreina einnig samstilltar aðgerðir íákvæðinu má segja að ekki skipti máli hver grundvöllurinn að hinum ólögmætusamkeppnishömlum er, þ.e. hvort þær byggjast á samningi, samþykkt eða þegjandisamkomulagi sem lýsir sér í samstilltum aðgerðum. Liggi fyrir að markmiðaðgerðanna sé að takmarka samkeppni eða hún sé í raun takmörkuð af aðgerðumfyrirtækja sem leiðir af samanteknum ráðum er um að ræða brot á þessari grein.“Í 1. mgr. 21. gr. samkeppnislaga segir aðaðalstefnandi, áfrýjunarnefnd samkeppnismála og íslenskir dómstólar skuli beita53. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, eftirþví sem kveðið sé á um í lögunum. Þá segir í 1. mgr. 26. gr. laganna að beitiáðurnefndar stofnanir og dómstólar ákvæðum laganna vegna samninga fyrirtækja,ákvarðana samtaka fyrirtækja eða samstilltra aðgerða í skilningi 1. mgr. 53.gr. EES-samningsins, sem gætu haft áhrif á viðskipti milli aðila aðEES-samningnum, skuli þau einnig beita 53. gr. EES-samningsins að því er varðarslíka samninga, ákvarðanir eða samstilltar aðgerðir. Í athugasemdum um 26. gr.í frumvarpi því er að varð að lögum nr. 44/2005 segir að í ákvæðinu, sem sénýmæli, sé fjallað um samspil samkeppnislaga og samkeppnisreglnaEES-samningsins. Ef áhrifa af aðgerðum fyrirtækja gætir á Evrópskaefnahagssvæðinu og hér á landi þannig að 53. gr. samningsins eigi við, svo og10. gr. samkeppnislaga, skuli báðum bálkum beitt. Í 1.–2. mgr. ákvæðisins séáréttað að hafi tiltekin athöfn fyrirtækis áhrif á viðskipti á Evrópskaefnahagssvæðinu, sbr. 53. gr. EES-samningsins, auk þess að hafa áhrif áÍslandi, falli sú athöfn innan beggja kerfa. Þeim sé með öðrum orðum beittsamtímis. Sé skilyrðið um áhrif á viðskipti á Evrópska efnahagssvæðinu ekkiuppfyllt verði 53. gr. ekki beitt heldur aðeins samkeppnislögum. Ákvæði 10. gr. núgildandi samkeppnislaga er samhljóða10. gr. eldri samkeppnislaga, en það var lögfest með lögum nr. 107/2000 umbreytingu á samkeppnislögum nr. 8/1993. Í frumvarpi sem varð að þeim lögumsegir að fyrirmynd ákvæðisins sé sótt til 1. mgr. 53. gr. EES-samningsins og séframkvæmd Eftirlitsstofnunar EFTA og EFTA-dómstólsins, auk dómstóla EB ogframkvæmdastjórnar ESB, leiðbeinandi við túlkun ákvæðisins eftir því sem viðeigi um markaðsaðstæður hér á landi. Samkvæmt 53. gr. EES-samningsins erubannaðir allir samningar milli fyrirtækja, ákvarðanir samtaka fyrirtækja ogsamstilltar aðgerðir sem geta haft áhrif á viðskipti milli samningsaðila oghafa að markmiði eða af þeim leiðir að komið sé í veg fyrir samkeppni, hún sétakmörkuð eða henni raskað á því svæði sem samningurinn tekur til.Eins og áður er fram komið er ákvörðun aðalstefnandaítarleg og studd fjölmörgum gögnum. Má ljóst vera að rannsókn málsins vargríðarlega umfangsmikil. Hefur uppbyggingu ákvörðunarinnar þegar verið lýst enrétt er að árétta hér að í henni er gerð grein fyrir samskiptum starfsmannagagnstefnandans Byko ehf. og Húsasmiðjunnar ehf. á öllu rannsóknartímabilinu ograunar fyrir þann tíma, þau greind á nákvæman hátt eftir efni og tímabilum ogaf þeim dregnar ályktanir. Þá er í öllum tilvikum gerð grein fyrir sjónarmiðumog útskýringum gagnstefnandans gagnvart ályktunum aðalstefnandans í umfjöllunum einstaka efnisþætti málsins. Dómurinn tekur því fram strax í upphafi að hanntelur ekkert í ákvörðun aðalstefnanda benda til þess að rannsóknarreglastjórnsýsluréttarins hafi verið brotin við meðferð málsins hjá aðalstefnandaeins og gagnstefnendur halda fram. Benda gögn málsins raunar til þess, eins ogáður sagði, að rannsóknin hafi þvert á móti verið ítarleg og nákvæm og miðað aðþví að draga fram þau atriði sem leiddu til þess að málið væri nægjanlegaupplýst áður en ákvörðun yrði tekin í því. Á það einnig við um tilvik semgagnstefnendur benda á því til stuðnings að ekki hafi verið horft til tímabilaog atriða er bentu til þess að samkeppni væri milli fyrirtækjanna tveggja ogstyddu því ekki samráð þeirra á milli. Tekur dómurinn fram að ekkert sé aðathuga við framsetningu og umfjöllun aðalstefnanda hvað þetta varðar sem er aðfinna í lok ákvörðunarinnar. Bendir dómurinn á að rannsókn aðalstefnandabeindist að samráði fyrirtækjanna í tilteknum vöruflokkum á tilteknu tímabilisem fram fór með tilteknum hætti. Þótt fyrirtækin hafi á sama tíma átt ísamkeppni um aðrar vörur í öðrum vöruflokkum sýni það ekki fram á aðaðalstefnandi verði ekki talinn hafi sinnt rannsóknarskyldu sinni eða hafabeitt nægilegri hlutlægni við meðferð málsins. Er sjónarmiðum gagnstefnendahvað þetta varðar því hafnað.Í samkeppnisrétti hefur verið litið svoá að starfi fyrirtæki reglubundið saman á ákveðnu tímabili til að ná framsameiginlegu markmiði um að raska samkeppni andstætt ákvæðum 10. gr.samkeppnislaga megi líta svo á að um samfellt samráð þeirra hafi verið að ræða.Hefur þegar verið gerð grein fyrir efni 10. gr. samkeppnislaga og 53. gr.EES-samningsins og hugtakinu „samstilltar aðgerðir“.Í máli þessu liggur fyrir aðlykilstarfsmenn í þeim samskiptum sem lýst er í ákvörðun aðalstefnanda voru meðdómi Hæstaréttar í málinu nr. 360/2015 sakfelldir fyrir samráðsbrot sem fórugegn ákvæðum samkeppnislaga, en eins og áður er fram komið hafði héraðsdómureinungis sakfellt einn þeirra en sýknað hina. Hæstiréttur taldi sannað, meðvísan til þeirra gagna sem lögð höfðu verið fram í málinu, að samráðið hefðiverið með þeim hætti að gagnstefnandinn Byko ehf. hefði upphaflega spurst fyrirum verð hjá Húsasmiðjunni ehf. í símtölum en samskiptin hefðu síðan þróast úrþví að vera einhliða í að verða gagnkvæm þar sem þeir sem ræðst hefðu viðskiptust á upplýsingum um verð hjá fyrirtækjunum á sömu eða sambærilegumvörutegundum sem einkum hefðu tilheyrt svokallaðri grófvöru. Hefði tilgangurinnmeð upplýsingagjöfinni augljóslega verið sá að fá gleggri mynd af verðumkeppinautarins á samkeppnisvörum og þróun þeirra en kostur hefði verið fyrirfyrirtækin hvort um sig með því að kynna sér einungis verðin með þeim aðferðumsem neytendum stóðu til boða. Taldi dómurinn að hin tíðu og reglubundnusamskipti fyrirtækjanna hefðu falið í sér samstilltar aðgerðir með það aðmarkmiði að raska samkeppni milli þeirra og því brotið gegn 10. gr.samkeppnislaga. Hið sama var talið eiga við um samskipti gagnstefnandans ogþriðja fyrirtækisins þótt umfang þeirra hefði verið takmarkað. Þar sem um hefðiverið að ræða samráð um verð milli fyrirtækja á sama sölustigi hefðu þeir semframkvæmdu, hvöttu til þess eða létu framkvæma það borið refsiábyrgð samkvæmt1. mgr. og a-lið 2. mgr. 41. gr. a. laganna.Gagnstefnendur hafa í máli þessu byggt áþví að dómur Hæstaréttar byggi á röngum forsendum og verður að skilja grundvöllmálatilbúnaðar þeirra hér fyrir dóminum á þann veg að í framangreindumsamskiptum, sem er fjallað um í dóminum og ákvarðanir samkeppnisyfirvalda takatil, hafi ekki falist brot á 10. gr. samkeppnislaga. Þau hafi veriðupplýsingagjöf um gildandi, opinber verð sem öllum voru aðgengileg sem á annaðborð vildu nálgast þau. Þannig geti háttsemin ekki talist brot gegn ákvæðinuþar sem hún hafi hvorki verið til þess fallin að hafa áhrif á verð á markaði négert það í raun, en bæði þessi atriði hafi verulega þýðingu við mat á því hvortháttsemi verði talin brjóta gegn áðurnefndu ákvæði, og þá á alvarleikastigslíks brots. Undir rekstri þessa máls freistuðugagnstefnendur þess að færa sönnur á framangreint með öflun matsgerðar um aðháttsemi gagnstefnandans Byko ehf. hefði ekki verið til þess fallin að hafaáhrif á verðmyndun á markaði. Þessari kröfu var hafnað í héraði og súniðurstaða staðfest með dómi Hæstaréttar í máli nr. 224/2017. Þar kemur fram aðmeð dómi Hæstaréttar í máli nr. 360/2015, sem áður er getið, hefði verið komistað þeirri niðurstöðu að háttsemi gagnstefnandans hefði á ákveðnu tímabilibrotið gegn 10. gr. samkeppnislaga og hefði sá dómur fullt sönnunargildi um þaðatriði þar til hið gagnstæða væri sannað, sbr. 4. mgr. 116. gr. laga nr.91/1991 og 4. mgr. 186. gr. laga nr. 88/2008. Í málinu leiddu gagnstefnendur framfjölmörg vitni fyrir dóminn, sem mörg hver sættu ákæru í áðurnefndu sakamáli,þar sem þau lýstu því að um venjuleg samskipti keppinauta hefði verið að ræðasem væru alvanaleg á þeim samkeppnismarkaði sem fyrirtækin störfuðu á og aðskipst hefði verið á opinberum upplýsingum um gildandi smásöluverð sem hefðuverið aðgengilegar öllum þeim sem vildu nálgast þær. Þá voru einnig lögð fram ímálinu endurrit af skýrslutökum yfir fjölmörgum ákærðu í fyrrnefndu sakamáli. Þrátt fyrir þetta verður að telja að þvíhafi ekki verið hnekkt fyrir dóminum að gagnstefnandinn Byko ehf. ogHúsasmiðjan ehf. hafi með samskiptum sínum, sem lýst er í ákvörðunumsamkeppnisyfirvalda og fá stoð í gögnum málsins, brotið gegn 10. gr.samkeppnislaga og hafa ekki verið færðar sönnur á annað. Fólust samskiptin ísamstilltum aðgerðum sem höfðu það að markmiði að halda uppi verði ogtakmörkuðu þannig og röskuðu samkeppni milli fyrirtækjanna. Fyrirkomulagsamskiptanna, sem voru regluleg og tíð, oftast milli sömu starfsmannafyrirtækjanna og um sömu vöruflokkana, leiddi til þess að ástand skapaðistmilli fyrirtækjanna sem dró úr óvissu en gerði hegðun keppinautarins gagnsærriog gerði þeim kleift að sjá fyrir framtíðarhegðun keppinautarins. Getur þaðekki verið nokkrum vafa undirorpið að um var að ræða samráð í skilningisamkeppnisréttar. Auk þess þykja gögn málsins sýna hvernig hin regluleguverðsamskipti í umræddum verðkönnunarsímtölum voru notuð til að halda verðiuppi og að framkvæmd þeirra gerði fyrirtækjunum kleift að takmarka þannigsamkeppni í sölu á grófvöru. Með 10. gr. samkeppnislaga er ekki lagtbann við því að fyrirtæki kanni verð hjá keppinautum sínum. Þótt dómurinnfallist þannig á að í samkeppni sé mikilvægt fyrir fyrirtæki að fylgjast meðverðbreytingum á markaðnum í því skyni að ná til sín viðskiptum er engan veginnhægt að líta svo á að svo markviss upplýsingasöfnun í formi tíðra og skipulagðrasamskipta geti talist eðlileg og til marks um heilbrigða samkeppni. Þegar litiðer til tíðni samskiptanna, áframsendingar og miðlunar þeirra til næstuyfirmanna og þannig til þeirra sem tóku ákvarðanir um verð, útfærslu kannanannaog framsetningar í hinum svokölluðu verðkönnunarskjölum er óhjákvæmilegt aðtelja að stjórnendum gagnstefnandans hafi ekki getað dulist að slík samskiptigætu ekki talist eðlileg milli keppinauta á samkeppnismarkaði. Þá gat þeimheldur ekki dulist að upplýsinganna var aflað með reglubundnum símtölum millifyrirtækjanna, en fram er komið í málinu að fjallað var um verðkannanir áframkvæmdastjórafundum gagnstefnandans Byko ehf. og ákvarðanir umverðbreytingar voru teknar á þeim fundum í kjölfar verðkannana. Þá er hafnað þeim sjónarmiðumgagnstefnenda að samskiptin hafi ekki getað falið í sér brot gegn 10. gr.samkeppnislaga þar sem veittar hafi verið upplýsingar um gildandi, opinberverð. Fyrir það fyrsta er því slegið föstu í áðurnefndum dómi Hæstaréttar aðsvo hafi ekki verið í öllum tilvikum. Þannig hafi sumar vörur verið tilboðs-eða stjörnumerktar. Dómurinn telur að þessar merkingar hafi í sjálfu sér ekkinein úrslitaáhrif á þá niðurstöðu hvort verðin voru talin opinber eða ekki,þegar það er haft í huga að afleiðing samskiptanna var sú að fyrirtækjunum vargert kleift að laga sig að verðum keppinautarins og tryggja þannig að veraávallt hæfilega nálægt hvort öðru. Virðist þá hafa verið misjafnt hvortfyrirtækið „elti“ hitt. Með þessu héldu fyrirtækin uppi vöruverði og bættu framlegðsín á kostnað viðskiptavina. Er því tekið undir með aðalstefnanda hvað þaðvarðar að verðin hafi ekki verið „fyllilega opinber“ í skilningisamkeppnisréttar þar sem þau fólu ekki í sér „skuldbindingargildi“ að þessuleyti. Raunar verður að fallast á með aðalstefnanda að það myndi engu breytaþótt andlagverðsamskiptanna hafi verið opinberar upplýsingar um gildandi verð. Eftir semáður var um bein verðsamskipti höfuðkeppinauta að ræða, sem ljóslega voru tilþess fallin að raska samkeppni, og það eru samskiptin sem fela í sér brot.Auk þess verður að hafa í huga aðframkvæmd verðkönnunarsímtalanna sýnir að fyrirtækin höfðu nokkuð fyrir því aðfá umræddar verðupplýsingar, enda gátu símtölin tekið langan tíma og inn íverðkönnunarskjölin voru færðar upplýsingar um yfir 100 vöruflokka. Líta verðursvo á að fyrirkomulag þessara símtala hafi gert fyrirtækjunum auðveldara ent.d. almennum neytendum að fá umræddar verðupplýsingar. Er í það minnsta ekkisýnt fram á það af hálfu gagnstefnenda af hverju fyrirtækin lögðu í svo mikilsamskipti vegna annars en þess að þetta gerði þeim auðveldara fyrir en öðrum ogskapaði meira hagræði við upplýsingaöflun en ella og þau hafi séð sér hag íþví. Er tekið undir það með aðalstefnanda að hafi keppinautar fyrir því að eigaí beinum upplýsingaskiptum gefi það til kynna að viðkomandi upplýsingar séuekki að öllu leyti opinberar í þessum skilningi. Er því ekki unnt að líta svo áað upplýsingarnar hafi verið jafn aðgengilegar fyrir almenna viðskiptavinifyrirtækjanna. Telur dómurinn að þau sjónarmið gagnstefnenda að af hálfuaðalstefnanda hafi ekki hafi farið fram kostnaðarmat hvað þetta varðar hafiekki nokkra þýðingu í þessu sambandi.Samkvæmt ofansögðu verður að telja að framangreindháttsemi hafi haft það að markmiði og verið til þess fallin að raska samkeppni.Verður því staðfest sú niðurstaða áfrýjunarnefndar samkeppnismála aðgagnstefnandinn Byko ehf. hafi á rannsóknartímabilinu brotið gegn 10. gr.samkeppnislaga að þessu leyti, en nefndin staðfesti með því niðurstöðu aðalstefnanda.Hefur gagnstefnendum ekki lánast sönnun fyrir öðru í málinu eins og áður sagði.Í ákvörðun aðalstefnanda er því lýst að umræddfyrirtæki, Byko ehf. og Húsasmiðjan ehf., hafi um langt árabil átt samskipti umverðlagningu á byggingarvörum og önnur viðskiptaleg málefni. Þannig hafi viðhúsleit fundist gögn sem gefi til kynna að verðsamskipti hafi átt sér staðmilli fyrirtækjanna allt frá árinu 2000. Þá bendi gögn málsins einnig til þessað á milli fyrirtækjanna hafi ríkt samkomulag um afsláttarmál allt frá árinu1996. Þótt framangreind tilvik hafi ekki verið talin hluti af hinu samfelldasamráði eru þau talin hafa þýðingu við að varpa ljósi á samskipti fyrirtækjannaí aðdraganda rannsóknartímabilsins. Er rakið í ákvörðun aðalstefnanda ogmálatilbúnaði hans fyrir dóminum hvernig litið er heildstætt á samskiptifyrirtækja þegar skorið er úr um hvort samráð hafi átt sér stað. Íframangreindum tilvikum hafi verið um að ræða yfirmenn hjá fyrirtækjunum semsíðar hafi gegnt lykilhlutverki í því samráði sem málið taki til. Eins og áðursagði markast upphaf samráðstímabilsins í ákvörðun aðalstefnanda viðtölvuskeyti sem þáverandi forstjóri Byko ehf. sendi stjórn fyrirtækisins 26.nóvember 2008 og það er talið vera hluti af samfelldu broti sem staðið hafi fráþeim tíma og fram í mars 2011.Tölvuskeytið varðaði upplýsingar um almennanstarfsmannafund hjá Húsasmiðjunni ehf. það kvöld, hópuppsagnir, breyttaopnunartíma, ýmsar aðhaldsaðgerðir o.fl. Af þeim upplýsingum sem þar komu framdró aðalstefnandi þá ályktun að gagnstefnandinn hefði fengið þær fráHúsasmiðjunni ehf. Þá er í ákvörðuninni sérstaklega tiltekið að síðarnefndafyrirtækið hafi viðurkennt í sáttinni að hafa í nóvember 2008 brotið gegn 10.gr. samkeppnislaga með því að hafa veitt gagnstefnandanum upplýsingar umfyrirhugaðar breytingar á rekstri fyrirtækisins. Í úrskurði sínum féllstáfrýjunarnefnd samkeppnismála ekki á þetta og taldi ljóst að ekki yrði fullyrtað umræddar upplýsingar hefðu komið frá starfsmanni Húsasmiðjunnar. Dómurinntekur undir það sjónarmið nefndarinnar og áréttar í því sambandi að efnitölvupóstsins beri frekar merki þess að vera „almennar vangaveltur“ um stöðufyrirtækisins á erfiðum markaði, en alkunna er að aðstæður í samfélaginu áþessum tíma höfðu breyst frá því sem verið hafði nokkrum árum áður. Hafnardómurinn því þeim sjónarmiðum aðalstefnanda að þetta tilvik sé hluti afsamfelldu samráði fyrirtækjanna tveggja, en staðfestir ályktunáfrýjunarnefndarinnar að þessu leyti. Þykir ekki breyta í þessu samhengi þóttHúsasmiðjan ehf. hafi að þessu leyti viðurkennt brot á 10. gr. samkeppnislaga ísátt sinni við aðalstefnanda. Hvað varðar dagbókarfærslu forstjóra gagnáfrýjandansByko ehf. frá 19. febrúar 2010, þar sem fjallað er um framlegð, verð á timbri,afskriftarfjárhæðir o.fl., tekur dómurinn undir það með aðalstefnanda aðfærslan beri með sér að þar hafi einhver stjórnandi Húsasmiðjunnar veittviðkvæmar viðskiptaupplýsingar. Þykir dóminum ljóst að þarna hafi átt sér staðmiðlun upplýsinga um rekstur samkeppnisaðilans, þess eðlis að ekki gat annaðverið en að þær kæmu frá honum. Þetta tilvik sé því til marks um og hluti afsamfelldu samráði fyrirtækjanna.Verður því að telja að um sé að ræða tilvik semstyðji að um samráðsbrot hafi verið að ræða og tilvikið sé til marks um oghluti af samfelldu samráði fyrirtækjanna. Sjónarmiðum gagnstefnenda um annað erþví hafnað og niðurstaða áfrýjunarnefndarinnar hvað þetta varðar staðfest.Eins og rakið hefur verið taldi aðalstefnandi íákvörðun sinni að fyrirspurnir starfsmanna gagnstefnandans Byko ehf. ogHúsasmiðjunnar ehf. í október 2010 hefðu falið í sér samstillt tilboð umverðsamráð. Áfrýjunarnefndin taldi samskiptin ekki hafa verið þess eðlis aðhægt væri að segja að Múrbúðinni hefði verið boðin þátttaka í samráði og ekkiumfram það sem búast mætti við þegar gengið væri eftir verðum sem nýrþáttakandi á markaði byði. Dómurinn fellst ekki á þessi sjónarmiðáfrýjunarnefndarinnar, heldur telur hann að gögn málsins bendi til þess aðstarfsmenn fyrirtækjanna hafi gengið mjög hart fram í því að fá upplýsingar umverð grófvöru, birgja o.fl. frá væntanlegum samkeppnisaðila á markaðnum. Hafaverður í huga að þegar starfsmennirnir gengu sem harðast fram í þessu hafðiMúrbúðin ekki opnað verslun sína. Er ekki unnt að fallast á að þessi samskiptihafi falið í sér eðlilegar fyrirspurnir um verð. Er þá horft til tíðni símtalafyrirtækjanna tveggja við Múrbúðina og heimsókna lykilstarfsmanna á sviðigrófvöru í húsnæði hennar. Þá telur dómurinn að ummæli starfsmanna í símtalisem átti sér stað 28. febrúar 2011 styðji það að samráð hafi átt sér stað vegnainnkomu Múrbúðarinnar í október 2010. Telur dómurinn að gögn málsins bendieindregið til þess að samráð hafi átt sér stað varðandi Múrbúðina og hefur þvíekki verið hnekkt í málinu. Er tekið undir sjónarmið aðalstefnanda að þessuleyti.Hvað varðar tölvuskeyti stjórnarmanns gagnstefnandansNorvikur hf. 25. október 2010 til samstarfsmanna sinna þar sem vísað er tilmats „stjórnarformanns Húsasmiðjunnar“ vegna breyttrar verðstefnu síðarnefndafyrirtækisins sem gekk undir heitinu „Project Red“ þykir dóminum ljóst að þarnahafi átt sér stað miðlun upplýsinga um rekstur samkeppnisaðilans sem ekki hefurverið sýnt fram á að hafi komið frá öðrum en þeim sem nefndur er í skeytinu.Verður því, rétt eins og hér greinir að framan, að telja að um sé að ræðatilvik sem styðji að um samráðsbrot sé að ræða, sem þar að auki hafi átt sérstað á vettvangi stjórna gagnstefnenda. Er sjónarmiðum gagnstefnenda um annaðhafnað. Dómurinn tekur fram að verðstefna keppinautarins mun ekki hafa veriðkomin til framkvæmda á þessum tíma, og raunar ekki orðin opinber, og má ráða afgögnum að stjórnendur gagnstefnandans Byko ehf. undirbjuggu viðbrögð í ljósiþessara upplýsinga. Verður því staðfest niðurstaða áfrýjunarnefndarinnar hvaðþetta varðar.Hvað varðar símtal lykilstarfsmannafyrirtækjanna á sviði grófvöru 28. febrúar 2011 er lagt til grundvallar í úrskurði áfrýjunarnefndar aðstarfsmaður gagnstefnandans Byko ehf. hafi hvatt til samráðs, kynnt eigin áformum hækkanir og bent á einstök tilvik þar sem nauðsynlegt væri að hans mati aðHúsasmiðjan breytti verðstefnu sinni. Ítarlega hefur verið gerð grein fyrirefni símtalsins hér framar og helstu efnisatriði þess rakin þar. Í dómiHæstaréttar í málinu nr. 360/2015 kemur fram að ekki fari á milli mála að ísímtalinu hafi hinir ákærðu hvatt hvor annan til að haldi uppi verðum hjáfyrirtækjunum í grófvöru, þ. á m. við gerð tilboða. Starfsmaður gagnstefnandansByko ehf. hafi þó gengið lengra í þá veru. Dómurinn telur að ekkert sé framkomið í málinu sem hrakið geti það að um brot á 10. gr. samkeppnislaga hafiverið að ræða í þessu tilviki, og það alvarlegt brot. Verður niðurstaðaáfrýjunarnefndarinnar hvað þetta varðar því staðfest. Dómurinn telur raunar aðáfrýjunarnefndin hafi gengið of skammt í ályktunum sínum, en tekur undir þaðmeð aðalstefnanda að í símtalinu hafi fyrirtækin ákveðið að hækka verð íáföngum í öllum tilboðum sínum á grófvöru, að grípa til sérstakra aðgerða íþeim tilgangi að minnka samkeppni í tilboðum á Selfossi og Akureyri, að vinnagegn verðsamkeppni í sölu á gagnvörðu timbri, græna efninu svokallaða, og reynaþess í stað að hækka verð á því, að hækka verð á miðstöðvarofnum og að fylgjastmeð aðgerðum Múrbúðarinnar ehf. á markaðnum. Þá greindi gagnstefnandinnHúsasmiðjunni ehf. frá þeirri fyrirætlan sinni að hækka verð á annarri vöru engrófvöru, t.d. heimilistækjum. Þá tekur dómurinn undir það með aðalstefnanda aðbrotið hafi verið fullframið er símtalið átti sér stað en auk þess sé skýrt afsamtímagögnum að bæði fyrirtækin brugðust við og hækkuðu verð. Dómurinn hafnarþví að um einangrað tilvik sé að ræða og fyrirtækin geti ekki borið ábyrgð ádómgreindarskorti eins starfsmanns síns. Dómurinn telur það engum vafaundirorpið að fyrirtæki bera ábyrgð á slíkri samkeppnisskaðandi háttsemistarfsmanna sinna. Árétta verður að þau samskipti sem þróast höfðu meðfyrirtækjunum þegar þarna var komið sögu sköpuðu jarðveg til að víkkaútsamráðið og ganga sífellt lengra í samstilltum aðgerðum og höfðu þannig efltsamvinnu fyrirtækjanna frekar en ekki. Þá áréttar dómurinn einnig að ekkert ísamtalinu eða atvikum eftir að það átti sér stað gefur til kynna aðgagnstefnandi hafi haft uppi einhver mótmæli eða sett fram skýra fyrirvaraþegar vitneskjan var látin því í té. Er því um skýrt brot gegn 10. gr.samkeppnislaga að ræða.Þá tekurdómurinn fram að hann fellst á þá niðurstöðu áfrýjunarnefndarinnar aðfyrirtækin hafi ekki haft ólögmætt samráð um sölu og verð á miðstöðvarofnum ínóvember og desember 2010, og telur þau samskipti ekki tengjast því samráði semkomst á í símtalinu 28. febrúar 2011 og getið er hér að framan. Dómurinn tekurfram að ályktanir um einstök samráðstilvik hafa fyrst og fremst þýðingu við matá alvarleika samráðsins. Er tekið undir með áfrýjunarnefndinni að þessu leyti.Þá tekur dómurinn einnig undir það með nefndinni að upplýsingaskiptin árannsóknartímabilinu hafi verið til þess fallin að raska samkeppni og þvíbrotið gegn 10. gr. samkeppnislaga. Dómurinn telur þó rétt að árétta að gögnmálsins benda til þess að samskipti fyrirtækjanna hafi ekki í upphafirannsóknartímabilsins verið jafnkerfisbundin og raunin varð síðar. Virðastsamskiptin þó hafa verið orðin nokkuð regluleg í upphafi ársins 2010 og komin ínokkuð fastar skorður um haustið það ár og í flestum tilvikum orðin gagnkvæm.Horfir dómurinn þar sérstaklega til gagna sem rakin eru um samskipti innanfyrirtækjanna á þessum tíma og styðja þetta, t.d. verðhækkun gagnstefnandansByko ehf. 14. janúar 2010 og tölvuskeyti vörustjóra timbursölu Húsasmiðjunnar27. janúar 2010. Á þessum tíma fer að skapast ástand þar sem keppninauturinn ermeðvitaður um líkleg viðbrögð við hækkunum og það leiðir til þess að nauðsynlegóvissa á markaðnum minnkar en að sama skapi verður til vissa hjá keppinautunumum hegðun hvors annars. Virðist sem fyrirtækin hafi verið farin að ganga út fráþví að samskiptin ættu sér stað með reglulegum hætti og jafnvel á tilteknumvikudögum. Þá verður ekki fram hjá því litið að verðsamskiptin fólu einnig ísér upplýsingar um verðáform eða verðfyrirætlanir í skilningi samkeppnisréttar,þ.e. upplýsingar um framtíðarhegðun. Var þá í rauninni upplýst um áform um aðhækka verð eða tilboð gert um verðhækkun. Það er því ekki heldur í þessu ljósihægt að taka undir að verðsamskiptin hafi að mestu einskorðast við gildandi verð.Þá áréttar dómurinn að ekki skipti máli þótt í einhverjum tilvikum hafi verðlækkað eða samkeppni verið milli fyrirtækjanna í öðrum vöruflokkum en rannsóknaðalstefnanda tók til. Horfa verði til heildarmats á gögnum að þessu leyti. Þáverður að árétta að það er eðli samskiptanna og fyrirkomulag þeirra sem gerirþau ólögmæt.Undir rekstri þessa mál óskuðugagnstefnendur eftir því að leitað yrði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins átúlkun 53. gr. EES-samningsins. Þessari kröfu var hafnað í héraðsdómi og var súniðurstaða staðfest í dómi Hæstaréttar í máli nr. 298/217. Þar er áréttað aðmeð dómi réttarins í máli nr. 360/2015 hafi starfsmenn fyrirtækjanna veriðsakfelldir fyrir brot gegn 41. gr. a. samkeppnislaga nr. 44/2005, sbr. 10. gr.laganna. Í dóminum hafi 1. mgr. 10. gr. samkeppnislaga, sem sé sama efnis og 1.mgr. 53. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993, verið skýrð með þeim hættiað sú háttsemi sem ákært var fyrir, sem sé sú sama og mál þetta sé sprottið af,hafi verið ólögmæt. EFTA-dómstóllinn hefði í dómi sínum í máli nr. E-3/2016vísað til þess hvernig 53. gr. samningsins og samsvarandi ákvæði í sáttmálumEvrópubandalagsins og Evrópusambandsins hefðu verið túlkuð í dómaframkvæmd.Samkvæmt henni væri augljóst að vissar tegundir samráðs milli fyrirtækja feli íeðli sínu í sér slíka röskun á samkeppni, svo sem vegna markmiðs samráðsins, aðunnt sé að slá því föstu að um sé að ræða brot án þess að þörf sé á að kannahverjar afleiðingar þess hafi verið. Í ljósi þessara ummæla EFTA-dómstólsinsyrði ekki fallist á að túlkun hans á 53. gr. EES-samningsins hefði ekkisamrýmst afstöðu Hæstaréttar í fyrrnefndum dómi, að háttsemin, sem þar varfjallað um, hefði samkvæmt markmiði sínu verið til þess fallin að raskasamkeppni í skilningi 10. gr. samkeppnislaga. Þegar hefur verið komist að þeirriniðurstöðu að þau samskipti sem um er fjallað í máli þessu hafi haft það aðmarkmiði og verið til þess fallin að raska samkeppni og því brotið gegn 10. gr.samkeppnislaga. Hafi gagnstefnendum ekki lánast sönnun fyrir öðru. Ákvæði 53.gr. EES-samningsins bannar samninga og samstilltar aðgerðir fyrirtækja semraskað geta samkeppni og gildir ef sú háttsemi getur haft áhrif á viðskiptimilli samningsaðila EES-samningsins, sbr. dóm EFTA-dómstólsins í máli nr.E-4/05. Líta verður svo á að orðalagið að samningur eða aðgerðir „geti haftáhrif“ milli EES-ríkja feli í sér að samningurinn eða aðgerðin geti haft áhrif,bein eða óbein, raunveruleg eða hugsanleg, á mynstur viðskipta milliEES-ríkjanna. Þá hefur verið talið að þótt samráð sé bundið við aðeins eittríki sé það ekki nægilegt til að útiloka möguleikann á því að viðskipti milliríkja geti, beint eða óbeint, orðið fyrir áhrifum.Dómurinn telur ljóst að 53. gr.EES-samningsins verði túlkað á þann hátt að nægjanlegt sé að háttsemi aðila ámarkaði verði talin fela í sér brot gegn ákvæðinu geti hún haft skaðleg áhrif,þ.e. sé til þess fallin að raska samkeppni, þó að hún hafi ekki raunverulegahaft slík áhrif. Samkvæmt 3. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið,skal skýra lög og reglur, að svo miklu leyti sem við á, til samræmis viðEES-samninginn og þær reglur sem á honum byggja. Dómurinn telur raunar að þettahafi Hæstiréttur nú þegar gert varðandi 10. gr. samkeppnislaga, sbr. 1. mgr.53. gr. EES-samningsins, sbr. dóm réttarins í málinu nr. 360/2015. Dómurinntelur því engum vafa undirorpið að beita beri 53. gr. EES-samningsins samhliða10. gr. samkeppnislaga í máli þessu. Er sjónarmiðum og röksemdum gagnstefnandaum annað hafnað. Það er því niðurstaða dómsins hvað þetta varðar að gagnstefnandinn Bykoehf. hafi í verðkönnunarsímtölum á framangreindu tímabili og í þeim tilvikumsem að framan eru rakin brotið gegn 10. gr. samkeppnislaga og 53. gr.EES-samningsins. Telur dómurinn heimfærslu aðalstefnanda rétta hvað þetta varðar.Í málinu hafagagnstefnendur byggt á því að þeir hafi ekki notið réttlátrar málsmeðferðarundir rekstri málsins, að því er virðist bæði hjá lögreglu og aðalstefnanda.Dómurinn tekur fram að upphaf málsins hjá aðalstefnanda geti ekki haft neinaþýðingu varðandi gildi ákvarðana samkeppnisyfirvalda sem deilt er um í máliþessu. Þó að ábendingar hefðu borist frá keppinauti fyrirtækjanna gat það ekkieitt og sér orðið til þess að aðalstefnandi myndi ekki aðhafast í málinu. Kemurenda fram í gögnum málsins að þær upplýsingar sem forsvarsmenn Múrbúðarinnargáfu aðalstefnanda fengu stoð í símagögnum sem aðalstefnandi aflaði, varðandifjölda og tímasetningu símtala. Er þessum sjónarmiðum gagnstefnenda hafnað.Í 1. mgr. 20. gr. samkeppnislaga erkveðið á um að gagnáfrýjandi geti við rannsókn máls gert nauðsynlegar athuganirá starfsstað fyrirtækis og samtaka fyrirtækja og lagt hald á gögn þegar ríkarástæður eru til að ætla að brotið hafi verið gegn lögunum eða ákvörðunumsamkeppnisyfirvalda. Samkvæmt 2. mgr. greinarinnar skal við framkvæmd aðgerðafylgja ákvæðum um leit og hald muna í lögum nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Dómurinn bendirá að rannsóknaraðgerðir í málinu, eins og húsleit og haldlagning gagna, byggðuá heimildum dómstóla sem töldu á þeim tíma að rökstuddur grunur væri fyrirhendi um brot og heimiluðu aðgerðirnar á þeim forsendum. Lögmæti þessaraaðgerða var ekki hnekkt fyrir dómi og þær sæta ekki endurskoðun í þessu máli. Gagnstefnendur telja einnig þann annmarka hafa veriðá málsmeðferð aðalstefnanda að aflað hafi verið gagna sem ekki hafi tengstrannsókn málsins, eins og trúnaðarsamskipta við utanaðkomandi lögmenn hans.Dómurinn fær ekki séð að byggt hafi verið á slíkum gögnum í úrlausnumsamkeppnisyfirvalda og raunar tilgreina gagnstefnendur ekki nánar hvaða gögn erum að ræða. Er þessum sjónarmiðum því hafnað. Dómurinn tekur þó fram hvaðvarðar símhleranir sem áttu sér stað eftir 8. mars 2011, þegar ákærðu höfðugefið skýrslu hjá lögreglu og höfðu þá réttarstöðu sakaðs manns og Hæstirétturgerir að umtalsefni í dómi sínum í máli nr. 360/2015, að rétt þyki vegna þeirramikilsverðu réttinda sem þar reynir á að líta einnig fram hjá gögnum er tilurðu eftir þann tíma við úrlausn þessa máls.Samkvæmt a. lið1. mgr. 37. gr. samkeppnislaga leggur aðalstefnandi stjórnvaldssektir áfyrirtæki sem brjóta gegn banni 10. gr. laganna. Samkvæmt 2. gr.lagagreinarinnar geta sektir numið allt að 10% af heildarveltu síðastarekstrarárs hjá hverju því fyrirtæki eða samtökum fyrirtækja sem aðild eiga aðbroti. Við ákvörðun á fjárhæð sektar skal hafa hliðsjón af eðli og umfangibrota, hversu lengi brot hafa staðið og hvort um ítrekað brot er að ræða.Þannig skiptir tímalengd brots, umfang og huglæg afstaða máli þegar fjárhæðsektar er ákveðin innan þessara marka, en einnig er litið til fjárhagslegsstyrkleika viðkomandi fyrirtækja.Hugtakiðfyrirtæki er skilgreint í 2. tölulið 1. mgr. 4. gr. samkeppnislaga og hefur þaðverið skýrt þannig að með því sé fremur vísað til efnahagslegrar einingar enlögformlegrar. Af því leiðir að um slíka einingu er að ræða í tilvikimóðurfélags og dótturfélags þar sem hið síðarnefnda hefur ekki raunverulegtfrelsi til að ákveða aðgerðir sínar á markaði, svo sem tekið var fram íathugasemdum er fylgdu frumvarpi til laga nr. 107/2000, sem færði 10. gr.þágildandi samkeppnislaga nr. 8/1993 í núverandi horf. Þegar svo hefur staðið áhefur samkeppnisyfirvöldum verið játuð heimild til að leggja sekt ámóðurfélagið fyrir brot dótturfélagsins á 10. gr. samkeppnislaga með þeim rökumað eðlilegt sé að sá sem á endanum hefur arð af starfsemi hins brotlega félagshlíti viðurlögum vegna brotsins.Í máli þessuliggur fyrir að aðalstefnandi lagði 650.000.000 króna sekt á gagnstefnandannNorvik hf. með ákvörðun sinni 15. maí 2015 en áfrýjunarnefndin lækkaði sektinaniður í 65.000.000 króna í úrskurði sínum 28. september 2015 og beindi henni aðbáðum gagnstefnendum. Eins og fram er komið var gagnstefnandinn Norvik hf. áþeim tíma sem mál þetta tekur til eini eigandi gagnstefnandans Byko ehf. Þáháttar svo til að stjórnendur þess síðarnefnda áttu sæti í stjórn þessfyrrnefnda. Þegar litið er til þessara eignar- og stjórnunartengsla hníga rökað því líta svo á að um eina efnahagslega einingu sé að ræða í skilningisamkeppnislaga. Hafa gagnstefnendur ekki hnekkt þeim löglíkum sem þessi staðafelur í sér. Var aðalstefnanda því heimilt að leggja stjórnvaldssekt ágagnstefnandann Norvik hf. vegna samkeppnisbrota gagnstefnandans Byko ehf.Verður fallist á sjónarmið aðalstefnanda hvað þetta varðar. Þykir ekki breyta þessariniðurstöðu þótt gagnstefnandinn Norvik hf. sé eignarhaldsfélag líkt og byggthefur verið á af hálfu gagnstefnenda.Með hliðsjón afniðurstöðu dómsins um brot, brotatímabil og alvarleika brota þykir sú sekt semáfrýjunarnefndin lagði á of lág. Hér hefur helst þýðingu að um alvarlegt brotvar að ræða á markaði milli markaðsráðandi fyrirtækja sem framin voru í þeimtilgangi að styrkja stöðu þeirra á kostnað neytenda. Var með því brotið gegnmikilvægum hagsmunum þorra almennings. Er þá einnig litið hvoru tveggja tilalmennra og sérstakra varnaraðaráhrifa stjórnvaldssekta í samkeppnismálum.Jafnframt þykir verða að horfa til þess að gagnstefnandinn Byko ehf. er hlutiaf öflugri efnahagslegri einingu sem dótturfélag gagnstefnandans Norvikur hf.Er óhjákvæmilegt að horfa til fjárhagslegs styrkleika þess síðarnefnda viðsektarákvörðun. Hefur þeim tölulegu viðmiðum sem fram eru sett í ákvörðunaðalstefnanda um heildarveltu, hagnað og eigið fé ekki verið hnekkt hér fyrirdóminum. Þá þykir dóminum ekki óvarlegt, eins og máli þessu er háttað, að horfatil hliðsjónar til dóms Hæstaréttar í máli nr. 419/2015 hvað sektarfjárhæðvarðar. Tekið skal þó fram að í því máli hafði ítrekun brots áhrif ásektarfjárhæð og þá var einnig talið að bæði væri um brot gegn 10. og 11. gr.samkeppnislaga að ræða. Dómurinn telur, að teknu tilliti til allsframangreinds, með vísan til þeirra viðmiða sem fram eru sett hér að framan, ogað lögðu heildarmati á aðstæður í máli þessu, að sektarfjárhæð vegna brotannasé hæfilega ákveðin 400.000.000 króna. Eins og rakið erí upphafi forsendna dómsins er ekki í kröfugerð aðalstefnanda tekið tillit tilþess að gagnstefnandinn Norvik hf. innti af hendi 65.000.000 krónasektargreiðslu að gengnum úrskurði áfrýjunarnefndar. Dómurinn taldi þó að þettavarðaði ekki frávísun málsins. Á hinn bóginn stoðar ekki fyrir aðalstefnanda aðvísa til þess að í framkvæmd myndi þessi greiðsla dragast frá þegar þar aðkæmi, féllist dómurinn á annað borð á hærri sektargreiðslu úr hendigagnstefnanda en sem næmi fyrrgreindri greiðslu, sbr. 4. mgr. 114. gr. laga nr.91/1991. Dómurinn telur því óhjákvæmilegt að mæla svo fyrir í dómsorði að tilfrádráttar dæmdri sektarfjárhæð, 400.000.000 króna, komi sú fjárhæð semgagnstefnandinn hefur þegar innt af hendi, þ.e. 65.000.000 króna. Telurdómurinn að það felist efnislega í kröfu aðalstefnanda og rúmist innankröfugerðar hans.Af öllu framangreindu leiðir að dómurinnfellst á niðurstöðu áfrýjunarnefndar samkeppnismála um brot gagnstefnandansByko ehf. gegn 10. gr. samkeppnislaga, sem staðfesti með því niðurstöðuaðalstefnanda hvað þetta varðar, með framangreindum undantekningum um tilteknaháttsemi og heimfærslu undir 53. gr. EES-samningsins, en hvað þá þætti varðartekur dómurinn undir sjónarmið aðalstefnanda. Dómurinn hefur komist að þeirriniðurstöðu að af þessum sökum beri að gera gagnstefnandanum Norvik hf. að innaaf hendi sektargreiðslu vegna brota gagnstefnandans Byko ehf. sem nemur400.000.000 króna. Verður ákvæði úrskurðar áfrýjunarnefndarinnar umsektarfjárhæð fellt úr gildi, eins og nánar greinir í dómsorði, og fallist aðöðru leyti á kröfu aðalstefnanda í aðalsök. Í samræmi við þetta er kröfumgagnstefnenda í aðalsök og gagnsök hafnað og aðalstefnandi og stefndi, íslenskaríkið, sýknaðir af aðal- og varakröfu gagnstefnenda.Líta verður svo á að krafagagnstefnenda, sem kemur fram í málsástæðukafla þeirra í stefnu í gagnsökmálsins, um að fellt verði úr gildi ákvæði gr. 2.1 í ákvörðun aðalstefnanda, séhluti af kröfu þeirra um ógildingu ákvarðana samkeppnisyfirvalda, en krafaþessi er ekki sérstaklega orðuð í dómkröfum gagnstefnenda. Telja gagnstefnendurað fyrirmælin séu óskýr og órökstudd og uppfylli ekki þær kröfur sem gerðar séutil fyrirmæla sem beint er að félögum með íþyngjandi stjórnvaldsákvörðun.Sjónarmið gagnstefnenda voru ekki reifuð frekar við meðferð málsins en aðframan greinir. Dómurinn telur enga ástæðu til að hrófla við þessum fyrirmælumog hafnar sjónarmiðum gagnstefnenda þar að lútandi.Þar sem sjónarmiðum gagnstefnenda ímálinu hefur að meginstefnu til verið hafnað, en fallist að mestu leyti ásjónarmið aðalstefnanda, ber með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 aðgera gagnstefnendum að greiða aðalstefnanda og stefnda málskostnað í gagnsök ogaðalsök, sem þykir hæfilega ákveðinn samtals 3.500.000 krónur að teknu tillititil umfangs málsins og alls reksturs þess fyrir dóminum en fyrir liggur aðmálið var á fyrri stigum bæði flutt um kröfu gagnstefnenda um dómkvaðningumatsmanns og um ráðgefandi álit EFTA-dómstólsins.Hólmfríður Grímsdóttir héraðsdómarikveður upp dóm þennan. Dómarinn tók við meðferð málsins 3. janúar 2018. D Ó M S O RÐ:Aðalstefnandi,Samkeppniseftirlitið, og stefndi, íslenska ríkið, eru sýknaðir af öllum kröfumgagnstefnenda, Norvik hf. og Byko ehf., í aðalsök og gagnsök.Ákvæði í úrskurðiáfrýjunarnefndar samkeppnismála frá 28. september 2015 í máli nr. 6/2015, um65.000.000 króna sektargreiðslu gagnstefnenda og að sektin skuli greiðast eigisíðar en mánuði frá dagsetningu þess úrskurðar, er fellt úr gildi.Gagnstefnandinn, Norvikhf., greiði 400.000.000 króna sekt í ríkissjóð að frádregnum 65.000.000 krónasem hann hefur þegar innt af hendi með greiðslu 30. október 2015.Gagnstefnendur greiðiaðalstefnanda og stefnda samtals 3.500.000 krónur í málskostnað í aðalsök oggagnsök.
Mál nr. 24/2020
Jörð Hefð Ítak
B krafðist þess að viðurkenndur yrði réttur hans til beitarafnota af þeim hluta jarðarinnar Króks í Borgarbyggð sem óþinglýstur samningur BB og Upprekstrarfélags Þ 26. maí 1924 hefði tekið til. Ágreiningur málsins snérist annars vegar um hvort B hefði unnið rétt til beitarafnota fyrir hefð á landinu sem var í eigu G og hins vegar hvort og þá með hvaða hætti B eða aðilum á hans vegum væri heimilt að safna fé sem rynni af fjalli og reka um land Króks á leið til réttar. Í dómi Hæstaréttar var vísað til þess að B hefði sýnt fram á að fjárbændur hefðu í skjóli Upprekstarfélags Þ og síðar B nýtt landið til beitarafnota fyrir fjölda fjár í að minnsta kosti tæpa öld í góðri trú um heimild til þess þótt landið hefði laust fyrir miðja öldina komist úr eigu upprekstrarfélagsins samkvæmt þinglýstum afsölum. Hefði sú nýting landsins átt sér stað allt til dagsins í dag og hefði hefðartíminn þannig löngu verið fullnaður samkvæmt 7. gr. laga nr. 46/1905 er G hófst handa við að vefengja rétt B til ítaksins. Var því fallist á kröfu B um rétt hans til beitarafnota af umræddu landi og fæli sú niðurstaða jafnframt í sér að hafnað væri kröfu G um að B væri óheimilt að safna fé af fjalli að hausti á þessu sama landi.
Dómur Hæstaréttar.Málþetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ása Ólafsdóttir, BjörgThorarensen, Ólafur Börkur Þorvaldsson ogSigurður Tómas Magnússon.Áfrýjandiskaut málinu til Hæstaréttar 18. maí 2020. Hann krefst þess að viðurkenndurverði réttur hans til beitarafnota af þeim hluta jarðarinnar Króks íBorgarbyggð, landnúmer 134817, sem óþinglýstur samningur Brynjólfs Bjarnasonarog Upprekstrarfélags Þverárréttar 26. maí 1924 tekur til. Einnig krefstáfrýjandi sýknu af þeim kröfum sem stefndi hafði uppi í gagnsök í héraði. Þákrefst hann málskostnaðar úr hendi stefnda á öllum dómstigum.Stefndikrefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.Dómendurfóru á vettvang 8. desember 2020.IEins og nánar er lýst í hinum áfrýjaða dómi erágreiningur aðila annars vegar um hvort áfrýjandi hefur unnið rétt tilbeitarafnota fyrir hefð á tilgreindum hluta jarðarinnar Króks í Borgarbyggð semer í eigu stefnda. Hins vegar er deilt um hvort og þá með hvaða hætti áfrýjandaeða aðilum á hans vegum er heimilt að safna fé sem rennur af fjalli og reka um landKróks á leið til réttar. Ekki er deilameð aðilum um stærð eða mörk þess lands sem um ræðir. 2Ágreiningurmálsaðila um framangreindan hluta jarðarinnar Króks hefur áður komið tilúrlausnar Hæstaréttar. Árið 2012 höfðaði stefndi mál á hendur áfrýjanda tilviðurkenningar á beinum eignarrétti sínum að landinu. Með dómi Hæstaréttar 3.apríl 2014 í máli nr. 718/2013 var fallist á kröfu stefnda. Var niðurstaðanreist á því að þinglýst afsal stefnda 20. september1990 frá Hauki Péturssyni, þáverandi eiganda jarðarinnar, hefði útrýmt eldrióþinglýstum rétti áfrýjanda til landsins á grundvelli samnings 26. maí 1924,sbr. 2. mgr. 29. gr. þinglýsingarlaga nr. 39/1978. Breytti engu um þániðurstöðu þótt stefndi hefði síðar öðlast vitneskju sem gefið hefði honumtilefni til að ætla að einhver hluti lands þess sem hann hefði keypt kynni áðurað hafa verið seldur undan jörðinni. Í dóminum sagði jafnframt að ómdeiltværi að hið umþrætta land hefði verið nýtt sem afréttarland af hálfu áfrýjandaog forvera hans, Upprekstrarfélags Þverárréttar. Þegar virt væru þau not semáfrýjandi hefði haft af hinu umþrætta landi hefði honum ekki tekist sönnun þess að hann hefði frá þeim tíma er jörðinni varafsalað til stefnda unnið eignarhefð að landinu í skilningi 1. mgr. 2. gr. laganr. 46/1905 um hefð. IIJörðin Krókur í Borgarbyggð gekk alloft kaupum ogsölum á öldinni sem leið. Var um stærð hennar í viðkomandi skjölum einatt vísaðtil landamerkjaskrár frá júlí 1923 sem lesin var á manntalsþingi 2. júlí 1924. Eins ogfram kemur í dómi réttarins í máli nr. 718/2013 seldu hreppsnefndarmenn fyrirhönd Norðurárdalshrepps Brynjólfi Bjarnasyni jörðina til eignar með kaupsamningi5. ágúst 1916. Í samningnum sagði að jörðin væri seld ásamt „öllum þeimrjettindum og hlunnindum sem jörðinni fylgja og fylgja eiga til lands og vatns.Þau skilyrði setjum við kaupanda að á jörðina verði komið býli ekki síðar en ífardögum 1918 ella verði tjeð jörð eign Norðurárdalshrepps fyrir sama verð oghún nú er seld, ennfremur selji kaupandi nokkurn hluta af Krókslandi, að þágangi upprekstrarfjelag Þverárréttar fyrir kaupum á því að öðru jöfnu.“Kaupsamningurinn var lesinn á manntalsþingi 19. maí 1918. Á árinu1924 voru þrjú nær samhljóða skjöl gerð um sölu Brynjólfs á hluta lands undanjörðinni Króki til Upprekstrarfélags Þverárréttar. Í hinu fyrsta, sem undirritaðvar af hálfu kaupanda og seljanda 26. maí það ár, var hinu selda lýst sem hluta„af landi jarðarinnar Króks allt það land sem nú er afrjettarmegin við afrjettargirðinguNorðdælinga undanskilið er vetrarbeit og slægjur en ekki má styggja afrjettarfjenaðeða verja slægjur fyrir honum.“ Á öðru eintaki fylgdi áritun Brynjólfs umkvittun fyrir greiðslu hluta kaupverðs 19. júní 1924 og loks var í hinni þriðjuútgáfu, sem ekki var undirrituð af hálfu kaupanda, hinu selda lýst þannig:,,Það sem selt er, er fjallland úr eignarjörð minni Krók í Norðurárdalsvokallaðir Selhagar og ræður landamerkjum á landi þessu að neðan verðu fráNorðurá Króksgirðing og eftir háhálsi Hermundarstaðamerki og svo HellisgilHellisá og Norðurá að norðanverðu að fyrrnefndri girðingu, undantekið ervetrarbeit, slægjur og veiðiréttindi.“ Var það niðurstaða Hæstaréttar íframangreindu máli að af efni skjalanna yrði ráðið að Brynjólfur Bjarnasonhefði afsalað því landi sem hann átti afréttarmegin við afréttargirðingu ogsamkvæmt reikningum upprekstrarfélagsins hefði það greitt umsamið kaupverðfyrir landið. Brynjólfur hefði kvittað fyrir móttöku hluta kaupverðs á þvískjali sem greinilega hefði verið endanleg gerð þess. Brynjólfurseldi syni sínum Haraldi jörðina Krók samkvæmt afsalsbréfi 1. maí 1958 með,,öllum húsum og mannvirkjum sem eru á jörðinni ... og með öllum gögnum oggæðum“. Um landamerki var vísað til framangreindrar landamerkjaskrár frá 1923. Afsaliðvar móttekið til þinglýsingar 13. maí 1958 og fært í þinglýsingabækur. Haraldurseldi síðan Friðgeiri Sörlasyni jörðina með afsali 7. febrúar 1979 með ,,gögnumog gæðum, sem jörðinni fylgja og fylgja ber til lands og vatns, aðundanskilinni afgirtri spildu, sem er getið í kaupsamningi dags. 4.11.1977,nefnd Efra Melatún ... Landamerki jarðarinnar eru svo sem segir í merkjaskráþinglýstri á manntalsþingi Norðurárdalshrepps. Hefur kaupandi kynnt sérlandamerkin og eru þau ágreiningslaus.“ Ágreiningur máls þessa tekur ekki tilspildunnar sem var undanskilin við kaupin. Mun afsalinu hafa verið þinglýst ánathugasemda 20. júní 1979. Meðafsalsbréfi 23. nóvember 1982 afsalaði Friðgeir svo jörðinni til HauksPéturssonar ,,með öllum mannvirkjum, svo sem húsum, ræktun, girðingum og öðrumgögnum og gæðum til lands og vatns ásamt öllu sem fylgir og fylgja ber ...Landamerki jarðarinnar eru sem segir í merkjaskrá þinglýstri á manntalsþingiNorðurárdalshrepps. Kaupandi hefur kynnt sér landamerkin og eru þauágreiningslaus.“ Mun afsalinu hafa verið þinglýst án athugasemda 30. nóvember 1982.Loks seldiHaukur Pétursson stefnda jörðina með kaupsamningi árið 1989. Í afsali tilstefnda 20. september 1990, sem þinglýst var 30. sama mánaðar, segir að seljandiafsali til kaupanda jörðinni Króki „með öllum mannvirkjum ... gæðum oghlunnindum til lands og vatns, sem jörðinni fylgja og fylgja ber. Ekkert erundanskilið í kaupunum nema spilda sem liggur með þjóðveginum ... Landamerkijarðarinnar eru skv. landamerkjaskrá dags. 02.07.1924.“ Nær ágreiningur málsinsekki til þeirrar spildu sem undanskilin var í kaupunum. 2Í ódagsettri lýsingu á afrétti Upprekstrarfélags Þverárréttar segir umumþrætt landssvæði: „Með kaupsamningi dags. 26. maí 1924 keyptiupprekstrarfélagið af eiganda Króks í Norðurárdal, Brynjólfi Bjarnasyni, þannhluta af landi Króks, sem er afréttarmegin við fjallgirðinguna. Undanskilin ervetrarbeit og slægjur, sem þó má ekki verja, né styggja afréttarfé. Land þettahefur síðan verið notað sem afréttarland.“ Þá kemur fram í annarri lýsingu áafréttarlöndum í Mýrasýslu að Upprekstrarfélag Þverárréttar hafi „keypt tilafréttarins þessi lönd ... ÚrKrókslandi í Norðurárdal allt það land jarðarinnar Króks „sem nú erafréttarmegin við afréttargirðingu Norðdælinga.“ samkv. kaupsamningi dags. 26/51924.“ Lýsing þessi er einnig ódagsett. Hún mun vera yngri en sú fyrri en íhenni er meðal annars vísað til fjallskilareglugerðar frá 1975.Hinn 25.júlí 1995 ritaði stefndi bréf til stjórnar Veiðifélags Norðurár, með afriti tilformanns Upprekstrarfélags Þverárréttar, vegna fyrirhugaðs endurmats á arðiveiðiréttarhafa vatnasvæðis árinnar. Fram að því hafði upprekstrarfélagið talisttil veiðiréttarhafa vatnasvæðis hennar á grundvelli eignarhalds á hluta Krókslands.Í bréfinu sagði meðal annars: „Ég undirritaður Gunnar Jónsson ... mun semeigandi jarðarinnar Króks krefjast þess að arður af Norðurá Króksmegin fráafréttargirðingu að Hellisá og arður af Hellisá (Króksmegin) falli til jarðarminnar. Hinn 26. maí árið 1924 seldi þáverandi eigandi Króks, BrynjólfurBjarnason, Upprekstrarfélagi Þverárréttar sneið af Krókslandi, þ.e.landspilduna frá afréttargirðingu að Hellisá. Þessa landsneið hefur kaupandinnnýtt sem afrétt. Á veiðiréttindi fyrir hinum selda landskika var ekki minnst íkaupsamningnum. Þau munu reyndar þá hafa skipt litlu sem engu máli. Kaupandinnvar eingöngu að kaupa beitarland ogVeiðifélag Norðurár náði fyrst til árinnar ofan Króksfoss árið 1961, eftir þanntíma mun Upprekstrarfélagið hafa notið arðs af Norðurá fyrir landspildunni. Éghef ekki fengið upplýst hvort eða hvenær afsal fyrir landspildunni var útgefiðné heldur hvort því eða kaupsamningnum var þinglýst. Kröfu mína um að til Króksfalli arður af Norðurá og Hellisá fyrir tilgreindri landspildu styð ég við 4.mgr. 2. gr. lax- og silungsveiðilaga nr. 76/1970.“ Í kjölfarið var fallist á þessa kröfustefnda. Áfrýjanditók við réttindum og skyldum Upprekstrarfélags Þverárréttar á árinu 2006 viðsameiningu sveitarfélaga í Borgarfirði. Á árinu 2008 sendi stefndi áfrýjandakvörtun um að framangreind girðing sem reist hefði verið um 1920 í landi Króksfrá Norðurá til merkja milli Króks og Hermundarstaða væri ekki fjárheld ogrynni fjallfé upprekstrarfélagsins í skógræktarland sitt. Krafðist stefndi þessað girðingin yrði gerð fjárheld og lét áfrýjandi lagfæra girðinguna á árinu2008 á sinn kostnað. Hinn 18.febrúar 2010 sendi lögmaður stefnda tilkynningu til UpprekstrarfélagsÞverárréttar um bann við upprekstri og beit sauðfjár á jörðinni Króki. Þar varrakin forsaga þess að stefndi eignaðist jörðina og þau heimildarskjöl sem hennitengdust. Vísað var til þess að allt frá árinu 1958 hefði ítaksréttar hvergiverið getið í þinglýstum afsölum fyrir jörðinni og því andmælt að félagið ættinokkurn „ítaks- eða eignarrétt í landinu.“ Auk þess sagði í bréfinu að bændur,sem væru aðilar að félaginu, hefðu „gert lítið sem ekkert til að stemma stiguvið fjárrennsli í afréttinn um land Króks“ og hefði það valdið ómældu tjóni áskógrækt stefnda. Eftir því sem trjám hefði fjölgað hefði sífellt meiri tímifarið í smalamennsku til varnar landinu og væri nú svo komið að stefndi teldisig knúinn „til að fjarlægja beitarálag frá skógræktarlandinu og verður þaðekki gert á annan hátt en að afnema með öllu og banna beit UpprekstrarfélagsÞverárréttar á landi Króks framan fjallgirðingar (varnargirðingar).“ Efframhald yrði á umræddum rekstri og áframhaldandi tjóni á skógræktarlandi stefndamyndi hann leita réttar síns. Loks sagði að stefndi vildi „vekja sérstakaathygli á og gera kröfur um ... að undinn verði bráður bugur á að gengið verðifrá rekstrarleiðinni með þjóðveginum þannig að Króksland neðan brúarinnar verðifriðað fyrir ágangi sauðfjár sem og landið með Norðurá frá Króksbrú að ósiHellisár. Séð verði til þess að gengið sé frá þessari rekstrarleið með tillititil þarfa veiðimanna og hestamanna.“ Að gengnum dómi Hæstaréttar í máli nr. 718/2013 héldu deilur áfram milliaðila um nýtingu landsins og á árunum 2016 og 2017 voru allnokkur bréfaskiptiþeirra í millum er lutu einkum að ágreiningi um kostnað við girðingar á merkjummilli Króks og nærliggjandi lands áfrýjanda og um rekstur sauðfjár um landKróks til réttar. Lýsti stefndi því meðal annars að ætlaður afnota- eðaumferðarréttur, sem áfrýjandi teldi sig njóta, ætti að hafa áhrif á skylduáfrýjanda til að girða á merkjum, en áfrýjandi lagði áherslu á að fyrirhugaðargirðingarframkvæmdir skyldu tengjast hefðbundinni leið fjársafns af afrétti. Kommeðal annars fram í bréfi lögmanns stefnda til Upprekstrarfélags Þverárréttar16. september 2016 að eftir dóm Hæstaréttar væri ljóst að upprekstrarfélagiðtelji „ekki til neins réttar innan merkja jarðarinnar Króks.“ Myndi stefndiekki una því að fé á vegum áfrýjanda verði rekið um landið að hausti og neyta þeirraheimilda sem lög áskildu honum til að „halda uppi réttindum sínum gagnvart þeimsem í hlut eiga og ábyrgir kunna að vera fyrir heimildarlausum ágangi á landjarðarinnar með tilheyrandi tjóni.“ Fór svo að lögmaður stefnda sendilögreglustjóranum á Vesturlandi bréf 5. september 2017 þar sem óskað var eftirað lögregla myndi rannsaka opnun hliða á skógræktargirðingu stefnda og hafaeftirlit með aðgerðum áfrýjanda við rekstur fjár af fjalli, en allt safnið værium 10.000 fjár. Þá var í erindinu kvartað yfir því að áfrýjandi hefði hafnað aðtaka þátt í kostnaði við að girða land Króks. Sagði að áfrýjandi teldi sig ranglegaeiga rétt til að láta fé, sem rynni af fjalli áður en leitir hæfust, safnastsaman á landi Króks og vera þar á beit um það bil tvær vikur áður en það værirekið til réttar. 3 Áfrýjandi höfðaði síðan mál þetta15. ágúst 2017 og krafðist þess, eins og áður segir, að viðurkenndur yrðiréttur hans til beitarafnota af þeim hluta jarðarinnar sem samningurinn 26. maí1924 tók til. Hinn 4. október sama ár höfðaði stefndi gagnsök í málinu meðkröfu um að viðurkennt yrði að áfrýjanda eða aðilum á hans vegum væri óheimiltað safna fé sem rynni af fjalli að hausti á land jarðarinnar Króks og reka féaf fjalli á leið til réttar um land Króks. Til vara var þess krafist aðviðurkennt yrði að áfrýjanda eða aðilum á hans vegum væru óheimil önnur not aflandi jarðarinnar Króks „en að reka fé, sem kemur af fjalli að hausti, umóræktað land Króks viðstöðulaust án dvalar í landi jarðarinnar næstu þrjú árin,eða til og með 2020.“ Héraðsdómur féllst á dómkröfuáfrýjanda og sýknaði hann af gagnkröfum stefnda. Með hinum áfrýjaða dómi var stefndiá hinn bóginn sýknaður af kröfu áfrýjanda og jafnframt viðurkennt að áfrýjandaeða aðilum á vegum hans væri óheimilt að safna fé sem rynni af fjalli að haustiá land jarðarinnar Króks og reka fé af fjalli á leið til réttar um land Króks. Áfrýjunarleyfi var veitt meðal annars með vísan til þess að málið varðaði brýnahagsmuni áfrýjanda og sauðfjárbænda á svæðinu. Um væri að ræða mikilvægtafréttarsvæði sem áfrýjandi teldi að hann mætti fyrir hefð nýta tilbeitarafnota en á ári hverju rynni um það eitt stærsta fjársafn landsins á leiðtil réttar. Þá var talið að í málinu reyndi á ýmis grundvallaratriði umskilyrði hefðar.IV Áfrýjandi reisir kröfu sína um viðurkenningu ábeitarafnotum á lögum nr. 46/1905. Hafi hann og áður UpprekstrarfélagÞverárréttar óslitið og óátalið nýtt landið til beitar, allt frá kaupum á því áárinu 1924 til dagsins í dag. Landið sé innan afréttargirðingar sem reist hafiverið til að aðskilja þann hluta jarðarinnar Króks er nýttur hafi verið sembeitiland frá þeim hluta jarðarinnar sem ekki hafi verið undirorpinn slíkumnotum. Verði að telja beitarafnotin sýnilegt ítak sem hefðist á 20 árumsamkvæmt 7. gr. laganna, en jafnvel þótt afnotin teldust ósýnilegt ítak væriskilyrðum 8. gr. þeirra um 40 ára hefðartíma fullnægt. Breyti lög nr. 113/1952um lausn ítaka af jörðum engu hér um.Stefndi kveðurkröfugerð áfrýjanda óljósa um umfang og eðli þess réttar sem um ræðir. Óljóstsé til hvaða tegunda kvikfjár krafan taki og áfrýjandi sé sveitarfélag sem ekkistundi búskap. Rangt sé og ósannað að áfrýjandi og forveri hans hafi farið meðlandið og nýtt það til beitar í fullan hefðartíma. Að svo miklu leyti sem áfrýjandihafi nýtt landið til beitar á afmörkuðum tímabilum hafi hann hvorki verið ráðvandlegaað þeim afnotum kominn né gert það grandlaus um kvaðalausan eignarréttþinglesinna eigenda jarðarinnar sem hafi verið án nokkurs fyrirvara um afnoteða ítök annarra. Auk þess hafi stefndi lagt formlegt bann við beit á landinumeð bréfi til Upprekstrarfélags Þverárréttar 18. febrúar 2010. Við kaup ájörðinni Króki árið 1990 hafi stefndi verið grandlaus bæði um ætlaðan beitarréttog að hluti landsins kynni vera talinn afréttur. Ekkert af skjölunum frá 1924jafngildi bindandi samningi, enda sé óljóst hver hefur átt að vera endanleggerð samnings um kaup á hluta jarðarinnar, auk þess sem vanti undirritanir áþau samningsdrög. Einnig sé ósannað að greiðslur hafi farið fram á grundvelliþeirra skjala og hafi engu þeirra verið þinglýst. Þá verði með engu móti taliðað stofnast hafi sýnilegt ítak á landinu. Girðing sú sem áfrýjandi vísi til hafiverið reist 1920 en verið opin til afréttar þannig að fé hafi af þeim sökumleitað inn á landið. Hún hafi verið reist í þágu eigenda Króks til verndarslægjum og gróðri en hvorki samningur né sérstakt samþykki hafi legið tilgrundvallar þeirri framkvæmd. Samkvæmt 7. gr. laga nr. 46/1905 þurfi notkun,sem ætlað sé að skapa afnotahefð, að uppfylla sömu skilyrði og til stofnunareignarhefðar, en með dómi Hæstaréttar í máli nr. 718/2013 hafi niðurstaðan orðiðsú að áfrýjandi hafi ekki unnið landið til eignar vegna hefðar. Loks vísarstefndi til þess að ætluð afnot til ítaks hafi annaðhvort fallið niður vegnavanlýsingar, sbr. lög nr. 113/1952, eða fyrir tómlæti. VEkki verðurtekið undir með stefnda að kröfugerð áfrýjanda eða aðild sé svo óskýr að dómurverði ekki lagður á málið. Verður hún ekki skilin með öðrum hætti en aðviðurkenna skuli ítaksrétt sem skapast hafi honum til handa fyrir hefð sem felií sér rétt til beitar búfjár á því landsvæði jarðarinnar Króks er óþinglýstursamningur Brynjólfs Bjarnasonar og Upprekstrarfélags Þverárréttar 26. maí 1924tók til, en áfrýjandi tók við hinum ætluðu réttindum á árinu 2006. Eins ogáður hefur komið fram var það niðurstaða Hæstaréttar í fyrra máli milli aðilaað áfrýjandi hefði vegna nota af landinu ekki eignast beinan eignarrétt að þvíá grundvelli hefðar. Á hinn bóginn verður ekki fallist á með stefnda að dómurinnhafi, samkvæmt 1. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, jafnframtskorið úr um það sakarefni milli aðila sem nú er til meðferðar og lýtur að því hvortþessi not skulu leiða til þess að ítaksréttur hafi skapast til handa áfrýjanda fyrirhefð. Dómurinn hefur hins vegar fullt sönnunargildi um þau málsatvik sem íhonum greinir, þar til það gagnstæða er sannað, sbr. 4. mgr. greinarinnar. 2Samkvæmt1. gr. laga nr. 46/1905 má vinnahefð á hverjum hlut, jafnt fasteign sem lausafé, er getur verið eign einstakramanna, án tillits til þess hvort hann var áður eign einstaks manns eða opinbereign. Skapar fullnuð hefð eignarrétt yfir þeim hlut sem í eignarhaldi var ogþarf hefðandi ekki að styðjast við aðra eignarheimild, sbr. 1. mgr. 6. gr.laganna. Lög geta þó staðið í vegi fyrir að réttindi sem um ræðir geti orðiðundirorpin hefð. Sönnunarbyrði um upphaf hefðarhalds hvílir eðli málsinssamkvæmt að jafnaði á hefðanda, sbr. dóm Hæstaréttar 14. júní 2012 í máli nr.554/2011. Skilyrði fyrir eignarhefð á fasteign er 20 ára óslitið eignarhald,sbr. 1. mgr. 2. gr. laganna, að öðrum skilyrðum greinarinnar uppfylltum. Geturóslitið eignarhald tveggja manna eða fleiri talist til hefðartíma, sbr. 3. gr.laganna, hafi eignarhaldið gengið löglega frá manni til manns og eignarhaldhvers einstaks hefðanda fullnægir skilyrðum 2. gr. Þá skapar notkun, meðsamsvarandi skilyrðum og þeim er gilda um eignarhefð, afnotarétt, sbr. 7. gr. laganna.Felst í afnotahefð að hefðandi fer með umráð sem svara til óbeinnaeignarréttinda yfir eign. Notkun af því tagi er talin fullnægjandi heimildfyrir slíkum réttindum að öðrum ákvæðum laganna uppfylltum og eru skilyrði umóslitna notkun miðuð við eðli þeirra nota sem um er að ræða. Nær afnotaréttursamkvæmt ákvæðinu einnig til sýnilegra ítaksréttinda, auk þess sem í 8. gr.laganna er sérstakt ákvæði um að hefð á ósýnilegum ítökum „svo sem slægjum,beit, reka o.s.frv.“ geti aðeins unnist með 40 ára notkun og öðrum skilyrðumsömu sem eignarhefð. Íathugasemdum með 7. og 8. gr. frumvarps sem varð að lögum nr. 46/1905 kemurfram um ósýnilegt ítak að „þar sem notkun ítaksins útheimtir engan útbúning, ereingöngu er gjörður í þessu skyni, þar er notkunin ekki að sama skapi stöðugeins og eignarhaldið, og uppfyllir því ekki þau skilyrði, er gilda um 20 áranothefð.“ Er þetta í samræmi við að hefðarþola verði síður notin ljós þegarþeim fylgja ekki sérstakar tilfæringar sem gefa þau til kynna og koma að gagni vegnaítaksnota og gefa þannig tilefni til aðgerða af hálfu ítaksþola vilji hann ekkiþola þau. Samkvæmt1. mgr. 4. gr. laganna slitnar hefðarhald venjulega er hefðandi missir umráðin,en samkvæmt 2. mgr. greinarinnar telst hefðarhald einnig rofið ef rétturhefðanda til eignarhaldsins er vefengdur með birtingu stefnu. Þá má hefð heldurekki vinna ef hefðandi fær vitneskju áður en hefð er fullnuð að eignarhald sétil komið með glæp eða óráðvandlegu atferli, sbr. 2. mgr. 2. gr. laganna. 3Í dómiHæstaréttar í máli nr. 718/2013 var á því byggt að Brynjólfur Bjarnason hefði áárinu 1924 selt tiltekinn hluta lands undan eignarjörð sinni Króki til UpprekstrarfélagsÞverárréttar. Við kaupin voru undanskilin vetrarbeit og slægjur. Eftir það gekköll jörðin ítrekað kaupum og sölum, allt þar til stefndi eignaðist hana meðkaupsamningi 1989 og þinglýstu afsali ári síðar. Hafði sá er seldi stefndajörðina, Haukur Pálsson, eignast hana samkvæmt þinglýstu afsali frá FriðgeiriSörlasyni árið 1982, sem aftur hafði eignast jörðina samkvæmt þinglýstu afsaliárið 1979 frá Haraldi syni Brynjólfs sem keypt hafði jörðina samkvæmt þinglýstuafsali frá föður sínum 1958. Í afsölunum var einatt tiltekið að jörðin væriseld með öllum gögnum sínum og gæðum. Jafnframt var í þeim öllum vísað tilþinglýstrar landamerkjaskrár frá 1923 um stærð hinnar seldu jarðar og fylgdi hiðumþrætta land með í kaupunum. Vilja báðir aðilar við það miða í máli þessu aðvið þessi síðari kaup og sölur á landinu hafi átt sér stað yfirfærslakvaðalauss eignarréttar þinglesinna eigenda jarðarinnar. Sá réttur var ánnokkurs fyrirvara um afnot eða ítök annarra og er ekkert annað komið fram en aðhinar síðari þinglýstu eignarheimildir fyrir jörðinni hafi gengið framar hinumóþinglýsta grunneignarrétti áfrýjanda til landsins á grundvelli samningsins frá1924 í samræmi við reglur um traustfang sem nú er að finna í 2. mgr. 29. gr.þinglýsingarlaga. Gögn málsins bera einnig með sér að þinglýstir eigendurlandsins hafi umliðið notkun áfrýjanda og forvera hans á landinu, allt þar tilstefndi sendi bréf sitt 18. febrúar2010. Á hinn bóginn var það ekki fyrr en með höfðun gagnsakar í máli þessu 4.október 2017 að vefengdur var með málsókn réttur áfrýjanda til nýtingarlandsins eftir 2. mgr. 4. gr. laga nr. 46/1905. Stóð breyting á eignarréttiþannig ekki í vegi fyrir afnotunum og freistaði enginn af eigendum jarðarinnar Króks þessað fylgja fram rétti sínum til traustfangs gagnvart notkun upprekstrarfélagsinsá landinu með málshöfðun samkvæmt síðari málslið 1. mgr. 16. gr.þinglýsingarlaga. 4Samkvæmt gögnum málsins er ljóst að girðing sú semreist var um 1920 og síðar hefur verið lagfærð markaði það land sem forveriáfrýjanda keypti árið 1924 gagnvart þeim hluta jarðarinnar sem ekki var seldur.Þá verður ráðið aðupprekstrarfélagið keypti landið til beitarafnota í samræmi við tilgangfélagsins, eins og er lýst í afréttarskrám. Sami skilningur á tilgangi kaupannaog nýtingu landsins kemur fram í bréfaskiptum milli málsaðila um ágang fjár ílandi Króks og einnig í bréfi stefnda til stjórnar veiðifélags Norðurár 25.júlí 1995 um endurmat á arði vegna vatnasvæðis Norðurár. Samræmist þettalýsingu stefnda og fyrirsvarsmanna áfrýjanda fyrir dómi á nýtingu landsins ígegnum tíðina. Þannig bar stefndi fyrir dómi í hinu fyrra máli að hann hefðieinatt talið að upprekstrarfélaginu hefði verið seldur beitarréttur á landinu. Þábar hann við meðferð þessa máls að hann hefði upphaflega verið mjög feginn aðgirðingin hefði verið til staðar en hún hefði nýst til frekarigirðingarframkvæmda til verndar skógrækt hans á landinu. Jafnframt kom fram hjáhonum að áfrýjandi hefði í engu breyttnýtingu sinni á landinu þrátt fyrir framangreint bréf hans 18. febrúar 2010 þarsem hann, eins og áður segir, vildi banna beit á landi Króks „framan fjallgirðingar(varnargirðingar).“ Verður að telja að nýtingáfrýjanda og forvera hans á landinu fyrir þann fjölda sauðfjár sem um ræðirhafi verið enn sýnilegri en ella vegna þeirra tilfæringa sem fólust í umræddrigirðingu. Er þetta í samræmi við það er sagði ídómi Hæstaréttar í máli nr. 718/2013 að óumdeilt væri að umrætt land hefðiverið nýtt sem afréttarland af hálfuáfrýjanda og þar áður forvera hans, Upprekstrarfélags Þverárréttar. Að virtum þeim gögnum sem rakin hafa verið er nægilega í ljós leitt að ekkihafi orðið verulegt eða óeðlilegt hlé á nýtingu beitarlandsins, heldur þvert ámóti bera þau með sér að nýting áfrýjanda og forvera hans á landinu til beitarhafi verið óslitin að minnsta kosti allt frá árinu 1924 og haldið áfram þráttfyrir að landið hafi komist úr eigu Upprekstrarfélags Þverárréttar samkvæmtsíðari þinglýstum afsölum. Þá verður ekki við annað miðað en að forveri áfrýjanda ogsíðar áfrýjandi hafi nýtt landið í góðri trú allt frá því að samningur um kaupá landinu var gerður 1924 og þar til framangreindur dómur Hæstaréttar gekk 3.apríl 2013. Samkvæmt framansögðu verður heldur ekki fallist á með stefnda að 1.mgr. 4. gr. laga nr. 46/1905 standi í vegi fyrir því að hefðartími fyrirítaksréttindum hafi tekið að líða er landið komst úr eigu forvera áfrýjanda. Stefndi hefur loksvísað til þess að þar sem forvera áfrýjanda hafi láðst að lýsa ítaki sínu eftirlögum nr. 113/1952 hafi það fallið úr gildi samkvæmt 4. gr. þeirra. Umrættákvæði kvað á um að á næstu 6 mánuðum, eftir að lögin tókugildi, skyldu héraðsdómarar birta þrisvar í Lögbirtingablaði áskorun tilþeirra, er töldu sig eiga ítök í jarðir innan lögsagnarumdæmisins, um að lýsaítaksrétti sínum innan 12 mánaða frá síðustu birtingu áskorunarinnar. Í lýsingunnitil héraðsdómara skyldi greina efni ítaksins, hagnýtingu þess að undanförnu, ogeftir því sem unnt væri, hversu það í fyrstu væri tilkomið. Væri það ekki gertfélli ítakið úr gildi, sbr. 5. gr., og hefði því áður verið þinglýst skyldiafmá það úr veðmálabókum. Í 2. mgr. 5. gr. laganna var svo kveðið á um að væriítaki eigi lýst samkvæmt framansögðu félli það þá úr gildi. Á þeim tíma er ákvæði laganna tóku til var Upprekstrarfélag Þverárréttareigandi umrædds lands samkvæmt kaupsamningi 18. maí 1924 og að minnsta kostiallt til ársins 1958. Samkvæmt ákvæðum laganna, sbr. 1. gr. þeirra, bar upprekstrarfélaginusem eiganda landsins ekki að lýsa nýtingu sinni á landinu. Þessari málsástæðustefnda er því hafnað og verður heldur ekki fallist á að áfrýjandi hafi misstrétt sinn til nýtingar landsins vegna einhvers konar tómlætis.5Samkvæmt öllu framansögðu hefur áfrýjandi sýnt fram á að fjárbændur hafi ískjóli Upprekstrarfélags Þverárréttar og síðar áfrýjanda nýtt landið tilbeitarafnota fyrir fjölda fjár í að minnsta kosti tæpa öld í góðri trú umheimild til þess þótt landið hafi laust eftir miðja öldina komist úr eiguupprekstrarfélagsins samkvæmt þinglýstum afsölum. Hefur þessi nýting landsins áttsér stað allt til dagsins í dag og varhefðartíminn þannig löngu fullnaður samkvæmt 7. gr. laga nr. 46/1905 er stefndihófst handa við að vefengja rétt áfrýjanda til ítaksins. Með því að fallist erá kröfu áfrýjanda um rétt hans til beitarafnota af umræddu landi felur súniðurstaða jafnframt í sér að hafnað er kröfu stefnda um að áfrýjanda séóheimilt að safna fé af fjalli að hausti á þessu sama landi og til að reka féaf fjalli um það eins og hann hefur gert í áratugi. Rétt er að hvoraðila beri sinn hluta málskostnaðar vegna reksturs málsins á öllum dómstigum. Dómsorð:Viðurkenndurer réttur áfrýjanda, Borgarbyggðar, til beitarafnota af þeim hluta jarðarinnarKróks í Borgarbyggð, landnúmer 134817, sem óþinglýstur samningur BrynjólfsBjarnasonar og Upprekstrarfélags Þverárréttar 26. maí 1924 tekur til. Áfrýjandier sýkn af gagnkröfu stefnda, Gunnars Jónssonar, um að viðurkennt skuli að áfrýjandasé óheimilt aðsafna fé á landinu eða reka fé um það á leið til réttar. Málskostnaðurfellur niður á öllum dómstigum.Dómur Landsréttar 6. mars 2020Mál þettadæma landsréttardómararnir Kristbjörg Stephensen ogÞorgeir Ingi Njálsson ogHjörtur O. Aðalsteinsson, settur landsréttardómari.Málsmeðferð ogdómkröfur aðilaÁfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 12. apríl 2019. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Vesturlands 8. apríl 2019 í málinu nr. E-81/2017.2Áfrýjandi krefst þess að hinum áfrýjaða dómi verði hrundið ogbreytt á þá leið að áfrýjandi verði sýknaður af kröfu stefnda í aðalsök íhéraði um viðurkenningu á rétti hans til beitarafnota á hluta jarðar áfrýjanda,Króks í Borgarbyggð. Þá krefst áfrýjandi þess „að viðurkennt verði með dómi aðstefnda, Borgarbyggð, eða aðilum á vegum Borgarbyggðar sé óheimilt að safna fésem rennur af fjalli að hausti á land jarðarinnar Króks og reka fé af fjalli áleið til réttar um land Króks“. Til vara krefst áfrýjandi þess „að viðurkenntverði með dómi, að stefnda, Borgarbyggð, eða aðilum á vegum Borgarbyggðar, séóheimil önnur not af landi jarðarinnar Króks en að reka fé, sem kemur af fjalliað hausti, um óræktað land Króks viðstöðulaust án dvalar í landi jarðarinnartil og með ársins 2020“. Loks krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrirLandsrétti.3Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms ogmálskostnaðar fyrir Landsrétti.Málsatvik4Eins og rakið er í hinum áfrýjaða dómi afsalaði þáverandieigandi jarðarinnar Króks, Brynjólfur Bjarnason, 26. maí 1924 þeim hlutajarðarinnar, sem ágreiningur málsaðila snýr að, til UpprekstrarfélagsÞverárréttar en óumdeilt er með aðilum að stefndi hafi við sameiningusveitarfélaga í Borgarfirði árið 2006 tekið við réttindum og skyldum félagsins.Samningi vegna þessara kaupa var ekki þinglýst. Brynjólfur seldi syni sínum,Haraldi, jörðina 1. maí 1958 sem seldi Friðgeiri Sörlasyni hana 7. febrúar1979. Friðgeir seldi svo Hauki Péturssyni jörðina 23. nóvember 1982, semafsalaði henni til áfrýjanda 20. september 1990 „með öllum mannvirkjum, þ.e.húsum, ræktun, girðingum og öllum gögnum og gæðum og hlunnindum til lands ogvatns, sem jörðinni fylgja og fylgja ber“. Þá kom fram að ekkert væriundanskilið í kaupunum nema nánar tilgreind spilda, sem lægi með þjóðveginum.Þessi spilda tengist ekki ágreiningi aðila. Afsalið var móttekið tilþinglýsingar 30. sama mánaðar.5Með dómi Hæstaréttar 3. apríl 2014 í máli nr. 718/2013 varleyst úr ágreiningi aðila er laut að eignarhaldi á þeim hluta jarðarinnar semfyrrum eigandi hennar, Brynjólfur Bjarnason, afsalaði til UpprekstrarfélagsÞverárréttar. Féllst Hæstiréttur á kröfu áfrýjanda um að hann hefði með kaupumsínum á jörðinni einnig eignast framangreindan hluta jarðarinnar enda hefðiþinglýst afsal hans útrýmt eldri óþinglýstum rétti til landsins sem stefndibyggði kröfu sína á, sbr. 2. mgr. 29. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978.Niðurstaða 6Í máli þessu krefst áfrýjandi viðurkenningardóms fyrir því aðstefnda eða aðilum á hans vegum sé óheimilt „að safna fé sem rennur af fjalliað hausti á land jarðarinnar Króks og reka fé af fjalli á leið til réttar umland Króks“. Hann hafi lagt bann við beit á landinu 18. febrúar 2010 en stefndihafi ekki virt það. 7Stefndi byggir tilkall sitt til beitarafnota að hinu umdeildalandi á því að hann og forveri hans, Upprekstrarfélag Þverárréttar, hafi unniðbeitarafnot fyrir hefð á grundvelli laga nr. 46/1905 um hefð. Upprekstrarfélagiðog síðar stefndi hafi farið með landið og nýtt það til beitar, enda talið sigmeð réttu eiga það, óslitið í fullan hefðartíma eða allt frá árinu 1924 framtil dagsins í dag. Skipti þá engu hvort beitarafnotin verði talin sýnilegt ítaksamkvæmt 7. gr. laga nr. 46/1905 eða ósýnilegt ítak samkvæmt 8. gr. sömu laga.8Svo sem fram er komið komst Hæstiréttur að þeirri niðurstöðu3. apríl 2014 í máli nr. 718/2013 að eldri óþinglýstur réttur stefnda til hinsumdeilda hluta jarðarinnar Króks hafi vikið fyrir þinglýstum rétti áfrýjandasamkvæmt afsali 20. september 1990. Þessi eldri óþinglýsti réttur stefnda tilþessa hluta jarðarinnar virðist hafa verið almennt þekktur þótt áfrýjandi hafiekki þekkt til hans, sbr. fyrrnefndan dóm Hæstaréttar. Í gögnum málsins liggurfyrir ódagsett endurrit lýsingar á afréttarlöndum í Mýrasýslu þar sem framkemur að Upprekstrarfélag Þverárréttar hafi meðal annars keypt til afréttarÞverárréttar „[ú]r Krókslandi í Norðurárdal allt það land jarðarinnar Króks,„sem nú er afréttarmegin við afréttargirðingu Norðdælinga“ samkv. kaupsamningidags. 26/5. 1924“. Þá segir í ódagsettri lýsingu á afrétti UpprekstrarfélagsMýrasýslu að „[m]eð kaupsamningi dags. 26. maí 1924 keypti upprekstrarfélagiðaf eiganda Króks í Norðurárdal, Brynjólfi Bjarnasyni, þann hluta af landiKróks, sem er afréttarmegin við fjallgirðinguna. Undanskilin er vetrarbeit ogslægjur, sem þó má ekki verja, né styggja afréttarfé. Land þetta hefur síðanverið notað sem afréttarland.“ Jafnframt segir í útdrætti úr ritinu ByggðirBorgarfjarðar III frá 1993 að nokkur spilda af Krókslandi hafi verið „seld tilUpprekstrarfélagsins fyrir allmörgum árum [...]“. Enn fremur liggja fyrir gögní málinu um að Upprekstrarfélag Þverárréttar hafi talist til veiðirétthafavatnasvæðis Norðurár á grundvelli eignarhalds á jarðarhlutanum allt til 25.júlí 1995 er áfrýjandi krafðist þess að arðurinn félli til hans. 9Með hliðsjón af því sem að framan er rakið verður því slegiðföstu að allt til þess að áfrýjandi þinglýsti afsali sínu hafi enginn annar áttríkari rétt til landsins en stefndi sem hafi því farið með full eignarráð yfirlandinu til þess dags. 0 Samkvæmt 1. gr. laganr. 46/1905 má vinna hefð á hverjum hlut, jafnt fasteign sem lausafé, er geturverið eign einstakra manna án tillits til þess hvort hann var áður eigneinstaks manns eða opinber eign. Samkvæmt þessu er hefð sjálfstæður ogútrýmandi stofnunarháttur eignarréttinda en eignarréttindi, sem stofnast fyrirhefð, valda því að eldri ósamrýmanleg eignarréttindi þriðja aðila, ef þeim ertil að dreifa, falla niður.1 Áður er fram komiðað stefndi fór með full eignarráð yfir landinu á grundvelli óþinglýsts afsalsþegar þau viku fyrir þinglýstum rétti áfrýjanda á grundvelli afsals í september1990 sem var kvaðalaust um annað en tilgreinda spildu sem ekki tengistágreiningi aðila. Hefðarhald ítaks í formi afnota- eða beitarréttar stefndagetur þá fyrst hafa hafist. Óumdeilt er að stefndi nýtti áfram hinn umdeildajarðarhluta sem afréttarland með sama hætti og hann hafði áður gert. Hefðartímisýnilegra ítaka er 20 ára óslitin nýting samkvæmt 7. gr., sbr. 2. og 3. gr.laga nr. 46/1905. Samkvæmt 8. gr., sbr. 2. og 3. gr. sömu laga, vinnst hefð áósýnilegum ítökum með 40 ára notkun. Með bréfi 18. febrúar 2010 lagði áfrýjandibann við því að landið væri beitt, eða tæpum 20 árum eftir að mögulegthefðarhald stefnda hófst en það rofnaði í síðasta lagi á þeim tíma. Samkvæmtframansögðu hefur stefndi ekki haft beitarafnot af landinu í fullan hefðartíma.Verður kröfum hans því hafnað og fallist á þá viðurkenningarkröfu sem áfrýjandihefur aðallega uppi í málinu. 2 Stefnda verður gertað greiða áfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti sem ákveðinnverður í einu lagi eins og greinir í dómsorði.Dómsorð:Áfrýjandi,Gunnar Jónsson, er sýknaður af kröfum stefnda, Borgarbyggðar.Viðurkennter að stefnda eða aðilum á vegum hans, sé óheimilt að safna fé sem rennur affjalli að hausti á land jarðarinnar Króks og reka fé af fjalli á leið tilréttar um land Króks. Stefndigreiði áfrýjanda samtals 1.800.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrirLandsrétti. Dómur Héraðsdóms Vesturlands 8. apríl 2019I.Mál þetta, sem dómtekið var 11. mars sl., er höfðaðmeð stefnu birtri 15. ágúst 2017 af Borgarbyggð, Ráðhúsinu við Borgarbraut 14,Borgarnesi, á hendur Gunnari Jónssyni, Króki í Norðurárdal, Borgarbyggð.Stefnandi krefst þess að viðurkenndur verði rétturhans til beitarafnota af þeim hluta jarðarinnar Króks í Borgarbyggð, landnúmer134817, sem óþinglýstur samningur Brynjólfs Bjarnasonar og UpprekstrarfélagsÞverárréttar 26. maí 1924 tekur til. Jafnframt krefst hann málskostnaðar úrhendi stefnda.Stefndi krafðist þess í greinargerð aðallega að málinuyrði vísað frá dómi, en með úrskurði uppkveðnum 23. maí 2018 var þeirri kröfuhafnað. Stefndi krefst þess nú að hann verði sýknaður af kröfum stefnanda og aðhonum verði dæmdur málskostnaður úr hendi stefnanda.Með gagnstefnu birtri 4. október 2017 höfðaði stefndigagnsök í málinu. Krefst hann þess í gagnsökinni aðallega að viðurkennt verðiað gagnstefnda, Borgarbyggð, eða aðilum á vegum Borgarbyggðar, sé óheimilt aðsafna fé sem rennur af fjalli að hausti á land jarðarinnar Króks og reka fé affjalli á leið til réttar um land Króks. Til vara er þess krafist að viðurkenntverði að gagnstefnda, Borgarbyggð, eða aðilum á vegum Borgarbyggðar, séuóheimil önnur not af landi jarðarinnar Króks en að reka fé, sem kemur af fjalliað hausti, um óræktað land Króks viðstöðulaust án dvalar í landi jarðarinnarnæstu þrjú árin, eða til og með 2020. Jafnframt er krafist málskostnaðar ígagnsökinni.Gagnstefndi krefst sýknu af öllum kröfum gagnstefnandaog málskostnaðar að skaðlausu úr hans hendi.II.Í maímánuði 1924 afsalaði þáverandi eigandijarðarinnar Króks í Norðurárdal, Brynjólfur Bjarnason, þeim hluta jarðarinnarsem var afréttarmegin við afréttargirðingu til Upprekstrarfélags Þverárréttar,forvera aðalstefnanda. Samkvæmt reikningum upprekstrarfélagsins greiddi þaðumsamið kaupverð fyrir landið. Samningi vegna þessara kaupa var ekki þinglýst.Þrátt fyrir þessa sölu á landinu seldi Brynjólfur syni sínum Haraldi jörðinameð afsali 1. maí 1958, sem var þinglýst 13. sama mánaðar. Haraldur seldi síðanFriðgeiri Sörlasyni jörðina með afsali 7. febrúar 1979 og með afsali 23.nóvember 1982 afsalaði Friðgeir jörðinni áfram til Hauks Péturssonar. Haukurafsalaði loks jörðinni til aðalstefnda með afsali 20. september 1990. Kom framí því afsali að jörðinni væri afsalað með öllum mannvirkjum, gæðum oghlunnindum til lands og vatns sem jörðinni fylgdi og fylgja bæri. Þá var íafsalinu tekið fram að landamerki jarðarinnar væru eins og greinir ímerkjaskrá, lesinni á manntalsþingi Norðurárdalshrepps. Loks var í afsalinuáréttað að ekkert væri undanskilið í kaupunum nema spilda sem liggur meðþjóðveginum og tengist ekki ágreiningi aðila.Í greinargerð aðalstefnda kemur fram að jörðin Krókursé skógræktarjörð og sé hún því sérlega viðkvæm fyrir ágangi sauðfjár.Skógræktin sé að vísu afgirt frá því landi sem aðalstefnandi geri kröfu umafnot af, en engin leið sé að koma í veg fyrir að sauðfé komist í skógræktinameð tilheyrandi tjóni.Með bréfi þáverandi lögmanns aðalstefnda tilUpprekstrarfélags Þverárréttar, dags. 18. febrúar 2010, tilkynnti aðalstefndiað hann teldi sig „knúinn til að fjarlægja beitarálag frá skógræktarlandinu ogverður það ekki gert á annan hátt en að afnema með öllu og banna beitUpprekstrarfélags Þverárréttar á landi Króks framan fjallgirðingar(varnargirðingar).“Ágreiningur reis með aðilum vegna fyrrgreinds hlutajarðarinnar Króks sem Rekstrarfélag Þverárréttar keypti á árinu 1924. Taldiaðalstefndi sig hafa keypt alla jörðina og að umræddur hluti hennar hefði ekkiverið þar undanskilinn, enda hefði hann verið grandlaus um fyrrgreint afsallandsins á árinu 1924. Var úr þessum ágreiningi skorið með dómi Hæstaréttaruppkveðnum 3. apríl 2014, í málinu nr. 718/2013. Var þar fallist á kröfuaðalstefnda í máli þessu, Gunnars Jónssonar, um að hann hefði með kaupum sínumeinnig eignast þann hluta jarðarinnar Króks sem óþinglýstur samningur BrynjólfsBjarnasonar og Upprekstrarfélags Þverárréttar 26. maí 1924 tekur til, endahefði þinglýst afsal hans útrýmt þeim eldri óþinglýstum rétti til landsins semsveitarfélagið hefði byggt rétt sinn á, sbr. 2. mgr. 29. gr. þinglýsingarlaganr. 39/1978, og ekkert lægi fyrir um grandsemi hans um þann samning. Þá segirsvo í niðurlagi dómsins: „Þegar virt eru þau not sem stefndi hefur haft af hinuumþrætta landi hefur honum ekki tekist sönnun þess að hann hafi frá þeim tímaer jörðinni var afsalað til áfrýjanda unnið eignarhefð að landinu í skilningi1. mgr. 2. gr. laga nr. 46/1905 um hefð.“ Við aðalmeðferð málsins voru teknar skýrslur afGunnlaugi A. Júlíussyni, sveitarstjóra aðalstefnanda, og af aðalstefnda,Gunnari Jónssyni, auk þess sem tekin var vitnaskýrsla af Kristjáni FranklínAxelssyni, formanni Upprekstrarfélags Þverárréttar.III.Aðalstefnandi kveðst byggja tilkall sitt tilbeitarafnota af umræddu landi jarðarinnar Króks á því að hann og forveri hans,Upprekstrarfélag Þverárréttar, hafi unnið beitarafnotarétt að landinu fyrirhefð á grundvelli laga nr. 46/1905 um hefð. Kveðst aðalstefnandi hafa tekið viðréttindum og skyldum upprekstrarfélagsins við sameiningu hreppa í Borgarfirði áárinu 2006.Á því sé byggt að upprekstrarfélagið og síðaraðalstefnandi hafi farið með landið og nýtt það til beitar, enda talið sig meðréttu hafa átt það óslitið í fullan hefðartíma, eða allt frá árinu 1924 tildagsins í dag. Hafi þessi notkun hans skapað honum lögvarinn rétt í skilningihefðarlaga.Samkvæmt 7. gr. laga nr. 46/1905 skapi notkun, meðsamsvarandi skilyrðum og þeim er gildi um eignarhefð, afnotarétt. Samkvæmt 1.gr. sömu laga megi vinna hefð á hverjum hlut, jafnt fasteign sem lausafé, ergeti verið eign einstakra manna, án tillits til þess hvort hann hafi verið áðureinstaks manns eign eða opinber eign. Um skilyrði eignarhefðar sé fjallað í2.-4. gr. laganna. Þannig sé í 1. mgr. 2. gr. gert að skilyrði fyrir hefð aðóslitin notkun eða óslitið eignarhald af hálfu hefðanda hafi haldist umtiltekinn tíma. Lítilfjörleg not annarra útiloki þó ekki ítakshefð. Sama gildium hefð á ítökum að breyttu breytanda. Meðal annarra skilyrða sé að hefðandimegi ekki hafa náð umráðum með glæp eða óráðvandlegu atferli, sbr. 2. mgr. 2.gr., og að hefð geti ekki unnist á hlutum sem hefðandi hafi fengið að veði, tilgeymslu, til láns eða á leigu, sbr. 3. mgr. 2. gr. Til hefðartíma megi ennfremur telja óslitið eignarhald tveggja eða fleiri manna hafi eignarhaldlöglega gengið á milli þeirra, sbr. 3. gr. Missi hefðandi umráð yfir eign slitnihefðarhaldið nema hefðandi hafi misst umráðin óviljandi og náð þeim aftur innan6 mánaða með lögsókn, sbr. 1. mgr. 4. gr.Hefð á grundvelli 7. gr. hefðalaga sé á því reist aðum sýnilegt ítak hafi verið að ræða, þar sem umrætt landsvæði hafi allt frá þvíað Upprekstrarfélag Þverárréttar hafi keypt afréttarland Króks verið notað semafréttarland og verið innan afréttargirðingar. Hafi girðingin verið reist íþeim tilgangi að aðskilja þann hluta jarðarinnar Króks sem nýttur hafi veriðsem beitarland frá þeim hluta sem ekki hafi verið undirorpinn slíkum notum.Hafi stefnandi og áður upprekstrarfélagið nýtt hið afgirta land til beitaróátalið af stefnda frá árinu 1924 og fram til ársins 2010. Notkunin hafi þvíalla tíð verið sýnileg og stefnda ljós og sé því fullnægt skilyrðumtilvitnaðrar 7. gr. um notkun sem skapi afnotarétt.Verði ekki fallist á að aðalstefnandi eigibeitarafnotarétt á grundvelli 7. gr. sé á því byggt að sá réttur hafi stofnastá grundvelli 8. gr. laganna. Samkvæmt þeirri grein geti hefð á ósýnilegumítökum, svo sem slægjum, beit, reka o.fl., unnist með 40 ára notkun og öðrumskilyrðum sömu sem eignarhefð. Að þessu leyti sé byggt á sömu málsástæðum ogáður hafi verið raktar.Loks sé áréttað að aðalstefnandi byggi á því að hafieinhvern tímann í kjölfar gildistöku laga nr. 113/1952 um lausn ítaka af jörðumrisið vafi um tilvist beitarréttarins þá hafi hin óslitnu afnot eftirgildistöku þeirra laga og fram til dagsins í dag engu að síður skapað stefnandarétt að landinu fyrir hefð.IV.Aðalstefndi mótmælir þeirri málsástæðu aðalstefnandasem rangri og ósannaðri að hann og forveri hans hafi allt frá árinu 1924 fariðmeð umrætt land og nýtt það óslitið til beitar í fullan hefðartíma. Eigendurjarðarinnar á framangreindu tímabili hafi haft þinglýstar eignarheimildir fyrirhenni, án nokkurs fyrirvara um afnot og ítök annarra. Hafi aðalstefnandi þvíekki getað verið grandlaus um fyrirvaralausan og kvaðalausan rétt þinglesinnaeigenda jarðarinnar á hverjum tíma. Að svo miklu leyti sem aðalstefnandi hafibeitt land Króks á afmörkuðum tímabilum sé hann hvorki ráðvandlega að þeimafnotum kominn né geti hann hafa verið grandlaus um kvaðalausan eignarréttþinglesinna eigenda jarðarinnar. Þá sé á það minnt að aðalstefndi hafi lagtformlegt bann við beit á landinu með bréfi til upprekstrarfélagsins hinn 18.febrúar 2010.Þegar aðalstefndi hafi fengið afsal fyrir jörðinniKróki á árinu 1990 hafi hann verið grandlaus um að gert væri tilkall til beinseða óbeins réttar yfir hluta jarðarinnar, enda hafi afsalinu verið þinglýst ánathugasemda, sbr. dóm Hæstaréttar í málinu nr. 718/2013. Sé því mótmælt semröngu sem fram komi í stefnu að aðalstefnda hafi verið kunnugt um að hlutilandsins væri „afréttur“. Á því sé byggt að aðalstefnanda hafi verið kunnugt umfyrirvaralaus og óskert eignarréttindi annarra á umræddu landi, sem komi í vegfyrir að hann geti unnið afnotahefð að því, jafnvel þótt önnur skilyrði væruuppfyllt, sem þau séu þó ekki. Ljóst sé að ekkert þeirra draga að samningum umkaup upprekstrarfélagsins á hluta úr jörðinni Króki á árinu 1924 jafngildibindandi samningi, enda vanti ýmist undirritanir eða umboð til undirritunar ogekki sé ljóst hvort nokkurn tíma hafi orðið til lokatexti samnings. Enguþessara skjala hafi verið þinglýst og hafi aðalstefnda verið ókunnugt um þau erhann keypti jörðina. Sé ósannað að fram hafi farið greiðslur á grundvelliþessara draga. Hvað sem öðru líði hafi afsalið til aðalstefnda útrýmtréttaráhrifum greindra þriggja draga að kaupsamningum, hafi þau einhver verið.Í fyrrnefndum dómi Hæstaréttar milli sömu aðila séniðurstaðan sú að þegar virt séu þau afnot sem aðalstefnandi hafi haft af hinuumþrætta landi hafi honum ekki tekist sönnun þess að hann hafi frá þeim tíma erjörðinni var afsalað til aðalstefnda unnið eignarhefð í skilningi 1. mgr. 2.gr. laga nr. 46/1905 um hefð. Hæstiréttur miði hér við tímamark afsals tilaðalstefnda og eigi það einnig við um hina meintu afnotahefð. Hafiaðalstefnandi sönnunarbyrði fyrir því að hann hafi unnið afnotahefð á landinumeð óslitinni 40 ára afnotum á því, sem útrýmt hafi afnotum annarra. Það hafihonum hins vegar ekki tekist.Sú notkun sem aðalstefnandi byggi á geti ekki talistsýnilegt ítak. Girðingin á milli umrædds lands og skógræktarinnar frá 1920 séekki sýnileg tilfæring í skilningi 7. gr. hefðarlaga, enda ekki reist í þáguaðalstefnanda eða forvera hans, heldur bóndans á jörðinni til verndar slægjumog gróðri. Girðing hafi verið sett upp árið 1920 og hafi verið opin tilafréttar. Hafi afréttarfé af þeim sökum leitað inn á landið. Byggist það hvorkiá samningi né samþykki. Aðalstefnandi telji sig hafa komið að málinu á árinu1924, eða eftir að girðingin hafi verið reist.Bent sé og á að teljist meint afnot aðalstefnanda tilítaks sé það niður fallið vegna vanlýsingar, sbr. lög nr. 113/1952.Samkvæmt 7. gr. hefðarlaga nr. 46/1905 þurfi notkunsem ætlað sé að skapa afnotahefð að uppfylla sömu skilyrði og stofnuneignarhefðar. Í fyrrnefndu máli Hæstaréttar nr. 718/2013 hafi niðurstaðan veriðsú að skilyrði eignarhefðar væru ekki til staðar. Samkvæmt því séu skilyrðiafnotahefðar heldur ekki uppfyllt. Þá beri að hafa í huga að í umræddu dómsmálihafi aðalstefnandi ekki gert kröfu um viðurkenningu á beitarafnotarétti fyrirafnotahefð. Hafi það fyrst verið í ágúst 2017, tæplega þremur og hálfu árieftir uppkvaðningu dóms Hæstaréttar, að aðalstefnandi hafi ákveðið að viðhaldaágreiningi aðila með því að byggja nú á afnotahefð í stað eignarhefðar áður. Þóverði að skilja dóm Hæstaréttar þannig að skilyrði afnotahefðar séu ekki uppfyllt.Þá hafi aðalstefndi á árinu 2010 bannað aðalstefnanda öll not af umræddum hlutajarðarinnar. Hafi aðalstefnandi átt einhvern afnotarétt byggðan á hefð sé hannfallin niður fyrir tómlæti.V.Í gagnsök vísar gagnstefnandi til þess að gagnstefndiog aðilar á hans vegum hafi annars vegar heimilað afréttarmönnum að láta fé,sem rási af fjalli síðustu vikurnar fyrir leitir og réttir, safnast á landijarðarinnar og vera þar á beit þar til það sé rekið til réttar og hins vegar aðreka safnið af fjalli inn á land jarðarinnar og hafa það þar á beit í eina nóttþar til það sé rekið til Þverárréttar. Hafi menn á vegum gagnstefnda í þessuskyni opnað hlið á landi Króks og haldið þeim opnum, jafnvel gegn vilja ogbanni gagnstefnanda. Gagnstefnandi sé þinglesinn eigandi jarðarinnar Króks ogengar kvaðir hvíli á henni sem lúti að greindum athöfnum gagnstefnda og hansmanna. Vegna þessara einhliða aðgerða gagnstefnda hafi gagnstefnandi lögvarðahagsmuni af því að fá dóm á hendur gagnstefnda þar sem viðurkennd séu réttindihans yfir jörðinni. Sé þetta meðal annars nauðsynlegt til að koma í veg fyrirágang kvikfjár á vegum gagnstefnda, en jörðin Krókur sé skógræktarjörð og þvísérstaklega viðkvæm fyrir slíku.Komist dómurinn að þeirri niðurstöðu að gagnstefndieigi rétt til að reka fé til réttar um land Króks að hausti sé þess krafist aðsá réttur takmarkist við varakröfuna, þ.e. að reka féð viðstöðulaust um óræktaðland Króks án dvalar á landinu. Gagnstefnandi telji þó að slíkan rétt verði aðtímabinda þannig að hann falli niður að loknum fjallskilum 2020, þar sem alltland Króks verði þá tekið til skógræktar. Þau not gagnstefnanda útrýmihugsanlegum rétti gagnstefnda til að reka fé um land jarðarinnar til réttar aðhausti.VI.Gagnstefndi vísar til þess í gagnsök að hann telji sighafa fært rök fyrir því að hann hafi unnið fyrir hefð beitarafnot af því landiKróks sem um ræðir. Í slíkum rétti felist eðli málsins samkvæmt heimild til aðreka sauðfé um það sama land. Sé og vísað til þeirra sömu sjónarmiða í gagnsök.Á það sé bent að dómkröfur gagnstefnanda í gagnsökmiði að því að koma í veg fyrir að gagnstefndi og einstakir upprekstraraðilargeti rekið fjársafn af fjalli í gegnum jörðina Krók. Um sé að ræða rekstrarleiðsem hafi verið notuð allt frá árinu 1959. Nánar tiltekið sé safnið rekið yfirÞverárdal og niður með Litlu-Þverá í gegnum Krók, Hermundarstaði og fleirijarðir. Aðrar rekstrarleiðir af fjalli komi ekki til greina og séu beinlínishættulegar mönnum og skepnum.Hvað sem öllum beitarrétti líði í landi Króks þá hafigagnstefndi hefðað rétt til þess að reka fjársafnið af afrétti í gegnum landjarðarinnar. Sé hefðartími fullnaður hvort heldur miðað sé við 7. gr. eða 8.gr. hefðarlaga nr. 46/1905. Jafnframt sé vísað til 9. gr. fjallskilasamþykktargagnstefnda, Borgarbyggðar, og fleiri sveitarfélaga frá 14. júlí 2015, en þarsé tekið fram að heimilt sé að reka fé á afrétt í gegnum heimalönd gerist þessþörf. Sé samþykkt þessi sett með heimild í lögum nr. 21/1986 umafréttarmálefni, fjallskil o.fl. Styðjist réttur gagnstefnda til að nýtaframangreinda rekstrarleið við þessi lög. Hagnýting afrétta sé víðast háðþeirri grundvallarforsendu að heimilt sé að reka fjársöfn í gegnum heimalönd.Verði jarðeigendum játuð heimild til að loka fornum rekstrarleiðum væri nýtingafrétta í uppnámi.Á því sé byggt að gagnstefnanda hafi verið fullkunnugtum upprekstarleiðina og tilhögun fjárleita þegar hann hafi eignast jörðina Króká árinu 1990. Hafi umrædd rekstrarleið og verið nýtt síðan þá í meira enaldarfjórðung.VII.Eins og áður er fram komið var með dómi Hæstaréttaruppkveðnum 3. apríl 2014, í málinu nr. 718/2013, leyst úr ágreiningi aðila málsþessa um eignarhald á hinu umþrætta landi jarðarinnar Króks. Var í dóminumfallist á kröfu eiganda Króks, aðalstefnda í máli þessu, um að þegar hanneignaðist jörðina með afsali 20. september 1990 hafi hann einnig eignastumræddan hluta jarðarinnar, enda hafi þinglýst afsal hans útrýmt þeim eldrióþinglýstum rétti til landsins sem sveitarfélagið hefði byggt rétt sinn á, sbr.2. mgr. 29. gr. þinglýsingarlaga nr. 39/1978, og ekkert lægi fyrir um grandsemihans um þann samning. Þá hefði sveitarfélaginu, að virtum þeim notum sem þaðeða forveri þess hefði haft af hinu umþrætta landi, ekki tekist sönnun þess aðþað hefði frá þeim tíma er jörðinni var afsalað til aðalstefnda unniðeignarhefð að landinu í skilningi 1. mgr. 2. gr. laga nr. 46/1905 um hefð.Byggir aðalstefnandi kröfur sínar í máli þessu á því að þrátt fyrirframangreinda niðurstöðu Hæstaréttar hafi hann unnið beitarafnot af landinufyrir hefð á grundvelli ákvæðis í 7. gr. tilvitnaðra laga um afnotahefð eða ágrundvelli 8. gr. um hefð á ósýnilegum ítökum, beit, reka o.s.frv.Með hliðsjón af gögnum málsins og rökstuðningiHæstaréttar í tilvitnuðum dómi verður að telja að aðalstefndi og forveri hanshafi í raun talið til beins eignarréttar yfir hinu umþrætta landi á grundvellihins óþinglýsta samnings við þáverandi eiganda Króks, Brynjólf Bjarnason, alltþar til þinglýst afsal aðalstefnda útrýmdi þeim rétti á árinu 1990. Í dóminum kemurog fram að óumdeilt sé að umrætt land hafi verið nýtt sem afréttarland af hálfuaðalstefnanda og áður af forvera hans, Upprekstrarfélagi Þverárréttar. Þáverður og ráðið af öðrum gögnum, þ. á m. bréfi aðalstefnda til stjórnarVeiðifélags Norðurár, dags. 25. júlí 1995, að hið umþrætta land hafi veriðnotað sem afréttarland fyrir Þverárrétt. Liggur og fyrir að girðing sú, semliggur á mörkum heimalands Króksjarðarinnar og hins umþrætta lands, ogaðalstefndi telur í aðilaskýrslu sinni að sett hafi verið upp á árinu 1920 íþví skyni að afmarka heimalandið frá því landi sem nýtt var sem beitiland,hefur verið þar samfellt síðan og er þar enn. Að framangreindu virtu verðurekki annað ráðið en að umrætt land hafi verið notað samfellt og átölulaust sembeitarland fyrir sauðfé í þágu Upprekstrarfélags Þverárréttar allt fráframangreindum kaupum á landinu á árinu 1924 og á grundvelli þeirra allt tilársins 2010, en fyrir liggur að í febrúar það ár lagði aðalstefndi bann viðnotum aðalstefnanda á landinu, án þess að því hafi í öllu verið sinnt. Verðurþví á það fallist með aðalstefnanda að fullnægt sé áskilnaði 1. mgr. 2. gr.,sbr. 8. gr., laga nr. 46/1905 og að hann hafi því öðlast beitarafnotarétt aðumræddu landi fyrir hefð. Verður í því sambandi ekki talið skipta máli þóttupprekstrarfélagið hafi ekki lýst ítaki í umrætt landsvæði á grundvelli 4. gr.laga nr. 113/1952 um lausn ítaka af jörðum, enda mátti félagið þá með réttulíta svo á að það ætti í raun beinan eignarrétt að svæðinu á grundvellisamningsins frá 1924.Með hliðsjón af framangreindri niðurstöðu í aðalsökmálsins um að aðalstefnandi eigi beitarafnotarétt að umræddu landi Króks felstí þeim rétti, eðli málsins samkvæmt, heimild til að reka sauðfé um það samaland. Á sama hátt felur sá réttur einnig í sér að ekki er unnt að taka tilgreina varakröfu gagnstefnanda í gagnsökinni um að viðurkennt verði aðgagnstefnda, Borgarbyggð, eða aðilum á vegum Borgarbyggðar séu óheimil önnurnot af landi jarðarinnar Króks en að reka fé, sem kemur af fjalli að hausti, umóræktað land Króks viðstöðulaust án dvalar í landi jarðarinnar næstu þrjú árin,eða til og með 2020. Verður því að sýkna gagnstefnda bæði af aðalkröfu ogvarakröfu gagnstefnanda í gagnsök.Aðalstefndi greiði aðalstefnanda 800.000 krónur ímálskostnað.Ásgeir Magnússon dómstjóri kveður upp dóm þennan.Dómsorð:Viðurkenndur er réttur aðalstefnanda, Borgarbyggðar,til beitarafnota af þeim hluta jarðarinnar Króks í Borgarbyggð, landnúmer134817, sem óþinglýstur samningur Brynjólfs Bjarnasonar og UpprekstrarfélagsÞverárréttar 26. maí 1924 tekur til. Gagnstefndi, Borgarbyggð, er sýkn af kröfumgagnstefnanda, Gunnars Jónssonar, í gagnsök.Aðalstefndi, GunnarJónsson, greiði aðalstefnanda 800.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 25/2020
Skipulag Byggingarleyfi Eignarréttur Grennd Aðfarargerð
J og B kröfðust þess að felldar yrðu úr gildi samþykktir byggingarfulltrúa Reykjavíkur þar sem veitt var byggingarleyfi fyrir viðbyggingu við einbýlishús sem M o.fl. áttu í óskiptri sameign, auk þess sem þau kröfðust ógildingar byggingarleyfis sem gefið var út á grundvelli samþykktanna. Reistu J og B kröfuna aðallega á því að byggingarleyfið hefði verið í andstöðu við gildandi deiliskipulag sem kvæði á um að óheimilt væri að hafa fleiri en eina íbúð í hverju húsi. Í dómi Hæstaréttar kom fram að hvorki í skipulagslögum né öðrum réttarheimildum um fasteignir væri að finna fyrirmæli um hvenær fleiri en ein íbúð teldist óhjákvæmilega vera í húsi eða haldbærar vísbendingar um að hlutlægt mat á innra skipulagi og öðrum eiginleikum húss samkvæmt aðaluppdráttum ætti að ráða við mat á því hvort hús teldist einbýlishús. Þvert á móti væru eigendur fasteigna frjálsir að því að ákveða, innan þeirra marka sem réttarheimildir á sviði skipulags- og mannvirkjamála, um brunavarnir, hollustuhætti og mengunarvarnir svo og skipulagsskilmálar kvæðu á um, hvernig innra skipulagi fasteigna þeirra væri háttað. Jafnframt lægi fyrir að hús M o.fl., eftir að byggt hafði verið við það, væri skráð í fasteignaskrá Þjóðskrár Íslands sem einbýlishús í óskiptri sameign þeirra og að ekki hefði verið óskað eftir breytingu á þeirri skipan. M o.fl. voru sýknuð af kröfum J og B.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ása Ólafsdóttir,Ingveldur Einarsdóttir, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Sigurður Tómas Magnússon.Áfrýjendur skutumálinu til Hæstaréttar 20. maí 2020. Þau krefjast þess að felldar verði úrgildi samþykktir byggingarfulltrúa Reykjavíkur 10. maí 2016 þar sem veitt varbyggingarleyfi fyrir 246,1 m2 viðbyggingu vestan við einbýlishús nr.12 á lóðinni nr. 10 - 16 við Traðarland og 4. október sama ár þar semheimilaðar voru breytingar á áður samþykktum byggingaráformum. Þá krefjast þauþess að ógilt verði byggingarleyfi til handa stefnda, Mikael Smára Mikaelssyni,sem gefið var út 21. október 2016 á grundvelli fyrrnefndra samþykkta. Lokskrefjast þau málskostnaðar á öllum dómstigum óskipt úr hendi stefndu.Stefndu krefjaststaðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.Dómendur fóru ávettvang 1. desember 2020.IÁgreiningurmálsaðila lýtur að því hvort byggingarleyfi sem byggingarfulltrúinn í Reykjavíkgaf út 21. október 2016 vegna stækkunar á húsi stefndu að Traðarlandi 12 íReykjavík hafi samrýmst gildandi deiliskipulagi fyrir viðkomandi svæði en íákvæðum þess segir meðal annars að óheimilt sé „að hafa meira en eina íbúð“ íhverju húsi. Aðila greinir á um hvort aðaluppdrættir, sem fylgdu umsókn umbyggingarleyfi vegna viðbyggingarinnar, hafi gert ráð fyrir einni eða tveimuríbúðum í húsinu. Jafnframt lýtur ágreiningur aðila að því hvort veggur viðnorðurhlið húss stefndu brýtur í bága við skilmála deiliskipulags um að þarskuli vera steyptur, 22 m langur og 2,1 m hár, gluggalaus veggur. Þá greiniraðila á um hvort 5 m langur veggur við vesturhlið húss stefndu, sem snýr aðhúsi áfrýjenda, hafi verið hluti af þeim framkvæmdum sem byggingarleyfið tóktil og hvort veggurinn hafi brotið gegn gildandi deiliskipulagi. Loks er deiltum hvort gluggar á vesturhlið viðbyggingarinnar sem snúa að húsi áfrýjenda brjótagegn grenndarrétti þeirra. Héraðsdómurféllst á kröfur áfrýjenda um að samþykktir byggingarfulltrúa Reykjavíkur fyrirbyggingaráformum að Traðarlandi 12 yrðu felldar úr gildi og um ógildingubyggingarleyfis 21. október 2016. Stefndu skutu málinu til Landsréttar semsýknaði þau af öllum kröfum áfrýjenda.Hæstirétturveitti áfrýjunarleyfi á þeim grundvelli að dómur í málinu gæti haftfordæmisgildi um túlkun skipulagsskilmála er kveði á um að óheimilt sé að hafafleiri en eina íbúð í hverju húsi. IIÁfrýjendur erueigendur einbýlishúss að Traðarlandi 14 í Reykjavík en stefndu eigendur húss aðTraðarlandi 12. Eignarhlutföll stefndu í húsinu eru þau að Mikael Smári og Rosemary Lea eiga hvort um sig 33,335% enMikael Marlies og Barbara Belle hvort um sig 16,665%. Einbýlishús málsaðilastanda ásamt tveimur öðrum á sameiginlegri lóð nr. 10 - 16 en lóðin skiptist ífjóra lóðarhluta. Upphaflegir skipulagsskilmálar fyrir einbýlishús á hinnisameiginlegu lóð eru frá árinu 1966 og var samhljóða deiliskipulag samþykkt íborgarráði 6. febrúar 1968. Árið 1999 voru samþykktar breytingar á deiliskipulaginu,sem hér skipta máli, og voru þær auglýstar í B-deild Stjórnartíðinda 3. febrúar2000. Breytingar á deiliskipulaginu voru samþykktar tvívegis á árinu 2006 enþær voru auglýstar í B-deild Stjórnartíðinda 23. nóvember 2006 og 8. mars 2007.Stefndu MikaelSmári og Rosemary Lea keyptu einbýlishúsiðað Traðarlandi 12 árið 2015. Stefndi Mikael Smári lagði inn umsókn tilbyggingarfulltrúans í Reykjavík 5. apríl 2016 um leyfi til að rífa bílskúr ogbyggja 246,1 m2 viðbyggingu á tveimur hæðum vestan við húsið. Íumsókninni kom fram að um væri að ræða „kynslóðahús“. Sótt væri um að reisaviðbyggingu við núverandi einbýli og væri um að ræða órjúfanlegan hlutanúverandi íbúðarhluta. Bílageymsla skyldi endurbyggð og íbúðarhluti byggður meðkjallara undir.Í þeim aðaluppdrættisem fylgdi umsókninni var gert ráð fyrir tengibyggingu milli gamla og nýjahúshlutans með sameiginlegu anddyri fyrir báða hlutana en inn af því yrði gengiðannars vegar beint inn í nýja húshlutann en hins vegar inn í annað anddyri semfyrir var í eldri hluta hússins. Frá anddyrinu lægi stigi niður í kjallaraviðbyggingarinnar sem skyldi hýsa þvottahús og geymslur. Uppdrátturinn sýndi eldhúsaðstöðu,svefnherbergi og baðherbergi í báðum húshlutunum. Gert var ráð fyrir sameiginleguhita- og rafmagnskerfi og sameiginlegum mælum fyrir báða húshluta. Byggingarfulltrúinní Reykjavík samþykkti byggingaráformin 10. maí 2016 og breytingar á þeim 4.október sama ár. Hann gaf út byggingarleyfi fyrir viðbyggingunni 21. október2016 í samræmi við endanleg byggingaráform.Stefndu MikaelSmári og Rosemary Lea afsöluðu 10.nóvember 2017 samtals þriðjungseignarhluta í húsinu Traðarlandi 12 til stefnduMikaels Marlies og Barböru Belle en þau eru foreldrar Mikaels Smára. Samið varum gagnkvæman forkaupsrétt.Eftir aðframkvæmdir við viðbygginguna voru hafnar sendu áfrýjendur byggingarfulltrúanumí Reykjavík kvörtun 23. febrúar 2017. Þau kröfðust þess að byggingarleyfið yrðiafturkallað á þeim grundvelli að verið væri að breyta einbýlishúsinuTraðarlandi 12 í tvíbýlishús. Auk þess yrði bætt við gluggum á vesturhliðhússins og reistur skrautveggur við göngustíg sem skildi að lóðir áfrýjenda ogstefndu. Áfrýjendur töldu að grenndarkynning hefði átt að fara fram samkvæmt43. og 44. gr. skipulagslaga nr. 123/2010. Byggingarfulltrúi hafnaði erindinu meðtölvubréfi 27. sama mánaðar og taldi byggingarleyfið hafa verið í samræmi viðgildandi deiliskipulag. Þar kom einnig fram að ekki væri verið að breyta einbýlishúsií tvíbýlishús en þess hefði sérstaklega verið getið í umsögn skipulagsfulltrúaað ekki væri heimilt að hafa fleiri en eina íbúð í húsinu. Áfrýjendur kærðusamþykki byggingarfulltrúa Reykjavíkur fyrir breytingum og viðbyggingu viðíbúðarhúsið að Traðarlandi 12 til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála22. mars 2017. Kærunni var vísað frá með úrskurði 21. júlí sama ár með þeimrökum að kærufrestur hefði verið liðinn þegar hún barst nefndinni.IIIAf hálfuáfrýjenda er á því byggt að mat á því hvort húsið Traðarland 12 skiptist í tværíbúðir eigi að vera hlutlægt. Miða eigi við þær skilgreiningar á íbúð sem hafiverið að finna í lögum á þeim tíma þegar samþykktir hafi verið skilmálar í deiliskipulagifrá árinu 1968, sem kvað á um að óheimilt væri að hafa nema eina íbúð í húsinu.Niðurstaða matsins eigi að ráðast af því hvort skoðun á aðaluppdráttum leiðir íljós að í viðbyggingunni séu til staðar öll nauðsynleg rými þannig að um sé aðræða sérstaka íbúð. Engu skipti hvort stefndu hafa ætlað að skipta húsinuformlega upp í tvær íbúðir. Fasteignaeigendur geti ekki haft það í hendi sérhvort þeir ákveða að gera eignaskiptayfirlýsingu og hús teljist þá formlegafjöleignarhús sem falli undir lög nr. 26/1994 um fjöleignarhús og íbúðir semtilheyri því fái þá sérstakt fasteignanúmer.Áfrýjendur haldaþví jafnframt fram að stefndu hafi við framkvæmdirnar farið á svig við skýraskilmála deiliskipulagsins um steyptan, 22 m langan og 2,1 m háan, gluggalausanvegg norðanmegin við húsið Traðarland 12. Á teikningum vegna fyrirhugaðrabreytinga á húsinu hafi verið gert ráð fyrir slíkum vegg en raunin sé hinsvegar sú að stefndu hafi rofið hann.Þá reisaáfrýjendur jafnframt kröfur sínar á því að 5 m langur veggur sem stefndu hafi reistvestan við hús sitt á mörkum lóða málsaðila, í samræmi við teikningar semfylgdu umsókn þeirra um byggingarleyfi, brjóti í bága við þá skilmáladeiliskipulags að lóðarhluta skuli afmarka með limgirðingum. Í samþykktumbyggingarfulltrúa hafi komið fram að hafa eigi samráð við lóðarhafa aðliggjandilóða um frágang á lóðamörkum en slíkt samráð hafi stefndu ekki haft viðbyggingu veggjarins. Áfrýjendur telja að veggurinn torveldi aðgang þeirra aðlóð sinni. Loks telja áfrýjendurað gluggar á vesturhlið viðbyggingar stefndu, sem snúi beint að húsi þeirra,brjóti gegn grenndarhagsmunum þeirra, ásamt framangreindum atriðum. Stefndu vísaaftur á móti til þess að húsið að Traðarlandi 12 sé skráð í fasteignaskráÞjóðskrár Íslands sem einbýlishús með einni íbúð. Hönnun viðbyggingarinnar eigisér bæði fagurfræðilegar og hagnýtar ástæður en tilgangur þeirra hafi ekkiverið sá að koma annarri íbúð fyrir í húsinu. Hefði það verið ætlun stefndu hefðuþau ekki haft sameiginlegt anddyri fyrir húshlutana, þar sem gengið væri niðurí sameiginlegan kjallara og heldur ekki eina geymslu og sama rafmagns- oglagnakerfi. Stefndu telja aðtil þess að unnt sé að skipta húsinu að Traðarlandi 12 upp í tvær íbúðir þannigað það verði fjöleignarhús þurfi að liggja fyrir eignaskiptayfirlýsing eða önnurþinglýst heimild um skiptingu hússins í fleiri en eina afmarkaða einingu eða séreignarhluta,sbr. 4. gr. laga nr. 26/1994 og 8. tölulið 5. gr. reglugerðar nr. 406/1978 umfasteignaskráningu og fasteignamat. Engra slíkra gagna njóti við í málinu. Stefndutelja að með vísan til gildandi deiliskipulags, aðaluppdrátta hússins,byggingaráforma, framkvæmda stefndu, laga, reglna og alls annars í málinu liggifyrir að fasteign þeirra sé og geti aldrei orðið annað en einbýlishús með einniíbúð. Stefndu byggja áþví að teikningar sem fylgt hafi umsókn um byggingarleyfi hafi verið í samræmivið skilmála deiliskipulags hvað varðar vegg við norðurhlið hússins. Til standiað fylla upp í skarð í umræddum vegg en málaferli þau sem áfrýjendur hafistofnað til hafi gert það að verkum að stefndu hafi neyðst til að stöðvaframkvæmdir. Ekki komi því til álita að fella byggingarleyfið úr gildi þóttumræddum framkvæmdum við vegginn sé ólokið. Stefndu telja einnigað 5 m langur skrautveggur vestan við hús þeirra sé ekki á mörkum lóðar þeirraog lóðar stefndu heldur á lóðarmörkum stefndu austan við þriggja metra breiðangöngustíg sem skilji lóðirnar að. Veggurinn brjóti því ekki í bága við ákvæðideiliskipulags um limgirðingu á lóðamörkum. Stefndu telja að þótt gert hafiverið ráð fyrir veggnum á teikningum sem fylgt hafi umsókn um byggingarleyfi þáhafi ekkert komið fram um vegginn í texta umsóknarinnar og hæð hans hafi ekkiverið tilgreind. Ekki verði ráðið af byggingarleyfinu að veitt hafi verið leyfifyrir byggingu hans og því verði það ekki fellt úr gildi þótt veggurinn hafiverið reistur. Þá sé veggurinn nú aðeins um 1,2 m á hæð og verði mun lægriþegar lóð verði komin í endanlega hæð. Hæð veggjarins og fjarlægð frálóðarmörkum geri það að verkum að ekki hafi þurft byggingarleyfi vegna hans.Loks teljastefndu að gluggar á vesturhlið viðbyggingarinnar séu ekki í andstöðu viðskipulagsskilmála og hafi ekki, frekar en aðrar byggingarframkvæmdir þeirra, grenndaráhrifá áfrýjendur. Stefndu telja að byggingaráform og framkvæmdir við fasteign sínamuni ekki hafa nein áhrif á hagsmuni áfrýjenda, eignarrétt eða nábýlis- oggrenndarrétt þeirra eða að minnsta kosti ekki meiri áhrif en áður hafi veriðtil staðar. IVÁfrýjendur erueigendur hússins Traðarlands 14 sem stendur við hliðina á húsi stefndu aðTraðarlandi 12. Áfrýjendur hafa því lögvarða hagsmuni af því að hafa uppi ímáli þessu dómkröfur á hendur stefndu, sem lúta meðal annars að ógildingu ábyggingarleyfi vegna umræddrar viðbyggingar við húsið Traðarland 12 á þeimgrundvelli að það fari í bága við gildandi deiliskipulag.Byggingarfulltrúiveitir byggingarleyfi á grundvelli laga nr. 160/2010 um mannvirki en í 5.tölulið 3. gr. laganna er að finna svohljóðandi skilgreiningu á byggingarleyfi:„Skriflegt leyfibyggingarfulltrúa eða Húsnæðis- og mannvirkjastofnunartil að byggja húseða önnur mannvirki, breyta þeim eða rífa, eða breyta notkun þeirra, útliti eðaformi. Leyfið felur í sér samþykkt aðaluppdráttaog framkvæmdaáforma, ogheimild til að hefja framkvæmdir að uppfylltum skilyrðum, sbr. 13. gr.“Samkvæmt 11. gr. laganna gengur byggingarfulltrúi, eða eftir atvikum Húsnæðis-og mannvirkjastofnun, meðal annars úr skugga um að aðaluppdrættir uppfylliákvæði laganna og reglugerða sem settar hafa verið á grundvelli þeirra. Þá ersamþykkt byggingaráforma háð því að fyrirhuguð mannvirkjagerð sé í samræmi viðskipulagsáætlanir á viðkomandi svæði.Um skipulagsáætlanir erfjallað í skipulagslögum en samkvæmt 7. tölulið 2. gr. þeirra er deiliskipulag skipulagsáætlunfyrir afmarkað svæði eða reiti innan sveitarfélags sem byggð er á aðalskipulagiog kveður nánar á um útfærslu þess. Samkvæmt 1. og 2. mgr. 37. gr. laganna eruí deiliskipulagi teknar ákvarðanir „um lóðir, lóðanotkun, byggingarreiti,byggðamynstur, þ.m.t. nýtingarhlutfall, útlit mannvirkja og form eftir því semvið á og aðrar skipulagsforsendur sem þurfa að liggja fyrir vegna byggingar- ogframkvæmdaleyfa. Deiliskipulag skal gera fyrir einstök svæði eða reiti þar semframkvæmdir eru fyrirhugaðar og skal jafnan miða við að það taki til svæða semmynda heildstæða einingu.“Í 43. skipulagslaga erfjallað um breytingar á samþykktu deiliskipulagi og segir þar í 1. mgr. að umslíkar breytingar fari eins og um nýtt deiliskipulag sé að ræða. Í 2. mgr. greinarinnar ermælt fyrir um að telji sveitarstjórn að gera þurfi svo óverulega breytingu ádeiliskipulagi að ekki sétalin ástæða til meðferðar samkvæmt 1. mgr. skuli fara fram grenndarkynning.Loks segir í 3. mgr. að við útgáfu framkvæmda- eða byggingarleyfis getisveitarstjórn heimilað að vikið sé frá kröfum 2. mgr. um breytingu ádeiliskipulagi og grenndarkynningu þegar um svo óveruleg frávik er að ræða aðhagsmunir nágranna skerðist í engu hvað varðar landnotkun, útsýni, skuggavarpeða innsýn.Reykjavíkurborg gerðiupphaflega leigusamning 22. desember 1971 um lóðina Traðarland 12 í því skyniað byggt yrði á henni íbúðarhús. Í leigusamningnum kom fram að lóðin Traðarland10 - 16 væri ein og óskipt lóð en lóðin Traðarland 12 væri hluti hennar. Um lóðinagiltu upphaflega skilmálar frá 15. febrúar 1966 fyrir einbýlishús í Fossvogi. Í1. grein þeirra var kveðið á um að á hverri lóð skyldi reisa fjögur einnarhæðar einbýlishús en lóðirnar væri heimilt að aðgreina eins og mæliblað sýndiþannig að sérlóðarhluti fylgdi hverju húsi. Skyldi sú afmörkun þá gerð meðlimgirðingum. Eiganda mannvirkja á mörkum lóðarhluta væri þó heimilaðurnauðsynlegur umgangur vegna viðhalds og byggingarframkvæmda. Í öðru lagi sagðií 2. grein að óheimilt væri „að hafa meira en eina íbúð í húsinu.“ Í þriðjalagi var kveðið á um það í 4. grein að steypa skyldi 2,1 m háan vegg frá hæðgólfplötu að norðanverðu í hverjum lóðarhluta og skyldi sá veggur vera 22 mlangur og gluggalaus. Deiliskipulag fyrir einbýlishús í Fossvogi var samþykkt íborgarráði 6. febrúar 1968 en óumdeilt er að framangreindir skilmálar hafiverið hluti af því.Samkvæmt auglýsingu umdeiliskipulag 3. febrúar 2000 voru gerðar þær breytingar á framangreindum skilmálumum einbýlishús í Fossvogi að nýtingarhlutfall lóða skyldi verða 0,24 fyrirhvern lóðarhluta. Með breytingum á þessum skilmálum, sem auglýstar voru 23.nóvember 2006 og 8. mars 2007, var heimilað að hafa kjallara undir einbýlishúsumog hámark nýtingarhlutfalls á lóð ofanjarðar hækkað úr 0,24 í 0,3. 2Ekki liggurannað fyrir en að viðbygging við húsið Traðarland 12 hafi verið reist í samræmivið aðaluppdrátt sem fylgdi umsókn um byggingarleyfi að því leyti semframkvæmdum er lokið. Þá er óumdeilt að húsið að Traðarlandi 12 uppfyllir, eftirað byggt hefur verið við það, ákvæði gildandi deiliskipulags um staðsetninguinnan byggingarreits, hámarksstærð og nýtingarhlutfall. Í málinu eru tilendurskoðunar tvær samþykktir byggingarfulltrúa á byggingaráformum varðandiviðbyggingu við húsið Traðarland 12 og byggingarleyfi sem gefið var út ísamræmi við þær 21. október 2016. Við þá endurskoðun reynir aðallega á mat áþví hvort áform um viðbygginguna standist skilmála gildandi deiliskipulags um aðóheimilt sé að hafa fleiri en eina íbúð í húsinu. Fyrir liggur aðbyggingarleyfi fyrir viðbyggingu við húsið var veitt á þeim grundvelli að þaðyrði áfram einbýlishús. Samkvæmt upplýsingum úr fasteignaskrá Þjóðskrár Íslandsum fasteignina Traðarland 12 í Reykjavík, með fastanúmer 203-8205, stendur 466m2 einbýlishús ásamt bílskúr á lóðinni í óskiptri eigu stefndu íþeim hlutföllum sem að framan greinir. Engir samningar eða önnur gögn liggjafyrir í málinu um skiptingu hússins milli þeirra.3Í ákvæðum skipulagslagaer ekki að finna skilgreiningu á einbýlishúsi eða íbúð eða annað það sem varpaðgetur ljósi á hvenær ein eða fleiri íbúðir teljast vera í húsi í skilningiframangreindra skipulagsskilmála fyrir einbýlishús í Fossvogi. Slíkarskilgreiningar eða viðmið er heldur ekki að finna í lögum nr. 160/2010. Í málinu reynirá þá hagsmuni eigenda fasteignarinnar Traðarlands 12 að geta nýtt hana á þannhátt sem þjónar þeim best. Sá réttur nýtur verndar 72. gr. stjórnarskrárinnaren takmarkast af ýmsum lagaákvæðum meðal annars á sviði skipulags- ogmannvirkjamála og af nábýlis- og grenndarhagsmunum stefndu sem einnig njóta verndarsama stjórnarskrárákvæðis. Með hliðsjón af þeirri vernd sem eignarréttindistefndu njóta samkvæmt framansögðu verður hugtakið íbúð í skilmálumdeiliskipulags fyrir einbýlishús í Fossvogi ekki skýrt þröngt. Er það reist áþví að hagsmunir stefndu í þessu tilliti verða taldir ganga framar nábýlis- oggrenndarhagsmunum áfrýjenda. Við úrlausnmálsins er nauðsynlegt að skoða hvort í öðrum réttarheimildum en að framangreinir er að finna skýrar reglur eða viðmiðanir sem styðja að synja hefði áttum útgáfu byggingarleyfis fyrir umræddri viðbyggingu á þeim grunni að skipulaghússins samkvæmt aðaluppdráttum fæli í sér að í því væru fleiri en ein íbúð.Áfrýjendur hafavísað til þess að þegar deiliskipulag fyrir einbýlishús í Fossvogi var samþykktá árinu 1968 hafi íbúð verið skilgreind í 2. mgr. 1. gr. þágildandi laga nr.19/1959 um sameign fjölbýlishúsa sem hvert það herbergi sem eldhús fylgdi. Íathugasemdum með frumvarpi því sem varð að þeim lögum hafi komið fram að þessiskilgreining á íbúð væri í samræmi við ákvæði heilbrigðissamþykktar Reykjavíkurog þarfnaðist ekki frekari skýringa. Áfrýjendur telja nærtækast að álykta aðorðinu íbúð í skilmála deiliskipulags hafi verið gefin sama merking og ífyrrnefndu lagaákvæði og heilbrigðissamþykkt. Þá benda áfrýjendur á að orðiðíbúð hafi verið skilgreint með sama hætti í 2. mgr. 1. gr. laga nr. 59/1976 umfjölbýlishús sem leyst hafi fyrrgreind lög af hólmi. Áfrýjendur hafaekki sýnt fram á að bein tengsl séu milli skilgreiningar á orðinu íbúð í eldri lagaákvæðumum fjölbýlishús og merkingar sama orðs í umræddum skilmálum deiliskipulags.Líta verður svo á að með skilgreiningu á orðinu íbúð í fyrrnefndum lögum umfjölbýlishús hafi fyrst og fremst verið ætlunin að tilgreina þær lágmarkskröfursem gerðar yrðu til húsnæðis til þess að kalla mætti það íbúð en ekki að útilokaað fleiri en eitt rými tiltekinnar tegundar, svo sem eldhús, gætu verið í sömuíbúð. Sú skilgreining á íbúð sker því ekki úr um hvenær telst vera um fleiri eneina íbúð að ræða í einbýlishúsi í skilningi skilmála deiliskipulagsins.Í grein 6.7.1 byggingarreglugerðar nr. 112/2012, með síðari breytingum,er kveðið á um almennar kröfur til íbúða. Þar segir meðal annars að hvereinstök íbúð skuli sérstaklega afmörkuð með gólfi, lofti og veggjum ásamthurðum og gluggum, sem hver um sig uppfylli ákvæði reglugerðarinnar umhljóðvist, loftræsingu, eldvarnir og varmaeinangrun. Íbúð skuli hafa aðlágmarki eitt íbúðarherbergi, eldunaraðstöðu og baðherbergi. Öll slík rýmiinnan íbúðar skuli tengd innbyrðis og ekki skuli þurfa að fara um sameign ámilli rýmanna. Íbúð skuli tilheyra geymslurými og þvottaaðstaða í séreign eðasameign. Anddyri skuli vera í íbúðum en þó heimilt að sleppa anddyri efhönnuður sýni fram á að kröfur um hljóðvist, loftræsingu og eldvarnir séuuppfylltar og að öryggi vegna vindálags sé tryggt. Af hinum almennukröfum til íbúða samkvæmt byggingarreglugerð verður ráðið að um sé að ræða lágmarkskröfurtil hönnunar innra rýmis íbúðarhúsnæðis svo að það geti talist sjálfstæð íbúð. Reglugerðinsker þannig heldur ekki úr um hvort hús stefndu hafa að geyma fleiri en einaíbúð í skilningi skilmála umrædds deiliskipulags. Í 2. mgr. 1. gr. laga nr.6/2001 um skráningu og mat fasteigna er mælt fyrir um að skrá skuli allarfasteignir í landinu í fasteignaskrá. Fasteign er skilgreind í 1. mgr. 3. gr.laganna sem afmarkaður hluti lands, ásamt lífrænum og ólífrænum hlutum þess,réttindum sem því fylgja og þeim mannvirkjum sem varanlega eru við landiðskeytt. Sömu skilgreiningu á fasteign er að finna í 2. gr. laga nr. 40/2002 umfasteignakaup að því viðbættu að þar segir að með fasteign sé einnig átt við eignarhlutaí húsi eða öðru mannvirki sem skiptist í fleiri en einn slíkan. Samkvæmt c-lið2. mgr. 3. gr. laga nr. 6/2001 skal meðal annars skrá séreignarhluta ífjöleignarhúsum, samkvæmt lögum nr. 26/1994 um fjöleignarhús, sem sérstakar eindir í fasteignaskrá. Samkvæmt11. gr. síðastgreindra laga telst hver eignarhluti sérstök fasteign.Í 2. mgr. 1. gr. laga nr. 26/1994 er hugtakið fjöleignarhús skilgreintsem hvert það hús sem skiptist íséreignir í eigu fleiri en eins aðila og í sameign sem bæði geti verið allra ogsumra. Séreign er skilgreind þannig í 4. gr. laganna að hún sé „afmarkaður hluti af húsi eða lóðeins og honum er lýst í þinglýstri eignaskiptayfirlýsingu, skiptasamningiog/eða öðrum þinglýstum heimildum um húsið, ásamt því sem honum fylgirsérstaklega hvort heldur er húsrými í húsinu sjálfu, bílskúr á lóð þess eðasameiginlegri lóð margra húsa, lóðarhluti, búnaður eða annað samkvæmt sömuheimildum, ákvæðum laga þessara eða eðli máls.“ Í 1. mgr. 16.gr. laga nr. 26/1994 er mælt fyrir um að gera skuli eignaskiptayfirlýsingu umöll fjöleignarhús, endaliggi ekki fyrir þinglýstur fullnægjandi og glöggur skiptasamningur. Samkvæmt 1. gr. reglugerðarnr. 916/2000 um eignaskiptayfirlýsingar, útreikning hlutfallstalna o.fl. ífjöleignarhúsum skal eignaskiptayfirlýsing hafa að geyma lýsingu á húsinu og lóð þess og mælafyrir um skiptingu þess í séreignir, sameign allra og sameign sumra og ákvarðahlutdeild hvers eiganda í sameign. Samkvæmt 4. mgr. 17. gr. laga nr. 26/1994 skal afhenda byggingarfulltrúa eignaskiptayfirlýsingu til staðfestingar og er honum skylt aðsenda Þjóðskrá Íslands afrit af henni. Með kröfu um staðfestingubyggingarfulltrúa á eignaskiptayfirlýsingu er samkvæmt framangreindu tryggt aðeigandi geti ekki skipt upp fasteign sinni án þess að fá staðfestingubyggingarfulltrúa en eðli máls samkvæmt reynir þá á hvort skiptingin stenstákvæði gildandi skipulagsskilmála.Eins og rakiðhefur verið er ekki að finna í skipulagslögum eða öðrum réttarheimildum um fasteignirfyrirmæli um hvenær fleiri en ein íbúð telst óhjákvæmilega vera í húsi. Þá erheldur ekki að finna í framangreindum réttarheimildum neinar haldbærar vísbendingarum að hlutlægt mat á innra skipulagi og öðrum eiginleikum húss samkvæmtaðaluppdráttum eigi að ráða við mat á því hvort hús telst einbýli og fullnægirþar með skilmálum deiliskipulags sem mæla fyrir um að óheimilt sé að hafafleiri en eina íbúð í húsi. Þvert á móti eru eigendur fasteigna frjálsir að þvíað ákveða, innan þeirra marka sem réttarheimildir á sviði skipulags- ogmannvirkjamála, um brunavarnir, hollustuhætti og mengunarvarnir svo og skipulagsskilmálarkveða á um, hvernig innra skipulagi fasteigna þeirra er háttað, svo sem um fjöldasvefnherbergja, baðherbergja og herbergja með eldunaraðstöðu.Einbýlishúsið aðTraðarlandi 12 er, eftir að byggt hefur verið við það, skráð í fasteignaskrá ÞjóðskrárÍslands sem einbýlishús í óskiptri sameign stefndu og þau hafa ekki óskað eftirbreytingu á þeirri skipan með því að skipta því í séreignar- og sameignarhluta.Að öllu áðurgreindu virtu enað öðru leyti með vísan til forsendna dóms Landsréttar er þeirri málsástæðuáfrýjenda hafnað að ógilda beri byggingarleyfi 21. október 2016 fyrirviðbyggingu við hús stefndu að Traðarlandi 12 af þeirri ástæðu aðbyggingaráformin hafi farið gegn því ákvæði í gildandi deiliskipulagi aðóheimilt sé að hafa nema eina íbúð í húsinu. Samkvæmt því reyndi ekki að þessu leyti á ákvæði 43.gr. skipulagslaga við útgáfu byggingarleyfisins.4Eins og áðursegir gerði aðaluppdráttur sem fylgdi umsókn um byggingarleyfi vegnaviðbyggingar við húsið Traðarland 12 ekki ráð fyrir öðru en að við norðurhlið þessyrði steyptur, 22 m langur og 2,1 m hár, gluggalaus veggur í samræmi við ákvæðigildandi deiliskipulags og var byggingarleyfið veitt á þeim grundvelli. Engubreytir um gildi byggingarleyfisins þótt veggurinn hafi verið rofinn að hlutaog honum enn ekki verið komið í endanlegt horf. Áfrýjendur reisa kröfursínar jafnframt á því að stefndu hafi í andstöðu við skilmála deiliskipulagslátið reisa 5 m vegg vestan við hús sitt. Aðila greinir á um hvortbyggingarleyfið 21. október 2016 hafi tekið til byggingar hans. Umræddur veggurkemur fram á aðaluppdráttum sem fylgdu umsókn um byggingarframkvæmdir þær sembyggingarleyfið 21. október 2016 laut að. Veggurinn var hins vegar hvorkitilgreindur í texta umsóknarinnar né í byggingarleyfinu sjálfu. Stefndu telja aðekki hafi verið þörf á að sækja um byggingarleyfi vegna hans. Í ljósi þess aðþriggja metra breiðum stíg er ætlað að skilja að lóðarhluta áfrýjenda ogstefndu taka skilmálar gildandi deiliskipulags um afmörkun lóða meðlimgirðingum ekki til lóðarmarka stefndu við umræddan stíg. Af þeirri ástæðukemur ekki til álita að fella samþykktir byggingarfulltrúa Reykjavíkur ogbyggingarleyfi sem gefið var út á grundvelli þeirra úr gildi sökum þess aðveggurinn feli í sér brot á skilmálum gildandi deiliskipulags.Af hálfu áfrýjenda hefurekki verið sýnt fram á að gluggar á vesturhlið viðbyggingar við hús stefndu aðTraðarlandi 12, sem fram komu á aðaluppdrætti er fylgdi umsókn umbyggingarleyfi, brjóti í bága við gildandi deiliskipulag, aðraskipulagsskilmála, skipulagslög, lög nr. 160/2010 eða reglugerðir sem settarhafa verið samkvæmt þeim. Kröfur áfrýjenda verða því ekki teknar til greinar áþeim grundvelli.Samkvæmt framansögðu hafaáfrýjendur ekki sýnt fram á að byggingarleyfi hafi ekki mátt gefa út nema aðundangenginni grenndarkynningu og breytingu á deiliskipulagi, sbr. 1. mgr. 43.og 44. gr. skipulagslaga eða grenndarkynningu á grundvelli 2. mgr. 43. gr. sömulaga. Þeir hafa heldur ekki sýnt fram á önnur nábýlis- eða grenndarsjónarmiðsem leitt geta til þess að kröfur þeirra í máli þessu verði teknar til greina. Verðurhinn áfrýjaðidómur því staðfestur.Eftir framangreindumúrslitum verða áfrýjendur dæmdir til að greiða stefndu málskostnað fyrirHæstarétti eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn áfrýjaðidómur skal vera óraskaður.Áfrýjendur,Jóhann Friðrik Haraldsson og Bryndís Haraldsdóttir, greiði óskipt stefndu,Mikael Smára Mikaelssyni, Rosemary LeaJones, Mikael Marlies Karlssyni og Barböru Belle Nelson, sameiginlega 1.000.000króna í málskostnað fyrir Hæstarétti. DómurLandsréttar 27. mars 2020Mál þetta dæma landsréttardómararnirDavíð Þór Björgvinsson ogJóhannes Sigurðsson ogBjörg Thorarensen, settur landsréttardómari.Málsmeðferð og dómkröfuraðilaÁfrýjendur skutu málinu til Landsréttar 29. maí 2019. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 3. maí 2019 ímálinu nr. E-1546/2018.2Áfrýjendur krefjast sýknu af kröfum stefndu auk málskostnaðaróskipt úr hendi stefndu í héraði og fyrir Landsrétti.3Stefndu krefjast staðfestingar hins áfrýjaða dóms aukmálskostnaðar óskipt úr hendi áfrýjenda fyrir Landsrétti.Málsatvik og sönnunarfærsla4Atvik málsins eru í stórum dráttum óumdeild. Áfrýjendur,Mikael Smári Mikaelsson og Rosemary Lea Jones, keyptu einbýlishúsið aðTraðarlandi 12 í Reykjavík á árinu 2015 og kveða ástæðu kaupanna þá að þauleituðu að stóru og hentugu húsnæði fyrir fjölskylduna. Gerðu þau ráð fyrir aðforeldrar Mikaels Smára mundu búa með þeim og börnum þeirra í húsinu en fyrirhafi legið að unnt væri að stækka húsið umtalsvert samkvæmt skipulagsáætlunum.Með afsali 10. nóvember 2017 afsöluðu þau áfrýjendunum, Mikael Marlies Karlssonog Barböru Belle Nelson, hvoru um sig 16,67% eignarhlut í húsinu. Húsið stendurá sameiginlegri lóð fyrir hús númer 10-16 að Traðarlandi í Reykjavík enlóðarhlutar hvers húss um sig eru þó sérstaklega afmarkaðir.5Með umsókn 5. apríl 2016 sótti áfrýjandinn Mikael Smári umbyggingarleyfi hjá Reykjavíkurborg. Framkvæmdinni var lýst sem viðbyggingu við núverandieinbýlishús sem væri órjúfanlegur hluti af því. Um væri að ræða svokallað„kynslóðahús“ en eins og áður er rakið gerðu áfrýjendur ráð fyrir að þrjárkynslóðir sömu fjölskyldu gætu búið í húsinu. Byggingarfulltrúi Reykjavíkursamþykkti umsóknina 10. maí 2016. Hinn 4. október 2016 var samþykkt breyting ábyggingaráformum sem fólust í því að notaðar yrðu forsteyptar einingar í staðstaðsteypu, komið yrði fyrir innsteyptum styrktarbita í þaki viðbyggingar ogútliti suðurhliðar hússins yrði breytt. Byggingarleyfi var síðan gefið út 21.október 2016. 6Stefndu eru eigendur að einbýlishúsinu að Traðarlandi 14 íReykjavík. Með bréfi til byggingarfulltrúa Reykjavíkur 23. febrúar 2017 óskaðistefndi Jóhann Friðrik Haraldsson eftir því að byggingar- eða framkvæmdaleyfivegna framkvæmda við Traðarland 12 yrði afturkallað þar sem það samræmdist ekkiskilmálum deiliskipulags. Byggingarfulltrúi Reykjavíkur hafnaði erindinu meðtölvupósti 27. febrúar 2017 og vísaði til þess að það væri álit hans aðsamþykkt byggingarleyfi væri í samræmi við gildandi deiliskipulag hverfisins. 7Stefndu kærðu ákvörðun byggingarfulltrúa til úrskurðarnefndarumhverfis- og auðlindamála 22. mars 2017. Með úrskurði nefndarinnar 21. júlí2017 í máli nr. 34/2017 var málinu vísað frá þar sem kæran barst að liðnumkærufresti.8Í kjölfarið höfðuðu stefndu mál sem þingfest var í héraðsdómiReykjavíkur 17. maí 2018 þar sem þess var krafist að felldar yrðu úr gildisamþykktir byggingarfulltrúa Reykjavíkur dagsettar 10. maí 2016, þar sem veittvar byggingarleyfi fyrir 246,1 m2 viðbyggingu vestan við einbýlishúsnr. 12 á lóðinni nr. 10–16 við Traðarland, og 4. október 2016, þar semheimilaðar voru breytingar á áður samþykktum byggingaráformum. Þá var þessjafnframt krafist að ógilt yrði með dómi byggingarleyfi til handa áfrýjendum21. október 2016 sem gefið var út á grundvelli nefndra ákvarðana. Með dómihéraðsdóms Reykjavíkur 3. maí 2019 var fallist á kröfur stefndu um ógildingusamþykktanna og byggingarleyfisins. Niðurstaðan byggðist á því að samþykkt byggingarleyfisinshafi ekki farið eftir viðkomandi lagafyrirmælum og byggingarleyfið verið íandstöðu við gildandi deiliskipulag þar sem skýrt væri kveðið á um að óheimiltværi að hafa fleiri en eina íbúð í hverju húsi. Óheimilt hefði verið að víkjafrá deiliskipulaginu nema að undangenginni grenndarkynningu.9Við aðalmeðferð málsins í Landsrétti gengu dómarar á vettvangásamt lögmönnum málsaðila.Málsástæður aðilaMálsástæður stefndu0 Stefndu byggja kröfur sínará því að skilmálar deiliskipulags fyrir einbýlishús í Fossvogi mæli fyrir um aðóheimilt sé að hafa meira en eina íbúð í hverju húsi. Þegar teikningar hússinsséu skoðaðar hlutlægt sé ljóst að í húsinu séu tvær íbúðir. Samkvæmt teikningumséu í viðbyggingunni öll nauðsynleg rými sem þarf fyrir sjálfstæðar íbúðir endasé þar að finna svefnherbergi, stofu, bað og eldhús. Orðalag umsóknar umbyggingarleyfi gefi þetta að auki skýrlega til kynna en húsið er þar nefnt„kynslóðahús“ sem geti ekki þýtt annað en að þar séu fleiri en ein íbúð. Fyrirliggi að tengibygging sé sameiginlegur inngangur svo sem tíðkast ífjölbýlishúsum og að auðvelt sé að loka á milli íbúðanna. Samkvæmt 11. og 13.gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki sé áskilið að mannvirki séu byggð í samræmivið skipulagsáætlanir á hlutaðeigandi svæði. 1 Að auki reisa stefndu kröfursínar á því að deiliskipulagið geri ráð fyrir að norður-veggur hússins eigi aðvera 2,10 metra hár og 22 metrar á lengd. Þótt samþykktar teikningar geri ráðfyrir óbrotnum vegg hafi áfrýjendur brotið skarð í vegginn. Jafnframt byggjastefndu á því að skrautveggur á mörkum vesturhluta lóðar Traðarlands 12 sé ekkií samræmi við deiliskipulag þar sem skipulagið geri ráð fyrir limgerði á millilóðarhluta. Veggurinn þrengi að aðgengi stefndu að afmörkuðum lóðarhluta sínumog sameiginlegri lóð. Að endingu byggja stefndu kröfur sínar á því að gluggarhafi verið heimilaðir á vesturhlið viðbyggingarinnar en engir gluggar hafiverið á þeirri hlið bílskúrs sem þar stóð áður.2 Stefndu byggja á því aðskipulagsyfirvöldum hafi í öllu falli borið að fara með umsóknina ígrenndarkynningu samkvæmt 2. mgr. 43. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 þar semvikið væri frá deiliskipulagi auk þess sem breytingar hefðu veruleg áhrif á eignarréttindistefndu. Málsástæður áfrýjenda3 Áfrýjendur byggja kröfu sínaum sýknu á því að samþykkt umsóknar þeirra og útgáfa byggingarleyfisins hafiverið í samræmi við lög og deiliskipulag. Innanhúshönnun hússins snerti ekkihagsmuni stefndu á neinn hátt heldur sé hún alfarið háð ákvörðunum áfrýjenda ogsamþykkt byggingaryfirvalda. Engar lagareglur banni það innanhússkipulag semteikningar gera ráð fyrir. Húsið sé einbýlishús eftir breytingarnar og í því séeinungis ein íbúð. Teikningar geri ráð fyrir að opið verði á milli viðbyggingarog eldri hluta hússins. Húsið sé í fasteignaskrám eftir sem áður skráð semeinbýlishús í samræmi við deiliskipulag. Sameiginlegt lagnakerfi fyrir rafmagn,vatn og frárennsli sé í húsinu.4 Áfrýjendur kveða ástæðunafyrir því að norðurveggur hússins hafi verið rofinn þá að koma hafi þurft fyrirforsteyptum einingum í viðbygginguna. Framkvæmdum við húsið sé ekki lokið ogveggnum verði lokað í samræmi við samþykktar teikningar að þeim loknum. Þátelji þau uppsetningu á skrautvegg sem sé lægri en 1,5 metrar ekki vera háðansamþykkt byggingaryfirvalda auk þess sem hann kemur fram á samþykktumteikningum. Veggurinn trufli á engan hátt aðkomu stefndu að afmarkaðri lóðsinni eða nýtingu þeirra á sameiginlegri lóð. Gluggar á vesturhlið viðbyggingarséu allir hátt uppi nema einn svefnherbergisgluggi. Telja áfrýjendur ótvírættað ekkert mæli gegn þessari hönnun glugga í deiliskipulaginu auk þess sem þettahafi engin áhrif á nýtingu eða rétt stefndu sem eigenda Traðarlands 14.5 Jafnframt byggja áfrýjendurá því að þær breytingar sem byggingarnefndarteikningar geri ráð fyrir séu aðöllu leyti í samræmi við deiliskipulag og að breytingarnar séu í öllu fallióverulegar og skerði ekki hagsmuni stefndu á neinn hátt. Því hafi ekki veriðþörf á grenndarkynningu sbr. undanþáguákvæði 3. mgr. 43. gr. skipulagslaga. Niðurstaða 6 Til grundvallar hönnunviðbyggingar við húsið að Traðarlandi 12 lá sú hugmynd að í húsinu gætu búiðþrjár kynslóðir sömu fjölskyldu. Fallast má á það með stefndu að þegar horft ertil skipulags á viðbyggingunni er þar að finna öll nauðsynleg rými til þess aðhúshlutinn gæti talist sjálfstæð íbúðareining. Ekki verður þó fram hjá þvíhorft að allt lagnakerfi hússins er sameiginlegt auk þess sem endanlegarteikningar gera ráð fyrir að opið sé á milli húshlutanna í gegnumtengibyggingu. Þá er húsið skilgreint sem ein eining með eitt fastanúmer ífasteignaskrá. Ákvörðunarvald um fyrirkomulag á innanhúshönnun húss ligguralmennt hjá eigendum þess að því tilskildu að lagafyrirmælum sé fylgt. Samkvæmtþví verður fyrirkomulag á innanhússkipulagi húss eitt og sér ekki ráðandi umþað hvort í húsi séu tvær íbúðir í skilningi deiliskipulags.7 Stefndu hafa bent á aðbyggingarnefndarteikningar hússins og skýringar með þeim beri með sér að húsinusé í raun ætlað að vera fjöleignarhús. Samkvæmt 2. mgr. 1. gr. laga nr. 26/1994um fjöleignarhús er fjöleignarhús skilgreint sem hvert það hús sem skiptist íséreignir í eigu fleiri en eins aðila og í sameign sem bæði getur verið allraog sumra. Í 4. gr. laganna er tilgreint að séreign samkvæmt lögunum séafmarkaður hluti af húsi eða lóð eins og honum er lýst í þinglýstrieignaskiptayfirlýsingu, skiptasamningi og/eða öðrum þinglýstum heimildum umhúsið. Afmörkun séreignar verður samkvæmt þessu að byggjast á eignaskiptayfirlýsingu,skiptasamningi eða annarri þinglýstri heimild. Ekki nýtur neinna slíkra gagnavið í málinu og verður því að leggja til grundvallar að húsið að Traðarlandi 12sé ekki fjöleignarhús í skilningi laganna.8 Stefndu halda því fram aðmeð tveimur íbúðum í húsinu og þremur kynslóðum verði meiri umgangur við húsiðog á sameiginlegri lóð en þau hefðu mátt vænta samkvæmt deiliskipulaginu.Skerði þetta fyrirkomulag eignarréttindi sem fylgja fasteign þeirra. Ekki erunnt að fallast á það með stefndu að skipulagsskilmálar eða lög komi í vegfyrir að eigandi einbýlishúss geti ákveðið að í því búi þrjár kynslóðir sömufjölskyldu. Þótt það fyrirkomulag sé nú fátíðara en áður er almennt þekkt að ígegnum tíðina hafi þrjár kynslóðir búið saman í húsnæði án þess að það hafitalist skerðing á eignarréttindum nágranna vegna mögulega aukins umgangs. 9 Ekki er um það deilt aðóheimilt er að hafa fleiri en tvær íbúðir í húsinu að Traðarlandi 12 samkvæmtskilmálum deiliskipulags. Í skipulagslögum er hugtakið íbúð ekki sérstaklegaskilgreint. Þá liggur ekki fyrir að eigendur hafi nein áform um að skiptahúsinu í tvo afmarkaða séreignarhluta. Í ljósi þess að eigandi húsnæðis hefur ígrunninn ákvörðunarvald um skipulag og hönnun þess að innan verður lagt tilgrundvallar, að minnsta kosti eins og atvikum er hér háttað, að það hefði þurftað liggja fyrir með eignaskiptayfirlýsingu eða öðrum hætti að ætlunin væri aðskipta húsinu upp í fleiri en eina afmarkaða einingu til þess að unnt væri aðskilgreina húsnæðið sem tvær íbúðir í skilningi deiliskipulagsins. Af þessuleiðir að samþykkt teikninga og byggingarleyfis braut ekki gegn grenndarréttistefndu. Því verður að hafna þeirri málsástæðu þeirra að í húsinu séu tværíbúðir sem brjóti í bága við deiliskipulagið og réttindi stefndu.20 Samkvæmt samþykktumbyggingarnefndarteikningum er gert ráð fyrir að norðurveggur hússins aðTraðarlandi 12 sé órofinn. Verða ákvarðanir um byggingarleyfið því ekki ógiltarþótt enn hafi ekki verið lokið við frágang veggjarins.21 Hinn umdeildi skrautveggurer sýndur á samþykktum teikningum. Áfrýjendur hafa bent á að samkvæmt f-liðákvæðis 2.3.5 í byggingarreglugerð nr. 112/2012 séu skjólveggir og girðingarsem eru allt að 1,8 metrar að hæð og standa ekki nær lóðarmörkum en 1,8 metrarundanþegnir byggingarleyfi. Stefndu hafa hins vegar bent á að samkvæmt ákvæði7.2.3 í byggingarreglugerð séu skjólveggir og girðingar háð byggingaleyfi efþau uppfylla ekki framangreind skilyrði. Við skoðun á veggnum á vettvangi erljóst að hæð hans er talsvert undir framangreindum mörkum. Óumdeilt er aðveggurinn stendur við mörk afmarkaðs lóðarhluta Traðarlands 12 og stígs sem erá milli afmarkaðra lóðarhluta Traðarlands 12 og 14. Áfrýjendur telja stíginnvera um 3 metra á breidd og vegginn 1,5 metra á hæð. Eins og aðstæðum er háttaðá hinni sameiginlegu lóð verður ekki talið að lágreistur steyptur veggur hafimeiri áhrif á eignarréttindi stefndu en limgerði á sama stað. Þar sem veggurinnstendur um 3 metra frá afmörkuðum lóðarhluta Traðarlands 14 verður að telja aðhann sé í öllu falli óverulegt frávik frá deiliskipulagi og skerði í raun íengu hagsmuni stefndu. Þótt skipulag kvæði á um að lóðamörk skyldu aðgreind meðlimgerði verður samkvæmt framangreindu talið að ekki hafi verið þörf ásérstakri grenndarkynningu, sbr. 3. mgr. 43. gr. skipulagslaga. 22 Gluggar á vesturhliðviðbyggingar eru litlir og mjög ofarlega á vegg hússins. Við venjulega umgengniverður hvorki litið inn um gluggana né út um þá. Einn svefnherbergisgluggi ernyrst á veggnum við hlið bílskúrshurðar. Ekki er fallist á með stefndu að þauhafi fært fyrir því haldbær rök að fyrirkomulag glugganna og þær breytingar semgerðar voru frá fyrri hönnun skerði á einhvern hátt hagsmuni þeirra tillandnotkunar, útsýnis, skuggavarps eða innsýni umfram það sem deiliskipulaggerir ráð fyrir og grenndarréttur hans stendur til. Sérstakrargrenndarkynningar var því ekki þörf vegna þessa þáttar, sbr. 3. mgr. 43. gr.skipulagslaga.23 Í samræmi við það sem aðframan er rakið verður kröfu stefndu um ógildingu samþykkta byggingarfulltrúaReykjavíkur og útgáfu byggingarleyfisins hafnað.24 Stefndu verður gert aðgreiða áfrýjendum málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti eins og í dómsorðigreinir. Dómsorð:Áfrýjendur, MikaelSmári Mikaelsson, Rosemary Lea Jones, Mikael Marlies Karlsson og Barbara BelleNelson skulu vera sýkn af kröfum stefndu, Jóhanns Friðriks Haraldssonar ogBryndísar Haraldsdóttur.Stefndu greiðióskipt áfrýjendum 1.500.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 3.maí 2019 Mál þetta, sem dómtekiðvar þann 11. mars sl., er höfðað með stefnu útgefinni17. maí 2018 af Jóhanni Friðrik Haraldssyni og Bryndísi Haraldsdóttur,Traðarlandi 14, Reykjavík, á hendur Mikael Smára Mikaelssyni, Rosemary LeaJones, Mikael Marlies Karlssyni og Barböru Belle Nelson, Traðarlandi 12,Reykjavík.I. gildi samþykktirbyggingarfulltrúa Reykjavíkur, dagsettar 10. maí 2016 annars vegar, þar semveitt var byggingarleyfi fyrir 246,1 m2 viðbyggingu vestan viðeinbýlishús nr. 12 á lóðinni nr. 10–16 við Traðarland, og hins vegar dagsettþann 4. október 2016, þar sem heimilaðar voru breytingar á áður samþykktumbyggingaráformum. Þá er þess jafnframt krafist að ógilt verði með dómibyggingarleyfi til handa stefndu sem gefið var út á grundvelli nefndraákvarðana 21. október 2016. Þá er þess krafist aðstefndu verði dæmd til greiðslu málskostnaðar að skaðlausu auk virðisaukaskattsá málflutningsþóknun. Stefndu krefjast þess aðverða sýknuð af öllum dómkröfum stefnenda. Þá krefjast stefndumálskostnaðar úr hendi stefnenda, in solidum, samkvæmt mati dómsins eða síðarframlögðum málskostnaðarreikningi, að viðbættum virðisaukaskatti.II.Málsatvik Helst málsatvik eru þauað stefnendur eru þinglýstir eigendur að einbýlishúsinu að Traðarlandi 14 íReykjavík og halda þar heimili. Stefndu eru þinglýstir eigendur aðeinbýlishúsinu að Traðarlandi 12 í Reykjavík. Byggingarfulltrúi Reykjavíkursamþykkti 10. maí 2016 umsókn stefndu um leyfi fyrir 246,1 fermetra viðbygginguvestan við einbýlishúsið nr. 12 á heildarlóðinni að Traðarlandi 10–16. Í umsóknum byggingarleyfi, dagsettri 5. apríl 2016, kemur fram að sótt sé um leyfi tilað byggja svokallað „kynslóðahús“. Fyrirhugað sé að rífa bílageymslur semstandi á lóðinni og reisa viðbyggingu við íbúðarhúsið. Í stað bílageymslna komiíbúðarhluti með kjallara undir. Þann 4. október 2016 var enn fremur samþykktbreyting á byggingaráformum sem fólust í því að notaðar yrðu forsteyptareiningar í stað staðsteypu, komið yrði fyrir innsteyptum styrktarbita í þakiviðbyggingar og útliti suðurhliðar hússins yrði breytt. Byggingarleyfi varsíðan gefið út þann 21. október 2016 (dskj. nr. 8). Síðla árs 2016, þegarstefnendur urðu varir við að framkvæmdir væru hafnar að Traðarlandi 12,grennsluðust þau fyrir um framkvæmdirnar og hvaða breytingar væru fyrirhugaðará húsnæði stefndu. Þau sendu síðan bréf til byggingarfulltrúa Reykjavíkur þann23. febrúar 2017 og óskuðu eftir því að byggingar- eða framkvæmdaleyfi vegnaframkvæmda við Traðarland 12 yrði afturkallað þar sem það samræmdist ekkiskilmálum deiliskipulags. Stefnendur fengu svar frá byggingarfulltrúa meðtölvupósti þann 27. febrúar 2017 þar sem hafnað var kröfum stefnenda og vísaðihann til þess að það væri hans álit að samþykkt byggingarleyfi væri í samræmivið gildandi deiliskipulag hverfisins. Ákvörðunbyggingarfulltrúa kærðu stefnendur síðan til úrskurðarnefndar umhverfis- ogauðlindamála þann 22. mars 2017. Úrskurðarnefndin komst að niðurstöðu meðúrskurði í málinu þann 21. júlí 2017, sbr. úrskurð nr. 34/2017. Nefndin vísaðimálinu frá þar sem kæran hefði borist að liðnum kærufresti. Samkvæmt 2. mgr. 4.gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála erkærufrestur til nefndarinnar einn mánuður frá því að kæranda varð kunnugt eðamátti vera kunnugt um ákvörðunina. Taldi nefndin að kærufrestur hefði byrjað aðlíða um mánaðamótin nóvember-desember 2016. Þann 10. nóvember 2017varð breyting á eignarhaldi fasteignarinnar að Traðarlandi 12. Stefndu MikaelSmári og Rosemary Lea afsöluðu hvort um sig 16,675 eignarhlut fasteignarinnartil stefndu Mikaels Marlies og Barböru Belle. Afsalinu var þinglýst hjáSýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu þann 17. nóvember 2017. Eftir að niðurstaðaúrskurðarnefndarinnar lá fyrir héldu stefndu áfram framkvæmdum.III.Málsástæður og lagarök stefnenda Kröfu sína um aðsamþykktir byggingarfulltrúa Reykjavíkur, dags. 10. maí 2016 og 4. október2016, um byggingarleyfi að Traðarlandi 12, og byggingarleyfi á grundvellinefndra ákvarðana, dags. 21. október 2016, verði felldar úr gildi byggistefnendur á því að umrætt byggingarleyfi samræmist ekki gildandideiliskipulagi og því beri að ógilda samþykktirnar og byggingarleyfið með dómi. Aðild stefnenda byggist á18. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, en þau séu sameigendur aðfasteigninni að Traðarlandi 14. Aðild stefndu byggist á sama ákvæði þar sem þauséu sameigendur að fasteigninni að Traðarlandi 12. Krafa stefnenda beinist aðstefndu sem eigendum fasteignarinnar að Traðarlandi 12 og handhöfum hinssamþykkta byggingarleyfis, í samræmi við dómaframkvæmd Hæstaréttar. Í 11. gr. laga nr.160/2010 um mannvirki segi að fyrirhuguð mannvirkjagerð skuli vera í samræmi viðskipulagsáætlanir á viðkomandi svæði. Þá segi í 13. gr. sömu laga að það séeitt af skilyrðum fyrir útgáfu byggingarleyfis að mannvirkið og notkun þesssamræmist skipulagsáætlunum á svæðinu. Stefnendur byggi á því að samþykktbyggingaráform að Traðarlandi 12 séu í andstöðu við gildandi deiliskipulagsvæðisins. Í gildi sé deiliskipulagfrá árinu 1968 fyrir einbýlishúsahverfið neðst í Fossvogi. Samkvæmtdeiliskipulaginu skuli á hverri lóð reisa fjögur einnar hæðar einbýlishús.Heimilt sé að aðgreina lóðirnar þannig að sér lóðarhluti fylgi hverju húsi ogskuli sú afmörkun gerð með limgirðingum. Þá segi að bifreiðageymsla skuli veraí húsinu sjálfu eða áföst við það og að minnsta kosti eitt bifreiðastæði skulivera á hverjum lóðarhluta. Þá segi að óheimilt sé að hafa meira en eina íbúð íhverju húsi. Loks mæli deiliskipulagið fyrir um að norðanmegin á hverjumlóðarhluta skuli vera steyptur veggur, 2,10 metrar á hæð og 22 metrar á lengd,og sá veggur skuli vera gluggalaus. Samþykktar hafi veriðbreytingar á deiliskipulaginu árið 2000 og 2007 þar sem nýtingarhlutfall varhækkað í 0,3 og byggingarreitir voru stækkaðir. Framangreind ákvæði um afmörkunlóðarhluta með limgirðingum og bifreiðastæði hafi þó verið óbreytt. Þá hafi ennfremur verið óbreytt ákvæði deiliskipulags þess efnis að óheimilt væri að hafameira en eina íbúð í hverju húsi. Eins og að framan greinifelist í hinu samþykkta byggingarleyfi stefndu heimild til þess að í stað eldribílageymslna vestanmegin á lóðarhluta stefndu verði reist 246,1 m2viðbygging. Viðbyggingin liggi að lóðarhluta stefnenda, sem sé vestanmegin viðlóðarhluta stefndu og verði gluggar á þeirri hlið sem snýr að fasteignstefnenda. Í umsókn stefndu um byggingarleyfi komi fram að sótt sé um leyfi tilbyggingar svokallaðs „kynslóðahúss“, sem verði órjúfanlegur hluti af núverandiíbúðarhluta. Þannig verði bílageymsla endurbyggð og íbúðarhluti byggður meðkjallara undir. Nýtingarhlutfall lóðarhluta eftir breytingar verði 0,27ofanjarðar. Í teikningum, sem samþykktar voru af byggingarfulltrúa vegnabreytinga á Traðarlandi 12, komi fram nánari lýsing á fyrirhuguðum framkvæmdum.Þar segi meðal annars: Umer að ræða að búa til svokallað „kynslóðahús“ þar sem 3 kynslóðir búa saman. Byggter við [sic] núverandi íbúðarhús sem reist var 1973. Núverandi bílgeymsla,byggða [sic] á sama tíma og íbúðarhús, verður rifin og einnig sambyggðbílageymsla sem var breytt úr „porti“ í bílgeymslu. Með niðurrifi þessarabygginga skapast rými fyrir viðbygginguna. Viðbygging er íbúðarhluti sem verðurórjúfanlegur hluti af núverandi íbúðarhúsi. Léttbyggð tengibygging sem hýsirnýtt anddyri tengir þessar tvær meginbyggingar saman. Nýr bílskúr erendurbyggður í norðurhluta byggingarreits.“ Á teikningunum sjálfummegi sjá að í hinni nýju viðbyggingu sé gert ráð fyrir svefnherbergi,gestaherbergi/skrifstofu, baðherbergi, stofu og eldhúsi, eða „alrými“ og„eldhúshorni“. Þá sé hin svokallaða tengibygging merkt á teikningunum sem„forstofa f. bæði hús“. Núverandi íbúðarhluti hafi þó einnig sína eiginforstofu, sem taki við af tengibyggingunni. Stefnendur telji einsýnt,með hliðsjón af öllu framangreindu, að hin samþykktu byggingaráform feli í sérað þeim loknum verði tvær íbúðir á lóðarhlutanum að Traðarlandi 12, þvert áákvæði gildandi deiliskipulags. Þannig styðji orðalag byggingarlýsingar meðteikningum það að á lóðarhlutanum verði í raun tvær íbúðir að loknumframkvæmdum, þ.e. að gert sé ráð fyrir því að þrjár kynslóðir búi saman. Gertsé ráð fyrir öllum nauðsynlegum rýmum íbúðar í hinni nýju viðbyggingu, þ.e.salerni, eldhúsi, stofu og svefnherbergi. Að loknum framkvæmdum muni því standaá lóðarhlutanum tvö hús hvort með sinni íbúðinni og á milli þeirra sé afartakmörkuð tenging sem felist í hinni svokölluðu tengibyggingu. Af teikningumverði ekki annað ráðið en að unnt verði að loka algerlega á milli íbúðannatveggja, auk þess sem tengibyggingin aðskilji íbúðirnar. Hið samþykktabyggingarleyfi samræmist því ekki áðurnefndum skilmála gildandi deiliskipulagsþess efnis að óheimilt sé að hafa meira en eina íbúð í hverju húsi. Stefnendur hafni því aðunnt sé að komast hjá því að fylgja skýrum skilmálum gildandi deiliskipulagsmeð þeirri nýstárlegu orðnotkun að hér sé um „kynslóðahús“ að ræða. Slíkorðnotkun breyti ekki þeirri staðreynd að hið samþykkta byggingarleyfi feli ísér heimild til handa stefndu til að byggja á lóðarhlutanum tvær íbúðir meðafar takmarkaðri tengingu. Stefnendur bendi enn fremur á að stefndu hafi viðframkvæmdirnar farið á svig við skýran skilmála deiliskipulagsins um óbrotinn,steyptan, gluggalausan vegg norðanmegin á lóðarhlutanum. Sem fyrr segi mælideiliskipulagið fyrir um að sá veggur skuli vera 22 metrar á lengd og 2,10metrar á hæð. Á teikningum vegna breytinga á Traðarlandi 12 að umræddur veggurer heill og óbrotinn. Raunin sé hins vegar sú að stefndu hafi opnað umræddanvegg þannig að hann myndi aðgengi að tengibyggingunni norðanmegin, sbr. myndsem tekin var 22. nóvember sl. Framkvæmd stefndu að þessu leyti sé ekki ísamræmi við framlagðar teikningar og brjóti í bága við skilmáladeiliskipulagsins. Að mati stefnenda styðji þessi framkvæmd enn fremur að hérsé í raun um tvær íbúðir að ræða með aðgengi að tengibyggingunni úr tveimuráttum. Til viðbótar við alltframangreint hafi stefndu látið reisa tæplega 5 metra langan steyptan vegg, 1,5metra á hæð, vestanmegin við hina nýju viðbyggingu og við mörk lóðarhlutaTraðarlands 12. Umræddur veggur liggi að göngustíg á milli lóðarhluta stefnendaog stefndu. Að mati stefnenda sé ljóst að umræddur veggur sé á mörkumlóðarhluta Traðarlands 12. Stefnendur bendi á aðumræddur veggur samræmist ekki skilmálum deiliskipulags, en þar segi að heimiltsé að aðgreina hvern lóðarhluta með limgerði. Þá segi í samþykktumbyggingarfulltrúa að frágangur á lóðarmörkum skuli gerður í samráði viðlóðarhafa aðliggjandi lóða. Sama orðalag sé einnig að finna á hinum samþykktuteikningum. Loks segi í gr. 7.2.3 í byggingarreglugerð nr. 112/2012 að girðingeða skjólveggur á mörkum lóða sé alltaf háður samþykki beggja lóðarhafa, óháðhæð girðingar eða skjólveggjar. Samþykkis skuli leitað áður en hafist sé handavið smíði girðingar eða skjólveggjar. Ekki hafi verið leitaðeftir samþykki stefnenda fyrir umræddum vegg á lóðarmörkum. Veggurinn þrengiverulega aðkomu að húsi stefnenda, auk þess sem hann þrengi aðkomu að húsistefndu. Þar sem ekki hafi verið leitað eftir samþykki stefnenda við gerðumrædds veggjar sé ljóst að hann samræmist ekki hinu samþykkta byggingarleyfi.Þá sé ljóst að hann samræmist ekki ákvæðum byggingarreglugerðar, sbr.framangreinda umfjöllun. Með hliðsjón afframangreindu samræmist samþykkt byggingaráform að Traðarlandi 12 ekkideiliskipulagi, auk þess sem þau fari gegn ákvæðum byggingarreglugerðar nr.112/2010. Engin breyting hafi verið gerð á deiliskipulagi vegna framkvæmdannaog ekki hafi farið fram grenndarkynning vegna þeirra, sbr. 43. gr.skipulagslaga nr. 123/2010. Þá hafi ekki verið fengið samþykki hjá stefnendumfyrir framkvæmdum og breytingum sem lögum samkvæmt krefjist samþykkis. Til viðbótar viðframangreint vísi stefnendur til stuðnings kröfum sínum til ákvæða 72. gr.stjórnarskrárinnar nr. 33/1994 um eignarrétt, og til meginreglna nábýlis- oggrenndarréttar. Hin samþykktu byggingaráform og breytingar á Traðarlandi 12muni hafa mikil áhrif á hagsmuni stefnenda, sem séu eigendur lóðarhlutans semstandi vestan við Traðarland 12. Í stað bílageymslu á vesturhluta lóðarhlutansmuni nú rísa ný íbúð. Á vesturhlið hinnar nýju viðbyggingar verði gluggar semsnúi beint að fasteign stefnenda. Það að á lóðarhluta nr. 12 að Traðarlandiverði eftir breytingu í reynd tvær íbúðir í stað einnar áður muni hafa verulegáhrif á hagsmuni stefnenda. Það liggi í augum uppi að allur umgangur viðTraðarland 12 verði mun meiri eftir breytingar þegar þar verði tvær íbúðir ístað einnar. Þannig sé til dæmis aðeins gert ráð fyrir einu bílastæði álóðarhluta Traðarlands 12. Þá skerði hinn steypti veggur á mörkum lóðarhlutaTraðarlands 12 verulega aðgengi að báðum fasteignum, á lóðarhlutum 12 og 14. Stefnendur telji ljóst aföllu framangreindu að hin samþykktu byggingaráform að Traðarlandi 12 séu haldinslíkum annmörkum og brjóti svo í bága við gildandi deiliskipulag svæðisins aðtaka beri kröfu þeirra um ógildingu með dómi til greina. Um lagarök sé vísað til72. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944, meginreglna nábýlis- og grenndarréttar,skipulagslaga nr. 123/2010, laga nr. 160/2010 um mannvirki, laga nr. 26/1994 umfjöleignarhús, ákvæða byggingarreglugerðar nr. 112/2010 og ákvæða laga nr.91/1991 um meðferð einkamála. Varðandimálskostnaðarkröfu sé vísað til 1. mgr. 130. gr., sbr. 4. mgr. 129. gr., laganr. 91/1991 um meðferð einkamála.IV.Málsástæður og lagarök stefndu Stefndu byggi kröfu sínaum sýknu á því að stefnendur hafi hvorki með nokkrum hætti sannað né færtviðhlítandi rök fyrir því að samþykktir eða útgáfa byggingarleyfisbyggingarfulltrúans í Reykjavík á grundvelli þeirra séu haldnar annmörkum eðasamræmist ekki gildandi deiliskipulagi eða lögum og reglum. Þá hafi stefnendurheldur ekki sýnt fram á að byggingaráform eða framkvæmdir stefndu viðbreytingar á húsinu að Traðarlandi 12 hafi ekki verið í samræmi við samþykktirbyggingarfulltrúans í Reykjavík, byggingarleyfi, gildandi deiliskipulag, lögeða reglur. Allar breytingar stefndu á húsinu hafi farið fram í fullu samræmivið lög og reglur sem og löglegar samþykktir byggingarfulltrúa og útgefiðbyggingarleyfi. Ljóst megi vera að byggingarfulltrúi hefði aldrei veittsamþykki sitt fyrir slíkum framkvæmdum hefðu fyrirliggjandi teikningar ekkisamræmst gildandi lögum, reglum eða skipulagi að öllu leyti. Allar hugrenningarog málsástæður stefnenda um annað eigi einfaldlega ekki við rök að styðjast ogþví krefjist stefndu þess að þau verði sýknuð af öllum kröfum stefnenda ímálinu. Fyrir svæðið sem húsiðað Traðarlandi 12 falli inn í gildi deiliskipulag sem samþykkt var í borgarráðiReykjavíkur árið 1968. Samkvæmt ákvæðum þess, sem snerta ágreiningsefni þessamáls, sé heimilt að reisa fjögur einnar hæðar hús á hverri lóð og heimilt sé aðafmarka lóðirnar eins og mæliblað sýni með limgerðum. Þá komi fram aðbifreiðageymsla skuli vera í húsinu sjálfu eða áföst við það og a.m.k. eittbifreiðastæði sé á hverjum lóðarhluta. Einnig komi fram að óheimilt sé að hafameira en eina íbúð í húsi. Jafnframt segi þar að steypa skuli 2,10 metra háanvegg frá gólfplötu að norðanverðu á hverjum lóðarhluta. Sá veggur skuli veragluggalaus og 22 metrar á lengd. Árið 1999 hafi svo veriðsamþykktar breytingar á deiliskipulagi á þann veg að nýtingarhlutfall varskilgreint að hámarki 0,24 fyrir hvern lóðarhluta og byggingarreitur hafi veriðstækkaður um fjóra metra til suðurs. Árið 2006 og 2007 hafi svo verið gerðarbreytingar á deiliskipulaginu þannig að heimilt hafi verið að hafa kjallaraundir húsunum og nýtingarhlutfall lóðar ofanjarðar hafi verið hækkað í 0,3fyrir hvern lóðarhluta. Stefnendur styðji kröfursínar í máli þessu við það að hið samþykkta byggingarleyfi og framkvæmdirstefndu við breytingar á húsi sínu séu ekki í samræmi við gildandideiliskipulag og lagafyrirmæli, og vísa því til stuðnings til ýmissa atriða semþeir telja að sýni fram á þetta. Fyrir liggi, miðað viðsamþykktir byggingarfulltrúans í Reykjavík, dags. 10. maí og 4. október 2016,samþykkt byggingarleyfi, dags. 21. október 2016, og framkvæmdir við húsið aðTraðarlandi 12 að ákvæði deiliskipulags og annarra viðkomandi laga og reglnaséu uppfyllt að öllu leyti. Stefnendur byggi í fyrstalagi á því að eins og skipulagi húss stefndu sé háttað séu stefndu að fara ásvig við gildandi deiliskipulag og ætli sér í raun að hafa í húsinu tvær íbúðirmeð „takmarkaðri tengingu“ á milli. Stefndu hafni þessu með öllu. Húsið séteiknað og hannað samkvæmt þörfum stefndu og fjölskyldu þeirra og ekki standitil á neinn hátt að nýta það með öðrum hætti en eingöngu sem eitt og samaheimilið fyrir fjölskyldu stefndu. Allar teikningar af húsinu beri það með sérað um sé að ræða stækkun og breytingu á því húsi sem sé á lóðinni. Enda verðihúsið með eitt og sama fastanúmer, eitt og sama rafmagns- og vatnsinntak og-kerfi, auk þess sem einn inngangur og anddyri verði í húsinu. Skoðanirstefnenda á því hvernig innra skipulagi hússins sé háttað, t.a.m. hvarsvefnherbergi, stofur og salerni séu staðsett og hvort sé gert ráð fyriraukaeldhúsaðstöðu eða ekki, skipti engu máli í þessu samhengi og þessi atriðiséu stefnendum með öllu óviðkomandi. Stefndu sé frjálst að haga skipulagi hússinsá þann veg sem þeim henti best, svo lengi sem slíkt rúmist innan gildandideiliskipulags og sé samkvæmt öðrum lögum og reglum sem um framkvæmdirnargildi. Fullkomlega eðlilegt og rökrétt sé að í húsi af þessari stærð séu fleirien eitt og fleiri en tvö baðherbergi. Einnig sé eðlilegt að svefnherbergi séuaðskilin og ekki öll á sama stað í húsinu. Þá sé eðlilegt og alvanalegt að ínýlegum húsum af sambærilegri stærð sé gert ráð fyrir aukaeldhúskrók eða -hornián þess að það merki að um sé að ræða aukaíbúð. Engin skilyrði sé að finna ídeiliskipulagi eða öðrum byggingarskilmálum hússins, eða íbúðarhúsa almennt, umað óheimilt sé að hafa í þeim aukaeldhúsaðstöðu. Algengt sé í nútímahúsum aðfólk komi fyrir einhvers konar aukaeldhúsaðstöðu sem hægt sé að nýta í tengslumvið betri stofu eða með öðrum hætti eftir þörfum húseigenda hverju sinni. Í öðru lagi byggistefnendur á því að í húsinu muni að loknum framkvæmdum standa tvö hús með„afar takmarkaðri tengingu á milli“ og því verði í raun tvær íbúðir í húsinu.Sú „tenging milli húsa“ sem stefnendur vísi til sé óumdeilanlega hluti hússinsog byggð í því skyni að tengja saman viðbyggingu og eldra hús. Þessi háttur séoftar en ekki hafður á við viðbyggingu eldri húsa og liggi fyrir því bæðifagurfræðilegar og praktískar ástæður Þannig fylgi því mun minni kostnaður aðtengja viðbygginguna við eldri hluta hússins með slíkri tengingu en að tengjaviðbygginguna við það að öllu leyti. Ef stefndu hefðu ætlað að tengjaviðbygginguna að öllu leyti við eldri hluta hússins hefði þurft að brjóta niðurallan vestanverðan útvegg eldri hluta hússins og styrkja allt burðarþol þess.Slíkt hefði falið í sér verulega aukinn kostnað við framkvæmdirnar auk þess semalls óvíst sé hvort slíkt hefði einfaldlega verið framkvæmanlegt út fráverkfræðilegum forsendum. Þar að auki muni húsið og skipulag þess nýtast beturmeð þessum hætti. Stefndu sé til dæmis með því gert kleift að halda gluggum ávesturhlið eldri hluta hússins og hafa jafnframt glugga á austurhliðviðbyggingar, sem eðli málsins samkvæmt, hefði ekki verið hægt ef viðbygginghefði verið tengd að öllu leyti við eldri hluta hússins. Ekki sé að finnanánari röksemdir fyrir því hjá stefnendum með hvaða hætti þeir telji þessatengingu viðbyggingar við eldri hluta hússins stríða gegn deiliskipulagi eðalögum og reglum. Óumdeilt hljóti að teljast að tengingunni sé ætlað að tengjaviðbygginguna við eldri hluta hússins og að eftir sem áður verði um eitt ogsama húsið að ræða. Í þriðja lagi byggistefnendur á því að eftir breytingar verði hægt að loka á milli eldri hlutahússins og viðbyggingar frá „tengibyggingu“ og að ætlun stefnenda sé að hafaeinnig inngang í húsið að norðanverðu þar verði sér inngangur í aukaíbúð.Stefndu telji þetta ekki eiga við nein rök að styðjast. Á fyrirliggjanditeikningum komi skýrt og greinilega fram að um einn inngang og anddyri í húsiðsé að ræða. Af teikningum sjáist einnig glögglega að illmögulegt sé að lokaalgjörlega á milli viðbyggingar og eldri hluta frá tengibyggingu. Af teikningummegi sjá að á engan hátt sé gert ráð fyrir hurð eða annarri lokun frá anddyri íeldri hluta hússins. Lokun á milli myndi auk þess ávallt leiða til þess að einnog sami inngangurinn yrði inn í húsið í gegnum eitt og sama anddyrið. Ennfremur þá myndi lokun á milli viðbyggingar og eldri hluta hússins hafa það íför með sér að kjallari hússins yrði eingöngu aðgengilegur frá viðbygginguþess. Hvað varði meintan inngang í húsið að norðanverðu, þá liggi fyrir að veggá norðurhlið hússins verði lokað að fullu, í samræmi við deiliskipulag, áður enframkvæmdum ljúki og því einungis hægt að komast inn um dyr á norðurhliðanddyris að innanverðu. Þ.e.a.s. einungis því í raun um útgang frá anddyrihússins að ræða. Þá liggi fyrir, með vísan til fyrirliggjandi teikninga, að ómögulegtværi með öllu að haga því þannig að hægt væri að nota hvorar tveggja dyrnar fráanddyri sem inngang í húsið og loka á milli viðbyggingar og eldri hluta hússinsmeð þeim hætti að sinn hvor inngangurinn yrði í hvorn hluta. Í fjórða lagi byggistefnendur á því að vísun til hússins sem kynslóðahúss í samþykktum teikningumfari gegn ákvæðum gildandi deiliskipulags. Ekki verði séð með hvaða hættistefnendur telji þessa tilvísun vera í andstöðu við deiliskipulag eða benda tilþess að í húsinu verði fleiri en ein íbúð. Stefndu hafni þessari málsástæðustefnenda með öllu, m.a. með vísan til þess sem þegar hefur verið rakið. Þaðorðalag sem sé notað um húsið í teikningum feli á engan hátt í sér vísbendingareða hugmyndir um að í húsinu eigi að vera meira en ein íbúð eða að því sé ekkiætlað að vera einbýli. Þvert á móti megi glögglega sjá af samþykktum teikningumog byggingarlýsingu hússins að það verði áfram einbýli eftir stækkun, endaverði viðbyggingin órjúfanlegur hluti af þeim hluta hússins sem fyrir var álóðinni, eins og fram komi í byggingarlýsingu. Það sé því með öllu óskiljanlegtmeð hvað hætti kærandi telji orðið kynslóðahús benda til þess að húsinu sé ekkiætlað að vera einbýli eða í því eigi að verða tvær íbúðir. Þessi málsástæðakæranda feli því ekki annað í sér en vangaveltur hans og skoðanir um notkun oghönnun hússins og sé ekki studd við nein efnisleg eða viðhlítandi rök sem hægtsé að byggja á. Stefnendur hafi ekkert forræði á því hvernig stefndu hagiskipulagi hússins eða hverjum stefndu, sem eigendur hússins, kjósa að leyfa aðbúa í því. Þessi málsástæða stefnenda því auðvitað fráleit og yrði fallist áhana myndi það hafa það í för með sér að fólki væri meinað að festa kaup á húsieða stækka það þar sem þá gæti orðið meiri umgangur um það eða að fólki væriekki heimilt að stækka hús á þeim forsendum að fjölskylda þess væri umframákveðin stærðarmörk. Í fimmta lagi byggistefnendur á því að veggur á norðurhlið hússins sé ekki óbrotinn, eins ogkveðið sé á um í gildandi deiliskipulagi. Eins og áður hafi komið fram, ogstefnendur vísi til, sé kveðið á um það í gildandi deiliskipulagi að slíkurveggur skuli vera 22 metrar á lengd og 2,10 metrar á hæð. Á samþykktumteikningum gert ráð fyrir því að umræddur veggur sé óbrotinn og uppfylli kröfurum lengd og hæð. Stefnendur byggi á því að stefndu hafi í framkvæmdum sínumopnað vegginn og slíkt sé í andstöðu við gildandi deiliskipulag og ekki ísamræmi við samþykktar teikningar. Hið rétta sé að þegar stefndu hófuframkvæmdir sínar hafi þurft að rífa bílskúr, sem var fyrir á lóðinni, og hlutaþessa veggjar sem tengdi saman bílskúr og húsið. Það sé því í raun alrangt aðstefndu hafi opnað þennan vegg, eins og stefnendur haldi fram, heldur hafihluti hans verið fjarlægður til að koma fyrir viðbyggingu hússins. Eftir aðviðbyggingin var svo sett upp,komin hafi hluti þessa veggjar myndast aftur.Aldrei hafi annað staðið til að en þessum vegg yrði lokað að fullu í samræmivið gildandi deiliskipulag og samþykktar teikningar áður en framkvæmdum lyki.Ástæða þess að það hafi þó ekki verið gert sé tvíþætt. Fyrri ástæðan sé sú aðviðbyggingin hafi verið byggð úr forsteyptum einingum og því ekki verið hægt aðgera ráð fyrir þessari tengingu við framleiðslu eininganna þar sem nákvæmfjarlægð á milli viðbyggingar og eldri hluta hússins yrði ekki ljós fyrr enviðbygging hefði risið. Því hafi verið ákveðið að koma þessari tengingu fyrireftir að viðbyggingin hefði verið reist. Síðari ástæða þess að þessi tenging séekki komin snúi að því að enn standi yfir framkvæmdir við bygginguna og þaðþurfi að vera unnt að komast að lögnum og öðru sem tengist kjallararýmihússins. Það auðveldi því allt aðgengi að húsinu og minnki rask og ónæði fyrirnærliggjandi íbúa að hægt sé að komast að húsinu og kjallara þess að norðanverðuá meðan framkvæmdir standi yfir en ekki þurfi að fara inn um aðalinngang ogþaðan út um dyr að norðanverðu til að komast að kjallara. Þegar framkvæmdum álögnum og í kjallara verði lokið þá verði umrædd tenging sett upp og veggurinnverði heill og óbrotinn. Þessi málsástæða kæranda eigi því ekki við rök aðstyðjast og falli um sig sjálfa þegar framkvæmdum ljúki. Í þessu samhengi séítrekað að framkvæmdir séu enn í fullum gangi og lokaúttekt hússins hafi ekkifarið fram. Stefnendur geti því ekki borið því við, á þessu stigi máls, aðhúsið sé ekki að öllu leyti í samræmi við teikningar eða deiliskipulag. Með vísan til þess semrakið hefur verið styðji þessi málsástæða stefnenda ekki þær hugmyndir þeirraað stækkun hússins sé gert ráð fyrir þvíað tvær íbúðir verði í því. Í raun staðfesti þetta enn frekar það að húsiðverði, eftir breytingar, einbýlishús með einni íbúð. Ljóst sé af ölluframangreindu að stefnendur hafi myndað sér skoðanir á því að hús stefndu eigiað vera tveggja íbúða hús án þess þó að færa fyrir því viðhlítandi eðamálefnaleg rök. Augljóst megi vera að hefði ætlun stefndu verið sú að hafafleiri en eina íbúð í húsinu hefði skipulag þess verið með allt öðrum hætti.T.a.m. hefðu stefndu ekki haft anddyri hússins með þeim hætti að einungis einninngangur yrði í húsið eða aðgangur að kjallara yrði frá anddyri. Stefndu hefðuþá væntanlega reynt að haga skipulagi hússins þannig að sérinngangur yrði íhvorn hluta þess fyrir sig, kjallari yrði aðgengilegur annars staðar frá úrhúsinu eða hægt yrði að loka á milli hluta hússins með einföldum ogskynsamlegum hætti. En telja megi að það sé ein meginforsenda þess að hús getitalist tvíbýlishús að hægt sé að aðskilja inngang og aðgengi að hvorumíbúðarhluta með einföldum hætti. Samkvæmt samþykktumteikningum sé gert ráð fyrir tæplega fimm metra löngum vegg u.þ.b. fyrir miðjuhúsi vestan við viðbyggingu. Þessum vegg hafi þegar verið komið upp og sé hannu.þ.b. 1,2 metrar á hæð nú en verði u.þ.b. 1 metri þegar frágangi lóðar hefur veriðlokið. Það sé því rangt sem stefnendur haldi fram að þessi veggur sé 1,5 metrahár. Í fyrsta lagi vilji stefndu í þessu samhengi benda á það að umræddurveggur sé innan lóðarmarka stefndu og mun lengra en 1,2 metra frá lóðarmörkumstefnenda, líkt eins og glögglega megi sjá á samþykktum teikningum ogmæliblöðum um skiptingu lóða. Frá veggnum og milli lóðar stefnenda og stefnduliggi síðan stígur sem sé um þrír metrar á breidd. Í öðru lagi sé þessiumræddi veggur einnig í fullu samræmi við gildandi deiliskipulag þar sem hannsé ekki á lóðarmörkum. Að því virtu eigi skilmálar deiliskipulagsins umaðgreiningu lóðarhluta með limgerðum ekki við, sbr. framangreinda umfjöllun. Þóað þessir skilmálar ættu við um umræddan vegg megi fulljóst vera að sé aðgreininglóða sé heimil með limgerðum sé hún einnig heimil með öðrum hætti, svoframarlega sem hún samræmist öðrum gildandi lögum og reglum á viðkomandi tíma.Stefndu telji að fjölmörg fordæmi séu fyrir því að veggir hafi verið reistir álóðarmörkum, til aðgreiningar á lóðarhlutum, í hverfinu í stað limgerða semvoru áður. Ljóst sé að byggingarfulltrúi hefði aldrei samþykkt teikningar semgerðu ráð fyrir umræddum vegg á þessum stað ef staðsetning hans hefði ekkiverið í samræmi við gildandi deiliskipulag, sem og lög og reglur. Þá þrengi umræddur veggurekki meira að lóð en limgerði og gróðurbeð sem hafi verið þarna til afmörkunará lóðarhluta stefnenda áður en framkvæmdir stefndu við viðbygginguna hófust. Íraun sé komið meira rými á milli lóðanna með tilkomu veggjarins en áður var.Það sé því með öllu óskiljanlegt að stefnendur geri athugasemdir við þennanvegg. Telji stefnendur vera þrengsli á milli lóða eða húss síns og stefndu séþað ekki sökum umrædds veggjar heldur vegna afmörkunar á lóðum samkvæmtgildandi skipulagi. Í þriðja lagi viljistefndu hvað þetta varðar benda á það að stefnendur hafi sjálfir staðið ínokkrum framkvæmdum á lóð sinni og við hús sitt. M.a. hafi stefnendur breyttbílaplani við húsið og stækkað það, að því er virðist þannig að það nái a.m.k.að lóðarmörkum stefnenda. Stefndu virðist hvorki hafa fengið samþykkibyggingarfulltrúa fyrir þessum framkvæmdum sínum né heldur hafi þau haftnokkurt samráð við stefnendur um þær. Ekki verði því annað séð en að stefnendurhafi talið þessar framkvæmdir sínar í samræmi við gildandi deiliskipulag ogaðrar reglur og því ekki talið þörf á samþykki stefndu fyrir þeim. Þá byggi stefnendurkröfur sínar á því að auk þess sem byggingaráform stefnenda og byggingarleyfifari gegn gildandi deiliskipulagi og lagaboðum þau gegn ákvæðumbyggingarreglugerðar nr. 112/2010, þar sem engin breyting hafi verið gerð ádeiliskipulagi vegna framkvæmdanna. Af þeim sökum hafi grenndarkynning, sbr.43. gr. laga nr. 123/2010, ekki farið fram. Þá byggi stefnendur á því aðbreytingar á húsi stefndu hafi veruleg áhrif á hagsmuni stefnenda, af því ervirðist af þeim sökum að á vesturhlið viðbyggingar hússins að Traðarlandi 12verði gluggar sem snúi að eign stefnenda, í húsinu að Traðarlandi 12 verði í rauntvær íbúðir, og það muni hafa meiri umgang í för með sér, aðeins sé gert ráðfyrir einu bílastæði á lóð stefndu og veggur á lóðarmörkum skerði aðgengi aðbáðum eignum. Stefndu hafni þessu með öllu. Hvað varði breytingu á deiliskipulagi oggrenndarkynningu þá beri að líta til ákvæða 43. gr. laga nr. 123/2010. Í 1. og2. mgr. ákvæðisins sé kveðið á um það hvernig sveitarstjórn beri að standa aðbreytingum á deiliskipulagi, telji viðkomandi sveitarstjórn þess þörf, og undirhvaða kringumstæðum grenndarkynning þurfi að fara fram. Í 3. mgr. 43. gr. komisvo fram að við útgáfu framkvæmda- eða byggingarleyfis geti sveitarstjórnheimilað að vikið sé frá kröfum 2. mgr. ákvæðisins, um breytingu ádeiliskipulagi og grenndarkynningu, þegar um svo óveruleg frávik sé að ræða aðhagsmunir nágranna skerðist í engu hvað varði landnotkun, útsýni, skuggavarpeða innsýn. Með hliðsjón af þessu og orðalagi 43. gr. laga nr. 123/2010 sé þaðí fyrsta lagi alfarið mat og ákvörðun sveitarstjórnar hvort hún telji þörf á aðláta fara fram tilteknar breytingar á deiliskipulagi og grenndarkynningu vegnafyrirhugaðra framkvæmda. Í máli þessu liggi fyrir að byggingarfulltrúinn íReykjavík taldi þess ekki þörf og því sé ljóst að hvorki hafi borið að gerabreytingar á deiliskipulagi né láta fara fram grenndarkynningu vegna framkvæmdavið hús stefndu. Í öðru lagi sé ljóst, með vísan til 3. mgr. 43. gr. laga nr.123/2010, að byggingaráform stefndu hafi óumdeilanlega falið í sér óverulegfrávik, og í raun engin frávik, frá gildandi deiliskipulagi þannig að hagsmunirnágranna hafi skerst með einhverjum þeim hætti sem vísað sé til í 3. mgr. 43.gr. laga nr. 123/2010, eða á nokkurn annan hátt sem stefnendur byggi á. Afþessum sökum hafi ekkert tilefni verið til þess að gera breytingu á deiliskipulagieða láta grenndarkynningu fara fram vegna framkvæmda við hús stefndu, endaallar samþykktar breytingar í samræmi við gildandi deiliskipulag. Vilji stefnduí þessu samhengi vísa til þess að gluggar á vesturhlið húss skerði með enguhagsmuni stefnenda. Í fyrsta lagi þá sé ekkert á um það kveðið í gildandideiliskipulagi að ekki sé heimilt að hafa glugga á þessari hlið hússins. Í öðrulagi hafi stefnendur ekki haft réttmætar væntingar til þess að húsi stefnduyrði aldrei breytt og aldrei yrði bætt við gluggum á vesturhlið þess. Í þriðjalagi þá hafi þessir gluggar engin grenndaráhrif á stefnendur. Við hönnunhússins hafi verið reynt eftir fremsta megni að haga gluggasetningu ávesturhlið með þeim hætti að þeir væru ekki of áberandi til vesturs. Það séenda ljóst að slíkt hefði haft mun meiri óþægindi í för með sér fyrir stefnduen stefnendur. Allir gluggar, að undanskildum einum, séu því hafðir hátt uppiþannig að hvorki sé í raun hægt að horfa út né inn um þá við hefðbundnaraðstæður. Eini glugginn sem ekki sé hafður með þessum hætti sé gluggi ásvefnherbergi. Í fjórða lagi hafi umræddir gluggar ekki í för með sér meiriáhrif á hagsmuni stefnenda en áður en húsi stefndu var breytt. Fyrir breytingarhafi húsið verið þannig að fyrir aftan bílskýli var port sem var opið tilvesturs og til austurs í átt að húsinu. Jafnframt hafi verið dyr frá bílskýliinn í portið og í því sorptunnuskýli fyrir hús stefndu og inngang í geymslu.Því megi ætla að nokkur umgangur hafi verið um þetta port. Þá vilja stefndujafnframt benda á það að eftir að viðbyggingin við hús stefndu hafi verið reiststandi hún í raun á sama stað og bílskýli og port var áður, að því undanskilduað hún nái aðeins lengra til suðurs, sem sé í samræmi við gildandideiliskipulag. Að þessu virtu megi því telja að viðbygging við hús stefndu oggluggasetning á vesturhlið þess hafi síst meiri áhrif á hagsmuni stefnenda enáður var. Hvað varði bílastæði álóðarhluta stefndu þá sé það í samræmi við gildandi deiliskipulag þar semaðeins sé kveðið á um eitt bílastæði á hverjum lóðarhluta. Þrátt fyrir það ségert ráð fyrir því að fleiri bílastæði verði á lóðarhluta stefndu þegarframkvæmdum verði lokið. Af öllu framangreinduvirtu sé ljóst að byggingaráform framkvæmdir við fasteign stefndu muni ekkihafa nein áhrif á hagsmuni stefnenda, eignarrétt eða nábýlis- og grenndarréttþeirra, eins og þau byggi á. Allar framkvæmdir og samþykkt byggingaráform á lóðstefndu séu í einu og öllu í samræmi við gildandi deiliskipulag, lög og reglur. Með vísan til alls semfram hefur komið liggi fyrir að stefndu í einu og öllu farið að gildandi lögumog reglum við framkvæmdir sínar, m.a. gildandi deiliskipulagi sem og samþykktumteikningum, sbr. samþykktir byggingarfulltrúa, dags. 10. maí og 4. október2016, og byggingarleyfi, dags. 21. október 2016. Allar hugrenningar stefnendaum annað séu með öllu haldlausar, sem og tilraunir stefnenda til að rökstyðjameint ólögmæti framkvæmda við hús stefndu. Beri af þeim sökum að sýkna stefnduaf öllu kröfum stefnenda í máli þessu. Stefndu krefjistmálskostnaðar úr hendi stefnenda, óskipt, samkvæmt mati dómsins eða síðarframlögðum málskostnaðarreikningi að viðbættum virðisaukaskatti.Málskostnaðarkrafa stefndu sé byggð á XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála. Vísað sé til helstulagaraka í umfjöllun um málsástæður. Stefndu vilji sérstaklega vísa tilskipulagslaga nr. 123/2010, einkum 43. og 44. gr., laga nr. 160/2010 ummannvirki, laga nr. 26/1994 um fjöleignarhús, byggingarreglugerðar nr. 112/2010og laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. V.Niðurstaða Ágreiningur aðila í máliþessu snýr fyrst og fremst að því hvort umþrætt byggingarleyfi samrýmistgildandi skipulagi, en stefnendur byggja á því að byggingarleyfi samræmist ekkigildandi deiliskipulagi og því beri að ógilda það með dómi. Við upphaf aðalmeðferðarlýsti lögmaður stefnenda því yfir að af hálfu þeirra væri fallið frá þeirrimálsástæðu að auk fasteigna stefndu og stefnenda væru staðsettar á einni ogsömu lóðinni fasteignirnar Traðarland 10 og 16. Engin umfjöllun verður því umþetta atriði. Í 11. gr. laga nr.160/2010 um mannvirki segir að sé mannvirki háð byggingarleyfi samkvæmt 9. gr.fari byggingarfulltrúi eða eftir atvikum Mannvirkjastofnun yfir byggingarleyfisumsóknog gangi úr skugga um að aðaluppdrættir uppfylli ákvæði laga þessara ogreglugerða sem settar hafi verið á grundvelli þeirra og að tilkynnt hafi veriðum hönnunarstjóra mannvirkisins. Byggingarfulltrúi, eða eftir atvikumMannvirkjastofnun, tilkynni umsækjanda skriflega um samþykkt byggingaráformahans, enda sé fyrirhuguð mannvirkjagerð í samræmi við skipulagsáætlanir áviðkomandi svæði. Í 13. gr. laganna segirsíðan að skilyrði fyrir útgáfu byggingarleyfis séu eftirfarandi:. Mannvirkið og notkun þess samræmistskipulagsáætlunum á svæðinu…. Í gildandi deiliskipulagifrá árinu 1968 fyrir einbýlishúsahverfið neðst í Fossvogi segir að á hverri lóðskuli reisa fjögur einnar hæðar einbýlishús, en lóðirnar sé heimilt að aðgreinaeins og mæliblað sýni þannig að sér lóðarhluti fylgi hverju húsi og skuli súafmörkun gerð með limgirðingum. Þá er kveðið á um það að bifreiðageymsla (eðageymslur) skuli vera í húsinu sjálfu eða áföst við það. Síðan segir að óheimiltsé að hafa meira en eina íbúð í húsinu. Þá er kveðið á um það aðsteypa skuli 2,10 m háan vegg frá gólfplötu að norðanverðu á hverjum lóðarhlutaog veggurinn skuli vera 22 m langur og gluggalaus. Breytingar voru gerðar ádeiliskipulaginu árið 2000 og aftur 2007. Nýtingarhlutfall lóða var hækkað í0,3 og byggingarreitir stækkaðir. Annað var óbreytt áfram og óheimilt að hafafleiri en eina íbúð í hverju húsi. Stefnendur byggja á þvíað viðbygging sú sem hér um ræðir sé sjálfstæð íbúð en því er mótmælt af hálfustefndu. Í samþykktubyggingarleyfi er heimilað að reisa 246,1 m2 viðbyggingu í staðinnfyrir eldri bílageymslu vestanmegin á lóð stefndu. Fram kemur á samþykktumteikningum lýsing á fyrirhugðum framkvæmdum og þar segir:„Um er að ræða að búa til svokallað„kynslóðahús“ þar sem 3 kynslóðir búa saman. Byggt er við núverandi íbúðarhússem reist var 1973. Núverandi bílageymsla, byggða á sama tíma og íbúðarhús,verður rifin og einnig sambyggð bílageymsla sem var breytt úr „porti“ íbílgeymslu. Með niðurrifi þessara bygginga skapast rými fyrir viðbygginguna.Viðbyggingin er íbúðarhluti sem verður órjúfanlegur hluti af núverandiíbúðarhúsi. Léttbyggð tengibygging sem hýsir nýtt andyri tengir þessar tværmeginbyggingar saman. Nýr bílskúr er endurbyggður í norðurhluta byggingarreits.“ Eins og rakið hefur veriðer gert ráð fyrir að þrjár kynslóðir búi í húsinu og eignarhald hússins erþannig að Mikael Smári og Rosemary Lea eiga hvort um sig 33,3350% eignarinnar.Þau afsöluðu með afsali dagsettu 10. nóvember 2017, hvort um sig 16,67% afsínum eignarhluta til stefndu Mikaels Marlies Karlssonar og Barböru BelleNelson ásamt öllum tilheyrandi réttindum og sameign, samtals 33,33%heildareignarinnar. Umrætt afsal fór því fram eftir að fyrir lá frávísunarúrskurðurkærunefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 21. júlí 2017. Stefnendur teljahið samþykkta byggingarleyfi fela í sér heimild til að byggja tvær íbúðir meðtakmarkaðri tengingu og að orðnotkunin kynslóðahús breyti ekki þeirri staðreynd.Þá kveða þau stefndu hafa farið á svig við skilmála deiliskipulagsins þar semkveðið sé á um óbrotinn steyptan og gluggalausan vegg norðanmegin álóðarhlutanum. Stefndu gefa þá skýringu að vegna framkvæmda hafi veggurinnverið rofinn tímabundið. Þá gera stefnendur þær athugasemdir við 5 metra langanvegg við nýju viðbygginguna og við lóðarmörk Traðarlands 12 að hann sé ekki ísamræmi við skilmála deiliskipulags. Þar sem engin breyting hafi verið gerð ádeiliskipulagi vegna framkvæmdanna og þar sem ekki hafi farið framgrenndarkynning vegna þeirra, sbr. 43. gr. skipulagslaga nr. 123/2010, beri aðfallast á stefnukröfur stefnenda. Þá vísa stefnendur til þess að í staðbílageymslu á vesturhluta lóðarhlutans rísi nú ný íbúð og á vesturglugga hennarverði gluggar sem snúi beint að fasteign stefnenda. Stefnendur telja að sústaðreynd að eftir breytingar verði tvær íbúðirað Traðarlandi 12 muni hafa veruleg neikvæð áhrif á hagsmuni sína, allurumgangur verði meiri og til dæmis sé aðeins gert ráð fyrir einu bílastæði álóðarhluta Traðarlands 12. Í 1. mgr. 43.gr. skipulagslaga nr. 123/2010 segir að telji sveitarstjórn að gera þurfibreytingar á samþykktu deiliskipulagi skuli fara um breytinguna eins og um nýttskipulag væri að ræða. Í 2. mgr. 43. gr. segir að telji sveitarstjórn að geraþurfi breytingu á samþykktu deiliskipulagi sem séu það óverulegar að ekki sétalin ástæða til meðferðar skv. 1. gr. laganna skuli fara fram grenndarkynning.Við mat á því hvort breyting á deiliskipulagi teljist óveruleg skuli taka miðaf því að hve miklu leyti tillagan víki frá notkunn, nýtingarhlutfalli, útlitiog formi viðkomandi svæðis. Í 3. mgr. 43. gr. segir síðan að við útgáfuframkvæmda- eða byggingarleyfis geti sveitarstjórn vikið frá kröfum 2. mgr. umbreytingu á deiliskipulagi og grenndarkynningu þegar um svo óveruleg frávik séað ræða að hagsmunir nágranna skerðist í engu hvað varði landnotkun, útsýni,skuggavarp eða innsýn. Af svaribyggingarfulltrúa Reykjavíkurborgar við erindi stefnenda frá 23. febrúar 2017,má ráða að ekki sé verið að víkja frá kröfum 2. mgr. 43. gr. skipulagslaga meðvísan til 3. mgr. 43. gr. þar sem ekki sé verið að breyta umræddu einbýlishúsií tvíbýlishús og byggingarleyfið sé því í samræmi við skilmála gildandiskipulags. Síðan segir að í þeim tilvikum þegar umsókn um byggingarleyfisamræmist skilmálum gildandi deiliskipulags sé hún ekki grenndarkynnt. Í svaribyggingarfulltrúa er enginn frekari rökstuðningur eða tekin afstaða tileinstakra athugasemda og atriða í kæru stefnenda vegna framkvæmdaleyfisins. Dómurinn telur að það semhér skipti meginmáli sé að við skoðun á aðaluppdrætti að Traðarlandi 12,breytingu/viðbyggingu, verði ekki dregin önnur ályktun en sú að um sé að ræðatvær íbúðir með sameiginlegum inngangi í tengibygginguna eða þannig hefðbundiðtvíbýlishús. Á uppdrætti segir að í tengibyggingu sé „forstofa f. bæði hús“.Einnig kemur fram á teikningum að í hinni nýju viðbyggingu er gert ráð fyrirsvefnherbergi, gestaherbergi/skrifstofu, baðherbergi, stofu og eldhúsi. Þá erfallist á það með stefnendum að af teikningum verði ekki annað ráðið en að unntverði að loka milli íbúðanna tveggja sem eru aðskildar með tengibyggingunni.Aðkoma er því ekki frábrugðin því sem á við um fjölda tvíbýlishúsa. Þá verðurað telja að framangreind breyting á eignarhaldi styðji þá niðurstöðu, svo og aðorðið kynslóðahús sé notað til að fara í kringum reglur. Þó fallist sé ásjónarmið stefndu um að gluggar á vesturhlið nýbyggingarinnar séu ekkiandstæðir skipulagsskilmálum, þá er ljóst að þeir breyta ásýnd til og fráhúsinu verulega. Ekki verður fallist á það með stefndu að enga þýðingu hafihvernig skipulag sé innanhúss og það veiti enga vísbendingu um í húsinu tværíbúðir. Þá verður ekki fallist á að þessari niðurstöðu breyti fyrirkomulaghita- og rafmagnsintaka. Ljóst er að umræddar framkvæmdir að Traðarlandi 12munu hafa veruleg áhrif á hagsmuni stefnenda og allur umgangur verður meirieftir breytingar í tvær íbúðir. Telja verður að viðsamþykkt framangreinds byggingarleyfis hafi ekki verið farið eftir viðkomandilagafyrirmælum og byggingarleyfið sé í andstöðu við gildandi deiliskipulag þarsem skýrt er kveðið á um í því að óheimilt sé að hafa fleiri en eina íbúð íhverju húsi. Óheimilt var því að víkja frá gildandi deiliskipulagi nema aðundangenginni grenndarkynningu. Það er því niðurstaðadómsins að fallast beri á dómkröfur stefnenda og fella úr gildi samþykktirbyggingarfulltrúa Reykjavíkur, samþykkt dagsetta 10. maí 2016 annars vegar, þarsem veitt var byggingarleyfi fyrir 246,1 m2 viðbyggingu vestan viðeinbýlishús nr. 12 á lóðinni nr. 10-16 við Traðarland, og hins vegar samþykktdagsetta 4. október 2016, þar sem heimilaðar voru breytingar á áður samþykktumbyggingaráformum. Þá er ógilt byggingarleyfi til handa stefndu, sem gefið varút á grundvelli nefndra ákvarðana 21. október 2016. Að fenginni þessariniðurstöðu og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga um meðferð einkamála nr.91/1991 ber að dæma stefndu til að greiða stefnendum málskostnað, sem telsthæfilega ákveðinn eins og nánar er kveðið á um í dómsorði. Vegna embættisanna dómarahefur uppkvaðning dóms dregist umfram frest skv. 1. mgr. 115. gr. laga ummeðferð einkamála. Aðilar eru sammála dómara um að ekki sé þörf á endurflutningimálsins. Þórður Clausen Þórðarsonkveður upp dóminn.Dómsorð: Felldar eru úr gildi samþykktirbyggingarfulltrúa Reykjavíkur, samþykkt dagsett 10. maí 2016 annars vegar, þarsem veitt var byggingarleyfi fyrir 246,1 m2 viðbyggingu vestan viðeinbýlishús nr. 12 á lóðinni nr. 10–16 við Traðarland, og hins vegar samþykktdagsett 4. október 2016, þar sem heimilaðar voru breytingar á áður samþykktumbyggingaráformum. Þá er ógilt byggingarleyfi til handa stefndu sem gefið var útá grundvelli nefndra ákvarðana 21. október 2016. Stefndu, Mikael Smári Mikaelsson,Rosemary Lea Jones, Mikael Marlies Karlsson og Barbara Belle Nelson, greiðistefnendum, Jóhanni Friðrik Haraldssyni og Bryndísi Haraldsdóttur, 900.000krónur í málskostnað.
Mál nr. 21/2020
Lánssamningur Sjálfskuldarábyrgð Gengistrygging Hæfi dómara
L hf. höfðaði mál gegn E og krafðist greiðslu skuldar samkvæmt lánssamningi í breskum pundum. Lánið hafði E tekið vegna uppgjörs á sjálfskuldarábyrgð sem hann hafði gengist undir ásamt öðrum fyrir greiðslu á fjölmyntaláni milli L hf. og H ehf. (síðar E ehf.) Vegna vanskila E ehf. hafði L hf. beint kröfum sínum að sjálfskuldarábyrgðarmönnum til uppgjörs á samningnum. L hf. lýsti í framhaldinu kröfu í þrotabú E ehf. en lækkaði hana síðar vegna greiðslna frá ábyrgðarmönnum sem ráðstafað hafði verið inn á lánið. Ágreiningur málsins laut í fyrsta lagi að ætluðu vanhæfi tveggja dómara Landsréttar, í öðru lagi hvort lánssamningurinn milli L hf. og H ehf. sem E gekkst í ábyrgð fyrir hefði verið lögmætt lán í erlendri mynt, í þriðja lagi hvort það lán hefði verið uppgreitt og að lokum var ágreiningur um túlkun á 103. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Í dómi Hæstaréttar kom fram að enda þótt landsréttardómarinn A hefði í lögmannsstörfum sínum gætt réttar L hf. í málum er vörðuðu svipaða lánssamninga og reyndi á í málinu hefði ekkert komið fram um að dómarinn hefði á nokkru stigi komið að lögfræðilegri ráðgjöf eða hagsmunagæslu fyrir L hf. í tengslum við sakarefni þessa máls. Var hann því ekki talinn vanæfur á grundvelli b-liðar 5. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þá var meðal annars með vísan til forsendna dóms Hæstaréttar 26. mars 2019 í máli nr. 14/2019 ekki fallist á að dómarinn A hefði á grundvelli g-liðar 5. gr. laga nr. 91/1991 verið vanhæfur til að fara með málið. Að því er varðaði landsréttardómarann H kom fram í dómi réttarins að enda þótt hún hefði sem héraðsdómari dæmt í öðrum málum sem hefðu varðað sama lánssamning og þetta mál laut að þá teldist hún ekki hafa annast dómstörf í þessu máli á lægra dómstigi og var hún því ekki talin vanhæf til meðferðar málsins fyrir Landsrétti á grunni g-liðar 5. gr. laga nr. 91/1991. Þá taldi Hæstiréttur með vísan til dóms réttarins 11. maí 2017 í máli nr. 587/2016 og annarra atriða varðandi lánssamninginn milli L hf. og H ehf. að samningurinn hefði ekki verið lán í íslenskum krónum með ólögmætri bindingu við gengi erlends gjaldmiðils. Ekki var fallist á að sú skuld hefði verið uppgreidd og að greiðslur E samkvæmt lánssamningi hans og L hf. myndu leiða til ólögmætrar auðgunar L hf. Að lokum vísaði rétturinn til þess að með yfirlýsingu hefði E lýst því yfir að hann hefði fengið hlutabréf í H ehf. í skiptum fyrir ábyrgð sína og ætti enga aðra kröfu á hendur þrotabúi E ehf. Var tekið fram að óháð því hvort réttur E til greiðslu á grundvelli 103. gr. og 104. gr. laga nr. 21/1991 hefði verið fyrir hendi væri ljóst að með yfirlýsingunni hefði hann fallið frá kröfum um greiðslur úr þrotabúi E ehf. og gæti því ekki borið fyrir sig ætlað tjón af völdum L hf. vegna þess að L hf. hefði lækkað kröfulýsingu sína í þrotabúð. Var krafa L hf. því tekin til greina.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, ÁsaÓlafsdóttir, Björg Thorarensen, Ingveldur Einarsdóttir og Sigurður TómasMagnússon. Áfrýjandi skautmálinu til Hæstaréttar 5. maí 2020. Hann krefst aðallega ómerkingar hinsáfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Til vara krefst hann sýknu afkröfum stefnda og málskostnaðar á öllum dómstigum.Stefndi krefststaðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. IÁgreiningurmálsins lýtur í fyrsta lagi að ætluðu vanhæfi tveggja þeirra dómara Landsréttarsem lögðu dóm á málið og ætluðum annmörkum á samningu dómsins. Þá er í annanstað deilt um það hvort lánssamningur 27. júlí 2005 milli Landsbanka Íslandshf. og Hydra ehf., sem áfrýjandi gekkst í sjálfskuldarábyrgð fyrir ásamt 23öðrum einstaklingum og einu einkahlutafélagi, hafi verið lögmætt lán í erlendrimynt. Í þriðja lagi er um það deilt hvort lánið er uppgreitt. Að síðustu erágreiningur um túlkun á 103. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. ogréttaráhrif ákvæðisins.Í málinu krefurstefndi áfrýjanda um greiðslu á 6.300.599 króna eftirstöðvum láns sem áfrýjanditók til uppgjörs á fyrrgreindri sjálfskuldarábyrgð sinni. Með dómi Landsréttarvar áfrýjandi dæmdur til að greiða stefnda umkrafða fjárhæð með dráttarvöxtum. Ídóminum var vísað til þess aðfyrrgreindur lánssamningur 27. júlí 2005 hefði verið lögmætt lán í erlendumgjaldmiðli, en auk þess lægi fyrir að áfrýjandi hefði gengist í ábyrgð fyrirtiltekinni fjárhæð í sterlingspundum og verið skuldbundinn gagnvart stefndasamkvæmt henni. Þá taldi Landsréttur að 103. gr. laga nr. 21/1991 tæki samkvæmtorðanna hljóðan aðeins til óskiptrar ábyrgðar og yrði því ekki beitt um skiptaábyrgð eins og hér hagaði til. Með vísan til þess taldi Landsréttur engin efnitil að fallast á að víkja bæri samningi áfrýjanda og stefnda til hliðar ágrundvelli ógildingarreglna laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógildalöggerninga. Enn fremur sagði í dómi Landsréttar að gögn málsins bæru með sérað fyrir hendi væri skuld samkvæmt lánssamningnum sem ekki hefði verið greiddog því væri áfrýjandi greiðsluskyldur.Í beiðni umáfrýjunarleyfi vísaði áfrýjandi til þess að hann teldi dóm Landsréttar rangan,bæði að formi til og efni. Um formið vísaði hann til vanhæfis tveggja dómaraLandsréttar á grundvelli b- og g-liða5. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála í tilviki annars þeirra en ágrundvelli g-liðar sömu greinar í tilviki hins. Þá uppfyllti dómurinn ekki þærkröfur sem gera yrði til rökstuðnings í dómum samkvæmt f-lið 1. mgr. 114. gr.laga nr. 91/1991, sbr. 3. og 4. mgr. 164. gr. sömu laga. Enn fremur taldiáfrýjandi að ekki hefði farið fram heildarmat á öllum atvikum í þeim tilgangiað skera úr um hvort lánssamningurinn 27. júlí 2005 hefði haft að geymaólögmætt gengistryggingarákvæði. Þá hefði málið einnig verulegt almennt gildium túlkun á 103. gr. laga nr. 21/1991. Var fallist á beiðni um áfrýjunarleyfi áþeim grunni að dómur í málinu gæti haft fordæmisgildi um þau atriði semleyfisbeiðnin var reist á.IIÁfrýjandi gekkstásamt 23 einstaklingum og einu einkahlutafélagi í sjálfskuldarábyrgð fyrirgreiðslu á „fjölmyntaláni“ til fimm ára samkvæmt lánssamningi 27. júlí 2005milli Landsbanka Íslands hf. og Hydra ehf. að ,,jafnvirði kr. 80.000.000,-krónur áttatíumilljónir 00/100, í neðanskráðum myntum og hlutföllum: GBP 100%“.Lánsfjárhæðin, að frádregnum lántökukostnaði, 79.190.000 krónur, var greidd inná íslenskan bankareikning Hydra ehf. 2. ágúst 2005 í samræmi við viðaukasamningsins um útborgun 27. júlí sama ár. Samkvæmt grein 3.1 í lánssamningnumlofaði lántaki að greiða bankanum vexti sem skyldu vera breytilegir vextirjafnháir LIBOR-vöxtum í samræmi við lengd vaxtatímabils hverju sinni, auk 2,25%vaxtaálags. Í 10. grein samningsins var fjallað um tryggingar og sagði þar:,,Til tryggingar skilvísri og skaðlausri greiðslu allra lánshluta samningsþessa takast eftirfarandi aðilar á hendur sjálfskuldarábyrgð pro rata fyrirnánar tilgreindri upphæð á fullum efndum allra skuldbindinga skv. samningiþessum ... Einar Dagbjartsson ... GBP 44.918“. Sjálfskuldarábyrgðin tók til,,greiðslu höfuðstóls allra lánshluta, auk vaxta, dráttarvaxta og vaxtavaxta,svo og alls kostnaðar, sem af vanskilum kann að leiða. Ábyrgðin gildir jafntþótt greiðslufrestur verði veittur á skuldbindingum skv. samningi þessum einusinni eða oftar, uns skuldin er að fullu greidd.“ Fjárhæðábyrgðarskuldbindingar áfrýjanda og hinna 24 ábyrgðaraðilanna ákvarðaðist afþeirri hlutafjáraukningu sem þeir voru skráðir fyrir í Hydra ehf. á þessumtíma. Lánið bar að greiða að fullu með tuttugu jöfnum afborgunum á þriggjamánaða fresti. Fyrsti gjalddagi afborgana skyldi vera 10. september 2005. Hydraehf. greiddi fyrstu þrjár afborganir lánsins en eftir það fór lánið í vanskil. Í dómiHæstaréttar í máli nr. 20/2020 sem flutt var og er dæmt samhliða þessu máli vargerð grein fyrir tveimur viðaukum við lánssamninginn. Þar sagði að endursamiðhafi verið um greiðsluskilmála lánssamningsins, fyrst 1. nóvember 2006 og síðan27. nóvember 2007. Samkvæmt fyrri viðaukanum voru eftirstöðvar lánsins12.695.404 krónur og 528.680,94 sterlingspund miðað við 11. september 2006. Íviðaukanum kom fram að eftirleiðis skyldi sú grein samningsins sem fjallaði umlánstíma og endurgreiðslur vera á þann hátt að Hydra ehf., sem þá hafði fengiðnafnið Eignarhaldsfélagið City Star Airlines ehf., bæri að greiða 12.695.404krónur og 89.184 sterlingspund 25. mars 2007 sem ráðstafa ætti til greiðsluáfallinna vaxta og lækkunar höfuðstóls lánsins. Þegar sú greiðsla hefði veriðinnt af hendi myndaðist nýr höfuðstóll lánsins í sterlingspundum sem bæri aðendurgreiða að fullu með 13 jöfnum afborgunum á þriggja mánaða fresti, fyrst25. júní 2007. Jafnframt þessu var þeirri grein samningsins sem fjallaði umvaxtakjör breytt. Í framhaldinu greiddi Eignarhaldsfélagið City Star Airlines ehf.að hluta til inn á umsamda afborgun með gjalddaga í mars 2007, í fernu lagi, ensíðan fór lánið aftur í vanskil. Voru greiðslurnar ýmist í íslenskum krónum eðasterlingspundum. Í síðari viðaukanum 27. nóvember 2007 kom fram að eftirstöðvarlánsins miðað við 25. október 2007 næmu 551.934,87 sterlingspundum oggjaldfallnar afborganir 11.722.422 krónum. Lántaki skyldi greiða áfallna vextiog dráttarvexti til 25. október 2007, nánar tiltekið 21.189,64 sterlingspund og1.019.701 krónu. Gegn þeirri greiðslu átti Landsbanki Íslands hf. aðendurfjármagna eftirstöðvar lánsins miðað við gengi sterlingspunds þann dag sem undirritaður viðauki bærist bankanum.Umsaminn lánstími var þrjú ár og lánið skyldi greiðast með tíu jöfnum afborgunumá þriggja mánaða fresti og var fyrsti gjalddagi afborgana 25. mars 2008. Vextiskyldi greiða á þriggja mánaða fresti út lánstímann, fyrst 25. desember 2007.Lántaki greiddi fyrsta vaxtagjalddagann 28. sama mánaðar vegna áfallinna vaxtafrá 25. október 2007 til 27. desember sama ár, en það var síðasta greiðslafélagsins inn á lánið. Eftirstöðvar höfuðstóls eftir síðustu greiðslu voru615.477,04 sterlingspund. 2Vegna vanskila EignarhaldsfélagsinsCity Star Airlines ehf. á greiðslu afborgana samkvæmt lánssamningnum 27. júlí2005 beindi Landsbanki Íslands hf. kröfum sínum að sjálfskuldarábyrgðarmönnum,þar á meðal áfrýjanda, til uppgjörs á samningnum. Í kjölfar þess gerðiáfrýjandi lánssamning við bankann 25. júní 2008 að fjárhæð 45.053,16sterlingspund. Lánið var til þriggja ára og skyldi greiða með sex jöfnumafborgunum á sex mánaða fresti og skyldi greiða afborganir, vexti, dráttarvextiog aðrar greiðslur í íslenskum krónum. Skilyrði fyrir útborgun lánsins var aðbankanum bærist beiðni um útborgun. Áfrýjandi óskaði eftir því að lánið yrðigreitt út 6. ágúst 2008 og var útborgaðri lánsfjárhæð, 41.918 sterlingspundum,ráðstafað til greiðslu inn á fyrrgreindan lánssamning 27. júlí 2005 í samræmivið fyrirmæli í viðauka 25. júní 2008 við síðari lánssamninginn. Hinn 17. maí2010 var gerður viðauki við lánssamninginn. Samkvæmt viðaukanum vareftirstöðvum lánsins myntbreytt í íslenskar krónur og höfuðstóll lánsinslækkaður um 25%. Samkvæmt honum voru eftirstöðvar lánsins þann dag 22.526,58sterlingspund og 3.075.254 krónur og gjaldfallnir ógreiddir vextir 280,41sterlingspund og 801.736 krónur sem áfrýjandi greiddi. Lánstímanum var breyttþannig að eftirstöðvar lánsins 6.238.773 krónur skyldu greiðast að fullu með 18jöfnum afborgunum á sex mánaða fresti og var fyrsti gjalddagi lánsins 1. júlí2010. Vextir voru breytilegir og skyldu reiknast frá 17. maí 2010 og voru þá5,8%. Lánið var verðtryggt samkvæmt vísitölu neysluverðs og skyldi höfuðstóllbreytast í hlutfalli við breytingar á grunnvísitölu sem var við gerð viðaukans362,9 stig. Með viðauka við lánssamninginn 17. ágúst 2010 var gjalddagi lánsinsfærður til 1. janúar 2011 en að öðru leyti hélst hann óbreyttur. Hinn 11. ágúst2011 var aftur gerður viðauki við lánssamninginn. Samkvæmt honum vorueftirstöðvar lánsins 1. júlí 2011 með gjaldföllnum afborgunum og vöxtum6.404.311 krónur. Lánstímanum var breytt þannig að eftirstöðvarnar skyldugreiðast að fullu með 120 jöfnum afborgunum á mánaðar fresti. Enn var gerðurviðauki við lánssamninginn 20. júní 2012. Samkvæmt honum voru eftirstöðvar lánsins1. júní 2012 með gjaldföllnum afborgunum og vöxtum 6.308.322 krónur.Lánstímanum var breytt þannig að eftirstöðvarnar skyldu greiðast að fullu með103 jöfnum afborgunum á mánaðar fresti og lánið bundið við vísitölu neysluverðstil verðtryggingar með grunnvísitölu í júní 2012 sem var 398,2 stig. Meðinnheimtubréfi 25. september 2013 gjaldfelldi stefndi höfuðstól lánsins. Þarkemur fram að eftirstöðvar höfuðstóls séu þá 6.189.204 krónur og samningsvextirog verðbætur 111.395 krónur. Samtala eftirstöðva nam því 6.300.599 krónum og erþað stefnufjárhæð málsins.Auk áfrýjandagerðu 19 aðrir sjálfskuldarábyrgðarmenn upp sína ábyrgðarhluta á tímabilinu 19.júní til 4. september 2008 og voru þannig samtals 78.960.613 krónur greiddarinn á skuld samkvæmt lánssamningnum 27. júlí 2005. Bú Eignarhaldsfélagsins CityStar Airlines ehf. (áður Hydra ehf.)hafði verið tekið til gjaldþrotaskipta 28. maí 2008 og námu þá vanskil vegna lánsins93.204.643 krónum. Aðrir sjálfskuldarábyrgðarmenn munu ekki hafa gert upp sínaábyrgðarhluta.3Með kröfulýsingu28. júlí 2008 lýsti Landsbanki Íslands hf. kröfu í bú Eignarhaldsfélagsins CityStar Airlines ehf. að fjárhæð 93.204.643 krónur vegna fyrrgreinds lánssamnings 27.júlí 2005. Með bréfi LandsbankaÍslands hf. til skiptastjóra þrotabúsins 15. september 2008 var tilkynnt aðverið væri að vinna í því að fá sjálfskuldarábyrgðarmenn til þess að ,,kaupasig út úr láninu“. Vinnu við það væri næstum lokið. Í samræmi við þetta sendi bankinnnýja kröfulýsingu en samkvæmt henni var krafa hans lækkuð í 21.333.498 krónurvegna greiðslna frá ábyrgðarmönnum sem ráðstafað hafði verið inn á lánið. Þákröfu samþykkti skiptastjóri þrotabúsins með fyrirvara um endanlega fjárhæðkröfunnar vegna greiðslna ábyrgðarmanna. Eftir að dómur Hæstaréttar 9. júní2011 í máli nr. 155/2011 gekk freistaði skiptastjóri þess að breyta afstöðu sinnitil viðurkenningar kröfunnar með því að hafna henni eða lækka. Ágreiningi umviðurkenningu hennar var vísað til dómstóla og í dómi Hæstaréttar 1. mars 2013í máli nr. 116/2013 var komist að þeirri niðurstöðu að krafan hefði veriðendanlega samþykkt á skiptafundi 29. júní 2010 sem almenn krafa í þrotabúið aðfjárhæð 21.339.723 krónur, enda hefðu engin mótmæli komið fram gegn afstöðu skiptastjóratil viðurkenningar á kröfunni, sbr. 3. mgr. 120. gr. laga nr. 21/1991. Áfrýjandi lýstiekki kröfu í þrotabúið en á fyrrgreindum skiptafundinum 29. júní 2010 var meðalannars fjallað um lýstar kröfur tveggja ábyrgðarmanna vegna ábyrgðarinnar. Skiptastjórisamþykkti kröfur þeirra með fyrirvara um endanlega fjárhæð ábyrgðarinnar, þarsem fyrir lá að stefndi hafði þá höfðað mál á hendur þeim tveimur til innheimtukröfu samkvæmt ábyrgðaryfirlýsingu þeirra. Á fundinum var jafnframt lögð framyfirlýsing annarra ábyrgðarmanna, þar á meðal áfrýjanda, þar sem sagði: ,,Viðundirrituð, sem erum í ábyrgð á láni ... hjá Landsbanka Íslands semEignarhaldsfélagið City Star ... tók 27.07.2005, vottum með undirskrift okkarhér að neðan, að við fengum hlutabréf í skiptum fyrir ábyrgð okkar og eigumenga aðra kröfu á hendur þrotabúi Eignarhaldsfélagsins City Star. Þ.a.l.mótmælum við kröfu þeirri sem 2 aðrir ábyrgðarmenn á þessu láni ... hafa gert íþrotabúið.“ Hinn 15. mars2013 úthlutaði skiptastjóri þrotabúsins til stefnda 6.373.959 krónum upp íkröfuna og 15. janúar 2014 var úthlutað 598.938 krónum upp í hana eða samtals6.972.897 krónum. Í málinu er ekki tölulegur ágreiningur með aðilum um að hefðiLandsbanki Íslands hf. haldið sig við upphaflega kröfulýsingu í þrotabúið aðfjárhæð 93.204.643 krónur, og sú krafa verið samþykkt, hefði honum veriðúthlutað 19.822.624 krónum upp í kröfuna.Með bréfistefnda til áfrýjanda 11. janúar 2012 var tilkynnt að lán áfrýjanda samkvæmtlánssamningnum 25. júní 2008, sem hann tók til að gera upp ábyrgð álánssamningnum 27. júlí 2005, félli ekki undir fordæmisgildi dóms Hæstaréttar ímáli nr. 155/2011 og yrði ekki endurútreiknað. Með ákvörðunFjármálaeftirlitsins 9. október 2008, sem tekin var í kjölfar þess að það tókyfir vald hluthafafundar Landsbanka Íslands hf., vék stjórn félagsins frá ogsetti yfir það skilanefnd, eignaðist stefndi kröfu þá sem um er deilt á henduráfrýjanda. IIIÁfrýjandi telurannmarka að formi til á dómi Landsréttar eiga að leiða til þess að dómurinnverði ómerktur og málinu vísað aftur til Landsréttar til löglegrar meðferðar.Í fyrsta lagibyggir hann á því að tveir þeirra dómara sem lögðu þar dóm á málið hafi veriðvanhæfir. Annar þeirra, Aðalsteinn E. Jónasson, á grundvelli b- og g-liða 5.gr. laga nr. 91/1991 og hinn, Hervör Þorvaldsdóttir, á grundvelli g-liðar sömugreinar. Í annan stað byggir hann á því að dómurinn uppfylli ekki kröfurréttarfarslaga um rökstuðning dóma.Varðandi ætlaðvanhæfi Aðalsteins bendir áfrýjandi á að hann hafi margsinnis áður semstarfandi lögmaður gætt réttar stefnda varðandi sama sakarefni og jafnframtveitt honum ólögskyldar leiðbeiningar um það sem ráðgjafi bankans umgengistryggingarmál á árunum 2011 til 2017. Hann hafi síðast flutt mál fyrirstefnda í apríl 2017 og verið skipaður dómari við Landsrétt tveimur mánuðumsíðar. Í þessu ljósi hafi áfrýjandi réttmætar ástæður til að draga óhlutdrægnihans í efa. Þá bendir áfrýjandi á að hann hafi verið lögmaður stefnda í málinr. 155/2011, sem skapað hafi fordæmi um ólögmæt gengislán, en áfrýjandi byggimálsgrundvöll sinn meðal annars á því máli. Einnig hafi hann verið lögmaðurstefnda í máli nr. 602/2013 sem dæmt var í Hæstarétti 6. mars 2014, en vísaðhafi verið til þess í hinum áfrýjaða dómi Landsréttar og byggt þar á því aðdómurinn styðji það að lánssamningurinn sem um er deilt hafi verið lögmætterlent lán. Auk þess hafi hann flutt fjölmörg önnur mál sem vörðuðugengistryggingu lána stefnda. Samkvæmt þessu sé með öllu óviðunandi að dómarinnhafi setið í dómi Landsréttar.Áfrýjandi telurað dómur Hæstaréttar 26. mars 2019 í máli nr. 14/2019, sem stefndi átti einnigaðild að og þar sem tekist var á um vanhæfi Aðalsteins, hafi ekki fordæmisgildifyrir þetta mál, þar sem ekki hafi reynt á b-lið 5. gr. laga nr. 91/1991 meðsama hætti og í þessu máli. Þá hafi í því máli ekki verið byggt á því aðpersónuleg afstaða dómarans til efnis máls væri með þeim hætti að draga megióhlutdrægni hans í efa. Jafnframt hafi þar ekki verið byggt á því að mörgþeirra mála sem vísað væri til í máli þessu, hefðu verið flutt af honum þegar hannsinnti hagsmunagæslu fyrir stefnda.Til stuðningsþeirri kröfu stefnda að hafna beri kröfu áfrýjanda um ómerkingu dómsLandsréttar bendir stefndi á að Aðalsteinn hafi hvorki gætt réttar sínsvarðandi hið áfrýjaða mál né veitt sér nokkrar leiðbeiningar í því. Ákvæðib-liðar 5. gr. laga nr. 91/1991 eigi við um það tiltekna mál sem sé fyrir dómien ekki önnur óskyld mál sem dómari kunni að hafa haft aðkomu að áður semdómari eða lögmaður. Dómarinn verði því ekki talinn vanhæfur til að fara meðmálið á grundvelli b-liðar 5. gr. laganna.Um ætlað vanhæfilandsréttardómarans, byggt á g-lið laga nr. 91/1991 bendir stefndi á dómHæstaréttar 26. mars 2019 í máli nr. 14/2019. Með honum hafi verið staðfesturúrskurður Landsréttar þar sem hafnað var kröfu um að umræddur dómari viki sætií máli, en stefndi hafi átt aðild að því. Í málinu hafi, eins og í þessu máli,verið byggt á sömu málsástæðum um vanhæfi dómarans til að dæma í málum ervörðuðu stefnda, sökum hagsmunagæslu hans fyrir bankann á meðan hann starfaðisem lögmaður á árunum 2011 til 2017.Varðandi ætlaðvanhæfi Hervarar Þorvaldsdóttur á grundvelli g-liðar 5. gr. laga nr. 91/1991kveður áfrýjandi hana hafa dæmt sem héraðsdómari í málum sem varðað hafi túlkuná sama lánssamningi og deilt sé um í málinu, sbr. dóma Héraðsdóms Reykjavíkur18. maí 2016 í málum nr. E-2419/2014 og E-4364/2014. Sami dómari hafi samkvæmtframangreindu dæmt um sama lánssamning á tveimur dómstigum en sami maður sévanhæfur til að dæma um sama atriði í undirrétti og hjá áfrýjunardómstól og aðþað séu aðstæður sem fallnar séu til að draga óhlutdrægni dómarans með réttu íefa, sbr. g-lið 5. gr. laga nr. 91/1991. Til stuðningskröfu sinni um að hafna beri kröfu áfrýjanda um ómerkingu dóms Landsréttarvegna ætlaðs vanhæfis landsréttardómarans Hervarar bendir stefndi meðal annarsá að dómarinn hafi ekki haft neina aðkomu að málinu áður en því var áfrýjað tilLandsréttar. Það breyti engu um hæfi hennar að hún hafi sem héraðsdómari dæmt ítveimur málum er vörðuðu sama lánssamning og mál þetta fjallar um. Hún verðiekki við það vanhæf til að fjalla um lán til annarra aðila sem veitt hafi veriðí tengslum við uppgjör ábyrgða vegna lánssamningsins 27. júlí 2005.Í annan staðtelur áfrýjandi að skortur á rökstuðningi í dómi Landsréttar leiði til þess aðómerkja beri dóminn og vísa málinu til Landsréttar til löglegrar meðferðar áný. Því til stuðnings bendir hann á að niðurstaða dómsins hafi verið sú aðlánssamningurinn 27. júlí 2005 hafi verið talinn lögmætur án þess að heildarmat á gögnummálsins hafi farið fram. Þá sjái þess ekki stað í dómi Landsréttar að fariðhafi fram mat á tölulegum staðreyndum sem bendi til að krafa stefnda hafi veriðgreidd. Loks hafi ekki verið tekin í dóminum afstaða til réttmætis höfuðstóls-og vaxtakrafna áfrýjanda.Stefndi telur áhinn bóginn að í dómi Landsréttar sé að finna fullnægjandi röksemdir fyrirniðurstöðu og telur dóminn uppfylla áskilnað 3. og 4. mgr. 164. gr. laga nr.91/1991, sbr. f-lið 1. mgr. 114. gr. sömu laga.2Fjallað var umhæfi landsréttardómarans Aðalsteins E. Jónassonar í úrskurði Landsréttar 21.febrúar 2019 í máli nr. 445/2018vegna kröfu um að hann viki sæti þar sem hann hefði sem lögmaður unnið mikiðfyrir stefnda og flutt tugi mála fyrir hann. Í úrskurðinum var því slegið föstuað ekki væru fyrir hendi atvik eða aðstæður sem væru til þess fallnar að dragamætti óhlutdrægni dómarans með réttu í efa, sbr. g-lið 5. gr. laga nr. 91/1991,og vísað til þess að hann hefði hætt störfum sem lögmaður í árslok 2017, lagtinn lögmannsréttindi sín og gegnt starfi sem dómari síðan í ársbyrjun 2018.Fyrir lægi að hann hefði gætt hagsmuna stefnda við rekstur nokkurra dómsmála áárunum 2011 til 2017, tæplega fjögur dómsmál á ári, en flest þeirra hafi veriðrekin árin 2013 og 2015. Hafi vinna hans fyrir stefnda á umræddu tímabili veriðóverulegur hluti af störfum hans og hafi hann ekki gegnt annars konartrúnaðarstörfum fyrir stefnda en sem lögmaður. Þá lægi fyrir að hann hefði engaaðkomu haft að því máli sem væri til umfjöllunar og engin hagsmunatengsl væruvið aðila málsins. Með fyrrgreindum dómi Hæstaréttar í máli nr. 14/2019 varúrskurðurinn staðfestur með vísan til forsendna hans.Í máli þessubyggir áfrýjandi á flestum sömu málsástæðum og byggt var á í síðastgreindumdómi Hæstaréttar til stuðnings því að ómerkja beri dóm Landsréttar á grundvellivanhæfis dómarans, sbr. g-lið 5. gr. laga nr. 91/1991, en auk þess er á þvíbyggt að persónuleg afstaða dómarans til efnis málsins sé með þeim hætti aðdraga megi óhlutdrægni hans í efa. Jafnframt byggir áfrýjandi kröfu sína áb-lið 5. gr. Samkvæmt b-lið5. gr. laga nr. 91/1991 er dómari vanhæfur til að fara með mál ef hann hefurgætt réttar aðila varðandi sakarefnið eða veitt aðila ólögskyldar leiðbeiningarum það. Enda þótt Aðalsteinn hafi, er hann gegndi lögmannsstarfi, gætt réttarstefnda í málum er vörðuðu svipaða lánssamninga og reynir á í máli þessu, eðaveitt ráðgjöf í því tilliti, hefur ekkert komið fram um að dómarinn hafi ánokkru stigi málsins komið að lögfræðilegri ráðgjöf eða hagsmunagæslu fyrirstefnda í tengslum við sakarefni þessa máls. Verður hann því ekki talinnvanhæfur á þessum grundvelli.Samkvæmtdómum Mannréttindadómstóls Evrópu hefur við úrlausn um það hvort dómari teljistóvilhallur í skilningi 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu verið greintá milli athugunar er miðar að því að ganga úr skugga um hvaða viðhorf hafiráðið hjá dómara í tilteknu máli (huglægur mælikvarði) og athugunar á því hvorttil staðar eru hlutlæg atriði sem gefi réttmætt tilefni til að draga í efa aðdómari sé óvilhallur (hlutlægur mælikvarði). Samkvæmt hinum huglæga mælikvarða um hæfidómara verður, varðandi persónulega afstöðu hans, að gera ráð fyrir því aðdómari sé hæfur til meðferðar máls, nema sýnt sé fram á hið gagnstæða. Af hálfu áfrýjanda hafa ekkiverið lögð fram gögn eða sýnt fram á með öðrum hætti að Aðalsteinn hafi þápersónulegu afstöðu til málsaðila eða sakarefnis máls þessa að hæfi hans verðimeð réttu dregið í efa. Með fyrrgreindumdómi Hæstaréttar í máli nr. 14/2019 var skorið úr um að dómarinn viki ekki sætisem dómari í Landsrétti á grundvelli g-liðar 5. gr. laga nr. 91/1991 en stefndií því máli var aðili að þessu máli og það varðaði lánssamning, eins og í þessumáli. Þótt vísað hafi verið til fleiri atriða í þessu máli til stuðningsvanhæfi dómarans en til skoðunar voru í fyrrnefndu máli þykja þau ekki hafaslíka þýðingu að þau haggi fordæmisgildi dómsins hvað varðar hæfi dómarans. Íþví sambandi hefur einnig þýðingu að lengri tími var liðinn frá því aðlögmannsstörfum Aðalsteins í þágu stefnda lauk þegar hann tók þátt í dómstörfumí þessu máli en máli því sem lauk með dómi Hæstaréttar í máli nr. 14/2019. Meðvísan til forsendna umrædds dóms og annars framangreinds verður ekki fallist áað dómarinn hafi á grundvelli g-liðar 5. gr. laga nr. 91/1991 verið vanhæfurtil að fara með mál þetta.Um ætlað vanhæfilandsréttardómarans Hervarar Þorvaldsdóttur er til þess að líta að enda þóttdómarinn hafi sem héraðsdómari dæmt í öðrum málum sem vörðuðu sama lánssamningog mál þetta lýtur að hluta til að, telst dómarinn ekki hafa annast dómstörf íþessu máli á lægra dómstigi. Ríkari kröfur verða ekki gerðar til hæfis dómara ááfrýjunarstigi í þessu tilliti. Dómarinn var því ekki vanhæfur til meðferðarmálsins fyrir Landsrétti á grunni g-liðar 5. gr. laga nr. 91/1991.Að síðustuverður ekki fallist á að slíkir annmarkar hafi verið á samningu dómsLandsréttar að fallast beri á kröfu áfrýjanda um ómerkingu dómsins, sbr. f-lið1. mgr. 114. gr. og 3. og 4. mgr. 164. gr. laga nr. 91/1991. Samkvæmt ölluframansögðu verður kröfu áfrýjanda um ómerkingu hins áfrýjaða dóms hafnað.IVMálsaðilagreinir á um lögmæti fyrrgreinds lánssamnings Hydra ehf. og Landsbanka Íslandshf. 27. júlí 2005 og uppgjör á ábyrgðarskuldbindingu áfrýjanda samkvæmt lánssamningibankans og áfrýjanda 25. júní 2008. Áfrýjandi byggir á því að þeim samningiskuli vikið til hliðar í heild eða að hluta á grundvelli 36. gr. laga nr.7/1936. Af hálfuáfrýjanda er í fyrsta lagi á því byggt að lánssamningurinn 27. júlí 2005 hafiverið lán í íslenskum krónum með ólögmætri bindingu við gengi erlendsgjaldmiðils. Af þeim sökum hefði átt að endurreikna hann og lækka þá fjárhæðsem stefndi krefst nú að áfrýjandi greiði sér vegna síðari lánssamningsins. Ágreiningur umlögmæti umrædds lánssamnings hefur áður komið til kasta Hæstaréttar. Í dómi réttarins11. maí 2017 í máli nr. 587/2016, þar sem fjallað var um málsástæðu þess efnisað lánssamningurinn væri í íslenskum krónum með ólögmætri bindingu við erlendangjaldmiðil, sagði að hvað sem liði skuldbindingu aðalskuldarans, Hydra ehf.,hefði áfrýjandi í því máli, Elín Þóra Dagbjartsdóttir, sem var ein þeirra semgengist höfðu í sjálfskuldarábyrgð, gengist undir ábyrgð sína með tiltekinnifjárhæð í sterlingspundum og hafi hún verið skuldbundin gagnvart lánveitandasamkvæmt því. Sömu sjónarmið og rakin voru í dóminum eiga hér við, auk þess semfyrir liggur að lán það sem áfrýjandi fékk hjá Landsbanka Íslands hf. til þessað gera upp ábyrgð sína var í sterlingspundum og er áfrýjandi skuldbundinngagnvart stefnda samkvæmt því. Enn fremur hefur í dómum Hæstaréttar, þar semfjallað hefur verið um hvort lán sé í íslenskum krónum bundið gengi erlendragjaldmiðla og skýring á texta samningsins tekur ekki af tvímæli um hvers efnisskuldbinding er að því leyti, verið meðal annars litið til þess hvernig skuldiner tilgreind í viðaukum um skilmálabreytingar. Eins og rakið hefur verið komfram í fyrri viðauka samningsins 1. nóvember 2006 að eftir að greiðsla 25. mars2007 yrði innt af hendi myndaðist nýr höfuðstóll lánsins í sterlingspundum ogvar fjárhæð skuldarinnar tilgreind í þeirri mynt. Í síðari viðauka umskilmálabreytingar 27. nóvember 2007 voru eftirstöðvar lánsins tilgreindar ísterlingspundum og kom þar einnig fram að eftir að tilgreind greiðsla yrði inntaf hendi yrðu eftirstöðvar endurfjármagnaðar miðað við gengi sterlingspunds. Jafnframt liggur fyrir að afborganiraf láninu voru ýmist greiddar í íslenskum krónum eða sterlingspundum. Að öllu þessuvirtu er ekki fallist á að lánssamningurinn 27. júlí 2005 hafi verið lán ííslenskum krónum með ólögmætri bindingu við gengi erlends gjaldmiðils.2Í annan staðbyggir áfrýjandi á því að lánssamningurinn 27. júlí 2005 sé uppgreiddur meðinnborgunum aðalskuldara inn á samninginn á árunum 2005 til 2007 og meðinnborgunum ábyrgðarmanna inn á lánssamninginn. Þá vanti þrjár innborganirábyrgðarmanna inn í útreikninga stefnda. Framangreint leiði til þess að lániðsé uppgreitt og vísar áfrýjandi um það til skjals sem stefndi lagði fram uminnborganir á lánið. Enn fremur telur áfrýjandi að stefndi hafi fellt niðurlánssamninginn sem stefndi krefur hann um efndir á í þessu máli og vísar um þaðtil tölvupóstssamskipta 10. apríl 2019 sem stefndi lagði fram. Þar kemur fram aðtilgreind lán hafi verið ,,bakfærð og felld niður þann 1.9.2008 þar sem þessilán voru tvíkeypt“. Samkvæmtábyrgðaryfirlýsingum sínum gengust ábyrgðarmenn í ábyrgð fyrir tiltekinnifjárhæð auk vaxta og dráttarvaxta og alls kostnaðar sem af vanskilum kynni aðleiða. Af skjali því sem áfrýjandivísar til um ætlaða uppgreiðslu lánssamningsins verður ekki ráðið að umrætt lánhafi verið uppgreitt heldur sýnir það einvörðungu innborganir aðalskuldara ogábyrgðarmanna inn á lánið, þar með talda innborgun áfrýjanda sjálfs. Samkvæmtfyrri kröfulýsingu Landsbanka Íslands hf. í þrotabú aðalskuldara 28. júlí 2008voru eftirstöðvar lánsins 93.204.643 krónur, með áföllnum vöxtum, þann dag.Þegar stefndi hafði dregið frá innborganir ábyrgðarmanna og lýst kröfu ísamræmi við það voru eftirstöðvar lánsins með dráttarvöxtum 21.333.498 krónur. Áfrýjandi hefureinnig haldið því fram að í útreikninga stefnda á eftirstöðvum lánssamningsinsvanti þrjár innborganir, samtals að fjárhæð 14.093.472 krónur, sem allar hefðuverið greiddar 30. júní 2008. Við meðferð málsins í héraði lagði stefndi framþrjár bakfærslukvittanir að sömu fjárhæð og innborganirnar þrjár. Gögn semstefndi hefur síðar lagt fram benda ótvírætt til þess að þessar bakfærslurstafi af því að sömu greiðslur hafi verið tvífærðar inn á lánið. Af hálfuáfrýjanda hefur ekki verið skýrt hvort og þá hvers vegna sumir ábyrgðarmennhafi greitt tvívegis fjárhæð sem svaraði til skuldbindinga þeirra. Er þvíósannað að stefndi hafi ekki tekið tillit til allra innborgana inn á lánið. Af gögnummálsins verður ráðið að áfrýjandi greiddi af láninu sem stefndi krefur hann umefndir á í þessu máli til ársins 2013. Sú málsástæða hans að Landsbanki Íslandshf. hafi fellt niður lánssamninginn 1. september 2008 er því með öllu haldlaus.Í ljósiframangreinds verður ekki fallist á að skuld samkvæmt lánssamningnum 27. júlí2005 sé uppgreidd og að greiðslur áfrýjanda samkvæmt lánssamningi hans og LandsbankaÍslands hf. muni leiða til ólögmætrar auðgunar stefnda. 3Af málatilbúnaðiáfrýjanda verður ráðið að hann byggi enn á því að ábyrgð hans samkvæmtlánssamningi 27. júlí 2005 sé ógild frá upphafi þar sem greitt hafi verið fyrirhlutafjáraukningu í Hydra ehf. með sjálfskuldarábyrgð ábyrgðarmanna, þar ámeðal áfrýjanda. Þar sem Landsbanka Íslands hf. hafi verið þetta kunnugt hafiverið brotið gegn ákvæði 11. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög.Áfrýjanda var ílófa lagið að skýra nánar eða leggja fram gögn til stuðnings þessari málsástæðuen það hefur hann ekki gert. Ekkert er heldur í ljós leitt í málinu umvitneskju stefnda um þennan ætlaða ólögmæta tilgang lánveitingarinnar. Erþessari málsástæðu hafnað.Jafnframt verður afmálatilbúnaði áfrýjanda ráðið að hann haldi enn fram þeirri málsástæðu aðLandsbanki Íslands hf. hafi með nýrri lánveitingu til Hydra ehf. í janúar 2006 brotiðgegn 9. grein í lánssamningnum 27. júlí 2005 með því að taka veð í eignumfélagsins til tryggingar efndum þess samnings. Ákvæði 9.greinar lánssamningsins fjalla um skyldur lántaka gagnvart lánveitanda en felaekki í sér sjálfstæða skyldu lánveitanda til að gæta hagsmunasjálfskuldarábyrgðarmanna og engin gögn hafa verið lögð fram til stuðnings þvíað áfrýjandi hafi sett fyrirvara um sjálfskuldarábyrgð sína. Er þessarimálsástæðu því einnig hafnað.4Áfrýjandi byggirí fjórða lagi á því að bankinn hafi valdið sér tjóni með því að lækkakröfulýsingu sína og lýsa ekki heildarkröfu sinni í þrotabúEignarhaldsfélagsins City Star Airlinesehf., sbr. 103. gr. laga nr. 21/1991. Af málatilbúnaði áfrýjanda verðurráðið að hann telji tjón sitt felast í því að við lækkun kröfulýsingarinnarhafi bankinn fallið frá rétti til greiðslu úr þrotabúinu á kostnað áfrýjanda. Afleiðingarþessa hafi verið þær að bankinn hefði þá farið á mis við að fá greiddar12.849.727 krónur til viðbótar frá þrotabúinu sem koma hefðu átt áfrýjanda tilgóða og nægt hefðu til að gera upp skuld hans við stefnda.Eins og rakiðvar í kafla II undir 3. lið var á skiptafundi í þrotabúinu lögð fram yfirlýsingábyrgðarmanna, þar á meðal áfrýjanda, þar sem fram kom að þeir lýstu því yfirað þeir ættu enga kröfu á hendur þrotabúinu. Stefndi hefurfrá upphafi mótmælt því að áfrýjandi hafi orðið fyrir tjóni af þeim sökum að bankinnhafi lækkað kröfulýsingu sína í þrotabúið og meðal annars bent á að áfrýjandihefði ekki lýst kröfu sinni í það, en fyrir því gætu verið ýmsar ástæður. Viðmálflutning stefnda fyrir Hæstarétti kom fram að það hafi fyrst verið eftirfyrirspurn til skiptastjóra þrotabúsins í tilefni af fyrirhuguðum málflutningisem honum hafi borist í hendur framangreind yfirlýsing sjálfskuldarábyrgðarmannaá lánssamningnum. Yfirlýsingin var lögð fram fyrir Hæstarétti áður en fresturtil framlagningar gagna var liðinn og var um hana fjallað í munnlegummálflutningi fyrir réttinum. Þegar af þeirri ástæðu að yfirlýsingin stafar frááfrýjanda sjálfum verður á henni byggt þrátt fyrir mótmæli hans.Áfrýjandi ritaðiundir umrædda yfirlýsingu um að hann hefði fengið hlutabréf í Hydra ehf. ,,ískiptum fyrir ábyrgð“ og ætti enga ,,aðra“ kröfu á hendur þrotabúinu. Afþessari yfirlýsingu er áfrýjandi bundinn og fyrir liggur að hann lýsti ekkikröfu í búið. Óháð því hvort réttur áfrýjanda til greiðslu á grundvelli 103. og104. gr. laga nr. 21/1991 hafi verið fyrir hendi er ljóst að með fyrrgreindriyfirlýsingu féll hann frá kröfu um greiðslur úr þrotabúi Eignarhaldsfélagsins CityStar Airlines ehf. og getur því ekki borið fyrir sig ætlað tjón af völdumstefnda vegna þess að hann hafi lækkað kröfulýsingu sína í þrotabúið. Við þettaer hann bundinn og ber að greiða þá kröfu sem stefndi hefur uppi í málinu áhendur honum á grundvelli lánssamnings 25. júní 2008.Að ölluframangreindu virtu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur og áfrýjandi dæmdurtil greiðslu málskostnaðar fyrir Hæstarétti eins og greinir í dómsorði.Dómsorð:Hinn áfrýjaðidómur skal vera óraskaður.Áfrýjandi, EinarDagbjartsson, greiði stefnda, Landsbankanum hf., 800.000 krónur í málskostnaðfyrir Hæstarétti. DómurLandsréttar 6. mars 2020Mál þetta dæma landsréttardómararnir Aðalsteinn E. Jónasson, Hervör Þorvaldsdóttir og Ragnheiður Harðardóttir.Málsmeðferð og dómkröfur aðilaÁfrýjandiskaut málinu til Landsréttar 11. apríl 2019. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur í málinu nr. E-84/20182Áfrýjandikrefst þess að stefnda verði gert að greiða honum 6.300.599 krónur ásamtdráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu frá 11. janúar 2014 til greiðsludags. Þá krefst hannmálskostnaðar á báðum dómstigum. 3Stefndikrefst aðallega staðfestingar hins áfrýjaða dóms en til vara lækkunar á kröfuáfrýjanda. Þá krefst hann málskostnaðar á báðum dómstigum.Málsatvik og sönnunarfærsla4Áfrýjandilagði fram ný gögn við meðferð málsins fyrir Landsrétti. Þar var meðal annarsum að ræða tvo viðauka við lánssamning nr. 3372, dagsetta 1. nóvember 2006 og27. nóvember 2007, gögn um innborganir og bakfærslur inn á framangreint lán, ogábyrgðarmenn þess auk útreiknings áfrýjanda á stöðu lánsins 4. september 2008. Niðurstaða 5Svosem rakið er í hinum áfrýjaða dómi deila aðilar um kröfu áfrýjanda á hendurstefnda samkvæmt lánssamningi 25. júní 2008 og síðari viðaukum við hann. Sásamningur var gerður til að gera upp skuldbindingu stefnda samkvæmt skiptrisjálfskuldarábyrgð á lánssamningi 27. júlí 2005 milli Hydra ehf., sem síðarfékk nafnið Eignarhaldsfélagið City S.A. ehf., og Landsbanka Íslands hf. Kröfumbankans samkvæmt þessum samningum var síðar ráðstafað til áfrýjanda meðákvörðun Fjármálaeftirlitsins 9. október 2008.6Meðlánssamningnum 27. júlí 2005 veitti Landsbanki Íslands hf. lán til Hydra ehf.að jafnvirði 80.000.000 króna í breskum pundum. Telur stefndi að um hafi veriðað ræða lán í íslenskum krónum með ólögmætri bindingu við gengi erlendsgjaldmiðils. Við uppgjör á ábyrgð stefnda á láninu með lánssamningi hans viðbankann 25. júní 2008 hafi hins vegar verið lagt til grundvallar að upphaflegalánið hafi verið í erlendum gjaldmiðli. Fyrir liggur að gerðir voru viðaukarvið lánssamninginn 27. júlí 2005 þar sem eftirstöðvar láns voru skýrlegatilteknar í breskum pundum. Samkvæmt dómafordæmum Hæstaréttar hefur verið lagttil grundvallar að við slíkar aðstæður væri um lögmætt lán í erlendumgjaldmiðlum að ræða, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 6. mars 2014 í málinr. 602/2013. Hvað sem þessu líður um skuldbindingu aðalskuldara gekkst stefndií ábyrgð með tiltekinni fjárhæð í pundum og var skuldbundinn gagnvartlánveitanda samkvæmt því, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 11. maí 2017 ímálinu nr. 587/2016.7Stefnditeflir fram þeirri málsástæðu að áfrýjandi hafi valdið sér tjóni með því aðlækka kröfu samkvæmt kröfulýsingu sinni í þrotabú Eignarhaldsfélagsins CityS.A. ehf. úr 93.210.868 krónum í 21.339.723 krónur. Með þessu hafi hann falliðfrá rétti til greiðslu úr þrotabúinu á kostnað stefnda og annarrasjálfskuldarábyrgðarmanna, en um þetta fari eftir reglum 103. gr. laga nr.21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Ákvæði 103. gr. laga nr. 21/1991 tekursamkvæmt orðanna hljóðan aðeins til óskiptrar ábyrgðar. Með því verður ákvæðinuekki beitt um skipta ábyrgð, eins og hagar til í þessu máli. 8Aðvirtum þeim forsendum sem að framan er lýst eru engin efni til að fallast á aðvíkja beri samningnum sem mál þetta snýst um til hliðar á grundvelliógildingarreglna laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga.Aðrar málsástæður sem stefndi heldur fram breyta ekki framangreindriniðurstöðu, sbr. fyrrgreindan dóm Hæstaréttar frá 11. maí 2017 í máli nr.587/2016, þar sem leyst var úr sams konar ágreiningi.9Samkvæmtgögnum málsins liggur fyrir að skuld samkvæmt lánssamningnum sem um ræðir hefurekki verið greidd og ber stefnda því greiðsluskylda. Gögn málsins bera ekki meðsér að krafa áfrýjanda hafi verið greidd með öðrum hætti. Verður krafan þvítekin til greina eins og hún er fram sett, sem er í samræmi við ákvæðilánssamningsins. 0Eftirþessari niðurstöðu verður stefndi dæmdur til að greiða áfrýjanda málskostnað ábáðum dómstigum, eins og í dómsorði greinir.1Þaðathugist að eins og mál þetta er vaxið verður ekki talið að héraðsdómara hafiverið rétt að kveðja til sérfróðan meðdómsmann samkvæmt 2. mgr. 2. gr. laga nr.91/1991.Dómsorð:Stefndi, Einar Dagbjartsson, greiðiáfrýjanda, Landsbankanum hf., 6.300.599 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1.mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 11. janúar 2014 tilgreiðsludags.Stefndi greiði áfrýjanda 1.500.000krónur í málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur14. mars 2019I.Dómkröfur o.fl.:Mál þetta var höfðað 2. janúar 2018 ogdómtekið 18. febrúar 2019. Stefn­andi er Lands­­bankinn hf., Austurstræti 11,Reykjavík. Stefndi er Einar Dagbjartsson, [...]. Stefnandi krefst þess að stefndi verði dæmdurtil að greiða stefnanda skuld að fjár­­­­hæð 6.300.599 krónur ásamt dráttarvöxtumsamkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, af6.300.599 krónum frá 11. janúar 2014 til greiðslu­­­­­­dags. Þá er krafistmálskostnaðar að mati dómsins og tekið verði tillit til virðis­­­­aukaskatts. Stefndi krefst þess aðallega að hann verðisýknaður af öllum kröfum stefnanda en til vara að stefnukrafa verði lækkuðverulega. Til viðbótar við aðal- og vara­­kröfu krefst stefndi málskostnaðar úrhendi stefnanda samkvæmt málskostnaðar­yfir­liti og tekið verði tillit tilvirðis­aukaskatts. II.Málsatvik:Mál þetta má rekja til lánssamnings milliHydra ehf. og Landsbanka Íslands hf., nr. 3372, dagsettur 27. júlí 2005, hérnefnt fyrra lánið eða fyrri lánssamningur eftir því sem við á.Lánið var jafn­­­framt sam­þykkt af tuttugu og fimm sjálfskuldar­ábyrgðar­aðilum,þar með talið stefnda, og var ábyrgð þeirra hlutfallsleg (l. pro rata). Um varað ræða samning um fjöl­­­myntalán til fimm ára að jafnvirði 80.000.000 krónaog var mið­að við sterlings­pund (e. Pound sterling, GBP). Lánsfjárhæðin vargreidd í íslenskum krón­­um inn á bankabók Hydra ehf. þann 2. ágúst 2005 ísamræmi við viðauka samn­ings­ins um út­borgun sem var undir­­ritaður 27. júlísama ár. Stefndi var í ábyrgð fyrir 44.911 sterlings­pundum. Samkvæmt g- ogh-liðum 9. gr. lánssamningsins var lántaka, Hydra ehf., óheimilt að setjanokkrar eignir sínar eða dótturfélaga sinna að veði um­fram það sem þegar hefðiverið gert við gerð samningsins, auk þess sem félagið skuld­batt sig til aðsetja ekki sérstakar tryggingar fyrir lánum sem það tók eða öðrum fjár­hags­legumskuld­bindingum, hverju nafni sem þær nefndust, nema sams konar trygg­ing værijafn­framt sett fyrir skuldbindingu félagsins samkvæmt lánssamningnum. Að sögnstefnda veð­setti Hydra ehf., í janúar 2006, þrátt fyrir fyrrgreint bannákvæði,flug­vélar og aðrar eignir til Landsbanka Íslands hf. vegna tveggjalánasamninga sem gerðir voru á þeim tíma, sbr. umfjöllun í dómi Hæstaréttar ímáli nr. 119/2009. Láninu var skuld­breytt með við­auk­­um, dagsettum 1.nóvember 2006 og 22. nóv­­ember 2007. Á ár­unum 2005-2007 greiddi Hydra ehf.átta sinnum inn á lánið. Vanskil urðu vegna láns­­ins og beindi bankinn þákröfum sínum að ábyrgðar­­mönnunum, þar með talið að stefnda. Vegna vanskila Hydra ehf. og vegna kröfuLandsbanka Íslands hf. á hendur stefnda til þess að standa undir ábyrgð sinnivegna lánsins gerði stefndi láns­samn­ing við bankann, dagsettan 25. júní 2008,nr. 64627, hér eftir nefnt síðara lániðeða síðari lánssamningur eftir þvísem við á. Lán þetta var að fjárhæð 45.053,16 sterlings­­pund. Með síð­­­­­aralán­inu gerði stefndi upp ábyrgð sína vegna fyrra lánsins. Fleiri sjálf­skuldar­­­ábyrgðar­aðilarvegna fyrra lánsins gerðu einnig upp ábyrgðir sínar á svip­­­uðum tíma, þar meðtalið með því að taka nýtt lán hjá bankanum. Stefnandi eign­aðist kröfu áhendur stefnda með almennri ákvörðun Fjár­málaeftirlitsins frá 9. október 2008um ráð­stöfun eigna og skulda Landsbanka Íslands hf. Stefndi hætti síðar aðgreiða af lán­inu. Hydra ehf. var tekið til gjaldþrotaskipta 28.maí 2008 en á þeim tíma hafði nafni félagsins verið breytt í EignarhaldsfélagiðCity S.A. ehf. Landsbanki Íslands hf. lýsti upp­­­­­­­haflega almennri kröfu íþrotabúið út af fyrra láninu. Kröfu­lýsingin var síðar lækkuð vegna innborganasem komu inn á lánið. Við lok gjald­þrota­skipta á árinu 2013 fékk bankinnaðeins úthlutað að hluta upp í kröfu sína. Með almennri tilkynningu 10. júní 2011 ávefsíðu stefn­anda var vísað til dóms Hæsta­­­­réttar Íslands frá 9. samamánaðar í máli nr. 155/2011. Tekið var fram að með dóm­­­­inum hefði veriðfallist á röksemd annars aðila málsins, skuldara sem tekið hafði lán hjáforvera stefnanda á árinu 2007, að lánið væri ekki í erlendri mynt heldur í ís­lensk­umkrónum með ólögmætri gengistryggingu við erlenda mynt. Að því virtu bæri stefn­­andaað endurreikna lánið í samræmi við lög nr. 38/2001. Þá var tekið fram í til­kynn­­ingunniað bankinn myndi jafnframt endurreikna önnur sambærileg lán og miða endur­útreikningvið lægstu óverðtryggðu útlánsvexti Seðlabanka Íslands á hverjum tíma. Samhliðasendi stefn­andi bréf þar sem stefnda var tilkynnt að bankinn væri að skoðahvort skilmálar síð­ara lánsins féllu undir for­dæmis­­­gildi dóms­ins varðandiólög­­mæta gengistryggingu. Með bréfi stefn­­­anda 29. nóv­­­­ember 2011 varstefnda til­kynnt að það væri mat bank­ans að síðara lánið félli ekki undirefnisatriði dómsins og að því virtu yrði það ekki endur­­útreiknað. Einar Pétursson, starfsmaður Landsbankanshf., gaf skýrslu vitnis við aðal­meðferð.III.Helstu málsástæður og lagarökstefnanda:Stefnandi reisir dómkröfur sínar á síðaraláninu, sbr. lánssamning Landsbanka Íslands hf. og stefnda, dagsettan 25. júní2008. Samkvæmt þeim samningi hafi Lands­banki Íslands hf., sem lán­veit­­andi,og stefndi, sem lántaki, samið um fjöl­mynta­lán til þriggja ára að fjárhæð45.053,16 sterlings­­pund. Í samn­ingnum hafi verið miðað við að ef stefndigreiddi af­borg­anir, vexti og dráttar­vexti eða aðrar greiðslur í íslenskumkrón­­­­­­­um þá skyldi hann greiða samkvæmt sölu­gengi bankans á gjalddaga.Stefndi hafi lofað að taka að láni ogbankinn að lána um­samda fjár­hæð, sbr. gr. 1.1 í samningnum. Stefndi skyldigreiða lánveitanda 0,30% lán­töku­gjald af heildarfjárhæðinni og skyldi lán­­­­­­­­­­töku­gjaldiðdragast af við útborgun láns­ins, sbr. gr. 5.1 í samningnum. Stefnandi vísartil þess að stefndi hafi með beiðni 25. júní 2008 óskað eftir út­greiðslulánsins 6. ágúst 2008 til samræmis við gr. 1.2 og við­auka 1 í samn­ingnum.Hafi það leitt til þess að greidd voru til hans 44.918,00 sterlings­pund. Stefnandi vísar tilþess að borið hafi að greiða lánið að fullu á næstu þremur árum með sex jöfnumafborgunum á sex mánaða fresti. Fyrsti gjalddagi afborgana og vaxta hafi verið1. janúar 2009, sbr. gr. 2.1 í samningnum. Stefndi hafi lofað að greiða bank­anumvexti sem skyldu vera breytilegir vextir jafnháir LIBOR-vöxtum (e. London InterBank Offered Rate) í sam­ræmi við lengd vaxtatímabils hverju sinni, auk 3,75%vaxta­­­­­­­álags. Með LIBOR-vöxtum hafi verið átt við vexti á millibankamarkaðií London eins og þeir voru auglýstir kl. 11:00 fyrir hádegi að staðartíma íLondon á BBA-síðu Reuters eða sambærilega vexti eins og þeir birtust á síðu3750 á Dow Jones Telerate skjá tveimur virkum dögum fyrir hvert vaxtatímabil,sbr. gr. 3.2 í samningnum. Þessu til við­­­­­­­­­bótar hafi verið kveðið á umað vextir skyldu reiknast frá útborgunardegi lánsins og þeir greiðast eftir á ágjald­­­dögum á sex mánaða fresti í fyrsta skipti 1. janúar 2009, sbr. gr. 2.1og 3.3 í samningnum. Þá skyldi við vaxtaútreikning taka mið af vaxta­reglum ervarða daga­fjölda sem í gildi væru á alþjóðlegum gjaldeyrismörkuðum á hverjumtíma, sbr. gr. 3.4 í samningnum. Stefnandi vísar tilþess að stefnda beri skylda til að greiða dráttarvexti samkvæmt ákvæðum laga nr.38/2001 af gjaldfallinni eða gjaldfelldri fjárhæð, frá gjalddaga til greiðslu­­dags,standi hann ekki skil á greiðslu vaxta eða afborgunar á gjalddaga. Í gr. 6.1 ílánssamn­­­ingnum sé kveðið á um að lánveitandi skyldi hafa val um það hvortkrafist yrði dráttar­­­vaxta af fjárhæðinni í erlendri mynt, eða af skuldinnibreyttri í ís­lenskar krónur. Þá sé þar einnig kveðið á um að séu dráttarvextirkrafðir í erlendum mynt­­­um þá skyldu þeir vera vextir samkvæmt gr. 3.1 ílánssamningnum, auk við­eigandi álags að við­bættu 10% viðbótarálagi. Efskuldinni yrði hins vegar breytt í íslenskar krónur á gjald­daga þá skyldudráttarvextir reiknast á íslenskar krónur eftir ákvörðun Seðla­­­banka Íslandssamkvæmt ákvæðum laga nr. 38/2001. Þá vísar stefn­andi til gr. 6.2 í láns­­­samn­ingnumvarðandi vanefndir stefnda. Þar sé kveðið á um skyldu hans til að greiða lán­veit­anda,auk vaxta og dráttarvaxta, allan kostnað sem bankinn legði út í vegna van­efnd­anna,málssóknar eða annarra réttargjalda, lögmanns­þóknunar eða annars sem bank­anumbæri að greiða, svo og annan lögfræðilegan kostnað vegna inn­­heimtu alls láns­ins.Stefnandi vísar tilviðauka við lánssamninginn, sem dagsettur er 17. maí 2010, þar sem bankinn hafisamþykkt beiðni stefnda um breytingar á láninu. Með þeim hafi erlendu lániverið breytt í íslenskar krónur. Höfuðstólslækkun vegna breytingarinnar skyldiverða 25% af hverri mynt. Höfuðstóll sem gefinn yrði upp í íslenskum krónumskyldi miðast við sölugengi Landsbankans á viðkomandi mynt við útgáfudag við­aukans,192,37 sterlings­pund. Skilmálar lánsins eftir breytinguna urðu með þeim hættiað höfuð­­­stóll skyldi vera 6.328.773 krónur. Lánstíminn skyldi vera níu ár.Fjöldi af­borg­ana skyldi vera átján. Gjalddagi fyrstu afborgunar og fyrstuvaxtagreiðslu skyldi vera 1. júlí 2010. Mán­uðir á milli gjalddaga skyldu verasex. Vextir skyldu reiknast frá 17. maí 2010. Vextir myndu vera samkvæmtviðmiðuninni K1 en þeir voru 5,80% við undir­­­ritun viðaukans. Grunn­vísi­talanskyldi verða 362,9. Lánið skyldi greiðast með jöfn­­­­um afborgunum. Vextirskyldu vera breytilegir ársvextir eins og þeir yrðu ákveðnir á hverjum tíma afstefn­anda og tæki það jafnt til kjörvaxta og vaxtaálags. Vext­ir­nir skylduvera eftir á greiddir á sömu gjald­dögum og afborganir nema um annað yrðisamið. Stefnanda skyldi vera heimilt hvenær sem er á lánstímanum að hækka eðalækka framangreinda vexti, þar með talið vaxta­álag, í samræmi við vaxta­ákvarðanirLandsbankans á hverjum tíma og/eða færa lánið á milli vaxtaflokka, svo sem efbreytingar yrðu á fjár­hagsstöðu og endur­greiðslu­möguleikum útgefanda, efbreyt­­­ingar yrðu á kjörvaxtakerfi bankans eða aðrar að­stæður gæfu tilefnitil, sbr. 4. gr. við­aukans. Höfuðstóll skuldar­innar skyldi breytast í hlut­fallivið breytingar á vísi­töl­unni frá grunnvísitölunni til fyrsta gjalddaga ogsíðan í hlut­falli við breytingar á vísi­tölunni á milli gjalddaga. Höfuð­­stólllánsins skyldi reikn­aður út á hverjum gjalddaga áður en afborganir og vextiryrðu reiknaðir út. Afborganir skyldu reiknaðar út þannig að á hverjum gjald­dagaværi vísitöluálagi bætt við höfuð­stól skuldarinnar og síðan deilt í útkomunameð þeim fjölda gjalddaga sem þá yrðu eftir, að meðtöldum þeim gjald­­daga semyrði í það sinn, sbr. gr. 6 í viðaukanum. Við vaxtaútreikning og útreikn­ingvan­­skilavaxta skyldi mið­að við að 30 dagar væru í hverjum mánuði og 360dagar í ári, sbr. gr. 7 viðaukans. Að öðru leyti var miðað við að skil­málarlánsins héldust óbreyttir. Stefnandi vísareinnig til viðauka við lánssamninginn, sem dagsettur er 17. ágúst 2010, þar semlánveitandi og stefndi hafi orðið ásáttir um breytingar á láns­samn­ingnum.Nánar til­tekið hafi verið gerð breyting á lánstíma samkvæmt gr. 2.1 með þeimhætti að eftir­stöðvar lánsins skyldi endurgreiða að fullu með átján jöfnum af­borg­un­umá sex mán­aða fresti. Næsti gjalddagi afborgana og vaxta skyldi vera 1. janúar2011 og vextir skyldu reiknast frá 17. maí 2010. Að öðru leyti hafi verið lagttil grund­­vallar að láns­samningurinn skyldi haldast óbreyttur.Enn fremur vísarstefnandi til viðauka við lánssamninginn, dags. 11. ágúst 2011, þar semlánveitandi og stefndi hafi aftur orðið ásáttir um breytingar á láns­samn­ingn­um.Nánar tiltekið hafi verið gerð breyting á lánstíma samkvæmt gr. 2.1 í láns­samn­ingnummeð þeim hætti að eftirstöðvar lánsins skyldi greiða að fullu á næstu tíu árummeð eitt hundrað og tuttugu jöfnum afborgunum á eins mánaðar fresti. Næstigjald­dagi af­borgana skyldi vera 1. ágúst 2011 og þá skyldu vextir reiknastfrá 1. júlí sama ár. Að öðru leyti hafi verið lagt til grundvallar aðlánssamningurinn héldist óbreyttur.Þessu til viðbótarvísar stefnandi til viðauka við lánssamninginn, dags. 20. júní 2012, þar semlánveitandi og stefndi hafi enn orðið ásáttir um breytingar á láns­­­­­samningnum.Lánstíma samkvæmt gr. 2.1 lánssamningsins hafi verið breytt þannig aðeftirstöðvar lánsins skyldi endurgreiða að fullu með eitt hundrað og þremurjöfn­­­­­­um af­borgunum á eins mánaðar fresti. Næsti gjalddagi afborganaskyldi vera 1. jan­úar 2013 en vexti hafi þó borið að greiða á eins mánaðarfresti út lánstímann og næst 1. júlí 2012. Þá var bætt við nýrri grein, 3.6,þar sem kveðið var á um að lánið skyldi bundið vísi­tölu neysluverðs tilverðtryggingar með grunnvísitölu í júnímán­uði 2012, 398,2 stig. Höfuðstóllskuldarinnar skyldi breytast í hlutfalli við breyt­ingar á vísi­­­tölunni frágrunn­vísitölunni til fyrsta gjalddaga og síðan í hlutfali við breyt­ingar ávísi­­tölunni á milli gjalddaga. Skyldi höfuðstóll lánsins reiknaður út áhverjum gjald­­daga áður en afborganir og vextir yrðu reiknaðir út. Afborganirskyldu reiknast út þannig að á hverjum gjalddaga skyldi vísitöluálagi bætt viðhöfuðstól skuldarinnar og síðan deilt í út­komuna með þeim fjölda gjalddaga semþá yrðu eftir, að meðtöldum þeim gjalddaga sem yrði í það sinn. Vextir samkvæmtgr. 3.1 í lánssamningnum skyldu breytast þannig að lántaki lofaði að greiðabankanum vexti, sem skyldu vera kjör­­­­­­­­­vextir bankans samkvæmtkjörvaxtaflokki 2 eins og þeir skyldu ákveðnir á hverjum tíma af bankanum, eðasamtals 6,15% ársvextir við undirritun viðaukans. Þá var miðað við að vextirskyldu reiknast frá 1. júní 2012. Að öðru leyti hafi verið lagt til grundvallarað láns­samningurinn skyldi haldast óbreyttur.Stefnandi vísar til10. gr. lánssamningsins varðandi uppsagnarákvæði. Þar sé kveðið á um heimildlánveitanda til gjaldfellingar að uppfylltum ákveðnum skilyrðum. Nánar til­tekiðsé þar um að ræða heimild til að fella lán samkvæmt samningnum í gjald­­­­­­­­­­dagaein­­hliða, fyrirvaralaust og án viðvörunar eða sérstakrar uppsagnar. Heimildinsé meðal annars til staðar hafi vanskil á greiðslu afborgana eða vöxtum varað ífjórtán daga eða lengur, sbr. a-lið gr. 10.1 í lánssamningnum. Þá sé í grein10.2 sama samnings, þegar þannig stendur á, jafnframt kveðið á um aðlánveitanda sé heimilt að umreikna skuld­­ina í ís­lenskar krónur á gjalddagaeða uppsagnardegi miðað við skráð sölugengi bank­ans á þeim mynt­­­­um sem hverlánshluti samanstandi af og krefja stefnda um greiðslu í sam­ræmi við ákvæðilánssamningsins. Þessu til viðbótar sé í grein 10.3 í láns­samn­­ingnum kveðiðá um það að komi til gjaldfellingar sam­kvæmt gr. 10.1 í sama samningi þá beriallar skuldir í öllum tilvikum dráttarvexti í sam­­­ræmi við gr. 6.1 í samn­ingnumaf gjaldfallinni eða gjaldfelldri fjárhæð.Varðandi stöðuvanskila tekur stefnandi fram að elsti ógreiddi gjalddagi lánsins sé 1. mars2013. Stefnandi tekur fram að stefnda hafi verið sent innheimtubréf 25. sept­ember2013 þar sem fram hafi komið að höfuðstóll lánsins hafi verið gjaldfelldur.Þann dag hafi staða lánsins verið 6.300.599 krónur, sem sé stefnufjárhæðmálsins, auk dráttar­­­vaxta og kostnaðar. Nánar tiltekið séu eftirstöðvarhöfuðstóls 6.189.204 krónur, samn­ingsvextir til 1. mars 2013 séu samtals31.720 krónur. Verðbætur á höfuðstól séu 79.269 krónur og verðbætur á vexti séu406 krónur. Stefnandi gerir kröfu um dráttar­vexti af stefnufjárhæð frá 11.janúar 2014, eða fjórum árum fyrir þingfestingardag máls­­­­­ins. Stefnanditekur fram að skuldin hafi ekki fengist greidd þrátt fyrir inn­heimtu­­til­raunir.Stefnandi tekurfram að um samninginn gildi íslensk lög. Þá sé í gr. 15.1 í samn­ingnum kveðiðá um að mál vegna ágreinings um réttindi og skyldur aðila skuli rekið fyrirHéraðsdómi Reykjavíkur. Um aðild að málinu vísar stefnandi til fyrrgreindrarákvörðunar Fjár­­­­málaeftirlitsins frá 9. október 2008. Um lagarök að öðru leyti vísar stefn­­­anditil meginreglna kröfu- og samningsréttar um greiðsluskyldu fjárskuld­bind­ingaog efndaskyldu loforða. Kröfur um dráttarvexti, þar með talið vaxtavexti,styður stefn­andi við lög nr. 38/2001. Krafa um málskostnað styðst við 1. mgr.130. gr. laga 91/1991 um meðferð einkamála. Þá er krafa um virðis­auka­skatt afmálflutnings­þóknun reist á lögum númer 50/1988 en stefnandi tekur fram að hannsé ekki virðis­auka­­­skattsskyldur og því beri honum nauðsyn til að fá dómfyrir skatti þessum úr hendi stefndu. Þessu til viðbótar vísar stefnandi tilsamningsskilmála og 3. mgr. 42. gr. laga nr. 91/1991 að því er varðarvarnarþing. Helstu málsástæður og lagarökstefnda:Stefndi reisir varnir sínar á því að víkjaeigi síðari lánssamningnum til hliðar á grundvelli sanngirnissjónarmiðasamkvæmt 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga,vegna síð­ari atvika sem komu til eftir að hann gekkst undir sjálfskuldarábyrgðút af fyrri láns­­samn­ingnum. Eigi það bæði við um aðal- og varakröfu hans. Íþví sambandi vísar stefndi til þess að stefnandi hafi þann 28. júlí 2008 upp­­­haflegalýst kröfu að fjárhæð 93.210.868 krónur í þrotabú Eignar­halds­­félags­ins CityS.A. ehf., áður Hydra ehf., vegna fyrri láns­samn­ings­ins. Stefnandi hafi hinsvegar síðar breytt kröfu­lýsingunni og lækkað kröfuna í þrot­a­búið í21.339.723 krónur. Stefndi byggir á því að með því að stefnandi hafi ekki lýstýtrustu kröf­um í þrota­búið þá hafi hann ekki gætt hags­muna sinna til fullsog með því fallið frá rétti til greiðslu af óveð­­­­settum eignum úr búinu.Hafi það verið gert á kostn­að stefnda og annarra sjálf­skuldar­­­ábyrgðar­aðilaenda hafi stefnandi gengið að ábyrgðar­­aðilum lánsins áður en ljóst var hversumikið fékkst greitt upp í lánið frá upp­haflegum lán­taka. Um þetta fari eftir103. gr. laga nr. 21/1991 um gjald­­þrotaskipti o.fl. Þessu til frekari rökstuðnings vísar stefnditil þess að stefn­anda hefði samkvæmt fyrr­greindri laga­grein verið rétt aðlýsa heildar­kröfu í þrotabúið en þar sem hann hafi ekki gert það þá hafi hannekki gætt að því að ganga að lögmæt­um réttindum sínum í búinu og tryggja sérgreiðslur og þar með takmarka tjón sitt. Það hafi hann hins vegar ekki gert. Þáhafi ekkert sam­ráð verið haft við stefnda þegar krafan í þrotabúið var lækkuð.Telur stefndi að þessi háttsemi stefn­anda gangi gegn almennum sjónar­mið­­­umum tjóns­­­takmörkun og að hún samrýmist ekki skýrum ákvæðum 103. gr. laga nr.21/1991. Þá verði þessi sjónarmið að teljast sér­staklega mikils­­­­verð íljósi þess sem aðilar bein­línis sömdu um með 9. gr. lánssamningsins, um tak­­­­markanirHydra ehf. á veð­­­setningu á eignum félagsins. Með lækkun á kröf­unni í þrot­a­búið,eftir að stefndi gerði upp ábyrgð sína með síð­­ari láns­samn­ingnum, hafistefn­andi fengið um­tals­vert lægri fjárhæð úthlutað úr þrota­­­búinu sem namum þrettán milljón­um króna. Hefði stefn­­andi hins vegar haldið sig við upp­haflegakröfu­­lýsingu hefði hann bæði tak­mark­að eigið tjón og tjón þeirra ábyrgðar­aðilasem stóðu að baki láns­samn­ingnum. Með þessari háttsemi hafi stefn­­andivaldið stefnda tjóni samhliða því að hann féll frá rétti sínum til greiðslna úrþrota­bú­inu. Jafnframt taka varn­­­­­­­irnar til þess aðvíkja eigi síðari láns­­samningnum til hliðar og ógilda hann á grund­­­­­­velli36. gr. laga nr. 7/1936 vegna fleiri nánar tilgreindra atvika, um­fram það semáður greinir varðandi kröfu­­­lýsingu í þrotabúið. Í því sam­bandi vísarstefndi til þess að aðrar lán­­­veitingar hafi átt sér stað frá LandsbankaÍslands hf. til Hydra ehf. á árinu 2006 gegn veði í eignum félagsins og án þessað þeim væri ætlað að tryggja réttindi sam­­­kvæmt fyrri lánssamningnum. Meðþví hafi verið brotið gegn 9. gr. lánssamningsins sem kvað á um bann áveðsetningu eigna félagsins. Bannið hafi verið í þágu stefnda og annarraábyrgðarmanna. For­sendur hafi þannig brostið hjá stefnda fyrir því að gangastundir ábyrgðarskuld­bind­ing­una. Enn fremur og ekki síður, til stuðnings þvíað 36. gr. laga nr. 7/1936 eigi við í málinu, byggir stefndi á því að allarlögvarðar kröfur stefnda á grundvelli fyrra lánsins séu uppgreiddar enda hafiallir þeir sem greiddu upp í ábyrgðir sínar sam­kvæmt kröf­um stefnanda greittmiklu hærri fjárhæð en sem nam hlutfalli af heildar­­­skuldinni sem þeirábyrgðust í upphafi. Fyrra lánið hafi verið bundið ólögmætri gengistryggingusem hafi farið í bága við 13. og 14. gr. laga nr. 38/2001. Með gengis­fallikrón­unnar hafi höfuð­stóll skuldarinnar marg­­faldast og einbeittur viljistefn­anda um að færa inn­heimt­una ekki í krónur hafi verið til þess fallinnað hagnast á stefnda og öðrum ábyrgðar­mönn­um og hann notið verulegrarofgreiðslu. Stefnandi hafi miðað við erlenda mynt varðandi fyrri lánssamninginnog einnig varðandi þann síðari sem stefndi telur að hann hafi ranglega gengistundir á ár­inu 2008. Stefn­andi hafi ekki endur­reiknað fyrri láns­samn­inginntil samræmis við dóm Hæsta­réttar frá 9. júní 2011 í máli nr. 155/2011 semhonum hafi borið að gera þar sem láns­­samningurinn hafi verið sams konar og látil grund­­vallar í fyrrgreindum dómi. Stefn­­andi hafi með þessu einnig fariðgegn eigin opin­berri yfir­­­lýsingu um endur­útreikn­­­ing slíkra lána. Þáhafi stefnandi ekki tekið tillit til út­hlut­unar úr þrotabúinu sem kom tileftir að stefndi og aðrir gerðu upp ábyrgðir sínar. Hið sama eigi við umgreiðslur sem fengust frá öðrum ábyrgðar­mönnum. Með þessu fari stef­n­­­andifram gagn­­­­vart stefnda með ólög­mæt­um hætti og andstætt 19. gr. laga nr.161/2002 og 3. mgr. 36. gr. c í lögum nr. 7/1936, sbr. 4. gr. laga nr. 14/1995.Telur stefndi að stefn­andi reyni að auðgast á hans kostn­að með því að krefjahann um greiðslu á ábyrgð á láni sem þegar sé upp­greitt. Þá kunni háttsemistefnanda og starfs­manna hans að fara á svig við 248. gr. almennra hegn­ingarlaganr. 19/1940. Varnir stefnda taka einnig til þess að ábyrgðstefnda samkvæmt fyrri láns­samn­ingnum hafi verið ógild frá upphafi þar sem húnhafi tengst hlutafjáraukningu hjá Hydra ehf. án þess að greiðslur kæmu á mótifrá stefnda o.fl. Að því virtu hafi verið um að ræða brot gegn 11. gr. laga nr.138/1994 um einkahlutafélög. Þessu öllu til við­bótar vísar stefndi tilmeginreglna samninga- og kröfuréttar, auk þess sem hann vísar til 129. og 130.gr. laga nr. 91/1991 varðandi málskostnað. Varðandi vara­kröfu þá tekur stefndisérstaklega fram að líta skuli til þess að fyrri lánssamningi eigi að víkja tilhliðar að því leyti sem fjárhæð skuldar sé umfram hlut stefnda í ábyrgð áupphaf­legum höfuðstól hins gengistryggða samnings og taka eigi tillit tilallra inn­borgana á skuldina, þar á meðal greiðslu vegna úthlutunar úrfyrrgreindu þrotabúi. Stefndi tekur fram að stefnandi hafi með aðilaskiptum afkröfunni, sbr. ákvörðun Fjár­­­mála­eftirlits­ins frá 9. október 2008, ekkiöðlast rýmri rétt gagnvart stefnda en forveri hans hafði. Stefndi haldi þvíöllum mótbárum sínum þrátt fyrir aðilaskiptin, sbr. dóm Hæsta­­réttar í málinr. 348/2013. Með hliðsjón af úrlausn málsins þykja ekki efni til að greinanánar frá máls­ástæðum og lagarökum stefnda, sbr. e-lið 1. mgr. 114. gr. laganr. 91/1991, sbr. 10. gr. laga nr. 78/2015. IV.Niðurstöður:Ágreiningur máls þessa lýtur að því hvortstefnda beri greiðsluskylda eftirstöðva láns samkvæmt síð­ari láns­samningnum,dagsettum 25. júní 2008. Óumdeilt er að stefndi undirritaði umræddanlánssamning sem lántaki. Sam­­kvæmt láns­­­­samningnum var fjárhæð lánsins þarskýrlega tilgreind í ster­lings­­­pundum og var því um lögmætt lán í erlendrimynt að ræða. Með viðauka 17. maí 2010 var láninu breytt yfir í íslenskarkrónur og höfuðstóll þess lækkaður um 25%. Þá voru síðar gerðir þrír við­­­­­­­aukar,dag­settir 17. ágúst 2010, 11. ágúst 2011 og 20. júní 2012, varð­andi breytinguá lánstíma o.fl. Í málinu liggur fyrir að tilefni þess að síðarilánssamningurinn var gerður var upp­gjör á sjálfskuldarábyrgð stefnda vegnafyrri láns­samn­­­­ings­ins milli Lands­­banka Íslands hf. og Hydra ehf. enstefndi var í hlutfallslegri ábyrgð sem nam 44.911 sterlings­pundum vegna þesssamnings. Með viðauka 1 með síðari lánssamningnum, dag­settum 25. júní 2008,óskaði stefndi eftir ráðstöfun lánsins inn á fyrra lánið 6. ágúst sama ár.Fyrir liggur að aðilaskipti urðu á kröfu stefnanda á hendur stefnda, sbr.ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 9. október 2008. Stefndi heldur öllum mótbárumgegn kröfu stefnanda þrátt fyrir aðilaskiptin, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands frá21. nóvember 2013 í máli nr. 348/2013. Annað hliðstætt mál út af öðrumsjálfsskuldar­ábyrgðaraðila, sem var í hlutfalls­legri ábyrgð út af sama lánitil Hydra ehf., hefur áður verið til um­fjöllunar fyrir dóm­­stól­­um, sbr. dómHæstaréttar frá 11. maí 2017 í máli nr. 587/2016. Mála­­tilbún­aður aðila í þvímáli er að mörgu leyti hliðstæður mála­tilbúnaði aðila í þessu máli endasamkynja sakarefni og atvik máls keimlík. Að því virtu hefur dóm­ur­innleiðbeiningar­gildi fyrir úrlausn þessa máls. Í máli þessu háttar svo til að stefnandilýsti fyrst kröfu í fyrrgreint þrotabú, aðal­skuld­ara samkvæmt fyrrilánssamningnum, með kröfulýsingu 28. júlí 2008, samtals að fjárhæð 93.210.868krónur, sem send var innan kröfulýsingarfrests. Í niður­lagi kröfu­lýs­­ingar­innarvar tekið fram að hún myndi taka breytingum vegna skuld­breytinga sjálf­­­­­­­­skuldar­ábyrgðaraðila.Þá var kröfulýsingin lækkuð 15. september sama ár, að liðn­­­­­­­­­­­­um kröfu­lýsingar­fresti,niður í 21.339.723 krónur, án samráðs við stefnda og var ástæðan fyrirlækkuninni sú að flestir ábyrgðaraðilar höfðu gert upp ábyrgðir sínar, þar meðtalið stefndi með síð­ara láninu sem hér er til umfjöllunar. Með þessu fékkstefn­­­­­andi lægri úthlutun úr þrota­­­­­búinu sem nam 12.849.727 krónum. Þáliggur fyrir að stefndi lýsti ekki kröfu í um­rætt þrotabú. Hið sama á við umaðra ábyrgðarmenn sem gerðu upp ábyrgðir sínar. Stefndi reisir dómkröfur sínará því að með þessu hafi stefn­­andi ekki lýst ýtrustu kröfum og þar með ekkigætt hagsmuna sinna til fulls og fallið frá rétti til greiðslu af óveðsettumeignum úr þrotabúinu. Þá hafi þetta verið gert án sam­ráðs við stefnda og leitttil tjóns fyrir hann og aðra sjálfskuldarábyrgðaraðila enda hafi stefnandigengið að ábyrgðar­aðilunum áður en ljóst var hversu mikið fengist upp í lániðfrá þrota­­­búinu. Með þessu hafi verið farið gegn 103. gr. laga nr. 21/1991.Hátt­semi stefn­anda hafi að þessu leyti þýðingu við mat á ábyrgð hans og hvortvíkja eigi til hliðar og ógilda fjárskuldbindingu hans sam­­kvæmt síðarilánssamningnum á grund­velli 36. gr. laga nr. 7/1936. Stefnandi mótmælir framangreindum vörnumstefnda og tekur fram að 103. gr. laga nr. 21/1991 taki aðeins til óskiptrarábyrgðar en ekki til hlutfallslegrar ábyrgðar. Stefn­­­andi bendir einnig á aðstefnda hefði verið unnt að beina kröfu að þrotabúinu jafn­vel þóttkröfulýsingarfrestur væri liðinn. Það hafi hann hins vegar ekki gert og stefn­­andigeti ekki borið ábyrgð á því og hann ekki haft leiðbeiningarskyldu í því sam­bandi.Síðari lánssamningurinn hafi verið gerður þegar um mánuður var liðinn frá þvíþrotabúið var tekið til skipta með úrskurði 28. maí 2008. Kröfu­lýsingar­fresturhafi verið til 18. ágúst 2008. Þegar stefnandi hafi fengið ­­fyrirmæli frástefnda 25. júní sama ár um greiðslu inn á fyrra lánið þann 6. ágúst sama ár útaf ábyrgðinni, hafi kröfu­lýsingar­frestur­inn ekki verið liðinn. Þetta hafinítján aðrir ábyrgðar­aðilar gert með sama hætti og sumir tekið ný lán eins ogstefndi en aðrir greitt með pen­ing­um á tíma­bili frá júní til september 2008.Enginn þeirra sem staðið hafi við ábyrgðir sínar hafi hins vegar lýst kröfum íþrotabúið. Þá hafi skipta­lok í búinu verið 20. sept­­­ember 2013 en fyrri út­hlutunúr því hafi verið í mars sama ár. Að þessu virtu hafi liðið um fimm ár frágreiðslu stefnda þar til byrjað var að úthluta úr búinu. Stefn­andi bendir á aðhann hafi ekki verið eini kröfuhafi þrota­búsins og því sé ljóst að bank­innhafi ekki getað staðið á því að fá úthlutað miðað við upp­haf­lega kröfulýsinguþar sem ábyrgðar­­­menn­irnir lýstu ekki kröfum í búið. Ef það hefði gerst þáhefði það bitnað á öðrum kröfu­höfum sem lýstu kröfum í búið. Þá komi hvergifram í lögum að stefnanda, sem kröfu­hafa, hafi verið óheimilt að lækka kröfunaí þrotabúið en sú ráðstöfun hafi verið eðli­leg og sam­rýmst 104. gr. laga nr.21/1991. Það liggur í eðli sjálfskuldarábyrgðar að ­ábyrgðarmaðurtekur að sér skuld aðal­skuld­ara eins og hann hefði sjálfur stofnað hana. Aðþví virtu verður hann almennt sjálfur að gæta að því að hann bíði ekki tjón viðsjálf­skuldar­­ábyrgð­­ina eins og hverju öðru er hann kann að ráðast í. Kröfu­hafihefur almennt ekki skyldu til að gæta hags­muna sjálfskuldar­ábyrgðarmanns íþessu tilliti. Annað mál er það að samkvæmt megin­­­­­­­­­­­­­reglumkröfuréttar getur kröfuhafi ekki með því að gæta ekki að rétti sínum aukiðskuld­bind­­­ingu ábyrgðar­manns. Í máli þessu háttarsvo til að ábyrgð stefnda vegna skuldar þrotabúsins var hlutfallsleg en ekkióskipt. Ákvæði 103. gr. laga nr. 21/1991 taka samkvæmt orðanna hljóðan aðeinstil óskiptrar ábyrgðar. Sambærilegum ákvæðum er ekki til að dreifa í þeim lögumsem taka til hlutfallslegrar ábyrgðar í þessu tilliti. Markmið og tilgangurákvæðanna er að standa vörð um hagsmuni kröfu­hafa og ábyrgðarmanna. Viðskýringu á 103. gr. laga nr. 21/1991 verður að líta til þess til­gangslagagreinarinnar, að tryggja að úthlutun vegna tiltekinnar kröfu fari ekki um­framþá hlutdeild sem í hennar hlut skal koma miðað við heildarfjárhæð kröfunnar enþessi verkan greinarinnar tryggir rétt annarra kröfuhafa. Þá ber einnig aðleggja til grund­­vallar þá reglu lagagreinarinnar að kröfuhafa er rétt að lýsaheildarfjárhæð kröfu í þrota­bú skuldara, þótt hún hafi að einhverju leytifengist greidd frá ábyrgðar­mönnum, eða líkur standi til þess að greiðsla muniberast frá þeim. Síðar, eða við lok skipta, skal svo koma til lokauppgjörs efhallar á einhvern í þeim lögskiptum, sbr. 104. gr. sömu laga. Ekki verður séðað skilsmunur óskiptrar og hlutfallslegrar sjálfskuldar­ábyrgðar hafi þýð­­­inguí þessu sambandi þegar svo háttar til sem í þessu máli að þrota­maður er einnskuldari og ber ábyrgð á skuldinni allri. Að þessu virtu þykir rétt að beitaákvæðum 103. gr. laga nr. 21/1991 um hlutfallslega sjálfskuldarábyrgð í framan­greindutilliti eins og um væri að ræða óskipta sjálfskuldarábyrgð. Fyrir liggurað stefn­­­­­a­ndi lýsti upp­haflega kröfu í þrotabúið 28. júlí 2008 en lækkaðikröfu­lýsingu sína í það 15. september sama ár, eftir að hann fékk greitt frástefnda, sem leiddi til þess að hann fékk lægri úthlutun við skiptalok sem nam12.849.727 krón­um. Fjár­hæðin er óumdeild milli aðila og er hún hærri enstefnu­fjár­hæð í þessu máli. Með þessu gerði stefn­­andi ekki ýtrustu kröfur áhendur þrota­­búinu til að tak­marka tjón sitt vegna van­efnda þrota­búsins semaðalskuldara á greiðslu skuld­­­­­ar­­innar. Lækkunin á kröfu­­­­lýsing­unnivar and­stæð því sem til var ætlast sam­kvæmt 103. gr. laga nr. 21/1991 og húnvar gerð án sam­­­­ráðs við stefnda. Stefnandi gætti því ekki að rétti sínum ísam­ræmi við lög við skipti á þrotabúinu og til tjóns fyrir stefnda. Að virtumþessum atvik­um verður að telja að stefnandi hafi í raun ekki sýnt fram á aðhann eigi lögvarða kröfu á hendur stefnda og verður því fallist á með stefndaað rétt sé að víkja síðari láns­­samn­­ingnum til hliðar á grundvelli 1. mgr.36. gr. laga nr. 7/1936. Þessu til viðbótar liggur fyrir að undirrekstri máls þessa, eftir að varnir stefnda komu fram um að krafan á hendurhonum væri upp­greidd, voru lögð fram gögn af hálfu stefnanda, útreikningar ogfylgiskjöl, þar sem leitast var við að sýna fram á hið gagn­­­­stæða. Stefndigerði athugasemdir við þau gögn og lagði meðal annars fram þrjár kvittanir,dagsettar 30. júní 2008, vegna innborgana sem hann taldi að ekki hefði veriðtekið tillit til, sam­tals að fjárhæð 14.093.472 krónur, vegna fyrra lánsins. Súfjárhæð er hærri en stefnu­fjárhæð í máli þessu. Þegar að því virtu væri ljóstað lánið, sem stefndi var í ábyrgð fyrir, væri upp­greitt. Stefn­­andi brástvið þessu með því að leggja fram þrjár bak­færslukvittanir vegna sama láns meðsömu fjárhæð, auk þess sem hann lagði fram yfir­lýsingu frá innheimtu­stýr­ingustefnanda, dagsetta 21. september 2018, ásamt tveimur yfirlitum auðkenndum nr.I og II með fylgiskjölum. Í yfir­­lýs­ing­unni greinir meðal annars að ekkihafi varð­veist í kerfum stefn­­anda skýr­ingar á bakfærslunum að öðru leyti enþví að greiðslur sem fóru inn á lánið 30. júní 2008 hafi ekki átt að fara inn áþað. Til að bak­færa greiðslurnar hafi þurft að bak­færa allar aðrar greiðslurfrá þeim tíma til 1. sept­ember 2008 og setja þær svo aftur inn á lánið.Stefndi byggði á því við aðal­meðferð að stefnandi hefði með hliðsjón af framan­greindumgögnum ekki sýnt fram á það að krafan á hendur honum væri lögvarin og ekkiþegar ­greidd. Þá tók stefn­­andi efnis­lega afstöðu til varna stefnda á þessumgrund­velli og vís­aði til fyrr­greindra gagna og fylgiskjala og gerði nánargrein fyrir þeim. Að þessu virtu komast fyrr­­greindar máls­­ástæður að ímálinu. Vitnið Einar Pétursson, starfsmaður stefn­anda, kom ekki að gerðfyrrgreindrar yfir­­lýsingar innheimtustýringar og gat ekki borið um hvaðaforsendur lágu henni til grundvallar. Þá leiddi stefnandi ekki önnur vitni tilað skýra bak­færslurnar eða efni yfirlýsingar­innar og gögn sem henni fylgdu.Bakfærslu­kvitt­anirnar eru dagsettar 16. og 18. maí 2018, sem er eftir að málþetta var höfðað og stuttu áður en skjölin voru lögð fram. Skjölin bera þvíekki með sér að vera sam­­tíma­gögn um bak­færslur sem hefði verið eðlilegt íalmennu tilliti í máli af þessum toga. Bak­færslukvittanirnar eru gefnar út afstefnanda en ekki forvera hans, Landsbanka Íslands hf. Nöfn starfs­manna komaekki fram á bak­færslukvitt­unum gagn­stætt því sem almennt á við um greiðslu­kvitt­anirsem liggja fyrir í málinu. Þá er ósamræmi í greiðslu­­­­auðkennum samkvæmtyfirliti nr. I um inn­borganir á lánið og yfirliti nr. II um bak­­færslur, sbr.fyrrgreinda yfir­lýsingu inn­heimtu­stýringar. Að mati dóms­­­ins eru fyrr­greindsóknar­gögn svo ófull­komin að ekki fæst sam­rýmst því sem ætlast má til umgæði og áreiðanleika gagna sem stafa frá fjár­mála­­stofnun til fram­­lagn­ingarí þágu með­­­­­ferðar máls fyrir dómi og ætlað er að sýna fram á lögvarða kröfuá hendur skuld­ara. Af þessu leiðir að stefnandi hefur ekki fært framviðhlítandi sönnur fyrir því að krafa hans á hendur stefnda sé ekki þegargreidd.Að öllu framangreindu virtu verður stefndisýknaður af kröfum stefnanda. Með vísan til 129. og 130. gr. laga nr.91/1991 verður stefnanda gert að greiða stefnda málskostnað sem ræðst afmálskostnaðaryfirliti stefnda, 1.013.173 krónur, að teknu tilliti tilvirðisaukaskatts. Af hálfu stefnanda flutti mál þetta ÁsgeirJónsson lögmaður. Af hálfu stefnda flutti málið Björn Þorri Viktorssonlögmaður. Daði Kristjánsson, héraðsdómari ogdómsformaður, kveður upp dóm þennan ásamt með­dómsmönn­unum Ástráði Haraldssynihéraðsdómara og Sigurbirni Einars­syni við­skipta­fræðingi.D ÓM S O R Ð: Stefndi, EinarDagbjartsson, er sýkn af kröfum stefnanda, Landsbankans hf. Stefnandi greiði stefnda1.013.173 krónur í málskostnað.
Mál nr. 20/2020
Lánssamningur Sjálfskuldarábyrgð Gengistrygging Hæfi dómara
L hf. höfðaði mál gegn S og krafðist greiðslu skuldar samkvæmt lánssamningi í breskum pundum. Lánið hafði S tekið vegna uppgjörs á sjálfskuldarábyrgð sem hann hafði gengist undir ásamt öðrum fyrir greiðslu á fjölmyntaláni milli L hf. og H ehf. (síðar E ehf.) Vegna vanskila E ehf. hafði L hf. beint kröfum sínum að sjálfskuldarábyrgðarmönnum til uppgjörs á samningnum. L hf. lýsti í framhaldinu kröfu í þrotabú E ehf. en lækkaði hana síðar vegna greiðslna frá ábyrgðarmönnum sem ráðstafað hafði verið inn á lánið. Ágreiningur málsins laut í fyrsta lagi að ætluðu vanhæfi tveggja dómara Landsréttar, í öðru lagi hvort lánssamningurinn milli L hf. og H ehf. sem S gekkst í ábyrgð fyrir hefði verið lögmætt lán í erlendri mynt, í þriðja lagi hvort það lán hefði verið uppgreitt og að lokum var ágreiningur um túlkun á 103. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Í dómi Hæstaréttar kom fram að enda þótt landsréttardómarinn A hefði í lögmannsstörfum sínum gætt réttar L hf. í málum er vörðuðu svipaða lánssamninga og reyndi á í málinu hefði ekkert komið fram um að dómarinn hefði á nokkru stigi komið að lögfræðilegri ráðgjöf eða hagsmunagæslu fyrir L hf. í tengslum við sakarefni þessa máls. Var hann því ekki talinn vanæfur á grundvelli b-liðar 5. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þá var meðal annars með vísan til forsendna dóms Hæstaréttar 26. mars 2019 í máli nr. 14/2019 ekki fallist á að dómarinn A hefði á grundvelli g-liðar 5. gr. laga nr. 91/1991 verið vanhæfur til að fara með málið. Að því er varðaði landsréttardómarann H kom fram í dómi réttarins að enda þótt hún hefði sem héraðsdómari dæmt í öðrum málum sem hefðu varðað sama lánssamning og þetta mál laut að þá teldist hún ekki hafa annast dómstörf í þessu máli á lægra dómstigi og var hún því ekki talin vanhæf til meðferðar málsins fyrir Landsrétti á grunni g-liðar 5. gr. laga nr. 91/1991. Þá taldi Hæstiréttur með vísan til dóms réttarins 11. maí 2017 í máli nr. 587/2016 og annarra atriða varðandi lánssamninginn milli L hf. og H ehf. að samningurinn hefði ekki verið lán í íslenskum krónum með ólögmætri bindingu við gengi erlends gjaldmiðils. Ekki var fallist á að sú skuld hefði verið uppgreidd og að greiðslur S samkvæmt lánssamningi hans og L hf. myndu leiða til ólögmætrar auðgunar L hf. Að lokum vísaði rétturinn til þess að með yfirlýsingu hefði S lýst því yfir að hann hefði fengið hlutabréf í H ehf. í skiptum fyrir ábyrgð sína og ætti enga aðra kröfu á hendur þrotabúi E ehf. Var tekið fram að óháð því hvort réttur S til greiðslu á grundvelli 103. gr. og 104. gr. laga nr. 21/1991 hefði verið fyrir hendi væri ljóst að með yfirlýsingunni hefði hann fallið frá kröfum um greiðslur úr þrotabúi E ehf. og gæti því ekki borið fyrir sig ætlað tjón af völdum L hf. vegna þess að L hf. hefði lækkað kröfulýsingu sína í þrotabúð. Var krafa L hf. því tekin til greina.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, ÁsaÓlafsdóttir, Björg Thorarensen, Ingveldur Einarsdóttir og Sigurður TómasMagnússon. Áfrýjandi skautmálinu til Hæstaréttar 5. maí 2020. Hann krefst aðallega ómerkingar hinsáfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Til vara krefst hann sýknu afkröfum stefnda og málskostnaðar á öllum dómstigum.Stefndi krefst staðfestingarhins áfrýjaða dóms um annað en dráttarvexti sem hann krefst af dæmdri fjárhæð frá 2. febrúar 2015. Þá krefst hann málskostnaðar fyrirHæstarétti. IÁgreiningurmálsins lýtur í fyrsta lagi að ætluðu vanhæfi tveggja þeirra dómara Landsréttarsem lögðu dóm á málið og ætluðum annmörkum á samningu dómsins. Þá er í annanstað deilt um það hvort lánssamningur 27. júlí 2005 milli Landsbanka Íslandshf. og Hydra ehf., sem áfrýjandi gekkst í sjálfskuldarábyrgð fyrir ásamt 23öðrum einstaklingum og einu einkahlutafélagi, hafi verið lögmætt lán í erlendrimynt. Í þriðja lagi er um það deilt hvort lánið er uppgreitt. Að síðustu erágreiningur um túlkun á 103. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. ogréttaráhrif ákvæðisins.Í málinu krefurstefndi áfrýjanda um greiðslu á 7.352.406 króna eftirstöðvum láns sem áfrýjanditók til uppgjörs á fyrrgreindri sjálfskuldarábyrgð sinni. Með dómi Landsréttarvar áfrýjandi dæmdur til að greiða stefnda umkrafða fjárhæð með dráttarvöxtum. Ídóminum var vísað til þess að fyrrgreindur lánssamningur 27. júlí 2005 hefðiverið lögmætt lán í erlendum gjaldmiðli, en auk þess lægi fyrir að áfrýjandihefði gengist í ábyrgð fyrir tiltekinni fjárhæð í sterlingspundum og veriðskuldbundinn gagnvart stefnda samkvæmt henni. Þá taldi Landsréttur að 103. gr.laga nr. 21/1991 tæki samkvæmt orðanna hljóðan aðeins til óskiptrar ábyrgðar ogyrði því ekki beitt um skipta ábyrgð eins og hér hagaði til. Með vísan til þesstaldi Landsréttur engin efni til að fallast á að víkja bæri samningi áfrýjandaog stefnda til hliðar á grundvelli ógildingarreglna laga nr. 7/1936 umsamningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Enn fremur sagði í dómi Landsréttarað gögn málsins bæru með sér að fyrir hendi væri skuld samkvæmt lánssamningnumsem ekki hefði verið greidd og því væri áfrýjandi greiðsluskyldur.Í beiðni umáfrýjunarleyfi vísaði áfrýjandi til þess að hann teldi dóm Landsréttar rangan,bæði að formi til og efni. Um formið vísaði hann til vanhæfis tveggja dómaraLandsréttar á grundvelli b- og g-liða 5. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála í tilviki annars þeirra en á grundvelli g-liðar sömu greinar ítilviki hins. Þá uppfyllti dómurinn ekki þær kröfur sem gera yrði tilrökstuðnings í dómum samkvæmt f-lið 1. mgr. 114. gr. laga nr. 91/1991, sbr. 3.og 4. mgr. 164. gr. sömu laga. Enn fremur taldi áfrýjandi að ekki hefði fariðfram heildarmat á öllum atvikum í þeim tilgangi að skera úr um hvortlánssamningurinn 27. júlí 2005 hefði haft að geyma ólögmættgengistryggingarákvæði. Þá hefði málið einnig verulegt almennt gildi um túlkuná 103. gr. laga nr. 21/1991. Var fallist á beiðni um áfrýjunarleyfi á þeimgrunni að dómur í málinu gæti haft fordæmisgildi um þau atriði semleyfisbeiðnin var reist á.IIÁfrýjandi gekkstásamt 23 einstaklingum og einu einkahlutafélagi í sjálfskuldarábyrgð fyrirgreiðslu á ,,fjölmyntaláni“ til fimm ára samkvæmt lánssamningi 27. júlí 2005 milliLandsbanka Íslands hf. og Hydra ehf. að ,,jafnvirði kr. 80.000.000,- krónuráttatíumilljónir 00/100, í neðanskráðum myntum og hlutföllum: GBP 100%“. Lánsfjárhæðin,að frádregnum lántökukostnaði, 79.190.000 krónur, var greidd inn á íslenskanbankareikning Hydra ehf. 2. ágúst 2005 í samræmi við viðauka samningsins um útborgun27. júlí sama ár. Samkvæmt grein 3.1 í lánssamningnum lofaði lántaki að greiðabankanum vexti sem skyldu vera breytilegir vextir jafnháir LIBOR-vöxtum ísamræmi við lengd vaxtatímabils hverju sinni, auk 2,25% vaxtaálags. Í 10. greinsamningsins var fjallað um tryggingar og sagði þar: ,,Til tryggingar skilvísriog skaðlausri greiðslu allra lánshluta samnings þessa takast eftirfarandiaðilar á hendur sjálfskuldarábyrgð pro rata fyrir nánar tilgreindri upphæð áfullum efndum allra skuldbindinga skv. samningi þessum ... Sigmar JúlíusEðvarðsson ... GBP 44.671“. Sjálfskuldarábyrgðin tók til ,,greiðslu höfuðstólsallra lánshluta, auk vaxta, dráttarvaxta og vaxtavaxta, svo og alls kostnaðar, semaf vanskilum kann að leiða. Ábyrgðin gildir jafnt þótt greiðslufrestur verðiveittur á skuldbindingum skv. samningi þessum einu sinni eða oftar, uns skuldiner að fullu greidd.“ Fjárhæðábyrgðarskuldbindingar áfrýjanda og hinna 24 ábyrgðaraðilanna ákvarðaðist afþeirri hlutafjáraukningu sem þeir voru skráðir fyrir í Hydra ehf. á þessumtíma. Lánið bar að greiða að fullu með tuttugu jöfnum afborgunum á þriggjamánaða fresti. Fyrsti gjalddagi afborgana skyldi vera 10. september 2005. Hydraehf. greiddi þrjár fyrstu afborganir lánsins en eftir það fór það í vanskil. Gerðir vorutveir viðaukar við lánssamninginn þar sem endursamið var um greiðsluskilmálahans, hinn fyrri 1. nóvember 2006 og hinn síðari 27. nóvember 2007. Samkvæmt fyrriviðaukanum voru eftirstöðvar lánsins 12.695.404 krónur og 528.680,94 sterlingspundmiðað við 11. september 2006. Í viðaukanum kom fram að eftirleiðis skyldi súgrein samningsins sem fjallaði um lánstíma og endurgreiðslur vera á þann háttað Hydra ehf., sem þá hafði fengið nafnið Eignarhaldsfélagið City Star Airlinesehf., bæri að greiða 12.695.404 krónur og 89.184 sterlingspund 25. mars 2007sem ráðstafa ætti til greiðslu áfallinna vaxta og lækkunar höfuðstóls lánsins.Þegar sú greiðsla hefði verið innt af hendi myndaðist nýr höfuðstóll lánsins ísterlingspundum sem bæri að endurgreiða að fullu með 13 jöfnum afborgunum áþriggja mánaða fresti, fyrst 25. júní 2007. Jafnframt þessu var þeirri greinsamningsins sem fjallaði um vaxtakjör breytt. Í framhaldinu greiddiEignarhaldsfélagið City Star Airlines ehf. að hluta til inn á umsamda afborgunmeð gjalddaga í mars 2007, í fernu lagi, en síðan fór lánið aftur í vanskil. Vorugreiðslurnar ýmist í íslenskum krónum eða sterlingspundum. Í síðari viðaukanum27. nóvember 2007 kom fram að eftirstöðvar lánsins miðað við 25. október 2007 næmu551.934,87 sterlingspundum og gjaldfallnar afborganir 11.722.422 krónum. Lántakiskyldi greiða áfallna vexti og dráttarvexti til 25. október 2007, nánartiltekið 21.189,64 sterlingspund og 1.019.701 krónu. Gegn þeirri greiðslu áttiLandsbanki Íslands hf. að endurfjármagna eftirstöðvar lánsins miðað við gengisterlingspunds þann dag sem undirritaður viðauki bærist bankanum. Umsaminnlánstími var þrjú ár og lánið skyldigreiðast með tíu jöfnum afborgunum áþriggja mánaða fresti og var fyrsti gjalddagi afborgana 25. mars 2008. Vextiskyldi greiða á þriggja mánaða fresti út lánstímann, fyrst 25. desember 2007. Lántakigreiddi fyrsta vaxtagjalddagann 28. sama mánaðar, vegna áfallinna vaxta frá 25.október 2007 til 27. desember sama ár, en það var síðasta greiðsla félagsinsinn á lánið. Eftirstöðvar höfuðstóls eftir síðustu greiðslu voru 615.477,04 sterlingspund.2Vegna vanskila Eignarhaldsfélagsins City Star Airlines ehf. á greiðsluafborgana samkvæmt lánssamningnum 27. júlí 2005 beindi Landsbanki Íslands hf.kröfum sínum að sjálfskuldarábyrgðarmönnum, þar á meðal áfrýjanda, til uppgjörsá samningnum. Í kjölfar þess gerði áfrýjandi lánssamning við bankann 27. apríl2008 að fjárhæð 42.000 sterlingspund. Lánið var til þriggja ára og skyldigreiða með sex jöfnum afborgunum á sex mánaða fresti og átti að greiðaafborganir, vexti, dráttarvexti og aðrar greiðslur í íslenskum krónum. Skilyrðifyrir útborgun lánsins var að bankanum bærist beiðni um útborgun. Áfrýjandi óskaðieftir því að lánið yrði greitt út 31. júlí 2008 og var útborgaðri lánsfjárhæð,41.874 sterlingspundum, ráðstafað til greiðslu inn á fyrrgreindan lánssamning27. júlí 2005 í samræmi við fyrirmæli í viðauka 25. júlí 2008 við síðarilánssamninginn. Hinn 16. apríl 2009 var gerður viðauki við lánssamninginn.Samkvæmt honum greiddi áfrýjandi gjaldfallna ógreidda vexti á þeim degi að fjárhæð1.757,06 sterlingspund og var tekið fram að eftirstöðvar lánsins miðað við 5.janúar 2009 væru 42.000 sterlingspund. Lánstímanum var breytt þannig aðeftirstöðvar lánsins skyldu greiðast að fullu með sex jöfnum afborgunum á sexmánaða fresti. Vextir skyldu reiknast frá 5. janúar 2009. Að öðru leyti skyldilánssamningurinn haldast óbreyttur. Hinn 30. september 2009 greiddi áfrýjandifyrstu afborgun lánsins í samræmi við skilmálabreytinguna og námu þáeftirstöðvar 35.000 sterlingspundum. Hinn 26. júlí 2010, 20. desember sama árog 20. janúar 2011 greiddi áfrýjandi einungis hluta af áföllnum vöxtum, enekkert var greitt inn á eftirstöðvar höfuðstóls lánsins. Samkvæmt stöðuyfirlitistefnda 2. febrúar 2015 var staða lánsins reiknuð yfir í íslenskar krónur. Þarkom fram að eftirstöðvar höfuðstóls væru 7.018.550 krónur og ógreiddirsamningsvextir 333.856 krónur. Samtala eftirstöðva nam því 7.352.406 krónum miðaðvið tilgreint myntgengi 2. febrúar 2015 og er það stefnufjárhæð málsins.Auk áfrýjanda gerðu 19 aðrirsjálfskuldarábyrgðarmenn upp sína ábyrgðarhluta á tímabilinu 19. júní til 4.september 2008 og voru þannig samtals 78.960.613 krónur greiddar inn á skuldsamkvæmt lánssamningnum 27. júlí 2005. Bú Eignarhaldsfélagsins City StarAirlines ehf. (áður Hydra ehf.) hafði verið tekið til gjaldþrotaskipta 28. maí2008 og námu þá vanskil vegna lánsins 93.204.643 krónum. Aðrir sjálfskuldarábyrgðarmennmunu ekki hafa gert upp sína ábyrgðarhluta. 3Með kröfulýsingu 28. júlí 2008 lýsti Landsbanki Íslands hf. kröfu í búEignarhaldsfélagsins City Star Airlines ehf. að fjárhæð 93.204.643 krónur vegnafyrrgreinds lánssamnings 27. júlí 2005. Með bréfi Landsbanka Íslands hf. tilskiptastjóra þrotabúsins 15. september 2008 var tilkynnt að verið væri að vinnaí því að fá sjálfskuldarábyrgðarmenn til þess að ,,kaupa sig út úr láninu“.Vinnu við það væri næstum lokið. Í samræmi við þetta sendi bankinn nýjakröfulýsingu en samkvæmt henni var krafa hans lækkuð í 21.333.498 krónur vegnagreiðslna frá ábyrgðarmönnum sem ráðstafað hafði verið inn á lánið. Þá kröfusamþykkti skiptastjóri þrotabúsins með fyrirvara um endanlega fjárhæð kröfunnarvegna greiðslna ábyrgðarmanna. Eftir að dómur Hæstaréttar 9. júní 2011 í málinr. 155/2011 gekk freistaði skiptastjóri þess að breyta afstöðu sinni tilviðurkenningar kröfunnar með því að hafna henni eða lækka. Ágreiningi umviðurkenningu hennar var vísað til dómstóla og í dómi Hæstaréttar 1. mars 2013í máli nr. 116/2013 var komist að þeirri niðurstöðu að krafan hefði verið endanlegasamþykkt á skiptafundi 29. júní 2010 sem almenn krafa í þrotabúið að fjárhæð21.339.723 krónur, enda hefðu engin mótmæli komið fram gegn afstöðuskiptastjóra til viðurkenningar á kröfunni, sbr. 3. mgr. 120. gr. laga nr.21/1991. Áfrýjandi lýsti ekki kröfu í þrotabúið en á fyrrgreindumskiptafundi 29. júní 2010 var meðal annars fjallað um lýstar kröfur tveggjaábyrgðarmanna vegna ábyrgðarinnar. Skiptastjóri samþykkti kröfur þeirra meðfyrirvara um endanlega fjárhæð ábyrgðarinnar, þar sem fyrir lá að stefndi hafðiþá höfðað mál á hendur þeim tveimur til innheimtu kröfu samkvæmtábyrgðaryfirlýsingu þeirra. Á fundinum var jafnframt lögð fram yfirlýsingannarra ábyrgðarmanna, þar á meðal áfrýjanda, þar sem sagði: ,,Við undirrituð,sem erum í ábyrgð á láni ... hjá Landsbanka Íslands sem Eignarhaldsfélagið CityStar ... tók 27.07.2005, vottum með undirskrift okkar hér að neðan, að viðfengum hlutabréf í skiptum fyrir ábyrgð okkar og eigum enga aðra kröfu á hendurþrotabúi Eignarhaldsfélagsins City Star. Þ.a.l. mótmælum við kröfu þeirri sem 2aðrir ábyrgðarmenn á þessu láni ... hafa gert í þrotabúið.“Hinn 15. mars2013 úthlutaði skiptastjóri þrotabúsins til stefnda 6.373.959 krónum upp íkröfuna og 15. janúar 2014 var úthlutað 598.938 krónum upp í hana eða samtals6.972.897 krónum. Í málinu er ekki tölulegur ágreiningur með aðilum um að hefðiLandsbanki Íslands hf. haldið sig við upphaflega kröfulýsingu í þrotabúið aðfjárhæð 93.204.643 krónur, og sú krafa verið samþykkt, hefði honum veriðúthlutað 19.822.624 krónum upp í kröfuna. Með bréfistefnda til áfrýjanda 29. nóvember 2011 var tilkynnt að lán áfrýjanda samkvæmtlánssamningnum 27. apríl 2008, sem hann tók til að gera upp ábyrgð álánssamningnum 27. júlí 2005, félli ekki undir fordæmisgildi dóms Hæstaréttar ímáli nr. 155/2011 og yrði ekki endurútreiknað. Í bréfi áfrýjanda til stefnda12. desember 2011 kom meðal annars fram að eldri lánssamningurinn væri ólöglegtlán og það lán væri ástæða þess að hann tók lán sitt hjá bankanum. Taldi hann greinilegtaf gögnum sem honum hefðu borist frá stefnda að ekki væri tekið tillit tiluppruna síðara lánsins.Með ákvörðunFjármálaeftirlitsins 9. október 2008, sem tekin var í kjölfar þess að það tókyfir vald hluthafafundar Landsbanka Íslands hf., vék stjórn félagsins frá ogsetti yfir það skilanefnd, eignaðist stefndi kröfu þá sem um er deilt á henduráfrýjanda. IIIÁfrýjandi telur annmarkaað formi til á dómi Landsréttar eiga að leiða til þess að dómurinn verðiómerktur og málinu vísað aftur til Landsréttar til löglegrar meðferðar.Í fyrsta lagibyggir hann á því að tveir þeirra dómara sem lögðu þar dóm á málið hafi veriðvanhæfir. Annar þeirra, Aðalsteinn E. Jónasson, á grundvelli b- og g-liða 5.gr. laga nr. 91/1991 og hinn, Hervör Þorvaldsdóttir, á grundvelli g-liðar sömugreinar. Í annan stað byggir hann á því að dómurinn uppfylli ekki kröfurréttarfarslaga um rökstuðning dóma.Varðandi ætlaðvanhæfi Aðalsteins bendir áfrýjandi á að hann hafi margsinnis áður semstarfandi lögmaður gætt réttar stefnda varðandi sama sakarefni og jafnframtveitt honum ólögskyldar leiðbeiningar um það sem ráðgjafi bankans umgengistryggingarmál á árunum 2011 til 2017. Hann hafi síðast flutt mál fyrirstefnda í apríl 2017 og verið skipaður dómari við Landsrétt tveimur mánuðumsíðar. Í þessu ljósi hafi áfrýjandi réttmætar ástæður til að draga óhlutdrægnihans í efa. Þá bendir áfrýjandi á að hann hafi verið lögmaður stefnda í máli nr.155/2011, sem skapað hafi fordæmi um ólögmæt gengislán, en áfrýjandi byggimálsgrundvöll sinn meðal annars á því máli. Einnig hafi hann verið lögmaðurstefnda í máli nr. 602/2013 sem dæmt var í Hæstarétti 6. mars 2014 en vísaðhafi verið til þess í hinum áfrýjaða dómi Landsréttar og byggt þar á því að dómurinnstyðji það að lánssamningurinn sem um er deilt hafi verið lögmætt erlent lán.Auk þess hafi hann flutt fjölmörg önnur mál sem vörðuðu gengistryggingu lánastefnda. Samkvæmt þessu sé með öllu óviðunandi að dómarinn hafi setið í dómiLandsréttar.Áfrýjandi telurað dómur Hæstaréttar 26. mars 2019 í máli nr. 14/2019, sem stefndi átti einnigaðild að og þar sem tekist var á um vanhæfi Aðalsteins, hafi ekki fordæmisgildifyrir þetta mál, þar sem ekki hafi reynt á b-lið 5. gr. laga nr. 91/1991 meðsama hætti og í þessu máli. Þá hafi í því máli ekki verið byggt á því aðpersónuleg afstaða dómarans til efnis máls væri með þeim hætti að draga mætti óhlutdrægnihans í efa. Jafnframt hafi þar ekki verið byggt á því að mörg þeirra mála semvísað væri til í máli þessu, hefðu verið flutt af honum þegar hann sinntihagsmunagæslu fyrir stefnda.Til stuðningsþeirri kröfu stefnda að hafna beri kröfu áfrýjanda um ómerkingu dómsLandsréttar bendir stefndi á að Aðalsteinn hafi hvorki gætt réttar sínsvarðandi hið áfrýjaða mál né veitt sér nokkrar leiðbeiningar í því. Ákvæði b-liðar5. gr. laga nr. 91/1991 eigi við um það tiltekna mál sem sé fyrir dómi en ekkiönnur óskyld mál sem dómari kunni að hafa haft aðkomu að áður sem dómari eðalögmaður. Dómarinn verði því ekki talinn vanhæfur til að fara með málið ágrundvelli b-liðar 5. gr. laganna.Um ætlað vanhæfilandsréttardómarans, byggt á g-lið laga nr. 91/1991 bendir stefndi á dómHæstaréttar 26. mars 2019 í máli nr. 14/2019. Með honum hafi verið staðfesturúrskurður Landsréttar þar sem hafnað var kröfu um að umræddur dómari viki sætií máli, en stefndi hafi átt aðild að því. Þar hafi, eins og í þessu máli, veriðbyggt á sömu málsástæðum um vanhæfi dómarans til að dæma í málum er vörðuðustefnda, sökum hagsmunagæslu hans fyrir bankann á meðan hann starfaði semlögmaður á árunum 2011 til 2017.Varðandi ætlaðvanhæfi Hervarar Þorvaldsdóttur á grundvelli g-liðar 5. gr. laga nr. 91/1991kveður áfrýjandi hana hafa dæmt sem héraðsdómari í málum sem varðað hafi túlkuná sama lánssamningi og deilt sé um í málinu, sbr. dóma Héraðsdóms Reykjavíkur 18.maí 2016 í málum nr. E-2419/2014 og E-4364/2014. Sami dómari hafi samkvæmtframangreindu dæmt um sama lánssamning á tveimur dómstigum en sami maður sé vanhæfurtil að dæma um sama atriði í undirrétti og hjá áfrýjunardómstól og að það séuaðstæður sem fallnar séu til að draga óhlutdrægni dómarans með réttu í efa,sbr. g-lið 5. gr. laga nr. 91/1991. Til stuðningskröfu sinni um að hafna beri kröfu áfrýjanda um ómerkingu dóms Landsréttarvegna ætlaðs vanhæfis landsréttardómarans Hervarar bendir stefndi meðal annarsá að dómarinn hafi ekki haft neina aðkomu að málinu áður en því var áfrýjað tilLandsréttar. Það breyti engu um hæfi hennar að hún hafi sem héraðsdómari dæmt ítveimur málum er vörðuðu sama lánssamning og mál þetta fjallar um. Hún verðiekki við það vanhæf til að fjalla um lán til annarra aðila sem veitt hafi veriðí tengslum við uppgjör ábyrgða vegna lánssamningsins 27. júlí 2005.Í annan staðtelur áfrýjandi að skortur á rökstuðningi í dómi Landsréttar leiði til þess aðómerkja beri dóminn og vísa málinu til Landsréttar til löglegrar meðferðar áný. Því til stuðnings bendir hann á að niðurstaða dómsins hafi verið sú aðlánssamningurinn 27. júlí 2005 hafi verið talinn lögmætur án þess að heildarmatá gögnum málsins hafi farið fram. Þá sjái þess ekki stað í dómi Landsréttar aðfarið hafi fram mat á tölulegum staðreyndum sem bendi til að krafa stefnda hafiverið greidd. Loks hafi ekki verið tekin í dóminum afstaða til réttmætishöfuðstóls- og vaxtakrafna áfrýjanda.Stefndi telur áhinn bóginn að í dómi Landsréttar sé að finna fullnægjandi röksemdir fyrirniðurstöðu og telur dóminn uppfylla áskilnað 3. og 4. mgr. 164. gr. laga nr.91/1991, sbr. f-lið 1. mgr. 114. gr. sömu laga.2Fjallað var umhæfi landsréttardómarans Aðalsteins E. Jónassonar í úrskurði Landsréttar 21.febrúar 2019 í máli nr. 445/2018 vegnakröfu um að hann viki sæti þar sem hann hefði sem lögmaður unnið mikið fyrir stefndaog flutt tugi mála fyrir hann. Í úrskurðinum var því slegið föstu að ekki værufyrir hendi atvik eða aðstæður sem væru til þess fallnar að draga mættióhlutdrægni dómarans með réttu í efa, sbr. g-lið 5. gr. laga nr. 91/1991, ogvísað til þess að hann hefði hætt störfum sem lögmaður í árslok 2017, lagt innlögmannsréttindi sín og gegnt starfi sem dómari síðan í ársbyrjun 2018. Fyrirlægi að hann hefði gætt hagsmuna stefnda við rekstur nokkurra dómsmála á árunum2011 til 2017, tæplega fjögur dómsmál á ári, en flest þeirra hafi verið rekinárin 2013 og 2015. Hafi vinna hans fyrir stefnda á umræddu tímabili veriðóverulegur hluti af störfum hans og hafi hann ekki gegnt annars konartrúnaðarstörfum fyrir stefnda en sem lögmaður. Þá lægi fyrir að hann hefði engaaðkomu haft að því máli sem væri til umfjöllunar og engin hagsmunatengsl væru viðaðila málsins. Með fyrrgreindum dómi Hæstaréttar í máli nr. 14/2019 varúrskurðurinn staðfestur með vísan til forsendna hans.Í máli þessu byggir áfrýjandi á flestum sömumálsástæðum og byggt var á í síðastgreindum dómi Hæstaréttar til stuðnings þvíað ómerkja beri dóm Landsréttar á grundvelli vanhæfis dómarans, sbr. g-lið 5.gr. laga nr. 91/1991, en auk þess er á því byggt að persónuleg afstaða dómaranstil efnis málsins sé með þeim hætti að draga megi óhlutdrægni hans í efa.Jafnframt byggir áfrýjandi kröfu sína á b-lið 5. gr. Samkvæmt b-lið5. gr. laga nr. 91/1991 er dómari vanhæfur til að fara með mál ef hann hefurgætt réttar aðila varðandi sakarefnið eða veitt aðila ólögskyldar leiðbeiningarum það. Enda þótt Aðalsteinn hafi, er hann gegndi lögmannsstarfi, gætt réttarstefnda í málum er vörðuðu svipaða lánssamninga og reynir á í máli þessu, eðaveitt ráðgjöf í því tilliti, hefur ekkert komið fram um að dómarinn hafi ánokkru stigi málsins komið að lögfræðilegri ráðgjöf eða hagsmunagæslu fyrirstefnda í tengslum við sakarefni þessa máls. Verður hann því ekki talinnvanhæfur á þessum grundvelli.Samkvæmtdómum Mannréttindadómstóls Evrópu hefur við úrlausn um það hvort dómari teljistóvilhallur í skilningi 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu verið greintá milli athugunar er miðar að því að ganga úr skugga um hvaða viðhorf hafiráðið hjá dómara í tilteknu máli (huglægur mælikvarði) og athugunar á því hvorttil staðar eru hlutlæg atriði sem gefi réttmætt tilefni til að draga í efa aðdómari sé óvilhallur (hlutlægur mælikvarði). Samkvæmt hinum huglæga mælikvarða um hæfidómara verður, varðandi persónulega afstöðu hans, að gera ráð fyrir því aðdómari sé hæfur til meðferðar máls, nema sýnt sé fram á hið gagnstæða. Af hálfu áfrýjanda hafa ekkiverið lögð fram gögn eða sýnt fram á með öðrum hætti að Aðalsteinn hafi þápersónulegu afstöðu til málsaðila eða sakarefnis máls þessa að hæfi hans verðimeð réttu dregið í efa. Með fyrrgreindumdómi Hæstaréttar í máli nr. 14/2019 var skorið úr um að dómarinn viki ekki sætisem dómari í Landsrétti á grundvelli g-liðar 5. gr. laga nr. 91/1991 en stefndií því máli var aðili að þessu máli og það varðaði lánssamning, eins og í þessumáli. Þótt vísað hafi verið til fleiri atriða í þessu máli til stuðningsvanhæfi dómarans en til skoðunar voru í fyrrnefndu máli þykja þau ekki hafaslíka þýðingu að þau haggi fordæmisgildi dómsins hvað varðar hæfi dómarans. Íþví sambandi hefur einnig þýðingu að lengri tími var liðinn frá því aðlögmannsstörfum Aðalsteins í þágu stefnda lauk þegar hann tók þátt í dómstörfumí þessu máli en máli því sem lauk með dómi Hæstaréttar í máli nr. 14/2019. Meðvísan til forsendna umrædds dóms og annars framangreinds verður ekki fallist áað dómarinn hafi á grundvelli g-liðar 5. gr. laga nr. 91/1991 verið vanhæfurtil að fara með mál þetta.Um ætlað vanhæfilandsréttardómarans Hervarar Þorvaldsdóttur er til þess að líta að enda þóttdómarinn hafi sem héraðsdómari dæmt í öðrum málum sem vörðuðu sama lánssamningog mál þetta lýtur að hluta til að, telst dómarinn ekki hafa annast dómstörf í þessumáli á lægra dómstigi. Ríkari kröfur verða ekki gerðar til hæfis dómara ááfrýjunarstigi í þessu tilliti. Dómarinn var því ekki vanhæfur til meðferðarmálsins fyrir Landsrétti á grunni g-liðar 5. gr. laga nr. 91/1991.Að síðustuverður ekki fallist á að slíkir annmarkar hafi verið á samningu dómsLandsréttar að fallast beri á kröfu áfrýjanda um ómerkingu dómsins, sbr. f-lið1. mgr. 114. gr. og 3. og 4. mgr. 164. gr. laga nr. 91/1991.Samkvæmt ölluframansögðu verður kröfu áfrýjanda um ómerkingu hins áfrýjaða dóms hafnað.IVMálsaðilagreinir á um lögmæti fyrrgreinds lánssamnings Hydra ehf. og Landsbanka Íslandshf. 27. júlí 2005 og uppgjör á ábyrgðarskuldbindingu áfrýjanda samkvæmtlánssamningi bankans og áfrýjanda 27. apríl 2008. Áfrýjandi byggir á því aðþeim samningi skuli vikið til hliðar í heild eða að hluta á grundvelli 36. gr.laga nr. 7/1936.Af hálfuáfrýjanda er í fyrsta lagi á því byggt að lánssamningurinn 27. júlí 2005 hafiverið lán í íslenskum krónum með ólögmætri bindingu við gengi erlendsgjaldmiðils. Af þeim sökum hefði átt að endurreikna hann og lækka þá fjárhæðsem stefndi krefst nú að áfrýjandi greiði sér vegna síðari lánssamningsins. Ágreiningur umlögmæti umrædds lánssamnings hefur áður komið til kasta Hæstaréttar. Í dómiréttarins 11. maí 2017 í máli nr. 587/2016, þar sem fjallað var um málsástæðuþess efnis að lánssamningurinn væri í íslenskum krónum með ólögmætri bindinguvið erlendan gjaldmiðil, sagði að hvað sem liði skuldbindingu aðalskuldarans,Hydra ehf., hefði áfrýjandi í því máli, Elín Þóra Dagbjartsdóttir, sem var einþeirra sem gengist höfðu í sjálfskuldarábyrgð, gengist undir ábyrgð sína meðtiltekinni fjárhæð í sterlingspundum og hafi hún verið skuldbundin gagnvartlánveitanda samkvæmt því. Sömu sjónarmið og rakin voru í dóminum eiga hér við,auk þess sem fyrir liggur að lán það sem áfrýjandi fékk hjá Landsbanka Íslandshf. til þess að gera upp ábyrgð sína var í sterlingspundum og er áfrýjandi skuldbundinngagnvart stefnda samkvæmt því. Enn fremur hefur í dómum Hæstaréttar, þar semfjallað hefur verið um hvort lán sé í íslenskum krónum bundið gengi erlendragjaldmiðla og skýring á texta samningsins tekur ekki af tvímæli um hvers efnisskuldbinding er að því leyti, verið meðal annars litið til þess hvernig skuldiner tilgreind í viðaukum um skilmálabreytingar. Eins og rakið hefur verið komfram í fyrri viðauka samningsins 1. nóvember 2006 að eftir að greiðsla 25. mars2007 yrði innt af hendi myndaðist nýr höfuðstóll lánsins í sterlingspundum ogvar fjárhæð skuldarinnar tilgreind í þeirri mynt. Í síðari viðauka umskilmálabreytingar 27. nóvember 2007 voru eftirstöðvar lánsins tilgreindar ísterlingspundum og kom þar einnig fram að eftir að tilgreind greiðsla yrði inntaf hendi yrðu eftirstöðvar endurfjármagnaðar miðað við gengi sterlingspunds. Jafnframt liggur fyrir að afborganir afláninu voru ýmist greiddar í íslenskum krónum eða sterlingspundum.Að öllu þessu virtu er ekkifallist á að lánssamningurinn 27. júlí 2005 hafi verið lán í íslenskum krónummeð ólögmætri bindingu við gengi erlends gjaldmiðils.2Í annan stað byggir áfrýjandi á því að lánssamningurinn 27. júlí 2005 séuppgreiddur með innborgunum aðalskuldara inn á samninginn á árunum 2005 til2007 og með innborgunum ábyrgðarmanna inn á lánssamninginn. Þá vanti þrjárinnborganir ábyrgðarmanna inn í útreikninga stefnda. Framangreint leiði tilþess að lánið sé uppgreitt og vísar áfrýjandi um það til skjals sem stefndilagði fram um innborganir á lánið. Samkvæmtábyrgðaryfirlýsingum sínum gengust ábyrgðarmenn í ábyrgð fyrir tiltekinnifjárhæð auk vaxta og dráttarvaxta og alls kostnaðar sem af vanskilum kynni aðleiða. Af skjali því sem áfrýjandi vísar til um ætlaða uppgreiðslu lánssamningsinsverður ekki ráðið að umrætt lán hafi verið uppgreitt heldur sýnir þaðeinvörðungu innborganir aðalskuldara og ábyrgðarmanna inn á lánið, þar meðtalda innborgun áfrýjanda sjálfs. Samkvæmt fyrri kröfulýsingu LandsbankaÍslands hf. í þrotabú aðalskuldara 28. júlí 2008 voru eftirstöðvar lánsins93.204.643 krónur, með áföllnum vöxtum, þann dag. Þegar stefndi hafði dregiðfrá innborganir ábyrgðarmanna og lýst kröfu í samræmi við það voru eftirstöðvarlánsins með dráttarvöxtum 21.333.498 krónur. Áfrýjandi hefureinnig haldið því fram að í útreikninga stefnda á eftirstöðvum lánssamningsinsvanti þrjár innborganir, samtals að fjárhæð 14.093.472 krónur, sem allar hefðuverið greiddar 30. júní 2008. Við meðferð málsins í héraði lagði stefndi framþrjár bakfærslukvittanir að sömu fjárhæð og innborganirnar þrjár. Gögn semstefndi hefur síðar lagt fram benda ótvírætt til þess að þessar bakfærslurstafi af því að sömu greiðslur hafi verið tvífærðar inn á lánið. Af hálfuáfrýjanda hefur ekki verið skýrt hvort og þá hvers vegna sumir ábyrgðarmenn hafigreitt tvívegis fjárhæð sem svaraði til skuldbindinga þeirra. Er því ósannað aðstefndi hafi ekki tekið tillit til allra innborgana inn á lánið. Í ljósiframangreinds verður ekki fallist á að skuld samkvæmt lánssamningnum 27. júlí2005 sé uppgreidd og að greiðslur áfrýjanda samkvæmt lánssamningi hans ogLandsbanka Íslands hf. muni leiða til ólögmætrar auðgunar stefnda. 3Áfrýjandi byggirí þriðja lagi á því að bankinn hafi valdið sér tjóni með því að lækkakröfulýsingu sína og lýsa ekki heildarkröfu sinni í þrotabúEignarhaldsfélagsins City Star Airlines ehf., sbr. 103. gr. laga nr. 21/1991. Afmálatilbúnaði áfrýjanda verður ráðið að hann telji tjón sitt felast í því aðvið lækkun kröfulýsingarinnar hafi bankinn fallið frá rétti til greiðslu úrþrotabúinu á kostnað áfrýjanda. Afleiðingar þessa hafi verið þær að bankinnhefði þá farið á mis við að fá greiddar 12.849.727 krónur til viðbótar fráþrotabúinu sem koma hefðu átt áfrýjanda til góða og nægt hefðu til að gera uppskuld hans við stefnda. Eins og rakiðvar í kafla II undir 3. lið var á skiptafundi í þrotabúinu lögð fram yfirlýsingábyrgðarmanna, þar á meðal áfrýjanda, þar sem fram kom að þeir lýstu því yfirað þeir ættu enga kröfu á hendur þrotabúinu. Stefndi hefur frá upphafi mótmælt því að áfrýjandihafi orðið fyrir tjóni af þeim sökum að bankinn hafi lækkað kröfulýsingu sína íþrotabúið og meðal annars bent á að áfrýjandi hefði ekki lýst kröfu sinni í það,en fyrir því gætu verið ýmsar ástæður. Við málflutning stefnda fyrir Hæstaréttikom fram að það hafi fyrst verið eftir fyrirspurn til skiptastjóra þrotabúsinsí tilefni af fyrirhuguðum málflutningi sem honum hafi borist í hendur framangreindyfirlýsing sjálfskuldarábyrgðarmanna á lánssamningnum. Yfirlýsingin var lögðfram fyrir Hæstarétti áður en frestur til framlagningar gagna var liðinn og varum hana fjallað í munnlegum málflutningi fyrir réttinum. Þegar af þeirri ástæðuað yfirlýsingin stafar frá áfrýjanda sjálfum verður á henni byggt þrátt fyrirmótmæli hans. Áfrýjandi ritaðiundir umrædda yfirlýsingu um að hann hefði fengið hlutabréf í Hydra ehf. ,,ískiptum fyrir ábyrgð“ og ætti enga ,,aðra“ kröfu á hendur þrotabúinu. Afþessari yfirlýsingu er áfrýjandi bundinn og fyrir liggur að hann lýsti ekkikröfu í búið. Óháð því hvort réttur áfrýjanda til greiðslu á grundvelli 103. og104. gr. laga nr. 21/1991 hafi verið fyrir hendi er ljóst að með fyrrgreindriyfirlýsingu féll hann frá kröfu um greiðslur úr þrotabúi Eignarhaldsfélagsins CityStar Airlines ehf. og getur því ekki borið fyrir sig ætlað tjón af völdumstefnda vegna þess að hann hafi lækkað kröfulýsingu sína í þrotabúið. Við þettaer hann bundinn og ber að greiða þá kröfu sem stefndi hefur uppi í málinu áhendur honum á grundvelli lánssamningsins 27. apríl 2008.Að ölluframangreindu virtu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur með breytingu áupphafsdegi dráttarvaxta í samræmi við endanlega kröfu stefnda. Auk þess verðuráfrýjandi dæmdur til greiðslu málskostnaðar fyrir Hæstarétti eins og greinir ídómsorði.Dómsorð:Hinn áfrýjaðidómur skal vera óraskaður um annað en dráttarvexti sem greiðist frá 2. febrúar2015 til greiðsludags.Áfrýjandi,Sigmar Júlíus Eðvarðsson, greiði stefnda, Landsbankanum hf., 800.000 krónur í málskostnaðfyrir Hæstarétti.Dómur Landsréttar 6. mars 2020.Mál þetta dæmalandsréttardómararnir Aðalsteinn E. Jónasson,Hervör Þorvaldsdóttir ogRagnheiður Harðardóttir.Málsmeðferð og dómkröfuraðilaÁfrýjandiskaut málinu til Landsréttar 11. apríl 2019.Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 14. mars 2019 í málinu nr. E-3056/2017.2Áfrýjandikrefst þess að stefndi verði dæmdur til að greiða honum 7.352.406 krónur ásamtdráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu frá 28. september 2013 til greiðsludags. Þá krefst hannmálskostnaðar bæði í héraði og fyrir Landsrétti.3Stefndikrefst aðallega staðfestingar hins áfrýjaða dóms, en til vara lækkunar á kröfuáfrýjanda. Þá krefst hann málskostnaðar á báðum dómstigum. Málsatvik og sönnunarfærsla4Áfrýjandilagði fram ný gögn við meðferð málsins fyrir Landsrétti. Þar var meðal annarsum að ræða gögn um innborganir og bakfærslur inn á lán nr. 3372 og ábyrgðarmennþess auk útreiknings áfrýjanda á stöðu lánsins 28. maí 2008 og 4. september2008. Niðurstaða 5Svosem rakið er í hinum áfrýjaða dómi deila aðilar um kröfu áfrýjanda á hendurstefnda samkvæmt lánssamningi 27. apríl 2008. Sá samningur var gerður til aðgera upp skuldbindingu stefnda samkvæmt skiptri sjálfskuldarábyrgð álánssamningi 27. júlí 2005 milli Hydra ehf., sem síðar fékk nafniðEignarhaldsfélagið City S.A. ehf., og Landsbanka Íslands hf. Kröfum bankans samkvæmtþessum samningum var síðar ráðstafað til áfrýjanda með ákvörðunFjármálaeftirlitsins 9. október 2008.6Meðlánssamningnum 27. júlí 2005 veitti Landsbanki Íslands hf. lán til Hydra ehf.að jafnvirði 80.000.000 króna í breskum pundum. Telur stefndi að um hafi veriðað ræða lán í íslenskum krónum með ólögmætri bindingu við gengi erlendsgjaldmiðils. Við uppgjör á ábyrgð stefnda á láninu með lánssamningi hans viðbankann 27. apríl 2008 hafi hins vegar verið lagt til grundvallar að upphaflegalánið hafi verið í erlendum gjaldmiðli. Fyrir liggur að gerðir voru viðaukarvið lánssamninginn 27. júlí 2005 þar sem eftirstöðvar láns voru skýrlegatilteknar í breskum pundum. Samkvæmt dómafordæmum Hæstaréttar hefur verið lagttil grundvallar að við slíkar aðstæður væri um lögmætt lán í erlendumgjaldmiðlum að ræða, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 6. mars 2014 í málinr. 602/2013. Auk þess liggur fyrir að stefndi gekkst í ábyrgð sína meðtiltekinni fjárhæð í pundum og var skuldbundinn gagnvart lánveitanda samkvæmtþví, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 11. maí 2017 í málinu nr. 587/2016.7Stefnditeflir fram þeirri málsástæðu að áfrýjandi hafi valdið sér tjóni með því aðlækka kröfu samkvæmt kröfulýsingu sinni í þrotabú Eignarhaldsfélagsins CityS.A. ehf. úr 93.210.868 krónum í 21.339.723 krónur. Með þessu hafi hann falliðfrá rétti til greiðslu úr þrotabúinu á kostnað stefnda og annarrasjálfskuldarábyrgðarmanna, en um þetta fari eftir reglum 103. gr. laga nr.21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Ákvæði 103. gr. laga nr. 21/1991 tekursamkvæmt orðanna hljóðan aðeins til óskiptrar ábyrgðar. Með því verður ákvæðinuekki beitt um skipta ábyrgð, eins og hagar til í þessu máli. 8Aðvirtum þeim forsendum sem að framan er lýst eru engin efni til að fallast á aðvíkja beri samningnum sem mál þetta snýst um til hliðar á grundvelliógildingarreglna laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga.Aðrar málsástæður sem stefndi heldur fram breyta ekki framangreindriniðurstöðu, sbr. fyrrgreindan dóm Hæstaréttar frá 11. maí 2017 í máli nr.587/2016, þar sem leyst var úr sams konar ágreiningi.9Samkvæmtgögnum málsins liggur fyrir að skuld samkvæmt lánssamningnum sem um ræðir hefurekki verið greidd og ber stefnda því greiðsluskylda. Gögn málsins bera ekki meðsér að krafa áfrýjanda hafi verið greidd með öðrum hætti. Verður krafan þvítekin til greina eins og hún er fram sett, sem er í samræmi við ákvæðilánssamningsins. 0Eftirþessari niðurstöðu verður stefndi dæmdur til að greiða áfrýjanda málskostnað ábáðum dómstigum,eins og í dómsorði greinir.1Þaðathugist að eins og mál þetta er vaxið verður ekki talið að héraðsdómara hafiverið rétt að kveðja til sérfróðan meðdómsmann samkvæmt 2. mgr. 2. gr. laga nr. 91/1991. Dómsorð:Stefndi, Sigmar Júlíus Eðvarðsson,greiði áfrýjanda, Landsbankanum hf., 7.352.406 krónur ásamt dráttarvöxtumsamkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 28.september 2013 til greiðsludags.Stefndi greiði áfrýjanda 1.500.000krónur í málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur14. mars 2019.I.Dómkröfur o.fl.:Mál þetta var höfðað 19. september 2017 ogdómtekið 18. febrúar 2019. Stefn­andi er Landsbankinn hf., Austurstræti 11,Reykjavík. Stefndi er Sigmar Júlíus Eðvarðs­­­­son, [...]. Stefnandi krefst þess að stefndi verði dæmdurtil að greiða stefnanda skuld að fjár­­­hæð 7.352.406 krónur ásamtdráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu, af 7.352.406 krónum frá 28. september 2013 til greiðslu­­dags.Þá er krafist málskostnaðar að mati dómsins og tekið verði tillit til virðis­aukaskatts. Stefndi krefst þess aðallega að hann verðisýknaður af öllum kröfum stefnanda, til vara að stefnukrafan verði lækkuðverulega. Til viðbótar við aðal- og varakröfu krefst stefndi málskostnaðar úrhendi stefnanda samkvæmt framlögðum máls­­kostnaðar­reikningi. II.Málsatvik:Mál þetta má rekja til lánssamnings milliHydra ehf. og Landsbanka Íslands hf., nr. 3372, dagsettur 27. júlí 2005, hérnefnt fyrra lánið eða fyrri lánssamningur eftir því sem við á.Lánið var jafn­­­framt sam­­þykkt af tuttugu og fimm sjálfskuldar­ábyrgðar­aðilum,þar með talið stefnda, og var ábyrgð þeirra hlutfallsleg (l. pro rata). Um varað ræða samning um fjöl­­­myntalán til fimm ára að jafnvirði 80.000.000 krónaog var mið­að við sterlings­pund (e. Pound sterling, GBP). Lánsfjárhæðin vargreidd í íslenskum krón­­um inn á bankabók Hydra ehf. þann 2. ágúst 2005 ísamræmi við viðauka samn­ingsins um út­borgun sem var undir­ritaður 27. júlísama ár. Hlutfallsleg ábyrgð hvers og eins sjálfs­skuldarábyrgðaraðila var ísam­ræmi við hlutafjáraukningu sem þeir voru skráðir fyrir í Hydra ehf. á þess­umtíma. Stefndi var í ábyrgð fyrir 44.671 sterlings­pundum. Samkvæmt g- ogh-liðum 9. gr. lánssamningsins var lántaka, Hydra ehf., óheimilt að setjanokkrar eignir sínar eða dótturfélaga sinna að veði umfram það sem þegar hefðiverið gert við gerð samningsins, auk þess sem félagið skuldbatt sig til aðsetja ekki sérstakar tryggingar fyrir lánum sem það tók eða öðrum fjárhagslegumskuld­­bindingum, hverju nafni sem þær nefndust, nema sams konar trygging værijafn­framt sett fyrir skuldbindingu félagsins samkvæmt lánssamningnum. Að sögnstefnda veð­­setti Hydra ehf., í janúar 2006, þrátt fyrir fyrrgreintbannákvæði, flugvélar og aðrar eignir til Landsbanka Íslands hf. vegna tveggjalánasamninga sem gerðir voru á þeim tíma, sbr. umfjöllun í dómi Hæstaréttar ímáli nr. 119/2009. Láninu var skuld­breytt með við­auk­­um, dagsettum 1. nóv­ember2006 og 22. nóv­­ember 2007. Á ár­unum 2005-2007 greiddi Hydra ehf. átta sinnuminn á lánið. Van­­skil urðu vegna lánsins og beindi bank­inn þá kröfum sínum aðábyrgðar­­mönnunum, þar með talið að stefnda. Vegna vanskila Hydra ehf. og vegna kröfuLandsbanka Íslands hf. á hendur stefnda til þess að standa undir ábyrgð sinnivegna lánsins gerði stefndi láns­samn­ing við bankann, dagsettan 27. apríl2008, nr. 11874, hér eftir nefnt síðaralánið eða síðari láns­samningureftir því sem við á. Lán þetta var að fjárhæð 42.000 sterlings­­pund. Með síð­­­­­aralán­inu gerði stefndi upp ábyrgð sína vegna fyrra lánsins. Fleiri sjálfskuldar­ábyrgðar­aðilarvegna fyrra lánsins gerðu einnig upp ábyrgðir sínar á svipuðum tíma, þar meðtalið með því að taka nýtt lán hjá bankanum. Stefnandi eign­aðist kröfu áhendur stefnda með almennri ákvörðun Fjár­málaeftirlitsins frá 9. október 2008um ráð­­stöfun eigna og skulda Landsbanka Íslands hf. Stefndi hætti síðar aðgreiða af lán­inu. Hydra ehf. var tekið til gjaldþrotaskipta 28.maí 2008 en á þeim tíma hafði nafni félagsins verið breytt í EignarhaldsfélagiðCity S.A. ehf. Landsbanki Íslands hf. lýsti upp­­­­­­­­haflega almennri kröfu íþrotabúið út af fyrra láninu. Kröfu­lýsingin var síðar lækkuð vegna innborganasem komu inn á lánið. Við lok gjald­þrota­skipta á árinu 2013 fékk bankinnaðeins úthlutað að hluta upp í kröfu sína. Með almennri tilkynningu 10. júní 2011 ávefsíðu stefn­anda var vísað til dóms Hæsta­­­­réttar Íslands frá 9. samamánaðar í máli nr. 155/2011. Tekið var fram að með dóm­­­­inum hefði veriðfallist á röksemd annars aðila málsins, skuldara sem tekið hafði lán hjáforvera stefnanda á árinu 2007, að lánið væri ekki í erlendri mynt heldur í ís­lensk­umkrónum með ólögmætri gengistryggingu við erlenda mynt. Að því virtu bæri stefn­andaað endurreikna lánið í samræmi við lög nr. 38/2001. Þá var tekið fram í til­kynn­ingunniað bankinn myndi jafnframt endurreikna önnur sambærileg lán og miða endur­útreikningvið lægstu óverðtryggðu útlánsvexti Seðlabanka Íslands á hverjum tíma. Samhliðasendi stefn­andi bréf þar sem stefnda var tilkynnt að bankinn væri að skoðahvort skilmálar síð­ara lánsins féllu undir for­dæmis­­­gildi dóms­ins varðandiólög­­mæta gengistryggingu. Með bréfi stefn­­­anda 29. nóv­­­­ember 2011 varstefnda til­kynnt að það væri mat bank­ans að síðara lánið félli ekki undirefnisatriði dómsins og að því virtu yrði það ekki endur­­útreiknað. Með bréfitil stefnanda 12. des­ember 2011 til­kynnti stefndi að hann teldi að fyrralánið hefði verið ólögmætt og taka ætti tillit til þess til lækkunar á síðaralán­inu. Einar Pétursson, starfsmaður Landsbankanshf., gaf skýrslu vitnis við aðal­meðferð.III.Helstu málsástæður og lagarökstefnanda:Stefnandi reisir dómkröfur sínar á síðaraláninu, sbr. lánssamning Landsbanka Íslands hf. og stefnda, dagsettan 27. apríl2008. Samkvæmt þeim samningi hafi Lands­banki Íslands hf., sem lán­veit­­andi,og stefndi, sem lántaki, samið um fjöl­mynta­lán til þriggja ára að fjárhæð42.000 sterlings­­pund. Í samn­ingnum hafi verið miðað við að ef stefndigreiddi af­borg­anir, vexti og dráttar­vexti eða aðrar greiðslur í íslenskumkrón­­­­­um þá skyldi hann greiða samkvæmt sölu­gengi bankans á gjalddaga.Stefndi hafi lofað að taka að láni ogbankinn að lána um­samda fjár­hæð, sbr. gr. 1.1 í samningnum. Stefndi skyldigreiða lánveitanda 0,30% lán­töku­gjald af heildarfjárhæðinni og skyldi lán­­­­­­töku­gjaldiðdragast af við útborgun láns­ins, sbr. gr. 5.1 í samningnum. Stefnandi vísartil þess að stefndi hafi með beiðni 25. júlí 2008 óskað eftir út­greiðslulánsins 31. sama mán­aðar til samræmis við gr. 1.2 og við­auka nr. 1 í samn­ingnum.Hafi það leitt til þess að greidd voru til hans 41.874,00 sterlings­pund. Stefnandi vísar tilþess að borið hafi að greiða lánið að fullu á næstu þremur árum með sex jöfnumafborgunum á sex mánaða fresti. Fyrsti gjalddagi afborgana og vaxta hafi verið1. janúar 2009, sbr. gr. 2.1 í samningnum. Stefndi hafi lofað að greiða bank­anumvexti sem skyldu vera breytilegir vextir jafnháir LIBOR-vöxtum (e. London InterBank Offered Rate) í sam­ræmi við lengd vaxtatímabils hverju sinni, auk 3,75%vaxta­­­­­­álags. Með LIBOR-vöxtum hafi verið átt við vexti á millibankamarkaðií London eins og þeir voru auglýstir kl. 11:00 fyrir hádegi að staðartíma íLondon á BBA-síðu Reuters eða sambærilega vexti eins og þeir birtust á síðu3750 á Dow Jones Telerate skjá, tveimur virkum dögum fyrir hvert vaxtatímabil,sbr. gr. 3.2 í samningnum. Þessu til við­­­­­­­­bótar hafi verið kveðið á um aðvextir skyldu reiknast frá útborgunardegi lánsins og þeir greiðast eftir á ágjald­­­dögum á sex mánaða fresti í fyrsta skipti 1. janúar 2009, sbr. gr. 2.1og 3.3 í samn­ingnum. Þá skyldi við vaxtaútreikning taka mið af vaxta­reglum ervarða daga­fjölda sem í gildi væru á alþjóðlegum gjaldeyrismörkuðum á hverjumtíma, sbr. gr. 3.4 í samn­­ingnum. Stefnandi vísar tilþess að stefnda beri skylda til að greiða dráttarvexti samkvæmt ákvæðum laganr. 38/2001 af gjaldfallinni eða gjaldfelldri fjárhæð, frá gjalddaga tilgreiðslu­­dags, standi hann ekki skil á greiðslu vaxta eða afborgunar ágjalddaga. Í gr. 6.1 í lánssamn­­­ingnum sé kveðið á um að lánveitandi skyldihafa val um það hvort krafist yrði dráttar­­­vaxta af fjárhæðinni í erlendrimynt, eða af skuldinni breyttri í ís­lenskar krónur. Þá sé þar einnig kveðið áum að séu dráttarvextir krafðir í erlendum myntum þá skyldu þeir vera vextirsamkvæmt gr. 3.1 í lánssamningnum, auk við­eigandi álags að við­bættu 10%viðbótarálagi. Ef skuldinni yrði hins vegar breytt í íslenskar krónur á gjald­dagaþá skyldu dráttarvextir reiknast á íslenskar krónur eftir ákvörðun Seðla­bankaÍslands samkvæmt ákvæðum laga nr. 38/2001. Þá vísar stefn­andi til gr. 6.2 íláns­samn­ingnum varðandi vanefndir stefnda. Þar sé kveðið á um skyldu hans tilað greiða lán­veit­anda, auk vaxta og dráttarvaxta, allan kostnað sem bankinnlegði út í vegna van­efnd­anna, málssóknar eða annarra réttargjalda, lögmanns­þóknunareða annars sem bank­anum bæri að greiða, svo og annan lögfræðilegan kostnaðvegna inn­­heimtu alls láns­ins. Stefnandi vísar tilviðauka við lánssamninginn, dagsettan 16. apríl 2009, þar sem fram komi aðeftirstöðvar lánsins 5. janúar 2009 hafi verið 42.000,00 sterlingspund. Aukþess hafi gjald­fallnir vextir á þeim tíma verið 1.757,06 sterlingspund og hafiþeir átt að greiðast við undirritun við­aukans. Samkvæmt skilmálabreytingunnihafi lán­veit­andi og stefndi orðið ásáttir um breytingar á lánssamningnum.Nánar tiltekið hafi verið gerð breyting á lánstíma samkvæmt gr. 2.1 ílánssamningnum með þeim hætti að eftir­stöðvar lánsins hafi átt að greiða aðfullu með sex jöfnum afborgunum á sex mán­aða fresti. Næsti gjalddagi afborganaog vaxta hafi átt að vera 15. júlí 2009 og þá hafi vextir átt að reiknast frá5. janúar sama ár. Að öðru leyti hafi verið lagt til grundvallar að lánssamningurinnskyldi haldast óbreyttur.Stefnandi vísar til10. gr. lánssamningsins varðandi uppsagnarákvæði. Þar sé kveðið á um heimildlánveitanda til gjaldfellingar að uppfylltum ákveðnum skilyrðum. Nánar til­tekiðsé þar um að ræða heimild til að fella lán samkvæmt samningnum í gjald­­dagaein­­hliða, fyrirvaralaust og án viðvörunar eða sérstakrar uppsagnar. Heimildinsé meðal annars til staðar hafi vanskil á greiðslu afborgana eða vöxtum varað ífjórtán daga eða lengur, sbr. a-lið gr. 10.1 í lánssamningnum. Þá sé í grein10.2 sama samnings, þegar þannig stendur á, jafnframt kveðið á um aðlánveitanda sé heimilt að umreikna skuld­ina í ís­lenskar krónur á gjalddagaeða uppsagnardegi miðað við skráð sölugengi bankans á þeim mynt­­­­um sem hverlánshluti samanstandi af og krefja stefnda um greiðslu í sam­ræmi við ákvæðilánssamningsins. Þessu til viðbótar sé í grein 10.3 í láns­samn­ingnum kveðið áum það að komi til gjaldfellingar sam­kvæmt gr. 10.1 í sama samningi þá beriallar skuldir í öllum tilvikum dráttarvexti í sam­ræmi við gr. 6.1 í samningnumaf gjaldfallinni eða gjaldfelldri fjárhæð.Varðandi stöðuvanskila tekur stefnandi fram að elsti ógreiddi gjalddagi lánsins sé 15. janúar2010. Þá hafi lokagjalddagi samkvæmt samningnum verið 16. janúar 2012. Þann 2.febrúar 2015 hafi eftirstöðvar lánsins verið 35.000,00 sterlingspund ogáfallnir samn­­ingsvextir verið 1.664,87 sterlingspund, eða samtals 36.664,87sterlingspund. Þann dag hafi sölugengi sterlingspunds verið 200,53. Umreiknaðareftirstöðvar lánsins hafi því verið 7.352.406 krónur sem séstefnufjárhæð málsins, auk dráttarvaxta og kostn­­­aðar. Stefnandi gerir kröfuum dráttarvexti af stefnufjárhæð frá 28. september 2013, eða fjórum árum fyrirþingfestingardag málsins. Dráttarvextir fyrir tímabilið 15. júlí 2010 til 27.september 2013 hafi hins vegar fallið niður fyrir fyrningu og því sé ekkikrafist dráttarvaxta fyrir það tímabil. Stefnandi tekur fram að stefnda hafiverið sent innheimtubréf 2. febrúar 2015 en skuldin ekki fengist greidd þráttfyrir inn­heimtu­­­­tilraunir.Stefnandi tekurfram að um samninginn gildi íslensk lög. Þá sé í gr. 15.1 í samn­ingnum kveðiðá um að mál vegna ágreinings um réttindi og skyldur aðila skuli rekið fyrirHéraðsdómi Reykjavíkur. Um aðild að málinu vísar stefnandi til fyrrgreindrarákvörðunar Fjár­­­­málaeftirlitsins frá 9. október 2008. Um lagarök að öðru leyti vísar stefnanditil meginreglna kröfu- og samningsréttar um greiðsluskyldu fjárskuld­bind­ingaog efndaskyldu loforða. Kröfur um dráttarvexti, þar með talið vaxtavexti,styður stefnandi við lög nr. 38/2001. Krafa um málskostnað styðst við 1. mgr.130. gr. laga 91/1991 um meðferð einkamála. Þá er krafa um virðis­auka­skatt afmálflutnings­þóknun reist á lögum númer 50/1988 en stefnandi tekur fram að hannsé ekki virðis­auka­skattsskyldur og því beri honum nauðsyn til að fá dóm fyrirskatti þessum úr hendi stefndu. Þessu til viðbótar vísar stefnandi tilsamningsskilmála og 3. mgr. 42. gr. laga nr. 91/1991 að því er varðarvarnarþing. Helstu málsástæður og lagarökstefnda:Stefndi reisir varnir sínar aðallega á því aðsamningi aðila frá 27. apríl 2008 vegna síðara lánsinseigi að víkja til hliðar í heild eða að hluta þar sem það sé ósann­gjarnt ogandstætt góðri viðskiptavenju að stefnandi beri samninginn fyrir sig, sbr. 36.laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ólögmæta löggerninga. Eigi það bæðivið um aðal- og varakröfu hans. Stefndi tekur fram að við mat á þessu eigi aðlíta til efnis samn­ings, stöðu samningsaðila, atvika við samnings­gerð ogatvika sem síðar komu til. Þá byggir stefndi á því að við mat á því hvort laga­ákvæðiðeigi við um þann samning eigi að líta til atriða í samn­ingi milli sömu aðilavegna fyrra lánsins sem tengist gerð samn­­ingsins vegna síðara lánsins. Umþetta vísar stefndi meðal annars til sjónarmiða sem fram koma í 36. gr. c laganr. 7/1936, sbr. 4. gr. laga nr. 14/1995. Stefndi vísar til þess að stefnandihafi eignast kröfu Landsbanka Íslands hf. á hendur honum á grund­vellifyrrgreindrar ákvörð­unar Fjár­mála­eftirlits­ins 9. okt. 2008. Að því virtu ogsam­kvæmt almennum reglum um aðila­­­skipti að kröfuréttindum þá öðliststefnandi ekki rýmri rétt á hendur stefnda með þeirri ráð­stöfun en forverihans naut. Stefndi byggir á því að hann haldi öllum mót­bárum þrátt fyrir aðila­skiptin,sbr. dóm Hæsta­réttar í máli nr. 348/2013. Til rökstuðnings fyrir sýknu á framangreindumlagagrundvelli byggir stefndi á því að lækkun kröfulýsingar Landsbanka Íslandshf. í þrotabú Eignarhaldsfélagsins City S. A. ehf., áður Hydra ehf., hafivaldið honum tjóni. Stefndi vísar til þess að bank­inn hafi upp­­haflega lýstalmennri kröfu í þrotabúið að fjárhæð 93.204.643 krónur út af fyrra lán­­inu.Úrskurðardagur þrotabúsins hafi verið 28. maí 2008 og kröfulýsing bank­ans hafiverið dagsett 28. júlí sama ár. Kröfulýsingin hafi síðan verið lækkuð miðað viðkröfu­­­­skrá bankans 8. september 2008 og hún verið send skiptastjóra meðtölvu­skeyti 15. sama mán­aðar. Bankinn hafi þá verið búinn að taka tillit tilinn­borgana sem komið höfðu inn á fyrra lánið 31. júlí 2008 og 6. ágúst sama árfrá ábyrgðar­mönnum þess láns. Að því virtu hafi endanleg fjárhæð á kröfubankans í búið vegna fyrr­­greinds láns verið um­talsvert lægri en ella, nánartiltekið 21.333.498 krónur. Með lækkun kröf­unnar hafi bankinn fengiðumtalsvert lægri fjárhæð greidda við búskiptin eða sem nam 12.849.727 krónum.Niðurstaða samkvæmt úthlutunargerð hafi því verið sú að bank­inn fékk upp íkröfu sína, í september/október 2013, samtals 6.972.897 krónur. Þá tekurstefndi fram að fyrrgreind lækkun hafi verið sett fram af bank­anum eftir aðkröfu­­­­­­­­lýsingar­fresti lauk í þrotabúið. Að því virtu hafi stefndi ekkihaft nokkurn mögu­leika á því að lýsa kröfu í búið vegna tjóns síns út afábyrgðinni. Stefndi byggir á því að það hafi verið alvarleg mistök hjá bankanumað lækka kröf­­­una í þrotabúið eins og að framan greinir. Þá hafi ekkertsamráð verið haft við stefnda í þessu sambandi. Með þessu hafi bankinn falliðfrá rétti til greiðslu úr þrota­búinu á kostnað stefnda en um þetta fari eftirreglum samkvæmt 103. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Með þessuhafi bankinn valdið stefnda tjóni sem sé senni­­­­leg afleiðing af saknæmrihátt­­semi bankans. Stefndi byggir á því að ef kröfu­lýs­ingin hefði ekki veriðlækkuð þá hefði framangreind fjárhæð, 12.849.727 krónur, átt að greiðast tilhans sem ábyrgðar­manns, að öllu leyti eða hluta, og lækka dóm­­kröfuna í þessumáli. Stefndi gerir því þá kröfu að öll framangreind fjárhæð komi til lækk­unará stefnukröfu í þessu máli. Þá telur stefndi að framangreind háttsemi stefn­andaséu enn frek­­­ari rök fyrir því að víkja beri láns­samn­ingnum til hliðar ágrundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936 svo leiði til sýknu.Varnir stefnda taka einnig til þess að víkjaeigi síðari lánssamningnum til hliðar á fyrr­greindum lagagrundvelli þar semfyrra lánið hafi verið með ólögmætri gengis­trygg­­ingu. Nánar tiltekið byggirstefndi á því að höfuðstóll fyrra lánsins, milli Hydra ehf., Landsbanka Íslandshf. og tuttugu og fimm ábyrgðaraðila, hafi verið í íslenskum krónum en tekiðbreytingum miðað við gengi erlends gjaldmiðils. Slík gengistrygging lána séólögmæt. Að því virtu hafi gengis­­­­trygging fyrra lánsins farið í bága við13. og 14. gr. laga nr. 38/2001. Stefndi vísar til dóms Hæstaréttar Íslands ímáli nr. 155/2011 og stefnanda hafi verið skylt að endurreikna lánið í kjölfarfyrrgreinds dóms. Þá hafi bank­­inn gefið út skuldbindandi loforð með opinberriyfirlýsingu 10. júní 2011. Höfuð­stóll fyrra lánsins hafi því verið of hár. Efbank­inn hefði endurreiknað lánið þá hefði krafa hans á ábyrgðaraðila orðið munlægri en lögð var til grundvallar uppgjöri við þá. Stefn­andi hafi því fengiðverulega ofgreiðslu á sínum tíma. Stefnandi verði því að endur­reikna fyrralánið en það leiði til þess að hann þurfi að lækka kröfu sína í þessu máli endahafi höfuðstóll síðara lánsins verið of hár sem nemur hinni ólögmætu gengis­tryggingufyrri lánssamningsins. Þessu til viðbótar byggir stefndi á því að það sé ljóstað fyrra lánið sé löngu upp greitt og rúmlega það. Í fyrsta lagi með inn­borg­unumHydra ehf. inn á lánið á árunum 2005-2007. Í annan stað með innborgunumábyrgðar­­aðila inn á lánið á árinu 2008 en þær hafi miðast við að gera bank­annskað­lausan og gera lánið upp miðað við að um væri að ræða lögmætt erlent lán.Í þriðja lagi þegar tekið sé tillit til úthlutunargerðar úr búi Hydra ehf. enþar hafi stefnandi í sept­ember/október 2013 fengið 6.972.897 krónur upp íkröfu sína. Þá hafi þessi greiðsla komið til stefnanda löngu eftir að ábyrgðar­aðilargerðu upp ábyrgðir sínar vegna fyrra lánsins með peninga­greiðslum og nýjumláns­samningum. Að því virtu hefði stefnandi átt að ráð­stafa henni til aðlækka kröfuna samkvæmt stefnu í þessu máli en það hafi hann ekki gert. Stefndi reisir varnir sínar einnig á því að36. gr. laga nr. 7/1936 eigi við þar sem líkur bendi til þess að stefnandi hafiþegar fengið greidda fjármuni vegna fyrra lánsins sem geri hann skaðlausan.Stefnandi hafi ekki endurreiknað lánið til samræmis við dóma­­­­­­fordæmiHæstaréttar. Að því virtu telur stefndi að frekari greiðslur inn á síðara lániðmyndu leiða til ólögmætrar auðgunar stefnanda. Höfuð­stóll skuldar hans sam­kvæmtsíðara lán­­­inu hafi verið alltof hár í upphafi enda hafi fjár­hæðin tekið miðaf ólög­­mætum út­reikn­ingum stefnanda vegna fyrra láns­ins. Staða samn­­ingsaðilahafi verið ójöfn við samn­­ingsgerðina, stefnandi sé fjármálafyrirtæki sem hafiá að skipa sér­­­fróðum starfs­mönnum en stefndi sé einstaklingur og neytandi.Mjög hafi hallað á stefnda við samn­ings­­­gerðina og öll ákvæði samningsinsverið samin einhliða af stefn­anda. Stefndi vísar nánar til atvika í tengslumvið síðari láns­samn­inginn sem stangist á við góða við­skipta­­hætti ogvenjur, sbr. 19. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Stefndi eigi ekkiað bera hallann af því að hafa gengist í ábyrgð vegna fyrra lánsins semstarfsmenn stefnanda máttu vita að var ólögmætt frá upp­hafi. Síðara lánið hafiverið allt of hátt. Meginþorri sjálfskuldarábyrgðarmanna fyrra lánsins hafigert upp ábyrgðir sínar en ábyrgð þeirra hafi ávallt miðast við að fyrra lániðværi lögmætt erlent lán. Þá hafi stefnandi fengið greiddar inn á lánið6.972.897 krónur frá þrota­bú­inu. Þeir fjármunir eigi að koma til lækkunarstefnu­kröfu í máli þessu geti stefn­andi ekki sýnt fram á eðlilega ráðstöfunþeirra. Til viðbótar framangreindum málsástæðum tilstuðnings aðal- og varakröfu þá gerir stefndi rökstuddar athugasemdir viðhöfuðstóls- og vaxtakröfu stefnanda vegna síðara láns­ins sem hann telur aðgeti haft áhrif á formhlið málsins og kunni að leiða til frá­vísunar þess frádómi án kröfu. Krafa samkvæmt stefnu málsins sé ekki gerð í íslensk­um krónumenda hafi stefnandi aldrei tilkynnt honum að síðari láninu hafi verið um­breyttí íslenskar krónur. Þá komi ekki fram í vaxtakröfu hvort verið sé að fara framá innlenda eða erlenda dráttarvexti og engin leið sé fyrir stefnda að átta sigá því. Enn fremur gerir stefndi athugasemd við kröfu stefnanda umvirðisaukaskatt á mál­flutn­­ings­­­þóknun. Telur stefndi þá kröfu vera óréttmætaþar sem stefnandi geti inn­skatt­að virðisaukaskatt á málflutnings­þóknun. Umlagarök að öðru leyti vísar stefndi til laga nr. 38/2001, einkum 13. og 14. gr.þeirra laga. Þá vísar stefndi til laga nr. 7/1936, einkum 36. gr. og 36. gr. c.Varð­­andi kröfu um málskostnað vísar stefndi til 129. gr. og 130. gr. laga nr.91/1991 en því til viðbótar vísar stefndi til laga nr. 50/1988 umvirðisaukaskatt og tekur fram að hann sé ekki virðis­­auka­skattsskyldur og þvísé nauðsynlegt að taka tillit til þess við ákvörðun máls­kostn­aðar. Meðhliðsjón af úr­lausn málsins þykja ekki efni til að greina nánar frá máls­­ástæðumog lagarökum stefnda, sbr. e-lið 1. mgr. 114. gr. laga nr. 91/1991, sbr. 10.gr. laga nr. 78/2015. IV.Niðurstöður:Ágreiningur máls þessa lýtur að því hvortstefnda beri greiðsluskylda eftirstöðva láns samkvæmt síð­ari láns­samningnum,dagsettum 27. apríl 2008. Óumdeilt er að stefndi undirritaði umræddanlánssamning sem lántaki. Sam­­kvæmt láns­­­­samningnum var fjárhæð lánsins þarskýrlega tilgreind í ster­lings­­­pundum og var því um lögmætt lán í erlendrimynt að ræða. Með viðauka 16. apríl 2009 var gerð breyting á lánstíma o.fl. Ímálinu liggur fyrir að tilefni þess að síðari lánssamningurinn var gerður varuppgjör á sjálfskuldarábyrgð stefnda vegna fyrri láns­samn­­­­ings­ins milliLands­­banka Íslands hf. og Hydra ehf. en stefndi var í hlutfallslegri ábyrgðsem nam 44.671 sterlings­pundi vegna þess samnings. Með viðauka 1 með síðarilánssamningnum, dagsettum 25. júlí 2008, óskaði stefndi eftir ráðstöfun lánsinsinn á fyrra lánið 31. sama mánaðar. Fyrir liggur að aðilaskipti urðu á kröfustefnanda á hendur stefnda, sbr. ákvörðun Fjár­mála­eftirlitsins 9. október2008. Stefndi heldur öllum mótbárum gegn kröfu stefnanda þrátt fyrir aðilaskiptin,sbr. dóm Hæstaréttar Íslands frá 21. nóvember 2013 í máli nr. 348/2013. Annaðhliðstætt mál út af öðrum sjálfsskuldar­ábyrgðaraðila, sem var í hlut­falls­­legriábyrgð út af sama láni til Hydra ehf., hefur áður verið til umfjöllunar fyrirdóm­­­stól­­um, sbr. dóm Hæstaréttar frá 11. maí 2017 í máli nr. 587/2016. Mála­tilbún­aðuraðila í því máli er að mörgu leyti hliðstæður mála­tilbúnaði aðila í þessu málienda samkynja sakarefni og atvik máls keimlík. Að því virtu hefur dóm­ur­innleið­bein­ingar­­gildi fyrir úrlausn þessa máls. Í máli þessu háttar svo til að stefnandilýsti fyrst kröfu í fyrrgreint þrotabú, aðal­skuld­ara samkvæmt fyrrilánssamningnum, með kröfulýsingu 28. júlí 2008, samtals að fjárhæð 93.210.868krónur, sem send var innan kröfulýsingarfrests. Í niður­lagi kröfu­lýs­­ingar­innarvar tekið fram að hún myndi taka breytingum vegna skuld­breytinga sjálf­­­­­­­­skuldar­ábyrgðaraðila.Þá var kröfulýsingin lækkuð 15. september sama ár, að liðn­­­­­­­­­­um kröfu­lýsingar­fresti,niður í 21.339.723 krónur, án samráðs við stefnda og var ástæðan fyrirlækkuninni sú að flestir ábyrgðaraðilar höfðu gert upp ábyrgðir sínar, þar meðtalið stefndi með síð­ara láninu sem hér er til umfjöllunar. Með þessu fékkstefn­­­­andi lægri úthlutun úr þrota­­­­­búinu sem nam 12.849.727 krónum. Þáliggur fyrir að stefndi lýsti ekki kröfu í um­rætt þrotabú. Hið sama á við umaðra ábyrgðarmenn sem gerðu upp ábyrgðir sínar. Stefndi reisir dómkröfur sínará því að með þessu hafi stefn­­andi ekki lýst ýtrustu kröfum og þar með ekkigætt hagsmuna sinna til fulls og fallið frá rétti til greiðslu af óveðsettumeignum úr þrotabúinu. Þá hafi þetta verið gert án sam­ráðs við stefnda og leitttil tjóns fyrir hann og aðra sjálfskuldarábyrgðaraðila enda hafi stefnandigengið að ábyrgðar­aðilunum áður en ljóst var hversu mikið fengist upp í lániðfrá þrota­­búinu. Með þessu hafi verið farið gegn 103. gr. laga nr. 21/1991.Hátt­semi stefn­anda hafi að þessu leyti þýðingu við mat á ábyrgð hans og hvortvíkja eigi til hliðar og ógilda fjárskuldbindingu hans sam­­kvæmt síðarilánssamningnum á grund­velli 36. gr. laga nr. 7/1936. Stefnandi mótmælir framangreindum vörnumstefnda og tekur fram að 103. gr. laga nr. 21/1991 taki aðeins til óskiptrarábyrgðar en ekki til hlutfallslegrar ábyrgðar. Stefn­­­andi bendir einnig á aðstefnda hefði verið unnt að beina kröfu að þrotabúinu jafn­­vel þóttkröfulýsingarfrestur væri liðinn. Það hafi hann hins vegar ekki gert og stefn­­­andigeti ekki borið ábyrgð á því og hann ekki haft leiðbeiningarskyldu í því sam­bandi.Síðari lánssamningurinn hafi verið gerður um mánuði áður en þrotabúið var tekiðtil skipta með úrskurði 28. maí 2008. Kröfu­lýsingar­frestur hafi verið til 18.ágúst 2008. Þegar stefnandi hafi fengið ­­fyrirmæli frá stefnda 25. júlí samaár um greiðslu inn á fyrra lánið þann 31. sama mánaðar út af ábyrgðinni, hafikröfulýsingarfresturinn ekki verið lið­inn. Þetta hafi nítján aðrir ábyrgðar­aðilargert með sama hætti og sumir tekið ný lán eins og stefndi en aðrir greitt meðpen­ing­um á tímabili frá júní til sept­ember 2008. Enginn þeirra sem staðiðhafi við ábyrgðir sínar hafi hins vegar lýst kröfum í þrota­búið. Þá hafiskipta­lok í búinu verið 20. sept­­­ember 2013 en fyrri út­hlutun úr því hafiverið í mars sama ár. Að þessu virtu hafi liðið um fimm ár frá greiðslu stefndaþar til byrjað var að úthluta úr búinu. Stefn­andi bendir á að hann hafi ekkiverið eini kröfu­hafi þrota­búsins og því sé ljóst að bank­inn hafi ekki getaðstaðið á því að fá úthlutað miðað við upp­haf­lega kröfulýsingu þar semábyrgðar­­­mennirnir lýstu ekki kröfum í búið. Ef það hefði gerst þá hefði þaðbitnað á öðrum kröfuhöfum sem lýstu kröfum í búið. Þá komi hvergi fram í lögumað stefnanda, sem kröfuhafa, hafi verið óheimilt að lækka kröfuna í þrotabúiðen sú ráðstöfun hafi verið eðlileg og sam­rýmst 104. gr. laga nr. 21/1991. Það liggur í eðli sjálfskuldarábyrgðar að ­ábyrgðarmaðurtekur að sér skuld aðal­skuld­ara eins og hann hefði sjálfur stofnað hana. Aðþví virtu verður hann almennt sjálfur að gæta að því að hann bíði ekki tjón viðsjálf­skuldar­­ábyrgð­­ina eins og hverju öðru er hann kann að ráðast í. Kröfu­hafihefur almennt ekki skyldu til að gæta hags­muna sjálfskuldar­ábyrgðarmanns íþessu tilliti. Annað mál er það að samkvæmt megin­­­­­­­­­­­­reglum kröfuréttargetur kröfuhafi ekki með því að gæta ekki að rétti sínum aukið skuld­bind­­­inguábyrgðar­manns. Í máli þessu háttar svo til að ábyrgðstefnda vegna skuldar þrotabúsins var hlutfallsleg en ekki óskipt. Ákvæði 103.gr. laga nr. 21/1991 taka samkvæmt orðanna hljóðan aðeins til óskiptrarábyrgðar. Sambærilegum ákvæðum er ekki til að dreifa í þeim lögum sem taka tilhlutfallslegrar ábyrgðar í þessu tilliti. Markmið og tilgangur ákvæðanna er aðstanda vörð um hagsmuni kröfu­hafa og ábyrgðarmanna. Við skýringu á 103. gr.laga nr. 21/1991 verður að líta til þess til­gangs lagagreinarinnar, að tryggjaað úthlutun vegna tiltekinnar kröfu fari ekki um­fram þá hlutdeild sem í hennarhlut skal koma miðað við heildarfjárhæð kröfunnar en þessi verkan greinarinnartryggir rétt annarra kröfuhafa. Þá ber einnig að leggja til grund­­­vallar þáreglu lagagreinarinnar að kröfuhafa er rétt að lýsa heildarfjárhæð kröfu íþrota­bú skuldara, þótt hún hafi að einhverju leyti fengist greidd frá ábyrgðar­mönnum,eða líkur standi til þess að greiðsla muni berast frá þeim. Síðar, eða við lokskipta, skal svo koma til lokauppgjörs ef hallar á einhvern í þeim lögskiptum,sbr. 104. gr. sömu laga. Ekki verður séð að skilsmunur óskiptrar oghlutfallslegrar sjálfskuldar­ábyrgðar hafi þýð­­­ingu í þessu sambandi þegarsvo háttar til sem í þessu máli að þrota­maður er einn skuldari og ber ábyrgð áskuldinni allri. Að þessu virtu þykir rétt að beita ákvæðum 103. gr. laga nr.21/1991 um hlutfallslega sjálfskuldarábyrgð í framan­greindu tilliti eins og umværi að ræða óskipta sjálfskuldarábyrgð. Fyrir liggur að stefn­­­­­andilýsti upp­haflega kröfu í þrotabúið 28. júlí 2008 en lækkaði kröfu­lýsingu sínaí það 15. september sama ár, eftir að hann fékk greitt frá stefnda, sem leidditil þess að hann fékk lægri úthlutun við skiptalok sem nam 12.849.727 krón­um.Fjárhæðin er óumdeild milli aðila og er hún hærri en stefnu­fjár­hæð í þessumáli. Með þessu gerði stefn­­andi ekki ýtrustu kröfur á hendur þrota­­búinu tilað tak­marka tjón sitt vegna van­efnda þrota­búsins sem aðalskuldara á greiðsluskuld­­­­­ar­­innar. Lækkunin á kröfu­­­lýsing­unni var and­stæð því sem tilvar ætlast sam­kvæmt 103. gr. laga nr. 21/1991 og hún var gerð án sam­­­­ráðsvið stefnda. Stefnandi gætti því ekki að rétti sínum í sam­ræmi við lög viðskipti á þrotabúinu og til tjóns fyrir stefnda. Að virtum þessum atvik­umverður að telja að stefnandi hafi í raun ekki sýnt fram á að hann eigi lögvarðakröfu á hendur stefnda og verður því fallist á með stefnda að rétt sé að víkjasíðari láns­samn­­ingnum til hliðar á grundvelli 1. mgr. 36. gr. laga nr.7/1936. Þessu til viðbótar liggur fyrir að undirrekstri máls þessa, eftir að varnir stefnda komu fram um að krafan á hendurhonum væri upp­greidd, voru lögð fram gögn af hálfu stefnanda, útreikningar ogfylgiskjöl, þar sem leitast var við að sýna fram á hið gagn­­­­­stæða. Stefndigerði athugasemdir við þau gögn og lagði meðal annars fram þrjár kvittanir,dagsettar 30. júní 2008, vegna innborgana sem hann taldi að ekki hefði veriðtekið tillit til, sam­tals að fjárhæð 14.093.472 krónur, vegna fyrra lánsins.Sú fjárhæð er hærri en stefnu­fjárhæð í máli þessu. Þegar að því virtu væriljóst að lánið, sem stefndi var í ábyrgð fyrir, væri upp­greitt. Stefn­­andibrást við þessu með því að leggja fram þrjár bak­færslukvittanir vegna samaláns með sömu fjárhæð, auk þess sem hann lagði fram yfir­lýsingu frá innheimtu­stýr­ingustefnanda, dagsetta 21. september 2018, ásamt tveimur yfirlitum auðkenndum nr.I og II með fylgiskjölum. Í yfir­­lýs­ing­unni greinir meðal annars að ekkihafi varð­veist í kerfum stefn­­anda skýr­ingar á bakfærslunum að öðru leyti enþví að greiðslur sem fóru inn á lánið 30. júní 2008 hafi ekki átt að fara inn áþað. Til að bak­færa greiðslurnar hafi þurft að bak­færa allar aðrar greiðslurfrá þeim tíma til 1. sept­ember 2008 og setja þær svo aftur inn á lánið.Stefndi byggði á því við aðal­meðferð að stefnandi hefði með hliðsjón af framan­greindumgögnum ekki sýnt fram á það að krafan á hendur honum væri lögvarin og ekkiþegar ­greidd. Þá tók stefn­andi efnis­lega afstöðu til varna stefnda á þessumgrund­velli og vís­aði til fyrr­greindra gagna og fylgiskjala og gerði nánargrein fyrir þeim. Að þessu virtu komast fyrr­­greindar máls­­ástæður að ímálinu. Vitnið Einar Pétursson, starfsmaður stefn­anda, kom ekki að gerðfyrrgreindrar yfir­­lýsingar innheimtustýringar og gat ekki borið um hvaðaforsendur lágu henni til grundvallar. Þá leiddi stefnandi ekki önnur vitni tilað skýra bak­færslurnar eða efni yfirlýsingar­innar og gögn sem henni fylgdu.Bakfærslu­kvittanirnar eru dagsettar 16. og 18. maí 2018, sem er eftir að málþetta var höfðað og stuttu áður en skjölin voru lögð fram. Skjölin bera þvíekki með sér að vera sam­­tíma­gögn um bak­færslur sem hefði verið eðlilegt íalmennu tilliti í máli af þessum toga. Bak­­færslukvittanirnar eru gefnar út afstefnanda en ekki forvera hans, Landsbanka Íslands hf. Nöfn starfs­manna komaekki fram á bak­færslukvitt­unum gagn­stætt því sem almennt á við um greiðslu­kvitt­anirsem liggja fyrir í málinu. Þá er ósamræmi í greiðslu­­­­auðkennum samkvæmtyfirliti nr. I um inn­borganir á lánið og yfirliti nr. II um bak­færslur, sbr.fyrrgreinda yfir­lýsingu inn­heimtu­stýringar. Að mati dóms­­­ins eru fyrr­greindsóknar­gögn svo ófull­komin að ekki fæst sam­rýmst því sem ætlast má til umgæði og áreiðanleika gagna sem stafa frá fjár­mála­­stofnun til fram­­lagn­ingarí þágu með­­­­­ferðar máls fyrir dómi og ætlað er að sýna fram á lögvarða kröfuá hendur skuld­ara. Af þessu leiðir að stefnandi hefur ekki fært framviðhlítandi sönnur fyrir því að krafa hans á hendur stefnda sé ekki þegargreidd.Að öllu framan­greindu virtu verður stefndisýknaður af kröfum stefn­anda. Með vísan til 129. og 130. gr. laga nr.91/1991 verður stefnanda gert að greiða stefnda málskostnað sem ræðst afmálskostnaðarreikningi stefnda, 2.369.035 krónur, að teknu tilliti tilvirðisaukaskatts. Af hálfu stefnanda flutti mál þetta ÁsgeirJónsson lögmaður. Af hálfu stefnda flutti málið Hjalti S. Mogensen lögmaður. Daði Kristjánsson, héraðsdómari ogdómsformaður, kveður upp dóm þennan ásamt með­­dómsmönn­unum ÁstráðiHaraldssyni héraðsdómara og Sigurbirni Einars­syni við­skipta­­­fræðingi.D ÓM S O R Ð: Stefndi, Sigmar JúlíusEðvarðsson, er sýkn af kröfum stefnanda, Landsbankans hf. Stefnandi greiði stefnda2.369.035 krónur í málskostnað.
Mál nr. 31/2020
Kærumál Hæfi dómara Stjórnarskrá Mannréttindasáttmáli Evrópu Réttlát málsmeðferð
A og B kröfðust þess að landsréttardómarinn AE viki sæti í máli þeirra á hendur C vegna ætlaðrar neikvæðrar afstöðu hennar til lögmanns þeirra vegna starfa hans við rekstur dómsmáls fyrir Mannréttindadómstóli Evrópu er varðaði skipun hennar við Landsrétt. Máli sínu til stuðnings vísuðu A og B til opinberlega birtra skrifa eiginmanns AE annars vegar í yfirlýsingu sem lögð var fram fyrir Mannréttindadómstólnum og hins vegar í Facebook-færslu hans og til ummæla mágs AE við þá færslu. Í dómi Hæstaréttar kom fram að þótt vinátta eða fjandskapur dómara eða einstaklinga sem nákomnir væru dómaranum við lögmann aðila geti undir vissum kringumstæðum valdið því að óhlutdrægni dómara verði með réttu dregin í efa, yrði þó ekki beitt jafn ströngum mælikvarða og þegar málsaðili ætti í hlut. Þá yrðu ummælum einstaklinga nákominna dómaranum ekki jafnað til ummæla dómarans sjálfs. Að virtu efni ummæla eiginmanns AE og mágs hennar taldi Hæstiréttur ekkert komið fram í málinu sem valdið gæti því að draga mætti óhlutdrægni AE með réttu í efa, sbr. g-lið 5. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Kröfu A og B um að AE viki sæti í málinu var því hafnað.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Ingveldur Einarsdóttir, Ása Ólafsdóttir,Björg Thorarensen, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Sigurður Tómas Magnússon.Sóknaraðilar skutu málinu tilHæstaréttar með kæru 19. október 2020 en kærumálsgögn bárust réttinum sama dag.Kærður er úrskurður Landsréttar 9. október 2020 þar sem hafnað var kröfusóknaraðila um að landsréttardómarinn Arnfríður Einarsdóttir viki sæti í málivarnaraðila gegn sóknaraðilum. Kæruheimild er í b-lið 1. mgr. 167. gr. laga nr.91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðilar krefjast þess að fyrrnefnd krafaþeirra verði tekin til greina. Varnaraðili hefur ekki látiðmálið til sín taka fyrir Hæstarétti. ISóknaraðilar höfðuðu málið áhendur varnaraðila til ómerkingar ummæla og greiðslu miskabóta 20. september2018. Með dómi héraðsdóms Reykjavíkur 18. júní 2019 voru kröfur sóknaraðilateknar til greina. Varnaraðili skaut málinu til Landsréttar 15. október 2019. Íkjölfar þess að aðilum var tilkynnt um hvaða dómarar tækju sætu í dómi í málinukröfðust sóknaraðilar þess að einum dómaranna, Arnfríði Einarsdóttur, yrði gertað víkja sæti. Þeirri kröfu hafnaði Landsréttur með hinum kærða úrskurði.2Vilhjálmur Hans Vilhjálmsson varlögmaður sóknaraðila í þessu máli fyrir héraðsdómi og Landsrétti og er þaðeinnig fyrir Hæstarétti. Hann var jafnframt verjandi manns, Guðmundar AndraÁstráðssonar, sem ákærður var í janúar 2017 í öðru máli, alls ótengdu þessu máliog dæmdur þar til refsingar í dómi uppkveðnum í héraði 23. mars sama ár. Sádómur var staðfestur með dómi Landsréttar 23. mars 2018. Síðastnefndum dómi varáfrýjað til Hæstaréttar 20. apríl sama ár og krafðist ákærði í því máli þessaðallega að dómurinn yrði ómerktur. Var krafan reist á því í meginatriðum aðnánar tilgreindir annmarkar hefðu verið á skipun Arnfríðar Einarsdóttur, einsþriggja dómara í málinu fyrir Landsrétti og hefðu þeir valdið því að ekki værifullnægt skilyrði 59. gr. stjórnarskrárinnar og 2. málsliðar 1. mgr. 6. gr.mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, um að skipun dómara skulivera ákveðin með lögum. Þetta hafi að auki leitt til þess að fyrir Landsréttihafi ákærði í því máli ekki notið réttlátrar málsmeðferðar fyrir óháðum ogóhlutdrægum dómstóli, sbr. 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 1. málslið 1.mgr. 6. gr. mannréttindasáttmálans. Þessari kröfu var hafnað í dómi Hæstaréttar24. maí 2018 í máli nr. 10/2018 og dómur Landsréttar staðfestur. Dómfelldi í hæstaréttarmálinunr. 10/2018 bar fram kvörtun við Mannréttindadómstól Evrópu 31. maí 2018, semreist var á sama grunni og fyrrnefnd aðalkrafa hans fyrir Hæstarétti og gættisami lögmaður hagsmuna dómfellda á þeim vettvangi. Mannréttindadómstóllinn kvaðupp dóm 12. mars 2019 í máli Guðmundar Andra Ástráðssonar gegn Íslandi og komstað þeirri niðurstöðu að íslenska ríkið hefði brotið gegn 1. mgr. 6. gr.mannréttindasáttmála Evrópu með því að kærandi hafi ekki við meðferð máls sínsfyrir Landsrétti notið réttar til að fá leyst úr því fyrir dómstóli semskipaður hafi verið að lögum. Byggðist sú niðurstaða einkum á því aðmálsmeðferð við skipun dómarans hefði falið í sér alvarleg brot á lögum semgilt hafi um skipunina. Íslenska ríkið óskaði eftir því að málinu yrði vísaðtil yfirdeildar MannréttindadómstólsEvrópu, sbr. 43. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, og var orðið við þeirribeiðni. Dómur yfirdeildar í málinu var kveðinn upp 1. desember 2020. Þar varstaðfest að íslenska ríkið hefði brotið gegn 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmálaEvrópu. Niðurstaða dómstólsins byggðist á því að svo alvarlegir ágallar hefðuverið á málsmeðferð við skipun dómarans að vegið hefði verið að kjarna réttarkæranda til meðferðar fyrir dómstóli sem skipaður væri að lögum.3Arnfríður Einarsdóttir var öðrusinni skipuð dómari við Landsrétt með skipunarbréfi forseta Íslands 16. júní2020 að undangengnu hæfnismati þar sem hún var metin hæfust umsækjenda og hefurfrá þeim tíma sinnt dómstörfum við dómstólinn.Sóknaraðilar reisa kröfu sína umað dómarinn víki sæti á því að hún hafi beinna og verulegra hagsmuna að gæta afniðurstöðu dómsmáls þess sem lögmaður þeirra rak fyrir MannréttindadómstóliEvrópu. Neikvæð afstaða dómarans í garð lögmanns þeirra sé ekkert leyndarmálenda hafi hún farið víða með þá skoðun sína. Það sama eigi við um eiginmanndómarans, Brynjar Níelsson alþingismann. Sóknaraðilar telja að óánægja og reiðidómarans og eiginmanns hennar vegna þeirra afleiðinga sem dómurmannréttindadómstólsins hafi nú þegar haft fyrir hana hafi því beinst aðlögmanni þeirra. Þá sé óvíst hvaða afleiðingar endanlegur dómurMannréttindadómstóls Evrópu muni hafa fyrir dómarann. Séu því til staðar atvikog aðstæður til þess fallnar að draga megi óhlutdrægni dómarans með réttu íefa, sbr. g-lið 5. gr. laga nr. 91/1991.Sóknaraðilar benda á að í greinargerð lögmannsþeirra fyrir Mannréttindadómstóli Evrópu hafi meðal annars verið á því byggt að,,spilling og valdníðsla“ hafi átt þátt í skipun dómarans og hún hafi veriðliður í ,,pólitískum hrossakaupum“ innan Sjálfstæðisflokksins en BrynjarNíelsson eiginmaður dómarans sé þingmaður flokksins. Benda sóknaraðilar því tilstuðnings á að fyrir mannréttindadómstólinn hafi verið lögð skrifleg yfirlýsingeiginmannsins 10. janúar 2020 sem beri með sér að hafa verið send að beiðniríkislögmanns vegna reksturs framangreinds máls fyrir mannréttindadómstólnum. Íupphafsorðum yfirlýsingarinnar komi fram að efni hennar varði viðbrögð viðsamsæriskenningum um meinta spillingu sem komi fram í greinargerð lögmanns sóknaraðilaí framangreindu máli. Sóknaraðilar vísa sérstaklega til eftirfarandi setningaog setningarhluta í yfirlýsingunni:,,Þessar aðdróttanir og samsæriskenningar eru hugarburður og eiga sérenga stoð í veruleikanum. Hér er verið að reyna að skapa andrúmsloft spillingarog hrossakaupa án þess að nokkur gögn styðji slíkt ... Þessi tillaga mínvirðist vera kveikjan að framangreindumaðdróttunum og samsæriskenningum kæranda, eða lögmanns hans, enlögmaðurinn skrifaði grein undir eigin nafni í víðlesnasta dagblaði á Íslandisnemma í júlí 2018 þar sem þessar aðdróttanir komu fram ... Að lokum er rétt aðtaka fram að ég starfaði sem lögmaður á Íslandi í áratugi fram að lokum árs2015. Ég var einnig formaður Lögmannafélags Íslands frá 2010 til 2012. Ég hefekki á öllum þeim lögmannsferli mínum orðið vitni að slíkum rakalausumaðdróttunum lögmanns sem koma fram í greinargerð lögmanns kæranda þessa máls.“Að mati sóknaraðila verðiframangreind orð eiginmanns dómarans ekki skilin með öðrum hætti en þeim aðlögmaður þeirra hafi gerst sekur um stórkostlegar ærumeiðingar í garð dómarans,eiginmanns hennar og Sigríðar Á. Andersen, þáverandi dómsmálaráðherra, og verðiað ætla að dómarinn sé sömu skoðunar. Telja sóknaraðilar fullyrðingu eiginmannsdómarans hlutlægt séð til þess fallna að draga megi með réttu í efa óhlutdrægnidómarans við úrlausn þess máls sem lögmaðurinn reki fyrir þeirra hönd. Sóknaraðilar vísa enn fremur tilskrifa eiginmanns dómarans á opinni Facebook-síðu hans 10. júlí 2018 þar semhann geri blaðagrein lögmanns sóknaraðila um skipan dómara í Landsrétt aðumfjöllunarefni. Í færslunni vísi hann ávirðingum lögmannsins um tengsltilnefningar Sigríðar Á. Andersen í oddvitasæti lista Sjálfstæðisflokksins ogskipun eiginkonu hans í Landsrétt á bug og lýsi þeim sem spörkum í pólitískaandstæðinga. Sóknaraðilar vísa jafnframt til athugasemda Gústafs Níelssonarmágs dómarans við færsluna, en þar spái hann því að lögmannsstörfin verðilögmanni sóknaraðila „þungbær brekka í framtíðinni“. Telja sóknaraðilar opinberskrif eiginmanns dómarans og fyrrgreind ummæli mágs hennar almennt vera tilþess fallin að dregið verði með réttu í efa hlutleysi dómarans við úrlausn málasem lögmaður þeirra reki þar sem hún situr í dómi.Í málinu hefur auk ofangreindraskjala verið lagt fram skjal á ensku sem ber yfirskriftina „Statement“ ogvirðist vera ritað 15. janúar 2020 af Sigríði Á. Andersen að beiðniríkislögmanns til framlagningar í fyrrgreindu máli fyrir MannréttindadómstóliEvrópu. Þar vísa sóknaraðilar sérstaklega til eftirfarandi setningarhluta: ,,Asregards AE, which this case is all about“.Enn fremur hefur verið lagt framskjal af hálfu sóknaraðila á ensku sem mun vera afrit af spurningum dómara viðMannréttindadómstól Evrópu, Egidijus Kuris, til lögmanna aðila í fyrrgreindumáli fyrir yfirdeild dómstólsins. IISamkvæmt 1. mgr. 70. gr.stjórnarskrárinnar, sbr. 8. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995, ber öllumréttur til að fá úrlausn um réttindi sín og skyldur með réttlátri málsmeðferðinnan hæfilegs tíma fyrir óháðum og óhlutdrægum dómstóli. Í greinargerð meðfrumvarpi því sem varð að fyrrnefndum lögum segir að skilyrðið um óhlutdrægandómstól feli í sér áskilnað um að dómari í máli þurfi að vera hlutlaus og aðaðilar njóti jafnræðis að því leyti, en ákvæðið sæki fyrirmynd sína til 1. mgr.6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Samkvæmt g-lið 5. gr. laga nr.91/1991 er dómari vanhæfur til að fara með mál ef fyrir hendi eru atvik eðaaðstæður sem fallnar eru til þess að draga megi óhlutdrægni hans með réttu íefa. Þegar lagt er mat á hæfi dómara til að fara með mál verður að gæta að þvíað tilgangur hæfisreglna í réttarfarslögum er ekki einungis að tryggja að dómarisitji ekki í máli nema hann sé óhlutdrægur gagnvart bæði aðilum máls og efniþess, heldur einnig að tryggja traust aðilanna jafnt sem almennings tildómstóla með því að koma í veg fyrir að dómari standi að úrlausn máls í tilvikiþar sem réttmæt tortryggni gæti risið um óhlutdrægni hans. Sé réttmætur vafi umóhlutdrægni dómara er óhjákvæmilegt að hann víki sæti í máli, sbr. tilhliðsjónar dóma Hæstaréttar 1. júní 2017 í máli nr. 90/2016 og 22. apríl 2015 ímáli nr. 511/2014.Af hálfu sóknaraðila er krafaþeirra um að landsréttardómarinn víki sæti einvörðungu reist á því að hún hafineikvæða afstöðu til lögmanns þeirra vegna starfa hans í þágu kæranda ífyrrnefndu máli fyrir Mannréttindadómstóli Evrópu og hafa sóknaraðilar því tilstuðnings meðal annars lagt fram framangreind gögn um opinberlega birt skrifeiginmanns dómarans og ummæli mágs hennar við færslu eiginmanns hennar áFacebook-síðu hans. 2Samkvæmt dómumMannréttindadómstóls Evrópu hefur við úrlausn um það hvort dómari telstóvilhallur í skilningi 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu verið greint ámilli athugunar er miðar að því að ganga úr skugga um hvaða viðhorf hafa ráðiðhjá dómara í tilteknu máli (huglægur mælikvarði) og athugunar á því hvort tilstaðar eru hlutlæg atriði sem gefi réttmætt tilefni til að draga í efa aðdómari sé óvilhallur (hlutlægur mælikvarði). Samkvæmt hinum huglægamælikvarða um hæfi dómara verður, varðandi persónulega afstöðu hans, að geraráð fyrir því að dómari sé hæfur til meðferðar máls nema sýnt sé fram á hiðgagnstæða. Af hálfu sóknaraðila hafa ekki verið lögð fram gögn er sýna fram áað Arnfríður Einarsdóttir hafi þá persónulegu afstöðu til málsaðila,sakarefnisins eða lögmanns málsaðila að hæfi hennar verði með réttu dregið íefa. Árétta ber að enda þótt lögmaður sóknaraðila hafi lýst því yfir að,,spilling og valdníðsla“ hafi átt þátt í skipun dómarans og hún hafi veriðliður í ,,pólitískum hrossakaupum“ getur hann ekki með slíkum ummælum valdiðþví að dómarinn verði talinn vanhæfur til meðferðar máls, enda þótt ummælin eðayfirlýsingin gætu verið til þess fallin að vekja neikvæð hughrif hjá dómaragagnvart þeim sem ummælin stafa frá. Það færi í bága við þá grundvallarreglu,sem er einn þáttur í réttarríki, að aðilar velji sér ekki dómara og dómararvelji sér ekki þau mál sem þeir dæma. 3Þegar meta skal hvort draga máóhlutdrægni dómarans með réttu í efa ber jafnframt að líta til þess út fráhlutlægum mælikvarða hvort fyrir hendi eru sýnileg ytri atvik eða aðstæður semgefi réttmætt tilefni til að óttast megi um hlutlægni hennar í þessu máli. Ekkier nægilegt að dómari sjálfur telji sig óhlutdrægan heldur verður ásýnddómstóls að vera með þeim hætti að ekki sé uppi réttmætur vafi um hlutlægnidómara. Eins og rakið hefur verið hlaut Arnfríður Einarsdóttir öðru sinniskipun í embætti dómara við Landsrétt 16. júní 2020. Ekki hefur verið sýnt framá að hún hafi slíka persónulega eða fjárhagslega hagsmuni af fyrrgreindu málisem lögmaður sóknaraðila hefur rekið fyrir Mannréttindadómstóli Evrópu og laukmeð dómi 1. desember 2020 að réttmætt tilefni sé af þeirri ástæðu til að dragaóhlutdrægni hennar í máli þeirra í efa.Þau tilvik sem sóknaraðilartelja valda því að draga megi hlutlægni dómarans í efa eru annars vegar ummælieiginmanns hennar í færslu á Facebook-síðu hans og athugasemd mágs hennar viðþá færslu og hins vegar yfirlýsing sem eiginmaður hennar gaf við reksturfyrrgreinds máls sem lögmaður aðila málsins rak fyrir MannréttindadómstóliEvrópu. Um þessi atriði ber að horfa til þess að þótt vinátta eða fjandskapurdómara eða einstaklinga sem nákomnir eru dómaranum við lögmann aðila geti undirvissum kringumstæðum valdið því að óhlutdrægni dómara verði með réttu dregin íefa verður þó ekki beitt jafn ströngum mælikvarða og þegar málsaðili á í hlut,sbr. dóm Hæstaréttar 7. febrúar 2007 í máli nr. 57/2007.Ummæli eiginmanns dómarans vorusett fram á opinni Facebook-síðu hans þar sem hann brást við skrifum íblaðagrein lögmanns sóknaraðila sem fjallaði um aðdraganda að skipun dómara íLandsrétt í tengslum við framangreint mál fyrir Mannréttindadómstóli Evrópu.Yfirlýsing eiginmanns dómarans sem hann gaf að ósk ríkislögmanns var sett framvegna þess sama máls. Í upphafsorðum yfirlýsingarinnar kom fram að efni hennarvarði viðbrögð við samsæriskenningum um meinta spillingu sem settar séu fram ígreinargerð lögmanns sóknaraðila fyrir mannréttindadómstólnum. Ummælin, semrakin voru í I. kafla undir lið 3, fela í báðum tilvikum í sér neikvæða afstöðutil málatilbúnaðar lögmanns sóknaraðila í því máli. Á hitt ber að líta að þaulutu einvörðungu að störfum lögmannsins í tengslum við málið sem hann rak fyrirmannréttindadómstólnum en með engum hætti að sakarefni máls þessa eða aðilumþess. Þá verður slíkum ummælum eiginmanns dómarans, sem fela í sér neikvæðaafstöðu til starfa lögmanns sóknaraðila í tilteknu máli, ekki jafnað til ummæladómarans sjálfs.Ummæli mágs dómarans á Facebook-síðu eiginmanns hennar um að lögmannisóknaraðila muni reynast lögmannstörfin ,,þungbær brekka“ í framtíðinni lúta áhinn bóginn ekki að tilteknu máli heldur að störfum lögmanns sóknaraðila íframtíðinni. Ummælin eru gildishlaðin en þau ber að skoða í ljósi þess sem aðframan er rakið að neikvæð afstaða einstaklinga nákominna dómaranum tillögmanns aðila verða ekki lögð að jöfnu við slíka afstöðu dómarans sjálfs. Þáhefur ekki verið sýnt fram á að dómarinn hafi hvatt til ummæla eiginmanns sínsog mágs, samþykkt þau eða að þau endurspegli huglæga afstöðu dómarans tillögmanns sóknaraðila, sbr. til hliðsjónar dóm Mannréttindadómstóls Evrópu 18.júlí 2019 í máli Rustavi 2 Broadcasting Company LTD og fleiri gegn Georgíu.Þegar allt framangreint er virthefur ekkert komið fram í málinu sem valdið getur því að draga megi óhlutdrægnilandsréttardómarans Arnfríðar Einarsdóttur með réttu í efa, sbr. g-lið 5. gr.laga nr. 91/1991. Kröfu sóknaraðila um að hún víki sæti í málinu er því hafnaðog hinn kærði úrskurður staðfestur.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur.Úrskurður Landsréttar 9. október 2020Landsréttardómararnir Arnfríður Einarsdóttir, JóhannesSigurðsson og Oddný Mjöll Arnardóttir kveða upp úrskurð í máli þessu.Málsmeðferð og dómkröfuraðilaÁfrýjandiskaut málinu til Landsréttar 15. október 2019 að fengnu áfrýjunarleyfi. Áfrýjaðer dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 18. júní 2019 í málinu nr. E-3247/2018. Í þessum þætti málsins er aðeins tilúrlausnar krafa stefndu um að einum dómara málsins, Arnfríði Einarsdóttur,verði gert að víkja sæti vegna vanhæfis.2Afhálfu áfrýjanda hefur því verið lýst yfir að hún láti málið ekki til sín takaað þessu leyti og geri engar kröfur í þessum þætti málsins.Málsástæður aðila3Íbréfi lögmanns stefndu sem barst Landsrétti 31. júlí 2020 kom fram krafa um aðfyrrgreindur dómari viki sæti í málinu. Munnlegur málflutningur fór fram umkröfuna í þinghaldi 28. september 2020.4Stefndureisa kröfuna á g-lið 1. mgr. 5. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Ífyrrgreindu bréfi lögmanns stefndu er vísað til þess að lögmaðurinn sé einniglögmaður Guðmundar Andra Ástráðssonar í máli hans gegn íslenska ríkinu semrekið sé fyrir Mannréttindadómstóli Evrópu, mál nr. 26374/2018. Með dómiundirdeildar mannréttindadómstólsins, uppkveðnum 12. mars 2019, hafi veriðkomist að þeirri niðurstöðu að lög hafi verið brotin við skipun Arnfríðar íembætti dómara við Landsrétt vorið 2017 og að hún sé því ekki með réttuhandhafi dómsvalds þar sem skipun hennar hafi ekki uppfyllt áskilnað 1. mgr. 6.gr. mannréttindasáttmála Evrópu þess efnis að skipan dóms skuli ákveðin meðlögum. Íslenska ríkið hafi skotið þessari niðurstöðu undirdeildarinnar til yfirdeildardómstólsins og hafi málið verið flutt þar og dómtekið 5. febrúar 2020 en bíðidóms. 5Íbréfi lögmannsins er jafnframt rakið að í máli umbjóðanda hans fyrirmannréttindadómstólnum sé meðal annars byggt á því að það hafi verið spillingog valdníðsla að skipa Arnfríði sem dómara við Landsrétt á kostnað annarraumsækjenda sem hafi verið metnir hæfari. Hafi það meðal annars verið rökstuttmeð vísan til þess að tæpum þremur mánuðum eftir að Sigríður Á. Andersen,alþingismaður Sjálfstæðisflokksins og fyrrverandi dómsmálaráðherra, hafi skipaðArnfríði sem dómara við Landsrétt, hafi eiginmaður Arnfríðar, Brynjar Níelssonalþingismaður Sjálfstæðisflokksins, látið Sigríði eftir efsta sætið á listaflokksins í Reykjavíkurkjördæmi suður við alþingiskosningar sem fram hafi fariðí október 2017. 6Lögmaðurstefndu segir jafnframt í bréfinu: „Afstaða Arnfríðar til mín persónulega vegnaþessara lögmannstarfa minna í þágu umbjóðanda míns Guðmundar Andra Ástráðssonarer að mínu mati ekkert leyndarmál enda hefur hún ekki farið leynt með þá skoðunsína og viðrað hana víða. Það sama á við um eiginmann Arnfríðar, BrynjarNíelsson.“ Síðan er tekið fram að þótt Arnfríði sé frjálst að hafa hverja þáskoðun á lögmanninum og lögmannsstörfum hans sem henni sýnist sé augljóst að þessiafstaða hennar til lögmannsins og starfa hans í þágu umbjóðanda hans í máliMannréttindadómstóls Evrópu nr. 26374/2018, sem varði hana beint ogpersónulega, leiði til þess að hana bresti hæfi til að taka sæti í dómi í máliLandsréttar nr. 678/2019. Eigi stefndu enda skýlausan og ótvíræðan rétt á þvíað mál þeirra fái réttláta málsmeðferð fyrir sjálfstæðum og óhlutdrægumdómstóli.7Fyrirliggur að Arnfríður Einarsdóttir var öðru sinni skipuð til að gegna embætti landsréttardómarameð skipunarbréfi forseta Íslands dagsettu 16. júní 2020. Áður en til þeirrarskipunar kom hafði hún verið metin hæfust umsækjenda til starfans af dómnefndum hæfni umsækjenda um embætti dómara samkvæmt lögum nr. 50/2016 umdómstóla. Niðurstaða8Ímáli þessu er til úrlausnar krafa áfrýjanda, C, um að áfrýjuðum dómi HéraðsdómsReykjavíkur 18. júní 2020 verði hrundið og breytt á þá leið að áfrýjandi verðisýknuð af öllum kröfum stefndu en til vara að dómkröfur stefndu verði lækkaðarverulega. Stefndu krefjast þess fyrir Landsrétti að hinn áfrýjaði dómur verðistaðfestur og áfrýjandi verði dæmd til að greiða stefndu málskostnað. Með hinumáfrýjaða dómi voru ómerkt tilgreind ummæli, sem áfrýjandi lét falla áFacebook-síðu sinni vegna sakamáls þar sem stefndu voru sakborningar, ogáfrýjanda gert að greiða stefndu miskabætur, auk þess sem henni var gert aðgreiða málskostnað stefndu.9Afhálfu stefndu er krafa þeirra um að Arnfríður Einarsdóttir landsréttardómarivíki sæti ekki reist á því að hún sé vanhæf til að fara með málið vegna þess aðhún eða einstaklingar nákomnir henni hafi á einhvern hátt hagsmuna að gæta ítengslum við sakarefni þessa máls, aðila máls eða vitni í málinu. Byggistkrafan einvörðungu á því að Arnfríður hafi neikvæða afstöðu til lögmannsstefndu vegna starfa hans í þágu umbjóðanda hans í máli MannréttindadómstólsEvrópu nr. 26374/2018 svo sem áður er rakið. 0Afhálfu stefndu hafa verið lögð fram fjögur skjöl til stuðnings kröfunni um aðArnfríður víki sæti sem dómari í þessu máli. Í fyrsta lagi er um að ræðaútprentun á Facebook-færslu eiginmanns hennar 10. júlí 2018. Eru þar af hálfustefndu undirstrikuð eftirfarandi ummæli: „Stundum ber kappið fegurðinaofurliði þegar sparka þarf í pólitíska andstæðinga. Slíkt henti gamlan kollega,Vilhjálm H. Vilhjálmsson, eða Villa Vill, eins og hann er gjarnan nefndur, íaðsendri grein í Fréttablaðinu í morgun um skipan í Landsrétt“ og „[h]ún vareinkum tilkomin af feminískum áhuga flokksbróðursins.“ Þá eru í útprentuninniundirstrikuð ummæli bróður eiginmannsins og mágs Arnfríðar, Gústafs Níelssonar,við færsluna: „Þessi Villi Vill er dæmigerður Con Man, hrappur eða svindlari“og jafnframt hluti annarra ummæla þar sem segir: „Lífið er létt, þangað til aðþú „hleypur“ á vegginn. Spái því að lögmannsstörfin verið honum þungbær brekkaí framtíðinni.“1Íöðru lagi er lagt fram skjal á ensku sem ber yfirskriftina Statement og berþess merki að vera ritað 15. janúar 2020 af Sigríði Á. Andersen að beiðniríkislögmanns til framlagningar í framangreindu máli Guðmundar AndraÁstráðssonar gegn íslenska ríkinu. Þar hefur eftirfarandi setningarhluti veriðundirstrikaður: „As regards AE, which this case is all about, ...“ 2Þriðjaskjalið er yfirlýsing eiginmanns Arnfríðar 10. janúar 2020 sem ber með sér aðhafa verið send að beiðni ríkislögmanns vegna reksturs framangreinds máls fyrirMannréttindadómstóli Evrópu. Kemur fram í upphafsorðum skjalsins að efni þessvarði viðbrögð við samsæriskenningum um meinta spillingu sem komi fram ígreinargerð lögmanns kæranda í framangreindu máli. Í skjalinu hafa eftirfarandisetningar eða setningarhlutar verið undirstrikaðir af hálfu stefndu: „... semfram koma í greinargerð lögmanns kæranda ...“, „[í] greinargerð Vilhjálms H.Vilhjálmssonar, lögmanns, til MDE fyrir hönd kæranda ...“, „[þ]essaraðdróttanir og samsæriskenningar eru hugarburður og eiga sér enga stoð íveruleikanum. Hér er verið að reyna að skapa andrúmsloft spillingar oghrossakaupa án þess að nokkur gögn styðji slíkt.“, „[þ]essi tillaga mín virðistvera kveikjan að framangreindum aðdróttunum og samsæriskenningum kæranda, eðalögmanns hans, en lögmaðurinn skrifaði grein undir eigin nafni í víðlesnastadagblaði á Íslandi snemma í júlí 2018 þar sem þessar aðd[r]óttanir komu fram“og „[a]ð lokum er rétt að taka fram að ég starfaði sem lögmaður á Íslandi íáratugi fram að lokum árs 2015. Ég var einnig formaður Lögmannafélags Íslandsfrá 2010 til 2012. Ég hef ekki á öllum þeim lögmannsferli mínum orðið vitni aðslíkum rakalausum aðdróttunum lögmanns sem koma fram í greinargerð lögmannskæranda þessa máls.“ 3Fjórðaog síðasta skjalið sem lagt var fram af hálfu stefndu í tengslum við þá kröfuþeirra, sem hér er til úrlausnar, er á ensku og mun vera afrit af hluta afspurningum dómara við Mannréttindadómstól Evrópu, Egidijus Kuris, til lögmannaaðila í máli dómstólsins nr. 26374/2018 undir rekstri þess og svör við þeim.Þar hafa eftirfarandi setningar eða setningarhlutar verið undirstrikaðir: „Wasthere any logic in that? Specially in the light of Applicant´s representative remarkthat a female judge who was numer 22 was not selected to the new compositionbut a female judge (sic) that was number 30 was selected?“ og „[m]y thirdquestion is partly promoted from judge´s PPDA question about this alleged swapof services or horse trading the chairman of the parliamentarian committeegiven his place on the party´s list to the Minister not just long after hiswife nomination to the judicial position. My question would be a very straightforward: Could you please tell whether that was: A coincidence, a lack ofjudgement or a quit pro quo?“4Samkvæmtg-lið 1. mgr. 5. gr. laga nr. 91/1991 er dómari vanhæfur til að fara með mál effyrir hendi eru önnur atvik eða aðstæður en þær sem taldar eru í a- til f-liðumsama ákvæðis sem eru til þess fallnar að draga óhlutdrægni hans með réttu íefa. 5Tilgangurhæfisreglna í réttarfarslögum er að tryggja að dómari sitji ekki í máli nemahann sé óhlutdrægur gagnvart bæði aðilum máls og efni þess en einnig að tryggjatraust aðila jafnt sem almennings til dómstóla með því að koma í veg fyrir aðdómari standi að úrlausn í máli þar sem réttmæt tortryggni gæti risið umóhlutdrægni hans. Sé með réttu vafi um óhlutdrægni dómara er óhjákvæmilegt aðhann víki sæti í máli.6Svosem áður er rakið var Arnfríður að nýju skipuð í embætti dómara við Landsréttmeð skipunarbréfi forseta Íslands dagsettu 16. júní 2020 eftir að hún hafðiverið metin hæfust allra umsækjenda. Ekki hefur komið fram nein athugasemd viðþá skipun og ljóst að Arnfríður hefur ekki lengur hagsmuni af niðurstöðuMannréttindadómstóls Evrópu í framangreindu máli.7Þráttfyrir að stefndu byggi á því að Arnfríður hafi neikvæða afstöðu til lögmannsþeirra og fullyrt sé að hún hafi ekki legið á þeirri skoðun sinni, er hvergi ígögnum málsins að finna upplýsingar um að Arnfríður hafi viðrað neikvæðarskoðanir í garð lögmannsins. Málsástæða þessi er því með öllu haldlaus ogverður ekki á henni byggt. 8Kemurþá til úrlausnar hvort skrif Brynjars Níelssonar, eiginmanns Arnfríðar, ogGústafs Níelssonar, mágs hennar, og önnur þau gögn, sem lýst er hér að framan,leiði til þess að draga megi óhlutdrægni dómarans með réttu í efa.9Samkvæmthinum hlutlægu reglum d- til f-liða 5. gr. laga nr. 91/1991 er dómari ávalltvanhæfur ef einstaklingur honum nákominn er aðili máls, fyrirsvarsmaðuraðilans, málflytjandi, vitni, mats- eða skoðunarmaður eða maður sem neitar aðláta af hendi sönnunargögn í málinu. Þegar lagt er mat á hæfi dómara samkvæmtg-lið sama ákvæðis verður einnig að líta til þess hvort aðilar nákomnir honumtengist dómsmálinu á þann hátt að draga megi óhlutdrægni dómarans með réttu íefa og verður í hverju tilviki að leggja heildstætt mat á þau atvik eðaaðstæður sem eru uppi hverju sinni. Í því sambandi getur skipt máli hvort taliðverði að einstaklingar nákomnir dómaranum hafi á einhvern hátt hagsmuna að gætaí tengslum við sakarefnið, aðila máls, fyrirsvarsmann aðila eða vitni í málinu.Þá er ekki útilokað að vinskapur eða deilur aðila máls, fyrirsvarsmanns aðilaeða vitna í máli við maka dómara eða aðra honum nákomna séu þess eðlis að lítaverði svo á að draga megi óhlutdrægni dómarans með réttu í efa. Í því sambandiber þó að hafa í huga að í 1. mgr. 43. gr. laga nr. 50/2016 er mælt fyrir um aðdómarar séu sjálfstæðir í dómstörfum sínum, leysi þau af hendi á eigin ábyrgð,fari við úrlausn máls eingöngu eftir lögum og lúti þar aldrei boðvaldi annarra.Verða tengsl vináttu eða fjandskapar við maka dómara eða aðra honum nákomna þvíekki lögð að jöfnu við sambærileg tengsl við dómarann sjálfan. Jafnframt er tilþess að líta að þegar um tengsl við lögmann er að ræða hefur í dómaframkvæmdekki verið talið að gerðar verði jafn strangar kröfur og varðandi aðila máls,enda verður lögmaður ekki samsamaður málstað umbjóðanda síns, sbr. tilhliðsjónar dóm Hæstaréttar 7. febrúar 2007 í máli nr. 57/2007. 20Færslaeiginmanns Arnfríðar á Facebook er eftir efni sínu rituð sem viðbrögð viðblaðagrein lögmanns stefndu um fyrrgreint mál sem hann rekur fyrirMannréttindadómstóli Evrópu. Þar er að finna skýringar færsluhöfundar áaðdraganda þess að hann vék sæti fyrir Sigríði Á. Andersen við uppstillingu áframboðslista Sjálfstæðisflokksins fyrir alþingiskosningar 2017. Efniyfirlýsingar hans, sem gefin var að ósk ríkislögmanns í tengslum við reksturframangreinds máls fyrir mannréttindadómstólnum, hefur sömuleiðis að geymaítarlega lýsingu á sömu atvikum. Ummælin sem þar eru viðhöfð lýsa viðbrögðumeiginmanns Arnfríðar við málatilbúnaði lögmanns stefndu í máli þar sem störfeiginmannsins á vettvangi stjórnmála komu til umfjöllunar. Í báðum tilvikumkemur einnig fram tjáning á neikvæðri afstöðu höfundar til þessa málatilbúnaðarlögmannsins. Aftur á móti verða ummæli eiginmanns Arnfríðar í ljósi alls hinsframangreinda ekki talin vera þess eðlis að þau leiði til vanhæfis dómarans,sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 5. nóvember 2018 í máli nr. 23/2018. 21Ummælimágs Arnfríðar á Facebook-síðu eiginmanns hennar fela í sér gildishlaðin ummælium lögmanninn og órökstudda fullyrðingu um að honum muni reynastlögmannsstörfin „þungbær brekka í framtíðinni“. Ummæli þessi gefa í ljósisjálfstæðis dómarans ekkert tilefni til tortryggni um óhlutdrægni hans. Verðurþví ekki fallist á það með stefndu að þau valdi vanhæfi dómarans. 22Svosem áður er rakið hafa stefndu ekki bent á nein gögn sem styðja þá fullyrðinguað Arnfríður hafi lýst yfir neikvæðri afstöðu til lögmanns þeirra. Þá verðurekki séð að tilgreind ummæli eiginmanns Arnfríðar í Facebook-færslu ogfyrrgreindri greinargerð, ummæli mágs hennar í athugasemd á Facebook-síðueiginmannsins eða ummæli í öðrum gögnum, sem vísað er til af hálfu stefndu, séuþess eðlis að þau hafi áhrif á hæfi Arnfríðar til að dæma í því máli sem hér ertil umfjöllunar. Þannig liggur ekkert fyrir í málinu sem gefur tilefni til aðætla að lögmaður stefndu geti ekki gætt hagsmuna stefndu í málinu fyrirhlutlausum og óvilhöllum dómstóli. Er því ekki á það fallist að fyrir hendi séuatvik eða aðstæður sem eru til þess fallin að draga megi óhlutdrægnilandsréttardómarans Arnfríðar Einarsdóttur með réttu í efa, sbr. g-lið 5. gr.laga nr. 91/1991. Af þeim sökum er hafnað kröfu stefndu um að hún víki sæti ímálinu.Úrskurðarorð:Hafnað er kröfu stefndu, A og B,um að Arnfríður Einarsdóttir landsréttardómari víki sæti í málinu.
Mál nr. 32/2020
Kærumál Hæfi dómara Stjórnarskrá Mannréttindasáttmáli Evrópu Réttlát málsmeðferð
A og B kröfðust þess að landsréttardómarinn AE viki sæti í máli þeirra á hendur C vegna ætlaðrar neikvæðrar afstöðu hennar til lögmanns þeirra vegna starfa hans við rekstur dómsmáls fyrir Mannréttindadómstóli Evrópu er varðaði skipun hennar við Landsrétt. Máli sínu til stuðnings vísuðu A og B til opinberlega birtra skrifa eiginmanns AE annars vegar í yfirlýsingu sem lögð var fram fyrir Mannréttindadómstólnum og hins vegar í Facebook-færslu hans og til ummæla mágs AE við þá færslu. Í dómi Hæstaréttar kom fram að þótt vinátta eða fjandskapur dómara eða einstaklinga sem nákomnir væru dómaranum við lögmann aðila geti undir vissum kringumstæðum valdið því að óhlutdrægni dómara verði með réttu dregin í efa, yrði þó ekki beitt jafn ströngum mælikvarða og þegar málsaðili ætti í hlut. Þá yrðu ummælum einstaklinga nákominna dómaranum ekki jafnað til ummæla dómarans sjálfs. Að virtu efni ummæla eiginmanns AE og mágs hennar taldi Hæstiréttur ekkert komið fram í málinu sem valdið gæti því að draga mætti óhlutdrægni AE með réttu í efa, sbr. g-lið 5. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Kröfu A og B um að AE viki sæti í málinu var því hafnað.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnirIngveldur Einarsdóttir, Ása Ólafsdóttir, Björg Thorarensen, Ólafur BörkurÞorvaldsson og Sigurður Tómas Magnússon.Sóknaraðilar skutu málinu tilHæstaréttar með kæru 19. október 2020 en kærumálsgögn bárust réttinum sama dag.Kærður er úrskurður Landsréttar 9. október 2020 þar sem hafnað var kröfusóknaraðila um að landsréttardómarinn Arnfríður Einarsdóttir viki sæti í málivarnaraðila gegn sóknaraðilum. Kæruheimild er í b-lið 1. mgr. 167. gr. laga nr.91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðilar krefjast þess að fyrrnefnd krafaþeirra verði tekin til greina. Varnaraðili hefur ekki látiðmálið til sín taka fyrir Hæstarétti. ISóknaraðilar höfðuðu málið áhendur varnaraðila til ómerkingar ummæla og greiðslu miskabóta 20. september2018. Með dómi héraðsdóms Reykjavíkur 18. júní 2019 voru kröfur sóknaraðilateknar til greina. Varnaraðili skaut málinu til Landsréttar 15. október 2019. Íkjölfar þess að aðilum var tilkynnt um hvaða dómarar tækju sætu í dómi í málinukröfðust sóknaraðilar þess að einum dómaranna, Arnfríði Einarsdóttur, yrði gertað víkja sæti. Þeirri kröfu hafnaði Landsréttur með hinum kærða úrskurði.2Vilhjálmur Hans Vilhjálmsson varlögmaður sóknaraðila í þessu máli fyrir héraðsdómi og Landsrétti og er þaðeinnig fyrir Hæstarétti. Hann var jafnframt verjandi manns, Guðmundar AndraÁstráðssonar, sem ákærður var í janúar 2017 í öðru máli, alls ótengdu þessumáli og dæmdur þar til refsingar í dómi uppkveðnum í héraði 23. mars sama ár.Sá dómur var staðfestur með dómi Landsréttar 23. mars 2018. Síðastnefndum dómivar áfrýjað til Hæstaréttar 20. apríl sama ár og krafðist ákærði í því máliþess aðallega að dómurinn yrði ómerktur. Var krafan reist á því í meginatriðumað nánar tilgreindir annmarkar hefðu verið á skipun Arnfríðar Einarsdóttur,eins þriggja dómara í málinu fyrir Landsrétti og hefðu þeir valdið því að ekkiværi fullnægt skilyrði 59. gr. stjórnarskrárinnar og 2. málsliðar 1. mgr. 6.gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, um að skipun dómaraskuli vera ákveðin með lögum. Þetta hafi að auki leitt til þess að fyrirLandsrétti hafi ákærði í því máli ekki notið réttlátrar málsmeðferðar fyriróháðum og óhlutdrægum dómstóli, sbr. 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 1.málslið 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmálans. Þessari kröfu var hafnað í dómiHæstaréttar 24. maí 2018 í máli nr. 10/2018 og dómur Landsréttar staðfestur. Dómfelldi í hæstaréttarmálinunr. 10/2018 bar fram kvörtun við Mannréttindadómstól Evrópu 31. maí 2018, semreist var á sama grunni og fyrrnefnd aðalkrafa hans fyrir Hæstarétti og gættisami lögmaður hagsmuna dómfellda á þeim vettvangi. Mannréttindadómstóllinn kvaðupp dóm 12. mars 2019 í máli Guðmundar Andra Ástráðssonar gegn Íslandi og komstað þeirri niðurstöðu að íslenska ríkið hefði brotið gegn 1. mgr. 6. gr.mannréttindasáttmála Evrópu með því að kærandi hafi ekki við meðferð máls sínsfyrir Landsrétti notið réttar til að fá leyst úr því fyrir dómstóli semskipaður hafi verið að lögum. Byggðist sú niðurstaða einkum á því aðmálsmeðferð við skipun dómarans hefði falið í sér alvarleg brot á lögum semgilt hafi um skipunina. Íslenska ríkið óskaði eftir því að málinu yrði vísaðtil yfirdeildar MannréttindadómstólsEvrópu, sbr. 43. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, og var orðið við þeirribeiðni. Dómur yfirdeildar í málinu var kveðinn upp 1. desember 2020. Þar varstaðfest að íslenska ríkið hefði brotið gegn 1. mgr. 6. gr.mannréttindasáttmála Evrópu. Niðurstaða dómstólsins byggðist á því að svoalvarlegir ágallar hefðu verið á málsmeðferð við skipun dómarans að vegið hefðiverið að kjarna réttar kæranda til meðferðar fyrir dómstóli sem skipaður væriað lögum.3Arnfríður Einarsdóttir var öðrusinni skipuð dómari við Landsrétt með skipunarbréfi forseta Íslands 16. júní2020 að undangengnu hæfnismati þar sem hún var metin hæfust umsækjenda og hefurfrá þeim tíma sinnt dómstörfum við dómstólinn.Sóknaraðilar reisa kröfu sína umað dómarinn víki sæti á því að hún hafi beinna og verulegra hagsmuna að gæta afniðurstöðu dómsmáls þess sem lögmaður þeirra rak fyrir MannréttindadómstóliEvrópu. Neikvæð afstaða dómarans í garð lögmanns þeirra sé ekkert leyndarmálenda hafi hún farið víða með þá skoðun sína. Það sama eigi við um eiginmanndómarans, Brynjar Níelsson alþingismann. Sóknaraðilar telja að óánægja og reiðidómarans og eiginmanns hennar vegna þeirra afleiðinga sem dómurmannréttindadómstólsins hafi nú þegar haft fyrir hana hafi því beinst að lögmanniþeirra. Þá sé óvíst hvaða afleiðingar endanlegur dómur MannréttindadómstólsEvrópu muni hafa fyrir dómarann. Séu því til staðar atvik og aðstæður til þessfallnar að draga megi óhlutdrægni dómarans með réttu í efa, sbr. g-lið 5. gr.laga nr. 91/1991.Sóknaraðilar benda á að í greinargerð lögmannsþeirra fyrir Mannréttindadómstóli Evrópu hafi meðal annars verið á því byggt að,,spilling og valdníðsla“ hafi átt þátt í skipun dómarans og hún hafi veriðliður í ,,pólitískum hrossakaupum“ innan Sjálfstæðisflokksins en BrynjarNíelsson eiginmaður dómarans sé þingmaður flokksins. Benda sóknaraðilar því tilstuðnings á að fyrir mannréttindadómstólinn hafi verið lögð skrifleg yfirlýsingeiginmannsins 10. janúar 2020 sem beri með sér að hafa verið send að beiðniríkislögmanns vegna reksturs framangreinds máls fyrir mannréttindadómstólnum. Íupphafsorðum yfirlýsingarinnar komi fram að efni hennar varði viðbrögð viðsamsæriskenningum um meinta spillingu sem komi fram í greinargerð lögmannssóknaraðila í framangreindu máli. Sóknaraðilar vísa sérstaklega tileftirfarandi setninga og setningarhluta í yfirlýsingunni: ,,Þessar aðdróttanir og samsæriskenningar eruhugarburður og eiga sér enga stoð í veruleikanum. Hér er verið að reyna aðskapa andrúmsloft spillingar og hrossakaupa án þess að nokkur gögn styðji slíkt... Þessi tillaga mín virðist vera kveikjan að framangreindum aðdróttunum og samsæriskenningum kæranda, eðalögmanns hans, en lögmaðurinn skrifaði grein undir eigin nafni í víðlesnastadagblaði á Íslandi snemma í júlí 2018 þar sem þessar aðdróttanir komu fram ...Að lokum er rétt að taka fram að ég starfaði sem lögmaður á Íslandi í áratugifram að lokum árs 2015. Ég var einnig formaður Lögmannafélags Íslands frá 2010til 2012. Ég hef ekki á öllum þeim lögmannsferli mínum orðið vitni að slíkum rakalausumaðdróttunum lögmanns sem koma fram í greinargerð lögmanns kæranda þessa máls.“Að mati sóknaraðila verðiframangreind orð eiginmanns dómarans ekki skilin með öðrum hætti en þeim aðlögmaður þeirra hafi gerst sekur um stórkostlegar ærumeiðingar í garð dómarans,eiginmanns hennar og Sigríðar Á. Andersen, þáverandi dómsmálaráðherra, og verðiað ætla að dómarinn sé sömu skoðunar. Telja sóknaraðilar fullyrðingu eiginmannsdómarans hlutlægt séð til þess fallna að draga megi með réttu í efa óhlutdrægnidómarans við úrlausn þess máls sem lögmaðurinn reki fyrir þeirra hönd. Sóknaraðilar vísa enn fremur tilskrifa eiginmanns dómarans á opinni Facebook-síðu hans 10. júlí 2018 þar semhann geri blaðagrein lögmanns sóknaraðila um skipan dómara í Landsrétt aðumfjöllunarefni. Í færslunni vísi hann ávirðingum lögmannsins um tengsltilnefningar Sigríðar Á. Andersen í oddvitasæti lista Sjálfstæðisflokksins ogskipun eiginkonu hans í Landsrétt á bug og lýsi þeim sem spörkum í pólitískaandstæðinga. Sóknaraðilar vísa jafnframt til athugasemda Gústafs Níelssonarmágs dómarans við færsluna, en þar spái hann því að lögmannsstörfin verðilögmanni sóknaraðila „þungbær brekka í framtíðinni“. Telja sóknaraðilar opinberskrif eiginmanns dómarans og fyrrgreind ummæli mágs hennar almennt vera tilþess fallin að dregið verði með réttu í efa hlutleysi dómarans við úrlausn málasem lögmaður þeirra reki þar sem hún situr í dómi.Í málinu hefur auk ofangreindraskjala verið lagt fram skjal á ensku sem ber yfirskriftina „Statement“ og virðistvera ritað 15. janúar 2020 af Sigríði Á. Andersen að beiðni ríkislögmanns tilframlagningar í fyrrgreindu máli fyrir Mannréttindadómstóli Evrópu. Þar vísasóknaraðilar sérstaklega til eftirfarandi setningarhluta: ,,As regards AE,which this case is all about“.Enn fremur hefur verið lagt framskjal af hálfu sóknaraðila á ensku sem mun vera afrit af spurningum dómara viðMannréttindadómstól Evrópu, Egidijus Kuris, til lögmanna aðila í fyrrgreindu málifyrir yfirdeild dómstólsins. IISamkvæmt 1. mgr. 70. gr.stjórnarskrárinnar, sbr. 8. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995, ber öllumréttur til að fá úrlausn um réttindi sín og skyldur með réttlátri málsmeðferðinnan hæfilegs tíma fyrir óháðum og óhlutdrægum dómstóli. Í greinargerð með frumvarpiþví sem varð að fyrrnefndum lögum segir að skilyrðið um óhlutdrægan dómstólfeli í sér áskilnað um að dómari í máli þurfi að vera hlutlaus og að aðilarnjóti jafnræðis að því leyti, en ákvæðið sæki fyrirmynd sína til 1. mgr. 6. gr.mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Samkvæmt g-lið 5. gr. laga nr.91/1991 er dómari vanhæfur til að fara með mál ef fyrir hendi eru atvik eðaaðstæður sem fallnar eru til þess að draga megi óhlutdrægni hans með réttu íefa. Þegar lagt er mat á hæfi dómara til að fara með mál verður að gæta að þvíað tilgangur hæfisreglna í réttarfarslögum er ekki einungis að tryggja að dómarisitji ekki í máli nema hann sé óhlutdrægur gagnvart bæði aðilum máls og efniþess, heldur einnig að tryggja traust aðilanna jafnt sem almennings tildómstóla með því að koma í veg fyrir að dómari standi að úrlausn máls í tilvikiþar sem réttmæt tortryggni gæti risið um óhlutdrægni hans. Sé réttmætur vafi umóhlutdrægni dómara er óhjákvæmilegt að hann víki sæti í máli, sbr. tilhliðsjónar dóma Hæstaréttar 1. júní 2017 í máli nr. 90/2016 og 22. apríl 2015 ímáli nr. 511/2014.Af hálfu sóknaraðila er krafaþeirra um að landsréttardómarinn víki sæti einvörðungu reist á því að hún hafineikvæða afstöðu til lögmanns þeirra vegna starfa hans í þágu kæranda í fyrrnefndumáli fyrir Mannréttindadómstóli Evrópu og hafa sóknaraðilar því til stuðnings meðalannars lagt fram framangreind gögn um opinberlega birt skrif eiginmannsdómarans og ummæli mágs hennar við færslu eiginmanns hennar á Facebook-síðu hans. 2Samkvæmt dómumMannréttindadómstóls Evrópu hefur við úrlausn um það hvort dómari telstóvilhallur í skilningi 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu verið greintá milli athugunar er miðar að því að ganga úr skugga um hvaða viðhorf hafaráðið hjá dómara í tilteknu máli (huglægur mælikvarði) og athugunar á því hvorttil staðar eru hlutlæg atriði sem gefi réttmætt tilefni til að draga í efa aðdómari sé óvilhallur (hlutlægur mælikvarði). Samkvæmt hinum huglægamælikvarða um hæfi dómara verður, varðandi persónulega afstöðu hans, að geraráð fyrir því að dómari sé hæfur til meðferðar máls nema sýnt sé fram á hiðgagnstæða. Af hálfu sóknaraðila hafa ekki verið lögð fram gögn er sýna fram áað Arnfríður Einarsdóttir hafi þá persónulegu afstöðu til málsaðila,sakarefnisins eða lögmanns málsaðila að hæfi hennar verði með réttu dregið íefa. Árétta ber að enda þótt lögmaður sóknaraðila hafi lýst því yfir að ,,spillingog valdníðsla“ hafi átt þátt í skipun dómarans og hún hafi verið liður í,,pólitískum hrossakaupum“ getur hann ekki með slíkum ummælum valdið því aðdómarinn verði talinn vanhæfur til meðferðar máls, enda þótt ummælin eðayfirlýsingin gætu verið til þess fallin að vekja neikvæð hughrif hjá dómaragagnvart þeim sem ummælin stafa frá. Það færi í bága við þá grundvallarreglu,sem er einn þáttur í réttarríki, að aðilar velji sér ekki dómara og dómararvelji sér ekki þau mál sem þeir dæma. 3Þegar meta skal hvort draga máóhlutdrægni dómarans með réttu í efa ber jafnframt að líta til þess út fráhlutlægum mælikvarða hvort fyrir hendi eru sýnileg ytri atvik eða aðstæður semgefi réttmætt tilefni til að óttast megi um hlutlægni hennar í þessu máli. Ekkier nægilegt að dómari sjálfur telji sig óhlutdrægan heldur verður ásýnddómstóls að vera með þeim hætti að ekki sé uppi réttmætur vafi um hlutlægnidómara. Eins og rakið hefur verið hlaut Arnfríður Einarsdóttir öðru sinni skipuní embætti dómara við Landsrétt 16. júní 2020. Ekki hefur verið sýnt fram á aðhún hafi slíka persónulega eða fjárhagslega hagsmuni af fyrrgreindu máli semlögmaður sóknaraðila hefur rekið fyrir Mannréttindadómstóli Evrópu og lauk meðdómi 1. desember 2020 að réttmætt tilefni sé af þeirri ástæðu til að dragaóhlutdrægni hennar í máli þeirra í efa.Þau tilvik sem sóknaraðilartelja valda því að draga megi hlutlægni dómarans í efa eru annars vegar ummælieiginmanns hennar í færslu á Facebook-síðu hans og athugasemd mágs hennar viðþá færslu og hins vegar yfirlýsing sem eiginmaður hennar gaf við reksturfyrrgreinds máls sem lögmaður aðila málsins rak fyrir MannréttindadómstóliEvrópu. Um þessi atriði ber að horfa til þess að þótt vinátta eða fjandskapurdómara eða einstaklinga sem nákomnir eru dómaranum við lögmann aðila geti undirvissum kringumstæðum valdið því að óhlutdrægni dómara verði með réttu dregin íefa verður þó ekki beitt jafn ströngum mælikvarða og þegar málsaðili á í hlut, sbr.dóm Hæstaréttar 7. febrúar 2007 í máli nr. 57/2007.Ummæli eiginmanns dómarans vorusett fram á opinni Facebook-síðu hans þar sem hann brást við skrifum íblaðagrein lögmanns sóknaraðila sem fjallaði um aðdraganda að skipun dómara íLandsrétt í tengslum við framangreint mál fyrir Mannréttindadómstóli Evrópu.Yfirlýsing eiginmanns dómarans sem hann gaf að ósk ríkislögmanns var sett framvegna þess sama máls. Í upphafsorðum yfirlýsingarinnar kom fram að efni hennarvarði viðbrögð við samsæriskenningum um meinta spillingu sem settar séu fram ígreinargerð lögmanns sóknaraðila fyrir mannréttindadómstólnum. Ummælin, semrakin voru í I. kafla undir lið 3, fela í báðum tilvikum í sér neikvæða afstöðutil málatilbúnaðar lögmanns sóknaraðila í því máli. Á hitt ber að líta að þaulutu einvörðungu að störfum lögmannsins í tengslum við málið sem hann rak fyrirmannréttindadómstólnum en með engum hætti að sakarefni máls þessa eða aðilumþess. Þá verður slíkum ummælum eiginmanns dómarans, sem fela í sér neikvæðaafstöðu til starfa lögmanns sóknaraðila í tilteknu máli, ekki jafnað til ummæladómarans sjálfs.Ummæli mágs dómarans á Facebook-síðu eiginmanns hennar um að lögmannisóknaraðila muni reynast lögmannstörfin ,,þungbær brekka“ í framtíðinni lúta áhinn bóginn ekki að tilteknu máli heldur að störfum lögmanns sóknaraðila íframtíðinni. Ummælin eru gildishlaðin en þau ber að skoða í ljósi þess sem aðframan er rakið að neikvæð afstaða einstaklinga nákominna dómaranum tillögmanns aðila verða ekki lögð að jöfnu við slíka afstöðu dómarans sjálfs. Þáhefur ekki verið sýnt fram á að dómarinn hafi hvatt til ummæla eiginmanns sínsog mágs, samþykkt þau eða að þau endurspegli huglæga afstöðu dómarans tillögmanns sóknaraðila, sbr. til hliðsjónar dóm Mannréttindadómstóls Evrópu 18.júlí 2019 í máli Rustavi 2 Broadcasting Company LTD og fleiri gegn Georgíu.Þegar allt framangreint er virthefur ekkert komið fram í málinu sem valdið getur því að draga megi óhlutdrægnilandsréttardómarans Arnfríðar Einarsdóttur með réttu í efa, sbr. g-lið 5. gr.laga nr. 91/1991. Kröfu sóknaraðila um að hún víki sæti í málinu er því hafnaðog hinn kærði úrskurður staðfestur.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur.Úrskurður Landsréttar 9. október 2020.Landsréttardómararnir Arnfríður Einarsdóttir, JóhannesSigurðsson og Oddný Mjöll Arnardóttir kveða upp úrskurð í máli þessu.Málsmeðferð og dómkröfuraðilaÁfrýjandiskaut málinu til Landsréttar 15. október 2019 að fengnu áfrýjunarleyfi. Áfrýjaðer dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 18. júní 2019 í málinu nr. E-3248/2018. Í þessum þætti málsins er aðeins tilúrlausnar krafa stefndu um að einum dómara málsins, Arnfríði Einarsdóttur,verði gert að víkja sæti vegna vanhæfis.2Afhálfu áfrýjanda hefur því verið lýst yfir að hún láti málið ekki til sín takaað þessu leyti og geri engar kröfur í þessum þætti málsins.Málsástæður aðila3Íbréfi lögmanns stefndu sem barst Landsrétti 31. júlí 2020 kom fram krafa um aðfyrrgreindur dómari viki sæti í málinu. Munnlegur málflutningur fór fram umkröfuna í þinghaldi 28. september 2020.4Stefndureisa kröfuna á g-lið 1. mgr. 5. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Ífyrrgreindu bréfi lögmanns stefndu er vísað til þess að lögmaðurinn sé einniglögmaður Guðmundar Andra Ástráðssonar í máli hans gegn íslenska ríkinu semrekið sé fyrir Mannréttindadómstóli Evrópu, mál nr. 26374/2018. Með dómiundirdeildar mannréttindadómstólsins, uppkveðnum 12. mars 2019, hafi veriðkomist að þeirri niðurstöðu að lög hafi verið brotin við skipun Arnfríðar íembætti dómara við Landsrétt vorið 2017 og að hún sé því ekki með réttuhandhafi dómsvalds þar sem skipun hennar hafi ekki uppfyllt áskilnað 1. mgr. 6.gr. mannréttindasáttmála Evrópu þess efnis að skipan dóms skuli ákveðin meðlögum. Íslenska ríkið hafi skotið þessari niðurstöðu undirdeildarinnar tilyfirdeildar dómstólsins og hafi málið verið flutt þar og dómtekið 5. febrúar2020 en bíði dóms. 5Íbréfi lögmannsins er jafnframt rakið að í máli umbjóðanda hans fyrir mannréttindadómstólnumsé meðal annars byggt á því að það hafi verið spilling og valdníðsla að skipaArnfríði sem dómara við Landsrétt á kostnað annarra umsækjenda sem hafi veriðmetnir hæfari. Hafi það meðal annars verið rökstutt með vísan til þess að tæpumþremur mánuðum eftir að Sigríður Á. Andersen, alþingismaður Sjálfstæðisflokksinsog fyrrverandi dómsmálaráðherra, hafi skipað Arnfríði sem dómara við Landsrétt,hafi eiginmaður Arnfríðar, Brynjar Níelsson alþingismaður Sjálfstæðisflokksins,látið Sigríði eftir efsta sætið á lista flokksins í Reykjavíkurkjördæmi suðurvið alþingiskosningar sem fram hafi farið í október 2017. 6Lögmaðurstefndu segir jafnframt í bréfinu: „Afstaða Arnfríðar til mín persónulega vegnaþessara lögmannstarfa minna í þágu umbjóðanda míns Guðmundar Andra Ástráðssonarer að mínu mati ekkert leyndarmál enda hefur hún ekki farið leynt með þá skoðunsína og viðrað hana víða. Það sama á við um eiginmann Arnfríðar, BrynjarNíelsson.“ Síðan er tekið fram að þótt Arnfríði sé frjálst að hafa hverja þáskoðun á lögmanninum og lögmannsstörfum hans sem henni sýnist sé augljóst aðþessi afstaða hennar til lögmannsins og starfa hans í þágu umbjóðanda hans ímáli Mannréttindadómstóls Evrópu nr. 26374/2018, sem varði hana beint ogpersónulega, leiði til þess að hana bresti hæfi til að taka sæti í dómi í máliLandsréttar nr. 680/2019. Eigi stefndu enda skýlausan og ótvíræðan rétt á þvíað mál þeirra fái réttláta málsmeðferð fyrir sjálfstæðum og óhlutdrægumdómstóli.7Fyrirliggur að Arnfríður Einarsdóttir var öðru sinni skipuð til að gegna embætti landsréttardómarameð skipunarbréfi forseta Íslands dagsettu 16. júní 2020. Áður en til þeirrarskipunar kom hafði hún verið metin hæfust umsækjenda til starfans af dómnefndum hæfni umsækjenda um embætti dómara samkvæmt lögum nr. 50/2016 um dómstóla. Niðurstaða8Ímáli þessu er til úrlausnar krafa áfrýjanda, C, um að áfrýjuðum dómi HéraðsdómsReykjavíkur 18. júní 2020 verði hrundið og breytt á þá leið að áfrýjandi verðisýknuð af öllum kröfum stefndu en til vara að dómkröfur stefndu verði lækkaðarverulega. Stefndu krefjast þess fyrir Landsrétti að hinn áfrýjaði dómur verðistaðfestur og áfrýjandi verði dæmd til að greiða stefndu málskostnað. Með hinumáfrýjaða dómi voru ómerkt tilgreind ummæli sem áfrýjandi viðhafði vegnasakamáls þar sem stefndu voru sakborningar, og áfrýjanda gert að greiða stefndumiskabætur, auk þess sem henni var gert að greiða málskostnað stefndu.9Afhálfu stefndu er krafa þeirra um að Arnfríður Einarsdóttir landsréttardómarivíki sæti ekki reist á því að hún sé vanhæf til að fara með málið vegna þess aðhún eða einstaklingar nákomnir henni hafi á einhvern hátt hagsmuna að gæta ítengslum við sakarefni þessa máls, aðila máls eða vitni í málinu. Byggistkrafan einvörðungu á því að Arnfríður hafi neikvæða afstöðu til lögmannsstefndu vegna starfa hans í þágu umbjóðanda hans í máli MannréttindadómstólsEvrópu nr. 26374/2018 svo sem áður er rakið. 0Afhálfu stefndu hafa verið lögð fram fjögur skjöl til stuðnings kröfunni um aðArnfríður víki sæti sem dómari í þessu máli. Í fyrsta lagi er um að ræðaútprentun á Facebook-færslu eiginmanns hennar 10. júlí 2018. Eru þar af hálfustefndu undirstrikuð eftirfarandi ummæli: „Stundum ber kappið fegurðinaofurliði þegar sparka þarf í pólitíska andstæðinga. Slíkt henti gamlan kollega,Vilhjálm H. Vilhjálmsson, eða Villa Vill, eins og hann er gjarnan nefndur, íaðsendri grein í Fréttablaðinu í morgun um skipan í Landsrétt“ og „[h]ún vareinkum tilkomin af feminískum áhuga flokksbróðursins.“ Þá eru í útprentuninniundirstrikuð ummæli bróður eiginmannsins og mágs Arnfríðar, Gústafs Níelssonar,við færsluna: „Þessi Villi Vill er dæmigerður Con Man, hrappur eða svindlari“og jafnframt hluti annarra ummæla þar sem segir: „Lífið er létt, þangað til aðþú „hleypur“ á vegginn. Spái því að lögmannsstörfin verið honum þungbær brekkaí framtíðinni.“1Íöðru lagi er lagt fram skjal á ensku sem ber yfirskriftina Statement og berþess merki að vera ritað 15. janúar 2020 af Sigríði Á. Andersen að beiðni ríkislögmannstil framlagningar í framangreindu máli Guðmundar Andra Ástráðssonar gegníslenska ríkinu. Þar hefur eftirfarandi setningarhluti verið undirstrikaður:„As regards AE, which this case is all about, ...“ 2Þriðjaskjalið er yfirlýsing eiginmanns Arnfríðar 10. janúar 2020 sem ber með sér aðhafa verið send að beiðni ríkislögmanns vegna reksturs framangreinds máls fyrirMannréttindadómstóli Evrópu. Kemur fram í upphafsorðum skjalsins að efni þessvarði viðbrögð við samsæriskenningum um meinta spillingu sem komi fram ígreinargerð lögmanns kæranda í framangreindu máli. Í skjalinu hafa eftirfarandisetningar eða setningarhlutar verið undirstrikaðir af hálfu stefndu: „... semfram koma í greinargerð lögmanns kæranda ...“, „[í] greinargerð Vilhjálms H.Vilhjálmssonar, lögmanns, til MDE fyrir hönd kæranda ...“, „[þ]essaraðdróttanir og samsæriskenningar eru hugarburður og eiga sér enga stoð íveruleikanum. Hér er verið að reyna að skapa andrúmsloft spillingar oghrossakaupa án þess að nokkur gögn styðji slíkt.“, „[þ]essi tillaga mín virðistvera kveikjan að framangreindum aðdróttunum og samsæriskenningum kæranda, eðalögmanns hans, en lögmaðurinn skrifaði grein undir eigin nafni í víðlesnastadagblaði á Íslandi snemma í júlí 2018 þar sem þessar aðd[r]óttanir komu fram“og „[a]ð lokum er rétt að taka fram að ég starfaði sem lögmaður á Íslandi íáratugi fram að lokum árs 2015. Ég var einnig formaður Lögmannafélags Íslandsfrá 2010 til 2012. Ég hef ekki á öllum þeim lögmannsferli mínum orðið vitni aðslíkum rakalausum aðdróttunum lögmanns sem koma fram í greinargerð lögmannskæranda þessa máls.“ 3Fjórðaog síðasta skjalið sem lagt var fram af hálfu kæranda í tengslum við þá kröfuhans, sem hér er til úrlausnar, er á ensku og mun vera afrit af hluta afspurningum dómara við Mannréttindadómstól Evrópu, Egidijus Kuris, til lögmannaaðila í máli dómstólsins nr. 26374/2018 undir rekstri þess og svör við þeim.Þar hafa eftirfarandi setningar eða setningarhlutar verið undirstrikaðir: „Wasthere any logic in that? Specially in the light of Applicant´s representative remarkthat a female judge who was numer 22 was not selected to the new compositionbut a female judge (sic) that was number 30 was selected?“ og „[m]y thirdquestion is partly promoted from judge´s PPDA question about this alleged swapof services or horse trading the chairman of the parliamentarian committeegiven his place on the party´s list to the Minister not just long after hiswife nomination to the judicial position. My question would be a very straightforward: Could you please tell whether that was: A coincidence, a lack ofjudgement or a quit pro quo?“4Samkvæmtg-lið 1. mgr. 5. gr. laga nr. 91/1991 er dómari vanhæfur til að fara með mál effyrir hendi eru önnur atvik eða aðstæður en þær sem taldar eru í a- til f-liðumsama ákvæðis sem eru til þess fallnar að draga óhlutdrægni hans með réttu íefa. 5Tilgangurhæfisreglna í réttarfarslögum er að tryggja að dómari sitji ekki í máli nemahann sé óhlutdrægur gagnvart bæði aðilum máls og efni þess en einnig að tryggjatraust aðila jafnt sem almennings til dómstóla með því að koma í veg fyrir aðdómari standi að úrlausn í máli þar sem réttmæt tortryggni gæti risið umóhlutdrægni hans. Sé með réttu vafi um óhlutdrægni dómara er óhjákvæmilegt aðhann víki sæti í máli.6Svosem áður er rakið var Arnfríður að nýju skipuð í embætti dómara við Landsréttmeð skipunarbréfi forseta Íslands dagsettu 16. júní 2020 eftir að hún hafðiverið metin hæfust allra umsækjenda. Ekki hefur komið fram nein athugasemd viðþá skipun og ljóst að Arnfríður hefur ekki lengur hagsmuni af niðurstöðuMannréttindadómstóls Evrópu í framangreindu máli.7Þráttfyrir að stefndu byggi á því að Arnfríður hafi neikvæða afstöðu til lögmannsþeirra og fullyrt sé að hún hafi ekki legið á þeirri skoðun sinni, er hvergi ígögnum málsins að finna upplýsingar um að Arnfríður hafi viðrað neikvæðarskoðanir í garð lögmannsins. Málsástæða þessi er því með öllu haldlaus ogverður ekki á henni byggt. 8Kemurþá til úrlausnar hvort skrif Brynjars Níelssonar, eiginmanns Arnfríðar, ogGústafs Níelssonar, mágs hennar, og önnur þau gögn, sem lýst er hér að framan,leiði til þess að draga megi óhlutdrægni dómarans með réttu í efa.9Samkvæmthinum hlutlægu reglum d- til f-liða 5. gr. laga nr. 91/1991 er dómari ávalltvanhæfur ef einstaklingur honum nákominn er aðili máls, fyrirsvarsmaðuraðilans, málflytjandi, vitni, mats- eða skoðunarmaður eða maður sem neitar aðláta af hendi sönnunargögn í málinu. Þegar lagt er mat á hæfi dómara samkvæmtg-lið sama ákvæðis verður einnig að líta til þess hvort aðilar nákomnir honumtengist dómsmálinu á þann hátt að draga megi óhlutdrægni dómarans með réttu íefa og verður í hverju tilviki að leggja heildstætt mat á þau atvik eðaaðstæður sem eru uppi hverju sinni. Í því sambandi getur skipt máli hvort taliðverði að einstaklingar nákomnir dómaranum hafi á einhvern hátt hagsmuna að gætaí tengslum við sakarefnið, aðila máls, fyrirsvarsmann aðila eða vitni í málinu.Þá er ekki útilokað að vinskapur eða deilur aðila máls, fyrirsvarsmanns aðilaeða vitna í máli við maka dómara eða aðra honum nákomna séu þess eðlis að lítaverði svo á að draga megi óhlutdrægni dómarans með réttu í efa. Í því sambandiber þó að hafa í huga að í 1. mgr. 43. gr. laga nr. 50/2016 er mælt fyrir um aðdómarar séu sjálfstæðir í dómstörfum sínum, leysi þau af hendi á eigin ábyrgð,fari við úrlausn máls eingöngu eftir lögum og lúti þar aldrei boðvaldi annarra.Verða tengsl vináttu eða fjandskapar við maka dómara eða aðra honum nákomna þvíekki lögð að jöfnu við sambærileg tengsl við dómarann sjálfan. Jafnframt er tilþess að líta að þegar um tengsl við lögmann er að ræða hefur í dómaframkvæmdekki verið talið að gerðar verði jafn strangar kröfur og varðandi aðila máls,enda verður lögmaður ekki samsamaður málstað umbjóðanda síns, sbr. tilhliðsjónar dóm Hæstaréttar 7. febrúar 2007 í máli nr. 57/2007. 20Færslaeiginmanns Arnfríðar á Facebook er eftir efni sínu rituð sem viðbrögð viðblaðagrein lögmanns stefndu um fyrrgreint mál sem hann rekur fyrirMannréttindadómstóli Evrópu. Þar er að finna skýringar færsluhöfundar á aðdragandaþess að hann vék sæti fyrir Sigríði Á. Andersen við uppstillingu áframboðslista Sjálfstæðisflokksins fyrir alþingiskosningar 2017. Efniyfirlýsingar hans, sem gefin var að ósk ríkislögmanns í tengslum við reksturframangreinds máls fyrir mannréttindadómstólnum, hefur sömuleiðis að geymaítarlega lýsingu hans á sömu atvikum. Ummælin sem þar eru viðhöfð lýsaviðbrögðum eiginmanns Arnfríðar við málatilbúnaði lögmanns stefndu í máli þarsem störf eiginmannsins á vettvangi stjórnmála komu til umfjöllunar Í báðumtilvikum kemur einnig fram tjáning á neikvæðri afstöðu höfundar til þessamálatilbúnaðar lögmannsins. Aftur á móti verða framangreind ummæli í ljósi allshins framangreinda ekki talin vera þess eðlis að þau leiði til vanhæfisdómarans, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 5. nóvember 2018 í máli nr.23/2018.. 21Ummælimágs Arnfríðar á Facebook-síðu eiginmanns hennar fela í sér gildishlaðin ummælium lögmanninn og órökstudda fullyrðingu um að honum muni reynastlögmannsstörfin „þungbær brekka í framtíðinni“. Ummæli þessi gefa í ljósisjálfstæðis dómarans ekkert tilefni til tortryggni um óhlutdrægni hans. Verðurþví ekki fallist á það með stefndu að þau valdi vanhæfi dómarans. 22Svosem áður er rakið hafa stefndu ekki bent á nein gögn sem styðja þá fullyrðinguað Arnfríður hafi lýst yfir neikvæðri afstöðu til lögmanns þeirra. Þá verðurekki séð að tilgreind ummæli eiginmanns Arnfríðar í Facebook-færslu ogfyrrgreindri greinargerð, ummæli mágs hennar í athugasemd á Facebook-síðueiginmannsins eða ummæli í öðrum gögnum, sem vísað er til af hálfu stefndu, séuþess eðlis að þau hafi áhrif á hæfi Arnfríðar til að dæma í því máli sem hér ertil umfjöllunar. Þannig liggur ekkert fyrir í málinu sem gefur tilefni til aðætla að lögmaður stefndu geti ekki gætt hagsmuna stefndu í málinu fyrirhlutlausum og óvilhöllum dómstóli. Er því ekki á það fallist að fyrir hendi séuatvik eða aðstæður sem eru til þess fallin að draga megi óhlutdrægnilandsréttardómarans Arnfríðar Einarsdóttur með réttu í efa, sbr. g-lið 5. gr. laganr. 91/1991. Af þeim sökum er hafnað kröfu stefndu um að hún víki sæti ímálinu.Úrskurðarorð:Hafnað er kröfu stefndu, A og B, um að Arnfríður Einarsdóttir landsréttardómari víki sæti ímálinu.
Mál nr. 46/2021
Kærumál Skattalög Tekjuskattur Ákæra Peningaþvætti Mannréttindasáttmáli Evrópu Málskostnaður Kæruheimild
Kærður var dómur Landsréttar þar sem máli ákæruvaldsins gegn X var vísað frá héraðsdómi. Í niðurstöðu um 1. ákærulið málsins vísaði Hæstiréttur til þess að málsmeðferð hjá skattyfirvöldum annars vegar og héraðssaksóknara hins vegar hefði ekki verið nægilega samþætt í tíma svo að talið yrði að fullnægt væri þeim skilyrðum sem fram hefðu komið í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu um skýringu og beitingu 1. mgr. 4. gr. 7. samningsviðauka við mannréttindasáttmála Evrópu. Þeim sakargiftum á hendur X var því vísað frá héraðsdómi. Varðandi 2. ákærulið málsins fyrir peningaþvætti samkvæmt 264. gr. almennra hegningarlaga kom meðal annars fram að í ákæru væri í engu lýst í hverju þær athafnir X til viðbótar ætluðum brotum samkvæmt 1. ákærulið hefðu falist. Þá væri ætlað brot ekki afmarkað í tíma með neinum hætti og enga sundurliðun að finna um það fé sem X átti að hafa nýtt með þessum hætti annars vegar persónulega en hins vegar á vettvangi félaga í sinni eigu. Komst Hæstiréttur að þeirri niðurstöðu að ágallar á 2. ákærulið væru svo verulegir að óhjákvæmilegt væri að vísa honum frá héraðsdómi, sbr. c–lið 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008. Hinn kærði dómur um frávísun málsins frá héraðsdómi var því staðfestur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ása Ólafsdóttir, Ingveldur Einarsdóttir, Karl Axelsson og Sigurður Tómas Magnússon.2. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 25. október 2021 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 28. sama mánaðar. Kærður er dómur Landsréttar 22. október 2021 þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá héraðsdómi. Kæruheimild er í a-lið 1. mgr. 211. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.3. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði dómur verði felldur úr gildi og lagt fyrir Landsrétt að taka málið til efnismeðferðar.4. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða dóms og að sakarkostnaður verði lagður á ríkissjóð, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda. Þá krefst hann hækkunar málsvarnarlauna skipaðs verjanda í héraði og fyrir Landsrétti.5. Samkvæmt ákvörðun Hæstaréttar var málið flutt munnlega 7. febrúar 2022.Ágreiningsefni6. Mál þetta var höfðað með ákæru héraðssaksóknara 11. apríl 2019 þar sem varnaraðila voru samkvæmt 1. ákærulið gefin að sök meiri háttar brot gegn skattalögum, sbr. 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. einnig 1. mgr. 109. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt og 2. mgr. 22. gr. laga nr. 4/1995 um tekjustofna sveitarfélaga. Þá var honum gefið að sök peningaþvætti samkvæmt 2. ákærulið sem talið var varða við 1. mgr., sbr. 2. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga.7. Með úrskurði héraðsdóms Reykjaness 19. desember 2019 hafnaði dómurinn kröfu varnaraðila um frávísun málsins og með héraðsdómi 6. maí 2020 var hann sýknaður af kröfum ákæruvaldsins. Ákæruvaldið áfrýjaði málinu til Landsréttar og krafðist þess að varnaraðili yrði sakfelldur í samræmi við ákæru og honum gerð refsing. 8. Með dómi Landsréttar 22. október 2021 var málinu vísað frá héraðsdómi. Ákærulið 1 um meiri háttar brot gegn skattalögum var vísað frá á þeim grundvelli að beiting álags vegna brota á skattalögum og sú meðferð málsins fyrir skattyfirvöldum sem varnaraðili hafði undirgengist væri í eðli sínu sakamál í skilningi 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 og rekstur þessa máls í andstöðu við 1. mgr. 4. gr. 7. samningsviðauka við sáttmálann. Ákærulið 2 um brot gegn 264. gr. almennra hegningarlaga um peningaþvætti vísaði Landsréttur frá héraðsdómi. Sú niðurstaða var öðrum þræði reist á því að ákæruliðurinn fullnægði ekki áskilnaði c–liðar 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008.Málsatvik9. Með bréfi 17. febrúar 2016 var varnaraðila tilkynnt að hafin væri rannsókn skattrannsóknarstjóra á skattskilum hans vegna tekjuáranna 2010 til 2013 á grundvelli heimildar í 103. gr. laga nr. 90/2003. Umfang rannsóknarinnar var síðar aukið með bréfi 15. mars 2017 og tekjuárið 2014 einnig tekið til skoðunar. Varnaraðili kom þrisvar til skýrslutöku hjá skattrannsóknarstjóra, fyrst 9. maí 2016, næst 12. október 2016 og loks 24. apríl 2017. Varnaraðili hafði réttarstöðu sakbornings í öllum tilvikum og var verjandi hans viðstaddur. 0. Með skýrslu 27. október 2017 lauk rannsókn skattrannsóknarstjóra. Niðurstöður hennar voru meðal annars þær að varnaraðili hefði skilað efnislega röngum skattframtölum gjaldárin 2011 til og með 2015, vegna tekjuáranna 2010 til og með 2014, með því að vantelja skattskyldar tekjur vegna stjórnarlauna frá [...] A/S [...] GmbH. Varnaraðili hefði þannig vanrækt að gera grein fyrir tekjum að fjárhæð 121.731.361 króna. Í skýrslunni kom fram að skattrannsóknarstjóri teldi að háttsemi varnaraðila varðaði refsingu samkvæmt 1. mgr. 109. gr. laga nr. 90/2003 og 2. mgr. 22. gr. laga nr. 4/1995, og eftir atvikum samkvæmt 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga. Varnaraðila var með bréfi 30. október 2017 tilkynnt um lok rannsóknar málsins hjá skattrannsóknarstjóra og veittur 15 daga frestur til að tjá sig um fyrirhugaða ákvörðun um refsimeðferð. Varnaraðili krafðist þess með bréfi 4. desember 2017 að málið yrði fellt niður. Með bréfi til varnaraðila 19. febrúar 2018 tilkynnti skattrannsóknarstjóri að ákvörðun hefði verið tekin um að vísa málinu til héraðssaksóknara á grundvelli meðal annars 4. mgr. 110. gr. laga nr. 90/2003. Jafnframt hefði verið ákveðið að vísa máli hans til ríkisskattstjóra á grundvelli heimildar í 6. mgr. 103. gr. sömu laga. 1. Með úrskurði 24. janúar 2019 endurákvarðaði ríkisskattstjóri áður álögð opinber gjöld varnaraðila gjaldárin 2011 til 2015 vegna tekjuáranna 2010 til 2014. Bætti ríkisskattstjóri 25% álagi samkvæmt 2. mgr. 108. gr. laga nr. 90/2003 við hækkun skattstofna varnaraðila umrædd gjaldár. Varnaraðili kærði úrskurðinn til yfirskattanefndar með bréfi 7. maí 2019. Með úrskurði 11. desember 2019 í máli nr. 197/2019 hafnaði nefndin kröfu varnaraðila um niðurfellingu áðurgreinds álags sem ríkisskattstjóri bætti við. Þá staðfesti nefndin úrskurð ríkisskattstjóra að því frátöldu að hún lækkaði tekjuskatts- og útsvarsstofn varnaraðila um 5.075.140 krónur gjaldárið 2011, um 5.183.260 krónur gjaldárið 2012 og um 4.638.811 krónur gjaldárið 2013 frá því sem kveðið var á um í úrskurði ríkisskattstjóra. 2. Varnaraðili mætti einu sinni til skýrslutöku hjá héraðssaksóknara og fór hún fram 27. júní 2018. Hafði hann réttarstöðu sakbornings og var verjandi hans viðstaddur. Þá gaf endurskoðandi varnaraðila skýrslu hjá embættinu 7. nóvember 2018. 3. Ákæra var gefin út 11. apríl 2019 og voru varnaraðila gefin að sök meiri háttar brot gegn skattalögum og peningaþvætti fyrir eftirfarandi brot: 1. Með því að hafa staðið skil á efnislega röngum skattframtölum gjaldárin 2011 til og með 2015, vegna tekjuáranna 2010 til og með 2014, með því að láta undir höfuð leggjast að telja fram á skattframtölum sínum tekjur að fjárhæð 121.731.361 krónur frá félögunum [...]A/S og [...] GmbH sem skattskyldar eru samkvæmt 1. tl. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt, sbr. einnig 19. og 21. gr. laga nr. 4/1995 um tekjustofna sveitarfélaga, en með framangreindu komst ákærði undan greiðslu tekjuskatts og útsvars að fjárhæð 55.982.873 krónur, sem sundurliðast sem hér greinir (...).2. Með því að hafa nýtt ávinning af brotum skv. 1. tölulið ákæru, samtals að fjárhæð 55.982.873 krónur, í eigin þágu og í þágu félaga í eigu ákærða.Háttsemi varnaraðila samkvæmt 1. ákærulið var talin varða við 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga, sbr. einnig 1. mgr. 109. gr. laga nr. 90/2003 og 2. mgr. 22. gr. laga nr. 4/1995. Þá var háttsemi samkvæmt 2. ákærulið talin varða við 1. mgr., sbr. 2. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga. 4. Í kjölfar úrskurðar yfirskattanefndar í máli varnaraðila lagði ákæruvaldið fram bókun 17. janúar 2020 þar sem fjárhæðir samkvæmt 1. ákærulið voru lækkaðar í annars vegar 106.834.150 krónur og hins vegar 49.105.280 krónur.5. Í fyrrgreindum sýknudómi héraðsdóms kom fram að dómurinn teldi að ákæruvaldinu hefði ekki tekist að sanna að varnaraðili hefði gerst sekur um þá háttsemi sem honum hefði verið gefin að sök í ákæru. 6. Fyrir Landsrétti krafðist varnaraðili þess aðallega að málinu yrði vísað frá héraðsdómi þar sem skilyrðum 1. mgr. 4. gr. 7. samningsviðauka við mannréttindasáttmála Evrópu væri ekki fullnægt. Í hinum kærða dómi kom fram að efnisleg samþætting málsins fyrir skattyfirvöldum annars vegar og héraðssaksóknara hins vegar hefði „verið viðunandi.“ Á hinn bóginn hefðu málin verið rekin samhliða hjá skattyfirvöldum annars vegar og héraðssaksóknara hins vegar í sjö mánuði en rekstur þeirra samtals tekið um fimm ár og átta mánuði. Málin hefðu þannig verið rekin samhliða um óverulegan hluta heildarmálsmeðferðartímans. Af þeim sökum væri skilyrði um samþættingu í tíma við rekstur málanna ekki uppfyllt. Var sakargiftum á hendur varnaraðila samkvæmt 1. ákærulið um meiri háttar brot gegn skattalögum því vísað frá héraðsdómi. Þá var 2. ákærulið jafnframt vísað frá héraðsdómi þar sem talið var að hann fullnægði ekki áskilnaði c-liðar 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008.Málatilbúnaður aðila7. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði dómur verði felldur úr gildi og lagt fyrir Landsrétt að taka málið til efnismeðferðar. Þá kröfu byggir hann á því að málsmeðferð fullnægi áskilnaði 1. mgr. 4. gr. 7. samningsviðauka við mannréttindasáttmála Evrópu. Telur hann að Landsréttur hafi ranglega komist að þeirri niðurstöðu að málin hafi ekki verið nægilega samþætt í tíma. Ekki sé hægt að fallast á þá túlkun Landsréttar að miða eigi við að meðferð skattyfirvalda hafi lokið 24. janúar 2019 þegar úrskurður ríkisskattstjóra í máli varnaraðila var kveðinn upp. Hið rétta sé að málsmeðferð skattyfirvalda hafi lokið endanlega með úrskurði yfirskattanefndar 11. desember 2019. Þá telur sóknaraðili að dómur Mannréttindadómstóls Evrópu 31. ágúst 2021 í máli nr. 12951/18, Bragi Guðmundur Kristjánsson gegn Íslandi, hafi takmarkað fordæmisgildi í máli þessu, meðal annars í ljósi þess að dómendur voru ekki einhuga í afstöðu til sakarefnisins og það mál hafi ekki verið sambærilegt því máli sem hér er til úrlausnar hvað varðar samþættingu í tíma. Loks telur sóknaraðili að frávísun Landsréttar á 2. ákærulið málsins um peningaþvætti sé röng. Ómögulegt sé að lýsa í smáatriðum eða rekja hvert einstaka fjárhæðir ávinnings brotsins hafi runnið í því skyni að lýsa broti varnaraðila með nákvæmari hætti.8. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða dóms. Byggir hann á því að efnismeðferð og sakfelling bryti í bága við 1. mgr. 4. gr. 7. samningsviðauka við mannréttindasáttmála Evrópu. Þá er hann ósammála þeirri niðurstöðu Landsréttar að rekstur málanna tveggja hafi verið nægilega samþættur hvað efni varðar enda hafi málsmeðferð héraðssaksóknara verið algjör endurtekning á fyrri rannsókn skattyfirvalda. Varnaraðili er hins vegar sammála forsendum og niðurstöðu dómsins hvað varðar samþættingu í tíma og tekur einnig undir niðurstöðu Landsréttar um frávísun 2. ákæruliðar um peningaþvætti. Loks telur varnaraðili að ágalli sé á niðurstöðu Landsréttar um sakarkostnað og krefst þess að málsvarnarlaun skipaðs verjanda verði endurskoðuð og hækkuð. Lagaumhverfi og réttarframkvæmd9. Samkvæmt 1. mgr. 103. gr. laga nr. 90/2003 skal skattrannsóknarstjóri hafa með höndum rannsóknir samkvæmt þeim lögum og lögum um aðra skatta og gjöld sem á eru lögð af ríkisskattstjóra eða honum falin framkvæmd á nema máli sé vísað til meðferðar hjá lögreglu. Þá segir að skattrannsóknarstjóri geti tekið mál eða tiltekna þætti þess til rannsóknar að beiðni lögreglu. Í 2. mgr. 108. gr. laganna kemur fram að séu annmarkar á framtali, sbr. 96. gr. þeirra, eða einstakir liðir ranglega fram taldir megi ríkisskattstjóri bæta 25% álagi við áætlaða eða vantalda skattstofna. Þó megi ekki beita hærra álagi en 15% ef skattaðili bætir úr annmörkum eða leiðréttir einstaka liði á framtali áður en álagning fer fram. 20. Samkvæmt því sem segir í 1. mgr. 4. gr. 7. samningsviðauka við mannréttindasáttmála Evrópu skal enginn sæta lögsókn né refsingu að nýju í sakamáli innan lögsögu sama ríkis fyrir brot sem hann hefur þegar verið sýknaður af eða sakfelldur fyrir með lokadómi samkvæmt lögum og sakamálaréttarfari viðkomandi ríkis. Á grundvelli viðmiða sem Mannréttindadómstóll Evrópu setti í dómi 8. júní 1976 í máli Engel o.fl. gegn Hollandi hefur hann byggt á því að beiting álags af hálfu skattyfirvalda vegna brota á skattalögum sé í eðli sínu sakamál í skilningi 6. gr. mannréttindasáttmálans og 1. mgr. 4. gr. 7. samningsviðaukans, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 21. september 2017 í máli nr. 283/2016. Þá hefur verið miðað við að um „sama mál“ í skilningi ákvæðisins væri að ræða ef sömu atvik eða í meginatriðum sambærileg atvik lægju til grundvallar endurtekinni saksókn eða refsingu, sbr. fyrrgreindan dóm Hæstaréttar. 21. Í dómi yfirdeildar Mannréttindadómstóls Evrópu 10. febrúar 2009 í máli nr. 14939/03, Zolotukhin gegn Rússlandi, var niðurstaða dómstólsins að hverfa frá að ljá því vægi við afmörkun á skilyrðinu um sama brot hvort fyrra og síðara mál væru reist á lagaákvæðum sem eru samsvarandi í grundvallaratriðum. Þess í stað ætti nú aðeins að meta hvort hið fyrra og síðara mál hafi lotið að sömu málsatvikum eða atvikum sem eru sambærileg í meginatriðum. Sé það skilyrði uppfyllt teljist vera um sama brot að ræða.22. Eins og greinir í dómi Hæstaréttar 22. september 2010 í máli nr. 371/2010 hefur gætt nokkurrar óvissu um skýringu á bæði gildissviði og inntaki 1. mgr. 4. gr. 7. samningsviðauka mannréttindasáttmála Evrópu, enda ekki verið fullt samræmi í skýringum á nefndu ákvæði í úrlausnum Mannréttindadómstóls Evrópu. Þróun réttarframkvæmdar, í raun bæði fyrir og eftir þann tíma sem tilvitnaður dómur féll, hefur ekki að öllu leyti verið til þess fallin að varpa skýrara ljósi á framangreint. 23. Í dómi yfirdeildar Mannréttindadómstóls Evrópu 15. nóvember 2016 í málum 24130/11 og 29758/11, A og B gegn Noregi, var ákvæði 1. mgr. 4. gr. 7. samningsviðaukans skýrt þannig að það útilokaði ekki beitingu staðlaðs skattálags hjá skattyfirvöldum vegna vangreiðslu skatta í alvarlegri málum þar sem jafnframt gæti verið viðeigandi að efna til saksóknar fyrir refsivert brot. Í slíkum tilvikum þyrfti rekstur málanna þó að vera nægilega tengdur að efni til og í tíma til að úr yrði samþætt heild, allt í því skyni að meðalhófs væri gætt og hin samþætta málsmeðferð legði ekki óhóflegar byrðar á viðkomandi. 24. Eftir að framangreindur dómur í málinu gegn Noregi gekk hefur reynt á málsmeðferð þessa efnis í nokkrum málum gegn Íslandi. Í málum Jóns Ásgeirs Jóhannessonar o.fl. gegn Íslandi 18. maí 2017 nr. 22007/11, Ragnars Þórissonar gegn Íslandi 12. febrúar 2019 nr. 52623/14 og Bjarna Ármannssonar gegn Íslandi 16. apríl 2019 nr. 72098/14 var komist að þeirri niðurstöðu að íslenska ríkið hefði brotið gegn 1. mgr. 4. mgr. 7. samningsviðauka við mannréttindasáttmála Evrópu en öndverð niðurstaða varð í ákvörðun dómsins vegna kæru Matthildar Ingvarsdóttur gegn Íslandi 4. desember 2018 í máli nr. 22779/14. 25. Af framangreindum dómum mannréttindadómstólsins verða þær ályktanir dregnar að við mat á því hvort málsmeðferð telst nægilega samþætt að efni til beri í fyrsta lagi að líta til þess hvort meðferð seinna málsins hefur verið til fyllingar eða viðbótar meðferð hins fyrra, í öðru lagi hvort hin tvíþætta málsmeðferð hefur verið fyrirsjáanleg afleiðing þeirrar háttsemi sem um ræðir, í þriðja lagi hvort leitast hefði verið við af fremsta megni að forðast endurtekna öflun og mat á sönnunargögnum og í fjórða lagi hvort í síðari málsmeðferðinni hefur verið tekið tillit til þeirra viðurlaga sem áður voru á lögð. 26. Við mat á því hvort rekstur mála telst nægilega samþættur í tíma er ekki gerð krafa um að meðferð beggja mála hafi farið fram samhliða frá upphafi til enda en þó þurfa tímaleg tengsl þeirra að vera nægilega náin til að koma í veg fyrir óhóflegt óhagræði, óvissu og tafir vegna málareksturs sem dregst yfir lengri tíma. Jafnframt hefur því verið slegið föstu að þrátt fyrir að orðalag ákvæðisins gefi til kynna að um endanlega ákvörðun þurfi að vera að ræða í fyrra málinu, sem hefur í framkvæmd mannréttindadómstólsins verið metið með tilliti til þess hvort kæru- eða málshöfðunarfrestir séu liðnir, sé í málum af þessu tagi ekki nauðsynlegt að taka afstöðu til þess hvort eða hvenær ákvörðun er orðin endanleg þar sem það hafi ekki áhrif á mat á því hvort nægileg tengsl, í framangreindum skilningi, séu á milli meðferðar málanna. Samandregið sýnist um samþættingu í tíma öðru fremur hafa verið litið til fjögurra atriða: heildartíma sem málsmeðferð tekur, tímans sem málsmeðferð skattyfirvalda og meðferð sakamáls fer fram samhliða, tímans sem líður frá endanlegri niðurstöðu skattyfirvalda til endanlegrar niðurstöðu sakamáls og hvort ákæra í máli er gefin út fyrir eða eftir endanlega niðurstöðu skattyfirvalda.27. Í fyrrgreindum dómi mannréttindadómstólsins, Bragi Guðmundur Kristjánsson gegn Íslandi, komust fjórir dómarar af sjö að þeirri niðurstöðu að brotið hefði verið gegn ákvæði 1. mgr. 4. gr. 7. samningsviðaukans. Í dóminum kom fram sú breyting frá fyrri dómaframkvæmd réttarins að við mat á því hvort samþætting í tíma hefði verið nægjanleg var talið að ekki bæri að líta til þess tíma sem mál hefur verið rekið fyrir yfirskattanefnd enda yrði að öðrum kosti dregið úr þeirri vernd sem 1. mgr. 4. gr. 7. samningsviðauka við sáttmálann sé ætlað að veita gegn tvöfaldri málsmeðferð og refsingu. 28. Háttsemi sú sem varnaraðila er gefin að sök í 2. ákærulið er heimfærð undir 1. mgr., sbr. 2. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga. Í 1. mgr. er peningaþvætti gert refsivert, það er að taka við, nýta eða afla sér eða öðrum ávinnings af broti á lögunum eða af refsiverðu broti á öðrum lögum eða meðal annars umbreyta slíkum ávinningi, flytja hann, senda, geyma, aðstoða við afhendingu hans, leyna honum eða upplýsingum um uppruna hans, eðli, staðsetningu eða ráðstöfun. Í 2. mgr. er síðan kveðið á um að svokallað sjálfsþvætti sé jafnframt refsivert en það felst nánar tiltekið í því að sami aðili fremji frumbrot og þvætti síðar ávinning þess með þeim hætti sem tilgreint er í 1. mgr. 29. Gildissvið 264. gr. almennra hegningarlaga var fært til núverandi horfs með lögum nr. 149/2009 og tekur það til ávinnings af öllum refsiverðum brotum. Um tilurð og skýringu ákvæðisins í þeirri mynd, sbr. 7. gr. laga nr. 149/2009, hefur ítarlega verið fjallað í dómum Hæstaréttar, sbr. meðal annars dóma 25. mars 2021 í máli nr. 29/2020 og 25. nóvember 2021 í máli nr. 28/2021. 30. Í athugasemdum með frumvarpi sem varð að lögum nr. 10/1997 og bættu ákvæði um peningaþvætti fyrst í almenn hegningarlög kemur fram að líta beri á peningaþvætti sem sjálfstætt brot sem refsað verði fyrir þótt ekki sé samhliða ákært fyrir tiltekið frumbrot. Í frumvarpi því sem varð að fyrrnefndum lögum nr. 149/2009 kemur fram að markmið lagabreytingarinnar sé að gera ákvæðið skýrara með því að orða í lokamálslið 1. mgr. 264. gr. almennra hegningalaga sérstaklega þær verknaðaraðferðir sem slíkt brot tæki til, með hliðsjón af 1. og 2. mgr. 6. gr. Palermo-samningsins. Við túlkun einstakra verknaðarþátta yrði sem fyrr að horfa til þess að peningaþvætti væri í megindráttum hver sú starfsemi sem lyti að því að fela uppruna og eiganda fjár sem væri ávinningur af brotastarfsemi. Þá var tekið fram að meginmarkmiðið með því að gera háttsemina refsiverða væri að höggva að rótum afbrota með því að uppræta aðalhvata þeirra, þann ávinning sem af þeim kynni að leiða. NiðurstaðaNiðurstaða um 1. ákærulið31. Hér að framan hefur verið gerð grein fyrir málatilbúnaði aðila og þeim sjónarmiðum sem almennt skipta máli við mat á því hvort rekstur mála þar sem bæði á sér stað beiting staðlaðs álags skattyfirvalda og saksókn fyrir refsivert brot fær staðist áskilnað 1. mgr. 4. gr. 7. samningsviðauka mannréttindasáttmála Evrópu. Svo sem fyrr greinir skiptir þá grundvallarmáli að rekstur beggja málanna sé svo tengdur að efni til og í tíma að úr verði samþætt heild með það að markmiði að meðalhófs sé gætt og hin samþætta málsmeðferð leggi ekki óhóflegar byrðar á viðkomandi.32. Við mat á framangreindum grundvelli standa hvorki lög né rökbundin nauðsyn til þess að jafnan þurfi í dómi að fjalla um báða framangreinda þætti ellegar í ákveðinni röð og þá þannig að fyrst sé tekin afstaða til hinnar efnislegu samþættingar og sé hún talin fullnægjandi sé þá í kjölfarið fjallað um samþættingu í tíma.33. Í hinum kærða dómi er gerð grein fyrir tímasetningum í málsmeðferð sem þýðingu hafa, annars vegar fyrir skattyfirvöldum og hins vegar í því refsimáli sem hér um ræðir. Eru þær tilgreindar með hliðsjón af þeim fjórum viðmiðum sem fyrr er getið og felast í heildartíma málsmeðferðar, tímans sem mál fyrir skattyfirvöldum og sakamál eru rekin samhliða, tímans sem líður frá endanlegri niðurstöðu skattyfirvalda til endanlegrar niðurstöðu sakamáls og loks hvort ákæra í máli er gefin út fyrir eða eftir endanlega niðurstöðu skattyfirvalda. Landsréttur tekur réttilega fram að við mat á samþættingu eigi ekki að líta til þess tíma sem mál hefur verið rekið fyrir yfirskattanefnd og vísar um það til dóms Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Braga Guðmundar Kristjánssonar gegn Íslandi. Að því gættu liggur fyrir að málsmeðferð beggja mála stóð yfir í ríflega sex ár, sá tími sem málin voru rekin samhliða nam sjö mánuðum, tíminn frá endanlegri niðurstöðu skattyfirvalda til endanlegrar niðurstöðu sakamáls nam ríflega þremur árum og ákært var í málinu eftir að úrskurður ríkisskattstjóra lá fyrir. Að þessu virtu verður staðfest niðurstaða hins kærða dóms að málsmeðferð hjá skattyfirvöldum annars vegar og héraðssaksóknara hins vegar hafi ekki verið nægilega samþætt í tíma svo að talið verði að fullnægt sé þeim skilyrðum sem fram hafa komið í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu um skýringu og beitingu 4. gr. 7. samningsviðauka við sáttmálann. Kemur því ekki til sérstakrar skoðunar efnisleg samþætting máls þess sem skattyfirvöld ráku og refsimáls þessa. 34. Samkvæmt framanrituðu verður vísað frá héraðsdómi sakargiftum á hendur varnaraðila um meiri háttar brot gegn 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga, sbr. einnig 1. mgr. 109. gr. laga nr. 90/2003 og 2. mgr. 22. gr. laga nr. 4/1995, samkvæmt 1. ákærulið.Niðurstaða um 2. ákærulið35. Svo sem fyrr greinir vísaði Landsréttur 2. ákærulið um brot gegn 1. mgr. sbr. 2. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga um peningaþvætti frá héraðsdómi, meðal annars á grundvelli þess að ákæruliðurinn fullnægði ekki áskilnaði c–liðar 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008. Því til stuðnings vísaði rétturinn til þess að í ákærunni væri aðeins vísað til þess að varnaraðili hefði nýtt sér ávinning af brotum samkvæmt 1. ákærulið í eigin þágu og í þágu félaga í sinni eigu án frekari skýringar á því um hvaða viðbótarathafnir hans væri að ræða.36. Við munnlegan flutning málsins fyrir Hæstarétti áréttaði ákæruvaldið að það byggði á því að það ætlaða sjálfsþvættisbrot sem ákært væri fyrir fæli í sér sjálfstætt og eftirfarandi brot gagnvart þeim brotum sem ákært væri fyrir í 1. ákærulið. Það væri jafnframt útilokað við þessar aðstæður að lýsa broti varnaraðila með nákvæmari hætti eða greina í einstökum atriðum hvernig ávinningi af skattalagabrotum þeim sem 1. ákæruliður tekur til hefði verið varið. Við sama tilefni var kallað eftir svörum ákæruvaldsins við því hvers vegna fjárhæð samkvæmt 2. ákærulið hefði ekki, með sama hætti og fjárhæðir samkvæmt 1. ákærulið, verið lækkuð að gengnum úrskurði yfirskattanefndar en ekki fengust skýr svör við því.37. Hér að framan, undir umfjöllun um lagaumhverfi, hefur nokkur grein verið gerð fyrir tilurð og efni 264. gr. almennra hegningarlaga. Til þess ber jafnframt að líta að samkvæmt c–lið 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008 skal greina í ákæru svo glöggt sem verða má hver sú háttsemi er sem ákært er út af, hvar og hvenær brot er framið, heiti þess að lögum og aðra skilgreiningu og loks heimfærslu þess til laga. Í dómaframkvæmd Hæstaréttar hafa þessi fyrirmæli verið skýrð svo að lýsing á háttsemi sem ákærða er gefin að sök í ákæru verði að vera svo greinargóð og skýr að hann geti ráðið af henni hvaða háttsemi hann er sakaður um og hvaða ákvæði refsilaga hann er talinn hafa gerst brotlegur við. Mega ekki vera slík tvímæli um hverjar sakargiftir eru að ákærða verði með réttu talið torvelt að taka afstöðu til þeirra og halda uppi vörnum. Að þessu leyti verður ákæra að vera svo skýr að dómara sé kleift af henni einni að gera sér grein fyrir hvað ákærði er sakaður um og hvernig sú háttsemi verður talin refsiverð. Ákæra verður því að leggja viðhlítandi grundvöll að saksókn svo að dómur verði lagður á málið í samræmi við ákæru enda verður ákærði ekki sakfelldur fyrir aðra hegðun en þar greinir, sbr. 1. mgr. 180. gr. laga nr. 88/2008. Þess er jafnframt að gæta að lýsing á ætlaðri refsiverðri háttsemi ákærða þarf að samsvara verknaðarlýsingu í því refsiákvæði eða þeim refsiákvæðum sem honum eru gefin að sök. Það veltur síðan óhjákvæmilega á atvikum máls og eðli brots hvaða nánari kröfur verða gerðar samkvæmt framansögðu til skýrleika ákæru. 38. Svo sem ítrekað hefur komið fram er ætluð refsiverð háttsemi varnaraðila á grundvelli 2. ákæruliðar útlistuð með þeim hætti einum að hann hafi nýtt sér ávinning af brotum samkvæmt 1. ákærulið í eigin þágu og félaga í sinni eigu. Hvað sem líður framangreindum ályktunum um þá skýringu 264. gr. almennra hegningarlaga, sem sést staður í lögskýringargögnum, fá þau ekki raskað framangreindri meginreglu sakamálaréttarfars um tilhögun ákæru sem fram kemur í c-lið 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008. Þá er þess jafnframt að gæta að samkvæmt 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 1. og 3. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, ber sérhverjum þeim sem borinn er sökum um refsiverða háttsemi réttur til að fá úrlausn um ákæru á hendur sér með réttlátri málsmeðferð innan hæfilegs tíma fyrir óháðum og óhlutdrægum dómstóli, auk þess sem hvorki má dæma ákærða fyrir aðra hegðun en þá sem í ákæru greinir né heldur dæma aðrar kröfur á hendur honum, sbr. 180. gr. laga nr. 88/2008. 39. Í ákæru er í engu lýst í hverju þær athafnir varnaraðila til viðbótar ætluðum brotum samkvæmt 1. ákærulið hafi falist. Sú fjárhæð sem þar er tilgreind, 55.982.873 krónur, er ekki í samræmi við þær fjárhæðir sem ákæruvaldið, að gengnum úrskurði yfirskattanefndar, leggur til grundvallar um ávinning af skattabrotum samkvæmt 1. ákærulið. Þá er ætlað brot samkvæmt 2. ákærulið ekki afmarkað í tíma með neinum hætti, hvorki um upphafstíma þess né hvenær því lauk. Enn fremur er ekki að finna neina sundurliðun þess fjár sem varnaraðili á að hafa nýtt með þessum hætti annars vegar persónulega en hins vegar á vettvangi félaga í sinni eigu. Þá hefur ákæran ekki að geyma sértækari upplýsingar um fjárhagslegar ráðstafanir varnaraðila, svo sem nýtingu bankareikninga eða sambærileg gögn sem stutt gætu sönnun um brot gegn 264. gr. almennra hegningarlaga. Sé sá ómöguleiki fyrir hendi á nánari tilgreiningu brotsins, sem ákæruvaldið ber við í málinu, hlaut að koma til álita hvort yfirhöfuð væri við slíkar aðstæður tækt að ákæra á grundvelli 264. gr. almennra hegningarlaga. Samkvæmt framansögðu eru framangreindir ágallar á 2. ákærulið svo verulegir að óhjákvæmilegt er að vísa þessum ákærulið frá héraðsdómi, sbr. c–lið 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008. 40. Að öllu framangreindu virtu verður hinn kærði dómur staðfestur um frávísun málsins frá héraðsdómi.41. Varnaraðili hefur krafist þess að ákvæði í dómi Landsréttar um málsvarnarlaun vegna reksturs málsins í héraði og fyrir Landsrétti verði breytt og þau hækkuð. Þetta atriði er ekki kæranlegt samkvæmt 1. mgr. 211. gr. laga nr. 88/2008 og kemur því ekki til álita hér fyrir dómi.42. Allur kostnaður vegna reksturs málsins fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda varnaraðila. Er fjárhæð málsvarnarlauna ákveðin að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð:Hinn kærði dómur er staðfestur.Kærumálskostnaður fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda varnaraðila, Halldórs Jónssonar lögmanns, samtals 1.240.000 krónur.https://www.landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?Id=faf0c71f-d021-4e0e-aee6-5e338e4de5c5&verdictid=21645b28-cdef-427d-bd82-61890e6d4b2a
Mál nr. 49/2021
Kærumál Opinber skipti Fjárslit Óvígð sambúð Kröfugerð Sönnunarmat Málskostnaður Frávísun
Kærður var úrskurður Landsréttar þar sem leyst var úr ágreiningi A og B í tengslum við opinber skipti til fjárslita milli þeirra vegna slita óvígðrar sambúðar. Fyrir Hæstarétti afmarkaðist kröfugerð aðila af því hvort leggja skyldi til grundvallar við skiptin að B hefði á viðmiðunardegi skipta átt 500.000.000 króna á erlendum bankareikningum, líkt og A gerði kröfu um og fallist var á í dómi Landsréttar, eða hvort fallist yrði á kröfu B um að hann hefði á þeim degi átt 5.717.589 krónur á erlendum bankareikningum. Í dómi Hæstaréttar kom fram að engin gögn eða töluleg útlistun hefði verið lögð fram til stuðnings kröfu A. Engu að síður hefði A leitt að því sterkum líkum að innstæðurnar hefðu verið hærri en B hefði upplýst um og því væri ekki hægt að leggja efnisdóm á kröfuna með því að hafna henni. Vegna vanreifunar kröfunnar varð á hinn bóginn ekki komist hjá því að vísa henni sjálfkrafa frá héraðsdómi. Að því er varðaði kröfu B vísaði rétturinn til þess að hún hefði fyrst komið fram við meðferð málsins fyrir Hæstarétti. Þá fyrst hefði B falið skiptastjóra umboð til að afla umbeðinna upplýsinga og í kjölfarið lagt fram yfirlit frá erlendum banka sem hann studdi kröfu sína við. Af því sem lá fyrir í málinu um tilraunir skiptastjóra til að afla fyrrnefndra upplýsinga og viðbrögð B við þeim var með engu móti talið afsakanlegt að krafa hans hefði fyrst verið höfð uppi fyrir Hæstarétti. Kröfu B var því vísað frá Hæstarétti.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingveldur Einarsdóttir, Ása Ólafsdóttir, Björg Thorarensen, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Sigurður Tómas Magnússon.2. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 13. október 2021. Kærumálsgögn bárust réttinum 20. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Landsréttar 29. september 2021 þar sem leyst var úr nánar tilgreindum ágreiningsefnum í tengslum við opinber skipti til fjárslita milli aðila vegna slita óvígðrar sambúðar. 3. Sóknaraðili krefst þess að ákvæði hins kærða úrskurðar um að lagt verði til grundvallar við opinber skipti til fjárslita milli aðila að sóknaraðili hafi á viðmiðunardegi skipta átt á erlendum bankareikningum 500.000.000 króna verði hrundið og lagt verði til grundvallar að hann hafi átt þar 5.717.589 krónur á sama tímamarki. Þá krefst hann kærumálskostnaðar fyrir Landsrétti og Hæstarétti.4. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar fyrir Hæstarétti.5. Samkvæmt ákvörðun Hæstaréttar var málið flutt munnlega 26. janúar 2022.Ágreiningsefni6. Með bréfi 16. nóvember 2020 vísaði skiptastjóri, sem skipaður hafði verið við opinber skipti til fjárslita milli aðila, margþættum ágreiningi til Héraðsdóms Reykjaness. Þar á meðal var krafa varnaraðila um að lagt yrði til grundvallar við skiptin að sóknaraðili hafi átt 500.000.000 króna á erlendum bankareikningum á viðmiðunardegi skipta. Þeirri kröfu hafnaði héraðsdómur með úrskurði 15. júlí 2021. Öðrum kröfum varnaraðila var ýmist hafnað, á þær fallist eða þeim vísað sjálfkrafa frá dómi. Varnaraðili kærði úrskurðinn til Landsréttar 29. júlí 2021 sem staðfesti hann 29. september sama ár að öðru leyti en því að lagt var til grundvallar að sóknaraðili hafi átt 500.000.000 króna á erlendum bankareikningum á viðmiðunardegi skipta. 7. Sóknaraðili kærði hluta úrskurðar Landsréttar til Hæstaréttar. Afmarkast kröfugerð aðila fyrir Hæstarétti af því að skorið verði úr hvort leggja skuli til grundvallar við opinber skipti til fjárslita milli aðila að sóknaraðili hafi á viðmiðunardegi skipta átt 500.000.000 króna á erlendum bankareikningum eða hvort fallist verði á kröfu sóknaraðila um að hann hafi á þeim degi átt 5.717.589 krónur á erlendum bankareikningum. 8. Með ákvörðun Hæstaréttar 17. nóvember 2021 var sóknaraðila veitt leyfi til að kæra úrskurðinn á grundvelli 2. mgr. 133. gr. laga nr. 20/1991 um skipti á dánarbúum o.fl., sbr. 2. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Í ákvörðuninni kom meðal annars fram að dómur í málinu gæti haft fordæmisgildi um túlkun og beitingu 1. mgr. 52. gr. laga nr. 20/1991. MálsatvikUpphaf skipta og meðferð ágreiningsefna9. Aðilar máls þessa hófu sambúð árið 1998 sem lauk í febrúar 2015. Varnaraðili krafðist 18. mars 2015 opinberra skipta til fjárslita milli aðila. Krafan var tekin til greina með úrskurði héraðsdóms 29. apríl sama ár og skiptastjóri skipaður sama dag. 0. Á fyrsta skiptafundi 8. maí 2015 bókaði skiptastjóri að sóknaraðili skyldi afla upplýsinga um bankainnstæður og hlutafjáreign erlendis og leggja fram á næsta fundi. Á þeim fundi, 16. júní 2015, var bókað að enn væri verið að afla upplýsinga um bankainnstæður erlendis. Á skiptafundi 7. september sama ár ítrekaði skiptastjóri kröfu sína um að sóknaraðili legði fram þessar upplýsingar. Á skiptafundi 6. nóvember sama ár var ákveðið að beina tilgreindum ágreiningsefnum til héraðsdóms, meðal annars um það hvort skipta skyldi eignum aðila jafnt milli þeirra og við hvaða tímamark skyldi miða. 1. Í úrskurði héraðsdóms 29. júní 2016 var kveðið svo á að við opinber skipti til fjárslita milli aðilanna bæri að miða við að skipta yrði að jöfnu þeim eignum sem þau áttu við upphaf skipta óháð því hvernig skráningu einstakra eigna væri háttað. Úrskurðurinn var kærður til Hæstaréttar sem með dómi 15. september sama ár í máli nr. 511/2016 staðfesti úrskurðinn á þann veg að skipta skyldi jafnt eignum þeirra á viðmiðunardegi skipta, 23. febrúar 2015, án tillits til þess hvernig skráningu þeirra hefði verið háttað. 2. Enn var bókað á skiptafundi 11. júlí 2018 að á fyrri fundi hefði komið fram áskorun af hálfu varnaraðila um að sóknaraðili upplýsti um ákveðnar eignir en ekki lægju enn fyrir svör og unnið væri að því að afla umbeðinna upplýsinga. Óskaði lögmaður varnaraðila eftir því á þeim fundi að sóknaraðili yrði kvaddur fyrir dóm til að veita þessar upplýsingar. Jafnframt var bókað eftir lögmanni varnaraðila að skattframtali 2015, vegna tekjuársins 2014, hefði verið skilað af hálfu varnaraðila. Einvörðungu hefði verið um skil á forskráðu framtali að ræða. Því væri ljóst að síðasta sameiginlega skattframtalið hefði verið 2014, vegna tekjuársins 2013, og leggja ætti það til grundvallar við skiptin. Á skiptafundi 7. september 2018 kom fram að skiptastjóri hefði ákveðið að fara þess á leit við héraðsdóm að sóknaraðili yrði kvaddur fyrir dóm til að veita upplýsingar um eignir aðila með heimild í 2. mgr. 52. gr. laga nr. 20/1991. Skýrslugjöf sóknaraðila fyrir héraðsdómi3. Sóknaraðili gaf skýrslu fyrir héraðsdómi 29. nóvember 2018 og var meðal annars inntur eftir því hvort reikningur sá sem tilgreindur væri á sameiginlegu skattframtali aðila árið 2014 við fjármálastofnunina F með 10.467.059 króna innstæðu væri enn til. Hann kvað reikninginn vera til og kvaðst enn vera að bíða eftir yfirliti frá bankanum um innstæðu á viðmiðunardegi skipta. Hann kvaðst myndu leggja fram þau gögn til skiptastjóra þegar þau bærust. Nánar spurður um hvaða bankareikninga hann ætti erlendis svaraði sóknaraðili því til að það væri hjá F. Spurður um hvort hann ætti reikninga hjá einhverjum öðrum erlendum bönkum svaraði hann því til að það væru ,,nokkrir reikningar“. Enn frekar spurður kvaðst hann ekki eiga fé í öðrum erlendum bönkum en F. Hann hefði átt reikning hjá „G“ en lokað honum. 4. Spurður um hvort hann hefði skilað skattframtölum eftir árið 2014 svaraði hann neitandi. Þá kvað hann einhverja hluti í erlendu félögunum D og C hafa verið til á viðmiðunardegi skipta en einhverja hluti verið selda. Hann kvaðst ekki muna í hvað andvirðinu hefði verið ráðstafað, „væntanlega í aðrar fjárfestingar eða bara bankainnstæður“. Hann kvaðst hafa óskað eftir yfirlitum yfir þau viðskipti frá F og myndi leggja þau fyrir skiptastjóra þegar þau bærust. Spurður um sölu á erlendum hlutabréfum á árinu 2013 fyrir um 110 milljónir króna kvað hann eitthvað hafa verið ,,keypt á móti ... og eitthvað greitt út sko, ég bara man það ekki“. Hann kvað eitthvað af þessum bréfum hafa verið í „G bankanum í New York“ og þeim reikningi hefði verið lokað. Hann kvaðst því ekki vita hvernig gengi að afla upplýsinga þaðan. Spurður um hvort sala á hlutabréfum hefði farið fram í gegnum þann banka kvað hann einhvern hluta sölunnar hafa gert það. Eitthvað hefði farið til F og eitthvað í neyslu. Hann kvað reikninginn hjá „G“ ekki hafa verið til á viðmiðunardegi skipta. 5. Þá var sóknaraðili inntur eftir greiðslu skattskuldar sem fram kæmi á skattframtali árið 2015 en skuldin var greidd um tveimur mánuðum eftir viðmiðunardag skipta. Sóknaraðila var kynnt að gögn lægju fyrir um það hjá skiptastjóra en á viðskiptakvittun um greiðslu skuldarinnar hefði númer þess bankareiknings sem notaður hefði verið til greiðslu verið afmáð. Sóknaraðili kvaðst þá telja að skuldin, sem var um 15.000.000 króna, hefði verið greidd með peningum erlendis frá og þá reikna með að það hefði verið frá F. Hann kvaðst ekki muna inn á hvaða innlenda reikning féð hefði runnið frá F. Upplýsingaöflun skiptastjóra6. Á skiptafundi 22. maí 2019 var enn bókað að fram hefði komið í skýrslutöku fyrir héraðsdómi að sóknaraðili ætti bankareikninga erlendis. Skiptastjóri bókaði að nýju áskorun til sóknaraðila um afhendingu gagna sem sýndu hvaða erlendu innstæður hann hefði átt á viðmiðunardegi skipta. Jafnframt var fært til bókar að yrði sóknaraðili ekki við þessari áskorun myndi skiptameðferð verða fram haldið án gagnanna og á grundvelli þeirra gagna sem fyrirliggjandi væru um eignastöðu á viðmiðunardegi. Sóknaraðili varð ekki við þessari áskorun.7. Samkvæmt tölvubréfum skiptastjóra í mars og apríl 2020 fór hann þess á leit við F að veittar yrðu upplýsingar um erlendar innstæður í eigu sóknaraðila á viðmiðunardegi skipta. Af hálfu bankans var ekki orðið við þeirri beiðni og því borið við að ekki væri fyrir hendi heimild til að veita slíkar upplýsingar án umboðs frá sóknaraðila. Mun skiptastjóri á þeim tíma ekki haft slíkt umboð. Frumvarp til úthlutunar8. Í frumvarpi skiptastjóra til úthlutunar 12. október 2020 kom fram að engar haldbærar upplýsingar lægju fyrir um erlendar bankainnstæður sóknaraðila sem hann hefði þó viðurkennt að hafa átt á viðmiðunardegi, eins og fram hefði komið í skýrslutöku fyrir héraðsdómi. Vegna skorts á upplýsingum og gögnum þar um miði skiptastjóri við að engar slíkar innstæður hafi verið í eigu sóknaraðila á viðmiðunardegi skipta. Í frumvarpinu kom enn fremur fram að skiptastjóri hefði gert tilraunir til að afla upplýsinga frá bönkum erlendis en án árangurs.9. Í fundargerð skiptafundar 5. nóvember 2020 sem haldinn var til að fjalla um frumvarp skiptastjóra samkvæmt 3. mgr. 113. gr. laga nr. 20/1991 komu meðal annars fram mótmæli varnaraðila við því að ekki væri tekið tillit til innstæðna sóknaraðila sem vitað væri að væru til staðar. Bókað var eftir lögmanni varnaraðila að sóknaraðili hefði á meðan á skiptameðferð stóð keypt sér einbýlishús og bifreið í gegnum einkahlutafélög sín og áætlað virði þeirra eigna væri um 150.000.000 króna. Af þeim sökum krefðist varnaraðili þess að lagt yrði til grundvallar að innstæður erlendis í eigu mannsins á viðmiðunardegi næmu 500.000.000 krónum. Af hálfu sóknaraðila var þessari kröfu mótmælt á fundinum. Þegar fundi var fram haldið 13. sama mánaðar bókaði skiptastjóri að hann vísaði til röksemda fyrir niðurstöðu í frumvarpi til úthlutunar og teldi að miðað við fyrirliggjandi skort á upplýsingum um innstæður erlendis og hlutabréfaeign væru ekki efni til að breyta þeirri niðurstöðu. Í lok fundargerðar var fært til bókar að málefnum sem ágreiningur væri um yrði beint til héraðsdóms. Upplýsingar um erlendar innstæður í kjölfar úrskurðar Landsréttar20. Öndvert við niðurstöðu héraðsdóms var með úrskurði Landsréttar fallist á kröfu varnaraðila um að við opinber skipti til fjárslita milli aðila yrði lagt til grundvallar að sóknaraðili ætti 500.000.000 króna á erlendum bankareikningum. Í kjölfarið óskaði lögmaður sóknaraðila eftir því við skiptastjóra 4. október 2021 að kallað yrði eftir upplýsingum um innstæður og aðrar eignir sóknaraðila hjá F á viðmiðunardegi skipta og á tímabilinu 31. desember 2014 til viðmiðunardags skipta. Sóknaraðili veitti skiptastjóra jafnframt umboð sitt til þess að kalla eftir slíkum upplýsingum. Samkvæmt yfirliti frá F 12. október 2021 sem skiptastjóra barst 13. sama mánaðar var þar innstæða að jafnvirði 5.717.589 króna miðað við verðmæti í svissneskum frönkum á viðmiðunardegi skipta og tekur krafa sóknaraðila hér fyrir dómi mið af þeirri fjárhæð. Málsástæður sóknaraðila21. Af hálfu sóknaraðila er því haldið fram að erlendar bankainnstæður hans á viðmiðunardegi skipta hafi ekki verið nálægt þeirri fjárhæð sem varnaraðili haldi fram. Hinn kærði úrskurður sé því bersýnilega rangur þar sem innstæður hafi einungis numið 5.717.589 krónum samkvæmt hinu nýja skjali sem sóknaraðili hafi lagt fram fyrir Hæstarétti. Þá bendir hann á að skiptastjóri hafi í frumvarpi til úthlutunar kosið að byggja á upplýsingum úr forskráðu framtali aðila 2015, sem ekki hafi gefið rétta mynd af eignum, en þar sé til að mynda ekki að finna upplýsingar um innstæðu sóknaraðila erlendis. 22. Þá bendir sóknaraðili á að hann hafi ekki haft vitneskju um að skiptastjóri hefði verið í samskiptum við F til að afla upplýsinga um erlendar bankainnstæður sínar. Fjármálastofnunin hefði óskað eftir umboði frá sér til þess að geta orðið við beiðni skiptastjóra um afhendingu umbeðinna gagna en skiptastjóri hefði ekki leitað eftir slíku umboði. Eftir að hinn kærði úrskurður lá fyrir hefði sóknaraðili hins vegar haft frumkvæði að því að veita skiptastjóra slíkt umboð. Þá hefði skiptastjóri leitað eftir upplýsingum frá endurskoðanda sóknaraðila en ekki fylgt því nægilega vel eftir. Í ljósi hinnar ríku upplýsingaskyldu skiptastjóra verði sóknaraðili ekki látinn bera halla af því að skiptastjóri fékk ekki umbeðnar upplýsingar í hendur fyrr en nýverið. 23. Sóknaraðili leggur jafnframt áherslu á að ákvæði 1. mgr. 52. gr. laga nr. 20/1991 hafi ekki að geyma lagareglu um að aðili skiptamáls geti sett fram hvaða órökstöddu kröfu sem er um eignastöðu aðila. Ákvæðið kveði á um upplýsingagjöf til skiptastjóra samkvæmt beiðni en segi ekkert um það hvaða áhrif það kunni að hafa ef ekki er orðið við beiðni um upplýsingar. Í hinum kærða úrskurði sé ranglega á því byggt að ákvæði 1. mgr. 52. gr. laga nr. 20/1991 feli beint eða óbeint í sér lagareglu þess efnis að byggja skuli á einhliða og órökstuddum upplýsingum um eignir annars aðila skipta í þeim tilvikum þar sem skiptastjóri hafi ekki leitt gagnaöflun til lykta. Vísar sóknaraðili til 1. mgr. 54. gr. laga nr. 20/1991 um skyldu skiptastjóra til að afla upplýsinga um eignir sem falla undir skipti. 24. Gögn sem nú hafi verið lögð fram fyrir Hæstarétt sýni að eign sóknaraðila á erlendum reikningum hafi numið 5.717.589 krónum á viðmiðunardegi skipta. Sú fjárhæð sé ekki í námunda við þá fjárhæð sem varnaraðili leggi til grundvallar kröfu sinni. 25. Að lokum telur sóknaraðili að með hinum kærða úrskurði sé vikið frá niðurstöðu Hæstaréttar í fyrrgreindu máli nr. 511/2016 milli aðila um að skipta bæri jafnt eignum aðila á viðmiðunardegi skipta, auk þess sem vikið yrði frá ákvæði 1. mgr. 104. gr. laga nr. 20/1991. Yrði niðurstaða máls þessa sú að lagt yrði til grundvallar að sóknaraðili ætti 500.000.000 króna á erlendum bankareikningum dygðu eignir hans ekki fyrir slíkri greiðslu til varnaraðila ef tekið er mið af eignum sóknaraðila í frumvarpi til úthlutunar. Eignum aðila yrði þá ekki skipt jafnt heldur myndi varnaraðili eignast allar eignir sóknaraðila. Byggi slík niðurstaða ekki á gildum lagaheimildum. Málsástæður varnaraðila26. Varnaraðili byggir á því að þau gögn sem sóknaraðili hafi lagt fram í Hæstarétti eigi ekki að komast að í málinu, sbr. 5. mgr. 102. gr. laga nr. 91/1991. Þar á meðal sé yfirlit F um eignastöðu sóknaraðila sem hann hefði auðveldlega getað lagt fram á fyrri stigum málsins hjá skiptastjóra og héraðsdómi. Við meðferð málsins í héraði og fyrir Landsrétti hefði varnaraðili byggt á því að sóknaraðili ætti 500.000.000 króna á erlendum bankareikningum og sóknaraðili haft fullt tilefni til þess að leggja skjalið fram á fyrri dómstigum. Um þetta vísar varnaraðili til fyrrgreinds dóms Hæstaréttar í máli nr. 511/2016. Hún bendir á að sóknaraðili hafi fram til þessa neitað að leggja fram nokkur gögn til stuðnings þeirri fullyrðingu sinni að hann ætti enga fjármuni á erlendum bankareikningum á viðmiðunardegi skipta. Eftir uppkvaðningu hins kærða úrskurðar hafi sóknaraðili fyrst veitt skiptastjóra umboð til að sækja upplýsingar hjá einni fjármálastofnun, F. Því liggi engar upplýsingar fyrir um að niðurstaða hins kærða úrskurðar sé röng.27. Varnaraðili bendir á að sóknaraðili hafi lýst því yfir í skýrslugjöf fyrir héraðsdómi að hann hafi greitt um það bil 15.000.000 króna skattskuld af erlendum bankareikningi hjá F rétt eftir viðmiðunardag skipta en hann hafi á þeim tíma einungis átt 975.000 krónur á innlendum bankareikningum. Í greinargerð sóknaraðila komi á hinn bóginn fram að hann hafi átt jafnvirði 5.717.589 króna á þeim reikningi á viðmiðunardegi skipta. Um sé að ræða fjármuni sem skiptastjóri hafi aldrei verið upplýstur um og hafi því ekki komið fram í frumvarpi til úthlutunargerðar. Af framangreindu verði ráðið að sóknaraðili hafi ekki getað greitt skattskuldina með innstæðu hjá F og 975.000 króna innlendri innstæðu. Sé því einsýnt að sóknaraðili hafi greitt skuldina með fjármunum af bankareikningi í öðrum erlendum banka en F. Því leiki enginn vafi á að sóknaraðili hafi enn ekki upplýst um erlendar innstæður sínar nema að litlu leyti. 28. Sóknaraðili hafi allt frá árinu 2015 brotið gegn ákvæðum 1. mgr. 52. gr. laga nr. 20/1991 með því að bregðast ekki við áskorunum skiptastjóra um öflun upplýsinga og gagna um innstæður hans á erlendum bankareikningum. Brot gegn því ákvæði eigi að hafa í för með sér að sönnunarbyrði fyrir málsatvikum sem hægt væri að sanna ef aðili færi að fyrirmælum ákvæðisins færist yfir á þann aðila sem hundsi þessi bindandi lagafyrirmæli. Þannig þurfi varnaraðili að sanna að hann eigi ekki 500.000.000 króna á erlendum bankareikningum vilji hann ekki að sú eign sé lögð til grundvallar við opinber skipti til fjárslita milli aðila. Sóknaraðili sé sá eini sem geti sannað það. 29. Þá mótmælir varnaraðili þeirri staðhæfingu sóknaraðila að verði niðurstaða hins kærða úrskurðar lögð til grundvallar komi meira en helmingur eigna aðila í hlut varnaraðila. Þær 500.000.000 króna sem Landsréttur lagði til grundvallar að væru á erlendum bankareikningum sóknaraðila leggist við eignastöðu hans samkvæmt frumvarpi skiptastjóra og eignir aðila skiptist eftir sem áður til helminga. Sú fjárhæð komi síðan til skipta samkvæmt 1. mgr. 104. gr. laga nr. 20/1991.30. Varnaraðili bendir á að ekki sé að finna sérstaka sönnunarreglu um tilvist og umfang eigna sem falli undir skipti eða fjárslit samkvæmt 1. mgr. 104. gr. laga nr. 20/1991. Það leiði því af 2. mgr. 131. gr. laganna að um slíka sönnun gildi almennar reglur einkamálaréttarfars, þar á meðal ákvæði 1. mgr. 44. gr. laga nr. 91/1991 sem kveður á um frjálst sönnunarmat dómara. Við sönnunarmat sitt hafi Landsréttur augljóslega beitt meginreglu sem fram komi í 2. mgr. 50. gr. laganna um að sá málsaðili sem að lögum skuli stuðla að því að staðreyndir máls liggi fyrir beri hallann af því ef hann uppfyllir ekki þá skyldu.Niðurstaða31. Með bréfi skiptastjóra 16. nóvember 2020 var máli þessu beint til héraðsdóms samkvæmt 3. mgr. 79. gr., sbr. 122. gr. laga nr. 20/1991. Í XVII. kafla þeirra er fjallað um málsmeðferð fyrir héraðsdómi. Í 2. mgr. 131. gr. laganna er kveðið á um að leiði ekki annað af ákvæðum þeirra gildi almennar reglur um meðferð einkamála í héraði um meðferð mála samkvæmt þeim kafla, sbr. einnig 3. mgr. 133. gr. laganna. Við úrlausn málsins verður því beitt ákvæðum laga nr. 91/1991 og meginreglum einkamálaréttarfars þar sem ákvæðum laga nr. 20/1991 sleppir, þar á meðal reglunni um frjálst sönnunarmat dómara og málsforræðisreglunni, sbr. 44. og 46. gr. laga nr. 91/1991.32. Samkvæmt 1. mgr. 52. gr. laga nr. 20/1991 er þeim sem hafa eignir bús í umráðum sínum skylt að veita skiptastjóra þær upplýsingar og láta honum í té þau gögn um málefni búsins sem hann krefst. Skylda þessi er fortakslaus, enda ber skiptastjóra að tryggja að upplýst sé um allar eignir aðila svo að unnt sé að haga skiptingu milli þeirra í samræmi við þær raunverulegu eignir sem til staðar eru.33. Eins og rakið hefur verið báru ítrekaðar áskoranir skiptastjóra til sóknaraðila um að hann upplýsti um innstæður sínar á erlendum bankareikningum engan árangur. Virti sóknaraðili með öllu að vettugi þær margítrekuðu óskir um upplýsingaöflun sem skiptastjóri beindi til hans á mörgum skiptafundum, enda þótt ítrekað hefði verið lofað af hans hálfu að upplýsinga yrði aflað um þær. Sóknaraðila hlaut að vera ljóst að hann gat einn aflað upplýsinga um innstæður á erlendum bankareikningum sínum eða eftir atvikum veitt skiptastjóra umboð sitt til þess. Engu að síður aðhafðist hann ekkert og við skýrslutöku fyrir héraðsdómi, sem skiptastjóri hlutaðist til um á grundvelli 2. mgr. 52. gr. laga nr. 20/1991, voru svör hans um innstæður á bankareikningum erlendis mjög óljós. Bar hann því enn við að hann væri að bíða eftir upplýsingum um innstæður á viðmiðunardegi skipta. Þó kom þar fram að skattskuld sem fram kæmi á skattframtali árið 2015, um 15.000.000 króna, hefði verið greidd með ,,peningum erlendis frá“ og kvaðst hann reikna með að það hefði verið ,,frá F“ en skuldin var greidd í apríl 2015 um tveimur mánuðum eftir viðmiðunardag skipta.34. Krafa varnaraðila um að lagt yrði til grundvallar að við opinber skipti til fjárslita milli aðila hafi sóknaraðili átt 500.000.000 króna á erlendum bankareikningum kom fyrst fram á skiptafundi 5. nóvember 2020 og vísaði hún þá til þess að sóknaraðili hefði fest kaup á fasteign og bifreið í gegnum einkahlutafélög sín að verðmæti um 150.000.000 króna. Þá væri sóknaraðila í lófa lagið að upplýsa um fjármuni sína erlendis en það hefði hann ekki gert. Varnaraðili hefur ekki fært fram frekari röksemdir fyrir kröfunni sem máli geta skipt að öðru leyti en því að sóknaraðili beri hallann af því að hafa ekki upplýst skiptastjóra um innstæður á erlendum bankareikningum á viðmiðunardegi skipta, sbr. 2. mgr. 50. gr. laga nr. 91/1991, og beri því að leggja til grundvallar þá fjárhæð sem varnaraðili krefst.35. Dómari getur að sönnu skýrt óljós svör eða þögn sóknaraðila á þann hátt sem varnaraðila er hagfelldast, sbr. 2. mgr. 50. gr. laga nr. 91/1991, enda er sóknaraðili annar aðila máls þessa þótt skýrsla hans fyrir héraðsdómi hafi verið gefin á grundvelli 2. mgr. 52. gr. laga nr. 20/1991 þar sem hann hafði í orði kveðnu stöðu vitnis. Það breytir því á hinn bóginn ekki að til þess að unnt sé að fallast á kröfu varnaraðila verður hún að leiða að henni gild rök og styðja hana fullnægjandi gögnum. 36. Engin gögn eða töluleg útlistun hefur verið lögð fram til stuðnings þeirri staðhæfingu varnaraðila að erlendar innstæður nemi þeirri fjárhæð sem krafist er að lögð verði til grundvallar við skiptin. Þá skortir með öllu á að með markvissum hætti hafi verið skírskotað til þeirra gagna málsins sem hugsanlega hefðu að einhverju marki getað leitt líkur að fjárhæð innstæðna á erlendum bankareikningum, þar á meðal skattframtala málsaðila og engar ályktanir hafa verið dregnar af þeim gögnum sem gætu rennt stoðum undir staðhæfingu um fjárhæð innstæðnanna á viðmiðunardegi skipta. Varnaraðili hefur því ekki lagt þann grundvöll að kröfu sinni að tækt sé að fella á sóknaraðila sönnunarbyrði um að hann hafi ekki átt 500.000.000 króna innstæðu á erlendum bankareikningum á viðmiðunardegi skipta. Þar sem varnaraðili hefur engu að síður leitt að því sterkum líkum að innstæðurnar hafi verið hærri en sóknaraðili hefur upplýst um er ekki unnt að leggja efnisdóm á kröfuna með því að hafna henni. Vegna vanreifunar kröfunnar verður á hinn bóginn ekki hjá því komist að vísa henni sjálfkrafa frá héraðsdómi.37. Sóknaraðili hefur fyrir sitt leyti krafist þess að lagt verði til grundvallar við skiptin að hann hafi á viðmiðunardegi skipta átt á erlendum bankareikningum 5.717.589 krónur. Varnaraðili hefur mótmælt því að krafan og skjalið sem hún er grundvölluð á fái komist að í málinu.38. Samkvæmt útilokunarreglu einkamálaréttarfars skulu aðilar hafa uppi kröfur sínar, lýsingu á málsatvikum og röksemdir svo og mótmæli gegn kröfum, rökum og yfirlýsingum gagnaðila jafnharðan og tilefni verður til en að öðrum kosti komast þær ekki að. Útilokunarreglan hefur einnig áhrif fyrir Hæstarétti samkvæmt 2. mgr. 187. gr., sbr. 5. mgr. 174. gr. laga nr. 91/1991, en að meginreglu er óheimilt við meðferð máls fyrir Hæstarétti að gera nýjar kröfur eða bera fram nýjar málsástæður frá því sem gert var á fyrra dómstigi, með þeirri undantekningu þó að Hæstiréttur getur byggt á þeim við úrlausn máls hafi þær komið fram í greinargerð aðilans, grundvelli máls er ekki raskað á þann hátt, afsakanlegt er að þær voru ekki hafðar uppi á fyrra dómstigi og að það yrði aðilanum til réttarspjalla að ekki yrði tekið tillit til þeirra. Þá má styðja kæru nýjum sönnunargögnum, sbr. 2. mgr. 169. gr. laga nr. 91/1991, en sú heimild takmarkast jafnframt af fyrrnefndri útilokunarreglu og ber aðila því að leggja fram sönnunargögn af sinni hálfu svo fljótt sem verða má og í síðasta lagi áður en fresti til gagnaöflunar lýkur. Eftir það er aðilum að jafnaði óheimilt að leggja fram sýnileg sönnunargögn en frá því má þó víkja meðal annars af þeirri ástæðu að ekki hafi áður verið unnt að afla tiltekinna gagna, sbr. 5. mgr. 102. gr. laga nr. 91/1991. 39. Eins og rakið hefur verið kom fyrrgreind krafa sóknaraðila fyrst fram við meðferð málsins hér fyrir dómi í kjölfar hins kærða úrskurðar. Þá fyrst fól sóknaraðili skiptastjóra umboð til að afla upplýsinga um innstæður og aðrar eignir sínar hjá F á tímabilinu 31. desember 2014 til viðmiðunardags skipta og lagði í kjölfarið fram yfirlit frá bankanum dagsett 12. október 2021. Af því sem rakið hefur verið um tilraunir skiptastjóra til að afla upplýsinga um innstæður sóknaraðila á erlendum bankareikningum og viðbrögð sóknaraðila við þeim er með engu móti afsakanlegt að krafa hans hafi fyrst verið höfð uppi hér fyrir dómi. Honum var í lófa lagið að afla þeirra gagna eða hlutast til um við skiptastjóra að þeirra gagna sem hann byggir sína síðbúnu kröfu á yrði aflað á fyrri stigum málsins. Hefði þá varnaraðila gefist tilefni til sönnunarfærslu og mótmæla sem tekið hefðu mið af hinni nýju kröfu. Samkvæmt þessu fær krafa sóknaraðila ekki komist að hér fyrir dómi nema að því leyti sem í henni felst bindandi ráðstöfun á sakarefninu varnaraðila til hagsbóta. 40. Sóknaraðili bar um það fyrir héraðsdómi að hann hefði greitt um 15.000.000 króna skattskuld tveimur mánuðum eftir viðmiðunardag skipta og kvaðst „reikna með“ að peningar til að greiða þá skuld hefðu komið erlendis frá og þá frá F. Sú skýring hans að hann hafi átt um 15.000.000 króna handbærar á þessum erlenda bankareikningi tveimur mánuðum eftir viðmiðunardag skipta er í engu samræmi við það sem fram kemur í gögnum málsins að innstæður á reikningi þar hafi numið 5.717.589 krónum á viðmiðunardegi skipta. Verður vart önnur ályktun dregin af framburði sóknaraðila fyrir héraðsdómi en að fyrrgreind greiðsla hafi runnið frá öðrum erlendum bankareikningi hans en hjá F sem ekki hefur verið upplýst um í málinu. Óljós svör hans um uppruna fjárins sem nýtt var til að greiða ofangreinda skattskuld verða skýrð með hliðsjón af 2. mgr. 50. gr. laga nr. 91/1991.41. Niðurstaða skiptastjóra í frumvarpi til úthlutunar um að engar innstæður á erlendum bankareikningum hafi verið í eigu sóknaraðila á viðmiðunardegi skipta fær samkvæmt öllu ofangreindu ekki staðist. Til viðbótar við þá fjárhæð sem svarar til 5.717.589 króna og sóknaraðili hefur vísað til í greinargerð sinni eru líkur fyrir innstæðu á einum eða eftir atvikum fleiri erlendum bankareikningum sem skiptastjóri hefur ekki haft vitneskju um. Verður því frumvarp til úthlutunar ekki lagt til grundvallar um innstæður á erlendum bankareikningum sóknaraðila. Samkvæmt þessu ber skiptastjóra að afla upplýsinga um þær innstæður sem kunna að hafa verið fyrir hendi á erlendum bankareikningum sóknaraðila á viðmiðunardegi skipta en á sóknaraðila hvílir á hinn bóginn fortakslaus skylda til að veita skiptastjóra upplýsingar um þær eignir, sbr. 1. mgr. 52. gr. laga nr. 20/1991, eða eftir atvikum að veita skiptastjóra umboð sitt til afla upplýsinga þar um. Verði sóknaraðili á hinn bóginn ekki við beiðni skiptastjóra um að upplýsingar verði veittar um fyrrgreindar eignir er óhjákvæmilegt að skiptastjóri áætli fjárhæð innstæðna á erlendum bankareikningum sóknaraðila á grundvelli gagna málsins og í ljósi þeirra fjárhagslegu umsvifa sóknaraðila sem gögnin endurspegla. Að því loknu ber skiptastjóra að gera nýtt frumvarp til úthlutunar til samræmis við það sem fram hefur komið um eignastöðu aðila og ber þá að boða á ný til skiptafundar, sbr. 77.–79. gr. laga nr. 20/1991. Komi fram mótmæli við frumvarpi skiptastjóra til úthlutunar verður farið að sem greinir í 3. mgr. 79. gr. laganna, sbr. 122. gr. þeirra.42. Af miklu skeytingarleysi virti sóknaraðili að vettugi ítrekaðar beiðnir skiptastjóra um að upplýsa um fjárhæð innstæðna á erlendum bankareikningum og gaf óljós og misvísandi svör þar um fyrir héraðsdómi. Með því olli hann drætti á meðferð málsins hjá skiptastjóra og varð þess valdandi að frumvarp skiptastjóra til úthlutunar gaf ekki rétta mynd af eignum málsaðila er það fór fyrir dóm. Af þeim sökum verður sóknaraðila gert að greiða varnaraðila málskostnað fyrir Landsrétti og Hæstarétti eins og nánar greinir í dómsorði, sbr. b- og c- lið 1. mgr. 131. gr., sbr. 5. mgr. 174. gr. laga nr. 91/1991.Dómsorð:Kröfu sóknaraðila, B, er vísað frá Hæstarétti.Kröfu varnaraðila, A, er vísað frá héraðsdómi.Sóknaraðili greiði varnaraðila samtals 1.800.000 króna í kærumálskostnað fyrir Landsrétti og Hæstarétti.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=85e2a01e-111e-47f1-b99f-7fc15111cb58&verdictid=ccde1a44-e27f-445d-ac5a-f26005db4812
Mál nr. 37/2021
Skaðabætur Líkamstjón Eigin sök Vátryggingarsamningur Slysatrygging Tilkynningarskylda Tómlæti Stórkostlegt gáleysi Gjafsókn
A varð fyrir líkamstjóni á árinu 2013 þegar hann ók bifhjóli aftan á bifreið sem ekið var í sömu akstursstefnu. Hann var tryggður lögboðinni slysatryggingu hjá V hf. og féllst félagið með tölvubréfi 17. febrúar 2015 á bótaskyldu vegna líkamstjónsins. Aftur á móti skerti félagið rétt A til bóta um helming vegna stórkostlegs gáleysis hans við akstur bifhjólsins á ætluðum hraða samkvæmt útreikningi langt umfram hámarkshraða á veginum. Hæstiréttur taldi að V hf. hefði vegna tómlætis glatað rétti til að bera þetta fyrir sig samkvæmt 94. gr. laga nr. 30/2004. Var krafa A á hendur V hf. því tekin til greina.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ása Ólafsdóttir, Björg Thorarensen, Ingveldur Einarsdóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson. 2. Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 23. ágúst 2021. Hann krefst þess að gagnáfrýjanda verði gert að greiða sér 66.646.608 krónur með 4,5% vöxtum samkvæmt 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 af 7.913.230 krónum frá […] 2013 til […] 2014 og af 66.646.608 krónum frá þeim degi til 9. júlí 2015 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádreginni innborgun 21. október 2015 að fjárhæð 34.778.722 krónur. Þá krefst aðaláfrýjandi málskostnaðar úr hendi gagnáfrýjanda án tillits til gjafsóknar sem honum hefur verið veitt fyrir Hæstarétti.3. Gagnáfrýjandi skaut málinu fyrir sitt leyti til Hæstaréttar 18. október 2021. Hann krefst aðallega sýknu af kröfu aðaláfrýjanda og málskostnaðar úr hendi hans á öllum dómstigum. Til vara krefst hann þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur en að málskostnaður verði felldur niður á öllum dómstigum.Ágreiningsefni4. Mál þetta lýtur að líkamstjóni sem aðaláfrýjandi varð fyrir […] 2013 þegar hann ók bifhjóli aftan á bifreið sem ekið var í sömu akstursstefnu. Aðaláfrýjandi var tryggður lögboðinni slysatryggingu hjá gagnáfrýjanda en aðilar deila um hvort lækka megi bætur til aðaláfrýjanda á grundvelli þess að slysið verði rakið til stórkostlegs gáleysis hans.5. Með héraðsdómi var aðaláfrýjanda gert að bera tjón sitt sjálfur að þriðjungi og var sú niðurstaða staðfest með hinum áfrýjaða dómi Landsréttar.6. Áfrýjunarleyfi var veitt 20. ágúst 2021 á þeim grunni að dómur í málinu gæti haft fordæmisgildi, einkum um túlkun á 94. gr. laga nr. 30/2004 um vátryggingarsamninga sem fjallar um tilkynningarskyldu vátryggingafélags ef það hyggst bera sig rétt til takmörkunar á ábyrgð.Málsatvik7. Sunnudaginn […] 2013, laust eftir klukkan 14, varð aðaláfrýjandi fyrir alvarlegu umferðarslysi í […]. Hann var að aka bifhjóli sínu með skráningarnúmerinu […] […]veg þegar hann lenti aftan á pallbifreið með skráningarnúmerinu […] sem ekið var í sömu átt. Slysið varð á veginum skammt vestan við gatnamót […]vegar og […]vegar. Þegar var óskað eftir sjúkrabifreið og lögregla kölluð til. Samkvæmt frumskýrslu hennar var mikil umferð á veginum en dagsbirta og sól, vegurinn malbikaður, yfirborðið þurrt og allar aðstæður til aksturs því góðar.8. Í frumskýrslu lögreglu var haft eftir ökumanni bifreiðarinnar […] að hann hefði ekið eftir veginum á hraðanum 75 til 80 km/klst. þegar mikið högg kom aftan á hana. Hann hefði þá litið í baksýnisspegilinn og séð bifhjólið liggja á hliðinni í vegöxlinni. Í skýrslunni var einnig haft eftir tveimur vitnum, sem komu akandi úr gagnstæðri átt, að pallbifreiðin hefði skyndilega sveigt til hliðar og þau séð grátt ský þyrlast upp. Eitthvað svart hefði kastast í loft upp fyrir aftan bifreiðina svo hátt að það nam við þak hennar og síðan skollið í götuna fyrir aftan hana. Eftir að hafa ekið spölkorn nær hefðu vitnin séð ökumann bifhjólsins liggjandi á götunni. Þá kom fram í frumskýrslunni að óskað hefði verið eftir aðstoð frá rannsóknardeild og tæknideild lögreglu og hefðu rannsóknarlögreglumenn frá þeim deildum komið á vettvang og tekið við rannsókninni auk þess sem fulltrúi frá Rannsóknarnefnd samgönguslysa hefði komið á slysstað.9. Rituð var lögregluskýrsla síðdegis eftir slysið í kjölfar þess að rætt var frekar á vettvangi við ökumann bifreiðarinnar […]. Þar var haft eftir honum að hann hefði skömmu fyrir slysið ekið fram hjá skilti við veginn með hraðamæli en hámarkshraði þar er 70 km/klst. Hann hefði ekið á hraðanum 70 til 80 km/klst. en hann hefði það fyrir reglu að draga úr hraða þegar hann kæmi að þessu skilti. Því næst hefði skyndilega komið mikið högg aftan á bifreiðina og í baksýnisspegli hennar hefði hann séð bifhjól og ökumann þess liggja á veginum.0. Meðal málsgagna eru myndir sem teknar voru af bifhjólinu og pallbifreiðinni eftir slysið. Þar sést mikil ákoma á pallbifreiðinni þar sem bifhjólinu var ekið aftan á hana. Stuðari bifreiðarinnar var mjög beyglaður og mun bifhjólið hafa farið undir hana og lent á aftari höggdeyfara hennar hægra megin.1. Aðaláfrýjandi slasaðist mikið í slysinu og var fluttur með sjúkrabifreið á slysadeild Landspítalans í Fossvogi. Hann dvaldi á gjörgæslu til […] 2013 en síðan á almennri deild til […] sama ár. Í kjölfarið fór hann í endurhæfingu, fyrst á legudeild en síðan á dagdeild þaðan sem hann útskrifaðist um jólin 2013. Aðaláfrýjandi hefur við skýrslutöku hjá lögreglu og fyrir dómi sagt að hann sé ekki til frásagnar um slysið þar sem hann myndi hvorki eftir því né atvikum í aðdraganda þess.2. Eins og áður greinir var aðaláfrýjandi tryggður lögboðinni slysatryggingu hjá gagnáfrýjanda. Með tölvubréfi 11. nóvember 2013 sendi lögmaður aðaláfrýjanda umboð sitt frá honum til að gæta hagsmuna gagnvart gagnáfrýjanda vegna slyssins. Jafnframt óskaði lögmaðurinn eftir afriti gagna málsins og að það yrði skráð í viðeigandi tryggingu hjá félaginu. Þessu erindi svaraði gagnáfrýjandi samdægurs og staðfesti móttöku umboðsins ásamt því að senda gögn málsins með tilkynningu sem fylla þyrfti út og skila til félagsins. Aðaláfrýjandi sendi þá tilkynningu til gagnáfrýjanda 29. janúar 2014. 3. Þegar gagnáfrýjanda hafði borist umrætt tölvubréf lögmanns aðaláfrýjanda 11. nóvember 2013 færði starfsmaður félagsins eftirfarandi í yfirlit um málið: „ALLS ekki opna líkamstjónið fyrr en við fáum rannsóknarskýrslu frá lögreglu, þær eru enn ekki komnar. Spurning um ofsaakstur ??? Vitum ekki.“ Einnig var eftirfarandi fært í yfirlitið 30. janúar 2014 í kjölfar þess að fyrrgreind tilkynning um tjónið barst gagnáfrýjanda deginum áður: „Get ekki tekið afstöðu til bótaskyldu fyrr en öll gögn frá lögreglu liggja fyrir eða hafa borist okkur.“4. Við rannsókn á slysinu aflaði lögregla, á grundvelli 1. mgr. 86. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, útreiknings B, prófessors í vélaverkfræði, á hraða bifhjólsins í aðdraganda slyssins. Samkvæmt útreikningi hans 28. febrúar 2014 var hraðinn reiknaður út frá orkubreytingu vegna hemlunar, formbreytinga við áreksturinn og skriðs og orkubreytinga vegna viðnáms í frákasti. Miðað við þessar forsendur var áætlaður hraði hjólsins reiknaður 115 km/klst., mögulegur lágmarkshraði 105 km/klst. en hámarkshraði 126 km/klst. Þó var tekið fram að öll orkulosun sem ekki væri tekið tillit til í útreikningnum ylli því að raunverulegur hraði væri meiri en útreiknaður hraði. Aðaláfrýjandi mætti til skýrslutöku hjá lögreglu 4. mars 2014 þar sem honum var kynnt niðurstaða útreikningsins. Hann lýsti því yfir að sér þætti þetta allt of mikill hraði sem þarna kæmi fram. Honum væri kunnugt um að hámarkshraði á veginum, sem hann væri mjög vanur að aka, væri 70 km/klst. og hann æki þar alltaf á þeim hraða. 5. Með bréfi 14. febrúar 2014 óskaði gagnáfrýjandi eftir því við lögreglu að fá afrit af öllum gögnum um slysið. Því erindi mun ekki hafa verið svarað. Gagnáfrýjandi ítrekaði þessa ósk með bréfi 27. janúar 2015 og munu honum hafa borist rannsóknargögn málsins 13. febrúar sama ár.6. Gagnáfrýjandi tilkynnti aðaláfrýjanda með tölvubréfi 17. febrúar 2015 að fallist væri á bótaskyldu vegna líkamstjónsins. Aftur á móti yrði réttur aðaláfrýjanda til bóta skertur um helming vegna stórkostlegs gáleysis hans við akstur bifhjólsins á ætluðum hraða sem samkvæmt útreikningi hefði verið langt umfram hámarkshraða á veginum. Þessu erindi svaraði lögmaður aðaláfrýjanda með tölvubréfi 19. sama mánaðar. Þar kom fram að gagnáfrýjandi hefði sent gögn málsins til aðaláfrýjanda 11. nóvember 2013, þar með talið lögregluskýrslu. Tilkynning um skerðingu bóta hefði borist rúmum 18 mánuðum eftir slysið og 15 mánuðum eftir að aðaláfrýjandi veitti lögmanninum umboð og önnur gögn málsins bárust honum. Tilkynningin hefði því borist of seint og gagnáfrýjandi glatað rétti til að bera fyrir sig takmörkun á ábyrgð, sbr. 94. gr. laga nr. 30/2004. Þessu andmælti gagnáfrýjandi með tölvubréfi sama dag og tók fram að félagið hefði strax fengið fjögurra síðna frumskýrslu lögreglu en frekari gögn frá henni hefðu ekki borist fyrr en 13. febrúar 2015. Gagnáfrýjandi áréttaði síðan með tölvubréfi 26. þess mánaðar að skerðing bóta stæði óhögguð.7. Aðaláfrýjandi gekkst undir lögreglustjórasátt 6. júní 2014 um að greiða 15.000 króna sekt vegna of hraðs aksturs á bifhjóli sínu í aðdraganda slyssins en brotið var talið varða við 1. mgr. 36. gr., sbr. 1. mgr. 100. gr. þágildandi umferðarlaga nr. 50/1987.8. Málsaðilar stóðu saman að því að afla sérfræðilegs álits 4. júní 2015 um líkamstjón aðaláfrýjanda eftir skaðabótalögum. Samkvæmt álitinu var tímabundið atvinnutjón hans 100% frá […] 2013 til 31. janúar 2014, 80% frá 1. febrúar til 30. apríl 2014 og 50% frá 1. maí til […] 2014. Tímabil þjáningabóta var frá slysdegi til […] 2014, þar af hefði aðaláfrýjandi verið rúmfastur til 1. nóvember 2013. Miðað var við að heilsufar aðaláfrýjanda hefði orðið stöðugt […] 2014 en varanleg örorka var metin 85% og varanlegur miski 68 stig.9. Á grunni umrædds álits á tjóni aðaláfrýjanda fór fram uppgjör milli aðila 21. október 2015. Til frádráttar við uppgjörið kom 40% af eingreiðsluverðmæti örorkulífeyris frá lífeyrissjóðum miðað við útreikning 8. sama mánaðar sem gagnáfrýjandi aflaði. Þá var lagt til grundvallar að aðaláfrýjandi þyrfti vegna eigin sakar að bera að hálfu leyti tjón sitt sjálfur. Í samræmi við þetta nam greiðsla gagnáfrýjanda til aðaláfrýjanda samtals 36.122.194 krónum en þar af var kostnaður fyrir þjónustu lögmanns aðaláfrýjanda 1.343.472 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti. Við uppgjörið gerði aðaláfrýjandi fyrirvara við sakarskiptingu og frádrátt samkvæmt 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga.20. Eftir að hafa borið málið undir úrskurðarnefnd í vátryggingamálum, sem taldi að skerða ætti bætur til aðaláfrýjanda um þriðjung, höfðaði hann málið í héraði 13. desember 2016. Undir rekstri þess var aflað matsgerðar 24. maí 2017 á ætluðum hraða bifhjólsins þegar slysið varð. Í héraðsdómi er gerð nánari grein fyrir niðurstöðum matsmannsins. Lagaumhverfi21. Þegar slysið varð var lögboðin skylda í 1. mgr. 92. gr. þágildandi umferðarlaga nr. 50/1987 til að taka sérstaka slysatryggingu fyrir hvern ökumann sem stjórnaði ökutæki, enda hefði hann ekki notað ökutækið í algeru heimildarleysi, sbr. 2. mgr. 90. gr. laganna. Samhljóða ákvæði er nú í 1. mgr. 9. gr. laga nr. 30/2019 um ökutækjatryggingar.22. Um slysatryggingu ökumanns fer eftir 90. gr. laga nr. 30/2004 ef vátryggingaratburði er valdið af gáleysi. Af 1. mgr. greinarinnar leiðir að lækka má eða fella niður ábyrgð vátryggingafélags ef vátryggður samkvæmt slíkri tryggingu hefur valdið því af stórkostlegu gáleysi að vátryggingaratburður varð eða að afleiðingar hans urðu meiri en ella hefðu orðið. Hið sama á við ef vátryggður hefur af stórkostlegu gáleysi valdið því að vátryggingaratburður varð með því að hlíta ekki varúðarreglum. Við úrlausn um þessi atriði skal litið til sakar vátryggðs, hvernig vátryggingaratburð bar að, hvort vátryggður var undir áhrifum áfengis eða fíkniefna sem hann hafði sjálfviljugur neytt og atvika að öðru leyti. Í 2. mgr. 90. gr. laganna segir síðan að í öðrum tilvikum en greinir í 1. mgr. ákvæðisins geti félagið ekki borið fyrir sig að vátryggður hafi af gáleysi valdið vátryggingaratburði. Með þessu er því slegið föstu að vátryggingafélag getur ekki borið fyrir sig að vátryggingaratburði hafi verið valdið með almennu gáleysi.23. Um tilkynningarskyldu vátryggingafélags ef það ætlar að bera fyrir sig rétt til takmörkunar á ábyrgð vegna persónutrygginga fer eftir 94. gr. laga nr. 30/2004. Af 1. mgr. ákvæðisins leiðir að félagið skal, ef það hyggst bera fyrir sig að það sé samkvæmt 1. mgr. 90. gr. laganna laust úr ábyrgð að öllu leyti eða að hluta, tilkynna vátryggingartaka eða þeim sem rétt á til vátryggingarbóta skriflega um afstöðu sína. Tilkynningin skal send án ástæðulauss dráttar eftir að félagið vissi um þau atvik sem veita því heimild til að beita þessum rétti sínum. Vanræki félagið að senda slíka tilkynningu glatar það rétti til að bera fyrir sig atvikin, sbr. 2. mgr. 94. gr. laganna.24. Í athugasemdum með frumvarpi er varð að lögum nr. 30/2004 voru settar fram í einu lagi skýringar við 94. gr. um tilkynningarskyldu vátryggingafélags vegna persónutrygginga og hliðstætt ákvæði í 31. gr. um slíka tilkynningarskyldu vegna skaðatrygginga. Þar sagði að eðlilegt væri að á vátryggingafélagi hvíldi skylda til að koma því á hreint gagnvart vátryggðum hvort það ætlaði að bera fyrir sig takmörkun á ábyrgð. Tilkynningu skyldi komið á framfæri við vátryggingartaka en það gerði félagið með því að senda honum skriflega tilkynningu. Munnleg tilkynning nægði því ekki. Tilkynninguna skyldi senda án ástæðulauss dráttar en mat á því hversu mikið svigrúm félagsins væri að þessu leyti yrði að fara fram í hverju tilviki fyrir sig. Ekki yrðu gerðar þær kröfur til félagsins að það sendi strax tæmandi upplýsingar um hvernig það myndi bregðast við. Nægjanlegt væri að það tilkynnti að til athugunar væri að bera fyrir sig takmörkun á ábyrgð en nauðsynlegt væri þó í þeim tilvikum að strax og atvik væru ljós skyldi send fullnaðartilkynning. Um afleiðingar þess að félagið sinnti ekki skyldu sinni sagði að þær væru að félagið glataði rétti til að bera fyrir sig takmörkun á ábyrgð en vanrækslan gæti falist í því að það drægi of lengi að senda tilkynningu en einnig að form hennar og efni væri ófullnægjandi. Í skýringum við 94. gr. í athugasemdum með frumvarpinu var áréttað að orðalag ákvæðisins miðaðist einungis við að félagið tilkynnti að það hygðist bera fyrir sig ábyrgðartakmörkun en því væri ekki skylt að tilgreina nákvæmlega í fyrstu tilkynningu hversu mikil lækkunin yrði enda gæti það ráðist af mati á upplýsingum sem fengjust með síðari gagnaöflun.25. Í umræddri tilkynningarskyldu, sem hvílir á vátryggingafélagi er hyggst takmarka ábyrgð sína, felst lögboðin tillitsskylda gagnvart vátryggingartaka eða þeim sem á rétt til vátryggingarbóta. Hún miðar meðal annars að því að vátryggður fái sem fyrst upplýsingar um þessa afstöðu félagsins og þjónar jafnframt þeim tilgangi að hann geti brugðist við til að gæta hagsmuna sinna. Það kann að gera honum betur kleift að varpa ljósi á málsatvik en þegar hann fær síðbúna tilkynningu þar að lútandi. Auk þess er bagalegt fyrir vátryggðan að dráttur verði á slíkri tilkynningu því að þá kunna að skapast réttmætar væntingar hjá honum um að fullar bætur verði greiddar. Þennan tilgang að baki tilkynningarskyldunni ber að hafa í huga þegar metið er í hverju tilviki fyrir sig hvort hennar hafi verið gætt með fullnægjandi hætti.26. Samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga nr. 30/2004 tekur frestur vátryggingafélags að líða þegar félagið „vissi um þau atvik sem veita því heimild til að beita rétti sínum“ til að skerða bætur. Með hliðsjón af þessum orðum verða ekki gerðar svo ríkar kröfur til vátryggingafélags að því beri að tilkynna um að það hyggist bera fyrir sig takmörkun á ábyrgð ef því mátti vera kunnugt um þessi atvik heldur verður yfirleitt að gera kröfu um raunverulega vitneskju félagsins. Þó verður talið að sterkar vísbendingar um þau geti eftir atvikum lagt ríkari skyldur á félag til að kanna og ýta á eftir því að fá tiltæk gögn um hvort þessar vísbendingar séu réttar með þeim áhrifum að fresturinn taki að líða. Þetta verður ekki talið of íþyngjandi í garð vátryggingafélags enda er því í lófa lagið að bregðast við með því að tilkynna þeim sem á rétt til vátryggingarbóta að til athugunar sé hvort félagið hyggist bera fyrir sig takmörkun á ábyrgð, eins og ráðgert er í lögskýringargögnum. Þegar fullnægjandi upplýsingar liggja fyrir getur félagið síðan tekið endanlega ákvörðun sína.27. Frestur vátryggingafélags til að senda tilkynningu eftir 1. mgr. 94. gr. laga nr. 30/2004 er skammur enda á að senda hana „án ástæðulauss dráttar“ eins og segir í ákvæðinu. Þessi frestur getur þó ekki verið svo knappur að félagið hafi ekki eðlilegt svigrúm til að meta atvik til að taka ígrundaða afstöðu til þess hvort það beri fyrir sig takmörkun á ábyrgð sinni. Því má þó slá föstu að slíkt svigrúm geti ekki staðið mánuðum saman eftir að félagið fær upplýsingar sem gefa því tilefni til að bregðast við. Niðurstaða28. Eins og áður greinir viðurkenndi gagnáfrýjandi bótaskyldu vegna þess líkamstjóns sem aðaláfrýjandi varð fyrir í slysinu […] 2013. Deila málsins lýtur að því hvort aðaláfrýjandi þarf að einhverju leyti að bera tjón sitt sjálfur vegna stórkostlegs gáleysis við akstur bifhjólsins í aðdraganda slyssins. Ekki er tölulegur ágreiningur um kröfu aðaláfrýjanda.29. Af hálfu gagnáfrýjanda hefur komið fram að hann hafi fengið frumskýrslu lögreglu 19. ágúst 2013. Jafnframt staðfesti gagnáfrýjandi við meðferð málsins fyrir Hæstarétti að skömmu eftir slysið hefðu honum verið tiltækar ljósmyndir af pallbifreiðinni sem aðaláfrýjandi ók aftan á og bifhjóli hans. Samkvæmt þessum gögnum lá fyrir frásögn ökumanns bifreiðarinnar að hann hefði í umrætt sinn ekið á hámarkshraða eftir veginum eða rúmlega það og myndir sem bentu eindregið til að áreksturinn hefði verið mjög harður. Eins og áður er rakið var fært 11. nóvember 2013 í yfirlit gagnáfrýjanda um málið að alls ekki mætti „opna líkamstjónið“ fyrr en rannsóknargögn hefðu borist frá lögreglu því að spurning væri um „ofsaakstur“. Að virtu því hvernig málið var metið hjá gagnáfrýjanda, eins og efni var til í ljósi tiltækra gagna á þeim tíma, hvíldi á honum ríkari skylda en ella til að bregðast við vegna sterkra vísbendinga um að aðaláfrýjandi hefði sýnt af sér stórkostlegt gáleysi við aksturinn.30. Þótt 1. mgr. 94. gr. laga nr. 30/2004 mæli ekki berum orðum fyrir um að tilkynningarskylda hvíli á félagi um að til athugunar sé að bera fyrir sig rétt til takmörkunar á ábyrgð, án þess að endanleg ákvörðun hafi verið tekin í þeim efnum, er gert ráð fyrir þeirri málsmeðferð í lögskýringargögnum, eins og áður er rakið. Með slíkri tilkynningu er vátryggðum gert kleift að gæta hagsmuna sinna og fyrirbyggt að hjá honum skapist væntingar um fullar bætur þannig að hann hagi ráðstöfunum sínum í trausti þess. Gagnáfrýjandi sendi ekki tilkynningu af þessu tagi en með því hefði hann skapað sér frekara svigrúm til að taka afstöðu til þess hvort hann ætlaði að bera fyrir sig rétt til takmörkunnar á ábyrgð sinni. Í stað þess að bregðast við með þessu móti lét gagnáfrýjandi við það sitja að ítreka beiðni um að fá afrit af frekari gögnum um slysið með bréfi 27. janúar 2015 en þá voru liðnir ríflega 11 mánuðir frá því að sú beiðni var upphaflega send lögreglu með bréfi 14. febrúar 2014 án þess að því erindi væri svarað. Þegar hér var komið sögu hafði gagnáfrýjandi sýnt af sér slíkt tómlæti að hann hafði glatað rétti til að bera fyrir sig rétt til takmörkunar á ábyrgð vegna stórkostlegs gáleysis aðaláfrýjanda við akstur bifhjólsins, sbr. 2. mgr. 94. gr. laga nr. 30/2004.31. Til stuðnings málatilbúnaði sínum hefur gagnáfrýjandi einnig teflt fram þeirri málsástæðu sem sjálfstæðum grundvelli til að skerða bótarétt aðaláfrýjanda að hann hafi vanrækt skyldur sínar samkvæmt 120. gr. laga nr. 30/2004 um að veita gagnáfrýjanda upplýsingar sem gátu haft áhrif á afstöðu hans til ábyrgðar sinnar. Þannig hafi lögregla kynnt aðaláfrýjanda 4. mars 2014 niðurstöður útreiknings á hraða bifhjólsins eða tæpu ári áður en gagnáfrýjandi fékk þann útreikning með gögnum málsins frá lögreglu. Einnig hafi aðaláfrýjandi ekki greint gagnáfrýjanda frá því að hann hafi gengist undir lögreglustjórasátt 6. júní sama ár vegna hraðaksturs í umræddu tilviki. Gagnáfrýjandi sendi aðaláfrýjanda aldrei tilkynningu þess efnis að hann hygðist bera þetta fyrir sig og hreyfði ekki þessari málsástæðu fyrr en í greinargerð sinni í héraði. Því hafði hann samkvæmt 94. gr. laga nr. 30/2004 glatað rétti til að bera þetta fyrir sig. Þess utan mátti aðaláfrýjandi gera ráð fyrir því að gagnáfrýjandi sjálfur aflaði þeirra gagna frá lögreglu sem hann teldi nauðsynleg til að taka afstöðu til málsins.32. Samkvæmt öllu framansögðu verður ekki fallist á það með gagnáfrýjanda að honum hafi verið heimilt að skerða rétt aðaláfrýjanda til bóta úr slysatryggingunni. Verður krafa hans á hendur gagnáfrýjanda því tekin til greina með ársvöxtum samkvæmt 16. gr. skaðabótalaga en um kröfuna er ekki tölulegur ágreiningur eins og áður greinir. Staðfest verður sú niðurstaða hins áfrýjaða dóms að krafan beri dráttarvexti frá 8. nóvember 2015 en þá var mánuður liðinn frá því að fullnægjandi upplýsingar lágu fyrir til að meta fjárhæð bóta, sbr. 9. gr. laga nr. 38/2001. Jafnframt verður tekið undir það með Landsrétti að lagarök standi ekki til þess að miða upphaf dráttarvaxta við síðara tímamark vegna tafa á rekstri málsins af ástæðum sem aðilar bera ekki ábyrgð á.33. Við ákvörðun málskostnaðar verður tekið tillit til þess að gagnáfrýjandi innti af hendi greiðslu vegna lögmannskostnaðar aðaláfrýjanda við fyrrgreint uppgjör 21. október 2015. Af þeirri ástæðu verður ákveðinn í einu lagi á öllum dómstigum málskostnaður sem gagnáfrýjanda verður gert að greiða og rennur í ríkissjóð, sbr. 4. mgr. 128. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Um gjafsókn fer eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Gagnáfrýjandi, Vörður tryggingar hf., greiði aðaláfrýjanda, A, 66.646.608 krónur með 4,5% vöxtum samkvæmt 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 af 7.913.230 krónum frá […] 2013 til […] 2014 og af 66.646.608 krónum frá þeim degi til 8. nóvember 2015 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádreginni innborgun 21. október 2015 að fjárhæð 34.778.722 krónur.Gagnáfrýjandi greiði samtals 2.600.000 krónur í málskostnað á öllum dómstigum sem renna í ríkissjóð.Ákvæði hins áfrýjaða dóms um gjafsókn eru staðfest.Allur gjafsóknarkostnaður aðaláfrýjanda fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans 800.000 krónur.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=ea224d2f-03dd-4067-838c-ca11661bb718&verdictid=4d6260bc-eb19-443a-9721-dcbbf1279324
Mál nr. 38/2021
Ærumeiðingar Tjáningarfrelsi Friðhelgi einkalífs Stjórnarskrá
R krafðist ómerkingar tveggja nánar tiltekinna ummæla sem A viðhafði í útvarpsþætti á útvarpsstöðinni Útvarp Saga 5. desember 2018. Þá gerði R kröfu um að A yrði gert að greiða sér miskabætur vegna þeirra. Í dómi Hæstaréttar kom meðal annars fram að umræða um mikilvæg þjóðfélagsmál nyti aukinnar verndar tjáningarfrelsis. Ekki væri dregið í efa að ummæli A væru framlag til opinberrar umræðu um málefni er gæti varðað samfélagið miklu og væri henni játað rúmt frelsi til tjáningarinnar. Það leiði af hinu rýmkaða tjáningarfrelsi í opinberri umræðu að einstaklingar sem hefðu haslað sér völl á því sviði kunni að verða að þola harðari ummæli um sig en aðrir borgarar að því leyti sem umræðan teljist eiga erindi við almenning. Gagnrýni á störf fjölmiðlamanna kunni þannig að vera hörð og óvægin án þess að hún sæti takmörkunum. Þá kom fram í dómi réttarins að ummæli A hefðu lotið að störfum R sem fjölmiðlamanns. R hefði verið ögrandi í störfum sínum sem fjölmiðlamaður í áratugi og meðal annars ritað bók um þau störf sín. R hefði ítrekað verið stefnt fyrir ærumeiðingar af fólki sem teldi hann hafa gert á hlut sinn í þeim störfum og að R hefði hlotið dóm fyrir ósönn ummæli og ærumeiðandi fréttaflutning. Við heildstætt mat á ummælum A væri til þess að líta í hvaða samhengi ummælin hefðu verið viðhöfð og hvernig þau hefðu verið sett fram. Taldi rétturinn að A hefði verið að fella gildisdóm um störf R sem ekki skorti með öllu stoð í staðreyndum. Þótt ummælin hefðu verið óvægin var ekki talið að A hefði farið út fyrir mörk tjáningarfrelsis síns. Var A því sýknuð af kröfum R.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Ása Ólafsdóttir, Björg Thorarensen, Karl Axelsson og Sigurður Tómas Magnússon. 2. Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 31. ágúst 2021. Hann krefst þess að eftirfarandi ummæli gagnáfrýjanda, sem féllu í útvarpsþætti á útvarpsstöðinni Útvarpi Sögu 5. desember 2018, verði dæmd dauð og ómerk: „Sjáðu bara eins og [...] stjórnarformann Stundarinnar, Reyni Traustason. Hvað heldurðu að hann hafi mörg mannslíf og fjölskylduhamingju á á samviskunni? Bæði frá því sem ritstjóri DV og ritstjóri Stundarinnar og þá stjórnarformaður Stundarinnar.“ Einnig: „Hvað heldurðu að hann hafi mörg mannslíf á á á samviskunni þar sem hann hefur lagt heilu fjölskyldurnar og fólk í rúst út af athugasemdakerfum sem hann lét með lygafréttum sem að eru framleiddar?“ Hann krefst þess einnig að gagnáfrýjandi verði dæmd til að greiða sér 300.000 krónur í miskabætur með nánar tilgreindum vöxtum. Þá krefst hann málskostnaðar á öllum dómstigum. 3. Gagnáfrýjandi áfrýjaði málinu fyrir sitt leyti 12. október 2021. Hún krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms um annað en málskostnað og að aðaláfrýjanda verði gert að greiða sér málskostnað á öllum dómstigum.Ágreiningsefni4. Ágreiningur málsins lýtur að því hvort framangreind ummæli sem gagnáfrýjandi viðhafði um aðaláfrýjanda á útvarpsstöðinni Útvarpi Sögu 5. desember 2018 feli í sér ærumeiðandi aðdróttanir sem brjóti gegn 235. og 236. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og friðhelgi einkalífs aðaláfrýjanda sem njóti verndar 71. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 eða hvort ummælin rúmist innan tjáningarfrelsis gagnáfrýjanda sem varið er af 73. gr. hennar.5. Áfrýjunarleyfi var veitt 31. ágúst 2021 samkvæmt 3. málslið 1. mgr. 176. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála á þeim grunni að dómur í málinu gæti haft fordæmisgildi á þessu réttarsviði, einkum um mörk svonefndra gildisdóma og staðhæfinga um staðreyndir.Málsatvik og meðferð máls fyrir dómi6. Aðaláfrýjandi hefur starfað við blaðamennsku í tæp þrjátíu ár og hluta þess tíma ritstýrt og rekið fjölmiðla. Nú mun hann starfa við fararstjórn og ritstjórn netmiðilsins Mannlif.is. Hann er eigandi að 14% hlut í fjölmiðlinum Stundinni en gegnir þar ekki neinni formlegri stöðu. Gagnáfrýjandi er stofnandi og eigandi Útvarps Sögu og hefur verið útvarpsstjóri og þáttastjórnandi stöðvarinnar í nær tvo áratugi.7. Framangreind ummæli sem krafist er ómerkingar á voru höfð uppi í þætti undir dagskrárliðnum „Spjallið“ á Útvarpi Sögu 5. desember 2018. Var þátturinn á dagskrá í kjölfar símatíma þar sem hlustendur stöðvarinnar áttu þess kost að hringja og fjalla um ýmis málefni. Þennan dag sátu gagnáfrýjandi og annar starfsmaður útvarpsstöðvarinnar að spjalli í beinni útsendingu í tæpar 20 mínútur. Ræddu þau um samræðuhefð á Íslandi, aðferðir við fréttaflutning og umræðu á netmiðlum. Sagði gagnáfrýjandi meðal annars: „Það varð gríðarlegt siðrof í þjóðfélaginu eftir hrun. Alveg ofboðslegt siðrof og það birtist meðal annars í orðræðu fólks ekki hvað síst inni á netmiðlum. Það birtist í athugasemdakerfi og inni á Facebook, það eru sumir þar óstöðvandi en það ná engin lög yfir það. Það er bara í lagalegu tómarúmi sem er mjög alvarlegur hlutur […] en ég er að reyna að sjá þetta heildstætt að hvar þjóðin er stödd mitt í þessari orðræðu og hvernig í ósköpunum það má vera að það hafi verið látið viðgangast allt það sem sagt er og öll sú orðræða sem á sér stað inni á netmiðlum og í athugasemdakerfunum. Netmiðlarnir sem slíkir, DV, Vísir og Stundin hafa átt það sammerkt að þeir eru eins og sko, þeir bara taka fyrir fólk það sem þeim dettur í hug og síðan treysta þeir því að athugasemdakerfið sjái um að afgreiða líf fólks eftir það. Athugasemdakerfið sér um það. Það er ormagryfja.“ Þá sagði viðmælandi gagnáfrýjanda: „Við komum með villandi frétt, með krassandi fyrirsögn og síðan er athugasemdakerfið sem tekur við.“ Svaraði gagnáfrýjandi: „Já það tekur við.“ Því næst sagði viðmælandinn: „Það er þannig sem þessu er stillt upp sko.“ Í framhaldi af þessu viðhafði gagnáfrýjandi ummæli þau sem krafist er ómerkingar á og bætti svo við: „Hvað heldurðu séu margir sem eru búnir að gráta úr sér augun yfir lygunum í þeim? Ég bara spyr um það. Og við skulum aðeins gæta okkar, við hljótum að vera komin lengra. Við stærum okkur af því að hafa jafnað okkur fljótt eftir hrunið í efnahagslegum tilgangi, hér sé svo mikill hagvöxtur og hér blómstrar allt. Og hvað? Þjóðin er í andlegum sárum. Bara gjörsamlega í tilfinningalegum sárum. Og það sést best á þessari orðræðu að fólk sleppir sér gjörsamlega. Hér eru bara nafnleysingjarnir látnir vaða uppi og þingið segir ekki neitt.“ Samtal þeirra hélt síðan áfram um nokkra hríð og lýsti gagnáfrýjandi þeirri skoðun sinni að löggjafarvaldið þyrfti að taka á þessum málum með lagasetningu.8. Með héraðsdómi 11. febrúar 2020 voru hin umþrættu ummæli dæmd dauð og ómerk en gagnáfrýjandi sýknuð af kröfu aðaláfrýjanda um ómerkingu á öðrum ummælum eins og þar greinir nánar. Var gagnáfrýjanda gert að greiða aðaláfrýjanda 300.000 krónur í miskabætur en kröfu um birtingu dóms á vefsíðunni www.utvarpsaga.is var vísað frá dómi. 9. Gagnáfrýjandi áfrýjaði málinu til Landsréttar sem sýknaði hana af kröfum aðaláfrýjanda með dómi 11. júní 2021. Í niðurstöðu dómsins var meðal annars horft til þess í hvaða samhengi ummælin hefðu fallið og talið að gagnáfrýjandi hefði verið að fella gildisdóm og lýsa skoðun sinni og ályktunum um aðaláfrýjanda og störf hans. Þá var vísað til þess að aðaláfrýjandi væri þjóðþekktur maður sem starfað hefði sem blaðamaður og ritstjóri í tæp þrjátíu ár þar sem hann og fjölmiðlar undir hans stjórn hefðu ekki veigrað sér við að fjalla með hvössum og gagnrýnum hætti um menn og málefni líðandi stundar. Hefðu ummælin ekki verið úr lausu lofti gripin. Að því virtu og því að rétturinn til að tjá ósanngjörn, móðgandi og stuðandi ummæli nyti einnig verndar 73. gr. stjórnarskrárinnar var talið að með ummælum sínum hefði gagnáfrýjandi ekki vegið svo að æru aðaláfrýjanda að með þeim hefði hann farið út fyrir þau mörk tjáningarfrelsis sem lög og réttarframkvæmd hefðu mótað.Málsástæður og lagarök aðila0. Af hálfu aðaláfrýjanda er í meginatriðum á því byggt að með framangreindum ummælum hafi verið vegið harkalega að æru hans og starfsheiðri. Í þeim felist fyrirvaralaus staðhæfing um að hann hafi vísvitandi birt ósannar fréttir með það að markmiði að leggja líf fólks í rúst. Ómögulegt sé að skilja þau öðruvísi en svo að aðaláfrýjanda sé borin á brýn háttsemi sem varðað geti fangelsisrefsingu samkvæmt almennum hegningarlögum. Gagnáfrýjandi hafi í engu sýnt fram á að staðhæfingar hennar séu réttar. Við mat á ummælum hennar beri að gæta þess að þegar þau féllu hefði aðaláfrýjandi ekki starfað við blaðamennsku frá miðju ári 2014 auk þess sem hann hefði ekki haft ritstjórn netmiðla með höndum. Rangfærslur þessar verði með engu réttlættar með því að þær hafi átt erindi við almenning eða hefðu verið réttlætanlegar sem hluti af þjóðfélagsumræðu. Þess sé að gæta að þótt aðaláfrýjandi hafi eitt sinn verið dæmdur fyrir ærumeiðandi ummæli hafi hann ekki með nokkru móti gefið á sér slíkt færi að hann þurfi að þola ummæli af þessu tagi. Þá hafi gagnáfrýjandi viðhaft ummælin í vondri trú og þau auk þess verið svo meiðandi að ekki rúmist innan tjáningarfrelsis hennar. Aðaláfrýjandi telur ummælin ærumeiðandi aðdróttanir og að í þeim felist brot gegn 235. gr. almennra hegningarlaga. Ummælin hafi jafnframt verið höfð í frammi gegn betri vitund, sbr. 1. og 2. mgr. 236. gr. sömu laga. Því beri að ómerkja þau með vísan til 1. mgr. 241. gr. laganna. Ummælin séu röng, særandi og ósmekkleg og til þess fallin að sverta æru aðaláfrýjanda. Réttur hans til æruverndar njóti verndar 71. gr. stjórnarskrárinnar, 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 og fyrrgreindra ákvæða almennra hegningarlaga. Í þeim hafi falist ólögmæt meingerð sem skapi skyldu til greiðslu miskabóta samkvæmt b-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993.1. Gagnáfrýjandi byggir á því að umræða um fjölmiðla eigi brýnt erindi við almenning og njóti verndar 73. gr. stjórnarskrárinnar og 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Ummælin hafi verið að gefnu tilefni og falið í sér gildisdóm en ekki staðhæfingar um staðreyndir og því þurfi hún ekki að sanna réttmæti þeirra. Leggja verði til grundvallar táknræna eða yfirfærða merkingu ummælanna fremur en bókstaflega merkingu. Þá hafi hún varpað þeim fram í spurnarformi en í því hafi falist fyrirvari. Hún hafi eingöngu verið að lýsa skoðun sinni á störfum aðaláfrýjanda og þeirra fjölmiðla sem hann hefði komið að sem ritstjóri og eigandi. Skoða verði ummæli hennar í samhengi við umræðu í þættinum í heild og þá sérstaklega í tengslum við orðræðu fólks á netmiðlum og athugasemdakerfi fjölmiðla. Fullt tilefni hafi verið fyrir gildisdómi hennar og ummæli sem stuði, móðgi eða trufli njóti sérstakrar tjáningarfrelsisverndar þegar um er að ræða málefni sem hafi þjóðfélagslega þýðingu. Þá þurfi að hafa í huga að ummælin hafi beinst að einstaklingi sem hafi starfað í fjölmiðlum í áraraðir. Hann hafi sjálfur skapað sitt eigið orðspor enda hafi hann í áratugi viðhaft talsmáta um menn og málefni og hegðun sem almennt verði að telja lítt sæmandi. Ummælin eigi stoð í staðreyndum en aðaláfrýjanda hafi ítrekað verið stefnt fyrir ærumeiðingar og friðhelgisbrot og verið dæmdur fyrir ærumeiðingar. Gagnáfrýjandi andmælir því sérstaklega að hún hafi með ummælum sínum sakað aðaláfrýjanda um refsiverða háttsemi. Enn fremur vísar hún til þeirra „kælingaráhrifa“ á frjálsa tjáningu sem dómur í málinu kynni að hafa ef fallist yrði á dómkröfur aðaláfrýjanda. Loks byggir gagnáfrýjandi á því að fjölmiðlamenn hafi rýmra frelsi til tjáningar en aðrir borgarar vegna mikilvægis fjölmiðla í lýðræðissamfélagi.Lagaumhverfi2. Allir eru frjálsir skoðana sinna og sannfæringar, sbr. 1. mgr. 73. gr. stjórnarskrár. Hver maður á rétt á að láta í ljós hugsanir sínar en hann verður að ábyrgjast þær fyrir dómi, sbr. 2. mgr. greinarinnar. Tjáningarfrelsinu má aðeins setja skorður með lögum í þágu allsherjarreglu eða öryggis ríkisins, til verndar heilsu eða siðgæði manna eða vegna réttinda eða mannorðs annarra enda teljist þær takmarkanir nauðsynlegar og samræmast lýðræðishefðum, sbr. 3. mgr. greinarinnar. Tjáningarfrelsið nýtur jafnframt verndar 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.3. Friðhelgi einkalífs nýtur verndar 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Æra og mannorð eru þættir í einkalífi manna sem njóta verndar samkvæmt ákvæðunum.4. Í athugasemdum með 9. og 11. gr. frumvarps til stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995, sem færðu ákvæði 71. og 73. gr. stjórnarskrár í það horf sem þau nú eru, var lýst því markmiði að færa ákvæðin til samræmis við efni 8. og 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Verður við skýringu þessara stjórnarskrárákvæða jafnframt litið til úrlausna Mannréttindadómstóls Evrópu um inntak réttindanna og takmarkanir sem þeim eru settar. 5. Í framangreindum ákvæðum almennra hegningarlaga, sem aðaláfrýjandi vísar til, eru fólgnar heimildir til að setja tjáningarfrelsi skorður í þágu réttinda annarra, svo sem tilgreint er í 3. mgr. 73. stjórnarskrárinnar og 2. mgr. 10. gr. mannréttindasáttmálans. Í 235. gr. almennra hegningarlaga er því lýst sem refsiverðu athæfi að drótta að öðrum manni einhverju því sem verða myndi virðingu hans til hnekkis eða bera slíka aðdróttun út. Samkvæmt 1. og 2. mgr. 236. gr. sömu laga er refsivert að bera slíka aðdróttun út opinberlega eða gegn betri vitund. Þá er eftir 1. mgr. 241. gr. laganna unnt að dæma í meiðyrðamáli óviðurkvæmileg ummæli ómerk að kröfu þess sem misgert er við. Ekki er skilyrði fyrir ómerkingu að sakfellt hafi verið fyrir brot samkvæmt öðrum ákvæðum XXV. kafla laganna. Loks er í b-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga að finna heimild til þess að gera þeim sem ábyrgð ber á ólögmætri meingerð gegn frelsi, friði, æru eða persónu annars manns að greiða miskabætur til þess sem misgert er við.Forsendur og niðurstaða6. Eins og áður greinir lýtur ágreiningur þessa máls að því hvort gagnáfrýjandi hefur með umdeildum ummælum sínum farið út fyrir mörk tjáningarfrelsis síns og brotið gegn einkalífsréttindum aðaláfrýjanda. Í dómaframkvæmd Hæstaréttar og Mannréttindadómstóls Evrópu hafa mótast viðmið og reglur sem beita ber við úrlausn um álitaefnið. Meta þarf sjónarmið beggja aðila í ljósi þess að hvort tveggja, tjáningarfrelsi gagnáfrýjanda og æruvernd aðaláfrýjanda, eru meðal mannréttinda sem njóta verndar stjórnarskrárinnar og sáttmálans og finna þarf jafnvægið milli þeirra. 7. Heimildir til að takmarka tjáningarfrelsið samkvæmt 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar og 2. mgr. 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu ber að skýra þröngt og þær þurfa að grundvallast á nauðsyn í lýðræðisþjóðfélagi. Þá ber að gæta meðalhófs við úrlausn þess hvort skorður á því frelsi teljist þjóðfélagsleg nauðsyn. Í samræmi við framangreint nýtur umræða um mikilvæg þjóðfélagsmál aukinnar verndar tjáningarfrelsis. Eru almennt líkur til þess að efni ummæla um slík mál teljist framlag sem eigi erindi við almenning og hefur heimild til slíkrar umfjöllunar verið túlkuð rúmt. Um þetta vísast til langrar dómaframkvæmdar Hæstaréttar og Mannréttindadómstóls Evrópu og má nefna dóma Hæstaréttar 24. nóvember 2011 í máli nr. 100/2011 og 28. maí 2009 í máli nr. 575/2008 svo og dóma mannréttindadómstólsins 4. maí 2017 í máli nr. 44081/13, Reynir Traustason o.fl. gegn Íslandi og 10. júlí 2012 í máli nr. 46443/09, Björk Eiðsdóttir gegn Íslandi.8. Eins og rakið hefur verið fólu ummæli gagnáfrýjanda í sér ádeilu á orðræðu í þjóðfélaginu sem birtist á netmiðlum og hún telur vera „ormagryfju“ þannig að lagasetningarvaldið þurfi að láta til sín taka í þeim efnum. Verður gagnáfrýjanda játað rúmt frelsi til tjáningar um þetta tiltekna málefni og ekki dregið í efa að ummæli hennar séu framlag til opinberrar umræðu um málefni er getur varðað samfélagið miklu. 9. Það leiðir af hinu rýmkaða tjáningarfrelsi í opinberri umræðu að einstaklingar sem hafa haslað sér völl á því sviði kunna að verða að þola harðari ummæli um sig en aðrir borgarar að því leyti sem umræðan telst eiga erindi við almenning, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 10. desember 2015 í máli nr. 238/2015. Í lýðræðisþjóðfélagi gegna fjölmiðlar og fjölmiðlamenn að þessu leyti lykilhlutverki og njóta ríks svigrúms til tjáningar um málefni sem eiga erindi til almennings og eru hluti af þjóðfélagsumræðu, sbr. til að mynda framangreindan dóm Hæstaréttar í máli nr. 575/2008. Leiðir af því að gagnrýni á störf fjölmiðlamanna kann einnig að vera hörð og óvægin án þess að hún sæti takmörkunum.20. Þótt aðila greini á um hvort aðaláfrýjandi hafi verið stjórnarformaður fjölmiðils, ritstjóri netmiðla, hversu lengi hann hafi verið ritstjóri eða blaðamaður eða hver staða hans var þegar hin umþrættu ummæli féllu liggur fyrir í gögnum málsins að hann hefur starfað sem blaðamaður eða ritstjóri á fjölmiðlum í áraraðir og vegna þeirra starfa hefur hann mikið verið í sviðsljósinu. Lutu ummæli þau sem um ræðir að störfum hans sem fjölmiðlamanns.21. Einnig hefur verið horft til fyrri háttsemi þess einstaklings sem ummæli lúta að við mat á því hversu óvægna gagnrýni hann verði talinn þurfa að þola, sbr. til dæmis dóm Hæstaréttar 25. september 2003 í máli nr. 36/2003. 22. Af því sem fram er komið í málinu verður ráðið að aðaláfrýjandi hafi verið ögrandi í störfum sínum sem fjölmiðlamaður í áratugi og meðal annars ritað bók um þau störf sín. Þá hefur honum ítrekað verið stefnt fyrir ærumeiðingar af fólki sem telur hann hafa gert á hlut sinn í þeim störfum. Hann hlaut dóm fyrir ósönn ummæli og ærumeiðandi fréttaflutning með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 16. desember 2013. Í öðrum meiðyrðamálum gegn honum hafa dómstólar talið að hið rýmkaða tjáningarfrelsi sem fjölmiðlar hafa til að fjalla um samfélagsleg málefni sem eiga erindi í opinbera umræðu ætti að ganga framar friðhelgi einkalífs stefnenda í þeim málum. 23. Þá skiptir ekki síst máli við mat á því hvort ummæli gagnáfrýjanda skuli sæta takmörkunum hvort fremur ber að líta á þau sem gildisdóm en staðhæfingu um staðreynd. Aðila greinir á um það hvernig líta ber á hin umþrættu ummæli í þessu tilliti. Gildisdómur felur venjulega í sér huglægt mat á staðreynd en ekki fullyrðingu um hana öndvert við staðhæfingar er vísa til beinna staðreynda án þess að um sé að ræða huglægt mat. Njóta gildisdómar eðli málsins samkvæmt ótvírætt almennt aukinnar verndar umfram ósannaðar staðhæfingar um staðreyndir. Það birtist meðal annars í því að mönnum verður ekki gert að sanna gildisdóma eða refsað fyrir þá takist ekki slík sönnun, andstætt því sem jafnan gildir um staðhæfingar um staðreyndir, sbr. til að mynda dóm Hæstaréttar 29. janúar 2009, nr. 321/2008. Eru gildisdómar skilgreindir fremur rúmt og þess heldur ef viðfangsefnið telst vera liður í almennri þjóðfélagsumræðu. Það á ekki síst við umræðu er tengja má stjórnmálum, sbr. meðal annars fyrrgreindan dóm Hæstaréttar í máli nr. 575/2008. Þótt ekki sé gerð krafa um sönnun gildisdóms getur skipt máli hvernig hann er settur fram og í tilviki slíks dóms um einstakling þurfa einhver atvik eða fyrirliggjandi upplýsingar um hann að geta gefið tilefni til að draga ályktanir af því tagi sem um ræðir, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 18. febrúar 2010 í máli nr. 104/2009 og dóm mannréttindadómstólsins 13. nóvember 2003 í máli Scharsach og News Verlagsgeselleschaft gegn Austurríki í máli nr. 39394/98. 24. Við heildstætt mat á ummælum gagnáfrýjanda er til þess að líta að ummæli hennar voru ekki sett fram sem liður í fréttaflutningi heldur skírskotaði hún til almannahagsmuna og tengdi þau stjórnmálum. Lýsti hún andúð á umræðu og ósönnum fréttaflutningi sem tíðkaðist í þjóðfélaginu og taldi að Alþingi ætti að láta málefnið til sín taka. Dró hún ályktanir þar um með því að taka dæmi af aðferðum fjölmiðla og vísaði til framgöngu aðaláfrýjanda sem dæmis um hvernig fjölmiðlaumræða gæti haft áhrif á líf og lífshamingju fólks. Verður ekki annað talið en að tilvísun gagnáfrýjanda, sem sett var fram í spurnarformi, til orðasambandsins að hafa mörg mannslíf á samviskunni hafi verið notuð í yfirfærðri merkingu en ekki falið í sér fullyrðingu um að hann sjálfur hafi beinlínis orðið valdur að dauða fólks, sbr. meðal annars til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 3. maí 2018 í máli nr. 405/2017. Með allt framangreint í huga verður ekki annað séð en að gagnáfrýjandi hafi með ummælum sínum verið að fella gildisdóm um störf aðaláfrýjanda sem ekki skorti með öllu stoð í staðreyndum. 25. Þótt ummælin hafi verið óvægin verður ekki talið að virtu öllu sem rakið hefur verið að gagnáfrýjandi hafi farið út fyrir mörk tjáningarfrelsis síns. Heimila lög því ekki ómerkingu ummælanna og verður hinn áfrýjaði dómur því staðfestur.26. Þegar litið er til alls framangreinds og eftir úrslitum málsins er rétt að dæma aðaláfrýjanda til greiðslu málskostnaðar fyrir Hæstarétti, eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Aðaláfrýjandi, Reynir Traustason, greiði gagnáfrýjanda, Arnþrúði Karlsdóttur, 800.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=048c6e02-4064-46d7-b614-227a953089c8&verdictid=fd165bc1-cfee-46ea-a4e9-7bbb208e8f3a
Mál nr. 32/2021
Starfslok Sameignarfélag Samningur Ógilding samnings Hagnaðarhlutdeild Málskostnaður Aðfinnslur
Ágreiningur málsins laut að kröfum B vegna innlausnar eignarhluta hans í D sf. samhliða starfslokum hans hjá Deloitte ehf. á árinu 2017 og hlutdeildar í hagnaði D sf. vegna þess reikningsárs þegar innlausn hluta hans fór fram. B byggði á því að um innlausnina skyldi fara eftir ákvæðum laga nr. 50/2007 þar sem hann væri hvorki bundinn af samkomulagi A-félagsmanna 14. nóvember 2013, sem hefði verið fellt úr gildi með nýjum samningum sem tóku gildi 1. júní 2017, né af síðastnefndum samningum enda hefði hann ekki undirritað þá fyrir sitt leyti. Með dómi Landsréttar var staðfest niðurstaða héraðsdóms um að sýkna D sf. af kröfum B. Í dómi Hæstaréttar kom fram að ákvæði í samkomulaginu 14. nóvember 2013 yrðu ekki skýrð á þann veg að mismunandi reglur hafi átt að gilda á hverjum tíma um félagsmenn D sf. eftir því hvaða breytingar hver og einn þeirra samþykkti. Við þær breytingar á samkomulagi félagsmanna sem tóku gildi 1. júní 2017 hefði verið farið að þeim reglum sem félagsmenn höfðu áður samþykkt um hvernig því skyldi breytt. B hefði verið A-félagsmaður í D sf. og gengist með skýrum hætti undir að breytingar yrðu gerðar á samkomulagi þeirra með auknum meirihluta atkvæða. Var því fallist á með D sf. að um innlausn á eignarhluta B færi eftir þeim samningum sem tóku gildi 1. júní 2017 en í málinu lá fyrir að tvö skuldabréf hefðu verið gefin út til B í samræmi við það. Staðfest var niðurstaða hins áfrýjaða dóms að engin efni væru til að ógilda fyrrgreindar samningsskuldbindingar á grundvelli ógildingarreglna samningaréttar. Þá var D sf. jafnframt sýknað af kröfum B annars vegar vegna hlutdeildar í höfuðstól félagsins sem hefði myndast vegna eftirstæðs hagnaðar tilgreind reikningsár og hins vegar vegna hlutdeildar í tilgreindum fjárfestingarstyrk. Var D sf. því sýknað af kröfum B um frekari greiðslur vegna innlausnar á eignarhluta hans í félaginu. Loks var talið að um rétt B til hagnaðarhlutdeildar færi eftir þeim samningum sem tóku gildi 1. júní 2017 og því féllst Hæstiréttur á kröfu B um viðurkenningu á rétti til 235/3975 hlutdeildar í hagnaði D sf. reikningsárið 1. júní 2017 til 31. maí 2018 í réttu hlutfalli við þann tíma sem hann naut stöðu eiganda í D sf. frá 1. júní 2017 til 1. janúar 2018.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingveldur Einarsdóttir, Ása Ólafsdóttir, Björg Thorarensen, Karl Axelsson og Sigurður Tómas Magnússon. 2. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 28. júlí 2021. Hann krefst þess aðallega að stefnda verði gert að greiða sér 135.109.881 krónu með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 1. janúar 2018 til greiðsludags. Til vara krefst hann þess að stefnda verði gert að greiða sér 14.411.928 krónur með sömu vöxtum og í aðalkröfu. Jafnframt krefst áfrýjandi þess að viðurkenndur verði réttur hans til 1/18 hlutdeildar í hagnaði stefnda vegna tímabilsins 1. júní 2017 til 1. janúar 2018, en til vara vegna tímabilsins 1. júní 2017 til 1. nóvember sama ár og að viðurkennd verði bótaskylda stefnda á tjóni áfrýjanda sem hlaust af því að eignarhlutur hans var innleystur 1. nóvember 2017 í stað 1. janúar 2018. Að því frágengnu krefst hann viðurkenningar á rétti til 235/3975 hlutdeildar í hagnaði stefnda reikningsárið 1. júní 2017 til 31. maí 2018 í réttu hlutfalli við þann tíma sem hann naut réttinda sem eigandi eignarhluta í stefnda frá 1. júní 2017 til 1. janúar 2018, en til þrautavara frá 1. júní 2017 til 1. nóvember sama ár og að viðurkennd verði bótaskylda stefnda á tjóni áfrýjanda sem hlaust af því að eignarhlutur hans var innleystur 1. nóvember 2017 í stað 1. janúar 2018. Loks krefst hann málskostnaðar á öllum dómstigum.3. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.Ágreiningsefni4. Ágreiningur málsins lýtur að kröfum áfrýjanda vegna innlausnar eignarhluta hans í stefnda samhliða starfslokum hans hjá Deloitte ehf. á árinu 2017. Áfrýjandi krefst þess að innlausn eignarhluta hans fari fram á grundvelli laga nr. 50/2007 um sameignarfélög og jafnframt hlutdeildar í hagnaði stefnda vegna þess reikningsárs sem var yfirstandandi þegar innlausn hluta hans fór fram og þar miðað við að hann hafi verið A-félagsmaður fram til 1. janúar 2018. Verði uppgjör hagnaðar þrátt fyrir það miðað við 1. nóvember 2017 byggir áfrýjandi á því að stefndi hafi þannig valdið honum tjóni með saknæmri og ólögmætri háttsemi. 5. Í dómi héraðsdóms, sem staðfestur var með hinum áfrýjaða dómi, var stefndi sýknaður af öllum kröfum áfrýjanda. Í héraði beindi áfrýjandi kröfum sínum einnig að Deloitte ehf. vegna ógreidds orlofs og með dómi héraðsdóms var félagið dæmt til að greiða áfrýjanda 58.941 krónu auk vaxta. Kom sú niðurstaða ekki til endurskoðunar í Landsrétti. 6. Áfrýjunarleyfi var veitt á þeim grundvelli að dómur í málinu gæti haft fordæmisgildi meðal annars um stöðu félagsmanns í sameignarfélagi sem ekki samþykkir breytingar á félagssamningi og hvort um réttarstöðu hans fari þá eftir eldri félagssamningi sem felldur hefur verið úr gildi, yngri samningi eða lögum nr. 50/2007, sbr. 3. málslið 1. mgr. 176. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Í ákvörðun Hæstaréttar um leyfið sagði jafnframt að ástæða væri til að ætla að dómur Landsréttar væri bersýnilega rangur um ákvörðun málskostnaðar, sbr. 4. málslið sama lagaákvæðis. Málsatvik7. Áfrýjandi er löggiltur endurskoðandi og hóf störf hjá forvera Deloitte-samstæðunnar árið 1983. Fram til ársins 2017 fór starfsemi samstæðunnar á Íslandi fram í tveimur félögum. Annars vegar í stefnda sem er skráð sameignarfélag og hins vegar í einkahlutafélaginu Deloitte sem er dótturfélag stefnda. Við starfslok áfrýjanda var í gildi ráðningarsamningur hans við Deloitte ehf. frá ágúst 2009 og var áfrýjandi jafnframt A-félagsmaður í stefnda.8. Í stofnsamningi stefnda 26. september 2015, sem leysti af hólmi stofnsamning 1. júní 2005, segir í grein 2 að tilgangur félagsins sé eignarhald um hlutabréf, önnur verðbréf og eignir í sameiginlegri eigu félagsmanna sem tengjast rekstri á sviði endurskoðunar, bókhalds og ráðgjafar svo og tengdum eignum. Í grein 3 segir að stofnframlag félagsmanna skiptist í hluti A- og B-félagsmanna. Samkvæmt grein 4 geta félagsmenn þeir einir verið sem eru fastráðnir starfsmenn samstæðu félagsins samkvæmt ráðningarsamningi en heimilt er að bæta við nýjum félagsmönnum að fengnu samþykki allra A-félagsmanna eða stjórnar félagsins samkvæmt samþykktum. Í grein 8 segir að samþykki allra A-félagsmanna þurfi til þess meðal annars að breyta tilgangi félagsins eða ákvæðum félagssamnings um hlutdeild manna í félaginu eða jafnrétti þeirra á milli. Samsvarandi ákvæði var í stofnsamningi stefnda 1. júní 2005.9. A-félagsmenn höfðu gert með sér samkomulag 14. nóvember 2013 um „ýmis atriði í samskiptum sín á milli, sem ekki koma fram í sameignarfélagssamningi og stofnsamningi félagsins eða ráðningarsamningum við A-félagsmenn“ en það leysti af hólmi samkomulag félagsmanna sama efnis frá 16. september 2005. Í samkomulaginu 14. nóvember 2013 var fjallað um störf A-félagsmanna fyrir félagið, skiptingu hagnaðar, inn- og útgönguverð, breytingar á eignaraðild og ráðningu forstjóra. Í grein 12 samkomulagsins sagði að því yrði aðeins breytt að breytingar hlytu samþykki 4/5 hluta atkvæða á A-félagsmannafundi í félaginu. 0. Í stofnsamningum stefnda frá 2005 og síðar 2015 eru samkvæmt framansögðu samhljóða fyrirmæli um hvernig tilteknum atriðum verði breytt með samþykki allra A-félagsmanna, sbr. grein 8 beggja samninganna. Í fyrrgreindu samkomulagi A-félagsmanna 14. nóvember 2013 er hins vegar að finna reglu sem mælir fyrir um heimildir 4/5 hluta A-félagsmanna til að breyta því.1. Árin 2015 og 2016 fóru fram viðræður stjórnenda Deloitte á Íslandi um erlent samstarf. Virðist sem mótuð hafi verið sú stefna að einungis eitt aðildarfélag væri á tilteknum landsvæðum sem færi með yfirstjórn þeirra Deloitte-félaga sem þar væru. Í þeim tilgangi yrði meðal annars stofnað félagið Deloitte NWE LLP sem skráð yrði á Bretlandi og því ætlað að verða aðildarfélag alþjóðafélags Norðvestur-Evrópu í stað beinnar aðildar fyrri félaga á sama svæði. Á aðalfundi stefnda og Deloitte ehf. 24. september 2016 kynnti formaður stjórnar stefnda og Deloitte ehf. að hann hefði sótt sex samráðsfundi erlendis vegna „Nordic og NWE samstarfs“. Væru helstu málefni fram undan meðal annars „NWE vegferðin“, útfærsla á einingakerfi og eigenda- og hluthafamál. Á fundi eigenda 3. október 2016 var samþykkt að veita formanni stjórnar stefnda og Deloitte ehf. umboð til að framkvæma allar aðgerðir og undirrita öll nauðsynleg gögn fyrir hönd eigenda í tengslum við ákvörðun sem send hafði verið til þeirra 26. september sama ár um heimild til framkvæmda á svonefndu Project-Gold verkefni og málefnum því tengdu. 2. Á hluthafafundi 30. maí 2017 var lagður fram svokallaður hluthafasamningur Deloitte NWE, stefnda og A-félagsmanna til undirritunar með vísan til fundar 3. október 2016 og umboðs stjórnar til breytinga. Jafnframt voru þar bornar undir atkvæði breytingar sem gerðar höfðu verið á samkomulagi A-félagsmanna 14. nóvember 2013 og þær samþykktar með fimmtán atkvæðum af sextán en enginn greiddi atkvæði gegn þeim. Tók fyrrgreindur hluthafasamningur og breytingar á samkomulagi gildi 1. júní 2017. Ágreiningslaust er að áfrýjandi skrifaði ekki undir framangreind skjöl en það gerðu aðrir A-félagsmenn stefnda. Í fundargerð var meðal annars bókað um óánægju áfrýjanda við afgreiðslu tiltekins liðar á fundinum. Í tölvupósti til stjórnar og annarra eigenda stefnda 16. sama mánaðar gerði áfrýjandi athugasemd við fyrrgreinda bókun enda hefði óánægja hans verið mun víðtækari en þar kæmi fram. Hann hefði ekkert samþykkt á fundinum og ekki skrifað undir neinn þeirra samninga sem þar voru lagðir fram.3. Áfrýjandi fundaði með forstjóra og formanni stjórnar stefnda og Deloitte ehf. í byrjun júní 2017 meðal annars vegna afstöðu áfrýjanda til fyrrgreindra samninga. Í tölvupósti forstjóra 29. sama mánaðar kom fram að útbúin hefðu verið tvö skuldabréf vegna sérgreinds höfuðstóls og innlausnar á eignarhlut áfrýjanda í stefnda auk þess sem vísað var til þess að áfrýjandi hefði á fyrrgreindum fundi hallast að því að gerast B-félagsmaður. Þessu hafnaði áfrýjandi með tölvupósti næsta dag. Vísaði hann til fyrri samskipta og áréttaði að hann myndi aldrei sætta sig við verri kjör en A-félagsmaður. Jafnframt gerði áfrýjandi athugasemdir við að laun hans hjá Deloitte ehf. hefðu verið lækkuð til samræmis við laun B-félagsmanna. Það var í kjölfarið leiðrétt og fékk áfrýjandi greidd laun sem A-félagsmaður til starfsloka. 4. Áfrýjandi sagði upp störfum hjá Deloitte ehf. 1. júlí 2017 með sex mánaða fyrirvara og krafðist samhliða innlausnar á eignarhlut sínum með sama fresti. Í ítarlegu bréfi sama dag til A-félagsmanna mótmælti hann því að fá ekki úthlutað einingum í upphafi reikningsárs sem hófst 1. júní eins og aðrir A-félagsmenn í samræmi við reglur um einingakerfi stefnda. Í tölvupósti til formanns stjórnar stefnda og Deloitte ehf. 9. ágúst 2017 sendi áfrýjandi tillögu um úthlutun sama fjölda hagnaðareininga fyrir reikningsárið 2017-2018 og reikningsárið 2016-2017 enda væri hann enn A-félagsmaður og þótt hann hefði tilkynnt útgöngu væri ekki með öllu útilokað að hann drægi hana til baka. Því ætti hann rétt á úthlutun hagnaðareininga til jafns við aðra A-félagsmenn. Á fundi eigenda 17. sama mánaðar var fyrrgreind tillaga áfrýjanda borin undir atkvæði og felld. Í fundargerð var jafnframt bókað eftir áfrýjanda að verulegir ágallar væru á kynntum ársreikningi Deloitte ehf., meðal annars að styrkur frá alþjóðafélagi Deloitte væri þar ekki tekjufærður heldur skráður sem langtímaskuld. Í tölvupósti 22. ágúst 2017 til formanns stjórnar stefnda áréttaði áfrýjandi að hann ætti að njóta hlunninda A-félagsmanna meðan hann væri enn í þeirra hópi og í tölvupósti 12. september sama ár til formanns stjórnar stefnda og Deloitte ehf. sagði að áfrýjandi hefði þrisvar reynt án árangurs að fá úthlutað einingum fyrir reikningsárið 2017-2018 eða önnur sambærileg kjör svo að honum væri unnt að draga uppsögn sína til baka. 5. Á aðalfundi stefnda 16. september 2017 voru meðal annars til umræðu tillögur áfrýjanda um úthlutun 235 NWE-eininga fyrir reikningsárið 2017-2018 og til vara að aðalfundur samþykkti að greiða honum út sérgreindan höfuðstól hans. Fyrri tillögu áfrýjanda var vísað frá en sú seinni felld. Í fundargerð var bókað að um úthlutun NWE-eininga fyrir reikningsárið 2017-2018 færi samkvæmt sameignarfélagssamningi félagsins Deloitte NWE frá 1. júní 2017. Samkvæmt honum væri ákvörðun um úthlutun eininga í höndum stjórnar þess félags. Eigendafundur stefnda væri því ekki bær til að taka ákvarðanir um úthlutun eininga fyrir reikningsárið 2017-2018.6. Meðal gagna málsins eru drög að samkomulagi 16. október 2017 um starfslok áfrýjanda og innlausn eignarhluta hans í stefnda. Í tölvupósti áfrýjanda 19. sama mánaðar til formanns stjórnar og forstjóra stefnda kom fram að sumt í drögunum væri þvert á það sem rætt hefði verið á fundum aðila. Meðal annars kæmi ekki til greina að innlausn eignarhluta áfrýjanda færi fram fyrr en 31. janúar 2018 enda hefði uppsögn hans og innlausnarkrafa miðast við þann tíma sem og ráðningarsamband hans við stefnda. Sex mánaða uppsagnarfrestur hefði verið í samræmi við reglur laga um sameignarfélög og reglur stefnda og gæti hann ekki samþykkt að láta af störfum í lok október. Auk þess ætti hann að halda fullum réttindum allt til 31. janúar 2018 hvort sem hann léti af störfum á þeim tíma eða fyrr að ósk félagsins. Áfrýjandi áréttaði fyrrgreinda afstöðu sína í tölvupósti til formanns stjórnar og forstjóra stefnda 21. október 2017. Í svari forstjóra 24. sama mánaðar kom fram að eins og rætt hefði verið á fyrri fundum væri gengið út frá því að áfrýjandi léti af störfum 31. október 2017. Áfrýjandi svaraði 30. sama mánaðar að hann myndi láta af störfum daginn eftir. Það breytti þó engu um að ráðningarsamningur hans gilti til 31. janúar 2018 um allt annað en vinnuframlag og yrði hann áfram A-félagsmaður til þess tíma. 7. Í bréfi forstjóra stefnda og Deloitte ehf. 1. nóvember 2017 til áfrýjanda sem bar heitið „Tilkynning um starfslok hjá Deloitte ehf. og innlausn eignarhluta í D&T sf.“ var áfrýjanda tilkynnt um innlausn eignarhluta hans í stefnda. Var þar boðað að greiðslur til áfrýjanda yrðu gerðar upp með tveimur skuldabréfum. Annars vegar að fjárhæð 21.487.000 krónur vegna innlausnar á stofnfjárhluta og hins vegar 25.414.000 krónur vegna innlausnar á sérgreindum höfuðstól. Þá skyldi áfrýjandi njóta arðs að fullu vegna reikningsársins sem lauk 31. maí 2017 samkvæmt ákvörðun aðalfundar 16. september 2017 en ekki vegna reikningsársins sem hófst 1. júní 2017, sem sagt var vera til samræmis við samninga og reglur félagsins og stefnda. Ekki var óskað eftir vinnuframlagi áfrýjanda eftir 31. október sama ár. 8. Í bréfi forstjóra Deloitte ehf. og stefnda 2. nóvember 2017 var vísað til fundar með áfrýjanda daginn áður þar sem áfrýjandi hafði neitað viðtöku bréfs um starfslok og skuldabréfanna og af þeim sökum myndi Deloitte ehf. varðveita frumrit skuldabréfanna fyrir hönd áfrýjanda. Fyrrgreindu uppgjöri var mótmælt af áfrýjanda með bréfi 9. sama mánaðar.Lagaumhverfi9. Í málinu reynir einkum á skýringu félagssamnings sameignarfélags og þýðingu laga nr. 50/2007 í því sambandi, einkum um hvenær unnt er að víkja frá þeim með félagssamningi. Því er rétt að fjalla nánar um lögin að því marki sem nauðsynlegt er fyrir sakarefni málsins. 20. Með lögunum voru í fyrsta skipti settar reglur um sameignarfélög hér á landi. Uppbygging þeirra er með þeim hætti að I. kafli hefur að geyma almennar reglur, í II. kafla er fjallað um stofnun sameignarfélaga og ábyrgð félagsmanna, í III. kafla um stjórnkerfi og réttarstöðu félagsmanna og IV. kafli hefur að geyma reglur um meðferð fjármuna sameignarfélaga og fyrirsvar. Í V. kafla er fjallað um breytingar á félagsaðild, í VI. kafla um félagsslit og skipti, í VII. kafla er að finna reglu um skaðabótaábyrgð og reglur um skráningu sameignarfélaga eru í VIII. kafla. Í 3. gr. laganna segir að ákvæði III. kafla þeirra um stjórnkerfi og réttarstöðu félagsmanna eigi við nema kveðið sé á um annað í félagssamningi. Þar segir jafnframt að önnur ákvæði laganna séu ófrávíkjanleg nema annað sé tekið fram.21. Í almennum athugasemdum í greinargerð með frumvarpi til laga nr. 50/2007 segir að markmið með setningu laganna sé að setja reglur um sameignarfélög sem séu til þess fallnar að skýra réttarstöðuna einkum þegar ekki liggi fyrir ákvæði í samningi sem taki á viðkomandi álitaefni. Séu lögin að meginreglu til frávíkjanleg og þá einkum þær reglur sem lúta að innra skipulagi og sambandi félagsmanna innbyrðis og gagnvart félaginu. Reglur um réttarsamband félagsins út á við, þar á meðal ábyrgð félagsins og félagsmanna á skuldbindingum þess og skráningu í firmaskrá, séu hins vegar almennt ófrávíkjanlegar. Þá sé ekki stefnt að því að setja tæmandi reglur um hvert einasta álitaefni sem hugsanlega geti risið heldur miðað við að löggjöfin takmarkist við ákveðin efni sem séu þar með grundvallarreglur um einkenni sameignarfélaga, stofnun þeirra, ábyrgð, ákvarðanatöku, réttarstöðu félagsmanna, meðferð fjármuna, breytingar á félagsaðild, félagsslit, skaðabótaábyrgð og skráningu sameignarfélaga. Það hafi verið einn höfuðkostur sameignarfélagaformsins að um stofnun þeirra, skipulag og innri málefni hafi ríkt samningsfrelsi og stefnt væri að því að tryggja það áfram meðal annars um innri málefni sameignarfélaga. 22. Í II. kafla laga nr. 50/2007 er fjallað um félagssamninga í 7. gr. Í athugasemdum við ákvæðið í greinargerð með frumvarpi til laganna segir að skylt sé að undirrita skriflegan félagssamning um skráð sameignarfélag og að lágmarkskröfur séu að auki gerðar um efni hans. Þá sé ekkert því til fyrirstöðu að sameignarfélagi verði jafnframt settar sérstakar samþykktir sem teljast þá hluti félagssamnings. Í 2. mgr. 7. gr. er að finna þau atriði sem að lágmarki skulu koma fram í félagssamningi. Í greinargerðinni segir að þótt ekki sé gert ráð fyrir miklum kröfum um efni félagssamnings sé mikilvægt að vanda vel til hans og útfæra í samræmi við þá starfsemi og samstarf sem félaginu sé ætlað að mynda ramma um. Þar á meðal eru reglur um skiptingu hagnaðar og taps, viðurlög við vanefndum sem og úrsögn eða brottvikningu félagsmanna en ákvæði frumvarpsins séu að mestu frávíkjanleg hvað þessa þætti varðar. Þá segir um 3. mgr. 7. gr. að í félagssamningi megi kveða á um skilyrði breytinga á honum bæði um form og efni. Ef ekki eru ákvæði í félagssamningi um breytingar þurfi allir félagsmenn að samþykkja þær með skriflegri undirritun sinni. 23. Í V. kafla laganna um breytingar á félagsaðild er fjallað um innlausnarverð í 33. gr. Það er ákveðið á grundvelli verðmætis félags á þeim tíma sem sex mánaða uppsagnarfrestur samkvæmt 32. gr. rennur út en bæði fyrrgreind lagaákvæði eru frávíkjanleg. Þá er í 44. gr. fjallað um skaðabótaskyldu vegna tjóns félags, einstakra félagsmanna eða annarra af völdum félagsmanns, stjórnarmanns, framkvæmdastjóra eða skilanefndarmanns. Fyrrgreind regla á einnig við um tjón félagsmanns vegna brota á ákvæðum laganna eða félagssamningi.NiðurstaðaÚrlausn Landsréttar um kröfu stefnda um málskostnað24. Í hinum áfrýjaða dómi var kröfum stefnda lýst. Krafðist hann sýknu af kröfum áfrýjanda og einungis málskostnaðar fyrir Landsrétti en gerði ekki kröfu um að héraðsdómur yrði staðfestur. Engu að síður staðfesti Landsréttur ákvæði héraðsdóms um greiðslu málskostnaðar þar fyrir dómi, auk þess sem áfrýjanda var gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Landsrétti sem var ákveðinn 1.000.000 króna. Með þessu fór Landsréttur út fyrir kröfur stefnda í andstöðu við 1. mgr. 111. gr. laga nr. 91/1991.25. Hér fyrir dómi gerir stefndi þá kröfu að hann verði sýknaður af öllum kröfum áfrýjanda og honum verði gert að greiða sér málskostnað fyrir Hæstarétti. Hann hefur ekki gert kröfu um staðfestingu á dómi Landsréttar og því felst hvorki í kröfugerð hans krafa um málskostnað fyrir héraðsdómi né Landsrétti. Eins og kröfugerð stefnda er háttað fyrir Hæstarétti kemur fyrrgreindur ágalli á dómi Landsréttar því ekki í veg fyrir að lagður verði efnisdómur á málið hér fyrir dómi, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 23. september 1999 í máli nr. 17/1999.Krafa vegna innlausnar eignarhluta áfrýjanda26. Áfrýjandi krefst þess að innlausnarverð eignarhluta hans í stefnda fari eftir ákvæðum laga nr. 50/2007 þar sem sé hvorki bundinn af samkomulagi A-félagsmanna 14. nóvember 2013 né þeim samningum sem tóku gildi 1. júní 2017. Af hálfu stefnda er því hafnað og byggt á því að áfrýjandi hafi fengið greitt að fullu í samræmi við fyrrnefnt samkomulag A-félagsmanna en til vara eftir þeim samningum sem tóku gildi 1. júní 2017.27. Í hinum áfrýjaða dómi var fallist á að við ákvörðun um innlausnarverð eignarhluta áfrýjanda í stefnda skyldi farið eftir fyrrgreindu samkomulagi A-félagsmanna 14. nóvember 2013 sem áfrýjandi hefði samþykkt með undirritun sinni og um það vísað til meginreglu samningaréttar um skuldbindingargildi samninga. Þá var tekið fram að áfrýjandi hefði ekki samþykkt fyrir sitt leyti neinn þeirra nýju samninga sem tóku gildi 1. júní 2017. 28. Stefndi er skráð sameignarfélag en eins og fyrr greinir er tilgangur þess eignarhald um hlutabréf, önnur verðbréf og eignir í sameiginlegri eigu félagsmanna sem tengjast rekstri á sviði endurskoðunar, bókhalds og ráðgjafar svo og tengdum eignum og er þar fyrst og fremst um að ræða eignarhald á Deloitte ehf. Vegna fyrirmæla 7. gr. laga nr. 50/2007 er nauðsynlegt að fjalla nánar um þá samninga sem félagsmenn stefnda gerðu um skipulag og stjórnun félagsins og um samskipti félagsmanna innbyrðis og lýst var að framan. Þar er annars vegar um að ræða stofnsamning 26. september 2015 og hins vegar samkomulag A-félagsmanna 14. nóvember 2013.29. Í stofnsamningi 26. september 2015, sem tók við af stofnsamningi 1. júní 2005, er meðal annars fjallað um félagsmenn og framlög þeirra, stjórnskipulag félagsins, reikninga og endurskoðun og uppsögn og slit samnings. Segir þar í grein 8 að áskilið sé samþykki allra félagsmanna meðal annars til að breyta tilgangi félags að verulegu leyti eða breyta ákvæðum félagssamnings um hlutdeild í félagi eða jafnrétti þeirra á milli. Í samkomulagi A-félagsmanna 14. nóvember 2013 er fjallað um störf þeirra fyrir félagið, inn- og útgönguverð og breytingar á eignaraðild. Segir þar í grein 12 að því verði ekki breytt nema með samþykki 4/5 hluta atkvæða á fundi A-félagsmanna.30. Með fyrrgreindum stofnsamningi 26. september 2015 og samkomulagi A-félagsmanna 14. nóvember 2013 var rekstrarfyrirkomulag stefnda formgert sem og samskipti félagsmanna innbyrðis. Geymdu þau efnisreglur um réttindi og skyldur félagsmanna þar sem að nokkru var vikið frá reglum laga nr. 50/2007 þar með talið í grein 12 í fyrrgreindu samkomulagi A-félagsmanna. Rétt er að líta svo á að samkomulagið hafi falið í sér efnislega viðbót við stofnsamning stefnda 2005 sem breyttist ekki hvað þetta varðar með nýjum stofnsamningi 2015 og ekki á því byggt í málinu. Verður samkvæmt framansögðu litið svo á samkomulagið feli í sér nánari útfærslu stofnsamnings sem félagsmönnum hafi verið heimilt að semja um sín í milli og teljist því hluti félagssamnings stefnda.31. Þegar deilt er um skýringu og gildissvið félagssamninga sameignarfélaga verður að líta til þess að samningsfrelsi er almennt um skipulag þeirra og innri málefni, þar á meðal um réttindi félagsmanna innbyrðis. Eigendur sameignarfélaga bera ábyrgð á skuldbindingum þeirra og er því rík trúnaðarskylda milli eigenda innbyrðis og gagnvart félagi enda byggist rekstur þess á gagnkvæmu trausti félagsmanna. Tilgangur og skipulag stefnda er með þeim hætti að félaginu er ætlað að móta ramma um tiltekið rekstrarfyrirkomulag þar sem fjöldi A-félagsmanna kann að taka breytingum. Hafa félagsmenn samið svo um að útganga félagsmanns fari eftir nánar tilteknum reglum sem endurspegla fyrrgreint rekstrarfyrirkomulag, sbr. 4. mgr. 33. gr. laga nr. 50/2007. Þá er óumdeilt að þau ákvæði sem tóku gildi 1. júní 2017 eru efnislega óbreytt um innlausn eignarhluta við útgöngu félagsmanna frá því sem fram kom í samkomulagi A-félagsmanna 14. nóvember 2013. Þá liggur fyrir að gefin hafa verið út tvö skuldabréf til áfrýjanda í samræmi við það.32. Í þeim breytingum sem gerðar voru 30. maí 2017 á samkomulagi A-félagsmanna fólst meðal annars að stefndi varð sjálfur aðili að því. Í grein 2.4 í hinu nýja samkomulagi segir jafnframt að A-félagsmenn samþykki að gerður verði hluthafasamningur (Shareholders‘ Agreement for Deloitte ehf.) 1. júní 2017 milli stefnda og félagsins NWE LLP sem gildi um stjórnun stefnda og Deloitte ehf. og endurspegla skyldi svonefndan NWE-sameignarfélagssamning. Sá samningur er frá 1. júní 2017 eins og áður greinir og er á milli stefnda, meðeigenda stefnda og Deloitte NWE. Í málinu er óumdeilt að við þessar breytingar var farið eftir grein 12 fyrrgreinds samkomulags A-félagsmanna 14. nóvember 2013 en ekki grein 8 í stofnsamningi stefnda 26. september 2015. Jafnframt liggur fyrir að áskilinn meirihluti A-félagsmanna samþykkti breytinguna á fundi 30. maí 2017 auk þess sem A-félagsmenn stefnda að áfrýjanda frátöldum undirrituðu allir samningana í kjölfarið.33. Í grein 2.3 í samkomulagi A-félagsmanna 1. júní 2017 er fjallað um þýðingu fyrrgreindra breytinga gagnvart félagsmönnum. Þar segir meðal annars að hluthafasamningurinn og NWE-sameignarfélagssamningurinn leysi af hólmi og felli úr gildi alla fyrri sameignarfélagssamninga svo og alla aðskilda samninga um stefnda að frátöldum stofnsamningi stefnda sem gildi aðeins um innlend málefni. Þar með tóku nýrri samningar við af eldri samningum um stefnda sem eftirleiðis gilda um innbyrðis samband og ábyrgð félagsmanna. Eftir þessar breytingar voru því í gildi fjórir samningar sem máli skipta við úrlausn málsins: Stofnsamningur stefnda 26. september 2015, samkomulag A-félagsmanna stefnda, hluthafasamningur og NWE-sameignarfélagssamningur en síðastgreindir þrír samningar giltu frá og með 1. júní 2017. 34. Að öllu framangreindu gættu verður grein 12 í samkomulagi A-félagsmanna 14. nóvember 2013 ekki skýrð á þann veg að mismunandi reglur hafi átt að gilda á hverjum tíma um félagsmenn stefnda eftir því hvaða breytingar hver og einn þeirra samþykkti. Verður þvert á móti ráðið að í henni hafi falist heimild til fráviks frá 3. mgr. 7. gr. laga nr. 50/2007 um breytingar á félagssamningi. Sætti sú heimild ekki öðrum takmörkunum en þeirri sem leiðir af skaðabótareglu 44. gr. laganna. Jafnframt er áréttað að um réttarstöðu félagsmanna stefnda innbyrðis skiptu stofnsamningur og samkomulag A-félagsmanna stefnda meginmáli enda áttu félagsmenn mikið undir því að í rekstri félagsins og við stjórnun væri farið eftir þeim reglum sem þeir höfðu sjálfir mótað um skipulag og starfsemi þess. Verður því ekki fallist á með stefnda að um réttarstöðu áfrýjanda gagnvart stefnda gildi áfram samkomulag A-félagsmanna 14. nóvember 2013 sem samkvæmt framansögðu hafði verið fellt úr gildi samkvæmt þeim reglum sem félagsmenn höfðu sjálfir sett sér í þeim efnum.35. Að framangreindri niðurstöðu fenginni verður að leysa úr því hvort fylgja eigi 33. gr. laga nr. 50/2007 um innlausn á eignarhlut áfrýjanda eins og hann heldur fram eða hvort áfrýjandi hafi verið bundinn af þeim samningum sem tóku gildi 1. júní 2017 eins og byggt er á til vara af hálfu stefnda.36. Eins og rakið hefur verið myndaði stofnsamningur stefnda 26. september 2015 og samkomulag A-félagsmanna 14. nóvember 2013 ramma um þau málefni sem eigendur stefnda höfðu komið sér saman um við rekstur félagsins og um lögskipti sín á milli. Við þær breytingar á samkomulagi félagsmanna sem tóku gildi 1. júní 2017 var farið að þeim reglum sem félagsmenn höfðu áður samþykkt um hvernig því skyldi breytt enda var áfrýjandi eftir sem áður A-félagsmaður í stefnda og hafði gengist með skýrum hætti undir að breytingar yrðu gerðar á samkomulagi þeirra með auknum meirihluta atkvæða. Án þess að það ráði úrslitum bera gögn málsins jafnframt með sér að áfrýjandi var áfram við störf hjá Deloitte ehf. eftir samþykki nýju samninganna fram til 31. október 2017 þegar hann lét af störfum að beiðni fyrirsvarsmanna stefnda. Í samskiptum áfrýjanda við þá kom ítrekað fram að hann teldi sig vera A-félagsmann og ætti að njóta allra þeirra réttinda sem félagsaðild fylgdu. Þá funduðu áfrýjandi og fyrirsvarsmenn stefnda um stöðu hans í félaginu og athugasemdir hans við þá samninga sem tóku gildi 1. júní 2017. Jafnframt má ráða af gögnum málsins að á þessum fundum hafi án árangurs verið reynt að leysa úr þeim ágreiningi sem upp var kominn. Auk þess tók áfrýjandi þátt í félagsfundum stefnda eftir 1. júní 2017 að því er virðist án athugasemda af hálfu annarra félagsmanna. 37. Samkvæmt framansögðu verður því fallist á að um innlausn á eignarhluta stefnda fari eftir þeim samningum sem tóku gildi 1. júní 2017. Þá er staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms að engin efni séu til að fallast á að þær aðstæður hafi verið uppi í aðdraganda eða við starfslok áfrýjanda haustið 2017 sem leiði til ógildingar fyrrgreindra samningsskuldbindinga á grundvelli þeirra ógildingarreglna samningaréttar sem byggt var á af hálfu áfrýjanda. 38. Að öllu framangreindu gættu verður ekki fallist á aðalkröfu áfrýjanda um greiðslu 135.109.881 krónu vegna innlausnar á hlutum í stefnda sem byggð er á lögum nr. 50/2007. 39. Áfrýjandi hefur einnig krafist greiðslu samtals 14.411.928 krónur í tengslum við innlausn hluta hans í stefnda. Annars vegar vegna hlutdeildar áfrýjanda í höfuðstól stefnda sem hafi myndast vegna eftirstæðs hagnaðar reikningsáranna 2012-2013 til 2016-2017 sem haldið hafi verið eftir í stefnda í stað þess að greiða hann út til A-félagsmanna. Hins vegar vegna 1/17 hlutdeildar í fjárfestingarstyrk að frádreginni 20% tekjuskattsskuldbindingu sem alþjóðafélag Deloitte hafi greitt Deloitte ehf. í gegnum Deloitte Nordic. 40. Fyrst verður leyst úr kröfu áfrýjanda um hlutdeild í eftirstæðum hagnaði stefnda vegna fyrrgreindra reikningsára. Meðal skjala málsins eru ódagsettar reglur stefnda ,,um hagnaðarskiptingu – einingakerfi“. Reglurnar kveða á um hvernig úthluta skuli hagnaðareiningum og er þar tekið fram að einingakerfið byggist í grunninn á því kerfi sem var í gildi árin 2005 til 2016, þó í samhengi við kerfi þau sem væru í gildi hjá Deloitte félögum á Norðurlöndunum. Segir í reglunum að stjórn geti lagt til að greiða ekki út allan hagnað sem úthlutað er samkvæmt þeim ,,og/eða halda eftir ákveðnu hlutfalli af úttekt allra hluthafa” í stefnda sem víkjandi láni. Í síðarnefnda tilvikinu greiðist höfuðstóll lánsins út þegar hluthafi selur hlut sinn í félaginu nema stjórn eða meðeigendafundur taki ákvörðun um að greiða höfuðstólinn fyrr. Þar segir jafnframt að tillögur stjórnar um að halda hagnaði eftir í félaginu sem höfuðstól eða arði sem víkjandi láni yrðu lagðar fram með hliðsjón af markmiðum stjórnar um eiginfjármyndun hjá félaginu.41. Orðalag fyrrgreindra reglna gefur til kynna að stjórn félagsins sé ætlað tiltekið hlutverk við ákvörðun um hvort halda eigi eftir tilgreindu hlutfalli hagnaðar í stefnda sem víkjandi láni. Ekki liggur fyrir að stjórn hafi tekið slíka ákvörðun í skilningi fyrrgreindra reglna. Gögn málsins, þar á meðal fundargerð stjórnar 3. apríl 2017, benda auk þess til að stjórn hafi tekið frá 20 hundraðshluta hagnaðar hvers árs til að mæta útstreymi vegna breytinga á eigendahópi, sbr. grein 6.15 í hluthafasamningi frá 1. júní 2017. Þegar af þeirri ástæðu verður ekki fallist á kröfu áfrýjanda um hlutdeild í hagnaði sem haldið var eftir vegna reikningsáranna 2012-2013 til og með 2016-2017. 42. Þá verður jafnframt með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms, sem var skipaður sérfróðum meðdómsmanni, að sýkna stefnda af kröfu áfrýjanda um hlutdeild í fyrrgreindum fjárfestingarstyrk. Hefur ekkert komið fram í málinu sem hnekkt getur þeirri niðurstöðu hins áfrýjaða dóms að tekjufæra mætti styrkinn í stað þess að færa hann meðal langtímaskuldbindinga dótturfélagsins Deloitte ehf. 43. Samkvæmt því sem að framan er rakið verður stefndi sýknaður af kröfum áfrýjanda um frekari greiðslur vegna innlausnar á eignarhluta hans í stefnda. Krafa um rétt til hagnaðarhlutdeildar44. Áfrýjandi gerir kröfu um viðurkenningu á rétti til hagnaðar stefnda vegna hluta reikningsársins 2017-2018. Aðal- og varakrafa hans vegna hagnaðarhlutdeildar eru byggðar á lögum nr. 50/2007. 45. Með hliðsjón af því sem að framan er rakið fer um rétt áfrýjanda til hagnaðarhlutdeildar eftir þeim samningum sem tóku gildi 1. júní 2017 en ekki lögum nr. 50/2007. Samkvæmt því er aðal- og varakröfu vegna hagnaðarhlutdeildar hafnað.46. Með þrautavara- og þrautaþrautavarakröfu krefst áfrýjandi viðurkenningar á 235/3975 hluta hagnaðar stefnda frá 1. júní 2017 til 31. maí 2018 í réttu hlutfalli við þann tíma sem hann var A-félagsmaður. Annars vegar tímabilið 1. júní 2017 til 1. janúar 2018 og hins vegar 1. júní til 1. nóvember 2017 og er þá jafnframt krafist viðurkenningar bótaskyldu stefnda þar sem innlausn hluta átti sér stað 1. nóvember 2017 í stað 1. janúar 2018. Er um þetta byggt á þeim samningum stefnda sem tóku gildi 1. júní 2017. Fallist er á niðurstöðu hins áfrýjaða dóms um að málsástæða áfrýjanda þar að lútandi fái komist að í málinu. 47. Óumdeilt er að með hluthafasamningi sem tók gildi 1. júní 2017 var félagsmönnum stefnda veittur réttur til hlutdeildar í arðgreiðslum á því ári sem þeir láta af störfum hjá stefnda ólíkt þeirri reglu sem gilti samkvæmt samkomulagi A-félagsmanna 14. nóvember 2013. Í hluthafasamningnum er fjallað um uppgjör hagnaðar áfrýjanda og kveðið á um að reikningsár samstæðunnar sé 1. júní til 31. maí. Stefndi fái hagnað einkahlutafélagsins sem síðan sé úthlutað til eigenda samkvæmt nánar tilgreindum reglum. Hagnaði er ekki skipt jafnt heldur tekur úthlutun mið af ákveðnum einingafjölda sem byggist meðal annars á forsendum um frammistöðu.48. Í grein 5.2 segir að framkvæmd ákvörðunar um úthlutun hagnaðar af hálfu stefnda skuli vera í höndum stjórnar og árlegs aðalfundar stefnda eftir því sem við eigi en ákvörðun um hagnað fari alfarið eftir þeim reglum sem greini í NWE-sameignarfélagssamningum, sbr. grein 5.1. Stjórn þess félags taki ákvörðun hvort og hvernig úthluta skuli hagnaði í formi svonefndra NWE-eininga til félagsmanna en stjórn stefnda sé falið að framkvæma úthlutunina. 49. Í grein 5.3 hluthafasamningsins segir að þegar meðeigandi hefur ekki notið eignaraðildar allt síðastliðið reikningsár skuli útreikningi heildarþóknunar og hagnaðarhlutdeildar frá stefnda háttað eins og greinir í NWE-sameignarfélagssamningnum. Þá kemur fram í grein 12.1 í NWE-sameignarfélagssamningnum að hlutdeild meðeiganda í hagnaði NWE-samstæðunnar á tilteknu reikningsári skuli safnast upp á jafnan hátt á viðkomandi tímabili á daglegum grundvelli. Sé meðeigandi ekki eigandi allt reikningsárið skal hlutdeild hans í hagnaði að hámarki nema þeirri fjárhæð sem safnaðist upp þann hluta reikningsársins sem hann var meðeigandi. 50. Stefndi hefur vísað til fyrrgreindra ákvæða og byggir á að réttur áfrýjanda til hagnaðarhlutdeildar fyrir reikningsárið 2017–2018 geti ekki orðið til fyrr en stjórn Deloitte NWE veiti honum þann rétt í samræmi við NWE-sameignarfélagssamninginn en fyrir liggi að svo var ekki í tilviki áfrýjanda. Þá sé jafnframt liðinn sá 60 daga frestur sem eigandi hafi til að gera athugasemdir við úthlutun NWE-eininga, sbr. grein 11.8 í NWE-sameignarfélagssamningnum.51. Hvað sem líður málatilbúnaði stefnda liggur fyrir að hann fylgdi ekki gagnvart áfrýjanda þeim reglum um hagnaðarúthlutun sem að framan eru raktar og fjallað er um í hluthafasamningi og NWE-sameignarfélagssamningi þar sem stjórn stefnda hefur nánar tilgreint hlutverk. Er þá meðal annars litið til þess að áfrýjandi bar í tvígang upp tillögu um úthlutun sér til handa vegna reikningsársins 2017-2018 á fundi eigenda stefnda þar sem tillagan var felld í fyrra skiptið og vísað frá í það seinna. Verður því ekki borið við nú af hálfu stefnda að krafa áfrýjanda hafi fallið niður fyrir tómlæti eða að henni sé beint að röngum aðila, en fyrir liggur jafnframt að stjórn stefnda hefði verið rétt að koma sjónarmiðum áfrýjanda á framfæri við stjórn Deloitte NWE, sbr. grein 11.6 NWE-sameignarfélagssamningsins. Þá er heldur ekki fallist á að réttur áfrýjanda til úthlutunar hagnaðar hafi fallið niður af öðrum ástæðum, enda verður honum ekki kennt um að stefndi hafi ekki fylgt þeim reglum sem fram koma í hluthafasamningi um arðsúthlutun til félagsmanna stefnda með því að sniðganga áfrýjanda. 52. Áfrýjandi krefst viðurkenningar á rétti til 235/3975 hlutdeildar í hagnaði stefnda reikningsárið 1. júní 2017 til 31. maí 2018 í réttu hlutfalli við þann tíma sem hann naut stöðu eiganda í stefnda frá 1. júní 2017 til 1. janúar 2018. Fyrrgreind hlutdeild mun samsvara þeim einingum sem áfrýjandi fékk á fyrra reikningsári en af hálfu stefnda hefur þeirri viðmiðun ekki verið mótmælt sérstaklega. Tímabilið miðast við þann sex mánaða uppsagnarfrest sem mælt er fyrir um í grein 6.18 í hluthafasamningi þó þannig að áfrýjandi hefur krafist þess að miðað verði við 1. janúar 2018. Verður fallist á framangreinda þrautavarakröfu áfrýjanda en ekkert liggur fyrir annað en að í viðurkenningarkröfu áfrýjanda felist að við framkvæmd útreiknings verði farið að gildandi reglum þar á meðal um frádrátt vegna annarra greiðslna. 53. Það athugast að fyrir munnlegan flutning málsins í Hæstarétti var því beint til lögmanna að leggja fram þýðingar þeirra skjala á íslensku sem þeir byggðu málatilbúnað sinn á, sbr. 10. gr. laga nr. 91/1991, en gögn málsins voru í verulegum mæli lögð fram á erlendu tungumáli án þess að þau hefðu verið þýdd á rétt þingmál, sbr. 1. og 3. mgr. fyrrnefnds ákvæðis. Er þetta aðfinnsluvert.54. Eftir þessum úrslitum og með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 verður stefnda gert að greiða áfrýjanda hluta málskostnaðar hans á öllum dómstigum sem ákveðinn er í einu lagi eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð:Viðurkenndur er réttur áfrýjanda, Birkis Leóssonar, til 235/3975 hlutdeildar í hagnaði stefnda, D&T sf., reikningsárið 1. júní 2017 til 31. maí 2018 í réttu hlutfalli við þann tíma sem áfrýjandi naut réttinda sem eigandi í stefnda frá 1. júní 2017 til 1. janúar 2018.Hinn áfrýjaði dómur skal að öðru leyti vera óraskaður um annað en málskostnað.Stefndi greiði áfrýjanda samtals 1.500.000 krónur í málskostnað á öllum dómstigum.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=6ff0e6cd-ab2d-4e88-9924-7fcc870c1149&verdictid=0730bbdb-f39a-4b2a-b2b7-59c2cab675b0
Mál nr. 6/2022
Kærumál Frávísun frá Hæstarétti Endurupptaka máls í héraði Þingmál
Kærður var úrskurður Landsréttar þar sem staðfestur var úrskurður héraðsdóms um að hafna beiðni V um endurupptöku á máli H ehf. á hendur henni sem lauk með áritun á stefnu um aðfararhæfi dómkrafna. Hæstiréttur vísaði til þess að í 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 væru tæmandi taldar þær dómsathafnir Landsréttar sem sæta kæru til Hæstaréttar. Meðal þeirra væri ekki úrskurður um hvort dómsúrlausn í héraði verði endurupptekin. Þá væri kæra málsins rituð á ensku en slíkt skjal bæri að rita á íslensku í samræmi við 1. mgr. 10. gr. laga nr. 91/1991. Var málinu vísað frá Hæstarétti.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Björg Thorarensen, Ingveldur Einarsdóttir, Karl Axelsson og Sigurður Tómas Magnússon.2. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 18. janúar 2022 en kærumálsgögn bárust réttinum 26. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Landsréttar 4. janúar 2022 þar sem staðfestur var úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 4. nóvember 2021 um að hafna beiðni sóknaraðila um endurupptöku á máli varnaraðila á hendur henni sem lauk 20. apríl 2021 með áritun á stefnu um aðfararhæfi dómkrafna. Um kæruheimild vísar sóknaraðili meðal annars til 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. 3. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og að endurupptaka málsins verði heimiluð.4. Varnaraðili hefur ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti.5. Í 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 eru tæmandi taldar þær dómsathafnir Landsréttar sem sæta kæru til Hæstaréttar. Meðal þeirra er ekki úrskurður um hvort dómsúrlausn í héraði verði endurupptekin. Auk þess er ekki fyrir hendi lagaheimild til þess að veita leyfi til að slíkur úrskurður verði kærður til réttarins. Þá er kæra málsins rituð á ensku en slíkt skjal ber að rita á íslensku í samræmi við 1. mgr. 10. gr. laga nr. 91/1991 um að þingmálið sé íslenska. Samkvæmt þessu verður málinu vísað frá Hæstarétti en hvor þessara ástæðna um sig stendur til þeirrar niðurstöðu.Dómsorð:Máli þessu er vísað frá Hæstarétti.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=fa36ac46-3d23-4881-b758-a28034ad191b&verdictid=07c72955-d4d4-4104-8f1c-21c42ca0da75
Mál nr. 1/2022
Kærumál Frávísunarúrskurður staðfestur Aðild Dánarbússkipti Kröfugerð
Kærður var úrskurður Landsréttar þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá Landsrétti. Í dómi Hæstaréttar kom fram að með því að málinu hefði verið vísað frá Landsrétti hefði rétturinn ekki tekið afstöðu til kröfu sóknaraðila um að felld yrði úr gildi ákvörðun skiptastjóra varnaraðila um að synja úttektarmönnum aðgang að jörðinni V til að gera úttekt á henni eftir ábúðarlögum. Af þeirri ástæðu kæmi ekki til álita fyrir Hæstarétti krafa sóknaraðila þar að lútandi. Í niðurstöðu sinni vísaði Hæstiréttur til þess að þar sem varnaraðili hefði ekki umráð jarðarinnar hefðu sóknaraðilar ekki hagsmuni af því að fá endurskoðaðan úrskurð héraðsdóms um kröfu þeirra á hendur honum enda yrði slíkum úrskurði ekki framfylgt gagnvart þeim sem nú hefur umráðin. Hinn kærði úrskurður var því staðfestur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ingveldur Einarsdóttir, Karl Axelsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Sigurður Tómas Magnússon.2. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 30. desember 2021 en kærumálsgögn bárust réttinum 12. janúar 2022. Kærður er úrskurður Landsréttar 17. desember 2021 þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá Landsrétti. Kæruheimild er í a-lið 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. 3. Sóknaraðilar krefjast þess annars vegar að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og hins vegar að úttektarmönnum samkvæmt ábúðarlögum nr. 80/2004 verði heimilaður aðgangur að jörðinni Vatnsenda í Kópavogi til að gera úttekt á henni. Þá er þess krafist að varnaraðila verði gert að greiða sóknaraðilum málskostnað í héraði og kærumálskostnað fyrir Landsrétti og Hæstarétti. 4. Varnaraðili gerir aðallega þá kröfu að málinu verði vísað frá Hæstarétti en til vara að hinn kærði úrskurður verði staðfestur. Þá krefst hann þess að sóknaraðilum verði óskipt gert að greiða sér kærumálskostnað.5. Með því að málinu var vísað frá Landsrétti tók rétturinn ekki afstöðu til kröfu sóknaraðila um að felld yrði úr gildi ákvörðun skiptastjóra varnaraðila um að synja úttektarmönnum aðgang að jörðinni til að gera úttekt á henni eftir ábúðarlögum. Af þeirri ástæðu kemur ekki til álita hér fyrir dómi síðari liður kröfu sóknaraðila um að úttektarmönnum verði heimilaður aðgangur að jörðinni til að gera úttektina, auk þess sem slíkt sakarefni yrði ekki borið undir Hæstarétt án kæruleyfis. Þessi annmarki á kröfugerðinni kemur þó ekki í veg fyrir að leyst verði úr fyrri lið kröfu sóknaraðila um að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi. Samkvæmt þessu verður ekki fallist á kröfu varnaraðila um að málinu verði vísað frá Hæstarétti.6. Með úrskurði héraðsdóms 22. október 2021 var hafnað fyrrgreindri kröfu sóknaraðila um að ákvörðun skiptastjóra yrði felld úr gildi. Sóknaraðilar kærðu úrskurðinn til Landsréttar sem vísaði málinu frá réttinum eins og áður getur. Ástæða þess var sú að með úrskurði Landsréttar 16. september 2021 í máli nr. 351/2021 hefði endanlega verið úr því skorið að varnaraðili skyldi afhenda Magnúsi Pétri Hjaltested jörðina á grundvelli sértökuréttar, svo sem nánar er rakið i úrskurðinum. Varnaraðili hefur lagt fyrir Hæstarétt skiptayfirlýsingu 14. janúar 2022 um þá ráðstöfun.7. Þar sem varnaraðili hefur ekki umráð jarðarinnar hafa sóknaraðilar ekki hagsmuni af því að fá endurskoðaðan úrskurð héraðsdóms um kröfu þeirra á hendur honum enda yrði slíkum úrskurði ekki framfylgt gagnvart þeim sem nú hefur umráðin. Er þess þá að gæta að réttur til umráða jarðarinnar féll aldrei til varnaraðila og því verður aðild málsins ekki reist á þeirri meginreglu sem er að finna í 1. mgr. 23. gr. laga nr. 91/1991. Samkvæmt þessu verður hinn kærði úrskurður staðfestur.8. Sóknaraðilum verður gert að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur.Sóknaraðilar, dánarbú Finnborgar Bettýjar Gísladóttur, Hansína Sesselja Gísladóttir, Guðmundur Gíslason, Margrét Margrétardóttir, Markús Ívar Hjaltested, Sigríður Hjaltested, Gísli Finnsson, Elísa Finnsdóttir, Sigurður Kristján Hjaltested og Karl Lárus Hjaltested greiði varnaraðila, dánarbúi Þorsteins Hjaltested, óskipt 400.000 krónur í kærumálskostnað.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=9c5031c7-9132-4f4d-8821-06036b7572b2&verdictid=b804b900-69ef-4163-bcba-f40ae0595da6
Mál nr. 54/2021
Kærumál Persónuvernd Aðild Stjórnsýsla Frávísunardómur staðfestur
A kvartaði til P vegna vinnslu persónuupplýsinga um hann hjá fyrrverandi vinnuveitanda sínum, B ses., í tengslum við uppsögn hans úr starfi. Með úrskurði P var ekki fallist á að B ses. hefði verið skylt að veita A upplýsingar um uppruna skráðra persónuupplýsinga um hann. Mál þetta höfðaði A gegn P og krafðist þess að fyrrnefndur úrskurður yrði ógiltur. Með dómi héraðsdóms var fallist á kröfur A. Í Landsrétti var málinu vísað frá héraðsdómi án kröfu. Í dómi Hæstaréttar kom fram að kröfu um ógildingu úrskurðarins hefði réttilega verið beint að P. Þá var vísað til þess að upphafleg kvörtun A hefði beinst að B ses. og þess meðal annars krafist að honum yrði veittur aðgangur að upplýsingum sem óumdeilt væri að voru í vörslum þess. B ses. hefði jafnframt átt aðild að málinu við meðferð þess hjá P og byggt á því að þær upplýsingar sem um ræddu væru mjög viðkvæms eðlis og að mikilvægt væri að virtur yrði sá trúnaður sem heitið hefði verið af hálfu þess gagnvart þeim einstaklingum sem veittu þær. Var því talið að B ses. ætti einstaklegra, beinna og lögvarinna hagsmuna að gæta af úrlausn um kröfu A. Þar sem A beindi kröfu sinni ekki að B ses. var fallist á niðurstöðu Landsréttar um að vísa málinu frá héraðsdómi án kröfu.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ása Ólafsdóttir, Ingveldur Einarsdóttir, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Sigurður Tómas Magnússon.2. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 1. desember 2021 en kærumálsgögn bárust réttinum 8. sama mánaðar. Kærður er dómur Landsréttar 19. nóvember 2021 þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá héraðsdómi. Kæruheimild er í a-lið 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði dómur verði felldur úr gildi og lagt fyrir Landsrétt að taka málið til efnismeðferðar. Þá krefst hann kærumálskostnaðar.3. Varnaraðili krefst þess að kærumálskostnaður falli niður. 4. Sóknaraðili kvartaði til varnaraðila 2. mars 2018 vegna vinnslu persónuupplýsinga um hann hjá fyrrverandi vinnuveitanda sínum, B ses., í tengslum við uppsögn hans úr starfi. Mun uppsögnin hafa verið byggð á upplýsingum um ásakanir sem leikhússtjóra höfðu borist um kynferðislega áreitni sóknaraðila. Honum voru þó ekki kynntar nánar þær ásakanir, sem munu hafa legið fyrir í vinnuskjali leikhússtjóra, eða hverjir hefðu lagt þær fram, sbr. dóm Hæstaréttar 23. september 2021 í máli nr. 15/2021. Sóknaraðili krafðist þess að varnaraðili beitti valdheimildum sínum til að krefja B ses. um allar upplýsingar og skriflegar skýringar sem nauðsynlegar væru til skoðunar málsins, að hann tæki afstöðu til þess hvaða upplýsingar sóknaraðili ætti rétt á að fá og hvort leikfélagið hefði brotið gegn ákvæðum þágildandi laga nr. 77/2000 um persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga. 5. Varnaraðili tilkynnti B ses. um kvörtunina 26. mars 2018 og veitti því færi á að tjá sig um hana og óskaði sérstaklega eftir upplýsingum um hvort og þá hvernig gætt hefði verið að ákvæðum 18. gr. og eftir atvikum 19. gr. laga nr. 77/2000. Í svarbréfi leikfélagsins 17. apríl sama ár sagði að fyrrgreindar upplýsingar hefðu verið veittar af hálfu þeirra sem kvörtuðu undan sóknaraðila undir nafnleynd og því væri ekki unnt að verða við kröfu hans um að veita þær. Jafnframt áréttaði leikfélagið að það ætti rétt á að koma sjónarmiðum sínum á framfæri með sama hætti og sóknaraðili við meðferð málsins hjá varnaraðila gæfist ástæða til. Bréfið var kynnt sóknaraðila 11. maí 2018 og honum boðið að koma á framfæri andmælum og athugasemdum. Svar sóknaraðila 4. júní sama ár var sent B ses. 27. þess mánaðar. Af því tilefni sendi leikfélagið varnaraðila bréf 30. júlí 2018 og bárust athugasemdir sóknaraðila við það 1. ágúst sama ár. 6. Lög nr. 90/2018 um persónuvernd og vinnslu persónuupplýsinga tóku gildi 15. júlí 2018 og samhliða féllu lög nr. 77/2000 úr gildi.7. Í bréfi varnaraðila 29. ágúst 2018 til B ses. var óskað eftir upplýsingum um allar skráðar persónuupplýsingar um sóknaraðila hjá leikfélaginu, þar með talið vinnuskjal leikhússtjóra. Í kjölfarið fóru fulltrúar varnaraðila í húsnæði leikfélagsins til að skoða þær persónuupplýsingar um sóknaraðila sem þar væru skráðar. 8. Með úrskurði varnaraðila 15. október 2018 var ekki fallist á að leikfélaginu hefði verið skylt að veita sóknaraðila upplýsingar um uppruna skráðra persónuupplýsinga um hann. Var lagt til grundvallar að skilyrðum 8. gr. laga nr. 90/2018 hefði verið fullnægt við vinnslu upplýsinganna. Í úrskurðinum kom fram að B ses. hefði þegar rækt skyldu sína gagnvart sóknaraðila samkvæmt 17. gr. laga nr. 90/2018, sbr. og 18. gr. og 2. mgr. 19. gr. laga nr. 77/2000 og veitt honum fullnægjandi upplýsingar um vinnslu persónuupplýsinga um hann samkvæmt fyrrgreindum lögum. 9. Héraðsdómur féllst á kröfu sóknaraðila um ógildingu á fyrrgreindum úrskurði varnaraðila. Með dómi Landsréttar var málinu vísað frá héraðsdómi á þeim grunni að óhjákvæmilegt hefði verið að beina kröfu um ógildingu úrskurðarins einnig B ses. sem hefði átt aðild að stjórnsýslumálinu. Þar sagði að leikfélagið ætti einstaklegra, beinna, verulegra og lögvarinna hagsmuna að gæta af úrlausn þeirrar kröfu. Þar sem þess hefði ekki verið gætt var málinu vísað frá héraðsdómi án kröfu. Niðurstaða0. Varnaraðili er sjálfstæð stofnun með sérstaka stjórn, sbr. 38. gr. laga nr. 90/2018. Í 39. gr. laganna segir meðal annars að stofnunin annist eftirlit með framkvæmd laganna og geti fjallað um einstök mál að eigin frumkvæði eða samkvæmt erindi þess sem telur að ekki hafi verið unnið með persónuupplýsingar um sig í samræmi við lögin og reglur sem settar eru samkvæmt þeim eða einstökum fyrirmælum. Að auki fer varnaraðili með tilteknar valdheimildir við eftirlitsstörf sín, sbr. 41. gr. og getur lagt á sektir samkvæmt 46. og 47. gr. laganna.1. Í 1. mgr. 38. gr. laga nr. 90/2018 segir að ákvörðunum varnaraðila samkvæmt lögunum verði ekki skotið til annarra stjórnvalda en aðilum máls sé heimilt að leggja ágreining sinn fyrir dómstóla með venjubundnum hætti. Í lögunum er ekki að finna nánari fyrirmæli um hvernig aðild að slíku máli skal háttað. Í lögum nr. 91/1991 er heldur ekki að finna sérstök ákvæði um aðild til varnar í málum þegar krafa er gerð um ógildingu stjórnvaldsákvörðunar. Hefur sú óskráða regla mótast í réttarframkvæmd að stefna beri því stjórnvaldi sem er í senn aðildarhæft og bært til að taka þá ákvörðun sem ógildingar er krafist á nema annað leiði af lögum eða venju, sbr. til dæmis dóma Hæstaréttar 30. mars 2000 í máli nr. 324/1999 og 29. júlí 2011 í máli nr. 370/2011. Undantekningar frá þeirri dómaframkvæmd eiga ekki við í þessu máli. 2. Samkvæmt framansögðu er varnaraðili sjálfstæð stofnun með sérstaka stjórn. Hafa henni verið fengnar með lögum eftirlitsheimildir og vald til þess að taka ákvarðanir um rétt eða skyldu einstaklinga og lögaðila. Varnaraðili telst því hafa aðildarhæfi og uppfyllir jafnframt óskráðar reglur réttarfars til að eiga lögvarinna hagsmuna að gæta til að vera varnaraðili í dómsmáli um ákvarðanir sínar og standa skil gerða sinna við meðferð opinberra valdheimilda, sbr. 60. og 70. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944. Samkvæmt framansögðu var kröfu um ógildingu úrskurðarins réttilega beint að varnaraðila. 3. Að framangreindri niðurstöðu fenginni verður að leysa úr því hvort sóknaraðila hafi jafnframt verið skylt að stefna B ses. í þessu máli til að þola dóm um ógildingu úrskurðar varnaraðila. 4. Almennt hefur verið talið að þegar mál er höfðað til ógildingar úrlausnar stjórnvalds verði þeir allir að eiga aðild fyrir dómi sem voru aðilar að stjórnsýslumálinu enda hafi þeir einstaklegra, beinna og lögvarinna hagsmuna að gæta af úrlausn málsins, sbr. meðal annars dóma Hæstaréttar 12. júní 2002 í máli nr. 231/2002 og 17. febrúar 2003 í máli nr. 568/2002.5. Eins og fram hefur komið beindist upphafleg kvörtun sóknaraðila að B ses. og var þess meðal annars krafist að sóknaraðila yrði veittur aðgangur að upplýsingum sem óumdeilt er að voru í vörslum þess enda mun leikfélagið vera ábyrgðaraðili í skilningi 6. töluliðar 3. gr. laga nr. 90/2018. Gögn málsins bera jafnframt með sér að leikfélagið átti aðild að málinu við meðferð þess hjá varnaraðila. 6. B ses. byggði á því við meðferð málsins hjá varnaraðila að þær upplýsingar sem vinnuskjal leikhússtjóra hefði að geyma væru mjög viðkvæms eðlis og að mikilvægt væri að virtur yrði sá trúnaður sem heitið hefði verið af hálfu þess gagnvart þeim einstaklingum sem veittu upplýsingarnar. Í því ljósi og að virtum gögnum málsins verður að telja að B ses. eigi einstaklegra, beinna og lögvarinna hagsmuna að gæta af úrlausn um kröfu sóknaraðila. Þar sem sóknaraðili beindi kröfu sinni ekki að B ses. verður fallist á þá niðurstöðu hins kærða dóms að vísa beri málinu frá héraðsdómi án kröfu. 7. Samkvæmt öllu framangreindu verður hinn kærði dómur staðfestur. Rétt er að kærumálskostnaður falli niður.Dómsorð:Hinn kærði dómur er staðfestur.Kærumálskostnaður fellur niður.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=b0147719-de5b-4b23-9ba0-8fd591a43b4d&verdictid=bfb8eb05-0535-46d9-b415-f5cf3ae78763
Mál nr. 56/2021
Kærumál Kæruheimild Frávísun frá Hæstarétti
Kærður var úrskurður Landsréttar sem felldi úr gildi úrskurð héraðsdóms þar sem fallist var á beiðni sóknaraðila um dómkvaðningu matsmanns gegn andmælum varnaraðila. Um kæruheimild vísaði sóknaraðili til a-liðar 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991. Í niðurstöðu sinni vísaði Hæstiréttur til þess að samkvæmt nefndu ákvæði væri heimilt að kæra til Hæstaréttar úrskurði Landsréttar ef þar hefði verið mælt fyrir um frávísun máls frá héraðsdómi eða Landsrétti, eða niðurfellingu þess þar að hluta eða öllu leyti. Með því að úrskurður Landsréttar hefði hvorki falið í sér frávísun málsins né niðurfellingu þess, brysti heimild til kærunnar. Var málinu því vísað frá Hæstarétti.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Björg Thorarensen, Ingveldur Einarsdóttir, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Sigurður Tómas Magnússon.2. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 22. desember 2021 sem barst réttinum degi síðar. Kærumálsgögn bárust réttinum 29. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Landsréttar 14. desember 2021 í máli nr. 702/2021 þar sem fallist var á kröfu varnaraðila um að felldur yrði úr gildi úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 3. nóvember sama ár. Með honum var fallist á beiðni sóknaraðila um dómkvaðningu matsmanns gegn andmælum varnaraðila.3. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður Landsréttar verði, með eða án heimvísunar að hluta eða að öllu leyti, felldur úr gildi og að staðfestur verði úrskurður héraðsdóms. Þá krefst hann þess að varnaraðilum verði hvorum um sig gert að greiða sér málskostnað á öllum dómstigum. Til vara krefst sóknaraðili þess, verði úrskurður Landsréttar efnislega staðfestur, að ákvörðun um málskostnað fyrir héraðsdómi og kærumálskostnað fyrir Landsrétti verði felld úr gildi og málskostnaður felldur niður eða lækkaður.4. Varnaraðilar gera aðallega þá kröfu að málinu verði vísað frá Hæstarétti. Til vara krefjast þeir þess að hinn kærði úrskurður verði staðfestur. Til þrautavara krefjast þeir þess að matsmaður verði einungis dómkvaddur til þess að svara tilteknum spurningum í matsbeiðni. Í öllum tilvikum krefjast varnaraðilar kærumálskostnaðar úr hendi sóknaraðila.5. Málið lýtur að beiðni sóknaraðila um dómkvaðningu matsmanns á grundvelli 1. mgr. 77. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Héraðsdómur féllst á beiðnina. Með hinum kærða úrskurði felldi Landsréttur úrskurð héraðsdóms úr gildi með vísan til þess að meginregla einkamálaréttarfars um milliliðalausa málsmeðferð stæði dómkvaðningu í vegi.6. Sóknaraðili hefur um kæruheimild vísað til a-liðar 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um að heimilt sé að kæra til Hæstaréttar dómsathafnir Landsréttar ef þar hefur verið mælt fyrir um frávísun máls frá héraðsdómi eða Landsrétti eða niðurfellingu þess að hluta eða að öllu leyti fyrir héraðsdómi eða Landsrétti. 7. Með hinum kærða úrskurði felldi Landsréttur úr gildi úrskurð héraðsdóms þar sem fallist var á beiðni sóknaraðila um dómkvaðningu matsmanns sem laut að því að afla matsgerðar einkum til að renna stoðum undir kröfugerð sóknaraðila í gagnsök í almennu einkamáli milli aðila matsmálsins. Einkamálið var höfðað áður en matsbeiðnin var send héraðsdómi en gagnsök var þingfest degi eftir að beiðnin barst héraðsdómi. Þegar úrskurður um dómkvaðningu var kveðinn upp hafði einkamálinu verið úthlutað til annars dómara en þess sem hafði matsbeiðnina til meðferðar en dómari einkamálsins hafði þá ekki tekið málið fyrir. 8. Hinn kærði úrskurður Landsréttar felur hvorki í sér að máli hafi verið vísað frá héraðsdómi eða Landsrétti né að það hafi verið fellt þar niður að hluta eða öllu leyti. Í hinum kærða úrskurði fólst einvörðungu að dómkvaðning matsmanns geti við þær aðstæður sem uppi voru ekki farið fram á grundvelli 1. mgr. 77. gr. laga nr. 91/1991 heldur skuli fela þeim dómara sem fer með einkamál milli aðila málsins að fara með matsbeiðnina og leysa úr henni. 9. Samkvæmt framansögðu er því ekki fyrir hendi heimild til að kæra úrskurðinn til Hæstaréttar á grundvelli a-liðar 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991. Aðrar kæruheimildir eiga ekki við í málinu en þær eru tæmandi taldar í 1. mgr. ákvæðisins. Þar er ekki að finna heimild til að kæra til Hæstaréttar atriði sem varða matsgerðir, sbr. á hinn bóginn c-lið 1. mgr. 143. gr. laganna um slíka kæruheimild til Landsréttar. Brestur því heimild til kæru til Hæstaréttar og verður málinu þar af leiðandi vísað frá réttinum.0. Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðilum kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Máli þessu er vísað frá Hæstarétti.Sóknaraðili, 105 Miðborg slhf., greiði varnaraðilum, Íslenskum aðalverktökum hf. og Vátryggingafélagi Íslands hf., hvorum um sig 300.000 krónur í kærumálskostnað.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=89450aae-083c-44b0-929f-f55ff38c5a74&verdictid=d743bd3a-78d2-47a8-9ad5-fb7d379fb1af
Mál nr. 31/2021
Kynferðisbrot Nauðgun Brot gegn blygðunarsemi Sönnun Mannréttindi Miskabætur Lögskýring Milliliðalaus málsmeðferð Frávísun frá héraðsdómi að hluta Ómerkingarkröfu hafnað
X var ákærður fyrir nauðgun og brot gegn blygðunarsemi. Háttsemi hans samkvæmt 1. ákærulið var talin varða við 209. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, í 2. ákærulið var háttsemi talin varða við 1. mgr. 194. gr. sömu laga og í 3. ákærulið við 2. mgr. sömu lagagreinar en áður 209. gr. laganna. Í dómi Hæstaréttar var ekki fallist á með X að rannsókn málsins hefði verið svo ábótavant að vísa bæri því frá dómi af þeirri ástæðu. Þá var talið að talsvert skorti á að 2. liður ákærunnar væri svo greinargóður og skýr að X hefði væri fært að taka afstöðu til sakargiftanna og halda uppi vörnum gegn þeim. Væri því óhjákvæmilegt að vísa þeim ákærulið frá héraðsdómi. Um efnishlið málsins komst Hæstiréttur að þeirri niðurstöðu með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms að staðfesta bæri niðurstöðu hans um sakfellingu X af 1. lið ákæru. Þá var lagt til grundvallar að sú háttsemi X sem lýst var í 3. ákærulið svo og inngangsorðum ákærunnar teldist sönnuð og var háttsemi hans heimfærð undir 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga en að virtu því refsihámarki sem var í 209. gr. laganna á þeim tíma sem brotin voru framin, sbr. 1. mgr. 2. gr. laganna. Um ákvörðun refsingar kom fram að brot X hefðu verið fjölmörg og staðið yfir í langan tíma. Þau hefðu verið úthugsuð, vandlega skipulögð og framin af skeytingarleysi gagnvart brotaþola. Var refsing hans ákveðin þrjú ár og sex mánuðir. Þá var honum gert að greiða brotaþola 2.000.000 króna í miskabætur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingveldur Einarsdóttir, Ása Ólafsdóttir, Björg Thorarensen, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Sigurður Tómas Magnússon.2. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 28. júní 2021. Ákæruvaldið krefst þess að niðurstaða hins áfrýjaða dóms um sakfellingu verði staðfest en að refsing ákærða verði þyngd. 3. Ákærði krefst þess aðallega að ákæru verði vísað frá héraðsdómi en til vara að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur og málinu vísað aftur til Landsréttar til löglegrar meðferðar og dómsálagningar að nýju. Til þrautavara krefst ákærði sýknu en að því frágengnu að refsing verði milduð og alfarið bundin skilorði. Þá er þess krafist að skaðabótakröfu brotaþola verði vísað frá dómi en til vara að dæmdar skaðabætur verði lækkaðar. 4. Af hálfu brotaþola er þess krafist að ákærði verði dæmdur til að greiða henni 2.000.000 króna með nánar tilgreindum vöxtum. Ágreiningsefni5. Með ákæru héraðssaksóknara 24. maí 2018 var ákærða gefin að sök nauðgun og brot gegn blygðunarsemi með því að hafa á tímabilinu frá mars 2015 til byrjunar árs 2017 sýnt af sér lostugt athæfi og sært blygðunarsemi brotaþola er hann beitti hana blekkingum og nýtti sér villu hennar um að hann væri annar maður í samskiptum þeirra á milli, í gegnum samskiptaforritið Snapchat, í þeim tilgangi að eiga í kynferðislegum samskiptum við hana og brjóta gegn henni eins og nánar var greint frá í þremur ákæruliðum. Samkvæmt 1. ákærulið var ákærða gefið að sök að hafa fengið brotaþola til að senda sér kynferðislegar myndir af henni sjálfri og var það talið varða við 209. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Í 2. ákærulið var ákærða gefið að sök að hafa þvingað brotaþola til kynferðislegra samskipta við aðra karlmenn sem meðal annars hafi falist í því að kyssa, hafa samræði um leggöng og stunda önnur kynferðismök með mönnunum og láta hana taka upp og senda sér myndir, mynd- eða hljóðupptökur af framangreindum samskiptum með því að hóta að birta opinberlega kynferðislegar myndir af brotaþola. Þessi háttsemi ákærða var talin varða við 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga með síðari breytingum. Í 3. ákærulið var ákærða gefið að sök að hafa í tvö skipti, að kvöldi 9. nóvember 2015 og að kvöldi 13. mars 2016, mælt sér mót við brotaþola á tilgreindu hóteli og eftir að hún kom þangað bundið fyrir augu hennar þannig að hún sá ekki hver hann var og haft samræði við hana um leggöng. Hann hafi þannig nýtt sér það að hún var í villu um hver hann raunverulega var. Umrædd háttsemi var talin varða við 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga, sbr. áður 209. gr. sömu laga. Í ákæru var auk þess höfð uppi sú einkaréttarkrafa sem að framan er getið.6. Ákærði var sakfelldur í héraðsdómi 21. maí 2019 samkvæmt öllum ákæruliðum og dæmdur til fjögurra ára fangelsisvistar. Þá var hann dæmdur til að greiða brotaþola 1.500.000 króna miskabætur. Við upphaf aðalmeðferðar fyrir Landsrétti var því lýst yfir af hálfu ákæruvalds að 2. liður ákærunnar tæki þeim breytingum að þau kynferðislegu samskipti sem ákærða væru þar gefin að sök einskorðuðust við kynferðismök en ekki lægi skýrt fyrir að í þeim hefðu einnig falist kossar og samræði um leggöng. Landsréttur staðfesti niðurstöðu héraðsdóms um sakfellingu ákærða að öðru leyti en því að rétturinn sýknaði hann af því að hafa þvingað brotaþola til kynferðislegra samskipta við einn karlmann. Landsréttur taldi hins vegar sannað að ákærði hefði þvingað brotaþola, með hótunum um að birta nektarmyndir af henni, til munnmaka við einn nafngreindan mann og tvívegis til munnmaka við annan ónafngreindan mann. Fjárhæð dæmdra miskabóta var hækkuð í 1.800.000 krónur. 7. Að beiðni ákærða óskaði ríkissaksóknari eftir leyfi Hæstaréttar til að áfrýja dómi Landsréttar. Með ákvörðun réttarins 23. júní 2021 var áfrýjunarleyfi veitt.Málsatvik og meðferð máls8. Brotaþoli leitaði til lögreglu 4. maí 2017 vegna kynferðisofbeldis sem hún kvaðst hafa orðið fyrir af hálfu nafngreinds manns sem hún hefði verið í sambandi við um tíma. Brotaþoli gaf ítarlega skýrslu um málsatvik 5. sama mánaðar og tvær skýrslur til viðbótar síðar. Kvað brotaþoli þessi samskipti sín og mannsins hafa staðið frá því í mars 2015. Eftir skýrslutöku af fyrrgreindum manni og frekari rannsókn lögreglu kom í ljós að þau samskipti brotaþola sem hún tilkynnti höfðu ekki verið við hann heldur ákærða sem hafði um langt skeið komið fram undir fölsku flaggi sem fyrrgreindur maður.9. Við rannsókn málsins kom í ljós að ákærði hafði átt í miklum samskiptum við brotaþola á umræddu tímabili í gegnum samskiptamiðla og smáskilaboð þar sem hann kom annars vegar fram sem hann sjálfur sem gamall skólafélagi hennar og hins vegar sem annar maður sem ákærði vissi að hún þekkti og var hrifin af. Fyrir hvatningu ákærða, undir nafni hins mannsins, hóf brotaþoli að senda ákærða nektarmyndir af sér og urðu myndirnar djarfari eftir því sem á leið. 0. Brotaþoli og ákærði hittust jafnframt tvívegis á hótelherbergi. Brotaþoli var þá með bundið fyrir augun og ákærði þóttist vera sá maður sem að framan getur. Fyrra skiptið var í nóvember 2015 en hið síðara í mars 2016 og kveður brotaþoli ákærða hafa haft samræði við hana með svipuðum hætti í bæði skiptin. Ákærði hefur viðurkennt að hafa pantað og greitt fyrir umrædd herbergi. Hann hefur hins vegar neitað að þau hafi haft þar samræði þar sem brotaþoli hafi hætt við í fyrra skiptið en hann í seinna skiptið. 1. Brotaþoli og sá maður sem hún taldi sig hafa verið í samskiptum við á Snapchat voru í nánu sambandi um tíma sumarið 2016 án þess að þau samskipti hefðu leitt til þess að upp kæmist um ákærða.2. Brotaþoli hefur borið að ákærði hafi haft samband við hana á Snapchat sem umræddur maður undir aðgangi með ýmsum heitum. Hann hafi ýmist hafið hana upp til skýjanna eða brotið niður. Þannig hafi hann náð tökum á henni og meðal annars fengið hana til kynferðismaka með öðrum mönnum með hótunum um að senda föður hennar nektarmyndir af henni eða birta þær opinberlega. Það hafi fyrst gerst í mars, apríl eða maí árið 2016. Þá hafi ákærði fengið hana til þess að hitta ókunnugan mann, sem hann hafi fundið á netinu, í bifreið í bílakjallara við verslunarkjarna og veita honum munnmök. Sá maður hafi að kröfu ákærða tekið þau upp á síma brotaþola og sent ákærða á Snapchat. Ákærði hafi með sama hætti fengið hana til að hitta sama mann í sama tilgangi á bílastæði við sama verslunarkjarna í september sama ár og upptaka af munnmökum verið send ákærða með sama hætti. Ekki hefur tekist að hafa uppi á þessum manni.3. Þá hefur brotaþoli borið að ákærði hafi fengið hana til að fara heim með ungum manni sem hún hafi þekkt og hafa við hann kynmök. Hún taldi það hafa verið 23. október 2016. Ákærði hafi viljað fylgjast með því sem gerðist í gegnum samskiptamiðil og orðið mjög reiður vegna þess hversu seint brotaþoli svaraði skilaboðum hans og haft í hótunum við hana, meðal annars í smáskilaboðum sem eru meðal gagna málsins.4. Loks hefur brotaþoli greint frá því að ákærði hafi fengið hana til að stofna aðgang á stefnumótamiðlinum Tinder og fengið hana til að hitta mann sem hafði samband við hana í gegnum miðilinn og veita honum munnmök á bílastæði við verslunarkjarna. Maðurinn hafi tekið þau upp á síma brotaþola og sent ákærða að hennar beiðni. Brotaþoli telur að síðastnefnda atvikið hafi átt sér stað 12. desember 2016. Eftir útgáfu ákæru komst brotaþoli að því hver sá maður var og gaf hann skýrslu hjá lögreglu 12. febrúar 2019 en kvaðst þá ekki muna eftir atvikinu. Hann bar vitni fyrir héraðsdómi og staðfesti þá frásögn brotaþola í aðalatriðum en kvað hana hafa sagt sér að hún væri að senda kærasta sínum upptökuna.5. Brotaþoli kveðst hafa tekið þátt í öllum fyrrgreindum kynferðismökum fyrir hvatningu ákærða og vegna þeirrar blekkingar að hún hefði talið sig vera í samskiptum við fyrrnefndan mann sem hún þekkti og hefði hrifist af. Þá kvað hún ákærða hafa þvingað sig til framangreindra munnmaka í þrjú skipti á eða við tilgreindan verslunarkjarna meðal annars með hótunum um að birta nektarmyndir sem hún hafði sent honum. Hvorki brotaþola né lögreglu hefur tekist að hafa uppi á gögnum af samskiptamiðlum þar sem slíkar hótanir ákærða koma fram. 6. Ákærði hefur viðurkennt að hafa fengið brotaþola til að senda honum nektarmyndir af sér og að hafa villt á sér heimildir í samskiptum þeirra. Fyrir héraðsdómi neitaði ákærði því að brotaþoli hafi sent sér myndir af því er hún veitti öðrum mönnum munnmök, kvaðst ekki hafa beðið hana að hitta menn í kynferðislegum tilgangi og aldrei haft í hótunum við hana um að birta myndir sem hún hefði sent honum.7. Þrjár vinkonur brotaþola báru hjá lögreglu og fyrir dómi um að hún hefði greint þeim frá því að hún hefði átt í kynferðislegum samskiptum við ókunnuga menn vegna fyrirmæla frá ákærða og hótana hans um að birta nektarmyndir af henni. Lagaumhverfi og réttarframkvæmd8. Eins og áður greinir eru brot þau sem ákærða eru gefin að sök samkvæmt 1. ákærulið brot gegn blygðunarsemi sem talin eru varða við 209. gr. almennra hegningarlaga. Í 2. lið ákæru er ákærði sakaður um ótiltekinn fjölda nauðgunarbrota sem talin eru varða við 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga en samkvæmt 3. ákærulið tvö brot sem eru talin varða við 2. mgr. 194. gr. laganna, áður 209. gr. þeirra. 9. Með breytingum á kynferðisbrotakafla almennra hegningarlaga með lögum nr. 61/2007 voru ákvæði 194. gr. um nauðgun, 195. gr. um annars konar ólögmæta nauðung og 196. gr. um kynferðislega misnotkun, sameinuð í nýtt nauðgunarákvæði í 194. gr. laganna. Þegar ákæra í málinu var gefin út höfðu lög nr. 16/2018 tekið gildi en með þeim breyttist verknaðarlýsing nauðgunar í 194. gr. eins og hún hafði verið frá árinu 2007.20. Núgildandi ákvæði almennra hegningarlaga sem einkum reynir á í máli þessu eru eftirfarandi:. mgr. 2. gr.Hafi refsilöggjöf breyst frá því að verknaður var framinn til þess er dómur gengur, skal dæma eftir nýrri lögunum, bæði um refsinæmi verknaðar og refsingu. Aldrei má þó dæma refsingu, nema heimild hafi verið til þess í lögum, þegar verk var framið, og ekki þyngri refsingu en orðið hefði eftir þeim lögum. Hafi refsiákvæði laga fallið úr gildi af ástæðum, sem ekki bera vitni um breytt mat löggjafans á refsinæmi verknaðar, skal dæma eftir lögum þeim, sem í gildi voru, þegar brot var framið.94. gr.Hver sem hefur samræði eða önnur kynferðismök við mann án samþykkis hans gerist sekur um nauðgun og skal sæta fangelsi ekki skemur en 1 ár og allt að 16 árum. Samþykki telst liggja fyrir ef það er tjáð af frjálsum vilja. Samþykki telst ekki liggja fyrir ef beitt er ofbeldi, hótunum eða annars konar ólögmætri nauðung. Til ofbeldis telst svipting sjálfræðis með innilokun, lyfjum eða öðrum sambærilegum hætti.Það telst einnig nauðgun og varðar sömu refsingu og mælt er fyrir um í 1. mgr. að beita blekkingum eða notfæra sér villu viðkomandi um aðstæður eða að notfæra sér geðsjúkdóm eða aðra andlega fötlun manns til þess að hafa við hann samræði eða önnur kynferðismök, eða þannig er ástatt um hann að öðru leyti að hann getur ekki spornað við verknaðinum eða skilið þýðingu hans.209. gr.Hver sem með lostugu athæfi særir blygðunarsemi manna eða er til opinbers hneykslis skal sæta fangelsi allt að 4 árum, en fangelsi allt að 6 mánuðum eða sektum ef brot er smávægilegt.21. Á þeim tíma sem sú ætlaða háttsemi sem ákæra lýtur að átti sér stað var 194. gr. almennra hegningarlaga svohljóðandi:Hver sem hefur samræði eða önnur kynferðismök við mann með því að beita ofbeldi, hótunum eða annars konar ólögmætri nauðung gerist sekur um nauðgun og skal sæta fangelsi ekki skemur en 1 ár og allt að 16 árum. Til ofbeldis telst svipting sjálfræðis með innilokun, lyfjum eða öðrum sambærilegum hætti.Það telst einnig nauðgun og varðar sömu refsingu og mælt er fyrir um í 1. mgr. að notfæra sér geðsjúkdóm eða aðra andlega fötlun manns til þess að hafa við hann samræði eða önnur kynferðismök, eða þannig er ástatt um hann að öðru leyti að hann getur ekki spornað við verknaðinum eða skilið þýðingu hans.22. Í málinu reynir einnig á 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008 en c- og d-liðir ákvæðisins eru svohljóðandi: Ákærandi höfðar sakamál með útgáfu ákæru. Í henni skal greina svo glöggt sem verða má: c. hver sú háttsemi er sem ákært er út af, hvar og hvenær brotið er talið framið, heiti þess að lögum og aðra skilgreiningu og loks heimfærslu þess til laga og stjórnvaldsfyrirmæla, ef því er að skipta d. röksemdir sem málsóknin er byggð á, ef þörf krefur, svo sem ef mál er flókið eða umfangsmikið, en röksemdafærslan skal þá vera gagnorð og svo skýr að ekki fari á milli mála hverjar sakargiftir eruNiðurstaðaNiðurstaða um formhlið málsins23. Aðalkrafa ákærða um frávísun málsins frá héraðsdómi er meðal annars reist á því að málið hafi ekki verið nægilega rannsakað af hálfu lögreglu. Snapchat-reikningar hafi ekki verið rannsakaðir og ekki aflað gagna um samskipti ákærða og brotaþola á öðrum samfélagsmiðlum. Þá hafi ekki verið hirt um að rannsaka síma ákærða en þar kynnu að finnast gögn sem stutt gætu kröfu hans um sýknu. Þá hafi lögregla ekki hirt um að afrita síma tilgreinds vitnis eða skoða samskipti hans og brotaþola. 24. Af hálfu ákæruvalds er því haldið fram að þau gögn sem þóttu styðja trúverðugan framburð brotaþola hafi verið fullnægjandi til sakfellingar ákærða og að engar forsendur séu til að fallast á frávísunarkröfu ákærða á þeim grundvelli að rannsókn málsins hafi verið áfátt. Vísað er til þess að samkvæmt framburði ákærða hafi hann ekki verið í þeim samskiptum við brotaþola sem honum eru gefin að sök í ákæru á öðrum samskiptamiðlum en Snapchat. Ákærði hafi getað leitað að gögnum á þeim reikningi sem hann hafi stofnað á þeim miðli og hafi lagt fram í málinu tiltekin gögn sem hann fann þar. Hann hafi einnig getað eytt gögnum. Þá er vísað til þess að sími sem ákærði telur að lögregla hafi vanrækt að afrita hafi að hans sögn ekki verið notaður í samskiptum við brotaþola. 25. Rannsókn málsins beindist að alvarlegum kynferðisbrotum þar sem samskipti ákærða og brotaþola í gegnum samskiptamiðilinn Snapchat gegndu lykilhlutverki en þau notuðu einnig smáskilaboð á hringdu.is. Virkni Snapchat mun í meginatriðum vera þannig að skilaboð, myndir og myndskeið sem send eru milli manna eyðast hjá sendanda og móttakanda þegar þau hafa verið skoðuð nema annar hvor visti þau en þá fái hinn vitneskju um það. Rannsókn á slíkum samskiptum takmarkast því við að finna þau skilaboð sem hafa verið vistuð eða að ganga úr skugga um hvort svo hafi verið. Rannsókn lögreglu leiddi í ljós að brotaþoli hafði ekki vistað myndir, ætlaðar hótanir eða önnur samskipti sem beinlínis tengjast ákæruefnum. Rannsókn lögreglu á tölvu ákærða og þeim síma sem hann kvaðst hafa notað í samskiptum við brotaþola og á Snapchat-aðgangi hans bar heldur ekki þann árangur að myndir af brotaþola eða slík samskipti fyndust. Eftir ábendingu verjanda ákærða fann lögregla 11 myndir af brotaþola sem höfðu verið vistaðar á Snapchat-aðgangi hans en þær sýndu hana nakta eða fáklædda. Þótt rannsókn lögreglu á rafrænum samskiptagögnum hafi ekki skilað miklum árangri verður að líta til þess að rannsóknin tók mið af þeim upplýsingum sem ákærði og brotaþoli veittu um samskipti sín en slíkri rannsókn eru ýmsar skorður settar vegna eiginleika fyrrnefnds samskiptamiðils. 26. Þá liggur fyrir að við rannsókn málsins hjá lögreglu voru teknar mjög ítarlegar skýrslur af ákærða og brotaþola en einnig af fjölda vitna, þar á meðal vinkonum brotaþola og karlmönnum sem brotaþoli greindi frá að hún hefði haft kynferðisleg samskipti við að undirlagi ákærða.27. Af rannsóknaraðferðum sem lýst hefur verið og rannsóknargögnum sem liggja fyrir í málinu verður ekki annað ráðið en að gætt hafi verið að fyrirmælum 2. mgr. 53. gr. laga nr. 88/2008 um að þeir sem rannsaki sakamál skuli vinna að því að hið sanna og rétta komi í ljós og gæta jafnt að þeim atriðum sem horfa til sýknu og sektar. Þá var í meginatriðum fylgt fyrirmælum 1. mgr. 54. gr. laganna. Á rannsókninni voru því ekki þeir ágallar að ákæranda hafi ekki með réttu verið fært að ákveða að henni lokinni hvort sækja skyldi ákærða til sakar og grundvalla á henni málatilbúnað sinn fyrir dómi, sbr. 1. mgr. 53. gr. sömu laga.28. Að teknu tilliti til framangreinds en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms er ekki fallist á með ákærða að rannsókn málsins hafi verið svo ábótavant að vísa beri því frá dómi af þeirri ástæðu.29. Ákærði telur jafnframt að 2. liður ákærunnar uppfylli ekki þau skilyrði sem gera verði til skýrleika ákæru. Þar sé honum gefin að sök nauðgun með því að hafa á tilteknu tímabili þvingað brotaþola meðal annars til kynferðislegra samskipta við aðra karlmenn án nánari afmörkunar á fjölda umræddra karlmanna, tímasetningum, dagsetningum eða verknaðarstöðum. Af hinum áfrýjaða dómi verði heldur ekki ráðið með skýrum hætti fyrir hvaða háttsemi ákærði hafi verið dæmdur samkvæmt þessum ákærulið. Þá verði ráðið af yfirlýsingu ákæruvalds fyrir Landsrétti um breytingu á ákæruliðnum að ákæruvaldinu sjálfu hafi ekki verið ljóst hvað ákærða hefði verið gefið að sök í ákæru og hann sakfelldur fyrir í héraði. Ekki hafi verið nokkur leið fyrir ákærða að verjast sakargiftum í þessum ákærulið. 30. Samkvæmt c-lið 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008 skal sem fyrr segir greina í ákæru svo glöggt sem verða má hver sú háttsemi er sem ákært er út af, hvar og hvenær brotið er talið framið, heiti þess að lögum og aðra skilgreiningu og loks heimfærslu þess til laga og stjórnvaldsfyrirmæla ef því er að skipta. Teljist ákæra ekki uppfylla þessar lágmarkskröfur, þar með talið þær kröfur um skýrleika sem fram koma í c-lið, leiði það til frávísunar málsins frá héraðsdómi. Í d-lið 1. mgr. 152. gr., sem var nýmæli í lögum nr. 88/2008, er mælt fyrir um að í ákæru skuli greina svo glöggt sem verða má þær röksemdir sem málsókn er byggð á, ef þörf krefur, svo sem ef mál er flókið eða umfangsmikið. Röksemdafærslan skuli þá vera gagnorð og svo skýr að ekki fari á milli mála hverjar sakargiftir eru. Í athugasemdum um d-lið með frumvarpi til laganna var ákvæðið skýrt á þann veg að stundum væri ekki nægilegt að greina í ákæru þau atriði sem talin væru upp í c-lið til þess að ákærða mætti vera ljóst hverjar þær sakir væru sem á hann væru bornar. Því til viðbótar gæti þurft að gera frekari grein fyrir þeim, til dæmis með því að skýra það ákvæði sem háttsemin væri heimfærð til og sýna fram á, með vísun til málsatvika, hvers vegna hún væri talin falla undir það ákvæði.31. Í dómaframkvæmd Hæstaréttar eftir gildistöku laga nr. 88/2008 hefur kröfunni um skýrleika ákæru verið beitt með þeim hætti að lýsing á háttsemi sem ákærða er gefin að sök í ákæru verði að vera svo greinargóð og skýr að hann geti ráðið af henni og þeim röksemdum sem færðar kunna að vera fyrir sakargiftum á hendur honum hvaða refsiverðu háttsemi hann er sakaður um og hvaða ákvæði refsilaga hann er talinn hafa brotið. Ekki megi vera slík tvímæli um það hverjar sakargiftirnar eru að ákærða verði ekki með réttu talið fært að taka afstöðu til þeirra og halda uppi vörnum gegn þeim, sbr. 1. mgr. 180. gr. laga nr. 88/2008 og a-lið 3. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Réttur til að halda uppi vörnum er jafnframt lykilþáttur í réttlátri málsmeðferð samkvæmt 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmálans. Ákæra verði og að vera svo skýr að þessu leyti að dómara sé fært að gera sér grein fyrir því um hvað ákærði er sakaður og hvernig telja má þá háttsemi refsiverða. Í þessum efnum verður ákæra að leggja fullnægjandi grundvöll að máli þannig að fella megi dóm á það samkvæmt því sem í henni segir, enda verður ákærði ekki dæmdur fyrir aðra hegðun en þá sem í ákæru greinir, sbr. 1. mgr. 180. gr. laga nr. 88/2008, sbr. til dæmis dóm Hæstaréttar 10. desember 2012 í máli nr. 703/2012.32. Þess er jafnframt að gæta að lýsing á ætlaðri refsiverðri háttsemi ákærða þarf að samsvara verknaðarlýsingu í því refsiákvæði eða þeim refsiákvæðum sem honum er gefið að sök að hafa brotið gegn. Það getur ráðist af brotategund og eðli brots hversu miklar kröfur verða gerðar til nákvæmni um lýsingu á einstökum þáttum verknaðar, svo sem hvaða háttsemi ákæran lýtur að, lýsingu á fjölda brota og hverju broti fyrir sig ef ákært er í einu lagi vegna fleiri en eins samkynja brots, verknaðarstað og verknaðarstund. Þó verður að gera þær kröfur til ákæru að hún endurspegli sem best þá háttsemi ákærða sem rannsókn er talin hafa leitt í ljós. Í sumum tegundum sakamála, svo sem málum vegna brota í nánu sambandi og kynferðisbrota gegn börnum, getur ætluð refsiverð háttsemi verið af ýmsum toga og staðið lengi yfir þannig að erfitt sé og jafnvel útilokað fyrir brotaþola að greina á milli einstakra tilvika og staðsetja þau eða tímasetja nákvæmlega. 33. Þar sem ákæruvaldið féll frá þeim hluta verknaðarlýsingar 2. ákæruliðs sem laut að þvingun til að kyssa og hafa samræði um leggöng við aðra karlmenn stendur nú eftir að ákærða er gefið að sök að hafa þvingað brotaþola til kynferðislegra samskipta við aðra karlmenn sem fólust í því að stunda önnur kynferðismök með þeim.34. Samkvæmt upphafsorðum núgildandi 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga gerist sá maður sekur um nauðgun sem hefur samræði eða önnur kynferðismök við mann án hans samþykkis. Umrædd lagagrein var hins vegar orðuð með þeim hætti þegar ætluð brot voru framin að hver sem hefði samræði eða önnur kynferðismök við mann með því að beita ofbeldi, hótunum eða annars konar ólögmætri nauðung gerðist sekur um nauðgun. 35. Istanbúlsamningurinn um „forvarnir og baráttu gegn ofbeldi á konum og heimilisofbeldi“ var samþykktur á vegum Evrópuráðsins 11. maí 2011 og fullgiltur af Íslands hálfu 26. apríl 2018. Samningurinn tók þannig gildi gagnvart Íslandi eftir að atvik þessa máls urðu. Samkvæmt 36. gr. hans skulu samningsaðilar gera nauðsynlegar ráðstafanir, með lagasetningu eða öðrum hætti, til að tryggja að tilteknir ásetningsverknaðir séu lýstir refsiverðir, þar á meðal samkvæmt c-lið að verða valdur að því að annar einstaklingur taki þátt í kynferðislegri athöfn með þeim þriðja án gagnkvæms samþykkis þeirra. Til hliðsjónar má geta þess að í 291. gr. norsku hegningarlaganna er sú háttsemi meðal annars felld undir nauðgun að fá mann með ofbeldi eða hótunum til að hafa kynmök við annan mann. Ítarlegur kynferðisbrotakafli laganna er frá árinu 2009. Ákvæði af þessu tagi hefur hins vegar ekki verið innleitt í íslensk refsilög.36. Þær nýju samskiptaleiðir sem samfélagsmiðlar bjóða upp á hafa valdið byltingu í samskiptum manna í milli. Þessir nýju miðlar hafa skapað möguleika á ýmiss konar áður óþekktum leiðum til að villa á sér heimildir og beita blekkingum og hótunum, þar á meðal í kynferðislegum tilgangi. Enda þótt umfangsmeiri breytingar hafi verið gerðar á kynferðisbrotakafla almennra hegningarlaga en á nokkrum öðrum kafla laganna á síðustu áratugum hefur löggjafinn átt fullt í fangi með að mæta kröfum um aukna refsivernd kynfrelsis einstaklinga og bregðast við þeim nýju tæknilegu möguleikum sem samfélagsmiðlar hafa skapað til brota í kynferðislegum tilgangi. 37. Lögregla, ákæruvald og dómstólar hafa jafnframt þurft að aðlaga rannsóknaraðferðir, ákærusmíð og beitingu refsiákvæða að nýrri tækni og nýjum samskiptamöguleikum. Rannsókn brota af þessu tagi getur verið flókin og tímafrek og tíðar breytingar á kynferðisbrotaákvæðum allt frá árinu 1992 hafa skapað vanda fyrir ákæruvald og dómstóla við að marka lagaskil milli eldri og yngri refsiákvæða en mikilvægt er að huga að þeim þætti við lagasetningu. 38. Beitingu refsiákvæða vegna kynferðisbrota eins og annarra brota eru settar skorður af 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrár sem mælir fyrir um að engum verði gert að sæta refsingu nema hann hafi gerst sekur um háttsemi sem var refsiverð samkvæmt lögum á þeim tíma þegar hún átti sér stað eða megi fullkomlega jafna til slíkrar háttsemi. Í þessu ákvæði felst grunnregla íslensks réttar um skýrleika refsiheimilda sem á sér hliðstæðu í 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Áskilið er að refsiheimild sé lögbundin og svo skýr og ótvíræð að ljóst sé af lestri lagaákvæðis hvaða háttsemi er refsiverð. Vafa um hvort refsiákvæði taki til háttsemi ber að virða ákærða í hag, sbr. til dæmis dóm Hæstaréttar 14. desember 1995 sem birtur er á bls. 3149 í dómasafni réttarins það ár. 39. Upphafsmálsliður 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga er og var á þeim tíma sem ætluð brot samkvæmt 2. lið ákæru voru framin orðaður þannig að hver sem hefur samræði eða önnur kynferðismök við brotaþola með tilteknum hætti gerist sekur um nauðgun. Ekki verður með skýrum hætti ráðið af orðalagi ákvæðisins að fjarstaddur maður sem stuðlar að því með hótunum eða annarri þvingun að annar maður eigi kynferðismök við þriðja mann teljist sjálfur hafa haft önnur kynferðismök í skilningi ákvæðisins. 40. Í dómi Hæstaréttar 12. maí 2010 í máli nr. 502/2009 var til umfjöllunar háttsemi sem að nokkru leyti svipaði til þeirrar sem 2. ákæruliður í þessu máli lýtur að. Þar voru manni gefin að sök fjölmörg brot gegn sambýliskonu sinni, þar á meðal 15 brot sem heimfærð voru í ákæru til 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga. Brotunum var lýst í ákæru með þeim hætti að um væri að ræða ítrekuð kynferðisbrot á sambúðartíma ákærða og brotaþola með því að hann hafi neytt hana, með hótunum um ofbeldi og annars konar ólögmætri nauðung, til samræðis og annarra kynferðismaka með öðrum mönnum og að hafa ýmist ljósmyndað kynmökin eða tekið þau upp á myndband ásamt því að hafa iðulega tekið þátt í þeim. Brotin voru ýmist tímasett á tilteknum degi, í tilteknum mánuði eða á tilteknu níu mánaða tímabili og jafnframt tilgreint hvar þau voru framin. Það sem skilur á milli sakarefnis fyrrgreinds máls og 2. liðar ákæru í þessu máli er að samkvæmt málsatvikum í fyrrgreinda málinu var ákærði viðstaddur og í flestum tilvikum þátttakandi í þeim kynmökum sem áttu sér stað og kynferðislegt gildi þeirra fyrir hann því ótvírætt en í því máli sem hér er til úrlausnar var ákærði hins vegar fjarstaddur. 41. Rannsókn málsins hjá lögreglu og fyrir dómi beindist ekki að því að leiða í ljós hvort sú háttsemi að þvinga brotaþola til kynferðismaka með öðrum mönnum og fá sendar myndir af þeim hafi komið í stað hefðbundins samræðis eða hefði bætt ákærða það upp. Í ákæru er ekki vikið að þessu atriði og ekki verður heldur séð að við meðferð málsins hafi því verið haldið fram af hálfu ákæruvaldsins. 42. Að lokinni rannsókn málsins lá fyrir skýr framburður brotaþola um að ákærði hefði þvingað hana til kynferðismaka með þremur mönnum í fjögur skipti. Brotaþoli hafði í öllum tilvikum lýst því nokkuð nákvæmlega í hverju kynferðismökin fólust, hvar þau áttu sér stað og tímasett tilvikin með því að nefna ýmist tiltekinn dag eða mánuð. Þá hafði hún meðal annars greint frá því að í þremur tilvikum hefði verið um munnmök að ræða í bifreið. Ákærði hefði með hótunum fengið hana til að láta taka myndskeið af þeim á síma hennar og senda honum. Þá hafði rannsóknin leitt í ljós hver einn þessara þriggja manna var og sá maður gefið skýrslu hjá lögreglu þar sem hann lýsti samskiptum við brotaþola.43. Samkvæmt öllu framansögðu endurspeglaði 2. liður ákærunnar aðeins að litlu leyti þá háttsemi ákærða sem rannsókn málsins hafði leitt í ljós. Í ákæruna vantaði mikilvæg atriði sem upplýsingar lágu fyrir um svo sem í hversu mörgum tilvikum ákærði hafði stuðlað að því að brotaþoli hefði kynferðismök með öðrum mönnum, hver sá maður væri sem upplýsingar lágu fyrir um, í hverju kynferðismökin fólust, hvar þau fóru fram, við hvaða aðstæður og hvenær þau brot hefðu verið framin sem rannsóknin hafði leitt í ljós. Ekki verður því jafnað saman háttsemi sem lýst er í þessum ákærulið og í ákæru sem til umfjöllunar var í framangreindum dómi Hæstaréttar í máli nr. 502/2009. Þar sem sakarefnið er samkvæmt framansögðu alls ekki dæmigert fyrir þá háttsemi sem talin hefur verið falla undir 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga var enn frekari ástæða til að öllum verknaðarþáttum væri lýst með greinargóðum og skýrum hætti og eins nákvæmlega og rannsóknarniðurstöður gáfu tilefni til. Af sömu ástæðu var jafnframt sérstaklega mikilvægt að nýta heimild d-liðar 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008 til þess að færa fram í ákæru skýr og greinargóð rök fyrir því hvernig telja mætti háttsemi ákærða refsiverða samkvæmt 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga. 44. Fyrir héraðsdómi var ákærði spurður almennt um hvort hann hefði beðið brotaþola um að hitta aðra menn í kynferðislegum tilgangi, hvort hann hafi hótað að birta myndir af brotaþola og hvort hún hefði einhvern tíma sent honum myndir af sér veita öðrum mönnum munnmök og neitaði hann því. Hann var hins vegar ekki spurður sérstaklega um einstök tilvik, með hvaða hætti hann hefði þvingað brotaþola og hótað henni í hvert og eitt skipti eða um önnur atriði sem tengdust þessum tilvikum. Þá var hann ekki spurður um annan atbeina sinn að kynferðismökunum, svo sem um samskipti við óþekktan mann sem brotaþoli hefur borið um að hafa tvívegis átt í kynferðismökum við fyrir tilstuðlan ákærða. Þessi ónákvæmni við skýrslutöku af ákærða fyrir dómi verður fyrst og fremst rakin til þess hvernig ákæran var úr garði gerð. Framangreindir annmarkar á henni höfðu þannig bein áhrif á meðferð málsins fyrir dómi og voru til þess fallnir að torvelda varnir ákærða og gera dómurum óhægt um vik að fella dóm á það. 45. Samkvæmt framangreindu skorti talsvert á að 2. liður ákærunnar væri svo greinargóður og skýr að ákærða væri fært að taka afstöðu til sakargiftanna og halda uppi vörnum gegn þeim. Ákæran var heldur ekki að þessu leyti svo skýr að hún gæti orðið grundvöllur að sönnunarfærslu fyrir dómi. Óhjákvæmilegt er því að vísa þessum ákærulið frá héraðsdómi.46. Varakröfu um ómerkingu héraðsdóms byggir ákærði á því að málsmeðferð fyrir Landsrétti hafi brotið gegn meginreglunni um milliliðalausa sönnunarfærslu. Í greinargerð hans fyrir Landsrétti hafi þess verið krafist að ákærði og brotaþoli kæmu fyrir Landsrétt til skýrslugjafar svo að rétturinn gæti metið trúverðugleika framburðar þeirra af eigin raun í samræmi við fyrrnefnda meginreglu. Þrátt fyrir þá kröfu og þótt ákæruvaldið hefði ekki mótmælt henni hefði Landsréttur ákveðið að hafna því að brotaþoli kæmi fyrir réttinn til skýrslugjafar. Með sama hætti hefði Landsréttur talið að frekari skýrslutökur af vitnum eða spilun á upptökum af framburði þeirra í héraði við aðalmeðferð málsins hefðu enga þýðingu við úrlausn málsins að undanskilinni spilun á upptökum af framburði ákærða og brotaþola. Ákærði telur að ekki verði annað ráðið af dómi Landsréttar en að framburður brotaþola og þessara vitna hafi haft lykilþýðingu um sakfellingu hans. Til stuðnings þessari kröfu vísar ákærði til dóms Hæstaréttar 18. mars 2021 í máli nr. 34/2020.47. Að mati ákæruvalds var tilhögun aðalmeðferðar fyrir Landsrétti í samræmi við ákvæði laga nr. 88/2008 um sönnunarfærslu þar fyrir dómi. Ákvörðun Landsréttar um hvaða skýrslur yrðu spilaðar við aðalmeðferð verði ekki skilin á þann veg að aðrar skýrslur vitna fyrir héraðsdómi hefðu ekki verið taldar hafa þýðingu við úrlausn málsins. Landsréttur hafi haft tök á að kynna sér bæði upptökur og endurrit af framburði þeirra vitna sem ákærði hafi vísað til. Af hálfu ákæruvaldsins er lögð áhersla á að tilvitnun ákærða til dóms Hæstaréttar í máli nr. 34/2020 eigi ekki við þar sem í því máli hafi Landsréttur snúið við sýknudómi héraðsdóms án þess að fullnægjandi sönnunarfærsla færi fram fyrir Landsrétti. Umfjöllun Hæstaréttar í dómi 18. febrúar 2021 í máli nr. 30/2020, þar sem eins hafi staðið á og í þessu máli, styðji á hinn bóginn að sönnunarfærslan hafi verið fullnægjandi og að ekki hafi verið brotið gegn rétti ákærða til milliliðalausrar málsmeðferðar. 48. Fyrirmæli 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um réttláta málsmeðferð fyrir dómi hafa verið skýrð svo að þáttur í henni sé að sönnunarfærsla í sakamálum skuli vera milliliðalaus, sbr. til dæmis dóm Hæstaréttar 29. nóvember 2012 í máli nr. 429/2012. Nánari útfærslu á meginreglunni er að finna í d-lið 3. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmálans sem mælir fyrir um að hver sá sem borinn er sökum um refsiverða háttsemi skuli ekki njóta minni réttar en að fá að spyrja eða láta spyrja vitni sem leidd eru gegn honum. Sjá skuli til þess að vitni sem beri honum í vil komi fyrir dóm og séu spurð á sama hátt og þau vitni sem leidd séu gegn honum. Í athugasemdum við 8. gr. frumvarps til stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995, sem varð að 70. gr. stjórnarskrárinnar, er meðal annars vísað til 6. gr. mannréttindasáttmálans og sagt að ekki þætti ástæða til að telja upp í greininni öll atriði sem tryggð væru í alþjóðasamningum um mannréttindi varðandi málsmeðferð fyrir dómstólum en að leiðarljósi væri haft að „taka þar aðeins upp grundvallarreglur og sleppa útfærsluatriðum sem eiga við þessar aðstæður eðli sínu samkvæmt aðeins heima í rétt¬arfarslöggjöf“. Samkvæmt því er litið svo á að þau réttindi sakbornings sem njóta verndar samkvæmt d-lið 3. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmálans séu liður í réttlátri málsmeðferð samkvæmt 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar. Hefur því þýðingu að líta til framkvæmdar Mannréttindadómstóls Evrópu um 6. gr. sáttmálans við skýringu þessa stjórnarskrárákvæðis.49. Mannréttindadómstóllinn hefur fjallað um þær kröfur sem gerðar eru til milliliðalausrar sönnunarfærslu á áfrýjunarstigi sem þáttar í að tryggja réttláta málsmeðferð við endurskoðun dóms undirréttar í sakamáli, sbr. til dæmis dóma réttarins 19. febrúar 1996 í máli nr. 16206/90, Botten gegn Noregi, 15. júlí 2003 í máli nr. 44671/98, Sigurþór Arnarsson gegn Íslandi og 5. júlí 2011 í máli nr. 8999/07, Dan gegn Moldóvu. Í dómaframkvæmd mannréttindadómstólsins hefur verið talið sérstaklega mikilvægt að ákærði eigi þess kost að gefa munnlega skýrslu við meðferð sakamáls á áfrýjunarstigi ef hann hefur verið sýknaður á fyrsta dómstigi. 50. Réttur ákærða til milliliðalausrar sönnunarfærslu sem leiðir af 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar sem fyrr er lýst er jafnframt ein af meginreglum sakamálaréttarfars og birtist í 1. mgr. 111. gr. laga nr. 88/2008 þar sem segir að dómur skuli reistur á sönnunargögnum sem færð séu fram við meðferð máls fyrir dómi.51. Með þeim breytingum sem gerðar voru á lögum nr. 88/2008 með lögum nr. 49/2016 var tekið upp þriggja þrepa dómskerfi með Landsrétt sem millidómstig. Ein þeirra meginbreytinga sem þau lög fólu í sér var að heimilað var að leita endurskoðunar Landsréttar á öllum þáttum héraðsdóms, þar á meðal niðurstöðu sem byggð væri á mati héraðsdóms á sönnunargildi munnlegs framburðar samkvæmt c-lið 1. mgr. 196. gr. laga nr. 88/2008, sbr. 58. gr. laga nr. 49/2016. Um munnlega sönnunarfærslu fyrir Landsrétti er fjallað í e-lið 2. mgr. 203. gr., 2. mgr. 205. gr. og 1. mgr. 206. gr. laganna. Með þessum málsmeðferðarreglum fyrir Landsrétti var meginreglan um milliliðalausa sönnunarfærslu á öðru dómstigi fest í sessi, sbr. einnig 210. gr. laganna.52. Í athugasemdum við 59. gr. í greinargerð með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 49/2016 segir svo: Ekki er gert ráð fyrir að sú sönnunarfærsla sem fram fór fyrir héraðsdómi verði endurtekin fyrir Landsrétti, enda mæla sterk rök gegn því að sakborningar, brotaþolar, málsaðilar eða vitni séu yfirheyrð ítrekað fyrir dómi um sömu atriði eins og nánar er rakið í almennum athugasemdum með frumvarpinu. Á þetta sérstaklega við í sakamálum þar sem ætla má að upprifjun brotaþola og vitna á erfiðri lífsreynslu geti verið sársaukafull og af þeirri ástæðu varhugavert að endurtaka skýrslugjöf að nauðsynjalausu. Hins vegar er í frumvarpinu gert ráð fyrir að málsaðilum gefist kostur á að leiða ný vitni og taka viðbótarskýrslur af ákærðu og vitnum sem gáfu skýrslu fyrir héraðsdómi. Þá verði allar skýrslur í héraði teknar upp í hljóði og mynd og afrit af þessum upptökum send Landsrétti sem hluti af gögnum máls. Myndupptökurnar verði þannig aðgengilegar dómurum sakamáls í Landsrétti en að auki verði unnt að fara fram á að einstakar skýrslur eða hluti af þeim verði spilaðar við aðalmeðferð máls ef þörf þykir vegna endurmats á sönnunargildi munnlegs framburðar. Eftir sem áður er þó gert ráð fyrir að við sönnunarfærslu fyrir Landsrétti verði að miklu leyti stuðst við endurrit af framburði ákærðu og vitna fyrir héraðsdómi, enda er mikið hagræði í því fólgið fyrir málsaðila og dómendur og málsmeðferðin til muna skilvirkari með því móti. Sá möguleiki að leiða ný vitni og taka viðbótarskýrslur, svo og að spila upptökur af skýrslum sem teknar voru í héraði, er til þess fallinn að Landsréttur geti endurskoðað sönnunargildi munnlegs framburðar og skorið úr um sekt eða sýknu á grundvelli heildarmats á öllum sönnunargögnum, þ.m.t. munnlegum framburði.53. Í greinargerð ákærða til Landsréttar í máli þessu kom fram að nauðsynlegt væri að hann gæfi skýrslu fyrir réttinum. Þá var óskað eftir að brotaþoli gæfi skýrslu fyrir Landsrétti og það einkum rökstutt með vísan til fyrri framburðar hennar um að hún hefði hitt ákærða á tiltekinni útisamkomu. Af ákæruvaldsins hálfu var ekki talið nauðsynlegt að aflað yrði munnlegra skýrslna fyrir Landsrétti en ekki gerðar athugasemdir við að teknar yrðu skýrslur af ákærða og brotaþola.54. Landsréttur hélt undirbúningsþinghald með sækjanda og verjanda ákærða 13. nóvember 2020 í samræmi við 3. mgr. 204. gr. laga nr. 88/2008. Þeir áréttuðu afstöðu sína til munnlegrar sönnunarfærslu og lögðu í hendur dómara að ákveða hvaða upptökur af framburði í héraði yrðu spilaðar við aðalmeðferð málsins. Réttargæslumaður greindi frá því að brotaþoli bæðist undan að koma fyrir réttinn en ef svo yrði ákveðið yrði ákærða gert að víkja úr salnum á meðan. Landsréttur ákvað sama dag að einungis ákærði kæmi fyrir dóm til skýrslugjafar og að eingöngu upptökur af framburði hans og brotaþola í héraði yrðu spilaðar. 55. Fyrir liggur að ákærði gaf viðbótarskýrslu fyrir Landsrétti og upptökur af framburði hans og brotaþola voru spilaðar við aðalmeðferð málsins. Hluti af sönnunargögnum málsins fyrir Landsrétti voru auk þess hljóð- og myndupptökur af öllum skýrslutökum í héraði og endurrit af framburði en sækjandi og verjandi gátu vísað til þessa framburðar í málatilbúnaði sínum. Þá er þess að gæta að í málinu reyndi ekki á kröfu um að sýknudómi yrði að hluta eða í heild snúið í sakfellingardóm en það er eitt þeirra atriða sem getur samkvæmt framansögðu haft áhrif á hvort eða hversu brýn þörf er á munnlegri sönnunarfærslu fyrir Landsrétti við endurskoðun dóms í sakamáli, sbr. fyrrgreindan dóm Hæstaréttar í máli nr. 34/2020.56. Í e-lið 2. mgr. 203. gr. laga nr. 88/2008 segir að í greinargerð málsaðila til Landsréttar skuli koma fram „hvort hann telji nauðsynlegt að afla munnlegra skýrslna eða viðbótarskýrslna fyrir Landsrétti, og þá hverra, ásamt rökstuðningi þar að lútandi, þar á meðal fyrir því hvers vegna ekki sé nægilegt að byggja á upptökum, sbr. 3. mgr. 13. gr.; jafnframt hvaða upptökur af skýrslum fyrir héraðsdómi hann telur nauðsynlegt að spila við aðalmeðferð málsins fyrir Landsrétti.” Líta verður til þess að ekki var óskað eftir því af hálfu ákæruvalds og ákærða að önnur vitni en brotaþoli gæfu skýrslu fyrir Landsrétti. Við mat á nauðsyn þess að brotaþoli gæfi þar skýrslu er til þess að líta að þar vegast á hagsmunir ákærða sem fór fram á slíka sönnunarfærslu og brotaþola sem baðst undan því að gefa skýrslu að nýju. Ósk ákærða um að brotaþoli gæfi skýrslu var í greinargerð hans einkum studd þeim rökum að hún þyrfti að gefa skýrslu um eitt tilgreint atriði sem telja verður aukaatriði í málinu en að öðru leyti var ekki tilgreint nákvæmlega að hvaða leyti framburður hennar í héraði hefði verið ótrúverðugur eða hvaða atriði önnur þyrfti að spyrja nánar um. Með vísan til framangreinds og þeirra hagsmuna brotaþola að þurfa ekki gegn vilja sínum að gefa skýrslu í málinu að nýju eftir að hafa þrisvar sinnum gefið skýrslu hjá lögreglu og ítarlega skýrslu fyrir héraðsdómi bar ekki nauðsyn til að brotaþoli gæfi viðbótarskýrslu fyrir Landsrétti.57. Þótt ekki færi fram önnur munnleg sönnunarfærsla fyrir Landsrétti í málinu en að framan greinir var endurskoðun á sönnunarmati við þær aðstæður sem lýst hefur verið að framan í samræmi við ákvæði laga nr. 88/2008. Málsmeðferðin fyrir Landsrétti braut heldur ekki gegn rétti ákærða til milliliðalausrar sönnunarfærslu sem er þáttur í réttinum til réttlátrar málsmeðferðar samkvæmt 70. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 6. gr. og d-lið 3. mgr. mannréttindasáttmálans eins og hann hefur verið skýrður í framkvæmd mannréttindadómstólsins. Samkvæmt öllu framansögðu verður ómerkingarkröfu ákærða hafnað.Niðurstaða um efnishlið málsins58. Krafa ákærða um sýknu af 1. lið ákæru er studd þeim rökum að ósannað sé að hann hafi þvingað brotaþola til að senda sér þær myndir sem ákæruliðurinn lýtur að heldur hafi hún haft frumkvæði að því. Þá telur ákærði að framburður hans um sakarefni samkvæmt 3. ákærulið hafi verið staðfastur, trúverðugur og á einn veg. Hann hafi lýst því að brotaþoli hafi hætt við í fyrra skiptið en hann í síðara skiptið og þau því ekki haft samræði. Hann hafi því hvorki gerst sekur um nauðgun né tilraun til nauðgunar. Ákæruvaldið verði að bera hallann af því að lögregla hafi aflað ónógra sönnunargagna sem styðji kröfu um sýknu. 59. Ákæruvaldið vísar til þess að ákærði hafi játað brot samkvæmt 1. ákærulið. Jafnframt er vísað til röksemda Landsréttar um sakfellingu ákærða fyrir þau brot sem lýst er í 3. ákærulið en sakfellingin hafi ekki síst verið byggð á mati á sönnunargildi munnlegs framburðar ákærða og brotaþola. Framburður brotaþola hafi verið talinn trúverðugur og fái meðal annars stoð í framburði vitna. 60. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms er staðfest niðurstaða hans um sakfellingu ákærða af 1. lið ákæru. 61. Með hinum áfrýjaða dómi var staðfest niðurstaða héraðsdóms um sakfellingu ákærða fyrir háttsemi sem lýst var í upphafsorðum ákærunnar og áfram í 3. lið eins og að framan hefur verið lýst. Samkvæmt því var háttsemi ákærða lýst bæði sem nauðgun sem komið er fram með blekkingum eða með því að notfæra sér villu viðkomandi í skilningi núgildandi 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga og sem broti gegn blygðunarsemi samkvæmt 209. gr. laganna.62. Fyrrnefndur blekkinga- og svikaþáttur 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga kom inn í ákvæðið með 1. gr. laga nr. 16/2018 sem tóku gildi 5. apríl 2018 en slíkt refsiákvæði hafði ekki verið í almennum hegningarlögum frá því að 199. gr. þeirra, sem lagði allt að fjögurra ára fangelsisrefsingu við slíkri háttsemi, var felld brott með 8. gr. laga nr. 61/2007 án þess að þessi tiltekna háttsemi væri jafnframt felld undir annað ákvæði laganna. Í athugasemdum með frumvarpi sem varð að síðastgreindu lögunum sagði að 199. gr. væri mjög sérkennileg og ekki mjög raunhæft að á hana reyndi. Með hliðsjón af því var ekki talin þörf fyrir ákvæðið og lagt til að það yrði afnumið. Þó var vísað til tveggja eldri dóma þar sem ákvæðinu hafði verið beitt. Talið var að ýmis sú háttsemi sem fallið hefði undir ákvæðið gæti einnig fallið undir önnur ákvæði laganna en þó ekki vísað til tilvika sambærilegum þeim sem um ræðir í þessu máli. Sú háttsemi sem ákærða er gefin að sök samkvæmt 3. ákærulið var því ekki refsinæm sem nauðgun á þeim tíma sem hún átti sér stað. 63. Í frumvarpi því um breytingu á 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga sem varð að lögum nr. 16/2018 var lagt til að ákvæði um blekkingu og villu yrðu í 1. mgr. 194. gr. Í meðförum Alþingis var sá hluti ákvæðisins færður í 2. mgr. greinarinnar á grundvelli breytingartillögu allsherjar- og menntamálanefndar. Í nefndaráliti var vísað til þess að með ákvæðinu væri brugðist við dómi Hæstaréttar 20. maí 2010 í máli nr. 620/2009 þar sem brot manns sem hafði villt á sér heimildir og haft samfarir við konu sem var í þeirri trú að hann væri annar maður var talið brot gegn blygðunarsemi og fellt undir 209. gr. almennra hegningarlaga. 64. Af hálfu ákæruvaldsins er um heimfærslu til refsiákvæða vísað til þess að háttsemi ákærða samkvæmt 3. lið ákæru hafi áður varðað við 209. gr. almennra hegningarlaga. 65. Með dómi héraðsdóms var talið að lögfull sönnun væri fram komin um að ákærði hefði gerst sekur um þá háttsemi sem lýst var í 3. lið ákærunnar. Var sú niðurstaða reist á mati á trúverðugleika framburðar brotaþola og ákærða en framburður brotaþola var talinn fá stoð í frásögn tveggja nafngreindra vitna. Landsréttur staðfesti héraðsdóminn að þessu leyti um sakfellingu ákærða og heimfærslu til refsiákvæða. Samkvæmt 2. mgr. 225. gr. laga nr. 88/2008 getur Hæstiréttur ekki endurmetið niðurstöðu áfrýjaðs dóms um sönnunargildi munnlegs framburðar. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms um sönnunarmat er því lagt til grundvallar að sú háttsemi ákærða sem lýst er í 3. ákærulið svo og inngangsorðum ákærunnar teljist sönnuð.66. Háttsemi ákærða samkvæmt 3. ákærulið, eins og hún var talin sönnuð í hinum áfrýjaða dómi, var refsiverð sem blygðunarsemisbrot þegar háttsemin átti sér stað en þar sem hún er nú jafnframt refsiverð samkvæmt 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga kemur 69. gr. stjórnarskrárinnar ekki í veg fyrir að ákærða verði refsað fyrir háttsemina. Háttsemi ákærða samkvæmt þessum ákærulið verður því heimfærð undir 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga en að virtu því refsihámarki sem var í 209. gr. laganna á þeim tíma sem brotin voru framin, sbr. 1. mgr. 2. gr. laganna.Ákvörðun refsingar67. Ákærði hefur ekki áður gerst sekur um brot sem áhrif hefur á refsingu. Þau brot sem hann hefur gerst sekur um samkvæmt 1. og 3. lið ákærunnar eru fjölmörg og stóðu yfir í langan tíma. Þau voru úthugsuð, vandlega skipulögð og framin af skeytingarleysi gagnvart brotaþola. Sýnu alvarlegust er háttsemi ákærða samkvæmt 3. lið ákæru er hann braut alvarlega gegn kynfrelsi hennar með því að villa á sér heimildir og beita hana blekkingum. Blygðunarsemisbrot samkvæmt 209. gr. almennra hegningarlaga varða allt að fjögurra ára fangelsi. Refsing fyrir eitt brot af þessu tagi var ákveðin tveggja ára fangelsi í fyrrnefndum dómi Hæstaréttar í máli nr. 620/2009. Þau blygðunarsemisbrot sem ekki verða jafnframt felld undir önnur ákvæði kynferðisbrotakafla almennra hegningarlaga verða vart alvarlegri og skaðlegri en þau sem ákærði gerðist sekur um. Brotin beindust gegn mikilvægum verndarhagsmunum, ollu yfirgripsmiklu tjóni og báru vitni um styrkan og einbeittan brotavilja. Refsing verður því ákveðin þrjú ár og sex mánuðir, sbr. 1., 2. og 6. tölulið 1. mgr. 70. gr., sbr. einnig 77. gr. almennra hegningarlaga.Ákvörðun miskabóta og sakarkostnaðar68. Þau brot sem ákærði hefur verið sakfelldur fyrir samkvæmt 1. og 3. lið ákærunnar eru sem fyrr segir mörg og stóðu yfir í langan tíma. Til þess að fremja brotin hafði hann samskipti við brotaþola á samskiptamiðlum undir nafni annars manns sem hún var hrifin af og stóð hún í þeirri trú að samskiptin væru við hann. Alvarlegust eru brot ákærða gegn kynfrelsi brotaþola samkvæmt 3. lið ákæru. Brotin voru framin af algeru skeytingarleysi um tilfinningar og andlega heilsu brotaþola og til þess fallin að grafa undan sjálfsmynd hennar. Af gögnum málsins er ljóst að brotin ollu henni miklum og langvarandi miska. Að þessu gættu en að öðru leyti með vísan til forsendna héraðsdóms sem vísað var til í hinum áfrýjaða dómi verða miskabætur til brotaþola ákveðnar 2.000.000 króna. Vaxtakröfu brotaþola hefur ekki verið mótmælt sérstaklega og verða vextir ákveðnir eins og í dómsorði greinir.69. Með hliðsjón af því að 2. lið ákæru hefur verið vísað frá héraðsdómi en ákærði sakfelldur af sakarefnum samkvæmt öðrum ákæruliðum verður hann dæmdur til að greiða tvo þriðju hluta heildarsakarkostnaðar á öllum dómstigum, en þar með eru talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda hans og þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola sem ákveðin verða með virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir. Að öðru leyti greiðist sakarkostnaður úr ríkissjóði.Dómsorð:Máli þessu er vísað frá héraðsdómi að því er varðar sakargiftir á hendur ákærða, X, samkvæmt 2. lið ákæru fyrir brot gegn 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Ákærði sæti fangelsi í þrjú ár og sex mánuði. Ákærði greiði brotaþola, A, 2.000.000 króna, með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 8. nóvember 2015 til 1. janúar 2018 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.Ákvæði hins áfrýjaða dóms um fjárhæð sakarkostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti eru staðfest. Ákærði greiði 7.218.965 krónur sem eru tveir þriðju hlutar heildarsakarkostnaðar á öllum dómstigum, sem nemur samtals 10.828.448 krónum, en þar með eru talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda hans fyrir Hæstarétti, Vilhjálms H. Vilhjálmssonar lögmanns, 1.295.800 krónur og þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola fyrir Hæstarétti, Arnars Þórs Stefánssonar lögmanns, 353.400 krónur. Að öðru leyti greiðist sakarkostnaður úr ríkissjóði.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=86122f4f-db29-486f-9280-5ebecec91348&verdictid=abf4eed4-84ce-4b8e-b24e-8c236bbf1574
Mál nr. 25/2021
Líkamstjón Umferðarslys Slysatrygging ökumanns Sönnun
A höfðaði mál til viðurkenningar á bótaskyldu V hf. úr lögbundinni slysatryggingu ökumanns vegna líkamstjóns sem hann varð fyrir í umferðarslysi. V hf. hafnaði bótaskyldu af þeirri ástæðu að A hefði verið undir áhrifum lyfja og ávana- og fíkniefna við stjórn bifhjóls þegar slysið varð og hafi af þeim sökum valdið því af stórkostlegu gáleysi. Með dómi Landsréttar var fallist á kröfur A. Í dómi Hæstaréttar var vísað til þess að V hf. bæri sönnunarbyrði fyrir því að skilyrði væru til þess að lækka bætur eða fella þær niður á grundvelli 1. mgr. 90. gr. laga nr. 30/2004. Til að axla þá ábyrgð hefði V hf. meðal annars lagt fram matsgerð Rannsóknarstofu Háskóla Íslands í lyfja- og eiturefnafræði. Þar kæmi fram að A hefði verið undir áhrifum lyfja- og fíkniefna og að fullvíst mætti telja að hann hefði ekki getað stjórnað bifreið með öruggum hætti af þeim sökum. Að framkominni þessari matsgerð bæri A sönnunarbyrði fyrir sannleiksgildi þeirrar staðhæfingar sinnar að efnanna hefði verið neytt eftir að vátryggingaratburð bar að höndum. Hæstiréttur tók fram að endurskoðun réttarins á mati héraðsdóms á trúverðugleika munnlegs framburðar, sem Landsréttur féllst á í hinum áfrýjaða dómi, sætti takmörkunum í ljósi meginreglunnar um milliliðalausa sönnunarfærslu. Hæstiréttur leggi á hinn bóginn sjálfstætt mat á þau skjallegu sönnunargögn sem lögð hefðu verið fram og hvernig framburður A og vitna samrýmdust þeim gögnum að svo miklu leyti sem unnt væri án þess að endurskoða mat á trúverðugleika framburðarins. Við það mat yrði ekki fram hjá því horft að því yrði hvergi fundinn staður í framburði A eða vitna að hann hefði neytt slævandi og róandi efna eins og klónazepams eftir að slysið varð, heldur hefði honum verið gefið sterkt verkjalyf auk örvandi efna. Væri því útilokað annað en að A hefði verið undir áhrifum klónazepams við akstur bifhjólsins þegar vátryggingaratburð bar að höndum. Talið var að V hf. hefði með vátryggingarskilmálum undanskilið sig ábyrgð þegar þannig stæði á fyrir ökumanni, enda yrði lagt til grundvallar að vátryggingaratburð hefði borið að höndum vegna ástands A. Var V hf. því sýknað af kröfu A.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ása Ólafsdóttir, Ingveldur Einarsdóttir, Karl Axelsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson.2. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 3. júní 2021. Hann krefst sýknu af kröfum stefndu og málskostnaðar á öllum dómstigum.3. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar á öllum dómstigum án tillits til gjafsóknar sem honum hefur verið veitt.Ágreiningsefni4. Í málinu krefst stefndi viðurkenningar á bótaskyldu áfrýjanda úr lögbundinni slysatryggingu ökumanns bifhjóls vegna líkamstjóns sem hann varð fyrir í umferðarslysi […] júlí 2017. Bifhjólið sem stefndi ók þegar slysið varð var í eigu fyrrverandi maka hans og vátryggt hjá áfrýjanda. Stefndi byggir kröfu sína á hlutlægri ábyrgðarreglu 92. gr. umferðarlaga nr. 50/1987 sem í gildi voru þegar atvik máls þessa urðu.5. Áfrýjandi hafnar bótaskyldu af þeirri ástæðu að stefndi hafi verið undir áhrifum lyfja og ávana- og fíkniefna við stjórn bifhjólsins þegar slys bar að höndum og hafi af þeim sökum valdið því af stórkostlegu gáleysi. Um þetta vísar hann til 2. mgr. 88. gr. þágildandi umferðarlaga, sbr. 1. mgr. 90. gr. laga um vátryggingarsamninga nr. 30/2004, einkum 2. málsliðar ákvæðisins. Bótaskylda áfrýjanda hafi því fallið niður. Þá vísar hann til 45. gr. a eldri umferðarlaga, til stuðnings kröfu sinni um að hafna beri kröfu stefnda um viðurkenningu á bótaskyldu áfrýjanda. Stefndi byggir á því að ósannað sé að hann hafi verið undir áhrifum ávana- og fíkniefna þegar slysið varð en sönnunarbyrði um það hvíli á áfrýjanda. 6. Áfrýjunarleyfi var veitt á þeim grunni að dómur í málinu gæti haft fordæmisgildi meðal annars um sönnun og sönnunarbyrði í málum af þessum toga, sbr. 3. málslið 1. mgr. 176. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.Málsatvik og meðferð máls fyrir dómiRannsókn lögreglu, vottorð læknis og bréfaskipti aðila7. Í frumskýrslu lögreglu kom fram að lögregla hefði verið send að […] vegna tilkynningar um umferðaróhapp sem hefði átt sér stað […] júlí 2017. B hefði tekið á móti lögreglu sem kom þangað klukkan 13.39. Í skýrslunni var tilgreint að stefndi væri grunaður um akstur bifhjóls undir áhrifum ávana- og fíkniefna en neysla efna ekki verið staðfest. Fyrir lögreglu hefði B lýst því að stefndi hefði ákveðið að taka stuttan hring um hverfið á bifhjólinu. Hann hefði ekið af stað ásamt farþega og verið í um 15 til 20 mínútur í burtu en komið til baka mjög kvalinn. Hún kvaðst hafa miklar áhyggjur af stefnda vegna öndunarerfiðleika hans. Teknar voru ljósmyndir af bifhjólinu. Í skýrslu lögreglu sagði að útblásturskerfi þess hefði verið mjög heitt viðkomu. Þá hefði stefndi legið í rúmi á efri hæð hússins og átt erfitt með að anda. Í skýrslunni sagði einnig að stefndi hefði verið fluttur á slysadeild.8. Í rannsóknarskýrslu lögreglu var haft eftir stefnda að hann hefði ekið Víkurveg til norðurs og vestur Borgarveg. Hann hefði lagt á hjólið í vinstri beygju en farþegi á hjólinu hreyft sig til og sér hefði gengið illa að rétta hjólið af. Við það hefði hann misst hjólið yfir til vinstri og lent ítrekað á vegkanti áður en þeir köstuðust báðir af hjólinu og í gras utan vegar. Hjólið hefði endað á veginum tugum metra vestar. Í skýrslunni kom fram að rætt hefði verið við stefnda og farþega hans á slysadeild sem sakborninga. Hefði komið fram hjá stefnda að hann hefði verið allsgáður en drukkið nokkra bjóra kvöldinu áður. Hann hefði ekki notað nein lyf utan „cancepta“ (mun eiga að vera Concerta) sem hann taki tvær 30 mg töflur af kvölds og morgna. Að öðru leyti hefði hann ekki verið á neinum öðrum lyfjum.9. Samkvæmt bráðamóttökuskrá slysadeildar Landspítala–Háskólasjúkrahúss á slysdegi var stefndi við komu á deildina greindur með áverkaloftbrjóst, mörg rifbrot með blóð/loftbrjósti og viðbeinsbrot. Þar sagði einnig að hann hefði komið með sjúkrabíl eftir mótorhjólaslys. Hann væri talsvert verkjaður og tæki að eigin sögn Concerta, Tramadol og Contalgin. Í aðgerðarlýsingu sjúkrahússins kom sama greining fram og þar lýst aðgerð sem gerð var á stefnda. Þar sagði að um væri að ræða […] ára mann með sögu um „misnotkun lyfja og nýrnasteina“. 0. Blóðsýni var tekið úr stefnda við komu á slysadeild […] júlí 2017. Samkvæmt matsgerð Rannsóknastofu Háskóla Íslands í lyfja- og eiturefnafræði 17. ágúst sama ár, sem aflað var að beiðni lögreglu við rannsókn á ætluðu umferðarlagabroti stefnda, mældust í blóði hans 40 ng/ml af 7-amínóklónazepami, 210 ng/ml af amfetamíni, 25 ng/ml af klónazepam og 35 ng/ml af kókaíni. 1. Í matsgerðinni kom fram að amfetamín og kókaín væru í flokki ávana- og fíkniefna sem óheimil væru á íslensku forráðasvæði. Ökumaður teldist því hafa verið óhæfur til þess að stjórna ökutæki örugglega þegar sýnið var tekið, sbr. 2. mgr. 45. gr. a umferðarlaga. Um klónazepam sagði að lyfið væri flogaveikilyf og 7-amínóklónazepam væri umbrotsefni þess. Lyfið væri af flokki benzodíazepína, hefði slævandi verkun á miðtaugakerfið og drægi verulega úr aksturshæfni í lækningalegum skömmtum. Styrkur klónazepams í blóði stefnda væri eins og eftir töku lyfsins í lækningalegum skömmtum og hefði ökumaðurinn verið undir slævandi áhrifum þess. Fullvíst mætti telja að hann hefði ekki getað stjórnað bifreið með öruggum hætti af þeim sökum. Ekkert alkóhól greindist í blóði stefnda.2. Í vottorði heilsugæslulæknis 13. mars 2019 kom fram að stefndi hefði við slysið fengið mikla áverka á stoðkerfi, vinstra viðbein hefði brotnað og mörg rifbein vinstri brjóstkassa. Þá hefði lunga hans fallið saman. Eftir þetta hefði hann orðið óvinnufær vegna verkja og ekki með fullan styrk í vinstri efri útlim og í vinstri öxl. Taldi læknirinn að stefndi þyrfti að eiga við afleiðingar slyssins að stríða um ókomna tíð. 3. Stefndi sendi tilkynningu um umferðarslys til áfrýjanda 26. mars 2018. Þar var tilgreint að hann hefði ekki verið undir áhrifum áfengis eða lyfja þegar slysið varð. Með bréfi 27. sama mánaðar hafnaði áfrýjandi bótaskyldu og vísaði til þess að framangreind lyf og fíkniefni hefðu mælst í blóði hans. Stefndi hefði því verið óhæfur til að stjórna ökutæki í skilningi 2. mgr. 45. gr. a eldri umferðarlaga þegar slysið átti sér stað. Jafnframt hefði styrkur klónazepams í blóði verið það hár að fullvíst mætti telja að hann hefði ekki getað stjórnað bifhjólinu örugglega. Áfrýjandi taldi að slysið mætti rekja til stórkostlegs gáleysis stefnda og hafnaði bótaábyrgð með vísan til 2. mgr. 88. gr. þágildandi umferðarlaga og 90. gr. laga nr. 30/2004.Lýsingar á tilgreindum lyfjum4. Í gögnum málsins er að finna lýsingar Lyfju hf. á tilgreindum lyfseðilsskyldum lyfjum, meðal annars hvernig verkun þau hafi og hversu langur tími líði þar til verkun komi fram. Við munnlegan málflutning fyrir Hæstarétti kom fram að ekki væri ágreiningur um réttmæti þessara upplýsinga. Um lyfið Concerta segir að það sé örvandi lyf og efli heilastarfsemi. Virka efnið í lyfinu sé metýlfenídat sem sé skylt amfetamíni. Áhrif þess séu fyrst og fremst á miðtaugakerfið þar sem það eykur athygli, einbeitingu og sjálfstraust, en minnkar þreytutilfinningu. Lyfið sé gefið í forðatöflum til inntöku og nái hámarksþéttni í blóði eftir sex til átta klukkustundir. Lyfið skerði aksturshæfni og ekki skuli aka bifreið meðan lyfið sé tekið.5. Um lyfið Rivotril segir að það sé flogaveikilyf og virka efnið í því sé klónazepam sem tilheyri flokki lyfja sem kallist benzodíazepín. Lyf í þeim flokki hafi öll sama verkunarmáta, þau auki áhrif hamlandi boðefnis (GABA) á ákveðnar heilastöðvar. Áhrif þeirra séu í öllum tilvikum svipuð eða róandi, kvíðastillandi, krampastillandi og vöðvaslakandi. Þau séu gefin í töflum til inntöku. Ef þau eru gefin vegna floga líði 20–40 mínútur þar til verkun komi fram. Verkunartími sé sex til tólf klukkustundir. Lyfið geti skert athygli og viðbragðsflýti og þar með aksturshæfni. Ekki skuli aka bifreið meðan lyfið sé tekið. 6. Um lyfið Tramadol segir að það sé sterkt verkjalyf sem virki á svipaðan hátt og morfín. Verkjastillandi áhrif þess séu svipuð áhrifum morfíns en ólíkt morfíni sé ávanahætta hverfandi af því. Það sé notað við meðalsárum og sárum verkjum. Um notkun á lyfinu segir að það sé í hylkjaformi til inntöku. Lyfið geti skert athygli og dregið úr aksturshæfni. Ekki skuli aka bifreið fyrr en reynsla sé komin á það hvaða áhrif lyfið hefur. 7. Um lyfið Contalgin segir að það sé verkjalyf og virkt innihaldsefni þess sé morfín sem sé sterkt verkjastillandi lyf. Lyfið hafi áhrif á miðtaugakerfið og hindri að sársaukaboð berist þangað. Verkjastillandi áhrif morfíns séu tiltölulega skammvinn en til þess að fá fram lengri verkunartíma séu oft notuð lyfjaform þar sem lyfið losni hægt á lengri tíma. Lyfið sé gefið í forðatöflum til inntöku. Innan við fjórar klukkustundir líði þar til verkun komi fram og verkunartími sé fjórar til tólf klukkustundir. Sjúklingar sem þurfi á morfíni að halda séu líklegast ekki í ástandi til að stjórna ökutækjum en lyfið sjálft hafi sljóvgandi áhrif og skerði aksturshæfni. Skýrslugjöf fyrir héraðsdómi8. Við skýrslugjöf stefnda fyrir héraðsdómi neitaði hann að hafa verið undir áhrifum vímuefna eða lyfja þegar slysið varð. Hann kvað ástæðu slyssins hafa verið þá að hann hefði misst jafnvægi á bifhjólinu þegar farþegi á því færði sig til. Eftir að hann kom að […] í kjölfar slyssins hefði vinkona sín, B, og vinkona hennar spurt hann að því hvort allt væri í lagi. Hann hefði fundið fyrir gríðarlegum verkjum en hann hafi bæði rifbeinsbrotnað og brotið viðbein. Hann hefði spurt hvort þær ættu verkjalyf. B hefði þá komið með einhver lyf, tvær eða þrjár töflur. Í kjölfar þess hefði hann byrjað að finna fyrir öndunarörðugleikum en B og vinkona hennar hefðu verið með disk með einhverjum efnum sem hann hefði fengið sér af. Eftir það hefði verið hringt á sjúkrabíl. Spurður um það sem kemur fram í bráðamóttökuskrá að hann taki að eigin sögn Concerta, Tramadol og Contalgin svaraði stefndi því til að hann hefði „aldrei tekið Contalgin“. Um Tramadol sagði hann „og Tramadol, ég held að það hafi verið það sem að, verkjalyf, gæti verið en ég man að það var ekki, ég sko Concerta, það er það ég er ávísaður af ... en ég held það hafi verið sex vikur síðan ég hafði tekið þau lyf“. Nánar spurður hvort hann ætti þar við lyfið Concerta, staðfesti hann það. Um efnið sem hann kvaðst hafa tekið af diski sem þær B og vinkona hennar réttu honum kvað hann það hafa verið „örvandi efni, hvítt efni“. 9. Fyrrgreind B, sem kvaðst við skýrslugjöf fyrir héraðsdómi telja sig náinn vin eða góðan vin stefnda, kvaðst hafa spurt hann að því hvort hún ætti ekki að hringja á sjúkrabíl þegar hún sá í hvaða ástandi hann var eftir slysið. Hann hefði neitað því en beðið sig um að gefa sér verkjalyf þar sem hann hefði vitað að hún ætti slík lyf. Hún hefði náði í verkjatöflur og gefið honum en ekki vitað nákvæmlega hvaða verkjalyf þetta voru. Nánar spurð hvort um hefði verið að ræða Panodil svaraði hún „bara já, nei, já. Þetta voru held ég Tram-, einhverjar sterkari sem ég hafði fengið áður sem að ég vissi að virkuðu og ég man það ekki nákvæmlega.“ Þá kvað hún vinkonu sína hafa komið upp með efni á diski og hefði vitnið spurt stefnda hvort hann vildi taka það sem „örvandi á móti ... af því að mér fannst hann byrjaður að anda eitthvað skrítið“.Ný gögn og niðurstaða Landsréttar20. Undir rekstri málsins fyrir Landsrétti lagði áfrýjandi fram bréf Rannsóknastofu Háskóla Íslands í lyfja- og eiturefnafræði 13. febrúar 2020 sem hefur að geyma svör við beiðni lögmanns hans um að blóðsýni stefnda yrði rannsakað frekar, einkum út frá staðhæfingum hans um að hafa tekið tiltekin efni og lyf eftir að slysið átti sér stað. Þá var þess óskað að kannað yrði hvort Concerta hefði mælst í sýninu. Í bréfinu kom fram að líklegasta frásogsleið efnanna sem mældust í blóði stefnda hefði verið um meltingarveg enda hefði hann haldið því fram að hann hefði ekki verið í neyslu. Þar kom fram að það gæti tekið nokkurn tíma að frásoga efni frá meltingarvegi. Í bréfinu sagði að amfetamín frásogist eingöngu frá smáþörmum sé það tekið inn um munn. Umræddur styrkur þess í blóði náist því varla fyrr en eftir nokkurn tíma. Amfetamín frásogist aftur á móti mun hraðar eftir inntöku um nös. Um kókaín var í bréfinu vísað til þess að aðgengi þess frá meltingarvegi væri lélegt en hámarksstyrk þess væri náð eftir um það bil eina og hálfa klukkustund. Hefði kókaínneysla verið um nös væri frásog mjög hratt og hámarksstyrk efnisins náð á innan við hálftíma. Þá sagði í bréfinu að klónazepam næði hámarksstyrk í blóði eftir um það bil 30 til 120 mínútur, lengst eftir frásog frá meltingarvegi. Að lokum sagði að í blóðsýninu hefðu engin merki fundist um virka efnið í lyfinu Concerta. 21. Fyrir Landsrétt var einnig lagt tölvubréf Neyðarlínunnar þar sem fram kom að B hefði tilkynnt um slysið klukkan 13.39. Sjúkrabíll hefði verið skráður í útkall klukkan 13.43, komið á vettvang klukkan 13.58, farið þaðan klukkan 13.59 og mætt á bráðamóttöku klukkan 14.10. Eins og að framan var rakið var blóðsýni tekið úr stefnda á bráðadeild og hefur hann haldið því fram að það hafi í fyrsta lagi verið tekið klukkan 14.25 en þá voru lífsmörk hans skráð. 22. Niðurstaða hins áfrýjaða dóms byggðist á því að áfrýjandi hefði ekki aflað sér matsgerðar dómkvadds manns í því skyni að færa sönnur á að stefndi hefði í ljósi þess magns efna sem mældust í blóði hans, eiginleika þeirra og þess sem ætla mætti um framangreindar tímasetningar verið undir áhrifum lyfja eða vímuefna þegar hann missti stjórn á bifhjólinu. Af þeim gögnum sem lögð hefðu verið fram yrði ekki ráðið að staðhæfingar stefnda um ástand sitt áður en slysið varð stæðust ekki. Væri þá meðal annars litið til þess að í fyrrgreindu bréfi Rannsóknastofu Háskóla Íslands í lyfja- og eiturefnafræði hefði ekki verið tekið af skarið um frásog amfetamíns úr öndunarvegi, en stefndi kvaðst „hafa tekið efnið um nös“, að öðru leyti en því að þar segði að það gerðist mun hraðar en þegar amfetamín frásogist úr meltingarvegi. Samkvæmt þessu þótti áfrýjandi ekki hafa fært fram næg sönnunargögn til að hnekkja niðurstöðu héraðsdóms sem féllst á bótaskyldu áfrýjanda.Lagaumhverfi og reglur23. Í málinu reynir annars vegar á ákvæði þágildandi umferðarlaga nr. 50/1987 og hins vegar ákvæði laga nr. 30/2004. 24. Tilvitnuð umferðarlög nr. 50/1987 voru í gildi er atvik máls þessa áttu sér stað og voru enn í gildi þegar málið var höfðað. Ný umferðarlög nr. 77/2019 og lög nr. 30/2019 um ökutækjatryggingar tóku gildi 1. janúar 2020.25. Í 2. mgr. 44. gr. þágildandi umferðarlaga sagði að enginn mætti stjórna eða reyna að stjórna ökutæki, ef hann vegna veikinda, hrörnunar, ofreynslu, svefnleysis, neyslu áfengis eða annarra örvandi eða deyfandi efna eða annarra orsaka væri þannig á sig kominn að hann væri ekki fær um að stjórna ökutæki örugglega. Þá sagði í 1. mgr. 45. gr. a laganna að enginn mætti stjórna eða reyna að stjórna vélknúnu ökutæki ef hann væri undir áhrifum ávana- og fíkniefna sem bönnuð væru á íslensku yfirráðasvæði samkvæmt lögum um ávana- og fíkniefni og reglugerðum settum samkvæmt þeim. Í 2. mgr. 92. gr. var kveðið á um að slysatrygging ökumanns skyldi tryggja bætur fyrir líkamstjón af völdum slyss sem ökumaður yrði fyrir við stjórn ökutækis.26. Í almennum athugasemdum með frumvarpi sem varð að lögum 30/2004 sagði að í öðrum hluta frumvarpsins væri fjallað um persónutryggingar en skilgreining hugtaksins kemur fram í 61. gr. laganna, þar sem segir að persónutrygging sé líftrygging, slysatrygging og sjúkratrygging. Einnig sagði að með frumvarpinu væri stefnt að því að ráða bót á einu mesta álitaefni sem tengst hefði framkvæmd eldri laga nr. 20/1954 um vátryggingasamninga, það er hvaða mörk ætti að setja hlutlægum ábyrgðartakmörkunum, einkum þegar þær tengdust háttsemi hins vátryggða eða manna sem yrðu samsamaðir honum. Það væri gert með því að skilgreina hugtakið varúðarreglur víðtækar en gert væri í lögum nr. 20/1954, sbr. e-lið 2. gr. frumvarpsins, en einnig með því að félögunum væri gert að upplýsa skýrlega í vátryggingarskírteini hvaða varúðarreglur væru í samningnum sem leitt gætu til takmörkunar á ábyrgð þess, sbr. 10. gr., auk þess sem 26. gr. frumvarpsins bannaði að félagið bæri fyrir sig fyrirvara vegna brota á varúðarreglum ef ekki væri við vátryggðan að sakast eða sök hans væri óveruleg. Að auki mætti leggja ábyrgð á félagið að hluta þótt það gæti samkvæmt framangreindu borið fyrir sig brot á varúðarreglum. Ætti það einnig að vera til verndar vátryggðum í takmarkatilvikum. 27. Í athugasemdunum sagði jafnframt um þau tilvik er vátryggður veldur því að vátryggingaratburður verður að sú stefna væri tekin með frumvarpinu að afleiðingar þess yrðu sveigjanlegri en væri samkvæmt lögum og réttarframkvæmd. Í frumvarpinu væri gerð tillaga um að það yrði metið sérstaklega hvort vátryggingaratburði væri valdið af stórfelldu gáleysi eða ekki, einnig þegar vátryggður væri ölvaður. Væri þetta gert vegna þess að hugsanlega væri ekki mikið við vátryggðan að sakast þótt hann hefði verið ölvaður og valdið vátryggingaratburði. Það ætti að minnsta kosti að meta það með hliðsjón af atvikum hvort það ætti að leiða til þess að réttur hans til vátryggingarbóta félli niður með öllu. 28. Í 1. mgr. 90. gr. laga nr. 30/2004 er kveðið svo á um að hafi vátryggður í öðrum vátryggingum en líftryggingum valdið því af stórkostlegu gáleysi að vátryggingaratburður varð eða afleiðingar hans urðu meiri en ella hefðu orðið megi lækka eða fella niður ábyrgð vátryggingafélagsins. Hið sama eigi við ef vátryggður hafi af stórkostlegu gáleysi valdið því að vátryggingaratburður varð með því að hlíta ekki varúðarreglum. Við úrlausn á þessum atriðum skuli litið til sakar vátryggðs, hvernig vátryggingaratburð bar að, hvort vátryggður var undir áhrifum áfengis eða fíkniefna sem hann hafði sjálfviljugur neytt og atvika að öðru leyti. Með þessari grein frumvarpsins yrði komið í veg fyrir að vátryggingafélög gætu fyrirvaralaust undanþegið sig ábyrgð þegar vátryggingaratburði væri valdið af stórkostlegu gáleysi. 29. Í 10. gr. laga nr. 30/2004 sem er efnislega samhljóða ákvæði 12. gr. c laganna eins og þeim var breytt með lögum nr. 61/2019, er kveðið á um vátryggingarskírteini. Þar segir að þegar samningur hafi verið gerður og ákveðið hvaða skilmálar skuli gilda um trygginguna skuli félagið afhenda vátryggingartaka skírteini til staðfestingar á því að samningur sé kominn á og vísa til skilmála hans. Í vátryggingarskírteini skuli meðal annars koma fram hvaða varúðarreglur félagið hafi sett, en í því efni geti það vísað til varúðarreglna í lögum, stjórnvaldsfyrirmælum eða hliðstæðum fyrirmælum eða reglum ef sanngjarnt sé að ætlast til að vátryggingartaki þekki efni þeirra.30. Um varúðarreglur segir í e-lið 2. gr. laga nr. 30/2004 að þær séu fyrirmæli í vátryggingarsamningi um að vátryggður eða aðrir skuli gera tilteknar ráðstafanir sem fallnar eru til þess að fyrirbyggja eða takmarka tjón eða sjá til þess að þær verði gerðar. 31. Í vátryggingarskírteini bifhjólsins sem stefndi ók er slys varð kemur fram að um ábyrgðartryggingu ökutækis, slysatryggingu ökumanns og eiganda- og rúðutryggingu gildi skilmálar áfrýjanda nr. B-1. Skilmálar þeir sem lagðir voru fram í málinu eru dagsettir 1. janúar 2019 en upplýst var við munnlegan málflutning fyrir Hæstarétti að samhljóða skilmálar hafi gilt er vátryggingaratburður varð. Í 1. kafla skilmálanna, sem fjallar um lögboðna ábyrgðartryggingu ökutækja, kemur fram að vátryggingin sé samansett af þremur sjálfstæðum vátryggingum: í fyrsta lagi lögboðinni ábyrgðartryggingu ökutækja, í öðru lagi slysatryggingu ökumanns og eiganda og í þriðja lagi rúðutryggingu. Í 1. grein skilmálanna segir að vátryggðir séu „eigandi ökutækis ... svo og hver sá sem með samþykki hans notar ökutækið eða ekur því.“ Um gildissvið vátryggingarinnar er fjallað í 2. grein en þar segir að hún nái til hverrar skaðabótakröfu sem eiganda hins vátryggða er skylt að vátryggja gegn, samkvæmt gildandi íslenskum umferðarlögum, vegna tjóns er hljótist af ökutækinu.32. Í 7. grein skilmálanna er fjallað um varúðarreglur. Í grein 7.1. er mælt fyrir um að vátryggðum beri að fara eftir þeim varúðarreglum sem félagið setji í skilmálunum eða í vátryggingarskírteini. Misbrestur á því geti leitt til skerðingar eða brottfalls bótaábyrgðar. Þá er í grein 7.2. svohljóðandi ákvæði: Ökumaður skal vera í líkamlegu ástandi til þess að geta stjórnað ökutækinu örugglega og ekki undir áhrifum áfengis, örvandi eða deyfandi lyfja.33. Um slysatryggingu ökumanns og eiganda er fjallað í 2. kafla skilmálanna. Þar segir í 1. grein að félagið greiði bætur fyrir tjón vegna umferðarslyss sem ökumaður verði fyrir við stjórn ökutækis, sbr. 92. gr. umferðarlaga. Jafnframt segir í 7. grein kaflans að 1. kafli skilmálanna, sem fjallar um lögboðna ábyrgðartryggingu ökutækja eins og fyrr er rakið, gildi að öðru leyti um slysatryggingu ökumanna eftir því sem við eigi. Niðurstaða34. Eins og rakið hefur verið bætir slysatrygging ökumanns líkamstjón af völdum slyss sem ökumaður verður fyrir við stjórn ökutækis enda verði slysið rakið til notkunar þess í merkingu 88. gr. þágildandi umferðarlaga, sbr. 2. mgr. 92. gr. laganna. Ágreiningslaust er að stefndi varð fyrir líkamstjóni er hann missti stjórn á bifhjóli sem tryggt var hjá áfrýjanda og að slysið megi rekja til notkunar þess. 35. Áfrýjandi hefur auk tilvísunar til 2. mgr. 88. gr. þágildandi umferðarlaga vísað til 1. mgr. 90. gr. laga nr. 30/2004 til stuðnings kröfu um sýknu af kröfu stefnda sem og til skilmála slysatryggingarinnar. Við málflutning fyrir Hæstarétti féll áfrýjandi frá tilvísun sinni til 2. mgr. 88. gr. þágildandi umferðarlaga enda getur það ákvæði eftir efni sínu ekki átt við í málinu.36. Samkvæmt 1. mgr. 90. gr. laga nr. 30/2004 skal sem fyrr segir fara fram mat á því hvort vátryggður hafi við vátryggingaratburð sýnt af sér svo stórkostlegt gáleysi að lækka megi bætur eða fella þær niður. Hið sama eigi við ef vátryggður hafi af stórkostlegu gáleysi valdið því að vátryggingaratburður varð með því að hlíta ekki varúðarreglum. Við úrlausn á þessum atriðum skal litið til sakar vátryggðs, hvernig vátryggingaratburð bar að, hvort vátryggður var undir áhrifum áfengis eða fíkniefna sem hann hafði sjálfviljugur neytt og atvika að öðru leyti. 37. Stefndi kom fyrir héraðsdóm og bar um lyfja- og vímuefnaneyslu sína. Hann kvaðst engra vímuefna eða lyfja hafa neytt áður en akstur hófst umrætt sinn. Hann var því spurður um þau lyf sem hann hafði tjáð lækni við komu á bráðadeild að hann tæki en það voru lyfin Contalgin, Tramadol og Concerta. Fyrir dómi greindi hann hins vegar frá því að hann hefði aldrei neytt lyfsins Contalgins og lyfsins Concerta hefði hann ekki neytt í sex vikur. Um Tramadol sagði hann „ég held að það hafi verið það sem að, verkjalyf, gæti verið en ég man að það var ekki, ég sko Concerta, það er það ég er ávísaður af ... en ég held það hafi verið sex vikur síðan ég hafði tekið þau lyf.“ Hann kvað vinkonu sína, vitnið B, hafa gefið sér verkjalyf eftir slysið þar sem hann hefði verið mjög kvalinn. Fyrrgreint vitni bar á sömu lund, margítrekað spurð, að hún hefði eftir slysið gefið honum sterk verkjalyf en auk þess hefði hann neytt örvandi hvítra efna.38. Í matsgerð Rannsóknastofu Háskóla Íslands í lyfja- og eiturefnafræði 17. ágúst 2017 kom fram að í blóði stefnda hefðu mælst 25 ng/ml af klónazepami og 40 ng/ml af 7-amínóklónazepami, sem er umbrotsefni þess, auk kókaíns og amfetamíns. Þar segir einnig að klónazepam sé af flokki benzodíasepína sem hafi slævandi verkun á miðtaugakerfið og dragi verulega úr aksturshæfni. Hið sama kemur fram í tilvitnuðum gögnum Lyfju hf. um klónazepam, auk þess sem þar segir að það sé róandi og kvíðastillandi. Í matsgerðinni sagði að styrkur klónazepams í blóði stefnda hefði verið eins og eftir töku lyfsins í lækningalegum skömmtum og hefði ökumaðurinn verið undir slævandi áhrifum þess. Fullvíst megi telja að hann hefði ekki getað stjórnað bifreið með öruggum hætti af þeim sökum. 39. Áfrýjandi hefur neitað bótaskyldu á þeim grundvelli að í blóðsýni sem tekið var úr stefnda við komu á bráðadeild hefðu fundist bæði örvandi efni og róandi lyf. Á honum hvílir sönnunarbyrði þess að skilyrði séu til þess að lækka bætur eða fella þær niður á grundvelli 1. mgr. 90. gr. laga nr. 30/2004. Til að axla þá ábyrgð hefur áfrýjandi meðal annars lagt fram fyrrgreinda matsgerð Rannsóknastofu Háskóla Íslands í lyfja- og eiturefnafræði 17. ágúst 2017 sem lögregla aflaði við rannsókn á ætluðu umferðarlagabroti stefnda. Eins og rakið er í hinum áfrýjaða dómi var lögreglu heimilt að leita eftir sérfræðilegri rannsókn af þessum toga á grundvelli 1. mgr. 86. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála og verða sönnunargögn sem lögregla aflar eftir þessari heimild lögð fram í einkamáli eftir reglum X. kafla laga nr. 91/1991. Að framkominni þessari matsgerð ber stefndi sönnunarbyrði fyrir sannleiksgildi þeirrar staðhæfingar sinnar að efnanna hafi verið neytt eftir að vátryggingaratburð bar að höndum, sbr. meðal annars til hliðsjónar dóma Hæstaréttar 12. október 1995 í máli nr. 209/1993 sem birtur er í dómasafni réttarins árið 1995 á blaðsíðu 2249, 7. desember 2000 í máli nr. 226/2000, 15. febrúar 2001 í máli nr. 357/2000 og 15. febrúar 2001 í máli nr. 360/2000. 40. Til að leitast við að axla þá sönnunarbyrði hefur stefndi borið um það fyrir dómi hvernig lyfja- og vímuefnaneyslu sinni hafi verið háttað eftir að slysið bar að höndum og fyrir héraðsdóm voru einnig leidd vitni sem báru um það. 41. Í hinum áfrýjaða dómi var komist að þeirri niðurstöðu að með fyrrgreindri matsgerð væru ekki færðar viðhlítandi sönnur á að stefndi hefði gegn þeirri sönnunarfærslu sem fór fram fyrir dómi af hans hálfu verið undir áhrifum vímuefna eða lyfja þegar hann missti stjórn á bifhjólinu. Þá yrði ekki heldur ráðið af bréfi Rannsóknastofu Háskóla Íslands í lyfja– og eiturefnafræði 13. febrúar 2020 sem aflað hefði verið einhliða og án vitneskju stefnda að staðhæfingar hans um ástand sitt áður en hann hóf akstur bifhjólsins frá […] „sem hann leitaðist við að færa sönnur á með vætti tveggja vitna í héraði“ fengju ekki staðist. 42. Endurskoðun á mati héraðsdóms á trúverðugleika munnlegs framburðar, sem Landsréttur féllst á í hinum áfrýjaða dómi, sætir takmörkunum hér fyrir dómi í ljósi meginreglunnar um milliliðalausa sönnunarfærslu. Rétturinn leggur á hinn bóginn sjálfstætt mat á þau skjallegu sönnunargögn sem lögð hafa verið fram og hvernig framburður stefnda og vitna samrýmist þeim gögnum að svo miklu leyti sem það er unnt án þess að endurskoða mat á trúverðugleika framburðarins. Við það mat verður ekki fram hjá því horft að því verður hvergi fundinn staður í framburði stefnda eða vitna að stefndi hafi neytt slævandi og róandi efna eins og klónazepams eftir að slysið varð, heldur hafi honum verið gefið sterkt verkjalyf auk örvandi efna. Er því útilokað annað en að stefndi hafi verið undir áhrifum klónazepams við akstur bifhjólsins þegar vátryggingaratburð bar að höndum. 43. Meta verður í ljósi allra atvika hvort vátryggingaratburði er valdið af stórfelldu gáleysi og hvort réttur til vátryggingarbóta falli niður af þeim sökum. Af hálfu stefnda hefur því ekki verið haldið fram að slysið megi rekja til utanaðkomandi atburðar og verður því að leggja til grundvallar að það verði rakið til þess að hann gat ekki stjórnað bifhjólinu með öruggum hætti vegna áhrifa framangreinds efnis. Háttsemi hans var enn vítaverðari í ljósi þess að hann ók með farþega á bifhjólinu umrætt sinn. Þegar litið er til þess að samkvæmt fyrrgreindri matsgerð Rannsóknastofu Háskóla Íslands í lyfja- og eiturefnafræði gat stefndi ekki stjórnað bifreið með öruggum hætti vegna áhrifa klónazepams og þess sem kemur fram í tilvitnuðum gögnum Lyfju hf. að ekki skuli aka bifreið meðan lyfið sé tekið verður að líta svo á að ástand hans hafi þegar hann ók bifhjólinu umrætt sinn verið með þeim hætti að fyrirmæli 1. mgr. 90. gr. laga nr. 30/2004 eigi við um hann, sbr. og varúðarreglu í 7. grein skilmála framangreinds vátryggingarskírteinis bifhjólsins. Samkvæmt þessu verður að líta svo á að áfrýjandi hafi með vátryggingarskilmálum undanskilið sig ábyrgð þegar þannig stendur á fyrir ökumanni, enda verður að leggja til grundvallar eins og áður er rakið, að vátryggingaratburð hafi borið að höndum vegna ástands stefnda. 44. Að öllu framangreindu virtu verður áfrýjandi sýknaður af kröfum stefnda.45. Í ljósi atvika málsins þykir rétt að málskostnaður falli niður á öllum dómstigum en ákvæði hins áfrýjaða dóms um gjafsóknarkostnað eru staðfest. Um gjafsóknarkostnað stefnda fyrir Hæstarétti fer eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Áfrýjandi, Vörður tryggingar hf., er sýkn af kröfu stefnda, A. Gjafsóknarákvæði hins áfrýjaða dóms skulu vera óröskuð.Málskostnaður á öllum dómstigum fellur niður.Allur gjafsóknarkostnaður stefnda fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans 800.000 krónur.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=7019c496-e95e-4286-be46-773fdaf0ec89&verdictid=8059dd58-9bb2-415d-b19f-234f3f932512
Mál nr. 30/2021
Ávana- og fíkniefni Umferðarlagabrot Dómvenja Ítrekunaráhrif Lagaskil Stjórnarskrá Mannréttindasáttmáli Evrópu Skilorð Tafir á meðferð máls
R var ákærður fyrir umferðarlagabrot með því að hafa ekið bifreið í tvö skipti undir áhrifum ávana-og fíkniefna og fyrir fíkniefnalagabrot með því að hafa haft í vörslum sínum tiltekið magn af fíkniefnum. Við meðferð málsins í héraði játaði R sök en bar því við að umferðarlagabrotin væru fyrnd. Hæstiréttur vísaði til þess að löng dómvenja væri fyrir því að dæma mann til fangelsisvistar þegar hann gerðist í þriðja skipti eða oftar sekur um akstur undir áhrifum ávana- og fíkniefna. Þar sem ákæra lyti að brotum R af sama toga í fjórða og fimmta skipti miðaðist fyrningarfrestur við 2. tölulið 1. mgr. 81. gr. almennra hegningarlaga og því hefðu brotin ekki verið fyrnd þegar ákæra var gefin út í málinu. Um ákvörðun viðurlaga vísaði Hæstiréttur til sakaferils R, þar á meðal dóms réttarins 22. apríl 2015, þar sem R var sakfelldur fyrir akstur undir áhrifum ávana- og fíkniefna sem mælst hefðu í þvagi hans, þó að sú háttsemi væri ekki lengur refsiverð samkvæmt nýjum umferðarlögum nr. 77/2019. Með fyrirmælum 3. gr. almennra hegningarlaga um ítrekunaráhrif eldri dóma og lögskýringargögnum væri tekið af skarið um að ítrekunaráhrif refsiákvörðunar standi óbreytt, þótt verknaður sá sem dæmt var fyrir í eldra málinu væri eftir yngri lögunum talinn refsilaus. Taldi Hæstiréttur að sú regla yrði ekki leidd af 69. gr. stjórnarskrárinnar eða framkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu um skýringu á 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu að óheimilt væri að líta til ítrekunaráhrifa fyrri brota við ákvörðun refsingar þótt refsinæmi slíkra brota hefði síðar verið fellt niður. Var R einnig talinn sekur um fíkniefnabrot. Með hliðsjón af 77. gr. almennra hegningarlaga var refsing hans hæfilega ákveðin þriggja mánaða fangelsi. Þar sem tafir hefðu orðið á meðferð málsins, sem brutu í bága við 2. mgr. 53. gr. laga nr. 88/2008 og meginreglu 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar, var fangelsisrefsing R skilorðsbundin. Þá var R sviptur ökurétti ævilangt, sbr. 3. mgr. 99. gr. umferðarlaga. Loks var staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um upptöku fíkniefna.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ása Ólafsdóttir, Björg Thorarensen, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Sigurður Tómas Magnússon.2. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 10. júní 2021. Ákæruvaldið krefst þess að dómur Landsréttar verði staðfestur hvað varðar sakfellingu ákærða og upptöku efna. Þá er þess krafist að ákærði verði sviptur ökurétti ævilangt og að refsing hans verði þyngd. 3. Ákærði krefst aðallega sýknu af ákæruliðum I.1 og II.2 en að honum verði gerð vægasta refsing sem lög leyfa vegna ákæruliðar IV.5. Til vara krefst ákærði þess að honum verði gerð vægasta refsing sem lög leyfa og að sviptingu ökuréttinda verði markaður skemmri tími en í hinum áfrýjaða dómi. Ágreiningsefni4. Með ákæru lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu 14. maí 2019 voru ákærða gefin að sök meðal annars eftirfarandi brot: I.1. Umferðarlagabrot með því að hafa, aðfaranótt sunnudagsins 29. janúar 2017, ekið bifreiðinni ... óhæfur til að stjórna henni örugglega vegna áhrifa ávana- og fíkniefna (í blóði mældist 55 ng/ml af amfetamíni, 20 ng/ml af kókaíni og 0,40‰ vínandi, í þvagi mældist amfetamín og kókaín). Brotið var talið varða við 1. mgr., sbr. 2. mgr. 45. gr. a, sbr. 100. gr. umferðarlaga nr. 50/1987. II.2. Umferðarlagabrot með því að hafa, aðfaranótt mánudagsins 6. mars 2017, ekið bifreiðinni ... óhæfur til að stjórna henni örugglega vegna áhrifa ávana- og fíkniefna (í blóði mældist 435 ng/ml af amfetamíni og í þvagi mældist amfetamín). Brotið var talið varða við 1. mgr., sbr. 2. mgr. 45. gr. a, sbr. 100. gr. umferðarlaga nr. 50/1987. IV.5. Fíkniefnalagabrot með því að hafa, þriðjudaginn 5. september 2017, haft í vörslum sínum, í félagi við […] kt. ..., 65,18 g af maríhúana, sem fannst við húsleit ... og lagt var hald á. Taldist brotið varða við 2. gr., sbr. 5. og 6. gr. laga um ávana- og fíkniefni nr. 65/1974, sbr. lög nr. 13/1985 og lög nr. 68/2001, og 2. gr., sbr. 1. mgr. 14. gr. reglugerðar um ávana- og fíkniefni og önnur eftirlitsskyld efni nr. 233/2001, sbr. reglugerð nr. 848/2002.5. Auk framangreindra brota voru ákærða gefin að sök þjófnaður í ákærulið III.3, hylming í lið IV.4 og umferðarlagabrot í lið V.6. Við fyrirtöku málsins í héraði 23. september 2019 féll ákæruvaldið frá þessum ákæruliðum. 6. Með héraðsdómi 3. október 2019 var ákærði sakfelldur fyrir umferðarlagabrotin sem honum voru gefin að sök í ákæruliðum I.1 og II.2 og fyrir fíkniefnalagabrot samkvæmt ákærulið IV.5. Refsing hans var ákveðin 60 daga fangelsi. Auk þess var hann sviptur ökurétti ævilangt og haldlögð fíkniefni gerð upptæk. Með hinum áfrýjaða dómi 26. mars 2021 var staðfest niðurstaða héraðsdóms um sakfellingu ákærða og viðurlög en fullnustu fangelsisrefsingar var frestað skilorðsbundið í tvö ár. 7. Ríkissaksóknari leitaði leyfis til áfrýjunar málsins til Hæstaréttar þar sem mikilvægt væri að fá úrlausn réttarins um 3. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 um ítrekunaráhrif dóma og um röksemdir fyrir skilorðsbindingu refsingar ákærða. Með ákvörðun Hæstaréttar 8. júní 2021 var ákæruvaldinu veitt leyfið með vísan til þess að mikilvægt væri að fá úrlausn réttarins um ákvörðun viðurlaga í málinu.Málsatvik og meðferð máls8. Við fyrirtöku málsins í héraði játaði ákærði umferðarlagabrot samkvæmt ákæruliðum I.1 og II.2 en taldi sakir fyrndar. Þá játaði hann fíkniefnalagabrot samkvæmt lið IV.5. Farið var með málið samkvæmt 164. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Sem fyrr segir féll ákæruvaldið frá öðrum ákæruliðum en við meðferð málsins kom ekki fram af hvaða ástæðum.9. Við ákvörðun refsingar ákærða í héraðsdómi fyrir fyrrgreind tvö umferðarlagabrot var litið til sakaferils hans samkvæmt framlögðu sakavottorði sem þó geymdi ekki allar upplýsingar um fyrri umferðarlagabrot hans. Þar kom fram að ákærði hefði tvisvar áður hlotið refsingu vegna brota á umferðarlögum. Annars vegar fésekt og sviptingu ökuréttar í tvö ár með sektargerð lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu 24. febrúar 2012, meðal annars fyrir akstur undir áhrifum ávana- og fíkniefna. Hins vegar hefði hann með dómi Hæstaréttar 22. apríl 2015 í máli nr. 569/2014 verið dæmdur til greiðslu sektar fyrir akstur undir áhrifum ávana- og fíkniefna og verið sviptur ökurétti í tvö ár. Með vísan til dómvenju var ákærði í héraðsdómi dæmdur til fangelsisrefsingar auk ævilangrar ökuréttarsviptingar. Við ákvörðun um lengd fangelsisvistar var einnig litið til játningar ákærða á fíkniefnalagabroti samkvæmt lið IV.5 í ákæru og skyldi hann sæta fangelsi í 60 daga. 0. Við meðferð málsins í Landsrétti lagði ákæruvaldið fram nýtt sakavottorð sem tók til allra fyrri brota ákærða. Samkvæmt því hafði ákærði meðal annars einnig gengist undir viðurlagaákvörðun Héraðsdóms Reykjaness 25. júní 2008. Var honum þá gerð sekt og svipting ökuréttar í fjóra mánuði fyrir að hafa tvisvar ekið bifreið undir áhrifum ávana- og fíkniefna. Fyrri refsiákvarðanir vegna brota ákærða á banni við akstri undir áhrifum ávana- og fíkniefna fyrir útgáfu ákæru í máli þessu voru því samanlagt þrjár. 1. Við ákvörðun refsingar í hinum áfrýjaða dómi var vísað til þess að sakfelling og refsing ákærða í fyrrgreindum dómi Hæstaréttar 22. apríl 2015 hefði grundvallast á því að ávana- og fíkniefni hefðu mælst í þvagi hans. Þar sem sú háttsemi væri ekki lengur refsiverð samkvæmt nýjum umferðarlögum nr. 77/2019, sem höfðu tekið gildi eftir að héraðsdómur gekk, yrði ekki litið til þess dóms við mat á sakaferli hans og ákvörðun refsiviðurlaga. Ákvörðun héraðsdóms um lengd fangelsisrefsingar, „ökuleyfissviptingu“ og upptöku fíkniefna var staðfest. 2. Í hinum áfrýjaða dómi var loks tekið fram að ríflega tvö ár hefðu liðið frá síðustu rannsóknaraðgerðum lögreglu vegna umferðarlagabrota ákærða samkvæmt ákæruliðum I.1 og II.2 þar til ákæra var gefin út og 20 mánuðir frá því að fíkniefni í vörslu ákærða voru haldlögð. Þar sem engar skýringar hefðu komið fram á þeim óhóflega drætti yrði fangelsisrefsing ákærða skilorðsbundin. Lagaumhverfi og réttarframkvæmd3. Þegar þau umferðarlagabrot sem ákært er fyrir voru framin 29. janúar og 6. mars 2017, svo og fyrri brot ákærða sömu tegundar, giltu umferðarlög nr. 50/1987. Samkvæmt 1. mgr. 45. gr. a laganna var lagt bann við því að stjórna vélknúnu ökutæki undir áhrifum ávana- og fíkniefna. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar taldist ökumaður vera undir áhrifum þeirra og óhæfur til að stjórna ökutæki örugglega ef slík efni mældust í blóði eða þvagi hans. Um skýringu á 2. mgr. 45. gr. a hafði í dómaframkvæmd verið vísað til þess að löggjafinn hefði tekið þá afstöðu að ökumaður teldist undir áhrifum ávana- og fíkniefna ef þau mældust í þvagi hans. Ekki væri því um sakarlíkindareglu að ræða heldur bann við akstri við þessar aðstæður sem ekki væri á valdi dómstóla að hreyfa við, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 19. júní 2008 í máli nr. 260/2008. Í 100. gr. laganna var mælt fyrir um að brot á lögunum vörðuðu sektum eða fangelsi allt að tveimur árum. 4. Ný umferðarlög nr. 77/2019 tóku gildi 1. janúar 2020, eftir að héraðsdómur gekk í máli ákærða. Færðist ákvæði um bann við akstri undir áhrifum ávana- og fíkniefna þá efnislega í 50. gr. laganna. Sú breyting var þá jafnframt gerð frá eldri umferðarlögum að mæling á mögulegu magni ávana- og fíkniefna, til að leggja grundvöll að ályktun um að ökumaður teldist undir áhrifum slíkra efna og því óhæfur til að stjórna ökutæki örugglega, færi aðeins fram á blóði hans. Þannig voru felld niður fyrirmæli sem áður komu fram í 2. mgr. 45. gr. a eldri laga um að mæling efna í þvagi gæti ein og sér verið viðhlítandi grundvöllur refsiábyrgðar. Í skýringum með 50. gr. í frumvarpi sem varð að lögum nr. 77/2019 var vísað til þess að þegar ávana- og fíkniefni, eða óvirkt umbrotsefni þess, mældist aðeins í þvagi ökumanns væri almennt rétt að álykta að efnis hefði verið neytt, en ekki unnt að ætla að hann væri enn undir áhrifum þess og því óhæfur til að stjórna ökutæki örugglega í skilningi umferðarlaga.5. Með nýjum umferðarlögum voru einnig gerðar þær breytingar á framsetningu refsiákvæða að þar er greint á milli þeirra brota sem aðeins varða sektum, sbr. 94. gr. laganna og brota sem varða sektum eða fangelsi allt að tveimur árum, sbr. 95. gr. Er 50. gr. um bann við akstri undir áhrifum ávana- og fíkniefna talin upp í síðarnefnda refsiákvæðinu og hefur því að þessu leyti ekki orðið breyting frá refsiákvæði eldri umferðarlaga sem gilti um brot þau sem ákært er fyrir.6. Samkvæmt framangreindu varðar akstur undir áhrifum ávana- og fíkniefna sektum eða fangelsi allt að tveimur árum bæði samkvæmt eldri og núgildandi umferðarlögum. Með lögum nr. 54/1976 var fellt niður ákvæði þágildandi umferðarlaga nr. 40/1968 um að ölvunarakstur og nokkur fleiri brot á lögunum skyldu ekki varða vægari refsingu en varðhaldsrefsingu. Í lögskýringargögnum kom fram að markmið þessarar breytingar hefði verið að veita dómstólum svigrúm til að meta hvort þeir beittu sektum eða refsivist fyrir nefnd brot. Þannig er litið svo á að dómstólar skuli meta viðurlög sjálfstætt innan þess refsiramma sem settur er með umferðarlögum en jafnframt verði þeir að gæta ákveðins samræmis og jafnræðis við ákvarðanir sínar í þeim efnum, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 14. janúar 1999 í máli nr. 425/1998. 7. Á þessum grundvelli hefur mótast dómvenja á undanförnum áratugum um túlkun og framkvæmd refsiákvæða fyrir ölvunar- og fíkniefnaakstur, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 1. febrúar 2007 í máli nr. 390/2006. Í því sambandi ber að hafa í huga að þótt ekki sé að finna sérstaka ítrekunarheimild í umferðarlögum fyrir ölvunar- eða fíkniefnaakstur liggur refsimat almennt neðarlega í refsimörkum fyrir fyrsta brot sem varðar þá að jafnaði sektum. Þannig er svigrúm til að taka tillit til fyrri brota við ákvörðun refsingar vegna endurtekinna brota af sama toga, sbr. einnig 5. tölulið 1. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga, en með því eru varnaðaráhrif viðurlaga aukin. 8. Samkvæmt fyrrgreindri dómvenju hefur verið byggt á því að manni sem er sakfelldur fyrir að aka undir áhrifum ávana- og fíkniefna sé gert að greiða sektir í tvö fyrstu skiptin sem refsing er ákveðin þótt brot kunni að vera fleiri. Við þriðju refsiákvörðun sæti hann fangelsi í 30 daga og fyrir hvert endurtekið brot af þeim toga þaðan í frá hækki fangelsisrefsingin um 30 daga í hvert sinn. Frávik frá þessu var þó að finna í fyrrgreindum dómi Hæstaréttar 22. apríl 2015 í máli nr. 569/2015 sem var þriðja refsiákvörðun vegna brota ákærða af þessu tagi. Taldi dómurinn hæfilegt að dæma hann til greiðslu sektar þar sem sakfelling ákærða fyrir akstur undir áhrifum ávana- og fíkniefna byggði einungis á mælingu á efnum í þvagi ákærða en ekki blóði. 9. Þegar refsing er ákveðin fyrir fleiri en eitt brot og um þriðju refsiákvörðun er að ræða stendur dómvenja einnig til þess að dæma fulla 30 daga fangelsisrefsingu þannig reiknaða fyrir fyrsta brotið en lægri refsingu að tiltölu fyrir önnur brot af sama toga með hliðsjón af 77. gr. almennra hegningarlaga, sbr. til hliðsjónar dóma Hæstaréttar 28. nóvember 2013 í máli nr. 434/2013 og 4. maí 2016 í máli nr. 815/2015.20. Ólíkt því sem gildir samkvæmt framangreindu um ákvörðun refsingar á grundvelli dómvenju hafa bæði eldri og núgildandi umferðarlög mælt fyrir um ítrekunaráhrif fyrri brota við ákvörðun um sviptingu ökuréttar. Samkvæmt 3. mgr. 99. gr. gildandi umferðarlaga skal svipting ökuréttar vera um ákveðinn tíma, eigi skemur en einn mánuð, eða ævilangt ef sakir eru miklar eða brot er ítrekað öðru sinni. Er þessi regla óbreytt frá umferðarlögum nr. 50/1987 þar sem hana var að finna í 3. mgr. 101. gr.21. Í 2. gr. almennra hegningarlaga er mælt fyrir um áhrif þess að refsilöggjöf breytist eftir að verknaður var framinn en áður en dómur gengur. Samkvæmt 1. mgr. skal þá dæma eftir nýrri lögunum bæði um refsinæmi verknaðar og refsingu. Aldrei má þó dæma refsingu, nema heimild hafi verið til þess í lögum, þegar verk var framið, og ekki þyngri refsingu en orðið hefði eftir þeim lögum. Hafi refsiákvæði laga fallið úr gildi af ástæðum, sem ekki bera vitni um breytt mat löggjafans á refsinæmi verknaðar, skal dæma eftir lögum þeim, sem í gildi voru, þegar brot var framið. 22. Eftir gildistöku nýrra umferðarlaga 1. janúar 2020 hafa dómstólar við ákvörðun viðurlaga við umferðarlagabrotum sem framin voru fyrir þann tíma vísað til þess að sú háttsemi að mælast með ávana- og fíkniefni eingöngu í þvagi varði ekki lengur refsingu. Þar sem sú háttsemi er ekki lengur refsinæm og breytingin ber vitni um breytt mat löggjafans á refsinæmi verknaðar, svo sem fram kemur í lögskýringargögnum sem lýst er að framan, ber við þessar aðstæður að sýkna af ákæru um slíkt brot, sbr. fyrrgreinda 1. mgr. 2. gr. almennra hegningarlaga. 23. Í 3. gr. almennra hegningarlaga er að finna eftirfarandi ákvæði sem tekur til ítrekunaráhrifa refsidóma þegar refsilöggjöf hefur breyst:Þegar refsilöggjöfin lætur ítrekun brots varða aukinni refsingu eða öðrum viðurlögum, skal refsiákvörðun samkvæmt eldri lögum hafa ítrekunaráhrif eftir orðan sinni, eins og hún hefði verið gerð eftir nýrri lögunum.Í athugasemdum um efni greinarinnar í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 19/1940 var meðal annars tekið fram að um ítrekunaráhrif yrði að leggja eldri dóm eða refsiákvörðun til grundvallar eftir orðan sinni. Þannig hafi til dæmis dómur fyrir þjófnað eftir eldri lögum ítrekunaráhrif á nýjan þjófnaðardóm þótt verknaður sá sem dæmt var fyrir í eldra málinu og þá taldist til þjófnaðar væri eftir yngri lögunum talinn annað brot eða ef til vill refsilaus. Við skýringu dómstóla á lagafyrirmælum um ítrekunaráhrif brota hefur meðal annars verið litið til þess að skilyrði og áhrif ítrekunar samkvæmt lagaákvæði þurfi að vera skýr og efni þess bæði aðgengilegt og fyrirsjáanlegt þannig að maður eigi að geta séð fyrir hverjar afleiðingar brot hafa að lögum, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 28. apríl 2008 í máli nr. 179/2008.NiðurstaðaKrafa um sýknu vegna fyrningar24. Ákærði hefur gerst sekur um þá háttsemi sem honum er gefin að sök. Á hinn bóginn er því haldið fram af hans hálfu að umferðarlagabrotin séu fyrnd. Hann vísar til þess að bæði í gildistíð eldri og núgildandi umferðarlaga varði vímuefna-, ölvunar- eða lyfjaakstur sektum eða fangelsi allt að tveimur árum. Hefð sé fyrir því að fíkniefnaakstur varði aðeins sektum og í umferðarlögum sé hvergi getið um ítrekunaráhrif að því er varðar refsingu. Ekki geti heldur staðist að tvenns konar mislangir fyrningarfrestir gildi um sama brot á umferðarlögum. Þar sem meira en tvö ár hafi liðið frá því að brot samkvæmt þessum ákæruliðum voru framin þar til ákæra var gefin út hafi brotin verið fyrnd með vísan til 1. töluliðar 1. mgr. 81. gr. almennra hegningarlaga. 25. Samkvæmt umræddu ákvæði almennra hegningarlaga fyrnist sök á tveimur árum þegar ekki liggur þyngri refsing við broti en eins árs fangelsi eða refsing sú sem unnið er til fer ekki fram úr sektum. Brot á umferðarlögum sem ákærði er borinn sökum um í ákæru varða sektum eða refsingu allt að tveimur árum. Svo sem rakið er að framan byggist það á langri dómvenju að dæma mann til fangelsisvistar þegar hann gerist í þriðja skipti eða oftar sekur um akstur undir áhrifum ávana- og fíkniefna. Því er ljóst að brot ákærða samkvæmt liðum I.1 og II.2 í ákæru varða þyngri refsingu en sektum enda í fjórða skipti sem honum eru ákveðin viðurlög fyrir brot af sama toga. Um mörk fyrningarfrests í þessu tilliti verður að líta til þess hvernig refsing er ákveðin í tilteknu máli (in concreto) en samkvæmt skýrum fyrirmælum 1. málsliðar 1. mgr. 81. gr. laganna gildir tveggja ára fyrningarfrestur aðeins ef refsing sú sem til er unnið fer ekki fram úr sektum. 26. Fyrning brota ákærða samkvæmt ákæruliðum I.1 og II.2 miðast því við 2. tölulið 1. mgr. 81. gr. almennra hegningarlaga sem mælir fyrir um að sök fyrnist á fimm árum þegar ekki liggur þyngri refsing við broti en fjögurra ára fangelsi. Voru brot ákærða samkvæmt þessu ekki fyrnd þegar ákæra var gefin út í málinu.Ákvörðun viðurlaga27. Svo sem lýst er í hinum áfrýjaða dómi er ákærða nú í fjórða skipti ákveðin refsing fyrir akstur undir áhrifum ávana- og fíkniefna og hefur ákærði gerst sekur um tvö slík brot. Í dóminum var tekið fram að við mat á sakaferli ákærða og ákvörðun viðurlaga skyldi ekki, þrátt fyrir ákvæði 3. gr. almennra hegningarlaga um ítrekunaráhrif refsidóma, litið til dóms Hæstaréttar 22. apríl 2015 þar sem sú háttsemi ákærða sem þar hefði verið talin refsinæm á grundvelli mælingar fíkniefna í þvagi væri það ekki lengur. Því til stuðnings var vísað til 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 eins og henni var breytt með 7. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995 svo og til 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, eins og Mannréttindadómstóll Evrópu hafi skýrt regluna um bann við afturvirkni refsilaga á síðustu árum.28. Samkvæmt 2. málslið 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar mega viðurlög við refsiverðri háttsemi ekki verða þyngri en heimiluð voru í lögum þá er háttsemin átti sér stað. Ákvæði þetta er efnislega hliðstætt 2. málslið 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmálans. Í skýringum um 69. gr. í frumvarpi því sem varð að stjórnarskipunarlögum nr. 97/1995 er meðal annars vísað til þessa ákvæðis sáttmálans sem fyrirmyndar. Í hvorugu þessara ákvæða er þó mælt skýrt fyrir um að ákærður maður skuli njóta vægari refsingar hafi löggjafinn breytt löggjöf á þann veg eftir að brot var framið. Engu að síður hefur sú meginregla lengi verið fest í lög hér á landi að beita beri nýjum refsilögum hafi þau að geyma vægari refsingu en eldri lög, svo sem leiðir af 2. gr. almennra hegningarlaga eins og fyrr var lýst. Í fyrrgreindum skýringum um 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar er tekið fram að ákvæðinu sé ekki ætlað að breyta í neinu gildandi túlkun á 1. og 2. gr. almennra hegningarlaga. 29. Eins og lýst er í hinum áfrýjaða dómi hefur Mannréttindadómstóll Evrópu á síðari áratugum túlkað 7. gr. sáttmálans með rýmri hætti en leiðir af hljóðan hennar, og veitt henni sama efnislega inntak og fram kemur í 2. gr. almennra hegningarlaga, um að sakaður maður eigi að njóta þess að háttsemi sem talin var refsinæm þegar brot var framið sé það ekki lengur vegna lagabreytinga.30. Í máli því sem hér er til úrlausnar reynir hins vegar ekki á að refsilöggjöf hafi breyst eftir að brot ákærða á umferðarlögum voru framin og beitingu 2. gr. almennra hegningarlaga. Þannig stendur óbreytt í gildandi umferðarlögum refsinæmi þeirrar háttsemi ákærða að aka bifreið undir áhrifum ávana- og fíkniefna sem mælast í blóði. Lýtur álitaefnið aðeins að því hvort ítrekunaráhrif fyrri refsidóms á hendur ákærða vegna brots af sama toga sem byggðist einvörðungu á mælingu ávana- og fíkniefna í þvagi eigi áfram að hafa þýðingu við ákvörðun viðurlaga við síðari brotum þegar refsinæmi slíkrar háttsemi féll niður með gildistöku laga nr. 77/2019. Í því sambandi ber einnig að hafa í huga að með nýjum umferðarlögum var eingöngu um að ræða breytingu á þeim viðmiðum sem löggjafinn taldi áður nægilegan grundvöll til að álykta að ökumaður væri óhæfur til að stjórna ökutæki örugglega. Voru þau viðmið í engu háð því að staðreynt væri hvort ökumaður væri í reynd undir áhrifum ávana- og fíkniefna, sbr. einnig til hliðsjónar fyrrgreindan dóm Hæstaréttar í máli nr. 260/2008.31. Þótt umferðarlög mæli ekki fyrir um lögbundin ítrekunaráhrif að því er refsingu varðar byggir dómvenja um að litið sé til brotaferils manns við ákvörðun refsingar á hliðstæðum sjónarmiðum og ítrekunaráhrif þar sem þeirra er getið í lögum. Með fyrirmælum 3. gr. almennra hegningarlaga um ítrekunaráhrif eldri dóma og lögskýringargögnum með því ákvæði er tekið af skarið um að ítrekunaráhrif refsiákvörðunar standi óbreytt þótt verknaður sá sem dæmt var fyrir í eldra málinu sé eftir yngri lögunum talinn refsilaus. Samkvæmt þessu mælir löggjafinn fyrir um að ekki skuli afmá bindandi réttaráhrif dóma sem gengið hafa um lögbrot manns í gildistíð eldri laga, haldi hann áfram brotaferli sams konar brota þótt lög mæli síðar fyrir um að refsinæmi þeirra falli niður eða breytist. Er enda fyrirsjáanlegt þegar fyrra brotið er framið og það dæmt á grundvelli gildandi laga að það hafi áhrif á ákvörðun viðurlaga við ítrekuðum brotum af sama toga sem framin eru síðar. Þá er ljóst að afstaða stjórnarskrárgjafans um að 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar væri ekki ætlað að breyta gildandi túlkun á 1. og 2. gr. almennra hegningarlaga breytti engu um gildi 3. gr. laganna.32. Samkvæmt dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu felst í kjarna verndar 7. gr. mannréttindasáttmálans að engan skuli sakfella fyrir háttsemi sem ekki var refsiverð samkvæmt lögum á verknaðarstundu, ekki megi þyngja viðurlög frá því sem þau voru við það tímamark svo og að ákærður maður skuli njóta þess að refsiviðurlög hafi verið milduð með lögum sem taka gildi eftir að brot átti sér stað. Jafnframt er gerð rík krafa til skýrleika refsiheimilda samkvæmt orðum refsilaga eða dómaframkvæmd þannig að fyrirsjáanlegt sé að tilteknar athafnir manns geti leitt til refsiábyrgðar hans. Hins vegar hefur dómstóllinn tekið fram, í málum þar sem reynt hefur á álitaefni um ítrekunaráhrif refsidóma, að það sé fyrst og fremst á færi aðildarríkja en ekki dómstólsins að móta stefnu og setja lagafyrirmæli um hvaða áhrif brotaferill manns hefur á ákvörðun um refsiviðurlög. Má til hliðsjónar um það vísa til dóms yfirdeildar mannréttindadómstólsins 29. mars 2006 í máli nr. 67335/01, Achour gegn Frakklandi (44. og 51. liður), með þeirri niðurstöðu að 1. mgr. 7. gr. sáttmálans standi því ekki í vegi að löggjafinn getið ljáð ítrekun brota aukið vægi eftir að brot er framið, sbr. einnig framangreindan dóm Hæstaréttar 28. apríl 2008 í máli nr. 179/2008.33. Sú regla verður því ekki leidd af framkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu um skýringu á 7. gr. mannréttindasáttmálans að óheimilt sé að líta til ítrekunaráhrifa fyrri brota við ákvörðun refsingar þótt refsinæmi slíkra brota hafi síðar verið fellt niður. Svo að til greina komi að slá því föstu að fyrirmæli 3. gr. almennra hegningarlaga fái ekki staðist vegna ákvæða sáttmálans verður að minnsta kosti að liggja skýrt fyrir að íslensk lög fari í bága við þau eða eftir atvikum í ljósi dóma mannréttindadómstólsins. Þá er það verkefni löggjafans að taka afstöðu til hvort ákjósanlegt er að breyta eða fella niður fyrirmæli 3. gr. almennra hegningarlaga um ítrekunaráhrif eða móta nýja stefnu í þeim efnum, sbr. til hliðsjónar að þessu leyti dóm Hæstaréttar 22. september 2010 í máli nr. 371/2010.34. Að framangreindu virtu ber við ákvörðun refsingar ákærða fyrir brot þau sem getið er í ákæruliðum I.1 og II.2 samkvæmt gildandi dómvenju einnig að líta til brots hans sem dæmt var í dómi Hæstaréttar 22. apríl 2015. Í máli þessu er ákærða í fjórða skipti gerð refsing fyrir akstur undir áhrifum ávana- og fíkniefna og um tvö brot er að ræða. Þá hefur ákærði jafnframt gerst sekur um fíkniefnalagabrot samkvæmt ákærulið IV.5. Að því athuguðu og með hliðsjón af 77. gr. almennra hegningarlaga er refsing hans ákveðin þriggja mánaða fangelsi. Þá ber að svipta ákærða ökurétti ævilangt, sbr. 3. mgr. 99. gr. umferðarlaga enda er um ítrekun í þriðja sinn að ræða. Loks verður staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um upptöku fíkniefna.Tafir á meðferð málsins35. Langur tími er liðinn frá því að ákærði framdi brot þau sem mál þetta lýtur að en hann játaði þau öll fyrir dómi. Umferðarlagabrotin voru framin 29. janúar og 6. mars 2017. Rannsókn brota af þessu tagi er að jafnaði einföld og af gögnum málsins er ljóst að síðustu rannsóknaraðgerðir vegna þeirra voru öflun matsgerða um mælingar á efnum í blóð- og þvagsýnum úr ákærða 17. febrúar og 17. mars 2017. Þá fjallaði ákæruliður um fíkniefnalagabrot um atvik sem urðu 5. september 2017. Rannsókn þess brots sem fólst í vörslu lítils magns fíkniefna var einnig mjög einföld í sniðum. Ákæra í málinu var ekki gefin út fyrr en 14. maí 2019 en þá voru liðin ríflega tvö ár frá því að rannsókn umferðarlagabrotanna lauk og 20 mánuðir frá umræddu fíkniefnabroti. Þótt ákæran hafi upprunalega lotið að fleiri ætluðum brotum ákærða sem samkvæmt ákærunni voru framin fram til 13. september 2018 verður ekki fram hjá því litið að fallið var án skýringa frá þessum ákæruliðum við fyrirtöku málsins og því ekki um haldbæra ástæðu að ræða fyrir töfum á meðferð þess. Ekki verður heldur séð að ákærði eigi sök á þeim. 36. Ríkissaksóknari skaut málinu til Landsréttar 14. október 2019 samkvæmt yfirlýsingu ákærða um áfrýjun en dómur Landsréttar gekk rúmlega 17 mánuðum síðar. Eftir að ákæruvaldið skilaði greinargerð sinni í málinu til Landsréttar 20. maí 2020 og þar til dómur gekk 26. mars 2021 verður ráðið af málsgögnum að málið hafi legið óhreyft hjá dómstólnum í meira en níu mánuði. Í ljósi fyrri tafa á meðferð málsins hefði verið enn ríkari ástæða en ella til að hraða meðferð þess fyrir Landsrétti. 37. Þessar margþættu tafir á málsmeðferð brjóta í bága við 2. mgr. 53. gr. laga nr. 88/2008 og meginreglu 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar. Í því ljósi er rétt að staðfesta niðurstöðu hins áfrýjaða dóms um að fangelsisrefsing ákærða verði skilorðsbundin.38. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um sakarkostnað verða staðfest. Rétt er að áfrýjunarkostnaður fyrir Hæstarétti verði felldur á ríkissjóð með vísan til 2. mgr. 238. gr. laga nr. 88/2008. Málsvarnarlaun skipaðs verjanda eru ákveðin, að meðtöldum virðisaukaskatti, eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Ákærði, Ragnar Ólafsson, sæti fangelsi í þrjá mánuði en fresta skal fullnustu refsingarinnar og hún falla niður að liðnum tveimur árum frá uppkvaðningu dómsins að telja haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Ákærði er sviptur ökurétti ævilangt.Staðfest er niðurstaða hins áfrýjaða dóms um sakarkostnað og upptöku fíkniefna. Allur áfrýjunarkostnaður, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða fyrir Hæstarétti, Stefáns Karls Kristjánssonar lögmanns, 620.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=2c141198-c2a1-4112-8fd4-9fe2de1079bd&verdictid=4d45f94b-a0f0-4695-b69b-3155537f2b32
Mál nr. 44/2021
Kærumál Kyrrsetning Aðild Gjafsókn
Kærður var úrskurður Landsréttar þar sem felld var úr gildi ákvörðun sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu um að synja um framgang kyrrsetningar hjá H ehf. Varnaraðilar töldu sig eiga skaðabótakröfur á hendur H ehf. vegna tjóns sem þau urðu fyrir þegar fjölbýlishúsið að Bræðraborgarstíg 1 í Reykjavík brann og kröfðust kyrrsetningar hjá félaginu til tryggingar þeim. Hæstiréttur féllst á að skilyrðum 5. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl. væri fullnægt. Vísaði rétturinn til þess að meginstarfsemi H ehf. hefði verið rekstur og útleiga fasteigna en félagið hefði á nokkurra mánaða tímabili látið frá sér að verulegu leyti þær fasteignir sem mynduðu tekjur í rekstri þess. Var því talið sennilegt að draga myndi mjög úr líkindum þess að fullnusta krafna varnaraðila fengist eða að hún yrði verulega örðugri ef kyrrsetning færi ekki fram. Í dómi Hæstaréttar kom jafnframt fram að sýslumanni hefði borið að fara ekki í einu lagi með kyrrsetningarbeiðni varnaraðila heldur hefði hann að réttu lagi átt að gera sérstaka gerð fyrir kröfu hvers þeirra um sig. Hinn kærði úrskurður var því staðfestur og lagt fyrir sýslumann að gera kyrrsetningu hjá H ehf. fyrir kröfu hvers varnaraðila.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ása Ólafsdóttir, Björg Thorarensen, Karl Axelsson og Sigurður Tómas Magnússon.2. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 16. september 2021 sem barst réttinum degi síðar. Kærumálsgögn bárust réttinum 22. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Landsréttar 3. september 2021 þar sem felld var úr gildi ákvörðun sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu 14. janúar sama ár um að synja um framgang kyrrsetningar hjá sóknaraðila. 3. Sóknaraðili krefst þess að ákvörðun sýslumanns verði staðfest og að varnaraðilum verði gert að greiða sér málskostnað í héraði og kærumálskostnað í Landsrétti og Hæstarétti.4. Varnaraðilar krefjast staðfestingar hins kærða úrskurðar. Þá krefjast þeir hver fyrir sig kærumálskostnaðar fyrir Hæstarétti úr hendi varnaraðila.5. Samkvæmt ákvörðun Hæstaréttar var málið flutt munnlega 19. nóvember 2021.Ágreiningsefni6. Hinn 25. júní 2020 brann fjölbýlishúsið að Bræðraborgarstíg 1 í Reykjavík. Sóknaraðili var eigandi fasteignarinnar en varnaraðilar voru annars vegar íbúar hússins sem voru í því þegar það brann og hins vegar nánustu aðstandendur þeirra þriggja íbúa þess sem létust í brunanum. Varnaraðilar telja sig eiga skaðabótakröfur á hendur sóknaraðila vegna tjóns sem þau urðu fyrir í brunanum. Þennan málatilbúnað reisa þau á því að sóknaraðili beri ábyrgð á að eignin hafi ekki fullnægt lögbundnum kröfum um brunavarnir. Með beiðni 18. desember 2020 kröfðust varnaraðilar kyrrsetningar hjá sóknaraðila til tryggingar kröfum sínum en sýslumaður synjaði að gerðin færi fram með ákvörðun 14. janúar 2021.7. Varnaraðilar kröfðust með bréfi 20. janúar 2021 úrlausnar héraðsdóms um ákvörðun sýslumanns og með úrskurði 11. júní sama ár felldi héraðsdómur synjun hans úr gildi. Með hinum kærða úrskurði Landsréttar 3. september sama ár var sú niðurstaða staðfest.8. Með ákvörðun Hæstaréttar 20. október 2021 var sóknaraðila veitt heimild til að kæra úrskurðinn á grundvelli 1. mgr. 35. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl., sbr. 5. mgr. 91. gr. laga nr. 90/1989 um aðför og 2. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Í ákvörðuninni kom fram að dómur í málinu gæti meðal annars haft fordæmisgildi um mat á skilyrðum fyrir kyrrsetningu svo og framkvæmd hennar þegar fleiri en einn gerðarbeiðandi stæðu sameiginlega að kyrrsetningarbeiðni.Málsatvik9. Orsakir brunans á fjölbýlishúsinu að Bræðraborgarstíg 1 eru raktar til íkveikju. Varnaraðilarnir L, M, N, O, P og Q voru í húsinu þegar það brann en aðrir varnaraðilar eru maki, foreldrar og systkini þriggja íbúa hússins sem létust í brunanum. 0. Húsið var þriggja hæða forskalað timburhús og mun hafa verið byggt fyrir liðlega einni öld. Í skýrslu Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar 18. desember 2020 um brunann kom fram að húsið hefði upphaflega ekki verið vel úr garði gert með tilliti til eldvarna. Einnig hefði notkun þess með útleigu herbergja verið allt önnur en gert var ráð fyrir á teikningum og kallað á auknar brunavarnir og eldvarnareftirlit. Þá sagði að brunavarnir, sem teikningar gerðu ráð fyrir, hefðu ekki verið fyrir hendi og skipan herbergja önnur. Brunahólfun hefði hvorki verið að stigahúsi né björgunarop í samræmi við teikningar heldur aðeins lítil opnanleg fög á gluggum. Talið var að með slíkum opum hefði hugsanlega mátt bjarga mannslífum í brunanum. Enn fremur kom fram að inngangi á 2. hæð hússins hefði verið lokað þannig að eingöngu ein flóttaleið hefði verið af hæðinni í stað tveggja áður.1. Með ákæru 17. september 2020 var íbúa í húsinu gefið að sök að hafa verið valdur að brunanum, manndrápi og tilraun til manndráps, sbr. 164., 211. svo og 211. gr., sbr. 20. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Héraðsdómur sakfelldi ákærða fyrir brotin með dómi 3. júní 2021 en sýknaði hann af refsikröfu vegna ósakhæfis, sbr. 15. gr. sömu laga. Aftur á móti var ákærða gert að sæta öryggisgæslu á viðeigandi stofnun, sbr. 62. gr. laganna. Þá voru einkaréttarkröfur varnaraðila á hendur ákærða teknar að hluta til greina. Málinu hefur að ósk ákærða verið áfrýjað til Landsréttar að fengnu áfrýjunarleyfi og bíður þar dóms.2. Varnaraðilar kröfðust þess með beiðni 18. desember 2020 að fram færi kyrrsetning fyrir skaðabótakröfum þeirra á hendur sóknaraðila vegna brunans. Í beiðninni var krafa varnaraðila samtals talin nema 79.635.698 krónum en þar var krafa hvers þeirra jafnframt sett fram sérstaklega og sundurliðuð eftir kröfuliðum. Allir varnaraðilar töldu sig eiga miskabótakröfu á hendur sóknaraðila samkvæmt 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 og þá í tilviki íbúa í húsinu sem komust lífs af á grunni a- og b-liða 1. mgr. en í tilviki aðstandenda eftir 2. mgr. ákvæðisins. Einnig taldi varnaraðilinn I sig eiga kröfu vegna útfararkostnaðar, sbr. 1. mgr. 12. gr. laganna, og varnaraðilinn K kröfu vegna missis framfæranda, sbr. 13. gr. laganna, en eiginkona hans lést í brunanum. Þá byggðu sá varnaraðili og varnaraðilinn O á því að þeir ættu rétt á bótum vegna munatjóns. Loks töldu síðastgreindur varnaraðili og varnaraðilinn M sig eiga rétt á bótum vegna sjúkrakostnaðar og annars fjártjóns samkvæmt 1. mgr. 1. gr. laganna. 3. Í kyrrsetningarbeiðni varnaraðila var því haldið fram að sóknaraðili hefði með saknæmri og ólögmætri háttsemi valdið varnaraðilum fjártjóni og miska þar sem brunavarnir í húsinu hefðu ekki fullnægt áskilnaði 23. gr. laga nr. 75/2000 um brunavarnir, auk þess sem framkvæmdir sóknaraðila á eigninni í óleyfi hefðu falið í sér brot gegn 9. og 15. gr. laga um mannvirki nr. 160/2010 og farið í bága við nánar tilgreind ákvæði stjórnvaldsfyrirmæla. Þá var því haldið fram að ástand húsnæðisins hefði verið í ósamræmi við 14. gr. húsaleigulaga nr. 36/1994 þar sem kveðið er á um að leiguhúsnæði skuli vera í fullnægjandi ástandi miðað við fyrirhugaða notkun þess. Beiðnin var reist á því að eignastaða sóknaraðila færi versnandi og sökum þess væri varnaraðilum nauðsynlegt að tryggja hagsmuni sína með því að fá kyrrsetningu í eignum hans. Jafnframt var því haldið fram að hætta væri á að sóknaraðili ráðstafaði eignum sínum og því væri sennilegt að draga myndi mjög úr líkum þess að fullnusta krafnanna tækist eða yrði í öllu falli verulega örðugri ef kyrrsetning færi ekki fram, sbr. 1. mgr. 5. gr. laga nr. 31/1990. 4. Sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu tók beiðnina fyrir 14. janúar 2021 að viðstöddum lögmönnum aðila. Hann hafnaði mótmælum sóknaraðila gegn samlagsaðild varnaraðila og vísaði til þess að kröfur þeirra síðarnefndu væru sundurliðaðar í kyrrsetningarbeiðninni. Hins vegar taldi sýslumaður að varnaraðilar hefðu ekki leitt í ljós að draga myndi úr líkindum þess að fullnusta krafnanna tækist eða yrði erfiðari ef kyrrsetning færi ekki fram. Féllst sýslumaður á andmæli sóknaraðila og synjaði framgangi gerðarinnar þar sem skilyrði 1. mgr. 5. gr. laga nr. 31/1990 væru ekki fyrir hendi. Við fyrirtökuna lýsti lögmaður varnaraðila því yfir að ákvörðun sýslumanns yrði borin undir héraðsdóm og var það gert með fyrrgreindu bréfi 20. janúar 2021. 5. Eftir að hinn kærði úrskurður Landsréttar gekk kröfðust varnaraðilar þess aftur með beiðni 28. október 2021 að fram færi kyrrsetning fyrir kröfum þeirra hjá sóknaraðila. Sýslumaður tók beiðnina fyrir 4. nóvember sama ár eftir að hafa fallist á ósk varnaraðila um að sóknaraðili yrði ekki boðaður til gerðarinnar á grunni heimildar í 4. mgr. 8. gr. laga nr. 31/1990, sbr. 2. tölulið 3. mgr. 21. gr. laga nr. 90/1989. Samkvæmt endurriti úr gerðarbók sýslumanns færði hann til bókar að kröfur varnaraðila næmu samtals 175.068.507 krónum auk þess sem hann tiltók sérstaklega kröfu hvers þeirra fyrir sig. Við gerðina synjaði sýslumaður kyrrsetningu eigna sóknaraðila til tryggingar þeim kröfum sem fyrri kyrrsetningarbeiðni tók til á þeim grundvelli að það sakarefni væri til úrlausnar fyrir dómi. Aftur á móti féllst sýslumaður á að kyrrsetning næði fram að ganga fyrir viðbótarkröfum vegna þjáningarbóta, varanlegs miska og varanlegrar örorku auk vaxta og útlagðs kostnaðar. Samkvæmt bókun sýslumanns nam fjárhæð þeirra krafna varnaraðila samtals 98.539.014 krónum og að ábendingu varnaraðila kyrrsetti hann í einu lagi fyrir kröfum þeirra annars vegar greiðslur að fjárhæð 35.000.000 króna samkvæmt kaupsamningi 14. október 2021 um fasteignina Dalveg 26 í Kópavogi og hins vegar fasteignina Kársnesbraut 96A í sama sveitarfélagi. 6. Varnaraðilar gerðu einnig kröfu um að fram færi kyrrsetning fyrir skaðabótakröfum þeirra hjá R en hann er fyrirsvarsmaður sóknaraðila og mun eiga allt hlutafé í félaginu. Sýslumaður tók beiðnina fyrir 10. nóvember 2021 eftir að hafa fallist á að gerðarþoli yrði ekki boðaður til gerðarinnar af sömu ástæðu og þegar kyrrsetningin fór fram hjá sóknaraðila. Að ábendingu varnaraðila kyrrsetti sýslumaður í einu lagi fyrir kröfum þeirra, samtals að fjárhæð 138.361.430 krónur, hlutafé gerðarþola í sóknaraðila og S ehf. Fjárhagur sóknaraðila7. Í málinu liggja fyrir ársreikningar sóknaraðila vegna áranna 2019 og 2020 en þar eru upplýsingar um rekstur hans og efnahag á árunum 2018 til 2020. Tekjur ársins 2020 voru 114.712.007 krónur en rekstrargjöld 113.951.205 krónur. Þar af nam launakostnaður 36.039.787 krónum en sá kostnaður hafði næstu tvö ár á undan verið rétt liðlega 2.000.000 króna. Að teknu tilliti til fjármunatekna og gjalda og tekjuskatts var tap ársins 2020 samtals 84.520.569 krónur. Árið 2019 nam tapið 30.365.102 krónum en árið 2018 var það 19.659.434 krónur. Jafnframt kemur fram í ársreikningi 2020 að ójafnað tap sóknaraðila hafi numið 325.631.908 krónum, en þar af var 144.200.961 króna vegna þess samruna sem vikið er að í 20. lið dómsins. Við mat á rekstrarafkomunni er þess að gæta að endurmat á varanlegum rekstrarfjármunum sóknaraðila var fært á sérstakan endurmatsreikning eigin fjár í samræmi við 31. gr. laga nr. 3/2006 um ársreikninga sem í árslok 2020 var 864.164.755 krónur.8. Samkvæmt ársreikningi sóknaraðila 2020, sem fyrst var lagður fram við meðferð málsins hér fyrir réttinum, námu eignir félagsins í árslok 1.731.163.676 krónum en þá var bókfært verð fasteigna 1.637.771.929 krónur. Skuldir í árslok námu samtals 1.192.130.830 krónum en þær skiptust í langtímaskuldir að fjárhæð 1.110.128.098 krónur og skammtímaskuldir að fjárhæð 82.002.732 krónur. Af skammtímaskuldum námu næsta árs afborganir langtímalána 36.866.373 krónum. Þá kemur fram að í árslok 2020 hafi eigið fé numið 539.032.847 krónum. Enn fremur kemur fram í umræddum ársreikningum að handbært fé frá rekstri hafi verið 467.888 krónur árið 2020, 639.520 krónur árið 2019 og 1.147.174 krónur árið 2018.9. Með samþykktu kauptilboði 19. nóvember 2020 seldi sóknaraðili í einu lagi fasteignir sínar að Bræðraborgarstíg 1 og 3. Í kjölfarið var gerður kaupsamningur 12. janúar 2021 á grundvelli tilboðsins. Í samningnum kom fram að húsið að Bræðraborgarstíg 1 væri mikið skemmt vegna brunans og fylgdu með í kaupunum brunabætur frá vátryggjanda þess. Kaupverðið nam 270.000.000 króna og átti að greiða það með rétt tæpum 80.000.000 króna við undirritun samningsins en að öðru leyti með yfirtöku áhvílandi veðskulda.20. Samkvæmt fyrrgreindum ársreikningi 2019 sameinaðist H2o ehf. sóknaraðila 30. desember það ár en það félag mun hafa verið eigandi allra hlutabréfa í sóknaraðila. Meðal eigna þess félags var fasteignin Hjallabrekka 1 í Kópavogi en hún var seld með kaupsamningi 1. júlí 2020 og afsalað 10. september sama ár. Kaupverðið nam 235.000.000 króna en þar af voru 38.000.000 króna greiddar með íbúð að Rauðarárstíg 42 í Reykjavík. Þá eign seldi sóknaraðili síðan fyrir 35.900.000 krónur með kaupsamningi 25. febrúar 2021 en afsal var gefið út 27. apríl sama ár.21. Með kaupsamningi 8. september 2021, eftir að hinn kærði úrskurður gekk, seldi sóknaraðili fasteignina Dalveg 24 í Kópavogi. Kaupverðið var 585.000.000 króna en þar af voru rétt tæpar 300.000.000 króna greiddar með yfirtöku áhvílandi veðskulda. Einnig var hluti kaupverðsins greiddur með þremur eignarhlutum í fasteigninni að Eiðistorgi 13 til 15 á Seltjarnarnesi og var andvirði þeirra eigna tilgreint 120.000.000 króna. Jafnframt seldi sóknaraðili fasteignina Dalveg 26 með fyrrgreindum kaupsamningi 14. október 2021 og var kaupverðið 480.000.000 króna.22. Í eigu sóknaraðila er nú áðurgreind fasteign að Kársnesbraut 96A og þær eignir að Eiðistorgi 13 til 15 sem hann fékk sem hluta af endurgjaldi í fyrrgreindum fasteignaviðskiptum. Samkvæmt veðbandayfirliti 9. nóvember 2021 hvíla engin veðbönd á þessum eignum ef frá er talin áðurgreind kyrrsetning 4. sama mánaðar sem varnaraðilar fengu gerða í fyrstnefndu eigninni. Sóknaraðili hefur aflað verðmats fasteignasala 23. febrúar 2021 þar sem verðmæti Kársnesbrautar 96A er sagt vera 278.000.000 króna. Einnig hefur hann lagt fram verðmat fasteignasala 9. nóvember sama ár um eignarhlutana að Eiðistorgi 13 til 15 þar sem verðmæti þeirra er talið nema 105.000.000 króna. Þá hefur sóknaraðili aflað yfirlýsingar endurskoðanda 8. sama mánaðar en þar segir að öll langtímalán hans hafi verið gerð upp en skammtímaskuldir nemi 11.536.526 krónum. Einnig eigi félagið á reikningi 123.383.143 krónur auk þess sem 25.997.600 krónur liggi kyrrsettar hjá sýslumanni. Að teknu tilliti til verðmætis fasteigna sóknaraðila samkvæmt fyrrgreindum verðmötum nema eignir hans að teknu tilliti til skulda ríflega 520.000.000 króna. NiðurstaðaAðild að kyrrsetningargerð23. Um kyrrsetningu hjá skuldara fer ekki aðeins eftir reglum laga nr. 31/1990 heldur gilda einnig tiltekin ákvæði laga nr. 90/1989 um ýmsar upphafsaðgerðir og framkvæmd gerðar. Samkvæmt þessu eiga að verulegu leyti sömu reglur við um kyrrsetningu og aðför.24. Hvorki í lögum nr. 31/1990 né lögum nr. 90/1989 eru almennar reglur um aðild að kyrrsetningargerð eða aðfarargerð ef frá er talið að fram kemur í 2., 3. og 28. gr. síðargreindu laganna hverjir geti verið aðilar að aðfarargerð. Um þetta gilda hins vegar grunnreglur einkamálaréttarfars en þær koma fram í III. kafla laga nr. 91/1991 og verður ýmsum reglum þess kafla beitt á vettvangi umræddra fullnustugerða þótt ekki sé vísað til þeirra í nefndum lögum. Um aðildarhæfi við þessar fullnustugerðir fer því eftir þeirri grunnreglu sem kemur fram í 1. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 og það sama á við um málflutningshæfi og fyrirsvar, sbr. 17. gr. laganna. Auk þess verður reglum 22. og 23. gr. laganna beitt um aðilaskipti við kyrrsetningu og aðfarargerð eftir því sem við gæti átt. Jafnframt er óhjákvæmilegt, þegar tveir eða fleiri eiga óskipt réttindi eða bera óskipta skyldu, með þeim hætti að samaðild væri nauðsynleg eftir 18. gr. laganna í dómsmáli um réttindin eða skylduna, að sami háttur verði hafður á við þessar fullnustugerðir. Aftur á móti gilda ekki reglur 19. gr. laganna um samlagsaðild við umræddar gerðir og helgast það af því að þær fara eftir eðli sínu fram í þeim tilgangi að tilteknum réttindum milli tveggja aðila, gerðarbeiðanda og gerðarþola, verði fullnægt. Af því leiðir að fleiri aðilar geta ekki í einu lagi við þessar gerðir leitað sameiginlega fullnustu til að sækja hver sín réttindi eða beina gerðinni sameiginlega að fleirum þegar skipt skylda hvílir á þeim og gildir þá einu þótt um sé að ræða sömu skyldu eins og á við um skyldu tveggja eða fleiri til að greiða sömu peningakröfu.25. Í samræmi við það sem hér hefur verið rakið bar sýslumanni að fara ekki í einu lagi með kyrrsetningarbeiðni varnaraðila á hendur sóknaraðila, eins og hann gerði við fyrirtöku hennar 14. janúar 2021, heldur átti hann að réttu lagi að gera sérstaka gerð fyrir kröfu hvers varnaraðila um sig. Er þess þá að gæta að fullnægjandi upplýsingar komu fram í beiðninni um kröfu hvers varnaraðila, eins og áður er getið í 12. lið dómsins. Jafnframt bar þá að innheimta gjöld af hverjum varnaraðila fyrir sig í samræmi við lög nr. 88/1991 um aukatekjur ríkissjóðs. Að þessu gættu gat sá annmarki að varnaraðilar settu fram kröfur sínar í sameiginlegri beiðni ekki valdið því að henni yrði þegar af þeirri ástæðu synjað enda var sýslumanni kleift að bæta úr á þann veg sem hér hefur verið rakið. Það athugast að kyrrsetningar hjá sóknaraðila 4. nóvember sama ár og fyrirsvarsmanni hans, R, 10. sama mánaðar fóru ekki fram í samræmi við þetta. Skilyrði kyrrsetningar26. Samkvæmt 1. mgr. 5. gr. laga nr. 31/1990 má kyrrsetja eignir skuldara til tryggingar fullnustu lögvarinnar kröfu um greiðslu peninga ef henni verður ekki þegar fullnægt með aðför og sennilegt má telja, ef kyrrsetning fer ekki fram, að draga muni mjög úr líkindum til að fullnusta hennar takist eða fullnusta verði verulega örðugri.27. Kröfur varnaraðila um skaðabætur vegna tjóns sem rakið verður til bruna húseignarinnar að Bræðraborgastíg 1 eru lögvarðar kröfur um peninga og þeim verður ekki fullnægt þegar með aðför. Varnaraðilar hafa jafnframt leitt nægar líkur að tilvist krafna sinna enda verður ekki ráðið af gögnum málsins að þeir eigi ekki þau réttindi sem þeir hyggjast tryggja, sbr. 2. mgr. 5. gr. laga nr. 31/1990. Kemur þá til úrlausnar hvort nauðsynlegt sé að kyrrsetning fari fram vegna fullnustu krafnanna.28. Eins og greinir í hinum kærða úrskurði kemur fram í lögskýringargögnum um 1. mgr. 5. gr. laga nr. 31/1990 að kyrrsetning sé ekki útilokuð þótt krafa sé að einhverju leyti tryggð með veði eða ábyrgð ef þeim skilyrðum er annars fullnægt sem ákvæðið setur fyrir kyrrsetningu. Að þessu gættu verður fallist á það með Landsrétti að hugsanleg ábyrgð ríkissjóðs gagnvart varnaraðilum á grundvelli laga nr. 69/1995 um greiðslu ríkissjóðs á bótum til þolenda afbrota geti ekki hindrað að kyrrsetning fari fram hjá sóknaraðila. Er þá jafnframt til þess að líta að dómi í sakamáli á hendur þeim manni sem talinn er hafa verið valdur að brunanum hefur verið áfrýjað til Landsréttar en með honum voru teknar að nokkru marki til greina einkaréttarkröfur varnaraðila á hendur dómfellda. Því ríkir óvissa um afdrif krafna á hendur honum og um greiðslu bóta á grundvelli laga nr. 69/1995. Jafnframt hafa varnaraðilar uppi kröfur á hendur sóknaraðila sem eru hærri en nemur hámarksgreiðslu eftir nefndum lögum, sbr. 5. gr. þeirra. Samkvæmt þessu getur réttur varnaraðila til greiðslu bóta á þeim grunni ekki hindrað að kyrrsetning fyrir kröfum þeirra fari fram hjá sóknaraðila.29. Í skýringum við 1. mgr. 5. gr. laga nr. 31/1990 í greinargerð með frumvarpi til laganna kemur fram að kyrrsetning eigi ekki að fara fram nema raunhæfa nauðsyn beri til vegna hagsmuna kröfueiganda. Sönnunarbyrði um að fullnægt sé skilyrðinu um nauðsyn kyrrsetningar til að greiða fyrir fullnustu kröfu hvílir á þeim sem krefst hennar. Um þetta má meðal annars vísa til dóma Hæstaréttar 21. október 2004 í máli nr. 131/2004, 4. október 2016 í máli nr. 614/2016 og 25. júlí 2017 í máli nr. 427/2017.30. Við mat á því hvort umræddu skilyrði er fullnægt er rétt að líta til athafna eða aðstæðna skuldara sem geta gefið til kynna að draga muni úr líkindum til að fullnusta kröfu takist eða að hún verði verulega örðugri ef kyrrsetning fer ekki fram meðan beðið er dóms um kröfuna. Hér er helst til að taka að skuldari hafi eytt fjármunum sínum, selt eignir, veðsett þær eða ráðstafa með öðru móti eða að gera megi ráð fyrir að hann muni gera það. Fleira getur komið til án þess að það verði rakið nánar.31. Í kjölfar brunans að Bræðraborgarstíg 1 var að sínu leyti skiljanlegt að sóknaraðili ráðstafaði eigninni í stað þess að ráðast sjálfur í uppbyggingu á lóðinni. Er þá haft í huga að meginstarfsemi félagsins hefur verið rekstur og útleiga fasteigna eins og kemur fram í ársreikningum þess. Einnig verður að gera ráð fyrir að hagræði hafi falist í að ráðstafa samhliða aðliggjandi eign að Bræðraborgarstíg 3, eins og gert var með fyrrgreindum kaupsamningi 12. janúar 2021, þannig að framkvæmdir og starfsemi á svæðinu gæti tekið til beggja eignanna. Aftur á móti hefur sóknaraðili ekki gert viðhlítandi grein fyrir ástæðum þess að hann hefur í kjölfarið á nokkurra mánaða tímabili selt allar fasteignir sínar ef frá er talin eignin Kársnesbraut 96A og þrír eignarhlutar í fasteigninni að Eiðistorgi 13 til 15. Er þá til þess að líta að bókfært verð fasteigna sóknaraðila var samkvæmt ársreikningi 1.637.771.929 krónur í árslok 2020 en mat á andvirði þeirra eigna sem hann hefur ekki ráðstafað nemur nú 383.000.000 króna samkvæmt mati fasteignasala sem sóknaraðili hefur sjálfur aflað. Til samanburðar má nefna að fasteignamat á eignum sóknaraðila var í árslok 2020 samtals 1.260.990.000 krónur en samtals nemur fasteignamat þeirra eigna sem hann hefur ekki selt 271.550.000 krónum. Miðað við fasteignamat hefur sóknaraðili því selt ríflega 78% af eignasafni sínu.32. Með þeim ráðstöfunum sem hér hafa verið raktar hefur sóknaraðili látið frá sér að verulegu leyti þær eignir sem mynduðu tekjur í rekstri félagsins. Jafnframt hefur hann umbreytt fasteignum í reiðufé sem kann að vera undir hælinn lagt hvort verði fyrir hendi þegar endanlega hefur verið dæmt um þær kröfur sem varnaraðilar hafa uppi á hendur honum. Samkvæmt þessu verður að telja sennilegt að draga muni mjög úr líkindum þess að fullnusta krafna varnaraðila fáist eða að hún verði verulega örðugri ef kyrrsetning hjá sóknaraðila fer ekki fram, sbr. niðurlag 1. mgr. 5. gr. laga nr. 31/1990.33. Samkvæmt framansögðu er fullnægt skilyrðum kyrrsetningar og verður hinn kærði úrskurður því staðfestur, þar með talið um málskostnað og gjafsókn, en þó þannig að kyrrsetning hjá sóknaraðila fari fram fyrir kröfu hvers varnaraðila fyrir sig í samræmi við það sem áður er rakið.34. Sóknaraðila verður gert að greiða kærumálskostnað en um hann og gjafsóknarkostnað fer eins og greinir í dómsorði. Dómsorð:Úrskurður Landsréttar er staðfestur og lagt fyrir sýslumanninn á höfuðborgarsvæðinu að gera kyrrsetningu hjá sóknaraðila, HD verki ehf., fyrir kröfu hvers varnaraðila, A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N, O, P og Q.Sóknaraðili greiði varnaraðilunum C, D, E, F, G, H, I og J hverju fyrir sig 60.000 krónur í kærumálskostnað. Einnig greiði sóknaraðili 540.000 krónur í kærumálskostnað sem rennur í ríkissjóð.Allur gjafsóknarkostnaður varnaraðilanna A, B, K, L, M, N, O, P og Q fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns þeirra, 540.000 krónur.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=fe282f26-16b2-4c48-a889-7f8a11f946b5&verdictid=cd7d318d-2d40-4c89-bf88-2e2b50cc662b
Mál nr. 26/2021
Aðgæsluskylda Fasteignakaup Galli Lögbýli Skaðabætur Upplýsingaskylda
J, M og S keyptu lögbýlið H af E og D á árinu 2017 en þau töldu hið keypta hafa verið haldið margvíslegum göllum og þá einkum íbúðarhús á jörðinni. Töldu þau sig eiga rétt á skaðabótum eða afslætti af kaupverðinu. Ágreiningur málsaðila laut í fyrsta lagi að því hvort í ákvæði í söluyfirliti um að íbúðarhúsið væri „almennt í góðu standi“ hefði falist sérstakt loforð um ástand hússins sem reynst hefði rangt í skilningi 27. gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaup. Í öðru lagi hvort E og D hefðu vanrækt upplýsingaskyldu sína samkvæmt 26. gr. sömu laga hvað varðar ástand íbúðarhússins eða J, M og S vanrækt aðgæsluskyldu sína samkvæmt 29. gr. laganna. Í þriðja lagi hvort þeir ágallar sem voru á íbúðarhúsinu hefðu rýrt verðmæti fasteignarinnar svo nokkru varðaði í skilningi 18. gr. laganna. Í dómi Hæstaréttar kom fram að yfirlýsing um ástand hússins í söluyfirliti hefði verið almenns eðlis. Ekki væri þar vísað til tilgreindra eiginleika íbúðarhússins eða hluta þess heldur væri einungis sagt að ástand þess væri almennt gott. Taldi Hæstiréttur að ekki væri um rangar upplýsingar að ræða í skilningi 27. gr. laganna. Þá taldi Hæstiréttur að E hefði vitað um ágalla á gólfefnum en vanrækt að upplýsa kaupendur um þá ágalla. Um afleiðingar þeirrar vanrækslu bæri að líta til þess að aðgæsluskylda kaupanda í fasteignakaupum samkvæmt 3. mgr. 29. gr. laga nr. 40/2002 víki við þessar aðstæður fyrir upplýsingaskyldu seljanda. Því væri um að ræða galla á íbúðarhúsinu í skilningi 26. gr. laganna og voru E og D dæmd til greiðslu skaðabóta vegna þeirra. Þá taldi Hæstiréttur ekki efni til að telja að ágallar á hinni seldu fasteign í skilningi 18. gr. laga nr. 40/2002, sem námu 7,53% af kaupverði, rýrðu verðmæti hennar svo nokkru varðaði í skilningi greinarinnar. Voru E og D því sýknuð af kröfu um skaðabætur eða afslátt á þeim grunni. Loks taldi Hæstiréttur að E og D hefði borið með vísan til 10. gr. laganna skylda til að fjarlægja úr útihúsum og af jörðinni þá hluti og rusl sem ekki voru not fyrir við áframhaldandi búrekstur. Var þeim því gert með vísan til matsgerðar að greiða J, M og S skaðabætur vegna hreinsunar fasteignarinnar.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Björg Thorarensen, Ingveldur Einarsdóttir, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Sigurður Tómas Magnússon.2. Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 3. júní 2021. Þeir krefjast þess að stefndu verði óskipt gert að greiða sér 14.451.759 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 1. ágúst 2017 til 13. júlí 2018, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefjast þeir málskostnaðar á öllum dómstigum.3. Stefndu krefjast þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur. Þá krefjast þau þess að áfrýjendur verði dæmdir til að greiða þeim málskostnað fyrir Hæstarétti. Ágreiningsefni4. Ágreiningur málsaðila er sprottinn af kaupum áfrýjenda árið 2017 á lögbýlinu Hróðnýjarstöðum í Dalabyggð af stefndu. Áfrýjendur telja að hið keypta hafi verið haldið margvíslegum göllum og þá einkum íbúðarhús á jörðinni og að þeir eigi rétt á skaðabótum eða afslætti af kaupverði. Ágreiningur málsaðila lýtur í fyrsta lagi að því hvort í ákvæði í söluyfirliti um að íbúðarhúsið væri „almennt í góðu standi“ hafi falist sérstakt loforð um ástand hússins sem reynst hafi rangt í skilningi 27. gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaup. Í öðru lagi er deilt um hvort stefndu hafi vanrækt upplýsingaskyldu sína samkvæmt 26. gr. sömu laga hvað varðar ástand íbúðarhússins eða áfrýjendur vanrækt aðgæsluskyldu sína samkvæmt 29. gr. laganna. Í þriðja lagi greinir málsaðila á um hvort þeir ágallar sem voru á íbúðarhúsinu hafi rýrt verðmæti fasteignarinnar svo nokkru varði í skilningi 18. gr. laganna en sá ágreiningur lýtur meðal annars að því hvort miða á við verðmæti hins selda í heild, hinnar seldu fasteignar eða íbúðarhússins eingöngu.5. Stefndu voru sýknuð af öllum kröfum áfrýjenda fyrir Landsrétti en héraðsdómur hafði hins vegar dæmt áfrýjendum bætur vegna kostnaðar við hreinsun á vélageymslu og við að fjarlægja járnarusl sem var við húsin og undir barði þar nálægt.6. Áfrýjunarleyfi var veitt 3. júní 2021 á þeim grunni að úrslit þess gætu meðal annars haft fordæmisgildi um túlkun gallaþröskuldar samkvæmt 18. gr. laga nr. 40/2002 og þá einkum um hvort líta bæri til heildarkaupverðs hins selda þegar um margþætta eign væri að ræða. Málsatvik7. Með samþykki áfrýjenda á gagntilboði stefndu 31. maí 2017 komst á bindandi samningur milli málsaðila um kaup áfrýjenda á lögbýlinu Hróðnýjarstöðum í Dalabyggð ásamt áhöfn, greiðslumarki og vélum. Umsaminn afhendingartími var 1. ágúst 2017 en vélageymslu átti þó að afhenda 25. júlí sama ár. Kaupverðið var 100.000.000 króna. Bar stefndu að viðhalda eðlilegum rekstri búsins fram til afhendingar og vera áfrýjendum innan handar með upplýsingagjöf varðandi rekstur þess í allt að þrjá mánuði frá afhendingu eignarinnar.8. Í söluyfirliti um eignina útprentuðu 30. maí 2017 var henni lýst sem lögbýlinu Hróðnýjarstöðum ásamt áhöfn, greiðslumarki og vélum. Þar kom fram að um væri að ræða nærri 1.700 hektara jörð og að ræktað land væri um 35 hektarar. Á henni væri rekið myndarlegt sauðfjárbú með um það bil 1.000 vetrarfóðruðum ám. Auk þess væri á jörðinni 124,3 fermetra íbúðarhús byggt árið 1972, 158 fermetra véla- og verkfærageymsla byggð árið 1982, 833 fermetra fjárhús, 183,4 fermetra hlaða og hesthús með fimm stíum. 9. Stefndu höfðu tæmt íbúðarhúsið 25. júlí 2017 þegar vélageymslan var afhent. Einn áfrýjenda sendi fasteignasala sem annaðist söluna tölvupóst 30. júlí 2017 þar sem fram kom að við skoðun á íbúðarhúsinu hefðu komið í ljós rakaskemmdir bæði í veggjum og gólfi sem áfrýjendur hefðu ekki vitað af. Skemmdum í hverju herbergi hússins var nánar lýst og send með alls 21 ljósmynd af þeim. Fasteignasalinn framsendi tölvupóstinn til stefndu og lögmanns þeirra 11. september 2017.0. Lögmaður stefndu sendi lögmanni áfrýjenda tilkynningu 7. september 2017 þar sem vísað var til fyrirvara í kauptilboði um að kaupendur skyldu hafa skilað inn skriflegri yfirlýsingu um brottfall fyrirvara um samþykki lánardrottna um veitingu lána samkvæmt tilboðinu í síðasta lagi 30 virkum dögum eftir samþykki tilboðs. Að öðrum kosti gætu seljendur rift tilboðinu með einhliða yfirlýsingu. Í bréfinu var því lýst yfir að hið samþykkta kauptilboð væri fallið niður og óskað eftir að hinu selda yrði skilað 11. september 2017.1. Í kjölfar afhendingar hins selda öfluðu áfrýjendur álits verkfræðistofunnar Eflu hf. á ástandi íbúðarhússins. Í úttekt verkfræðistofunnar 10. ágúst 2017 var getið um ýmis ummerki um raka og leka í íbúðarhúsinu auk þess sem sýnataka leiddi í ljós myglu á ýmsum stöðum í því. 2. Þrátt fyrir framangreint ástand íbúðarhúsnæðisins og kröfu stefndu í bréfi 7. september 2017 um að kaupin gengju til baka undirrituðu aðilar kaupsamning 22. sama mánaðar. Í honum var kaupverðið sundurliðað á eftirfarandi hátt: jörð 3.105.983 krónur, íbúðarhús 22.200.143 krónur, ræktun 4.620.787 krónur, lax- og silungsveiði 198.579 krónur, útihús 52.279.808 krónur, greiðslumark í sauðfé 5.182.200 krónur, vélar 5.250.000 krónur og áhöfn 7.162.500 krónur. Í samningnum var vísað til þess að áfrýjendur hefðu gert athugasemdir við ástand hins selda og vísað til sérstakrar yfirlýsingar þeirra dagsettrar sama dag sem stefndu undirrituðu. Athugasemdirnar í yfirlýsingunni voru í samræmi við niðurstöðu fyrrgreindrar úttektar.3. Afsal var undirritað 19. október 2017 en áfrýjendur inntu þá af hendi lokagreiðslu kaupverðs með fyrirvara um rétt til afsláttar eða skaðabóta vegna meints tjóns þeirra.4. Áfrýjendur óskuðu eftir dómkvaðningu matsmanns 16. janúar 2018 til að meta ætlaða galla á íbúðarhúsinu, kostnað þeirra vegna húsnæðis sem þeir komu upp til bráðabirgða á jörðinni, kostnað við að moka út úr fjárhúsum og vegna hreinsunar á útihúsum og á jörðinni sjálfri. Niðurstaða matsmanns lá fyrir 6. júní 2018. Hann mat kostnað af lagfæringum á ýmsum ætluðum ágöllum íbúðarhússins 7.714.600 krónur, vegna húsnæðis til bráðabirgða 5.498.600 krónur, við að moka út úr haughúsi og við dreifingu áburðar 1.344.000 krónur en kostnað við hreinsun úr vélageymslu og járnarusls af jörðinni 487.200 krónur. Með bréfi til stefndu 12. júní 2018 kröfðust áfrýjendur greiðslu skaðabóta eða afsláttar af kaupverði. Stefndu höfnuðu öllum kröfum þeirra með bréfi 26. júlí sama ár. Í dómi héraðsdóms er ályktunum og niðurstöðum matsmanns nánar lýst.5. Einn áfrýjenda og annar stefndu gáfu aðilaskýrslur fyrir héraðsdómi. Samkvæmt framburði áfrýjanda Magnúsar fraus í vatnsinntaki íbúðarhússins um veturinn 2017 til 2018. Hann bar að þegar húsið var vatnslaust hefði verið skrúfað frá krana í þvottahúsi. Þegar nágrannar hefðu komið að húsinu nokkru síðar hefði komið í ljós að gleymst hefði að skrúfa fyrir kranann í þvottahúsinu og vatn lekið á gólf þar og inn í eldhús. Gólfin hefðu verið þurrkuð upp og engar skemmdir hlotist af. Þetta hefði gerst eftir athugun fyrrgreindrar verkfræðistofu en áður en dómkvaddur matsmaður skoðaði íbúðarhúsið. Í framburði matsmanns fyrir dómi kom fram að hann hefði ekki verið upplýstur um þennan atburð.Lagaumhverfi6. Samkvæmt 18. gr. laga nr. 40/2002 telst fasteign gölluð ef hún stenst ekki þær kröfur um gæði, búnað og annað sem leiðir af lögunum og kaupsamningi. Þar segir jafnframt að notuð fasteign teljist þó ekki gölluð nema ágallinn rýri verðmæti hennar svo nokkru varði eða seljandi hafi sýnt af sér saknæma háttsemi. Af a-lið 1. mgr. 19. gr. laganna leiðir að fasteign telst gölluð ef hún hentar ekki til þeirra afnota sem sambærilegar eignir eru venjulega notaðar til. Samkvæmt b-lið 1. mgr. 19. gr. telst fasteign einnig gölluð ef hún hentar ekki til þeirra sérstöku afnota fyrir kaupanda sem seljanda var eða mátti vera kunnugt um þegar kaupsamningur var gerður. Í niðurlagi ákvæðisins er tekið fram að þetta gildi þó ekki ef kaupandi byggði ekki á þekkingu eða mati seljanda á eiginleikum eignarinnar eða skorti réttmæta ástæðu til þess. 7. Fasteign getur talist gölluð þótt ágalli rýri ekki verðmæti hennar í þeim mæli sem 18. gr. laganna áskilur ef seljandi hefur sýnt af sér háttsemi eða vanrækslu sem lýst er í 26. eða 27 gr. þeirra með þeim takmörkunum sem leiðir af aðgæsluskyldu kaupanda samkvæmt 29. gr. en umrædd ákvæði eru svohljóðandi:26. gr. Skortur á upplýsingum.Fasteign telst gölluð ef kaupandi hefur ekki fengið þær upplýsingar um hana sem seljandi vissi eða mátti vita um og kaupandi hafði réttmæta ástæðu til að ætla að hann fengi. Þetta gildir þó aðeins ef það hefur haft áhrif á gerð eða efni kaupsamnings að upplýsingarnar voru ekki veittar.27. gr. Rangar upplýsingar.Fasteign telst gölluð ef hún er ekki í samræmi við upplýsingar sem seljandi, eða þeir sem koma fram fyrir hans hönd, hafa veitt kaupanda. Hið sama á við ef fasteignin er ekki í samræmi við upplýsingar sem veittar eru í auglýsingum, söluyfirliti eða öðrum sölu- eða kynningargögnum um hana.Ákvæði 1. mgr. á þó aðeins við ef upplýsingar hafa haft áhrif á gerð eða efni kaupsamnings og þær eru ekki skýrlega leiðréttar í tæka tíð.29. gr. Skoðun og önnur rannsókn á fasteign.Kaupandi getur ekki borið fyrir sig galla á fasteign sem hann þekkti til eða átti að þekkja til þegar kaupsamningurinn var gerður.Hafi kaupandi skoðað fasteign, áður en kaup gerðust, eða án nægjanlegrar ástæðu látið undir höfuð leggjast að skoða hana, þótt seljandi skoraði á hann um það, getur hann ekki borið fyrir sig galla sem hann hefði mátt sjá við slíka skoðun. Þetta á þó ekki við ef seljandi sýndi af sér stórkostlegt gáleysi eða framferði hans stríðir með öðrum hætti gegn heiðarleika og góðri trú.Ákvæði 1. og 2. mgr. víkja fyrir efni 26. gr. um skort á upplýsingum um fasteign.NiðurstaðaRéttaráhrif yfirlýsingar um ástand íbúðarhúss8. Áfrýjendur telja að yfirlýsing sem fram hafi komið í söluyfirliti um að íbúðarhúsið væri almennt í góðu ástandi hafi falið í sér loforð um tiltekið ástand þess. Sýnt hafi verið fram á með matsgerð dómkvadds matsmanns að ástand þess hafi ekki verið í samræmi við þessa yfirlýsingu. Því liggi fyrir að hin selda fasteign sé þar með haldin göllum í skilningi 27. gr. laga nr. 40/2002 sem stefndu beri hlutlæga skaðabótaábyrgð á. Þessu mótmæla stefndu og telja yfirlýsinguna hafa verið almenns eðlis og skýra verði hana eftir orðanna hljóðan. Í henni hafi því ekki verið gefið loforð eða upplýsingar um tiltekna eiginleika íbúðarhússins.9. Ein þeirra spurninga sem lagðar voru fyrir matsmann í matsbeiðni áfrýjenda laut að því hvort umrætt íbúðarhús hefði verið almennt í góðu ástandi þegar fasteignin hefði verið seld. Í matsgerðinni var komist að þeirri niðurstöðu að íbúðarhúsið hefði ekki verið í góðu ástandi við sölu og margvíslegum ágöllum á því nánar lýst.20. Ákvæði 18. og 19. gr. laga nr. 40/2002 gera ráð fyrir að kaupandi fasteignar geti gert sérstakar kröfur til eiginleika og ástands hennar til viðbótar því sem leiðir af ákvæðum laganna eða öðrum reglum. Ákvæði í kaupsamningi eða söluyfirliti fasteignar um ástand og eiginleika hennar getur verið þess eðlis að rétt sé að líta á það sem loforð eða ábyrgðaryfirlýsingu um sérstaka kosti eignar. Þó hefur verið talið að almenna yfirlýsingu seljenda um ástand eða gæði eignar beri ekki að túlka sem loforð eða ábyrgðaryfirlýsingu. Slík yfirlýsing þurfi þvert á móti að vera sértæk og beinast að tilteknum eiginleikum fasteignarinnar í heild eða einstökum hlutum hennar. Þá ber kaupandi sönnunarbyrði um að yfirlýsing hafi falið í sér ábyrgð eða loforð um tiltekna eiginleika fasteignar.21. Sú yfirlýsing sem áfrýjendur vísa til er almenns eðlis. Í henni er ekki vísað til tiltekinna eiginleika íbúðarhússins eða hluta þess heldur einungis sagt að ástand þess sé almennt gott. Eiginleikum íbúðarhússins er að öðru leyti lýst í söluyfirlitinu með hlutlausum hætti að því frátöldu að nefnt er að eldhúsið sé með fallegri innréttingu. Við túlkun á orðalagi yfirlýsingarinnar í heild verður jafnframt að líta til þess að orðið „almennt“ mætti allt eins skilja svo að ástand íbúðarhússins væri ekki endilega að öllu leyti gott. Umrædd yfirlýsing í söluyfirliti fól því samkvæmt framansögðu ekki í sér loforð um ábyrgð stefndu á tilteknum eiginleikum hennar. 22. Fyrir liggur að íbúðarhúsið var byggt árið 1972. Í söluyfirlitinu er hvorki vísað til neinna nýlegra endurbóta á því né gefið til kynna að ástand þess sé betra en sem samsvarar aldri þess. Með vísan til þessa og framangreindrar túlkunar á inntaki hinnar almennu yfirlýsingar í söluyfirliti um að ástand íbúðarhússins væri almennt gott teljast áfrýjendur ekki hafa sýnt fram á að stefndu hafi með henni veitt þeim rangar upplýsingar um ástand íbúðarhússins með þeim hætti að hin selda fasteign teljist af þeim sökum gölluð í skilningi 27. gr. laga nr. 40/2002. Til samanburðar skal tekið fram að í dómum Hæstaréttar 16. júní 2016 í máli nr. 540/2015 og 8. mars 2018 í máli nr. 172/2017 var komist að gagnstæðri niðurstöðu en þar var fjallað um upplýsingar í söluyfirliti um endurbætur á fasteignum og eiginleika þeirra sem voru mun sértækari og nákvæmari en þær sem á reynir í máli þessu. Um upplýsingaskyldu stefndu og aðgæsluskyldu áfrýjenda23. Af hálfu áfrýjenda er í öðru lagi byggt á því að stefndu hafi búið yfir upplýsingum um ágalla á íbúðarhúsinu sem þau upplýstu áfrýjendur ekki um. Þeir vísa til þess að stefndi Einar hafi unnið við smíðar og staðið sjálfur að viðgerðum á því. Áfrýjendur hafi ekki orðið ágallanna varir við venjulega skoðun á íbúðarhúsinu þar sem húsgögn og fleira hafi hulið þá. Þá vísa þeir til þess að upplýsingaskylda seljanda í fasteignakaupum samkvæmt 26. gr. laga nr. 40/2002 gangi framar aðgæsluskyldu kaupanda, sbr. 3. mgr. 29. gr. laganna. Af hálfu stefndu er byggt á því að þeir ágallar á íbúðarhúsinu sem þau hafi vitað um hafi verið svo augljósir að áfrýjendur hafi mátt sjá þá við skoðun. Upplýsingaskylda þeirra hafi því takmarkast af aðgæsluskyldu áfrýjenda.24. Í athugasemdum um 26. gr. í frumvarpi sem varð að lögum nr. 40/2002 sagði meðal annars að upplýsingaskylda seljanda stæði til þess að veita kaupanda upplýsingar um fasteign sem seljandi vissi eða mátti vita að kaupandi hefði réttmæta ástæðu til að ætla að hann fengi. Seljanda væri því ekki skylt að upplýsa kaupanda um atriði sem kaupandi vissi um. Ákvæðið fæli það í sér að seljandi ætti að eigin frumkvæði að veita þær upplýsingar sem hann vissi eða mætti vita um. Í því fælist að löglíkur væru fyrir því að seljandi þekkti fasteign svo að hann gæti upplýst kaupanda um galla á henni. Það stæði seljanda nær að upplýsa um þetta enda auðveldara fyrir hann en kaupanda að leita galla uppi. Þá var vísað til þess að á kaupanda hvíldi aðgæsluskylda og að sú skylda takmarkaði nokkuð upplýsingaskylduna. Þannig ætti seljandi ekki að upplýsa kaupanda um augljós atriði eða atriði sem kaupandi hefði ekki getað búist við að fá upplýsingar um.25. Í athugasemdum um 29. gr. í fyrrgreindu frumvarpi sagði að í 1. mgr. væri mælt fyrir um almenna reglu þess efnis að kaupandi gæti ekki borið fyrir sig galla sem hann þekkti til eða ætti að þekkja til þegar kaupsamningur var gerður. Ástæða væri til að taka fram að það væri skilyrði að kaupandi hefði þekkt eða átt að þekkja til gallans. Þetta yrði að skýra svo að hann hefði vitað um gallann eða átt að vita um hann og skilið hver áhrif hann hafði. Í athugasemdum um 3. mgr. greinarinnar var tekið fram að reglur 1. og 2. mgr. högguðu ekki gildi 26. gr. um skort á upplýsingum enda varði málefnið einkum hvað kaupandi vissi eða mætti vita. Í 3. mgr. fælist að upplýsingaskylda seljanda stæði óhögguð og takmarkaðist ekki af aðgæsluskyldu kaupanda.26. Sem fyrr segir komst á bindandi samningur um kaup áfrýjenda á jörðinni Hróðnýjarstöðum ásamt áhöfn, greiðslumarki og vélum með samþykki áfrýjenda á gagntilboði stefndu 31. maí 2017. Í samræmi við ákvæði gagntilboðsins var vélageymsla afhent 25. júlí 2017 en hið selda að öðru leyti 1. ágúst sama ár. Málsaðilar hafa ekki byggt á því að ástand hins selda hafi verið með öðrum hætti við afhendingu en það var þegar kaup komust á 31. maí 2017 eða þegar áfrýjendur skoðuðu fasteignina nokkru áður.27. Þau gögn sem liggja fyrir í málinu um ástand íbúðarhússins við kaup eru annars vegar nokkrar ljósmyndir sem fylgdu söluyfirliti fasteignarinnar, tvær þeirra eru teknar inni í íbúðarhúsinu en nokkrar til viðbótar sýna húsið að utan úr talsverðri fjarlægð. Þá hafa verið lagðar fram í Hæstarétti nokkrar ljósmyndir sem fasteignasali sem annaðist söluna sendi einum áfrýjenda 14. júlí 2017 og nefndi „vinnu myndir af íbúðarhúsinu á Hróðnýjarstöðum“. Þessar ljósmyndir munu hafa verið teknar á sama tíma og þær sem fylgdu söluyfirliti. Þær sýna að íbúðarhúsið var búið hefðbundnum húsgögnum og öðrum húsbúnaði og má ætla að við skoðun áfrýjenda hafi þar flest verið með svipuðum brag.28. Í málinu liggur jafnframt fyrir 21 ljósmynd sem áfrýjendur munu hafa tekið inni í íbúðarhúsinu er þeir fengu vélageymsluna afhenta sem mun hafa verið 25. júlí 2017, eftir að stefndu höfðu tæmt íbúðarhúsið en fyrir umsaminn afhendingardag þess. Þessar myndir sendu þeir fasteignasalanum með tölvupósti 30. júlí 2017.29. Meðal þeirra ljósmynda sem sýna íbúðarhúsið með húsbúnaði er mynd úr forstofu sem sýnir augljós ummerki um raka niðri við gólf í forstofu en ógleggri ummerki um raka má sjá af ljósmynd úr stofu. Á öðrum ljósmyndum er ekki unnt að greina rakaskemmdir. Á mörgum myndanna sést að húsgögn, svo sem sófi, stólar og rúm, hafa staðið í hornum og byrgt sýn að gólfum og neðri hluta veggja. Á ljósmyndum sem áfrýjendur tóku í lok júlí 2017 og myndum sem teknar voru við skoðun verkfræðistofunnar Eflu nokkru síðar sjást hins vegar glögglega ýmis ummerki um raka, meðal annars í gólfefnum í hornum við útveggi, í neðri hluta veggja, við glugga og þar sem þvottavél og uppþvottavél stóðu. 30. Dómkvaddur matsmaður skoðaði íbúðarhúsið 16. apríl 2018. Í matsgerð hans var ágöllum á húsinu lýst. Hann kvað stofuglugga á vesturgafli og geymsluglugga á austurgafli upprunalega og töluvert fúna og skemmda og merki um að lekið hefði með þeim. Glugga á suðurhlið kvað hann hafa verið endurnýjaða árið 1999 en að öðru leyti hefðu plastgluggar verið settir í húsið árið 2008. Ekki hefði verið gengið frá plastgluggum að utanverðu og að innanverðu hefði ekki verið þétt með kítti heldur eingöngu notað þéttifrauð. Að utanverðu væru engar áfellur frá gluggum og út fyrir klæðningu. Stæði þéttifrauð milli glugga og veggja óvarið og engin kíttisþétting að innanverðu. Lekið hefði með gluggum og kuldaleiðni verið inn í húsið frá tröppum og palli utan við húsið. Ummerki um raka væru í spónaplötuklæðningu í nánast öllum herbergjum enda engin rakasperra í útveggjum. Einangrun þaks væri með „álfólíu“ á neðri hlið og rakasperra væri því til staðar að einhverju marki en ljóst að hún væri ekki þétt. Greinileg ummerki um raka væru í gólfefni og gólfílögn. Mælingar á raka í gólfi hefðu leitt í ljós hækkað gildi við útveggi nánast um allt hús. Á bak við eldhúsinnréttingu hefðu verið greinileg ummerki um leka bæði á klæðningu og sökklum undir innréttingunni. Í níu sýnum úr klæðningu og gólfmúrílögn sem send hefðu verið til rannsóknar hefði komið fram umtalsverð mygla í þremur sýnum og lítilleg í tveimur. 31. Í matsgerðinni kom enn fremur fram að ummerki eftir raka eða leka í veggjum og gólfefnum hefðu verið sýnileg í talsverðan tíma. Við skoðun á húsinu í tengslum við kaup gæti heildaryfirbragð og ástand þess sýnst vera betra en reyndist við nánari skoðun. Aftur á móti hefði ástand og frágangur glugga verið sýnilegur og sá frágangur hvorki fullnægjandi né ásættanlegur. 32. Í skýrslu matsmannsins fyrir héraðsdómi kvað hann óljóst hvort loftun þaks væri ábótavant en ástand þaks gæfi það ekki til kynna. Ekki hefði litið út fyrir að mikill raki væri í timbri í þaki og það hefði verið í lagi. Hann kvað nokkuð erfitt að segja til um hvað hefði mátt sjá við skoðun íbúðarhússins. Rakaskemmdir í spónaplötum hefði að minnsta kosti verið hægt að sjá með ítarlegri skoðun en ef til vill erfiðara þegar húsgögn væru fyrir en þá hefðu menn þurft að vita hverju þeir væru að leita að. Rakaskemmdir í gólfefnum í stofu og herbergi hefðu átt að sjást við skoðun. Í matsgerð var ekki sérstaklega fjallað um leka frá skorsteini eða rakaskemmdir tengdar slíkum leka. Fyrir dómi bar matsmaðurinn að hann myndi ekki eftir raka í lofti við skorstein. 33. Með vísan til þess sem upplýst hefur verið í málinu um ágalla sem komu í ljós á íbúðarhúsinu fyrir afhendingu þess og staðreyndir hafa verið með matsgerð er ekki tilefni til að ætla að sá vatnsleki sem varð eftir að vatnsinntak fraus veturinn eftir afhendingu hafi gert ástand þess verra en við afhendingu svo þýðingu hafi fyrir úrslit málsins.34. Stefndi Einar bar fyrir héraðsdómi að hann hefði meðal annars starfað sem smiður. Hann hefði einangrað og klætt íbúðarhúsið, skipt um glugga og allar hurðir. Hins vegar hefði hann átt eftir að ljúka frágangi við glugga. Hann kvað rakaskemmdir hafa verið í parketi frá því að hann flutti í húsið átján árum áður en raki hefði ekki verið til staðar. Hann kvaðst hafa rofið stétt fyrir utan húsið sem tengdist plötunni og einangrað á milli. Stéttin hefði myndað kuldabrú og taldi hann það skýra hvernig parketið leit út. Stefndi Einar kvaðst hvorki hafa orðið var við myglu í húsinu né leka að öðru leyti en nýtilkominn leka við skorstein. Hann taldi að rakaskemmdir í parketi og veggjum hefðu verið augljósar og alls ekki huldar með húsgögnum. Þá hafi engin teppi verið í húsinu. 35. Áfrýjandinn Magnús bar fyrir héraðsdómi að áfrýjendur hefðu komið og skoðað íbúðarhúsið. Í söluyfirliti hefði því verið lýst í góðu ástandi og þeir enga ástæðu haft til „að gera neitt annað en að koma þarna og skoða og kíkja í kringum okkur aðeins.“ Áfrýjendur hefðu ekki orðið varir við leka- eða rakavandamál í húsinu. Eftir að stefndu hefðu tæmt það hefði ýmislegt komið í ljós sem áfrýjendur hefðu ekki áttað sig á fyrr og þá orðið ljóst að húsið hefði verið í öðru ásigkomulagi en lýsing á því hefði gefið til kynna. Hann taldi skýringuna á því að áfrýjendur hefðu ekki séð ágalla á íbúðarhúsinu við skoðun vera þá að þeir hefðu verið kyrfilega faldir fyrir þeim, „meðal annars með húsgögnum og drasli sem lá yfir þessu.“36. Samkvæmt framansögðu liggur fyrir að stefnda Einari var kunnugt um ástand og ófullnægjandi frágang glugga og rakaskemmdir í gólfparketi við útveggi. Jafnframt verður ráðið af framburði hans, ljósmyndum sem fylgdu söluyfirliti og þeim sem teknar voru af sama tilefni, niðurstöðu matsgerðar og framburði matsmanns fyrir dómi að stefndu hljóti að hafa vitað af rakaskemmdum í öðrum gólfefnum og í veggjaplötum. Fyrir liggur að stefndi Einar réðst í ýmsar endurbætur á húsinu á árinu 1999 og aftur á árinu 2008 og hefur hann sem fyrr segir borið fyrir dómi að umræddar rakaskemmdir hafi verið til staðar frá því að hann flutti í húsið. Samkvæmt þessu og með vísan til framangreindra sönnunargagna er aftur á móti ekki í ljós leitt að stefndu hafi vitað eða mátt vita af öðrum þeim ágöllum sem dómkvaddur matsmaður taldi að krefðust úrbóta, þar á meðal um ágalla á rakasperru í þaki, skort á rakasperru í útveggjum og myglu.37. Með vísan til framburðar stefnda Einars, söluyfirlits og ljósmynda sem fylgdu því liggur fyrir að stefndu upplýstu áfrýjendur ekki um þá ágalla sem samkvæmt matsgerð voru á íbúðarhúsinu. 38. Stefndu hafa ekki sýnt fram á að áfrýjendur hafi búið yfir sérfræðiþekkingu um eiginleika húsnæðis sem haft geti áhrif á aðgæsluskyldu þeirra. Af framburði áfrýjandans Magnúsar verða þær ályktanir dregnar að áfrýjendur hafi ekki skoðað íbúðarhúsið af kostgæfni. Af þeim ljósmyndum sem fylgdu söluyfirliti og þeim sem áfrýjendur tóku fyrir afhendingu verður ályktað að við venjulega skoðun hefðu þeir átt að sjá að ástand glugga og frágangur þeirra að utan og innan var ófullnægjandi svo og rakaskemmdir í veggjum en þessir ágallar á íbúðarhúsinu teljast hafa verið augljósir. Til þess er hins vegar að líta að ljósmyndir sýna að húsgögn og annar húsbúnaður stóð víða uppi við veggi og úti í hornum og ástand gólfefna því ekki eins sýnilegt og það var eftir að íbúðarhúsið hafði verið tæmt. Ekki verður talið að áfrýjendur hefðu mátt sjá við venjulega skoðun aðra þá ágalla sem matsmaður taldi á íbúðarhúsinu og stefndu var ókunnugt um.39. Samkvæmt framansögðu voru ágallar á frágangi glugga sem skipt hafði verið um í íbúðarhúsinu og gluggar á austur- og vesturhliðum voru mjög illa farnir. Stefndi Einar vissi samkvæmt framansögðu um þessa ágalla en þeir voru svo augljósir að áfrýjendur hefðu átt að sjá þá við skoðun og stefndu af þeim sökum mátt ganga út frá því að óþarft væri að upplýsa sérstaklega um þá. Hvað þessa ágalla varðar takmarkast upplýsingaskylda stefndu samkvæmt 26. gr. laga nr. 40/2002 af aðgæsluskyldu áfrýjenda samkvæmt 1. mgr. 29. gr. þeirra. Stefndu verður því ekki gert að bæta áfrýjendum kostnað við úrbætur á þessum ágöllum sem samkvæmt matsgerð eru: endurnýjun glugga á göflum hússins, frágangur áfellna við plastglugga og þéttingar svo og þétting milli glugga og veggjar að innanverðu. Í matsgerð var kostnaður við úrbætur á þessum ágöllum metinn 986.300 krónur að frádregnum 60% af virðisaukaskatti af 607.500 króna vinnulið.40. Samkvæmt framansögðu vissi stefndi Einar um ágalla á gólfefnum en stefndu vanræktu að upplýsa áfrýjendur um þá þótt þau hafi mátt vita að áfrýjendur hefðu réttmæta ástæðu til að ætla að þeir fengju slíkar upplýsingar, enda ágallarnir ekki svo augljósir að þeir hafi blasað við áfrýjendum við skoðun íbúðarhússins eða af ljósmyndum með söluyfirliti. Um afleiðingar af þessari vanrækslu á upplýsingaskyldu ber að líta til þess að aðgæsluskylda kaupanda í fasteignakaupum samkvæmt 3. mgr. 29. gr. laga nr. 40/2002 víkur við þessar aðstæður fyrir upplýsingaskyldu seljanda, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 1. júlí 2021 í máli nr. 9/2021. Þessir ágallar teljast því gallar á íbúðarhúsinu í skilningi 26. gr. laganna. Þeir ágallar og úrbætur á þeim sem hér falla undir samkvæmt matsgerð eru kostnaður við endurnýjun á parketi, plastparketi og gólfdúk, hreinsun á múrílögn og flotun, samtals 936.200 krónur. 41. Þótt nauðsyn þess að hreinsa múrílögn undir gólfefnum og flota gólf tengist raka undir gólfefnum og væntanlega einnig myglu eru þessar úrbætur svo nátengdar endurnýjun gólfefna vegna rakaskemmda að rétt er að stefndu beri kostnað af þeim. Áfrýjendur áttu á þeim tíma sem mál þetta var höfðað kost á endurgreiðslu á 60% af virðisaukaskatti af vinnu á byggingarstað. Matsmaður taldi vinnuliðinn nema 491.700 krónum en virðisaukaskattur af þeirri fjárhæð nemur 95.168 krónum. Í samræmi við niðurstöður matsmanns ber við afmörkun á tjóni stefndu að miða við að 60% af virðisaukaskattinum, eða 57.101 króna, dragist frá kostnaði við endurbætur. Ber stefndu því með vísan til 26. og 43. gr. laga nr. 40/2002 að bæta áfrýjendum mismuninn, 879.099 krónur.42. Aðra ágalla sem samkvæmt matsgerð dómkvadds matsmanns voru á íbúðarhúsinu hefur áfrýjendum samkvæmt framansögðu ekki tekist að sýna fram á að stefndu hafi vitað eða mátt vita um, þar á meðal ágalla á rakasperru í þaki, skort á rakasperru í útveggjum og myglu en áfrýjendur vissu heldur ekki um þessa ágalla. Reynir því á hvort þessir ágallar og þeir gallar sem stefndu verður samkvæmt framansögðu gert að bæta séu svo verulegir að þeir rýri verðmæti fasteignarinnar svo nokkru varði í skilningi 18. gr. laga nr. 40/2002.Um gallaþröskuld samkvæmt 18. gr. laga nr. 40/200243. Í III. kafla laga nr. 40/2002 er fjallað um eiginleika fasteigna, galla, fylgifé og fleira en þar er í 18. gr. umrætt ákvæði um svonefndan gallaþröskuld. Í 37. gr. laganna er mælt fyrir um að ef fasteign telst gölluð án þess að því valdi atvik sem kaupanda er um að kenna eða hann af öðrum ástæðum ber ábyrgð á geti kaupandi beitt vanefndaúrræðum ef skilyrði þeirra eru fyrir hendi, þar á meðal getur hann krafist afsláttar samkvæmt 41. gr. eða skaðabóta samkvæmt 43. gr. Samkvæmt síðastnefnda ákvæðinu getur kaupandi, ef fasteign er gölluð, krafist skaðabóta vegna annars tjóns en óbeins tjóns samkvæmt 59. gr. þótt seljandi hafi ekki sýnt af sér saknæma háttsemi. 44. Aðila greinir á um ýmis atriði sem máli geta skipt við mat á því hvort fasteignin telst hafa verið gölluð í skilningi 18. gr. laganna. Í fyrsta lagi deila þeir um hvaða kröfur áfrýjenda um skaðabætur eða afslátt lúta að ágöllum sem falla undir ákvæðið. Í öðru lagi greinir þá á um hvaða viðmiðun á að nota um hvert hafi verið verðmæti hinnar seldu fasteignar við mat á því hvort ágallarnir hafi rýrt verðmæti hennar svo nokkru varði. Í þriðja lagi greinir þá um hversu hátt hlutfall ágalla af verðmæti fasteignar þarf að vera í þessu tilviki til þess að um galla teljist vera að ræða í skilningi 18. gr.45. Meðal þeirra krafna sem áfrýjendur hafa uppi í málinu eru kröfur vegna 1.344.000 króna kostnaðar við að moka út úr fjár- og haughúsi og 487.200 króna kostnaðar við að hreinsa vélageymslu og járnarusl af jörðinni. Áfrýjendur fella þessar kröfur undir bótakröfur vegna galla á fasteigninni en að réttu lagi verða þær reistar á 10. gr. laga nr. 40/2002 sem fjallar um undirbúning afhendingar og mælir fyrir um að við afhendingu skuli seljandi hafa rýmt fasteign og ræst. Greinin er í II. kafla laganna sem fjallar um afhendingu og fleira. Vanefndir á umræddri skyldu falla undir vanefndaúrræði kaupanda í IV. kafla laganna sem lýtur að afhendingardrætti en samkvæmt c-lið 1. mgr. 30. gr. og 34. gr. í þeim kafla getur kaupandi að jafnaði krafist skaðabóta vegna slíkra vanefnda þótt ekki sé um saknæma háttsemi að ræða af hálfu seljanda. Af því leiðir að umræddar kröfur áfrýjenda falla ekki undir III. kafla laganna sem fjallar um eiginleika fasteignar, galla, fylgifé og fleira. Þar sem ákvæði 18. gr. um galla á fasteign er í síðastnefnda kaflanum geta vanefndir sem varða rýmingu og ræstingu á fasteign ekki fallið undir þá ágalla sem greinin tekur til. 46. Þeir ágallar á fasteign sem 18. gr. tekur til eru bæði gallar sem eru á ábyrgð seljanda á sakargrundvelli og þeir ágallar sem sýnt hefur verið fram á að hafi verið á fasteign en hvorki seljandi né kaupandi vissi eða mátti vita um. Í máli þessu hefur kostnaður við úrbætur á slíkum ágöllum verið metinn af dómkvöddum matsmanni og er ekki tölulegur ágreiningur um það mat. Í samræmi við það sem fram kemur í matsgerð ber við ákvörðun tjóns vegna slíkra ágalla að miða við kostnað við efni og vinnu vegna úrbóta að meðtöldum virðisaukaskatti en þó að frádregnum þeim 60% af virðisaukaskatti af vinnu á byggingarstað sem eigandi fasteignar gat endurkrafið úr ríkissjóði á þeim tíma sem málið var höfðað. Kostnaður við úrbætur á þeim ágöllum sem samkvæmt matsgerð voru á íbúðarhúsinu og hvorki stefndu né áfrýjendur vissu eða máttu vita um var metinn 5.792.100 krónur. Kostnaður vegna vinnuliðar var 4.004.100 krónur, þar af virðisaukaskattur 774.987 krónur en 60% af þeirri fjárhæð nema 464.992 krónum sem koma til frádráttar framangreindum kostnaði er lækkar þannig í 5.327.108 krónur. Eins og áður greinir er tjón áfrýjenda vegna þeirra ágalla sem stefndu bera á ábyrgð á sakargrundvelli 879.099 krónur. Metið tjón áfrýjenda vegna ágalla á fasteigninni sem 18. gr. laga nr. 40/2002 tekur til nemur því samtals 6.206.207 krónum.47. Það skilyrði fyrir því að fasteign teljist gölluð í skilningi 18. gr. að ágallar rýri verðmæti hennar sem nokkru varði hefur verið skýrt þannig að ágallarnir, eða öllu heldur kostnaður við úrbætur eða verðmætarýrnun fasteignar af þeirra völdum, nemi að lágmarki tilteknu hlutfalli af verðmæti hennar. 48. Í stefnu til héraðsdóms var byggt á því að við mat á hvort ágallar á fasteigninni hefðu rýrt verðmæti hennar svo nokkru varðaði skyldi miða við verðmæti þess hluta hins selda sem teldist til fasteignar, samtals 82.405.300 krónur, samkvæmt sundurliðun kaupverðs í kaupsamningi. Ekki ætti að líta til verðmætis greiðslumarks, áhafnar eða véla. Fyrir Hæstarétti hafa áfrýjendur hins vegar haldið því fram að réttara sé að miða við verðmæti íbúðarhússins eingöngu en þeirrar málsástæðu sér hvorki stað í stefnu til héraðsdóms né í greinargerð til Landsréttar. Þessari málsástæðu hefur verið mótmælt af hálfu stefndu sem of seint fram kominni. Telja þau að miða eigi við heildarkaupverð hins selda. Þessi nýja málsástæða áfrýjenda kemst ekki að hér fyrir dómi, enda ekki uppfyllt skilyrði 2. mgr. 187. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála þar sem áfrýjendum var í lófa lagið að reisa málatilbúnað sinn á henni í öndverðu. Allt að einu er rétt að taka fram að hið keypta, annað en greiðslumark, áhöfn og vélar, var ein fasteign í skilningi 18. gr. laga nr. 40/2002. Ekkert í hinu samþykkta gagntilboði, kaupsamningi eða öðrum gögnum málsins bendir heldur til þess að líta beri á íbúðarhúsið sem sérgreindan hluta af fasteigninni. Þannig var verðmæti þess ekki sérstaklega tilgreint í hinu samþykkta gagntilboði.49. Lögbýli er í 7. mgr. 2. gr. jarðalaga nr. 81/2004 skilgreint sem sérhver jörð sem hefur þann húsakost og það landrými eða aðstöðu að unnt sé að stunda þar landbúnað og var skráð í jarðaskrá ráðuneytisins 1. desember 2003 eða síðar hlýtur slíka viðurkenningu. Samkvæmt 3. gr. laganna falla veiðiréttindi meðal annars undir gildissvið þeirra, en samkvæmt meginreglu 9. gr. laga nr. 61/2006 um lax- og silungsveiði má ekki aðskilja veiðirétt að nokkru leyti eða öllu frá fasteign hvorki fyrir fullt og allt né um tiltekinn tíma. Hið selda var því annars vegar jörð, þar með talið húsakostur, land og hlunnindi, en hins vegar annað það sem tilheyrði þeim atvinnurekstri sem stundaður var á jörðinni við sölu svo sem greiðslumark fyrir sauðfé, allar vélar og áhöfn önnur en hross.50. Samkvæmt 2. gr. laga nr. 40/2002 telst fasteign í skilningi laganna vera afmarkaður hluti lands, ásamt eðlilegum hlutum þess, lífrænum og ólífrænum, og mannvirki sem varanlega eru við landið skeytt. Hlunnindi sem felast í lax- og silungsveiði teljast samkvæmt framansögðu hluti af henni. Með fasteign er einnig átt við eignarhluta í húsi eða öðru mannvirki sem skiptist í fleiri en einn slíkan. Jörð sem ekki hefur verið skipt upp telst samkvæmt því ein fasteign.51. Ákvæði 22. til 25. gr. laganna um fylgifé fasteigna taka til jarða eins og annarra fasteigna. Þessi ákvæði eru öll í III. kafla laganna, eins og 18. gr., þannig að annmarkar á fylgifé fasteigna teljast til ágalla á fasteign í skilningi þess ákvæðis. Í 22. gr. segir að ef ekki leiði annað af kaupsamningi teljist fasteign gölluð ef hún hafi ekki þann búnað eða réttindi sem segi í 23. til 25. gr., enda hafi búnaðurinn eða réttindin verið fyrir hendi við skoðun eða átt að fylgja samkvæmt lögum, kaupsamningi, öðrum gögnum eða venju. Í 25. gr. laganna er sérákvæði um fylgifé fasteignar sem ætluð er til landbúnaðar. Til slíks fylgifjár teljast tæki og búnaður sem annað tveggja er varanlega fest við hana eða er sérstaklega að henni sniðinn en ekki ökutæki ásamt búnaði þeirra. Í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 40/2002 sagði í 2. mgr. 25. gr. að greiðslumark bújarðar teldist ekki til fylgifjár hennar. Sú málsgrein var felld út úr frumvarpinu í meðförum Alþingis að tillögu allsherjarnefndar með þeim rökum í nefndaráliti að nefndin teldi heppilegra að fjallað yrði um greiðslumark sem fylgifé fasteignar samfara endurskoðun á jarðalögum sem ætti sér stað í landbúnaðarráðuneytinu. Í jarðalögum nr. 81/2004 er þó ekki að finna slíka umfjöllum. Þar sem ekkert bendir til þess að vilji löggjafans hafi verið sá að gagnstæð regla skyldi gilda um greiðslumark og vegna þess að mögulegt er að færa greiðslumark sauðfjár milli lögbýla, innleysa það og selja, sbr. 38. gr. búvörulaga nr. 99/1993, er hér lagt til grundvallar að greiðslumarkið teljist ekki til fylgifjár fasteignarinnar.52. Samkvæmt öllu framangreindu er lagt til grundvallar að hið selda í þeim viðskiptum sem um ræðir hafi verið annars vegar fasteign sem samkvæmt sundurliðun í kaupsamningi hafi verið að verðmæti samtals 82.405.300 krónur og hins vegar önnur verðmæti sem fylgdu þeirri landbúnaðarstarfsemi sem rekin var á jörðinni, samtals að verðmæti 17.594.700 krónur. Tjón áfrýjenda vegna ágalla á fasteigninni í skilningi 18. gr. nemur samkvæmt framansögðu samtals 6.206.207 krónum og teljast þeir því hafa rýrt verðmæti hennar um 7,53%. 53. Í athugasemdum um 18. gr. með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 40/2002 sagði meðal annars:Þeir sem starfa við milligöngu um fasteignaviðskipti, t.d. fasteignasalar og þeir sem koma að deilumálum um galla á fasteignum, t.d. lögmenn, eru á einu máli um að brýn nauðsyn sé á slíku ákvæði. Ástæður þess eru einkum þær að oft vill brenna við að kaupendur hafi óraunhæfar væntingar um ástand og eiginleika þeirra eigna sem þeir kaupa, en leggja þó lítið upp úr þessu fyrir kaup, t.d. við skoðun. Oft hafa kaupendur á síðustu stigum greiðslna gert kröfur um bætur vegna galla, sem þeir telja vera á eign, og eru í raun smávægilegir og aðeins í samræmi við aldur og almennt ástand fasteignar. Valda slíkar kröfur oft deilum og málaferlum þar sem kostnaður við málatilbúnað er mikill, t.d. sérfræðikostnaður lögmanna og matsmanna, og stundum í engu samræmi við þær kröfur sem hafðar eru uppi. Er víst að koma má í veg fyrir margar þrætur með ákvæði eins og því sem hér er lagt til.Þá sagði svo í athugasemdunum:Ljóst er að orðin „rýri verðmæti hennar svo nokkru varði“ verða vandskýrð. Ekki er hægt að segja að þetta þýði að verðmætisrýrnunin verði að vera 10% til þess að galli teljist vera fyrir hendi. Ástæðan er sú að það er háð ýmsum atriðum hvort hægt sé að segja að galli rýri verðmæti eignar svo nokkru varði. Sé um nýlega fasteign að ræða er víst að minna þarf til en þegar um mjög gamlar fasteignir er að ræða. Almennt ástand og útlit fasteignar kann einnig að skipta máli. Kaupandi sem kaupir eign sem lítur mjög vel út og virðist í góðu ástandi þarf ekki að sætta sig við sama lágmark og sá sem kaupir eign sem bersýnilega er í slæmu ástandi. Þannig mætti áfram telja. Það kann að vera að 10% yrði talið hæfilegt lágmark um gamlar eignir, en væri of hátt um yngri eignir. Það er eðlilegt að dómstólar skýri slíkar reglur og móti þær með tíð og tíma í réttarframkvæmd þannig að smám saman verði ljóst hver lágmörkin eru.54. Í fjölmörgum dómum Hæstaréttar hefur verið fjallað um hvort tilteknir ágallar á notuðum fasteignum ná gallaþröskuldi 18. gr. laga nr. 40/2002 en ekki hefur verið afmarkað með almennum hætti hversu hátt hlutfallið þarf að vera til þess að þröskuldinum væri náð. Í dómi réttarins 20. apríl 2005 í máli nr. 414/2004 nam hlutur kaupanda í viðgerðum á húsi 7,76% af kaupverði og það hlutfall talið vera undir lágmarki 18. gr. laga nr. 40/2002. Í dómi 9. mars 2006 í máli nr. 397/2005 nam kostnaður við að bæta úr ágöllum á fasteign 5,56% af kaupverði og töldust þeir ekki rýra verðmæti hennar svo nokkru varðaði. Í dómi 15. júní 2006 í máli nr. 7/2006 voru ágallar á fasteign aftur á móti metnir 11,6% af kaupverði og 18. gr. laga nr. 40/2002 ekki talin standa bótakröfu vegna galla í vegi. 55. Samkvæmt dómaframkvæmd eftir gildistöku laga nr. 40/2002 hafa ágallar á notuðum fasteignum sem nema allt að 7,76% af verðmæti þeirra ekki talist hafa náð þeim gallaþröskuldi sem 18. gr. kveður á um en ágallar sem nema 11,6% af verðmæti hafa hins vegar talist ná þeim þröskuldi. Ef litið er til fyrrnefndra ummæla í athugasemdum með frumvarpi til laganna geta rök hnigið að því að miða beri við lægra hlutfall en þau 10% sem þar er vísað til ef tilteknar aðstæður eru fyrir hendi, til dæmis ef um er að ræða tiltölulega nýlega fasteign eða hún hefur nýlega verið endurbætt verulega og virðist í góðu ástandi. 56. Íbúðarhúsið var eins og áður greinir byggt árið 1972. Fyrir liggur að það var klætt að utan árið 1999 og skipt um hluta af gluggum í því árið 2008. Þá hefur verið skipt um eldhúsinnréttingu. Íbúðarhúsið var því ekki nýlegt og ekki hefur verið ráðist í umfangsmiklar endurbætur á því. Af þeim ljósmyndum sem fylgdu söluyfirliti eða voru teknar við sama tækifæri verður ráðið að útlit íbúðarhússins samræmdist fyrirliggjandi upplýsingum um aldur þess. Breytir engu í því sambandi þótt í söluyfirliti hafi komið fram að íbúðarhúsið væri almennt í góðu standi. 57. Samkvæmt öllu framangreindu eru ekki efni til að telja að ágallar á hinni seldu fasteign í skilningi 18. gr. laga nr. 40/2002, sem nema 7,53% af kaupverði, rýri verðmæti hennar svo nokkru varði í skilningi greinarinnar. Verða stefndu því sýknuð af framangreindum kröfum áfrýjenda um skaðabætur eða afslátt öðrum en þeim sem falla samkvæmt framansögðu undir skaðabótaábyrgð þeirra samkvæmt 27. gr. laganna.Aðrar bótakröfur58. Áfrýjendur krefja stefndu um 5.498.600 króna skaðabætur vegna kostnaðar við svokallað stöðuhýsi sem þeir telja að hafi verið nauðsynlegt að koma upp á jörðinni þar sem íbúðarhúsið hafi verið óíbúðarhæft eða mjög varasamt til langrar dvalar. Þeir vísa meðal annars til niðurstöðu úttektar verkfræðistofunnar Eflu um að það væri óíbúðarhæft vegna raka og myglu og að nokkru leyti til matsgerðar dómkvadds matsmanns. Fjárhæð kröfunnar byggist á niðurstöðu matsgerðar. Til vara byggja áfrýjendur á því að þeir eigi rétt til 2.400.000 króna bóta vegna afnotamissis en til þrautavara á þeirri niðurstöðu matsmanns að þrjá mánuði tæki að koma íbúðarhúsinu í íbúðarhæft ástand og því mati hans að tjón vegna þess afnotamissis væri 560.000 krónur.59. Tjón sem rekja má til þess að fasteign kemur ekki að þeim notum sem með réttu var stefnt að telst vera óbeint tjón í skilningi b-liðar 2. mgr. 59. gr. laga nr. 40/2002 en skilyrði þess að unnt sé að krefjast skaðabóta vegna slíks tjóns er að það megi rekja til saknæmrar háttsemi seljanda, sbr. 2. mgr. 43. gr. sömu laga. 60. Það tjón áfrýjenda sem samkvæmt framansögðu má rekja til vanrækslu á upplýsingaskyldu stefndu og þeim ber að bæta á sakargrundvelli felst í kostnaði við úrbætur á gólfefnum og undirlagi undir þau. Dómkvaddur matsmaður taldi hins vegar myglu í húsinu leiða til þess að ekki væri heppilegt fyrir áfrýjendur að dvelja í því á þeim þremur mánuðum sem tæki að gera við húsið. Í matsgerðinni var hins vegar ekki metið sérstaklega hversu langan tíma tæki að lagfæra gólfefni eða hvort húsið yrði óíbúðarhæft af þeim sökum eingöngu. Þótt matsmaður hafi að beiðni áfrýjenda lagt mat á kostnað við uppsetningu á bráðabirgðahúsnæði á jörðinni og leigu á því í 13 mánuði er ekki unnt að fallast á að þeir ágallar á íbúðarhúsinu sem stefndu bera ábyrgð á geti leitt til þess að þeim beri jafnframt að bæta slíkt óbeint tjón vegna afnotamissis. Þá liggur fyrir að áfrýjendur leigðu íbúðarhúsið út í skammtímaleigu á þeim tíma sem þeir töldu það óíbúðarhæft en hafa ekki upplýst nánar um hversu langan tíma það var í útleigu. Samkvæmt framangreindu hafa áfrýjendur ekki sýnt fram á umfang óbeins tjóns vegna þeirra galla á íbúðarhúsinu sem stefndu bera ábyrgð á og verða stefndu því sýknuð af þeirri kröfu. 61. Sem fyrr segir krefja áfrýjendur stefndu um skaðabætur á grundvelli matsgerðar vegna annars vegar 1.344.000 króna kostnaðar við að moka út úr haughúsi og við dreifingu áburðar en hins vegar 487.200 króna kostnaðar við hreinsun vélageymslu og járnarusls af jörðinni. Stefndu telja með vísan til 1. mgr. 48. gr. laga nr. 40/2002 að áfrýjendur hafi glatað rétti til að bera fyrir sig þessar vanefndir þar sem þeirra hafi ekki verið getið fyrr en í matsbeiðni sem tekin var fyrir í héraðsdómi 16. mars 2018. Af hálfu stefndu var þessari málsástæðu ekki haldið fram fyrr en í greinargerð til Landsréttar en henni mótmælt sem of seint fram kominni í greinargerð áfrýjenda til Landsréttar. Í þessu fólst því ný málsástæða sem hvorki gat komist að fyrir Landsrétti né nú hér fyrir dómi, enda standa ekki til þess lagaskilyrði 2. mgr. 163. gr. og 2. mgr. 187. gr. laga nr. 91/1991 þar sem stefndu var í lófa lagið að byggja á þessari málsástæðu í öndverðu.62. Ofangreindar bótakröfur falla undir ákvæði 10. gr. laga nr. 40/2002 sem varðar undirbúning afhendingar og mælir fyrir um að við afhendingu skuli seljandi hafa rýmt fasteign og ræst en samkvæmt c-lið 1. mgr. 30. gr. og 34. gr. laganna getur kaupandi að jafnaði krafist skaðabóta vegna slíkra vanefnda þótt ekki sé um saknæma háttsemi að ræða af hálfu seljanda. Með vísan til þeirra röksemda sem fram koma í hinum áfrýjaða dómi um þennan kröfulið var úrgangur í haughúsi nýttur árlega sem áburður á tún jarðarinnar og hluti af því sem tilheyrði búrekstri á jörðinni. Bar stefndu því ekki skylda til að hreinsa húsdýraáburð úr haughúsinu fyrir afhendingu 1. ágúst 2017 og verða þau því sýknuð af þessum kröfulið.63. Í matsgerð var lagt mat á kostnað við hreinsun úr vélageymslu og á ýmsu lauslegu við gafl vélageymslu og undir barði vestan við húsin. Í matsgerð kemur fram að hluti þess sem áfrýjendur lýstu í matsbeiðni hafi verið vélarhlutar og efni sem ætla mætti að tilheyrði rekstri búsins og ekki væri óeðlilegt að væri skilið eftir við sölu á eigninni. Aftur á móti taldi matsmaður rétt að gömlum málningardósum og hlutum sem ekki væru nýtanlegir væri hent svo og lélegum hjólbörðum og felgum. Þá taldi hann að fjarlægja hefði átt járnarusl við húsin og undir barði vestan við þau.64. Fyrir afhendingu hins selda bar stefndu með vísan til 10. gr. laga nr. 40/2002 skylda til að fjarlægja úr útihúsum og af jörðinni þá hluti og rusl sem ekki voru not fyrir við áframhaldandi búrekstur. Með vísan til framangreindrar niðurstöðu matsgerðar ber stefndu að bæta áfrýjendum 487.200 króna kostnað við hreinsun fasteignarinnar.65. Samkvæmt öllu framangreindu ber stefndu að greiða áfrýjendum skaðabætur að fjárhæð samtals 1.366.299 krónur. Upphafstíma vaxta hefur ekki verið mótmælt sérstaklega og verða vextir og dráttarvextir því dæmdir eins og í dómsorði greinir.66. Í samræmi við úrslit málsins og 3. mgr. 130. laga nr. 91/1991 verða stefndu dæmd til að greiða áfrýjendum hluta af málskostnaði þeirra á öllum dómstigum eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð:Stefndu, Einar Jónsson og Drífa Friðgeirsdóttir, greiði óskipt áfrýjendum, Jóhannesi Sigurðssyni, Magnúsi B. Jóhannessyni og Sigurði Eyberg Jóhannessyni, sameiginlega, 1.366.299 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 1. ágúst 2017 til 13. júlí 2018 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.Stefndu greiði óskipt áfrýjendum sameiginlega samtals 1.500.000 krónur í málskostnað á öllum dómstigum.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=d63855f8-689b-4037-ab7d-5143e8b5d8ca&verdictid=406b6dc4-92f4-4c64-82f4-126cf61340b6
Mál nr. 48/2021
Kærumál Frávísunarúrskurður staðfestur Lögvarðir hagsmunir
Kærður var úrskurður Landsréttar þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá Landsrétti. Í dómi Hæstaréttar kom fram að með úrskurði héraðsdóms hefði verið fallist á kröfu varnaraðila um að sóknaraðili yrði, ásamt öllu sem honum tilheyrði, borinn út úr tiltekinni fasteign og varnaraðila fengin umráð eignarinnar. Sóknaraðili hefði kært þann úrskurð til Landsréttar og krafist þess að hann yrði felldur úr gildi. Útburðargerð hefði farið fram í samræmi við hinn kærða úrskurð og henni hefði verið lokið 20. október 2021. Landsréttur hefði í kjölfarið vísað málinu sjálfkrafa frá réttinum með úrskurði 25. sama mánaðar. Þá kom fram í dómi Hæstaréttar að fyrir því væri löng dómvenja að áfrýjunardómstóll vísaði sjálfkrafa frá dómi máli sem skotið væri til hans með kæru í því skyni að fá fullnustugerð fellda úr gildi ef gerðinni væri lokið áður en unnt væri að ljúka efnislegri afgreiðslu kærumálsins. Við þessar aðstæður hefði kærandi ekki lengur verið talinn hafa lögvarða hagsmuni eða réttarhagsmuni af því að hinn kærði úrskurður kæmi til endurskoðunar. Hinn kærði úrskurður var því staðfestur.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingveldur Einarsdóttir, Ása Ólafsdóttir, Björg Thorarensen, Karl Axelsson og Sigurður Tómas Magnússon.2. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 8. nóvember 2021 en kærumálsgögn bárust réttinum 15. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Landsréttar 25. október 2021 þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá Landsrétti. Kæruheimild er í 5. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, sbr. a-lið 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. 3. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir Landsrétt að taka málið til efnismeðferðar. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar fyrir Landsrétti og Hæstarétti.4. Varnaraðili hefur ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti.Helstu málsatvik5. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjaness 9. september 2021 var fallist á kröfu varnaraðila um að sóknaraðili yrði, ásamt öllu sem honum tilheyrði, borinn út úr fasteigninni að Dalvegi 16b í Kópavogi og varnaraðila fengin umráð eignarinnar. Sóknaraðili kærði úrskurðinn til Landsréttar og krafðist þess að hann yrði felldur úr gildi. Útburðargerð fór fram í samræmi við hinn kærða úrskurð og var henni lokið 20. október 2021. Landsréttur vísaði málinu sjálfkrafa frá réttinum með úrskurði 25. sama mánaðar. Niðurstaða 6. Fyrir því er löng dómvenja að áfrýjunardómstóll vísi sjálfkrafa frá dómi máli sem skotið er til hans með kæru í því skyni að fá fullnustugerð fellda úr gildi ef gerðinni er lokið áður en unnt var að ljúka efnislegri afgreiðslu kærumálsins. Við þessar aðstæður hefur kærandi ekki lengur verið talinn hafa lögvarða hagsmuni eða réttarhagsmuni af því að hinn kærði úrskurður komi til endurskoðunar. Um þetta má vísa til dóms Hæstaréttar 30. apríl 2002 í máli nr. 185/2002, þar sem útburðargerð hafði þegar farið fram, en einnig dóma réttarins 2. september 2008 í máli nr. 388/2008 og 13. janúar 2012 í máli nr. 674/2011 sem lutu að annars konar gerðum. 7. Að framangreindu virtu en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur.8. Kærumálskostnaður verður ekki dæmdur.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Kærumálskostnaður fellur niður.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=29b7a7fb-d317-421f-819a-42886a63ccb4&verdictid=9f225bb3-bda8-4b76-87a5-4013eed00184
Mál nr. 28/2021
Peningaþvætti Upptaka Ákæra Stjórnarskrá Sératkvæði
H var ákærður fyrir peningaþvætti samkvæmt 1. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa um nokkurt skeið fram til 15. maí 2017 aflað sér ávinnings að tilgreindri fjárhæð með refsiverðum brotum. Í niðurstöðu um formhlið málsins taldi Hæstiréttur að ekki væru efni til að vísa málinu frá héraðsdómi eða ómerkja hinn áfrýjaða dóm vegna ágalla á ákæru eða samningu dómsins. Um efnishlið málsins sagði að sönnunarbyrði hvíldi á ákæruvaldinu um það að ávinningur sem ákæra málsins lyti að stafaði af refsiverðum brotum en í því efni nægði að sanna að útilokað væri að ávinningurinn væri til kominn á lögmætan hátt. Vísað var til niðurstöðu Landsréttar um að skýringar ákærða á tilvist þeirra verðmæta sem fundust við húsleit væru ekki trúverðugar og að það mat yrði ekki endurskoðað fyrir Hæstarétti samkvæmt 2. mgr. 255. gr. laga nr. 88/2008. Ákærði hefði hlotið ellefu dóma á árunum 2003 til janúar 2018, meðal annars fyrir þjófnað, fjársvik og fíkniefnalagabrot fram til ársins 2014 en þau brot væru öll til þess fallin að hafa auðgun í för með sér. Þá taldi rétturinn öll skjalleg sönnunargögn málsins hníga að þeirri niðurstöðu að útilokað væri að ávinningurinn væri af lögmætum toga. Niðurstaða hins áfrýjaða dóms um sakfellingu, upptöku eigna og refsingu H var því staðfest.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingveldur Einarsdóttir, Ása Ólafsdóttir, Björg Thorarensen, Karl Axelsson og Sigurður Tómas Magnússon.2. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 9. júní 2021 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Ákæruvaldið krefst þess að niðurstaða hins áfrýjaða dóms um sakfellingu og upptöku verði staðfest en að refsing ákærða verði þyngd. 3. Ákærði krefst aðallega ómerkingar hins áfrýjaða dóms, til vara að hann verði sýknaður en að því frágengnu að refsing hans verði milduð og að upptökukröfur ákæruvaldsins sæti lækkun.Ágreiningsefni4. Með ákæru héraðssaksóknara 17. maí 2018 var ákærða gefið að sök peningaþvætti með því að hafa um nokkurt skeið fram til 15. maí 2017 aflað sér ávinnings að fjárhæð allt að 8.121.760 krónum með refsiverðum brotum. Þá var annar nafngreindur maður jafnframt ákærður fyrir peningaþvætti á hluta framangreinds ávinnings. Í verknaðarlýsingu ákærunnar segir að við húsleit lögreglu á dvalarstað ákærða hafi fundist 2.530.000 krónur af umræddu fé. Þar af hafi 465.000 krónur verið í rassvasa ákærða, 1.365.000 krónur undir rúmdýnu í herbergi hans og 700.000 krónur í leynihólfi bak við eldhúsinnréttingu. Hluta umrædds ávinnings hafi ákærði nýtt til kaupa á bifreið, af gerðinni Tesla, í Litháen 13. apríl 2017 og greitt fyrir hana 46.000 evrur sem jafngildir 5.591.760 krónum. Hluti þess fjár sem nýttur hafi verið til kaupa á bifreiðinni hefði verið fenginn með greiðslu frá tryggingafélagi vegna tjóns á annarri bifreið, af gerðinni Audi, sem meðákærði hefði keypt fyrir ákærða í júlí 2016, en fyrir hana hefði ákærði einnig greitt með ávinningi af refsiverðum brotum. Þetta var talið varða við 1. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Þá var þess jafnframt krafist með vísan til 69. og 69. gr. b sömu laga að ákærða yrði gert að sæta upptöku á framangreindum ávinningi brotanna.5. Ákærði var sakfelldur fyrir brot í samræmi við ákæru með héraðsdómi 23. nóvember 2018 og refsing hans ákveðin fangelsi í 12 mánuði. Honum var jafnframt gert að sæta upptöku á 2.530.000 krónum og framangreindri bifreið með vísan til 69. og 69. gr. b almennra hegningarlaga. Meðákærði var einnig sakfelldur fyrir peningaþvætti og undi hann dóminum. Með dómi Landsréttar 29. janúar 2020 var niðurstaða héraðsdóms um sakfellingu ákærða og upptöku staðfest en refsing hans ákveðin fangelsi í 20 mánuði en ákærða var dæmdur hegningarauki vegna annarra eldri dóma auk þess sem dómur sem kvað á um sex mánaða skilorðsbundna fangelsisrefsingu ákærða var tekinn upp. 6. Með ákvörðun Hæstaréttar 4. júní 2021 var veitt leyfi til að áfrýja málinu til réttarins. Í ákvörðuninni sagði að líta yrði svo á að úrlausn um beitingu 69. gr. b og 264. gr. almennra hegningarlaga myndi hafa verulega almenna þýðingu í skilningi 4. mgr. 215. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.Málsatvik7. Ákærði var handtekinn 15. maí 2017 vegna gruns um aðild að stórfelldu broti gegn lögum nr. 65/1974 um ávana- og fíkniefni. Sama dag gerði lögregla húsleit á dvalarstað hans í Kópavogi. Við leitina fundust meðal annars, svo sem fyrr greinir, 2.530.000 krónur í reiðufé sem lögregla lagði hald á. Við leitina fundust einnig kvittanir og kaupsamningur vegna kaupa á Tesla-bifreið 13. apríl 2017 þar sem fram kemur að fyrirtækið C sé seljandi bifreiðarinnar og að ákærði og félagið B ehf. séu kaupendur hennar. Kaupverðið er þar tilgreint 46.000 evrur eða 5.591.760 krónur.8. Í kjölfar handtöku og húsleitar yfirheyrði lögregla ákærða og var sakarefnið kynnt sem fíkniefnalagabrot. Við það tilefni neitaði hann að tjá sig um reiðufé sem fannst í eldhúsinnréttingu en kvaðst hins vegar eiga reiðufé sem fannst undir rúmdýnu hans. Hann hefði tekið það út úr banka sex vikum áður vegna þess að hann skuldaði bankanum peninga og vildi því ekki hætta á að geyma þá þar. Spurður um uppruna fjárins kvaðst hann hafa fengið það lánað. Ákærði kannaðist við að hafa flutt inn bifreið þá sem í ákæru getur og kvaðst hafa greitt 46.000 evrur fyrir hana. Hluta kaupverðsins hefði hann fengið að láni en fjármagnað kaupin að hluta til með tryggingabótum vegna annarrar bifreiðar í hans eigu sem hefði skemmst. Ákærði tók fram að vinur hans hefði átt peningana sem fundust í vasa hans.9. Lögregla yfirheyrði ákærða aftur 30. maí 2017 og var honum kynnt að tilefni yfirheyrslunnar væri meint brot gegn 264. gr. almennra hegningarlaga um peningaþvætti. Ákærði kvaðst engar eignir eiga og vera gjaldþrota. Hann „stundaði bílabrask“ en gæfi ekki upp tekjur af því. Spurður um færslur á debetkortareikningi sínum, meðal annars um útgreiðslur af honum til ýmissa aðila, bar ákærði að hann hefði í einhverjum tilvikum lánað fólki peninga. Ákærði kannaðist við að hafa keypt bifreið af gerðinni Tesla í Litháen fyrir þá fjárhæð sem í ákæru greinir og greitt fyrir hana í reiðufé. Bifreiðina hefði hann ætlað að kaupa í gegnum einkahlutafélagið B þar sem „hann mætti ekki eiga neitt“. Hann hefði fjármagnað kaupin með andvirði bifreiðar af gerðinni Audi Q7 sem hefði skemmst en bætur frá tryggingafélaginu hefðu numið 2.200.000 krónum. Síðastnefnd bifreið hefði raunverulega verið í hans eigu en skráð á meðákærða og hefði sá síðarnefndi staðfest það fyrir dómi. Ákærði hefði síðan brúað bilið, 3.200.000 krónur, með láni í reiðufé frá manni sem hann vildi ekki nafngreina. Þá neitaði hann að tjá sig um hvernig umræddar bifreiðar væru skráðar.0. Meðákærði í héraði var yfirheyrður 15. maí 2017. Kvaðst hann eiga reiðuféð sem fannst undir rúmdýnu ákærða og ekki hafa vitað um peningana sem fundust í eldhúsinnréttingu. Hann var yfirheyrður á ný 23. júní sama ár og kvaðst þá hafa verið skráður eigandi Audi-bifreiðar þeirrar sem ákærði hefði átt og fengið bætta af tryggingafélagi eftir að hún skemmdist. Það fé hefði ákærði fengið en meðákærði keypt evrur fyrir ákærða og nýtt til þess framangreindar bætur og peninga sem meðákærði hefði látið sig fá.1. Við aðalmeðferð málsins í héraði neitaði ákærði sök. Hann kvaðst engar athugasemdir hafa við lýsingu í ákæru á því að umræddir peningar hefðu fundist við húsleit, hvorki er varðaði fjárhæð né þá staði sem þar voru tilgreindir. Hann kvaðst eiga umrætt reiðufé. Það sem fannst undir rúmdýnu hefði upprunalega verið frá nafngreindri vinkonu hans sem hefði lánað honum fjárhæðina en að öðru leyti bar hann fyrir sig minnisleysi um nánari atvik. Þá hefði maður að nafni D beðið hann um að millifæra „fyrir fasteign“ og látið hann hafa reiðufé í staðinn um það bil tveimur vikum fyrir húsleitina. Ákærði kvaðst hafa vitað af leynihólfi í eldhúsinnréttingu og að peningar í því hefðu verið frá D. Fjárhæðin sem fannst í vasa hans hefði verið fyrir leigu. Hann hefði ekki viljað nefna D áður við skýrslutökur þar sem hann hefði verið handtekinn fyrir fíkniefnainnflutning. Spurður um millifærslur inn á reikning sinn frá aðilum með nokkurn afbrotaferil, kvað hann þá vera vini sína og að þeir væru með sama brotaferil og hann sjálfur. Þá kannaðist hann við að hafa keypt bifreið af gerðinni Tesla með þeim hætti sem í ákæru greinir. Spurður hvers vegna bifreiðin hefði verið keypt fyrir reiðufé bar ákærði að það hefðu verið páskar, bankinn lokaður og að seljandi hefði ekki getað haldið bifreiðinni fyrir hann lengur. Hann hefði ætlað að kaupa bifreiðina í gegnum einkahlutafélagið B og fengið umboð til þess þótt fjármögnunin hefði öll verið „fyrir utan fjárhag félagsins“. Spurður hvers vegna skuldabréf vegna kaupa á Teslunni hefði verið dagsett tveimur dögum eftir árekstur á Audi-bifreiðinni, kvað ákærði að hann hefði verið búinn að ákveða að kaupa Tesluna til að selja hana hvernig sem þau kaup yrðu fjármögnuð.2. Meðákærði kom einnig fyrir héraðsdóm og bar á sama veg og fyrir lögreglu hvað varðaði þau atriði ákærunnar sem lutu að ákærða. Fyrir héraðsdóm kom meðal annarra eiginkona fyrrverandi eiganda einkahlutafélagsins B og kvað starfsemi þess lúta að […] sonar síns sem er stjúpfaðir ákærða. Ákærði hefði enga aðkomu haft að félaginu og hún ekki vitað um innflutning bifreiðar á nafni félagsins. Vitnið E kvaðst hafa lánað fjármuni á grundvelli skuldabréfsins í þeim tilgangi að aðstoða ákærða við að fjármagna kaup á bifreið sem skyldi flytja inn til landsins.3. Samkvæmt skattframtölum ákærða voru tekjur hans á árinu 2015 samtals 1.187.045 krónur frá Tryggingastofnun ríkisins. Ákærði og sambýliskona hans voru samsköttuð og hafði hún samkvæmt skattframtalinu 1.062.500 krónur í tekjur. Þá námu innstæður þeirra í banka samtals 695.837 krónum í lok framangreinds tekjuárs. Engar aðrar eignir voru taldar fram á skattframtalinu og námu skuldir þeirra samtals 3.200.897 krónum í árslok. Tekjur ákærða á árinu 2016 voru 2.608.307 krónur frá Tryggingastofnun ríkisins. Sambýliskona ákærða hafði samkvæmt skattframtali 1.150.000 krónur í tekjur. Þá námu innstæður þeirra í banka samtals 1.346.951 krónu í lok framangreinds tekjuárs. Engar aðrar eignir voru taldar fram og námu skuldir samtals 2.971.525 krónum í árslok. 4. Í gögnum málsins er greinargerð lögreglu um fjármál ákærða tímabilið 1. janúar 2016 til 11. maí 2017 sem byggist á rekjanlegum útgjöldum hans á tímabilinu. Þar kemur fram að afkoma hans hafi verið neikvæð um 7.581.758 krónur á tímabilinu.5. Meðal gagna málsins er skuldabréf útgefið af ákærða fyrir hönd einkahlutafélagsins B þar sem það viðurkennir að skulda tilgreindum manni 3.000.000 krónur. Ákærði er skráður sjálfskuldarábyrgðaraðili.6. Með dómi héraðsdóms 23. nóvember 2018 var ákærði sakfelldur fyrir peningaþvætti í samræmi við ákæru. Í forsendum dómsins var vísað til fjárhags ákærða og brotaferils hans til stuðnings sakfellingu hans. Fram kom að hann væri öryrki og hefði ekki haft aðrar tekjur en bætur frá Tryggingastofnun. Þá ætti hann engar eignir samkvæmt skattframtölum. Gerð var grein fyrir skýringum ákærða á peningunum sem fundust við húsleit. Hann hefði ýmist ekki getað skýrt hvaðan þeir væru komnir eða nafngreint aðila sem hann kvað tengjast peningunum. Ákærði hefði þó borið að hafa stundað bílabrask en þau viðskipti væru ekki opinberlega skráð. Þá var framburður vitnis sem bar um að hafa lánað ákærða fé samkvæmt skuldabréfi metinn ótrúverðugur. Með vísan til þessa var talið að næg sönnun væri komin fram um að ákærði hefði aflað sér peninga og bifreiða með peningaþvætti eins og í ákæru greindi. 7. Í hinum áfrýjaða dómi kom fram að ákærði hefði játað fyrir héraðsdómi að hafa átt þá peninga sem haldlagðir voru á heimili hans og að hafa keypt umrædda bifreið. Ákvæði 1. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga var rakið og vísað til þess að þrátt fyrir breytingar sem gerðar hefðu verið á því með lögum nr. 149/2009 röskuðu þær í engu þeirri skýringu sem fram kæmi í dómi Hæstaréttar 8. nóvember 2001 í máli nr. 200/2001, sbr. einnig dóm réttarins 2. desember 2010 í máli nr. 495/2010. Ákvæðið væri því skýrt svo að þótt áskilið væri að um ávinning væri að ræða af broti yrði með tilliti til eðlis og tilgangs ákvæðisins ekki gerð sú krafa að nákvæmlega lægi fyrir hvert brotið væri heldur yrði að meta í ljósi atvika hverju sinni hvort sýnt væri nægilega fram á að ávinningur væri ekki af lögmætum toga. Um fjármál ákærða 1. janúar 2016 til 11. maí 2017 var vísað til greinargerðar lögreglu. Taldi rétturinn að ákærði hefði ekki gefið trúverðugar skýringar á misræmi í útstreymi fjár af reikningum sínum og skráðum tekjum á sama tímabili. Þá hefði ákærði verið sakfelldur í tveimur sakamálum á árunum 2017 og 2018 sem meðal annars hefðu varðað fíkniefnalagabrot og innflutning fíkniefna til söludreifingar. Þannig hefðu brot hans verið til þess fallin að hafa í för með sér verulegan fjárhagslegan ávinning. Með hliðsjón af framangreindu og eins og atvikum væri að öðru leyti háttað taldi rétturinn að ákæruvaldinu yrði ekki gert að tilgreina frumbrot ákærða frekar en gert hefði verið í ákæru enda ekki ákært fyrir það eða þau brot. Að framangreindu gættu og að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms taldi Landsréttur hafið yfir skynsamlegan vafa að ákærði hefði á umræddum tíma aflað sér ávinnings allt að umræddri fjárhæð með refsiverðum brotum. Við ákvörðun refsingar var litið til þess að brot hans var hegningarauki við þrjá eldri dóma, sbr. 78. gr. almennra hegningarlaga og var einn þeirra skilorðsdómur sem tekinn var upp og dæmdur með í málinu, sbr. 60. gr. laganna. Málatilbúnaður aðilaRöksemdir ákæruvalds8. Ákæruvaldið byggir kröfu sína um sakfellingu ákærða á því að gögn málsins sýni að hann hafi ekki haft tekjur sem útskýri útgjöld hans. Skýringar hans bæti þar engu við og hafi verið „með ólíkindablæ“. Þá hafi umræddar bifreiðar verið fjármagnaðar með afrakstri af brotastarfsemi enda sjáist þess hvorki merki að ákærði eða meðákærði hafi greitt af reikningum sínum við kaup þeirra né að ákærði hafi verið borgunarmaður fyrir kaupverði. Loks komi sönnunarmat á munnlegum framburði ekki til endurskoðunar fyrir Hæstarétti.9. Til stuðnings upptökukröfu í ákæru byggir ákæruvaldið á því að skilyrði 1. og 2. töluliðar 1. mgr. 69. gr. b almennra hegningarlaga séu uppfyllt um að ákærði hafi gerst sekur um brot sem varðað geti að minnsta kosti sex ára fangelsi og sé til þess fallið að hafa í för með sér verulegan ávinning. Vísað er til þess að krafa um upptöku byggist ekki eingöngu á því að peningaþvættisbrotið uppfylli skilyrði fyrrnefnds ákvæðis og vísar ákæruvaldið til fyrri refsidóma sem ákærði hefur hlotið, meðal annars vegna fíkniefnalagabrota. Ekki sé áskilið að krafa um upptöku sé höfð uppi í því máli þar sem dæmt er um refsiverða háttsemi ákærða. Við mat á skilyrðum 4. mgr. ákvæðisins verði að hafa í huga að greiðslur frá Tryggingastofnun hafi engan veginn getað dugað til framfærslu ákærða og löglíkur séu fyrir því að hann hafi að miklu leyti séð sér farborða með ávinningi af brotastarfsemi.Röksemdir ákærða20. Kröfu um ómerkingu hins áfrýjaða dóms byggir ákærði í fyrsta lagi á því að framsetning sakargifta samkvæmt ákæru sé svo óljós að fari í bága við c-lið 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008. Tilgreiningu á tímasetningu hins ætlaða brots í ákæru sé verulega ábótavant. Ætluð refsiverð brot ákærða sem hinn meinti ávinningur sjálfsþvættis eigi að stafa frá séu ekki tilgreind, hvorki brotategund né heiti ætlaðs frumbrots. Í öðru lagi skorti alfarið rökstuðning í hinum áfrýjaða dómi fyrir niðurstöðu hans um upptöku í andstöðu við f- og g-liði 2. mgr. 183. gr., sbr. 210. gr. laga nr. 88/2008. Í þriðja lagi hafi ákærði verið sakfelldur fyrir brot gegn 1. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga. Enga tilvísun sé að finna til 2. mgr. ákvæðisins í hinum áfrýjaða dómi enda þótt meintri refsiverðri háttsemi sé lýst sem sjálfsþvætti í verknaðarlýsingu. Gæti þannig ekki samræmis á milli lýsingar á meintri háttsemi í ákæru og þess hegningarlagaákvæðis sem ákærði sé sakfelldur fyrir.21. Sýknukrafa ákærða er byggð á því að ákæruvaldið hafi ekki axlað þá sönnunarbyrði sem á því hvílir, sbr. 108. gr. laga nr. 88/2008. Ákærði telur að túlkun hins áfrýjaða dóms á dómi Hæstaréttar í máli nr. 200/2001 sé röng. Dómafordæmi Hæstaréttar feli ekki í sér að ekkert þurfi að liggja fyrir um hvert frumbrot er. Þá sé röksemdafærsla hins áfrýjaða dóms, þar sem vísað sé til brotaferils ákærða til stuðnings niðurstöðunni, í andstöðu við þá meginreglu við sönnunarmat að meta skuli sjálfstætt hvort sönnun hefur tekist um hvert einstakt brot. Þá mótmælir ákærði niðurstöðum fjármálagreiningar lögreglu einkum varðandi útreikninga á lífeyri hans og um mánaðarleg útgjöld ákærða.22. Ákærði byggir á því að skilyrði 69. gr. b almennra hegningarlaga séu ekki uppfyllt. Þá vísar hann til þess að skilyrðum ákvæðisins verði ekki talið fullnægt með því einu að brot gegn 1. mgr. 264. gr. sömu laga geti varðað 6 ára fangelsi enda sé honum gefið að sök svonefnt sjálfsþvætti. Eðli máls samkvæmt geti menn ekki aflað sér fjárhagslegs ávinnings af því. Þá hafi Landsréttur ekki tekið afstöðu til varna ákærða um að hann hafi sýnt fram á að verðmætanna hafi verið aflað á lögmætan hátt.NiðurstaðaNiðurstaða um formhlið málsins23. Af hálfu ákærða er þess aðallega krafist að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur og málinu vísað til Landsréttar til löglegrar meðferðar og dómsálagningar að nýju. Sú krafa er annars vegar byggð á því að tilteknir ágallar hafi verið á ákæru í málinu en hins vegar á því að samning dóms hafi að tvennu leyti ekki uppfyllt áskilnað laga nr. 88/2008. 24. Í c-lið 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008 er mælt fyrir um að í ákæru skuli greina svo glöggt sem verða má hver sú háttsemi er sem ákært er út af, hvar og hvenær brotið er talið framið, heiti þess að lögum og aðra skilgreiningu og loks heimfærslu þess til laga og stjórnvaldsfyrirmæla, ef því er að skipta. Teljist ákæra ekki uppfylla lágmarkskröfur 1. mgr. 152. gr. laganna, þar með talið þær kröfur um skýrleika sem fram koma í c-lið málsgreinarinnar, leiði það til frávísunar málsins frá héraðsdómi með eða án kröfu ákærða en ekki til ómerkingar hins áfrýjaða dóms líkt og ákærði gerir kröfu um. Þrátt fyrir það er rétt að taka til skoðunar hvort ákæra í máli þessu telst nægilega skýr til þess að dómur verði lagður á málið. Við þá skoðun verður að hafa í huga að í d-lið 1. mgr. 152. gr., sem var nýmæli í lögum nr. 88/2008, er mælt fyrir um að í ákæru skuli greina svo glöggt sem verða má þær röksemdir sem málsókn er byggð á, ef þörf krefur, svo sem ef mál er flókið eða umfangsmikið. Röksemdafærslan skuli þá vera gagnorð og svo skýr að ekki fari á milli mála hverjar sakargiftir eru. Í athugasemdum um d-lið með frumvarpi til laganna var ákvæðið skýrt á þann veg að stundum væri ekki nægilegt að greina í ákæru þau atriði sem talin væru upp í c-lið til þess að ákærða mætti vera ljóst hverjar þær sakir væru sem á hann væru bornar. Því til viðbótar gæti þurft að gera frekari grein fyrir þeim, til dæmis með því að skýra það ákvæði sem háttsemi ákærða væri heimfærð til og sýna fram á, með vísun til málsatvika, hvers vegna háttsemin væri talin falla undir það ákvæði. 25. Í dómaframkvæmd Hæstaréttar eftir gildistöku laga nr. 88/2008 hefur kröfunni um skýrleika ákæru verið beitt með þeim hætti að lýsing á háttsemi sem ákærða er gefin að sök í ákæru verði að vera svo greinargóð og skýr að hann geti ráðið af henni og þeim röksemdum sem færðar kunna að vera fyrir sakargiftum á hendur honum hvaða refsiverðu háttsemi hann er sakaður um og hvaða ákvæði refsilaga hann er talinn hafa brotið. Ekki megi vera slík tvímæli um það hverjar sakargiftirnar eru að með réttu verði ákærða ekki talið fært að taka afstöðu til þeirra og halda uppi vörnum gegn þeim, sbr. 1. mgr. 180. gr. laga nr. 88/2008 og a-lið 3. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Ákæra verður og að vera svo skýr að þessu leyti að dómara sé fært af henni einni að gera sér grein fyrir því um hvað ákærði er sakaður og hvernig telja má þá háttsemi refsiverða. Í þessum efnum verður ákæra að leggja fullnægjandi grundvöll að máli þannig að fella megi dóm á það samkvæmt því sem í henni segir, enda verður ákærði ekki dæmdur fyrir aðra hegðun en þá sem í ákæru greinir, sbr. 1. mgr. 180. gr. laga nr. 88/2008, sbr. og dóm Hæstaréttar 10. desember 2012 í máli nr. 703/2012.26. Þess er jafnframt að gæta að lýsing á ætlaðri refsiverðri háttsemi ákærða þarf að samsvara verknaðarlýsingu í því refsiákvæði eða þeim refsiákvæðum sem honum er gefið að sök að hafa brotið gegn. Það getur þannig ráðist af brotategund og eðli brots hversu miklar kröfur verða gerðar til nákvæmni um lýsingu á einstökum þáttum verknaðar, svo sem hvaða háttsemi ákæran lýtur að og á hvaða tíma eða tímabili brot hafi verið framið.27. Háttsemi sú sem ákærða er gefin að sök er heimfærð undir 1. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga. Þar er tilgreint að refsivert sé að nýta eða afla sér eða öðrum ávinnings af broti á lögunum eða af refsiverðu broti á öðrum lögum. Um skýrleika ákæru sem lýtur að peningaþvætti verði að líta til eðlis slíkra brota og framangreindrar verknaðarlýsingar. Þá er tekið fram í athugasemdum með frumvarpi sem varð að lögum nr. 10/1997 og bættu ákvæði um peningaþvætti í almenn hegningarlög að líta beri á peningaþvætti sem sjálfstætt brot sem refsað verði fyrir þótt ekki sé samhliða ákært fyrir tiltekið frumbrot. Gildissvið 264. gr. almennra hegningarlaga var fært til núverandi horfs með lögum nr. 149/2009 og tekur það nú til ávinnings af öllum refsiverðum brotum. 28. Við mat á því hvort ákæra í máli þessu telst nægilega skýr ber einnig að líta til athugasemda við peningaþvættisákvæðið í frumvarpi því sem varð að fyrrnefndum lögum nr. 149/2009. Þar er tekið fram að meginmarkmiðið með því að gera háttsemina refsiverða sé að höggva að rótum afbrota með því að uppræta aðalhvata þeirra, þann ávinning sem af þeim kann að leiða og um það vísað til fyrrnefnds dóms Hæstaréttar í máli nr. 200/2001. Samkvæmt því er rétt að líta svo á að það markmið að sporna við viðtöku, nýtingu og öflun ávinnings af refsiverðum brotum sé þungamiðja ákvæðisins. Lýsing peningaþvættisbrots í ákæru hlýtur að taka mið af því. 29. Í fyrrnefndum athugasemdum er jafnframt vísað til eftirfarandi forsendna fyrrgreinds dóms Hæstaréttar:Í 1. mgr. 264. gr. hegningarlaganna er áskilið að um ávinning sé að ræða af broti samkvæmt þeim lögum. Þegar litið er til eðlis og tilgangs ákvæðisins þykir hins vegar ekki verða gerð sú krafa, að fyrir liggi, hvaða brot sé nákvæmlega um að ræða. Verður að meta í ljósi atvika hverju sinni, hvort sýnt sé nægilega fram á að ávinningur sé ekki af lögmætum toga, heldur stafi hann frá broti á lögunum.30. Samkvæmt framansögðu þarf að koma fram í ákæru vegna peningaþvættis að ávinningur sem ákært er vegna stafi af refsiverðu broti en ekki nákvæm tilgreining á því hvert frumbrotið var og heldur ekki hvaða tegund brots eða brota var um að ræða. Hins vegar þarf í ákæru að greina frá og afmarka að hvaða verðmætum ávinningurinn lýtur. Undir rekstri málsins þarf ákæruvaldið að sanna að ávinningurinn stafi af refsiverðu broti og nægir þar að sýna fram á með óyggjandi hætti að útilokað sé að ávinningurinn sé kominn til með lögmætum hætti.31. Í ákæru í máli þessu er ákærða gefið að sök peningaþvætti með því að hafa um nokkurt skeið fram til 15. maí 2017, aflað sér ávinnings að fjárhæð allt að 8.121.760 krónum með refsiverðum brotum. Í framhaldinu er hinum ætlaða ávinningi lýst, hvar sá hluti hans sem fólst í reiðufé fannst og hvernig hluti hans var nýttur til kaupa á bifreið. Í röksemdum í ákæru var lýst ellefu dómum sem ákærði hlaut frá desember 2003 til janúar 2018, meðal annars vegna þjófnaðar, fjársvika og fíkniefnalagabrota fram til ársins 2014. 32. Peningaþvættisbroti ákærða er aðeins markaður tími með þeim hætti að það hafi staðið yfir um nokkurt skeið fram til 15. maí 2017 en upphafstími þess ekki nánar tilgreindur. Þótt slík tilgreining á brotatímabili í ákæru sé ekki nákvæm er til þess að líta að í dómum Hæstaréttar þar sem reynt hefur á sambærilega afmörkun verknaðartíma í ákærum vegna peningaþvættis hefur skýrleika ákæru ekki verið talið ábótavant, sbr. meðal annars fyrrnefndan dóm réttarins í máli nr. 495/2010, dóma réttarins 27. september 2012 í máli nr. 122/2012, 6. febrúar 2013 í máli nr. 457/2013 og 5. febrúar 2015 í máli nr. 52/2014.33. Samkvæmt öllu framangreindu voru ekki þeir ágallar á ákæru í málinu að ákærði gæti ekki af henni ráðið hvaða refsiverðu háttsemi hann var sakaður um. Ákærða var þannig fært að taka afstöðu til sakargifta og halda uppi vörnum gegn þeim. Þá var dómurum fært af henni einni að gera sér grein fyrir því um hvað ákærði var sakaður og hvernig telja mátti þá háttsemi refsiverða. Með ákærunni var þannig lagður fullnægjandi grundvöllur að málinu þannig að fella mætti dóm á það. Ekki er því tilefni til að vísa málinu frá dómi á þeim grunni að ákæra hafi ekki uppfyllt kröfur c-liðar 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008.34. Ákærði byggir kröfu sína um ómerkingu dóms Landsréttar meðal annars á því að hann hafi þar verið sakfelldur á grundvelli ákæru fyrir brot gegn 1. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga en enga tilvísun hafi verið að finna í dóminum til 2. mgr. sömu greinar enda þótt í verknaðarlýsingu sé hinni meintu refsiverðu háttsemi lýst sem sjálfsþvætti. Gæti þannig ekki samræmis á milli lýsingar á hinni ætluðu háttsemi í ákæru og þess refsiákvæðis sem ákærði hafi verið sakfelldur fyrir brot gegn í dómi Landsréttar.35. Ákvæði 2. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga er ætlað að taka til peningaþvættis þegar fyrir liggur að um er að ræða ávinning af eigin brotastarfsemi en slíkt brot hefur verið nefnt sjálfsþvætti. Í ákæru er hvergi vikið að sjálfsþvætti og um háttsemi ákærða er ekki vísað til 2. mgr. 264. gr. Þar er ekki tekin afstaða til þess hvort ákærði hafi aflað sér ávinnings með brotum annarra eða eigin brotum. Í ákærunni er eingöngu vísað til þess að ákærði hafi hlotið dóma meðal annars fyrir fíkniefnalagabrot og fyrir innflutning og söludreifingu og í því sambandi nefndir tveir dómar frá árinu 2017 og 2018. Í þessum dómum var ákærði meðal annars sakfelldur fyrir fíkniefnalagabrot í félagi við aðra. 36. Landsrétti var því rétt að meta heimfærslu brotsins til refsiákvæðis í ákæru í ljósi eðlis þeirrar refsiverðu háttsemi sem ákærði hefur sannarlega áður verið dæmdur fyrir, meðal annars í félagi við aðra og þeirra takmörkuðu krafna sem gerðar verða til tilgreiningar á og sönnunar um af hvaða refsiverðu brotum ávinningur stafar samkvæmt 1. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga. Það var því ekki í andstöðu við f- og g-liði 2. mgr. 183. gr. sbr. 210. gr. laga nr. 88/2008 að ekki var í hinum áfrýjaða dómi tekin afstaða til refsinæmi háttsemi ákærða með hliðsjón af 2. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga enda háttsemin ekki heimfærð undir það ákvæði í ákæru. 37. Ákærði telur jafnframt að röksemdir fyrir niðurstöðu hins áfrýjaða dóms um hvernig skilyrði 1. og 2. töluliðar 1. mgr. 69. gr. b almennra hegningarlaga væru uppfyllt hafi ekki samræmst áskilnaði f- og g-liða 2. mgr. 183. gr., sbr. 210. gr. laga nr. 88/2008. 38. Í dómi Landsréttar var um sönnun fyrir peningaþvætti meðal annars vísað til greinargerðar lögreglu um fjármál ákærða á tímabilinu 1. janúar 2016 til 11. maí 2017 þar sem gerð er grein fyrir mismun á tekjum hans og útstreymi fjár af bankareikningi hans. Talið var að hann hefði ekki gefið trúverðugar skýringar á þessum mismun. Þá var vísað til brota sem hann var dæmdur fyrir fram til ársins 2018 og af þeim dregin sú ályktun að hann hefði verið „viðriðinn ólögleg ávana- og fíkniefni“ nokkru áður en atburðir þeir gerðust er málið varðaði og að brot hans hefðu verið til þess fallin að hafa í för með sér verulegan ávinning. Að öðru leyti var vísað til forsendna héraðsdóms og talið að hafið væri yfir skynsamlegan vafa að ákærði hefði um nokkurt skeið fram til 15. maí 2017 aflað sér ávinnings að fjárhæð allt að 8.121.760 krónum með refsiverðum brotum. 39. Um upptökukröfu sagði það eitt í dómi Landsréttar að ákvæði héraðsdóms þar um væri staðfest. Til þess verður þó að líta að í umfjöllun í dómi Landsréttar um sönnun fyrir peningaþvættisbroti ákærða var sem fyrr segir vísað til þeirra dóma sem hann hlaut fyrir þjófnað, fjársvik og fíkniefnalagabrot og komist að þeirri niðurstöðu að brot hans hefðu verið til þess fallin að hafa í för með sér verulegan ávinning. Í 1. og 2. tölulið 1. mgr. 69. gr. b almennra hegningarlaga eru sett þau skilyrði fyrir upptöku verðmæta sem tilheyra einstaklingi sem gerst hefur sekur um brot að það sé til þess fallið að hafa í för með sér verulegan ávinning og að það brot geti varðað að minnsta kosti sex ára fangelsi. Öll þau brot sem vísað er til í dómi Landsréttar varða að minnsta kosti sex ára fangelsi. Í fyrrgreindum forsendum dómsins er þannig augljóslega tekin afstaða til þeirra skilyrða sem gerð eru fyrir upptöku í 69. gr. b almennra hegningarlaga. 40. Þótt forsendur dóms Landsréttar um upptöku mættu vera fyllri eru ekki að þessu leyti þeir ágallar á dóminum að kröfum f- og g-liða 2. mgr. 183. gr., sbr. 210. gr. laga nr. 88/2008, teljist ekki hafa verið mætt. 41. Samkvæmt öllu framangreindu eru ekki tilefni til að ómerkja dóm Landsréttar. Niðurstaða um efnishlið málsins42. Í 1. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga kemur fram að hver sem tekur við, nýtir eða aflar sér eða öðrum ávinnings af broti á lögunum eða af refsiverðu broti á öðrum lögum eða meðal annars umbreytir slíkum ávinningi, flytur hann, sendir, geymir, aðstoðar við afhendingu hans, leynir honum eða upplýsingum um uppruna hans, eðli, staðsetningu eða ráðstöfun ávinnings skuli sæta fangelsi allt að 6 árum. Þá segir í 2. mgr. að sá sem framið hefur frumbrot og fremur jafnframt brot samkvæmt 1. mgr. skuli sæta sömu refsingu og þar greinir og ákvæði 77. gr. laganna gildi þá eftir því sem við eigi.43. Refsiákvæði í íslenskum rétti sem ætlað er að sporna gegn peningaþvætti eiga uppruna sinn í lögum nr. 80/1993 um aðgerðir gegn peningaþvætti. Með lögum nr. 10/1997, um breyting á almennum hegningarlögum o.fl., voru gerðar umtalsverðar breytingar á refsiákvæðum um peningaþvætti og með 4. gr. laganna kom nýtt ákvæði um peningaþvætti inn í 264. gr. almennra hegningarlaga. Það var síðan með 7. gr. laga nr. 149/2009 sem ákvæðinu var breytt í núverandi horf. Í athugasemdum í greinargerð með frumvarpi til laganna segir að við breytingar á ákvæðinu sé horft til 6. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna gegn fjölþjóðlegri, skipulagðri brotastarfsemi frá 15. nóvember 2000, svonefnds Palermo-samnings, og athugasemda í skýrslu FATF (Financial Action Task Force) um aðgerðir gegn peningaþvætti á Íslandi frá 13. október 2006. Með breytingunni sé gildissvið peningaþvættisbrotsins samkvæmt 1. mgr. 264. gr. rýmkað þannig að það taki ekki einungis til frumbrota á almennum hegningarlögum heldur einnig refsiverðra frumbrota á öðrum lögum sem fullnægi að öðru leyti hlutrænum og huglægum efnisskilyrðum ákvæðisins. Jafnframt væri markmið lagabreytingarinnar að gera ákvæðið skýrara með því að orða í lokamálslið 1. mgr. greinarinnar sérstaklega þær verknaðaraðferðir sem slíkt brot tæki til, með hliðsjón af 1. og 2. mgr. 6. gr. Palermo-samningsins. Við túlkun einstakra verknaðarþátta yrði sem fyrr að horfa til þess að peningaþvætti væri í megindráttum hver sú starfsemi sem lyti að því að fela uppruna og eiganda fjár sem væri ávinningur af brotastarfsemi. Svo sem fyrr var lýst var meginmarkmiðið að gera háttsemina refsiverða og höggva að rótum afbrota með því að uppræta aðalhvata þeirra, þann ávinning sem af þeim kynni að leiða. 44. Þá var með fyrrgreindum lögum nr. 149/2009 lögfest fyrrnefnt ákvæði um sjálfsþvætti í 2. mgr. 264. gr. Fram kemur í athugasemdum í greinargerð með frumvarpinu að með málsgreininni sé horft til athugasemda í skýrslu FATF-nefndarinnar um að óljóst væri hvort gildandi lagareglur tækju til sjálfsþvættis. Þá segir enn fremur að þar sem frumbrot og síðar tilkomið sjálfsþvætti á ávinningi sem af því stafi verði þannig tvö sjálfstæð brot væri áréttað að 77. gr. almennra hegningarlaga um brotasamsteypu gilti eftir því sem við ætti. 45. Í áður tilvitnuðum dómi Hæstaréttar í máli nr. 200/2001, sem laut að ákæru fyrir peningaþvætti sem talin var varða við þágildandi 1. mgr., sbr. 2. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga, kom sem fyrr segir fram að í 1. mgr. 264. gr. hegningarlaganna væri áskilið að um ávinning væri að ræða af broti samkvæmt þeim lögum. Yrði að meta í ljósi atvika hverju sinni hvort sýnt væri nægilega fram á að ávinningur væri ekki af lögmætum toga heldur stafaði frá broti á lögunum. 46. Í dómi Hæstaréttar 2. desember 2010 í máli nr. 495/2010 var einn ákærðu sýknaður af tilteknu fíkniefnalagabroti en hins vegar sakfelldur fyrir peningaþvætti vegna fjármuna sem fundust í bankahólfi og hann var talinn eiga. Sakfellingin í héraði var studd þeim rökum að hann hefði haft mjög miklar ráðstöfunartekjur umfram skráðar tekjur og hann ekki getað gefið trúverðugar skýringar á þeim. Ákærði hefði ítrekað áður gerst sekur um brot gegn lögum um ávana- og fíkniefni. Hæstiréttur staðfesti sakfellinguna með svipuðum rökum og að framan greinir í dómi réttarins í máli nr. 200/2001 en að öðru leyti með vísan til forsendna héraðsdóms þar sem við sönnunarmat var meðal annars tekin afstaða til framburðar ákærða og vitna.47. Eins og rakið hefur verið er ákærða gefið að sök peningaþvætti með því að hafa um nokkurt skeið fram til 15. maí 2017 aflað sér ávinnings að fjárhæð allt að 8.121.760 krónum með refsiverðum brotum og er brotið talið varða við 1. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga. Á ákæruvaldinu hvílir sönnunarbyrði um það að ávinningur sem ákæra málsins lýtur að stafi af refsiverðum brotum en í því efni nægir að sanna að útilokað sé að ávinningurinn sé til kominn á lögmætan hátt.48. Samkvæmt greinargerð lögreglu um fjármál ákærða 1. janúar 2016 til 11. maí 2017 var innstæða á bankareikningi hans í upphafi tímabilsins 217.729 krónur. Greiðslur Tryggingastofnunar til ákærða inn á sama bankareikning á tímabilinu námu samtals 3.756.993 krónum en útstreymi fjár af bankareikningi hans á sama tíma nam 11.556.480 krónum. Munur á framangreindri inneign og innborgunum á bankareikning ákærða á tímabilinu og því fé sem hann ráðstafaði af bankareikningi sínum á þessum tíma nam samtals 7.581.758 krónum. Í hinum áfrýjaða dómi, sem staðfesti niðurstöðu héraðsdóms um sakfellingu ákærða, kom fram að ákærði hefði ekki gefið trúverðugar skýringar á þessum mismun. Í héraðsdómi var lagt mat á skýringar ákærða, meðákærða og vitna á uppruna þess fjár sem fannst við húsleit hjá honum og skýringar þeirra á því hvernig hann eignaðist bifreið þá sem krafist er upptöku á í málinu. 49. Af hálfu ákærða hefur því verið haldið fram að hann hafi frá árinu 2012 átt Audi-bifreiðina sem getið er um í ákæru en ráðstafað henni á árinu 2014 í viðskiptum um veitingastað. Þau viðskipti hafi gengið til baka á árinu 2016 og hann þá fengið bifreiðina að nýju og hún verið skráð á nafn meðákærða í ökutækjaskrá. Upplýsingar úr ökutækjaskrá Samgöngustofu staðfesta að meðákærði var skráður eigandi hennar frá 4. júlí 2016 en hann bar í héraði að ákærði hefði verið raunverulegur eigandi. Margir voru skráðir eigendur bifreiðarinnar fyrir þann tíma. Þótt gögn málsins bendi til þess ákærði hafi eitthvað haft með umrædda bifreið að gera fyrir árið 2014 liggur fyrir að hann varð ekki eigandi hennar fyrr en á árinu 2016 er hún var skráð á nafn meðákærða. Skjalleg gögn um bifreiðina veita enga vísbendingu um að ákærði hafi fjármagnað kaup á henni með lögmætum hætti.50. Þess er að gæta að niðurstaða Landsréttar um sakfellingu ákærða byggðist að hluta á mati á sönnunargildi munnlegs framburðar ákærða, meðákærða og vitna í héraði. Að þeirri forsendu gefinni verður með vísan til 2. mgr. 225. gr. laga nr. 88/2008 ekki fyrir Hæstarétti endurskoðað það mat á sönnunargildi munnlegs framburðar sem fram kemur í hinum áfrýjaða dómi og dómi héraðsdóms sem vísað var til í dómi Landsréttar. Verður því lagt til grundvallar að þær skýringar sem gefnar voru á tilvist þeirra verðmæta sem fundust við húsleit á heimili hans 15. maí 2017 og fjármögnun kaupa á Tesla-bifreið séu ekki trúverðugar. 51. Eins og fyrr er getið hefur ákærði hlotið ellefu dóma á árunum 2003 til janúar 2018, meðal annars fyrir þjófnað, fjársvik og fíkniefnalagabrot fram til ársins 2014 en þau brot eru öll til þess fallin að hafa auðgun í för með sér. Skjalleg sönnunargögn málsins hníga öll að þeirri niðurstöðu að útilokað sé að ávinningur sá sem ákæra lýtur að sé af lögmætum toga. Þau sýna einnig að ákærði hefur haft fjárhagsleg tengsl við einstaklinga sem hafa gerst sekir um auðgunarbrot og fíkniefnalagabrot, meðal annars í félagi við ákærða. Samkvæmt þessu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur um sakfellingu ákærða fyrir peningaþvætti eins og í ákæru greinir, sbr. 1. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga.52. Ákvæði 69. og 69. gr. b almennra hegningarlaga, sem upptökukrafa ákæruvaldsins er reist á, voru lögleidd með 2. gr. laga nr. 149/2009 og urðu hluti af nýjum VII. kafla A sem leysti af hólmi eldri upptökuheimildir laganna. Í athugasemdum með frumvarpi því sem varð að nefndum breytingarlögum kom meðal annars fram að markmið með nýjum ákvæðum um upptöku væri að gera þau skýrari, færa þau í nútímalegt horf og gera með því kleift að bregðast við skipulagðri brotastarfsemi með skilvirkari hætti. Þá var lögleiðing þeirra studd áskilnaði um innleiðingu á 12. gr. Palermo-samningsins og til að bregðast við athugasemdum í annarri matsskýrslu GRECO frá 2. júlí 2004. Fram kemur að í síðarnefndu heimildinni sé meðal annars lagt til að íslenska ríkið rýmki gildissvið ákvæða um upptöku eigna og ávinnings af refsiverðum brotum og taki til skoðunar að endurskoða reglur um sönnunarbyrði með það að markmiði að auka skilvirkni upptöku í málum sem varða spillingu, einkum að því er varðar aðstæður þar sem ekki er hægt að koma við sakfellingu og þegar verðmæti eru í vörslum þriðja manns.53. Með c-lið 2. gr. frumvarpsins er varð að 69. gr. b var mælt fyrir um að þegar um væri að ræða alvarleg brot sem væru til þess fallin að hafa í för með sér verulegan ávinning væri mögulegt að gera upptæk verðmæti án þess að sýnt væri fram á að þau mætti rekja til tiltekins refsiverðs brots. Að þeim skilyrðum uppfylltum yrði unnt að gera upptæk verðmæti sem tilheyrðu viðkomandi, og raunar verðmæti er tilheyrðu þriðja manni ef svo bæri undir, nema sýnt væri fram á að þeirra hefði verið aflað með lögmætum hætti. Undir þessum kringumstæðum yrði sönnunarbyrði snúið við þannig að viðkomandi yrði að sýna fram á að verðmæti yrðu ekki rakin til brotastarfsemi. Í athugasemdum með tilvitnaðri frumvarpsgrein var nánar rakið að tilgangur lagareglu af þessum toga væri einkum sá að ná til þeirra sem byggðu lífsafkomu sína á brotastarfsemi eða hefðu af slíku verulegar tekjur. Mætti gera ráð fyrir að á regluna reyndi einkum vegna innflutnings ávana- og fíkniefna, auðgunarbrota og annarrar skipulagðrar brotastarfsemi. Líkur stæðu til þess að henni yrði einkum beitt til upptöku reiðufjár, innstæðna á bankareikningum, verðbréfa og annarra fjármuna sem sá brotlegi gæti ekki útskýrt hvernig hann hefði aflað. Kæmi reglan til viðbótar og yrði beitt samhliða almennum upptökuheimildum í a- og b-lið 2. gr. sem urðu að núverandi 69. og 69. gr. a almennra hegningarlaga. 54. Í 1. mgr. c-liðar 2. gr. frumvarpsins sem varð 1. mgr. 69. gr. b, er áskilið að brot hafi verið til þess fallið að hafa verulegan ávinning í för með sér og að það varði að minnsta kosti sex ára fangelsi. Í athugasemdum um ákvæðið segir að áskilnaður um verulegan ávinning útheimti ekki nauðsynlega að viðkomandi hafi í raun hagnast af brotinu heldur nægi að hann hefði getað hagnast af því. Er síðan nefnt sem dæmi að yrði aðili sakfelldur fyrir stórfelldan fíkniefnainnflutning en hins vegar ekki fyrir sölu efnanna væri áskilnaði ákvæðisins fullnægt ef sala þeirra hefði getað haft í för með sér verulegan ávinning. Þá gæti tilraun til brots orðið grundvöllur upptöku samkvæmt ákvæðinu. Um beitingu reglunnar er vísað nánar í tilvitnað dæmi um fíkniefnainnflutning og einstakling sem sakfelldur yrði fyrir stórfellt brot af því tagi en án þess að sýnt hafi verið fram á sölu neins af efnunum, til dæmis vegna þess að viðkomandi hefði verið handtekinn þegar við komuna til landsins. Ef við rannsókn á eignastöðu og fjárhag viðkomandi kæmu í ljós undir þessum kringumstæðum verulegar eignir og fjármunir sem ekki væru í samræmi við uppgefnar tekjur og fjárhagsstöðu væri unnt að krefjast upptöku á slíkum verðmætum og það þó svo þau yrðu ekki rakin til brots sem sakfellt yrði fyrir vegna fíkniefnainnflutnings viðkomandi.55. Með 4. mgr. c-liðar 2. gr. frumvarpsins sem varð að 4. mgr. 69. gr. b almennra hegningarlaga, var lögð til veigamesta breytingin frá þeim ákvæðum sem áður giltu um eignaupptöku. Fólst hún í því að snúa við sönnunarbyrði um tilurð þeirra verðmæta sem lagareglan í heild tekur til. Með lagabreytingunni varð sú breyting að gera má upptækt allt það sem viðkomandi getur ekki sýnt fram á að hafi verið aflað með lögmætum hætti. Kemur fram í tilvitnuðum athugasemdum með frumvarpsgreininni að með vísan til orðalags ákvæðisins og þar sem um frávik frá sönnunarbyrði ákæruvaldsins sé að ræða beri ekki að gera strangar kröfur til þess að viðkomandi axli þá sönnunarbyrði. Slík sönnunarfærsla geti átt sér fullnægjandi stoð í kvittunum eða öðrum skriflegum gögnum, framburði vitna og í sumum tilvikum gæti trúverðug skýring ákærða nægt til þess að hann hefði axlað sönnunarbyrðina. Enn fremur geti skattframtöl haft ákveðið vægi sem og það hvernig verðmætin hafi verið geymd og þá tekið sem dæmi hvort reiðufé hafi verið falið eða fjárhæðir geymdar á erlendum bankareikningum. Í athugasemdum með frumvarpinu var allt að einu tekið fram að við setningu reglu af þessum toga, þar sem sönnunarbyrði um beitingu refsikenndra viðurlaga í formi eignaupptöku er lögð á þann sem upptökukrafan beinist gegn, þurfi sérstaklega að huga að stöðu slíkrar reglu að stjórnskipunarrétti og jafnframt þjóðréttarlegum skuldbindingum íslenska ríkisins samkvæmt ákvæðum mannréttindasáttmála Evrópu.56. Til þess að fullnægt sé skilyrðum 69. og 69. gr. b almennra hegningarlaga um eignaupptöku ber ekki nauðsyn til að sýna fram á að verðmæti þau sem krafist er upptöku á stafi af tilteknu refsiverðu broti, heldur er sem fyrr segir nægilegt að sýnt sé fram á að ákærði hafi gerst sekur um brot sem er til þess fallið að hafa í för með sér verulegan ávinning og geti brotið varðað að minnsta kosti sex ára fangelsi.57. Samkvæmt gögnum málsins var Tesla-bifreiðin sem upptökukrafan lýtur meðal annars að forskráð á nafn B ehf. hjá Samgöngustofu 17. maí 2017 sem var tveimur dögum eftir að lögregla gerði húsleit á heimili hans. Bifreiðin var þá ótollafgreidd og staðsett á Seyðisfirði. Eins og rakið er í hinum áfrýjaða dómi keypti ákærði Tesla-bifreiðina í því skyni að selja hana aftur og fjármagnaði kaupin en notaði félagið við innflutninginn. Í málinu liggur fyrir að enginn sem hafði heimild til að skuldbinda félagið stóð að kaupum, fjármögnun eða innflutningi bifreiðarinnar. Upptökukröfunni er því réttilega beint að ákærða.58. Eins og rakið hefur verið hvílir sönnunarbyrði á ákærða fyrir því að fjármunir sem hjá honum fundust við húsleit séu til komnir á löglegan hátt. Héraðsdómur og Landsréttur hafa metið skýringar ákærða á því hvernig hann aflaði sér þess reiðufjár sem hjá honum fannst við húsleit ótrúverðugar og hinu sama gegnir um skýringar hans og vitna á því hvernig fjármögnun hans á Tesla-bifreiðinni hafi verið háttað. Það mat verður ekki endurskoðað fyrir Hæstarétti, sbr. 2. mgr. 225. gr. laga nr. 88/2008. Þá renna skattframtöl ákærða og eiginkonu hans um tekjur og eignir árin 2015 og 2016 engum stoðum undir að hann sé kominn að þessum fjármunum á löglegan hátt og hann hefur ekki lagt fram nein þau gögn um tilurð þessara fjármuna sem haggað geta þeirri niðurstöðu.59. Samkvæmt sakavottorði ákærða var hann dæmdur 19. maí 2017 í tveggja ára fangelsi fyrir brot gegn 173. gr. a, sbr. 20. gr. almennra hegningarlaga, en slíkt brot getur varðað allt að sex ára fangelsi. Þá var hann dæmdur 12. janúar 2018 í sex mánaða fangelsi fyrir brot gegn lögum nr. 65/1974 um ávana- og fíkniefni, tollalögum nr. 88/2005, lyfsölulögum nr. 30/1963 og lyfjalögum nr. 93/1994. Ekki er áskilið samkvæmt 69. gr. b almennra hegningarlaga að hið refsiverða brot sem er grundvöllur þess að unnt sé að fallast á eignaupptöku sé framið á sama tíma og ávinningur eða eignamyndun sú sem krafist er upptöku á fellur til. Framangreind brot sem ákærði gerðist sekur um voru framin á árinu 2014 en haldlagning ávinnings sem ákæra lýtur að fór fram í maí 2017. Brotin og haldlagningin voru því nálæg í tíma. Að þessu virtu og með vísan til þess að framangreind brot voru til þess fallin að hafa í för með sér verulegan ávinning verður staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um upptöku þeirra eigna sem greinir í ákæru, sbr. 69. og 69. gr. b almennra hegningarlaga.60. Samkvæmt öllu framangreindu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur. 61. Ákærði verður dæmdur til að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti eins og greinir í dómsorði.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Ákærði, Hafþór Logi Hlynsson, greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, 1.196.651 krónu, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Björgvins Jónssonar lögmanns, 1.116.000 krónur.SératkvæðiÁsu Ólafsdóttur og Karls Axelssonar. Við erum sammála lýsingu á ágreiningsefni málsins, málsatvikum og almennri umfjöllun um lagagrundvöll í dómi meirihluta dómenda en ósammála niðurstöðu dómsins um formhlið þess af eftirfarandi ástæðum:2. Í málinu er ákært fyrir peningaþvætti sem talið er varða við 1. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 auk þess sem krafist er upptöku á grundvelli 69. og 69. gr. b sömu laga.3. Svo sem fram kemur í atkvæði meirihlutans er þess aðallega krafist af hálfu ákærða að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur og málinu vísað til Landsréttar til löglegrar meðferðar og dómsálagningar að nýju. Sú krafa er öðrum þræði reist á því að þeir ágallar hafi verið á ákæru í málinu að ekki verði felldur á það dómur. Af því leiðir að rétt er að taka fyrst til skoðunar hvort ákæra í málinu er nægilega skýr í skilningi 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008.4. Samkvæmt c–lið 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008 skal greina í ákæru svo glöggt sem verða má hver sú háttsemi er sem ákært er út af, hvar og hvenær brot er framið, heiti þess að lögum og aðra skilgreiningu og loks heimfærslu þess til laga. Í dómaframkvæmd Hæstaréttar hafa þessi fyrirmæli verið skýrð svo að lýsing á háttsemi sem ákærða er gefin að sök í ákæru verði að vera svo greinargóð og skýr að hann geti ráðið af henni hvaða háttsemi hann er sakaður um og hvaða ákvæði refsilaga hann er talinn hafa gerst brotlegur við. Mega ekki vera slík tvímæli um hverjar sakargiftir eru að með réttu verði ákærða talið torvelt að taka afstöðu til þeirra og halda uppi vörnum. Að þessu leyti verður ákæra að vera svo skýr að dómara sé kleift af henni einni að gera sér grein fyrir hvað ákærði er sakaður um og hvernig sú háttsemi verður talin refsiverð. Ákæra verður því að leggja viðhlítandi grundvöll að saksókn svo að dómur verði lagður á málið í samræmi við ákæru enda verður ákærði ekki sakfelldur fyrir aðra hegðun en þar greinir, sbr. 1. mgr. 180. gr. laga nr. 88/2008. Það veltur síðan á atvikum máls og eðli brots hvaða nánari kröfur verða gerðar samkvæmt framansögðu til skýrleika ákæru. Jafnframt má líta til d–liðar 1. mgr. 152. gr. laganna þar sem segir að í ákæru skuli greina svo glöggt sem verða má röksemdir sem málsókn er byggð á, ef þörf krefur, svo sem ef mál er flókið eða umfangsmikið en röksemdafærsla skuli þá vera gagnorð og svo skýr að ekki fari á milli mála hverjar sakargiftir eru.5. Ætluðum saknæmum þætti ákærða er lýst í I. og III. hluta ákæru en auk þess fylgja nánari röksemdir samkvæmt d–lið 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008. Í II. hluta ákæru er fjallað um þátt meðákærða í héraði en sá hluti hennar kemur ekki til endurskoðunar fyrir Hæstarétti. 6. Í I. hluta ákæru kemur fram að ákærða sé gefið að sök peningaþvætti „með því að hafa um nokkurt skeið fram til 15. maí 2017, aflað sér ávinnings að fjárhæð allt að 8.121.760 krónum með refsiverðum brotum.“ Þá er í 2. málsgrein I. hluta ákæru gerð grein fyrir því að við húsleit á dvalarstað ákærða að […] í Kópavogi hafi fundist peningar á nánar tilgreindum stöðum samtals 2.530.000 krónur. Í 3. málsgrein I. hluta ákæru segir síðan að hluta „umrædds ávinnings“ hafi ákærði nýtt til kaupa á bifreiðinni […] sem síðan er nánar útskýrt þannig að hluta kaupverðs bifreiðarinnar hafi verið aflað með greiðslu tjónabóta frá Vátryggingafélagi Íslands hf. vegna tjóns á annarri bifreið en fyrri bifreiðina hafi ákærði „einnig greitt með ávinningi af refsiverðum brotum.“ Í III. hluta ákæru er brot ákærða heimfært til 1. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga og þess jafnframt krafist, með vísan til 69. og 69. gr. b almennra hegningarlaga, að ákærða verði gert að „sæta upptöku á ávinningi brotanna.“ Er síðan í stafliðum a og b gerð grein fyrir því með sundurliðuðum hætti að upptökukrafan nái annars vegar til þeirra fjármuna sem fundust við húsleit en hins vegar til bifreiðarinnar […].7. Í röksemdakafla ákæru er í fyrsta lagi vikið að forsögu 264. gr. almennra hegningarlaga í ljósi þeirra breytinga sem gerðar voru á ákvæðinu með 7. gr. laga nr. 149/2009. Í öðru lagi er gerð grein fyrir þeim fjármunum og gögnum sem fundust við húsleit á dvalarstað ákærða 15. maí 2017. Þá er í þriðja lagi gerð grein fyrir tekjum ákærða samkvæmt skattframtölum vegna gjaldáranna 2016 og 2017 og í fjórða lagi rakin tilurð og fjármögnun fyrrgreindrar bifreiðar með hliðsjón af gögnum og framburði ákærða. Loks er vísað til sakarvottorðs ákærða og gerð grein fyrir því að hann hafi hlotið ellefu dóma frá desember 2003. Þar á meðal séu þjófnaðarbrot, fjársvik, fíkniefnalagabrot, valdstjórnarbrot og innflutningur fíkniefna til söludreifingar. Síðan er þess sérstaklega getið að 19. maí 2017 hafi ákærði með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur verið dæmdur fyrir brot gegn 173. gr. a. almennra hegningarlaga og með öðrum dómi sama dómstóls 12. janúar 2018 verið sakfelldur fyrir brot gegn lögum um ávana- og fíkniefni nr. 65/1974, tollalögum nr. 88/2005, lyfsölulögum nr. 30/1963 og lyfjalögum nr. 93/1994. Óumdeilt er í málinu að brot þau sem dæmt var fyrir í tilvitnuðum tveimur héraðsdómum áttu sér stað árið 2014. 8. Í atkvæði meirihlutans er réttilega gerð grein fyrir því að líta beri til athugasemda við peningaþvættisákvæði í frumvarpi því sem varð að fyrrnefndum lögum nr. 149/2009. Þar er jafnframt sérstaklega vikið að forsendum dóms Hæstaréttar í máli nr. 200/2001 þar sem fram kom að þegar litið væri til eðlis og tilgangs ákvæðis um peningaþvætti í 264. gr. almennra hegningarlaga yrði ekki gerð sú krafa að fyrir lægi hvaða brot væri nákvæmlega um að ræða heldur að meta yrði það í ljósi atvika hverju sinni hvort sýnt væri nægilega fram á að ávinningur væri ekki af lögmætum toga heldur stafaði af broti á lögunum. 9. Hvað sem líður ályktunum af framangreindum lögskýringargögnum um skýringu 264. gr. almennra hegningarlaga og mikilvægis þess að höggva að rótum afbrota með því að uppræta aðalhvata þeirra, ávinning sem af þeim kunni að leiða, raskar það ekki þeirri meginreglu sakamálaréttarfars um tilhögun ákæru sem fram kemur í c-lið 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008. Í ljósi ummæla í greinargerð með frumvarpi til laga nr. 149/2009 um nánari tilgreiningu brota að þessu leyti og tilvísun til dóms Hæstaréttar í máli nr. 200/2001 er því sérstök ástæða til að líta nánar til þeirra krafna sem gerðar hafa verið í dómum Hæstaréttar þegar ákært hefur verið fyrir peningaþvætti. 0. Í fyrrgreindum dómi Hæstaréttar í máli nr. 200/2001 kom fram í ákæru að ákærði hefði á nánar tilgreindu tímabili í 66 skipti tekið við samtals 12.106.500 krónum frá nafngreindum einstaklingi og skipt þeim fyrir hann í erlenda mynt í íslenskum peningastofnunum, en ákærði hefði vitað að peningarnir væru afrakstur af fíkniefnasölu. Í dómi Hæstaréttar kom fram að þegar litið væri til eðlis og tilgangs ákvæðisins þætti ekki verða gerð sú krafa að fyrir lægi hvaða brot væri nákvæmlega um að ræða í skilningi 1. mgr. 264. gr. laganna. Yrði að meta í ljósi atvika hverju sinni hvort sýnt væri nægilega fram á að ávinningur væri ekki af lögmætum toga heldur stafaði hann frá broti á lögunum, en í málinu hefðu engar haldbærar skýringar komið fram um gjaldeyriskaup ákærða.1. Í atkvæði meirihlutans er jafnframt vísað til nokkurra annarra dóma Hæstaréttar sem eiga það sameiginlegt að þar var sakfellt fyrir peningaþvætti á grundvelli ákæru þar sem hinni refsiverðu háttsemi var lýst á þann veg að ákærði hefði „um nokkurt skeið fram til“ ákveðins tíma aflað sér ávinnings með nánar tilgreindum hætti, svo sem „með sölu og dreifingu ótiltekins magns ávana- og fíkniefna“ eða „með sölu og dreifingu ótiltekins magns af lyfseðilsskyldum lyfjum“. Til frekari skýringar er rétt að gera grein fyrir því hvernig ákæru var hagað í þeim málum. 2. Í dómi Hæstaréttar 495/2010 var ákærðu gefið að sök stórfellt fíkniefnalagabrot með því að hafa í mars og apríl 2010 staðið saman að innflutningi á tilgreindu magni af kókaíni til Íslands ætluðu til söludreifingar í ágóðaskyni. Einn ákærðu var sýknaður af fíkniefnalagabroti en sakfelldur fyrir peningaþvætti með því að hafa um nokkurt skeið fram til fimmtudagsins 15. apríl sama ár á höfuðborgarsvæðinu aflað sér ávinnings að tilgreindri fjárhæð með sölu og dreifingu ótiltekins magns ávana- og fíkniefna. 3. Í dómi Hæstaréttar í máli nr. 122/2012 var ákærða gefið að sök að hafa á árunum 2008 og 2009 selt í verslun sinni tveimur nafngreindum konum tiltekin lyf án tilskilins leyfis. Í IV. kafla sömu ákæru var ákærða jafnframt gefið að sök peningaþvætti „með því að hafa um nokkurt skeið fram til fimmtudagsins 10. júní 2010“ aflað sér ávinnings að tilgreindri fjárhæð „með sölu og dreifingu ótiltekins magns af lyfseðilsskyldum lyfjum, munn- og neftóbaki og ávana- og fíkniefnum, samskonar því sem var í vörslum hans þegar leit var gerð“, sbr. ákærulið I til og með III í málinu. Var talið sannað að stór hluti fjárhæðarinnar sem fannst við húsleit lögreglu hefði átt rót sína að rekja til peningaþvættis og væri afrakstur þeirra brota gegn lyfjalögum sem hann var jafnframt sakfelldur fyrir.4. Í dómi Hæstaréttar í máli nr. 457/2013 var ákærði meðal annars sakfelldur fyrir að hafa á árunum 2011 og 2012 fram til fimmtudagsins 27. september 2012, ,,að [...] og á höfuðborgarsvæðinu“ selt ótilgreindum fjölda einstaklinga nánar tilgreind lyf án þess að hafa til þess tilskilin leyfi. Þá var hann sakfelldur fyrir peningaþvætti með því að hafa um nokkurt skeið fram til fimmtudagsins 27. september 2012 „að [...] og á höfuðborgarsvæðinu“ aflað sér ávinnings með sölu og dreifingu ótiltekins magns af lyfseðilsskyldum lyfjum, sams konar þeim sem voru í vörslum ákærða þegar leit var gerð vegna sakarefnis í ákærulið I. Ekki var talið unnt að slá því föstu hvaða fjárhæð ávinningur af brotum hans hefði numið. Hann hefði þó engar skýringar gefið á tilurð 350.000 króna reiðufjár sem fannst við húsleit og þótti „ekki óvarlegt að telja sannað“ að þeir fjármunir væru afrakstur lyfjasölu hans.5. Í dómi Hæstaréttar í máli nr. 52/2014 var ákærði sakfelldur fyrir stórfelld fíkniefnalagabrot með því að hafa 8. og 10. febrúar 2011 haft í vörslum sínum í sölu- og dreifingarskyni nánar tilgreint magn fíkniefna. Þá var hann sakfelldur fyrir peningaþvætti, eins og því var lýst í kafla II. í ákæru, með því að hafa um nokkurt skeið fram til 10. febrúar 2011 á höfuðborgarsvæðinu aflað sér ávinnings að tilgreindri fjárhæð með sölu og dreifingu ótiltekins magns fíkniefna sem voru afrakstur kannabisræktunar hans. Var í þeim efnum vísað til I. kafla ákæru. 6. Fjórir síðastgreindu dómarnir eru ólíkir málsatvikum þessa máls að því leyti að þar voru þau frumbrot sem lágu til grundvallar peningaþvætti viðkomandi til umfjöllunar í sama máli og peningaþvættisbrotið. Frumbroti eða brotum var þannig lýst í sömu ákæru með tilliti til þess fyrir hvaða háttsemi var ákært og hvar og hvenær brotið taldist hafa verið framið. Er það í samræmi við framanrakta meginreglu sakamálaréttarfars. Af dómunum má jafnframt ráða að þótt ekki verði gerð sú krafa að fyrir liggi nákvæmlega um hvaða brot sé að ræða er eftir sem áður fyrir hendi krafa um skýrleika ákæru sem í þessu tilliti birtist í tilgreiningu og nánari afmörkun þess hvers efnis þau frumbrot séu sem liggi til grundvallar áskilnaði 264. gr. almennra hegningarlaga um peningaþvætti og að minnsta kosti á hvaða tímabili þau áttu sér stað. Í þeim efnum verður að líta til þess að grundvöllur sakamáls er lagður með útgáfu ákæru. Skýrleiki verknaðarlýsingar er jafnframt ein af forsendum þess að ákærði geti gert sér grein fyrir sakargiftum og haldið uppi vörnum auk þess sem dómur verður einungis lagður á mál í samræmi við ákæru. 7. Eins og fyrr greinir er í máli þessu ákært fyrir brot gegn 1. mgr. 264. gr. hegningarlaga. Af ákærutextanum sjálfum verður hins vegar ekki annað ráðið en að það eitt að í fórum ákærða hafi fundist fjármunir, sem hann geti ekki gert grein fyrir, feli í sér fullframið brot gegn 1. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga. Í niðurlagi röksemdakafla ákæru er sem fyrr segir vísað almennt til sakarferils ákærða, sem sýnist hafa átt upphaf sitt árið 2003, auk þess sem fjallað er sérstaklega um fyrrnefnda dóma héraðsdóms frá árunum 2017 og 2018 sem vörðuðu brot ákærða árið 2014. Af þeirri umfjöllun er svo dregin sú ályktun í niðurlagi ákæru að þau brot sem þá var dæmt fyrir hafi verið til þess fallin að „hafa í för með sér verulegan ávinning“, sbr. áskilnað 69. gr. b almennra hegningarlaga þar að lútandi. Af þessari framsetningu er óljóst hvort þar sé vísað til tilvitnaðra dóma eingöngu til stuðnings upptökukröfu eða hvort þeim sé jafnframt ætluð þýðing við mat á ætlaðri sök á grundvelli 1. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga eða mögulega ætlað að hafa þýðingu við mat á refsingu í málinu. 8. Um tímasetningu brotanna var svo einungis sagt í ákæru að þau hafi átt sér stað um „nokkurt skeið fram til 15. maí 2017“. Ekki var þar vikið að upphafstíma þeirra að öðru leyti en því að vísað var til sakaferils ákærða í röksemdum sem fylgdu ákæru. Jafnframt er í ákærutextanum sjálfum í engu vikið að einstökum brotum eða afmörkun þeirra brota sem legið gætu til grundvallar ákæru um peningaþvætti samkvæmt 1. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga. Undir rekstri málsins vísaði ákæruvaldið þó sérstaklega til umræddra héraðsdóma frá 2017 og 2018 en þeir voru fyrst lagðir fram við meðferð málsins í Landsrétti. Þess ber þá að gæta að þeir dómar fjölluðu um brot ákærða sem áttu sér stað á árinu 2014. Hins vegar liggur fyrir að skoðun lögreglu á fjárhag ákærða í máli þessu náði ekki til þess árs heldur einungis áranna 2015 og 2016 auk hluta ársins 2017. Enn fremur er þess að gæta að ákærði var dæmdur til að sæta upptöku á 537.000 krónum með fyrrgreindum dómi héraðsdóms sem féll árið 2018. 9. Samkvæmt framansögðu er það álit okkar að til þess að sakfellt verði fyrir brot gegn 264. gr. almennra hegningarlaga verði að gera kröfu um að lágmarksskírskotun komi fram í ákæru um tengsl frumbrots og þess ávinnings sem á að hafa leitt af því, svo sem með afmörkun á hvaða tímabili ávinningur á að hafa hlotist af frumbroti og hvers efnis þau frumbrot eru sem liggi til grundvallar eða eftir atvikum hvaða brotaflokki þau tilheyri. Ekki nægir eingöngu að vísa með almennum hætti til brotaferils ákærða eins og raunin er í ákæru í máli þessu. Þá teljum við þann ágalla vera á ákæru að eingöngu er ákært fyrir peningaþvætti á grundvelli 1. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga en ekki svokallaðs sjálfsþvættis, sbr. 2. mgr. sömu greinar, enda þótt skilja megi takmarkaða verknaðarlýsingu ákæru þannig að meintri refsiverðri háttsemi sé að hluta lýst sem sjálfsþvætti. Fær sá skilningur ekki staðist að þrátt fyrir að talin hafi verið þörf á því á árinu 2009 að lögfesta sérstaka reglu um refsinæmi sjálfsþvættis þurfi eftir sem áður engan greinarmun að gera á því í ákæru hvort það eða þau brot sem liggja til grundvallar ákæru fyrir peningaþvætti eru refsiverð á grundvelli 1. mgr. 264. gr. eða 1. mgr., sbr. 2. mgr. sömu lagagreinar. Eykur þetta enn á óskýrleika ákærunnar og möguleika ákærða á því að afmarka hvaða refsiverðu brot er um að ræða og þar með möguleika hans á því að taka til varna í málinu. Var ákæruvaldinu í lófa lagið að haga ákæru með þeim hætti að nægilegs skýrleika væri gætt. 20. Afleiðing þessa óskýrleika í málatilbúnaði ákæruvaldsins birtist í ónákvæmni í úrlausnum bæði héraðsdóms sem og hinum áfrýjaða dómi þar sem mörk úrlausnar um peningaþvætti á grundvelli 264. gr. almennra hegningarlaga og eignaupptöku samkvæmt 69. gr. og 69. gr. b sömu laga eru í besta falli óljós. Í hinum áfrýjaða dómi er um upptökukröfuna vísað til þess eins að ákvæði héraðsdóms þar um sé staðfest. Þegar betur er að gáð er þar engin formleg afstaða tekin til upptökukröfunnar. Auk þess verður ekki annað séð en að á báðum dómstigum hafi svo, að hluta til að minnsta kosti, verið byggt á þáttum sem varða áskilnað eignaupptöku samkvæmt 69. gr. b við sakfellingu fyrir brot gegn 264. gr. laganna. Þannig er sakfelling ákærða í hinum áfrýjaða dómi fyrir brot gegn 1. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga meðal annars rökstudd með þeim hætti að brot ákærða á árinu 2014 hafi verið „til þess fallin að hafa í för með sér verulegan ávinning“, sem þó er í reynd efnisskilyrði upptöku eftir 69. gr. b almennra hegningarlaga. Er þó þar á sá grundvallarmunur að í fyrrnefnda tilvikinu er, svo sem rakið er í atkvæði meirihlutans, fyrir hendi öfug sönnunarbyrði um tilurð verðmæta sem gerð eru upptæk, sbr. 4. mgr. 69. gr. b, en hefðbundin sönnunarbyrði sakamálaréttarfars gildir við mat á sök á grundvelli 264. gr. sömu laga. 21. Samkvæmt 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 1. og 3. mgr. 6. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu, ber sérhverjum þeim sem borinn er sökum um refsiverða háttsemi réttur til að fá úrlausn um ákæru á hendur sér með réttlátri málsmeðferð innan hæfilegs tíma fyrir óháðum og óhlutdrægum dómstóli, auk þess sem hvorki má dæma ákærða fyrir aðra hegðun en þá sem í ákæru greinir né heldur dæma aðrar kröfur á hendur honum, sbr. 180. gr. laga nr. 88/2008. Á nægilegum skýrleika ákæru í þessa veru ber ákæruvaldið óskoraða ábyrgð.22. Í ljósi alls framangreinds er það niðurstaða okkar að óskýrleiki ákæru hafi leitt til þess að vörnum ákærða var ábótavant við meðferð málsins fyrir dómi og á það bæði við um ákæru fyrir 1. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga og kröfu um eignaupptöku samkvæmt 69. og 69. gr. b sömu laga. Vegna þessa annmarka verður ekki lagður efnisdómur á það og ber að vísa málinu frá héraðsdómi. Samkvæmt þeirri niðurstöðu ætti að fella sakarkostnað ákærða vegna meðferðar málsins í heild á ríkissjóð.23. Með því að meirihluti dómenda hefur komist að gagnstæðri niðurstöðu um formhlið málsins er afstaða okkar um efnishlið málsins, sbr. 5. málslið 2. mgr. 226. laga nr. 88/2008, sú að við erum henni samþykk.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=8c1da710-f787-469f-9556-585276a033a5
Mál nr. 45/2021
Kærumál Dánarbú Eignarréttur Kröfuréttindi Sértökuréttur Frávísun frá héraðsdómi felld úr gildi
Kærður var úrskurður Landsréttar þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá héraðsdómi. Hæstiréttur vísaði til þess að samkvæmt 1. mgr. 2. gr. laga nr. 20/1991 tæki dánarbú við öllum fjárhagslegum réttindum látins manns sem hann átti við andlát eða naut þá, nema annað leiddi af réttarreglum, löggerningi eða eðli réttindanna. Taldi rétturinn að við andlát Þ hefði varnaraðili tekið við öllum fjárhagslegum réttindum sem hann átti þá eða naut, að teknu tilliti til þeirra undantekninga sem nefndar væru í 1. mgr. 2. gr. Þá vísaði Hæstiréttur til þess að ágreiningur aðila lyti að því hvor þeirra ætti tilkall til tiltekinna krafna. Úr slíkum ágreiningi bæri að leysa fyrir dómi í ágreiningsmáli á grundvelli 171. gr. laga nr. 21/1991 enda þótt kröfuréttindin kynnu að vera umdeild. Ljóst væri að úrlausn þess ágreinings væri ekki til þess fallin að hafa bindandi réttaráhrif gagnvart öðrum en aðilum þessa máls um hver eða hverjir teldust réttir eigendur þeirra krafna og því síður um efnislegt inntak þeirra. Hinn kærði úrskurður var því felldur úr gildi og lagt fyrir Landsrétt að taka málið til efnismeðferðar.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ása Ólafsdóttir, Björg Thorarensen, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Sigurður Tómas Magnússon.2. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 22. október 2021 en kærumálsgögn bárust réttinum 28. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Landsréttar 11. október 2021 þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá héraðsdómi. Kæruheimild er í a-lið 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 2. mgr. 179. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir Landsrétt að taka málið til efnismeðferðar. Þá krefst hann kærumálskostnaðar fyrir Hæstarétti.3. Varnaraðili kærði úrskurð Landsréttar fyrir sitt leyti 25. október 2021. Hann krefst þess einnig að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og að lagt verði fyrir Landsrétt að taka málið til efnismeðferðar. Helstu málsatvik4. Með bréfi 10. janúar 2007 veitti umhverfisráðuneytið heimild til handa Kópavogsbæ á grundvelli þágildandi 1. mgr. 32. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 að taka eignarnámi hluta jarðarinnar Vatnsenda. Hinn 30. sama mánaðar var undirrituð sáttargerð vegna eignarnámsins milli Kópavogsbæjar og Þorsteins Hjaltesteds, þáverandi ábúanda jarðarinnar. Með henni var komist að samkomulagi um bæði afmörkun hins eignarnumda lands og skipulagningu þess en einnig um greiðslur vegna eignarnámsins. Fólust þær meðal annars í tilgreindum peningagreiðslum og ýmsum öðrum greiðslum sem tengdust skipulagsvinnu Kópavogsbæjar á landi og lóðum að Vatnsenda. Þannig sagði til að mynda í grein 2.2.3 í sáttargerðinni: „Landeigandi fær 11% af öllum byggingarétti fyrir íbúðarhús og atvinnuhúsnæði, úr hverjum skipulagsáfanga fyrir sig, sem úthlutað verður úr hinu eignarnumda landi. Miðað skal við sama hlutfall tegundar húsnæðis og hver skipulagsáfangi gerir ráð fyrir. Landeigandi greiðir ekki gatnagerðar, yfirtökugjöld eða önnur tengd gjöld til Kópavogsbæjar vegna þessara lóða eða framkvæmda Kópavogsbæjar vegna þeirra. Áður en til almennrar úthlutunar kemur skal dregið um hvaða lóðir koma í hlut landeiganda. Landeiganda verður heimilt framsal þessara lóða án sérstaks samþykkis Kópavogsbæjar eða getur óskað eftir því að lóðunum verði úthlutað beint á þriðja aðila telji hann það henta frekar.“5. Eins og fram kemur í hinum kærða úrskurði á ágreiningur máls þessa rætur að rekja til erfðaskrár þáverandi eiganda jarðarinnar Vatnsenda, Magnúsar Einarssonar Hjaltesteds, frá árinu 1938. Við andlát Magnúsar 1940 tók Sigurður Kristján Lárusson Hjaltested arf samkvæmt erfðaskránni en hann var sonarsonur bróður Magnúsar. Við andlát Sigurðar Kristjáns árið 1966 reis ágreiningur um réttindi yfir jörðinni sem lyktaði með dómi Hæstaréttar 5. apríl 1968, sem birtur er í dómasafni réttarins það ár á bls. 422, þess efnis að Magnús Sigurðsson Hjaltested, elstur sona Sigurðar Kristjáns, hefði umráð og afnot jarðarinnar á grundvelli framangreindrar erfðaskrár. Við andlát Magnúsar tók Þorsteinn Hjaltested við réttindum Sigurðar yfir jörðinni samkvæmt sömu erfðaskrá. Þorsteinn lést 12. desember 2018 og var dánarbú hans tekið til opinberra skipta með úrskurði Héraðsdóms Reykjaness 23. október 2019. Með bréfi 10. febrúar 2020 tilkynnti skiptastjóri búsins héraðsdómi að ákveðið hefði verið að fara með það samkvæmt ákvæðum laga nr. 21/1991, sbr. 3. mgr. 62. gr. laga nr. 20/1991 um skipti á dánarbúum o.fl. 6. Sóknaraðili lýsti kröfu í dánarbú Þorsteins 1. nóvember 2019 um að skiptastjóri afhenti honum þá þegar „sem erfingja samkvæmt fyrirmælum 3. gr. erfðaskrár Magnúsar Einarssonar Hjaltested frá 4. janúar 1938 og 29. október 1940, jörðina Vatnsenda í Kópavogi ... með öllu því sem henni fylgir og fylgja ber til ábúðar og hagnýtingar, umráða og afnota samkvæmt þeim réttindum sem honum eru áskilin sem erfingja samkvæmt erfðaskránni.“ Í kröfulýsingunni var vísað til þess að um kröfu sértökumanns utan skuldaraðar væri að ræða þar sem umráð og afnot fasteignarinnar Vatnsenda væri ekki arfur eftir Þorstein Hjaltested heldur Magnús Einarsson Hjaltested sem lést 31. október 1940 og að sóknaraðili byggði rétt sinn á fyrrgreindri erfðaskrá sem elsti sonur síðasta erfingja samkvæmt henni. Vísað var til þess að sóknaraðili væri fjórði erfingi jarðarinnar Vatnsenda en áður hefðu eignarráðin verið hjá Þorsteini föður hans, þar áður Magnúsi afa hans og enn áður hjá Sigurði langafa hans. 7. Skiptastjóri samþykkti kröfu sóknaraðila um afhendingu jarðarinnar sem sértökukröfu samkvæmt 109. gr. laga nr. 21/1991. Á hinn bóginn var því hafnað að réttur til eignarnámsbóta í fyrrgreindri sáttargerð félli þar undir. Niðurstaða skiptastjóra var að kröfur um eignarnámsbætur tilheyrðu dánarbúinu. Með bréfi 25. febrúar 2020 mótmælti sóknaraðili þessari afstöðu skiptastjóra. Á skiptafundi 23. mars 2020 var fjallað um ágreining aðila en ekki tókst að jafna hann. Skiptastjóri beindi ágreiningnum til héraðsdóms 26. mars 2020 með vísan til 171. gr. laga nr. 21/1991. Í bréfi skiptastjóra kom fram að ágreiningurinn lyti að því „hvort kröfur um eignarnámsbætur vegna eignarnáma á landi úr jörðinni Vatnsenda, sem þegar hafa farið fram og þar sem Þorsteinn Hjaltested var eignarnámsþoli, tilheyrði jörðinni í þeim skilningi að kröfurétturinn erfist til Magnúsar Péturs, samkvæmt fyrirmælum fyrrnefndrar erfðaskrár, eða ekki.“8. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjaness 26. maí 2021 var viðurkennt að sóknaraðila tilheyrði réttur til ógreiddra eftirstöðva eignarnámsbóta vegna eignarnáms Kópavogsbæjar á landi Vatnsenda samkvæmt eignarnámsheimildinni 10. janúar 2007, sbr. sáttargerð 30. janúar 2007, að undanskildum réttindum samkvæmt grein 2.2.3 en réttindi samkvæmt henni skyldu tilheyra varnaraðila.9. Sóknaraðili kærði úrskurð héraðsdóms til Landsréttar og krafðist staðfestingar hans um annað en niðurstöðu um grein 2.2.3 í sáttargerðinni og að viðurkennt yrði að réttur til eignarnámsbóta samkvæmt þeirri grein tilheyrði honum. Varnaraðili gerði á hinn bóginn kröfu um að viðurkennt yrði að hann ætti rétt til ógreiddra eftirstöðva eignarnámsbóta samkvæmt sáttargerðinni. Í úrskurði Landsréttar 11. október 2021 sagði að ágreiningur málsaðila lyti í raun að því hver ætti rétt til þess að innheimta hinar umdeildu kröfur sem annar hvor þeirra kynni að eiga á hendur Kópavogsbæ. Komst Landsréttur að þeirri niðurstöðu að þau réttindi sem um væri deilt gætu ekki talist vera í vörslum búsins. Því hefðu ekki verið skilyrði til að vísa málinu til úrlausnar héraðsdóms á grundvelli 171. gr., sbr. 120. gr., laga nr. 21/1991, eins og gert var í beiðni skiptastjóra. Ekki væri heldur séð að skilyrði hefðu verið fyrir varnaraðila að hafa uppi gagnkröfu um viðurkenningu á rétti hans til eignarnámsbóta úr hendi Kópavogsbæjar en slík krafa yrði einungis höfð uppi að uppfylltum skilyrðum ákvæða 172. og 173. gr. laga nr. 21/1991. Málinu var því vísað frá héraðsdómi.Málsástæður0. Sóknaraðili reisir málatilbúnað sinn á því að úr ágreiningsefni þessa máls verði ekki leyst í öðrum óskyldum dómsmálum heldur einungis í því máli sem hér er til meðferðar. Ágreiningi málsaðila verði ekki skotið til úrlausnar dómstóla nema eftir þeim leiðum sem mælt er fyrir um í XXIII. kafla laga nr. 21/1991. Með mál sem þannig sé vísað til úrlausnar dómstóla skuli fara eftir fyrirmælum XXIV. kafla sömu laga. 1. Varnaraðili reisir kröfu sína á því að ranglega sé byggt á því í hinum kærða úrskurði að umþrætt réttindi geti ekki talist vera í vörslum hans. Réttindin séu byggð á skriflegum samningi sem hinn látni hafi verið aðili að og enginn annar en dánarbúið geti talist hafa vörslur þeirra. Vísar varnaraðili til þess að sóknaraðili hafi krafist afhendingar á þeim réttindum með sértökukröfu samkvæmt 109. gr. laga nr. 21/1991. Varnaraðili hafi ekki fallist á þá kröfu og sóknaraðili mótmælt þeirri afstöðu. Því beri að fá úrlausn dómstóla um þann ágreining samkvæmt 171. gr., sbr. 120. gr. laganna.Niðurstaða2. Í hinum kærða úrskurði kom fram að rekin væru tvö önnur dómsmál þar sem gerðar væru kröfur á hendur Kópavogsbæ um greiðslu tiltekinna eignarnámsbóta vegna eignarnámsins 10. janúar 2007 og sáttargerðar 30. sama mánaðar. Þá sagði jafnframt í forsendum úrskurðarins að réttur til innheimtu eignarnámsbóta og skaðabóta vegna eignarnámsins myndi ráðast af niðurstöðu framangreindra dómsmála eða „eftir atvikum nýjum dómsmálum sem kunna að verða rekin um slíkar kröfur samkvæmt almennum reglum.“ Jafnframt sagði að ágreiningur málsaðila lyti að því hver ætti rétt til þess að innheimta hinar umdeildu kröfur sem annar hvor þeirra kynni að eiga. Þá taldi Landsréttur að þar sem þau réttindi sem deilt var um gætu ekki talist vera í vörslum dánarbúsins hefðu ekki verið skilyrði til að vísa málinu til úrlausnar héraðsdóms á grundvelli 171. gr., sbr. 120. gr. laga nr. 21/1991, eins og gert hefði verið. 3. Samkvæmt 1. mgr. 2. gr. laga nr. 20/1991 tekur dánarbú við öllum fjárhagslegum réttindum látins manns sem hann átti við andlát eða naut þá, nema annað leiði af réttarreglum, löggerningi eða eðli réttindanna. Fyrir liggur samkvæmt framanrituðu að við andlát Þorsteins Hjaltesteds tók dánarbú hans við öllum fjárhagslegum réttindum sem hann átti þá eða naut, að teknu tilliti til þeirra undantekninga sem nefndar eru í 1. mgr. 2. gr. Kröfur á hendur þriðja manni eru meðal þeirra réttinda sem falla undir skiptameðferð og ráðstöfunarheimildir skiptastjóra og gildir þá einu hvort þær eru umdeildar. 4. Aðilar máls þessa eru sammála um að fyrir hendi séu kröfur á hendur Kópavogsbæ vegna eignarnáms bæjarins á landi jarðarinnar Vatnsenda. Ágreiningur þeirra lýtur á hinn bóginn að því hvor þeirra á tilkall til þeirra krafna. Að því leyti er ágreiningur máls þessa annars eðlis en í dómi Hæstaréttar 20. janúar 2010 í máli nr. 759/2009 þar sem krafist var afhendingar á tilteknu lausafé sem ekki var í vörslum búsins og dómi Hæstaréttar 14. júní 2016 í máli nr. 368/2016 þar sem sértökukrafa laut að umsaminni innheimtuþóknun kröfuhafa og þrotamanns. Í máli þessu er hins vegar um að ræða ágreining milli aðila um hvorum tilheyri réttur til að fara með fyrrgreinda kröfu á hendur Kópavogsbæ og fellur slíkur ágreiningur undir úrlausn dómstóla á grundvelli fyrrgreindra ákvæða laga nr. 21/1991. 5. Samkvæmt framanrituðu ber að leysa úr slíkum ágreiningi fyrir dómi í ágreiningsmáli á grundvelli 171. gr. laga nr. 21/1991 enda þótt kröfuréttindin kunni að vera umdeild. Ljóst er að úrlausn þess ágreinings er ekki til þess fallin að hafa bindandi réttaráhrif gagnvart öðrum en aðilum þessa máls um hver eða hverjir teljast réttir eigendur þeirra krafna og því síður um efnislegt inntak þeirra. Önnur dómsmál sem rekin eru að hluta til milli annarra aðila vegna þessara krafna geta því ekki með réttu leitt til frávísunar þessa máls frá héraðsdómi. 6. Samkvæmt öllu framangreindu verður hinn kærði úrskurður felldur úr gildi og lagt fyrir Landsrétt að taka málið til efnismeðferðar.7. Kærumálskostnaður fellur niður.8. Það athugast að forsendur hins kærða úrskurðar hefðu að réttu lagi átt að leiða til höfnunar á kröfu sóknaraðila en ekki til frávísunar málsins frá héraði, sbr. til hliðsjónar fyrrgreindan dóm Hæstaréttar í máli nr. 759/2009. Það kemur hins vegar ekki í veg fyrir að málið sæti kæru til réttarins á grundvelli þeirra lagareglna sem greinir í 2. lið dómsins. Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er felldur úr gildi og málinu vísað til Landsréttar til löglegrar meðferðar og úrskurðar að nýju.Kærumálskostnaður fellur niður.https://www.landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?Id=8e929653-b10e-49f1-940e-c231d60b6967&verdictid=c75b71eb-05b0-4feb-88d6-d1c5476cc21b
Mál nr. 27/2021
Sifskaparbrot Börn Forsjá Lögskýring Réttarheimild
X var ákærð fyrir brot gegn 193. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa á tilgreindu tímabili svipt tvo barnsfeður sína valdi og umsjá barna þeirra með því að fara með þau úr landi án leyfis og vitundar barnsfeðranna. Með dómi Landsréttar var staðfest niðurstaða héraðsdóms um sýknu X. Leyfi var veitt til áfrýjunar málsins til Hæstaréttar á þeim grunni að úrlausn um beitingu 193. gr. almennra hegningarlaga í málinu myndi hafa verulega almenna þýðingu. Ekki hafði áður reynt á beitingu ákvæðisins við þær aðstæður þegar forsjá foreldra er sameiginleg. Í dómi Hæstaréttar kom fram að ótvírætt væri samkvæmt verknaðarlýsingu ákvæðisins og greinargerð með ákvæðinu að refsinæmi hinnar ólögmætu háttsemi, sem þar væri lýst, væri einskorðað við brot gegn foreldravaldi yfir barni. Óumdeilt var að X og B færu sameiginlega með forsjá sonar þeirra. Þá var talið að ekki væru efni til annars en að leggja hina opinberu skráningu sameiginlegrar forsjár X og D yfir dóttur þeirra til grundvallar í málinu. Í málinu lá jafnframt fyrir að börnin hefðu átt lögheimili hjá X eftir að upp úr slitnaði milli hennar og barnsfeðra. Vísað var til þess að samkvæmt 5. mgr. 28. gr. barnalaga fæli forsjá barns í sér rétt og skyldu fyrir foreldri til að ráða persónulegum högum barns og ákveða búsetustað þess. Þá færi forsjárforeldri með lögformlegt fyrirsvar barns. Enda þótt kveðið væri á um í 1. mgr. 28. gr. a barnalaga að foreldrar sem færu saman með forsjá barns skyldu ávallt leitast við að hafa samráð áður en þeim málum sem í ákvæðinu greinir væri ráðið til lykta væri ljóst af ákvæðinu og lögskýringargögnum að það foreldri sem barn væri með lögheimili hjá hefði ríkari rétt til að taka ákvarðanir um málefni þess. Þá benti Hæstiréttur á að í 3. mgr. 28. gr. a barnalaga væri mælt svo fyrir að færu foreldrar með sameiginlega forsjá væri öðru þeirra óheimilt að fara með barnið úr landi án samþykkis hins. Hins vegar væri þar um einkaréttarlegt úrræði að ræða til handa foreldri sem teldi á sér brotið með flutningi hins foreldrisins á barni þeirra milli landa. Með vísan til umfjöllunar um refsinæmi 193. gr. almennra hegningarlaga, inntaks sameiginlegrar forsjár og skýrleika refsiheimilda var það niðurstaða dómsins að staðfesta hinn áfrýjaða dóm um sýknu X.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma Gunnlaugur Claessen, Árni Kolbeinsson, Helgi I. Jónsson, Ingibjörg Benediktsdóttir og Viðar Már Matthíasson fyrrverandi hæstaréttardómarar.2. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 10. júní 2021. Ákæruvaldið krefst þess að ákærða verði sakfelld fyrir þá háttsemi sem henni er gefin að sök í ákæru og hún dæmd til refsingar. 3. Ákærða krefst aðallega staðfestingar hins áfrýjaða dóms en til vara að henni verði gerð vægasta refsing sem lög leyfa. Ágreiningsefni4. Með ákæru héraðssaksóknara 23. ágúst 2018 var ákærðu gefið að sök sifskaparbrot með því að hafa frá „[…]“ 2016 til […] 2017 svipt B valdi og umsjón yfir syni þeirra, C, kt. […], og á sama tíma svipt D valdi og umsjón yfir dóttur sinni og ákærðu, E, kt. […], með því að hafa farið með börnin, án leyfis og vitundar feðranna, til […] en á framangreindu tímabili hefðu ákærða og B farið sameiginlega með forsjá C og ákærða og D sameiginlega með forsjá E. Er háttsemi ákærðu talin varða við 193. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. 5. Með héraðsdómi 20. mars 2019 var ákærða sýknuð af þeirri háttsemi sem henni er gefin að sök í ákæru. Sú niðurstaða var staðfest með hinum áfrýjaða dómi.6. Að ósk ríkissaksóknara var veitt leyfi til áfrýjunar málsins til Hæstaréttar. Í ákvörðun réttarins 3. júní 2021 sagði að líta yrði svo á að úrlausn um beitingu 193. gr. almennra hegningarlaga í málinu myndi hafa verulega almenna þýðingu í skilningi 4. mgr. 215. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála sem mikilvægt væri að fá afstöðu Hæstaréttar til.Málsatvik og meðferð máls7. Málavextir eru þeir helstir að ákærða og B hófu sambúð árið […] og eignuðust […] drenginn C. Upp úr sambúðinni slitnaði í […]. Gengið var frá sambúðarslitum […] sama ár hjá sýslumanni þar sem staðfest var samkomulag ákærðu og B sama dag um að þau færu sameiginlega með forsjá drengsins og að hann skyldi eiga lögheimili hjá móður. 8. Ákærða hóf árið […] sambúð með D í […] og fluttist C þangað með henni. Af því tilefni gerðu ákærða og B með sér samning um umgengni sonar þeirra við föður. Síðar sama ár fluttu ákærða, D og C til […] og þar fæddist ákærðu og D […] stúlkan E. Skömmu eftir fæðingu hennar slitnaði upp úr sambúð ákærðu og D og flutti ákærða síðla árs […] til Íslands með bæði börnin. Gengið var […] formlega frá sambúðarslitum við dómstól í […]. 9. Í úrskurði dómstólsins „um umgengni og búsetu“, sem fyrir liggur í þýðingu löggilts skjalaþýðanda, kom meðal annars fram að stúlkan skyldi búa hjá móður og væri henni heimilað að flytjast búferlum með stúlkuna frá […]. Þá skyldi móðir hafa samráð við föður hverju sinni um „fullnustu foreldraábyrgðar“ og gefa honum upplýsingar um ferðir frá Íslandi sem stæðu yfir lengur en tvær vikur. Einnig var þar kveðið á um umgengnisrétt stúlkunnar við föður og föðurfjölskyldu á Íslandi. 0. Samkvæmt vottorði Þjóðskrár Íslands 5. október 2016 fara ákærða og D sameiginlega með forsjá E. Að tilhlutan Hæstaréttar óskaði ríkissaksóknari eftir upplýsingum Þjóðskrár, ásamt gögnum, um hvernig staðið var að skráningu forsjárinnar. Í svari Þjóðskrár 22. október 2021 sagði að E hefði fæðst í […] í […] og á að þeim tíma hefðu ákærða og D verið gift. Samkvæmt verklagi Þjóðskrár væri forsjá barna sem fæðast erlendis skráð sameiginleg ef foreldrar þeirra væru í hjúskap. Væri það ástæða þess að forsjá E hefði verið skráð þannig á sínum tíma. Þegar gögn vegna skilnaðar foreldra hefðu borist Þjóðskrá hefði ekkert verið í þeim sem gefið hefði til kynna að forsjártilhögun ætti að breytast við skilnaðinn. Í gögnunum hefði komið fram að lögheimili stúlkunnar skyldi vera hjá móður og að umgengni ætti að vera við föður. Af þessu hefði því mátt ráða að forsjá ætti áfram að vera sameiginleg með ákærðu og D eftir skilnað þeirra. Fram er komið í málinu að ákærða lagði […] 2017 fram beiðni til sýslumanns um að forsjá stúlkunnar skyldi vera hjá ákærðu einni. Í þeirri beiðni tiltekur ákærða að forsjá sé sameiginleg.1. Samkvæmt gögnum málsins hefur C átt lögheimili hjá ákærðu allt frá samvistarslitum hennar og B og einnig E frá hjúskaparslitum hennar og D. Eftir að ákærða flutti til Íslands eftir skilnaðinn hefur umgengni C við föður sinn verið nokkuð regluleg en umgengni E við föður og föðurfjölskyldu stopul.2. Ákærða fór […] 2016 af landi brott með bæði börnin til […] í […] í andstöðu við feður þeirra og stundaði þar nám. Feður barnanna lögðu 18. október sama ár fram kæru á hendur ákærðu fyrir brot gegn 193. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 3. mgr. 28. gr. a barnalaga nr. 76/2003. Skýrslur voru teknar af þeim hjá lögreglu sama dag og þá gaf ákærða skýrslu 20. desember 2016. Jafnframt lögðu feðurnir, hvor fyrir sig, fram beiðni til innanríkisráðuneytisins um að börnin yrðu afhent þeim á grundvelli samnings um einkaréttarleg áhrif af brottnámi barna til flutnings milli landa (Haagsamningsins) frá 25. október 1980, sbr. 1. tölulið 5. gr. laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl. Fór svo að dómstóll í […] féllst […] 2017 á beiðni feðranna og voru börnin afhent þeim sama dag. Í framhaldi af því héldu ákærða, feðurnir og börnin til Íslands. 3. Í forsendum héraðsdóms fyrir sýknu ákærðu segir að ákærða hafi sjálf farið með vald og umsjá yfir börnum sínum og þau hafi átt lögheimili hjá henni. Ákærða og B hafi farið sameiginlega með forsjá sonar þeirra en vafi leiki hins vegar á því hvort ákærða og D hafa farið sameiginlega með forsjá dóttur þeirra. Þar sem enginn yfirvaldsúrskurður hafi legið fyrir sem meinaði ákærðu brottför úr landi með börn sín og hún hafi sjálf farið með vald og umsjá yfir þeim sé ekki unnt að færa háttsemi hennar undir 193. gr. almennra hegningarlaga. 4. Í niðurstöðu Landsréttar er rakin forsaga 193. gr. almennra hegningarlaga og sú ályktun dregin af henni að helst verði ráðið að með ákvæðinu sé brugðist við réttarbroti sem beinist að frelsi einstaklingsins eins og gert sé með 226. gr. sömu laga. Verði því að líta svo á að lagaákvæðinu sé fyrst og fremst ætlað að standa vörð um hagsmuni barns til að njóta umsjár og verndar þess sem fer með forsjá. Í ljósi stöðu ákærðu sem forsjárforeldris og aðalumönnunaraðila barnanna, sem og atvika að öðru leyti, verði ekki á það fallist að með háttsemi sinni hafi hún brotið gegn 193. gr. almennra hegningarlaga eins og skýra verði ákvæðið. Niðurstaða5. Í máli þessu er ákærðu gefið að sök að hafa svipt feður tveggja barna valdi og umsjá yfir þeim í um sjö og hálfs mánaðar skeið með því að fara með þau af landi brott til […] án leyfis og vitundar feðra þeirra sem hvor um sig hafi farið sameiginlega með forsjá barnanna með ákærðu. 6. Samkvæmt 193. gr. almennra hegningarlaga skal hver sem sviptir foreldra eða aðra rétta aðila valdi eða umsjá yfir barni sem er ósjálfráða fyrir æsku sakir, eða stuðlar að því að það komi sér undan slíku valdi eða umsjá, sæta sektum eða fangelsi allt að 16 árum eða ævilangt.7. Eftir verknaðarlýsingu 193. gr. almennra hegningarlaga í XXI. kafla laganna, sem tekur til sifskaparbrota, er refsinæmi þeirrar háttsemi sem greinir í ákvæðinu bundið samkvæmt orðanna hljóðan við rétt foreldra til valds eða umsjár yfir barni sem er ósjálfráða fyrir æsku sakir, svo og sams konar rétt annarra réttra aðila yfir ósjálfráða barni. Um lagagreinina segir í greinargerð með frumvarpi því er varð að almennum hegningarlögum að þar sé lögð refsing við broti sams konar því sem í 226. gr. getur og tekur til frelsissviptingar. Síðan segir svo: „Þar eð barn er ekki enn sjálfrátt, beinist verknaður að rétti foreldris til umráða yfir barni, og á ákvæðið því heima í þessum kafla.“ Samkvæmt því sem rakið hefur verið er ótvírætt eftir verknaðarlýsingu 193. gr. almennra hegningarlaga og greinargerð með ákvæðinu að refsinæmi hinnar ólögmætu háttsemi, sem þar er lýst, er einskorðað við brot gegn foreldravaldi yfir barni. 8. Í dómi Hæstaréttar 23. mars 2006 í máli nr. 206/2005 var faðir ákærður fyrir sifskaparbrot eftir 193. gr. almennra hegningarlaga með því að hafa svipt móður valdi og umsjá yfir barni með því fara með það til Frakklands og halda því þar. Fyrir lá í málinu að móðirin fór með forsjá barnsins til bráðabirgða samkvæmt dómsúrskurði og jafnframt að lagt hafði verið bann við för þess af landi brott. Með dóminum var því slegið föstu að orðin vald og umsjá í 193. gr. almennra hegningarlaga svöruðu til forsjár í skilningi barnalaga, en sem fyrr greinir fór móðirin ein með forsjá barns þess sem um ræðir í málinu er faðirinn fór með það af landi brott. Var faðirinn sakfelldur í málinu með vísan til áðurnefnds ákvæðis almennra hegningarlaga. 9. Í máli þessu eru aðstæður á annan veg en í fyrrgreindu hæstaréttarmáli að því leyti að lagt er til grundvallar í ákæru að forsjá ákærðu og feðra barnanna sé sameiginleg. Ágreiningslaust er að ákærða og B fari sameiginlega með forsjá sonar þeirra. Þá er því haldið fram af hálfu ákæruvalds að það gildi einnig um forsjá yfir dóttur ákærðu og D samkvæmt opinberri skráningu. Því hefur ákærða andmælt með vísan til úrskurðar […] dómstóls 2. nóvember 2011 sem hún telur efnislega fela í sér að hún fari ein með forsjá stúlkunnar.20. Í umræddum úrskurði er meðal annars kveðið á um að barnið skuli búa hjá ákærðu og að hún skuli hafa það „tiltækt fyrir samskipti við föður og/eða föðurfjölskyldu“, en með orðinu samskipti er átt við umgengni barnsins við föður og/eða föðurfjölskyldu. Umgengnisrétturinn er síðan skilgreindur með nánar tilgreindum hætti. Þá segir þar að móðir muni hafa samband við föður hverju sinni varðandi „fullnustu foreldraábyrgðar“ sem takmarkist ekki við hvar hún býr og fyrirhugaðar ferðir frá Íslandi sem standi yfir lengur en tvær vikur. Beri henni að veita föður upplýsingar um dvalarstað og fastlínusímanúmer. Í ákvörðun dómstólsins um fyrirkomulag samskipta og dvalarstað [...] er meðal annars mælt svo fyrir að móðir skuli ráðgast við föður tímanlega hvert sinn vegna „fullnustu foreldraábyrgðar“ og takmarkist það ekki við hvar hún býr og fyrirhugaðar breytingar á því eða menntun og heilbrigði stúlkunnar og læknismeðferð. Þá er þar lögð sú skylda á herðar móður að hún tryggi að sú skipan sem kveðið er á um samkvæmt framansögðu verði skráð á Íslandi innan 56 daga frá því að hún öðlaðist gildi.21. Samkvæmt 5. mgr. 28. gr. barnalaga felur forsjá barns að íslenskum rétti í sér rétt og skyldu fyrir foreldri til að ráða persónulegum högum barns og ákveða búsetustað þess. Þá fer forsjárforeldri með lögformlegt fyrirsvar barns. 22. Mælt er fyrir um inntak sameiginlegrar forsjár í 1. mgr. 28. gr. a barnalaga, sbr. 5. gr. laga nr. 61/2012 um breytingu á þeim lögum. Þar segir að þegar foreldrar fara sameiginlega með forsjá barns skuli þeir taka sameiginlega allar meiri háttar ákvarðanir sem varða það. Ef foreldrar búa ekki saman hafi það foreldri sem barn á lögheimili hjá heimild til þess að taka afgerandi ákvarðanir um daglegt líf þess, svo sem daggæslu, venjulega eða nauðsynlega heilbrigðisþjónustu og reglubundið tómstundastarf. Foreldrar sem fara saman með forsjá barns skuli þó ávallt leitast við að hafa samráð áður en þessum málum er ráðið til lykta. Í greinargerð með frumvarpi til fyrrgreindra breytingarlaga kemur fram að nauðsynlegt hafi þótt að afmarka frekar en gert hafi verið í þágildandi lögum hvenær annað foreldra getur ráðið ákveðnum málefnum barns til lykta. Þá segir þar að rétt eins og þegar um forsjá sé að ræða hafi búseta barns einnig tiltekin réttaráhrif. Sé réttarstaða foreldris, sem barn býr hjá, eða lögheimilisforeldris þannig önnur en réttarstaða foreldris, sem barn býr ekki hjá, eða umgengnisforeldris. Munurinn sé fyrst og fremst sá að lögheimilisforeldri hafi ríkari rétt til að taka ákvarðanir um málefni barns og hafi til dæmis réttarstöðu einstæðs foreldris þegar kemur að innheimtu og móttöku meðlags. 23. Eins og áður greinir er ágreiningslaust að ákærða og B fara sameiginlega með forsjá sonar þeirra. Þá verður að telja að það forsjárfyrirkomulag sem kveðið var á um af hálfu hins […] dómstóls og gerð hefur verið grein fyrir hér að framan samræmist í meginatriðum ákvæðum barnalaga um sameiginlega forsjá. Eru því ekki efni til annars en að leggja hina opinberu skráningu sameiginlegrar forsjár ákærðu og D yfir dóttur þeirra til grundvallar í máli þessu.24. Í 3. mgr. 28. gr. a barnalaga er mælt svo fyrir að fari foreldrar með sameiginlega forsjá sé öðru þeirra óheimilt að fara með barnið úr landi án samþykkis hins. Það ákvæði var upphaflega lögfest með lögum nr. 23/1995 um breytingu á þágildandi barnalögum nr. 20/1992 í tengslum við fullgildingu Evrópuráðssamnings frá 20. maí 1980 um viðurkenningu og fullnustu ákvarðana varðandi forsjá barna og endurheimt forsjár barna og fyrrgreinds Haagsamnings frá 25. október 1980 um einkaréttarleg áhrif af brottnámi barna til flutnings milli landa, sbr. lög nr. 160/1995. Er hér um einkaréttarlegt úrræði að ræða til handa foreldri sem telur á sér brotið með flutningi hins foreldrisins á barni þeirra milli landa.25. Hæstiréttur komst sem fyrr segir að þeirri niðurstöðu í máli réttarins nr. 206/2005 að refsivert væri eftir 193. gr. almennra hegningarlaga fyrir það foreldri, sem ekki fer með forsjá barns, að fara með það af landi brott og halda því þar. Í máli þessu eru aðstæður ólíkar þeim sem í fyrrnefndum dómi greinir, en fyrir liggur að ákærða er og hefur verið aðalumönnunaraðili barna þeirra er hér um ræðir allt frá fyrrgreindum sambúðarslitum og hjónaskilnaði. Jafnframt hafa börnin átt lögheimili hjá henni eftir að upp úr slitnaði milli hennar og barnsfeðra og gengið var formlega frá þeim málum hjá yfirvöldum.26. Enda þótt kveðið sé á um í 1. mgr. 28. gr. a barnalaga að foreldrar sem fara saman með forsjá barns skuli ávallt leitast við að hafa samráð áður en þeim málum sem í ákvæðinu greinir er ráðið til lykta er ljóst af ákvæðinu og lögskýringargögnum með því að það foreldri sem barn er með lögheimili hjá hefur ríkari rétt til að taka ákvarðanir um málefni þess. 27. Samkvæmt 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 7. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995, verður engum gert að sæta refsingu nema hann hafi gerst sekur um háttsemi sem var refsiverð samkvæmt lögum á þeim tíma þegar hún átti sér stað eða má fullkomlega jafna til slíkrar háttsemi. Þá segir í 1. mgr. 1. gr. almennra hegningarlaga að eigi skuli refsa manni nema hann hafi gerst sekur um háttsemi sem refsing er lögð við í lögum eða má öldungis jafna til hegðunar sem þar er afbrot talið. Sambærilega reglu er jafnframt að finna í 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Af þessum ákvæðum verður ráðið að réttmætan vafa um skýringu refsiákvæða skal meta sakborningi í hag, sbr. dóm Hæstaréttar 27. september 2018 í máli nr. 639/2017. 28. Af því sem að framan greinir um refsinæmi 193. gr. almennra hegningarlaga, inntak sameiginlegrar forsjár og skýrleika refsheimilda er það niðurstaða dómsins að ákærða hafi ekki með þeirri háttsemi sem henni er gefin að sök í ákæru svipt feður barnanna valdi og umsjá yfir börnunum og þar með forsjá þeirra í merkingu 193. gr. almennra hegningarlaga. Verður hinn áfrýjaði dómur því staðfestur að niðurstöðu til um sýknu ákærðu. 29. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um sakarkostnað eru staðfest.30. Allur áfrýjunarkostnaður málsins fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærðu, sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Allur áfrýjunarkostnaður málsins fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærðu, Halldórs Þ. Birgissonar lögmanns, 868.000 krónur.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=57663c98-cd7e-449e-b925-bee977610dec
Mál nr. 22/2021
Endurgreiðsla Framsal valds Gjaldtaka Skattur Stjórnarskrá Tollur
Á ehf. höfðaði mál gegn Í til endurgreiðslu á fjárhæðum sem hann hafði innt af hendi til Í vegna greiðslna fyrir tollkvóta vegna innflutnings á landbúnaðarafurðum frá ríkjum Evrópusambandsins sem ráðherra úthlutaði honum á grundvelli 3. mgr. 65. gr., sbr. 65. gr. B, búvörulaga nr. 99/1993 og 5. mgr. 12. gr. tollalaga nr. 88/2005. Fyrir Hæstarétti laut ágreiningur málsins að því hvort ákvæði 3. mgr. 65. gr., sbr. 65. gr. B búvörulaga, eins og þau hljóðuðu á þeim tíma sem atvik málsins gerðust, teldist fullgild skattlagningarheimild og þá hvort heimild ráðherra til að setja reglugerð um úthlutun tollkvóta hefði falið í sér framsal skattlagningarvalds og þar með hvort álagning gjaldsins hefði samrýmst 40. og 77. gr. stjórnarskrárinnar. Í dómi Hæstaréttar kom fram með þeirri skattlagningu sem fólgin væri í gjaldtöku fyrir tollkvóta stefndi löggjafinn að tilteknum lögmætum markmiðum sem nánar væri lýst í 1. gr. búvörulaga. Játa yrði löggjafanum talsvert svigrúm um val á leiðum að þeim markmiðum að því tilskildu að gætt væri grundvallarsjónarmiða stjórnarskrár um að skattar skuli lagðir á eftir almennum efnislegum mælikvarða og jafnræðis gætt gagnvart skattborgurunum eftir því sem unnt væri. Þá sagði að við mat á því hvort ákvæði laga hefðu að geyma fullgilda heimild til skattlagningar hefði verið lögð megináhersla á það í dómum Hæstaréttar, án tillits til þess af hvaða toga skattlagning væri, að ákvörðun um hvort skattur verði lagður á, hver fjárhæð hans skuli vera, hverjir séu gjaldskyldir á hverjum tíma og önnur meginatriði skattheimtunnar sé ekki á hendi stjórnvalda. Hæstiréttur taldi að við útboð á tollkvótum á árinu 2018 hefðu ráðherra og önnur stjórnvöld ekki haft neitt það svigrúm sem máli skipti til að ákveða hversu hátt gjald Á ehf. greiddi fyrir tollkvótann, breyta því eða um önnur meginatriði skattheimtunnar. Þá taldi Hæstiréttur að af 3. mgr. 65. búvörulaga yrði ekki ráðið að ráðherra hefði í raun haft val um aðra útfærslu gjaldtökunnar en að kalla eftir tilboðum á jafnræðisgrundvelli og taka því boði sem hæst væri. Var því ekki fallist á að þágildandi ákvæði laganna hefðu veitt ráðherra frjálsa heimild til að setja ákvæði í reglugerð um það hvernig velja skyldi á milli þeirra sem gerðu tilboð í tollkvóta og við hvaða boð skyldi miða hið álagða gjald. Komst Hæstiréttur að þeirri niðurstöðu að gild skattlagningarheimild hefði legið til grundvallar þeirri gjaldtöku sem fólst í greiðslu Á ehf. fyrir þá tollkvóta sem málið laut að. Var Í því sýknað af kröfu Á ehf.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ingveldur Einarsdóttir, Björg Thorarensen, Karl Axelsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Sigurður Tómas Magnússon.2. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 17. maí 2021. Hann krefst sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar á öllum dómstigum. 3. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.Ágreiningsefni4. Ágreiningur málsins lýtur að gjaldtöku fyrir tollkvóta vegna innflutnings á landbúnaðarafurðum frá ríkjum Evrópusambandsins sem ráðherra úthlutaði stefnda 7. maí og 18. desember 2018 á grundvelli 3. mgr. 65. gr., sbr. 65. gr. B búvörulaga nr. 99/1993 og 5. mgr. 12. gr. tollalaga nr. 88/2005 gegn greiðslu gjalds, samtals að fjárhæð 17.410.000 krónur. 5. Sundurliðun stefnufjárhæðar er með þeim hætti að annars vegar er krafist endurgreiðslu á 1.560.000 krónum vegna úthlutunar tollkvóta 7. maí 2018 samkvæmt reglugerð nr. 318/2018 um úthlutun á tollkvótum vegna innflutnings á landbúnaðarvörum frá ríkjum Evrópusambandsins og hins vegar endurgreiðslu 15.850.000 króna vegna úthlutunar á tollkvóta 18. desember sama ár samkvæmt reglugerð nr. 1045/2018 er ber sama heiti. 6. Fyrir Hæstarétti lýtur ágreiningurinn að því hvort ákvæði 3. mgr. 65. gr., sbr. 65. gr. B búvörulaga, eins og þau hljóðuðu á þeim tíma sem atvik málsins gerðust, teljast fullgild skattlagningarheimild og þá hvort heimild ráðherra til að setja reglugerð um úthlutun tollkvóta hafi falið í sér framsal skattlagningarvalds og þar með hvort álagning gjaldsins hafi samrýmst 40. og 77. gr. stjórnarskrárinnar.7. Stefndi höfðaði mál þetta 28. janúar 2019 og gekk dómur í héraði 1. nóvember það ár þar sem áfrýjandi var sýknaður af kröfu hans. Í hinum áfrýjaða dómi 19. mars 2021 var talið að í ljósi 40. og 1. mgr. 77. gr. stjórnarskrár styddist álagning þeirra gjalda sem um ræðir ekki við lögmæta skattlagningarheimild. Áfrýjandi var dæmdur til endurgreiðslu þeirrar fjárhæðar sem stefndi hafði greitt.8. Áfrýjunarleyfi Hæstaréttar var veitt 14. maí 2021 á þeim grunni að dómur gæti haft fordæmisgildi um hvort viðhlítandi heimild hefði verið fyrir hendi fyrir gjaldtökunni. Málsatvik og lagaumhverfi9. Stefndi hefur um árabil haft með höndum innflutning á matvörum, dreifingu og sölu þeirra. Hefur hann meðal annars flutt inn tilteknar landbúnaðarvörur á grundvelli tollkvóta. Í máli þessu var um að ræða innflutning stefnda á kjötvörum á árinu 2018 samkvæmt tollkvótum. Tollkvóti merkir samkvæmt 20. tölulið 1. gr. tollalaga tiltekið magn vöru sem flutt er inn á lægri tollum en almennt gerist samkvæmt meginreglu 5. gr. sömu laga. 0. Tollkvótar fela þannig í sér heimild til þess að fá að flytja inn tilteknar landbúnaðarafurðir á sérstökum tollkjörum. Áfrýjandi hefur skuldbundið sig til að gefa út tollkvóta samkvæmt ýmsum fríverslunar- og milliríkjasamningum, meðal annars á grundvelli samkomulags Íslands og Evrópusambandsins frá febrúar 2007 og september 2015 á grunni 19. gr. EES-samningsins og bókun 4 við hann, sbr. lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið. Þetta endurspeglast meðal annars í 1. tölulið 1. mgr. 7. gr. tollalaga sem mælir fyrir um að tollur skuli lækka, falla niður eða endurgreiðast í samræmi við ákvæði í fríverslunar- og milliríkjasamningum sem Ísland er aðili að.1. Í 5. mgr. 12. gr. tollalaga segir að ráðherra er fari með málefni landbúnaðar úthluti tollkvótum samkvæmt skuldbindingum Íslands um innflutning á landbúnaðarvörum enda væri tollur lagður á vöruna sem magntollur eftir því sem greinir í tollskrá í viðauka I við lögin. Um úthlutun tollkvóta samkvæmt þessari málsgrein færi samkvæmt 65. gr. B búvörulaga. Falla hér undir tvíhliða skuldbindingar Íslands við Evrópusambandið um landbúnaðarvörur. 2. Áfrýjandi hefur úthlutað slíkum tollkvótum á hverju ári og hefur atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytið árlega gefið út reglugerðir um úthlutun þeirra að undangenginni auglýsingu. Sæki innflytjendur um meira magn til innflutnings en sem nemur tollkvóta vöru hafa kvótarnir verið boðnir út í sérstökum útboðum.3. Á þeim tíma er atvik áttu sér stað var 3. mgr. 65. gr. búvörulaga svohljóðandi: Heimilt er að skipta tollkvótum upp í einingar. Tollkvótum skal úthlutað til ákveðins tíma, allt að einu ári í senn. Berist umsóknir um meiri innflutning en sem nemur tollkvóta vörunnar skal leita tilboða í heimildir til innflutnings samkvæmt tollkvótum og skal andvirðið þá renna í ríkissjóð. Endurúthluta má tollkvótum sem ekki eru nýttir innan þess frests sem tilgreindur er við úthlutun kvótans.4. Þá var 2. mgr. 65. gr. B laganna svohljóðandi:Ráðherra birtir í reglugerð þær reglur sem gilda um úthlutun tollkvóta samkvæmt þessari grein þar sem m.a. komi fram úthlutunarkvóti, innflutningstímabil, tolltaxtar, viðurlög við misnotkun, sbr. 4. mgr. 65. gr., og aðrir skilmálar sem um innflutninginn skulu gilda. 5. Í 1. mgr. 65. gr. B búvörulaga kemur fram að ráðherra úthluti tollkvótum sem tilgreindir eru í 5. mgr. 12. gr. tollalaga og varði aðrar skuldbindingar Íslands um innflutning á landbúnaðarvörum í fríverslunar- og milliríkjasamningum en þær sem greinir í 65. gr. og 65. gr. A búvörulaga, enda væri tollur lagður á vöruna sem magntollur eftir því sem tollskrá í viðauka I við tollalög greinir. Um úthlutun tollkvóta fari eftir ákvæðum 65. gr. búvörulaga. Eins og áður kemur fram setti ráðherra reglugerðir nr. 318/2018 og 1045/2018 á grundvelli 65. gr. B búvörulaga og 5. mgr. 12. gr. tollalaga. 6. Í 2. gr. beggja framangreindra reglugerða var kveðið á um magn tollkvóta fyrir tilgreindar vörur og í 4. gr. þeirra voru áréttuð framangreind lagafyrirmæli þess efnis að bærust umsóknir um meira magn innflutnings en auglýstum tollkvóta næmi skyldi leita tilboða í tollkvóta vegna viðkomandi vöruliðar og jafnframt að tilboð skyldu ráða úthlutun. Síðan segir að sá tilboðsgjafi er hæst byði skyldi leysa til sín úthlutaðan tollkvóta með greiðslu andvirðis hans innan sjö daga frá dagsetningu um niðurstöðu útboðs. Úthlutun væri ekki framseljanleg. 7. Á grundvelli framangreindra laga og reglna gerði stefndi umrædd tilboð sín í tollkvóta á árinu 2018 að undangengnum auglýsingum þar um frá atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytinu. Fékk hann eins og áður segir úthlutaðan tollkvóta sem hann greiddi fyrir samtals 17.410.000 krónur. 8. Undir rekstri þess máls sem hér er til úrlausnar var 3. mgr. 65. gr. búvörulaga breytt með 1. gr. laga nr. 152/2019 er tóku gildi 1. janúar 2020. Ákvæðið er nú svohljóðandi:Heimilt er að skipta tollkvótum upp í einingar. Tollkvótum skal úthlutað til ákveðins tíma, allt að einu ári í senn. Heimilt er að endurúthluta tollkvótum sem ekki eru nýttir innan þess frests sem tilgreindur er við úthlutun kvótans. Berist umsóknir um meiri innflutning en sem nemur tollkvóta vörunnar skal leitað tilboða í heimildir til innflutnings samkvæmt tollkvótum og skal andvirðið þá renna í ríkissjóð. Til þess að tilboð teljist gilt er heimilt að fara fram á ábyrgðaryfirlýsingu eða staðgreiðslu tilboðs. Við útboð tollkvóta skulu valin hæstu verðtilboð í tiltekið magn þar til magni tollkvóta sem til ráðstöfunar er hefur verið náð. Verð tollkvótans fyrir öll valin verðtilboð ræðst að svo búnu af verði lægsta valda tilboðsins í hverjum vörulið. Gildir það verð þá jafnframt fyrir önnur hærri og valin tilboð sé þeim til að dreifa. Séu fleiri en einn þátttakandi með tilboð jöfn lægsta samþykkta tilboði skal úthlutað hlutfallslega. Auglýsa skal útboð tollkvóta.9. Í athugasemdum með frumvarpi sem varð að lögum nr. 152/2019 sagði að ákvæðið fæli í sér þá grundvallarbreytingu varðandi útboð á tollkvótum að tekin skyldi upp aðferð frá Hollandi sem nefnd hefði verið jafnvægisútboð. Fælist þessi uppboðsaðferð í því að lægsta samþykkta verð útboðs skyldi ákvarða verð tollkvótans á því magni sem til úthlutunar kæmi væri heildarmagn tilboða meira en það sem væri í boði. Útboðsverð vegna hvers tollkvóta yrði þannig jafnt fyrir alla án tillits til þess sem hver aðili bauð.20. Með 2. gr. laga nr. 136/2020, er tóku gildi 22. desember það ár, var fyrirkomulagi á úthlutun tollkvóta aftur breytt. Með þeirri breytingu var kveðið á um að þrátt fyrir 7.-9. málslið 3. mgr. 65. gr. búvörulaga skuli verð tollkvóta frá og með gildistöku ákvæðisins til 1. ágúst 2022 ráðast af fjárhæð tilboða hverju sinni. Kvótunum yrði því fyrst úthlutað til hæstbjóðanda, svo til þess sem næsthæst bauð og þannig koll af kolli uns tiltækum kvóta hefði verið úthlutað. Í athugasemdum með frumvarpinu var vísað til breyttra markaðsskilyrða og því væri lagt til að eldra fyrirkomulag útboðs tollkvóta yrði tekið tímabundið upp að nýju í stað jafnvægisútboðs eins og lög nr. 152/2019 gerðu ráð fyrir. Réttarframkvæmd21. Dómsmál hafa áður verið rekin vegna úthlutunar tollkvóta á grundvelli búvöru- og tollalaga þar sem ágreiningur hefur staðið um hvort ákvæði laganna eins og þau hafa verið á hverjum tíma hafi falið í sér viðhlítandi heimild til skattheimtu að virtum ákvæðum stjórnarskrár. Þá hafa lagaákvæði um úthlutun tollkvóta tekið ýmsum breytingum, meðal annars í tilefni af þessum dómsmálum. 22. Með dómum 21. janúar 2016 í málum nr. 317-319/2015 komst Hæstiréttur að þeirri niðurstöðu að reglur þágildandi 65. gr., sbr. 65. gr. B, í búvörulögum um að ráðherra hefði frjálst val um það, þegar umsóknir bærust um meiri innflutning vöru en tollkvóta hennar næmi hverju sinni, hvort hlutkesti skyldi ráða úthlutun eða hvort leita skyldi tilboða í heimildir til innflutnings samkvæmt tollkvótunum, hefðu farið í bága við 40. og 77. gr. stjórnarskrárinnar. Fælist enda í þessari skipan að ráðherra gæti einhliða ákveðið hvort greiða skyldi gjald fyrir tollkvóta eða ekki, en slík gjaldtaka væri allsherjarréttarlegs eðlis og teldist skattheimta að því leyti að lagaheimildir til hennar þyrftu að uppfylla skilyrði sem gerð væru til fullgildrar sköttunarheimildar. Í dómum héraðsdóms, sem Hæstiréttur staðfesti, sagði meðal annars að úthlutun tollkvóta fæli í sér ívilnun til handa þeim sem úthlutun hljóti. Innflytjendur hefðu ávallt val um að taka þátt í útboði en þeir hefðu ekki val um aðrar leiðir vildu þeir fá tollkvóta úthlutað. Aðrar leiðir stæðu því ekki til boða fyrir innflytjendur sem gæta vildu viðskiptalegra hagsmuna sinna. Tilboð þeirra réðu alfarið úthlutun og þar með því gjaldi sem þeir greiddu fyrir tollkvóta sem rynni síðan í ríkissjóð. Þá sagði að í ákvæðum 65. gr. og 65. gr. B búvörulaga væri ekki að finna reglur um ákvörðun fjárhæðar gjaldsins eða hámark þess en fyrir lægi að tilboð aðila réði úthlutun. Í þessu fælist sérstaða gjaldsins þar sem þeir er byðu í tollkvóta hefðu um það að segja hve hátt það yrði að lokum. Gjaldið væri þó skýrt að því leyti að bjóðandi vissi hvað hann byði og á sama hátt væri engum vafa undirorpið hver gjaldandinn væri. Þá fæli útboð að auki í sér að gætt væri vissrar jafnræðisreglu. Við þessar forsendur gerði Hæstiréttur ekki sérstakar athugasemdir. 23. Meðan á rekstri framangreindra dómsmála stóð voru gerðar breytingar á ákvæði 3. mgr. 65. gr. búvörulaga um úthlutun tollkvóta. Með 7. gr. laga nr. 46/2015, sem tóku gildi 9. júlí 2015, var felld brott heimild í 3. málslið 3. mgr. 65. gr. til að ráðherra gæti valið um hvort hlutkesti réði úthlutun tollkvóta eða hvort leitað yrði tilboða í heimildirnar í þeim tilvikum þegar borist hefðu umsóknir um meiri innflutning en sem næmi tollkvóta. Í ákvæðinu stóð hins vegar eftir heimild til handa ráðherra að opna fyrir frjálsan innflutning búvara samkvæmt tilgreindum viðaukum við tollalög í stað þess að innheimta gjald á grundvelli útboðs. Í lögskýringargögnum kom fram sú skýring við tillögu til þessarar breytingar að tilefni hennar hafi verið niðurstaða héraðsdóms í nokkrum málum, meðal annars í málum sem til endurskoðunar voru í síðastgreindum dómum Hæstaréttar. 24. Með dómum Héraðsdóms Reykjavíkur 14. nóvember 2017 í málum nr. E-187/2017, E-188/2017 og E-495/2017 var komist að þeirri niðurstöðu að fyrirkomulag 3. mgr. 65. gr. búvörulaga um að ráðherra hefði val um að heimila frjálsan innflutning búvara í stað innheimtu gjaldsins væri einnig andstætt ákvæðum 40. og 1. mgr. 77. gr. stjórnarskrár. Dómum þessum var ekki áfrýjað til Hæstaréttar.25. Meðan á meðferð síðastgreindra héraðsdómsmála stóð var 3. mgr. 65. gr. búvörulaga enn breytt, sbr. lög nr. 102/2016 sem tóku gildi 1. janúar 2017. Með b-lið 34. gr. laganna var felld brott framangreind heimild ráðherra til að ákveða hvort veita ætti almenna heimild til innflutnings á sérstökum tollkjörum og ákvæði 3. mgr. 65. gr. búvörulaga fært í það horf sem rakið er í 13. lið hér að framan. Niðurstaða26. Málatilbúnaður stefnda hefur verið óglöggur og misvísandi. Til að mynda byggði stefndi upphaflega á því að um væri að ræða landbúnaðarvörur er féllu undir vöruflokka IVA og IVB í tollalögum, að tollkvótunum hefði verið úthlutað eftir 65. gr. A en ekki 65. gr. B búvörulaga og að fyrrgreinda lagagreinin fæli í sér heimild til handa ráðherra að ákveða hvort gjaldtaka ætti sér stað eða hvort heimilaður yrði innflutningur án gjaldtöku. Við upphaf aðalmeðferðar í Landsrétti var á hinn bóginn bókað eftir stefnda að hann félli frá ýmsum þeim málsástæðum sem hann hafði haft uppi í héraði og við meðferð málsins fyrir Hæstarétti skýrðist málatilbúnaður stefnda að þessu leyti enn frekar. Fram kom hjá báðum aðilum að ágreiningur málsins snerist um hvort 3. mgr. 65. gr. búvörulaga fæli í sér fullnægjandi aðferð við skattlagningu að virtum 40. og 77. gr. stjórnarskrár. 27. Í 1. málslið 40. gr. stjórnarskrárinnar kemur fram að engan skatt megi á leggja né breyta né af taka nema með lögum. Þá er mælt svo fyrir í 1. mgr. 77. gr. að skattamálum skuli skipað með lögum og ekki megi fela stjórnvöldum ákvörðun um hvort leggja skuli á skatt, breyta honum eða afnema hann.28. Ákvæði 1. mgr. 77. gr. stjórnarskrárinnar var breytt í það horf sem áður er lýst með 15. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995. Í athugasemdum við ákvæðið í greinargerð sem fylgdi frumvarpi því er varð að lögum nr. 97/1995 var fjallað sérstaklega um bann við framsali skattlagningarvalds. Sagði meðal annars að í ákvæðinu væri bætt við reglu um að beinlínis verði tekið fram að ekki megi fela stjórnvöldum ákvörðun um hvort skattur verði lagður á, honum breytt eða hann afnuminn. Efnislega væri þessi regla nokkuð skyld þeirri sem kæmi fram í upphafsmálslið 40. gr. stjórnarskrárinnar um að engan skatt megi á leggja, breyta né af taka nema með lögum. Dómstólar hafi orðið að leysa úr því í allnokkrum málum hvort eða hvernig þau fyrirmæli útiloka eða takmarka heimildir löggjafans til að framselja með lögum ákvörðunarvald um þessi atriði til stjórnvalda. Með orðalaginu í þessu ákvæði frumvarpsins væri leitast við að taka af skarið með miklu ákveðnari hætti en gert væri í 40. gr. stjórnarskrárinnar um að löggjafinn megi ekki framselja til framkvæmdarvaldsins ákvörðunarrétt um fyrrnefnd atriði, heldur verði að taka afstöðu til þeirra í settum lögum. 29. Heimildarákvæði í lögum fyrir stjórnvöld til þess að setja nánari reglur um útfærslu og framkvæmd viðkomandi laga verða að skoðast í þessu ljósi við mat á hvort um er að ræða fullgilda skattlagningarheimild. Þannig segir í dómi Hæstaréttar 21. október 1999 í máli nr. 64/1999 að af orðalagi framangreinds ákvæðis stjórnarskrárinnar, eins og það varð með 15. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995 og með vísun til áðurgreindra ummæla í greinargerð, verði ráðið að settar hafi verið öllu ítarlegri reglur um skattamál en áður stóðu í 77. gr. stjórnarskrárinnar. Verði ráðið að ætlun stjórnarskrárgjafans hafi verið að banna með því fortakslaust að almenni löggjafinn heimili stjórnvöldum að ákveða hvort leggja skuli á skatt, breyta honum eða afnema. Fyrri úrlausnir dómstóla fyrir þessa stjórnarskrárbreytingu yrðu af þessum sökum ekki taldar hafa nema takmörkuð áhrif við skýringu á lögmæti skattlagningarheimilda eftir breytinguna. 30. Hefðbundin merking skatthugtaksins er að skattur sé peningagreiðsla sem tilteknir hópar einstaklinga eða lögaðila verða að gjalda til hins opinbera samkvæmt einhliða ákvörðun ríkisvaldsins eftir almennum efnislegum mælikvarða og án sérgreinds endurgjalds, sbr. til hliðsjónar áðurgreindan dóm Hæstaréttar í máli nr. 64/1999. Hefur hugtakið í 40. og 77. gr. stjórnarskrárinnar í síðari tíð verið skýrt rúmt, sbr. til að mynda dóm Hæstaréttar 23. mars 2017 í máli nr. 213/2016, þar sem ekki var talið hafa þýðingu að veiðigjaldi sem málið laut að væri öðrum þræði ætlað að fela í sér endurgjald fyrir nýtingu á nytjastofnum á Íslandsmiðum. Svo sem áður segir er gjaldtaka fyrir tollkvóta allsherjarréttarlegs eðlis og telst skattheimta að því leyti að lagaheimildir til hennar þurfa að uppfylla skilyrði þau sem gerð eru til fullgildrar skattlagningarheimildar. Engu að síður hefur skattlagning þessi sérstöðu þar sem í raun er um að ræða endurgjald fyrir nýtingu tollkvóta, sem eru takmörkuð gæði, tilkomin vegna þjóðréttarskuldbindinga íslenska ríkisins þar sem úthlutun felur í sér ívilnun frá almennum reglum tollalaga.31. Með þeirri skattlagningu sem fólgin er í gjaldtöku fyrir tollkvóta stefnir löggjafinn einnig að tilteknum lögmætum markmiðum sem nánar lýst er í 1. gr. búvörulaga. Verður að játa löggjafanum talsvert svigrúm um val á leiðum að þeim markmiðum að því tilskildu að gætt sé grundvallarsjónarmiða stjórnarskrár um að skattar skuli lagðir á eftir almennum efnislegum mælikvarða og jafnræðis gætt gagnvart skattborgurunum eftir því sem unnt er, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 10. apríl 2014 í máli nr. 726/2013. 32. Þegar atvik þessa máls urðu höfðu sem fyrr segir tekið gildi breytingar á 3. mgr. 65. gr. búvörulaga með lögum nr. 102/2016. Mæla lögin nú fyrir um skyldu til að leita tilboða í heimildir til innflutnings samkvæmt tollkvótum, berist umsóknir um meiri innflutning en sem nemur tollkvóta vörunnar. Er því ljóst að ráðherra hefur ekki lengur heimild til að taka einhliða ákvörðun um hvort greiða skal gjald fyrir tollkvóta eða láta fara fram útboð á tollkvótum, svo sem dómstólar hafa talið andstætt 1. mgr. 77. gr. 33. Við mat á því hvort ákvæði laga hafi að geyma fullgilda heimild til skattlagningar hefur verið lögð megináhersla á það í dómum Hæstaréttar, án tillits til þess af hvaða toga skattlagning er, að ákvörðun um hvort skattur verði lagður á, hver fjárhæð hans skuli vera, hverjir eru gjaldskyldir á hverjum tíma og önnur meginatriði skattheimtunnar sé ekki á hendi stjórnvalda. Með því er stefnt að því markmiði stjórnarskrárbreytinganna 1995 sem kom skýrt fram í lögskýringargögnum að löggjafinn verði að taka afstöðu til þessara atriða. Jafnframt er borgurunum veitt vernd gegn því að ákvarðanir um skattheimtu, sem fela í sér almennar takmarkanir á eignarrétti þeirra, verði byggðar á geðþótta. Kom þessi afstaða réttarins meðal annars skýrt fram í fyrri dómum hans um tollkvóta frá 21. janúar 2016 í málum nr. 317-319/2015 sem lýst var að framan. Þar var til umfjöllunar fyrirkomulag sem þá gilti að ráðherra hefði frjálst val um hvort hlutkesti skyldi ráða úthlutun tollkvóta eða hvort leita skyldi tilboða í heimildir til innflutnings samkvæmt tollkvótum. Var í þessu talið felast í reynd að ráðherra gæti einhliða ákveðið hvort greiða skyldi gjald fyrir tollkvóta eða ekki, en slík skipan hjó að kjarna þeirrar verndar sem 1. mgr. 77. gr. stjórnarskrárinnar veitir sem fyrr er lýst.34. Svo sem að framan greinir er í 1. mgr. 5. gr. tollalaga að finna þá meginreglu að af vörum sem fluttar eru inn á tollsvæði ríkisins skuli greiða toll eins og mælt er fyrir um í tollskrá í viðauka I við lögin. Sú undantekning er gerð í 1. tölulið 1. mgr. 7. gr. laganna að tollur skuli lækka, falla niður eða endurgreiðast í samræmi við ákvæði í fríverslunar- og milliríkjasamningum sem Ísland er aðili að. Með þessu er lögð áhersla á að löggjafanum beri þjóðréttarleg skylda til að mæla fyrir um slíkar ívilnanir en jafnframt að gera ráðstafanir í lögum til að ná þessu markmiði, því eins og fyrr segir verður stjórnvöldum ekki veitt óheft ákvörðunarvald þar um. Ákvæði 5. mgr. 12. gr. laganna og 65. gr. B búvörulaga fela í sér sérstaka heimild til að flytja inn landbúnaðarafurðir tollfrjálst í takmörkuðu magni eða á lægri tollum en almennt gerist, sbr. 20. tölulið 1. gr. fyrrnefndu laganna, og byggir ákvörðun þar um á fyrrgreindum þjóðréttarskuldbindingum. Þar sem tollkvótar eru sem fyrr segir takmörkuð gæði sem úthluta þarf til þeirra sem sækjast eftir þeim þarf löggjafinn að setja fyrirmæli um fyrirkomulag við að deila þeim út og búa jafnframt svo um hnútana að byggt sé á almennum efnislegum mælikvarða og gætt sé ákveðins jafnræðis eins og fyrr var lýst.35. Eins og fram kom í forsendum héraðsdóms, sem Hæstiréttur staðfesti í málum 317˗˗319/2015, felst sérstaða gjaldsins í 65. gr. B og 65. gr. búvörulaga í því að þegar tilboða er aflað í tollkvóta og eftirspurn eftir þeim er meiri en framboð, ráði tilboð þeirra sem bjóða í tollkvótann úrslitum um fjárhæð gjaldsins sem þeir greiða. Þeir sem bjóða í tollkvóta hafa því um það að segja hve hátt það verður að lokum. Gjaldið er skýrt að því leyti að bjóðandi veit hvað hann býður og á sama hátt er engum vafa undirorpið hver gjaldandinn er. Þá felur útboð að auki í sér að gætt er vissrar jafnræðisreglu. 36. Í samræmi við þessa skipan fór fram útboð á vegum áfrýjanda á tollkvótum tiltekinna vara á árinu 2018 þar sem stefndi gerði tilboð í tollkvóta á jafnræðisgrundvelli með öðrum sem gerðu slík tilboð. Var stefnda úthlutaður tollkvóti sem hann greiddi fyrir í samræmi við tilboð sín. Ráðherra eða önnur stjórnvöld höfðu ekki neitt það svigrúm sem máli skiptir til að ákveða hversu hátt gjald stefndi greiddi fyrir tollkvótann, breyta því eða um önnur meginatriði skattheimtunnar. Að þessu virtu verður ekki fallist á að fyrirkomulag um að skylt sé að leita tilboða væntanlegra gjaldenda í heimildir til innflutnings samkvæmt tollkvótum sé í andstöðu við 40. og 77. gr. stjórnarskrárinnar.37. Annað meginúrlausnarefni málsins lýtur að því hvort fyrirmæli um þá aðferð að leita tilboða í tollkvóta samkvæmt 3. mgr. 65. gr. búvörulaga sé nægilega fest í sett lög, eða hvort ráðherra hafi verið framselt vald til að ákveða fjárhæð skattlagningar í stjórnvaldsfyrirmælum, sem ekki standist kröfur fyrrgreindra ákvæða stjórnarskrárinnar. Í því sambandi hefur stefndi bent á að í hinu setta lagaákvæði hafi hvergi verið tekið af skarið um hvaða tilboði skyldi taka í kjölfar útboðs á tollkvótum en það aðeins komið fram í 4. gr. reglugerða nr. 318/2018 og 1045/2018. Þá réð það úrslitum fyrir niðurstöðu hins áfrýjaða dóms að fyrirmæli um það hvernig velja skyldi milli tilboðsgjafa í tollkvóta og við hvaða boð skyldi miða hið álagða gjald kæmu aðeins fram í reglugerðunum.38. Af 3. mgr. 65. gr. búvörulaga verður ekki ráðið að ráðherra hafi í raun haft val um aðra útfærslu gjaldtökunnar en að kalla eftir tilboðum á jafnræðisgrundvelli, svo sem fyrr var lýst, og taka því boði sem hæst væri. Leiðir af þessu að fyrirmæli 4. gr. reglugerða nr. 318/2018 og 1045/2018 um að kalla eftir tilboðum með auglýsingu og að sá tilboðsgjafi sem hæst bjóði leysi til sín úthlutaðan tollkvóta með greiðslu andvirðis hans er í beinu samhengi við þessi lagafyrirmæli. Það samræmist einnig þeirri meginreglu sem almennt gildir þegar tilboða er leitað að taka skuli tilboði hæstbjóðanda nema fyrir hendi séu sérreglur um frávik frá því. Að öðru leyti fjalla framangreindar reglugerðir aðeins um útfærslu á því hvernig tollkvóti er greiddur, þar á meðal um greiðsluhátt, greiðslufresti og ábyrgðir, sem ekki hefur þýðingu fyrir efnislega ákvörðun um fjárhæð greiðslu fyrir tollkvóta. Verður því ekki fallist á með stefnda að ákvæði laganna á þeim tíma er mál þetta tekur til hafi veitt ráðherra frjálsa heimild til að setja ákvæði í reglugerð um það hvernig velja skyldi á milli þeirra sem gerðu tilboð í tollkvóta og við hvaða boð skyldi miða hið álagða gjald.39. Af því sem rakið hefur verið verður heldur ekki fallist á með stefnda að framangreindar lagabreytingar á árunum 2019 og 2020 sem mæla meðal annars fyrir um sérstaka aðferð við útboð, svokölluð jafnvægisútboð, hafi þýðingu fyrir niðurstöðu þessa máls. 40. Samkvæmt öllu framanrituðu lá gild skattlagningarheimild til grundvallar þeirri gjaldtöku sem fólst í greiðslu stefnda fyrir þá tollkvóta sem málið lýtur að. Verður áfrýjandi því sýknaður af kröfu stefnda. 41. Rétt er að hvor aðila beri sinn kostnað af rekstri málsins á öllum dómstigum.Dómsorð:Áfrýjandi, íslenska ríkið, er sýkn af kröfu stefnda, Ásbjörns Ólafssonar ehf.Málskostnaður fellur niður á öllum dómstigum.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=4cd0c076-29cb-44c0-9f96-a4bc05cedf75
Mál nr. 21/2021
Líkamstjón Skaðabætur Uppgjör Fyrirvari Matsgerð Málsástæða Meðdómsmaður Hæfi dómara Samning dóms Ómerkingarkröfu hafnað Sératkvæði
A varð fyrir líkamstjóni á árinu 2013 við störf sín hjá Í sem háseti. Í viðurkenndi bótaskyldu og bótauppgjör fór fram í kjölfar kröfubréfs frá lögmanni A um bætur á grundvelli álitsgerðar örorkunefndar. Lögmaður A gerði fyrirvara við uppgjörið um frekari bætur yrði varanleg örorka eða miski síðar metinn hærri. Fljótlega eftir uppgjörið aflaði A nýrra gagna um tjón sitt og krafðist frekari bóta en þeim kröfum hafnaði Í. Með dómi Landsréttar var staðfest niðurstaða héraðsdóms um sýknu Í. Hæstiréttur féllst ekki á kröfu A um að dómur Landsréttar yrði ómerktur sökum þess að hann hefði ekki verið skipaður tveimur sérfróðum meðdómsmönnum, að einn dómari hefði verið vanhæfur eða að annmarki hefði verið á samningu dómsins. Í dómi Hæstaréttar kom fram að þegar fyrirvari við bótaákvörðun fullnægir áskilnaði um að vera skýr og ótvíræður hafi hann gildi milli aðila. Í málinu lægju ekki fyrir gögn um nánari skýringar á fyrirvaranum, þar með talið tilefni hans eða hvort áfrýjandi teldi tilteknar forsendur í álitgerð örorkunefndar ekki standast. Þegar litið væri til orðalags fyrirvarans og þess sem lægi fyrir um aðdraganda uppgjörsins væri fyrirvarinn, að því leyti sem hann gat lotið að forsendum uppgjörsins, ekki nægilega ótvíræður til þess að geta orðið grundvöllur að frekari kröfum A um bætur. Taldi rétturinn að fyrirvarinn fæli ekki annað í sér en áskilnað um frekari bætur ef síðar yrðu ófyrirséðar breytingar á heilsu hans sem yllu því að varanlegur miski eða varanleg örorka yrði talin meiri en lagt hefði verið til grundvallar við fullnaðaruppgjör. Talið var ósannað að breytingar hefðu orðið á heilsufari A eftir að samkomulag um fullnaðaruppgjör hefði verið gert og að slíkar breytingar hefðu valdið því að varanlegar afleiðingar af völdum slyssins hefðu síðar verið metnar meiri en lagt var til grundvallar við gerð samkomulagsins. Þegar af þeirri ástæðu gæti A ekki haft uppi frekari kröfur á hendur Í hvorki á grundvelli 11. gr. skaðabótalaga né fyrrgreinds fyrirvara. Hinn áfrýjaði dómur var því staðfestur um sýknu Í.
Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ása Ólafsdóttir, Björg Thorarensen, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Sigurður Tómas Magnússon.2. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 17. maí 2021. Hann krefst aðallega ómerkingar hins áfrýjaða dóms og að málinu verði vísað til Landsréttar til löglegrar meðferðar. Til vara krefst hann þess að stefnda verði gert að greiða sér 25.197.356 krónur með 4,5% ársvöxtum af tilgreindum fjárhæðum frá […] 2013 til 7. janúar 2017, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af höfuðstól kröfunnar frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádregnum innborgunum 23. desember 2015 að fjárhæð 500.000 krónur og 20. júlí 2017 að fjárhæð 2.453.360 krónur. Til þrautavara krefst áfrýjandi þess að stefnda verði gert að greiða sér 21.193.293 krónur en að því frágengnu 11.751.552 krónur í báðum tilvikum með sömu vöxtum og frádrætti og í varakröfu. Loks krefst áfrýjandi málskostnaðar úr hendi stefnda á öllum dómstigum án tillits til gjafsóknar sem honum hefur verið veitt fyrir Hæstarétti.3. Stefndi krefst aðallega staðfestingar á dómi Landsréttar og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Til vara krefst hann þess að kröfur áfrýjanda verði lækkaðar og að málskostnaður verði látinn niður falla.Ágreiningsefni4. Mál þetta lýtur að líkamstjóni sem áfrýjandi varð fyrir […] 2013 í starfi sínu hjá stefnda sem háseti […]. Stefndi viðurkenndi bótaskyldu og greiddi áfrýjanda bætur á grundvelli álitsgerðar örorkunefndar 28. janúar 2015. Við það uppgjör gerði áfrýjandi fyrirvara um frekari bætur yrði varanlega örorka eða miski síðar metinn hærri. Eftir að hafa aflað nýrra gagna um tjónið krafðist áfrýjandi frekari bóta en þeim kröfum hafnaði stefndi.5. Með héraðsdómi 2. október 2019 var stefndi sýknaður á þeim grunni að fyrirvari áfrýjanda við uppgjör bóta hefði ekki falið annað í sér en áskilnað um frekari bætur ef síðar yrðu ófyrirséðar breytingar á heilsu hans sem leiddu til frekari varanlegs miska eða varanlegrar örorku. Jafnframt komst dómurinn að þeirri niðurstöðu að ekki væri fullnægt skilyrðum 11. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 til endurupptöku ákvörðunar um bætur. Með hinum áfrýjaða dómi Landsréttar 26. mars 2021 var þessi niðurstaða staðfest.6. Með beiðni áfrýjanda 12. apríl 2021 var óskað eftir heimild Hæstaréttar til að áfrýja dómi Landsréttar. Til stuðnings þeirri beiðni vísaði hann meðal annars til þess að úrslit málsins hefðu verulegt almennt gildi og benti á að sama dag og hinn áfrýjaði dómur gekk hefði gengið annar dómur í Landsrétti í máli nr. 143/2020 þar sem sams konar fyrirvari við bótauppgjör hefði ekki verið talinn takmarkaður við þær aðstæður að ófyrirséðar breytingar yrðu á heilsu tjónþola. Þessir dómar væru því misvísandi og fyrir hendi óvissa um réttarframkvæmd. Með ákvörðun Hæstaréttar 14. maí 2021 var veitt heimild til að áfrýja málinu til réttarins. Í ákvörðuninni sagði að líta yrði svo á að dómur í málinu gæti haft fordæmisgildi meðal annars um þýðingu fyrirvara við bótauppgjör. Málsatvik7. Í […] 2013 var áfrýjandi ráðinn í skipsrúm sem háseti hjá […]. Hinn […] það ár varð hann fyrir vinnuslysi úti á sjó og hlaut líkamstjón. Í skipsbók var atvikinu lýst þannig að klukkan 7.15 um morguninn hefði tóg […] slitnað þegar […]. Við það hefði […] lent á brjóstkassa áfrýjanda og kastað honum aftur á bak svo að hann hefði skollið á bakið ofan á keðjulóð og með höfuðið á þil bobbingarennu bakborðsmegin og við það misst meðvitund. Tekið var fram að áfrýjandi hefði verið með öryggishjálm. Hlúð var að honum og skipið sett á fulla ferð í land til móts við þyrlu Landhelgisgæslunnar sem flutti hann til Akureyrar en þaðan var hann fluttur með sjúkraflugi til Reykjavíkur og á bráðamóttöku Landspítalans. Eftir að hafa dvalið á bráðamóttöku í tæpan sólahring var áfrýjandi lagður inn á almenna skurðdeild og útskrifaður þaðan […] 2013.8. Samkvæmt læknisvottorði frá heilsugæslunni 7. september 2014 hlaut áfrýjandi við slysið brot á X. og XI. brjósthryggjarlið og rifbeinsbrot. Hann hefði komið til skoðunar á heilsugæslunni 2. ágúst 2013 og þá verið með mikla verki og átt erfitt með svefn. Hann hefði komið aftur til skoðunar 25. september sama ár og enn verið allaumur í síðu og baki. Næst hefði áfrýjandi komið 9. desember það ár og verið allaumur neðst í baki og á lendhryggjarsvæði. Í vottorðinu kom einnig fram að áfrýjandi hefði leitað á bráðamóttöku 20. maí 2014 vegna slæmra verkja í neðanverðu baki. Loks sagði í vottorðinu að áfrýjandi hefði í viðtali við lækni í júní það ár lýst viðvarandi bakverk og svefntruflunum af þeim sökum.9. Með sameiginlegri beiðni aðila 2. október 2014 var óskað eftir áliti örorkunefndar á líkamstjóni áfrýjanda vegna slyssins. Í álitsgerð nefndarinnar 28. janúar 2015 var komist að þeirri niðurstöðu að heilsufar áfrýjanda hefði verið orðið stöðugt […] 2014 þegar ár var liðið frá slysinu. Á því tímabili hefði hann verið veikur, þar af rúmliggjandi í tvo daga, og tímabundið tjón hans verið 100%. Tekið var fram að þrátt fyrir hvíld frá vinnu frá slysinu, sjúkraþjálfun og bólgueyðandi verkjalyf hefðu „vandræði“ áfrýjanda orðið viðvarandi. Því næst segir svo:Slæmir verkir í brjósthrygg um herðar og á milli herðablaða og út í vinstri síðu. Þrálátur höfuðverkur, þreyta, gleymska, skert einbeiting og minna úthald. Hann sefur illa vegna verkja, er endalaust að snúa sér og hann á erfitt með að klæða sig í og úr. Hann hefur reynt svefnlyf en varð að hætta því vegna fótapirrings. Hann hefur fundið fyrir eyrnasuði og svima og kveðst ekki ráða við erfiðari heimilisstörf, hann þoli illa langar stöður vegna bakverkja. [...], almenn vanlíðan og atvinnuleysi hafa valdið tjónþola félagslegri einangrun og andlegri vanlíðan.0. Í umræddri álitsgerð örorkunefndar var tekið fram að við slys áfrýjanda hefðu þvertindar tveggja brjósthryggjarliða brotnað og jafnframt tvö rif vinstra megin. Hann hefði misst meðvitund við þungt högg og fallið á bakið ofan á keðjulóð. Að auki hefði hann að öllum líkindum hlotið vægan heilahristing og tognunaráverka á baki. Þá var talið að ekki yrði litið fram hjá fyrri áverkasögu áfrýjanda og var hún rakin í álitsgerðinni. Varanlegur miski hans var metin 15 stig án nánari sundurgreiningar. Um varanlega örorku áfrýjanda var tekið fram að hann væri menntaður [...] og hefði starfað á [...]. Hann gæti að einhverju marki sinnt slíkum störfum en telja yrði þó að afleiðingar slyssins hefðu gripið þar inn í og dregið úr möguleikum hans til að afla sér atvinnutekna. Að þessu virtu mat nefndin varanlega örorku áfrýjanda 15%.1. Með bréfi lögmanns áfrýjanda 13. mars 2015 var gerð krafa á hendur stefnda á grundvelli álitsgerðar örorkunefndar 28. janúar sama ár og fylgdi útreikningur lögmanns áfrýjanda á bótakröfunni. Í kjölfarið gerðu aðilar með sér samkomulag 5. júní sama ár um fullnaðaruppgjör slysatryggingabóta samkvæmt viðeigandi kjarasamningi. Tekið var fram að uppgjörið væri gert á grunni skaðabótalaga og álitsgerðar örorkunefndar og nam heildargreiðsla 9.367.477 krónum til samræmis við efni bréfs lögmanns áfrýjanda. Með áritun á samkomulagið gerði lögmaður áfrýjanda fyrirvara um rétt hans til frekari bóta yrði „varanleg örorka og/eða miski síðar metinn hærri en skv. álitsgerð örorkunefndar“.2. Í lok júlí 2015, eftir að bætur höfðu verið gerðar upp við áfrýjanda eftir samkomulaginu 5. júní 2015, fól áfrýjandi öðrum lögmanni að gæta hagsmuna sinna. Óskaði sá lögmaður eftir áliti C geðlæknis á afleiðingum slyssins á andlega heilsu áfrýjanda. Í vottorði læknisins 23. nóvember 2015 var vísað til álitsgerðar örorkunefndar um afleiðingar slyssins og tekið fram að áfrýjandi hefði sagt að einkennin hefðu lítið sem ekkert breyst. Um andlegar afleiðingar slyssins sagði að greinilegt væri að veruleg kvíða- og þunglyndiseinkenni hefðu komið fram í kjölfar þess og aðrir erfiðleikar auk áfengisvanda. Í kjölfarið aflaði lögmaðurinn frekari gagna um heilsufar áfrýjanda.3. Áfrýjandi aflaði einhliða álitsgerðar G lögfræðings, I læknis og H geðlæknis 16. nóvember 2016 um líkamstjón sitt á grundvelli skaðabótalaga. Í henni var komist að þeirri niðurstöðu að heilsufar áfrýjanda teldist hafa orðið stöðugt 23. nóvember 2015 og miðaðist það tímamark við fyrrgreint mat C geðlæknis. Jafnframt að varanlegur miski hans væri 35 stig en af því væru 15 stig vegna geðeinkenna og 5 stig vegna heilataugaskaða. Þá var varanleg örorka metin 60%. Loks var komist að þeirri niðurstöðu að heilsufar áfrýjanda hefði versnað í skilningi 11. gr. skaðabótalaga frá janúar 2015 þegar örorkunefnd skilaði sinni álitsgerð. Þetta yrði aðallega rakið til andlegra einkenna sem hefðu byrjað að þróast eftir slysið en ekkert tillit hefði verið tekið til þeirra í álitsgerð örorkunefndar. Tekið var fram að þunglyndi áfrýjanda væri alvarlegt og þyrfti meðferðar við. Varakrafa áfrýjanda hér fyrir dómi, að höfuðstól 25.197.356 krónur, tekur mið af þessari álitsgerð.4. Með bréfi 7. desember 2016 krafðist áfrýjandi frekari bóta úr hendi stefnda á grundvelli álitsgerðarinnar 16. nóvember 2016. Því erindi var svarað með bréfi 10. janúar 2017 þar sem kröfunni var hafnað. Í kjölfarið höfðaði áfrýjandi málið í héraði 10. maí 2017 á hendur stefnda.Matsgerðir5. Undir rekstri málsins í héraði fékk áfrýjandi 24. febrúar 2017 dómkvödd þau J lögmann og K taugalækni til að meta líkamstjón sem áfrýjandi varð fyrir í slysinu […] 2013. Matið laut að því að kanna afleiðingar slyssins og jafnframt hvort heilsufar áfrýjanda hefði versnað frá janúar 2015 eftir að örorkunefnd skilaði álitsgerð sinni. Í matsgerð 13. júní 2017 kom fram að afleiðingar slyssins hefðu verið nær ótilfærð brot á X. og XI. hryggjarlið vinstra megin og aftan til í XI. rifi vinstra megin, auk tognunaráverka á hálsi, brjóstbaki og lendhrygg. Áfrýjandi hefði síðar fengið bólgueinkenni í báðar axlir. Í kjölfar slyssins hefði hann orðið þunglyndur, kvíðinn og fengið áfallastreituröskun og hefði einkenni eftir heilahristing. Þá hefði komið í ljós vanstarfsemi í heiladingli sem matsmenn töldu afleiðingar slyssins. Um það atriði sagði í matsgerðinni að eftir matsfund hefði áfrýjandi leitað til N læknis til skoðunar á starfsemi heiladinguls. Í læknabréfi hans 29. maí 2017 kom fram að áfrýjandi væri með klínísk einkenni og breytingar á tveimur hormónaöxlum sem ekki væri hægt að útiloka að væru afleiðingar slyssins. Þó væri hugsanlegt að karlmenn lentu í hraðri niðursveiflu á testósteróngildum og gætu þar komið til álita aðrir orsakaþættir eins og ofþyngd og áfengi eða jafnvel minnkun […]. Læknirinn taldi sig ekki finna afgerandi skýringu á testósterónlækkun hjá áfrýjanda en tekið var fram í bréfinu að hann notaði áfengi að mestu leyti í hófi.6. Í matsgerðinni 13. júní 2017 kom fram það álit að í heildina hefðu líkamleg einkenni frá mjóbaki og hægri öxl heldur aukist. Einnig hefðu geðræn einkenni aukist og haft neikvæð áhrif á hugræn einkenni. Að auki hefði komið í ljós vanstarfsemi í heiladingli. Líkamleg einkenni og geðræn og hugræn einkenni hefðu því versnað frá álitsgerð örorkunefndar 28. janúar 2015. Matsmenn töldu varanlegan miska nema 35 stigum að teknu tilliti til einkenna áfrýjanda fyrir slysið. Þar af væru 10 stig vegna tognunareinkenna í hrygg, 20 stig vegna þunglyndis, kvíða- og áfallastreitueinkenna og heilkennis eftir heilahristing og 5 stig vegna […] af líkamlegum ástæðum. Loks töldu matsmenn að varanleg örorka áfrýjanda vegna slyssins væri 50%. Til stuðnings því var tekið fram að útilokað væri að áfrýjandi gæti unnið líkamlega krefjandi störf eins og sjómennsku sem hann hafði starfað við fyrir slysið. Einnig væri úthald hans til vinnu verulega skert, bæði vegna líkamlegra og andlegra einkenna. Þá væri ekki sjálfgefið að hann gæti vegna afleiðinga slyssins sinnt störfum sem hann hefði menntun til og áður gegnt á […]. Í því tilliti horfðu matsmenn ekki síður til andlegra afleiðinga slyssins en líkamlegra og tóku fram að til viðbótar auknu þunglyndi frá álitsgerð örorkunefndar væri áfrýjandi þjakaður af félagsfælni, kvíða og einangrun. Þrautavarakrafa áfrýjanda hér fyrir dómi, að höfuðstól 21.193.293 krónur, tekur mið af þessari matsgerð.7. Stefndi leitaði með beiðni 12. desember 2017 eftir yfirmati til að endurmeta þau atriði sem undirmat tók til auk þess sem óskað var eftir að matsmenn fjölluðu jafnframt um hvort breytingar á afleiðingum tjóns áfrýjanda, líkamlegra og andlegra, hefðu verið ófyrirsjáanlegar þegar þær voru metnar af örorkunefnd 28. janúar 2015. Til að framkvæma matið voru dómkvaddir F lögmaður, E bæklunarlæknir og D heila- og taugalæknir og skiluðu þeir matsgerð 27. apríl 2018. Um það hvort heilsufar áfrýjanda hefði versnað verulega og ef svo væri hvort þær breytingar hefðu verið fyrirsjáanlegar, þegar afleiðingar slyssins voru metnar af örorkunefnd, sagði svo í yfirmatinu:Heilsufar yfirmatsþola hefur ekki versnað verulega frá janúar 2015. Í vottorði C geðlæknis, dags. 23.11.2015, kemur fram að einkennum yfirmatsþola sé nákvæmlega lýst í álitsgerð örorkunefndar og ástæðulaust sé að tíunda þau aftur. Yfirmatsþoli hafi við komu til læknisins þann 12.11.2015 sagt að einkennin hafi lítið sem ekkert breyst. Þeir áverkar sem samkvæmt fyrirliggjandi gögnum er hægt að rekja til slyssins þann […] 2013 eru heilkenni eftir höfuðáverka og eftirstöðvar áverka á lendhrygg og neðri hluta brjósthryggjar. Að áliti yfirmatsmanna eru framangreindir áverkar þess eðlis að hægt er að slá því föstu að einkenni þeirra hafi verið komin fram þegar afleiðingar slyssins voru metnar af örorkunefnd í janúar 2015 og hafi því ekki versnað eftir það.8. Um afleiðingar slyssins var í yfirmatsgerðinni vísað til þess að í fyrrgreindri álitsgerð 16. nóvember 2016 væri lýst geðrænum einkennum og metinn varanlegur miski vegna þeirra. Tekið var fram að þau geðrænu einkenni og einkenni sem flokkuð væru sem heilkenni eftir höfuðáverka sköruðust verulega og því töldu yfirmatsmenn óeðlilegt að meta varanlegan miska vegna beggja atriðanna. Þess í stað var aðeins litið til þess ástands sem matsmenn töldu alvarlegra. Um varanlegan miska vegna heiladingulsbilunar töldu yfirmatsmenn að ekki hefðu legið fyrir réttar upplýsingar við undirmat eða hjá N lækni sem skoðaði áfrýjanda vegna þess. Í læknabréfi hans 29. maí 2017 kæmi fram að áfrýjandi hefði notað áfengi að mestu leyti í hófi en af upplýsingum úr sjúkraskrá geðdeildar Landspítalans væri ljóst að þar væri um verulegt vandamál að ræða. Vísuðu yfirmatsmenn til heimilda um áhrif áfengisneyslu á testósterón og tóku fram að ekki væri hægt að draga þá ályktun að orsakasamhengi væri á milli slyssins og lækkunar á testósteróni hjá áfrýjanda. Yfirmatsmenn töldu varanlegan miska áfrýjanda sem rekja mætti til höfuðáverka vera 5 stig og varanlegan miska vegna einkenna frá brjóst- og lendhrygg 15 stig. Til frádráttar kæmi miski vegna fyrri höfuðáverka 2 stig og vegna fyrri einkenna frá brjóst og lendhrygg 3 stig. Varanlegur miski vegna slyssins væri því samtals 15 stig. Þá töldu yfirmatsmenn að líkamstjón vegna slyssins væri ekki með þeim hætti að það ylli sérstökum erfiðleikum í lífi áfrýjanda sem ástæða væri til að meta til frekari miska.9. Yfirmatsmenn mátu varanlega örorku áfrýjanda vegna slyssins 35% að teknu tilliti til þess að hann hefði ekki búið við óskerta starfsorku á slysdegi. Með hliðsjón af menntun og starfsreynslu áfrýjanda töldu matsmenn nærtækast að leggja til grundvallar getu hans til […] við mat á varanlegri örorku en taka yrði þó sérstakt tillit til getu hans til líkamlega erfiðra starfa, svo sem sjómennsku. Í ljósi þeirra áverka sem áfrýjandi hlaut, einkum á brjóst- og lendhrygg, töldu yfirmatsmenn að þeir hefðu haft þó nokkur áhrif á starfsgetu og tekjuöflunarhæfi hans til framtíðar litið. Á hinn bóginn yrði ekki fram hjá því litið að gögn málsins bentu ótvírætt til að meðal annars áfengisneysla hefði einnig haft umtalsverð áhrif á vinnufærni áfrýjanda eftir slysið. Við matið væri ekki hægt að líta á áfengisneysluna sem afleiðingu slyssins enda væru skilyrði um sennilega afleiðingu ekki fyrir hendi. Þess í stað yrði matið að taka mið af því hvernig einstaklingi í sömu sporum og áfrýjandi hefði reitt af eftir slysið hefði hann ekki glímt við vandamál tengd áfengisneyslu. Þá tóku yfirmatsmenn fram að áverkar og einkenni áfrýjanda eftir slysið væru tvímælalaust til þess fallin að hafa áhrif á getu hans til erfiðra starfa og ólíklegt að hann gæti unnið þau. Enn fremur töldu yfirmatsmenn að óþægindin myndu takmarka nokkuð getu áfrýjanda til að sinna […] sem hann hefði menntun til. Hann væri þó ekki með öllu ófær um að vinna sem […] og gæti sinnt léttari störfum. Síðari þrautavarakrafa áfrýjanda hér fyrir dómi, að fjárhæð 11.751.552 krónur, tekur mið af yfirmatsgerðinni.20. Áfrýjandi fékk 31. ágúst 2018 dómkvaddar þær L geðlækni og M taugasálfræðing til að meta hvort hann hefði orðið fyrir andlegu eða geðrænu tjóni og hvort hann hefði orðið fyrir höfuðáverkum eða heilaskaða í slysinu. Í matsgerð þeirra 5. apríl 2019 kom fram að áfrýjandi hefði orðið fyrir andlegu og geðrænu tjóni í því. Í kjölfar þess hefði þróast alvarlegur og langvinnur þunglyndis- og kvíðasjúkdómur ásamt einkennum um langvinna áfallastreituröskun sem hefði haft mikil áhrif á líf og lífsgæði hans. Tekið var fram að saga væri um þunglyndiseinkenni fyrir slysið, um 10 árum áður, og kvíða og einnig um fyrri áföll. Fyrri saga um geðrænan vanda væri áhættuþáttur fyrir öðrum veikindatímabilum en jafnframt væri löng saga um áfengisvanda. Þó svo að ákveðin viðkvæmni hefði verið fyrir hendi þegar slysið varð hefði eðli áfallsins og afleiðingar skipt miklu máli um þróun einkenna hans. Mjög líklegt væri að mikill vímuefnavandi áfrýjanda eftir slysið hefði átt þátt í því að geðræn einkenni þróuðust yfir í langvinnan vanda. Erfitt væri þó að leggja mat á umfang þess geðræna tjóns sem væri bein afleiðing slyssins. Jafnframt var talið að áfrýjandi hefði orðið fyrir höfuðáverka og heilaskaða í slysinu. Helstu einkenni skaðans væru veikleikar á sviði framkvæmdastjórnunar og vísbendingar um breytingar á persónuleika. Tekið var fram að áfrýjandi hefði fyrir slysið orðið fyrir höfuðáverkum en ekki væri líklegt að þeir hefðu áhrif á afleiðingar slyssins. Þá var tekið fram að erfitt væri að leggja mat á umfang þeirra einkenna sem fylgdu heilaskaðanum vegna langvinns neysluvanda fyrir og eftir slysið og vegna geðrænna einkenna.NiðurstaðaFormhlið málsins21. Krafa áfrýjanda um að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur er í fyrsta lagi reist á því að dómendur hafi ekki haft næga sérfræðiþekkingu til að leysa úr málsástæðum áfrýjanda sem lutu að því geðræna tjóni sem hann hlaut í slysinu. Telur áfrýjandi að nauðsynlegt hefði verið að dómurinn yrði skipaður geðlækni en bent hafi verið á í greinargerð til Landsréttar að þörf væri á sérkunnáttu í dómi á sviði geð- og taugalæknisfræði.22. Samkvæmt 2. mgr. 2. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála getur héraðsdómari kvatt til einn meðdómsmann með viðeigandi kunnáttu ef deilt er um staðreyndir sem bornar eru fram sem málsástæður og dómari telur þurfa slíka þekkingu til að leysa úr þeim. Einnig er heimilt að kveðja til tvo meðdómsmenn ef dómari telur þörf sérkunnáttu í dómi á fleiru en einu sviði. Í málinu reynir á fjölþættar afleiðingar þess líkamstjóns sem áfrýjandi varð fyrir en aflað hefur verið undir- og yfirmats um tjónið auk viðbótarmatsgerðar sem lýtur sérstaklega að því andlega og geðræna tjóni sem áfrýjandi hlaut. Eins og hér hagar til verður að telja að héraðsdómi hafi verið heimilt að kveðja til setu í dómi tvo lækna þannig að dómurinn yrði skipaður sérfræðingum á fleiri en einu sviði læknisfræði, þar á meðal geðlæknisfræði. Er þess þá að gæta að játa verður héraðsdómi nokkurt svigrúm við þetta mat meðal annars vegna þeirra matsgerða sem fyrir lágu í málinu. Getur það því ekki skilyrðislaust varðað ómerkingu dóms án kröfu þótt gengið hafi verið lengra en ýtrustu efni voru til með því að kveðja til setu í dómi sérfræðinga á sitthvoru sviðinu. Ef þetta er hins vegar gert án nægjanlegs tilefnis verður dómur ómerktur, sbr. dóm Hæstaréttar 27. febrúar 2019 í máli nr. 26/2018. 23. Þegar sérfróður meðdómsmaður hefur tekið þátt í meðferð máls fyrir héraðsdómi, sem fengið hefur efnislega úrlausn þar og enn er deilt um staðreyndir sem bornar eru fram sem málsástæður fyrir Landsrétti, og forseti réttarins telur þurfa sérkunnáttu í dómi til að leysa úr, getur hann að eigin frumkvæði eða samkvæmt ábendingu dómsformanns í málinu kvatt til einn meðdómsmann sem hefur slíka sérkunnáttu. Telji forseti þörf á sérkunnáttu á fleiri en einu sviði við úrlausn máls og ekki er völ á meðdómsmanni með sérþekkingu á báðum eða öllum sviðum getur hann kallað til tvo sérfróða meðdómsmenn, sbr. 2. gr. a laga nr. 91/1991. Eins og málið lá fyrir Landsrétti, að gengnum dómi í héraði skipuðum meðdómsmönnum með sérþekkingu á tveimur mismunandi sviðum læknisfræði, var eftir þeirri meginreglu sem fram kemur í 2. gr. a laga nr. 91/1991 fullnægjandi að kveðja til setu í Landsrétti einn sérfróðan meðdómsmann með sérþekkingu í taugalæknisfræði. Kröfu áfrýjanda um ómerkingu dómsins á þeim grunni að rétturinn hafi ekki haft á að skipa dómendum með næga sérkunnáttu er því hafnað.24. Krafa áfrýjanda um ómerkingu hins áfrýjaða dóms er í öðru lagi reist á því að einn af dómendum málsins í Landsrétti, Davíð Þór Björgvinsson, hafi verið vanhæfur til að fara með málið vegna fyrri starfa sinna fyrir stefnda. Í því sambandi bendir áfrýjandi á að komið hafi fram í fjölmiðlum að dómarinn hafi fengið greiðslur frá ríkislögmanni fyrir aðstoð vegna flutnings tiltekins máls fyrir Mannréttindadómstóli Evrópu. Til stuðnings kröfu um ómerkingu á þessum grundvelli vísar áfrýjandi til g-liðar 5. gr. laga nr. 91/1991. Stefndi telur að þetta valdi ekki því að dómarinn hafi verið vanhæfur til að fara með málið en ráðgjöf hans við embætti ríkislögmanns hefði verið látin í té löngu áður en mál þetta var til meðferðar í Landsrétti og tengist því á engan hátt.25. Í dómi Hæstaréttar 6. júní 2019 í máli nr. 24/2019 kom til úrlausnar hvort umræddur dómari væri vanhæfur til að fara með mál vegna starfa sinna í þágu embættis ríkislögmanns. Þar var því meðal annars haldið fram að umfangsmikil störf dómarans fyrir framkvæmdarvaldið samrýmdust ekki rétti sakbornings til að fá úrlausn um ákæru á hendur sér fyrir sjálfstæðum og óháðum dómstóli, enda yrði í því sambandi að leggja mat á hvort dómstóll hefði almennt þá ásýnd að þau skilyrði gætu talist uppfyllt. Í umræddum dómi Hæstaréttar var lagt til grundvallar að óumdeilt væri að dómarinn hefði fyrir 1. október 2018 lagt af mörkum vinnu við undirbúning varna í þágu íslenska ríkisins í tilteknu máli sem rekið var fyrir Mannréttindadómstóli Evrópu og þegið greiðslu fyrir. Taldi Hæstiréttur að það eitt að dómarinn hefði leyst þetta verk af hendi í þágu íslenska ríkisins, áður en hann tók við dómarastarfi, gæti ekki valdið því að hann yrði í bráð eða til lengdar talinn vanhæfur til að sitja í dómi í sérhverju einkamáli sem ríkið ætti aðild að eða sakamáli sem handhafi ríkisvalds höfðaði. Með vísan til þessa verður ekki fallist á með áfrýjanda að dómarinn hafi verið vanhæfur til að fara með málið en áfrýjandi hefur ekki bent á nein önnur atriði því til stuðnings en þau sem umræddur dómur tók til.26. Loks reisir áfrýjandi kröfu sína um ómerkingu hins áfrýjaða dóms á því að ekki hafi með viðhlítandi hætti verið leyst úr þeim málsástæðum sem hafðar voru uppi fyrir Landsrétti. Í því sambandi bendir hann á að þar hafi ekki verið fjallað um þá málsástæðu að fyrirvari við bótauppgjör með samkomulagi 5. júní 2015 hafi verið nægjanlega skýr og að á álitsgerð örorkunefndar 28. janúar 2015 hafi verið annmarkar sem valdi því að hún verði ekki lögð til grundvallar. Enn fremur hafi ekki verið fjallað um þá málsástæðu áfrýjanda að yfirmatsgerð 27. apríl 2018 hafi verið ófullnægjandi þar sem niðurstaða hennar um að heilkenni eftir höfuðáverka rými burt geðrænu tjóni hafi verið í ósamræmi við gildandi rétt.27. Í hinum áfrýjaða dómi var fjallað um yfirmatið og komist að þeirri niðurstöðu að á því væru engir þeir annmarkar sem leitt gætu til þess að það yrði ekki lagt til grundvallar dómi í málinu. Þá vísaði Landsréttur um önnur atriði til forsendna héraðsdóms og staðfesti dóminn, en þar var meðal annars leyst úr málsástæðum áfrýjanda sem lutu að áhrifum fyrirvara hans við bótauppgjör og þeim annmörkum sem hann taldi á álitsgerð örorkunefndar. Samkvæmt þessu var samning dómsins í samræmi við 3. og 4. mgr. 163. gr., sbr. 114. gr. laga nr. 91/1991. Krafa um ómerkingu dómsins á þessum grunni er því haldlaus.28. Samkvæmt öllu framansögðu verður hafnað kröfu áfrýjanda um að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur.Efnishlið málsins29. Með málsaðilum var ágreiningslaust að stefndi bæri bótaábyrgð á vinnuslysinu sem áfrýjandi varð fyrir […] 2013. Til að gera upp tjónið öfluðu þeir sameiginlega álitsgerðar örorkunefndar 28. janúar 2015, eftir heimild í 1. mgr. 10. gr. skaðabótalaga. Á grundvelli álitsgerðarinnar gerðu aðilar með sér samkomulag 5. júní 2015 um fullnaðaruppgjör skaðabóta. Með áritun á samkomulagið gerði lögmaður áfrýjanda áðurgreindan fyrirvara um rétt hans til frekari bóta yrði „varanleg örorka og/eða miski síðar metinn hærri en skv. álitsgerð örorkunefndar“.30. Áfrýjandi heldur því fram að verulegir annmarkar hafi verið á álitsgerð örorkunefndar og því geti hún ekki haft áhrif í lögskiptum aðila. Í þeim efnum bendir hann á að álitsgerðin sé illa rökstudd svo að erfitt sé að greina hvað hefur ráðið niðurstöðum nefndarinnar. Eigi þetta bæði við um hvaða áhrif áverkar sem áfrýjandi hlaut fyrir slysið hafi haft á mat nefndarinnar og hvernig miski hans sundurliðist eftir miskatöflu. Tekur áfrýjandi fram að stjórnsýslulög nr. 37/1993 gildi um störf nefndarinnar og því beri að haga rökstuðningi í samræmi við 22. gr. þeirra laga. Loks bendir áfrýjandi á að formaður nefndarinnar hafi ekki verið viðstaddur matsfund.31. Áfrýjandi ráðstafaði hagsmunum sínum með því að óska eftir og semja um fullnaðaruppgjör skaðabóta á grundvelli umræddrar álitsgerðar örorkunefndar. Hann getur því ekki borið fyrir sig að skort hafi á rökstuðning fyrir niðurstöðu nefndarinnar þótt fallast megi á með honum að nokkuð hafi skort á í þeim efnum. Þá hefur ekkert komið fram sem bendir til að formaður nefndarinnar, sem er lögfræðingur, hafi ekki tekið þátt í matstörfum en í því tilliti breytir engu þótt hann hafi ekki verið viðstaddur þegar læknismenntaðir matsmenn ræddu við og skoðuðu áfrýjanda. Samkvæmt þessu er hafnað málsástæðum áfrýjanda sem lúta að álitsgerð örorkunefndar. 32. Um endurupptöku bótaákvörðunar gildir 11. gr. skaðabótalaga. Þar segir að tjónþola sé heimilt að taka upp að nýju ákvörðun um bætur fyrir varanlegan miska eða örorkubætur ef fullnægt er því skilyrði að ófyrirsjáanlegar breytingar hafi orðið á heilsu tjónþola þannig að ætla megi að miskastig eða örorkustig sé verulega hærra en áður var talið. Þessi skilyrði endurupptöku bótaákvörðunar girða ekki fyrir að tjónþoli geti gert fyrirvara við bótauppgjör þannig að hann njóti rýmri réttar til endurupptöku bótaákvörðunar en leiðir af 11. gr. laganna. Tekur það bæði til fyrirvara er lúta að forsendum uppgjörs og ófyrirséðra breytinga á afleiðingum slyss. Hér verður þó að gera þann áskilnað að fyrirvari sé skýr og ótvíræður enda getur tjónþoli ekki með almennum og óljósum fyrirvara haggað bindandi gildi ákvörðunar um bætur sem aðilar hafa lagt til grundvallar í lögskiptum sínum. Þetta hefur verið staðfest í dómaframkvæmd og má í þeim efnum benda á dóma Hæstaréttar 20. febrúar 2014 í máli nr. 576/2013 og 18. febrúar 2016 í máli nr. 391/2015. Í fyrri dóminum hafði tjónþoli gert fyrirvara „við mat á miska og varanlegri örorku“ en í þeim síðari við „mat á varanlegum afleiðingum“ líkamstjóns. Í báðum málunum var talið að fyrirvarinn gæti ekki talist hafa falið annað í sér en að tjónþoli áskildi sér rétt til að krefjast frekari bóta ef síðar yrðu breytingar á heilsufari hans sem yllu því að varanlegur miski eða varanleg örorka af völdum slyss yrði talin meiri en lagt var til grundvallar við bótauppgjör. Einnig sagði í fyrri dóminum að eðli máls samkvæmt yrði fyrirvarinn ekki skýrður svo að tjónþoli hefði áskilið sér rétt til endurupptöku bótaákvörðunar vegna þess að matið, sem hún var reist á, kynni að vera rangt. Yrði að gera þá kröfu að slíkir fyrirvarar og þeir sem lytu að tilteknum forsendum mats væru ótvíræðir. 33. Þegar fyrirvari við bótaákvörðun fullnægir á hinn bóginn áskilnaði um að vera skýr og ótvíræður hefur hann gildi milli aðila. Um það má vísa til dóms Hæstaréttar 18. janúar 2007 í máli nr. 300/2006, þar sem fyrirvari fól í sér áskilnað um endurmat kæmi til þess að tjónþoli þyrfti á nýjan leik að starfa á tilteknu sviði, dóms réttarins 1. mars 2018 í máli nr. 107/2017, þar sem fyrirvari beindist einkum að því hvort afleiðingar slyss yrðu verri en gert væri ráð fyrir vegna höfuðverkjakasta og dóms 26. júní 2018 í máli nr. 773/2017 þar sem fyrirvari beindist að því hvort varanleg örorka væri fyrir hendi en svo hafði ekki verið talið í áliti sem lagt var til grundvallar við bótauppgjör. Hér má einnig nefna dóm réttarins 24. október 2013 í máli nr. 273/2013 en þar hafði verið tekið við bótum með fyrirvara um að miskastig og varanleg örorka væri of lágt metin við uppgjör og síðan tekið fram að tjónþoli hygðist láta dómkveðja matsmenn til að meta afleiðingar slyssins. Þannig kom beinlínis fram í fyrirvaranum að mati á afleiðingum líkamstjóns væri ekki unað og að aflað yrði matsgerðar um það. Í þessum dómum voru fyrirvarar túlkaðir með hliðsjón af samskiptum aðila í aðdraganda bótauppgjörs og við uppgjörið sjálft.34. Eins og greinir í héraðsdómi liggja ekki fyrir gögn um nánari skýringar á fyrirvaranum sem lögmaður áfrýjanda ritaði á samkomulagið um fullnaðaruppgjör 5. júní 2015, þar með talið um tilefni hans eða hvort áfrýjandi teldi tilteknar forsendur í álitsgerð örorkunefndar 28. janúar 2015 ekki standast. Óhjákvæmilegt er að líta til þess að lögmaður áfrýjanda sendi stefnda kröfubréf á grundvelli álitsgerðarinnar og að bætur voru gerðar upp eftir þeirri kröfugerð. Þá er til þess að líta að áfrýjandi gerði fljótt reka að því að afla frekari gagna um tjón sitt eftir uppgjörið og hefði honum því verið í lófa lagið að gera nánari fyrirvara við þau atriði í álitsgerðinni sem hann taldi orka tvímælis eða eftir atvikum hafna því að ganga til uppgjörs á grundvelli hennar. Þegar litið er til orðalags fyrirvarans og þess sem fyrir liggur um aðdraganda uppgjörsins var fyrirvarinn að því leyti sem hann gat lotið að forsendum uppgjörsins ekki nægilega ótvíræður til þess að geta orðið grundvöllur að frekari kröfu áfrýjanda um bætur. Að þessu virtu verður ekki fallist á að fyrirvarinn geti falið annað og meira í sér en að áfrýjandi áskildi sér rétt til að krefjast frekari bóta ef síðar yrðu ófyrirséðar breytingar á heilsufari hans sem yllu því að varanlegur miski og varanleg örorka hans af völdum slyssins yrði talin meiri en lagt var til grundvallar við samkomulag um fullnaðaruppgjör. Hér á því sama við um gildi fyrirvarans og lagt var til grundvallar í fyrrgreindum dómum réttarins í málum nr. 576/2013 og 391/2015.35. Í yfirmatsgerðinni 27. apríl 2018, sem stefndi aflaði undir rekstri málsins í héraði, var komist að þeirri niðurstöðu að þeir áverkar sem rekja mætti til slyssins væru heilkenni eftir höfuðáverka og eftirstöðvar áverka á lendhrygg og neðri hluta brjósthryggjar. Töldu yfirmatsmenn áverkana þess eðlis að hægt væri að slá því föstu að einkenni þeirra hefðu verið komin fram þegar afleiðingar slyssins voru metnar af örorkunefnd 28. janúar 2015 og hefðu því ekki versnað eftir það. Að öllu jöfnu er sönnunargildi yfirmats ríkara en undirmats nema sýnt hafi verið fram á annmarka á yfirmati. 36. Í yfirmatsgerðinni eru tilgreind þau gögn sem yfirmatsmenn öfluðu sjálfir við matið en um var að ræða annars vegar sjúkraskrá áfrýjanda og hins vegar nánar tilgreind læknabréf. Í kjölfarið lagði áfrýjandi fram beiðni um viðbótarmat í þinghaldi 18. maí 2018 en í henni var gerð athugasemd við að áfrýjanda hefðu ekki verið kynnt þau gögn sem yfirmatsmenn öfluðu og því haldið fram að það rýrði verulega sönnunargildi yfirmatsins. Eftir að hafa aflað þessara gagna lagði áfrýjandi þau fram í þinghaldi og tók þá fram að honum hefðu ekki verið kynnt gögnin. Að þessu virtu verður talið að áfrýjandi hafi tímanlega hreyft mótmælum af þessu tilefni. Við mat á þessum andmælum hans er þess að gæta að þótt matsmönnum hafi verið heimilt eftir 2. mgr. 62. gr. laga nr. 91/1991 að afla sjálfir gagna til afnota við matið bar þeim að réttu lagi að kynna honum gögnin ef þau gátu haft áhrif við það. Á hinn bóginn er til þess að líta að umrædd gögn varða öll heilsufar áfrýjanda og voru honum aðgengileg auk þess sem hann veitti yfirmatsmönnum skriflegt leyfi til öflunar þeirra. Þá hefur áfrýjandi heldur ekki bent á neitt sem dregur úr gildi og áreiðanleika þessara gagna, þar með talið færslna í sjúkraskrá sem benda til að hann hafi misnotað áfengi fyrir slysið. Samkvæmt þessu verður ekki séð að andmæli áfrýjanda varðandi umrædd gögn sem yfirmatsmenn öfluðu hefðu breytt neinu við matið og því getur þessi annmarki ekki haft áhrif á sönnunargildi þess.37. Skilyrði 11. gr. skaðabótalaga fyrir endurupptöku ákvörðunar um bætur fyrir varanlegan miska eða örorku eru tvíþætt. Annars vegar að breytingar hafi orðið á heilsu tjónþola þannig að ætla megi að miskastig eða örorkustig sé verulega hærra en áður var talið og hins vegar að þessar breytingar hafi verið ófyrirsjáanlegar þegar uppgjör bóta fór fram. Eins og áður er rakið komust yfirmatsmenn að þeirri afdráttarlausu niðurstöðu að einkenni þeirra áverka sem áfrýjandi hlaut í slysinu hefðu verið komin fram þegar örorkunefnd mat afleiðingar slyssins í álitsgerð sinni 28. janúar 2015. Því hefði heilsu hans ekki hrakað eftir það. Að þessu leyti hefur yfirmatinu ekki verið hnekkt af áfrýjanda og í þeim efnum geta engu breytt þeir annmarkar sem hann telur á matinu í öðru tilliti. Þannig skiptir ekki máli þótt komist sé að þeirri niðurstöðu í yfirmati að meta eigi varanlegan miska með öðru móti en gert var í fyrrgreindri undirmatsgerð 13. júní 2017 eða álitsgerð 16. nóvember 2016 sem áfrýjandi aflaði einhliða. Jafnframt breytir hér engu hvernig yfirmatsmenn mátu áverka á öxlum áfrýjanda enda hefur mat á þeim engin tengsl við það hvort einkenni áfrýjanda hafa versnað eftir að örorkunefnd mat afleiðingar slyssins. Þá er þess að gæta að viðbótarmatsgerð 31. ágúst 2018 sem áfrýjandi aflaði um áhrif slyssins á geðheilsu hans fer ekki í bága við fyrrgreinda niðurstöðu yfirmatsmanna. Þvert á móti kemur þar fram að erfitt sé að leggja mat á umfang þeirra einkenna sem leiddu af heilaskaða áfrýjanda vegna langvinns neysluvanda fyrir og eftir slysið. Einnig töldu matsmenn erfitt að leggja mat á umfang þess geðræna tjóns sem væri bein afleiðing af slysinu. Þannig verður ekki ráðið af þessu að rakið verði til slyssins að andlegri heilsu áfrýjanda hafi hrakað eftir að örorkunefnd mat afleiðingar þess. 38. Samkvæmt framansögðu er ósannað að breytingar hafi orðið á heilsufari áfrýjanda eftir að samkomulagið 5. júní 2015 um fullnaðaruppgjör var gert og að slíkar breytingar hafi valdið því að varanlegar afleiðingar af völdum slyssins hafi síðar verið metnar meiri en lagt var til grundvallar við gerð samkomulagsins. Þegar af þeirri ástæðu getur áfrýjandi ekki haft uppi frekari kröfur á hendur stefnda hvorki á grundvelli 11. gr. skaðabótalaga né fyrrgreinds fyrirvara sem skýra verður með þeim hætti sem greinir í 34. lið dómsins.39. Áfrýjandi gerir í öllum tilvikum þá kröfu að stefnda verði gert að greiða sér 2.000.000 króna í miskabætur þar sem tjónið verði rakið til stórfellds gáleysis, sbr. a-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga. Stefndi hefur ekki borið fyrir sig að áfrýjandi hafi glatað rétti til að hafa uppi kröfu á þessum grundvelli vegna samkomulagsins 5. júní 2015 um fullnaðaruppgjör. Aftur á móti liggur ekkert fyrir í málinu sem rennir stoðum undir að slysið verði rakið til stórfellds gáleysis og því er krafa á þessum grunni haldlaus. 40. Samkvæmt öllu framansögðu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur.41. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður en um gjafsóknarkostnað áfrýjanda fer eins og í dómsorði greinir. Dómsorð:Dómur Landsréttar skal vera óraskaður.Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjanda, A, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, 2.000.000 króna.Sératkvæði Bjargar Thorarensen og Ólafs Barkar Þorvaldssonar. Við erum sammála lýsingu á ágreiningsefni svo og niðurstöðu um ómerkingarkröfu áfrýjanda og gildi yfirmatsgerðar í atkvæði meirihluta dómenda. Við erum hins vegar ósammála niðurstöðu þeirra um gildi fyrirvara sem áfrýjandi gerði við fullnaðaruppgjör slysatryggingabóta af eftirfarandi ástæðum. 2. Niðurstaða álitsgerðar örorkunefndar 28. janúar 2015 var að varanlegur miski áfrýjanda væri 15 stig og varanleg örorka 15%. Þegar aðilar málsins gerðu með sér samkomulag 5. júní 2015 um fullnaðaruppgjör skaðabóta á grundvelli hennar gerði áfrýjandi fyrirvara „um rétt A til frekari bóta verði varanleg örorka og/eða miski síðar metinn hærri en skv. álitsgerð örorkunefndar“. Réttur tjónþola til að setja fram slíkan fyrirvara er ótvíræður svo sem einnig verður leitt af 1. mgr. 6. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Áfrýjandi nýtti sér þennan rétt þegar uppgjör á bótagreiðslu fór fram. Honum hefði vissulega verið unnt að lýsa þeirri fyrirætlan að hann hygðist leita dómkvaðningar matsmanna til að láta fara fram nýtt mat á afleiðingum slyssins, sbr. dóm Hæstaréttar 24. október 2013 í máli nr. 273/2013. Það hefði þó ekki breytt eðli fyrirvarans og ræður ekki úrslitum um gildi hans, en í framangreindum dómi laut fyrirvari tjónþola einmitt að mati örorkunefndar á bæði miskastigi og varanlegri örorku án frekari tilgreiningar og taldist hann gildur. Ætla má að það hefði staðið stefnda nær að gefa áfrýjanda til kynna liti hann á fyrirvarann sem markleysu, svo sem ráðið verður af málatilbúnaði hans. Má í því sambandi líta til sterkrar stöðu stefnda við samningsgerðina. Einnig má hafa hliðsjón af dómi Hæstaréttar 26. júní 2018 í máli nr. 773/2017 þar sem tjónþoli hafði gert fullnaðaruppgjör um bótagreiðslu „með fyrirvara um varanlega örorku“, þegar fyrir lá mat sérfræðinga um að varanleg örorka væri engin, en síðara mat leiddi í ljós að hún væri 10%. Í dóminum var talið að fyrirvarinn væri ótvíræður og nægilega skýr, einkum í ljósi þess að í fyrra mati hefði varanleg örorka verið metin engin. Verður þó ekki séð að úrslitum skuli ráða um gildi fyrirvara hvort niðurstaða mats á varanlegri örorku er að hún sé engin eða mjög lítil.3. Við skýringu á hvað fólst í fyrirvara áfrýjanda við bótauppgjörið hefur þýðingu að líta til eftirfarandi athafna hans til að fylgja fyrirvaranum eftir, en ekki aðeins til aðdragandans. Í því tilliti greina atvik þessa máls sig í veigamiklum atriðum frá þeim tveimur dómum Hæstaréttar sem meirihluti dómenda vísar í til stuðnings niðurstöðu sinni, 20. febrúar 2014 í máli nr. 576/2013 og 18. febrúar 2016 í máli nr. 391/2015. Ólíkt þeim málum gerði áfrýjandi reka að því í beinu framhaldi af samkomulaginu við stefnda að hnekkja fyrrgreindu mati örorkunefndar á miskastigi og varanlegri örorku hans. Í október 2015 leitaði hann vottorðs geðlæknis um afleiðingar slyssins fyrir andlega heilsu sína og lá það vottorð fyrir í nóvember sama ár. Því næst leitaði áfrýjandi einhliða álitsgerðar tveggja lækna og lögfræðings í maí 2016 og niðurstaða þeirra lá fyrir í nóvember sama ár. Eftir að áfrýjandi höfðaði mál þetta var síðan aflað tveggja matsgerða. Annars vegar fékk áfrýjandi dómkvadda tvo menn sem luku álitsgerð 13. júní 2017. Hins vegar leitaði stefndi eftir yfirmati og lá yfirmatsgerðin fyrir 27. apríl 2018. 4. Í ljósi framangreinds ber að skýra fyrirvara áfrýjanda í samkomulagi við stefnda 5. júní 2015 þannig að áfrýjandi hafi talið miskastig og varanlega örorku af völdum slyssins of lágt metna og því áskilið sér rétt til frekari skaðabóta ef matið sem hún var reist á reyndist síðar vera rangt. Fyrirvarinn var að þessu leyti bæði ótvíræður og nægilega skýr og honum fylgt eftir af áfrýjanda sem fyrr var lýst. Er ókleift að skýra fyrirvarann eins og stefndi heldur fram að hann takmarkist við rétt áfrýjanda í samhengi við 11. gr. skaðabótalaga til frekari bóta ef síðar yrðu ófyrirséðar breytingar á heilsufari hans sem yllu því að miskastig eða örorkustig yrði verulega hærra en lagt var til grundvallar við samkomulagið um fullnaðaruppgjör. Ef fallist yrði á þessi rök stefnda ætti áfrýjandi hvort eð er rétt á endurupptöku ákvörðunar samkvæmt beinum fyrirmælum 11. gr. skaðabótalaga og yrðu réttaráhrif slíks fyrirvara í reynd engin.5. Af skoðun á fyrrgreindum álits- og matgerðum verður ráðið að efasemdir áfrýjanda um mat örorkunefndar í álitsgerðinni 5. júní 2015 hafi ekki verið að tilefnislausu og að nefndin hafi vanmetið afleiðingar slyssins fyrir heilsu hans. Þannig er verulegur munur á niðurstöðu nefndarinnar og síðari matgerðum um varanlega örorku áfrýjanda og einnig um varanlegan miska í undirmatsgerð. Þar sem sönnunargildi yfirmats er ríkara en undirmats og ekki verður séð að annmarkar hafi verið á yfirmatinu verður hér litið til yfirmatsgerðarinnar. Töldu yfirmatsmenn áverka áfrýjanda þess eðlis að hægt væri að slá því föstu að einkenni þeirra hefðu verið komin fram þegar afleiðingar slyssins voru metnar af örorkunefnd 28. janúar 2015 og hefðu ekki versnað verulega eftir það. Yfirmatsmenn mátu varanlega örorku áfrýjanda vegna slyssins 35% að teknu tilliti til þess að áfrýjandi hefði ekki búið við óskerta starfsorku á slysdegi, en hún hafði verið metin 15% í álitsgerð örorkunefndar sem fyrr segir.6. Samkvæmt framansögðu og í ljósi þess fyrirvara sem áfrýjandi gerði við samkomulag um fullnaðaruppgjör slysatryggingabóta 5. júní 2015 teljum við að taka eigi til greina síðari þrautavarakröfu hans sem reist er á yfirmatsgerðinni frá 27. apríl 2018 um rétt áfrýjanda til bóta sem miðast við 35% varanlega örorku. Eftir þessum úrslitum ber stefnda að greiða áfrýjanda málskostnað á öllum dómstigum, en við erum sammála ákvörðun meirihluta dómenda um gjafsóknarkostnað.https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=5f1a7252-1711-4500-a4bb-2ed7a4ab3581
Mál nr. 33/2020
Kærumál Börn Lögvarðir hagsmunir Málsforræði Frávísun frá Hæstarétti
A kærði dóm Landsréttar þar sem máli B gegn henni var vísað frá héraðsdómi af þeirri ástæðu að ekki hefði verið leitað sátta um ágreiningsefni dómsmálsins fyrir málshöfðunina í samræmi við 33. gr. a. barnalaga nr. 76/2003. Í dómi Hæstaréttar kom fram að samkvæmt meginreglu einkamálaréttarfars um málsforræði hafi stefnandi almennt einn forræði á því hvort máli verði fram haldið og að eðli máls samkvæmt geti aðrir en þeir sem mál hafa höfðað ekki haft lögvarða hagsmuni af því að kæra úrskurð eða dóm um frávísun máls. Var málinu því vísað frá Hæstarétti.
Dómur HæstaréttarMál þetta dæmahæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Björg Thorarensen, Ingveldur Einarsdóttir,Ólafur Börkur Þorvaldsson og Sigurður Tómas Magnússon.Sóknaraðili skaut málinu tilHæstaréttar 16. október 2020 en kærumálsgögn bárust réttinum 23. sama mánaðar.Kærður erdómur Landsréttar 2. október 2020 þar sem máli varnaraðila áhendur sóknaraðila var vísað frá héraðsdómi. Kæruheimild er í a-lið 1. mgr.167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinnkærðidómur verði felldur úr gildi og lagt fyrir Landsrétt að taka máliðtil efnismeðferðar. Þá krefst hún kærumálskostnaðar.Varnaraðili krefst þess aðallegaað málinu verði vísað frá Hæstarétti en til vara að hinn kærði úrskurður verðistaðfestur. Í báðum tilvikum krefst hann kærumálskostnaðar.Varnaraðili höfðaði mál þetta íhéraði. Endanlegar dómkröfur hans voru aðallega að honum yrði einum falinforsjá þriggja barna hans og sóknaraðila. Til vara krafðist hann þess að aðilarfæru áfram sameiginlega með forsjá barnanna en að þau hefðu lögheimili hjá sér.Í báðum tilvikum krafðist hann meðlags með börnunum úr hendi sóknaraðila og að ákveðinnyrði umgengnisréttur þess foreldris sem börnin hefðu ekki lögheimili hjá.Sóknaraðili krafðist sýknu af kröfum varnaraðila og jafnframt að sameiginlegriforsjá yrði slitið og henni einni falin forsjá barnanna. Þá krafðist húnmeðlags frá varnaraðila með börnunum og að ákveðinn yrði umgengnisréttur þessforeldris sem ekki fengi forsjána. Með héraðsdómi voru þessar kröfursóknaraðila teknar til greina.Varnaraðili áfrýjaði dóminum tilLandsréttar og krafðist þess aðallega að málinu sem hann hafði sjálfur höfðaðyrði vísað frá héraðsdómi. Til vara krafðist hann þess að héraðsdómur yrðiómerktur en til þrautavara gerði hann sömu kröfur og hann hafði uppi í héraði.Fyrir Landsrétti krafðist sóknaraðili staðfestingar héraðsdóms. Með hinumáfrýjaða dómi var málinu vísað frá héraðsdómi af þeirri ástæðu að ekki hefði veriðleitað sátta um ágreiningsefni dómsmálsins fyrir málshöfðunina í samræmi við33. gr. a. barnalaga nr. 76/2003.Eins og hér hefur verið rakiðkrefst sóknaraðili þess að hinum áfrýjaða dómi verði hnekkt þar sem máli erhöfðað var á hendur henni var vísað frá héraðsdómi. Samkvæmt meginreglueinkamálaréttarfars um málsforræði hefur stefnandi almennt einn forræði á þvíhvort máli verði fram haldið þótt dómari sé ekki með öllu háður vilja stefnandaþar um. Hæstiréttur hefur jafnframt slegið því föstu, sbr. dóm réttarins 4.apríl 2019 í máli nr. 16/2019, að eðli máls samkvæmt geti aðrir en þeir, semmál hafa höfðað, ekki haft lögvarða hagsmuni af því að kæra úrskurð eða dóm umfrávísun máls. Í því tilliti gildir einu þótt sóknaraðili hafi á grundvellidómvenju í forsjármálum haft uppi gagnkröfur fyrir héraðsdómi án höfðunar gagnsakar,enda verður því ekki jafnað til málshöfðunar til sjálfstæðs dóms samkvæmt 2.mgr. 28. gr. laga nr. 91/1991, en með því hefði henni verið kleift að reka þaðmál áfram án tillits til þess hvort aðalsök yrði vísað frá dómi. Samkvæmt þessuverður málinu vísað frá Hæstarétti.Rétt er að aðilar beri hvor sinnkostnað af kærumáli þessu.Dómsorð:Máli þessu er vísað fráHæstarétti.Kærumálskostnaður fellur niður.Dómur Landsréttar 2. október 2020.LandsréttardómarinnOddný Mjöll Arnardóttir,Ása Ólafsdóttir, prófessor og Gunnar Hrafn Birgisson, sálfræðingur,kveða upp dóm í máli þessu.Málsmeðferð og dómkröfuraðilaÁfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 12. mars 2020. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 21. febrúar 2020 í málinu nr. E-2155/2018.Áfrýjandi krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá dómi en til vara að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar. Að því frágengnu krefst hann þess að honum verði dæmd full forsjá C, kt. [...], D, kt. [...] og E, kt. [...] og að lögheimili barnanna verði hjá honum frá dómsuppsögu til 18 ára aldurs þeirra. Til vara krefst hann þess að forsjá barnanna verði áfram sameiginleg en að lögheimili þeirra verði hjá honum frá dómsuppsögu til 18 ára aldurs þeirra. Í báðum tilvikum krefst hann þess að stefndu verði gert að greiða honum einfalt meðlag með börnunum frá dómsuppsögu til 18 ára aldurs þeirra. Þá krefst hann þess að kveðið verði á um inntak umgengnisréttar þess foreldris sem ekki færi með forsjá barnanna eða lögheimili þeirra. Að lokum krefst hann málskostnaðar úr hendi stefndu í héraði og fyrir Landsrétti.Stefnda krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms. Þá krefst hún málskostnaðar fyrir Landsrétti, eins og málið væri ekki gjafsóknarmál.Málsatvik og sönnunarfærslaAðilar málsins hófu sambúð árið 1999 og gengu í hjónaband árið 2002. Á sambúðartíma eignuðust þau fjögur börn, þau F árið [...], C árið [...], D árið [...] og E árið [...]. Þau skildu að borði og sæng í [...] 2013 og gengu þá frá samkomulagi þar sem kveðið var á um sameiginlega forsjá barna þeirra. Var lögheimili barnanna hjá móður og regluleg umgengni ákveðin sjö dagar í senn hjá hvoru foreldri.Árið 2015 höfðaði áfrýjandi forsjármál sem lauk með dómsátt í september 2016. Þar var kveðið á um að forsjá barnanna skyldi vera sameiginleg og að lögheimili F og E skyldi vera hjá áfrýjanda en lögheimili C og D skyldi vera hjá stefndu. Skyldi regluleg umgengni hvors foreldris við börnin vera tvær vikur í senn. Leyfi til lögskilnaðar var gefið út í [...] 2017.Áfrýjandi höfðaði mál þetta fyrir héraðsdómi 19. júní 2018. Þegar málið var flutt hafði F náð 18 ára aldri og voru endanlegar dómkröfur áfrýjanda fyrir héraðsdómi þær að honum yrði dæmd forsjá C, D og E og að lögheimili barnanna yrði hjá honum. Þá krafðist hann þess að stefnda yrði dæmd til að greiða honum einfalt meðlag með börnunum fram að 18 ára aldri þeirra. Til vara krafðist hann þess að forsjá barnanna yrði áfram sameiginleg en að lögheimili þeirra yrði hjá honum og að stefnda yrði dæmd til að greiða honum einfalt meðlag með þeim til 18 ára aldurs. Loks krafðist hann þess að kveðið yrði á um inntak umgengnisréttar þess foreldris sem ekki færi með forsjá eða lögheimili barnanna.Með hinum áfrýjaða dómi 21. febrúar 2020 var kveðið á um að stefnda skyldi ein fara með forsjá barnanna C, D og E frá dómsuppsögu til 18 ára aldurs þeirra og að áfrýjandi skyldi greiða einfalt meðlag með börnunum á sama tíma. Auk þess var þar kveðið á um að regluleg umgengni áfrýjanda við börnin yrði frá fimmtudegi til mánudags aðra hverja viku og að umgengni um hátíðir og í sumarleyfum yrði með nánar tilgreindum hætti.Í málinu liggja fyrir þrjár matsgerðir um hæfni áfrýjanda og stefndu til að fara með forsjá barnanna. Er þar um að ræða undirmatsgerð sem aflað var í tengslum við fyrra forsjármál aðila og undirmatsgerð sem aflað var við meðferð málsins í héraði. Þá var aflað yfirmatsgerðar við meðferð málsins fyrir Landsrétti. Báðir málsaðilar gáfu viðbótarskýrslur fyrir Landsrétti auk þess sem yfirmatsmenn staðfestu matsgerð sína fyrir dómi. Þá voru lögð fram ný skjöl fyrir Landsrétti sem lýsa tölvusamskiptum aðila auk upplýsinga um mætingar og ástundun barnanna í skóla.Niðurstaða Fyrir Landsrétti gerir áfrýjandi kröfu um að málinu, sem hann höfðaði sjálfur í héraði, verði vísað frá dómi þar sem sáttameðferð sýslumanns uppfylli ekki skilyrði 33. gr. a barnalaga nr. 76/2003. Dómnum ber að gæta að því af sjálfsdáðum hvort fullnægjandi sáttameðferð samkvæmt fyrrgreindu lagaákvæði hafi farið fram áður en mál þetta var höfðað, sbr. dóm Hæstaréttar 6. október 2014 í máli nr. 632/2014.Samkvæmt 33. gr. a barnalaga, sem kom inn í lögin með 12. gr. laga nr. 61/2012, er það ófrávíkjanleg skylda foreldra að undirgangast sáttameðferð áður en mál er höfðað, en markmið sáttameðferðar samkvæmt 3. mgr. sama ákvæðis er að hjálpa foreldrum að gera samning um þá lausn máls sem er barni fyrir bestu. Í vottorði um sáttameðferð á samkvæmt 6. mgr. ákvæðisins að gera grein fyrir því hvernig sáttameðferð fór fram, helstu ágreiningsatriðum, afstöðu aðila og sjónarmiðum barns nema það sé talið ganga gegn hagsmunum þess. Nánar er fjallað um inntak sáttameðferðar í athugasemdum við 12. gr. frumvarps til laga nr. 61/2012. Þar kemur fram að í 1. mgr. ákvæðisins sé mælt fyrir um skyldu til að undirgangast sáttameðferð áður en unnt sé að krefjast úrskurðar eða höfða mál um tiltekin ágreiningsefni og eru mál um forsjá barns þar á meðal. Rétt þyki að gera foreldrum almennt að leita sátta í hvert sinn sem krafist sé úrskurðar eða höfðað sé mál, enda megi ganga út frá því að æskilegt sé að skoða sérstaklega í hverju ágreiningur foreldra sé fólginn í hvert sinn og hvort unnt sé að hjálpa þeim að sætta mál. Í sáttavottorði 13. september 2018 kemur fram að helstu ágreiningsefni aðila við sáttameðferð hafi verið ,,forsjá barna og umgengni“. Þar kemur jafnframt fram að málinu hafi verið vísað til sáttameðferðar 9. apríl 2018 og henni hafi verið lokið 4. júní 2018 án þess að stefnda hefði mætt til boðaðra sáttafunda. Segir í athugasemdum í vottorðinu að ekki hafi farið fram virk sáttameðferð en upplýsingar um kröfur föður sé að finna í gögnum málsins. Í endurriti úr sifjamálabók sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu 23. mars 2018 kemur jafnframt fram að áfrýjandi hafi leitað til embættisins vegna ágreinings um þrjú mál, hið fyrsta væri forsjármál, annað umgengnismál og hið þriðja meðlagsmál. Beiðni áfrýjanda 30. nóvember 2017, sem var grundvöllur sáttameðferðarinnar, var rituð á eyðublað fyrir beiðni „foreldris með sameiginlega forsjá um breytt lögheimili barns“. Þar kemur fram að áfrýjandi krefjist breytts lögheimilis barnanna C og D og einfalds meðlags með þeim. Í beiðninni er jafnframt vísað til skriflegrar greinargerðar áfrýjanda þar sem fram kemur að um sé að ræða beiðni foreldris með sameiginlega forsjá um breytt lögheimili tveggja barna ásamt beiðni um að úrskurðað verði um umgengni og meðlag. Í hinni skriflegu greinargerð kemur orðrétt fram að ,,áður en málið verður aftur sent til Héraðsdóms Reykjavíkur, er leitast eftir því að sátt takist á milli foreldra og að fallist verði á að lögheimili allra barnanna verði hjá föður og umgengni verði í samræmi við tillögur [...], ásamt því að móður verði gert að greiða einfalt meðlag með öllum börnum þeirra.“Samkvæmt framangreindu og með vísan til 3. mgr. 71. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991 verður lagt til grundvallar að í sáttameðferð þeirri sem lauk 4. júní 2018, sbr. sáttavottorð 13. september 2018, hafi ekki verið fjallað um ágreining aðila um forsjá barnanna þriggja sem mál þetta varðar. Aðalkrafa áfrýjanda er samkvæmt framansögðu að hann fari einn með forsjá þriggja barna aðila. Aðrar kröfur hans í málinu ráðast í öllum meginatriðum af úrlausn um kröfu hans um forsjá barnanna. Þegar litið er til málatilbúnaðar áfrýjanda í heild verður því ekki talið að leitað hafi verið sátta um ágreiningsefni dómsmálsins fyrir málshöfðunina í skilningi 1. mgr. 33. gr. a barnalaga. Verður því ekki hjá því komist að vísa málinu frá héraðsdómi af sjálfsdáðum. Með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 þykir rétt að aðilar beri hvor sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Landsrétti. Um gjafsóknarkostnað stefndu í héraði og fyrir Landsrétti fer samkvæmt því sem í dómsorði greinir.Dómsorð:Máli þessu er vísað fráhéraðsdómi.Málskostnaður í héraði ogfyrir Landsrétti fellur niður.Allur gjafsóknarkostnaðurstefndu, A, í héraði og fyrir Landsrétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talinmálflutningsþóknun lögmanna hennar Gunnhildar Pétursdóttur, 2.300.000 krónur ogEinars Gauts Steingrímssonar, 1.200.000 krónur. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur Málþetta, sem dómtekið var 24. janúar 2020, höfðaði B, [...], Reykjavík, hinn 19.júní 2018, á hendur A, [...], Reykjavík. Endanlegardómkröfur stefnanda eru þær að stefnanda verði dæmd full forsjá og lögheimilibarna aðila; C, kt. [...], D, kt. [...] og E, kt. [...], frá dómsuppsögu til 18ára aldurs þeirra. Tilvara er þess krafist að forsjá barnanna verði áfram sameiginleg með aðilum, enað lögheimili allra barnanna verði hjá stefnanda frá dómsuppsögu til 18 áraaldurs þeirra. Íbáðum tilvikum er þess krafist að stefnda verði dæmd til að greiða stefnandaeinfalt meðlag með börnunum frá dómsuppsögu til 18 ára aldurs þeirra. Ennfremur er þess krafist að með dómi verði kveðið á um inntak umgengnisréttarþess foreldris sem ekki fær forsjá eða lögheimili barnanna. Loks krefststefnandi málskostnaðar. Stefndakrefst sýknu af öllum kröfum stefnanda. Þá krefst hún þess að sameiginlegriforsjá aðila vegna framangreindra barna aðila verði slitið og að hún fariframvegis ein með forsjá þeirra til 18 ára aldurs. Þá er þess krafist að kveðiðverði nánar á um inntak umgengnisréttar barnanna við það foreldri sem ekki færforsjá og að stefnandi greiði einfalt meðlag með börnunum frá dómsuppsögu til18 ára aldurs þeirra. Loks er krafist málskostnaðar úr hendi stefnanda, eins ogmálið væri ekki gjafsóknarmál. Undirrekstri málsins var dómkvaddur matsmaður, G sálfræðingur, til að leggja mat áforsjárhæfni aðila. Matsgerð hans, dags. 22. mars 2019, var lögð fram ádómþingi 27. sama mánaðar. Í þinghaldi 24. apríl s.á. krafðist stefnandi þessað matsmanni yrði gert að endurskoða matsgerð sína. Þeirri kröfu var hafnað meðúrskurði uppkveðnum 10. júlí 2019 og var sá úrskurður ekki kærður. Aðalmeðferðmálsins hófst 10. janúar sl., en var frestað til framhaldsaðalmeðferðar 24.s.m. þar sem ekki tókst að leiða öll þau vitni fyrir dóm þann dag sem aðilartöldu nauðsynlegt. Við upphaf framhaldsaðalmeðferðar lagði stefnandi fram bókunum endanlegar dómkröfur sínar og kom þá fyrst fram varakrafa hans umsameiginlega forsjá. Stefnda mótmælir þeirri kröfu sem of seint fram kominni.IHelstu málsatvik og ágreiningsefni Aðilarmáls þessa hófu sambúð árið 1999 og gengu í hjónaband árið 2002. Þau skildu aðborði og sæng þann [...] 2013 og leyfi til lögskilnaðar var gefið út [...]2017. Þau eignuðust saman fjögur börn á árunum 2000 til 2010, og lýtur málþetta að þremur yngstu börnunum, en elsta barn þeirra hafði náð 18 ára aldri ermálið var höfðað. Aðilareru sammála um að lengi hafi stefnt í skilnað þeirra á milli. Stefnda lýsirsambúð þeirra sem stormasamri og kveðst hafa upplifað bæði andlegt og líkamlegtofbeldi af hálfu stefnanda. Stefnandi mótmælir öllum slíkum ásökunum og kveðstsjálfur vera fórnarlamb svæsins andlegs ofbeldis af hálfu stefndu, sem oglíkamlegs ofbeldis, á meðan á sambúð þeirra stóð, en samskipti þeirra hafilengi verið erfið. Viðskilnað þeirra gengu þau frá samkomulagi sem staðfest var af sýslumanni um aðforeldrar færu sameiginlega með forsjá barnanna, lögheimili þeirra væri hjámóður, faðir greiddi einfalt meðlag með hverju barni og að börnin hefðuumgengni við hann í sjö daga af hverjum fjórtán, þ.e. í viku í senn. Stefnandikveður þetta samkomulag hafa verið gert til málamynda. Stefnda mótmælir því aðsamið hafi verið til málamynda um lögheimili barnanna en kveðst ekki hafainnheimt meðlag framan af þar sem þau hafi ákveðið að skipta heldur með sérkostnaði vegna barnanna. Það hafi ekki gengið vel og því hafi hún á endanumsótt um meðlag hjá Tryggingastofnun, síðla árs 2014. Var stefnanda tilkynnt uminnheimtu meðlags frá 1. janúar 2015 með bréfum Tryggingastofnunar ogInnheimtustofnunar sveitarfélaga 28. og 29. s.m. Stefnandifór um svipað leyti fram á það hjá sýslumanni að lögheimili barnanna yrði færttil hans og að hann fengi meðlag með börnunum. Stefnda mætti ekki á fundsýslumanns vegna beiðni um lögheimilisbreytingu og ekki á boðaða sáttafundi, enmætti á fund 24. mars vegna kröfu um meðlag og mótmælti þeirri kröfu. Vottorðum árangurslausa sáttameðferð var gefið út 19. mars 2015 og sýslumaður vísaðimálunum frá 31. s.m. Stefnandihöfðaði forsjármál í júní 2015, en því lauk með dómsátt aðila 28. september2016. Hafði þá undir rekstri málsins verið aflað matsgerðar dómkvaddsmatsmanns, H sálfræðings, dags. 4. apríl 2016, og liggur sú matsgerð einnigfyrir í þessu máli. Var stefnda þar metin nokkru hæfari en stefnandi til aðfara með forsjá barnanna og tekið fram að hún mældist einnig við betri geðrænaheilsu en stefnandi. Samkvæmtdómsáttinni skyldu aðilar fara áfram sameiginlega með forsjá barna sinna fjögurra,lögheimili elsta og yngsta barnsins skyldi vera hjá föður en hinna tveggja hjámóður og foreldrar greiða einfalt meðlag með þeim börnum sem ekki hefðulögheimili hjá þeim. Þá var ákveðið að regluleg umgengni skyldi vera þannig aðöll börnin dveldu saman hjá hvoru foreldri í tvær vikur í senn. Ennfremur varkveðið á um að aðilar myndu leita aðstoðar sérfræðings vegnasamskiptaörðugleika sinna. Aðilarleituðu í framhaldi til I sálfræðings í október 2016 en fljótlega mun hafakomið á daginn að lítill grundvöllur væri fyrir sáttameðferð hans og lyktaðiþeim umleitunum vorið 2017. Það ár kveður stefnandi samskipti aðila hafaversnað og tengir það því að hann vann dómsmál á hendur tryggingafélagi, vegnaslyss sem hann varð fyrir á árinu [...] og fékk greiddar háar slysabætur.Jafnframt er þó tekið fram í stefnu að stefnanda hafi gramist það mjög að sitjauppi með kostnaðinn af málarekstrinum og það að hafa greitt meðlag í um tvö ár,vegna þess eins að stefnda hafi ekki séð hversu ósanngjarnt það væri að berafyrir sig málamyndasamkomulag milli þeirra. Stefndakveðst aftur á móti frá upphafi hafa óttast að dómsáttin myndi ekki halda, enhafa ákveðið að láta á það reyna vegna eindreginnar óskar elstu dóttur aðila umað þau næðu sáttum. Ímars 2018 tók sýslumaður fyrir kröfu stefnanda um að fá lögheimili eldri sonarog yngri dóttur fært frá móður til föður þannig að öll börnin byggju hjá föður.Þá var höfð uppi krafa um breytingu á umgengni þannig að umgengni barnanna viðmóður yrði minnkuð og færi fram aðra hverja helgi. Loks var krafist meðlags meðeldri drengnum. Í greinargerð sem fylgdi beiðnistefnanda um breytt lögheimili kom fram að ástæða kröfunnar væri einkumtvíþætt. Annars vegar var vísað til samskiptaleysis móður við elstu dóttur ogþess að eldri sonurinn hefði átt í útistöðum við móður og neitað að fara tilhennar síðastliðna fjóra mánuði. Hins vegar var vísað til þess að Isálfræðingur hefði lagt það til við sáttameðferð að lögheimili allra barnannayrði hjá stefnanda. Málinu var vísað til sáttameðferðar hjásýslumannsembættinu 9. apríl s.á. en henni lauk 4. júní s.á, án árangurs,samkvæmt vottorði um sáttameðferð, dags. 13. september 2018. Sama dag vísaðisýslumaður málinu frá. Málþetta var, eins og fyrr sagði, höfðað 19. júní 2018 og þingfest 26. s.m. Viðaðalmeðferð málsins gáfu báðir málsaðilar aðilaskýrslu. Auk þess gáfu skýrslusem vitni H og G, bæði sálfræðingar og dómkvaddir matsmenn. Auk þess gáfuvitnaskýrslu sálfræðingarnir I, J, K og L, sem jafnframt er deildarstjóriskólaþjónustunnar í þjónustumiðstöð [...]og [...]. Þá gáfu vitnaskýrslukennararnir M og N, O ráðgjafi, P, systir stefndu, og R, barnsfaðir P. Loks gafskýrslu sem vitni F, 19 ára gömul dóttir málsaðila. Þá ræddu dómendur við yngridóttur aðila, D, í viðtalsherbergi í dómhúsinu við aðalmeðferð málsins, að óskstefnanda, og könnuðu afstöðu hennar og vilja. IIMálsástæður stefnanda Forsjá og lögheimili Stefnandibyggir á því að það sé börnunum fyrir bestu að lögheimili og forsjá þeirraverði hjá honum, með vísan til 2. mgr. 34. gr. barnalaga nr. 76/2003. Ljóst séað dómsátt aðila frá 28. september 2016 þjóni ekki hagsmunum barnanna og því sénauðsynlegt að gerðar verði breytingar á sáttinni. Með dómsáttinni hafi aðilarm.a. heitið því að bæta samskipti sín hvort við annað, enda hefðu samskiptiþeirra veruleg áhrif á líðan barna þeirra. Stefnda hafi hins vegar ekki sýnt afsér nægan vilja til að sættast við stefnanda og viljandi viðhaldið vondum eðaengum samskiptum. Sálfræðingur sem fenginn hafi verið til að taka ásamskiptavandamálum aðila telji samskipti aðila mjög slæm og raunar með verstamóti. Sáttameðferð milli aðila hafi engu skilað. Sálfræðingurinn teljinúverandi ástand ekki til þess fallið að þjóna hagsmunum barnanna. Hann álítistefnanda betur til þess fallinn að fara með málefni barnanna og hafi lagt tilað lögheimili barnanna verði hjá honum og að umgengni stefndu við börnintakmarkist við aðra hverja helgi. Fráundirritun dómsáttarinnar hafi stefnandi ítrekað reynt að eiga samskipti viðstefndu. Oftar en ekki fái hann engin svör við skilaboðum sem hann sendi henni,en þau svör sem hann fái einkennist af mikilli fyrirlitningu og jafnvel illsku.Þessi samskiptamáti stefndu hafi leitt til togstreitu sem bitni verst á börnumaðila. Þannig geti stefnandi ekki fengið einföldustu skilaboð frá stefndu ogverði að leita til barnanna um upplýsingar. Stefnandi kveðst átta sig á því aðþetta valdi börnunum streitu, en að sama skapi sé honum nauðugur sá kostur aðleita upplýsinga hjá börnum sínum, sérstaklega þeim eldri. Hann hafi áhyggjuraf því að þetta samskiptaleysi stefndu sé nú þegar búið að valda börnum aðilamiklum óþarfa áhyggjum og leggist sífellt þyngra á sálarlíf þeirra. Álítistefnandi að öll samskipti verði einfaldari verði fallist á dómkröfur hans oghann fari með vald lögheimilisforeldris. Stefnandi hafi sýnt að hann sé fær umað koma skilaboðum áleiðis til stefndu. Færi stefnda með valdlögheimilisforeldris og stefnandi hefði einungis takmarkaða umgengni við börninværu litlar líkur á því að hann fengi nokkrar upplýsingar frá stefndu.Stefnandi hafi lagt og muni ávallt leggja á það áherslu að upplýsa stefndu ummálefni barna þeirra. Þá vilji hann að börn þeirra heimsæki stefndu að vild ogað þau hætti að upplifa þá eilífu togstreitu sem nú ríki. Stefnandibyggir á því að stefnda hafi ekki þá fjárhagslegu getu eða fjárhagslegu yfirsýnsem nauðsynleg sé til að gæta hagsmuna barna aðila. Hún hafi ekki fjárhagslegaburði til að standa straum af nauðsynlegum kostnaði vegna barnanna eða meta meðhvaða hætti eigi að forgangsraða útgjöldum heimilisins. Dæmi séu um það að húnvilji hlutast til um hvaða tómstundir börn aðila velji sér út frá því hversudýr tómstundin er. Hún sinni því illa eða ekki neitt að sækja umtómstundastyrki. Stefnandi fái engar eða litlar upplýsingar um það hvort börninþarfnist læknismeðferðar eða tannlækninga þrátt fyrir að hann óski eftir slíkumupplýsingum. Stefnandibyggir á því að hann hafi sýnt að hann sé líklegri en stefnda til að gætahagsmuna barnanna og tryggja þeim öryggi í framtíðinni. Stefnandi sinni því velað hvetja börnin til að gera þá hluti sem þau hafa áhuga á. Hann sé duglegurvið að fylgja eftir vandamálum er tengjast skólagöngu og tómstundum,sérstaklega í tilfelli C sem eigi við nokkur vandamála að stríða, m.a.ofvirkni. Stefnandi sé mun betur til þess fallinn að veita börnunum þannstuðning sem þau þurfi á að halda og skapa þeim sem bestar aðstæður til aðþroskast og dafna. Stefnandi örvi börn sín og hvetji þau til að takast á viðerfiðleika og fylgja áhuga sínum. Hann mæti á alla boðaða foreldrafundi og sévirkur þegar komi að því að fara yfir málefni barna hans. Stefnandisé góð fyrirmynd barna sinna. Hann hafi lokið námi í [...] og [...], sé [...],hafi lokið námi við [...]og eigi sex einingar eftir til að útskrifast sem [...].Stefnandi hafi sigrast á gríðarlegu mótlæti í kjölfar slyss árið 2012, unnið [...],staðið sig vel í starfi, sé reglusamur og hafi aldrei neytt vímuefna. Hanntelji stefndu ekki standa sér jafnfætis þegar komi að því að vera börnum aðilagóð fyrirmynd, hún sé áhrifagjörn, hvatvís, springi af reiði, valdi börnumsínum ótta með skapofsaköstum og sé dónaleg og ógnandi í samskiptum. Stefnandibyggir á því að börn aðila hafi meiri persónuleg tengsl við hann en stefndu ogkveður það fá stuðning í matsskýrslu H sálfræðings, dags. 4. apríl 2016, semaflað hafi verið í tengslum við fyrra dómsmál aðila. Af lestri matsskýrslunnarsé ljóst að tengsl stefndu við börnin versni með aldri barnanna. Stefnandi séhræddur um að það sama verði uppi á teningnum með yngri börnin tvö og þau tvöeldri. Þegar yngri börnin eldist muni stefnda smátt og smátt ýta þeim frá sérmeð sama hætti og gerst hafi með eldri tvö systkinin. Stefnandibyggir á því að húsnæðismál hans séu betri en hjá stefndu, þar sé rýmra umbörnin og þar líði þeim betur. Stefnandi sé líklegri til að geta staðið viðútgjaldaliði af fasteign sinni en stefnda, þar sem stefnandi skuldi mun minna ífasteignalán en hún. Núsé svo komið að tvö af börnum aðila sýni augljós merki um að þau vilji fremurvera hjá stefnanda en stefndu. Með því að fá fulla forsjá og lögheimili barnasinna skráð hjá sér telji stefnandi að börnin muni upplifa mun meiristöðugleika og minna áreiti í sínu hversdagslega lífi. Þá telji stefnandi aðtengsl barnanna við hann séu sterkari, nánari og betri en við stefndu.Stefnandi telji að sérfræðiskýrsla sem aflað verði við rekstur málsins munileiða í ljós að andleg og líkamleg líðan barnanna verði langtum betri hjástefnanda en stefndu. Stefnandi telji sig eiga auðveldara með að nápersónulegum tengslum við börnin fjögur. Bræði stefndu komi allt of oft óþarfaróti á börnin. Stefnandi gefi sér meiri tíma til að ná til barnanna og þeimlíði vel í umsjá hans. Meðlag Krafaum einfalt meðlag frá dómsuppkvaðningu til fullnaðs átján ára aldurs hversbarns sé reist á I. kafla barnalaga nr. 76/2003, sbr. 5. mgr. 34. gr. sömulaga. Umgengni Stefnandaséu vel ljósar skyldur sínar sem foreldri til að stuðla að því að barn njótiumgengni við hitt foreldri sitt, sbr. m.a. 46. gr. barnalaga, og muni stefnandiekki koma í veg fyrir slíka umgengni. Um heimild dómara til að ákveða umgengnivísar stefnandi til 5. mgr. 34. gr. barnalaga nr. 76/2003. Óskað sé eftir þvíað umgengi verði þannig háttað að faðir verði með börnin, nema aðra hverjahelgi frá fimmtudegi kl. 15:00 til mánudags kl. 15:00. Óskað sé eftir því aðfyrirkomulag stórhátíðardaga og sumarfría haldist eins og það hafi veriðákveðið í dómsátt aðila frá 28. september 2016. IIIMálsástæður stefndu Krafa stefndu um forsjá og lögheimili. Stefndakveðst ekki telja dómsátt aðila frá 28. september 2016 þjóna hagsmunum barnaaðila og að gera verði breytingar á henni á þann hátt að henni verði falinforsjá allra barnanna þriggja og þar með lögheimili þeirra. Krafastefnanda um sýknu af dómkröfum stefnanda og um forsjá barnanna sé reist á 2.og 3. mgr. 34. gr. laga nr. 76/2003. Hagsmunum barnanna sé best borgið í hennarumsjá, enda séu þau tengd henni afar sterkum tilfinningaböndum. Í matsgerð Hfrá árinu 2016 komi fram að geðtengsl barnanna við báða foreldra séu jafn góðog greini matsmaður ekki mun þar á. Frumtengsl barnanna hafi verið við stefndu,enda hafi það verið hún sem alla tíð hafi svarað frumþörfum þeirra og verið sáaðili sem þau hafi sótt öryggi sitt til. Hún og börnin séu nátengd. Stefndasé ósammála þeirri málsástæðu stefnanda að hann sé hæfara foreldrið, endakomist matsmaður að hinu gagnstæða. Sú ályktun stefnanda sýni að hann sé ekki ítengslum við raunveruleikann og sjái ekki sína eigin vankanta. Varðandivanhæfni hans sem forsjárforeldris að öðru leyti verði að líta til ofbeldishans og sjúklegrar stjórnsemi. Hann hafi beitt börnin líkamlegum refsingum, svosem með því að rassskella þau. Stefnda telji börnunum ekki betur borgið hjáaðila sem ráðskist með fólk og beiti það andlegu og líkamlegu ofbeldi. Aðmati stefndu eigi sameiginleg forsjá ekki við þegar saga er um ofbeldishegðun ísambandi aðila og þegar einnig komi til samskipta- og samstarfserfiðleikar séenginn vafi á því að best henti að forsjáin sé á einni hendi. Að mati stefndusé það börnunum fyrir bestu að hún fari með forsjá þeirra, enda sé hún í betrajafnvægi en stefnandi. Komi það beinlínis fram í matsgerð. Stefndabyggir kröfur sínar einnig á því að hún hafi, umfram stefnanda, til að bera þápersónulegu eiginleika sem þurfi til að sinna umsjá og forsjá barnanna tilframbúðar. Matsmaður taki undir þetta, enda mælist hún með betri geðræna heilsuen stefnandi. Stefnandi uppfylli greiningarskilmerki fyrir almenna kvíðaröskunen hann mælist með mikil kvíðaeinkenni og nokkur einkenni persónuleikaraskana.Þá komist matsmaður að þeirri niðurstöðu að stefnandi sé sjálflægur og óábyrgur.Hann fari í mótþróa og pirring þar til þolinmæði hans bresti og hann springi. Stefndakveðst óttast að stefnandi muni tala illa um stefndu og snúa börnunum á sittband, fái hann forsjána. Stefnandi hafi beitt eldri dóttur þeirra, F, andlegrikúgun og ráðskast með hana með því að láta hana vorkenna sér, sáð hjá hennifræjum um það hversu vond móðir hennar væri og fleira í þeim dúr, sem endaðhafi með því að stúlkan tók afstöðu með stefnanda. Stefnda telji að stefnandihafi vísvitandi gert þetta til að hefna sína á stefndu en að hann átti sig ekkiá því hvaða neikvæðu áhrif þetta hafi á stúlkuna til frambúðar. Þetta sé ekkigott fyrir börnin og valdi þeim þjáningum. Stefnda gæti þess að tala ekki illaum stefnanda í eyru barnanna en hún óttist að fái stefnandi forsjá barnannamuni hann gera allt til að fá þau á sitt band gegn stefndu, eins og hann hafigert með F. Slíkt sé óásættanlegt og beinlínis hættulegt fyrir börnin. Stefndahafi sinnt umönnun barnanna af alúð og samviskusemi allt frá fæðingu þeirra ogsinnt öllu því sem foreldrar sinni alla jafna varðandi börn sín. Þá hafistefnda eytt frítíma sínum með börnunum, sinnt tómstundum og heimanámi, og húnmæti á alla viðburði og fundi tengda börnunum. Þá sinni hún heilsuvernd þeirra o.fl.Stefnandi sinni heimanámi barnanna mjög illa og þau komi oft of seint í skólannþegar þau eru hjá honum. Þá heimili stefnandi C oft að sofa út á skóladögum ogvera mikið í tölvunni. Það sé ekki gott fyrir drenginn, sem glími viðhegðunarvandamál. Agi sé lítill hjá stefnanda, auk þess sem stefnda telji aðhann sé ekki í góðu jafnvægi og sé of stjórnsamur. Börnin leiti til stefndu meðallar sínar þarfir og langanir og leiki sér glöð á heimili sínu þegar þau eruekki skólanum. Þvísé alfarið mótmælt að stefnda búi við lakari húsakost. Aðstæður hennar séu mjöggóðar. Stefnda sé einhleyp og búi í eigin húsnæði í [...]. Um sé að ræðarúmgóða íbúð þar sem öll börnin hafi sér herbergi og stefnda einnig. Heimilistefnanda sé hins vegar ekki eins og venjulegt heimili, heldur eins oglíkamsræktarstöð, eins og fram komi í matsgerð H á bls. 16. Stutt sé í skólafrá báðum heimilum. Börninséu róleg hjá henni og upplifi meiri stöðugleika, en séu óróleg þegar þau komafrá stefnanda því hann tali mjög illa um stefndu í þeirra eyru. Stefnda teljiað stefnandi hafi ekki tilfinningagreind til að sjá hversu mikil neikvæð áhrifþetta hafi á börnin. Taki matsmaður í sama streng. Stefnda leggi sig í líma viðað tala ekki illa um stefnanda, þó tilefnin séu ærin, og taki hún þannighagsmuni barnanna fram yfir sína. Stefndasé róleg, reglusöm og heilsuhraust enda líði henni miklu betur nú en þegar húnvar í hjónabandi með stefnanda. Í því hafi hún upplifað ofsóknir ogöryggisleysi. Þá setji stefnda þarfir fjölskyldu sinnar ávallt ofar sínumeigin. Hún eigi mjög góð og innileg samskipti við börnin sín og þeim líði velhjá henni. Stefnda hafi lagt sig fram um að eiga góð samskipti við skólabarnanna og aðra aðila er sinni þeim. Stefnda hafi jafnframt lagt sig mjög framum að eiga góð samskipti við stefnanda en honum virðist ómögulegt að hlusta aðskoðanir hennar og því hafi samskipti þeirra reynst erfið. Aðstæðurstefnanda séu með allt öðrum hætti og skorti þar á stöðugleika og ábyrgð.Stefnandi þurfi oft að fara út á land að vinna. Hann sé mjög upptekinn afáhugamálum sínum og sé oft í útlöndum til að sinna þeim. Þá fái hann móður sínatil að passa. Hann heimili [...] ára dóttur þeirra að vera einni heima, leyfi [...]ára syni þeirra að keyra sjálfskiptan bíl, viðurkenni ekki veikindi þess sonarog telji ekki þörf á að hann fái aðstoð. Stefndakveðst telja að sókn stefnanda í peninga knýi hann til þess að höfða forsjármálþetta, en öll hans samskipti við stefndu snúist um peninga og reyni hann alltsem hann geti til að knésetja stefndu. Stefndahafi lifað mjög ábyrgu lífi eftir fæðingu barnanna. Hún hafi starfað hjá [...]frá 2007, í um níu ár, við góðan orðstír, en nú nýlega hafið störf hjá [...].Þá hafi hún starfað í aukavinnu hjá [...]frá nóvember 2016, einnig við góðanorðstír. Áheimili stefnanda séu ekki reglur og megi börnin vera í tölvunum óáreitt ef þauvilja. Auk þess heimili stefnandi eldri drengnum að vera í leikjum sem séubannaðir börnum yngri en 16 ára og að horfa á bannaðir ofbeldismyndir. Yngridrengurinn sé farinn að sýna þessum leikjum og myndum eldri bróður síns ogföður áhuga og fái oft að vera með. Þetta telji stefnda stofna hegðun og líðanþeirra í hættu. Nú þegar eigi eldri drengurinn við mikinn hegðunarvanda að stríðaí skóla en stefnandi neiti að setja drengnum mörk og heimila meðferð til aðtakast á við þennan vanda. Þá mæti eldri drengurinn illa í skóla þegar hann erhjá stefnanda, sýni mjög slæma hegðun og þurfi á mjög miklu aðhaldi að halda. Börninþurfi reglu, rútínu og aga og að skilja það að þau hafi líka skyldur, svo semað mæta í skóla á réttum tíma og læra heima. Setja þurfi mörk varðandi tölvu-og tölvuleikjanotkun. Allt þetta setji stefnda á oddinn. Ástæða þess að eldridrengurinn vildi ekki fara til móður sinnar sumarið 2018 sé sú að hún settihonum mörk um tölvuleikjanotkun. Hann hafi verið inni allan daginn í tölvunni,þrátt fyrir að stefnda hafi margítrekað sagt að nú væri komið nóg. Hún hafitekið af honum tölvuna, en þá hafi hann tekið símann af yngri bróður sínum.Þegar stefnda tók þann síma af honum og sagði honum að fara út að leika, endaþyrfti hann súrefni, hafi hann farið til föður síns og kvartað undan móðursinni. Frásögn í stefnu af þessu atviki sé röng. Í stað þess að standa með hinuforeldrinu í takmörkun tölvuleikjanotkunar og senda eldri drenginn aftur tilhennar hafi stefnandi haldið drengnum hjá sér í marga mánuði og ýtt þannigundir óæskilega hegðun drengsins. Af þessu megi ráða að stefnandi sé ekki hæfurtil að annast um börnin. Þásé einnig á því byggt að stefnda sé mun líklegri en stefnandi til að viðhaldareglulegri umgengni við stefnanda. Þetta sjáist best á því að stefnandi leyfibörnunum að ráða hvort þau fari til móður sinnar eða ekki, í stað þess að hafareglu á umgengninni. Sé framangreint dæmi með eldri drenginn skýrasta dæmiþess. Stefndabyggir á því að stefnandi sé ekki í andlegu jafnvægi og eigi við stjórnunar- ogreiðivandamál að stríða. Í greinargerð er nefnt dæmi um það, sem ekki verðurrakið hér. Þásé stefnandi mjög upptekinn af því að stefnda sé skemmdur einstaklingur og gerihann allt sem hann geti til að sannfæra alla í kringum sig um að svo sé. Andlegvanheilindi hans lýsi sér einnig í mikilli stjórnsemi í garð stefndu varðandiallt sem viðkomi börnunum. Stefnda hafi þurft að leita sér sálrænnar aðstoðareftir ofbeldi af hans hálfu. Þá kenni hann skólastjórnendum um hegðunarvandaeldri drengins í stað þess að taka á þeim vanda, og taki enga ábyrgð á því aðsetja honum mörk. Þáhafi stefnandi sýnt af sér mikið dómgreindarleysi með því að setja börnin inn ídeilur foreldranna. Hann tali illa um stefndu í þeirra eyru og ásaki hana um aðstela frá sér peningum. Vísar stefnda til atvika varðandi eldri dóttur aðila,sem sé mjög meðvirk og hafi á endanum fjarlægst móður sína og tekið afstöðu meðföður sínum. Stefnda hafi hvatt stúlkuna til að fara í skiptinám í [...] fráhausti 2016 til vors 2017 svo að hún fengi frið frá deilum foreldra sinna. Húnsé nú orðin 18 ára og því snúist þetta mál ekki lengur um hana. Fáistefnandi forsjá yfir börnunum muni hann gera allt sem hann geti til að fábörnin á sitt band gegn móður sinni með upplognum sögum, eins og hann hafi gertvið eldri dóttur þeirra. Hann blandi börnunum inn í deilur foreldranna og áttisig ekki á því hve slæm áhrif það hafi á börnin. Matsmaður hafi gert þetta aðumtalsefni í matsgerð og hafi þessi atriði verið meðal þeirra sem hún taldidraga úr forsjárhæfni hans. Um það sé stefnda sammála og telji að stefnandaskorti innsæi í þarfir barnanna. Viðmat á foreldrahæfni sé litið til sex þátta: Ástar, verndar og öryggis,líkamlegrar umönnunar og atlætis, örvunar og hvatningar, stuðnings ogfyrirmyndar. Niðurstaða matsmanns 2016 hafi orðið sú að stefnda væri mun hæfaraforeldrið. Varðandiást hafi, að mati matsmanns, ekki verið annað að sjá en báðir foreldrar hafimyndað geðtengsl við öll börnin og greindi matsmaður ekki mun þar á. Varðandivernd og öryggi þá hafi matsmaður metið það svo að stefnda hefði reynt aðvernda börnin fyrir áreiti vegna deilna foreldra en stefnandi hefði blandaðbörnunum inn í deilurnar og þar með valdið þeim streitu. Stefnda eigiauðveldara með að viðurkenna vanda eldri drengsins en stefnandi og hafi sóttnámskeið ætlað börnum með hegðunarvanda en stefnandi hafi afþakkað ráðgjöf.Stefnda hafi því staðið sig nokkuð betur en stefnandi í að tryggja vernd ogöryggi barnanna. Varðandiörvun og hvatningu þá telji matsmaður stefnanda skorta innsýn í vanda eldridrengsins og að hann skynji ekki vanlíðan eldri dóttur aðila. Stefnda hafi lagtsig eftir því að læra uppeldis- og hegðunarmótandi aðferðir sem stefnandi teljisig ekki þurfa. Hún standi því nokkuð framar stefnanda hvað varði hæfni til aðörva og hvetja börnin. Varðandistuðning þá sýni stefnandi afar slakt innsæi í þroska og þarfir barnanna þegarhann ræðir málefni aðila við þau, að mati matsmanns. Fjármál sem hann ræði viðbörnin séu fyrir ofan skilning þeirra og hann valdi börnunum sársauka og álagimeð því að saka móður þeirra um þjófnað og eigin fátækt. Þá hafi hann stillteldri dóttur aðila upp á milli þeirra stefndu og skaðað tengsl þeirra.Matsmaður telur hvorugt foreldrið hafa sýnt góða færni í að ræða málefniskilnaðarins við börnin en þar standi stefnda sig þó betur en stefnandi. Varðandifyrirmynd þá sé það mat matsmanns að stefnda leggi áherslu á að stöðvaofbeldishegðun á meðan stefnandi beiti sjálfur líkamlegum refsingum. Hann hafislakt innsæi, ásaki aðra um það sem miður fer og taki ekki ábyrgð sjálfur.Stefnda sé því börnunum ívið betri fyrirmynd en stefnandi. Matsmaður2016 hafi, m.t.t. þessara sex þátta, metið hæfni stefndu til að fara með forsjábarnanna nokkuð betri en stefnanda og tekið fram að hún mældist einnig meðbetri geðræna heilsu en stefnandi. Hafi matsmaður því mælt með því að stefnduyrði fremur falin forsjá barnanna en stefnanda. Meðþví að fela stefndu forsjá og lögheimili barnanna og gera stefnanda að greiðaeinfalt meðlag með börnunum, þannig að hún standi straum af öllum kostnaðivegna barnanna, sé hægt að koma í veg fyrir óþarfa árekstra. Krafa um inntak umgengi og meðlag Tilstuðnings kröfu um að dómurinn ákvarði inntak umgengni vísar stefnda til 4.mgr. 34. gr. barnalaga. Stefnda telji það vera best fyrir börnin að samvistirvið stefnanda verði aðra hverja helgi, langar helgar, t.d. frá fimmtudegi tilmánudags. Þá verði samvistir um stórhátíðir til skiptis hjá aðilum. Þá verðisumarleyfi barnanna skipt jafn á milli aðila og það verði ákveðið fyrir 1.apríl ár hvert hvernig sumarfríum verði háttað. Stefndatelji ekki rétt að viðhalda núverandi umgengnisfyrirkomulagi, viku og viku. Húntelji það of mikið rask fyrir börnin. Sé vísað til framangreindra málsástæðnavarðandi forsjá því til stuðnings. Stefndabyggir kröfu sína jafnframt á því að fyrra samkomulag aðila um að útgjöldumvegna barnanna yrði skipt jafnt á milli aðila hafi ekki gengið eftir og alltfrá því að aðilar slitu hjúskap hafi hún staðið straum af stærstum hlutatilfallandi kostnaðar vegna barnanna. Stefndabyggir kröfu sína um einfalt meðlag úr hendi stefnanda með börnunum áframfærsluskyldu foreldra, sbr. 53. gr. barnalaga nr. 76/2003, oglágmarksmeðlagsskyldu forsjárlauss foreldris samkvæmt 57. gr., sbr. 55. gr.laganna. Um heimild dómara til að kveða á um meðlagsskyldu í málinu vísarstefnda til 4. mgr. 34. gr. laganna. Loksmótmælir stefnda öllum kröfum stefnanda um forsjá barnanna, lögheimili ogmeðlag, sem og málatilbúnaðinum öllum. IVMatsgerð Undirrekstri þessa máls öfluðu málsaðilar sameiginlega nýrrar matsgerðar dómkvaddsmatsmanns og var G sálfræðingur dómkvaddur til starfans. Var matsgerðar aflaðað tilmælum dómara og var ákveðið að kostnaður af matinu greiddist úrríkissjóði, sbr. 42. gr. barnalaga nr. 76/2003. Með matsbeiðni var lagt fyrirmatsmann að meta forsjárhæfni aðila og hvar forsjá skyldi vera, m.t.t. atriðasem fram koma í athugasemdum við frumvarp til 34. gr. barnalaga nr. 76/2003. Þávar þess óskað að matsmaður kannaði sérstaklega kvíða og öryggi barnanna hjáhvoru foreldri um sig og vilja barnanna, þ.e. hjá hvoru foreldrinu þau vildufrekar vera, eftir því sem aldur þeirra leyfði, sbr. 43. gr. sömu laga. Matsgerðmatsmannsins, dags. 22. mars 2018, var lögð fram á dómþingi 27. s.m. Íniðurstöðukafla er fjallað ítarlega um persónulega eiginleika og hagi hvorsaðila um sig, svo og barnanna, en að því verður nánar vikið í niðurstöðukafla.Matsmaður telur báða foreldra eiga í góðum tengslum við börnin og ekkert bendatil tengslaleysis. Báðir foreldrar sinni börnunum í tvær vikur í senn. Varðandidaglega umönnun og umsjá komi ekkert fram í matinu um að annað foreldrið sinnibörnunum betur eða verr en hitt. Matsmaður tekur fram að umönnun foreldra sé þóalvarlega ábótavant vegna deilna þeirra, sem hafi haft mikil áhrif á alltutanumhald, nám, félagsstarf, íþróttir og heilsufar barnanna. Matsmaður telursystkinin samrýmd og mælir ekki með að þau verði aðskilin, en þau hafi ávalltfylgst að í umgengni. Báðir foreldrar séu í vinnu og með húsnæði og engarbreytingar séu fyrirhugaðar hjá þeim. Ekki eru gerðar neinar athugasemdir viðhúsnæðismál foreldra, sem báðir eigi ágætar og rúmgóðar íbúðir. Foreldrar hafiekki sérstakt liðsinni vandamanna við umönnun barnanna, en foreldrar föður séuþó eitthvað með börnin og móðir fái stuðning frá systur. Varðandikvíða og öryggi barnanna tekur matsmaður fram að öll börnin segi sér líða velhjá foreldrum og lítið komi fram sem bendi til að börnin upplifi kvíða ogóöryggi hjá öðru foreldrinu fremur en hinu. C lýsi engum vandamálum og telji aðdeilur foreldra hafi ekki áhrif á sig. D lýsi því að móðir sé meira pirruð enfaðir og hið sama eigi við um E. C og E virðist líða mjög vel hjá báðumforeldrum þrátt fyrir þetta, en D segi að það sé léttara hjá föður. Vísbendingarséu um að D líði betur hjá föður sinum en ekkert komi fram hjá drengjunum um aðþeim líði verr eða þeir séu kvíðnari eða óöruggari hjá öðru hvoru foreldrinu. Cog E vilji ekki gera breytingar á núverandi fyrirkomulagi umgengni, í tvær vikurí senn. D virðist vera sátt við núverandi fyrirkomulag, en lýsi því þó að húnmyndi fremur vilja vera meira hjá föður en móður. Íniðurlagi matsgerðar er tekin saman umfjöllun um forsjárhæfni aðila og hvarforsjá skuli vera. Segir þar m.a. að foreldrar séu hvorugt með góða færni tilað sinna börnunum vegna áralangra illdeilna. Hvorugt taki næga ábyrgð eða hafinægt innsæi í það hvað þau eru að gera börnunum. Mál þetta snúist fyrst ogfremst um peninga eða hefnd en ekki um velferð barnanna. Hver svo semniðurstaða þessa máls verði séu litlar líkur á að foreldrar muni sættast eðahafa samvinnu, enda virðist þau áhugalaus um sættir og ráðalaus um hvað þausjálf geti gert til að laga ástandið. Ekkisé mikinn mun að sjá á hæfni foreldra. Bæði elski þau börnin og séu ágætlegatengd þeim. Bæði séu reglusöm, með stöðugt umhverfi og séu í vinnu. Þau séu þvígóðar fyrirmyndir, móðir auk vinnu í námi og faðir góð fyrirmynd varðandihreyfingu og tómstundir. Faðirvirðist ekki hafa eins gott innsæi og móðir í þarfir barnanna. Hann hafi ekkinýtt sér uppeldisráðgjöf og virðist gera minna úr vanda barnanna en móðir, en ámóti komi að hann virðist vera þolinmóðari við þau, sé afslappaðri og gerifrekar gott úr hlutunum. Hann sé samt stjórnsamur og hafi lítið innsæi í eiginhegðun. Hann virðist einnig beita líkamlegum refsingum til að aga börnin. Vísarmatsmaður til fyrra sálfræðimats um að faðir hafi haft eldri dóttur aðila með íöllu málinu, en móðirin ekki og hafi sálfræðingurinn talið föður hafa skemmt tengsliná milli móður og dóttur með því að láta dóttur vorkenna sér. Hafi þetta einnigkomið fram í viðtali sálfræðingsins við sálfræðinga í þjónustumiðstöð, þ.e. aðstúlkan fengi miklar upplýsingar frá föður og sé reið og ásakandi út í móður.Tekur matsmaður fram að vísbendingar séu um að faðir sé einnig að blanda yngridóttur aðila með sama hætti í málið. Vandimóður sé hvatvísi, óþolinmæði og pirringur, en hún virðist hafa betra innsæi íþarfir barnanna m.t.t. tilfinninga, hegðunar og námslegrar stöðu en faðir. Húnvirðist hafa meiri vilja til að nýta sér ráðgjöf og leiðbeiningar um börnin oghafi reynt að takast á við tölvunotkun og hegðun barnanna. Hún taki meiriábyrgð en faðir á fyrri hegðun og virðist að einhverju leyti sjá eigin sök ímálinu. Matsmaður telji hana betur til þess fallna að halda samskiptum ílágmarki og ekki reyna að „stjórnast mikið í föður“. Telur matsmaður því aðmóðir hafi betri hæfni til að tryggja öryggi og velferð barnanna en faðir.Leggur matsmaður til að móðir fái forsjá og lögheimili barnanna en að umgengniverði skipt í tvær og tvær vikur eins og verið hefur. Þá mælir matsmaður meðþví að dómurinn setji niður umgengni yfir sumartíma, jól, páska og vetrarfríbarnanna, enda virðist foreldrar ófærir um að koma sér saman um slíkt. VNiðurstaða Samkvæmt1. mgr. 34. gr. barnalaga nr. 76/2003 sker dómari, þegar foreldra greinir á umforsjá eða lögheimili barns, úr málinu með dómi hafi sátt ekki tekist. Samkvæmt2. mgr. sömu greinar kveður dómari á um hvernig forsjá barns eða lögheimiliverði háttað, eftir því sem barni er fyrir bestu. Í því efni lítur dómari m.a.til hæfis foreldra, stöðugleika í lífi barns, tengsla barns við báða foreldra,skyldu þeirra til að tryggja rétt barnsins til umgengni, hættu á að barnið,foreldri eða aðrir á heimili barnsins hafi orðið eða verði fyrir ofbeldi ogvilja barns að teknu tilliti til aldurs og þroska. Ekki er um tæmandiupptalningu að ræða og er gjarnan einnig litið til fleiri atriða sem rakin eruí greinargerð að baki 34. gr. laganna. Samkvæmtöðrum málslið 3. mgr. 34. gr. barnalaga getur dómari ákveðið að kröfu foreldrisað forsjáin verði sameiginleg ef dómari telur þær aðstæður fyrir hendi að slíktgeti þjónað hagsmunum barnsins. Heimild dómara til slíks er þannig bundin viðþað að annar hvor aðili geri kröfu um að forsjá verði sameiginleg. Viðmunnlegan málflutning mótmælti stefnda sem of seint fram kominni varakröfustefnanda um sameiginlega forsjá. Sú krafa kom fyrst fram viðframhaldsaðalmeðferð þessa máls og vísar stefnandi til 41. gr. barnalaga hennitil stuðnings, en þar er kveðið á um að aðilar geti borið fram nýjarmálsástæður og haft uppi ný andmæli allt þar til mál er dómtekið. Samkvæmtorðanna hljóðan felur það ákvæði ekki í sér frávik frá þeirri reglu almennseinkamálaréttarfars, sbr. lög nr. 91/1991 um meðferð einkamála, að dómkröfuraðila skuli koma fram í stefnu og greinargerð og að ekki verði aukið við þærkröfur nema með framhalds- eða sakaukastefnu. Í athugasemdum að baki 41. gr.barnalaga kemur m.a. fram að sifjalaganefnd hafi ekki talið rétt að ganga einslangt í frumvarpinu og þágildandi barnalög, sem heimiluðu að settar væru framnýjar kröfur allt þar til mál væri flutt. Þegar af framangreindri ástæðu kemstsíðbúin varakrafa stefnanda ekki að í málinu. Auk þess þykir hún raskagrundvelli málsins, en engin gögn hafa verið lögð fram til stuðnings því aðáframhaldandi sameiginleg forsjá muni, í ljósi alvarlegs samskiptavandamálsaðila, samræmast hagsmunum barnanna. Má hér til hliðsjónar vísa til dómsLandsréttar frá 10. maí 2019 í máli nr. 25/2019. Hvorugur hinna dómkvöddumatsmanna var beðinn að leggja mat á það hvort áframhaldandi sameiginleg forsjákæmi til greina. Kemur fram í fundargerð G sálfræðings um matsfund, sem fylgdimatsgerð hans, að lögmenn aðila hafi ekki talið sameiginlega forsjá mögulega.Koma þó fram í báðum matsgerðunum sterkar vísbendingar um að áframhaldandisameiginleg forsjá þjóni ekki hagsmunum barnanna, vegna áralangra deilna ogsamskiptaörðugleika foreldra. Þótt aðilar þessa máls fari samkvæmt núverandifyrirkomulagi sameiginlega með forsjá, ólíkt því sem við átti í nefndum dómiLandsréttar, þykir hið sama eiga við hér, að hin síðbúna krafa um sameiginlegaforsjá, sem er annars eðlis en krafa um fulla forsjá, sé til þess fallin aðraska grundvelli málsins og getur hún því ekki komið til álita. Liggurþá fyrir dóminum að skera úr um það hvort málsaðila skuli framvegis fara eittmeð forsjá barnanna og lögheimili. Einsog fram er komið liggja fyrir í málinu tvær matsgerðir dómkvaddra matsmanna þarsem lagt er mat á forsjárhæfni aðila o.fl., annars vegar matsgerð H sálfræðingsfrá árinu 2016 og hins vegar ný matsgerð G sálfræðings, en meginatriðiniðurstöðu hans eru rakin í kafla IV hér að framan. Báðir matsmenn gáfu skýrslufyrir dómi til staðfestingar matsgerðum sínum. Það er meginniðurstaða þeirra aðbáðir aðilar séu í grunninn vel hæfir til að fara með forsjá barnanna en að þaðhve illa þeim hefur gengið að setja hagsmuni barnanna í forgang og leggjaágreining sinn til hliðar rýri þó verulega forsjárhæfni þeirra beggja. Báðirmatsmenn telja móður ívið hæfari til að fara með forsjá allra barnanna. Tekiðskal fram að það heyrir á endanum undir dómara, en ekki matsmenn, að leysa úrþví, á grundvelli heildstæðs mats, hvoru foreldra verði falin forsjáin. Það erhins vegar álit dómsins að báðar matsgerðir séu ítarlegar og vel unnar, ánteljandi annmarka og að þær rími vel saman. Þá hefur þeim ekki verið hnekkt meðyfirmati. Verður því litið til þeirra beggja við niðurstöðu máls þessa, einkumhinnar nýrri matsgerðar G og er átt við hana þegar ræðir um matsgerð hér áeftir, nema annað sé tekið fram. Börninþrjú sem málið lýtur að eru nú tæplega [...], [...] og [...] ára gömul. Miðaðvið aldur þeirra, sérstaklega þeirra tveggja eldri, er rétt að takatilhlýðilegt tillit til vilja þeirra í málinu. Í matsgerð kemur fram að börninséu öll sátt við ríkjandi fyrirkomulag þar sem þau dvelja í tvær vikur í sennhjá hvoru foreldri, en D lýsi því þó að hún myndi fremur vilja vera meira hjáföður en móður. Í viðtali hennar við dómendur við aðalmeðferð málsins kom þóekkert slíkt fram heldur var hún skýr um að vilja óbreytt fyrirkomulag ogdvelja jafnt hjá foreldrum sínum. Í framburði G kom fram að hann hefði ekkitalið rétt að krefja börnin frekar um afstöðu í málinu. Eru ekki gerðarathugasemdir við það mat matsmanns. Ljóst er að börnin gera ekki upp á milliforeldra sinna og er viljaafstaða þeirra þannig ekki til þess fallin að ráðaneinum úrslitum í málinu um forsjá og lögheimili. Ísamræmi við matsgerð leggur dómurinn til grundvallar að börnin þrjú hafi góðtengsl við báða foreldra sína og að ekki sé ástæða til að greina þar á milli.Þá telja dómendur ekki heldur efni til þess að gera upp á milli foreldra hvaðvarðar líðan barnanna á heimilum þeirra, kvíða og óöryggi. Ljóst er hins vegarað slæm samskipti foreldranna hafa haft veruleg áhrif á líðan barnanna í gegnumtíðina, eins og fram kom í framburði matsmanns, og má ætla að það eigi við ábáðum heimilum. Kynog aldur barna telur matsmaður ekki hafa þýðingu fyrir niðurstöðu málsins.Matsmaður telur rétt að halda systkinahópnum saman fremur en að aðskilja þau.Undir þetta tekur dómurinn og telur það sömuleiðis ekki hafa þýðingu hvar eldridóttir aðila, sem er 19 ára gömul og ekki hluti af þessu máli, er búsett. Ekkier í matsgerð gert upp á milli aðila hvað varðar húsnæðismál og liðsinnivandamanna og telur dómurinn ekki efni til þess heldur. Þá eru engar breytingarfyrirhugaðar hjá aðilum, t.d. hvað varðar búsetu, sem þýðingu geta haft, einsog tekið er fram í matsgerð. Telur dómurinn því ekki efni til að gera upp ámilli foreldra hvað stöðugleika snertir. Hvaðpersónulega hagi foreldra snertir kemur fram í matsgerð að báðir foreldrar séureglusamir og stundi fulla vinnu. Hvorugt er nú í sambúð eða sambandi. Engarathugasemdir koma fram við líkamlegt heilsufar aðila, þótt vitnað sé til þessað faðir hafi meiðst í slysi [...]og til þess að móðir ségreind með [...] og sé í lyfjameðferð við því. Hvaðgeðræna heilsu snertir kemur fram í matsgerð að ekkert bendi til þess aðmálsaðilar glími við geðsjúkdóm. Leggur dómurinn til grundvallar að þau séuandlega heilbrigð, þótt bæði hafi á köflum glímt við [...] og [...] Ljóster að báðir foreldrar glíma við skapgerðarbresti, eins og lýst er í báðummatsgerðum. Stefnandi er áberandi stjórnsamur og stefnda hefur augljóslegafengið sig fullsadda af honum. Að sama skapi er ljóst að stefnda er oft á tíðumatkvæðalítil og bregst ekki við, eða bregst við af mikilli hvatvísi. Orðavalhennar í ýmsum skeytasendingum til stefnanda eru til marks um hið síðarnefnda.Málsókn stefnanda er hins vegar til marks um þrákelkni hans og stjórnsemi, enmeð henni virðist hann leitast við að knýja stefndu til þess að eiga samskiptivið hann um málefni barnanna. Þótt það sé æskilegt að fráskildir foreldrar eigigóð samskipti um málefni barna sinna, þá verður slíkt ekki knúið fram af hálfueins foreldris í óþökk annars. Matsmaður staðfesti fyrir dómi að hann teldibáða foreldra vel hæfa til að annast börnin, styrkleikar þeirra séu margir ogekki sé stór munur á foreldrum hvað varðar umönnun barnanna, en það sem upp úrstandi séu deilur þeirra, sem séu alvarlegar, hafi staðið yfir um árabil oghaft mikil og varanleg áhrif á börnin. Matsmaður kvaðst telja að það væriæskilegt fyrir börnin ef engin eða sem minnst samskipti væru milli foreldra,enda hefðu foreldrar hingað til reynst ófærir um að fara að ráðleggingumsérfræðinga til að bæta samskipti sín. Undir þetta tekur dómurinn og einnig ertekið undir það það mat matsmanns að stefnda sé líklegri til þess að láta afilldeilum og slæmum samskiptum við stefnanda en stefnandi við hana. Þóttekki sé tekið á því í matsgerðum matsmanna, þá telur dómurinn vísbendingar ímálinu um það að stefnda sé líklegri en stefnandi til þess að viðhaldareglulegri umgengni barnanna við föður. Lítur dómurinn þar m.a. til þesshvernig stefnandi virðist hafa tilhneigingu til að gera allt of mikið úr þvíþegar stefnda setur börnunum mörk. Vísast hér t.d. til atvika á árinu 2017þegar eldri börnunum sinnaðist við móður sína, sem leiddi til þess að eldridóttirin, F, flutti til föður og sleit sambandi við móður, en eldri drengurinn,C, hélt til hjá föður um um allnokkurt skeið, eftir að stefnda hafði sett honummörk í tengslum við tölvu- og símanotkun. Einnig er litið til þess sem fram komí aðilaskýrslu stefnanda, þar sem hann virtist mest leggja upp úr viljabarnanna sjálfra varðandi umgengni, fremur en að viðhalda reglulegri umgengni. Þátekur dómurinn undir það mat matsmanns að stefnda hafi að mörgu leyti betrainnsæi til að bera, sérstaklega er kemur að málefnum barnanna og hvers konarstuðningi þau þurfi á að halda. Þá er ljóst að hún hefur fremur en stefnandilagt sig eftir því að tileinka sér hegðunarmótandi uppeldisaðferðir og þegiðráðgjöf á því sviði. Má hér m.a. vísa til þess sem málsgögn bera með sér ummismunandi viðbrögð foreldra við hinum alvarlega hegðunarvanda sem eldri sonuraðila, C, glímdi við. Þá virðist hún frekar gera sér grein fyrir eigin hlut ísamskiptum við bæði stefnanda og börnin, svo sem hlut sínum í því að sambandhennar og eldri dótturinnar, F, rofnaði um langt skeið. Lokstelur dómurinn gögn málsins eindregið hníga í þá átt að stefnandi hafi, vitandieða óafvitandi, í of miklum mæli dregið eldri dóttur aðila, F, inn í málefniforeldranna og þannig stuðlað að því að hún tæki afstöðu með honum gegn móðursinni og spillt fyrir tengslum þeirra. Þegar litið er til gagna málsins telurdómurinn að hann sé líklegur til þess að halda uppteknum hætti með yngribörnin. Stefnda hefur á hinn bóginn haldið aftur af sér og ekki upplýst börninum atvik er tengjast ágreiningi hennar og stefnanda. Aðöllu framanrituðu virtu er það einróma álit dómsins að stefnda sé hæfari tilþess að fara ein með forsjá, og þar með lögheimili, allra barnanna enstefnandi. Víkurþá að kröfu aðila um að dómurinn ákvarði umgengni barnanna við það foreldri semekki fer með forsjána. Fram er komið að báðir aðilar telja æskilegt að draga úrumgengni þess foreldris sem ekki fær forsjána frá því sem verið hefur, þar sembörnin hafa dvalið til jafns hjá báðum foreldrum í tvær vikur í senn. Leggurstefnandi til að umgengni verði fimmtudag til mánudags aðra hverja helgi, og lagðistefnda slíkt hið sama til í greinargerð, en við munnlegan málflutning lagðihún þess í stað til að umgengni yrði minnkuð í eina viku í mánuði eða haldiðóbreyttri. Hvorugur aðili telur koma til greina að fara aftur í þaðfyrirkomulag að börnin dvelji í viku og viku í senn á hvoru heimili. Þóttmatsmaður legði til að umgengni yrði haldið óbreyttri kom fram í framburði hansað það byggðist helst á því að ekki hefði virst neinn ágreiningur um þaðfyrirkomulag við matið og að börnin hefðu vanist því og væru sátt við þátímalengd. Dómurinn telur hagsmunum barnanna best borgið með því að eiga eittaðalheimili og því sé rétt, nú þegar gerðar eru breytingar á forsjá þeirra, aðgera breytingar á umgengni. Er þá nærtækt að líta til tillögu stefnanda, semsamræmist tillögu í greinargerð stefndu, en þá tilhögun telur dómurinnjafnframt heppilegasta fyrir börnin. Skal umgengni barnanna við föður þvíeftirleiðis miðast við aðra hverja helgi frá fimmtudegi kl. 15, eða eftir aðskóla lýkur, fram til sama tíma á mánudegi og skal sú tilhögun taka gildi þegarkemur að næstu skiptum milli heimila, eftir dómsuppsögu. Aðilar eru sammála um að miða umgengni að öðruleyti, þ.e. um jól, áramót, páska og í sumarleyfum, við ákvæði 6. og 7. gr.dómsáttar þeirra frá 28. september 2016, utan þess að stefnda fer fram á aðmiðað verði við að tilhögun sumarleyfis verði ákveðin fyrir 1. apríl ár hvert,í stað 1. mars. Sætti sú breyting engum andmælum af hálfu stefnanda viðaðalmeðferð málsins og verður framangreind tilhögun því ákveðin hér með dómi,eins og nánar greinir í dómsorði. Ísamræmi við niðurstöðu málsins um forsjá og meðlagskröfu stefndu verður mæltsvo fyrir að stefnanda beri að greiða einfalt meðlag, sbr. 2. mgr. 55. gr.barnalaga, með öllum þremur börnunum frá dómsuppsögu til 18 ára aldurs þeirra. Ekkiþykja efni til þess að kveða á um að áfrýjun fresti réttaráhrifum dóms þessa, ísamræmi við 44. gr. barnalaga, eins og stefnandi fór fram á við munnleganmálflutning. Stefndahefur gjafsókn í málinu, samkvæmt gjafsóknarleyfi, útgefnu 23. janúar 2020. Berþví að greiða allan gjafsóknarkostnað úr ríkissjóði, sbr. 127. gr. laga nr.91/1991, þar með talda gjafsóknarþóknun lögmanns hennar, GunnhildarPétursdóttur lögmanns, sem þykir hæfilega ákveðin með þeirri fjárhæð sem í dómsorðigreinir, með hliðsjón af tímayfirliti lögmannsins. Við ákvörðungjafsóknarþóknunar er ekki tekið tillit til virðisaukaskatts, samkvæmtdómvenju. Eftiratvikum öllum þykir rétt að málskostnaður milli aðila falli niður, sbr. 3. mgr.130. gr. laga nr. 91/1991. HildurBriem héraðsdómari kveður upp dóm þennan sem dómsformaður, ásamtmeðdómsmönnunum Sigríði Hjaltested héraðsdómara og Aðalsteini Sigfússynisálfræðingi.Dómsorð: Stefnda,A, skal fara með forsjá og lögheimili barna aðila; C, D og E, frá dómsuppsögutil 18 ára aldurs þeirra. Reglulegumgengni barnanna við föður sinn, stefnanda B, skal fara fram aðra hverjahelgi, frá fimmtudegi kl. 15.00 eða eftir að skóla lýkur fram til sama tíma ámánudegi. Hefst það fyrirkomulag næst þegar kemur að því að börnin fara milliheimila foreldra, eftir að dómur hefur verið kveðinn upp. Börnindvelja hjá foreldrum sínum önnur hver jól, áramót og páska. Regluleg umgengnifellur niður á meðan. a.Jólaumgengni er frá síðdegi 22. desember til síðdegis 29. desember. Börnindvelji hjá móður jólin 2020, föður jólin 2021 og svo koll af kolli. b.Áramótaumgengni er frá síðdegi 29. desember til síðdegis 5. janúar. Tekur síðanregluleg umgengni við þangað til þarnæsta mánudag. Börnin dvelji hjá föðuráramótin 2020/2021, hjá móður áramótin 2021/2022 og svo koll af kolli. c.Páskaumgengni er frá síðdegi mánudags fyrir skírdag til síðdegis annars ípáskum og tekur þá regluleg umgengni við. Börnin dvelji hjá föður páskana 2020,móður 2021 og svo koll af kolli. Börnindvelji í fjórar vikur samfleytt í sumarleyfi hjá hvoru foreldri fyrir sig árhvert. Skiptidagar verða mánudagar. Foreldrar skulu ákveða dagsetningusumarleyfa fyrir 1. apríl ár hvert. Náist ekki samkomulag um sumarleyfi skuluforeldrar skiptast á að eiga forgang um val á dagsetningu. Faðir fær forgangárið 2020 og móðir árið 2021 og svo koll af kolli. Stefnandigreiði einfalt meðlag með öllum þremur börnunum frá dómsuppsögu til 18 áraaldurs þeirra. Málskostnaðurmilli aðila fellur niður. Allurgjafsóknarkostnaður greiðist úr ríkissjóði, þ.m.t. gjafsóknarþóknun lögmannsstefndu, Gunnhildar Pétursdóttur, 2.300.000 krónur.
Mál nr. 14/2020
Líkamstjón Skaðabætur Orsakatengsl Sönnunarbyrði Lögregla Handtaka Matsgerð
Í málinu krafðist A þess að viðurkennd yrði skaðabótaskylda íslenska ríkisins á því líkamstjóni sem hann kvaðst hafa orðið fyrir af völdum lögreglu við handtöku árið 2010. Við handtökuna fór A í hjartastopp og hlaut við það dreifðan heilaskaða. Í málinu lágu fyrir fjórar matsgerðir sérfræðinga um orsakir þess að hjarta A hætti að slá. Af þeim var ráðið að ástand A þegar hann var handtekinn hafi verið frumorsök þess að hjarta hans stöðvaðist og að ofsafengin viðbrögð hans við handtökunni hafi átt þátt í eða aukið líkurnar á hjartastoppinu. Matsmenn voru hins vegar ekki sammála um hvort og þá hversu líklegt væri að hjarta A hefði stöðvast enda þótt ekki hefði komið til handtökunnar. Var það mat héraðsdóms og Landsréttar, sem skipaðir höfðu verið sérfróðum meðdómsmönnum, að A hefði ekki lánast sönnun um orsakatengsl á milli handtöku og líkamstjóns og staðfesti Hæstiréttur þá niðurstöðu. Í málinu reyndi því á hvort efni væru til að víkja frá almennum reglum um sönnun orsakatengsla. Í dómi Hæstaréttar kom fram að þegar atvik áttu sér stað hefði ekki í lögum verið mælt fortakslaust fyrir um sérstaka rannsókn þegar maður andaðist eða yrði fyrir stórfelldu líkamstjóni í tengslum við störf lögreglu, óháð því hvort grunur væri um refsivert brot. Allt að einu hefði lögreglu borið að rannsaka slys og aðrar ófarir, sbr. 2. málslið 2. mgr. 52. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Taldi Hæstiréttur að eins og málið hafi legið fyrir hefðu ekki verið efni til að ráðast í frekari rannsókn á aðgerðum lögreglu. Þá þótti nægjanlega upplýst um aðdraganda að handtöku A og hvernig staðið hefði verið að framkvæmd hennar. Með ítarlegum matsgerðum hefði aftur á móti ekki tekist að leiða í ljós læknisfræðilegar ástæður þess að A hefði fengið krampa, hætti að anda og hjarta hans stöðvaðist og hvort handtakan hefði haft þar áhrif. Að þessu gættu þóttu ekki rök til að slaka á kröfum til sönnunar eða láta ríkið bera hallann af því að ekki hefði tekist að leiða í ljós orsakatengsl milli handtökunnar og líkamstjóns A. Var ríkið því sýknað af kröfu A.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, IngveldurEinarsdóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson og Árni Kolbeinsson og Viðar MárMatthíasson fyrrverandi hæstaréttardómarar.Áfrýjandi skaut málinutil Hæstaréttar 20. mars 2020. Hann krefst þess aðallega að hinn áfrýjaði dómurverið ómerktur og að málinu verði vísað heim til Landsréttar til löglegrarmeðferðar. Til vara krefst áfrýjandi þess að viðurkennd verði skaðabótaskyldastefnda á því varanlega líkamstjóni sem hann kveðst hafa orðið fyrir 11. maí2010 af völdum lögreglu við handtöku. Þá krefst hann málskostnaðar úr hendistefnda á öllum dómstigum án tillits til gjafsóknar sem honum hefur veriðveitt. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrirHæstarétti.IÁfrýjandi höfðaðimál þetta til viðurkenningar á bótaskyldu vegna líkamstjóns sem hann varð fyrirvegna heilaskaða þegar hjarta hans hætti að slá við handtöku lögreglu 11. maí2010. Varanleg örorka hans vegna tjónsins hefur verið metin 100% og varanlegurmiski 100 stig.Með héraðsdómivar stefndi sýknaður af kröfunni og var sú niðurstaða staðfest með hinumáfrýjaða dómi. Þessi niðurstaða hins áfrýjaða dóms var reist á því aðorsakatengsl milli aðgerða lögreglu við handtökuna og þess líkamstjóns semáfrýjandi varð fyrir væru ósönnuð. Jafnframt voru ekki talin efni til þess að leggjasönnunarbyrðina á stefnda um að orsakatengsl væru ekki fyrir hendi og létta henniþannig af áfrýjanda.Áfrýjunarleyfivar veitt á þeim grunni að úrslit málsins vörðuðu sérstaklega mikilvægahagsmuni áfrýjanda. Jafnframt var talið að dómur í því gæti haft fordæmisgildiog þá einkum um tilhögun sönnunarbyrði. IIÍ bréfiNeyðarlínunnar ohf. 23. maí 2019, þar sem svarað var fyrirspurn vegna útkalls11. maí 2010, kemur fram að klukkan 11.46:43 þann dag hafi borist tilkynning umblóðugan mann sveiflandi golfkylfu við [...]. Í kjölfarið hafi verið sendsjúkrabifreið á vettvang og fjarskiptamiðstöð lögreglu gert viðvart. Klukkan11.49:48 hafi tilkynnandi hringt aftur og greint frá því að maðurinn hafi færtsig í átt að leikskóla á svæðinu. Tilkynnanda hafi þá verið gefið samband viðfjarskiptamiðstöð lögreglu. Í frumskýrslulögreglu kemur fram að borist hafi tilkynning um mann vopnaðan golfkylfu fyrirutan [...]. Þegar lögregla nálgaðist vettvang hafi borist önnur tilkynning umað maðurinn hafi hlaupið í átt að kirkju í nágrenninu. Við komu lögreglu ávettvang hafi henni verið greint frá því að maðurinn hafi hlaupið inn íkjallaraíbúð að [...]. Lögregla hafi knúið þar dyra og hitt fyrir húsráðanda, B,sem hafi sagt að maðurinn hafi komið hlaupandi, hálfnakinn, klæddur gallabuxumog barið á stofuglugga og síðan útidyrnar. Við það hafi makast einhvers konarsósa á rúðurnar en B hafi talið manninn hafa lent í slysi því að hann hafivirst blóðugur. B hafi hleypt manninum inn og boðið honum að fara í sturtu. Þaðhafi hann gert en í sturtunni hafi hann öskrað og látið undarlega. Í skýrslunnisegir síðan að lögreglumenn hafi farið inn í baðherbergið og hitt áfrýjanda fyrirí sturtunni. Hann hafi öskrað og látið mjög einkennilega, barið í veggi ogkúgast. Reynt hafi verið að ræða við hann en hann ekki virst veita lögregluneina athygli. Lögreglumenn hafi því þurft að fara inn í sturtuna og skrúfafyrir vatnið en þegar aftur hafi verið reynt að ræða við áfrýjanda hafi hann orðiðsvo æstur að færa hafi þurft hann í handjárn. Einnig hafi verið nauðsynlegt aðbensla fætur hans þar sem hann hafi ítrekað sparkað til lögreglu. Rétt eftir aðsjúkrabifreið hafi komið á vettvang hafi borist tilkynning frá lögreglu um aðáfrýjandi væri hættur að anda og að enginn hjartsláttur hafi fundist hjá honum.Áfrýjandi hafi síðan verið fluttur með forgangi á Landspítala við Hringbraut oghafi lögreglubifreið ekið með sjúkrabifreiðinni til að leiðin yrði greiðfærari.Einnig kemurfram í frumskýrslu lögreglu að fólk á vettvangi hafi greint frá því aðáfrýjandi byggi á 4. hæð að [...]. Lögregla hafi farið þangað og íbúðin þá veriðmannlaus. Þar hafi allt verið á tjá og tundri, innanstokksmunir legið áhliðinni og rauðar slettur verið á gólfi, veggjum og lofti. Jafnframt hafiætluð kannabisefni verið á gólfinu og nokkuð af reiðufé víðs vegar um íbúðina.Þá hafi verið búið að kasta munum fram af svölum íbúðarinnar, þar á meðalnokkuð stórum flatskjá, útvarpstæki, glerplötu af stofuborði og sturtuhengi.Í kjölfarþessara atvika tók lögregla skýrslu af þeim sem hún hitti á vettvangi. Ískýrslu af C kom fram að áfrýjandi hefði kvöldið áður og fram á nótt verið heimahjá vitninu. Áfrýjandi hefði verið „gjósandi“ sem hefði lýst sér í því að hannvar mjög „ör og hreinskilinn“. Áfrýjandi hefði talað og talað þar til vitnið sofnaðien þegar það vaknaði morguninn eftir hefði hann verið farinn. Um hádegið hefðivitnið hringt í vin sinn og spurt hvort hann vissi hvar áfrýjandi væri envinurinn hefði sagst hafa slæma tilfinningu vegna „stigvaxandi ástands“áfrýjanda. C kvaðst þá hafa farið að [...] en þegar hann kom þangað hefðilögregla verið komin á vettvang. Í skýrslu D, sem var búsettur á jarðhæð beintfyrir neðan þar sem áfrýjandi bjó, kom fram að nágranni hefði reynt að kallatil áfrýjanda og segja honum að hætta að henda hlutum niður úr íbúðinni.Áfrýjandi hefði þá komið með golfkylfu og ógnað nágrannanum. Í skýrslu af E komfram að hann hefði verið að störfum heima hjá sér að [...] með opna svalahurðþegar hann heyrði dynk. Vitnið kvaðst hafa kannað þetta og séð hlutum hent afsvölum íbúðar á 4. hæð. Vitnið sagðist hafa kallað athugasemd af þessu tilefnien síðan hlaupið upp í íbúðina en engan hitt þar. Hefði hann þá farið út ogkomið að áfrýjanda berum að ofan í annarlegu ástandi og hefði hann virst verablóðugur. Áfrýjandi hefði náð í golfkylfu og beðið vitnið um að hringja ekki ílögreglu. Áfrýjandi hefði síðan tekið upp á því að rífa í sundur „Agel“-bréf,sem er orkugel, og hefði kreist innihaldið úr þeim yfir sig og ítrekað talað umað „allt væri að fara til fjandans“. Hann hefði síðan horfið á braut í átt aðleikskóla í nágrenninu. Einnig kom fram hjá E að nágrannakona hefði verið þarnaog virst vera skelkuð. Þetta mun hafa verið F en í skýrslu hennar hjá lögreglukom fram að hún hefði orðið vör við að verið væri að kasta einhverju niður ápallinn hjá sér. Hún hefði svo heyrt E kalla og litið út og séð þá muni semhent hefði verið af hæðinni fyrir ofan. Því næst hefði hún farið út og hringt ílögreglu að ábendingu E en skömmu síðar hefði áfrýjandi komið, hellt í sig einhverjumvökva og náð í golfkylfu í bifreið sinni. Áfrýjandi hefði svo tekið á rás oghlaupið í átt að leikskóla í grenndinni. Í dagbóklögreglu kemur fram að eftir að áfrýjandi hafi verið færður í handjárn og fæturhans benslaðir hafi verið óskað eftir sjúkrabifreið og stórri lögreglubifreiðtil að flytja áfrýjanda á lögreglustöð. Skömmu síðar hafi hann fengið krampa ogkastað upp. Þá hafi hann verið færður á hliðina svo að ælan ætti greiða leið úrvitum hans. Þetta hafi gerst fimm til sex sinnum en þá hafi hann hætt að andaog enginn hjartsláttur fundist. Þegar í stað hafi verið hafnar tilraunir tilendurlífgunar og óskað eftir sjúkrabifreið með forgangi sem hafi komið fljótt ávettvang. Eftir um 25 mínútur hafi fundist hjartsláttur og áfrýjandi veriðfluttur í sjúkrabifreið með lögreglufylgd á Landspítala við Hringbraut.Í dagbóklögreglu var einnig fært 21. maí 2010 að nafngreindur hjartalæknir hefði haftsamband og upplýst lögreglu um að ástand áfrýjanda væri mjög bágborið. Hannværi með miklar heilaskemmdir og meðvitundarlaus. Jafnframt að hann væri meðvöðvarof sem ylli því að efni er stífluðu nýrun færu út í blóðrásina. Það hefðiorðið þess valdandi að hann hefði fengið hjartastopp. Þá hefði komið fram hjálækninum að áfrýjandi hefði ekki verið með áverka sem skýrt gætu ástand hans ogekkert benti til þess að átök lögreglu við hann hefðu nokkuð með ástand hans aðgera.Loks var fært í dagbóklögreglu að tekin hefði verið ákvörðun um að fella niður sakamál á henduráfrýjanda. Af hálfu stefnda hefur verið gefin sú skýring á því að slæmt heilsufaráfrýjanda hafi komið í veg fyrir að hann yrði saksóttur.Þegar nokkuð varliðið frá atvikum eða 3. desember 2013 gaf B, húsráðandi íbúðar að [...], þar semáfrýjandi var handtekinn, skýrslu hjá lögreglu. B kom einnig fyrir dóm ívitnamáli 30. september 2015 og við aðalmeðferð málsins í héraði. Þá gáfuskýrslu fyrir héraðsdómi þeir lögreglumenn sem komu að handtöku áfrýjanda.Þessum vitnisburðum um handtökuna og atvikum í kjölfar hennar, þegar hjartaáfrýjanda hætti að slá, er skilmerkilega lýst í héraðsdómi og hinum áfrýjaðadómi.IIIÁfrýjandi fékk hjartalækniog lögmann dómkvadda til að skila matsgerð um afleiðingar líkamstjónsins semhann varð fyrir. Í matsgerð þeirra 10. september 2014 voru afleiðingar tjónsinstaldar vera 100% varanleg örorka en varanlegur miski var metinn 100 stig.Jafnframt varþess farið á leit að matsmennirnir gæfu álit sitt á því hvort orsakatengsl værumilli valdbeitingar lögreglu við handtökuna og þess líkamstjóns sem áfrýjandivarð fyrir. Ef svo væri ekki talið var óskað eftir áliti á því hver værilíklegasta orsök líkamstjónsins. Í matsgerðinni var komist að þeirri niðurstöðuað ekki væru orsakatengsl milli valdbeitingar lögreglu og þess líkamstjóns sem áfrýjandivarð fyrir. Töldu matsmennirnir líklegustu skýringuna á hjartastoppi áfrýjanda,sem valdið hefði dreifðum heilaskaða vegna súrefnisskorts, vera það sturlunar-eða geðrofsástand sem hann virtist hafa verið í ásamt lífshættulegri brenglun ásýrustigi blóðs og gríðarlegri hækkun á vöðvaensímum. Allt þetta mætti tengja viðofneyslu á orkugeli eða orkudrykkjum í aðdraganda tjónsins. Þó var tekið framað þekkt væri að einstaklingar í annarlegu ástandi, sem beittir væru valdi,færu í hjartastopp og væri þá oft einhver hækkun á vöðvaensímum. Hins vegarværi afar ósennilegt að sú mikla hækkun sem varð á vöðvaensímum áfrýjandatengdist eingöngu handtökunni, þótt hún ætti þar einhvern þátt, heldur værilíklegra að hækkunin yrði að mestu rakin til mikilla æfinga og athafna hans íaðdraganda tjónsins.2Áfrýjandi fékkaftur dómkvadda matsmenn og síðar yfirmatsmenn til að skila undir- og yfirmatium fjögur álitaefni. Í fyrsta lagi hvort valdbeiting lögreglu við handtöku gætiverið ein af orsökum þess að áfrýjandi fór í hjartastopp. Ef svo væri var þessfarið á leit að greint yrði á milli orsaka tjónsins. Í öðru lagi hvort efniðAgel, sem vísað væri til í gögnum málsins og talið væri að áfrýjandi hefðitekið inn í óhóflegu magni í aðdraganda líkamstjónsins, hefði að geyma efni semgætu ein og sér orsakað hjartastopp. Í þriðja lagi hvort áfrýjandi hefði fariðí hjartastopp ef ekki væri fyrir valdbeitingu lögreglu og í fjórða lagi hvortlíklegt væri að hjarta hans hefði hætt að slá ef hann hefði fengið að haldaáfram óáreittur í sturtu í stað þess að vera handtekinn með þeim hætti sem gertvar.Undirmatsgerðinnivar skilað 11. júní 2016 en að henni stóðu lyf- og hjartalæknir og geðlæknir. Ísvörum við fyrstu og þriðju spurningunni var því hafnað að valdbeiting lögregluværi ein af orsökum tjónsins. Til stuðnings því tóku þeir fram að áfrýjandihefði verið í „asystólu“ við fyrstu greiningu sem þýði að engin rafvirkni hafiverið í hjartanu. Það gæti bent til þess að hjartastoppið væri í kjölfaröndunarstopps. Það kæmi til vegna krampa og uppkasta, áfrýjanda svelgdist á oghluti magainnihalds færi í öndunarfærin. Ástæða þess að hann hefði fengiðkrampa og kastað upp gæti tengst mikilli áreynslu vegna átaka við lögregluverandi mjög örvaður. Orsök þeirrar örvunar væri ekki þekkt og súundirliggjandi ástæða ein og sér gæti einnig hafa valdið krömpum og uppköstummeð sömu hættu á ásvelgingu og öndunarstoppi. Þannig mætti færa rök fyrir þvíað áfrýjandi hefði óáreittur í sturtunni getað fengið hjartastopp vegna þessástands sem hann var í og þá jafnvel ekki fengið hjálp fyrr en um seinan eflögregla hefði ekki haft afskipti af honum. Því megi allt eins leiða líkur aðþví að lögregla hefði bjargað áfrýjanda. Samkvæmt þessu var svarið jákvætt viðfjórðu spurningunni um hvort áfrýjandi hefði allt að einu getað lent íhjartastoppi. Annarri spurningunni um hvort efnið Agel gæti í óhóflegu magnivaldið hjartastoppi töldu matsmenn svo ekki vera þótt þeir gætu ekki fullyrt umþað ef efnið væri tekið í gríðarlegu magni. Að yfirmatsgerð1. mars 2017 stóðu hjartalæknir, geðlæknir og taugalæknir. Þar voru nefndarýmsar ástæður sem gætu valdið hjartastoppi en þær taldar ólíklegar í tilvikiáfrýjanda. Aftur á móti væri þekkt að líkamleg valdbeiting gegn órólegumeinstaklingi gæti leitt til hjartastopps. Þessu hefði einkum verið lýst ítengslum við handtökur lögreglu og við meðferð órólegra geðsjúklinga.Valdbeiting sem fælist í því að reigja háls á ákveðinn hátt og/eða halda manniniðri gæti truflað öndun verulega vegna þess að háls lokist og/eða þind gætiekki sinnt öndunarhreyfingum. Afleiðing af slíkri valdbeitingu gæti veriðköfnun og svo hjartastopp. Jafnframt væri óumdeilt að valdi hefði verið beitt íumræddu tilfelli, þótt vissulega væri ómögulegt að vita nákvæmlega hvaða tökumvar beitt og hvaða áhrif þau höfðu á líkamsstarfsemi áfrýjanda. Einnig værióumdeilt að hann hefði á þessum tíma verið órólegur og æstur. Í samræmi viðþetta svöruðu yfirmatsmennirnir fyrstu spurningunni þannig að líklegt væri aðvaldbeiting við handtökuna hefði átt þátt í að valda hjartastoppinu. Einnigtóku þeir fram að aðrir þættir gætu hafa verið meðvirkandi. Annarrispurningunni um áhrif efnisins Agel svöruðu yfirmatsmennirnir þannig að ekkertkæmi fram í gögnum um að þetta fæðubótarefni innihéldi koffín eða önnur skaðlegefni. Ekkert benti því til að inntaka þess hefði átt þátt í að hjarta áfrýjandahætti að slá. Að því er varðaði þriðju spurninguna um hvort áfrýjandi hefðifarið í hjartastopp ef ekki væri fyrir valdbeitingu lögreglu og fjórðuspurninguna um hvort líklegt væri að það hefði gerst ef lögregla hefði ekkihaft afskipti af honum í sturtunni tóku yfirmatsmenn fram að útilokað væri aðsvara þessum spurningum játandi eða neitandi með vissu.3Í tilefni afmáli sem áfrýjandi höfðaði gegn Verði tryggingum hf. vegna sama líkamstjónsaflaði hann matsgerðar geðlæknis 25. september 2017 um andlega heilsu sína viðhandtökuna. Annars vegar óskaði áfrýjandi eftir mati á því hvort viðbrögð hansvið handtökunni hefðu verið ósjálfráð og hins vegar hvert hefði verið andlegtástand hans og að hvaða marki hann hefði getað gert sér grein fyrir gerðumsínum og afleiðingum þeirra. Um fyrra atriðið tók matsmaðurinn fram að öllviðbrögð áfrýjanda og gerðir hans hefðu verið algjörlega ósjálfráð en um þaðsíðara sagði hann að áfrýjandi hefði ekki gert sér neina grein fyrir gerðumsínum og afleiðingum þeirra. Til skýringar á niðurstöðum sínum tók matsmaðurinnfram að áfrýjandi hefði augljóslega verið í alvarlegu geðrofi með óráði þegarhann í aðdraganda handtökunnar tók upp á því að henda munum út úr íbúð á 4.hæð. Taldi matsmaðurinn að ástand áfrýjanda passaði vel við sjaldgæft heilkennisem nefnt væri „Lethal Catatonia“. Það skiptist í hægara form „retarded type“og mun sjalfgæfara æsingsform „excited type“. Á þetta heilkenni reyndi helsthjá ungum einstaklingum. Áður hefði verið talið að þetta væri undirgerðgeðklofa en nú væri talið að þetta gæti komið til hjá einstaklingum með ýmsasjúkdóma, sérstaklega geðhvörf. Orsakirnar væru óþekktar og yrðu ekki skýrðar. Um æsingsformheilkennisins tók matsmaður fram að það einkenndist af miklum hreyfióróasjúklings, hækkuðum hita, breytingu á meðvitund og truflun í ósjálfráðataugakerfinu. Þetta ástand gæti leitt til dauða á skömmum tíma og í sumumrannsóknum væri dánartíðni talin vera 20 til 30%. Lýst væri fjölgun hvítrablóðkorna og hækkun á vöðvaensímum, sem gæti leitt til nýrnabilunar. Þettataldi matsmaður koma vel heim og saman við tilvik áfrýjanda en hjá honum kæmifram mjög mikill og tilgangslaus hreyfiórói þegar hann henti munum úr íbúðinni.Hann hefði hlaupið hálfnakinn nær 500 metra, bankað upp á hjá ókunnugum manni,verið greinilega mjög ruglaður og kælt sig í sturtu þegar hann var handtekinn.Hann hefði farið í krampa og síðan í hjartastopp, verið lífgaður við og flutturá gjörgæsludeild. Þar hefði komið fram gífurleg hækkun á vöðvaensímum meðmikilli truflun á sýrubasajafnvægi líkamans. Í upphafi hefði hiti hans lækkaðaðeins en síðan hækkað sem talið var stafa af „central“-ástæðum. Þá hefði veriðfjölgun á hvítum blóðkornum við komu áfrýjanda á sjúkrahús.IVÁfrýjandi reisirkröfu sína um ómerkingu hins áfrýjaða dóms í fyrsta lagi á því að ekki hafiverið fallist á þá beiðni hans í greinargerð til Landsréttar að yfirmatsmennyrðu leiddir fyrir réttinn til skýrslugjafar svo að þeir gætu skýrt frekarniðurstöður sína í ljósi gagnrýni á þær í héraðsdómi. Jafnframt hafi ekki veriðfallist á að leiða fyrir réttinn nafngreindan lögreglufulltrúa sem vann aðrannsókn málsins til að skýra hvernig handtökunni var lýst í sjúkraskrá Landspítalans.Þar sé þagað um hvernig gengið hafi að handjárna áfrýjanda og bensla fæturhans, auk þess sem ekki kæmi fram að hjarta hans hefði hætt að slá meðan áátökum við lögreglu stóð. Þessari ástæðu fyrir ómerkingu hins áfrýjaða dómsverður hafnað þegar af þeirri ástæðu að enginn áskilnaður var gerður íáfrýjunarstefnu til Landsréttar um að vitni yrðu leidd fyrir réttinn tilskýrslugjafar, sbr. e-lið 1. mgr. 155. gr. laga nr. 91/1991, eins og ákvæðiðhljóðaði fyrir setningu laga nr. 76/2019. Þess utan voru ekki efni til að leiðaaftur fyrir dóm yfirmatsmenn og að auki lögreglufulltrúa vegna skráningarupplýsinga í sjúkraskrá sem haldin er vegna meðferðar sjúklings á heilbrigðisstofnun,sbr. 5. tölulið 3. gr. laga nr. 55/2009 um sjúkraskrár.Í öðru lagikrefst áfrýjandi ómerkingar hins áfrýjaða dóms þar sem í honum séu ýmsarrangfærslur og nefnir hann meðal annars í því sambandi að sú staðhæfing sé röngí 23. lið dómsins að ekki verði séð að lögreglumönnum hafi mátt vera ljóst viðhandtökuna að áfrýjandi væri í geðrofi. Á hinum áfrýjaða dómi eru engir þeirannmarkar sem valda því að málið hafi ekki verið dæmt á réttum grundvelli.Verði aftur á móti talið að þar sé að finna einhverjar missagnir yrði úr þvíbætt hér fyrir dómi við úrlausn málsins að efni til. Þessari ástæðu verður þvíeinnig hafnað. Áfrýjandi hefur ekki teflt fram öðrum ástæðum fyrirómerkingarkröfu sinni og verður henni því hafnað.VÁfrýjandi reisirkröfu sína um viðurkenningu á því að stefndi beri skaðabótaskyldu á líkamstjónisem hann hlaut 11. maí 2010 annars vegar á sakarreglunni og hins vegarhlutlægri bótareglu sem á þeim tíma var að finna í 3. mgr. 228. gr. laga nr.88/2008 um meðferð sakamála en er nú í 3. mgr. 246. gr. laganna.Til að fallistverði á slíka kröfu um viðurkenningu á skaðabótaskyldu vegna líkamstjóns þarfað vera fullnægt þeim frumskilyrðum skaðabótaábyrgðar að áfrýjandi hafi orðiðfyrir tjóni og að orsakatengsl séu á milli þess og handtökunnar. Á það viðhvort sem bótaábyrgð verður reist á sakarreglunni eða hlutlægri ábyrgð. Ísamræmi við almennar reglur skaðabótaréttar hvílir sönnunarbyrði um þessiatriði venjulega á tjónþola.Svo sem áður errakið hætti hjarta áfrýjanda að slá í kjölfar handtöku og hlaut hann við það dreifðanheilaskaða. Hefur varanleg örorka hans, sem fyrr greinir, verið metin 100% ogvaranlegur miski 100 stig. Samkvæmt þessu varð áfrýjandi fyrir mjög miklulíkamstjóni. Að því gættu kemur til skoðunar hvort orsakatengsl verða talinmilli tjónsins og aðgerða lögreglu við handtökuna.Að virtu því semfram hefur komið í málinu verður að leggja til grundvallar, eins og gert var íhinum áfrýjaða dómi, að hjartsláttur áfrýjanda hafi stöðvast eftir að hannhafði verið færður í handjárn og fótbensli inni á baðherberginu þar sem hannhafði farið í sturtu. Verður jafnframt að fallast á það með Landsrétti aðósannað sé að áfrýjandi hafi í aðdragandanum verið handtekinn með harkalegumhætti þótt lögregla hafi beitt valdi. Ekkert hefur heldur komið fram sem bendirtil að þrengt hafi verið að öndunarvegi hans við handtökuna.Eins og hérhefur verið rakið liggja fyrir í málinu fjórar matsgerðir sérfræðinga umorsakir þess að hjarta áfrýjanda hætti að slá. Einnig gáfu þessir sérfræðingarskýrslur fyrir dómi við aðalmeðferð málsins í héraði og skýrðu nánarniðurstöður sínar. Héraðsdómur og Landsréttur voru skipaðir sérfróðummeðdómsmönnum en á báðum dómstigum var komist að þeirri niðurstöðu að orsakatengslmilli handtöku og líkamstjóns væru ósönnuð. Með skírskotun til forsendna hinsáfrýjaða dóms, sbr. einkum 55. til 60. liði hans, verður sú niðurstaða staðfestenda hefur ekkert komið fram hér fyrir dómi sem fær henni hnekkt.2Þóttsönnunarbyrði um orsakatengsl milli bótaskylds tilviks og tjóns hvíli venjulegaá tjónþola eru þess dæmi í dómaframkvæmd að slakað hafi verið á kröfum tilþeirrar sönnunar eða jafnvel að sönnunarbyrðinni hafi verið snúið við þannig aðhún hafi verið lögð á þann sem tjónþoli beinir kröfu sinni að. Hér má benda áskaðabótamál vegna læknamistaka en þá hefur sönnunarbyrði um orsakatengsl veriðlögð á þann sem ber ábyrgð á sjúkrastofnuninni, sbr. dóm Hæstaréttar 10.desember 1992 í máli nr. 162/1992 sem birtur er í dómasafni réttarins það ár ábls. 2122, og dóm réttarins 25. október 2012 í máli nr. 6/2012. Einnig má nefnaað slakað hefur verið á sönnunarkröfum vegna skaðabótaábyrgðar sérfræðinga einsog lögmanna og verður í þeim efnum bent á dóm Hæstaréttar 25. janúar 2001 ímáli nr. 262/2000. Loks skal nefnt að vanræksla atvinnurekanda á því aðtilkynna Vinnueftirliti ríkisins um slys á mönnum, í samræmi við 1. og 2. mgr.79. gr. laga nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum,hefur í mörgum dómum Hæstaréttar haft þau áhrif að vinnuveitandi þarf að berahallann af því að málsatvik séu ekki upplýst nægjanlega sökum þess að rannsóknVinnueftirlitsins hafi ekki farið fram. Um slíkt tilvik má í dæmaskyni benda ádóm Hæstaréttar 13. júní 2013 í máli nr. 20/2013. Ef málsatvik verða hins vegarnægjanlega upplýst þrátt fyrir þá vanrækslu hefur þetta ekki áhrif ásönnunarmatið, sbr. til dæmis dóm Hæstaréttar 10. febrúar 2011 í máli nr.433/2010. Að þessu gættu þarf að leysa úr því hvort efni eru til í þessu máli aðvíkja frá almennum reglum um sönnun orsakatengsla.3Í málinu liggurfyrir að ekki fór fram sérstök rannsókn á aðgerðum lögreglu og handtökuáfrýjanda. Á þeim tíma var ekki í lögum mælt fortakslaust fyrir um að athugunaf því tagi færi fram þegar maður andaðist eða yrði fyrir stórfelldulíkamstjóni í tengslum við störf lögreglu, óháð því hvort grunur væri um refsivertbrot, eins og síðar var gert með c-lið 1. mgr. 35. gr. a. lögreglulaga nr.90/1996, svo sem þeim var breytt með lögum nr. 62/2016. Allt að einu barlögreglu þá eins og nú að rannsaka slys og aðrar ófarir, sbr. 2. málslið 2.mgr. 52. gr. laga nr. 88/2008.Í tilefni af því að lögregla var kölluð til íþví skyni að hafa afskipti af áfrýjanda var rituð frumskýrsla um málið. Þar erlýst atvikum þegar lögregla kom að [...] og ræddi við húsráðanda og handtóksíðan áfrýjanda sem hafði farið í sturtu í íbúðinni. Er þar lýst atvikum eftirfrásögn þeirra lögreglumanna sem handtóku áfrýjanda og til hvaða úrræða hafiverið gripið. Einnig er lýst vettvangi í íbúð á 4. hæð að [...] þar sem áfrýjandibjó og helstu upplýsingum sem vitni greindu lögreglu frá um aðdraganda þess aðóskað var eftir aðstoð hennar. Lögregla tók síðan skýrslur af þessum vitnum ogvar það gert fljótlega eftir atburði ef frá er talin skýrsla B, sem búsetturvar að [...], en sú skýrsla var tekin þremur og hálfu ári eftir atburði. Afþeirri skýrslu verður þó ekki ráðið að sá dráttur hafi komið að sök því að vitniðlýsti af nákvæmni atvikum í íbúðinni þar sem áfrýjandi var handtekinn. Aðrirvoru ekki vitni að þeim atburði nema þeir lögreglumenn sem höfðu afskipti afáfrýjanda. Einnig voru færðar upplýsingar um málið í dagbók lögreglu en þar eruatvik rakin og frásögn lögreglumanns af atburðum. Þar kemur meðal annars framað sá lögreglufulltrúi sem hafði málið til meðferðar ræddi dagana á eftir viðforeldra áfrýjanda og aflaði upplýsinga frá Landspítalanum þar sem hann var tilmeðferðar. Eins og áður er rakið var fært í dagbók lögreglu 21. maí 2011 aðnafngreindur hjartalæknir hefði haft samband við lögreglu og lýst alvarleguástandi áfrýjanda. Var haft eftir lækninum að áfrýjandi væri með vöðvarof, semleysi efni út í blóðrásina er stífli nýrun, en það hefði valdið hjartastoppi.Þá hefði komið fram hjá lækninum að áfrýjandi hefði ekki verið með áverka semskýrt gætu ástand hans og ekkert benti til þess að átök lögreglunnar við hannhefðu nokkuð með ástand hans að gera.Eins og málið láfyrir samkvæmt framansögðu voru að þágildandi lögum ekki efni til að ráðast ífrekari rannsókn á því og þá sérstaklega aðgerðum lögreglu í tilefni þess aðhún var kölluð til í því skyni að hafa afskipti af áfrýjanda. Jafnframt er meðhliðsjón af því sem fram hefur komið nægjanlega upplýst hver var aðdragandinnað handtökunni og hvernig staðið var að framkvæmd hennar. Aftur á móti hefur ekkimeð ítarlegum matsgerðum tekist að leiða í ljós læknisfræðilegar ástæður þessað áfrýjandi fékk við handtökuna krampa, hætti að anda og hjarta hansstöðvaðist og hvort handtakan hafi haft þar áhrif. Að þessu gættu eru ekki röktil að slaka á kröfum til sönnunar eða láta stefnda bera hallann af því að ekkihefur tekist að leiða í ljós orsakatengsl milli handtökunnar og líkamstjónsáfrýjanda.4Samkvæmt öllu framansögðuber að staðfesta þá niðurstöðu hins áfrýjaða dóms að ekki sé fullnægt skilyrðumtil að taka til greina kröfu áfrýjanda um viðurkenningu á bótaskyldu stefndavegna líkamstjónsins sem áfrýjandi hlaut 11. maí 2010 þar sem orsakatengslmilli handtöku lögreglu og tjónsins eru ósönnuð.Ákvæði hinsáfrýjaða dóms um málskostnað verður staðfest.Um málskostnaðog gjafsóknarkostnað hér fyrir dómi fer eins og greinir í dómsorði.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjanda, A, fyrir Hæstarétti greiðist úrríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, 2.000.000 króna.DómurLandsréttarMál þetta dæma landsréttardómararnir Ragnheiður Harðardóttir og Sigurður Tómas Magnússon og Guðjón Karlssonhjartalæknir.Málsmeðferð og dómkröfuraðilaÁfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 19. febrúar 2019. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 12. febrúar 2019 ímálinu nr. E-3561/2015.2Áfrýjandi krefst þess að hinum áfrýjaða dómi verði hrundið ogbreytt á þann veg að viðurkennd verði skaðabótaskylda stefnda vegna þessvaranlega líkamstjóns sem hann hafi orðið fyrir við handtöku 11. maí 2010. Þákrefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti.3Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms ogmálskostnaðar fyrir Landsrétti.Málsatvik og sönnunarfærsla4Með dómi Hæstaréttar 1. nóvember 2018 í máli nr. 851/2017 vardómur sem kveðinn hafði verið upp í máli þessu í héraði 8. desember 2017ómerktur og því vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar og dómsálagningar aðnýju. 5Af hálfu áfrýjanda hafa verið lögð fram fyrir Landsrétti ýmisný gögn. Meðal þeirra er svarbréf Neyðarlínunnar 23. maí 2019 við fyrirspurnáfrýjanda vegna útkalls 11. maí 2010 en í bréfinu kemur fram að klukkan 11:46þann dag hafi verið hringt í númerið 112 og tilkynnt um blóðugan mannsveiflandi golfkylfu við [...] en í kjölfarið hafi sjúkrabifreið verið send ástaðinn og fjarskiptamiðstöð lögreglu gert viðvart. Þremur mínútum síðar hafisami aðili hringt aftur og upplýst að sami maður hefði fært sig í áttina aðleikskóla á svæðinu og hafi þeim sem hringdi verið gefið samband viðfjarskiptamiðstöð lögreglu. 6Þá hafa af hálfu áfrýjanda verið lögð fram ýmis gögn úrsjúkraskrá hans frá 11. til 15. maí 2010. Einnig bréf lögmanns áfrýjanda tilLandspítala og læknaráðs spítalans 16. maí 2019 með fyrirspurn og kvörtunumvegna færslna um áfrýjanda í sjúkraskrá og svarbréf nefndar Landspítalans umaðgang að sjúkraskrárupplýsingum 19. september 2019.7Jafnframt hefur af hálfu áfrýjanda verið lagt fram erindilögmanns hans til nefndar um eftirlit með störfum lögreglu 14. maí 2019. Íerindinu var meðal annars kvartað yfir því að áfrýjandi fengi ekki svör viðfyrirspurnum sínum varðandi verklag vegna atvika sambærilegra því þegar hannfékk hjartastopp við handtöku og hvort viðunandi rannsókn hefði farið fram áþví. Þá var kvartað yfir ósamræmi í skýrslu lögreglu vegna handtökunnar og aðrannsóknin hefði ekki verið unnin af hlutlausum rannsóknarmönnum. Loks hefuráfrýjandi lagt fram ákvörðun nefndarinnar vegna erindisins 18. september 2019.Í ákvörðuninni kemur meðal annars fram að nefndin taki ekki afstöðu að svostöddu til athugasemda áfrýjanda eða hvort tilefni sé til þess að hefja meðferðmáls í tilefni þeirra. Það væri hlutverk viðkomandi lögreglustjóra að takaerindið til meðferðar og væri erindið í heild sent til meðferðar og afgreiðslulögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu með vísan til 3. mgr. 35 gr. a ílögreglulögum nr. 90/1996. Nefndin tók fram að ef vísbendingar kæmu fram um þaðundir meðferð málsins hjá því embætti að háttsemi lögreglumanna sem kvörtuninlyti að kynni að vera refsiverð bæri þegar í stað að senda erindið tilmeðferðar héraðssaksóknara og var um það vísað til ákvæða 35. gr. a og b ílögreglulögum.8Í undirbúningsþinghaldi í Landsrétti 28. október 2019 lagðilögmaður áfrýjanda fram bókun þar sem meðal annars kom fram að áfrýjandi beindiþví til Landsréttar að stefndi legði fram það skjal sem hann hefði tilgreint íbréfi til Hæstaréttar sem hefði að geyma reglur um hvernig fara skuli meðútköll vegna sjúklinga á spítölum og nauðungarvistun. Jafnframt að ef stefndiyrði ekki við því yrði afstaða hans tekin til úrskurðar í Landsrétti, sbr. 2.mgr. 68. gr. laga nr. 91/1991.9Við aðalmeðferð málsins fyrir Landsrétti svaraði lögmaðurstefnda efni bókunarinnar á þá leið að fyrirspurn lögmanns áfrýjanda um reglursem þar væri vísað til hefði verið svarað með fullnægjandi hætti í umræddubréfi til Hæstaréttar í tengslum við rekstur málsins nr. 851/2017 og þar hafiverið vísað til reglna um valdbeitingu lögreglumanna og meðferð og notkun valdbeitingartækjaog vopna sem lögð hefðu verið fram í málinu af áfrýjanda sjálfum. Ekki væru tilaðrar reglur um handtöku sem ættu við í máli þessu eins og fram kæmi í bréfinu.Niðurstaða 0 Áfrýjandi byggir á því aðhann hafi orðið fyrir varanlegu líkamstjóni af völdum ólögmætrar og harkalegrarhandtöku lögreglunnar 11. maí 2010 og að stefndi beri bótaábyrgð á því, annarsvegar á grundvelli almennu skaðabótareglunnar og hins vegar á grundvellihlutlægrar ábyrgðarreglu 3. mgr. 246. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.1 Samkvæmt matsgerð dómkvaddramatsmanna 10. september 2014, sem ekki hefur verið hnekkt með yfirmati, voruafleiðingar af hjartastoppi áfrýjanda 11. maí 2010 meðal annars 100% varanlegörorka og varanlegur miski sem metinn er til 100 stiga. Með vísan til þess ogforsendna hins áfrýjaða dóms þykir ekki tilefni til að vísa málinu fráhéraðsdómi á þeim grundvelli að áfrýjandi hafi ekki sýnt fram á að hann hafilögvarða hagsmuni af málsókninni í skilningi 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991um meðferð einkamála. 2 Af hálfu áfrýjanda er byggtá því að handtakan hafi verið ólögmæt þar sem skilyrði 1. mgr. 90. gr. laga nr.88/2008 til handtöku hafi ekki verið uppfyllt. 3 Í skaðabótamálum er þaðmeginreglan að tjónþoli ber sönnunarbyrði um þær staðreyndir sem hann byggirbótaábyrgð meints tjónvalds á og um að skilyrði bótaábyrgðar hans séu uppfyllt.Enda þótt áfrýjandi beini bótakröfu að stefnda vegna starfa lögreglumannaverður sönnunarreglum laga nr. 88/2008 og dómaframkvæmd í sakamálum umsönnunargildi lögregluskýrslna og framburðar lögreglumanna ekki beitt í máliþessu. 4 Með bréfi Neyðarlínunnar 23.maí 2019 og öðrum gögnum málsins þykir upplýst að lögreglan áhöfuðborgarsvæðinu var kölluð út klukkan 11:46 að morgni þriðjudagsins 11. maí2010 vegna manns sem talinn var blóðugur og vopnaður golfkylfu við [...]. Þáliggur fyrir að lögregla handtók áfrýjanda í kjölfarið þar sem hann var ísturtu í íbúð í fjöleignarhúsinu að [...]. 5 Um aðdraganda þess aðáfrýjandi var handtekinn 11. maí 2010 hafa málsaðilar vísað tillögregluskýrslna sem ritaðar voru um handtökuna og aðdraganda hennar svo og tilgagna úr sjúkraskrá áfrýjanda. Lögregluskýrslurnar hafa meðal annars að geymaendursögn lögreglu af framburði nágranna áfrýjanda þar sem þeir lýsa samskiptumvið áfrýjanda þennan dag. Einnig er í þeim endursögn af framburði C, vinaráfrýjanda, sem kom að [...] um hádegisbil umræddan dag og B sem var húsráðandií íbúðinni þar sem áfrýjandi var handtekinn. Við mat á sönnunargildi umræddralögregluskýrslna er til þess að líta að þær voru liður í rannsókn á því aðhúsbúnaði var kastað út úr íbúð sem ætlað var að áfrýjandi hefði dvalið í, áfjórðu hæð í fjölbýlishúsi, og háttsemi manns sem samkvæmt framburðisjónarvotta kom út úr þessu sama húsi ber að ofan og æstur og ógnaði nágrannameð golfkylfu. Það sem haft er eftir þremur íbúum í umræddu fjöleignarhúsi umástand mannsins þegar hann kom út úr húsinu og athafnir hans í framhaldinu samræmistfrásögn B hjá lögreglu 3. desember 2013 og síðar fyrir dómi um ástand áfrýjandaþegar hann kom að glugga í íbúð hans og síðan inn í íbúðina. Það sem haft ereftir C, vini áfrýjanda, í lögregluskýrslu bendir til þess að áfrýjandi hafiverið í miklu andlegu ójafnvægi kvöldið áður. Með hliðsjón af ályktunum semdregnar verða af gögnum málsins um aðdraganda að handtöku áfrýjanda þykir þaðhafa staðið honum nær en stefnda að leiða þá sem lögregla tók skýrslu af fyrirdómi til að hnekkja því sem fram kom í lögregluskýrslunum. Lögregluskýrslurnarteljast því hafa talsvert sönnunargildi í málinu, þar á meðal framburður vitnasem þar kemur fram.6 Þegar litið er heildstætttil allra framangreindra sönnunargagna verður að leggja til grundvallar aðþegar lögregla kom að íbúð B að [...] hafi legið fyrir rökstuddur grunur um aðáfrýjandi hefði verið valdur að eignaspjöllum og skapað hættu fyrir íbúahússins [...] með því að kasta húsbúnaði niður á jörð úr íbúð á fjórðu hæðhússins, hefði ógnað íbúa hússins með golfkylfu og væri á hlaupum um hverfiðmeð golfkylfu, fáklæddur, blóðugur og í andlegu ójafnvægi.7 Samkvæmt framansögðu erekkert fram komið sem haggar því mati lögreglumanna sem þeir greindu frá fyrirdómi að vegna þeirra upplýsinga sem þeir höfðu um meinta háttsemi áfrýjanda ogástand hafi verið fullt tilefni til að handtaka hann til að tryggja öryggi hansog annarra, enda voru skilyrði handtöku samkvæmt 1. mgr. 90. gr. laga nr.88/2008 ótvírætt uppfyllt. 8 Þá byggir áfrýjandi á því aðlögreglu hafi verið óheimilt að opna sér leið inn á baðherbergið þar sem hannhafi verið handtekinn en skýra verði undantekningarákvæði 2. mgr. 75. gr. laganr. 88/2008 þröngt. 9 Vitnið B bar fyrirhéraðsdómi í sérstöku vitnamáli 30. september 2015 að þegar lögreglumenn knúðudyra að [...] í umrætt sinn hafi hann tjáð þeim að áfrýjandi væri í andleguuppnámi. Lögregla hafi kallað strax á liðsauka og „fóru svo bara inn. Ég bað þásvona helst um að vera ekki að koma inn, en þeir gerðu það nú samt.“ Fyrirhéraðsdómi við síðari aðalmeðferð málsins bar hann að lögreglumennirnir hefðuboðið sér sjálfir inn. Fjórir þeirra lögreglumanna sem tóku þátt í að handtakaáfrýjanda umræddan dag gáfu skýrslu fyrir héraðsdómi. Tveir þeirra báru á þannveg að húsráðandi hefði leitað aðstoðar þeirra vegna áfrýjanda og sagt að hannværi í sturtu og hefði farið inn í húsið í óleyfi en einn þeirra bar aðhúsráðandinn hefði hleypt lögreglumönnunum inn. Af framburði lögreglumannannaog B verður ráðið að hann hafi upplýst lögreglumennina um hvar áfrýjandi væristaddur, hvernig komu hans í íbúðina hefði borið að og hvað hann væri að gera.Ekki verður ráðið af framburði B að hann hafi mótmælt eða gefið skýrt til kynnaað hann væri mótfallinn því að lögreglumennirnir færu inn í íbúðina og hefðuafskipti af áfrýjanda. Við þessar aðstæður verður því ekki talið að handtakaáfrýjanda hafi verið ólögmæt á þeim grundvelli að lögreglu hafi skorthúsleitarheimild. 20 Af hálfu áfrýjanda er þvíjafnframt haldið fram að handtakan hafi ekki farið fram í samræmi við þámeðalhófsreglu sem fram komi í 2. mgr. 93. gr. laga nr. 88/2008. Allir þeirlögreglumenn sem að handtökunni hafi staðið hafi gert sér grein fyrir því aðáfrýjandi væri í geðrofi þegar hann var settur í handjárn og fótbensli. Afhálfu áfrýjanda er jafnframt bent á að í 4. gr. reglna um valdbeitingulögreglumanna og meðferð og notkun valdbeitingartækja komi fram að handjárnamegi handtekinn mann svo sem ef hætta er á að hann muni beita ofbeldi, valdasjálfum sér og öðrum tjóni eða öryggi hans verði ekki tryggt með öðrum hætti.Þessi skilyrði hafi ekki verið uppfyllt. Þá er byggt á því að lögmaður stefndahafi vísað til þess að ákveðnar reglur giltu þegar geðsjúkir einstaklingar væruhandteknir eða nauðungarvistaðir og að með vísan til þess hafi lögregla átt aðfá aðstoð þeirra sjúkraliða sem mættir voru á vettvang til að sprauta áfrýjandaniður og færa undir læknishendur en það hafi verið raunhæfur möguleiki. Stefndihafi ekki orðið við áskorun um að leggja þessar reglur fram og verði því aðbera hallann af því að hafa ekki upplýst hvaða fyrirmæli þær hafi að geyma umhandtöku. Af hálfu stefnda hefur verið vísað til þess að um handtöku gildireglur sem lagðar hafi verið fram í málinu af áfrýjanda sjálfum og lögreglumennsem handtóku áfrýjanda hafi fylgt þeim reglum. Af hálfu stefnda hefur því semfyrr segir verið lýst yfir að ekki séu til aðrar reglur um handtöku sem átthafi við í tilviki áfrýjanda. 21 Í 2. mgr. 93. gr. laga nr.88/2008 kemur fram sú meðalhófsregla að við handtöku skuli forðast að valdahinum handtekna tjóni eða baka honum meiri óþægindi en nauðsyn beri til. Þessberi jafnframt að gæta eftir föngum að hann geti ekki unnið sjálfum sér eðaöðrum tjón.22 Með auglýsingu í B-deildstjórnartíðinda 5. febrúar 2015 með númerinu 156/2015 voru birtar reglur semþáverandi dómsmálaráðherra setti 22. febrúar 1999 um valdbeitingu lögreglumannaog meðferð og notkun valdbeitingartækja og vopna, samkvæmt heimild í 3. gr.vopnalaga nr. 16/1998, ásamt skýringum. Í auglýsingunni kom fram að birtingreglnanna hefði verið ákveðin að höfðu samráði við ríkislögreglustjóra. Í 4.gr. reglnanna er fjallað um handjárn og segir þar í 1. mgr. að handjárn skulinota á handtekinn mann eða fanga sé ástæða til að ætla að hann muni reynaflótta, beita ofbeldi eða valda sjálfum sér eða öðrum tjóni. Í 2. mgr. segir aðhandjárn skuli nota ef hinn handtekni eða fanginn er æstur eða órólegur eðaætla megi að öryggi hans eða annarra verði ekki tryggt með öðrum hætti. Í 5.gr. reglnanna segir að um heimild og notkun bensla gildi sömu reglur og um handjárnog að aðeins skuli fjötra mann á fótum með benslum ef rík ástæða er til svo semef hann er það æstur eða órólegur að hann sé sjálfum sér eða öðrum hættulegur.Í skýringum með reglunum koma meðal annars fram þær athugasemdir við 4. gr. aðgæta skuli þess að handjárnaður maður, eða fjötraður á annan hátt, hafi aðnokkru leyti verið sviptur getu til sjálfsbjargar, t.d. ef hann dettur og þvíþurfi lögreglumaður að vera meðvitaður um að hann beri ábyrgð á því að hannskaðist ekki.23 Ekkert er fram komið í málinusem gefur tilefni til að ætla að þegar áfrýjandi var handtekinn hafi verið tilsérstakar reglur sem lögreglumönnum hafi borið að fara eftir sem mæltu fyrir umað við handtöku geðsjúkra einstaklinga skyldi kalla til sjúkraliða til aðsprauta þá niður og færa undir læknishendur. Ekkert tilefni er til að leggjasönnunarbyrði á stefnda um að reglur þess efnis séu ekki til. Þótt ótvírætt séað áfrýjandi hafi verið í annarlegu ástandi þegar hann var handtekinn og þaðhafi verið ein af ástæðum handtökunnar verður heldur ekki séð að lögreglumönnumhafi mátt vera ljóst að áfrýjandi væri í geðrofi. Því síður verður sú ályktundregin að koma hefði mátt í veg fyrir handtökuna ef sjúkraliði hefði veriðkominn á staðinn þegar áfrýjandi var handtekinn þar sem nauðsynleg forsendafyrir aðkomu sjúkraliða að því að „sprauta áfrýjanda niður“ hlaut að vera aðbúið væri að handtaka hann áður. 24 Hins vegar verður að lítasvo á að lögreglumönnum þeim sem handtóku áfrýjanda hafi við handtökuna ognotkun handjárna og bensla borið að fara eftir fyrrnefndum reglum umvaldbeitingu lögreglumanna og meðferð og notkun valdbeitingartækja og vopna semdómsmálaráðherra setti 22. febrúar 1999, enda má ætla að lögreglumönnum hafiverið reglurnar aðgengilegar þótt þær hefðu ekki verið birtar opinberlega fyrren á árinu 2015.25 Samkvæmt lögregluskýrslu semrituð var 11. maí 2010 báru tveir íbúar í fjöleignarhúsinu að [...] um það aðmaður hefði komið út úr húsinu ber að ofan. Þeir hafi lýst því að hann hafivirst blóðugur þar sem hann hafi verið ataður einhverju rauðu, öskrað eitthvaðút í loftið, sveiflað golfkylfu og verið í mjög annarlegu ástandi. Hann hafisíðan hlaupið í átt að [...]. Formlegar skýrslur voru síðar teknar af íbúumhússins, þeim D, E og F, í nóvember 2010. Lýstu þau því hvernig húsbúnaði hefðiverið kastað út um glugga á íbúð á fjórðu hæð hússins og niður á pall oggrasflöt fyrir neðan. Þá báru þau að ungur maður sem byggi í húsinu hefði komiðút ber að ofan, sprautað á sig næringargeli, sótt golfkylfu í bifreið og sveiflaðhenni. Maðurinn hafi verið í annarlegu ástandi og virst undir miklum áhrifumfíkniefna. Hann hafi öskrað, meðal annars að allt væri að fara til fjandans, ogbeðið um að ekki yrði hringt á lögregluna. Þessum lýsingum ber saman viðlýsingar B í lögregluskýrslu og fyrir héraðsdómi á ásigkomulagi áfrýjanda þegarhann kom nakinn að glugga á íbúð hans og makaði á hann geli. B bar að áfrýjandihefði virst með sár á hálsi en komið hafi í ljós að hann hefði makað á sigrauðu geli. Áfrýjandi hafi verið órólegur en hann hefði komið áfrýjanda ísturtu hjá sér og hefði hann róast. Í skýrslu sem lögregla tók af B 3. desember2012 og hann staðfesti við síðari aðalmeðferð málsins fyrir héraðsdómi að værií samræmi við það sem hann myndi eftir af atburðum, bar hann að þegar lögreglahefði komið í íbúðina hefði áfrýjandi verið farinn að kalla í sturtunni oggreinilega verið í miklu andlegu uppnámi. Nánar spurður um ástand áfrýjandasvarði hann: „Hann var örvinglaður og hræddur. Hann var mjög æstur og erfitt aðná tengingu við hann. Nánast eins og hann sé ekki á staðnum. Mér fannst hannmjög ör en hann var ekki ógnandi.“26 Fjórir af lögreglumönnunumsex sem komu að handtöku áfrýjanda í baðherbergi íbúðarinnar að [...] gáfuskýrslu fyrir héraðsdómi. Af framburði þeirra og B er ljóst að þeir opnuðubaðherbergisdyrnar utan frá og fóru inn þar sem áfrýjandi var í sturtu. Tveirþeirra báru að áfrýjandi hefði öskrað og lamið í veggi í sturtuklefanum og út íloftið, snúið sér í hringi og verið sturlaður, sá þriðji að áfrýjandi hefði stuttsig við vegginn og sá fjórði að hann hefði haldið um höfuð sér og andað frekarört. Þeim ber öllum saman um að þeir hafi reynt að tala áfrýjanda til en ekkihafi verið unnt að ná neinu sambandi við hann þar sem hann var í sturtunni ogað hann hefði engin viðbrögð sýnt þegar þeir reyndu að ná sambandi við hann.Einn lögreglumannanna bar þannig fyrir dómi: „og þar var hann í mjög slæmuástandi, hann var trylltur eða sturlaður og lét öllum illum látum og og öskraðióstjórnlega og engu sambandi hægt að ná við hann og við reyndum að tala viðhann og fá hann til að ræða við okkur og koma til okkar og spjalla við okkur,en það, það gagnaði ekki neitt. Það var bara eins og hann væri bara í öðrumheimi.“ Lögreglumennirnir báru að baðherbergið hefði verið þröngt og glerþilvið sturtuna. Þeir hafi metið aðstæður þannig að nauðsynlegt væri í ljósiástands áfrýjanda og þess sem á undan hafði gengið að handtaka hann í sturtunnitil að tryggja öryggi, hans og annarra. Þá ber þeim öllum saman um að handtakanhafi verið framkvæmd með þeim hætti að tveir lögreglumenn hafi tekið hvor ísinn handlegg áfrýjanda þar sem hann sneri baki í þá, dregið hann aftur á bakút úr sturtuklefanum og lagt hann á gólfið. Áfrýjandi hafi þá tryllst eðasturlast þannig að þeir hafi neyðst til að leggja hann á baðherbergisgólfið oghandjárna hann fyrir aftan bak. Þar sem áfrýjandi hafi verið sturlaður, látiðófriðlega og sparkað frá sér hafi þeir einnig benslað fótleggi hans.27 B bar fyrir héraðsdómi aðeftir að lögreglumennirnir hefðu komist inn hefðu þeir reynt „eitthvað í smástund að tala við hann í gegnum hurðina og hann ansaði ekki, þá fóru þeir innog tóku hann, tóku hann tökum“. Í fyrrnefndri lögregluskýrslu eru eftirfarandiummæli höfð eftir honum: „Ég hálfsé inn um dyragættina. Þeir voru eitthvaðbúnir að reyna að tala við hann en það hafði ekki virkað. Þeir fara inn og takahann, ég sé ekki þau átök en heyri meira lætin.“28 Af framburðilögreglumannanna og B verður ráðið að áfrýjandi hafi enn verið æstur og íannarlegu ástandi þegar lögregla kom í íbúðina að [...] og er ekkert fram komiðsem haggar því mati lögreglumannanna að við þær aðstæður sem uppi voru hafiverið eðlilegt að standa að handtökunni með þeim hætti sem gert var. 29 Í lögregluskýrslu sem tekinvar af B 3. desember 2013 er sem fyrr segir haft eftir honum að hann hafihálfséð inn um dyrnar inn á baðherbergið. Hann hafi ekki séð átökin þegaráfrýjandi var tekinn en heyrt meira lætin. „Ég hins vegar sé hann þegar hann erí handjárnum liggjandi á gólfinu og sé einn lögreglumann með hnéið í bakinu ámanninum og er að setja hann í handjárn. Ég hafði séð þegar hann féll í gólfið,en lögreglan ætlaði að setja hann í gólfið en það var meira eins og hannlyppaðist í gólfið, eins og kerfið í honum hafi slökkt á sér.“ Eftir það hafihann veitt því athygli að áfrýjandi hreyfði sig ekki og hafi hann því beðiðlögreglu að fara að hnoða áfrýjanda. Í framhaldinu hafi sjúkrabifreið komið ogsjúkraliðar drifið sig inn með öll sín tæki og tól. Lögreglan hafi þá dregiðáfrýjanda fram á gang og verið með hann í lærahæð en áfrýjandi verið háll oglögreglumenn misst takið þannig að hann hafi skollið niður á gólf og hnakkinnlent á flísalögðu gólfinu en þá hafi hann þegar verið meðvitundalaus.Sjúkraliðarnir hafi eftir það tekið við lífgunartilraunum. Síðar í skýrslunnier ritað eftir honum þegar hann er spurður hvort eitthvað sem hann hafi séð tillögreglu hafi valdið því að áfrýjandi missti meðvitund: „Nei ekkert sem ég sá.Þeir voru ekki að reyna að meiða manninn, þeir voru að reyna að ná honum meðgóðu en þó með valdi. Ég sá engan slá til hans eða neitt þannig.“ Við síðariaðalmeðferðina fyrir héraðsdómi bar B: „Sko eins og ég man þetta, þá var einsog hann missti mátt við handtökuna og lyppaðist í gólfið og þaðan fór lögreglanofan á hann til þess að bensla hann.“ Þá bar hann að lögregla hefði beðið hannum að hafa þögn og sitja. Að öðru leyti var framburður B um málsatvik svipaðurog haft var eftir honum í lögregluskýrslunni. Enginn lögreglumannanna kannaðistvið að hafa sett hné í bakið á áfrýjanda þegar hann var handtekinn og lagður ágólfið í baðherberginu en einn þeirra bar fyrir héraðsdómi að lögreglumennirnirhefðu þurft að halda honum niðri. Annar þeirra bar fyrir dómi að þegar búiðhafi verið að leggja áfrýjanda á gólfið hefði hann haldið áfram að reyna aðsparka í þá og frá sér. Hann hafi þá kropið á gólfinu hjá áfrýjanda og haldiðvið hann þannig að hann gæti ekki snúið sér við. Í kjölfarið hafi áfrýjandifengið krampa og byrjað að kasta upp og hafi hann þá sett áfrýjanda á hliðinaen þetta hafi gerst tiltölulega fljótt. Síðan hafi hann heyrt að áfrýjandi hafihætt að anda og hann þá strax athugað með púls hans. Hann hafi ekki fundið púlsog þá losað um handjárnin og byrjað endurlífgun. Þá hafi verið búið að kalla ásjúkrabifreið. Einn lögreglumannanna sem gaf skýrslu vildi ekki útiloka að þeirhefðu misst áfrýjanda í gólfið þegar þeir báru hann út af baðherberginu, hinirkönnuðust ekki við það. Sá lögreglumaður bar hins vegar að þegarlögreglumennirnir hefðu verið komnir með áfrýjanda inn á ganginn fyrir framanbaðherbergið hafi áfrýjandi legið á bakinu og þá hafi hann horft á „slokkna áhonum“. Hann lýsti því nánar svo: „sé að það réttist úr, hann svona spennistallur upp og réttist úr ristunum á honum og svo bara er eins og að tappinn sétekinn úr, eða já svo slokknar á honum í framhaldinu af því.“ Umræddurlögreglumaður bar þó að baðherbergið hefði verið lítið og hann minnti að hann„hafi nú bara farið fram til þess að búa til pláss fyrir mennina sem voru aðeiga við hann og svo komu þeir með hann fram“. Hinir þrír lögreglumennirnirbáru á annan veg. G lýsti aðstæðum við handtökuna þannig: „Það var bleyta út umallt og það var, þetta var mjög þröngt og við hefðum, það var mjög sleiptþarna. Þannig að ég mundi segja að við pössuðum, við vorum þrír, höfðum góðastjórn á honum allan tímann. Þannig að þetta, við misstum aldrei, við misstumaldrei stjórn á handtökunni, þannig að ég mundi segja að hún hafi verið eðlilegað öllu leyti miðað við aðstæður.“ H lögreglumaður lýsti handtökunni hins vegarsvo: „en ég man að hann var bara sem sagt færður í tök, við reyndum að tryggjahandleggi og hann svona braust um og þá rann hann á gólfið og þar hélthandtakan áfram og hann svona sparkaði í okkur líka og þá var ákveðið að kastaá fæturna og tryggja þær og okkur.“30 Nokkuð erfitt er að metahvað B sá í raun af því sem gerðist inni á baðherberginu en hann var ekki þarinni þegar atburðirnir áttu sér stað heldur sá hann hluta af atburðarásinni innum baðherbergisdyrnar þar sem að minnsta kosti fjórir lögreglumenn og áfrýjandivoru staddir. Hann kvaðst ekki hafa séð þegar lögreglumennirnir tóku áfrýjandatökum en hins vegar þegar hann var færður í handjárn. 31 Við mat á sönnunargildiframburðar lögreglumannanna fjögurra verður að líta til 59. gr. laga nr.91/1991 og þess að þeir voru starfsmenn stefnda og gætu auk þess haft nokkrahagsmuni af úrslitum málsins. Þá var talsvert ósamræmi í framburði þeirra umnokkur atriði og þá yfirleitt þannig að einhver einn þeirra bar á annan hátt enhinir þrír um einstök atriði. Við mat á framburði þeirra verður jafnframt aðlíta til þess að þröngt var á baðherberginu og þeir voru ekki allir þar innisamtímis. Þá var mjög langt um liðið frá atburðum þegar þeir gáfu skýrslu fyrirdómi. Við mat á sönnunargildi framburðar vitnisins B er hins vegar til þess aðlíta að ekki hefur verið sýnt fram á að hann hafi nein tengsl við áfrýjanda eðahagsmuni af úrslitum málsins. Hins vegar var hann ekki inni á baðherbergi þegaráfrýjandi var tekinn tökum en sá hluta atburða inn um dyrnar á baðherberginuþar sem fjöldi lögreglumanna var auk áfrýjanda. Þá bar hann sjálfur að hafavikið frá til að hleypa sjúkraliðum inn í íbúðina. 32 Í innlagnarnótu ágjörgæsludeild 11. maí 2010 var ritað að áfrýjandi hefði við komu þangað veriðmeð rispur á öxlum og kvið en ekki önnur áverkamerki. Læknisfræðileg gögn bendaþví ekki til þess að áfrýjandi hafi fengið áverka eftir fall við eða eftirhandtökuna eða að valdbeiting lögreglu hafi farið fram með harkalegum hætti. 33 Þegar framburðurlögreglumannanna fjögurra fyrir dómi er virtur heildstætt og borinn saman viðframburð vitnisins B verður helst ráðið að tveir lögreglumenn hafi tekið hvor ísinn handlegg áfrýjanda þar sem hann sneri baki við þeim í sturtunni og ætlaðað taka hann þannig aftur á bak. Áfrýjandi hafi hins vegar barist um, mögulegarunnið til þegar hann var lagður á baðherbergisgólfið. Áfrýjandi hafi veriðfærður í handjárn liggjandi á grúfu og haldið þar niðri. Fyrir liggur að settvoru bensli á fætur áfrýjanda þar sem hann sparkaði frá sér og verður að ætlaað það hafi verið eftir að hann var færður í gólfið. Frásögn B um að hann hafiséð áfrýjanda lyppast í gólfið inni á baðherberginu og að slokknað hafi á honumsamrýmist ekki þeirri frásögn hans að hann hafi ekki séð þegar lögreglan tókáfrýjanda tökum og að atburðarásin hafi tekið mjög skamman tíma. Með hliðsjónaf því og að teknu tilliti til framburðar allra fjögurra lögreglumannannaverður að leggja til grundvallar að áfrýjandi hafi hætt að anda og farið í hjartastoppliggjandi á grúfu inni á baðherberginu eftir að hann hafði verið færður íhandjárn og fótbensli. Af framburði B og þriggja lögreglumanna verður ráðið aðþegar áfrýjandi hætti að anda og hjartsláttur stöðvaðist hafi verið losað umhandjárn, hann settur á bakið og lögreglumaður byrjað hjartahnoð inni ábaðherberginu. Er það í samræmi við framburð eins lögreglumannanna þriggja ogverður það lagt til grundvallar. Síðan hafi bráðaliðar komið á vettvang meðsjúkrabifreið og tekið við lífgunartilraunum. Þrír lögreglumannanna báru aðáfrýjandi hefði verið færður úr baðherberginu fram á gang meðan álífgunartilraunum stóð en sá fjórði bar að allar lífgunartilraunir hefðu fariðfram inni á baðherberginu. Frásögn eins lögreglumanns styður framburð B um að áfrýjandikunni að hafa fallið á gólfið og lent á hnakkanum þegar hann var borinn fram ágang. Um það atriði er hins vegar til þess að líta að þegar framburðurlögreglumannanna og B er virtur heildstætt þykir ljóst að þetta ætlaða atvikhafi ekki átt sér stað fyrr en eftir að hjarta áfrýjanda stöðvaðist ogendurlífgunartilraunir voru hafnar.34 Af hálfu áfrýjanda hefurverið vísað til þess að gögn málsins séu misvísandi um það hversu lengiendurlífgun hafi staðið yfir áður en hjarta áfrýjanda byrjaði að slá á ný enýmist hafi verið skráð að endurlífgun hafi tekið 20 eða 25 mínútur. Þar semfyrir liggur að sjúkraliðar komu á vettvang mjög skömmu eftir að hjartaáfrýjanda stöðvaðist og tóku við endurlífgun af lögreglumönnum, sem ekki höfðueftir það afskipti af endurlífgun og læknismeðferð áfrýjanda, verður ekki séðað umrætt vafaatriði hafi nokkra þýðingu við úrlausn þess hvort stefndi beriskaðabótaábyrgð á heilsutjóni áfrýjanda.35 Með vísan til þess að viðkomu áfrýjanda á sjúkrahús fundust engir áverkar á honum sem bent gætu til þessað valdbeitingu umfram það sem nauðsynlegt var hafi verið beitt við handtökuhans svo og framburðar B og lögreglumannanna fyrir héraðsdómi er ekkert framkomið sem bendir til annars en að við handtökuna hafi verið viðhaft þaðmeðalhóf sem mælt er fyrir um í 2. mgr. 93. gr. laga nr. 88/2008. Þá bendirheldur ekkert til annars en að við handtökuna og notkun handjárna og fótbenslahafi lögreglumenn fylgt ákvæðum 4. og 5. gr. fyrrnefndra reglna um valdbeitingulögreglumanna og meðferð og notkun valdbeitingartækja og vopna semdómsmálaráðherra setti 22. febrúar 1999. Jafnframt er ekki annað í ljós leitten að lögreglumennirnir hafi gert allt, sem hægt var að ætlast til af þeimmiðað við aðstæður, til þess að tryggja að áfrýjandi skaðaðist ekki viðhandtökuna. 36 Áfrýjandi hefur því ekkisýnt fram á að lögreglumennirnir hafi við handtökuna brotið gegn lögum eðaverklagsreglum sem um slíka valdbeitingu gilda og ekki heldur sýnt fram á aðþeir hafi ekki gætt nauðsynlegs meðalhófs við handtökuna eða að háttsemi þeirrageti með öðrum hætti talist saknæm. 37 Ekki verður því fallist ákröfu áfrýjanda um viðurkenningu á skaðabótaskyldu stefnda á varanlegulíkamstjóni áfrýjanda á grundvelli almennu skaðabótareglunnar. 38 Sem fyrr segir reisiráfrýjandi kröfu sína um viðurkenningu á skaðabótaskyldu stefnda jafnframt á 3.mgr. 246. gr. laga nr. 88/2008, áður 3. mgr. 228. gr. laganna. Í ákvæðinu segirmeðal annars að hafi maður ekki verið borinn sökum í sakamáli eigi hann engu aðsíður rétt til bóta ef hann hefur beðið tjón af þeim aðgerðum sem taldar eruupp í 2. mgr. greinarinnar. Í 2. mgr. segir að dæma skuli bætur vegna aðgerða samkvæmtIX.-XIV. kafla laganna en ákvæði XIII. kafla eiga við um handtöku. Þóttáfrýjandi hafi öðrum þræði verið handtekinn vegna gruns um refsiverða háttsemiog hann þannig haft stöðu sakbornings við handtökuna liggur fyrir að lögreglahefur ekki tekið af honum skýrslu sem sökuðum manni. Í gögnum málsins kemurjafnframt fram að löglærður fulltrúi lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu hefðisíðar tekið ákvörðun um að hætta rannsókn málsins en sú ákvörðun virðist ekkihafa verið kynnt áfrýjanda. Af hálfu stefnda hafa ekki verið gerðarathugasemdir við að bótaskylda hans geti verið reist á 3. mgr. 246. gr. ogverður leyst úr málinu á þeim grundvelli, enda enginn efnislegur munur sem hérskiptir máli á bótarétti handtekins manns samkvæmt því ákvæði og 1. mgr.greinarinnar sem fjallar um bótarétt þess sem hefur verið borinn sökum ísakamáli en í því ákvæði er einnig vísað til 2. mgr. Í báðum tilvikum gildir súregla að fella má niður bætur eða lækka þær ef bótakrefjandi hefur valdið eðastuðlað að þeim aðgerðum sem hann reisir kröfu sína á.39 Eins og fram kemur ífyrrnefndum dómi Hæstaréttar í máli þessu er það frumskilyrði þess aðbótaskylda verði felld á stefnda að tjón liggi fyrir í skilningiskaðabótaréttar og að orsakatengsl teljist sönnuð milli þess tjóns áfrýjanda oghinnar ætluðu skaðabótaskyldu háttsemi starfsmanna stefnda.40 Til þess að orsakatengslteljist vera milli atburðar og tjóns þannig að til bótaábyrgðar leiði er þessað jafnaði krafist að atburðurinn hafi verið nauðsynlegt skilyrði fyrirtjóninu. Þess er hins vegar ekki krafist að orsök sé nægjanlegt skilyrði tjóns.Þegar metið er hvort orsakasamband sé til staðar í þessum skilningi eru þannigbornar saman tvær atburðarásir, önnur með umræddum atburði og hin án hans. Efniðurstaða þessa samanburðar er sú að sýnt þyki að tjónið hefði orðið þótt hinnumræddi atburður hefði ekki verið liður í atburðarásinni teljast orsakatengsl íþessum skilningi ekki til staðar milli atburðarins og tjónsins og þar afleiðandi ekki um að ræða bótaskyldu þess sem ber ábyrgð á atburðinum þótt hannkunni að teljast viðbótarorsök. 41 Ef hins vegar þykir sýnt aðfleiri en einn atburður eða ástand hafi átt þátt í tjóni og tjónið hefði ekkiorðið nema fyrir samspil þessara orsakaþátta geta þeir sem ábyrgð bera á þeimþáttum borið óskipta bótaábyrgð á tjóninu. 42 Samkvæmt því sem rakið hefurverið hér að framan þykir sannað að hjarta áfrýjanda hætti að slá meðan áhandtöku hans stóð og að hann varð fyrir stórfelldu heilsutjóni vegna öndunar-og hjartastopps. Enda þótt handtaka áfrýjanda hafi þannig óumdeilanlega veriðliður í þeirri atburðarás sem leiddi til tjóns áfrýjanda nægir það ekki tilþess að unnt sé að slá því föstu að handtakan teljist orsök tjónsins ískilningi skaðabótaréttar.43 Það er hlutverk dómstóla aðleggja endanlegt mat á hvort nægileg sönnun um orsakatengsl sé fram komin ímáli, þar á meðal að skera úr um hvað teljist sannað um hvert það atriði semmáli skiptir við mat á því hvort orsakatengsl hafi verið til staðar. Þegar mater lagt á hvort orsakatengsl hafi verið milli handtöku áfrýjanda og tjóns þesssem hann varð fyrir vegna hjartastopps við handtökuna þarf að taka afstöðu tilýmissa atriða, þar á meðal atriða sem þörf er á sérkunnáttu á sviði læknisfræðitil að leysa úr en jafnframt til þess hvað teljist sannað um önnur atriði enlæknisfræðileg. 44 Í málinu liggja fyrir fjórarmatsgerðir lækna sem áfrýjandi hefur aflað meðal annars í því skyni að tryggjasér sönnun um orsakatengsl milli handtökunnar og þess heilsutjóns sem leiddi afhjartastoppi við handtökuna. 45 Um er að ræða einayfirmatsgerð þriggja lækna, undirmatsgerð tveggja lækna, undirmatsgerð læknisog lögfræðings og undirmatsgerð eins læknis. 46 Lagt var fyrir matsmennina Ihjartalækni og J lögmann að svara eftirfarandi spurningum sem settar voru framum orsakatengsl í matsbeiðni áfrýjanda 29. nóvember 2012: „1. Hvortorsakatengsl séu til staðar á milli valdbeitingu lögreglu gegn matsbeiðandaumrætt sinn og þess líkamstjóns sem hann varð fyrir. 2. Ef svarið við spurningunr. 1 er nei; hver sé líklegasta orsök þess líkamstjóns sem matsbeiðandi varðfyrir umrætt sinn.“ Svar matsmanna við fyrri spurningunni var að matsmenn telduekki vera orsakatengsl þarna á milli. Þeir benda þó á að þekkt sé að þeireinstaklingar sem eru í annarlegu ástandi og beittir valdi fari í hjartastoppog er þá oft einhver hækkun á vöðvaensímum. Síðari spurningunni svöruðumatsmenn þannig að líklegasta orsök hjartastoppsins hafi verið „það sturlunareða geðrofsástand sem hann virtist vera í ásamt lífshættulegri brenglun ásýrustigi blóðs og gríðarlegri hækkun á vöðvaemsímum. Allt þetta má að matimatsmanna tengja við ofneyslu hans á orkugeli/orkudrykkjum í aðdragandatjónsatburðar.“ Matsmenn töldu að ekkert í gögnum málsins benti tilorsakatengsla milli valdbeitingar lögreglu og þess líkamstjóns sem áfrýjandihafi orðið fyrir og töldu ósennilegt að áfrýjandi hefði getað lifað með svolágt sýrustig sem greindist hjá honum. Þá töldu þeir ósennilegt að sú miklahækkun sem mælst hefði á vöðvaensímum við komu á spítalann hafi eingöngu stafaðaf átökum áfrýjanda við lögreglu og líklegra að miklar æfingar í aðdragandatjónsatburðar og athafnir hans sama dag og tjónsatburður varð hafi átt stærriþátt.47 Áfrýjandi lagði fyrirundirmatsmennina K geð- og embættislækni og L lyf- og hjartalækni og síðaryfirmatsmennina M lyf- og hjartalækni, N geðlækni og O taugalækni að svaraeftirfarandi matsspurningum: „1. Hvort valdbeiting lögreglunnar er stefnandivar handtekinn, geti verið einn af orsakavöldum þess, að stefnandi fór íhjartastopp, hinn 11.5.2010. Ef svarið er jákvætt, er þess beiðst að matsmenngreini á milli orsaka líkamstjónsins. 2. Hvort efnið Agel, sem minnst er á ílögregluskýrslu og talið er, að stefnandi hafi tekið inn í óhóflegu magni fyrirtjónsatburðinn, sbr. fyrirliggjandi matsgerð, hafi að geyma efni sem getiorsakað það eitt og sér, að stefnandi/matsbeiðandi hafi farið í hjartastopp. 3.Hvort matsbeiðandi hefði farið í hjartastopp ef ekki væri fyrir valdbeitingulögreglunnar í umrætt sinn. 4. Hvort líklegt sé, að stefnandi/matsbeiðandihefði orðið fyrir hjartastoppi, ef hann hefði fengið að halda áfram óáreittur ísturtunni, hefði fengið að klára það verk, og ekki hefði komið til að hannhefði verið handtekinn á þeim stað af lögreglu, með þeim hætti sem gert var ogá þeirri stundu.“48 Í matsgerð 11. júní 2016svöruðu undirmatsmennirnir fyrstu matsspurningunni um orsakatengsl millihandtöku og tjóns áfrýjanda neitandi. Þeir svöruðu annarri matsspurningunnieinnig neitandi og töldu sig ekki sjá að Agel væri til þess fallið að valdahjartastoppi en gætu ekki fullyrt um slíkt, væri það tekið í gríðarlegu magni.Þriðju spurningunni svöruðu þeir þannig að þeir teldu líkurnar á því aðmatsbeiðandi hefði farið í hjartastopp, þótt valdbeiting hefði ekki komið til,auknar vegna hins öra ástands hans rétt fyrir tjónsatburð. Fjórðu spurningunnisvöruðu þeir játandi. Í rökstuðningi matsmanna kemur fram að engin rafvirknihafi verið í hjarta áfrýjanda við fyrstu greiningu og það gæti bent til þess aðhjartastoppið hefði orðið í kjölfar öndunarstopps. Öndunarstoppið hefði komiðtil vegna krampa og uppkasta við það að matsbeiðanda svelgdist á og hlutimagainnihalds hafi farið í öndunarfærin. Hins vegar gætu krampar og ástæðauppkasta tengst mikilli áreynslu í átökum við lögreglu þegar hann hafi verið ímjög örvuðu ástandi. Ástæða þessa örvaða ástands væri hins vegar ekki þekkt ogundirliggjandi ástæða gæti líka ein og sér hafa valdið krömpum og uppköstum meðsömu hættu á ásvelgingu og öndunarstoppi. Allt eins mætti færa líkur að því aðlögregla hafi bjargað matsbeiðanda og hinu að hún hafi valdið honum tjóni. Íljósi kringumstæðna væri það álit matsmanna að aðgerðir lögreglu hafi veriðnauðsynlegar björgunaraðgerðir. 49 Í yfirmatsgerð 1. mars 2017svöruðu yfirmatsmenn fyrstu matsspurningunni þannig: „Miðað við það sem sagt erfrá hér að ofan um aukna hættu á hjartastoppi við aðstæður þar sem hefur veriðnauðsynlegt að beita valdi, telja yfirmatsmenn það vera líklegt, að valdbeitinghafi átt þátt í að valda hjartastoppinu. Aðrir þættir gætu hafa veriðmeðvirkandi.“ Annarri matsspurningu svöruðu þeir þannig: „Þar sem ekkert kemurfram í gögnum um að umrætt fæðubótarefni innihaldi koffein eða önnur mögulegaskaðleg efni, er ekkert sem bendir til að inntaka af þessu fæðubótarefni hafiátt þátt í að orsaka hjartastoppi yfirmatsbeiðanda, sbr. nánari umfjöllun íyfirmatsgerðinni.“ Þriðju og fjórðu matsspurningunni svöruðu matsmenn á samaveg þannig: „Það er útilokað að svara þessari spurningu játandi eða neitandimeð vissu.“ 50 Í yfirmatsgerðinni erfjallað um ýmsar mögulegar orsakir hjartastopps áfrýjanda, meðal annars inntökuá fæðubótarefninu Agel, lágt sýrustig, hækkun á vöðvaensímum, A- eðaD-vítamíneitrun og öndunarstopp vegna ásvelgingar og töldu yfirmatsmennlíkurnar á að þessir þættir hefðu valdið hjartastoppi litlar. Í rökstuðningikemur meðal annars fram að við uppvinnslu eftir hjartastopp áfrýjanda hafiengin augljós eða ákveðin orsök fyrir atburðinum greinst. Þá töldu þeir engarsannanir fyrir því að áfrýjandi hefði neytt koffíns eða annarra efna sem gætuhafa skapað ofangreindar aðstæður og gátu þess að lyfjaleit við komu ásjúkrahúsið hefði verið neikvæð. Í rökstuðningi yfirmatsmanna segir enn fremur:„Þekkt er að líkamleg valdbeiting á órólegum einstaklingum geti leitt tilhjartastopps. Þessu hefur verið lýst einkum í tengslum við handtökurlögreglumanna […] og við meðferð órólegra geðsjúklinga. […] Valdbeiting semfelst í því að reigja hálsinn á ákveðinn hátt og/eða halda manni niðri geturtruflað öndun verulega vegna þess að háls lokast og/eða þind getur ekki sinntöndunarhreyfingum. Afleiðing af slíkri valdbeitingu getur verið köfnun og svohjartastopp. […] Það er óumdeilt að valdi var beitt í umræddu tilfelli, þóvissulega sé ómögulegt að vita nákvæmlega hvaða tökum var beitt og hvaða beinuáhrif þau höfðu á líkamsstarfsemi yfirmatsbeiðanda. Það er einnig óumdeilt aðyfirmatsbeiðandi var á þessum tíma órólegur og æstur. Í ljósi atburðarásarinnarverður að teljast líklegt að valdbeiting hafi átt þátt í hjartastoppinu.“ Vísaðer til ýmissa fræðigreina í þessum rökstuðningi.51 Í matsgerð sem áfrýjandiaflaði í dómsmáli gegn Verði tryggingum hf. vegna sama tjónsatburðar, en húnhefur verið lögð fram í máli þessu, svaraði matsmaðurinn P eftirfarandi tveimurmatsspurningum: „1. Hvort og að hvaða leyti viðbrögð stefnanda/matsbeiðandahafi verið ósjálfráð, er hann var handtekinn þann 11. maí 2010. 2. Hvert hafiverið andlegt [ástand] stefnanda/matsbeiðanda, er hann var handtekinn og aðhvaða leyti hann hafi getað gert sér grein fyrir gerðum sínum og afleiðingumþeirra.“ Svör matsmannsins við fyrri matsspurningunni voru eftirfarandi: „Einsog fram kemur í matsgerðinni er það álit undirritaðs að A hafi verið haldinngeðrofi og síðan mjög miklu óráði í kjölfar alvarlegra veikinda sem lýst erþegar hann var handtekinn hinn 11. maí 2010. Öll viðbrögð hans og raunar gerðireins og lýst er hafa að mati undirritaðs verið algjörlega ósjálfráð.“ Síðarimatsspurningunni svaraði hann þannig: „Í matsgerðinni kemur fram lýsing á mjögalvarlegu andlegu ástandi A umræddan dag og það er álit undirritaðs að A hafienga grein gert sér fyrir gerðum sínum og afleiðingum þeirra.“ Í rökstuðningimatsmanns kemur meðal annars fram að ekki hafi verið hægt að fá fram neina söguum geðsjúkdóma í ætt, engar geðsveiflur og haft er eftir áfrýjanda og föðurhans að hann hefði alltaf verið mjög virkur í íþróttum og líkamlega hraustur,jákvæður og með jafnaðargeð. Hann hafi þó verið farinn að nota ólögleg lyf 15ára að aldri og farið í meðferð hjá SÁÁ þegar hann var 15 eða 16 ára. Matsmaðurtaldi að ástand áfrýjanda, eins og því hefði verið lýst, félli vel að lýsingu ásjaldgæfu heilkenni „Lethal Catatonia“ sem skiptist í hægara form og munsjaldgæfara æsingsform. Þetta heilkenni kæmi helst fyrir hjá ungum einstaklingum.Áður hefði verið talið að þetta væri undirgerð af geðklofa en nú væri talið aðþetta gæti komið fyrir hjá einstaklingum með ýmsa sjúkdóma, sérstaklegageðhvörf. Orsakir ástandsins væru óþekktar og ekki skýrðar. Æsingsformiðeinkenndist af miklum hreyfióra, hækkuðum hita, breytingu á meðvitund ogtruflun í ósjálfráða taugakerfinu og gæti ástandið leitt til dauða á skömmumtíma. Í sumum rannsóknum hefði dánartíðni verið talin 20-30%. Lýst hafi veriðfjölgun hvítra blóðkorna og hækkun á vöðvaensímum sem gæti leitt tilnýrnabilunar. 52 Umræddir matsmenn komu allirfyrir dóm í héraði við fyrri aðalmeðferð málsins og gáfu skýrslu. Undirmatsmenn voru meðal annars bornar niðurstöður annarra matsgerða. Þannig varyfirmatsmaðurinn M spurð hvort niðurstöður P breyttu eitthvað forsendumyfirmatsins. Hún svaraði því að áfrýjandi hefði augljóslega verið í einhverskonar óráðsástandi áður en hann fékk hjartastopp og að því leyti væruyfirmatsmenn sammála P. Yfirmatsmaðurinn O kvað tilgátu P nýja ogathyglisverða, kvað hana hugsanlega og að sér hefði ekki hugkvæmst sámöguleiki. Hann kvað „Lethal Catatonia“ hins vegar mjög sjaldgæft ástand ogekki eins líklega skýringu og niðurstöðu yfirmatsins. Þá fjallaði hann umniðurstöður undirmats læknanna K og L og taldi skýringar þeirra áhjartastoppinu ólíklegar. Nánar um það sagði hann meðal annars: „En sem sagtþessi streituástand veldur, telja menn líklegast auknu losun noradrenalín og þáer spurning, hvað eru meiri líkur og hvað eru minni líkur af því að honum varsnúið þetta hratt uppá hlið, þetta vel upp á hlið af því að það náði sem sagtað hérna, að hreinsa loftvegi, þá finnst okkur samkvæmt því sem við sjáum ílýsingu, það vera minni líkur á að það sé það sem veldur því og þá höldum viðokkur við að þá stendur uppi að líklegra er að þetta hafi verið þessi viðbrögðvið höftunum, heftingu.“ 53 Í framburði matsmannsins L fyrirhéraðsdómi kom eftirfarandi fram: „Já sko sagan öll er mjög ruglingsleg ogónákvæm og tímafaktorar ónákvæmir, oft er erfitt að átta sig á hvað kemur fyrst.Sem læknir þá reyni ég að upphugsa allar mögulegar orsakir, ekki einungis þærsem passa inn í mína nálgun eða fyrirfram gefna ástæðu, eða líklegustu ástæðu.Ekki er ljóst samkvæmt sögunni hvenær matsbeiðandi missir meðvitund, er þaðþegar hann liggur á, eða lyppaðist hann niður þegar hann var í fanginu álögreglumönnunum og kastar hann t.d. upp áður eða eftir að hann missirmeðvitund. Ef að uppköst eða ásvelging hefur valdið öndunarstoppi og síðarhjartastoppi, þá eru átökin við lögreglu líklegasti orsakavaldurinn. Hins vegareins og kemur fram í yfirmati er það ólíklegt sem frumorsök og meðal annarsþess vegna er ólíklegt að hjartastoppið sé eingöngu vegna átaka við lögreglu ogég segi eingöngu og ætla aðeins að fá að útskýra það. Matsbeiðandi hann er meðundirliggjandi ástand sem er lífshættulegt, þetta kemur einnig fram í sérstökumati P geðlæknis og hann kallar þetta ástand „Lethal Catatonia“ og er þettaástand í sjálfu sér lífshættulegt og í sumum rannsóknum hefur dánartíðnin verið20 til 30 prósent og ég held að það sé best að útskýra þessa hugsun okkar ogskilning með öðru dæmi og það er að bráð kransæðastífla, t.d. er lífhættuleg oggetur valdið skyndidauða, en einstaklingur sem er með bráða kransæðastíflu oglendi í mikilli áreynslu, er þó líklegri til að deyja skyndidauða og er á þáástæðan fyrir skyndidauðanum þessi bráða kransæðastífla, eða þessi miklaáreynsla sem hann lendir í og það er megin ástæða niðurstöðu okkar að það erekki hægt að aðskilja þetta.“ 54 Samkvæmt því sem rakið erhér að framan er ósannað að áfrýjandi hafi verið handtekinn með harkalegumhætti þótt valdi hafi vissulega verið beitt. Þótt ekki hafi tekist að upplýsameð óyggjandi hætti við hvaða aðstæður öndun og hjartsláttur áfrýjandastöðvaðist þykir samkvæmt framansögðu rétt að leggja til grundvallar að þaðhafi gerst eftir að áfrýjandi hafði verið handjárnaður og færður í fótbensli. Ekkerter fram komið sem bendir til þess að þrengt hafi verið að öndunarvegi áfrýjandavið handtökuna. Í ljósi framburðar B um að hann hafi heyrt en ekki séð hvaðfram fór á baðherberginu þegar áfrýjandi var handtekinn en síðar íatburðarásinni fylgst með framan af gangi er gegn neitun allra fjögurralögreglumannanna ekki nægilega í ljós leitt að þeir hafi rekið hnéð í bak áfrýjandaog heldur ekki að þrýst hafi verið á bak hans eða honum haldið niðri af slíkuafli að truflað hafi öndun hans. 55 Við mat á innbyrðis þýðinguframangreindra fjögurra matsgerða verður að líta til þess að yfirmatsgerð er aðjafnaði talin hafa meira sönnunargildi en undirmatsgerð. Við það mat verður þójafnframt að líta til þess að spurningar þær sem lagðar voru fyrirundirmatsmenn í síðastnefndu tveimur undirmötunum voru ekki þær sömu og svaraðvar í yfirmatsgerð og þess að ekki hefur verið óskað yfirmats vegna þessaratveggja undirmatsgerða. Þá verður að líta til þess að stefndi var ekki matsþolií matsgerð þeirri sem P geðlæknir vann.56 Allar matsgerðirnar eruhaldnar þeim annmarka að í þeim álykta matsmenn um hvað rétt sé að leggja tilgrundvallar um ýmis önnur atriði en sérkunnátta þeirra nær til og reisa síðanniðurstöður sínar um læknisfræðileg atriði meðal annars á slíkum ályktunum. Þarsem matsmenn ganga þannig út frá talsvert mismunandi forsendum um staðreyndirmálsins og komast að mjög mismunandi niðurstöðum um líklegar orsakirhjartastoppsins og um orsakatengsl verður litið til þeirra allra við úrlausnmálsins og jafnframt þeirra skýringa sem matsmennirnir gáfu fyrir héraðsdómi ániðurstöðum sínum. 57 Af öllum matsgerðunum verðurráðið að það sé mjög sjaldgæft að ungur maður sem ekki hefur sögu um neina þásjúkdóma sem skýrt geta skyndilegt hjartastopp, verði fyrir því og jafnframt aðmjög sjaldgæft sé að slíkt gerist við handtöku. Í þessum matsgerðum setjamatsmenn fram mjög ólíkar tilgátur um orsakir öndunar- og hjartastoppsáfrýjanda byggðar á ályktunum sínum um atvik í aðdraganda þess og hvenær þaðátti stað. Jafnframt eru matsmenn ósammála um hversu líklegar einstaka tilgáturséu. Í öllum matsgerðunum er látið að því liggja með einum eða öðrum hætti aðlíklegt sé að það annarlega ástand sem áfrýjandi var í þegar hann varhandtekinn hafi verið frumorsök þess að hjarta hans stöðvaðist. Hvernigáfrýjandi komst í þetta annarlega ástand og hversu lengi það hafi staðið hafamatsmenn ekki treyst sér til að svara af neinu öryggi. Jafnframt verður ráðiðaf öllum matsgerðunum að ofsafengin viðbrögð áfrýjanda við handtökunni hafi áttþátt í eða aukið líkurnar á að hjarta hans stöðvaðist. Af matsgerðunum öllumverður þannig ráðið að handtaka áfrýjanda og viðbrögð hans sjálfs við hennihafi verið þáttur í því hvernig fór. Matsmenn eru hins vegar ósammála um hvaðaatriði tengd handtökunni sé líklegast að hafi átt mestan þátt í öndunar- oghjartastoppinu. 58 Þegar rökstuðninguryfirmatsmanna er metinn í heild virðist ljóst að sú niðurstaða þeirra aðlíklegt sé að valdbeiting lögreglu hafi átt þátt í hjartastoppinu sé fengin meðþví að útiloka aðra mögulega orsakaþætti. Þá virðist niðurstaða matsmanna verafengin með því að álykta sem svo að þar sem valdbeiting átti sér stað og þekktsé að valdbeiting geti valdið hjartastoppi við ákveðnar aðstæður, sérstaklegaef sá sem beittur er valdi er órólegur eða æstur eins og áfrýjandi hafi verið,sé líklegt að handtakan hafi átt þátt í hjartastoppinu. Það veikir talsvertröksemdafærslu yfirmatsmanna að þeir telja ómögulegt að vita nákvæmlega hvaðatökum hafi verið beitt við handtökuna og hvaða beinu áhrif þau höfðu álíkamsstarfsemi áfrýjanda. Þessi röksemdafærsla gæti þannig átt við öllhjartastopp sem verða við handtöku á órólegum einstaklingum án tillits tilatvika að öðru leyti. Niðurstöður og rökstuðningur yfirmatsmanna er ekki svoafdráttarlaus að yfirmatsgerðin verði talin hnekkja niðurstöðum og rökstuðningií undirmatsgerð þeirra K og L eða öðrum framlögðum matsgerðum.59 Samkvæmt framansögðu verðaþær ályktanir dregnar af matsgerðunum að líklegast sé að það annarlega ástandsem áfrýjandi var í við handtökuna hafi verið frumorsök þess að hjarta hansstöðvaðist við handtökuna. Matsmennirnir eru hins vegar ekki sammála um hvort ogþá hversu líklegt sé að hjarta áfrýjanda hefði stöðvast vegna þessararfrumorsakar enda þótt ekki hefði komið til handtökunnar. Af matsgerð I og Jverður ráðið að þau útiloka ekki að handtakan hafi átt þátt í hjartastoppinu enathafnir hans í aðdragandanum, miklar æfingar, lítill svefn og inntaka á Agelieigi stærri þátt. Matsmaðurinn P taldi líklegt að áfrýjandi hefði verið meðheilkenni sem 20 til 30% líkur væru á að drægju menn til dauða.Undirmatsmennirnir K og L töldu ástand áfrýjanda þegar hann var handtekinnlíklegustu skýringuna á hjartastoppinu sem þeir töldu að hefði orðið viðásvelgingu þegar áfrýjandi fékk krampa og uppköst. Var niðurstaða þeirra sú aðlíklegt væri að þessir orsakaþættir hefðu leitt áfrýjanda til dauða ef ekkihefði komið til þess að hann hefði verið handtekinn. Yfirmatsmenn töldu ekkiunnt að svara af öryggi spurningum áfrýjanda um líkur þess að hjarta áfrýjandahefði stöðvast þótt ekki hefði komið til handtökunnar og leysir yfirmatið þvíekki úr því álitaefni hvort handtaka áfrýjanda hafi verið nauðsynlegt skilyrðiþess að hjarta hans stöðvaðist og hann varð fyrir heilsutjóni. 60 Þótt enginn matsmanna hafiútilokað að atriði sem áttu sér stað við handtökuna og það geðrofsástand semáfrýjandi var í við handtökuna hafi átt þátt í að hjarta áfrýjanda stöðvaðistverður sú ályktun hvorki dregin af matsgerðunum, framburði matsmanna fyrir dóminé öðrum sönnunargögnum að líklegra sé en ekki að hjarta áfrýjanda hefði ekkistöðvast ef ekki hefði komið til handtökunnar.61 Sönnunarbyrði um að tiltekinháttsemi þess sem tjónþoli beinir bótakröfu að hafi orsakað tjón hans hvílir aðjafnaði á tjónþola þótt í dómaframkvæmd hafi verið slakað á sönnunarbyrði umorsakatengsl eða henni jafnvel snúið við, til dæmis þegar vinnuveitandi hefurekki hlutast til um rannsókn Vinnueftirlitsins á vinnuslysi og þegar saknæmmistök sérfræðinga þykja sönnuð. Af hálfu áfrýjanda er byggt á því að í máliþessu beri að leggja sönnunarbyrði um orsakatengsl á stefnda þar sem sérstökrannsókn hafi ekki farið fram á því hvernig staðið var að handtökunni.62 Ekki hefur verið upplýst afhálfu stefnda að sérstök rannsókn hafi farið fram á framkvæmd umræddrarhandtöku og verður að ganga út frá því að svo hafi ekki verið. Engu að síðurliggja samkvæmt framansögðu fyrir ítarlegar lögregluskýrslur um aðdragandahandtökunnar og hana sjálfa. Framburður fjögurra lögreglumanna sem stóðu aðhandtökunni, við aðalmeðferð málsins fyrir héraðsdómi, ber þess skýr merkihversu mikið var þá farið að fenna yfir atburði. Vegna hinna alvarlegu afleiðingaaf hjartastoppi sem áfrýjandi varð fyrir við handtökuna var fullt tilefni tilað rannsaka framkvæmd handtökunnar sérstaklega en ætla má að sú rannsókn hefðigetað varpað skýrara ljósi á hana en framburður lögreglumanna fyrir dómi sjöárum síðar. 63 Þótt verulegur vafi sésamkvæmt framansögðu bæði um staðreyndir málsins og ýmis læknisfræðileg atriðiþykir áfrýjandi, í ljósi þeirra gagna og upplýsinga sem liggja fyrir í málinu,ekki hafa sýnt fram á að skilyrði séu til að láta stefnda bera sönnunarbyrðinaum orsakatengsl. Þótt rétt sé að taka nokkurt tillit til þess að rannsókn fórekki fram á atvikinu þegar metið er hvort áfrýjanda hafi lánast sönnun umatriði sem mögulega hefði verið unnt að upplýsa betur með slíkri rannsókn eruekki efni til þess að slaka verulega á sönnunarkröfum til áfrýjanda umorsakatengsl. 64 Þar sem áfrýjanda hefursamkvæmt framansögðu hvorki lánast sönnun um orsakatengsl milli aðgerðalögreglu við handtöku áfrýjanda og þess heilsutjóns sem hann varð fyrir eðagert nægilega líklegt að slík orsakatengsl séu fyrir hendi eru ekki skilyrðitil að fallast á kröfu hans um viðurkenningu á bótaskyldu stefnda á grundvelli3. mgr. 246. gr. laga nr. 88/2008. Hinn áfrýjaði dómur verður því staðfestur.65 Þar sem veruleg vafaatriðieru í máli þessu verður málskostnaður fyrir Landsrétti felldur niður, sbr. 3.mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991. Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Málskostnaður fyrir Landsrétti fellur niður. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur þriðjudaginn 12. febrúar 2019Mál þetta sem höfðað var 23. október2015 var dómtekið eftir aðalmeðferð þess 10. nóvember 2017. Stefnandi er A,[...] og stefndi er íslenska ríkið. Aðalmeðferð málsins fór fram sem fyrr segirföstudaginn 10. nóvember 2017 og dómur var kveðinn upp 8. desember sama ár.Málinu var áfrýjað til Hæstaréttar sem með dómi sínum fimmtudaginn 1. nóvembersl. ómerkti hinn áfrýjaða dóm og vísaði málinu heim í hérað til löglegrarmeðferðar. Rökstuðningur réttarins fyrir ómerkingu var einkum eftirfarandi: „Með því að niðurstaða héraðsdóms, sem skipaður varsérfróðum meðdómsmönnum, varð eins og áður greinir, var þar í engu fjallað umhvort orsakatengsl voru á milli líkamstjóns áfrýjanda og athafna lögreglu íumrætt sinn og þar með hvort skilyrði 3. mgr. 246. gr. laga nr. 88/2008 ogalmennu skaðabótareglunnar um orsakatengsl væru uppfyllt. Verður af þeim sökumekki hjá því komist að ómerkja hinn áfrýjaða dóm og leggja fyrir héraðsdóm aðtaka málið til meðferðar og dómsálagningar að nýju.“ Ákveðin var því nýaðalmeðferð í málinu sem náðist að koma á 15. janúar sl. Skýrsla var þá tekinaf vitninu B íbúa í íbúð þeirri þar sem handtaka lögreglu átti sér stað ogstefnandi lenti í hjartastoppi, málið síðan flutt í kjölfarið og dómtekið.Aðilar vísa til fyrri framburðar í málinu sem liggur fyrir í útprentun.Kröfugerð og málsástæður eru þær sömu og hafðar voru uppi í málinu fyriraðalmeðferð þess 10. nóvember 2017, utan þess að stefnandi féll fyrirHæstarétti sem og nú, frá kröfu um sérstakar bætur að fjárhæð 3.000.000 krónasamkvæmt a lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 en byggir allt að einukröfu sína á 1. mgr. 90. gr. laga nr. 88/2008 og meginreglum XIII. kaflalaganna.II.Stefnandi gerirþá dómkröfu að viðurkennd verði bótaskylda íslenska ríkisins vegna varanlegs líkamstjóns,sem stefnandi varð fyrir, þegar lögreglan handtók hann þann 11. maí 2010. Þá krefst hannmálskostnaðar að skaðlausu, líkt og eigi væri um að ræða gjafsóknarmál.Stefndi krefst sýknu af kröfumstefnanda og málskostnaðar úr hendi stefnanda.II.Þriðjudaginn 11. maí kl. 11:43 varlögregla að boði fjarskiptamiðstöðvar send að [...] vegna, að sögn, átaka semþar áttu að eiga sér stað. Þá kom fljótlega önnur tilkynning um að maðurvopnaður golfkylfu væri fyrir utan húsið. Einnig var tilkynnt um mann sem væriað rústa íbúð á fjórðu hæð.Er lögreglumenn komu á staðinn varþeim sagt að nakinn maður vopnaður golfkylfu hefði hlaupið í átt að kirkjuskammt frá.Þegar þangað var komið var lögreglutilkynnt af aðilum á vettvangi að maðurinn hefði hlaupið inn í kjallaraíbúð að [...].Knúði lögregla þar dyra og hittihúsráðanda. Tjáði hann lögreglu að stefnandi hefði komið hlaupandi, hálfnakinnog barið á stofugluggann hjá sér og síðan á útidyrnar. Við það hafi makasteinhvers konar sósa á rúðurnar, en húsráðanda virtist maðurinn blóðugur.Kvaðst hann hafa boðið stefnanda aðfara í sturtu og þvo sér. Meðan stefnandi var í sturtunni hafi hann heyrt hannöskra og láta einkennilega.Lögreglumenn kveða að þegar þeir hafikomið inn og farið að sturtunni hafi þeir séð að stefnandi öskraði og lét mjögsérkennilega í kaldri sturtunni. Hann hafi barið í veggi og kúgast.Lögreglumennirnir hafi reynt að ræða við stefnanda en hann hafi ekki veitt þeimneina athygli.Þá var skrúfað fyrir sturtuna og á nýreynt að ræða við stefnanda en hann hafi þá orðið mjög æstur svo að færa þurftihann í handjárn og jafnframt var hann lagður á gólfið. Einnig töldulögreglumennirnir nauðsynlegt að fjötra (bensla) fætur hans því hann sparkaðiítrekað til lögreglumannanna. Var tekin ákvörðun um að fá sjúkrabifreið ávettvang til að kanna með ástand stefnanda.Skömmu síðar byrjaði stefnandi að fákrampa og kasta upp. Færði lögreglumaður hann í hliðarstöðu og losaði handjárnog um fætur. Skömmu síðar hætti stefnandi að anda og hóf lögregla þá straxendurlífgunartilraunir.Sjúkrabifreið kom mjög fljótt ávettvang og tóku þá sjúkraflutningamenn við endurlífgunartilraunum.Eftir um 20-25 mínútur greindist púlsá stefnanda og var hann þá fluttur í forgangi á Landspítalann við Hringbraut.Þeir munir sem stefnandi hafði kastaðfram af svölum við [...] voru ónýtir eftir fallið. Þar á meðal var flatskjár,útvarpstæki, glerplata af stofuborði, sturtuhengi og fleira. Lentu munirnir ápalli á neðstu hæð blokkarinnar og á grasi þar við.Samkvæmt vitni sem kom fyrir lögregluhafði verið reynt að fá stefnanda til að hætta að henda niður hlutum enstefnandi hafi þá komið niður og ógnað nágranna með golfkylfu.Samkvæmt upplýsingum frá móðurstefnanda hafði hann kvöldinu áður verið ásamt systur sinni í mat hjá henni.Hvorug þeirra hafi tekið eftir einhverju óvenjulegu í fari hans, en þettastaðfesti móðirin fyrir dómi. Þá er upplýst að eftir mat hafi stefnandi fariðtil C, vinar síns. Samkvæmt skýrslu C hjá lögreglu, sem tekin var sama dag oghandtakan átti sér stað, kvað C stefnanda hafi komið kvöldið áður og verið framá nótt. Hann hafi í stuttu máli verði gjósandi eins og vitnið orðaði það; veriðör og hreinskilinn. C hafi sofnað og þegar hann hafi vaknað um morguninn hafistefnandi verið farinn. Upp úr hádegi hringdi téður C í Q vin sinn, til aðforvitnast um stefnanda.Þennan sama dag var einnig tekinskýrsla af E, íbúa í íbúð [...], [...]. Kvaðst E allt í einu hafa heyrt dynk ogþá séð að ruslapoki, sem hafði verið hent niður, hafði splundrast. Sá hann aðopinn gluggi var á 4. hæð hússins, en spáði ekki frekar í það. Eftir þetta hafiverið hent niður gardínustöngum, plasmasjónvarpi, hátölurum og fleiru. Fór Eupp á fjórðu hæð og bankaði á dyr íbúðarinnar, sem hann taldi að hlutirnir hafikomið úr. Þar svaraði enginn. Hafi hann svo gengið niður á planið og hittstefnanda þar, sem hann kvað hafa verið beran að ofan í annarlegu ástandi. Munstefnandi hafa náð í golfkylfu inn í bíl og sagt að mikið væri að. Allt væri aðfara til fjandans, en bað E að hringja ekki í lögreglu. Kvað hann stefnandahafa farið út á grasflöt og byrjað að rífa í sundur bréf með Ageli og kreistaþau yfir sig. Hringdi E þá í lögregluna. Þegar stefnandi heyrði í sírenum munhann hafa hlaupið í burtu og benti E lögreglunni þangað sem stefnandi hljóp.F, íbúi á 1. hæð að [...], kveðsthafa séð hálfa búslóð á pallinum hjá sér. Kvaðst hún hafa séð stefnanda ogfannst henni hann „út úr dópaður“. Kvað hún stefnanda hafa haldið á plastbréfummeð hvítum vökva í og hafi sagt, að hann yrði að sprauta úr þessu hér. Kvað húnstefnanda hafa farið í skottið á bílnum sínum, hellt í sig einhverjum vökva ognáð í golfkylfu. Bað stefnandi hana um að fá lánaðan gsm-síma en afþakkað þegarhún bauð honum heimasíma. Eftir það kvað hún hann hafa tekið á rás að leikskólahinum megin við götuna.Í dagbókarfærslu lögreglunnar erskráð að þegar lögreglan kom á staðinn hafi tilkynnandi beint þeim að [...]kirkjunnivið [...] og skýrt frá því að nakinn maður, vopnaður golfkylfu hefði hlaupið íþá átt. Hafi allt verið á öðrum endanum í íbúð stefnanda, talsvert af peningum,ætluð kannabisefni og plöntur lágu á gólfinu. Síðar hafi lögreglan kallað eftiraðstoð en þá var búið að staðsetja stefnanda í íbúð að [...]. Þegar þangað varkomið tók húsráðandi, B, á móti þeim.Í skýrslutöku af B, dagsettri 3.desember 2013, kvaðst hann hafa verið heima hjá sér þennan dag, 11. maí 2010,þegar hann sér mann hlaupa fram hjá glugganum. Kvað hann stefnanda hafa veriðnakinn og farið að maka geli á rúðuna. Kvaðst B hafa kallað á stefnanda ogspurt hvort ekki væri allt í lagi og hvort hann þyrfti aðstoð. B sagðist hafaboðið stefnanda að fara í sturtu. Kvaðst B hafa sagt stefnanda að drífa sig ísturtu og hafi þá tekið eftir því að stefnandi var búinn að læsa útihurðinni.Þegar stefnandi var í sturtunni hafi tveir lögreglumenn bankað á gluggann.Opnaði B fyrir þeim og spurðu lögreglumennirnir tveir hvort hann hefði séð„strípaling á vappi“. B svaraði því játandi og kvað stefnanda vera í sturtu hjásér. Kvaðst hann ekki þekkja stefnanda en tók það fram að hann teldi sér ekkistafa hætta af honum. Hafi stefnandi greinilega verið í miklu andlegu uppnámiog kallað eitthvað úr sturtunni, en B kvaðst ekki hafa heyrt orðaskil. Sagðist Bsíðan hafa séð inn um dyragættina, eftir að lögreglumennirnir voru búnir aðopna lásinn til að komast inn á baðherbergið, þar sem stefnandi hafi verið ísturtu. Lögreglan hafi farið inn og tekið á manninum. B kvaðst ekki hafa séðátök í sturtuherberginu en heyrt lætin. B sagðist hafa séð stefnanda íhandjárnum, liggjandi á gólfinu og lögreglumann með hnéð í bakið á honum aðhandjárna hann. Kvaðst B hafa séð stefnanda þegar hann féll í gólfið og þaðhafi verið eins og hann lyppaðist niður „eins og kerfið í honum hafi slökkt ásér“. Hafi stefnandi ekki hreyft sig og hafi B því beðið lögreglumennina um aðhnoða stefnanda. Kvað hann lögregluna á sama tíma hafa áttað sig á að maðurinnbarðist ekki lengur á móti. Hafi B þá farið að útidyrunum, séð sjúkrabíl ogveifað honum að koma. Sjúkraflutningamenn hafi þá komið inn með sín tæki ogtól. Kvað hann lögregluna þá hafa ætlað að draga stefnanda fram á gang, tekiðhann upp en stefnandi hafi verið háll viðkomu og þegar þeir hafi verið með hanní um lærahæð hafi þeir misst takið og við það hafi stefnandi skollið í gólfið. Bsagði manninn þegar hafa verið meðvitundarlausan þegar þetta gerðist en hnakkihans hafi skollið á flísarnar á gólfinu.Í dagbókarfærslu lögreglunnar kemurfram að lögreglumennirnir hafi ávarpað stefnanda er hann var í sturtu.Stefnandi hafi að því er virtist ekkert heyrt, þ.e. engin viðbrögð komu fráhonum. Ákváðu lögreglumennirnir þá að ná stefnanda úr sturtunni en um leið ogþeir gripu í hendur hans hafi hann veitt mótspyrnu. Hafi þeir þá fært stefnandaí lögreglutök, handjárnað hann og lagt hann á gólfið. Hafi lögreglumennirnirþar að auki orðið að binda fætur hans þar sem hann sparkaði í allar áttir. Framkemur, að á þessum tíma hafi þeir beðið um að fá senda sjúkrabifreið. Ídagbókarfærslunni er öndunarstopp skráð kl. 12:20 og þess getið aðsjúkrabifreið hafi komið nánast samstundis.B staðfesti skýrslu sína fyrirlögreglu í sérstöku vitnamáli fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur, 30. september 2015,en þar lýsti B því að stefnandi hefði verið örvinglaður og viti sínu fjær erhann kom á heimili hans. Hann tók þó fram að engin hætta hefði stafað afstefnanda og hann hafi ákveðið að reyna að róa hann niður.Við komu á LSH var stefnandimeðvitundarlaus, með barkarrennu og kominn með gáttatif. Var hann svæfðurfljótlega eftir komu og fluttur á gjörgæsludeild til kælingar. Í innlagnarnótuá gjörgæsludeild er lýst rispum á öxlum og kvið. Farið var með stefnanda ítölvusneiðmynd af höfði, sem sýndi ekki blæðingu eða önnur áverkamerki.Tölvusneiðmynd af hálshrygg sýndi ekki merki um brot. Á tölvusneiðmynd afbrjóstkassa sáust dreifðar þéttingar, mest í hægra lunga sem vöktu grun umbyrjandi lungnabólgu en hvorki sáust merki um rifbrot né loftbrjóst. Átölvusneiðmynd var að sjá mikla þenslu í maga en ekkert annað athugavert. Viðkomu á spítalann var þvag einnig sent í lyfjaleit, m.a. fyrir amfetamíni,kókaíni, kannabis, E-töflum o.fl. og reyndist það allt vera neikvætt. Varstefnandi með mikla truflun á sýrubasa jafnvægi og metabolískt súr, semleiðréttist smám saman með lyfjagjöf og öndunarmeðferð. Var stefnandi einnigmeð mikla hækkun á vöðvaensímum, CK og var myoglobín einnig mjög hækkað, sembenti til útbreidds vöðvaskaða. Var stefnanda haldið sofandi í öndunarvél ogkældur til að draga úr heilaskaða eftir hjartastoppið.Stefnandi var tekinn úr öndunarvélhinn 16. maí 2011, sem gekk vel. Hinn 17. maí 2011, skoðaði R taugalæknirstefnanda og benti taugaskoðun til útbreidds heilaskaða af völdumsúrefnisskorts. Hinn 18. maí 2011 vaknaði stefnandi og virtist vita eitthvað afumhverfi sínu. Þennan dag var hann útskrifaður af gjörgæsludeild á hjartadeild.Þegar ástand hans var á endanum talið stöðugt var stefnandi fluttur til frekariendurhæfingar á Grensásdeild Landspítalans, 16. júní 2011.Í læknisvottorði V,sérfræðings í lyflækningum og hjartasjúkdómum, dagsettu 6. maí 2012, gaflæknirinn álit sitt á mögulegum orsökum þess að stefnandi hefði farið íhjartastopp 11. maí 2010. Annaðist téður læknir stefnanda eftir komu ásjúkrahús. Taldi V orsök hjartastoppsins mjög sennilega tengda handtökunni.Mögulegar orsakir taldi hann helst vera tvær: Í fyrsta lagi væri vel þekkt aðeinstaklingar í annarlegu ástandi, sem eru beittir valdi og sem berjast á móti,geti farið í hjartastopp. Fari öll starfsemi einstaklingsins á fullt, sem valdimiklu álagi á hjartað og orsaki hjartsláttatruflanir. Taldi læknirinn mjög hágildi vöðvaensíma hjá stefnanda styðja að hann hefði reynt mjög á sig í átökumvið lögregluna. Í öðru lagi gæti högg á brjóst valdið hjartastoppi. Varstefnandi í sturtu og þar af leiðandi blautur og sleipur. Lögreglumennirnirhafi hæglega getað misst hann í gólfið, eins og lýst væri af vitni.Þáverandi lögmaðurstefnanda fór þess á leit við héraðsdóm að dómkvaddir yrðu matsmenn til að metaafleiðingar og orsök tjónsatburðarins. Dómkvödd voru þau I hjartalæknir og Jhrl.Um orsakatengsl á millivaldbeitingar lögreglunnar gegn stefnanda í umrætt sinn og þess líkamstjóns semhann varð fyrir kemur fram í matsgerðinni að stefnandi hafði fyrirtjónsatburðinn neytt töluverðs magns af orkugeli. Þá komi fram í sjúkraskráLandspítala að aðstandendum hafi þótt stefnandi vera mjög ör í tvær vikur fyrirtjónsatburð. Þá kemur fram að flestar auka- og eiturverkanirorkugels/orkudrykkja tengist háu koffíninnihaldi þeirra og auk þess eru oft íþeim önnur efni sem einnig innihalda koffín. Á síðustu árum hafi tilfellumkoffíneitrana vegna neyslu orkudrykkja fjölgað og lýst hafi verið dauðsföllumhjá einstaklingum, sem ekki hafi haft merki um hjartasjúkdóm sem talin erutengjast eitrunaráhrifum þeirra. Koffíneitrun geti leitt til geðrofs oghjartsláttartruflana, sem geti verið lífshættulegar og í sjaldgæfum tilfellumleitt til dauða.Töldu matsmenn ofneysluorkugels/orkudrykkja fyrir tjónsatburð vera líklega skýringu ágeðrofseinkennum, sem stefnandi sýndi í aðdraganda tjónsatburðarins, daginn sematburðurinn gerðist og gæti hún einnig hafa verið meðvirkandi í hjartastoppinusem hann lenti í. Því til stuðnings vísa matsmenn til þess að við komu áspítalann hafi stefnandi verið með miklar truflanir á sýru-basa jafnvægi, ensýrustig í blóði mældist mjög lágt. Væri útilokað að stefnandi hefði lifað meðsvo lágt sýrustig, nema að hafa fengið einhvern tíma til aðlögunar, sem þýddiað líklegast væri um að ræða tveggja til þriggja daga ástand áður en hann fórhjartastopp og að þetta lága sýrustig tengdist inntöku orkugels/orkudrykkjadagana áður. Þá hafi stefnandi við komu á spítalann verið með verulega hækkun ávöðvaensímum, CK og myoglobíni, sem benti til útbreidds vöðvaskaða. Ekki vorumerki um skaða á hjartavöðva. Umrædd hækkun hafi getað leitt til nýrnabilunarog verið meðvirkandi í hjartastoppi. Það sé þekkt að einstaklingar sem eru íannarlegu ástandi og beittir valdi fari í hjartastopp og er þá oft einhverhækkun á vöðvaensímum. Það sé hins vegar afar ósennilegt að sú mikla hækkun semvar á vöðvaensímum hjá stefnanda tengist eingöngu handtökunni. Þó að hún eigieinhvern þátt í hækkun vöðvaensíma er líklegra að þessi mikla hækkun tengist aðmestu leyti miklum æfingum í aðdraganda tjónsatburðar.Þá voru matsmenn ekkisammála þeirri niðurstöðu V læknis að hugsanleg skýring hjartastoppsins væri súað lögreglumenn hafi misst stefnanda í gólfið. Ástæða þess sé fyrst og fremstsú að í skýrslu B vitnis komi greinilega fram að þegar lögreglumennirnir misstustefnanda í gólfið hafi hann verið meðvitundarlaus, auk þess sem því sé lýst aðhann hafi skollið á hnakkann en ekki á brjóstið.Með vísan til þessa töldumatsmenn ekki vera orsakatengsl milli valdbeitingar lögreglu gegn stefnanda ogþess líkamstjón sem hann varð fyrir.Töldu matsmenn líklegustuorsök líkamstjónsins vera það sturlunar- eða geðrofsástand sem hann virtistvera í ásamt lífshættulegri brenglun á sýrustigi blóðs og gríðarlegri hækkun ávöðvaensímum. Allt þetta mætti að mati matsmanna tengja við ofneyslu stefnandaá orkugeli/orkudrykkjum í aðdraganda tjónsatburðar.Var stefnandi metinn tilalgjörs varanlegs miska, þ.e. 100 stiga og 100% varanlegrar örorku. Tímabundiðatvinnutjón var 100% frá tjónsatburði fram að áætluðum stöðuleikatímapunkti.Þjáningatímabil og tímabil tímabundins atvinnutjóns taldist það sama, þar aftaldist stefnandi hafa verið rúmliggjandi frá 11. maí 2010 til 29. september2010.Samkvæmt beiðni stefnandavoru þann 22. janúar 2016 dómkvaddir sem matsmenn í málinu þeir K geð- ogembættislæknir L lyf- og hjartalæknir. Matsgerð lá fyrir 11. júní það ár.Matsmenn töldu að miðað við lýsingar á atburðinum mætti jafnvel líta á aðgerðirlögreglu sem björgunaraðgerð fremur en að þær hafi valdið hjartstoppi, endahefði stefnandi allt eins getað fengið hjartastopp þótt lögreglan hefði ekkihaft afskipti af honum. Niðurstaða matsmanna var því sú að þeir tölduvaldbeitingu lögreglu ekki geta verið einn af orsakavöldum þess að stefnandifór í hjartastopp. Þá töldu matsmenn ekki að efnið Agel sem talið var aðstefnandi hefði neitt í óhóflegu magni fyrir atvikið gæti orsakað hjartastoppen þó með fyrirvara um að það væri hugsanlegt ef þess væri neytt í mjög miklumagni. Þá töldu matsmenn líkur á hjartastoppi auknar vegna aðgerða lögreglu sökumástands stefnanda fyrir handtökuna. Að lokum töldu matsmenn líkur fyrir því aðstefnandi hefði farið í hjartastopp þótt ekki hefði komið til aðgerða lögreglu.Stefnandi var ósáttur viðmatið og óskaði yfirmats. Yfirmatsmenn voru dómkvaddir 28. október 2016, þau, Mlyf- og hjartalæknir, O taugalæknir og N geðlæknir. Yfirmatsgerð var gefin út1. mars 2017. Matsmenn töldu aukna hættu á hjartastoppi við þær aðstæður þegarnauðsynlegt væri að beita valdi og töldu því líklegt að valdbeiting hefði áttþátt í að valda hjartastoppinu en aðrir þættir gætu verið meðvirkandi. Umfæðubótaefnið Agel töldu matsmenn ekki forsendur til að ætla að það gæti valdiðhjartastoppi. Þá töldu matsmenn í þriðja lagi útilokað að svara því játandi eðaneitandi hvort stefnandi hefði farið í hjartstopp ef ekki hefði komið tilvaldbeitingar lögreglu. Á sama veg svöruðu matsmenn spurningunni ef stefnandihefði fengið að klára sturtuna óáreittur. Niðurstaða matsmanna var sú að þaðyrði að teljast líklegt að valdbeiting hefði átt þátt í hjartastoppinu. Fyrirdómi kom fram að matsmenn töldu meira en helmingslíkur á þessu.Við upphaf aðalmeðferðarvar lögð fram geðrannsókn P geðlæknis frá 25. september 2017 en hana framkvæmdilæknirinn vegna annars dómsmáls nr. E-161/2016 sem stefnandi höfðaði gegn Verðitryggingum hf. vegna atviksins. Læknirinn var dómkvaddur til verksins 29. júní2017. Um hvort og að hvaða leyti viðbrögð stefnanda hafi verið ósjálfráð viðhandtökuna segir læknirinn það sitt álit að stefnandi hafi verið haldinngeðrofi og síðan miklu óráði í kjölfar alvarlegra veikinda við handtökuna. Þvíhafi öll viðbrögð hans verið algjörlega ósjálfráð. Þá taldi læknirinn aðstefnandi hefði ekki gert sér neina grein fyrir gerðum sínum og afleiðingumþeirra.Undir- og yfirmatsmenngáfu allir skýrslu fyrir dómi. Þá gáfu skýrslu H, fyrrum lögreglumaður og lögreglumennirnir G, S og T.P geðlæknir kom fyrir dóm og V hjartalæknir gaf símaskýrslu. Að endingu vartekin skýrsla af móður stefnanda.IV.Stefnandi byggir á því,að hann hafi orðið fyrir varanlegu líkamstjóni vegna ólögmætrar og harkalegrarhandtöku (valdbeitingar) lögreglunnar. Byggir stefnandi á að orsökhjartastoppsins hafi verið óheimilar og óþarflega harkalegar aðgerðirlögreglunnar. Því sé íslenska ríkið bótaskylt vegna líkamstjónsins. Byggirstefnandi kröfu sína á almennu skaðabótareglunni, auk 3. mgr. 228. gr. laga nr.88/2008, um meðferð sakamála en sú bótaregla sé hlutlæg. Hafi stefnandi ekkistuðlað sjálfur að þessum harkalegu aðgerðum lögreglunnar, nema þá með litlumótvægi og ósjálfráðum viðbrögðum, sem hafi verið eðlileg miðað við aðstæður.Verði ekki fallist á að ábyrgð stefnda sé hlutlæg byggir stefnandi á því, meðvísan til sömu lagagreinar og hinnar almennu skaðabótareglu, að lögreglan beriábyrgð vegna sakar þeirra starfsmanna sinna er að handtökunni stóðu. Fyrir það fyrsta byggirstefnandi á að handtaka lögreglunnar í umrætt sinn hafi verið ólögmæt, þar semekki verði séð að heimild hafi verið til hennar með vísan til 1. mgr. 90. gr.laga um meðferð sakamála nr. 88/2008. Ósannað sé að rökstuddur grunur hafiverið um að stefnandi hafi framið brot í umrætt sinn sem sætt getur ákæru, endahafi hann aldrei verið ákærður í framhaldinu. Þá verði ekki heldur séð aðhandtakan hafi verið nauðsynleg til að koma í veg fyrir áframhaldandi brot,enda hafi stefnandi verið í boði húsráðanda á heimili hans í sturtu, eða til aðtryggja návist hans eða öryggi eða öryggi annarra.Þá byggir stefnandi á aðlögreglunni hafi þar að auki verið óheimilt að opna sér leið inn á baðherbergiðog rífa stefnanda úr sturtunni án dómsúrskurðar eða sérstaks samþykkisstefnanda. Þá telur stefnandi þar að auki augljóst að ekki hafi verið umsamfellda eftirför í húsið að ræða sem réttlætt geti það að baðherbergið hafiverið opnað án dómsúrskurðar eða samþykkis stefnanda.Enn fremur byggirstefnandi á að lögreglan hafi ekki í umrætt sinn gætt meðalhófs við handtökuna.Ljóst sé að lögreglu hafi verið unnt að beita mun vægari úrræðum viðhandtökuna. Meðalhófsreglan sé bæði skráð og óskráð meginregla í íslenskumlögreglurétti og talin þýðingarmikil við framkvæmd lögreglustarfa. Reglan fáiog stoð í stjórnsýslulögum, lögum nr. 88/2008, mannréttindasáttmála Evrópu og68. og 71. gr. stjórnarskrárinnar. Stefnandi vísar og til 2. mgr. 13. gr.lögreglulaga nr. 90/1996 og greinargerðar með lögunum.Þótt handhöfumlögregluvalds sé heimilt að beita valdi við framkvæmd skyldustarfa sinna megiþeir þó aldrei ganga lengra en þörf sé á hverju sinni, sbr. 14. gr. lögrl.Stefnandi bendir á aðþegar lögreglumenn komu að húsnæði B hafi téður B sagt lögreglu að engin hættastafaði af stefnanda. Þá hafi legið fyrirá þessum tímapunkti að stefnandi hafiverið óvopnaður. Þar af leiðandi hafi engin þörf verið á þeim harkalegu úrræðumsem lögreglan beitti í umrætt sinn og semurðu þess valdandi að stefnandifór í hjartastopp. Þá hafi lögreglunni veriðí lófa lagið að leyfa stefnanda að klára sturtuna og reyna að róa hann niðuráður en hann væri handtekinn. Hefði þess háttar meðalhófs verið gætt sé ljóst,að mati stefnanda, að hann hefði ekki farið í hjartastoppStefnandi byggir á því,með hliðsjón af þeim hátternisreglum og verklagsreglum lögreglu, þeirrikunnáttu sem lögreglumenn eigi að búa yfir, og þar af leiðandi á grundvellireglna skaðabótaréttar um sérfræðiábyrgð, að stefndi beri sönnunarbyrði um aðlíkamstjón stefnanda sé ekki á ábyrgð lögreglunnar. Alla vega eigi þessarreglur að létta sönnunarbyrði stefnanda. Í því sambandi verði stefndi að sýnafram á hvað réttlæti þá handtöku sem stefnandi varð fyrir og hver hafi veriðraunveruleg ástæða handtökunnar.Varðandi orsakatengslmilli handtöku lögreglunnar og hjartastoppsins byggir stefnandi á því að orsökþess að hann hafi farið í hjartastopp sé að öllum líkindum tengd handtökunni,líkt og V, sérfræðingur í lyflækningum og hjartasjúkdómum, telji samkvæmtvottorði sínu. Þar telji læknirinn mögulegar og líklegar orsakir vera aftvennum toga. Í fyrsta lagi, að sú valdbeiting sem lögreglan hafi beittstefnanda í því ástandi sem hann var hafi verið þess valdandi að stefnandi hafifarið í hjartastopp. Í öðru lagi, að höggið þegar lögreglumenn hafi misststefnanda á gólfið, hafi leitt til hjartastoppsins. Sé hjartastoppið sennilegafleiðing þessara tveggja hugsanlegra orsaka.Telur stefnandi í þessusamhengi að ekki sé tækt að byggja á niðurstöðu undirmats en þar gefi matsmennsé ákveðnar fyrir fram gefnar forsendur, sem við nánari athugun standist ekkiendilega nánari skoðun. Hann vísar hins vegar yfirmats sem hann telur að byggjaberi á um orsakatengsl í málinu.Fjallað sé í undirmatialmennt um auka- og eiturverkanir orkugels/orkudrykkja, án þess að nokkurntímann hafi farið fram rannsókn eða skoðun á sjálfu gelinu sem stefnandi tókinn daginn sem hann var handtekinn. Af lestri matsgerðarinnar megi ráða að þaðvirðist skipta meginmáli í niðurstöðu matsmanna að stefnandi hafi innbyrt mikiðmagn af koffíndrykkjum. Umrætt Agel hafi aldrei verið rannsakað af matsmönnumByggir stefnandi á að þannig sé ómögulegt og óvísindalegt að gefa sér þærforsendur að gelið hafi valdið eða átt þátt í því að valda hjartastoppinu. Þaðsé til dæmis engan veginn sannað að stefnandi hafi orðið fyrir koffíneitrun.Þá telur stefnandi þaðfurðulegt að vottorði V sé alfarið hafnað, m.a. með vísan til þess að stefnandihafi fallið með hnakkann á gólfið, er lögreglumennirnir misstu hann, en ekki ábrjóstið. Byggir stefnandi á að þrátt fyrir að hann hafi fallið með hnakkann ífyrstu viðkomu við gólfið hafi hann einnig orðið fyrir átökum við handtökunasem eins líklegt sé að hafi orsakað hjartastoppið. Allavega sé ótækt að útilokaþað einungis með vísan til þess að stefnandi hafi fallið með hnakkann á gólfið.Telur stefnandi í þvíljósi að undirmatsgerð svari ekki með fullnægjandi hætti hvort handtakan semslík hafi verið aðalorsakavaldur eða meðorsök þess að stefnandi fór í hjartastopp.Byggir stefnandi á að til þess að orsakatengsl teljist vera fyrir hendi ískaðabótarétti sé nægilegt að orsakasamband sé til staðar þótt ekki sé um aðræða meginorsök. Að þessu hafi ekki verið gætt við vinnslu matsgerðarinnar.Byggir stefnandi á að hinharkalega og óþarfa handtaka (valdbeiting) sem viðhöfð hafi verið aflögreglunni í umrætt sinn hafi verið meðvirkandi þáttur í að stefnandi fór íhjartastopp með fyrrnefndum afleiðingum. Hið meinta geðrofsástand hans þennandag geti ekki talist nægjanlegur orsakavaldur eitt og sér.Ekki hafi legið fyrirrökstuddur grunur í skilningi 1. mgr. 90. gr. laga nr. 88/2008 um ætlaðarefsiverða háttsemi stefnanda. Telur stefnandi því að lögmæt skilyrði hafibrostið til þessara aðgerða, ekki hafi verið tilefni til þeirra af hálfulögreglu og þær verið framkvæmdar á óþarfalega hættulegan, særandi og móðgandihátt. Hafi hin harkalega og óþarfa handtaka að endingu leitt til mikils tjónsfyrir stefnanda eins og komið er að hér að ofan. Eigi stefnandi því rétt tilbóta, með vísan til XXXVII. kafla laga nr. 88/2008.Stefnandi styður dómkröfur sínar viðsakarregluna, meginreglur um vinnuveitanda­ábyrgð og sakamálalög nr. 88/2008.Þá styðji stefnandi dómkröfur sínar við meginreglur skaðabótaréttar, svo semregluna um vinnuveitendaábyrgð. Byggir stefnandi jafnframt kröfu sína ámeðalhófsreglu stjórnsýsluréttarins og stjórnskipunarréttarins og álögreglulögum, en viðurkenningarkröfu sína byggi hann á 2. mgr. 25. gr. laga ummeðferð einkamála nr. 91/1991. Einnig byggi stefnandi á þeim lagaákvæðum ogréttarreglum sem þegar hafi verið nefndar, sem og reglum skaðabótaréttar umsérfræðiábyrgð og sennilega afleiðingu og á skilyrðiskenningunni. Hvaðmálskostnað varði sé vísað til 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála.V.Stefndi bendir á vegna kröfustefnanda um viðurkenningu skaðabótaskyldu sem byggi á 2. mgr. 25. gr. laga nr.91/1991 um meðferð einkamála að í fjölda dóma Hæstaréttar hafi tilvitnað ákvæðiverið skýrt með þeim hætti að sá sem höfði mál til viðurkenningar áskaðabótaskyldu verði að leiða nægar líkur að því að hann hafi orðið fyrirtjóni og gera grein fyrir í hverju tjón hans felist svo og tengslum þess viðhið ætlaða skaðaverk. Í máli þessu liggi fyrir að stefnandifékk dómkvadda tvo matsmenn sem skiluðu matsgerð 10. september 2014. Óskað varm.a. eftir mati á því hvort orsakatengsl væru til staðar á milli valdbeitingarlögreglu gagnvart stefnanda og þess líkamstjóns sem hann varð fyrir. Á bls.18 íundirmatsgerð sé gerður reki að því að svara ofangreindri spurningu. Séniðurstaða hinna dómkvöddu matsmanna á þann veg að ekki séu orsakatengsl millivaldbeitingar lögreglu gagnvart stefnanda og þess líkamstjóns sem hann varðfyrir. Stefnandi geri reyndar grein fyrir þessari niðurstöðu í stefnu en teljiekki tækt að byggja á niðurstöðu matsgerðarinnar. Matið hafi engu að síðurverið unnið af tveimur óvilhöllum aðilum.Í matsgerð sé reifað ástand stefnandadagana fyrir tjónsatburð. Komi þar m.a. fram að stefnandi hafði ekki sofið í umfimm sólarhringa og farið í líkamsrækt u.þ.b. þrisvar sinnum á dag.Einnig hafi hann verið hálf manískurog talað um fátt annað en orkugelið sem hann ætlaði að hefja innflutning á.Taki matsmenn undir álit U,yfirlæknis á gjörgæsludeild þar sem fram komi að það væri útilokað að stefnandihefði lifað með eins lágt sýrustig og mældist í honum nema að líkaminn hefðifengið einhvern tíma til aðlögunar.Að mati U sé líklegast að þarna hafiverið um að ræða tveggja eða þriggja daga ástand áður en stefnandi hafi farið íhjartastopp og að þetta lága sýrustig tengist inntöku orkugels/orkudrykkjadagana áður.Eins og áður segir hafi niðurstaðahinna dómkvöddu matsmanna verið sú að ekki væru orsakatengsl millivaldbeitingar lögreglu og líkamstjóns. Byggi það m.a. á vitnisburði húsráðandaum að stefnandi hafi þegar verið meðvitundarlaus áður en hann skall í gólfið ogauk þess hafi hann skollið á hnakkann en ekki brjóstið eins og V læknir taldiað gæti verið hugsanleg skýring.Niðurstaða dómkvaddra undirmatsmannageri það að verkum að dómkrafa stefnanda um viðurkenningu á bótaskyldu fullnægiekki þeim kröfum sem 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 geri til slíkra krafna umviðurkenningu.Stefndi bendi á að samkvæmt gögnummálsins séu ekki tengsl milli tjóns og atvika máls og beri því í samræmi viðfjölmörg dómafordæmi að vísa þessari kröfu frá dómi sjálfkrafa (ex officio)nema dómurinn komist að annarri niðurstöðu en hinir dómkvöddu matsmenn sbr. 66.gr. laga nr. 91/1991.Stefndi bendir á að þegar atburðirgerðust hafi stefnandi legið undir grun um eignaspjöll og fíkniefnalagabrot.Hafði stefnandi einnig lagt nágrannasína í stórhættu með því að henda þungum hlutum fram af svölum og það hafi ekkiverið honum að þakka að enginn varð fyrir þeim hlutum. Var þetta leiksvæðibarna og útiverusvæði. Stefnandi hafi hlaupið um nakinn að því er virtistblóðugur og vopnaður golfkylfu. Hann hafi fundist í húsi þar sem hann átti ekkierindi og var ástand hans með þeim hætti að tryggja þurfti návist hans ogöryggi.Með þessu framferði hafi stefndivaldið eða a.m.k. stuðlað að þeim aðgerðum sem hann nú reisir kröfur sínar á,sbr. 2. og 3. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008.Samkvæmt undirmati hafi stefnandisjálfur komið sér í það ástand sem leiddi til þeirrar niðurstöðu sem orðin er.Handtakan hafi ekki verið ólögmæt ogekki um að ræða óþarflega harkalegar aðgerðir samkvæmt þeim skýrslum sem liggifyrir. Í 1. mgr. 90. gr. laga nr. 88/2008 komi fram skilyrði fyrir handtöku enþar segi m.a. að lögreglu sé rétt að handtaka mann ef rökstuddur grunur leikurá að hann hafi framið brot sem sætt getur ákæru, enda sé handtaka nauðsynlegtil að koma í veg fyrir áframhaldandi brot o.s.frv.Í þessu máli hafi legið fyrirrökstuddur grunur um ýmis brot og þótt ekki hafi verið ákært breyti það þvíekki að ákvörðun um að handtaka stefnanda hafi verið rétt og uppfyllt skilyrðilaganna. Ástæða þess að ákæra hafi ekki verið gefin út sé sú aðheilsufarsástand stefnanda eftir þessa atburði hafi ekki gefið tilefni til aðákæra og ná fram sakfellingu.Varðandi röksemdir stefnanda um aðlögreglu hafi verið óheimilt að fara inn og sækja hann í sturtu bendir stefndiá að húsráðandi hafi ekki gert neina athugasemd við lögreglu eftir atburðinn néheldur hafi hann varnað lögreglu inngöngu.Eins og húsráðandi lýsti atburðumeftir á hafi hann sagt stefnanda hafa öskrað og látið einkennilega í sturtunni.Það sé ekki rétt sem fram komi í stefnu að húsráðandi hafi verið því alfariðmótfallinn að lögregla færi inn á heimili hans.Auk þess eigi hér við ákvæði 2. mgr.75. gr. laga nr. 88/2008.Full ástæða hafi verið fyrirlögreglu, miðað við upplýsingar vitna og aðstæður í [...], að hafa áhyggjur afog elta stefnanda. Hafi upplýsingar gefið tilefni til að ætla að hann gætiverið sjálfum sér og öðrum hættulegur og við þær aðstæður hafi hann verið elturog handtekinn.Varðandi meðalhóf þá hafi þess veriðgætt við handtökuna og miðað við þá aðstöðu sem var til staðar.Þá liggi það fyrir samkvæmt gögnummálsins að stefnandi hafi misst meðvitund vegna eigin neyslu og skorts á svefniog það síðan leitt til hjartastopps eins og segi á bls. 19 í undirmati.Þannig sé ekkert í gögnum málsins sembendi til að lögregla hafi gengið lengra en ástæða var til eða brotið gegnmeðalhófsreglu.Tilvísun stefnanda til 26. gr.skaðabótalaga nr. 50/1993 er hafnað enda eigi skilyrði þeirrar greinar ekki viðhér. Hvorki sé um að ræða ásetning né stórfellt gáleysi af hálfu lögreglu íþeirri atburðarás sem þarna varð.Eins og fram sé komið hafi legiðfyrir rökstuddur grunur um ætlaða refsiverða háttsemi stefnanda og lögreglataldi lögmæt skilyrði til staðar til að handtaka hann. Aðgerðin hafi ekki veriðharkalegri en ástæða var til en stefnandi hafi barist kröftuglega á móti einsog fram komi í gögnum málsins.Samkvæmt 2. mgr. 228. gr. laga nr.88/2008 megi lækka eða fella niður bætur ef sakborningur hefur valdið eðastuðlað að þeim aðgerðum sem hann reisir kröfu sína á. Það ákvæði eigi við íþessu máli.Þar sem stefnandi málsins hafi komiðsér sjálfur í það ástand sem leiddi til þeirra afleiðinga sem urðu beri hannsjálfur ábyrgð á því sem gerðist.Stefnandi beri sönnunarbyrði fyriröllu sem bótakröfu hans viðkemur m.a. um sök, ólögmæti, orsakasamband ogsennilega afleiðingu. Stefndi byggi á því að ekki séu til staðar skilyrði tilað dæma bætur í máli þessu.Tilvísun stefnanda tilstjórnarskrárinnar og mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 ogrökstuðningi er vísað á bug.Að öðru leyti er vísað tilmálsástæðna og lagaraka varðandi aðalkröfu stefnda. Stefnandi vísar ummálskostnað til 129. og 130. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991.VI.Í fyrri dómi var fjallaðum að stefndi reifaði í greinargerð sinni til dómsins þá sjónarmið sem hanntaldi að leiða ættu til frávísunar málsins sjálfkrafa (ex officio) sökum þessað stefnandi hefði ekki sannað orsakatengsl á milli aðgerða lögreglu og þessástands sem stefnandi búi við í dag. Því hafi ekki tekist sönnun um aðstefnandi hafi, vegna ætlaðs skaðaverks, orðið fyrir fjárhagslegu tjóni og þvíekki fullnægt skilyrði 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála,til að höfða viðurkenningarmál. Rétt er að í undirmati og öðru mati til varekki talið að valdbeiting lögreglu hefði átt þátt í hjartastoppi hjá stefnanda.Í yfirmati kom hins vegar fram að matsmenn töldu líklegt að valdbeiting hefðiátt þátt í hjartastoppinu. Fyrir dómi kom fram hjá öllum yfirmatsmönnum að meðþessu væri átti við meiri líkur en 50%. Í ljósi þessa og þeirrar staðreyndar aðstefnandi er metinn til 100% varanlegrar örorku og 100 stiga miska vegna þessaatviks verður að telja að stefnandi eigi rétt á því að um kröfu hans verðifjallað efnislega og skilyrðum 2. mgr. 25. gr. sé því fullnægt. Í umfjöllundómsins um þetta atriði þ.e. um hvort nægjanlegar líkur væru fyrirorsakatengslum þannig að skilyrðum ákvæðisins um viðurkenningarkröfu værifullnægt var engu hins vegar slegið föstu um að slík orsakatengsl hafi veriðtil staðar sbr. sérstaka umfjöllun um það atriði í niðurlagi fyrri úrlausnar. Ekki er, þannig að skiptimáli, gerður ágreiningur um aðdraganda þess að lögregla kom umrætt sinn að [...].Tilkynning hafði borist um átök og að maður vopnaður golfkylfu væri fyrir utan húsið. Einnig vartilkynnt um mann sem væri að rústa íbúð á fjórðu hæð. Er lögreglumenn komu ástaðinn var þeim sagt að nakinn maður vopnaður golfkylfu hefði hlaupið í átt aðkirkju skammt frá og haft í hótunum við nærstadda. Þegar að [...] var komið varlögreglu tilkynnt af aðilum á vettvangi að maðurinn hefði hlaupið inn íkjallaraíbúð að [...]. Stefnandi heldur því reyndar fram að ósannað sé með ölluað hann hafi valdið spjöllum á íbúðinni.Framburður lögreglumanna sem ástaðinn komu er einróma um að húsráðandi í íbúðinni sem stefnandi hafði fariðinn í hafi á engan hátt sett sig á móti því að lögregla kæmi inn og verður ekkiheldur annað ráðið af framburði hans sjálfs fyrir dómi 30. september 2015. Einsog atvikum hefur verið lýst verður að líta svo á að ekkert bendi til þess aðlögregla hefði þurft að afla sér húsleitarheimildar í umrætt sinn og hefurþetta atriði enga þýðingu við úrlausn málsins.Framburður lögreglumanna fyrir dómium ástandið á stefnanda þegar lögregla kom að honum er ekki með öllu samhljóðaenda gerðust atburðir næstum sjö og hálfu ári fyrr en framburður var gefinnfyrir dómi. Um hitt voru lögreglumenn sammála, að þegar reynt var að tjónka viðstefnanda og handtaka hann lét stefnandi öllum illum látum. Eitt vitnanna sagðiað hann hefði verið viti sínu fjær, annað að hann hefði fengið æðiskast, þriðjavitnið lýsti því svo að hann hefði verið kolvitlaus, streist á móti og verið ísturlunarástandi, fjórði lögreglumaðurinn sagði stefnanda hafa öskraðóstjórnlega og hafi hann verið í öðrum heimi. Allir voru lögreglumennirnirsammála um að nauðsynlegt hefði verið að handtaka stefnanda við þær aðstæðursem höfðu skapast en þeir hefðu ekki náð neinu sambandi við stefnanda sökumástands hans. Þá kom fram að aðstæður hefðu verið nokkuð hættulegar ognauðsynlegt að forða stefnanda frá því að skaða sjálfan sig miðað við aðstæðurá baðherberginu og ástand stefnanda. Lögregla taldi fullljóst að handtaka færifram ef sömu aðstæður sköpuðust að nýju.Ekkert er heldur komið fram í málinuum að handtakan hafi verið óþarflega harðneskjuleg en lögreglumaður semfylgdist með álengdar taldi hana hafa verið fumlausa og gengið hratt fyrir sig.Framburður húsráðanda um að lögreglumaður hafi sett hné í bak stefnanda færekki stuðning í öðrum gögnum málsins og jafnvel þótt um slíkt hefði verið aðræða þá verður því ekki slegið föstu að það hefði verið eitthvert úrslitaatriðium það sem á eftir kom, auk þess sem að til sanns vegar mætti þá og færa aðnauðsynlegt hefði verið að beita slíkum tökum á stefnanda miðað við ástandhans.Hið sama gildir um þann framburðhúsráðanda að stefnandi hafi skollið með hnakkann í gólfið þegarlögreglumennirnir hafi misst hann. Þeir fjórir lögreglumenn sem komu fyrirdóminn staðhæfðu að þetta hefði ekki gerst og til þess er að líta þegarframburður húsráðanda er metinn að aðstæður voru mjög þröngar inni á baðinu ogjafnframt nokkur þröng á þingi þegar handtakan átti sér stað en samkvæmtlögregluskýrslu verður ekki betur séð en að sex lögreglumenn hafi veriðviðstaddir handtöku stefnanda. Sama gildir hér og um að lögreglumaður hafi setthné í bak stefnanda að ekki liggur fyrir nein sönnun um það í málinu að svonafall hafi getað valdið hjartastoppinu. V hjartalæknir taldi hins vegar ívottorði að högg á brjóst gæti valdið hjartastoppi. Ekki er heldur óvarlegt aðætla að ef litið yrði, þrátt fyrir framangreint, svo á að lögregla hefði misststefnanda á gólfið í baðherberginu hefði það verið vegna mikillar bleytu ágólfinu, vegna þess að stefnandi var sjálfur rennblautur og sleipur og vegnaerfiðra aðstæðna og yrði þá talið til óhappatilviks. Þá verður þessi hugsanlegaatburðarrás nú metin í því ljósi að fram kom í skýrslu húsráðanda sem tekin varfyrir dómi við endurtekna aðalmeðferð málsins 15. janúar sl. að stefnandi hafifarið í andnauð/hjartastopp inn á baðinu þ.e. áður en lögregla ákvað að komahonum út af baðherberginu til að hægt væri við betri aðstæður að reyna endurlífgun.Með vísan til alls framangreindstelur dómurinn með öllu ósannað að lögreglumenn hafi gerst sekir um saknæmaháttsemi við handtöku stefnanda eða að handtakan hafi verið ólögmæt af öðrumorsökum. Verður ekki annað séð en að aðstæður umrætt sinn við handtökuna hafiverið með þeim hætti sem greinir í 1. mgr. 90. gr. laga um meðferð sakamála nr.88/2008 eða í 2. mgr. 93. gr. laganna og má til sanns vegar færa að reynt hafiverið að gæta þess eftir föngum að stefnandi ynni ekki tjón á sjálfum sér eða öðrum,sbr. síðari málslið þess ákvæðis. Eins og ástandi stefnanda hefur verið lýstverður ekki séð að hægt hefði verið að beita vægari úrræðum umrætt sinn ogverður því talið að meðalhófs hafi verið gætt.Ekki verður fallist á að framangreindlagafyrirmæli eigi ekki stoð í stjórnarskrá sbr. 1. mgr. 67. gr. hennar eðabrjóti gegn mannréttindasáttmála Evrópu.Ekkert bendir til þess að aðgerðirlögreglu hafi verið óheimilar og óþarflega harkalegar eins og stefnandi byggirá. Því eru engin efni til að fallast á bótaskyldu stefnda á grundvelli almennusakarreglunnar og reglna um ábyrgð vinnuveitanda á starfsmönnum sínum.Stefnandi byggir kröfu sína jafnframtá 3. mgr. 228. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008. Stefnandi byggir ekkiá því í stefnu málsins að 1. mgr. ákvæðisins eigi við en nefndi það viðaðalmeðferð að málið gegn stefnanda hefði verið fellt niður. Lögmaður stefndabenti á að sú ákvörðun hefði einvörðungu byggst á heilsubresti stefnanda og erekki ástæða til að draga þá fullyrðingu í efa miðað við málsatvik.Í ljósi ástæðna þess að fyrrihéraðsdómur var ómerktur af Hæstarétti og þeirra ábendinga til dómsins semrétturinn setti þar fram verður nú fjallað um hvort orsakatengsl hafi verið ámilli aðgerða lögreglu og þess tjóns sem stefnandi varð fyrir í tengslum viðþær.Eins og áður er rakið liggja fyrirþrjár matsgerðir í máli þessu. Lögmaður stefnda benti 1á það við síðariaðalmeðferð málsins að matsgerð sem stefnandi óskaði eftir í máli nr.M-116/2012 ætti að hafa meira sönnunargildi en ella fyrir þær sakir að ekki varþar óskað yfirmats. Í ítarlegri matsgerð I hjartalæknis og Jhæstaréttarlögmanns frá 10. september 2014 var fjallað um, líklegustu orsökþess líkamstjóns sem stefnandi, matsbeiðandi varð fyrir 11. maí 2010. Þarsegir: „Líklegasta orsök hjartastoppsins er það sturlunar eða geðrofsástand semhann virtist vera í ásamt lífshættulegri brenglun á sýrustigi blóðs oggríðarlegri hækkun á vöðvaensímum. Allt þetta má að mati matsmanna tengja viðofneyslu hans á orkugeli/orkudrykkjum í aðdraganda tjónsatburða.“ Síðar segir íniðurstöðum: „Eins og rakið er að framan ......þá er ekkert í gögnum málsinssem bendir til orsakatengsla milli valdbeitingar lögreglu og þess líkamstjónssem A varð fyrir.“ I var ekki kölluð fyrir dóm til skýrslugjafar en J kom ogsvaraði því einungis að hann kannaðist við matsgerðina en því hefur ekki veriðmótmælt að matsgerðin eins og hún liggur fyrir í málinu stafar frá þeim.Eins og fyrr segir var ekki brugðistsérstaklega við þessari matsgerð eftir því sem best verður séð fyrr en meðnýrri matsbeiðni sem lögð var fram í héraðsdómi 29. október 2015. Þar varfyrsta matsspurning þessi: „Hvort valdbeiting lögreglunnar er stefnandi varhandtekinn, geti verið einn af orsakavöldum þess, að stefnandi fór í hjartastopp,hinn 11. maí 2010. Ef svarið jákvætt, er þess beiðst að matsmenn greini á milliorsaka líkamstjónsins.“ Þriðja matsspurning var: „Hvort matsbeiðandi hefðifarið í hjartastopp ef ekki væri fyrir valdbeitingu lögreglunnar í umrættsinn.“ og fjórða spurning var „Hvort líklegt sé að stefnandi/matsbeiðandi hefðiorðið fyrir hjartastoppi, ef hann hefði fengið að halda áfram óáreittur ísturtunni, hefði fengið að klára það verk, og ekki hefði komið til að hannhefði verið handtekinn á þeim stað af lögreglu, með þeim hætti sem gert var ogá þeirri stundu.“Með matsgerð sem leit dagsins ljós11. júní 2016 skiluðu dómkvaddir matsmenn, K dr. med. geð- og embættislæknir ogL, lyf- og hjartalækni niðurstöðum sínum. Svörin við framangreindum spurningumvoru þau að matsmenn svöruðu fyrstu spurningu neitandi. Þriðju spurningusvöruðu þeir með vísan til svars við fyrstu spurningar, en bættu við að„matsmenn telja að líkurnar á að matsbeiðandi hefði getað farið í hjartastoppséu auknar vegna hans öra ástands rétt fyrir tjónsatburð.“ Fjórðu spurningusvöruðu þeir þannig að þeir teldu líkurnar á því að matsbeiðandi hefði getaðfarið í hjartastopp hefðu verið fyrir hendi. Þá svöruðu matsmenn að aukispurningu um hvort efnið Agel sem stefnandi hafði tekið inn fyrir atvikið gætiorsakað hjartastopp. Matsmenn töldu það ekki þ.e. að efnið væri til þess falliðen töldu sig ekki geta fullyrt neitt um það ef það væri tekið í gríðarlegumagni.Í forsendum niðurstöðu sinnar takamatsmenn eftirfarandi fram: „Matsmenn telja því að allt eins megi færa líkur aðþví að lögreglan hafi bjargað matsbeiðanda eins og hinu að hún hafi valdiðhonum tjóni. Í ljósi kringumstæðna er það álit matsmanna að aðgerðir lögregluhafi verið nauðsynlegar björgunaraðgerðir“.L matsmaður greindi m.a. frá því ískýrslu fyrir dómi að stefnandi hafi umrætt sinn verið í undirliggjandi ástandisem sé lífshættulegt og að í sumum rannsóknum hafi þetta ástand „LethalCatatonia“ verið talið bera dánartíðni 20 til 30%. Matsmaðurinn lýsti sigósammála niðurstöðu yfirmatsmanna. Taldi skýringuna fyrir þeirra niðurstöðueinkum vera þá að þar hafi verið þrír sérfræðingar úr sitthvorri áttinni semhafi komist í raun að þremur mismunandi niðurstöðum sem sýni hvað málið sémargslungið og óvanalegt. Þá hafi yfirmatsmenn ekki tekið jafn víðtæka nálgun ámálið og undirmatsmenn hefðu gert þ.e. hafi ekki tekið afstöðu til þess hvaðhefði getað gerst ef ekki hefði komið til átaka við lögreglu. Hafiundirmatsmenn talið mjög ólíklegt að hraustur ungur maður færi í hjartastoppþrátt fyrir gríðarmikla áreynslu ef ekki væri til staðar einhver undirliggjandiástæða.K matsmaður taldi yfirmatsgerð velunna og vandaða en var ekki sammála niðurstöðunni þ.e. að ekki væri hægt að sláþví föstu að ástæða fyrir öndunar/hjartastoppi væru helst átök við lögreglu.Kvað hann langlíklegustu skýringuna geðrof, þ.e. illkynja sturlunarástand,geðrofsstjarfi eða „malignant catatonia, en slíkt ástand gæti valdið niðurbrotivöðva í líkamanum og mikilli hættu.Í samantekt yfirmatsmanna kemureftirfarandi fram í niðurlagi: „Um er að ræða heilsuhraustan ungan mann semfékk hjartastopp 22ja ára gamall í átökum við lögreglu. Maðurinn var á þeimtíma í geðrofslíku ástandi en orsök þess er ekki þekkt. Við uppvinnslu eftirhjartastoppið greindist engin ein augljós og ákveðin orsök fyrir atburðinum.Sérstaklega greindist enginn undirliggjandi hjartasjúkdómur og lyfjaleit varneikvæð. Það er þekkt að valdbeiting getur valdið hjartastoppi við ákveðnar aðstæður,sérstaklega ef sá sem beittur er valdi er órólegur og æstur eins og í umræddutilfelli. Það er okkar mat að í ljósi atburðarrásarinnar verður að teljastlíklegt að valdbeiting hafi átt þátt í hjartastoppinu.“M hjartalæknir einn yfirmatsmannasagði í skýrslu sinni að það væri ekki endilega bara einn þáttur sem gætiorsakað hjartastopp heldur væri það oft einn, tveir eða fleiri meðvirkandiþættir. Hún staðfesti hins vegar að niðurstaða matsmanna hefði verið sú að yfir50% líkur væru á því að valdbeiting lögreglu hefði átt þá í að valdahjartastoppinu. Hún sló því þó föstu að áður en stefnandi fékk hjartastopp hafihann greinilega verið í einhverju óráðsástandi og kvaðst taka undir álit Pgeðlæknis frá 25. september 2017. Þar taldi sá læknir að ástand stefnanda fyriratvikið hafi passað vel við lýsingu á ástandi sem bæri heitið æsingarástand(exited type) af heilkenni sem nefnt sé „Lethal Catatonia“. Æsingsformiðeinkennist af miklum hreyfióróa einstaklingsins, hækkuðum hita, breytingu ámeðvitund, truflun í ósjálfráða taugakerfinu og þetta ástand geti leitt til dauðaá skömmum tíma. Í sumum rannsóknum hafi dánartíðni vera talin 20-30%. Lýst séfjölgun hvítra blóðkorna, hækkun á vöðva ensýmum, sem geti leitt tilhjartabilunar. M kvaðst í raun vera sammála niðurstöðum P þótt hún teldi hanaekki breyta meginniðurstöðu yfirmats.O taugalæknir og yfirmatsmaðurstaðfesti þá niðurstöðu að matsmenn hefðu talið meiri líkur en minni á því aðátök stefnanda við lögreglu hafi átt þátt í hjartastoppi, en slík átök getiverið tölvuverður áhættuþáttur fyrir hjartastoppi. Læknirinn taldi minni líkuren meiri fyrir því að stefnandi hafi verið haldinn „Lethal Catatonia“heilkenninu miðað við atvikalýsingar málsins, og kvaðst þannig persónulegadraga niðurstöðu P í efa fremur en hitt. Læknirinn átti að mati dómsins mjögerfitt með að útskýra hvers vegna spurningum þrjú og fjögur væri svarað meðöðrum hætti en fyrstu spurningunni, þrátt fyrir að spurningarnar væru mjögkeimlíkar. Vísaði hann ítrekað til þeirrar miklu óvissu sem væri til staðar ímálinu og gríðarlega mörg ef, sem gerðu í raun það ómögulegt að gefa skýr svör.Þriðji yfirmatsmaðurinn N geðlæknir,kvaðst í raun ekki getað fullyrt hvaða líkur væru fyrir því að aðgerðirlögreglu hafi valdið skaða stefnanda. Þær væru meiri en minni en hann taldi sigpersónulega ekki getað reiknað það með neinu móti. Hann lýsti sig þó ósammálaniðurstöðu P og taldi hana nokkuð langsótta. Varðandi meint misræmi á millisvara matsmanna við spurningu þrjú og fjögur annars vegar og fyrstu spurninguhins vegar, lýsti vitnið því að matsmenn hefðu ekki viljað: „láta hanka okkur áþví að fullyrða það að einhver einn þáttur sé afgerandi í þessu. Það er alvegsamræmi finnst mér í svörunum, það er alveg skýrt fyrir okkur að valdbeitinglögreglunnar miðað við lýsingu og það sem er vitað í þessum fræðum, getur veriðeinn af orsakaþáttunum.“-------Eins og framangreint staðfestir erubæði undirmötin afdráttarlaus um að ekki sé hægt að rekja hjartastopp stefnandaog það tjón sem hann varð fyrir til aðgerða lögreglu umrætt sinn. Heldur verðitjónið rakið mun frekar til þess ástands sem stefnandi var í umrædd sinn. Gangadómkvaddir undirmatsmenn reyndar svo langt að telja aðgerðir lögreglu hafafrekar verið til þess fallnar að bjarga stefnanda heldur en að skaða hann.Þrátt fyrir að geðrannsókn P taki ekki afstöðu að þessu leyti enda hann ekkispurður þeirra spurninga er rannsókn hans afdráttarlaus um það að stefnandihafi verið í lífshættulegu ástandi sem hafi eftir því sem best verður séðvaldið tjóni hans.P lýsir ástandi stefnanda við komu ágrundvelli fyrirliggjandi gagna. Hann hafi verið með fjölgun á hvítumblóðkornum, hækkað kalíum, hita sem talinn var stafa af „central“ orsökum. Þáhafi verið merki um mikið niðurbrot vöðva með gífurlegri hækkun á vöðvaenzymum,hækkun á kreatini og byrjandi einkenni um nýrnabilun.Með vísan til framangreindra sjónarmiðaog eins og aðgerðum lögreglu hefur verið lýst hér að framan og þeirrarniðurstöðu að með öllu sé ósannað að þær hafi verið að einhverju leytióeðlilegar eða of harkalegar, eða að eitthvað einstakt atvik í þeirriatburðarráðs hafi verið sérstaklega fallið til þess að leiða til þess tjóns semstefnandi varð fyrir, telur dómurinn ósannað að tjón stefnanda verði rakiðbeinlínis til aðfara lögreglu.Í þessu sambandi athugist að ekki erhægt að líta svo á að yfirmatsmenn hafi verið mjög afdráttarlaus hvað þettaatriði varðar og því hvergi í málinu verið slegið föstu að aðgerðir lögregluhafi beinlínis verið orsök fyrir hjartastoppi stefnanda. Niðurstaða þeirra ersú að það séu meiri líkur en minni á því að aðgerðir lögreglu hafi átt hlut aðmáli. Þ.e. að hafi verið líklegt til að hafa átt þátt í hjartastoppinu en aðrirþættir gætu hafa verið þar meðvirkandi.Dómurinn telur því ósannað í sjálfusér að átökin við lögreglu hafi orsakað það að stefnandi fór í hjartastopp.Hvorki er hægt í þessu tilfelli að fullyrða að þau hafi engin áhrif haft þar áeða að fullyrða að aðkoma lögreglu hafi yfirhöfuð skipt máli.Ekki verður því á þessum grunni ogmeð hliðsjón af öðrum gögnum málsins því slegið föstu að sönnun hafi tekist umað orsakatengsl séu á milli aðgerða lögreglu og þess tjóns sem stefnandi varðfyrir. Það stendur eftir að orsök hjartastoppsins er óklár þrátt fyrirítarlegar rannsóknir og vangveltur matsmanna þar um. Það er einfaldlegaútilokað að fullyrða, miðað við gögn málsins, að bein orsakatengsl séu á millihandtökunnar og hjartastoppsins. Þá blasir það jafnframt við að mati dómsins aðskilyrði um að tjónið hafi verið sennileg afleiðing af aðgerðum lögreglu getiekki talist uppfyllt.Þegar af þeirri ástæðu að ekki erusönnuð orsakatengsl á milli aðferða lögreglu við handtöku á stefnanda og þeirraatvika sem gerðust á sama tíma og leiddu til stórfellds tjóns fyrir stefnandaverður stefndi sýknaður af kröfum stefnanda.Með vísan til framangreinds telurdómurinn ekki ástæðu til að endurtaka umfjöllun um meintan hlut stefnanda í þvítjóni sem hann varð fyrir, þ.e. að hann hafi valdið því með hegðan sinni aðlögregla taldi brýna nauðsyn bera til þess að handtaka hann umrætt sinn. Þanniger ekki ástæða til að taka upp í niðurstöðu þessa dóms það sem lagt var tilgrundvallar í fyrri úrlausn að stefnandi hafi sjálfur valdið aðgerðum lögregluog með því fyrirgert rétti sínum til bóta samkvæmt þágildandi 228. gr. laga nr.88/2008, um meðferð sakamála, að háttsemi lögreglu hafi því ekki verið saknæm.Rétt þykir að málskostnaður falliniður.Stefnandi hefur lagt framgjafsóknarleyfi í málinu sem útgefið var 5. júlí 2012 og er takmarkað viðrekstur málsins fyrir héraðsdóms og því greiðistmálkostnaður hans úr ríkissjóði. Að hafðri hliðsjón af málskostnaðarkröfulögmanns stefnanda sem byggir á tímaskráningu og umfangi málsins er þóknunlögmanns ákveðin 900.000 krónur fyrir utan virðisaukaskatt.Fyrir hönd stefnandaflutti málið Steingrímur Þormóðsson hæstaréttarlögmaður og fyrir hönd stefnda,Ólafur Helgi Árnason hæstaréttarlögmaður.Dóm þennan kveða uppLárentsínus Kristjánsson héraðsdómari, dómsformaður, og meðdómsmennirnir DavíðO. Arnar hjartalæknir og Nanna Briem geðlæknir.D Ó M S O R ÐStefndi, íslenska ríkið, er sýknað af kröfum stefnanda A. Málskostnaður fellurniður. Allurgjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði þar með talin þóknunlögmanns hans, 900.000 krónur.
Mál nr. 19/2020
Gjaldþrotaskipti Riftun Gjöf Endurgreiðsla Ógjaldfærni Kyrrsetning Hlutafélag Skipting félags Kröfugerð Málsforræði
Fallist var á með þrotabúi einkahlutafélagsins E að ráðstöfun fasteignar frá E til S sem framkvæmd var með skiptingu E í tvö félög hefði falið í sér gjafagerning í skilningi 1. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Var við það miðað að gjöfin hefði verið afhent þegar ráðstöfunin varð skuldbindandi og kom til framkvæmda við staðfestingu hluthafafunda E og S á skiptingaráætluninni og þar með innan riftunarfrests. Þar sem S var ekki talið hafa lánast sönnun um að E hefði verið gjaldfært þegar fasteignin hafði verið færð úr félaginu var riftunarkrafa þrotabús E tekin til greina. Jafnframt var fallist á kröfu þrotabús E um riftun á greiðslu E á skuld við S sem framkvæmd var skömmu fyrir töku E til gjaldþrotaskipta. Samkvæmt því var S gert að greiða þrotabúi E 324.344.922 krónur með nánar tilgreindum vöxtum. Loks staðfesti Hæstiréttur kyrrsetningu í fjórum fasteignum S og SG, sem bent hafði á eignir í sinni eigu. Þar sem SG var talinn þriðji maður í skilningi laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl. en ekki gerðarþoli var ekki talið að þrotabúi E hefði verið nauðsynlegt að stefna honum til staðfestingar á kyrrsetningu í fasteignum hans.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Ingveldur Einarsdóttir ogSigurður Tómas Magnússon og Eiríkur Tómasson, Garðar Gíslason og Helgi I.Jónsson fyrrverandi hæstaréttardómarar.Aðaláfrýjandiskaut málinu til Hæstaréttar 30. apríl 2020. Hann krefst þess að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur en gerirað því frágengnu eftirfarandi efniskröfur:Í fyrsta lagi aðallega aðrift verði kaupsamningi Eggerts Kristjánssonar hf. og gagnáfrýjanda 29.desember 2013 um fasteignina Skútuvog 3 í Reykjavík, fastanúmer 202-0926 og225-2018, og að gagnáfrýjanda verði gert að greiða aðaláfrýjanda 284.620.393krónur með vöxtum samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu,af 61.750.000 krónum frá 29. desember 2013 til 23. nóvember 2016, en dráttarvöxtumsamkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga af 222.870.393 krónum frá 1. júlí 2014 til23. nóvember 2016 og af 284.620.393 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Tilvara að rift verði ráðstöfun sömu fasteignar sem gerð var með skiptingaráætlun EggertsKristjánssonar hf. og gagnáfrýjanda 30. mars 2014, sem staðfest var á hluthafafundum9. og 12. september sama ár og að gagnáfrýjanda verði gert að greiða aðaláfrýjanda303.028.340 krónur með vöxtum samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 9. september2014 til 23. nóvember 2016, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu lagafrá þeim degi til greiðsludags. Til þrautavara að gagnáfrýjanda verði gert aðgreiða aðaláfrýjanda 222.870.393 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6.gr. laga nr. 38/2001 frá 1. júlí 2014 til greiðsludags.Í öðru lagi að rift verði greiðslu Eggerts Kristjánssonar ehf.15. mars 2016 til gagnáfrýjanda að fjárhæð 21.316.582 krónur sem framkvæmd var meðþeim hætti að millifært var af bókarlausum reikningi nr. 105502 í eigu Eggerts Kristjánssonarehf. inn á reikning í eigu gagnáfrýjanda og að gagnáfrýjanda verði gert aðgreiða aðaláfrýjanda 21.316.582 krónur með vöxtum samkvæmt 8. gr. laga nr.38/2001 frá 15. mars 2016 til 23. desember sama ár en dráttarvöxtum samkvæmt 1.mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Íþriðja lagi að staðfest verði kyrrsetning sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu19. júlí 2017 í fasteignum gagnáfrýjanda að Eyrarvegi 2, Selfossi, fastanúmer227-0582, og Egilsstöðum, Ölfusi, landnúmer 171697 og fastanúmer 231-4805, ogeignum Skúla Gunnars Sigfússonar, fyrirsvarsmanns gagnáfrýjanda, Selbraut 86,Seltjarnarnesi, fastanúmer 206-8165 og Ósgerði, Ölfusi, fastanúmer 171790, sembent var á til kyrrsetningar við kyrrsetningargerð nr. K-41/2017. Þá krefstaðaláfrýjandi málskostnaðar á öllum dómstigum.Gagnáfrýjandi skaut málinu fyrir sitt leyti tilHæstaréttar 22. júlí 2020. Hann krefst aðallega sýknu afkröfum aðaláfrýjanda en til vara að þær verði lækkaðar. Þá krefst hann málskostnaðará öllum dómstigum.IBú EK1923 ehf.,sem rak heildverslun, var tekið til gjaldþrotaskipta 7. september 2016 og varfrestdagur við skiptin 9. maí sama ár. Félagið hét áður Eggert Kristjánsson hf.en rekstrarformi þess var breytt í einkahlutafélag 12. september 2014. Nafnifélagsins var síðar breytt í EK1923 ehf. skömmu fyrir gjaldþrot þess.Gagnáfrýjandi er í eigu Stjörnunnar ehf. og Leitis eignarhaldsfélags ehf. sembæði eru í eigu Skúla Gunnars Sigfússonar. Mál þetta lýturí fyrsta lagi að þríþættri kröfu aðaláfrýjanda vegna ráðstöfunar fasteignarinnarað Skútuvogi 3 í Reykjavík frá Eggerti Kristjánssyni hf. til gagnáfrýjanda. Aðaláfrýjandikrefst aðallega riftunar kaupsamnings um eignina 29. desember 2013 á grundvelli141. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., en til vara riftunar áþeirri ráðstöfun á eigninni sem gerð var með skiptingu Eggerts Kristjánssonarhf. í tvö félög samkvæmt skiptingaráætlun þess félags og gagnáfrýjanda 30. mars2014, sem samþykkt var á hluthafafundum félaganna 9. og 12. september sama ár,aðallega á grundvelli 2. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991, en til vara 141. gr.sömu laga. Til þrautavara krefst aðaláfrýjandi þess að kaupsamningurinn verðiefndur samkvæmt efni sínu og gagnáfrýjanda verði gert að greiða sér 222.870.393krónur. Í öðru lagi lýtur málið að kröfu aðaláfrýjanda um riftun á greiðsluskuldar til gagnáfrýjanda að fjárhæð 21.316.582 krónur 15. mars 2016 ogendurgreiðslu hennar, aðallega á grundvelli 134. gr. laga nr. 21/1991, en tilvara 141. gr. laganna. Í þriðja lagi krefst aðaláfrýjandi þess að staðfestverði kyrrsetning sem fór fram 19. júlí 2017 í fjórum tilgreindum fasteignum íeigu gagnáfrýjanda og fyrirsvarsmanns hans.Með dómiLandsréttar var staðfest niðurstaða héraðsdóms um riftun greiðslu 15. mars 2016og endurgreiðslu hennar sem og kyrrsetningu tveggja fasteigna gagnáfrýjanda enkröfum aðaláfrýjanda var að öðru leyti hafnað. Málskostnaður var felldur niðurí héraði og fyrir Landsrétti.Áfrýjunarleyfivar veitt á þeim grunni að úrslit málsins myndu hafa verulegt almennt gildi aðþví er varðar þær kröfur aðaláfrýjanda sem lúta að ráðstöfun umræddrarfasteignar til gagnáfrýjanda og um skilyrði og framkvæmd kyrrsetningar.II Samkvæmt gögnum málsins gerði Leitieignarhaldsfélag ehf. ásamt fleirum tilboð í allt hlutafé EggertsKristjánssonar hf. 16. nóvember 2013. Meðal eigna félagsins var fasteignin að Skútuvogi3 í Reykjavík. Eggert Kristjánsson hf. og gagnáfrýjandi undirrituðu samning 29.desember sama ár um kaup gagnáfrýjanda á Skútuvogi 3 fyrir 475.000.000 króna.Kaupverðið skyldi greiða með peningum við útgáfu afsals og afhendingueignarinnar 1. júlí 2014. Í samningnum kom fram að hann væri gerður í tengslumvið fyrirhugaða sölu á hlutafé Eggerts Kristjánssonar hf. til Leitiseignarhaldsfélags ehf. og fleiri. Gengi sú sala ekki eftir væri hvorum aðila fyrirsig heimilt að rifta samningnum. Þá var kveðið á um að fyrir afhendingardagskyldu kaupandi og seljandi gera með sér leigusamning um hina seldu eign. Samningurum kaup Leitis eignarhaldsfélags ehf. og fleiri á hlutafé í EggertiKristjánssyni hf. var undirritaður 1. janúar 2014. Kaupsamningnum um Skútuvog 3var þinglýst 22. sama mánaðar.Meðleigusamningi gagnáfrýjanda, sem leigusala, og Eggerts Kristjánssonar hf., semleigutaka, 14. mars 2014 tók síðarnefnda félagið fasteignina að Skútuvogi 3 áleigu til 15 ára. Upphaf leigutíma var miðað við 1. október 2013. Leigufjárhæðvar 4.750.000 krónur á mánuði.Á stjórnarfundum30. mars 2014 samþykktu stjórnir Eggerts Kristjánssonar hf. og gagnáfrýjanda aðskipta fyrrgreinda félaginu í tvö félög á grundvelli 133. gr. laga nr. 2/1995um hlutafélög og 107. gr. a. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög samkvæmtskiptingaráætlun dagsettri sama dag. Samkvæmt skiptingunni yfirtók gagnáfrýjandifasteignina Skútuvog 3 miðað við 1. október 2013. Skyldi skiptingin leiða tilþess að hluthafar í Eggerti Kristjánssyni hf. létu af hendi hluti að nafnvirði9.983.255 krónur í félaginu en fengju sem endurgjald hluti í gagnáfrýjanda aðnafnvirði 641.573 krónur. Samkvæmtskiptingarefnahagsreikningi 30. september 2013 tók gagnáfrýjandi yfir skuldirsem hvíldu á fasteigninni og aðrar skuldbindingar, samtals að fjárhæð267.461.304 krónur, en þar af var tekjuskattsskuldbinding 32.461.304 krónur.Fasteigninni var færð yfir á bókfærðu virði sem var 437.384.257 krónur. Í skýrsluendurskoðanda vegna skiptingarinnar var tekið fram að endurgjald fyrireignarhluta í hvoru félagi fyrir sig væri sanngjarnt og efnislega rökstutt meðtilliti til fyrirliggjandi gagna. Þá yrði ekki séð að skiptingin myndi rýramöguleika lánardrottna félaganna til fullnustu krafna sinna.Skiptingaráætluninvar send fyrirtækjaskrá ríkisskattstjóra 30. apríl 2014 og birt í Lögbirtingablaði16. maí sama ár. Á hluthafafundum félaganna 9. og 12. september 2014 var skiptingaráætluninstaðfest, þó með þeirri breytingu að fallið var frá fyrirhugaðri hækkunhlutafjár í Eggerti Kristjánssyni hf. Þar sem hlutafé félagsinsvarð við þetta undir lágmarki hlutafjár hlutafélaga samkvæmt 3. mgr. 1. gr.laga nr. 2/1995 var ákveðið að breyta rekstrarformi þess í einkahlutafélag.Fyrirtækjaskrá ríkisskattstjóra var tilkynnt um staðfestinguna 17. september2014.Samkvæmt gögnummálsins fékk gagnáfrýjandi tvö lán hjá Íslandsbanka 14. mars 2014, samtals aðfjárhæð 475.000.000 króna, með veði í Skútuvogi 3. Lánin voru greidd út 8.apríl 2014 og var andvirðið að hluta nýtt til að greiða upp áhvílandi lán á fasteigninni,samtals 303.198.812 krónur á greiðsludegi. Mismunurinn var lagður inn á reikninggagnáfrýjanda. Þá fékk hann greiddar 51.069.205 krónur frá EggertiKristjánssyni hf. Gagnáfrýjandi og Eggert Kristjánsson ehf. gerðu með sérnýjan leigusamning 21. júlí 2015 til fimm ára um húsnæðið að Skútuvogi 3. ReitirI ehf. gerðu kauptilboð 1. september 2015 í fasteignina og var kaupsamningurundirritaður 1. október sama ár. Í kjölfarið tóku Reitir I ehf. yfirfyrrgreindan húsaleigusamning. Óumdeilt er að við sölu fasteignarinnar til ReitaI ehf. kom í ljós að afsal á eigninni til gagnáfrýjanda hafði ekki farið fram.Í gögnum málsins liggur fyrir afsal um fasteignina 3. september 2015 útgefið afEggerti Kristjánssyni ehf. til handa gagnáfrýjanda. Þar er vísað til þess aðþað sé gert á grundvelli kaupsamnings aðila frá 29. september 2013 og að fulltog endanlegt uppgjör hafi farið fram milli aðila.Samkvæmt málsgögnumgaf gagnáfrýjandi 18. desember 2014 eftir kröfu á hendur Eggerti Kristjánssyni ehf.um leigu ársins 2014 að fjárhæð 57.650.997 krónur auk virðisaukaskatts eðasamtals 72.352.002 krónur með útgáfu kreditreiknings. Í desember 2014 var hlutaféEggerts Kristjánssonar ehf. aukið um 55.060.542 krónur. Fór sú hlutafjáraukningþannig fram að 27.000.000 króna kröfu gagnáfrýjanda á hendur félaginu, sem vartilkomin vegna láns til þess í nóvember sama ár, og 28.060.542 króna eftirstöðvumaf kröfu Sólstjörnunnar ehf. vegna kaupa Eggerts Kristjánssonar ehf. á vörubirgðumSubway matsölustaða var breytt í hlutafé.Gagnáfrýjandiseldi Reitum I ehf. fasteignina Skútuvog 3 í Reykjavík með kaupsamningi 1.október 2015 og var kaupverðið 670.000.000 króna. Eftir arðgreiðslu frágagnáfrýjanda á árinu 2017 og skiptingu hans í félögin Staðarfjall ehf. ogPapbýlisfjall ehf., sem samþykkt var á hluthafafundum í félögunum þremur 26.janúar 2018 en miðaðist við 1. júlí 2017, hafði eigið fé gagnáfrýjanda lækkaðúr 1.176.373.371 krónu í árslok 2016 niður í að vera neikvætt í árslok 2017 ogallar fasteignir gagnáfrýjanda verið færðar í síðarnefndu félögin tvö.Við meðferðmálsins fyrir héraðsdómi aflaði aðaláfrýjandi mats dómkvadds manns á verðmætifasteignarinnar Skútuvogs 3, annars vegar í desember 2013 og hins vegar í september2014. Samkvæmt matsgerðinni var markaðsverð eignarinnar í desember 2013 taliðvera 475.000.000 króna miðað við þá forsendu að hún væri ekki leigð út en536.750.000 krónur miðað við þá leigufjárhæð sem lögð var til grundvallar íleigusamningi gagnáfrýjanda og Eggerts Kristjánssonar hf. 14. mars 2014. Þá varmarkaðsverð eignarinnar talið hafa verið 570.489.644 krónur miðað við september2014 að teknu tilliti til leigufjárhæðar samkvæmt sama leigusamningi en550.050.000 krónur ef ekki væri tekið tillit til áhrifa hans. Gagnáfrýjandiaflaði matsgerðar undir rekstri málsins í Landsrétti um framkvæmd skiptingar EggertsKristjánssonar hf. Niðurstaða matsmanns var að skipting verðmæta milli þessfélags, gagnáfrýjanda og hluthafa beggja félaganna hefði verið í samræmi viðskiptingaráætlun 30. mars 2014.2Mál þetta lýturí annan stað að greiðslu Eggerts Kristjánssonar ehf. á skuld við gagnáfrýjanda15. mars 2016. Gagnáfrýjandi lánaði félaginu 21.000.000 króna í október 2015 tilbaktryggingar fyrir húsaleiguábyrgð sem Íslandsbanki hf. veitti vegnaskuldbindinga þess samkvæmt húsaleigusamningi um Skútuvog 3 frá 21. júlí 2015. ReitirI ehf. höfðu þá tekið yfir leigusamninginn. Fjárhæðin var lögð inn ábókarlausan reikning í eigu Eggerts Kristjánssonar ehf. sem handveðsettur varbankanum. Í kjölfar þess að nýr leigutaki tók við húsnæðinu 1. apríl 2016 oghúsaleiguábyrgðin var felld niður óskuðu fyrirsvarsmenn Eggerts Kristjánssonar ehf.eftir því við starfsmenn Íslandsbanka hf. að innstæða á bankareikningnum yrðigreidd gagnáfrýjanda. Af hálfu bankans var orðið við því með 21.316.582 krónamillifærslu 15. mars 2016.3Í málinu krefstaðaláfrýjandi í þriðja lagi staðfestingar á kyrrsetningu sýslumannsins áhöfuðborgarsvæðinu 19. júlí 2017 í fasteignum gagnáfrýjanda að Eyrarvegi 2 áSelfossi og Egilsstöðum í Ölfusi. Auk þess krefst hann staðfestingar ákyrrsetningu í eignum fyrirsvarsmanns gagnáfrýjanda, Skúla Gunnars Sigfússonar,að Selbraut 86 á Seltjarnarnesi og Ósgerði í Ölfusi, til tryggingar þeirrakrafna sem mál þetta fjallar um. Samkvæmt gögnum málsins var kyrrsetning ísíðastgreindum eignum gerð að ábendingu lögmanns gagnáfrýjanda sem mættur varvið gerðina og ábyrgðist að samþykki Skúla Gunnars væri fyrir hendi.IIIMál þetta var upphaflegahöfðað í þrennu lagi en málin voru sameinuð í eitt í þinghaldi 25. janúar 2018.Með bókun íhéraðsdómi 25. janúar 2018 lækkaði aðaláfrýjandi endurgreiðslukröfur þær, semhann hafði gert í aðalkröfu og varakröfu vegna ráðstöfunar fasteignarinnarSkútuvogs 3, til samræmis við niðurstöðu matsgerðar, sem hann hafði aflað, meðþeim afleiðingum að varakrafa varð hærri en aðalkrafa. Engu að síður hefur hanneftir þessar breytingar á kröfugerð haldið sömu röð á aðalkröfu, varakröfu ogþrautavarakröfu. Samkvæmt meginreglu einkamálaréttarfars um málsforræði ástefnandi forræði á kröfugerð og framsetningu krafna sinna, þar með talið íhvaða röð hann stillir upp aðalkröfu og varakröfum. Dómstólum ber því að fjallaum kröfur í þeirri röð sem þær eru settar fram. Telst það því ekki annmarki ákröfugerð aðaláfrýjanda að henni sé hagað með þeim hætti að varakrafan gangilengra en aðalkrafan.2Aðaláfrýjandiafmarkar ómerkingarkröfu sína með þeim hætti að hún taki ekki til þess þáttarhins áfrýjaða dóms sem varðar þá niðurstöðu að rifta greiðslu EggertsKristjánssonar ehf. á 21.316.582 krónum af bókarlausum reikningi félagsins yfirá reikning gagnáfrýjanda en aðaláfrýjandi krefst þess að Hæstiréttur staðfestiþá niðurstöðu.Í málflutningi hérfyrir dómi var því lýst yfir af hálfu aðaláfrýjanda að forsenda fyrir því að umræddkrafa hans um ómerkingu hins áfrýjaða dóms kæmi til álita væri að hvorki yrðifallist á aðalkröfu hans um riftun á sölu fasteignarinnar að Skútuvogi 3 tilgagnáfrýjanda samkvæmt kaupsamningi 29. desember 2013 né varakröfu hans umriftun á ráðstöfun eignarinnar á grundvelli skiptingar Eggerts Kristjánssonarhf. í tvö félög á árinu 2014. Af þessum sökum verður að leysa efnislega úrþessum kröfum aðaláfrýjanda áður en tekin er afstaða til ómerkingarkröfu hans. IVGjaldþrotaskiptieru sameiginleg fullnustugerð allra þeirra sem eiga kröfur á hendur skuldaravið uppkvaðningu úrskurðar um gjaldþrotaskipti og lýsa kröfum sínum með réttumhætti í þrotabú eða eiga af öðrum ástæðum rétt til greiðslu við úthlutun. Riftunarreglur gjaldþrotaskiptalagagera þrotabúi kleift að ónýta með afturvirkum hætti tilteknar ráðstafanirþrotamanns í þeim tilgangi meðal annars að draga fleiri eignir undir skiptintil hagsbóta fyrir kröfuhafa búsins. Reglurnar miða að því að rifta tilteknumráðstöfunum þrotamanns sem áhrif hafa haft á möguleika kröfuhafa til að fáefndir af fjármunum búsins. Þannig kveða þær aðeins á um riftun ráðstafana semhafa tiltekið eðli og endurheimt þeirra verðmæta sem þrotabúið hefur orðið afvegna þeirra en hafa ekki að geyma upptalningu á þeim tegundum löggerninga semnýttir eru til þess að framkvæma þessar ráðstafanir. Af dómaframkvæmdHæstaréttar verður ráðið að riftanlegar ráðstafanir geta verið gerðar meðmargvíslegum og flóknum löggerningum á sviði fjármunaréttar eða öðrumréttarsviðum. Við mat á því hvort reglunum verði beitt þarf þannig að líta framhjá tegund og formi löggerninganna en beina þess í stað sjónum að þeimafleiðingum sem ráðstöfunin hefur haft á fjárhag skuldara og þar með hagsmunikröfuhafa hans, jafnt þeirra sem áttu kröfur á hendur skuldara þegar hún komtil framkvæmda og þeirra sem síðar eignuðust slíka kröfu allt til uppkvaðningargjaldþrotaskiptaúrskurðar. 2Í fyrsta kröfuliðefniskrafna sinna krefst aðaláfrýjandi þess aðallega að hinum áfrýjaða dómiverði hnekkt og fallist á kröfu hans um riftun kaupsamnings EggertsKristjánssonar hf. og gagnáfrýjanda 29. desember 2013 um fasteignina Skútuvog 3á grundvelli almennu riftunarreglunnar í 141. gr. laga nr. 21/1991 ogendurgreiðslu 284.620.393 króna með nánar tilgreindum vöxtum. Aðaláfrýjandihefur gert þá grein fyrir samspili aðalkröfu, varakröfu og þrautavarakröfu í þessumkröfulið að hann verði að gæta allra hagsmuna sinna og halda fram ýtrustukröfum. Miklir hagsmunir séu af því fyrir kröfuhafa aðaláfrýjanda að vinda ofanaf því undanskoti sem átt hafi sér stað með ráðstöfun á fasteigninni aðSkútuvogi 3. Lögfræðileg staða milli málsaðila að því er varði þessaeignayfirfærslu sé langt í frá einföld. Sú flækja hafi skapast af því að sömueigninni hafi verið ráðstafað frá Eggerti Kristjánssyni hf. til gagnáfrýjandameð mismunandi aðferðum. Fyrst með kaupsamningi, síðan með skiptingu og loksmeð afsali á grundvelli kaupsamningsins. Þessi eignayfirfærsla hafi ávalltverið því marki brennd að fasteignin hafi sannarlega farið á undirverði millifélaganna og hvort sem miðað sé við þann tíma sem kaupsamningurinn var gerðureða þegar áætlun um skiptinguna var staðfest hafi verið fyrirsjáanlegt aðEggert Kristjánsson hf. færi að öllu óbreyttu í þrot. Óumdeilt sé í málinu aðkaupsamningurinn 29. desember 2013 hafi ekki verið að fullu efndur þar semgreiðslur sem þar var kveðið á um hafi ekki farið fram nema að hluta. Aðalkrafaaðaláfrýjanda í þessum kröfulið er þannig upp byggð að auk riftunar áfyrrnefndum kaupsamningi á grundvelli 141. gr. laga nr. 21/1991 krefst hannþess að greiddur verði mismunur á markaðsverði eignarinnar á þeim degi semkaupsamningurinn var gerður og kaupverði samkvæmt samningnum en auk þess krefsthann greiðslu ógreiddra eftirstöðva kaupverðsins.Umrædd krafa er reistá því að áætlun um skiptingu Eggerts Kristjánssonar hf. í tvö félög hafi veriðhrein markleysa og að jafnvel þótt hún verði talin halda haggi hún ekkiskuldbindingargildi kaupsamnings og afsals um fasteignina Skútuvog 3.Gagnáfrýjandi hefurfrá upphafi byggt málatilbúnað sinn á því að fasteigninni hafi verið ráðstafaðá grundvelli gildrar skiptingar hlutafélags. Skiptingin hafi að fullu veriðframkvæmd og gildi hennar ekki verið hnekkt. Eignayfirfærslan hafi að ölluleyti verið framkvæmd í samræmi við áætlun um skiptingu en ekki á grundvellikaupsamnings 29. desember 2013. Þannig hafi verið staðið að uppgjöri skulda ísamræmi við áætlunina en í hróplegu ósamræmi við ákvæði kaupsamnings. Bókhaldsgögnsýni einnig að fasteignin hafi verið færð til gagnáfrýjanda á grundvelliskiptingarinnar. Enda þótt fyrirliggi að skiptingaráætlunin, sem samþykkt var af stjórnum EggertsKristjánssonar hf. og gagnáfrýjanda 14. mars 2014, hafi að efni til veriðósamrýmanleg þeim löggerningum sem fyrir lágu um ráðstöfun fasteignarinnarSkútuvogs 3 milli félaganna með þinglýstum kaupsamningi í árslok 2013 verður aðlíta svo á að í áætluninni hafi falist nýtt og endanlegt fyrirkomulag áráðstöfun fasteignarinnar milli félaganna sem hafi gengið framar fyrri kaupsamningimilli sömu aðila. Þessi ráðstöfun fasteignarinnar hafi öðlast fullt gildi meðstaðfestingu hluthafafunda félaganna 9. og 12. september 2014 áskiptingaráætluninni, með þeim breytingum sem þá voru gerðar á henni, en hafiverið nánar útfærð í skiptingarefnahagsreikningi þar sem glögglega kom fram áhvaða verði fasteignin var færð á milli félaganna og hvaða skuldbindingargagnáfrýjandi yfirtók. Hvað reikningsskil varðar hafi skiptingin miðast við 1.október 2013. Ekki verður annað séð en fjárhagslegum samskiptum félaganna vegnaskiptingarinnar og yfirfærslu fasteignarinnar svo og bókhaldi ogreikningsskilum félaganna hafi verið hagað í samræmi við skiptingaráætlunina. Þegar tekin erafstaða til riftanleika ráðstafana í lögskiptum milli Eggerts Kristjánssonarhf. og gagnáfrýjanda verður að líta svo á með vísan til gagna málsins og málatilbúnaðargagnáfrýjanda að hin raunverulega ráðstöfun fasteignarinnar Skútuvogs 3 frá hinufyrrnefnda félagi til hins síðarnefnda hafi farið fram á grundvelli skiptingarfyrrnefnda félagsins en ekki kaupsamningsins 29. desember 2013. Breytir þarengu þótt afsal vegna fasteignarinnar hafi verið gefið út á árinu 2015 ágrundvelli hins þinglýsta kaupsamnings. Þegar af þeirri ástæðu verður staðfestsú niðurstaða hins áfrýjaða dóms að sýkna gagnáfrýjanda af aðalkröfuaðaláfrýjanda samkvæmt þessum kröfulið. 3.Í fyrsta kröfuliðefniskrafna sinna krefst aðaláfrýjandi þess til vara að hinum áfrýjaða dómiverði hnekkt og fallist verði á kröfu hans um riftun á þeirri ráðstöfunfasteignarinnar Skútuvogs 3 sem gerð var með skiptingu Eggerts Kristjánssonarhf. í tvö félög á grundvelli skiptingaráætlunar þess félags 30. mars 2014, semstaðfest var á hluthafafundum 9. og 12. september sama ár, og endurgreiðslu á303.028.340 krónum með nánar tilgreindum vöxtum. Samkvæmt því semfram kom í stefnu fyrir héraðsdómi vegna þessa sakarefnis tekur varakrafan miðaf því að litið verði á skiptinguna sem eignayfirfærslugerning á fasteigninniSkútuvogi 3 milli Eggerts Kristjánssonar hf. og gagnáfrýjanda. Aðaláfrýjandibyggir á því að sú ráðstöfun lúti sömu riftunarsjónarmiðum og aðrireignayfirfærslugerningar. Varakrafan lýtur samkvæmt því að riftun á þeirriráðstöfun fasteignarinnar sem í skiptingunni fólst á grundvelli 131. og 141.gr. laga nr. 21/1991 en auk þess krefst aðaláfrýjandi mismunar á markaðsvirðieignarinnar á þeim tíma sem áætlun um skiptingu var staðfest og því bókfærða verðisem eigninni var ráðstafað á samkvæmt henni. Af hálfugagnáfrýjanda er því hafnað að ráðstöfun fasteignarinnar til sín hafi falið ísér gjafagerning í skilningi 131. gr. laga nr. 21/1991. Ráðstöfunin hafi ekki áótilhlýðilegan hátt verið sér til hagsbóta á kostnað kröfuhafa aðaláfrýjanda oghvorki leitt til þess að eignir búsins hafi ekki verið til reiðu til fullnustukröfuhöfum né haft í för með sér aukningu skulda í skilningi 141. gr. sömu laga.Þá hafi Eggert Kristjánsson hf. ekki verið ógjaldfært þegar ráðstöfunin fórfram og ekki orðið það vegna hennar. Gagnáfrýjandibyggir á því að með ráðstöfun fasteignarinnar samkvæmt skiptingaráætluninnihafi ekki falist gjöf þar sem fullt endurgjald hafi komið fyrir hana. Gagnáfrýjandihafi greitt fyrir eignina og hlutafé í Eggerti Kristjánssyni hf. að fullu ísamræmi við áætlun um skiptingu. Með því hafi verið staðið í skilum meðgreiðslu gagngjalds fyrir fasteignina og skiptingin framkvæmd lögum samkvæmt. Eignarhlutureigenda Eggerts Kristjánssonar hf. í gagnáfrýjanda hafi eftir skiptinguna samsvaraðþeirri aukningu eigin fjár gagnáfrýjanda sem leitt hafi af skiptingunni. Yrðifjárkrafa aðaláfrýjanda tekin til greina fælist í því að gagnáfrýjandi þyrftiað greiða tvívegis fyrir sömu fasteign en með því myndu kröfuhafaraðaláfrýjanda hagnast með óeðlilegum hætti á sinn kostnað.4Í 2. mgr. 131.gr. laga nr. 21/1991 segir að krefjast megi riftunar á gjafagerningi ef gjöfin var afhent sex til tólfmánuðum fyrir frestdag nema leitt sé í ljós að þrotamaðurinn hafi þá veriðgjaldfær og það þrátt fyrir afhendinguna. Þetta gildi einnig um gjafir tilnákominna sem hafi verið afhentar sex til tuttugu og fjórum mánuðum fyrirfrestdag. Vegna þeirra eignatengslasem að framan eru rakin milli félaganna Eggerts Kristjánssonar hf. oggagnáfrýjanda er óumdeilt að þau teljast nákomin í skilningi síðari málsliðar2. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991. Þar sem frestdagur við skipti áaðaláfrýjanda var 9. maí 2016 tekur riftunarreglan þannig til gjafa tilnákominna sem afhentar voru eftir 9. maí 2014.Regla 131. gr. laganr. 21/1991 er ein þeirra riftunarreglna sem beinast að ráðstöfunum sem faliðhafa í sér skerðingu á eignum skuldara. Gjafahugtakið í 131. gr. nær yfir hverskyns örlætisgerninga, þar á meðal gagnkvæma samninga þar sem verulegur munur erá verðmæti þess sem skuldari lætur af hendi og því endurgjaldi sem hann fær íhendur. Gjafahugtak ákvæðisins hefur að geyma þrjú meginatriði. Í fyrsta lagiað gjöf rýri eignir skuldara, í öðru lagi að gjöf leiði til eignaaukningar hjámóttakanda hennar og í þriðja lagi að tilgangurinn með gerningi hafi verið aðgefa. Framsetningvarakröfu aðaláfrýjanda samrýmist þeim skýra málatilbúnaði gagnáfrýjanda aðyfirfærsla fasteignarinnar hafi að öllu leyti verið framkvæmd í samræmi við skiptingunaen ekki á grundvelli kaupsamnings 29. desember 2013. Í greinargerðgagnáfrýjanda í héraði vegna þessa sakarefnis segir þannig að í mars 2014,þegar ráðist hafi verið í framkvæmd skiptingar á Eggerti Kristjánssyni hf.,hafi aðilar þegar ákveðið að falla frá kaupsamningnum frá 29. desember 2013 umkaup gagnáfrýjanda á fasteigninni „sem var raunar ekki hugsaður sem neitt annaðen leið til að spara hlutaðeigandi aðilum stimpilgjöld“. Þegar litið er tilmálatilbúnaðar beggja aðila og þess að aðaláfrýjandi byggir riftunarkröfuna meðalannars á 131. gr. laga nr. 21/1991 er óhjákvæmilegt annað en að líta svo á að þessiriftunarkrafa aðaláfrýjanda beinist að þeim ætlaða örlætisgerningi sem hanntelur hafa falist í ráðstöfun fasteignarinnar með skiptingunni og þeirritilfærslu á verðmætum milli félaganna sem leitt hafi af framkvæmd hennar. Fyrrgreind skiptingaráætlunfól í sér að fasteignin Skútuvogur 3 var færð frá Eggerti Kristjánssyni hf. tilgagnáfrýjanda. Þar kemur ekki fram að gagnáfrýjandi ætti að inna af hendigreiðslu til Eggerts Kristjánssonar hf. fyrir fasteignina. Hins vegar skyldihlutafé síðarnefnda félagsins lækka um 9.983.255 krónur að nafnverði og var þaðorðað svo í skiptingaráætluninni að hluthafar félagsins skyldu láta það afhendi. Í raun jafngilti þessi ráðstöfun hins vegar niðurfærslu hlutafjárins.Aftur á móti skyldi gagnáfrýjandi gefa út nýtt hlutafé að nafnvirði 641.573krónur en hlutafé hans við það hækka úr 2.700.000 krónum í 3.341.573 krónur ogskyldu hluthafar í Eggerti Kristjánssyni hf. fá hið nýja hlutafé sem gagngjaldfyrir hluti sína í því félagi, eins og það var orðað í áætluninni. Í skýrsluendurskoðanda 30. mars 2014 vegna skiptingar á Eggerti Kristjánssyni hf. í tvöfélög kemur meðal annars fram að fyrir liggi drög aðskiptingarefnahagsreikningi sem sýni allar þær breytingar sem álitið sé aðskiptingin muni hafa í för með sér. Þessi drög liggja ekki fyrir í málinu en afhálfu gagnáfrýjanda er fullyrt að þau hafi verið sama efnis og endanlegurskiptingarefnahagsreikningur. Það var álit endurskoðandans að endurgjald fyrir eignarhlutaí hvoru félagi fyrir sig væri sanngjarnt og efnislega rökstutt að teknu tillititil fyrirliggjandi gagna. Þá taldi hann að ekki yrði séð að skiptingin rýrðimöguleika lánardrottna félaganna til fullnustu krafna sinna og vísaði til 3.mgr. 107. gr. a. laga nr. 138/1994 og 3. mgr. 133. gr. laga nr. 2/1995.Við úrlausnmálsins verður að skilja á milli áhrifa skiptingarinnar á hagsmuni hluthafafélaganna tveggja annars vegar og hins vegar hagsmuni félaganna sjálfra og þarmeð kröfuhafa þeirra. Í málinu er ekki til umfjöllunar hvort hluthafar annarsfélagsins hafi borið skarðan hlut frá borði við skiptinguna heldur aðeins hvaðafjárhagslegu áhrif skiptingin hafi haft á fjárhagsstöðu félaganna. Af skiptingarefnahagsreikningibeggja félaganna, sem miðaður var við 30. september 2013, verður ráðið aðfasteignin Skútuvogur 3 hafi með skiptingunni verið tekin út úr EggertiKristjánssyni hf. á bókfærðu verði, 437.384.257 krónum, og færð yfir tilgagnáfrýjanda. Hann hafi hins vegar við skiptinguna tekið yfir 235.000.000króna af langtímaskuldum Eggerts Kristjánssonar hf. og 32.461.304 krónatekjuskattsskuldbindingu félagsins eða samtals skuldbindingar að fjárhæð267.461.304 krónur. Áhrif skiptingarinnar á bókfærðan efnahag félaganna voruþannig þau að bókfært eigið fé Eggerts Kristjánssonar hf. lækkaði um169.922.953 krónur en eigið fé gagnáfrýjanda hækkaði um sömu fjárhæð. Þóttskiptingarefnahagsreikningur félaganna hafi miðast við lok september 2013 ogreikningsskil þeirra frá 1. október sama ár taki mið af skiptingunni varð hún ekkiskuldbindandi fyrir félögin fyrr en með samþykki hluthafafunda gagnáfrýjanda 9.september 2014 og Eggerts Kristjánssonar hf. 12. sama mánaðar. Raunar var áætluninekki samþykkt óbreytt þar sem fallið hafði verið frá ákvæði hennar sem laut að loforðium hækkun hlutafjár Eggerts Kristjánssonar hf. um 2.800.000 krónur. Viðsamþykki hluthafafunda á skiptingunni og með þeim skiptingarefnahagsreikningi semfylgdi tilkynningu til fyrirtækjaskrár ríkisskattstjóra 17. september 2014 umsamþykki skiptingarinnar komu fjárhagsleg áhrif hennar á félögin fyrst fram.Þegar tekin erafstaða til þess hvort í ráðstöfun verðmæta þrotamanns felist gjöf verður aðlíta til þess hvort verðmætum hafi verið ráðstafað á lægra verði en nam raunvirðiþeirra þegar ráðstöfunin kom til framkvæmda. Samkvæmt ódagsettri matsgerðdómkvadds manns, sem lögð var fram í héraði 2. nóvember 2017 og ekki hefurverið hnekkt með yfirmati eða með öðrum hætti, var markaðsverð fasteignarinnarSkútuvogs 3 talið vera 570.489.644 krónur í september 2014, að teknu tillititil fyrirliggjandi leigusamnings um hana.Fyrir liggursamkvæmt framansögðu að með ráðstöfun fasteignarinnar á bókfærðu verði með skiptingunninaut Eggert Kristjánsson hf., og þar með kröfuhafar þess félags, aðeins góðs afyfirtöku gagnáfrýjanda á 267.461.304 króna skuldbindingum en einskis af þvíhlutafé sem hluthafar félagsins fengu í gagnáfrýjanda. Í álitsgerðendurskoðanda 30. október 2018, sem gagnáfrýjandi lagði fram í Landsrétti, segirað það komi „nákvæmlega eins út og er raunar það sama og þegar hlutafé erlækkað með greiðslu á eignum (og skuldum) til hluthafa“. Við það álit verður þóað gera þann fyrirvara að við lækkun hlutafjár með slíkri skiptingu er ekkifylgt ákvæðum VII. kafla laga nr. 2/1995 um lækkun hlutafjár með greiðslu tilhluthafa. Með skírskotun til matsgerðar dómkvadds manns, sem mat markaðsverðfasteignarinnar 570.489.644 krónur miðað við september 2014 að teknu tillititil leigufjárhæðar samkvæmt gildandi leigusamningi um eignina, er ljóst að verðmætihennar var verulega meira þegar hún var tekin úr Eggerti Kristjánssyni hf. meðskiptingunni en sem nemur fjárhæð þeirra skuldbindinga sem félagið var leystundan með henni. Ráðstöfunin rýrði því verulega eignir félagsins. Samkvæmt skiptingarefnahagsreikningivar umræddri fasteign ráðstafað til gagnáfrýjanda á bókfærðu verði, 437.384.257krónum, gegn yfirtöku á 267.461.304 króna skuldbindingum Eggerts Kristjánssonarhf. og komu engar aðrar greiðslur fyrir hana til þess félags. Fyrir liggur hinsvegar að hluthafar félagsins fengu í sinn hlut við skiptinguna nýtt hlutafé ígagnáfrýjanda að nafnverði 641.573 krónur í stað eignaaukningar gagnáfrýjandavið skiptinguna. Skiptingin fól þannig í sér að bókfært eigið fé gagnáfrýjandahækkaði um 169.922.953 krónur. Verðmæti eigna gagnáfrýjanda hækkaði hins vegarmeira en sem nam þeirri fjárhæð þar sem ljóst er samkvæmt framansögðu aðverðmæti fasteignarinnar var meira en sem nam bókfærðu verði hennar. Af hálfugagnáfrýjanda er byggt á því að lánardrottnum Eggerts Kristjánssonar hf. hafi veriðtryggður réttur samkvæmt lögum um hlutafélög og einkahlutafélög, svo og með 6.gr. skiptingaráætlunarinnar sjálfrar, til að krefjast greiðslu frá þátttökufélögumí skiptingunni ef þeir fengju ekki fullnustu kröfu sinnar í því félagi semskyldi greiða upphaflegu kröfuna. Í 3. mgr. 133.gr. laga nr. 2/1995 segir að ef kröfuhafi í félagi, sem tekið hefurþátt í skiptingu, fær ekki fullnustu kröfu sinnar í því félagi sem kröfuna skalgreiða beri hvert hinna þátttökufélaganna óskipta ábyrgð á skuldbindingum semstofnast höfðu þegar upplýsingar um skiptingaráætlunina voru birtar. Ábyrgðviðtökufélaganna takmarkist þó við nettóverðmæti þess sem við bættist í hverjueinstöku viðtökufélagi þegar áætlunin var birt en ábyrgð félagsins, sem skipter og heldur áfram starfsemi, takmarkast við nettóverðmæti þess sem var eftir ífélaginu á sama tíma. Sambærilegt ákvæði um einkahlutafélög er í 3. mgr. 107.gr. a. laga nr. 138/1994. Af hálfu gagnáfrýjanda er því ekki haldið fram aðfélagið hafi orðið fyrir útgjöldum vegna slíkrar ábyrgðar gagnvart kröfuhöfumEggerts Kristjánssonar hf. Við úrlausn málsins þarf aðtaka afstöðu til þess hvort í framangreindum lagafyrirmælum, sem tekin voruefnislega upp í 6. gr. skiptingaráætlunarinnar, felist að félag, sem tekur ágrundvelli skiptingar við meiri verðmætum en það lætur af hendi, geti ekki talisthafa hagnast við skiptinguna vegna ábyrgða á kröfum lánardrottna annars þátttökufélagsog þar af leiðandi sé ekki um gjöf að ræða í skilningi 131. gr. laga nr.21/1991. Við þetta mat verður að hafa í huga að réttarstaða kröfuhafa viðúthlutun úr þrotabúi ræðst ekki af því hvenær kröfur þeirra stofnuðust eðahvenær þær gjaldféllu. Fyrir liggur að kröfur sem lýst var á henduraðaláfrýjanda voru ýmist til komnar fyrir eða eftir að skiptingaráætlunin varsamþykkt og birt. Aðeins þeir kröfuhafar sem eignuðust kröfu á hendur EggertiKristjánssyni hf. fyrir birtingu skiptingarinnar gætu látið reyna á ábyrgðgagnáfrýjanda samkvæmt framangreindri reglu. Við þetta mat ræður þó úrslitum aðinnbyrðis réttarstaða félaga sem standa að skiptingu markast af henni ogskiptingarefnahagsreikningi. Af því leiðir að þrátt fyrir framangreinda regluum gagnkvæma ábyrgð þátttökufélaga gagnvart kröfuhöfum hins félagsins verður aðætla að ef slík krafa yrði greidd á grundvelli ábyrgðarreglunnar myndi þaðfélag sem það gerir eiga endurkröfu á hitt. Möguleg ábyrgð gagnáfrýjanda á þeimkröfum lánardrottna Eggerts Kristjánssonar hf. sem stofnast höfðu við birtinguskiptingaráætlunar getur því ekki leitt til þess að gagnáfrýjandi verði ekkitalinn hafa hagnast við skiptinguna.Samkvæmtframansögðu teljast eignir gagnáfrýjanda hafa aukist við ráðstöfunfasteignarinnar Skútuvogs 3 við skiptinguna sem nemur mismun á markaðsverðifasteignarinnar og þeim 267.461.304 króna skuldbindingum sem hann yfirtóksamkvæmt skiptingarefnahagsreikningi. Þessi eignaaukning gagnáfrýjandasamsvarar rýrnun á eignum Eggerts Kristjánssonar hf. Til þess að umgjöf teljist vera að ræða í skilningi 131. gr. laga nr. 21/1991 þarf tilgangurráðstöfunar að hafa verið sá að gefa og þar með rýra eignir skuldara og aukaeignir móttakanda að sama skapi. Í fylgiskjölum með tilboði Leitiseignarhaldsfélags ehf. og Hallgríms Ingólfssonar fyrir hönd óstofnaðs félags17. nóvember 2013 í allt hlutafé Eggerts Kristjánssonar hf. var lagt tilgrundvallar að fasteignin Skútuvogur 3 væri 450.000.000 króna virði. Kaupsamningurum hlutaféð var síðan undirritaður 1. janúar 2014. Í tengslum við framangreindkaup var aflað verðmats fasteignasala á fasteigninni og var niðurstaða þess aðverðmæti hennar væri 550.000.000 króna miðað við 1. desember 2013. Íkaupsamningi milli Eggerts Kristjánssonar hf. og gagnáfrýjanda 29. desember2013 um sömu fasteign var umsamið kaupverð 475.000.000 króna. Með vísan tilframangreindra upplýsinga sem lágu fyrir um verðmæti fasteignarinnar í desember2013 og eigendum Eggerts Kristjánssonar hf. og gagnáfrýjanda voru ljósar, svoog skiptingarefnahagsreiknings beggja félaganna, liggur ljóst fyrir aðtilgangur ráðstöfunar á fasteigninni með skiptingunni var að rýra eignirEggerts Kristjánssonar hf. og auka að sama skapi eignir gagnáfrýjanda.Gjafatilgangur ráðstöfunarinnar er því augljós. Tímamörk semriftanleiki gjafar til nákominna markast af eru annars vegar afhending hennar oghins vegar frestdagur. Riftanleikinn ræðst ekki af því hvenær gjafaloforð ergefið heldur hvenær það er efnt, sem oftast er við afhendingu gjafarinnar. Þegarriftun beinist að ráðstöfun sem felur í sér örlætisgerning og er hluti afgagnkvæmum samningi verður að miða við þann tíma þegar ráðstöfunin kemurendanlega til framkvæmda, er orðin skuldbindandi og eignarráð viðkomandi verðmætahafa flust á milli aðila, sbr. dóm Hæstaréttar 27. febrúar 2014 í máli nr. 664/2013.Sú ráðstöfun á umræddrifasteign sem gerð var með skiptingu Eggerts Kristjánssonar hf. í tvö félögöðlaðist ekki gildi fyrr en með staðfestingu hluthafafunda gagnáfrýjanda 9.september 2014 og Eggerts Kristjánssonar hf. 12. sama mánaðar, sem tilkynnt varfyrirtækjaskrá ríkisskattstjóra 17. þess mánaðar, og varð þá fyrstskuldbindandi fyrir félögin tvö. Hin endanlega ráðstöfun fasteignarinnar, semrýrði eignir Eggerts Kristjánssonar hf. og jók eignir gagnáfrýjanda, kom þáfyrst til framkvæmda. Á frestdegi 9. maí 2016 voru samkvæmt því ekki liðin tvöár frá því að ráðstöfunin var gerð. Sú gjöf sem í henni fólst var því innantímamarka 2. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991.5Samkvæmt 2. mgr.131. gr. laga nr. 21/1991 er unnt að krefjast riftunar á gjafagerningi nemaleitt sé í ljós að þrotamaður hafi þegar gjöf er afhent verið gjaldfær og þaðþrátt fyrir afhendinguna. Samkvæmt dómaframkvæmd Hæstaréttar hefur hugtakiðgjaldfærni verið skýrt til samræmis við það skilyrði fyrir töku bús skuldaratil gjaldþrotaskipta sem fram kemur í 1. mgr. 64. gr. laganna, en það er aðskuldari geti ekki staðið í fullum skilum við lánardrottna sína þegar kröfurþeirra falla í gjalddaga og ekki verður talið sennilegt að greiðsluörðugleikarhans muni líða hjá innan skamms tíma. Þetta skilyrði hefur verið nefntógreiðslufærni, sbr. til dæmis dóm Hæstaréttar 5. júní 2014 í máli nr. 785/2013.Af hálfuaðaláfrýjanda hefur verið vísað til fjölmargra atriða sem hann telur til marksum ógjaldfærni Eggerts Kristjánssonar hf. í september 2014. Fjárhagsstaðafélagsins hafi verið slæm í byrjun ársins og enn verri í september. Aðaláfrýjandihefur meðal annars vísað til þess að leigusamningur milli félagsins og gagnáfrýjandaí mars 2014 hafi sligað félagið, skuldsetning þess hafi aukist stórlega á árinu,lager hafi verið keyptur háu verði af tengdu félagi og eftir að fasteigninniSkútuvogi 3 hafi verið ráðstafað frá félaginu hafi allar eignir þess veriðveðsettar. Þá hefur hann vísað til framburðar stjórnenda félagsins sem lýsthafi erfiðri rekstrarstöðu félagsins þegar ráðstöfunin hafi verið gerð. Af hálfugagnáfrýjanda er því mótmælt að Eggert Kristjánsson hf. hafi verið ógjaldfært íseptember 2014. Ekkert í ársreikningi félagsins um áramótin þar á eftir sýnialvarlega stöðu þess í þeim skilningi að það hafi verið ógjaldfært. Þá vísargagnáfrýjandi til þess að hlutafé félagsins hafi verið aukið á árinu 2014 ogrekstrargrundvöllur þess styrktur verulega með veltuaukningu í svokölluðumSubway-viðskiptum. Þá hafi gagnáfrýjandi ekki innheimt húsaleigu á árinu 2014þar sem húsaleigukrafa vegna ársins hafi verið gefin eftir 18. desember 2014. Félaginuhafi því ekki verið íþyngt með leigu.Sönnunarbyrði umgjaldfærni skuldara hvílir samkvæmt 2. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991 ámóttakanda gjafar og vísast um það meðal annars til dóma Hæstaréttar 1. október2009 í máli nr. 61/2009 og 5. júní 2014 í máli nr. 785/2013. Hvorugur málsaðilahefur aflað matsgerðar dómkvaddra manna um greiðslufærni Eggerts Kristjánssonarehf. í september 2014 en samkvæmt framansögðu stóð gagnáfrýjanda nær að aflaslíkrar sönnunar.Við mat á þvíhvort gagnáfrýjanda hafi lánast slík sönnun er nærtækast að líta tilreikningsskila Eggerts Kristjánssonar hf. vegna áranna 2013 og 2014 og annarrafyrirliggjandi upplýsinga um það hvernig efnahagur félagsins þróaðist á árinu2014. Í ársreikningi þess fyrir árið 2014 koma fram tölur úr reikningsskilum fyrirárið 2013. Samkvæmt því var tæplega 48.000.000 króna tap á rekstri félagsins á þvíári og eigið fé þess í árslok aðeins 1.580.900 krónur. Samkvæmtfyrrgreindum reikningsskilum fyrir árið 2014 var bókfærður hagnaður félagsins áþví ári 1.930.489 krónur og eigið fé í árslok 58.571.931 króna. Í ársreikningnumkemur fram að hlutafé félagsins hafi verið aukið um 55.000.000 króna í desember2014 en samkvæmt öðrum málsgögnum var um 55.060.542 króna hækkun hlutafjár aðræða. Áður er gerð grein fyrir að sú hlutafjáraukning hafi orðið til með því aðkröfum tengdra aðila á hendur félaginu hafi verið breytt í hlutafé.Af hálfugagnáfrýjanda hefur verið vísað til þess að 72.352.002 króna krafa hans áhendur Eggerti Kristjánssyni ehf. vegna húsaleigu fyrir árið 2014, að meðtöldumvirðisaukaskatti, hafi verið felld niður í desember 2014 og að hlutafé ífélaginu hafi verið aukið um 55.060.542 krónur í sama mánuði. Þegar þessar ráðstafanirgagnáfrýjanda og félaga sem tengdust honum til að rétta við fjárhag EggertsKristjánssonar ehf. í árslok 2014 eru skoðaðar í ljósi reikningsskila félagsinsfyrir það ár verður ekki annað ráðið en eigið fé félagsins hafi verið veruleganeikvætt í september 2014. Þótt gagnáfrýjandi hafi samkvæmt framansögðu rétt fjárhagsstöðufélagsins við tímabundið í lok þess árs hefur hann hvorki sýnt fram á að eftirað fasteigninni var ráðstafað hafi það getaðstaðið í fullum skilum við lánardrottna þegar kröfur þeirra féllu í gjalddaga néað þá hafi mátt telja sennilegt að greiðsluerfiðleikar félagsins myndu líða hjáinnan skamms tíma. Gagnáfrýjanda hefur því ekki lánast sönnun um að félagið hafiverið gjaldfært í skilningi 131. gr. laga nr. 21/1991 þegar fasteignin hafðiverið færð úr félaginu með skiptingunni í september 2014. Samkvæmt ölluframansögðu verður fallist á framangreinda riftunarkröfu aðaláfrýjanda.6Endurgreiðslukrafaaðaláfrýjanda er reist á 1. mgr. 142. gr. laga nr. 21/1991 um endurgreiðslu hagnaðarvegna riftanlegrar ráðstöfunar en meginregla þess ákvæðis er sú að ef riftun fer fram með stoð í 131. til 138.gr. laganna skuli sá sem hafði hag af riftanlegri ráðstöfun eða fullnustugerðgreiða þrotabúinu fé sem svarar til þess sem greiðsla þrotamannsins hefur orðiðhonum að notum, þó ekki hærri fjárhæð en sem nemur tjóni þrotabúsins.Í dómaframkvæmd Hæstaréttar hefur fjárhæð endurgreiðslukröfuþegar um gjafagerning er að ræða verið miðuð við mismun á raunvirði þeirraverðmæta sem ráðstafað var og því endurgjaldi sem innt var af hendi. Stuðsthefur verið við almennar sönnunarreglur við úrlausn þess hvort verð sem lagtvar til grundvallar í viðkomandi löggerningi teljist hafa verið raunvirði, sbr.dóma Hæstaréttar 27. febrúar 2014 í máli nr. 664/2013 og 9. júní 2016 í málinr. 713/2015.Eins og áður errakið liggur fyrir í málinu það mat dómkvadds manns að verðmæti fasteignarinnarSkútuvogs 3 hafi verið 570.489.644 krónur í september 2014 þegar hin riftanlegaráðstöfun til gagnáfrýjanda kom samkvæmt framansögðu til framkvæmda og tókmatsmaður þar tillit til leigufjárhæðar samkvæmt gildandi leigusamningi umeignina. Þessu mati hefur ekki verið hnekkt af hálfu gagnáfrýjanda með yfirmatieða með öðrum hætti. Með vísan til framangreindrar dómaframkvæmdar verðurniðurstaða matsgerðarinnar lögð til grundvallar um verðmæti fasteignarinnarþegar hin riftanlega ráðstöfun var framkvæmd. Endurgreiðslukrafa aðaláfrýjandaí varakröfu, 303.028.340 krónur, svarar til mismunar á þessu matsverðifasteignarinnar og 267.461.304 króna yfirteknum skuldbindingum. Samkvæmt framansögðunam eignaaukning gagnáfrýjanda og samsvarandi rýrnun á eignum EggertsKristjánssonar hf. 303.028.340 krónum. Samþykktar kröfur í aðaláfrýjanda eru aðfjárhæð 287.091.223 krónur. Að því virtu og með tilliti til vaxta af samþykktumkröfum, ætlaðs skiptakostnaðar og upplýsinga um innheimtar kröfur búsins eruekki efni til að lækka fjárhæð endurgreiðslukröfunnar. Með vísan tilalls framangreinds er fallist á endurgreiðslukröfu aðaláfrýjanda að öðru leytien því að þar sem ekki er um skaðabótakröfu að ræða verða ekki dæmdir vextirsamkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 og dráttarvextir ekki fyrr en frá 23. desember2016 er mánuður var liðinn frá því að skiptastjóri tilkynnti gagnáfrýjanda umriftun og krafðist endurgreiðslu.Samkvæmt því semáður greinir leiðir þessi niðurstaða til þess að ekki er þörf á að fjalla umómerkingarkröfu aðaláfrýjanda.7Gagnáfrýjandikrefst í gagnsök sýknu af kröfu aðaláfrýjanda um riftun á greiðslu EggertsKristjánssonar ehf. til gagnáfrýjanda 15. mars 2016 að fjárhæð 21.316.582krónur með millifærslu af bókarlausum reikningi í eigu félagsins inn á reikningí eigu gagnáfrýjanda og endurgreiðslu þeirrar fjárhæðar. Með hinum áfrýjaðadómi var fallist á kröfu aðaláfrýjanda um riftun á grundvelli 134. gr. laga nr.21/1991 og um endurgreiðslu fjárhæðarinnar. Gagnáfrýjandi byggir á því aðgreiðslan hafi ekki skert greiðslugetu Eggerts Kristjánssonar ehf. verulega ískilningi ákvæðisins þar sem innstæðan hafi ekki verið félaginu til frjálsrarráðstöfunar og aldrei getað staðið kröfuhöfum þess til fullnustu auk þess semfélagið hafi átt umtalsverðar eignir þegar ráðstöfunin var gerð. Þá hafigreiðslan virst venjuleg eftir atvikum. Gagnáfrýjandi bendir á að greiðslanhefði átt sér stað með sama hætti óháð fjárhagserfiðleikum félagsins. Greiðslan fór framinnan sex mánaða fyrir frestdag við gjaldþrotaskipti aðaláfrýjanda. Gögnmálsins bera með sér að lán gagnáfrýjanda til Eggerts Kristjánssonar ehf. 1.október 2015 með millifærslu 21.000.000 króna inn á bókarlausan reikning í eigusíðarnefnda félagsins hjá Íslandsbanka hf. hafi verið til komið vegna kröfu umað félagið legði fram baktryggingu vegna húsaleiguábyrgðar sem bankinn tókst áhendur fyrir félagið gagnvart Reitum I ehf. Innstæða á reikningnum var sama daghandveðsett bankanum. Samkvæmt handveðsyfirlýsingu Eggerts Kristjánssonar ehf.var veðsala óheimilt að veðsetja eða framselja hið veðsetta á meðanveðsetningin varði nema með skriflegu samþykki veðhafa. Óumdeilt er að íupphafi hafi þessi tryggingarráðstöfun aðeins átt að vera tímabundin og voruhugmyndir uppi um að Leiti eignarhaldsfélag ehf. og síðar gagnáfrýjandi gengi ísjálfskuldarábyrgð vegna húsaleiguábyrgðarinnar. Það gekk ekki eftir og stóðhandveðsetningin óhreyfð allt fram til þess að nýr leigutaki tók við húsnæðinu1. apríl 2016 og ábyrgðin var felld niður.Aðilar deila um gildifyrirliggjandi skriflegs lánssamnings milli Eggerts Kristjánssonar ehf. oggagnáfrýjanda og hvenær hann hafi verið gerður. Gagnáfrýjandi telur að af honumleiði að lánsfjárhæðin hafi ekki verið til frjálsrar ráðstöfunar fyrir EggertKristjánsson ehf. og greiðslan 15. mars 2016 hafi því ekki skert greiðslugetufélagsins. Þá hafi lánið verið tryggt með öðrum veðrétti í innstæðu áfyrrnefndum reikningi. Samkvæmt lánssamningnum var lánsfjárhæðin lögð inn á bankareikninglántaka vegna áskilnaðar Íslandsbanka hf. um reiðufjártryggingu í tengslum viðhúsaleiguábyrgð bankans. Endurgreiðsla lánsins skyldi tryggð með því aðinnstæða á bankareikningnum væri veðsett gagnáfrýjanda með öðrum veðrétti oguppfærslurétti, næst á eftir veðrétti Íslandsbanka hf. Skuldbatt lántaki sigtil þess að endurgreiða lánsfjárhæðina, ásamt vöxtum, með einni greiðslu þegarlánveitandi tilkynnti um gjaldfellingu lánssamningsins, þó að teknu tilliti tilveðréttar bankans. Aðaláfrýjandi byggirá því að lánssamningurinn sé málamyndagerningur sem útbúinn hafi verið íkjölfar riftunaryfirlýsingar skiptastjóra 23. desember 2016. Bendir hann meðalannars á að þegar þáverandi framkvæmdastjóri gagnáfrýjanda hafi óskað eftir þvíað féð yrði millifært inn á reikning gagnáfrýjanda hafi hann ekki vísað tilveðsetningar eða lánssamnings. Eggert Kristjánsson ehf. hafi haft umráð fjárinsþegar handveði bankans hafi verið aflétt, enda hafi þurft atbeina stjórnarmannsfélagsins, Skúla Gunnars Sigfússonar, til þess að millifæra féð afbankabókinni. Þá hafi lánssamningurinn ekki verið meðal bókhaldsgagnaþrotabúsins.Enda þóttfallist yrði á það með gagnáfrýjanda að það hafi verið skilningur aðila aðinnstæðunni ætti að skila þegar skuldbinding Eggerts Kristjánssonar ehf. gagnvartÍslandsbanka hf. félli niður, verður ekki fram hjá því litið að atbeina félagsinsþurfti til að millifæra féð af reikningi þess hjá bankanum inn á reikninggagnáfrýjanda 15. mars 2016. Millifærslan fór fram samkvæmt beiðni þáverandiframkvæmdastjóri gagnáfrýjanda fyrir hönd Skúla Gunnars, stjórnarmanns EggertsKristjánssonar ehf., um að peningar á reikningnum yrðu millifærðir með vöxtum„á móti gjaldfallinni skuld við Sjöstjörnuna“. Innstæða á reikningnum varhvorki sérgreind gagnáfrýjanda hjá bankanum né voru starfsmenn bankansupplýstir um veðrétt gagnáfrýjanda þrátt fyrir að Eggerti Kristjánssyni ehf.væri samkvæmt handveðsyfirlýsingunni óheimilt að veðsetja eða framselja hiðveðsetta meðan á veðsetningunni stæði. Þá liggur fyrir að í bókum félagsins varmillifærsla gagnáfrýjanda til þess 1. október 2015 skráð sem skammtímakrafa ogekki getið um lánssamning eða veðréttindi gagnáfrýjanda. Samkvæmt þessu hefurgagnáfrýjandi hvorki sýnt fram á að hann hafi átt kröfu til afhendingarinnstæðunnar til fullnustu kröfu sinnar utan skuldaraðar né muni, ef riftun nærfram að ganga, geta gert kröfu á hendur aðaláfrýjanda á grundvelli veðréttarsem nemi andvirði innstæðunnar.Að framangreinduathuguðu og með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms skerti greiðsla skuldarinnargreiðslugetu Eggerts Kristjánssonar ehf. verulega með tilliti til eignafélagsins sem stóðu því til ráðstöfunar þegar hún fór fram. Ljóst er að reksturfélagsins var þá kominn í óefni enda var bú þess tekið til gjaldþrotaskiptatæpum tveimur mánuðum síðar. Fyrirsvarsmönnum gagnáfrýjanda, sem jafnframt vorufyrirsvarsmenn Eggerts Kristjánssonar ehf., mátti vera kunnugt um aðstæðurnarsem riftunin er reist á. Eru ekki efni til að líta svo á að greiðslan hafi virstvenjuleg eftir atvikum en um það hefur gagnáfrýjandi sönnunarbyrði, sbr. 1.mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991. Að þessu gættu verður staðfest niðurstaða hinsáfrýjaða dóms um riftun á greiðslu Eggerts Kristjánssonar ehf. tilgagnáfrýjanda 15. mars 2016 og endurgreiðslu til aðaláfrýjanda. Með vísan tilþess sem að framan greinir er ekki ástæða til að lækka fjárhæð kröfunnar.8Í þriðjakröfulið krefst aðaláfrýjandi staðfestingar á kyrrsetningu sem fram fór hjásýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu 19. júlí 2017 í tveimur fasteignumgagnáfrýjanda og tveimur fasteignum í eigu fyrirsvarsmanns hans. Landsrétturféllst á kröfuna hvað varðar fasteignir gagnáfrýjanda en hafnaði henni hvaðvarðar fasteignir í eigu fyrirsvarsmannsins. Í 5. gr. laganr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl. segir að kyrrsetja megi eignirskuldara til tryggingar fullnustu lögvarinnar kröfu um greiðslu peninga efhenni verði ekki þegar fullnægt með aðför og sennilegt megi telja, efkyrrsetning fari ekki fram, að draga muni mjög úr líkindum til að fullnustahennar takist eða að fullnusta verði verulega örðugri. Kyrrsetning er samkvæmtþví bráðabirgðaaðgerð sem felst í því að eins konar veðréttur er myndaður í kyrrsettrieign eða réttindum fyrir kröfunni. Í 15. gr. laganna segir meðal annars að umþær eignir sem kyrrsettar verða, virðingu þeirra og rétt málsaðila til að vísaá þær gildi meðal annars ákvæði 36. til 50. gr. laga nr. 90/1989 um aðför.Í 1. mgr. 36.gr. laga nr. 90/1989 er mælt fyrir um að gera megi fjárnám til fullnustupeningakröfu í eignum sem nægi til greiðslu hennar og tilheyra gerðarþola eðaöðrum er býður þær sjálfur fram til fjárnáms. Gerðarþoli samkvæmt ákvæðinu ersá sem greiðsluskylda hvílir á samkvæmt hljóðan skilríkja fyrir aðfararheimildeða sá annar sem gerðarbeiðanda er heimilt samkvæmt lagaboði að gera fjárnámhjá til fullnustu kröfu. Ef annar maður en gerðarþoli býður eign sína fram tilfjárnáms samkvæmt umræddu ákvæði telst hann eftir orðalagi þess þriðji maðurvið gerðina.Enda þótt gertsé ráð fyrir því í 5. gr. laga nr. 31/1990 að eignir skuldara verði einar kyrrsettarverður með vísan til 15. gr. laganna að skýra ákvæðið til samræmis við 1. og36. gr. laga nr. 90/1989 þannig að kyrrsetning geti farið fram í eignum semtilheyra öðrum en skuldara ef sá býður þær sjálfur fram til kyrrsetningar eðasá sem hefur umboð hans til þess. Samkvæmt framangreindu telst sá þriðji maðurí skilningi laga nr. 31/1990.Í 1. mgr. 36.gr. laga nr. 31/1990 er mælt fyrir um að innan viku frá lokum kyrrsetningargerðarskuli gerðarbeiðandi fá gefna út réttarstefnu til héraðsdóms til staðfestingargerðinni nema gerðarþoli hafi lýst yfir við gerðina að hann uni við hana ánmálshöfðunar. Samkvæmt 39. gr. laganna gildir sú regla að sé mál ekki höfðaðmeð þeim hætti sem áskilið er í 36. til 38. gr. falli kyrrsetning sjálfkrafa úrgildi frá þeim tíma sem gerðarbeiðandi mátti í síðasta lagi fá gefna útréttarstefnu í málinu. Þriðja manns er ekkigetið í fyrrnefndum lagagreinum enda reynir í staðfestingarmáli ekki á atriðisem varða hann heldur annars vegar á það hvort lagaskilyrði hafi verið tilkyrrsetningar og hins vegar hvort gerðarbeiðandi eigi þá kröfu semkyrrsetningin er reist á. Á hinn bóginn kemur fram í 40. gr. laganna að þriðjimaður, sem telur rétti sínum hallað í sambandi við kyrrsetningargerð, geti haftuppi kröfur sínar í staðfestingarmáli með meðalgöngu eða sótt þær í sérstökumáli, hvort tveggja til niðurfellingar gerðar eða skaðabóta vegna kyrrsetningar. Viðkyrrsetningargerð þá sem hér um ræðir var bókað að gagnáfrýjandi værigerðarþoli. Við gerðina voru eignirfyrirsvarsmanns gerðarþola, Skúla Gunnars Sigfússonar, boðnar fram tilkyrrsetningar af hálfu lögmanns, sem ekki hefur verið vefengt að hafi haftumboð frá fyrirsvarsmanninum til þess. Með vísan til framangreinds er ekki unntað líta svo á að fyrirsvarsmaður gagnáfrýjanda hafi fengið stöðu gerðarþola viðþað að eignir hans voru kyrrsettar heldur hafði hann stöðu þriðja manns ískilningi laganna. Aðaláfrýjanda var því ekki skylt samkvæmt lögum nr. 31/1990 aðstefna fyrirsvarsmanninum til staðfestingar á umræddri kyrrsetningu ífasteignum hans.Af hálfugagnáfrýjanda er því haldið fram að synja beri um staðfestingukyrrsetningarinnar sökum þess að sýslumaður hafi ekki sinnt lagaskyldu sinni samkvæmt3. mgr. 8. gr. laga nr. 31/1990. Þar segir að áður en frekari aðgerðir farifram vegna kyrrsetningarbeiðni sé sýslumanni rétt að setja það skilyrði aðgerðarbeiðandi setji tiltekna tryggingu til bráðabirgða eftir ákvörðun hansfyrir greiðslu bóta sem gerðarþoli kynni að öðlast rétt til vegna beiðninnareða meðferðar hennar, nema líklegt sé þá þegar að tryggingar verði ekki þörfvegna fyrirmæla 3. mgr. 16. gr. laganna. Samkvæmt því er skylda sýslumanns tilað krefja gerðarbeiðanda um tryggingu ekki fortakslaus. Eftir 5. tölulið áðurnefndrarmálsgreinar er sýslumanni þannig heimilt að kröfu gerðarbeiðanda að ljúkakyrrsetningargerð án tryggingar úr hendi hans ef krafan er með þeim hætti aðsýslumaður telji réttmæti hennar og gerðarinnar tvímælalausa í ljósi atvika. Í endurriti úrgerðarbók sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu vegna fyrirtökukyrrsetningargerðarinnar 18. júlí 2017 er bókað um tryggingu: „Af hálfusýslumanns er ekki gerð krafa um tryggingu sbr. 8. gr. sbr. 16. gr. kyrrsetningarlaga.“Ekki voru færð til bókar andmæli af hálfu gagnáfrýjanda sem gerðarþola viðþeirri ákvörðun, en hún raskar ekki gildi gerðarinnar. Samkvæmt ölluframangreindu verður staðfest kyrrsetning sem fram fór 19. júlí 2017 ífasteignunum Selbraut 86 á Seltjarnarnesi, Ósgerði í Ölfusi, Eyrarvegi 2 áSelfossi og Egilsstöðum í Ölfusi eins og nánar greinir í dómsorði.Samkvæmtframansögðu er fallist á riftun þeirra ráðstafana sem í dómsorði greinir. Þá verðurgagnáfrýjanda gert að greiða aðaláfrýjanda samtals 324.344.922 krónur meðdráttarvöxtum eins og nánar greinir í dómsorði.Eftir úrslitummálsins verður gagnáfrýjandi dæmdur til að greiða aðaláfrýjanda málskostnað semákveðinn er í einu lagi á öllum dómstigum eins og nánar greinir í dómsorði.Dómsorð:Rift er ráðstöfunfasteignarinnar Skútuvogs 3 í Reykjavík með skiptingu Eggerts Kristjánssonarhf. í tvö félög sem staðfest var á hluthafafundi gagnáfrýjanda, Sjöstjörnunnarehf., 9. september 2014 og Eggerts Kristjánssonar hf. 12. sama mánaðar.Staðfest eruákvæði hins áfrýjaða dóms um riftun greiðslu 15. mars 2016 á skuld EggertsKristjánssonar ehf. við gagnáfrýjanda.Gagnáfrýjandigreiði aðaláfrýjanda, þrotabúi EK1923 ehf., 324.344.922 krónur meðdráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtrygginguaf 303.028.340 krónum frá 23. desember 2016 til 23. janúar 2017 en af324.344.922 krónum frá þeim degi til greiðsludags.Staðfest erkyrrsetning sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu 19. júlí 2017 í fasteignum gagnáfrýjandaað Eyrarvegi 2 á Selfossi, fastanúmer 227-0582, og Egilsstöðum, Ölfusi, fastanúmer231-4805 og 171697, og fasteignum Skúla Gunnars Sigfússonar að Selbraut86, Seltjarnarnesi, fastanúmer 206-8165 og Ósgerði, Ölfusi, fastanúmer 171790, fyrirdæmdum kröfum. Gagnáfrýjandigreiði aðaláfrýjanda samtals 5.000.000 króna í málskostnað í héraði, fyrirLandsrétti og Hæstarétti.DómurLandsréttar 6.mars 2020.Mál þetta dæma landsréttardómararnir Aðalsteinn E. Jónasson,Eiríkur Jónsson og Hervör Þorvaldsdóttir.Málsmeðferðog dómkröfur aðilaAðaláfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 14. janúar 2019. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 12. október 2018 í málinu nr. E-2536/2017 þar sem aðaláfrýjanda var gert að greiða gagnáfrýjanda 222.870.393 krónur með nánar tilgreindum dráttarvöxtum auk þess sem staðfest var riftun á greiðslu EK1923 ehf. 15. mars 2016 til aðaláfrýjanda að fjárhæð 21.316.582 krónur og kveðið á um skyldu hans til endurgreiðslu þeirrar fjárhæðar ásamt vöxtum og dráttarvöxtum. Loks var með dóminum staðfest kyrrsetning á nánar tilgreindum eignum aðaláfrýjanda og fyrirsvarsmanns hans auk þess sem aðaláfrýjanda var gert að greiða gagnáfrýjanda 2.500.000 krónur í málskostnað.2Aðaláfrýjandi krefst aðallega ómerkingarhéraðsdóms en til vara sýknu af öllum kröfum gagnáfrýjanda. Að því frágengnukrefst hann þess að dómkröfur gagnáfrýjanda verði lækkaðar verulega. Í öllumtilfellum krefst hans málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti.3 Gagnáfrýjandi áfrýjaði málinu fyrir sittleyti 1. mars 2019. Í aðalsök krefst hann staðfestingar hins áfrýjaða dóms ogmálskostnaðar fyrir Landsrétti. Í gagnsök krefst hann þess aðallega að riftverði með dómi kaupsamningi aðila um fasteignina að Skútuvogi 3 í Reykjavík,fastanúmer 202-0926 og 225-2018, frá 29. desember 2013 og að aðaláfrýjandaverði gert að greiða sér 284.620.393 krónur, auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga nr.38/2001 um vexti og verðtryggingu, af 61.750.000 krónum frá 29. desember 2013til 23. nóvember 2016, en dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 5. gr.sömu laga, af 222.870.393 krónum frá 1. júlí 2014 til 23. nóvember 2016, en af284.620.393 krónum samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 5. gr. og 9. gr. sömu laga fráþeim degi til greiðsludags. Til vara krefst hann þess að rift verði með dómiþeirri ráðstöfun fasteignarinnar að Skútuvogi 3 í Reykjavík, fastanúmer202-0926 og 225-2018, sem gerð var með skiptingaráætlun aðila 30. mars 2014 ogstaðfest var á hluthafafundum 9. og 12. september sama ár, og að aðaláfrýjandaverði gert að greiða sér 303.028.340 krónur, auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga nr.38/2001, frá 9. september 2014 til 23. nóvember 2016, en dráttarvaxta samkvæmt1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefsthann málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti.4 Í gagnsök krefst aðaláfrýjandi aðallegasýknu af kröfum gagnáfrýjanda en til vara að þær verði lækkaðar verulega. Þákrefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti.5 Aðaláfrýjandi aflaði matsgerðar við meðferð málsins hér fyrir dómi og var hún lögð fram í réttinum 29. mars 2019. Dómþing var háð í málinu 20. nóvember 2019 á grundvelli 3. mgr. 160. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála vegna upplýsinga frá lögmanni gagnáfrýjanda um að ákæra hefði verið gefin út á hendur stjórnarmanni aðaláfrýjanda, Skúla Gunnari Sigfússyni, meðal annars vegna tiltekinna millifærslna sem krafist er riftunar á í máli þessu. Af hálfu dómsins var tekin ákvörðun 4. desember 2019 um að ekki væri tilefni til að fresta málinu í heild eða að hluta vegna útgáfu ákærunnar.6 Við aðalmeðferð málsins gáfu skýrsluvitnin Benedikt Magnússon, Snorri Aðalsteinsson og Eggert Aðalsteinsson. Áðurhafði vitnið Þorvarður Guðmundsson, dómkvaddur matsmaður, gefið skýrslu fyrirréttinum.Málsatvikog málsástæður7 Sakarefni málsins varðar í fyrsta lagiráðstöfun fasteignar að Skútuvogi 3, Reykjavík, sem var í eiguheildverslunarinnar EK1923 ehf. (áður Eggerts Kristjánssonar hf.) tilaðaláfrýjanda, í öðru lagi greiðslu EK1923 ehf. á skuld til aðaláfrýjanda aðfjárhæð 21.316.582 krónur 15. mars 2016 og í þriðja lagi kyrrsetningu sem fórfram að kröfu gagnáfrýjanda 19. júlí 2017 í fasteignum í eigu aðaláfrýjanda ogfyrirsvarsmanns hans, Skúla Gunnars Sigfússonar. Upprunalega voru rekin þrjúaðskilin dómsmál um þessi ágreiningsefni en með ákvörðun héraðsdóms 25. janúar2018 voru þau sameinuð á grundvelli 3. mgr. 36. gr. laga nr. 31/1990 umkyrrsetningu, lögbann o.fl.8 Atvik málsins varðandi fyrsta sakarefniðeru að EK1923 ehf. keypti fyrrgreinda fasteign af Arion banka hf. 5. október2012 fyrir 440.000.000 króna og var starfsemi félagsins færð í húsnæðið íkjölfarið. Fyrir liggur að þáverandi eigendur EK1923 ehf. vildu selja félagið áárinu 2013 og fór svo að Leiti eignarhaldsfélag ehf., sem er í eigu SkúlaGunnars Sigfússonar sem jafnframt er fyrirsvarsmaður og raunverulegur eigandiaðaláfrýjanda, gerði ásamt Hallgrími Ingólfssyni tilboð í allt hlutafé þessfyrir 275.000.000 króna 16. nóvember 2013. Í kauptilboðinu er hinu selda lýst semöllu hlutfé í EK1923 ehf. í samræmi við lýsingu á félaginu í „skýrslu KPMG“. Afþeirri skýrslu má ráða að fasteignin að Skútuvogi 3 hafi verið meðal eignafélagsins og ljóst er að tilboðið tók mið af því. Kauptilboðið var meðal annarsgert með fyrirvara um áreiðanleikakönnun og var kaupsamningur undirritaður 1.janúar 2014. Kaupendur voru Leiti eignarhaldsfélag ehf. sem eignaðist 70%,Sedona ehf. sem eignaðist 25% og Páll Hermann Kolbeinsson sem eignaðist 5%.Fyrir liggur að Leiti eignarhaldsfélag ehf. eignaðist síðar allt hlutaféð.Endanlegt kaupverð var 270.000.000 króna eftir að verðið hafði verið fært niðurað teknu tilliti til athugasemda sem komu fram við áreiðanleikakönnun. Áður ensíðastnefndur samningur var undirritaður hafði verið gengið frá samningi umkaup aðaláfrýjanda á Skútuvogi 3 fyrir 475.000.000 krónur. Sá samningur varundirritaður 29. desember 2013 en var gerður með þeim fyrirvara að heimilt væriað rifta honum ef fyrrgreind kaup Leitis eignarhaldsfélags ehf. o.fl. á ölluhlutafé í EK1923 ehf. gengju ekki eftir. Samkvæmt kaupsamningnum átti að greiðakaupverðið fyrir fasteignina í einu lagi við útgáfu afsals sem átti að farafram 1. júlí 2014 og átti afhending að fara fram sama dag. Kaupsamningnum varþinglýst 22. janúar 2014. Óumdeilt er að kaupverðið var ekki greitt í samræmivið efni kaupsamningsins og fasteignin afhent mun fyrr. Afsal var gefið út 3.september 2015 og innfært í þinglýsingabók 19. september sama ár. Í afsalinuvar vísað til þess að það væri gert á grundvelli kaupsamnings frá 29. september2013 en auk þess kom þar fram að fullt og endanlegt uppgjör hefði þá farið frammilli aðila.9 Með leigusamningi 14. mars 2014 tók EK1923ehf. húsnæðið að Skútuvogi 3 á leigu. Í samningnum var aðaláfrýjanditilgreindur leigusali og var upphaf leigutíma miðað við 1. október 2013. Meðskiptingaráætlun 30. mars 2014 samþykktu stjórnir EK1923 ehf. og aðaláfrýjandaað skipta fyrrgreinda félaginu í tvö félög á grundvelli 133. gr. laga nr.2/1995 um hlutafélög og 107. gr. a laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög. Ískiptingunni fólst að aðaláfrýjandi yfirtók fasteignina Skútuvog 3 miðað við 1.október 2013 sem er sami dagur og upphafstími fyrrgreinds leigusamnings tók miðaf. Samkvæmt skiptingarefnahagsreikningi tók aðaláfrýjandi yfir skuldir sem hvílduá fasteigninni að fjárhæð 267.461.304 krónur en þar af vartekjuskattsskuldbinding 32.461.304 krónur. Fasteigninni var skipt út á bókfærðuvirði sem var 437.384.257 krónur.0 Viðmeðferð málsins fyrir héraðsdómi aflaði aðaláfrýjandi matsgerðar á verðmætifasteignarinnar, annars vegar í desember 2013 og hins vegar september 2014.Samkvæmt henni var markaðsverð eignarinnar í desember 2013 475.000.000 krónamiðað við þá forsendu að hún væri ekki leigð út en 536.750.000 krónur miðað viðþá leigufjárhæð sem lögð var til grundvallar í fyrrgreindum leigusamningiaðaláfrýjanda og EK1923 ehf. frá 14. mars 2014. Þá var markaðsverð eignarinnarmetið 570.489.644 krónur miðað við september 2014 að teknu tilliti tilleigufjárhæðar samkvæmt sama leigusamningi.1 Málatilbúnaðurgagnáfrýjanda byggist á því að fasteigninni hafi verið ráðstafað tilaðaláfrýjanda fyrir of lágt verð þegar EK1923 ehf. hafi verið ógjaldfært ískilningi laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Krefst hann þess aðallegaað framangreindum kaupsamningi 29. desember 2013 verði rift á grundvelli 141.gr. laga nr. 21/1991 og aðaláfrýjanda verði gert að greiða honum 284.620.393krónur. Tekur kröfugerðin mið af þeirri niðurstöðu matsgerðar á verðmætifasteignarinnar sem byggðist á greiðsluflæði samkvæmt leigusamningnum frá 14.mars 2014. Verði ekki fallist á þá kröfu krefst gagnáfrýjandi þess til vara aðþeirri ráðstöfun á fasteigninni sem framkvæmd var með skiptingu félagsins verðirift, aðallega á grundvelli 131. gr. laga nr. 21/1991 en til vara á grundvelli141. gr. sömu laga. Krefst hann þess jafnframt að aðaláfrýjanda verði þá gertað greiða honum 303.028.340 krónur. Tekur sú kröfugerð jafnframt mið affyrrgreindri niðurstöðu matsgerðar sem byggðist á greiðsluflæði samkvæmtleigusamningnum en miðað við annað tímamark og bókfært verð fasteignarinnar ístað kaupverðs samkvæmt kaupsamningi. Verði hvorki fallist á aðal- né varakröfukrefst hann þess til þrautavara að kaupsamningurinn frá 29. desember 2013 verðiefndur samkvæmt efni sínu og aðaláfrýjanda gert að greiða honum 222.870.393krónur. Á þá kröfu var fallist í hinum áfrýjaða dómi. 2 Annaðsakarefnið varðar greiðslu skuldar. Eins og nánar er rakið í hinum áfrýjaðadómi lánaði aðaláfrýjandi EK1923 ehf. 20.843.316 krónur til að nota semtryggingu fyrir húsaleiguábyrgð sem Íslandsbanki hf. veitti vegna skuldbindingaEK1923 ehf. samkvæmt húsaleigusamningi frá 21. júlí 2015 við Reiti I ehf. Varfjárhæðin lögð inn á bókarlausan reikning í eigu EK1923 ehf. en óumdeilt er aðreikningurinn var ekki sérmerktur aðaláfrýjanda í kerfum bankans. Síðastnefndurhúsaleigusamningur var gerður eftir að aðaláfrýjandi seldi Reitum I ehf.húsnæðið að Skútuvogi 3 1. október 2015. Í kjölfar þess að nýr leigutaki,Parlogis ehf., tók við húsnæðinu og húsaleiguábyrgðin var felld niður óskuðufyrirvarsmenn aðaláfrýjanda eftir því við starfsmenn Íslandsbanka hf. aðfjárhæðin á bankareikningnum yrði greidd aðaláfrýjanda beint. Var orðið viðþeirri ósk af hálfu bankans með millifærslu 15. mars 2016 að fjárhæð 21.316.582krónur. Gagnáfrýjandi byggir á því að þessi greiðsla sé riftanleg á grundvelli134. gr. laga nr. 21/1991 en til vara 141. gr. sömu laga. Í hinum áfrýjaða dómivar fallist á riftun greiðslunnar á grundvelli fyrrnefndu greinarinnar ogaðaláfrýjanda gert að greiða gagnáfrýjanda þá fjárhæð með nánar tilgreindumvöxtum og dráttarvöxtum.3Þriðjasakarefnið varðar það álitaefni hvort heimilt hafi verið að kyrrsetjafasteignir í eigu aðaláfrýjanda og fyrirsvarsmanns hans, Skúla GunnarsSigfússonar, til tryggingar á þeim kröfum sem mál þetta fjallar um.Kyrrsetningin fór fram hjá sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu 19. júlí 2017.Ágreiningurinn varðar fyrst og fremst það álitamál hvort skilyrðum 5. gr. laganr. 31/1990 hafi verið fullnægt og hvort rétt hafi verið staðið að kyrrsetningunniaf hálfu sýslumanns. Fallist var á kröfu gagnáfrýjanda um staðfestingu ákyrrsetningunni í hinum áfrýjaða dómi.4 BúEK1923 ehf. var tekið til gjaldþrotaskipta 7. september 2016 en frestdagur viðskiptin var 9. maí sama ár er gjaldþrotaskiptabeiðni var lögð fram íhéraðsdómi.5 Atvikmálsins og málsástæður eru að öðru leyti reifuð í hinum áfrýjaða dómi.NiðurstaðaÓmerkingarkrafa aðaláfrýjanda6 Aðaláfrýjandikrefst þess aðallega að dómur héraðsdóms verði ómerktur. Er sú krafa einkumbyggð á því að í dóminum skorti á að tekin sé efnisleg afstaða til ýmissamálsástæðna sem byggt hafi verið á af hans hálfu um gildiskiptingaráætlunarinnar sem staðfest var á hluthafafundum EK 1923 ehf. ogaðaláfrýjanda 9. og 12. september 2014. Vísað er til þess að ekki sé hægt aðráða af dómi héraðsdóms hvernig hafi verið komist að þeirri niðurstöðu að virðabæri að vettugi umrædda skiptingu félagsins sem ekki hefði verið hnekkt eðakrafist ógildingar á. 7Íhinum áfrýjaða dómi kemst héraðsdómur að þeirri niðurstöðu að skiptingaráætluninhaggi ekki skuldbindingargildi hins þinglýsta kaupsamnings. Fólst í þeirriniðurstöðu að fallist var á þá málsástæðu gagnáfrýjanda að skiptingin hefðiverið markleysa sem horfa bæri alfarið fram hjá. Þótt fallast megi á aðröksemdafærsla héraðsdóms hefði mátt vera skýrari um þetta atriði verður ekkitalið að slíkir annmarkar séu á dóminum um þetta eða önnur atriði að tilefni sétil að ómerkja hann. Verður kröfu aðaláfrýjanda um ómerkingu dómsins þvíhafnað.Aðalkrafa gagnáfrýjanda8 Semfyrr segir byggist aðalkrafa gagnáfrýjanda á 141. gr. laga nr. 21/1991. Riftunsamkvæmt greininni er háð því skilyrði að fyrir liggi sönnun um að þrotamaðurhafi verið ógjaldfær þegar viðkomandi ráðstöfun átti sér stað eða hafi orðiðþað vegna hennar. Þrotabúið ber sönnunarbyrðina fyrir því að skilyrðinu umógjaldfærni sé fullnægt.9Umógjaldfærni félagsins vísar gagnáfrýjandi til þess að þegar kaupsamningur umfasteignina hafi verið undirritaður 29. desember 2013 hafi fjárhagsleg staðaþess verið með þeim hætti að það hafi „alls ekki mátt við þeirri blóðtöku semkaupsamningurinn um Skútuvog 3 var“. Fyrir liggur að kaupsamningurinn varafhentur til þinglýsingar 30. desember 2013 og var honum þinglýst 22. janúar2014. Gagnáfrýjandi byggir á því að félagið hafi á þeim tíma er fasteigninnivar ráðstafað ekki getað staðið í skilum með skuldbindingar sínar þegar þærféllu í gjalddaga og hafi af þeim sökum verið ógjaldfært eða hafi að minnstakosti orðið það vegna framsals eignarinnar. Jafnframt vísar gagnáfrýjandi tilskýrslna stjórnenda félagsins fyrir og eftir sölu þess um áramótin 2013/2014 umerfiða fjárhagslega stöðu þess.20 Ígögnum málsins liggur fyrir ársreikningur EK1923 ehf. fyrir rekstrarárið 2014þar sem meðal annars er að finna samanburð á rekstri og efnahag félagsins viðárið 2013. Ársreikningurinn er undirritaður af stjórn og framkvæmdastjóra í maí2015 og ber með sér að hafa verið kannaður af löggiltum endurskoðanda á vegumKPMG ehf. sem undirritaði hann í sama mánuði. Ekki er byggt á því af hálfugagnáfrýjanda að reikningurinn hafi að geyma efnislega rangar eða misvísandiupplýsingar. Samkvæmt reikningnum námu heildarrekstrartekjur félagsins897.035.659 krónum árið 2013 en 1.355.768.918 krónum árið 2014. Rekstrartapfélagsins fyrir árið 2013 nam 47.910.376 krónum eftir fjármagnsliði ogtekjuskatt en rekstrarhagnaður var 1.930.489 krónur árið 2014. Heildareignirfélagsins árið 2013 voru metnar að verðmæti 278.354.321 króna en heildarskuldir276.773.421 króna. Eigið fé félagsins í árslok 2013 var 1.580.900 krónur og eiginfjárhlutfall1,6%. Til samanburðar voru heildareignir félagsins í árslok 2014 metnar aðverðmæti 424.093.780 krónur en heildarskuldir 365.521.849 krónur. Nam eigið féfélagsins þá 58.571.931 krónu í kjölfar hlutafjárhækkunar sem ársreikningurinnber með sér að hafi farið fram í desember það ár að fjárhæð 55.060.542 krónur.Eiginfjárhlutfall félagsins var þá 13,8%. Fyrir liggur að framangreindreikningsskil félagsins tóku mið af því að fasteigninni að Skútuvogi 3 hafiverið ráðstafað úr félaginu samkvæmt skiptingaráætluninni sem var endanlegasamþykkt á hluthafafundum EK1923 ehf. og aðaláfrýjanda 9. og 12. september 2014en þar var miðað við 1. október 2013.21Þráttfyrir að framangreindur ársreikningur beri með sér að heildareignir félagsinshafi verið umfram heildarskuldir þess árin 2013 og 2014 og eiginfjárhlutfalliðhafi verið jákvætt gefur reikningurinn til kynna að félagið hafi á þessum tímaátt í lausafjárerfiðleikum. Þannig var handbært fé frá rekstri í árslok 2013eingöngu 860.575 krónur og 721.093 krónur í árslok 2014. Jafnframt berreikningurinn með sér að eiginfjárstaða félagsins var mjög veik í árslok 2013 íkjölfar þess að fasteignin var seld frá félaginu og hélst þannig fram ídesember 2014 er hlutaféð var hækkað með þeim áhrifum að eiginfjárhlutfalliðhækkaði í 13,8%. Í framburðum fyrrum stjórnenda félagsins fyrir héraðsdómi ogLandsrétti kom fram að rekstur þess hefði verið erfiður árin 2013 og 2014.Skúli Gunnar Sigfússon bar fyrir héraðsdómi að reksturinn hefði „aldrei“ gengiðvel og vísaði um það til ársreikninga félagsins. Páll Gústaf Arnar, sölustjóriog síðar framkvæmdastjóri EK1923 ehf. frá desember 2014 til loka janúar 2016,sagði að hann minnti að það hefði verið farið að „halla undan fæti“ hjáfélaginu þegar á árinu 2010 til 2011 en eftir flutninga þess í Skútuvog 3 árið2012 hefði staðan versnað, þá hefði farið að bera á „drætti á greiðslu tilbirgja“. Sagði hann sölu fasteignarinnar úr félaginu í árslok 2013 hafa haftþau áhrif að dregið hefði úr trausti erlendra birgja á félaginu sem hefði leitttil lakari greiðslukjara þess. Á sama veg bar Snorri Aðalsteinsson, fyrrverandihluthafi og stjórnarmaður félagsins, í framburði sínum hér fyrir dómi þar semfram kom að það hefði verið farið að „halla undan fæti“ hjá félaginu síðustuárin fyrir sölu þess í lok árs 2013 og að hann teldi að kaup félagsins árið2012 á fasteigninni að Skútuvogi 3 hefði haft neikvæð áhrif á rekstur þess. Íframburði Eggerts Aðalsteinssonar, fyrrverandi hluthafa og stjórnarmanns, hérfyrir dómi kom fram að í aðdraganda þess að félagið var selt í lok árs 2013hefði legið fyrir að rekstraráform þess hefðu ekki gengið eftir, að halli hefðiverið á rekstrinum og að honum hafi ekki litist á framhaldið. Framburðurannarra sem gáfu skýrslu um þetta fyrir héraðsdómi var af svipuðum toga.22 Ídómaframkvæmd hefur verið lagt til grundvallar að við mat á hugtakinugjaldfærni í skilningi XX. kafla laga nr. 21/1991 sé lagður til grundvallar sámælikvarði sem stuðst er við í 64. gr. og upphafsorðum 2. mgr. 65. gr. sömulaga, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 28. apríl 2016 í máli nr. 578/2015.Til þess að félag teljist ógjaldfært í skilningi 141. gr. laga nr. 21/1991dugar því ekki að sýna fram á að félag hafi átt við rekstrarerfiðleika aðstríða, heldur þarf að færa fram sönnur um að á þeim tíma sem um ræðir hafifélagið ekki getað greitt skuldir sínar þegar þær féllu í gjalddaga og að ekkiverið líklegt að úr rættist í náinni framtíð. Þótt gögn málsins beri með sér aðEK1923 ehf. hafi átti í rekstrarerfiðleikum í árslok 2013 verður ekki af þeimráðið að félaginu hafi þá ekki verið unnt að greiða skuldir sínar þegar þærféllu í gjalddaga. Af hálfu gagnáfrýjanda hafa ekki verið lögð fram matsgerðeða önnur haldbær sönnunargögn sem renna stoðum undir það. Fyrir liggur að 1.janúar 2014 áttu sér stað viðskipti með allt hlutafé í EK1923 ehf. sem byggðustekki eingöngu á því að fasteignin að Skútuvogi 3 væri í eigu félagsins heldurjafnframt á því að verðmæti væru fólgin í rekstri þess. Gefa þessi viðskiptitil kynna að rekstrarvandi félagsins hafi þá ekki verið það alvarlegur að þaðhafi ekki getað greitt skuldir sínar þegar þær féllu í gjalddaga. Samkvæmt þvíverður ekki fallist á að sýnt hafi verið fram á að félagið hafi í lok desember2013 verið ógjaldfært í skilningi 141. gr. laga nr. 21/1991.23Gagnáfrýjandibyggir á því að jafnvel þótt komist yrði að þeirri niðurstöðu að ósannað væriað EK1923 ehf. hafi verið ógjaldfært er kaupsamningurinn um fasteignina vargerður hafi félagið orðið ógjaldfært vegna ráðstöfunarinnar sem í honum fólst.Um þetta er meðal annars vísað til þess að félagið hafi ekki verið í stakk búiðtil að standa straum af leigugreiðslum fyrir afnot húsnæðisins samkvæmtleigusamningi sem var gerður við aðaláfrýjanda 14. mars 2014. Eins og fyrr errakið var eiginfjárstaða félagsins í árslok 2013 jákvæð þrátt fyrir framsalfasteignarinnar en jafnframt liggur fyrir, eins og nánar verður vikið að síðar,að vegna framsalsins var félagið losað undan langtímaskuldbindingum á árinu2014 samtals að fjárhæð 267.461.304 krónur. Ljóst er að með því var félagiðlosað undan umtalsverðum skuldum auk þess sem fyrir liggur að aðaláfrýjandiinnheimti ekki húsaleigu árið 2014 og gaf þá kröfu eftir með útgáfukreditreiknings 18. desember 2014. Einnig liggur fyrir að rekstrarhagnaðurfélagsins fyrir fjármagnsliði árið 2014 var 19.598.997 krónur, 2.417.811 krónureftir fjármagnsliði og 1.930.489 krónur eftir skatta sem gefur til kynna aðfélaginu hafi á því ári verið unnt að greiða skuldir sínar þegar þær féllu ígjalddaga. Loks verður að líta til þess að í árslok 2014 voru heildareignirfélagsins metnar hærri en heildarskuldir en fyrirliggjandi reikningsskil fyrirárin 2013 og 2014 hafa eins og fyrr greinir hvorki verið vefengd af hálfugagnáfrýjanda né hefur verið sýnt fram á með matsgerð eða öðrum haldbærumsönnunargögnum að þau séu efnislega röng eða misvísandi. 24 Samkvæmtöllu framangreindu verður gagnáfrýjandi látinn bera hallann af sönnunarskortium að EK1923 ehf. hafi verið ógjaldfært í skilningi 141. gr. laga nr. 21/1991er fasteigninni að Skútuvogi 3 var ráðstafað til aðaláfrýjanda með kaupsamningi29. desember 2013 eða að félagið hafi orðið ógjaldfært vegna ráðstöfunarinnar.Verður niðurstaða héraðsdóms um sýknu aðaláfrýjanda af aðalkröfu gagnáfrýjandaþví staðfest.Varakrafa gagnáfrýjanda25 Gagnáfrýjandikrefst þess til vara að rift verði með dómi þeirri ráðstöfun á fasteigninni aðSkútuvogi 3 sem fólst í skiptingaráætlun aðaláfrýjanda og EK1923 ehf. 30. mars2014 sem var staðfest á hluthafafundum félaganna 9. og 12. september sama ár.Auk þess krefst hann þess að aðaláfrýjanda verði gert að greiða honum303.028.340 krónur auk nánar tilgreindra vaxta og dráttarvaxta. Byggistriftunarkrafan aðallega á 2. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991 en til vara á 141.gr. sömu laga. Aðaláfrýjandi byggir á því að skilyrðum þessara lagaákvæða séekki fullnægt.26 Samkvæmt 2. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991 má krefjast riftunar á gjafagerningi ef gjöfin var afhent sex til tólf mánuðum fyrir frestdag nema leitt sé í ljós að þrotamaðurinn hafi þá verið gjaldfær og það þrátt fyrir afhendinguna. Þetta gildir einnig um gjafir til nákominna sem hafa verið afhentar sex til tuttugu og fjórum mánuðum fyrir frestdag.27 Forsenda þess að stuðst verði við ákvæði 2.mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991 er að sú afhending á gjöf sem riftun er beint aðhafi átt sér stað innan þeirra tímamarka sem þar eru tilgreind. Óumdeilt er aðaðaláfrýjandi var nátengdur EK1923 ehf. og þarf því að liggja fyrir aðafhending fasteignarinnar hafi átt sér stað sex til tuttugu og fjórum mánuðumfyrir frestdag, sbr. síðari málslið 2. mgr. 131. gr. fyrrgreindra laga. Eins ogfyrr hefur verið rakið var frestdagur við skiptin 9. maí 2016. Samkvæmt þvíhefði þurft að afhenda fasteignina 9. maí 2014 eða síðar svo að til álita komiað styðjast við ákvæði 2. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991.28 Eins og fyrr hefur verið rakið var fasteigninniráðstafað með kaupsamningi 29. desember 2013 sem var þinglýst 22. janúar 2014.Í 22. gr. kaupsamningsins kemur fram að hann hafi verið gerður „í tengslum viðfyrirhugaða sölu á hlutafé [EK1923 ehf.] til Leiti eignarhaldsfélags …, Sedonaehf. …, og Páls Hermanns Kolbeinssonar“. Á þeim tíma lá fyrir að þáverandihluthafar EK1923 ehf. höfðu samþykkt kauptilboð síðastnefndra aðila í allthlutafé félagsins fyrir 275.000.000 króna en tilboðið hafði nánar tiltekiðverið samþykkt 17. nóvember 2013. Kemur jafnframt fram í 22. gr.kaupsamningsins 29. desember 2013 að ef ekkert yrði af þeim kaupum fyrirafhendingardag skyldi hvorum aðila um sig heimilt að rifta honum með skriflegritilkynningu þess efnis til gagnaðila. Kemur loks fram að aðaláfrýjandi„ábyrgist skaðleysi [EK1923 ehf.] ef til riftunar kaupsamnings“ kæmi.29 Samkvæmt kaupsamningnum átti afhendingfasteignarinnar að fara fram 1. júlí 2014 samhliða útgáfu afsals og greiðslukaupverðs að fjárhæð 475.000.000 króna. Kaup Leitis eignarhaldsfélags ehf.,Sedona ehf. og Páls Hermanns Kolbeinssonar á öllu hlutafé í EK1923 ehf. gengueftir með undirritun kaupsamnings um hlutaféð 1. janúar 2014. Líta verður svo áað frá og með sama tíma hafi fyrrgreindur fyrirvari í 22. gr. kaupsamningsinsfallið brott og samkomulag um kaup aðaláfrýjanda á fasteigninni þar með orðiðendanlegt. Leigusamningur var í kjölfarið undirritaður 14. mars 2014 þar semsamið var um að EK1923 ehf. tæki fasteignina á leigu af aðaláfrýjanda. 30 Í 131. gr. laga nr. 21/1991 eru réttaráhrifgjafar miðuð við það tímamark er hún er afhent. Ekki er miðað við hvenærgjafaloforðið var gefið heldur afhendinguna, efndir gjafaloforðsins. Af þessuleiðir að horfa verður til þess hvenær fasteignin var afhent aðaláfrýjanda ískilningi ákvæðisins, óháð því tímamarki þegar skiptingaráætlunin var endanlegasamþykkt á hluthafafundum EK 1923 ehf. og aðaláfrýjanda 9. og 12. september2014. Við mat á því hvenær gjöf telst afhent í skilningi 2. mgr. 131. gr. laganr. 21/1991 verður að horfa til 140. gr. sömu laga, sem miðar við þinglýsingueða eftir atvikum aðra tryggingarráðstöfun, sem er nauðsynleg til að hindra aðbetri réttur fáist með fullnustugerð. Samkvæmt því miðast tímamörkin viðþinglýsingu kaupsamningsins sem eins og fyrr segir fór fram 22. janúar 2014. Afþví leiðir að sú gjöf sem gagnáfrýjandi byggir á að hafi falist í afhendingufasteignarinnar átti sér stað utan tímamarka síðari málsliðar 2. mgr. 131. gr.laga nr. 21/1991. Eins og fyrr hefur verið rakið og nánar er vikið að íumfjöllun um beitingu 141. gr. laga nr. 21/1991 verður jafnframt að leggja tilgrundvallar að EK1923 ehf. hafi á þessum tíma verið gjaldfært. Þegar af þessumástæðum kemur ekki til álita að beita ákvæði 2. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991.31 Aðaláfrýjandibyggir riftunarkröfu sína til vara á 141. gr. laga nr. 21/1991. Eins og fyrrhefur verið rakið liggur fyrir að rekstrarhagnaður félagsins fyrirfjármagnsliði árið 2014 var 19.598.997 krónur, 2.417.811 krónur eftirfjármagnsliði og 1.930.489 krónur eftir skatta sem gefur til kynna að félaginuhafi á því ári verið unnt að greiða skuldir sínar þegar þær féllu í gjalddaga.Í árslok 2014 voru heildareignir félagsins jafnframt metnar hærri enheildarskuldir en fyrirliggjandi reikningsskil fyrir árin 2013 og 2014 hafaeins og fyrr greinir hvorki verið vefengd af hálfu gagnáfrýjanda né hefur veriðsýnt fram á með matsgerð eða öðrum haldbærum sönnunargögnum að þau séuefnislega röng eða misvísandi. Af þeim sökum og í ljósi þess sem rakið er umsönnunarstöðu í umfjöllun um aðalkröfu gagnáfrýjanda verður hann látinn berahallann af sönnunarskorti um að EK1923 ehf. hafi verið ógjaldfært í skilningi141. gr. laga nr. 21/1991 er fyrrgreind skiptingaráætlun félagsins og aðaláfrýjandavar endanlega samþykkt 9. og 12. september 2014 eða að það hafi orðiðógjaldfært vegna þeirrar ráðstöfunar sem í henni fólst. 32 Verðurniðurstaða héraðsdóms um sýknu aðaláfrýjanda af varakröfu gagnáfrýjandasamkvæmt framansögðu staðfest.Þrautavarakrafa gagnáfrýjanda33 Gagnáfrýjandikrefst til þrautavara staðfestingar á þeirri niðurstöðu héraðsdóms aðaðaláfrýjanda verði gert að greiða honum 222.870.393 krónur með dráttarvöxtumsamkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, sbr. 5. gr. sömu laga, frá 1. júlí2014 til greiðsludags. Byggist krafan á því að kaupsamningurinn um fasteigninafrá 29. desember 2013 verði efndur samkvæmt efni sínu en eftirstöðvar hans séuframangreind fjárhæð. Dómkrafan er sundurliðuð með þeim hætti að kaupverðiðhafi verið 475.000.000 króna en frá því dragist fjárhæð yfirtekinna veðskuldasamtals 303.198.812 krónur. Aðaláfrýjandi hafi við uppgjör áhvílandi veðskuldafengið 51.069.205 krónur endurgreiddar frá EK1923 ehf. en að teknu tilliti tilþess næmu eftirstöðvar kaupverðsins 222.870.393 krónum.34 Meðskiptingaráætlun 30. mars 2014 samþykktu stjórnir EK1923 ehf. og aðaláfrýjandaað skipta fyrrgreinda félaginu í tvö félög á grundvelli 133. gr. laga nr.2/1995 og 107. gr. a laga nr. 138/1994. Í skiptingunni fólst að aðaláfrýjandiyfirtók fasteignina að Skútuvogi 3 miðað við 1. október 2013. Samkvæmtskiptingaráætluninni létu hluthafar í EK1923 ehf. af hendi hluti að nafnverði9.983.255 krónur en fengu sem endurgjald hluti í aðaláfrýjanda að nafnverði641.573 krónur. Samkvæmt skiptingarefnahagsreikningi tók aðaláfrýjandi yfirskuldir að fjárhæð 267.461.304 krónur en þar af var tekjuskattsskuldbinding32.461.304 krónur. Fasteigninni var skipt út á bókfærðu virði sem var437.384.257 krónur. Yfirteknar langtímaskuldir voru lífeyrissjóðslán að fjárhæð178.927.870 krónur og lán við Íslandsbanka hf. að fjárhæð 56.072.130 krónur. Aðteknu tilliti til yfirtekinnar tekjuskattsskuldbindingar vegna fasteignarinnarað fjárhæð 32.461.304 krónur nam nettó verðmæti eiginfjár sem rann tilaðaláfrýjanda við skiptinguna 169.922.953 krónum.35 Ágreiningslauster að skipting félagsins fór fram í samræmi við fyrirmæli 1. til 2. mgr. 133.gr. laga nr. 2/1995 og 1. til 2. mgr. 107. gr. a laga nr. 138/1994. Ímálatilbúnaði gagnáfrýjanda er á hinn bóginn á því byggt að skiptingin sé „hreinmarkleysa í lagalegum skilningi en jafnvel þó svo sé ekki, hafiskiptingaráætlunin ekki með nokkru móti haggað skuldbindingargildikaupsamningsins um Skútuvog 3, frá 29. desember 2013“. 36Meðkaupsamningnum 29. desember 2013 náðist samkomulag milli aðaláfrýjanda ogEK1923 ehf. um sölu fasteignarinnar að Skútuvogi 3. Eins og fyrr er rakið varðþað samkomulag endanlega bindandi 1. janúar 2014 þegar fyrirvari í 22. gr.samningsins féll niður en samningnum var, eins og fyrr hefur verið rakið,þinglýst 22. janúar sama ár. Skiptingaráætlunin sem var undirrituð af stjórnumsömu aðila 30. mars 2014 og samþykkt endanlega á hluthafafundum félaganna 9. og12. september það ár hreyfði ekki við skuldbindingargildi kaupsamningsins enkvað á um breytingar á því hvernig staðið skyldi að framsali fasteignarinnar oggreiðslu fyrir hana. Breytingarnar endurspeglast í skiptingaráætluninni semfyrr hefur verið lýst. Af gögnum málsins má ráða að við framsal fasteignarinnarvar farið eftir skiptingaráætluninni en jafnframt byggt á skuldbindingargildikaupsamningsins. Þetta má meðal annars ráða af leigusamningnum milliaðaláfrýjanda og EK1923 ehf. frá 14. mars 2014 sem ekki hefði verið unnt aðgera af hálfu aðaláfrýjanda án vanheimildar nema vegna tilvistarkaupsamningsins. Í leigusamningnum var gert ráð fyrir því að EK1923 ehf. tækihúsnæðið á leigu frá 1. október 2013 í samræmi við skiptingaráætlunina sem þóvar ekki undirrituð fyrr en 16 dögum síðar. Í afsali 3. september 2015 varjafnframt vísað til kaupsamningsins án nokkurs fyrirvara en þar kom fram að„fullt og endanlegt uppgjör“ hefði þá farið fram. Eins og málið liggur fyrirverður að leggja til grundvallar að þar sé vísað til uppgjörsins sem fólst íráðstöfun fasteignarinnar samkvæmt skiptingaráætluninni sem þá hafði verið framkvæmd.37Samkvæmtframansögðu er fallist á þá málsástæðu gagnáfrýjanda að skiptingaráætlunin hafiekki haft áhrif á skuldbindingargildi kaupsamningsins. Tilvist kaupsamningsinsgetur á hinn bóginn ekki haft þau réttaráhrif að skiptingaráætlunin teljist markleysa,enda verður að líta svo á eins og fyrr segir að hún hafi einungis falið í sérbreytingar á samningi milli sömu aðila á því hvernig staðið skyldi að framsalifasteignarinnar til aðaláfrýjanda. Gagnáfrýjandi hefur ekki fært fram neinaraðrar málsástæður eða lagarök en að framan greinir fyrir því að skiptingin hafiverið „hrein markleysa“. Hann byggir ekki á því að skiptingin skuli teljastógild á grundvelli ógildingarreglna III. kafla laga nr. 7/1936 um samningsgerð,umboð og ógilda löggerninga þar sem hún hafi stangast á við ákvæði laga nr.2/1995 eða önnur lagaákvæði. Af hans hálfu hefur samkvæmt því ekki verið vísaðtil neinna réttarheimilda sem geta haft í för með sér að líta beri áskiptinguna sem markleysu eða að horft verði á öðrum grundvelli alfarið framhjá tilvist hennar. Tilvísun gagnáfrýjanda til dóms Hæstaréttar 12. nóvember2015 í máli nr. 217/2015 hefur ekki þýðingu þar sem niðurstaðan í því máli varmeðal annars reist á 57. gr. laga 90/2003 um tekjuskatt sem fjallar umóvenjuleg skipti í fjármálum. Hefur gagnáfrýjandi ekki byggt á því að meðskiptingaráætluninni hafi aðaláfrýjandi brotið gegn 76. gr. laga nr. 2/1995 semkveður á um að félagsstjórn, framkvæmdastjóra og öðrum þeim sem hafa heimildtil að koma fram fyrir hönd félags megi ekki gera neinar þær ráðstafanir semeru fallnar til þess að afla ákveðnum hluthöfum eða öðrum ótilhlýðilegrahagsmuna á kostnað annarra hluthafa eða félagsins og ráðstöfunin hafi af þeimsökum verið ógild eða gefið tilefni til greiðslu skaðabóta vegna tjóns semfélagið hafi orðið fyrir.38Einsog mál þetta er lagt upp af hálfu gagnáfrýjanda verður samkvæmt framansögðuekki komist hjá því að leggja til grundvallar að skiptingin á EK1923 ehf. meðráðstöfun fasteignarinnar að Skútuvogi 3 til aðaláfrýjanda hafi farið framlögum samkvæmt. Liggur því ekki annað fyrir en aðaláfrýjandi hafi efntskuldbindingar sínar samkvæmt kaupsamningnum frá 29. desember 2013 að teknutilliti til þeirra breytinga sem skiptingaráætlunin fól í sér. Verður hann þvísýknaður af þrautavarakröfu gagnáfrýjanda.Krafa um riftun á millifærslu tilaðaláfrýjanda 15. mars 201639Gagnáfrýjandikrefst staðfestingar á þeirri niðurstöðu hins áfrýjaða dóms að rifta berigreiðslu EK1923 ehf. til aðaláfrýjanda að fjárhæð 21.316.582 krónur sem framfór 15. mars 2016 en um aðdraganda hennar er vísað til málsatvika sem hafaverið rakin. Riftunarkrafan er aðallega byggð á 134. gr. laga nr. 21/1991 entil vara á 141. gr. sömu laga.40 Samkvæmt1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991 má krefjast riftunar á greiðslu skuldar ásíðustu sex mánuðum fyrir frestdag ef greitt var með óvenjulegum greiðslueyri,fyrr en eðlilegt var eða greidd var fjárhæð sem hefur skert greiðslugetuþrotamannsins verulega, nema greiðslan hafi virst venjuleg eftir atvikum. 41 Einsog fyrr hefur verið rakið var bú EK1923 ehf. tekið til gjaldþrotaskipta 7.september 2016 en frestdagur við skiptin var 9. maí sama ár. Samkvæmt þvíliggur fyrir að greiðslan sem riftunarkröfunni er beint að átti sér stað um þaðbil einum mánuði og þremur vikum fyrir frestdag og var því innan þeirratímamarka sem tilgreind eru í 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991.42 Samkvæmtgögnum málsins var Friðrik Friðriksson um áramótin 2015/2016 beðinn affyrirsvarsmanni aðaláfrýjanda, Skúla Gunnari Sigfússyni, að greina reksturEK1923 ehf. og meta hvort forsendur væru til að selja hann og koma fyrirtækinu„fyrir vind“. Í framburði hans fyrir héraðsdómi kemur meðal annars fram aðfélagið hafi verið „illa statt“ þegar hann kom að því en samkvæmt hansgreiningu hafi vantað 50 til 100 milljónir króna til að reksturinn yrði„sjálfbær“. Kom fram hjá honum að hann hafi talið félagið vera „ógjaldfært“þótt hann teldi að hægt yrði að koma rekstrinum í lag með fyrrgreindufjárframlagi. Í endurriti skýrslu Friðriks hjá skiptastjóra 21. september 2016 ereftir honum haft að greining hans á rekstrinum hafi legið fyrir í lok janúar2016. Um niðurstöðu hennar er orðrétt haft eftir honum, sem hann staðfestifyrir dómi að væri rétt eftir haft: „Tæknilega var félagið gjaldþrota á þessumtíma, reyndar má ljóst vera að það hafi verið gjaldþrota í talsverðan tíma“. Ísíðastnefndri skýrslu hans kemur jafnframt fram að stór langtímalán hefðu verið„í frosti og yfirdráttur fullnýttur“. 43 Ískýrslu Guðmundar Hjaltasonar, framkvæmdastjóra aðaláfrýjanda, sem tekin var afskiptastjóra 9. september 2016 er haft eftir honum að orðið hefði ljóst „í mars2016 að þetta [væri] búið spil…ekki yrði hægt að snúa við rekstri né seljafélagið“. Hafi því verið tekin ákvörðun um að selja umboð og rekstur utan umþau „og reyna frjálsa nauðasamninga með andvirði þeirrar sölu“.44 Afframangreindu verður ráðið að EK1923 ehf. hafi þegar í janúar 2016 átt viðalvarlega greiðsluerfiðleika að stríða sem leggja verður til grundvallar aðhafi verið þess eðlis að greiðslan í mars 2016 hafi skert greiðslugetu þessverulega í skilningi 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991. Við það mat er meðalannars horft til þess að greiðslan nam ríflega 36% af eiginfjárgrunni félagsinsí árslok 2014 og var hærri en rekstrarhagnaður þess það ár fyrir fjármagnsliðiog tekjuskatt. Er jafnframt litið til þess að handbært fé samkvæmtreikningsskilum félagsins var mjög takmarkað. Fyrir liggur að frá árslokum 2014fór fjárhagsleg staða félagsins versnandi allt þar til óskað var eftirgjaldþrotaskiptum á búi þess í maí 2016. Þótt félagið hafi í mars 2016 átteignir lá ekki fyrir hvort og þá fyrir hvaða verð unnt væri að selja þær.Verður því ekki fallist á að tilvist þeirra geti haft áhrif á mat ágreiðslugetu félagsins. Eins og nánar er rakið í hinum áfrýjaða dómi voru fyrirsvarsmennaðaláfrýjanda sem óskuðu eftir millifærslunni frá Íslandsbanka hf. grandsamirum greiðsluerfiðleikana en af því leiðir óhjákvæmilega að greiðsla skuldarinnargetur ekki talist hafa verið venjuleg eftir atvikum. Samkvæmt því verðurniðurstaða hins áfrýjaða dóms um riftun greiðslunnar á grundvelli 1. mgr. 134.gr. laga nr. 21/1991 staðfest.45 Samkvæmt1. mgr. 142. gr. laga nr. 21/1991 ber aðaláfrýjanda að endurgreiðagagnáfrýjanda þá greiðslu sem hann tók við 15. mars 2016. Verður krafagagnáfrýjanda um greiðslu að fjárhæð 21.316.582 krónur því tekin til greina.Gagnáfrýjandi krefst greiðslu vaxta samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 frá því aðgreiðslan var innt af hendi 15. mars 2016 til 23. desember sama ár. Krafagagnáfrýjanda er endurgreiðslukrafa en ekki skaðabótakrafa en af því leiðir aðaðaláfrýjandi verður sýknaður af þessum hluta vaxtakröfu hans. Gagnáfrýjandikrafði aðaláfrýjanda um endurgreiðslu með bréfi 23. desember 2016. Verðurfallist á kröfu hans um greiðslu dráttarvaxta er mánuður var liðinn frá þeimtíma, sbr. 3. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001. Af hálfu aðaláfrýjanda hafa enginhaldbær rök verið færð fram fyrir því að forsendur séu til að lækka kröfunaeins og hann krefst í þrautavarakröfu sinni.Krafa um staðfestingu á kyrrsetningu46 Gagnáfrýjandikrefst staðfestingar á kyrrsetningu sem gerð var hjá sýslumanninum áhöfuðborgarsvæðinu 19. júlí 2017 í fasteignum aðaláfrýjanda Eyrarvegi 2,Selfossi, fastanúmer 227 0582 og Egilsstöðum, Ölfusi, landnúmer 171697 ogfastanúmer 231 4805. Auk þess krefst hann staðfestingar á kyrrsetningu í eignumfyrirsvarsmanns aðaláfrýjanda, Skúla Gunnars Sigfússonar, Selbraut 86,Seltjarnarnesi, fastanúmer 206 8165 og Ósgerði, Ölfusi, fastanúmer 171790.47 Samkvæmt15. gr. laga nr. 31/1990 gilda ákvæði 36. til 50. gr., 2. mgr. 51. gr., 62. og63. gr. laga nr. 90/1989 um aðför um þær eignir sem kyrrsettar verða, virðinguþeirra og rétt málsaðila til að vísa á þær og um heimildir til að ljúkakyrrsetningargerð án árangurs. Af 1. mgr. 36. gr. laga nr. 90/1989 hefur veriðtalið leiða að sá sem leita á fullnustu hjá við aðfarargerð verði alltaf talinngerðarþoli hvort sem krafa eða skilríki fyrir aðfararheimild hljóðar á hann eðaekki. Af 15. gr. laga nr. 31/1990 leiðir að hið sama verður talið gilda þegarkyrrsetning fer fram í eign sem ekki tilheyrir skuldara þeirrar kröfu semliggur kyrrsetningarbeiðni til grundvallar. Samkvæmt 1. mgr. 36. gr. laga nr.31/1990 hefði gagnáfrýjandi því þurft að fá gefna út réttarstefnu af héraðsdómitil staðfestingar á kyrrsetningu eigna fyrirsvarsmanns aðaláfrýjanda, SkúlaGunnars Sigfússonar, en ekki liggur fyrir að hann hafi lýst því yfir viðgerðina að hann myndi una við hana án málshöfðunar. Gagnáfrýjandi hefði þurftað beina slíkri málssókn að Skúla Gunnari Sigfússyni sem gerðarþola en ekkiaðaláfrýjanda sem var ekki skráður eigandi fasteignanna Selbraut 86,Seltjarnarnesi, og Ósgerði, Ölfusi. Þar sem það var ekki gert verður kröfuaðaláfrýjanda um staðfestingu á kyrrsetningu síðastnefndra fasteigna hafnað.48 Meðvísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður niðurstaða hans um staðfestingu ákyrrsetningu eigna aðaláfrýjanda, Eyrarvegi 2, Selfossi, og Egilsstöðum,Ölfusi, staðfest.49 Meðvísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 þykir rétt að málskostnaður falliniður í héraði og fyrir Landsrétti.Dómsorð:Rift er greiðslu 15. mars2016 á skuld EK1923 ehf. við aðaláfrýjanda, Sjöstjörnuna ehf., að fjárhæð21.316.582 krónur. Aðaláfrýjandi greiðigagnáfrýjanda, þrotabúi EK1923 ehf., 21.316.582 krónur með dráttarvöxtumsamkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 23.janúar 2017 til greiðsludags.Felld er úr gildikyrrsetning, sem gerð var að kröfu gagnáfrýjanda hjá sýslumanninum áhöfuðborgarsvæðinu 19. júlí 2017 í fasteignum fyrirsvarsmanns aðaláfrýjanda,Skúla Gunnars Sigfússonar, Selbraut 86, Seltjarnarnesi, fastanúmer 206 8165 ogÓsgerði, Ölfusi, fastanúmer 171790.Staðfest er kyrrsetning semgerð var að kröfu gagnáfrýjanda hjá sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu 19. júlí2017 í fasteignum aðaláfrýjanda Eyrarvegi 2, Selfossi, fastanúmer 227 0582 ogEgilsstöðum, Ölfusi, landnúmer 171697 og fastanúmer 231 4805.Málskostnaður í héraði ogfyrir Landsrétti fellur niður.DómurHéraðsdóms Reykjavíkur 12. október 2018Mál þetta, sem dómtekið var 14. septembersl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af þ.b. EK 1923 ehf., Grjótagötu 7,101 Reykjavík, með réttarstefnu, útgefinni 20. júlí 2017, á hendurSjöstjörnunni ehf., Suðurlandsbraut 46, Reykjavík. Í þinghaldi þann 25. janúarvoru sameinuð þessu máli mál nr. E-374/2017 og E-1101/2017, sem eru milli sömuaðila.I.Stefnandi krefst þess að riftverði með dómi kaupsamningi stefnanda og stefnda um fasteignina Skútuvog 3 íReykjavík, fastanúmer 202-0926og 225-2018, frá 29. desember 2013 og stefnda gert að greiða stefnanda284.620.393 kr. auk vaxta samkvæmt8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 61.750.000 kr. frá 29.desember 2013 til 23. nóvember 2016 en dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 5. gr., sömu laga af 222.870.393 kr. frá 1. júlí 2014 til 23.nóvember 2016 en af 284.620.393kr. samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 5. gr.og 9. gr., sömu laga fráþeim degi til greiðsludags. Til vara krefststefnandi þess að rift verði með dómi þeirri ráðstöfun á fasteigninni aðSkútuvogi 3 í Reykjavík, fastanúmer202-0926 og 225-2018, sem gerð var með skiptingaráætlun stefnda og stefnandafrá 30. mars 2014 og staðfest var á hluthafafundum 9. og 12. september 2014, ogað stefnda verði gert að greiða stefnanda 303.028.340 kr. auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001um vexti og verðtryggingu frá 9. september 2014 til 23. nóvember 2016 endráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr., sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.Til þrautavara erþess krafist að stefnda verði gert að greiða stefnanda 222.870.393 kr. meðdráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu, sbr. 5. gr. sömu laga frá 1. júlí 2014 til greiðsludags.Þákrefst stefnandi að rift verði með dómi greiðslu stefnanda til stefnda aðfjárhæð 21.316.582 kr. sem fór fram þann 15. mars 2016 með þeim hætti aðmillifært var af bókarlausum reikningi nr. 105502 í eigu stefnanda inn áreikning í eigu stefnda.Þáer þess krafist að stefnda verði gert að greiða stefnanda 21.316.582 kr.Krafist er vaxta samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá15. mars 2016 til 23. desember 2016 en dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr.,sbr. 9. gr., sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Jafnframt er þess krafist að staðfestverði kyrrsetning sem gerð var hjá Sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinumiðvikudaginn 19. júlí 2017 í fasteignum stefnda, Eyrarvegi 2, á Selfossi, fnr.227 0582 og Egilsstöðum, Ölfusi, lnr. 171697 og fnr. 231 4805 og eignumfyrirsvarsmanns stefnda, sem bent var á til kyrrsetningar, Selbraut 86,Seltjarnarnesi, fnr. 206 8165 og Ósgerði, Ölfusi, fnr. 171790, sbr.kyrrsetningargerð nr. K-41//2017. Í öllum tilvikumer þess krafist að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda málskostnaðskv. síðar framlögðu málskostnaðaryfirliti og að málskostnaðurinn beridráttarvexti frá dómsuppsögu til greiðsludags skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr.38/2001.Stefndi gerir þá kröfu varðandi fyrstu kröfu stefnanda aðallega aðstefndi verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og til vara að kröfurstefnanda verði lækkaðar verulega. Varðandi aðrakröfu stefnanda krefst stefndi þess að stefndi verði sýknaður af öllum kröfumstefnanda. Stefndi krefstþess varðandi þriðju kröfu stefnanda að hafnað verði kröfu um staðfestingu kyrrsetningarsem gerð var hjá Sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu miðvikudaginn 19. júlí 2017 en til vara að stefnanda verðigert að setja tryggingu fyrir því tjóni sem kyrrsetningargerðin kann að valdastefnda. Íöllum tilvikum krefst stefndi þess að sér verði tildæmdur málskostnaður úrhendi stefnanda að mati dómsins.II.MálsatvikBú stefnanda var tekið til gjaldþrotaskiptameð úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur þann 7. september 2016 og skipaðurskiptastjóri. Frestdagur var 9. maí 2016. Eggert Kristjánsson stofnaðistefnanda árið 1922 og félagið var lengst af þekkt sem Eggert Kristjánsson hf.Heildverslun. Í september 2014 var félaginu breytt í einkahlutafélag og skömmufyrir gjaldþrot var nafni stefnanda breytt í EK1923 ehf. Aðalstarfsemi varinnflutningur á matvörum og hreinlætisvörum. Ínóvember 2013 var gerður samningur um kaup Leitis eignarhaldsfélags ehf., héreftir kallað „Leiti“, Sedona ehf. og Páls Kolbeinssonar á öllu hlutafé ístefnanda. Seljendur voru Gunnar, Eggert og Snorri Aðalsteinssynir og formlegurkaupsamningur var undirritaður 1. janúar 2014. Kaupverð var 270.000.000 kr.Hlutir Páls og Sedona ehf. í stefnanda voru árið 2015 yfirteknir af Leiti semátt hafði 70% hlutafjár í stefnanda. Stefndi er alfarið í eigu Skúla GunnarsSigfússonar í gegnum eignarhald hans á Stjörnunni ehf. og Leiti. Stjarnan á81,5% hlutafjár í stefnda á móti 18,5% hlut Leitis. Stjarnan er 100% í eiguLeitis og Skúli er 100% eigandi Leitis. Stefnandi er síðan, eins og áður sagði,100% í eigu Leitis. Þann29. desember 2013 var undirritaður kaupsamningur milli stefnanda og stefnda umSkútuvog 3 í Reykjavík. Fyrir hönd stefnanda rituðu Gunnar, Eggert og SnorriAðalsteinssynir, sem stjórnarmenn í Eggerti Kristjánssyni hf. undir kaupsamninginn, en Skútuvogur 3 var einafasteign stefnanda. Kaupsamningur var lagður inn til þinglýsingar 30.desember2013. Fasteignina hafði stefnandi keypt af Arion banka hf. með kaupsamningi, dags. 5. október 2012, og varkaupverð þá 440.000.000 króna. Kaupverð í samningi stefnanda og stefnda var475.000.000 kr. sem greiða skyldi við útgáfu afsals 1. júlí 2014 í peningum inná reikning stefnanda. Áhvílandi lán á fasteigninni eru kaupanda óviðkomandiskv. kaupsamningnum. Umsaminn afhendingardagurvar 1. júlí 2014, en ákvæði var í samningnum um það að kaupandi gæti flýttafhendingardegi gegn greiðslu kaupverðs. Fram kom í kaupsamningnum að hann værigerður í tengslum við fyrirhugaða sölu á hlutafé seljanda til Leitis, Sedonaehf. og Páls Kolbeinssonar. Tekið var fram í kaupsamningi að gengju umræddhlutafjárkaup ekki eftir fyrir umsaminn afhendingardag skv. þessum kaupsamningigætu bæði seljandi og kaupandi rift kaupunum. Ímálinu liggur fyrir verðmat Ingileifs Einarssonar fasteignasala, sem stefndilét gera mánuði áður en ritað var undir kaupsamninginn, og var niðurstaða hansað söluverðmæti eignarinnar næmi 550 m.kr. Íkaupsamningnum um fasteignina var kveðið á um það að fyrir afhendingardagskyldu kaupandi og seljandi gera með sér samning um langtímaleigu stefnanda áeigninni. Þann 14. mars 2014 var ritað undir 15 ára leigusamning um Skútuvog 3milli stefnanda og stefnda. Leiguverð var ákveðið 4.750.000 kr. á mánuði.Leigutíminn var ákveðinn frá 1. október 2013 og var leigan bundin vísitölu þessmánaðar. Þann 30. mars 2014 varskiptingaráætlun milli stefnanda og stefnda samþykkt í stjórnum félaganna.Skiptingin skyldi miðast við 1. október 2013, en með henni var fasteigninni aðSkútuvogi 3 skipt út úr afhendingarfélaginu stefnanda til móttökufélagsinsstefnda. Endurfjármögnun fórþannig fram að tvö lán voru tekin hjá Íslandsbanka hinn 14. mars 2014, annað aðfjárhæð 427.500.000 krónur og hitt að fjárhæð 47.500.000 krónur, lántakiSjöstjarnan ehf., samtals 475.000.000 kr., jafnhá fjárhæð og kaupverð áfasteigninni. Þessum lánum var ráðstafað þannig að stærra lánið var greitt inn áreikning nr. 515-26-974900 í eigu bankans en minna lánið lagt inn á reikningnr. 515-04-253766 í eigu stefnda og síðan nýtt til uppgreiðslu yfirtekinnaskuldbindinga EK samkvæmt skiptingaráætlun, sbr. og tölvuskeyti frá starfsmanniÍslandsbanka um uppgreiðslu tiltekinna lána. Sama dag og lánin voru tekin gafstefndi út handveðsyfirlýsingar til tryggingar skuldum sínum við Íslandsbanka. Íapríl 2014 voru áhvílandi lán á Skútuvogi 3 greidd upp að fjárhæð 3030 m.kr. ogendurgreidd fjárhæð um 51 m.kr. frá stefnanda til stefnda samkvæmt því sem framkemur í bréfi Vilhjálms G. Vilhjálmssonar dagsettu 15. mars 2017 tilskiptastjóra. Skiptingaráætlunvar send Fyrirtækjaskrá Ríkisskattstjóra þann 30. apríl 2014 með ósk umbirtingu í Lögbirtingablaði. Að því ferli loknu voru haldnir hluthafafundirbæði hjá stefnanda og stefnda 9. og 12. september 2014. Tilkynning um staðfestaskiptingu var síðan send Fyrirtækjaskrá 17. september 2014. Þann21. júlí 2015 var gerður nýr leigusamningur um Skútuvog 3 milli sömu aðila.Leigutími var ákveðinn fimm ár, frá 1. ágúst 2015 til 31. júlí 2020.Leiguverðið var ákveðið 5.603.042 kr. á mánuði. Þann1. september 2015 gerðu Reitir I ehf. tilboð í Skútuvog 3 sem stefndisamþykkti. Kaupverð var ákveðið 670 m.kr. Kaupsamningur um eignina var svoundirritaður 1. október 2015 og var eignin afhent þann dag. Reitir I yfirtókuleigusamning stefnda við stefnanda og var það hluti af skilmálum kaupanna aðþeim fylgdi bankaábyrgð vegna húsaleigu. Í tengslum við söluna kom fram beiðnitil Íslandsbanka frá stefnanda um að bankinn myndi gefa út húsaleiguábyrgð tiltryggingar húsaleigu stefnanda í Skútuvogi 3. Bankinn samþykkti það gegn því aðhann fengi að handveði samsvarandi fjárhæð á bundinni bók.Sama dag ogkaupsamningur var undirritaður gaf Íslandsbanki út yfirlýsingu vegnahúsaleiguábyrgðar þar sem bankinn staðfesti að hafa samþykkt húsaleiguábyrgðtil tryggingar skuldbindingum stefnanda skv. leigusamningi dags. 21. júlí 2015um Skútuvog 3. Húsaleiguábyrgð þessi var í yfirlýsingu Íslandsbanka ákveðin20.843.31 kr. og var fjárhæð þessari ætlað að tryggja Reiti I gagnvartmögulegum vanskilum á leigugreiðslum og tjóni á hinu leigða og skyldi þessiábyrgð gilda til 31. júlí 2020. Að baki þessarihúsaleiguábyrgð var bókarlaus reikningur í eigu stefnanda nr. 105502; „bundinbók v/leigu“ eins og þessi reikningur er kallaður í bókum stefnanda. Inn á hannvar lögð 21 m.kr. króna sama dag og leiguábyrgðin var gefin út. Fjárhæð þessivar millifærð inn á bókina fyrr um daginn af tékkareikningi stefnda nr.515-26-676 og þar á undan sama dag af reikningi nr. 515-04-6253766 sem einniger í eigu stefnda. Í tengslum við téða innlögn á reikning 105502 ritaði GunnarThoroddsen, þáverandi stjórnarmaður stefnanda, undir handveðsyfirlýsingu áhinum bókarlausa reikningi nr. 105502. Var um allsherjarveð að ræða tiltryggingar öllum skuldum og öðrum fjárskuldbindingum stefnanda í bankanum. Þarkom fram að aðeins Íslandsbanki gæti ráðstafað fé af reikningnum og stefnandaværi að sama skapi óheimilt að taka fé út af honum. Fram kemur ítölvuskeyti Guðmundar Hjaltasonar, fyrirsvarsmanns stefnda, til Íslandsbankaþann 1. október 2015 kl. 16:39 og í tölvuskeyti Smára Björnssonar,verkefnastjóra hjá stefnda, sama dag kl. 16:42 að þessi 21 m.kr. eigi aðbakfærast frá stefnanda til stefnda þar sem sjálfskuldarábyrgð Leitiseignarhaldsfélags ehf., eiganda stefnanda, eigi að koma í staðinn. Segir ítölvuskeytum beggja að aðgerðin sé aðeins tímabundin. Samkvæmt upplýsingumÍslandsbanka kom þessi sjálfskuldarábyrgð Leitis aldrei til, enda fékkst ekkisamþykki fyrir því í bankanum að aflétta handveðsetningunni á reikningi 105502gegn sjálfskuldarábyrgð Leitis og voru því þessir fjármunir áfram inni áumræddum reikningi og leiguábyrgðin í fullu gildi. Liggur einnig fyrirstaðfesting Reita I á því að engin sjálfskuldarábyrgð hefði leyst af hendileiguábyrgð bankans. Fjármunir þessir voru ekki greiddir inn á fjárvörslu ánafni stefnda eða með nokkrum hætti sérgreindir í bókum stefnanda sem eignstefnda, heldur greiddir inn á bókarlausan reikning í eigu stefnanda ánnokkurra fyrirvara eða afmörkunar. Stefndi lánaði stefnanda þessa fjármuni tilað leggja inn á bókina sem baktryggingu vegna leiguábyrgðar Íslandsbankagagnvart Reitum I, þannig að salan á Skútuvogi 3 til Reita I gæti farið fram. Þann 11. mars 2016 varundirritað samkomulag um leigulok milli stefnanda og Reita I um Skútuvog 3 þarsem formleg leigulok skyldu verða 31. mars 2016. Þann dag skyldi húsnæðið verarýmt þar sem Parlogis ehf. hóf leigu á húsnæðinu þann 1. apríl 2016. Síðansegir í samkomulaginu: „Bankaábyrgð Eggerts Kristjánssonar ehf., sem stendurtil tryggingar leigugreiðslum fellur niður um leið og Parlogis afhendir Reitumnýja bankaábyrgð fyrir leiguskuldbindingu sinni.“ Það gekk eftir og félluReitir I þar með frá því að ganga að þessari leiguábyrgð Íslandsbanka, þó aðvanskil hefðu orðið hjá stefnanda á húsaleigu. Þann 14. mars 2016fékk Íslandsbanki fyrirmæli frá Guðmundi Hjaltasyni um það að millifæra inneigná reikningi 105502 yfir á reikning stefnda nr. 111-26-736. Þennan dag kl. 15:47sendi Silja Guðmundsdóttir, lánastjóri í útibúinu á Kirkjusandi, tölvuskeytitil Skúla Gunnars þar sem hann var beðinn að staðfesta að þessi millifærslaætti að eiga sér stað, og það gerði hann með tölvuskeyti kl. 16:46 þennan samandag. Guðmundur fékk einnig þetta tölvuskeyti Skúla til sín. Næsta morgun, þann15. mars 2016, var þessi millifærsla framkvæmd með því að 21.316.582 krónurvoru greiddar inn á reikning stefnda og reikningur 105502 eyðilagður. Með bréfi,dags. 23. desember 2016, var stefnda tilkynnt, með vísan til 134. gr. og 141.gr. gjaldþrotaskiptalaganna., að stefnandi rifti þeirri greiðslu sem fram fórað kröfu stefnda með millifærslu af reikningi nr. 105502 þann 15. mars 2016 ogstefnda væri gert að endurgreiða stefnanda 21.316.582 krónur. Myndiskiptastjóri þá um leið heimila stefnda að lýsa kröfu á hendur þrotabúinu viðskipti vegna framangreindrar lánveitingar. Skiptastjóri gerði stefnda greinfyrir því að yrði þessi greiðsla ekki innt af hendi fyrir lok ársins 2016 yrðistrax á nýju ári höfðað riftunarmál á hendur stefnda, þar sem við kröfunabættust dráttarvextir og kostnaður, auk þess sem kæra yrði sendHéraðssaksóknara á hendur Skúla Gunnari sem stjórnarmanni stefnanda og stefndaog Guðmundi sem framkvæmdastjóra stefnda, fyrir fjárdrátt og/eða skilasvik. GuðmundurHjaltason, f.h. stefnda, svaraði skiptastjóra með bréfi, dags. 30. desember2016. Í bréfi þessu kemur fram að gerður hafi verið lánssamningur millistefnanda og stefnda sem hafi verið undirritaður þann 1. október 2015 eða samadag og leiguábyrgðin var gefin út og kaupsamningurinn gerður við Reiti I.Lánssamningurinn er undirritaður af Skúla Gunnari. Þann 9.janúar 2017 lagði stefnandi fram kæru á hendur Skúla Gunnari og Guðmundi fyrirauðgunarbrot, skjalabrot og ranga skýrslugjöf. Skiptafundur var haldinn íþrotabúi stefnda þann 20. janúar 2017 og samþykkt á fundinum að höfða þettariftunarmál. Í málinuliggja fyrir minnispunktar Vilhjálms G. Vilhjálmssonar, löggilts endurskoðanda, varðandi það hvortkaupsamningurinn frá 29. desember 2013 hafi verið gerður upp. Fram kemur aðstefndi hafi greitt sem nemi 303.198.712 kr. inn á kaupsamninginn þegarÍslandsbanki ráðstafaði láni sem stefndi fékk til uppgreiðslu lána þann 8. og15. apríl 2014. Þann 2. maí 2014, þegar stefnandi hafi fengið greiddan útseinni hluta láns frá Íslandsbanka, hafi stefnandi síðan endurgreitt stefnda51.069.205 kr. með vísan til hlutdeildar stefnanda í langtímalánum. Í bókhaldistefnanda sé þessi greiðsla kölluð „uppgjör skulda vegna skiptingar“. Samtalshafi því verið greiddar 252.129.607 kr. af umsömdu kaupverði samkvæmt samningidags. 29. desember 2013. Þann 3. maí 2017 var Magnús Árni Skúlasonhagfræðingur dómkvaddur af Héraðsdómi Reykjavíkur samkvæmt matsbeiðni stefnandatil að leggja mat á markaðsvirði fasteignarinnar Skútuvogs 3 í Reykjavík.Annars vegar í desember 2013 og hins vegar í september 2014 og þá bæði almenntog einnig að teknu tilliti til leigusamnings um eignina, dags. 14. mars 2014.Niðurstaða matsmanns var að markaðsverð í desember 2013, leigulaust, væri 475m.kr. kr., í desember 2013, að teknu tilliti til leigusamnings frá 14. mars2014, 536.750.000 kr., í september 2014 550.050.000 kr. og í september 2014, aðteknu tilliti til leigusamningsins, 570.489.644 kr.III.Málsástæður og lagarök stefnandaStefnandi tekur fram að miklir hagsmunir séu af því fyrir kröfuhafastefnanda að vinda ofan af undanskoti sem átt hafi sér stað með ráðstöfun áfasteign félagsins að Skútuvogi 3 í Reykjavík. Eignayfirfærslan sé flókin þarsem sömu eigninni sé ráðstafað á milli stefnanda og stefnda með mismunandiaðferðum. Fyrst sé þetta gert með kaupsamningi, síðan með skiptingaráætlun ogsvo loks með afsali á grundvelli kaupsamningsins. Eignayfirfærslan sé ávalltþví marki brennd að fasteignin fari sannanlega á undirverði frá stefnanda tilstefnda, og hvort sem miðað sé við þann tíma sem kaupsamningur var gerður(aðalkrafa) eða þegar skiptingaráætlun var staðfest (varakrafa) hafi veriðfyrirsjáanlegt að stefnandi færi að öllu óbreyttu í þrot. Það sé óumdeilt ímálinu að kaupsamningurinn frá 29. desember 2013 hafi ekki verið að fulluefndur; þær greiðslur sem þar sé kveðið á um að skuli fara fram á millistefnanda og stefnda hafa ekki farið fram nema að hluta. Stefnandi hafi tekiðþann kostinn að hafa uppi aðal-, vara- og þrautavarakröfu, eftir fjárhæðkrafna. Aðalkrafan sé í raun tvíþætt þar sem annars vegar sé krafist riftunar ákaupsamningi stefnanda og stefnda um fasteignina að Skútuvogi 3, frá 29.desember 2013, á grundvelli almennu riftunarreglunnar í 141. gr. laga nr.21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., og að greiddur verði mismunur markaðsverðseignarinnar á þeim degi sem kaupsamningurinn var gerður og kaupverðsinssamkvæmt kaupsamningnum. Hins vegar sé þess einnig krafist að eftirstöðvar hinsriftanlega kaupsamnings verði greiddar. Eftir breytingu á kröfugerð sundurliðarstefnandi aðalkröfu með eftirfarandi hætti:a. MatsverðSkútuvogs 3 með sjóðstreymi: 536.750.000 kr.b. KaupverðSkútuvogs 3 skv. kaupsamningi 29. des 2013: 475.000.000 kr.c. Uppgreidd lán áhvílandi áSkútuvogi 3: 303.198.812 kr.d. Endurgreiðsla stefnanda tilstefnda vegna uppgr. á hv. 51.069.205 kr.e. Mismunur á matsverði ogkaupverði: 61.750.000 kr.f. Eftirstöðvar umsaminskaupverðs: 222.870.393 kr.Samtals341.620.393 kr.Í varakröfu sé byggt á því að líta megi áskiptingaráætlun stefnanda og stefnda sem formlegan eignayfirfærslugerningmilli stefnanda og stefnda um fasteignina Skútuvog 3 sem lotið getið sömuriftunarsjónarmiðum og aðrir eignayfirfærslugerningar. Í samræmi við það sé ívarakröfu sett fram krafa um riftun á grundvelli 131. og 141. gr. laga nr.21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. og krafist mismunarins á markaðsvirðieignarinnar á þeim tíma sem skiptingaráætlunin var staðfest og því verði semeignin fór á skv. skiptingaráætluninni. Fjárhæðvarakröfunnar sundurliðist með vísan til niðurstöðu dómkvadds matsmanns meðeftirfarandi hætti:a. YfirtökuverðSkútuvogs 3 skv. skiptingaráætlun: 437.384.257kr.b. Yfirteknarlangtímaskuldir skv. skiptingaráætlun: 267.461.304 kr.c. Yfirfærteigið fé skv. skiptingaráætlun: 169.922.953kr.d. MatsverðSkútuvogs 3 með sjóðstreymi: 570.489.644kr.e. Mismunur ámatsverði og yfirtökuverði: 133.105.387kr.f. Mismunur +yfirfært eigið fé: 303.028.340 kr. Íþrautavarakröfu, í því tilviki að ekki sé fallist á neina riftun, sé aðeinskrafist fullra efnda á kaupsamningnum með greiðslu eftirstöðva að fjárhæð222.870.393 kr. sem sundurliðast last með eftirfarandi hætti:a. Kaupverð: 475.000.000kr.b. Uppgreidd lán áhvílandiá Skútuvogi 3: 303.198.812kr.c. Endurgreiðslagerðarbeiðanda til gerðarþola vegna uppgr. á áhv. 51.069.205 kr.d. Eftirstöðvar: 222.870.393kr. Stefnandilíti á skiptingaráætlun stefnanda og stefnda sem hreina markleysu, og jafnvelþó að hún haldi, haggi hún ekki í nokkru skuldbindingargildi þess kaupsamningsog afsals sem undirrituð voru og þinglýst á eignina. En haldiskiptingaráætlunin sem eignayfirfærslugerningur þyki rétt að beinariftunarkröfu að skiptingaráætluninni, eins og gert sé til vara. Hafaverði að í huga að sömu aðilar séu báðum megin í viðskiptunum, það eigi bæðivið um kaupsamninginn og skiptingaráætlunina. Skúli Gunnar hafi verið beggjamegin borðsins í skiptingaráætluninni sem eini eigandi stefnda og sem ráðandihluthafi í stefnanda. Þegar kaupsamningurinn hafi verið undirritaður hafikaupin á hlutafénu í stefnanda í raun verið um garð gengin, sem sjáist best áþví að fimm dögum fyrir undirritun séu meðfjárfestar Skúla Gunnars, Páll ogHallgrímur, komnir inn í stjórn og framkvæmdastjórn. Fjárhæð krafna stefnanda séu þær skorðursettar að endanlegar dómkröfur stefnanda á hendur stefnda geti aldrei orðiðhærri en sem samsvari þeirri fjárhæð sem þurfi til að gera upp allar kröfur íbúið og skiptakostnað. Samþykktar kröfur í þrotabú stefnanda, miðað viðdagsetningar á kröfulýsingum, nemi 287.091.223 kr. og hækki dag frá degi íformi áfallinna vaxta og kostnaðar frá úrskurðardegi. Kröfuskrá liggi fyrir enendanlegar heimtur eigna liggi hvorki fyrir á þessari stundu né endanlegurskiptakostnaður. Því sé ekki unnt að afmarka aðalkröfuna með nákvæmari hætti útfrá þessu sjónarmiði. Varðandi aðalkröfu byggi stefnandi á því að ráðstöfun eignarinnar aðSkútuvogi 3 með kaupsamningnum frá 29. desember 2013 sé bæði ótilhlýðileg ískilningi almennu riftunarreglunnar í 141. gr. gþl. og kaupverðið samkvæmthinum riftanlega gerningi hafi aðeins verið greitt að hluta. Því sé íaðalkröfunni annars vegar krafist fullra efnda á hinum riftanlega kaupsamningimeð greiðslu eftirstöðva samkvæmt kaupsamningnum og hins vegar að ráðstöfunstefnanda og stefnda samkvæmt hinum vanefnda kaupsamningi verði rift með dómi,með vísan til 141. gr. gþl., og stefndi verði dæmdur til greiðslu á fjárhæð semnemi mismun á markaðsvirði eignarinnar og verði samkvæmt hinum riftanlegakaupsamningi aðila. Það blasi við að fjárhagsleg staða stefnanda ákaupsamningsdegi hafi verið með þeim hætti að félagið hafi alls ekki mátt viðþeirri blóðtöku sem kaupsamningurinn um Skútuvog 3 var. Stefnandi byggi á þvíað stefnandi hafi, á þeim tíma sem framsal eignarinnar samkvæmt kaupsamningiátti sér stað, ekki getað staðið í skilum með skuldbindingar sínar þegar þærféllu í gjalddaga. Stefnandi hafi því verið ógjaldfær eða a.m.k orðið það vegnasölu eignarinnar. Tilsönnunar um ógjaldfærni stefnanda sé vísað til þess að stjórnendur stefnanda,bæði fráfarandi og viðtakandi, séu á einu máli um það að staða félagsins hefðiverið mjög erfið þegar nýir eigendur hefðu tekið við og að rekstur hefði veriðmjög þungur. Fyrir liggi greiningar á rekstrarlegristöðu stefnanda á þeim tíma sem eignin var seld og að fjárhagsleg staðastefnanda hafi verið mjög slæm um áramótin 2013–2014. Um verðmæti hinnar ráðstöfuðu eignar þá liggi fyrir matsgerðir fráIngileifi Einarssyni hjá fasteignasölunni Ásbyrgi annars vegar og RóbertiÓskari Sigurvaldasyni og Vilhjálmi Guðna hjá R101 hins vegar og sýni þær að umgjafagerning hafi verið að ræða í skilningi 131. gr. gþl. þegar fasteigninni aðSkútuvogi 3 var ráðstafað til stefnda með skiptingaráætluninni. Ingileifur hafiverið kallaður til af stefnda í desember 2013 og niðurstaða hans sé að á þeimtíma hafi verðmæti eignarinnar numið 550.000.000 kr. Í bréfi til skiptastjóra,dags. 10. október 2016, staðfesti hann matsgerð sína frá 1. desember 2013, enþað var mat Ingileifs að hefði við mat í desember 2013 verið tekið tillit tilleigusamningsins milli stefnanda og stefnda, sem miðist við 1. október 2013,hefði verðmætið verið 570.000.000 kr. NiðurstaðaRóberts og Vilhjálms hafi verið sú að verðmæti Skútuvogs 3 í árslok 2013 hefðiverið 555.000.000 kr. en væri tekið tillit til leigusamningsins millistefnanda og stefnda hefði verðmætið verið 593.750.000 kr. Í þessum mismunfelist gjafagerningurinn í skilningi 131. gr. gþl. og við þessa síðastnefndutölu sé miðað í riftunarkröfu þrotabúsins. Ráðamegi af bréfi lögmanns stefnda að í raun felist ekki í skiptingaráætluninnieignatilfærsla Skútuvogs 3 þegar segi: „Það virði á fasteigninni sem notað var,var fyllilega eðlilegt til nota við skiptingu á félaginu í samræmi við lög umhlutafélög. Rétt er að árétta að í skiptingu félags eins og hér um ræðir felastekki hefðbundin viðskipti.“ Eins og reifað sé í málavaxtalýsingu hafi stefnandiverið búinn að ráðstafa fasteigninni að Skútuvogi 3 til stefnda meðkaupsamningi sem þinglýst var degi eftir undirritun, þremur mánuðum áður enstjórnir félaganna samþykktu skiptingaráætlun þar sem ráð hafi verið gert fyrirþví að skipta þessari sömu eign út úr stefnanda sem afhendingarfélagi til stefndasem viðtökufélags. Fyrirvari hafi verið í þessum kaupsamningi þess efnis aðyrði ekki af kaupum Leitis, Sedona ehf. og Páls á öllum hlutum í stefnanda gætihvor kaupsamningsaðila um sig rift kaupsamningnum um Skútuvog 3. Kaupin áhlutunum hafi gengið eftir og því falist í kaupsamningnum eignatilfærsla millikaupanda og seljanda. Áður en skiptingaráætlun var samþykkt í stjórnumstefnanda og stefnda hafi Skútuvogur 3 verið afhentur og áður enskiptingaráætlunin hafi verið samþykkt hafi aðilar að skiptingaráætluninni þáþegar, eða þann 14. mars 2014, gert á milli sín leigusamning. Hafi stefndi þáverið orðinn leigusali og stefnandi leigutaki. Þegar skiptingaráætlunin hafiverið samþykkt í stjórnum félaganna 30. mars 2014 hafi stefndi verið búinn aðfá lánveitingu frá Íslandsbanka til þess að greiða kaupverð fasteignarinnar enskuldabréf fyrir öllu kaupverðinu hafi verið gefin út af Íslandsbanka þann 14.mars 2014. Áður en endurskoðandi stefnda sendi skiptingaráætlunina tilFyrirtækjaskrár RSK, ásamt greinargerðum stjórna félaganna og drögum aðskiptingarefnahagsreikningum stefnanda og stefnda, þar sem ráð var fyrir þvígert að stefndi tæki yfir langtímaskuldbindingar stefnanda, hafi þegar veriðbúið að gera upp þær langtímaskuldir sem áhvílandi voru á eigninni og yfirtakaátti. Þetta hafi gerst 8. og 15. apríl og skiptingarefnahagsreikningurfélaganna eins og hann var lagður fyrir RSK hafi því verið rangur. Þóskiptingaráætlunin og skiptingarefnahagsreikningurinn hafi verið látin gildasex mánuði aftur í tímann breyti hún ekki orðnum hlut þegar hún er samþykkt ogeru forsendur augljóslega brostnar fyrir skiptingaráætluninni þegar andlaghennar er þegar farið yfir til viðtökufélagsins og þegar áformaðar yfirteknarlangtímaskuldbindingar hafa verið uppgreiddar. Skiptingaráætlunin hefðiaugljóslega aldrei verið samþykkt af RSK hefðu þær upplýsingar fylgt henni aðsú eign, sem skv. 1. gr. áætlunarinnar var verið að skipt út úrafhendingarfélaginu, hefði þá þegar verið farin yfir til viðtökufélagsins meðkaupsamningi og þær skuldbindingar sem taka ætti yfir væru þá þegar upp gerðar. Þaðer síðan endanlega til marks um það að kaupsamningurinn teljist vera gildeignayfirfærsluheimild milli stefnanda og stefnda að stefnandi gaf út afsal tilhanda stefnda þann 3. september 2015 þar sem vísað var í kaupsamning aðila frá29. desember 2013 og að hann hefði verið efndur. Stefndihafi síðan sýnt fram á, þvert á það sem fullyrt sé í afsali á Skútuvoginum tilhanda stefnda, að kaupverð samkvæmt kaupsamningi sé ekki að fullu uppgert.Aðeins hafa verið greiddar 252.129.607 kr. af kaupverðinu, 475.000.000 kr.Samhliða riftun í aðalkröfu sé gerð krafa um að eftirstöðvar kaupverðsins,222.870.393 kr., verði gerðar upp. Aðalkrafan sé þannig samsett að annars vegarsé krafist á grundvelli riftunar mismunarins á réttu virði eignarinnar þegarkaupin áttu sér stað í árslok 2013 og þess kaupverðs sem um var samið íkaupsamningi aðila og hins vegar eftirstöðva kaupsamningsins. Þegar komi aðinnborgunum stefnda á kaupverðið og eftirstöðvum sé annars vegar höfð hliðsjónaf upplýsingum Íslandsbanka um uppgreiðslu áhvílandi veðbanda í apríl 2014 meðráðstöfun láns bankans til stefnda og hins vegar af upplýsingum úr bókhaldistefnanda um greiðslur milli aðila í tengslum við fasteignaviðskiptin, sbr.minnispunkta Vilhjálms Guðna. Krafaum vexti sé þannig sett fram að krafist sé vaxta samkvæmt 8. gr. laga nr.38/2001 um vexti og verðtryggingu af 118.750.000 kr. frá dagsetningu hinsriftanlega gernings, 29. desember 2013, til 23. nóvember 2016, sem sé sá dagurþegar tilkynning um riftun var send stefnda, en dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr.6. gr., sbr. 9. gr., sömu laga af 222.870.393 kr. frá 1. júlí 2014, en það sésá dagur þegar stefnda bar hið síðasta að greiða upp kaupsamningsverðið, og til23. nóvember 2016, en af allri fjárhæðinni, 341.620.393 kr., frá þeim degi til greiðsludags, enaf lægri fjárhæðum en miðað við sömu dagsetningar, annaðhvort með hliðsjón af niðurstöðu dómkvadds matsmanns eða að matidómsins. Varakrafastefnanda byggi á því að í skiptingaráætlun stefnanda og stefnda felistráðstöfun eignarinnar að Skútuvogi 3 í Reykjavík. Þar hafi verið ákveðið verðfyrir fasteignina og beinist riftunarkrafan að þessari eignayfirfærslu.Riftunarkrafa stefnanda byggi aðallega á 131. gr., sbr. 2. mgr., en til vara á141. gr. gjaldþrotaskiptalaganna.Til sérstakrar skoðunar komi hver sé viðmiðunardagsetning hinnarriftanlegu ráðstöfunar. Þó skiptingaráætlunin sé dagsett 30. mars 2014, þá hafihún ekki tekið gildi fyrr en hún hafði verið auglýst í Lögbirtingablaði 14. maí2014 og síðan staðfest á hluthafafundum stefnanda og stefnda 9. og 12.september 2014. Í ljósi þess að ekki hefði verið um neina skiptingaráætlun aðræða nema með staðfestingu hluthafafunda, þá sé það ljóst að dagsetning hluthafafundamarki gildistöku skiptingarinnar. Um þetta atriði sé vísað til dóms Hæstaréttarí máli nr. 217/2015. Rift sé á grundvelli 2. mgr. 131. gr. gþl. þar semskiptingaráætlunin var ekki staðfest á hluthafafundi fyrr en 9. og 12.september 2014 og sú staðfesting ekki tilkynnt fyrirtækjaskrá fyrr en 17.september 2014 og þar sem stefndi sé nákominn í skilningi 5. töluliðar 3. gr.gjaldþrotaskiptalaganna enda bæði félögin í eigu sama aðila, Skúla Gunnars, ígegnum eignarhald á öðrum félögum. Til að verjast riftun á grundvelli þessariftunarákvæðis þurfi stefndi að sýna fram á að stefnandi hafi verið gjaldfær áþeim tíma sem gerningurinn átti sér stað og verið það áfram þrátt fyrirráðstöfun fasteignarinnar að Skútuvogi 3 með skiptingaráætlun, auk þess að sýnafram á að verðið sem miðað var við í skiptingaráætluninni hafi verið eðlilegt. Tilað fá riftun samþykkta á grundvelli almennu riftunarreglunnar í 141. gr. gþl.þurfi stefnandi annars vegar að sýna fram á að verðið fyrir Skútuvog 3 ískiptingaráætluninni hafi verið of lágt og að á þeim tíma sem salan fór framhafi stefnandi verið ógjaldfær eða orðið það vegna ráðstöfunar eignarinnar ogað fyrirsvarsmaður stefnda hafi vitað eða mátt vita um ógjaldfærnina. Skiptingaráætlunstefnanda og stefnda hafi í fyrsta lagi leitt til þess að fasteignin aðSkútuvogi 3 var ekki til reiðu til fullnustu kröfuhöfum stefnanda. Ekki aðeinshafi eigninni verið ráðstafað í skiptingaráætluninni á óeðlilega lágu verði,heldur hafi í áætluninni verið gert ráð fyrir „greiðslu“ að hluta, svo semrakið hefur verið. Þá sé einnig á því byggt að stefnandi hafi orðið ógjaldfærvegna ráðstöfunarinnar. Enn fremur sé á því byggt að stefndi hafi vitað eðamátt vita um þessar afleiðingar ráðstöfunarinnar. Skiptastjóritelji að fjárhagsleg staða stefnanda á þessum tíma hafi verið með þeim hætti aðfélagið hafi alls ekki mátt við þeirri blóðtöku sem skiptingaráætlunin var,þegar fasteignin var tekin út úr stefnanda á undirverði og eigið fé nánastþurrkað út við það að samsvarandi skuldir fylgdu ekki fasteigninni. Stefnandibyggi á því að stefnandi hafi, á þeim tíma sem framsal eignarinnar samkvæmtskiptingaráætlun átti sér stað, ekki getað staðið í skilum með skuldbindingarsínar þegar þær féllu í gjalddaga. Stefnandi hafi því verið ógjaldfær eða a.m.korðið það vegna skiptingaráætlunarinnar. Tilsönnunar ógjaldfærni stefnanda sé m.a. vísað til rökstuðnings með aðalkröfu aukalls þess sem rakið sé í málavaxtalýsingu og gögnum málsins um allar þærráðstafanir sem fylgdu í kjölfar innkomu nýrra eigenda, þrátt fyrir blóðtökunasem framkvæmd var í upphafi. Í því samhengi vísi stefnandi til þess aðleigusamningur sligaði félagið, skuldsetning jókst stórkostlega, lager varkeyptur dýrum dómum af nátengdu félagi og eftir að fasteign félagsins var farin,hafi allar aðrar eignir verið veðsettar. Greining árekstrarlegri stöðu stefnanda, annars vegar á þeim tíma sem eignin var seld útúr stefnanda með kaupsamningi og hins vegar þegar skiptingaráætlun var staðfestá hluthafafundum stefnanda og stefnda, staðfesti ógjaldfærnina. Fjárhagslegstaða stefnanda hafi verið slæm um áramót 2013–2014 og enn verri í september2014. Fyrir liggi skýrslur frá stjórnarmönnum og stjórnendum sem og skjalleggögn sem lýsi erfiðri rekstrarstöðu félagsins á þeim tíma sem hinar umdeilduráðstafanir hafi átt sér stað. Vísað sé til þess sem rakið sé til stuðnings aðalkröfu umverðmæti hinnar ráðstöfuðu eignar. Stefnandi hafi reyndar ekki látið þásérfróðu aðila sem fengnir voru til að meta markaðsvirði fasteignarinnar í lokdesember 2013 til þess að meta markaðsvirði sömu eignar í september 2014, þónokkuð augljóst megi telja að einhver hækkun hafi orðið á markaðsverði á þeimníu mánuðum sem liðu. Undir varakröfunni sé krafist fjárhæðar í samræmivið niðurstöðu dómkvadds matsmanns um verðmæti Skútuvogsins á þeim tíma þegarskiptingaráætlunin tók gildi. Stefndihafi gert grein fyrir sjónarmiðum sínum í bréfisem lögmaður sendi skiptastjóra. Ífyrsta lagi telji lögmaður stefnda að riftunarkröfu eigi ekki að beina aðstefnda þar sem stefndi hafi ekki verið beinn aðili að skiptingaráætluninni,heldur hafi það verið hluthafar stefnanda og stefnda sem hafi staðið að henniog hluthafar þeir sem stóðu að ákvörðuninni um að færa eignir og skuldir úrstefnanda yfir til stefnda hafi fengið hlut í stefnda. Að mati stefnanda fáiþessi röksemdafærsla ekki staðist. Með skiptingaráætluninni hafi fasteigninSkútuvogur 3 verið færð yfir til stefnda frá stefnanda; það sé súeignayfirfærsla sem skipti máli hér, hvort sem hlutafé í stefnda skipti um hendureða ekki; riftunarkrafan beinist að eignayfirfærslunni. Fasteignin hafi veriðmetin af fasteignasala, sem stefndi sjálfur fékk til verksins, á 550 m.kr. enfór með skiptingaráætluninni yfir til stefnda á 267 m.kr. Íöðru lagi bendi stefndi á að í yfirlýsingu endurskoðanda félagsins hafi komiðfram að skiptingaráætlunin hafi ekki rýrt rétt lánardrottna til fullnustukrafna sinna. Samkvæmt 126. gr. laga nr. 2/1995 hafi allir lánardrottnar rétttil þess að krefjast trygginga fyrir skuldum sínum og séu allar þær skuldir semfyrir hendi voru á skiptingardegi uppgerðar, þó nýjar skuldir hafi myndasteftir skiptadag. Enn fremur beri stefndi skv. 3. mgr. 133. gr. sömu lagaóskipta ábyrgð á skuldbindingum stefnanda sem stofnast höfðu þegar upplýsingarum skiptingaráætlunina voru birtar. Vegna alls þessa hafi viðskiptin ekki haftáhrif á gjaldfærni stefnanda á þeim tíma sem þau áttu sér stað. Því sé rétt aðtaka fram að 126. gr. eigi við þegarhlutafélagi sé slitið án skuldaskila með þeim hætti að félagið sé algerlegasameinað öðru hlutafélagi með yfirtöku eigna og skulda (samruni með yfirtöku)og þegar tvö eða fleiri hlutafélög renna saman í nýtt hlutafélag (samruni meðstofnun nýs félags), sbr. 119. gr. l. 2/1995, en ekki við skiptingar. Umskiptingar gildi ákvæði 133. gr. sömu laga. Reyndar segi í 1. mgr. þess ákvæðisað ákvæði 6., 7. og 8. gr., 1.mgr. 37. gr. og 119.–128. gr. gildi um skiptingu eftir því sem við eigi. Ákvæði126. gr. eigi augljóslega ekki við um skiptingar þar sem sérstakt ákvæði sé í133. gr. 3. mgr. Fullyrðinglögmanns stefnda um að allar kröfur sem til staðar hafi verið á skiptingardegiséu uppgerðar sé hvort tveggja röng og órökstudd. Langstærsti kröfuhafinn íþrotabú stefnanda sé Íslandsbanki með rúmlega 91 m.kr. kröfu í búið eða umþriðjung af lýstum kröfum. Kröfum bankans sé lýst samkvæmt lánasamningi frá þvíí janúar 2014. Íslandsbanki eigi því augljóslega kröfu á hendur stefnda að svomiklu leyti sem eignir stefnanda hrökkvi ekki til greiðslu við skipti. Íbréfi sínu hafni lögmaður stefnda því að stefnandi hafi verið ógjaldfær þegarfasteigninni var ráðstafað samkvæmt skiptingaráætlun. Samkvæmtþví sem rakið hafi verið sé ljóst að þeir kröfuhafar stefnanda sem voru tilstaðar þegar skiptingaráætlunin var auglýst í Lögbirtingablaðinu 14. maí 2014hafi getað gengið að stefnda, þ.e.a.s. þeirri nettó viðbót eigin fjár sembættist við hjá stefnda við viðtökuna á fasteigninni að Skútuvogi 3. Það semskipti máli hér sé hvort stefnda takist að sýna fram á að stefnandi hafi veriðgjaldfær í framangreindum skilningi á þeim tímapunkti þegar hluthafafundirstefnanda og stefnda samþykktu ráðstöfun eignarinnar samkvæmtskiptingaráætluninni. Það hafi stefnda ekki tekist. Í bréfilögmanns stefnda sé því haldið fram að það verðmæti fasteignarinnar aðSkútuvogi 3 sem miðað hafi verið við í skiptingaráætluninni hafi veriðmarkaðsverð fasteignarinnar á þeim tíma sem hún var gerð, þ.e.a.s. í árslok2013. Við þetta er tvennt að athuga. Í fyrsta lagi hafiskiptingaráætlunin verið samþykkt af stjórnum félaganna 30. mars 2013. Þá hafihins vegar verið ákveðið að viðmiðunarmörk hennar væru 30. september 2013. Húnhafi hins vegar ekki tekið gildi fyrr en 12. september 2014 þegar hún varstaðfest á hluthafafundi stefnanda. Þegar komi að því að ákveða tímamarkeignayfirfærslunnar beri að miða við það tímamark þegar skiptingaráætlunin tókgildi, þ.e.a.s. 12. september 2014. Ef bera ætti skiptingaráætlunina saman viðhefðbundin fasteignakaup væri dagsetning hennar sambærileg við dagsetningusamþykkts tilboðs með fyrirvörum og skilmálum sem þyrfti að uppfylla, ensamþykkt hluthafafunda væri sambærileg við dagsetningu kaupsamnings. Ákvörðunum reikningslega afturvirkni breyti ekki þessum dagsetningum þannig aðviðmiðunardagsetning þegar kemur að riftun ráðstöfunar samkvæmtskiptingaráætlun verði aldrei mánaðamót september–október 2013. Í þessu tilvikisé heldur ekki verið að horfa til ársloka 2013. Það sé viðmiðunardagsetningþegar komi að riftun á ráðstöfun fasteignarinnar samkvæmt kaupsamningi, sbr.aðalkröfu. Í öðru lagi sé vandséð til hvaðaverðs lögmaður stefnda sé að vísa. Samkvæmt skiptingaráætluninni hafi fasteigninað Skútuvogi 3 verið afhent stefnda á bókfærðu verði 437.384.257 kr. en hins vegar séraunverulegt verð samkvæmt skiptingaráætluninni aðeins 267.461.304 kr. sem séuhinar yfirteknu langtímaskuldbindingar. Mismunurinn sé eigið fé 169.922.953 kr.sem færist yfir til stefnda. Krafaum vexti sé þannig sett fram að krafist sé vaxta samkvæmt 8. gr. laga nr.38/2001 um vexti og verðtryggingu af kröfufjárhæðinni frá dagsetningu hinsriftanlega gernings, 12. september 2014, til 23. nóvember 2016, dagsins þegar tilkynningum riftun var birt stefnda, en dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 9.gr., sömu laga frá þeim degi til greiðsludags en af lægri fjárhæð annaðhvortmeð hliðsjón af niðurstöðudómkvadds matsmanns eða að mati dómsins. Íþrautavarakröfu sé gengið út frá því að dómur hafi hafnað því að lagaskilyrðiséu til þess að rifta ráðstöfun fasteignarinnar, hvort sem það sé samkvæmtkaupsamningnum eða skiptingaráætluninni, sbr. aðalkröfu og varakröfu. Með samahætti og í aðalkröfu sé á því byggt í þrautavarakröfu að þegar komi að framsalifasteignarinnar að Skútuvogi 3 sé skiptingaráætlun stefnanda og stefndaannaðhvort hrein markleysa í lagalegum skilningi eða í það minnsta haggi ekkiskuldbindingargildi kaupsamningsins um Skútuvog 3, frá 29. desember 2013. Íþrautavarakröfunni sé einfaldlega krafist fullra efnda á kaupsamningi stefnandaog stefnda um fasteignina Skútuvog 3 í Reykjavík, 222.870.393 króna Krafastefnanda um dráttarvexti miðist við 1. júlí 2014 en það hafi verið sá dagursem kveðið var á um í kaupsamningi að gefa skyldi út afsal og afhenda eignina.Sé þetta síðasta tímamarkið sem stefndi hafði til þess að greiða umsamiðkaupverð. Ekki hafi verið unnt að staðfesta ákveðna dagsetningu semafhendingardag þó fyrir liggi að eignin hafi verið afhent fyrr en ráð var fyrirgert í kaupsamningi. Varðandilagarök þá vísi stefnandi, auk þess sem rakið sé hér að framan, til laga nr.21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Krafa stefnanda um riftun og endurgreiðslubyggist á XX. kafla laganna, sbr. það sem að framan er rakið. Jafnframt sévísað til almennra reglna skaðabótaréttarins. Um vexti og dráttarvexti sé vísað til laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu. Samkvæmt 1. mgr. 148. gr. laga nr. 21/1991 sé mál þetta höfðaðinnan frests, en kröfulýsingarfresti lauk 16. nóvember 2016. Krafa stefnanda ummálskostnað sé byggð á XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Umvarnarþing vísist til 1. mgr. 32. gr. laganna. Krafan skv. stefnu á hendur stefnda,sem gefin var út 30. janúar 2017 og sameinuð var máli þessu, felist í því að riftverði með dómi greiðslu stefnanda til stefnda að fjárhæð 21.316.582 kr. sem fórfram þann 15. mars 2016 með þeim hætti að millifært var af bókarlausumreikningi nr. 105502 í eigu stefnanda inn á reikning í eigu stefnda og að stefndiverði dæmdur til að greiða stefnanda þá fjárhæð með vöxtum, dráttarvöxtum ogkostnaði. Með þessu hafi verið gerð upp krafa stefnda á hendur stefnanda innanvið tveimur mánuðum fyrir frestdag sem var 9. maí 2016. Gerningurinn sé þvíriftanlegur auk þess sem sem leitast hafi verið við að leyna skiptastjóra þessuuppgjöri og veðsamningur gerður aftur í tímann.Krafa um staðfestingu kyrrsetningarÍ 1. mgr. 5. gr. laga um kyrrsetningu,lögbann o.fl. nr. 31/1990 komi fram að kyrrsetja megi eignir skuldara tiltryggingar fullnustu lögvarinnar kröfu um greiðslu peninga ef henni verður ekkiþegar fullnægt með aðför og sennilegt má telja, ef kyrrsetning fer ekki fram,að draga muni mjög úr líkindum til að fullnusta hennar takist eða að fullnustaverði verulega örðugri. Stefnandi telji allar líkur á að fullnusta takist síðureða verði örðugri verði kyrrsetningargerðin ekki staðfest með dómi. Til þessber að líta að stefndi sé einkahlutafélag þar sem eigendur og aðrir stjórnendurfélagsins beri takmarkaða ábyrgð á skuldbindingum félagsins. Ljóst sé af framlögðum gögnum að skilyrðið um lögvarða kröfu séuppfyllt, sbr. það sem að framan sé rakið. Stefndi muni ekki sýna fram á það aðstefnandi eigi ekki þá kröfu sem krafist er kyrrsetningar á, sbr. ákvæði 2.mgr. 5. gr. ksl., enda hafi stefndi ekkert látið bóka við fyrirtökukyrrsetningarinnar um efni krafnanna sem séu tilefni kyrrsetningarinnar. Ljóst sé einnig, þarsem hvorki sé um dæmda kröfu að ræða né kröfu sem tryggja megi með aðför ánundangengis dóms, að ekki sé unnt að fullnægja kröfunni nú þegar með aðför.Eftir standi því að kanna hvort uppfyllt sé það skilyrði ákvæðisins að dragamuni mjög úr líkindum til að fullnusta hennar takist eða að fullnusta verðiverulega örðugri verði kyrrsetningekki staðfest. Stefnandi telur að eftir að ráðstöfunarblað Landsbankans varlagt fram hafi slæm eignastaða stefnda skýrst. Með hliðsjón af því sé ljóst aðuppfyllt sé það skilyrði laganna að fyrirsjáanlegt sé að verulega muni draga úrlíkindum þess að fullnusta kröfu stefnanda takist eða hún að minnsta kostiverði verulega örðugri nái kyrrsetning ekki fram að ganga. Eins og rakið hafi verið hafi veðsetningar á fasteignumkyrrsetningarþola stóraukist. Veðsetningarhlutfallið sé miðað við bókfærtheildarverð að lágmarki 91%. Í þessu samhengi skipti ekki máli að skuldin aðbaki tryggingarbréfinu sé eitthvað lítillega lægri en fjárhæðtryggingarbréfsins. Eins og rakið sé ítarlega í stefnum þeim og kærum sem lagðar voru fram með kyrrsetningarbeiðninni sé ekki hægt að draga aðra ályktun en þá að tilstaðar sé mjög rík tilhneiging fyrirsvarsmanna stefnda til þess að skjóta eignum undan kröfuhöfum. Kveði svo hartað þessum ásetningi að ekki sé hikað við að útbúa skjöl aftur í tímann og leynaskiptastjóra mikilvægum upplýsingum. Þessi tilhneiging raungerist enn á ný í tryggingarbréfi Landsbankans ogframlögðu ákvarðanatökublaði. Samhliða því að veðtryggingar Landsbankans áfasteignum félagsins hafi stóraukist (að undanskildum Eyrarvegi 2 ogEgilsstöðum) hafi tryggingum bankans vegna skulda stefnda, sem voru fyrirútgáfu 1,8 milljarða tryggingarbréfsins jafnframt í eignum fyrirsvarsmannsinssjálfs eða tengdra félaga, verið aflétt. Hér væri um augljósa riftanlegagerninga að ræða kæmi til gjaldþrots, þar sem verið er að koma eignum tengdraaðila í skjól, enda fyrirsvarsmaður stefnda og bankinn fullkomlega meðvitaðirum málshöfðanir stefnanda. Það hafi því verið mjög brýnir hagsmunir fyrirkröfuhafa í þrotabúi stefnanda að ná að vinda ofan af annars vegar þessumviðbótarveðsetningum Landsbankans og hins vegar því undanskoti sem hafi átt sérstað með útgáfu þessa tryggingarbréfs í því formi að aflétt var tryggingarveðumá fasteignum í persónulegri eigu fyrirsvarsmanns kyrrsetningarþola eðaSuðurhúsa ehf., sem hann eigi einnig. Með hliðsjón af riftunarfrestum væri þaðaðeins gert með því að ná fram árangurslausri kyrrsetningu og þá í framhaldi aðláta reyna á kröfu um gjaldþrotaskipti. Hagsmunir stefnanda hafi hins vegarverið tryggðir með þeim ábendingum eigna í eigu fyrirsvarsmanns stefnda þannigað ekki var gerð árangurslaus kyrrsetning. Það sé þá hugsanlega annarrakröfuhafa að láta reyna á slíka riftun. Samantekið hafi staðan frá því að stefnur stefnanda voru birtar fyrirstefnda til dagsins í dag versnað til mikilla muna að því er varðar mögulegarheimtur stefnanda á fullnustu krafna sinna. Fyrir utan það að bókfærðar eignirstefnda hafi lækkað að verðmæti úr 2,5 milljörðum í árslok 2015 í 1,6–2,0milljarða í árslok 2016 hafi veðtryggingar viðskiptabanka stefnda í fasteignumhans hækkað stórlega frá og með 22. maí 2017, eða um 348 m.kr. að nafnvirði,eða nettó um 240 m.kr., auk þess sem um leið sé verið að aflétta krossveðsetningutryggingarbréfa í öðrum eignum tengdra aðila, sem augljóslega geri veðstöðuna áfasteignum stefnda verri sem þeim afléttingum nemur. Samkvæmtframangreindu telur stefnandi óhjákvæmilegt að staðfesta kyrrsetningu þá semfram fór hjá embætti Sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu miðvikudaginn 19. júlí2017 í fasteignunum Eyrarvegi 2 á Selfossi, Egilsstöðum í Ölfusi, Ósgerði,Ölfusi og Selbraut 86, Seltjarnarnesi, sbr. kyrrsetningargerð nr. K-41/2017. Stefnandi áréttar að þó að sýnt hafiverið fram á að eignastaða stefnda hafi versnað stórkostlega frá því að málstefnanda var höfðað til dagsins í dag, þá sé aðalatriðið hver staða stefnda séí dag og hver líkindin séu á því að stefnandi muni ná fullnustu krafna sinna aðfengnum dómi, verði kyrrsetningin ekki staðfest. Hafi núverandi staða sem lýturað mögulegri fullnustu verið sú sama fyrir sex eða tólf mánuðum skipti það engumáli. Aðalatriðið sé hvort eignastaða stefnda sé þannig að fullnusta megifyrirsjáanlega takast eður ei. Það sé það sem sýslumaður mat og það sem dómariendurmetur. Verðikyrrsetningin ekki staðfest aukist augljóslega hættan á því að fullnusta ákröfum stefnanda takist ekki eða verði mun örðugri en ella enda eignirfélagsins í dag að lágmarki 91% veðsettar miðað við bókfært verð aukinheldursem verið er að þyngja veðsetninguna á eignum stefnda til muna með því afléttatæplega 300 milljóna kr. öruggum krosstryggingarveðum af öðrum fasteignum semeru í eigu fyrirsvarsmanns stefnda persónulega eða annars félags í hans eigu.Þegar metin sé möguleg fullnusta beri líka að líta til þess að fyrirsvarsmaðurstefnda skuli standi í gerningum sem feli það í sér að verið sé að koma öðrumfasteignum í hans eigu í gott skjól. Í þessu sambandi vísi stefnandi til Hrd.307/2001. Varðandikröfur stefnanda um riftun og greiðslu fjárkrafna vísi stefnandi til tilvísaðraog framlagðra stefna. Krafa um staðfestingu kyrrsetningar byggist á II. kaflalaga um kyrrsetningu, lögbann o.fl., nr. 31/1990, einkum 5. gr. laganna. Krafaum málskostnað styðjist við XXI. kafla laga um meðferð einkamála nr. 91/1991.Varnarþing styðjist við 33. gr. laga nr. 91/1991. IV.Málsástæður og lagarök stefndaKjarni þessa málslúti að því að fasteignin að Súðarvogi 3 hafi verið færð úr eignarhaldi EK ehf.undir eignarhald stefnda. Ágreiningur málsins sé einangraður við það hvort súráðstöfun sé riftanleg á grundvelli 131. og 141. gr. laga um gjaldþrotaskiptio.fl. nr. 21/1991 og hvaða fjárhæð stefndi skuli greiða stefnanda ef á þaðverður fallist með stefnanda að um riftanlega ráðstöfun hafi verið að ræða. Tilviðbótar virðist vera ágreiningur um hvort kaupverð samkvæmt kaupsamningi hafiverið að fullu greitt eða að hve stórum hluta það hefur verið greitt. Varðandi skiptingu EKvill stefndi taka fram að hvað sem málatilbúnaði stefnanda líði þá sé af hálfustefnanda ekki gerð krafa um ógildingu skiptingarinnar. Verði því ekki annaðlagt til grundvallar í þessu máli en að skipting EK, sem sé afstaðin, sé gild oglögmæt. Stefndi byggi sýknukröfu sína á því að umræddráðstöfun sé ekki riftanleg, hvorki á grundvelli 131. né 141. gr.gjaldþrotaskiptalaga. Þar að auki byggi stefndi á því að það sé rangt aðkaupverð fyrir fasteignina að Skútuvogi 3 sé að einhverju leyti ógreitt afhálfu stefnda. Stefndi hafni því að ráðstöfun fasteignar EK til stefnda hafifalið í sér gjafagerning í skilningi 131. gr. gþl. Því sé jafnframt hafnað aðráðstöfunin hafi leitt til þess að EK yrði ógjaldfært. Þá hafni stefndi því aðgreiðslan hafi á ótilhlýðilegan hátt verið stefnda til hagsbóta á kostnaðkröfuhafa stefnanda, leitt til þess að eignir stefnanda urðu ekki til reiðu tilfullnustu kröfuhöfum eða valdið skuldaaukningu, sem og því að stefnandi hafiverið ógjaldfær eða orðið það vegna ráðstöfunarinnar og að stefndi hafi veriðgrandvís um ógjaldfærnina og ótilhlýðileika ráðstöfunarinnar í skilningi 141.gr. gþl. Stefndi byggi á því aðsú skipting EK sem liggi fyrir í skjölum málsins sé gild, enda hafi skiptinginverið að fullu framkvæmd og gildi hennar ekki verið hnekkt. Stefndi vísi tilþess að örfáum dögum eftir að samningur var gerður um kaup og sölu á 100% hlutí EK hafi félögin tvö, EK og stefndi, orðið systurfélög undir yfirráðum Leitis.Skiptingaráætlun hafi verið unnin fyrir EK og tók hún m.a. á færslufasteignarinnar að Skútuvogi 3 til stefnda. Þar hafi m.a. verið gert ráð fyriruppgreiðslu skulda EK af hálfu stefnda. Skiptingaráætlun sú sem hér sé vísaðtil hafi verið birt opinberlega í Lögbirtingablaði og henni fylgt yfirlýsinglöggilts endurskoðanda um að hún rýrði ekki rétt lánardrottna til fullnustukröfum sínum. Þetta sé óumdeilt í málinu. Það hafi verið mat löggiltsendurskoðanda að endurgjald fyrir eignarhluta í hvoru félagi fyrir sig, EK ogstefnda, eftir skiptingu væri sanngjarnt og efnislega rökstutt. Stefndi árétti aðákvörðun um skiptingu sé tekin af hlutaðeigandi félagi og viðtökufélagi.Hluthafar gæti hagsmuna sinna með nýtingu atkvæðisréttar síns á hluthafafundumauk þess sem stjórn viðkomandi félags gæti hagsmuna þess. Skipting sem þessi ségerð í þágu hluthafanna og þeim til hagsbóta. Stefndi hafi ekki komið aðákvörðun um skiptingu EK heldur hafi það verið hluthafar í EK sem tóku ákvörðunum að færa eignir og skuldir út úr EK og fengu sem gagngjald hluti í stefnda.Þessar tilfærslur hafi verið ákveðnar af hluthöfunum og ekki haft áhrif áverðmæti hlutafjáreignar þeirra. Stefndi telji að þegar af þessari ástæðu beriað sýkna hann vegna aðildarskorts, enda geti krafa um riftunskiptingaráætlunarinnar ekki beinst að stefnda. Enn fremur sé rétturlánardrottna tryggður á þann hátt að félag geti ekki með tilstuðlan skiptingarkomið sér undan skuldum sínum. Stefndi vísi hér til þess sem fram komi ískýrslu endurskoðandans, með vísan til laga um einkahlutafélög, laga umhlutafélög og 6. gr. skiptingaráætlunarinnar sjálfrar, að kröfuhöfum sétryggður réttur til að krefja þátttökufélag, óskipt, ef kröfuhafinn fær ekkifullnustu kröfu sinnar í því félagi sem upphaflegu kröfuna skal greiða.Samkvæmt þessum sérreglum gæti viðtökufélagið, stefndi, því borið ábyrgð ágreiðslum kröfuhafa EK vegna skiptingarinnar, þó aðeins sem nemi nettóverðmætiþess sem við bættist þegar skiptingaráætlunin var birt. Í ljósi þessararsérreglu, og með vísan til fyrirliggjandi mats löggilts endurskoðanda á réttuendurgjaldi og rétti lánardrottna, sé með öllu útilokað að opinberlega birt ogathugasemdalaus skipting hlutafélags geti falið í sér gjafagerning á einhvernhátt. Stefndi árétti að enginn kröfuhafa EK hafi nýtt sér þennan rétt né gert siglíklegan til að nýta hann, enda sé ekki að sjá að til þess hafi gefist nokkurttilefni. Til viðbótar viðframangreint komist stefndi ekki hjá því að gera athugasemd við þá framsetninguí stefnu þar sem krafist sé riftunar á ráðstöfun fasteignarinnar með skiptinguog greiðslu mismunarins á markaðsvirði eignarinnar á þeim tíma semskiptingaráætlunin var staðfest og yfirtökuverði samkvæmt skiptingaráætlun. Hérsé á engan hátt tekið með í reikninginn hvert eðli skiptingarinnar sé oghvernig uppgjöri sé háttað með hlutum í hvoru skiptingarfélagi fyrir sig. Þá séog alvanalegt að miða við bókfært virði í gerningum sem þessum en stefndi þekkiekki til nokkurra dæma um að miðað sé við metið markaðsvirði þeirra eigna semum ræðir og skipting taki til í stað bókfærðs virðis. Engar reglur eða fordæmiséu til sem bendi til þess að miða beri verðmat fasteigna í skiptingaráætlunumvið markaðsvirði í stað bókfærðs virðis. Í ljósi málatilbúnaðarstefnanda telji stefndi nauðsynlegt að árétta að öll gögn málsins beri með sérað eignayfirfærslan á fasteigninni að Skútuvogi 3 hafi verið framkvæmd ágrundvelli skiptingarinnar en ekki á grundvelli kaupsamningsins frá 29.desember 2013. Beri hér helst að nefna hvernig staðið var að uppgjöri skuldaEK. Líkt og rakið hafi verið hafi það að öllu leyti verið í samræmi viðskiptingaráætlunina en í hróplegu ósamræmi við ákvæði kaupsamningsins frá 29.desember 2013. Þá verði ekki litið fram hjá því að samtíma bókhaldsgögn sýni aðfasteignin að Skútuvogi 3 hafi verið færð inn í félagið á grundvelliskiptingaráætlunarinnar enda komi þar fram bókfært virði fasteignarinnar aðteknu tilliti til fyrningar, þ.e. færsla vegna skiptingarinnar að virði437.384.257 krónur. Með vísan til framangreinds, og þeirrar augljósustaðreyndar að skipting hlutafélags feli ekki í sér hefðbundin viðskipti ogjafngildi því ekki viðskiptum á almennum markaðskjörum, telji stefndi að meðöllu sé útilokað að byggt verði á riftunarreglum gjaldþrotaskiptalaga varðandiyfirfærslu fasteignarinnar að Skútuvogi 3 frá EK til stefnda. Þar semfasteigninni að Skútuvogi 3 hafi raunverulega verið ráðstafað með skiptingu enekki kaupsamningi séu málsástæður stefnanda fyrir riftun kaupsamningsins frá29. desember 2013 bersýnilega haldlausar, sem og kröfur um greiðslur vegna þeirrarriftunar. Verði af einhverjumástæðum litið fram hjá fyrirliggjandi skiptingu EK, og það án þess að gerð sékrafa um ógildingu hennar af hálfu stefnanda, auk þeirrar staðreyndar aðhagsmunir kröfuhafa EK hafi verið tryggðir með sérreglum varðandi skiptingu áhlutafélagi, mótmæli stefndi því alfarið að ráðstöfun EK hafi falið í sérgjafagerning í skilning 131. gr. gþl. Byggi stefndi afstöðu sína í fyrsta lagiá því að í samningnum frá því í desember 2013 hafi verið samið um greiðslumarkaðsverðs. Upphaflega hafi verið samið um að stefndi myndi greiða kaupverðsem næmi 475.000.000 króna. Gögn málsins styðji að þetta verð hafi veriðmarkaðsverð á þeim tíma sem gengið var til samningsins. Vísi stefndi hér einkumtil skýrslu KPMG sem unnin var fyrir seljendur EK að beiðni HallgrímsIngólfssonar. Nánar tiltekið sé vísað til þess texta sem fram komi á bls. 11 ískýrslunni, þess efnis að EK hefði nýlega keypt fasteignina og rétt væri því aðmiða við mat í lok árs 2012, sem nam 447.600.000 króna, og uppreikna það miðaðvið vísitölu til verðmatsdags. Þar að auki var metinn seljanleikaafsláttur 15%. Þá byggi stefndi á þvíað Kjartan Hallgeirsson, löggiltur fasteignasali, hafi verðmetið húsiðleigulaust hinn 28. nóvember á 450 m.kr., sem sé nokkru undir umsömdu kaupverði.Í fundargerð sem tekin sé saman í tölvupósti Hallgríms komi fram að seljendurhafi verðmetið fasteignina á 450 m.kr. Staðan sé því sú að bæði kaupandi ogseljandi, með vísan til úttektar sérfróðra aðila, töldu markaðsvirðifasteignarinnar vera í kringum 450 m.kr. og ákvörðun kaupverðs að fjárhæð 470m.kr. því síst of lágt. Í upphafi árs 2015 verðmat Reitir I ehf. fasteignina aðSkútuvogi 3 á 580 m.kr. Miðað við það mat og hækkun um u.þ.b. 20% frá ráðstöfunfasteignarinnar til stefnda virðist mega miða við að verðmat á síðastaársfjórðungi ársins 2013 hafi verið rétt um 480 m.kr. sem sé mjög nálægt þvísem um var samið. Niðurstaða dómkvaddsmatsmanns styðji og framangreindan málatilbúnað stefnda. Líkt og rakið sé íforsendum matsmanns fyrir verðmati á fasteigninni leigulausri þá var ísamningnum við EK ákveðið hæsta fermetraverð miðað við sambærilegar eignir ásama tíma. Forsendur matsmanns bendi því ótvírætt til þess að umsamið kaupverð,475 m.kr., hafi verið yfir því sem sem matsmaður telji hafa verið „rétt“markaðsverð á þessum tíma. Húsið hafi verið leigulaust í desember 2013 þegarsamningur EK og stefnda um það var gerður. Stefndi telji því enga ástæðu veratil þess að meta húsið öðruvísi en leigulaust. Stefndi vísi í í öðrulagi til þess að Faxaflóahafnirsf. hafi fallið frá forkaupsrétti sem félagið átti með yfirlýsingu, dags. 30.desember 2013. Þá er því í þriðja lagi mótmælt að EK hafi verið ógjaldfært viðráðstöfun fasteignarinnar til stefnda eða orðið það vegna ráðstöfunarinnar. Meðvísan til þess sem að framan greini sé ljóst að skilyrði 131. gr. gþl. séueinfaldlega ekki uppfyllt í málinu. Það virði fasteignarinnar sem samið var umí kaupsamningi hafi verið markaðsvirði eignarinnar á þeim tíma. Fjárhæð semsamsvarar því kaupverði hafi verið greidd til EK af hálfu stefnda Hvorki var umgjafagerning að ræða né leiddi ráðstöfun fasteignarinnar til ógjaldfærni EK. Um möguleika EK ílok árs 2013 til að standa í skilum við lánardrottna sína, þegar kröfurþeirra féllu í gjalddaga, byggi stefndi á því að ráðstöfun fasteignarinnar tilstefnda hafi ekki haft nokkur áhrif á gjaldfærni EK. Í fyrsta lagi megi nefna að allar þær skuldir semvoru fyrir hendi á skiptingardegi séu að fullu uppgerðar þótt nýjar skuldirhafi myndast eftir skiptingardag. Vísi stefndi hér til endurfjármögnunar lánahjá Íslandsbanka sem átti sér stað í apríl 2014. Gangi fullyrðingar stefnandaum ætlaða ógjaldfærni EK í lok árs 2013 og byrjun árs 2014 því afar illa upp. Íöðru lagi, eins og að framan greinir, liggi fyrir mat löggilts endurskoðandaum að skiptingin hafi ekki rýrt rétt lánardrottna til fullnustu krafna sinna. Í þriðja lagi sýni ársreikningar EK frárekstrarárunum 2013 og 2014 að það sé enginn fótur fyrir tilhæfulausum ásökunumí stefnu um ógjaldfærni. Ársreikningur EK fyrir árið 2013 hafi verið staðfesturán athugasemda af hálfu endurskoðanda félagsins. Vísi stefndi til þess að skv.lögum nr. 3/2006 um ársreikninga feli þessi áritun endurskoðandans í sér að þaðhafi verið mat hans að félagið hefði verið rekstrarhæft í a.m.k. eitt ár fráþessum tíma og að kröfur eða aðrar fjárfestingar yrðu áfram í eign EK í a.m.k.eitt ár. Sá reikningur sýni að í árslok 2013 námu veltufjármunir samtals um230.400.000 krónum á meðan skammtímaskuldir námu um 205.200.000 krónum. Íársreikningi EK fyrir árið 2014 komi fram að í árslok voru veltufjármunir um389.200.000 krónur á sama tíma og skammtímaskuldir voru um 256.800.000 krónur.Veltufjármunir hafi því verið meiri en skammtímaskuldir í lok árs bæði 2013 og2014. Í fjórða lagi hafistefnandi sjálfur aflað mats sérfræðings á verðmæti tiltekinna eigna EK á þeimtíma sem hér skipti máli. Um sé að ræða minnisblað, dags. 17. nóvember 2016,sem unnið hafi verið af Jóni Scheving Thorsteinssyni að beiðni stefnanda í þeimtilgangi að varpa ljósi á umboð EK og viðskiptavild tengda þeim sem seld vorutil ÍSAM ehf. með kaupsamningi, dags. 12. apríl 2016. Í mati Jóns hafi veriðtekið tillit til helstu umboða, en ekki hafi verið tekið tillit til birgða eðaumboða sem voru komin til annarra heildsala, sbr. það sem nánar kemur fram íminnisblaðinu um helstu forsendur útreikninga. Stefndi leggi áherslu á að áþessu verðmati, sem stefnandi aflaði einhliða, byggði stefnandi fullum fetummálatilbúnað sinn gagnvart ÍSAM ehf. í héraðsdómsmálinu nr. E-78/201. Tilsamanburðar vísi stefndi til kröfuskrár. Þannig liggi fyrir að verðmæti metinnaumboða á þeim tíma sem fasteigninni að Skútuvogi 3 var ráðstafað til stefndahafi verið metið f.h. stefnanda mun meira en samtala allra lýstra krafna ístefnanda. Á þessu hefur stefnandi sjálfur byggt fyrir dómstólum. Í fimmta lagi, eins og leiði af öllum gögnum málsþessa, þá hafi EK og Leitis-samstæðan í þágu EK haft nokkuð greiðan aðgang aðlánsfjármagni frá Íslandsbanka. Vísist til þess sem að framan greinir um endurfjármögnuní apríl 2014. Til viðbótar má nefna tölvupóst frá starfsmanni Íslandsbanka frá29. apríl 2015 um lengingu og breytingu lána til lækkunar greiðslubyrði semsýni ágætlega samstarf bankans við EK. Sérstök athygli sé vakin á því aðsíðastnefnd samskipti um lengingu og breytingu lána hafi átt sér stað um mittár 2015. Stefndi byggi á því aðþessi staða sýni glöggt að Íslandsbanki hafi ekki talið EK vera ógjaldfært þóttstaða þess kynni að hafa vera erfið á þeim tímapunkti. Í sjötta lagi hafi af hálfueigenda EK verið gripið til ýmissa ráðstafana í þeim tilgangi að réttareksturinn við. Aðgerðir í lok ársins 2014 sýni glöggt vilja forsvarsmannaLeitis og getu innan samstæðunnar til að styðja við reksturinn. Þannig hafiskuld EK við Sólstjörnuna ehf. að upphæð 28.060.542 krónur verið breytt íhlutafé auk þess sem stefndi millifærði 27 m.kr. inn á reikning EK sem svo varbreytt í hlutafé. Hækkun hlutafjár nam því samtals 55.060.542 krónum. Tilviðbótar við framangreint hafi stefndi veitt 100% afslátt af húsaleigu fyrirárið 2014, en sú skuld hafi numið rúmlega 73 m.kr. Í raun megi sjá af lestriminnisblaðs, dags. 23. september 2015, að jafnvel seint á árinu 2015 hafi mennekki verið búnir að gefa upp alla von. Rakið sé í minnisblaðinu að taprekstur EKhafi verið fjármagnaður í lok árs 2014 og jafnframt lagt til hvernig tapreksturársins 2015 yrði fjármagnaður. Stefndi byggi á að meðöllu sé ósannað af hálfu stefnanda að umrædd ráðstöfun hafi skert greiðslugetuEK verulega. Engin gögn hafi verið lögð fram af hálfu stefnanda sem sýni fram áþetta. Stefndi byggi á því að af sömu ástæðum og aðframan greini hafi ráðstöfun EK á fasteign sinni til stefnda verið eðlileg ogréttmæt og að ráðstöfunin hafi ekki falið í sér gjöf né orsakað ógjaldfærni, ogþá hafi hún jafnframt verið tilhlýðileg. Sönnunarbyrðin fyrir því að öllumskilyrðum 141. gr. gjaldþrotalaga sé fullnægt hvíli á stefnanda. Beri því aðsýkna stefnda af kröfu stefnanda. Verðifallist á með stefnanda að ekki hafi verið fallið frá kaupsamningi stefnda ogEK frá desember 2013, eins og byggt sé á í aðalkröfu, þá sé á því byggt tilvara að fjárkrafa stefnanda geti ekki numið hærri fjárhæð en umsömdu kaupverðisamkvæmt hinum umþrætta kaupsamningi að frádregnum yfirteknum skuldum EK ogöðrum greiðslum stefnda vegna fasteignarinnar, sem hafi verið sem hér segi: Meðvísan til framangreinds byggi stefndi á því í varakröfu að ekki verði hjá þvíkomist að líta til þess að stefndi hefur greitt 437.384.257 kr. í tengslum viðviðtöku fasteignarinnar. Byggi stefndi á því að stefnandi geti ekki átt hærri kröfuen nemi mismuninum á umsömdu kaupverði í desember 2013, þ.e. 475 m.kr. ogframangreindri samtölu. Heildarskuld stefnda við stefnanda getur þannig ekkimeð nokkru móti talist nema hærri fjárhæð en 37.615.743 kr. Kröfumstefnanda um almenna vexti sé hafnað með vísan til 7. gr. laga nr. 38/2001 umvexti og verðtryggingu. Kröfum stefnanda um vexti samkvæmt 8. gr. vaxtalaga sémótmælt með vísan til 2. mgr. 42. gr. gjaldþrotaskiptalaga. Á sama grundvellisé öllum kröfum stefnanda um vexti fram til þess tíma sem mál þetta var höfðaðmótmælt. Dráttarvaxtakröfumstefnanda sé sérstaklega mótmælt. Stefndi telji engin efni til að reiknadráttarvexti fyrr en í fyrsta lagi frá dómsuppsögu enda ekki ljóst fyrr en þáhvort stefnandi eigi einhverja kröfu á hendur stefnda. Varðandi aðra kröfustefnanda, þá hafi stefndi með kaupsamningi, dags. 1. október 2015, skuldbundiðsig til að selja og Reitir I ehf. til að kaupa fasteignina að Skútuvogi 3 íReykjavík og fasteignin verið afhent þann sama dag. Samhliða kaupunum hafiReitir I yfirtekið réttindi og skyldur stefnda samkvæmt leigusamningi við EK. Íframhaldi af kaupum Reita I hafi félagið gert kröfu um húsaleiguábyrgð tiltryggingar skuldbindingum EK sem leigutaka í samræmi við skilmála hinsyfirtekna leigusamnings frá 21. júlí 2015, nánar tiltekið 5. mgr. 2. kaflafylgiskjals nr. 1 við leigusamninginn. Segi þar að leigusala skuli afhenttryggingarfé eða bankaábyrgð sem gilda skuli út leigutímann og samsvaraumsömdum þriggja mánaða leigukjörum auk virðisaukaskatts eða 20.843.316 kr. Áþessum tíma hafi Íslandsbanki verið viðskiptabanki EK og til þess að bankinngæfi út ábyrgð hafi þurft að liggja fyrir handveðsett innstæða að samsvarandifjárhæð. Á þessum tíma hafi EK ekki átt fjármuni til að standa straum afumræddri tryggingarkvöð í húsaleigusamningnum. Af þeim sökum hafi stefndi lagttil að hann myndi baktryggja ábyrgðina sem myndi tilheyra EK gagnvart Reitum,eins og það var orðað í tölvupóstsamskiptum Guðmundar f.h. stefnda viðÍslandsbanka. Svar Íslandsbanka hafi verið á þá leið að óheimilt væri aðstefndi, sem systurfélag EK, myndi gangast í umrædda ábyrgð. Íslandsbanki hafilagt til að aðrar leiðir yrðu skoðaðar, s.s. að stefndi myndi leigja húsnæðiðog endurleigja það EK eða að Leiti myndi ábyrgjast leiguna. Úr hafi orðið að stefndilánaði EK þá fjárhæð sem til þurfti til að ganga frá húsaleigutryggingunni. Umskammtímaráðstöfun hafi verið að ræða og sameiginlegur skilningur aðila aðstefndi myndi leggja 21 m.kr. inn á reikning EK hjá Íslandsbanka sem skyldihandveðsettur bankanum vegna húsaleiguábyrgðarinnar. Aðilar hafi verið sammálaum að féð skyldi endurgreitt við allra fyrsta tækifæri og þess leitað eftirföngum að afla annarrar tryggingar sem leyst gæti hina handveðsettu peninga afhólmi. Í framhaldi framangreindra ráðstafana hafi Íslandbanki gefið útyfirlýsingu, dags. 1. október 2015, vegna húsaleiguábyrgðar þar sem því hafiverið lýst yfir að samþykkt væri að gefa út húsaleiguábyrgð til tryggingarskuldbindingum EK samkvæmt leigusamningi, dags. 21. júlí 2015.Húsaleiguábyrgðin skyldi tryggja leigugreiðslur samkvæmt leigusamningnum ogmögulegar skaðabætur vegna tjóns á hinu leigða, allt að fjárhæð 20.843.316 kr.,og gilda til 31. júlí 2020. Hinn 28. október 2015hafi af hálfu stefnda verið spurst fyrir um frágang á sjálfskuldarábyrgð semætti að koma í staðinn fyrir handveð í þeim peningum sem lágu á reikningi nr.515-14-105502 fyrir húsaleiguábyrgð EK gagnvart Reitum I. Segir svo í póstinum: „ámóti færi peningurinn, 21 m.kr., inn á reikning Sjöstjörnunnar aftur“. Með tölvupóstinum fylgdi jafnframtóundirrituð handveðsyfirlýsing Leitis eignarhaldsfélags ehf. Hinn 29. október 2015hafi stefnda borist tölvupóstur þar sem Íslandsbanki tilkynnti að innan bankanshefði á þeim tíma einungis fengist samþykki fyrir handveði í peningum semtryggingu á móti húsaleiguábyrgð EK. Ekkert varð því úr því á þessu stigi aðfjárhæðin á reikningi EK nr. 515-14-105502, um 21 m.kr., sem stefndi hafðilánað EK til bráðabirgða, fengist endurgreidd til stefnda, enda hafi sú tryggingsem boðin var af hálfu Leitis ekki verið tekin gild af hálfu Íslandsbanka. Af þessum sökum hafiverið settur upp lánssamningur milli stefnda og EK sem ætlað var að ná utan umþann skilning sem hafði verið á milli aðila allt frá upphafi, auk hinna breyttuaðstæðna, og var samningurinn því dagsettur. 1. október. Fyrirætlun aðila meðláninu hafi verið að um skammtímaráðstöfun væri að ræða til að greiða fyrirkaupunum en ábyrgð Leitis yrði svo útfærð í framhaldinu. Stefndi myndi svo fáþá fjárhæð sem lögð var út um leið og húsaleigutrygging þessi félli niður,hvort sem væri vegna nýs tryggingarandlags, vegna niðurfellingar af hálfuleigusala eða af öðrum sökum. Endurspeglist þessi skilningur aðila í ákvæðum3.1 og 3.2 í samningnum en þar komi fram að lántaki skuli endurgreiðalánsfjárhæðina þegar lánveitandi tilkynni um gjaldfellingu, að teknu tillititil handveðréttar Íslandsbanka og með þeim áskilnaði að handveði sé aflétt afþeim bankareikningi sem fjárhæðin skuli standa á til tryggingar skilvísum greiðslumEK til Reita I. Til að tryggja endurgreiðslu fjármunanna eftir að nýrrartryggingar væri aflað, eða húsaleiguábyrgðin að öðrum kosti niðurfallin, hafiverið kveðið á um það í lánssamningnum að krafan skyldi tryggð með 2. veðréttiog uppfærslurétti á eftir veðrétti Íslandsbanka í innstæðu bankareiknings EKnr. 515-14-105502. Lánssamningurinn hafiverið færður inn í bókhald stefnda hinn 7. janúar 2016 en umrædd fjárhagsdagbóksé færð í kerfi sem kallast Navision Financials. Kerfið sé þess eðlis að ekkisé mögulegt að leiðrétta, laga eða breyta færslum án þess að mögulegt sé aðrekja þær. Stefndi áréttar að umrædd fjárhagsdagbók hafi verið stofnuð hinn 7.janúar 2016. Staðhæfingar stefnanda um að lánssamningurinn sé eftirátilbúningurí tilefni af bréfi skiptastjóra stefnanda hinn 23. desember 2016 séu þvíbersýnilega haldlausar. Stefndi telur gögnmálsins bera glöggt með sér að ekki hafi allt farið á þann veg sem ráðgert varí upphafi enda verið stefnt að því að stefndi fengi fjárhæðina á reikningi EKnr. 515-14-105502 endurgreidda sem fyrst og hafi menn þá haft daga eða vikur íhuga en ekki mánuði. Dæmi um þetta megi finna í þeim samskiptum sem fram komi ádskj. 21 með stefnu á dskj. 5 en þar sjáist ágætlega þau vandræði sem það olliað bráðabirgðaráðstöfun stefnda dróst. Starfsfólk EK hafi þannig ekki vitaðhvernig skyldi farið með hina handveðsettu fjárhæð enda hefði ekki verið stefntað því að fjárhæðin yrði á bankareikningi EK fram yfir áramót. Stefndi leggi þóáherslu á að forsvarsmenn stefnda, EK og Íslandsbanka hafi verið, eða a.m.k.mátt vera, meðvitaðir um að handveðsetta fjárhæðin á reikningi EK nr.515-14-105502 væri tryggt lán sem bæri að endurgreiða stefnda um leið og þessgæfist kostur. Raunin hafi orðið sú aðekki kom til þess að ný trygging væri lögð fram með þeim áhrifum að fjárhæðin áreikningi EK nr. 515-14-105502 fengist endurgreidd til stefnda, enda hefðiLeitissamstæðan alltaf þurft að leggja til peninga að handveði samkvæmt þeimskilyrðum sem Íslandsbanki setti fyrir húsaleigutryggingunni. Fjármunirnir hafiþví enn verið óhreyfðir á reikningi EK nr. 515-14-105502 þegar samkomulag umleigulok milli Reita I og EK var undirritað 11. mars 2016. Í samkomulagi ReitaI og EK um leigulok hafi verið ákveðið að leigulok skyldu fara fram 31. mars2016. Fram komi í samkomulaginu að bankaábyrgð EK, sem stóð til tryggingar leigugreiðslum,skyldi falla niður um leið og Parlogis ehf. myndi afhenda Reitum I nýjabankaábyrgð fyrir leiguskuldbindingu sinni, þó með þeim fyrirvara að ekki væriverið að fella niður kröfu vegna leiguvanskila EK við Reiti. Í framhaldi afleigulokum EK á fasteigninni að Skútuvogi 3 og með vísan til ákvæða 3.1 og 3.2í lánssamningi stefnda gjaldfelldi stefndi lánið og fór fram á að EK myndiskila fjármununum á reikningi nr. 515-14-105502 í samræmi við önnur ákvæði.Hinn 14. mars 2016 var af hálfu EK send beiðni til Íslandsbanka um millifærsluí samræmi við framangreint. Staðfest var með tölvupósti sama dag af hálfuprókúruhafa EK að millifærslan skyldi eiga sér stað á þann hátt sem um varbeðið. Hinn 15. mars 2016 varaf hálfu Íslandsbanka tilkynnt um lokun ábyrgðarinnar ásamt því að kvittun varsend fyrir millifærslu. Bókinni var lokað í þeim tilgangi að geta greitt útáfallna vexti. Hafi þetta verið gert athugasemdalaust af hálfu Íslandsbankaþrátt fyrir veðrétt bankans í umræddum bankareikningi EK og þá staðreynd að EKstóð í skuld við Íslandsbanka, en sumar þessara skulda voru á þessum tímakomnar í vanskil. Millifærslan hafi verið í samræmi við skilning allrahlutaðeigandi aðila að málinu enda ljóst frá upphafi að um tryggðabráðabirgðalánveitingu væri að ræða frá stefnda sem ætlast væri til að skilaðyrði við fyrsta mögulega tækifæri. Þetta uppgjör hafi verið að öllu leyti ísamræmi við ákvæði lánssamningsins frá 1. október 2015 milli stefnda og EK Krafa stefnda umsýknu af þessari kröfu stefnanda lýtur að húsaleiguábyrgð sem ætlað var að tryggja leigugreiðslur EK gagnvartReitum I ehf. og þeim fjármunum sem stefndi ráðstafaði vegna þeirrar tryggingarog fékk svo endurgreidda eftir að húsaleiguábyrgðin var felld niður af hálfuReita I. Ágreiningur málsins sé einangraður við það hvort endurgreiðsla þessihafi falið í sér riftanlega ráðstöfun á grundvelli 134. gr. og 141. gr. laga umgjaldþrotaskipti o.fl. nr. 21/1991. Stefndi byggi sýknukröfu sína á því aðumrædd ráðstöfun sé ekki riftanleg, hvorki á grundvelli 134. né 141. gr.gjaldþrotaskiptalaga. Stefndi hafni því að endurgreiðsla fjárhæðarinnar, semráðstafað var inn á reikning EK nr. 515-14-105502 vegna húsaleigutrygginga,hafi falið í sér greiðslu fyrr en eðlilegt var. Því sé jafnframt hafnað að ráðstöfuninhafi skert greiðslugetu EK verulega. Þvert á móti hafi verið um ráðstöfun aðræða sem greidd var með venjulegum greiðslueyri á gjalddaga og telja mávenjulega eftir atvikum í skilningi 134. gr. gjaldþrotaskiptalaga. Þá hafnistefndi því að greiðslan hafi á ótilhlýðilegan hátt verið stefnda til hagsbótaá kostnað kröfuhafa stefnanda, og leitt til þess að eignir stefnanda hafi ekkiorðið til reiðu til fullnustu kröfuhöfum eða hafi valdið skuldaaukningu, sem ogþví að stefnandi hafi verið ógjaldfær eða orðið það vegna ráðstöfunarinnar ogað stefndi hafi verið grandvís um ógjaldfærnina og ótilhlýðileikaráðstöfunarinnar í skilningi 141. gr. gþl. Stefndi byggi í fyrsta lagi á því að hann hafi átttryggða kröfu á hendur EK á grundvelli lánssamnings. Það sé meginregla ííslenskum kröfurétti að peningalán beri að endurgreiða á gjalddaga. Tilviðbótar hafi verið gerður sérstakur skriflegur samningur um lán stefnda tilEK. Í 2. grein lánssamningsins komi fram að stefndi hafi samþykkt að veita EKlán að fjárhæð 21 m.kr. vegna áskilnaðar um reiðufjártryggingu í tengslum viðhúsaleiguábyrgð til að tryggja greiðslur samkvæmt leigusamningi þar sem EK værileigutaki. Kveðið var á um að fjárhæðin skyldi lögð inn á bankareikning lántakanr. 515-14-105502 sem veðsettur væri Íslandsbanka með 1. veðrétti vegnaframangreindrar húsaleiguábyrgðar. Til tryggingar endurgreiðslulánsfjárhæðarinnar hafi EK veðsett innstæðu á bankareikningi sínum nr.515-14-105502, eins og innstæða reiknings kynni að vera á hverjum tíma, með 2. veðréttiog uppfærslurétti á eftir veðrétti Íslandsbanka og að teknu tilliti tilveðréttar Íslandsbanka. Stefndi áréttar aðsamkvæmt ákvæði 3. greinar lánssamnings hafi gjaldfelling alfarið verið á hendistefnda að teknu tilliti til veðréttar Íslandsbanka og háð því skilyrði aðÍslandsbanki hefði áður aflétt veðrétti af bankareikningi nr. 515-14-105502. Í öðru lagi teljistefndi að greiðsla EK á skuld sinni gagnvart stefnda hafi ekki farið fram fyrren eðlilegt var. Þegar endurgreiðsla EK fór fram hafi bankaábyrgð EK tiltryggingar leigugreiðslum gagnvart Reitum I verið felld niður og hafi veðréttarÍslandsbanka af þeim sökum ekki lengur notið við. Þá hafi verið komin fram þauskilyrði sem áskilin voru til gjaldfellingar á skuld EK við stefnda og kröfu umendurgreiðslu og gjalddagi kominn. Tilkynnt hafi verið um gjaldfellingu lánsinsí samræmi við skilmála lánssamningsins en ekki hafi þar verið gerð krafa umform tilkynninga heldur aðeins tekið fram að tilkynningum skyldi beint tilskráðra fyrirsvarsmanna aðila. Stefndi byggi á því aðumrædd ráðstöfun í formi endurgreiðslu peningaláns hafi hvorki skertgreiðslugetu EK né breytt fjárhagslegri getu félagsins til fullnustu skulda,enda um að ræða bundna innstæðu á sérgreindri bankabók sem veðsett hafði veriðstefnda, og hún EK því ekki til frjálsrar ráðstöfunar til efnda á öðrumfjárskuldbindingum félagsins, jafnvel þótt henni hefði ekki verið ráðstafað tilstefnda þegar það var gert. Engu breyti varðandiskuldbindingargildi samnings milli stefnda og EK um veðrétt stefnda hvaðakvaðir EK hafði áður undirgengist gagnvart Íslandsbanka, enda ekki reynt á efnilánssamningsins um 2. veðrétt á eftir Íslandsbanka fyrr en bankinn hafði fengiðveðkröfu sína greidda eða fellt hana niður á einhvern hátt. Umrætt skilyrðiÍslandsbanka hafi ekki þau áhrif að samningur stefnda og EK sé að þessu leytiógildur eða ógildanlegur. Umrætt skilyrði hefði hins vegar tryggt Íslandsbankatiltekin úrræði í skuldauppgjöri ef til þess hefði komið að veðréttur bankanshefði verið fullnustaður á sama tíma og stefndi fullnustaði sína kröfu. Aðveðrétti Íslandsbanka frágengnum sé ekkert sem fellt geti úr gildi samkomulagtveggja lögaðila sín á milli um veitingu tryggingar fyrir endurgreiðslu í formiveðs. Þá sé ekki á því byggt af hálfu stefnanda í málinu. Ekki hafi verið umólögmæta ráðstöfun að ræða né vanheimild að teknu tilliti til þess aðbankaábyrgðinni vegna leigusamnings EK og Reita I hafði verið aflétt þegarstefndi fullnustaði kröfu sína samkvæmt lánssamningnum við EK. Stefndi veki athygli áþví að bankaábyrgð EK til tryggingar leigugreiðslum til Reita var felld niðurþrátt fyrir að þær væru á þeim tíma í vanskilum. Byggi stefndi og á því að meðöllu sé ósannað af hálfu stefnanda að umrædd ráðstöfun hafi skert greiðslugetuEK verulega og því sé ekki með nokkru móti unnt að fallast á að skilyrði 134.gr. gjaldþrotaskiptalaga sé uppfyllt. Gögn í málinu virðist þvert á móti sannagjaldfærni EK. Ekki verði fram hjá því litið að stefnandi aflaði sjálfur matssérfræðings á verðmæti tiltekinna eigna EK á þeim tíma sem hér skiptir máli,sbr. minnisblað, dags. 17. nóvember 2016, sem unnið var af Jóni SchevingThorsteinssyni. Stefndi vísar til þess að stefnandi hafi byggt málatilbúnaðsinn fullum fetum á þessu mati gagnvart ÍSAM ehf. í héraðsdómsmálinu nr.E-78/2017. Til samanburðar vísi stefndi til kröfuskrár. Það liggi því fyrir aðverðmæti metinna umboða, á þeim tíma sem hin ætlaða riftanlega ráðstöfun fórfram, hafi verið metið, f.h. stefnanda, mun meira en samtala allra lýstrakrafna í stefnanda. Á þessu hafi stefnandi sjálfur byggt fyrir dómstólum. Endurgreiðslan hafiverið venjuleg eftir atvikum og alvanalegt að peningaskuldbindingar séugreiddar með peningum á gjalddaga. Þá hafi allir þeir sem þekktu til veriðmeðvitaðir um að lán stefnda til EK fól í sér skammtímaráðstöfun sem til stóðað stefndi fengi sem fyrst til baka. Stefndi árétti aðÍslandsbanki hafi framkvæmt hina umþrættu greiðslu til stefnda þótt hann nytiallsherjarveðs í bankareikningnum sem peningagreiðslunni var ráðstafað af. Þáhafi Reitir I fellt niður það tilkall sem það félag átti til peninganna ágrundvelli bankaábyrgðar þó að leigugreiðslur væru í vanskilum, sembankaábyrgðinni var einmitt ætlað að tryggja. Stefndi ítrekar að greitt hafiverið á gjalddaga með venjulegum greiðslueyri. Öll gögn málsins bendi til þessað EK hafi verið gjaldfært þrátt fyrir umrædda ráðstöfun. Beri því að hafnariftunarkröfu stefnanda á grundvelli 134. gr. gjaldþrotaskiptalaga. Stefndi byggi á því aðaf sömu ástæðum og að framan greinir, að endurgreiðsla EK á gjaldföllnu lánihafi verið eðlileg og réttmæt, þá hafi hún jafnframt verið tilhlýðileg.Sönnunarbyrði fyrir því að öllum skilyrðum 141. gr. gjaldþrotalaga sé fullnægthvíli á stefnanda. Framangreindir fjármunir hafi aldrei staðið EK til frjálsrarráðstöfunar og því hafi ekki verið unnt að komast að þeirri niðurstöðu að EKhafi orðið ógjaldfært við umrædda ráðstöfun. Stefndi byggi á því að í mars 2016vonuðust forsvarsmenn EK enn til þess að unnt væri að selja verðmæti félagsinsog ná að standa í skilum við kröfuhafa þess. Sú staðreynd að Íslandsbankisamþykkti að greiða til baka fjárhæðina á bankareikningi EK til stefnda, þóttbankinn hefði átt allsherjarverð í reikningnum og stóra útistandandi kröfu áEK, sýni glöggt að EK hafi á þessum tíma ekki verið talið vera ógjaldfært. Af hálfu stefnda sé þvíhafnað að stefnanda hafi tekist að axla þá ströngu sönnunarbyrði sem á honumhvíli samkvæmt ákvæði 141. gr. gjaldþrotaskiptalaga. Beri því að sýkna stefndaaf kröfu stefnanda. Kröfum stefnanda umalmenna vexti sé hafnað með vísan til 7. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu. Kröfum stefnanda um vexti samkvæmt 8. gr. vaxtalaga er mótmæltmeð vísan til 2. mgr. 42. gr. gjaldþrotaskiptalaga. Á sama grundvelli sé öllumkröfum stefnanda um vexti fram til þess tíma sem mál þetta var höfðað mótmælt. Dráttarvaxtakröfumstefnanda sé sérstaklega mótmælt. Stefndi telji engin efni til að reiknadráttarvexti fyrr en í fyrsta lagi frá dómsuppsögu enda ekki ljóst fyrr en þáhvort stefnandi eigi einhverja kröfu á hendur stefnda. Varðandikyrrsetningarkröfu stefnanda þá vísi stefndi til þess að þann 17. júlí 2017hafi heildarskuldbindingar stefnda við Landsbankann sem tryggðar voru með nýjutryggingarbréfi, samtals numið 1.759 m.kr. Þann 7. nóvember hafi allarskuldbindingar stefnda við Landsbankann numið sambærilegri fjárhæð, eða um1.800 m.kr. Allar fyrri áhvílandi skuldir stefnda við Landsbankann og aðrarlánastofnanir hafi verið greiddar upp og eldri tryggingarbréfum Landsbankans,sem hvíldu á hluta þeirra eigna sem veðsettar voru Landsbankanum með tryggingarbréfinu,hafi verið aflýst. Við mat Landsbankans álánveitingunni og umfangi trygginga byggði bankinn á því að áætlað virðitiltekinna fasteigna í eigu stefnda og tengdra aðila hafi verið samtals 2.925m.kr. Áætlað verðmætiframangreindra fasteigna hafi verið reiknað m.a. með tilliti til leigutekna ogleigutaka og með almennum aðferðum við að áætla markaðsvirði fasteigna.Stefnandi virðist telja endurfjármögnun þessa og tengdar tryggingarráðstafanirhafa orðið til þess að möguleikar stefnanda til að standa í skilum viðstefnanda hafi versnað til mikilla muna. Vegna þessa hafi stefnandi gert þákröfu með kyrrsetningarbeiðni dags. 12. júlí 2017 að kyrrsettar yrðu eignirstefnda svo nægði til fullnustu fjárkröfu að samtals 457.707.674 kr. Kvaðstefnandi það vera ljóst að þróun fjárhagsstöðu stefnda bæri það með sér aðstefnandi fengi kröfur sínar ekki uppgerðar í kjölfar endanlegra dóma. Byggðikröfugerð stefnanda alfarið á bókfærðu virði fasteigna stefnda samanborið viðveðskuldir. Í fyrirtöku sýslumanns var því mótmælt að tækt væri að miða viðbókfært virði umræddra fasteigna enda augljóst að markaðsvirði þeirra væritöluvert hærra. Það var niðurstaða sýslumanns að miða bæri við bókfært verðfasteigna gerðarþola samkvæmt ársreikningi gerðarþola fyrir árið 2016, endabæri ársreikningi félagsins að gefa sem réttasta mynd af fjárhagslegri stöðufélagsins samkvæmt lögum. Niðurstaða sýslumannsbyggði á bókfærðu virði fasteigna stefnda skv. ársreikningum hans ogfullyrðingum stefnanda um ætlaða erfiðleika við hugsanlegar innheimtur á kröfumsem allskostar óvíst er að séu raunverulega til staðar. Stefndi veki jafnframtathygli á því að sýslumaður hafi komist að framangreindri niðurstöðu þó framlögð gögn málsins hafi borið með sérað stefndi væri stöndugt fyrirtæki með yfir einn milljarð í eigin fé. Þá séengan rökstuðning að finna í endurriti úr gerðabók fyrir því að sýslumaður hafilátið hjá líða að krefja stefnanda um tryggingu fyrir kyrrsetningarbeiðninnisamkvæmt 8. og 16. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl. Stefndahafi ekki gefist tækifæri til að koma sínum sjónarmiðum á framfæri hvað þettavarðar og gera kröfu um að trygging yrði lögð fram. Loks sé vakin athygli áþví að gerð var kyrrsetning í tveimur fasteignum í persónulegri eigu fyrirsvarsmannsstefnda, Skúla Gunnars. Endurupptöku hafi veriðkrafist af hálfu stefnda með endurupptökubeiðni, dags. 26. september 2017.Samhliða beiðni stefnda um endurupptöku hafi af hans hálfu verið óskað eftirþví við sýslumannsembættið að þeim fulltrúa sýslumanns sem afgreiddikyrrsetningabeiðni stefnanda yrði ekki falin endurupptökubeiðnin tilmeðferðar. Beiðni stefnda umendurupptöku var hafnað af hálfu Sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu með bréfi,dags. 6. október 2017. Varðandi kröfu um aðhafnað verði staðfestingu kyrrsetningargerðar K-41/2017 þar sem kyrrsettar voruannars vegar fasteignirnar Eyrarvegur 2, Selfossi, og Egilsstaðir, Ölfusi, íeigu stefnda og hins vegar fasteignirnar Selbraut 86, Seltjarnarnesi og Ósgerði,Ölfusi, báðar í eigu Skúla Gunnars, eiganda og forsvarsmanns stefnda: Meðstefnu útgefinni 20. júlí 2017 höfðaði stefnandi mál til staðfestingarkyrrsetningunni á hendur stefnda einum. Hins vegar höfðaði stefnandi ekki mál áhendur Skúla Gunnari til staðfestingar kyrrsetningu þeirra tveggja eigna semeru í hans eigu. Þar sem Skúla Gunnari hafi með kyrrsetningargerðinni veriðgert að þola eignarréttarleg höft á umræddum tveimur eignum sínum byggi stefndiá því að stefnanda hafi verið nauðsynlegt að höfða dómsmál gegn honum til þessað fá staðfestingu dómstóls á þessari bráðabirgðagerð í eignum hans. Stefndi byggi á því aðekki sé nægilegt að mál hafi einungis verið höfðað á hendur stefnda, enda hafiþað félag engar heimildir að lögum yfir umræddum eignum Skúla Gunnars og getiþví ekki svarað til sakar um staðfestingu kyrrsetningar í þeim. Þá muni dómur áhendur stefnda ekki binda eiganda fasteignanna, Skúla Gunnar, og sé þvíþýðingarlaus í þessu máli. Þar sem stefnu tilstaðfestingar á kyrrsetningargerðinni hafi ekki verið beint að Skúla Gunnariteljist staðfestingarmál ekki hafa veriðhöfðað innan frests skv. 36. gr. kyrrsetningarlaga. Kyrrsetningargerðin hafiþví fallið sjálfkrafa úr gildi skv. 39. gr. kyrrsetningarlaga og beri því aðaflétta kyrrsetningunni af fasteignunum Selbraut 86, Seltjarnarnesi, ogÓsgerði, Ölfusi. Meðvísan til framangreinds krefjist stefndi sýknu vegna aðildarskorts er varðidómkröfu stefnanda er snúi að fasteignunum að Selbraut 86, Seltjarnarnesi, ogÓsgerði, Ölfusi. Verði af einhverjum ástæðum ekki fallist á framangreinda kröfu stefnda umsýknu vegna fasteignanna að Selbraut 86, Seltjarnarnesi, og Ósgerði, Ölfusi, þábyggi stefndi á þeim rökum sem hér fara á eftir sýknukröfu sinni til stuðningser varðar allar hinar kyrrsettu eignir. Stefndibyggi á því að tjón hafi hvorki verið yfirvofandi né geti nú talist á nokkurnhátt vera yfirvofandi. Þá telji stefndi að gerðin hafi ekki verið framkvæmdréttilega. Stefndi telji verulega hafa á það skort að sýslumaður mætifjárhagsstöðu stefnda heildstætt. Af hálfu stefnanda sé það með öllu ósannað aðtilefni sé til að ætla að stefndi muni ekki verða fær um að standa viðskuldbindingar sínar gagnvart stefnanda verði fallist á efnisinntak dómkrafna 1og 2 í stefnu. Stefnandi hafi engan reka gert að því að sanna raunverulegafjárhagsstöðu stefnanda heldur látið sér nægja að vísa til upplýsinga umbókfært virði umræddra fasteigna en ekki gangvirði. Beinlínis sé gert ráð fyrirþví í lögum um ársreikninga að varanlegir rekstrarfjármunir skuli afskrifaðirárlega á kerfisbundinn hátt á áætluðum nýtingartíma þeirra, sbr. 23. gr. laganr. 3/2006 um ársreikninga. Endurmat á fasteignum í eigu stefnda hafi aðeinsfarið fram einu sinni, þ.e. í árslok 2011. Í það skiptið hafi aðeins einfasteign verið endurmetin, þ.e. Þingholtsstræti 2–4. Aðrar fasteignir hafi ekkiverið endurmetnar í ársreikningum félagsins. Vísi stefndi hér til ársreikningafélagsins frá árinu 2010 til síðasta árs þar sem má ráða megi hvernig staðiðhafi verið að hækkun afskriftarstofns við endurmatshækkun og árlegum afskriftumeftir það. Sú regla sem endurskoðendur félagsins hafa beitt undanfarin ár sé aðfyrna eignirnar um 1% sem hafi þótt hæfilegt að teknu tilliti til þróunarfasteignaverðs almennt á Íslandi. Þessi reikniaðferð sé í fullu samræmi við lögum ársreikninga en endurspegli ekki markaðsverð og þróun þess. Til hliðsjónar sé vísaðtil þess sem fram komi í ársreikningum stefnda um metið gangvirði fasteignafélagsins að mati stjórnenda. Gangvirði fasteigna félagsins hafi í lok árs 2015verið talið 3.488,3 m.kr. en í lok árs 2016 3.380,6 m.kr. Til hliðsjónar komifram í ársreikningi fyrir rekstrarárið 2016 að vátryggingarverðmætifastafjármuna sé 3.411,2 m.kr. Þá vísi stefndi tiláætlaðs virðis tiltekinna fasteigna sem Landsbankinn hafði til hliðsjónar viðákvörðun sína um lánveitingu en þar var áætlað virði umræddra fasteigna samtals2.925.000 kr. Til viðbótar hafistefndi aflað verðmats vegna tiltekinnafasteigna. Í forsendum matsins segiað miðað hafi verið við opinberar tölulegar upplýsingar um framangreindareignir. Miðað hafi verið við raunverð, þ.e. áætlað söluverð, og tekið tillittil stærðar, gerðar, ástands, staðsetningar, leigutekna, eðlilegrarávöxtunarkröfu og markaðsaðstæðna. Á grundvelli framangreinds var markaðsverðmetið 3.070. m.kr. Eins og ráða megi afveðbókarvottorðum eignanna séu áhvílandiveðskuldir innan við 2.000 m.kr., fyrir utan kyrrsetningargerð þá sem hér sé umdeilt, sbr. og skuldayfirlit Landsbankans, dags. 7. nóvember 2017. Til viðbótar við framangreint skalþví haldið til haga að í eignasafni stefnda eru jafnframt eftirfarandifasteignir sem ekki hefur verið tekið tillit til í fyrirliggjandi verðmati néáætluðu verðmati hjá Landsbankanum: Eins og sjá megi í töflunni hér fyrirofan sé umtalsvert virði í þeim fasteignum sem séu í eigu stefnda en standiutan þeirra eigna sem Landsbankinn hafi tekið tillit til og stóðu jafnframtfyrir utan það verðmat sem stefndi lét vinna fyrir sig. Með vísan til allsframangreinds telji stefndi öll gögn málsins bera með sér að virði fasteignastefnda hafi hækkað svo verulega á undanförnum árum að veðrými hafi í enguverið raskað með endurfjármögnun stefnda hjá Landsbankanum. Sama hvernig á þaðsé litið þá standist sú staðhæfing stefnanda enga skoðun að eignastaða stefndagefi tilefni til að ætla að fullnusta þeirra krafna sem stefnandi telji sigeiga verði verulega örðug ef ekki kemur til kyrrsetningar. Gildi hér einu hvorthorft sé til þróunar undanfarna mánuði eða staðan metin þann dag sem greinargerðþessi sé skrifuð. Stefndi eigi einfaldlega eignir á móti öllum skuldum sínum,bæði skuldum sem liggi fyrir og eins ætluðum og óstaðfestum kröfum. Virðieignanna sé raunar svo langt umfram þær ætluðu heildarskuldir að það verði aðteljast augljóst að ekki nokkur ástæða sé til þess að kyrrsetja eignir stefnda.Telji stefndi einsýnt að skilyrðum 5. gr. kyrrsetningarlaga sé ekki fullnægt.Stefnandi hafi ekki á nokkurn hátt leitast við að sanna fullyrðingar sínar umbága stöðu stefnda og minnkandi líkur á fullnustu krafna stefnanda. Einhliðaútreikningar byggðir á bókfærðu virði geti sýnilega ekki talist til haldbærrarsönnunar fyrir raunverulegri stöðu stefnda og hættu á raunverulegu tjónistefnanda. Stefnandi beri hallann af þessum sönnunarskorti. Í endurriti úr gerðabóksegi að af hálfu sýslumanns hafi ekki verið gerð krafa um tryggingu, sbr. 8.gr., sbr. 16. gr., kyrrsetningarlaga. Þessi afstaða hafi ekki verið rökstudd þóað meginreglan sé að krefjast skuli tryggingar úr hendi gerðarbeiðanda. Stefnditelji að óheimilt hafi verið að láta kyrrsetningargerðina fara fram ántryggingar úr hendi gerðarbeiðanda. Þannig segi í 3. mgr. 8. gr. að sýslumannisé rétt að setja það skilyrði fyrir aðgerðum við kyrrsetningargerð aðgerðarbeiðandi setji tiltekna tryggingu til bráðabirgða [...] nema líklegt séþá þegar að tryggingar verði ekki þörf vegna fyrirmæla 3. mgr. 16. gr. Enginnfyrstu fjögurra töluliða ákvæðisins eigi við og hljóti niðurstaða sýslumannsþví að hafa ráðist af 5. tl. Að mati stefnda sé sú niðurstaða ótæk að teljakröfu stefnanda og réttmæti gerðarinnar af þeim sökum tvímælalaust í ljósiatvika, sbr. ákvæði 5. tl. 3. mgr. 16. gr. kyrrsetningarlaga. Krafa stefnandastyðjist við riftun á grundvelli XX. kafla laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskiptio.fl. Stefndi haldi uppi vörnum í málunum, sem rekin séu fyrir HéraðsdómiReykjavíkur, og fari því fjarri að fullyrða megi að réttmæti kröfu stefnanda sétvímælalaust. Stefnandi hafi einungis lagt fram stefnur málanna og sé ljóst aðaf lestri stefnanna einna hafi sýslumaður ekki getað lagt heildstætt mat áréttmæti krafna stefnanda. Undir rekstri málsins hafi verið aflað matsdómkvadds matsmanns. Um sé að ræða flókið lögfræðilegt úrlausnarefni og þvíútilokað að fulltrúi sýslumanns hafi getað litið svo á að réttmæti kröfustefnanda væri tvímælalaust. Því sé engri lagaheimild skv. 3. mgr. 16. gr.kyrrsetningarlaga til að dreifa til að undanþiggja stefnanda því að setja framtryggingu. Rétt sé að líta til 5. mgr. 16. gr. kyrrsetningarlaga þar sem m.a. segirað við ákvörðun um fjárhæð tryggingar skuli sýslumaður einkum hafa hliðsjón afþví að hverju marki kyrrsetning kunni að hefta athafnir gerðarþola honum tiltjóns, hvort líklegt megi telja að gerðin eða beiðnin um hana spillilánstrausti hans eða viðskiptahagsmunum og hvort hann hafi haft uppiathugasemdir um réttmæti kröfu gerðarbeiðanda og gerðarinnar. Hinar kyrrsettueignir stefnda séu fasteignir í rekstri og rýri kyrrsetningargerðin þvínotagildi þeirra óhjákvæmilega. Eignirnar séu enn fremur háðar ýmsum kvöðumvegna fjármögnunarsamninga er um þær hafa verið gerðir og valdi gerðin stefndaþví mikilli fjártjónshættu. Þannig sé m.a. í skilmálum tiltekinna lánssamningastefnda kveðið á um heimild lánveitanda til að fella lán í gjalddaga séu eignirlántaka, móður- eða dótturfyrirtækis hans eða ábyrgðarmanns kyrrsettar. Teljistefndi því að kyrrsetningargerðin hafi spillt lánstrausti sínu ogviðskiptahagsmunum, auk þess sem hagnýtingarmöguleikar hans á eignum sínum hafiverið heftir, honum til tjóns. Við mat á tjónshættustefnda af kyrrsetningargerðinni og því hvort gera eigi stefnanda að setjatryggingu verði ekki horft fram hjá því að stefnandi sé þrotabú. Verði kröfurstefnanda ekki staðfestar fyrir dómi og hljótist tjón af fyrir stefnda munistefndi einungis öðlast skaðabótakröfu sem njóta muni rétthæðar sem búskrafa áhendur stefnanda sem þrotabúi samkvæmt 3. mgr. 110. gr. laga umgjaldþrotaskipti o.fl. nr. 21/1991. Réttarvernd kröfunnar muni því alfariðráðast af því hvort nægar eignir verði til staðar í þrotabúi stefnanda til aðfullnusta kröfu stefnda, nema stefnanda verði gert að setja tryggingu fyrirhugsanlegri skaðabótakröfu stefnda. Hagsmunir stefnda verði ekki tryggðir nemameð því að stefnanda verði gert að setja fullnægjandi tryggingu í samræmi viðfyrirmæli 1. mgr., sbr. 2. mgr., 16. gr. kyrrsetningarlaga. Ákvörðun sýslumannsum að gera ekki kröfu um tryggingu úr hendi stefnanda hafi í engu veriðrökstudd í endurriti fyrir kyrrsetningargerðinni. Í ljósi þess sem greiniað framan telji stefndi rétt að gerðarbeiðanda verði gert að leggja framtryggingu í samræmi við fyrrnefnd ákvæði kyrrsetningarlaga. Við ákvörðunfjárhæðar vænti stefndi þess að tekið verði tillit til þeirra atriða semtilgreind séu í 5. mgr. 16. gr. kyrrsetningarlaga, þ.á m. hugsanlegs kostnaðarstefnda af rekstri dómsmáls vegna gerðarinnar og framkvæmd hennar. Stefndi byggi kröfur sínar á lögum nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl.,þá einkum 131., 134. og 141. gr. laganna; lögum nr. 3/2006 um ársreikninga; lögumnr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu; XIV. kafla laga um einkahlutafélög nr.138/1994; XIV. kafla laga um hlutafélög nr. 2/1995; og II. kafla nr. 31/1990 umkyrrsetningu, lögbann o.fl. Krafa um málskostnað byggi á XXI.kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.V.NiðurstaðaÍ máliþessu krefst stefnandi, sem er þrotabú, riftunar tiltekinna ráðstafana ogstaðfestingar á kyrrsetningu sem gerð var til að tryggja greiðslu þeirra krafnasem hafðar eru uppi í málinu. Að baki ágreiningi aðila eru flókin viðskipti semfóru að mestu leyti fram á milli tengdra aðila. Kjarni ágreinings málsins felsthins vegar í ráðstöfun, sölu og greiðslu kaupsverðs fasteignarinnar Skútuvogs 3í Reykjavík. Aðalkrafa stefnanda felur í sérriftun á kaupsamningi um framangreinda fasteign, sem stefnandi, sem þá varhlutafélag og hét Eggert Kristjánsson hf., seldi stefnda með kaupsamningidagsettum 29. desember 2013. Kaupverð samkvæmt samningnum var 475 milljónirkróna sem greiða skyldi í einulagi í reiðufé þann 1. júlí 2014, þegar afsal skyldi gefið út, gegn því aðstefndi aflétti áhvílandi veðum. Í kaupsamningnum var fyrirvari þess efnis aðrifta mætti kaupunum ef fyrirhuguð sala á öllu hlutafé seljanda til Leitiseignarhaldsfélags og tveggja annarra aðila, gengi ekki eftir. Eignarhaldstefnda og Leitis eignarhaldsfélags er á hendi sama aðila, Skúla GunnarsSigfússonar. Fyrir liggur að þau hlutafjárkaup gengu eftir með samningi 1.janúar 2014 og jafnframt að veðskuldum var aflétt af eigninni. Þá var jafnframtákvæði í kaupsamningnum þess efnis að fyrir afhendingu fasteignarinnar tilstefnda skyldu seljandi og kaupandi gera samning um langtímaleigu seljanda áeigninni. Það gekk eftir. Jafnframt er sannað og um leið óumdeilt, svo semsíðar verður rakið, að hluti umsamins kaupverðs var ekki greiddur. Stefndibyggir varnir sínar í málinu m.a. á því að umræddur kaupsamningur sémálamyndagerningur. Stefndi ber sönnunarbyrði fyrir þessari staðhæfingu oghefur ekki axlað hana. Í þessu efni ber að líta til þess að samningurinn varundirritaður og honum þinglýst og settur í hann ákveðinn fyrirvari, sem gekkeftir. Gunnar Aðalsteinsson, einn forsvarsmanna seljanda eignarinnar, EggertsKristjánssonar hf., bar fyrir dómi að samningi þessum hefði verið ætlað aðgilda samkvæmt efni sínu. Þá var gefið út afsal fyrir eigninni þann 3.september 2015 þar sem fram kemur að afsalið sé gefið út á grundvellikaupsamnings þessa. Þá ákváðu Faxaflóahafnir að neyta ekki forkaupsréttar ágrundvelli þessa kaupsamnings, svo sem fram kemur í bréfi frá þeim dagsettu 30.desember 2014. Allt framangreint veitir sterka vísbendingu um að samningurinnhafi ekki verið málamyndagerningur hvað sem líður öðrum síðar gerðum gerningumaðila, sem eftir 1. janúar 2014 voru tengdir aðilar í eigu Skúla Gunnars Sigfússonar.Með vísan til framangreinds er þessari málsástæður því hafnað. Eitt skilyrða riftunar samkvæmt 141.gr. gjaldþrotalaga nr. 21/1991 er sú að skuldari hafi verið ógjaldfær þegarráðstöfunin var gerð eða orðið það vegna hennar. Sönnunarbyrðin um það atriðihvílir á stefnanda. Söluverðfasteignarinnar, 475 milljónir króna, var hærra en bókfært verð eignarinnarþann 30. september 2013, sem var þá liðlega 437 milljónir króna. Miða verðurvið bókfært verð á nefndum degi þar sem fasteignina er ekki að finna íársreikningi félagsins fyrir árið 2014 eða í samanburðartölum fyrir árið áundan. Miðað við efni kaupsamningsins hefði því orðið bókhaldslegursöluhagnaður af þessum viðskiptum sem leitt hefði til bættrar eiginfjárstöðufélagsins um 38 milljónir króna, án skattaáhrifa. Efkaupverð hefði allt verið greitt til stefnanda, að frádregnum þeim lánum erhvíldu á fasteigninni, hefði fjárhagsstaða hans því batnað. Þá eru engarvísbendingar eða gögn sem styðja það að stefnandi hafi orðið verr settur til aðstanda við skuldbindingar sínar eftir því sem þær féllu í gjalddaga vegnaumdeildrar sölu, enda verður að leggja til grundvallar við mat á gjaldfærnistefnanda að samningurinn hefði verið efndur. Þvert á móti, með vísan tilbættrar eiginfjárstöðu og bættrar lausafjárstöðu vegna sölu eignarinnar, hefðistefnandi verið betur í stakk búinn til að standa við skuldbindingar sínar. Þáliggur jafnframt fyrir að Leiti eignarhaldsfélag, sem eignaðist meirihluta hlutafjár í stefnda 1. janúar 2014, hafðigreiðslugetu og vilja til að varna því að stefnandi kæmist í greiðsluþrot íkjölfar fasteignaviðskiptanna. Sést það m.a. af því að ekki var gengið eftirleigugreiðslum félagsins vegna leigu á fasteigninni og skuld sem þannigmyndaðist var síðar breytt í hlutafé. Liggja því engin gögn fyrir um aðstefnandi hafi lent í vanskilum né að slík vanskil megi rekja til sölunnar.Niðurstaða dómsins er því sú að stefnandi hafi ekki verið ógjaldfær þegarkaupsamningur var gerður né orðið það vegna samningsins. Þegar af þessariástæðu eru skilyrði 141. gr. laga nr. 21/1991 fyrir riftun sölu fasteignarinnarmeð kaupsamningi 29. desember 2013 ekki fyrir hendi. Verður aðalkröfu stefnandaþví hafnað. Varakrafalýtur að riftun ráðstöfunar fasteignarinnar með skiptasamningi sem gerður 30.mars 2014 og samþykktur hluthafafundum félaganna í september sama ár. Svo semrakið hefur verið lítur dómurinn svo á að kaupsamningurinn frá 29. desember2013 sé gildur samningur um sölu eignarinnar. Síðar gerð skiptingaráætlunhaggar ekki skuldbindingargildi hins þinglýsta kaupsamnings. Af því leiðir aðhafna ber varakröfu stefnanda. Með þrautavarakröfu sinni krefurstefnandi stefnda um greiðslu eftirstöðva kaupverðs fasteignarinnar. Stefnandifékk Vilhjálm G. Vilhjálmsson, löggiltan endurskoðanda, til að staðreyna hvemikið af kaupverði fasteignarinnar hefði verið greitt af stefnda. Eins og rakiðer í skýrslu hans, dagsettri 15. nóvember 2017, sem liggur fyrir í málinu, varaflétt af eigninni lánum samtals að fjárhæð liðlega 303 milljónir króna. Þáendurgreiddi stefnandi til stefnda rúmlega 51 milljón króna. Að teknu tillititil þessa er niðurstaða hans sú að samtals hafi 252.129.607 krónur boriststefnanda sem endurgjald fyrir fasteignina. Af málflutningi aðila fyrir dómi oggögnum málsins verður ekki önnur ályktun dregin en þessar fjárhæðir séuóumdeildar. Dómurinn fellst ekkiá þá málsástæðu stefnda að líta eigi til annarra greiðslna sem stefndi kann aðhafa lagt félaginu til þar sem ósannað er að þessar greiðslur hafi verið inntaraf hendi til greiðslu eftirstöðva kaupverðs. Meðhliðsjón af framangreindu fellst dómurinn á þrautavarakörfu stefnanda og verðurstefnda því gert að greiða honum 222.870.373 krónur með dráttarvöxtum skv. 1.mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá gjalddaga 1. júlí 2014 til greiðsludags. Aukframangreinds gerir stefnandi kröfu um að rift verðimeð dómi greiðslu stefnanda til stefnda að fjárhæð 21.316.582 kr. sem fór framþann 15. mars 2016 með þeim hætti að millifært var af bókarlausum reikningi nr.105502 í eigu stefnanda inn á reikning í eigu stefnda, og loks að stefnda verðigert að greiða stefnanda 21.316.582 kr. auk vaxta eins og nánar greinir ístefnu. Aðframan hefur verið rakinn aðdragandi að húsaleiguábyrgð Íslandsbanka áskuldbindingum stefnanda skv. leigusamningi, dagsettum 21. júlí 2015, en íframhaldi af sölu stefnda á Skútuvogi 3 til Reita I ehf. yfirtóku Reitir I ehf.leigusamning stefnda við stefnanda. Yfirlýsing bankans var gefin út sama dag ogkaupsamningurinn var undirritaður. Bankinn samþykkti ábyrgðina sem í yfirlýsingubankans var ákveðin 20.843.316 kr. gegn handveði í samsvarandi upphæð ábókarlausum reikningi nr.1205502 eða „bundin bók vegna leigu“ eins ogreikningurinn er kallaður í bókum stefnanda. Inn á reikninginn var lögð21.000.000 kr. sama dag og leiguábyrgðin var gefin út og kom greiðslan aftékkareikningi stefnda nr. 5154-26-676. Við innlögnina ritaði GunnarThoroddsen, þáverandi stjórnarmaður stefnanda, undir handveðsyfirlýsingu ábókarlausa reikningnum nr. 105502. Þar var um allsherjarveð að ræða í öllum skuldumog öðrum fjárskuldbindingum stefnanda í bankanum. Þessirfjármunir voru ekki greiddir inn á reikning í eigu stefnda eða með nokkrumhætti sérgreindir í bókum stefnanda sem eign stefnda. Þeir voru greiddir inn ábókarlausan reikning í eigu stefnanda án sérstakrar afmörkunar eða fyrirvara. Ímálinu liggur fyrir lánssamningur milli stefnda og stefnanda, dagsettur 1.október 2015, eða sama dag og leiguábyrgðin var undirrituð. Við aðalmeðferðkomu fram misvísandi yfirlýsingar um það hvenær lánssamningurinn varundirritaður og nokkuð ljóst er að hann var undirritaður síðar en dagsetningsamningsins segir til um. Þaðvar síðan 11. mars 2016 að gengið var frá samkomulagi um leigulok millistefnanda og Reita I ehf. Í samkomulaginu kom fram að bankaábyrgð stefnanda tiltryggingar leigugreiðslum félli niður um leið og Parlogis ehf., sem var nýrleigutaki, afhenti nýja bankaábyrgð fyrir leiguskuldbindingum sínum. Reitir Iféllu síðan frá því að ganga að leiguábyrgð Íslandsbanka, þó að til staðar væruvanskil stefnanda á leigu. Þann 14. mars fékk Íslandsbanki síðan fyrirmæli fráGuðmundi Hjaltasyni, framkvæmdastjóra stefnda, um að millifæra inneign áreikningi 105502 yfir á reikning stefnda nr. 111-26-736. Þennan sama dagstaðfesti Skúli Gunnar samkvæmt beiðni í tölvupósti til lánastjóra hjá útibúiÍslandsbanka á Kirkjusandi að millifærslan ætti að eiga sér stað. Morguninneftir var millifærslan að fjárhæð 21.316.582 kr. lögð inn á reikning stefnda ogreikningur 105502 eyðilagður. Riftunarkrafa stefnanda byggiraðallega á 134. gr., sbr. 2. mgr., en til vara 141. gr. laga nr. 21/1991.Samkvæmt 134. gr. má krefjast riftunar á greiðslu skuldar á síðustu sex mánuðumfyrir frestdag ef greitt var með óvenjulegum greiðslueyri, fyrr en eðlilegt vareða greidd var fjárhæð sem hefur skert greiðslugetu þrotamannsins verulega,nema greiðslan hafi verið venjuleg eftir atvikum. Þá segir að krefjast megiriftunar slíkrar greiðslu til nákominna sex til tuttugu og fjórum mánuðum fyrirfrestdag nema í ljós sé leitt að þrotamaður hafi þá verið gjaldfær og það þráttfyrir greiðsluna. Bú stefnda var tekið til gjaldþrotaskipta 7.september 2016, frestdagur var 9. maí 2016. Lýstar kröfur nema um 260 m.kr.Telja verður að á þeim tíma sem millifærslan átti sér stað hafi stefnandi ekkigetað staðið við skuldbindingar sínar, og ráðstöfun fjármuna af bók stefnandainn á reikning stefnda leiddi til þess að fjármunir þessir voru ekki til reiðutil fullnustu kröfuhöfum stefnanda. Þá verður að telja að stefndi hafi vitaðeða mátt vita að stefnandi væri ógjaldfær enda honum nákominn. Telja verður aðbæði Skúli Gunnar og Guðmundur, sem óskaði eftir millifærslunni og tók viðhenni, hafi á þeim tíma verið meðvitaðir um ógjaldfærni stefnda. Skúli Gunnarhafði ráðið Friðrik Friðriksson ráðgjafa til að leysa upp eignir og semja viðlánardrottna ásamt framangreindum Guðmundi. Í skýrslu Friðriks hjáskiptastjóra, þann 21. september 2016, sem hann staðfesti við aðalmeðferð, komfram að stefnandi hefði verið tæknilega gjaldþrota í janúar 2016. Þá kom fram ískýrslu Guðmundar hjá skiptastjóra þann 9. september 2016, sem hann staðfestivið aðalmeðferð, að í mars 2016 hafi honum verið orðið ljóst að staða stefnandaværi þannig að „þetta var búið spil, ekki yrði hægt að snúa við rekstri eðaselja félagið“. Telja verður, vegna stöðu SkúlaGunnars hjá báðum félögum og stöðu Guðmundar hjá stefnda, að þeim hafi veriðljós ógjaldfærni stefnanda er umrædd millifærsla var framkvæmd. Þá verður taliðað umrætt fé hafi ekki verið verðmæti í vörslum stefnanda sem orðið hefði aðkröfu utan skuldaraðar. Má því slá því föstu að um sé að ræða greiðslu skuldartil félags nákomins skuldara, sem riftanleg er á grundvelli 134. gr.gjaldþrotaskiptalaga. Verður krafa þar að lútandi því tekin til greina. Aðfenginni þessari niðurstöðu ber að fallast á að stefnda beri að endurgreiðastefnanda þá fjárhæð. Í málinu krefst stefnandi jafnframt staðfestingar ákyrrsetningu, sem gerð var afSýslumanninum í Reykjavík miðvikudaginn 19. júlí 2017 í fasteignum stefndaað Eyrarvegi 2 á Selfossi, fnr. 227 0582, og Egilsstöðum í Ölfusi, lnr. 171697og fnr. 231 4805, og eignum fyrirsvarsmanns stefnda, sem bent var á tilkyrrsetningar, Selbraut 86 á Seltjarnarnesi, fnr. 206 8165, og Ósgerði íÖlfusi, fnr. 171790, sbr. kyrrsetningargerð nr. K-41/2017. Samkvæmt1. mgr. 5. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl. má kyrrsetjaeignir skuldara til tryggingar fullnustu lögvarinnar kröfu um greiðslu peningaef henni verður ekki þegar fullnægt með aðför og sennilegt má telja, efkyrrsetning fer ekki fram, að draga muni mjög úr líkindum til að fullnustahennar takist eða að fullnusta verði verulega örðugri. Ekki er það skilyrðikyrrsetningar að gerðarbeiðandi leiði sönnur að réttmæti kröfu sinnar, en synjaskal um kyrrsetningu ef ætla verður af fyrirliggjandi gögnum að hann eigi ekkiþau réttindi sem hann hyggst tryggja. Með réttarstefnu, útgefinni 20. júlí 2017, höfðaði stefnandi á hendur stefnda mál þettafyrir Héraðsdómi Reykjavíkur. Í þinghaldi þann 25. janúar voru sameinuð þessumáli mál nr. E-374/2017 og E-1101/2017, sem eru milli sömu aðila. Mál þettahöfðaði stefnandi til riftunar og tilinnheimtu framangreindra fjárkrafna og krafðist jafnframt staðfestingar áframangreindri kyrrsetningu. Stefnandi byggir, eins og rakið hefur verið, á þvíað kröfur sínar séu skýrar og byggi á framangreindum fjárkröfum, sbr. dómkröfurí stefnu, og að uppfyllt séu skilyrði 5. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetninguog lögbann fyrir kyrrsetningunni. Um sé að ræða kröfu um greiðslu peninga ogmjög sennilegt að draga myndi verulega úr líkindum á fullnustu hennar eða húnverða verulega örðugri ef beðið yrði dóms um kröfur stefnanda. Því sénauðsynlegt fyrir hann að tryggja hagsmuni sína með kyrrsetningu á eignumstefnda að því marki sem þær nægja til þess að tryggja kröfur hans. Varðandi þennan áskilnað þá kom fram við kyrrsetningu aðbókfært verð eigna stefnda hafði lækkað frá 2015 til 2016 um 400 m.kr. , úr2.500 m.kr. niðurí 2.100 m.kr. Þá hafi tryggingar Landsbankans lækkað um u.þ.b. 115 m.kr. aðbókfærðu verði við það að eftirfarandi eignir voru ekki lengur til tryggingarnýju tryggingarbréfi til Landsbankans, þ.e hitaveituréttindi að Ósgerði,bókfært verð 73.542.303 kr. og Egilsstaðir, Ölfusi, bókfært verð 42.022.709 kr. Þá lá fyrir að skuldir gagnvart Landsbankanum höfðuhækkað úr 1.300 m.kr. í 1.800 m.kr., þó með uppgreiðslu lána til Íslandsbankaog Kviku að fjárhæð 145 m.kr. Veðsetning þessa tryggingarbréfs Landsbankansværi á þessum tíma 91% miðað við bókfært verð fasteigna stefnda. Þá hafiöruggum krossveðum til handa Landsbankanum að fjárhæð um 300 m.kr. verið afléttaf eignum fyrirsvarsmanns stefnda og tengdra aðila.Þá kom fram í niðurstöðum sýslumanns að engu veðrými væritil að dreifa á eignum stefnda gagnvart kröfuhöfum nema á Eyrarvegi 2 áSelfossi, og Egilsstöðum í Ölfusi. Þá kom fram að staðan hefði versnað fyrirLandsbankann um 325 m.kr. og því til viðbótar hefðu eignir stefnda verið teknarút sem veðandlag fyrir Landsbankann að fjárhæð 115 m.kr. Dómurinn fellst á að rétt hafi veriðað miða við bókfært verð fasteigna samkvæmt ársreikningi stefnda fyrir árið2016, enda beri ársreikningi félags skv. lögum að gefa glögga mynd af afkomu,efnahag og breytingu á handbæru fé, sbr. 5. gr. laga nr. 3/2006, og þar afleiðandi fjárhagslegri stöðu félags. Því voruskilyrði 5. gr. kyrrsetningarlaga uppfyllt á þeim tíma þegar kyrrsetningin fórfram. Fallist er á það með sýslumanni að kyrrsetningarbeiðni og fylgigögn sýnifram á að fjárhagsstaða gerðarþola, stefnda í máli þessu, hafi farið versnandiog hafi hann því stefnt hagsmunum gerðarbeiðanda í hættu og dregið úr líkindumþess að fullnusta takist síðar eða valdið því að hún verði verulega örðugri. Þáhafi gerðarbeiðandi sýnt nægilega fram á réttmæti kröfunnar. Samkvæmt því sem rakið hefur verið hefurstefndi ekki fært fram haldbær rök fyrir því að hafna beri staðfestingukyrrsetningarinnar og er kröfu hans því hafnað. Í þinghaldi þann 5. september sl. voru lögð fram ný gögnþar sem fram kemur að fjórum dögum eftir að lögð var fram greinargerð stefnda ímáli þessu, eða þann 13. nóvember 2017, hafði verið samþykkt skiptingaráætlunmilli stefnda Sjöstjörnunnar ehf., Staðarfjalls ehf. og Pabýlisfjalls ehf.,allra í eigu Skúla Gunnars Sigfússonar. Viðmiðunardagsetning skiptingaráætlunarinnarog hinna nýju systurfélaga var 1. júlí 2017, eða 18 dögum fyrir kyrrsetningarstefnanda í eigum stefnda. Með skiptingunni var stefnda skipt upp í þrjú félögá grundvelli XIV. kafla laga nr. 138/1994 þannig að einkahlutafélögin tvö tækjuyfir þær eignir stefnda sem tilgreindar voru á fylgiskjali meðskiptingaráætluninni. Skiptin leiddu til þess að hlutafé stefnda, sem var fyrirskiptinguna 3.341.573 kr., varð eftir hana 500.000 kr. Þá hefur verið lagðurfram í málinu skiptingarefnahagsreikningur sem stefndi lagði fram hjá RSK enþar kemur fram að eignir lækka úr tæplega þremur milljörðum í 893.171 krónu.Fasteignir stefnda eru engar skv. skiptingaráætluninni. Samkvæmt því sem rakið hefur verið er það mat dómsins aðskilyrði 5. gr. kyrrsetningarlaga séu uppfyllt og því er fallist á kröfustefnanda um staðfestingu kyrrsetningargerðarinnar eins og nánar greinir ídómsorði. Dómurinn fellst ekki á að borið hafi að stefna SkúlaGunnari ásamt stefnda þar sem Skúli Gunnar sé gerðarþoli varðandi kyrrsettar eignirí hans eigu. Fyrirsvarsmaður gerðarþola benti, eftir áskorun,á umræddarpersónulegar eignir Skúla Gunnars og ábyrgðist að samþykki væri fyrir þessariábendingu vegna krafna á hendur stefnda. Stefndi er því með réttu gerðarþoli enekki Skúli Gunnar. Íljósi framangreindrar niðurstöðu verður ekki fjallað nánar um varakröfu stefndaþar sem hann hefur ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn ágreinings um framlagningutryggingar úr hendi stefnanda þegar kyrrsetning fór fram. Aðfenginni framangreindri niðurstöðu ber að dæma stefnda til að greiða stefnandameð vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamálamálskostnað eins og nánar er kveðið á um í dómsorði. ÞórðurClausen Þórðarson héraðsdómari kveður upp dóminn ásamt Ingibjörgu Þorsteinsdótturhéraðsdómara og sérfróðum meðdómanda Einari Guðbjartssyni, dósent viðviðskiptadeild HÍ.D óm s o r ð :Stefndi, Sjöstjarnan ehf., greiði stefnanda, þb. EK1923 ehf.,222.870.393 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001um vexti og verðtryggingu, sbr. 5. gr. sömu laga, frá 1. júlí 2014 tilgreiðsludags. Þá er staðfest riftun greiðslu stefnanda til stefnda aðfjárhæð 21.316.582 krónur sem fór fram þann 15. mars 2016 með þeim hætti aðmillifært var af bókarlausum reikningi nr. 105502 í eigu stefnanda inn áreikning í eigu stefnda. Stefndigreiði stefnanda 21.316.582 krónur auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001um vexti og verðtryggingu frá 15. mars 2016 til 23. desember 2016 endráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr., sömu laga frá þeim degi tilgreiðsludags. Staðfest er kyrrsetning sem gerð var hjáSýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu miðvikudaginn 19. júlí 2017 í fasteignumstefnda og, Eyrarvegi 2 á Selfossi, fnr. 227 0582 og Egilsstöðum í Ölfusi, lnr.171697 og fnr. 231 4805 og eignum fyrirsvarsmanns stefnda, Selbraut 86,Seltjarnarnesi, fnr. 206 8165, og Ósgerði, Ölfusi, fnr. 171790, sem bent var átil kyrrsetningar, sbr. kyrrsetningargerð nr. K-41/2017. Stefndi greiðastefnanda 2.500.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 16/2020
Börn Kynferðisbrot Sönnun Ómerking Heimvísun Stjórnarskrá Sannleiksregla Fíkniefnalagabrot Nauðgun
X var ákærður fyrir nauðgun og kynferðisbrot gegn dóttur þáverandi sambýliskonu sinnar, sbr. 1. mgr. 194. gr. og 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og fyrir kynferðisbrot með því að hafa haft í vörslum sínum í síma 85 ljósmyndir og eina hreyfimynd sem sýndu börn á kynferðislegan hátt, sbr. 1. mgr. 210. gr. a. laga nr. 19/1940. Loks var X ákærður fyrir fíkniefnalagabrot með því að hafa haft í vörslum sínum 1,44 g af kókaíni, sbr. 2. gr., sbr. 5. og 6. laga nr. 65/1974 um ávana- og fíkniefni. Með héraðsdómi var X sýknaður af því broti sem honum var gefin að sök gegn dóttur þáverandi sambýliskonu sinnar en fundinn sekur um hin brotin. Með dómi Landsréttar var X fundinn sekur um öll brotin sem honum voru gefin að sök. Í dómi Hæstaréttar var vísað til þess að svo verulegir annmarkar hefðu verið á aðferð við sönnunarmatið í hinum áfrýjaða dómi að óhjákvæmilegt væri að ómerkja hann og vísa málinu til Landsréttar til löglegrar meðferðar og dómsálagningar að nýju.
DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnirBenedikt Bogason, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Sigurður Tómas Magnússon ogIngibjörg Benediktsdóttir og Þorgeir Örlygsson fyrrverandi hæstaréttardómarar.Ríkissaksóknari skautmálinu til Hæstaréttar 21. apríl 2020 í samræmi við yfirlýsingu ákærða umáfrýjun. Ákæruvaldið krefst þess að refsing ákærða verði þyngd. Ákærði krefstþess aðallega að hann verði sýknaður af 1. og 2. lið ákæru og að sér verði gerðvægasta refsing sem lög heimila vegna brots samkvæmt 3. lið ákæru. Til vara krefstákærði þess að refsingin verði milduð.IMeð ákæruhéraðssaksóknara 29. janúar 2018 voru ákærða gefin að sök kynferðis- ogfíkniefnalagabrot í þremur liðum. Í 1. lið ákærunnar var ákærða gefin að söknauðgun og kynferðisbrot gegn barni, með því að hafa þriðjudaginn 24. janúar ogföstudaginn 17. febrúar 2017 haft önnur kynferðismök við A, fædda[...] 2012,dóttur þáverandi sambýliskonu sinnar, með því að hafa sleikt kynfæri stúlkunnarog stungið fingri í leggöng hennar og/eða endaþarm og þannig beitt hana ofbeldiog nýtt sér yfirburði sína gagnvart stúlkunni og traust hennar og trúnað tilhans sem sambýlismanns móður. Var þetta talið varða við 1. mgr. 194. gr. og 1.mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Í 2. lið ákærunnar var ákærðagefið að sök kynferðisbrot, aðallega með því að hafa föstudaginn 10. mars 2017haft í vörslum sínum í farsíma 85 ljósmyndir og eina hreyfimynd sem sýna börn ákynferðislegan hátt en til vara að hafa á tímabilinu 2. október 2016 til 10.mars 2017 skoðað umræddar myndir og myndskeið í símanum. Var þetta aðallegatalið varða við 1. mgr. 210. gr. a. almennra hegningarlaga en til vara við 2.mgr. sömu greinar. Loks var ákærða í 3. lið ákærunnar gefið að sökfíkniefnalagabrot með því að hafa föstudaginn 10. mars 2017 haft í vörslumsínum 1,44 g af kókaíni sem lögregla fann við leit. Var það talið varða við 2.gr., sbr. 5. og 6. gr. laga nr. 65/1974 um ávana- og fíkniefni og 2. gr., sbr.1. mgr. 14. gr. reglugerðar nr. 233/2001 um ávana- og fíkniefni og önnurlyfseðilsskyld efni.Við upphafaðalmeðferðar málsins í héraði var fært til bókar, að ósk ákæruvaldsins, aðláðst hefði að tilgreina brotavettvang í 1. lið ákæru, en hann hefði veriðheimili barnsins að [...] í Hafnarfirði. Jafnframt féll ákæruvaldið fráaðalkröfu í 2. lið ákæru við meðferð málsins í héraði en hélt sig við varakröfuna.Með héraðsdómivar ákærði sýknaður af því broti sem honum var gefið að sök í 1. lið ákærunnar.Hann var hins vegar fundinn sekur um þau brot sem honum voru gefin að sök í 2.og 3. lið hennar, en hann var sakfelldur fyrir síðarnefnda brotið á grundvellijátningar sinnar. Var refsing ákærða ákveðin 300.000 króna sekt í ríkissjóð,auk þess sem gerð voru upptæk farsími hans og þau fíkniefni sem fundust ívörslum hans. Með hinum áfrýjaða dómi var ákærði fundinn sekur um öll brotinsem honum voru gefin að sök. Var refsing hans ákveðin fangelsi í 3 ár auk þesssem staðfest var niðurstaða héraðsdóms um eignaupptöku.Að ósk ákærðavar veitt áfrýjunarleyfi með vísan til 4. málsliðar 4. mgr. 215. gr. laga nr.88/2008 um meðferð sakamála, en þar segir að verða skuli við ósk ákærðs manns,sem sýknaður er af ákæruefni í héraðsdómi en sakfelldur í Landsrétti, um leyfitil áfrýjunar nema Hæstiréttur telji ljóst að áfrýjun muni ekki verða til þessað breyta dómi Landsréttar. Í ákvörðun réttarins um að veita leyfið var tekiðfram að líta yrði svo á að úrlausn um þá aðferð sem viðhöfð var í dómiLandsréttar að telja sakfellingu fyrir tiltekinn ákærulið geta haft áhrif viðmat á sönnunargildi framburðar vegna annars ákæruliðar gæti haft almennaþýðingu og mikilvægt væri að fá úrlausn Hæstaréttar þar um í skilningi 2.málsliðar 4. mgr. 215. gr. laga nr. 88/2008.IIRannsókn málsinshófst í kjölfar þess að lögreglu barst bréf barnaverndarnefndar Hafnarfjarðar3. mars 2017 þar sem tilkynnt var um ætlað kynferðisbrot ákærða gagnvartfyrrgreindu barni. Þar kom fram að deginum áður hefði móðir barnsins haftsamband símleiðis við starfsmann nefndarinnar og tilkynnt að þá um morguninnhefði stúlkan komið upp í rúm til sín og rekið fótinn óvart í klof hennar þarsem móðirin lá nakin. Hefði stúlkan þá spurt hvort hún hefði rekið fótinn í„píkuna á þér“. Móðirin hefði játað því og sagt að hún ætti ekki að vera meðfæturna þarna. Því næst hefði stúlkan kropið við hlið móður sinnar og sagthenni að loka augunum. Stúlkan hefði svo tekið niður um sig nærbuxurnar og færthönd móður sinnar að klofi sínu. Móðir hennar hefði þá dregið höndina til bakaog sagt við stúlkuna að þetta ætti ekki að gera. Þá hefði stúlkan sagt: „Ég og Xtókum buxurnar niður og nærbuxurnar líka og ég setti puttann á (eða í) rassinná honum og hann fékk að skoða rassinn á mér.“ Í bréfinu voru síðan rakinsamskipti og sambúð móður barnsins með ákærða eftir frásögn hennar, en þauhöfðu þá nýlega slitið sambúðinni. Jafnframt sagði að móðir barnsins hefðiupplýst að ákærði hefði tvívegis verið einn með barninu og muni það hafa veriðí þau skipti sem greini í 1. lið ákæru. Einnig kom fram að samkvæmt upplýsingumfrá leikskóla barnsins hefði hegðun hennar breyst svo að eftir var tekiðeinhvern tímann frá 7. til 14. febrúar 2017, auk þess sem faðir stúlkunnarhefði spurt móðurina hvort hún hefði tekið eftir því að stúlkan væri leið oggrátgjarnari en áður.Brotaþoli gafskýrslu fyrir dómi í Barnahúsi 13. mars 2017 á grundvelli a-liðar 1. mgr. 59.gr. laga nr. 88/2008. Stúlkan kannaðist þá ekki við að ákærði hefði gerteitthvað við „einkastaði“ hennar og bætti við að hún myndi segja „stopp“ efeinhver vildi gera það. Hún kvaðst heldur ekki hafa snert óvart „einkastaði“móður sinnar. Síðar við skýrslutökuna sagði stúlkan þó að ákærði hefði strokiðá henni rassinn utan klæða þegar hann var að svæfa hana í rúmi móður hennar.Einu sinni hefði hann þó strokið rassinn á henni innan klæða en þá hefðu þauverið að lesa bók í „kósý-horninu“ undir koju hennar. Spurð um líðan sína þegarþetta gerðist sagði stúlkan að sér hefði liðið vel og að hún hefði greint móðursinni frá þessu. Einnig neitaði hún því að ákærði hefði strokið henni annarsstaðar. Hjá henni kom hins vegar fram að bæði ákærði og móðir hennar hefðustundum hjálpað henni að skeina sig. Móðir stúlkunnargaf skýrslu hjá lögreglu 15. mars 2017 og greindi frá því að kvöldið áður hefðumæðgurnar rætt saman upp í rúmi. Talið hefði borist að líðan stúlkunnar eftirað hún gaf skýrslu sína í Barnahúsi 13. sama mánaðar. Móðirin hefði sagt henniað vel gæti verið að hún þyrfti aftur að hitta þá konu í Barnahúsi sem tókskýrsluna af henni. Stúlkan hefði þá sagt að hún vildi það ekki og spurt umástæðu þess. Því hefði móðirin svarað að konan vildi fá að vita meira um hanaog ákærða og hvað þau hefðu verið að gera. Stúlkan hefði þá sagt að hún vildiekki segja það en eftir nokkrar fortölur hefði hún sagt að ákærði hefði settputtann í píkuna og rassinn á henni og sleikt hana þar.Brotaþoli gafaftur skýrslu fyrir dómi í Barnahúsi 18. apríl 2017 og greindi frá því að húnog ákærði hefðu eitt sinn verið að lita og fara í leiki. Þá hefði ákærði allt íeinu sagt henni að leggjast í rúm móður sinnar og síðan hefði hann girt niðurum hana bæði buxur og nærbuxur og sleikt á henni píkuna. Nánar spurð sagðistúlkan að ákærði hefði sleikt sig með tungunni auk þess sem hann hefði notaðputtann og sett hann „í strikið“. Hjá stúlkunni kom fram að þetta hefði gersttvisvar en ekki sama dag. Þá sagði hún að sér hefði liðið illa á meðan og þettahefði hætt þegar hún sagði „stopp“. Einnig greindi hún frá því að ákærði hefðistundum potað með puttanum í rassinn eða rasskinnina á sér.2Ákærði var handtekinn10. mars 2017 og við leit á honum fundust þau fíkniefni sem greinir í 3. liðákæru. Sama dag var gerð húsleit á heimili ákærða á grundvelli dómsúrskurðarsem gengið hafði fyrr um daginn. Ekkert fannst við þá leit sem skipti málifyrir rannsókn málsins. Jafnframt var lögreglu með úrskurði 11. mars 2017heimilað að athuga efni í farsíma ákærða og við þá rannsókn fundust þær myndir semvísað er til í 2. lið ákæru. Með úrskurði sama dag var ákærða gert að sætagæsluvarðhaldi til 13. sama mánaðar.Ákærði gafskýrslu hjá lögreglu 10. mars 2017 í kjölfar þess að hann var handtekinn og neitaðisakargiftum. Hjá honum kom fram að í janúar á því ári hefði hann passaðstúlkuna í eitt sinn þegar móðir hennar fór á námskeið. Þegar stúlkan fór aðsofa hefði hún farið úr nærbuxunum og viljað sofa nakin eins og móðir sín.Ákærði kvaðst ekki hafa gert athugasemdir við það og hefðu þau lagst upp í rúmþar sem ákærði las fyrir hana. Þá hefði stúlkan tekið í hönd hans og fært hanaá klof sitt og beðið ákærða um að snerta á sér kynfærin. Einnig hefði hún sagtað sér þætti gott að láta snerta sig þar. Ákærði sagði að hönd sín hefði aðeinssnert kynfæri stúlkunnar, en hann hefði tekið höndina til sín og sagt að þettaværi eitthvað sem fullorðnir ættu ekki að gera og hún gæti bara gert þettasjálf. Ákærði greindi einnig frá tilviki skömmu síðar, eða í febrúar, þegarhann átti að aka stúlkunni í leikskóla eftir að móðir hennar var farin tilvinnu. Ákærði kvaðst hafa legið nakinn uppi í rúmi og rumskað við það aðstúlkan var með höndina á rassinum á sér að skoða hann. Ákærði kvaðst hafabrugðist við með því að standa upp og klæða sig. Þá hefði stúlkan beðið hann umað skoða á sér rassinn því að hana klæjaði þar. Ákærði sagðist hafa athugaðþetta og séð að hún var illa þrifin og því þurrkað henni með blautþurrku. Stúlkanhefði þá aftur sagt að sér þætti þetta gott. Hann hefði síðan ekið henni íleikskólann.Eftir aðbrotaþoli gaf síðari skýrslu sína í Barnahúsi 18. apríl 2017, þar sem hún barákærða alvarlegum sökum, var hann aftur yfirheyrður af lögreglu 26. maí samaár. Aðspurður um seinni framburð stúlkunnar neitaði ákærði eindregið sök íöllum atriðum og vísaði í fyrri framburð sinn.Ákærði gafskýrslu við aðalmeðferð málsins í héraði og fyrir Landsrétti og bar í öllummeginatriðum á sama veg og hann hafði gert hjá lögreglu.3Brotaþoli gekkstundir læknisskoðun í Barnahúsi 10. maí 2017. Í læknisvottorði 16. sama mánaðarkemur fram það álit að almenn líkamsskoðun sé eðlileg. Við skoðun á kynfærumstúlkunnar megi hins vegar sjá óeðlilegt útlit á meyjarhafti með skarði að aftanverðuen á því svæði vanti alveg haftið. Skeiðarop að ofanverðu sé um 7 til 8 mm íþvermál og endaþarmssvæði hafi verið eðlilegt við skoðun.Eftir aðbrotaþoli gaf skýrslu í Barnahúsi 13. mars 2017 fór hún þangað í viðtöl. Meðalmálsgagna eru bréf Barnahúss 5. júlí 2017 og 22. febrúar 2018 þar sem lýst ergangi þessara viðtala og líðan stúlkunnar. Einnig liggur fyrir bréfforstöðumanns Barnahúss 10. september 2020 þar sem fram kemur að yfirleitt nægiað börn komi einu sinni í skýrslutöku en sum þurfi að koma aftur þar sem þaueigi erfitt með að treysta ókunnugum við ókunnugar aðstæður. Það eigisérstaklega við um ung börn eða börn með þroska- eða hegðunarfrávik afeinhverjum toga.IIISamkvæmt 1. mgr.109. gr. laga nr. 88/2008 metur dómari hverju sinni hvort nægileg sönnun, semekki verður vefengd með skynsamlegum rökum, er fram komin um hvert það atriðisem varðar sekt og ákvörðun viðurlaga við broti, þar á meðal hvaða sönnunargildiskýrslur ákærða hafa, vitnisburður, mats- og skoðunargerðir, skjöl og önnursönnunargögn. Enn fremur metur dómari, ef þörf krefur, hvert sönnunargildi þærstaðhæfingar hafa sem varða ekki beinlínis það atriði sem sanna skal enályktanir má leiða af um það, sbr. 2. mgr. sömu greinar. Framangreindákvæði mæla fyrir um það sem nefnt hefur verið hið frjálsa sönnunarmat dómaraog er þá átt við að sönnunarmatið sé ekki lögbundið, eins og gilti eftirréttarfarsreglum á öldum áður. Í því felst að málsatvik verða sönnuð með hverriþeirri aðferð og gögnum sem haft geta áhrif til sönnunar eftir heilbrigðriskynsemi og mannlegri reynslu. Jafnframt má mat dómara við sönnun hvorki veraandstætt lögmálum rökfræðinnar né vísindalegri eða almennri þekkingu. Ennfremur verður matið ekki reist eingöngu á huglægum atriðum og heldur ekki áómálefnalegum sjónarmiðum eins og persónulegum skoðunum dómara um menn eðamálefni. Markmiðið með hinu frjálsa sönnunarmati dómara er að komast að réttriniðurstöðu í samræmi við þá meginreglu sakamálaréttarfars að leiða skuli hiðsanna í ljós en hún er nefnd sannleiksreglan.Ísakamálaréttarfari gildir einnig sú meginregla að sönnunarbyrði um sekt ákærðaog atvik, sem telja má honum í óhag, hvíli á ákæruvaldinu, sbr. 108. gr. laganr. 88/2008. Í samræmi við þetta er markmið rannsóknar sakamáls að afla allranauðsynlegra gagna til þess að ákæranda sé fært að ákveða að henni lokinnihvort sækja skal mann til sakar, svo og að afla gagna til undirbúningsmálsmeðferðar fyrir dómi, sbr. 1. mgr. 53. gr. laganna. Til viðbótar því aðákæruvaldið þarf samkvæmt framansögðu að axla sönnunarbyrðina gildir áðurgreindregla eftir 1. mgr. 109. gr. laganna um að sanna beri sekt ákærða svo að ekkiverði vefengt með skynsamlegum rökum. Af því leiðir að vafa um sönnun sektar verðurað skýra ákærða í hag (in dubio pro reo). Samhliða gildir sú regla að hver sásem borinn er sökum um refsiverða háttsemi skal talinn saklaus þar til sekthans hefur verið sönnuð, sbr. 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 2. mgr. 6. gr.mannréttindasáttmála Evrópu sem hefur lagagildi hér á landi eftir lögum nr.62/1994.2Í niðurstöðukaflahins áfrýjaða dóms (17. lið) segir um 1. lið ákæru að framburður ákærða hjálögreglu og fyrir dómi hafi verið skýr og stöðugur að því er varðar lýsingu áþeim tveimur tilvikum sem hann telur málið vera sprottið af. Við mat átrúverðugleika frásagnar ákærða skipti á hinn bóginn máli að hann hafi ítrekaðskoðað efni á netinu sem sýni börn á kynferðislegan hátt, en hann hafði áður meðdóminum verið fundinn sekur um þá háttsemi samkvæmt 2. lið ákæru. Í niðurlagidómsins (25. lið) segir síðan að samkvæmt þessu verði lagt til grundvallar aðframburður ákærða sé að nokkru marki ótrúverðugur um atriði sem hafi þýðinguvið mat á sönnun í málinu. Verður dómurinn ekki skilinn á annan veg en að meðþessu sé vísað til sakfellingarinnar samkvæmt 2. lið ákæru, enda ekkert annaðatriði nefnt sem gæti dregið úr trúverðugleika frásagnar ákærða.Svo sem áður errakið var fallist á beiðni ákærða um áfrýjunarleyfi til Hæstaréttar á þeimgrunni að það hefði almenna þýðingu að fá úrlausn réttarins um þá aðferð viðsönnunarmatið að telja sakfellingu fyrir tiltekið ákæruatriði geta haft áhrifvið mat á sönnunargildi frásagnar ákærða vegna annars ákæruatriðis.Í dómumHæstaréttar hefur við mat á sönnun sakar reynt á hvaða áhrif það hefur aðákærði hefur samhliða eða áður verið fundinn sekur um samkynja brot eða hann gengistvið slíkri háttsemi. Í fyrsta lagi skal nefndur dómur réttarins 30. janúar 2003í máli nr. 359/2002. Þar var ákærði borinn sökum um kynferðisbrot gegn tveimurungum stúlkum, annars vegar mágkonu sinni um tveggja til þriggja ára skeið og hinsvegar dóttur sinni í framhaldi af því á næstu tveimur árum. Tók Hæstirétturfram að hvert brot um sig sætti sjálfstæðu mati og yrði sakfelling af einu ekkinotuð til sönnunar um sök af öðru, þótt hún kynni að geta gefið ákveðnavísbendingu um hvatir ákærða. Í öðru lagi er dómur réttarins 23. apríl 2008 ímáli nr. 658/2007. Þar voru ákærða gefin að sök kynferðisbrot gegn sex stúlkumog hann sakfelldur fyrir verulegan hluta þeirrar háttsemi. Tekið var fram ídómi réttarins að við sönnun tiltekinna sakargifta skipti ekki máli sú röksemdhéraðsdóms að nafngreind frænka ákærða hefði lagt fram kæru á hendur honumfyrir kynferðisbrot sem ekki hefði leitt til ákæru. Jafnframt var tekið fram ídómi réttarins að við mat á sönnun fyrir einstök brot ákærða yrði ekki litiðtil þess að hann hefði verið sakfelldur fyrir önnur samkynja brot í málinu, svosem gert var með héraðsdómi. Í þriðja lagi skal getið dóms réttarins 28. maí2009 í máli nr. 58/2009 þar sem ákærða voru gefin að sök kynferðisbrot gegnungri stjúpdóttur sinni á tilteknu árabili. Hæstiréttur staðfesti sakfellingu héraðsdómsmeð þeirri athugasemd að ekki skipti máli að systir ákærða hefði borið umkynferðislega tilburði hans gagnvart sér þegar hún var barn að aldri og ákærðihefði viðurkennt það að vissu marki. Loks er hér til að taka dóm réttarins 24.október 2013 í máli nr. 316/2013. Þar hafði ákærði verið sakfelldur í héraðifyrir kynferðisbrot gegn ungum dreng. Hann var hins vegar sýknaður með dómiHæstaréttar en í honum sagði meðal annars að þótt ákærði hefði verið sakfelldurmeð dómi réttarins árið 1994, sem birtur var á bls. 639 í dómasafni réttarinsþað ár, fyrir kynferðisbrot gegn fjórum ungum drengjum fengi það ekki breyttþeirri niðurstöðu í málinu að ákæruvaldið hefði ekki axlað sönnunarbyrðisamkvæmt 1. mgr. 109. gr. laga nr. 88/2008 um að ákærði hefði framið þau brotsem honum voru gefin að sök.Samkvæmt 1. mgr.115. gr. laga nr. 88/2008 metur dómari við úrlausn máls sönnunargildiframburðar ákærða, þar á meðal trúverðugleika hans. Í því sambandi skal meðalannars hugað að ástandi og hegðun ákærða við skýrslugjöf og stöðugleika ífrásögn hans. Samkvæmt þessu verður að meta annars vegar innra samræmiframburðarins með tilliti til þess hvort mótsagna gæti í frásögn og skýringumákærða og hins vegar ytra samræmi framburðarins sem beinist að því að virða hanní ljósi annarra upplýsinga sem komið hafa fram við málsmeðferðina. Á þessum grunniverður metið hvort framburðurinn sé trúverðugur og hvaða áhrif það hefur meðtilliti til annarra sönnunargagna sem liggja fyrir í málinu. Við þetta mat áfrásögn ákærða verður aftur á móti ekki litið til þess hvort hann hefur áðurverið sakfelldur fyrir samkynja brot eða hvort honum eru í málinu gefin að sökönnur sams konar brot. Að öðrum kosti sætti það brot sem til úrlausnar væri ekkisjálfstæðu mati í samræmi við þau fordæmi réttarins sem hér hafa verið rakin,auk þess sem með því væri létt af ákæruvaldinu þeirri sönnunarbyrði sem þaðþarf að axla eftir 108. gr. laga nr. 88/2008 og ákærði fengi heldur ekki notiðþess vafa við sönnun sem kynni að vera fyrir hendi, sbr. 1. mgr. 109. gr.laganna. Jafnframt verður hér að gæta grunnreglunnar í 2. mgr. 70. gr.stjórnarskrárinnar og 2. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem myndahornstein réttarríkisins um að hver maður skuli talinn saklaus uns sekt hanshefur verið sönnuð. Um samspil fyrrgreindu reglnanna gagnvart þeirri síðastnefndumá til hliðsjónar benda á dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Tsalkitzisgegn Grikklandi (nr. 2) frá 19. október 2017 (60. lið), Telfner gegn Austurríkifrá 20. mars 2001 (15. lið) og Barberà, Messegué og Jabardo gegn Spáni frá 6.desember 1988 (77. lið).Eftirframansögðu var sá annmarki á aðferð við sönnunarmat í hinum áfrýjaða dómi aðframburður sem metinn var stöðugur var að nokkru marki talinn ótrúverðugur íljósi annars brots sem ákærði var sakfelldur fyrir í málinu. 3Íniðurstöðukafla hins áfrýjaða dóms (21. lið) um 1. lið ákæru er fjallað umhvort framburður brotaþola hafi verið misvísandi, en héraðsdómur komst aðþeirri niðurstöðu að svo hefði verið um tiltekin atriði. Um þetta segir í hinumáfrýjaða dómi að til þess sé að líta að í fyrri framburði brotaþola lýsi barniðsamskiptum sem ákærði hafi lýst með svipuðum hætti en lýsing í síðariframburðinum vísi hins vegar til atvika sem ákært sé fyrir. Því sé ekkiaugljóst að um misræmi í lýsingum sé að ræða hjá barninu. Samkvæmt þessu taldiLandsréttur framburð brotaþola í meginatriðum trúverðugan og stöðugan.Svo sem áður errakið kannaðist brotaþoli ekki við í fyrri skýrslu sinni fyrir dómi 13. mars2017 að ákærði hefði gert eitthvað við „einkastaði“ hennar. Þó sagði stúlkanumrætt sinn að ákærði hefði strokið á henni rassinn utan klæða þegar hann varað svæfa hana í rúmi móður sinnar og einu sinni hefði hann þó strokið henni þarinnan klæða. Í síðari skýrslu brotaþola 18. apríl sama ár lýsti hún hins vegarþeim sakargiftum sem ákærða eru gefnar að sök í 1. lið ákæru. Við fyrriskýrslutökuna var stúlkan spurð með almennum hætti um samskipti af þessu tagivið ákærða og því tjáði hún sig ekki um þau atvik sem ákæran lýtur að. Samkvæmtþessu liggur fyrir að stúlkan greindi ekki nánar við fyrri skýrslutökuna frásamskiptunum við ákærða en á því kunna að vera eðlilegar skýringar með hliðsjónaf aldri hennar og öðrum aðstæðum. Á hinn bóginn hefur framburður hennar fyrirdómi ekki verið stöðugur eins og staðhæft er í hinum áfrýjaða dómi.Að réttu lagibar Landsrétti að meta hvort fyrir hendi væru ástæður fyrir breyttum framburðistúlkunnar en í ljósi þeirra má vel vera að síðari framburðurinn hafi verið trúverðugurþrátt fyrir framangreint misræmi. Að þessu leyti er því einnig annmarki áaðferð við sönnunarmat í hinum áfrýjaða dómi.4Í umfjöllun um1. lið ákæru í niðurstöðukafla hins áfrýjaða dóms (21. lið) var fallist á þaðmeð ákæruvaldinu að engar „áreiðanlegar“ vísbendingar væru um að brotaþolahefðu verið lögð orð í munn áður en hún gaf seinni skýrslu sína fyrir dómi ogframburður hennar þannig orðið fyrir áhrifum frá öðrum, einkum móður.Héraðsdómur taldi aftur á móti að ekki væri hægt að útiloka áhrif annarra áframburð stúlkunnar.Ef vísbendingarvoru um að aðrir hefðu haft áhrif á framburð brotaþola bar að leggja mat áhvaða áhrif það hefði á sönnunargildi framburðar barnsins. Í því sambandiskiptir ekki máli hvort vísbendingar eru áreiðanlegar eins og segir í dómiLandsréttar. Verða ekki gerðar auknar kröfur til sönnunar að því leyti ákærða íóhag enda færi það í bága við fyrrgreinda reglu í 1. mgr. 109. gr. laga nr.88/2008 um að virða beri vafa við sönnun honum í hag. Hér er því jafnframt um aðræða annmarka á aðferð við sönnunarmat í hinum áfrýjaða dómi.5Samkvæmt ölluþví sem hér hefur verið rakið eru svo verulegir annmarkar á sönnunarmati hinsáfrýjaða dóms að ómerkja ber hann og vísa málinu aftur til Landsréttar til löglegrarmeðferðar og dómsálagningar á ný. Það skal áréttað að hér hefur aðeins veriðdæmt um þá aðferð sem beitt var við sönnunarmatið án þess að nokkur afstaða sétekin til þess hvort ætlaðar sakir á hendur ákærða teljist sannaðar.Ákvörðun umsakarkostnað bíður nýs dóms í málinu. Allur áfrýjunarkostnaður málsins verðurfelldur á ríkissjóð, þar með talin málsvarnarlaun verjanda ákærða fyrir Hæstaréttisem ákveðin verða með virðisaukaskatti, eins og greinir í dómsorði. Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur er ómerktur og málinu vísað tilLandsréttar til löglegrar meðferðar og dómsálagningar að nýju.Allur áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þarmeð talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, Björgvins Jónssonar lögmanns,992.000 krónur.Dómur Landsréttar 24. janúar 2020Mál þetta dæma landsréttardómararnir Davíð Þór Björgvinsson og Jóhannes Sigurðsson og Sigríður Ingvarsdóttir, fyrrverandi héraðsdómari.Málsmeðferð og dómkröfuraðila. Ríkissaksóknari skaut málinu til Landsréttar 23. október 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjaness 15. október 2018 í málinu nr. S-59/2018.2. Ákæruvaldið krefst þess að ákærði verði sakfelldur samkvæmt ákæru og dæmdur til refsingar og að upptækur verði gerður farsími hans af gerðinni Samsung Galaxy S7 Edge og 1,44 g af kókaíni.3. Ákærði krefst aðallega sýknu af ákæruliðum 1 og 2 og að honum verði gerð vægasta refsing sem lög heimila samkvæmt ákærulið 3. Til vara krefst ákærði þess að honum verði gerð vægasta refsing sem lög heimila vegna allra ákæruliða og að refsing hans verði skilorðsbundin að öllu leyti eða að hluta. Þá krefst hann þess að einkaréttarkröfu brotaþola verði vísað frá héraðsdómi en til vara að fjárhæð hennar verði lækkuð verulega.Málsatvik og sönnunarfærsla4. Málið er höfðað með ákæru héraðssaksóknara 29. janúar 2018. Í 1. lið ákæru er ákærða gefin að sök nauðgun og kynferðisbrot gegn barni, með því að hafa í nánar tilgreind skipti snemma á árinu 2017 haft önnur kynferðismök við brotaþola sem þá var tæplega fimm ára gömul, en hún er dóttir þáverandi sambýliskonu ákærða, með því að hafa sleikt kynfæri stúlkunnar og stungið fingri í leggöng hennar og/eða endaþarm og þannig beitt hana ofbeldi og nýtt sér yfirburði sína gagnvart stúlkunni og traust hennar og trúnað til hans sem sambýlismanns móður hennar. Er háttsemi ákærða talin varða við 1. mgr. 194. gr. og 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Í 2. lið ákærunnar er ákærða gefið að sök að hafa í mars 2017 haft í vörslum í farsíma sínum 85 ljósmyndir og eina hreyfimynd sem sýna börn á kynferðislegan hátt, en til vara að hafa á tímabilinu 2. október 2016 til 10. mars 2017, skoðað umræddar myndir og myndskeið á símanum. Telst þetta í ákæru aðallega varða við 1. mgr. 210. gr. a almennra hegningarlaga, en til vara við 2. mgr. 210. gr. a laganna. Þá er ákærða í 3. lið ákæru gefið að sök fíkniefnalagabrot, með því að hafa föstudaginn 10. mars sama ár haft í vörslum sínum 1,44 g af kókaíni sem lögregla fann við leit. Er þetta talið varða við 2. gr., sbr. 5. og 6. gr. laga um ávana- og fíkniefni nr. 65/1974 og 2. gr., sbr. 1. mgr. 14. gr. reglugerðar um ávana- og fíkniefni og önnur lyfseðilsskyld efni nr. 233/2001. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og til greiðslu alls sakarkostnaðar. 5. Í ákæru er þess krafist, með vísan til 1. töluliðar 1. mgr. 69. gr. a almennra hegningarlaga, að farsími ákærða sem notaður var við að fremja brotið, og er af gerðinni Samsung Galaxy S7 Edge, verði gerður upptækur. Einnig er þess krafist með heimild í 6. mgr. 5. gr. laga nr. 65/1974 um ávana- og fíkniefni og 2. mgr. 14. gr. reglugerðar nr. 233/2001, að samtals 1,44 g af kókaíni sem lögregla lagði hald á verði gerð upptæk.6. Við upphaf aðalmeðferðar í héraði óskaði sækjandi eftir því að bókað yrði að láðst hefði að tilgreina brotavettvang í ákærulið 1, en hann væri heimili stúlkunnar að [...] í Hafnarfirði. Við framhaldsaðalmeðferð óskaði sækjandi jafnframt eftir því að bókað yrði að ákæruvaldið félli frá aðalkröfu samkvæmt 2. tölulið ákæru um vörslu á klámefni sem sýndi börn á kynferðislegan hátt, en héldi sig við varakröfu samkvæmt sama tölulið um skoðun á slíku efni. 7. Við aðalmeðferð málsins fyrir Landsrétti var tekin skýrsla af ákærða. Þá voru skoðaðar og hlýtt á upptökur af skýrslutökum af brotaþola í Barnahúsi, sem og af foreldrum hennar fyrir héraðsdómi.Niðurstaða 8. Með dómi Héraðsdóms Reykjaness 15. október 2018 var ákærði sakfelldur samkvæmt 2. og 3. lið ákæru, eins og henni var breytt við framhaldsaðalmeðferð, en sýknaður af broti því sem honum er gefið að sök í 1. lið hennar. Fyrir Landsrétti krefst ákæruvaldið sakfellingar samkvæmt 1. lið ákærunnar, en að öðru leyti staðfestingar héraðsdóms um sakfellingu samkvæmt öðrum liðum ákærunnar. Þá er þess krafist að hann verði dæmdur til refsingar. Ákærði hefur neitað sök samkvæmt ákæruliðum 1 og 2, en játar sök samkvæmt 3. ákærulið. Hann krefst staðfestingar á sýknu af ákærulið 1 og að hann verði jafnframt sýknaður af ákærulið 2. Ákærði unir aftur á móti sakfellingu samkvæmt ákærulið 3. 9. Með hinum áfrýjaða dómi var ákærði sýknaður af ákærulið 1 og einkaréttarkröfu brotaþola var vísað frá héraðsdómi eins og bar við þær aðstæður að gera samkvæmt 2. mgr. 176. gr. laga nr. 88/2008. Krafa ákærða um frávísun kröfunnar frá héraðsdómi kemur því ekki til álita. Ákæruliður 30. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms er sakfelling ákærða og heimfærsla brots samkvæmt ákærulið 3 staðfest. Ákæruliður 21. Í héraðsdómi var ákærði sakfelldur samkvæmt 2. lið ákærunnar þar sem honum er gefið að sök brot gegn 2. mgr. 210. gr. a almennra hegningarlaga fyrir að hafa á tímabilinu 2. október 2016 til 10. mars 2017 skoðað í síma sínum 85 ljósmyndir, og eina hreyfimynd, sem sýna börn á kynferðislegan hátt. Ákærði neitar sök og skýrir þessar myndir í síma sínum með því að hann hafi verið í samskiptum á spjallsíðu á netinu þar sem fólk var að skiptast á klámmyndum. Hann hafi ýtt á einhvern hlekk sem þar var sendur sem færði hann inn á einhverja aðra netsíðu og hafi umræddar myndir þá vistast óumbeðið í síma hans. Hafi hann séð að eitthvað var athugavert við myndirnar og farið strax út af síðunni. 2. Í framburði vitnisins B lögreglumanns fyrir héraðsdómi kemur fram að hann hafi afritað gögn úr síma ákærða og þar hafi þær 85 myndir sem ákært er fyrir fundist í flýtiminni símans. Fram kemur í skýrslu hans að myndir fari ekki sjálfkrafa í flýtiminnið, til dæmis þegar notandi fái sendan hlekk, heldur þurfi notandinn að opna hlekkinn. Yfirlit um myndir sem vistast hafa í flýtiminni síma ákærða og hversu oft og hvenær þær hafa vistast þar liggur fyrir dóminum. Sýnir yfirlitið að í flýtiminni síma ákærða hafi vistast tugir mynda með grófu efni sem sýna börn á kynferðislegan hátt. Af yfirlitinu má ráða að myndirnar hafi vistast mismunandi oft í flýtiminninu, sumar allt að þrisvar til fjórum sinnum. Vistun myndanna í flýtiminninu átti sér stað annars vegar í október 2016 og hins vegar í mars 2017. Samkvæmt framangreindu verður ekki annað ráðið en að ákærði hafi skoðað að minnsta kosti sumar myndirnar oftar en einu sinni og á mismunandi tímum. Samkvæmt þessu eru skýringar ákærða í þá veru að hann hafi í ógáti hnotið um þetta efni í leit að öðru klámefni því afar ótrúverðugar. Telja verður sannað svo hafið sé yfir skynsamlegan vafa að ákærði hafi skoðað myndir og myndskeið sem sýna börn á kynferðislegan hátt svo sem lýst er í ákæru. Með vísan til forsendna héraðsdóms að öðru leyti verður staðfest sakfelling ákærða fyrir þessa háttsemi, í samræmi við endanlega kröfu ákæruvaldsins, og er þar réttilega færð til refsiákvæða. Ákæruliður 13. Að því er varðar forsendur héraðsdóms fyrir sýknu af sakargiftum samkvæmt ákærulið 1 er á því byggt að ákærði hafi staðfastlega neitað sök og að framburður hans, bæði hjá lögreglu og síðar fyrir dómi, sé samhljóða og stöðugur. Jafnframt er í héraðsdómi á því byggt að framburður brotaþola, sem aflað var í tveimur skýrslutökum í Barnahúsi, sé misvísandi um nokkur atriði og hann sé að því leyti svo ótraustur að ekki sé unnt að útiloka áhrif annarra, einkum móður, á framburð hennar. Í því ljósi, en einnig að gættum öðrum atriðum sem nefnd eru í forsendum dómsins, þótti ekki unnt að slá því föstu, svo hafið væri yfir skynsamlegan vafa, að ákærði hafi gerst sekur um þá háttsemi sem hann er sakaður um samkvæmt þessum ákærulið. 4. Samkvæmt 108. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, sbr. 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar, hvílir á ákæruvaldinu að færa sönnur á sekt ákærða. Dómari metur hvort nægileg sönnun, sem ekki verði vefengd með skynsamlegum rökum, sé komin fram um hvert það atriði er varðar sekt og ákvörðun viðurlaga við broti, sbr. 109. gr. laga nr. 88/2008. Tekur þetta mat meðal annars til þess hvaða sönnunargildi skýrsla ákærða eigi að hafa sem og skýrslur vitna. Við þetta mat geta skýrslur vitna, sem ekki hafa skynjað atvik af eigin raun, haft þýðingu að því marki að unnt sé að draga ályktanir um sakarefnið af framburði þeirra. 5. Ákærði, sem neitar sök samkvæmt ákærulið 1, lýsir atvikum með allt öðrum hætti en gert er í ákæru. Við yfirheyrslu hjá lögreglu neitaði ákærði að hafa brotið gegn brotaþola. Ákærði lýsti því á hinn bóginn í skýrslutöku hjá lögreglu að hann hefði verið beðinn um að passa brotaþola að kvöldi til. Þegar hann hafi verið að undirbúa stúlkuna fyrir háttinn hafi hún sagt honum að hún vildi sofa nakin eins og mamma hennar gerði, og hafi hann leyft henni það. Sjálfur hafi hann hins vegar verið í nærbuxum og bol. Hann hafi lagst í rúmið við hlið hennar og lesið fyrir hana. Að loknum lestri hafi brotaþoli tekið í hönd hans og fært hana að klofi hennar. Hafi hann við það snert kynfæri hennar, en strax tekið höndina í burtu og sagt henni að hann ætti ekki að koma þarna við hana. Hafi hún þá tekið fram að henni þætti gott að vera snert þarna. Kvaðst hann þá hafa sagt brotaþola að hún ætti þá bara að snerta sig þarna sjálf. Ákærði greindi frá með svipuðum hætti þegar hann gaf skýrslu fyrir héraðsdómi og Landsrétti.6. Í skýrslutöku hjá lögreglu lýsti ákærði því einnig að einn morgun hefði móðir stúlkunnar, beðið hann um að keyra stúlkuna í leikskólann og hefði hann tekið vel í það. Kvaðst hann hafa verið á milli svefns og vöku þegar brotaþoli hefði komið inn í herbergið og sett hendur á rasskinnar hans þar sem hann hefði legið nakinn í rúminu. Ekki sagðist ákærði hafa sagt brotaþola að færa hendurnar þar sem þetta hafi ekki verið löng stund, en drifið sig á fætur. Brotaþoli hafi þá beðið hann um að skoða á sér rassinn því að hana klæjaði þar. Kvaðst ákærði hafa séð að hún var illa skeind og því hafi hann strokið yfir rassinn á henni með blautu „tissue“. Hafi stúlkan þá sagt að henni þætti gott að vera snert þarna.7. Ákærði byggir mál sitt á því að þau samskipti við brotaþola sem hann lýsti fyrir lögreglu og er í samræmi við fyrsta framburð brotaþola í Barnahúsi hafi ekki verið af kynferðislegum toga af hans hálfu heldur átt sér eðlilegar skýringar eins og að framan er lýst. Framburður ákærða hjá lögreglu og fyrir dómi hefur verið skýr og stöðugur að því er varðar lýsingu á þeim tveimur tilvikum sem hann telur málið vera sprottið af. Við mat á trúverðugleika frásagnar ákærða skiptir á hinn bóginn máli, eins og fyrr er rakið, að ákærði hefur ítrekað skoðað efni á netinu sem sýnir börn á kynferðislegan hátt. 8. Eins og fram kemur í hinum áfrýjaða dómi er upphaf málsins bréf barnaverndarnefndar Hafnarfjarðar 3. mars 2017 þar sem nefndin fer fram á rannsókn lögreglu á meintu kynferðisbroti ákærða gegn brotaþola. Í bréfinu kemur fram að móðir brotaþola hafi daginn áður hringt í starfsmann nefndarinnar og lýst áhyggjum af atviki sem hafi átt sér stað þá um morguninn. Í vitnisburði móðurinnar fyrir héraðsdómi kom fram að brotaþoli hefði í umrætt skipti skriðið upp í rúm til móður sinnar, en þá óvart rekið fótinn í klof hennar. Hafi stúlkan þá spurt hvort hún hafi komið við píkuna á henni. Hafi móðirin játað því og sagt stúlkunni að vera ekki með fæturna þarna því þetta væri einkastaðurinn hennar. Þær hafi síðan farið að spjalla þar til brotaþoli hafi risið upp í rúminu og kropið við hlið móður sinnar og sagt henni að loka augunum. Því næst hafi brotaþoli tekið nærbuxur sínar niður á mið læri, tekið í hönd móður sinnar og fært hana að klofi sínu og sagt henni að setja höndina á píkuna á sér. Móðirin hafi tekið höndina til baka og sagt dóttur sinni að svoleiðis ætti ekki að gera. Hafi stúlkan þá sagt að hún og ákærði hafi tekið buxurnar og nærbuxurnar niður, hún hafi sett puttann á eða í rassinn á honum og hann hafi fengið að skoða rassinn á henni. Hafi móðirin spurt dóttur sína hvort þetta hefði ekki verið óþægilegt og hefði stúlkan svarað því neitandi.9. Við fyrri skýrslutöku af brotaþola í Barnahúsi 13. mars 2017 kom fram að í nokkur skipti hefði ákærði strokið rass hennar. Af myndbandsupptöku, sem spiluð var við aðalmeðferð málsins fyrir Landsrétti, sést að brotaþoli lýsti þessu nánar með látbragði með því að setja hönd sína annars vegar í klof sér og hins vegar á rass. Nánar aðspurð endurtók stúlkan að snertingar hefðu stundum verið utan á og stundum innan á og að bara einu sinni hefði hann gert innan á. Nánar innt eftir þessu tilviki þar sem snerting var innan á hafi það gerst í „kósý horninu undir hjá mér“ sem mun vera undir koju brotaþola. Samkvæmt þessu er ljóst að í fyrri skýrslutöku í Barnahúsi lýsti brotaþoli snertingum af svipuðum toga og hún hafði áður lýst fyrir móður sinni. Hefur ákærði raunar einnig lýst slíkum snertingum, þótt hann hafni því að þær hafi verið af kynferðislegum toga af hans hálfu.20. Í síðari skýrslutöku í Barnahúsi, sem einnig var spiluð við aðalmeðferð málsins fyrir Landsrétti, lýsti stúlkan brotunum með líkum hætti og í ákæru. Greinir hún frá því að ákærði hafi einn dag lagt hana á rúmið, girt niður buxurnar hennar og naríurnar og sleikt á henni kynfærin. Enn fremur kemur fram að stundum hafi hann sett puttann inn og stundum gert með tungunni. Henni hefði liðið illa yfir því að ákærði hefði komið við einkastaðina hennar þegar þau voru uppi í rúmi. Enn fremur greindi hún frá því að ákærði hefði potað í rassinn á henni með puttanum og lýsti því með látbragði. Samkvæmt þessu liggur fyrir all greinargóð lýsing brotaþola, sem var rétt nýorðin fimm ára þegar skýrslutakan fór fram, með orðum og látbragði, á því hvernig ákærði hefði brotið gegn henni. 21. Í héraðsdómi er framburður brotaþola metinn misvísandi um tiltekin atriði. Munur sé á framburði hennar við fyrri og síðari skýrslutöku. Við fyrri skýrslutöku sé atvikum lýst þannig að geti vel samrýmst lýsingu ákærða á atvikum. Það hafi á hinn bóginn ekki verið fyrr en við síðari skýrslutöku að lýst sé háttsemi sem 1. liður ákærunnar lýtur að og ekki sé hægt að útiloka áhrif annarra á þann framburð sem stúlkan gaf við það tækifæri og þá einkum áhrif frá móður. Þá sé frásögn brotaþola misvísandi um hvar brotið á að hafa verið framið, en „kósý horn“ það sem stúlkan vísaði til hafi ekki verið til staðar þegar meint brot á að hafa verið framið. Þrátt fyrir þetta verður að fallast á með ákæruvaldinu að afar ólíklegt sé að brotaþoli, sem þá var rétt um fimm ára gömul, geti lýst atvikum með þeim hætti sem hún gerði án þess að hafa upplifað þau sjálf. Þá er enn fremur fallist á með ákæruvaldinu að engar áreiðanlegar vísbendingar séu um að barninu hafi verið lögð orð í munn fyrir síðari skýrslutökuna og framburður hennar þannig orðið til fyrir áhrif annarra, einkum móður. Til þess er að líta, að í fyrri framburðinum lýsir barnið samskiptum sem ákærði hefur lýst með svipuðum hætti en lýsingar í seinni framburðinum vísa hins vegar til þeirra atvika sem ákært er fyrir, og er því ekki augljóst að um misræmi í lýsingum hennar sé að ræða. Samkvæmt þessu verður framburður brotaþola í meginatriðum metinn trúverðugur og stöðugur.22. Þá er þess að geta að móðir og faðir brotaþola hafa bæði borið um frásagnir hennar sem eru í öllum atriðum, sem máli skipta, í samræmi við síðari framburð hennar í Barnahúsi. Þótt framburður þeirra feli í sér endursögn á frásögn stúlkunnar sjálfrar þá styður hann framburð brotaþola í Barnahúsi og eykur á trúverðugleika hans. Þá er ekki unnt, eins og fyrr greinir, að ráða af gögnum málsins að foreldrarnir hafi haft áhrif á framburð brotaþola þótt fyrir liggi að móðirin hafi upplýst hana um að hún gæti þurft að segja aftur frá samskiptum sínum við ákærða. 23. Meðal gagna málsins er vottorð C barnalæknis og D kvensjúkdómalæknis sem skoðuðu brotaþola 10. maí 2017. Þar segir meðal annars að engin áverkamerki hafi verið að finna á kynfærum stúlkunnar en aftur á móti hafi útlit á meyjarhafti hennar verið óeðlilegt. Í því hafi verið skarð að aftanverðu. Í skýrslum sem þau gáfu við aðalmeðferð málsins fyrir héraðsdómi kom fram að útlit meyjarhaftsins gæti bent til þess að fingur hafi verið settur í kynfæri barnsins þótt þau gætu í raun ekkert fullyrt um orsakir þessa.24. Samkvæmt vottorðum Barnahúss, sem unnin eru af E félagsráðgjafa, hefur brotaþoli, sem þá hafði farið þar í 17 meðferðarviðtöl, sýnt merki um að hafa orðið fyrir áföllum. Hún hafi sýnt merki um aðskilnaðarkvíða, grátið mikið og sýnt erfiða hegðun, en þetta séu þekkt einkenni þolenda kynferðisofbeldis. Þótt vottorð þessi geti ekki slegið neinu föstu um sekt ákærða skipta þau máli í heildarmati á þeim sönnunargögnum sem fyrir liggja í málinu.25. Samkvæmt því sem að framan er rakið verður lagt til grundvallar að framburður ákærða sé að nokkru marki ótrúverðugur um atriði sem hafa þýðingu við mat á sönnun í málinu. Framburður brotaþola er á hinn bóginn í megindráttum stöðugur og trúverðugur. Framburðir annarra vitna, einkum móður og föður, sem og vætti sérfræðinga styðja við framburð brotaþola og auka trúverðugleika hans. Að þessu gættu og með hliðsjón af öðrum atvikum málsins þykir komin fram lögfull sönnun um að ákærði hafi gerst sekur um þá háttsemi sem honum er gefin að sök í 1. lið ákærunnar og er þar réttilega heimfærð til refsiákvæða. Verður hann sakfelldur fyrir hana. Með þessari háttsemi nýtti ákærði sér yfirburðastöðu sína gagnvart brotaþola og traust hennar og trúnað sem sambýlismaður móður hennar. 26. Þykir refsing ákærða hæfilega ákveðin fangelsi í þrjú ár. 27. Staðfest eru ákvæði héraðsdóms um upptöku farsíma ákærða af gerðinni Samsung Galaxy S7 Edge og á 1,44 g af kókaíni.28. Ákærða verður gert að greiða allan sakarkostnað málsins í héraði og fyrir Landsrétti, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns sem ákveðin verða í einu lagi að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð:Ákærði, X, sætifangelsi í þrjú ár. Ákærði greiði allan sakarkostnaðmálsins, 4.938.493 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns íhéraði og fyrir Landsrétti, Unnsteins Arnar Elvarssonar lögmanns, 3.700.000 krónur.DómurHéraðsdóms Reykjaness mánudaginn 15. október 2018Mál þetta, sem þingfest var 21. mars2018, höfðaði héraðssaksóknari með ákæru 29. janúar 2018 á hendur X kt. [...], [...],Reykjavík, „fyrir neðangreind hegningar- og fíkniefnalagabrot, framin á árinu 2017, nema annað sé tekið fram, svo semhér greinir:Nauðgun og kynferðisbrot gegn barni, með því að hafa þriðjudaginn 24. janúar og föstudaginn 17. febrúar haft önnur kynferðismök við A, fædda [...] 2012, dóttur þáverandi sambýliskonu sinnar, með því að hafa sleikt kynfæri stúlkunnar og stungið fingri í leggöng hennar og/eða endaþarm og þannig beitt hana ofbeldi og nýtt sér yfirburði sína gagnvart stúlkunni og traust hennar og trúnað til hans sem sambýlismanns móður. Telst þetta varða við 1. mgr. 194. gr.og 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Kynferðisbrot, aðallega með því að hafa föstudaginn 10. mars haft í vörslum sínum í Samsung Galaxy S7 Edge farsíma sínum, 85 ljósmyndir og eina hreyfimynd sem sýna börn á kynferðislegan hátt, en til vara að hafa á tímabilinu 2. október 2016 til 10. mars 2017, skoðað umræddar myndir og myndskeið á símanum. Telst þetta aðallega varða við 1. mgr. 210. gr. a almennra hegningarlaga, entil vara við 2. mgr. 210. gr. a laganna. Fíkniefnalagabrot, með því að hafa föstudaginn 10. mars haft í vörslum sínum 1,44 g af kókaíni sem lögregla fann við leit. Telst þetta varða við 2. gr., sbr. 5. og6. gr. laga um ávana- og fíkniefni nr. 65/1974 og 2. gr., sbr. 1. mgr. 14. gr.reglugerðar um ávana- og fíkniefni og önnur lyfseðilskyld efni nr. 233/2001.Þess er krafist að ákærði verði dæmdurtil refsingar og til greiðslu alls sakarkostnaðar. Þá er þess krafist með vísantil 1. tl. 69. gr. a almennra hegningarlaga, að ofangreindur sími af gerðinniSamsung Galaxy S7 Edge verði gerður upptækur. Einnig er þess krafist meðheimild í 6. mgr. 5. gr. laga nr. 65/1974 um ávana- og fíkniefni og 2. mgr. 14.gr. reglugerðar nr. 233/2001, að samtals 1,44 g af kókaíni sem lögregla lagðihald á verði gerð upptæk. Einkaréttarkrafa:Af hálfu F, kennitala [...], og G,kennitala [...], fyrir hönd ólögráða dóttur þeirra, A, kennitala [...], er þesskrafist að ákærði verði dæmdur til að greiða henni miskabætur að fjárhæð kr.3.000.000 auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001frá 24. janúar 2017 þar til mánuður er liðinn frá því að bótakrafa var birtákærða en með dráttarvöxtum samkvæmt 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr. sömu laga fráþeim degi til greiðsludags. Einnig er þess krafist að ákærða verði gert aðgreiða málskostnað að mati dómsins eða samkvæmt síðar framlögðummálskostnaðarreikningi, að viðbættum virðisaukaskatti á málflutningsþóknun.“ Ákærði neitar sök samkvæmt ákæruliðum 1og 2, en játar sök samkvæmt 3. ákærulið. Hann hafnar jafnframt bótakröfu.Aðalmeðferð málsins hófst meðskýrslutökum af ákærða og hluta vitna 28. ágúst 2018, en var þá frestað til 24.september síðastliðinn, og aðalmeðferð þá fram haldið og málið dómtekið. Viðupphaf aðalmeðferðar óskaði sækjandi eftir því bókað yrði að láðst hefði aðtilgreina brotavettvang í ákærulið 1, en hann væri heimili stúlkunnar að [...]í Hafnarfirði. Við framhaldsaðalmeðferð óskaði sækjandi einnig eftir því aðbókað yrði að ákæruvaldið félli frá aðalkröfu samkvæmt 2. tölulið ákæru, enhéldi sig við varakröfu samkvæmt sama tölulið. MálsatvikMeð bréfi 3. mars 2017 óskaðibarnaverndarnefnd Hafnarfjarðar eftir rannsókn lögreglu á meintu kynferðisbrotiákærða gegn A, brotaþola í máli þessu, sem fædd er[...] 2012. Fram kemur íbréfinu að móðir brotaþola, F, hafi daginn áður hringt í starfsmannbarnaverndarnefndar og haft áhyggjur af atviki sem átti sér stað þann samamorgun. Brotaþoli hefði þá skriðið upp í rúm til móður sinnar, en þá óvartrekið fótinn í klof hennar og spurt hvort hún hafi komið við píkuna á henni.Hafi móðirin játað því og sagt stúlkunni að vera ekki með fæturna þarna.Brotaþoli hafi þá kropið við hlið móður sinnar og sagt henni að loka augunum.Því næst hafi brotaþoli tekið nærbuxur sínar niður á mið læri, tekið í höndmóður sinnar og fært hana að klofi sínu og sagt henni að setja höndina á píkunaá sér. Móðirin hafi tekið höndina til baka og sagt dóttur sinni að svoleiðisætti ekki að gera. Hafi stúlkan þá sagt að hún og ákærði hafi tekið buxurnar ognærbuxurnar niður, hún hafi sett puttann á eða í rassinn á honum og hann hafifengið að skoða rassinn á henni. Hafi móðirin spurt dóttur sína hvort þettahefði ekki verið óþægilegt og hefði stúlkan svarað því neitandi.Móðir brotaþola gaf skýrslu hjá lögreglu7. mars 2017 og lagði fram kæru á hendur ákærða vegna meintra brota hans gegndóttur hennar. Er framburður hennar af atvikum á sama veg og að ofan greinir.Aðspurð kvaðst móðirin aðeins muna eftir tveimur skiptum sem ákærði hafi veriðeinn með stúlkunni, annars vegar 24. janúar 2017 og hins vegar 17. febrúar samaár. Þegar hún kom heim í fyrra skiptið hafi ákærði legið hjá dóttur hennar uppií rúmi hennar og hafi bæði verið sofandi. Ákærði hafi verið í buxum og bol, enstúlkan líklega bara í náttbol og nærbuxum. Hafi henni ekkert fundistathugavert við þetta. Ekki sagðist móðirin heldur hafa tekið eftir neinuóvenjulegu í síðara skiptið, en hún hafi þá komið heim um eittleytið umnóttina. Tók hún þó fram að ákærði hefði þá um kvöldið sent henni skilaboð umað eldri bróðir hennar hefði komið í heimsókn og hafi ákærði þá verið ánærbuxunum. Hafi hann bætt við að vonandi hafi bróðurnum ekki þótt það skrýtið.Teknar voru skýrslur af brotaþola íBarnahúsi 13. mars 2017 og 18. apríl sama ár og verður efni þeirra rakið meðframburði annarra.Móðir brotaþola mætti á ný tilskýrslutöku hjá lögreglu 15. mars 2017 og sagðist þá þurfa að upplýsa um samtalsem hún hefði átt við dóttur sína kvöldið áður. Sagði hún þær mæðgur hafa legiðí rúminu og verið að spjalla saman, m.a. um bíómynd sem þær höfðu horft ásaman. Einnig hefði hún beint spjalli þeirra að líðan dótturinnar í samtali viðkonuna sem yfirheyrði hana í Barnahúsi 13. mars, og sagt að vel gæti verið aðhún þyrfti að hitta þá konu aftur. Dóttirin hafi þá neitað því, sagt að húnvildi það ekki, og hafi hún spurt í framhaldinu af hverju konan vildi tala viðhana aftur. Kvaðst móðirin þá hafa sagt að konan vildi kannski vita eitthvaðmeira um hana og X og hvað þau hafi verið að gera. Hafi stúlkan þá sagt að húnvildi ekki segja það. Eftir nokkrar fortölur móðurinnar hafi stúlkan sagt að X hefðisett puttann í píkuna og rassinn á henni og einnig sleikt á henni píkuna ograssinn. Kvaðst móðirin þá hafa spurt dóttur sína hvort hún gæti sagt konunni íBarnahúsi þetta, en stúlkan hafi neitað því og sagt að hún mætti sjálf segjafrá þessu. Fram kom einnig í máli móðurinnar að eftir þetta hefði dóttir hennarorðið ólík sjálfri sér í hegðun, m.a. hefði hún pissað í sig í leikskólanumdaginn eftir spjall þeirra mæðgna og um skeið ekki viljað fara þangað.Ákærði var handtekinn 10. mars 2017 ogyfirheyrður af lögreglu. Sama dag var húsleit gerð á heimili hans að [...] íReykjavík, en daginn eftir var hann úrskurðaður í gæsluvarðhald til 13. mars2017. Ákærði var síðan aftur yfirheyrður af lögreglunni 26. maí sama ár. Viðyfirheyrslu hjá lögreglu neitaði ákærði að hafa brotið gegn brotaþola. Í fyrriyfirheyrslunni var hann sérstaklega að því spurður hvort hann hefði látiðbrotaþola stinga fingri sínum inn í rassinn á honum og að hafa skoðað rassinn ástúlkunni, en hann svaraði því neitandi. Hvort eitthvað annað hefði gerstsvaraði hann því til að einhvern tíma í janúar það ár hafi hann verið beðinn umað passa brotaþola að kvöldi til. Þegar hann var að undirbúa stúlkuna fyrirháttinn hafi hún sagt honum að hún vildi sofa nakin eins og mamma hennar, oghafi hann leyft henni það. Sjálfur hafi hann hins vegar verið í nærbuxum og bol.Hafi hann lagst í rúmið við hlið hennar og lesið fyrir hana, en að því loknuhafi brotaþoli tekið í hönd hans og beðið hann um að fara með hana í klofið ásér því að henni þætti það svo gott. Hafi hann snert kynfæri hennar, en straxtekið höndina í burtu og sagt henni að hann ætti ekki að koma þarna við hana.Hafi hún þá endurtekið að henni þætti gott að vera snert þarna. Kvaðst hann þáhafa sagt brotaþola að hún ætti þá bara að snerta sig þarna sjálf. Eftir þettasagði ákærði að brotaþoli hefði sofnað og hann einnig. Minnti ákærða aðbrotaþoli hefði í umrætt sinn legið á bakinu með beina fætur og í sundur. Aðspurður hvort eitthvað annað hefðigerst milli hans og brotaþola sagði ákærði að einn morgun hefði F, móðirstúlkunnar, beðið hann um að skutla stúlkunni í leikskólann og hefði hann tekiðvel í það. Kvaðst hann hafa verið á milli svefns og vöku þegar brotaþoli kominn í herbergið og setti hendur sínar á rasskinnar hans þar sem hann lá nakinní rúminu. Ekki sagðist hann hafa sagt brotaþola að færa hendurnar þar sem þettahafi ekki verið löng stund, en drifið sig á fætur. Brotaþoli hafi þá beðið hannum að skoða á sér rassinn því að hana klæjaði þar. Kvaðst ákærði hafa séð aðhún var illa skeind og því hafi hann strokið yfir rassinn á henni með blautu „tissue“.Hafi stúlkan endurtekið að henni þætti gott að vera snert þarna.Í síðari yfirheyrslu lögreglu yfirákærða, 26. maí 2017, kvaðst hann standa við allt sem hann sagði í fyrriyfirheyrslu og hafnaði með öllu ásökunum um að hafa snert brotaþola á óviðeigandihátt eða sleikt á henni kynfærin. Hann var þá að því spurður hvort stúlkan hafistungið putta sínum í rassinn á honum í sama skipti og hún snerti rasskinn hansog sagðist hann ekki vita til þess, hún hljóti þá að hafa gert það þegar hannvar sofandi. Hann kvaðst þó örugglega hafa vaknað við slíkt ef sú hefði veriðraunin. Við sama tækifæri var ákærði spurður um ljósmyndir og hreyfimynd semhann geymdi í síma sínum og sýna börn á kynferðislegan hátt, og sagðist hannhafa farið inn á einhverja síðu, ýtt þar á einhvern „link“, og hafi myndirnarþá dælst óumbeðið í síma hans. Kvaðst hann ekki hafa skoðað þessar myndir oghefði alls engan áhuga á því. Meðal gagna málsins er skýrsla Cbarnalæknis og D kvensjúkdómalæknis, en þau önnuðust skoðun á brotaþola 10. maí2017. Þar segir m.a. eftirfarandi: „Það er eðlileg skoðun á ytri kynfærumstúlkunnar. Engin áverkamerki en hins vegar er óeðlilegt útlit á meyjarhaftistúlkunnar, það er skarð í því að aftanverðu eða um kl. 6 og á því svæði vantaralveg meyjarhaft. Skeiðaropið að ofanverðu er um 7-8 mm í þvermál. Spöng ereðlileg. Svæðið umhverfis endaþarm er eðlilegt og það er eðlilegur tonus íendaþarmsvöðva.“ Einnig fylgja málinu upplýsingaskýrslurBarnahúss um meðferðarviðtöl við brotaþola, dagsettar 5. júlí 2017 og 22.febrúar 2018, ásamt teikningum brotaþola. Samkvæmt síðari skýrslunni hafðibrotaþoli komið í 17 meðferðarviðtöl í Barnahúsi. Framburðurfyrir dómiÁkærði kvaðst hafa kynnst F, móður brotaþola, árið 2014 erþau störfuðu hjá [..]. Sambandið var í upphafi leynilegt ástarsamband sem varðtil þess að slitnaði upp úr sambandi beggja við maka þeirra. Sambandið var þóslitrótt þeirra í milli, F hætti oft með honum og tók síðan aftur upp þráðinn.Ekki kvaðst hann hafa flutt formlega til hennar, samband þeirra hafi aðeinsverið þannig að hann dvaldi oft hjá henni þegar hann var ekki með strákana sínaog hún ekki með dóttur sína. Þess á milli kvaðst hann hafa dvalið á heimiliforeldra sinna. Fyrir kom þó að hann dveldi hjá F þegar dóttir hennar var þareinnig. Samband hans og brotaþola hafi verið mjög gott og hafi þau verið ágætirfélagar. Spurður um líðan sína í upphafi árs 2017 sagði ákærðiað hún hafi ekki verið góð, hann hafi glímt við þunglyndi og þurft lyfjameðferðvegna þess. Fyrir kom að hann mætti ekki til vinnu af þessum sökum og hefði Fráðlagt honum að leita sér aðstoðar sálfræðings. Ástæður þunglyndisins raktihann til þess að hann hafi verið niðurbrotinn maður eftir öll þau skipti sem Fhefði slitið sambandi sínu við hann. Í lok janúar eða byrjun febrúar 2017 hafihann ákveðið að slíta endanlega sambandinu við hana og tók fram að hann hafi þáekki getað meira. Spurður um meint kynferðisbrot gagnvart brotaþolakvaðst ákærði alls ekki kannast við neitt slíkt. Hann var þá spurður um atvik ífyrra skiptið samkvæmt ákæru, þ.e. 24. janúar 2017. Hann sagði að F hefði þábeðið hann um að passa dóttur sína um kvöldið. Erfiðlega hefði gengið að fábrotaþola til að hátta, en svo fór að lokum að hún samþykkti að fara í rúmið.Vildi hún ekki vera í náttfötum, en sagðist frekar vilja sofa nakin eins ogmamma hennar gerði oft. Komu þau sér fyrir í rúmi brotaþola, hún breiddi yfirsig sængina, en hann lagðist við hlið hennar fullklæddur og las fyrir hanasögu. Að lestri loknum hafi brotaþoli tekið í hönd hans, sem hann hafði ofan ásænginni, og fært hana í klofið á sér. Kvaðst hann þá hafa kippt hendinni aðsér og sagt að þetta væri ekki neitt sem hann ætti að koma við og enginn ættiað snerta hana þarna. Sérstaklega aðspurður sagði hann að snertingin hafi veriðörlítil áður en hann kippti hendinni að sér. Hafi honum þótt þetta vandræðalegtog óþægilegt og nokkuð sem hann hefði aldrei áður lent í. Síðan kvaðst ákærðihafa sofnað við hlið stúlkunnar, en vaknað þegar F kom heim. Ekki sagðist hannhafa sagt F frá þessu atviki og kunni ekki skýringu á því. Hins vegar hefðihonum þótt þetta háttalag stúlkunnar skrýtið. Ákærði neitaði því alfarið aðhafa í umrætt sinn káfað á kynfærum stúlkunnar, stungið fingri í leggöng hennareða sleikt kynfæri hennar.Þessu næst var ákærði spurður hvort hann myndi eftirþví að hafa passað brotaþola febrúarkvöld 2017, þegar F fór í afmæli, og kvaðsthann muna eftir því. Hafi þau tvö komið heim, eldað sér eitthvað, horft ásjónvarp og síðan hafi hann líkast til svæft stúlkuna. Bróðir F hefði komið íheimsókn um kvöldið og hefðu þeir horft á sjónvarpið stutta stund. Brotaþolihafi þá verið vakandi. Ákærði kvaðst muna eftir því að hafa sent F SMS-skilaboðum kvöldið þar sem hann sagði frá því að bróðir hennar hefði komið í heimsókn,en hann sjálfur hefði þá verið á nærbuxunum. Gaf hann þá skýringu áskilaboðunum að honum hafi þótt það vandræðalegt að hann hefði verið ánærbuxunum þegar bróðir hennar kom í heimsókn. Sérstaklega spurður um einhver önnur tilvik, þar sembrotaþoli hefði beðið hann um að skoða á sér kynfærin eða gera eitthvað viðsig, sagði ákærði að einn morgun hefði F beðið hann um að keyra dóttur sína íleikskólann. Kvaðst hann sofa fast, en í þetta skipti hafi hann vaknað við þaðað brotaþoli var með höndina á rasskinninni á honum. Hafi honum brugðið viðþetta og orðið mjög vandræðalegur, en stokkið á fætur og klætt sig. Brotaþolihafi verið uppi í rúminu og sagt að sig klæjaði í rassinn og beðið hann um aðkíkja. Hafi hann þá séð að hún var illa skeind. Því hafi hann sótt pappír,bleytt hann og þurrkað henni um rassinn. Ekki kvaðst hann heldur hafa haft orðá þessu atviki við F og gaf þær skýringar að honum hafi þótt þettavandræðalegt. Ákærði neitaði því með öllu að hann hneigðist aðbörnum. Kvaðst hann engar skýringar geta gefið á því hvers vegna stúlkan bæri áhann þessar sakir, samband þeirra hefði alltaf verið gott, þau hafi leikið sérsaman, litað og málað. Þá hafi samband sona hans og barnsins einnig verið gottog hafi þau leikið sér saman þegar þeir komu í heimsókn. Þótti honum þessarásakanir barnsins hræðilegar og kvaðst alls ekki hafa átt von á slíku. Ákærði var þvínæst spurður um þær myndir sem fundust í síma hans, sbr. ákærulið 2, og sýnam.a. börn á kynferðislegan hátt. Kvaðst hann ekki hafa séð þær. Gaf hann þærskýringar að á þeim tíma þegar hann átti við þunglyndi að stríða, og um þaðleyti sem hann var að slíta sambandi við F, hafi hann verið að vafra á millispjallsíðna þar sem klámfengnar, en eðlilegar myndir, hafi verið sendar á millimanna. Líklega hafi hann þá ýtt á einhvern „link“ sem hafi fært hann í ógátiinn á einhverja aðra netsíðu. Hafi hann „skrollað“ niður síðuna en séð að þarnavar eitthvað athugavert og því strax farið út af síðunni. Ekki kvaðst hann hafaskýringar á því að myndirnar hafi vistast í síma hans, en neitaði því að hafaskoðað þær. Ekki gat hann heldur skýrt hvers vegna búið væri að opna sumarmyndirnar oft, en taldi að hann hefði þá líklega í ógáti ýtt á sama „linkinn“tvisvar. Tók hann fram að hann hefði litla kunnáttu á tölvur og vissi ekkihvernig þetta virkaði. Brotaþoli, A, var yfirheyrð í Barnahúsi 13. mars og 18. apríl 2017,og hefur dómari horft og hlýtt á upptökur af þeim yfirheyrslum. Í fyrriyfirheyrslunni sagði brotaþoli að ákærði hefði stundum gist á heimili hennar ogstrákarnir hans líka. Hann væri fínn, þau léku sér stundum í mömmó og máluðu oglituðu saman. Spurð hvort einhver hefði gert eitthvað við hennar einkastaðisvaraði hún því neitandi og bætti við að hún myndi segja stopp ef einhver vildigera það. Ekki sagðist hún heldur hafa rekist í einkastað mömmu sinnar. Síðar ískýrslutökunni sagði stúlkan að ákærði hefði strokið á henni rassinn þegar hannvar að svæfa hana í rúmi mömmu hennar og hefði mamma hennar þá verið frammi.Sagðist hún þá hafa verið í buxum og nærbuxum og hefði hann strokið henniutanklæða um rassinn. Hefði henni bara liðið vel og ekkert meitt sig við það.Síðar sagði hún að ákærði hefði strokið henni um rassinn utanklæða, „eittskipti fyrst, svo var það fimm og fjögur og svo tuttugu“. Einu sinni hefði hannþó strokið rassinn á henni innanklæða og hefðu þau þá verið að lesa bók íkósý-horninu undir kojunni hennar. Rúmið í koju hennar væri hátt uppi með engurúmi neðar. Frekar spurð um það atvik svaraði stúlkan þannig: „Hann hérna varbara að strjúka mér og hann gerði bara einu sinni og ekki meira.“ Spurð umlíðan sína þegar ákærði strauk rass hennar innanklæða sagði brotaþoli að hennihafi liðið vel og bætti við: „Af því að hann var að strjúka bara einu sinni ogsvo utan á nærbuxunum.“ Sagðist brotaþoli hafa sagt mömmu sinni frá þessu.Aðspurð neitaði brotaþoli því að ákærði hefði strokið henni einhvers staðarannars staðar, svo og að hún hafi einhvern tíma sofið nakin. Fram kom hinsvegar að bæði ákærði og mamma hennar hefðu stundum hjálpað henni að skeina sig.Í síðari skýrslutöku yfir brotaþola, 18. apríl 2017,sagði hún að hún og ákærði hefðu einu sinni verið að lita og fara í leiki þegarákærði hefði allt í einu sagt henni að leggjast í rúm mömmu sinnar. Síðan hefðihann girt niður um hana buxurnar og nærbuxurnar og sleikt á henni píkuna. Sagðistúlkan að þetta hefði gerst tvisvar, en ekki sama dag. Hefði hún legið ábakinu í engum fötum og verið með beina fætur. Mamma hennar hefði ekki veriðheima þegar þetta gerðist, en hún og ákærði hefðu „fattað“ upp á þessu. Sjálfsagðist hún hafa sagt ákærða að gera þetta ekki og hafi henni liðið illa. Þegarstúlkan var að því spurð hvers vegna hún hafi ekki verið í fötum sagðist húnekki vita það. Að þessu loknu sagði brotaþoli að þau hafi farið í dúkkuleik. Brotaþoli svaraði því neitandi þegar hún var að þvíspurð hvort ákærði hefði oft verið að passa hana. Hins vegar hefði hann gist ogþá sofið í rúmi með mömmu hennar, enhún sjálf í koju, hátt uppi, og væri kojan inni hjá mömmu hennar og með stiga.Hún neitaði því einnig að eitthvað meira hafi verið gert við líkama hennar ogtók fram að hún hefði sagt stopp. Þá sagðist hún aldrei sofa allsber, en ýmistí náttfötum eða naríum og kjól og stundum í naríum og bol. Mamma hennar ogákærði svæfu hins vegar allsber. Brotaþoli tók fram að ákærði gisti ekki lengurá heimilinu og þætti henni það fínt. Brotaþoli var því næst spurð hvort einhver hefði komiðvið einkastaðina hennar, píkuna eða rassinn, og sagði hún að ákærði hefði gertþað þegar þau voru uppi í rúmi mömmu hennar. Hann hefði líka potað með puttanumí rassinn á henni eða rasskinnina og hefði hún þá ekki verið í neinum fötum.Þegar brotaþoli var spurð nánar hvernig ákærði hefði potað í rassinn á hennisagði hún að hann hefði potað í strikið eða í rasskinnina og hefði henni ekkifundist það gott og sagt stopp. Þó hefði hún ekki meitt sig. Brotaþoli var loksað því spurð hvernig ákærði hefði sleikt á henni píkuna og sagði hún að hannhefði gert það með tungunni og bætti við: „Hann setti stundum puttann og gerðimeð puttanum og stundum gerði hann bara með tungunni.“ Nánar spurð sagðibrotaþoli að hann hefði sett puttann í strikið. Vitnið F, móðir brotaþola, skýrði fyrst frá upphafi sambandshennar og ákærða. Sagði hún að samband þeirra hefði hafist veturinn 2014, enmeð hléum allt til desembermánaðar 2016, þegar hún biðlaði til ákærða um aðláta reyna á varanlegra samband. Hefði ákærði verið á báðum áttum um þáhugmynd, en þó slegið til á endanum og flutt inn á heimili hennar í byrjunjanúar 2017. Vitnið sagðist áður hafa vitað af þyngslum hjá ákærða í sambandiþeirra, en um miðjan janúar hafi hann orðið ofboðslega þunglyndur. Hafi hannoft sofið heilu og hálfu dagana og ekki farið út úr húsi. Kvaðst vitnið hafaorðað það við ákærða að leita sér frekari aðstoðar þar sem hún hafi vitað aðhann tæki inn þunglyndislyf, en hann hafi tekið því fálega. Þann 23. febrúarhafi ákærði síðan sagt henni að hann vildi slíta sambandi þeirra, en vitnið gatþess að fyrri sambandsslit þeirra hafi jafnan verið að hennar frumkvæði. Spurð um samband ákærða og brotaþola sagði vitnið aðþað hafi verið gott, ákærði sé hlýr og barngóður maður og hafi leikið sér viðstúlkuna og hafi hún sótt í hann. Hinu sama gegndi um syni ákærða sem hafiverið mjög hændir að honum. Vitnið greindi því næst frá samtali hennar ogbrotaþola, er mál þetta kom upp. Sagðist vitnið hafa sótt dóttur sína íleikskólann skömmu fyrir afmæli hennar. Dóttir hennar hafi þá spurt hvort synirákærðu kæmu ekki í afmælið og hafi vitnið þá sagt henni að hún og ákærði væruekki lengur kærustupar og því byggi ákærði ekki lengur hjá þeim. Barnið hafitekið þeim tíðindum illa og grátið óstjórnlega. Tveimur dögum síðar, áfimmtudagsmorgni, hafi þær mæðgur legið í rúminu undir sæng og verið að spjallasaman. Stúlkan hafi þá rekið fótinn í klofið á vitninu, sem kvaðst yfirleittsofa nakin, og hafi barnið þá sagt: „Oj, er þetta píkan á þér.“ Vitnið hafijátað því og sagt stúlkunni að fara með fótinn í burtu, þetta væri hennareinkastaður. Skömmu síðar hafi stúlkan farið á fjóra fætur í rúminu, sagt móðursinni að loka augunum, tekið í hönd hennar og ætlað að færa hana inn fyrirnærbuxur sínar. Hafi vitnið þá sagt við stúlkuna að hún ætlaði ekki að koma viðþetta, þetta væri hennar einkastaður. Stúlkan hafi þá sagt að hún og ákærðihefðu girt niður buxurnar og nærbuxurnar og hafi hún sett puttann í rassinn áhonum, en hann hafi fengið að skoða rassinn á henni. Vitnið sagði að sér hefðibrugðið mjög við þetta en ákveðið að spyrja dóttur sína ekki frekar. Þess ístað kvaðst vitnið hafa rætt við starfsfólk barnaverndarnefndar Hafnarfjarðar íþví skyni að leita ráða. Jafnframt sagðist vitnið hafa hringt í leikskóladóttur sinnar og spurt hvort einhver fræðsla hafi verið þar um einkastaðibarnanna, en fengið þau svör að svo hafi ekki verið. Tók vitnið fram að sérhafi þótt skrýtið að barnið væri að segja þetta, þótt hún hafi heldur ekkiverið að kaupa það að ákærði hafi verið að gera þetta. Vitnið kvaðst hafa farið með brotaþola í skýrslutöku íBarnahúsi 13. mars 2017. Eftir viðtal við stúlkuna sagði vitnið að starfsmaðurbarnaverndarnefndar hefði sagt sér að barnið hefði ekki greint frá öllu sem þaðsagði við hana. Lagði starfsmaðurinn til að ef barnið greindi síðar fráeinhverju skyldi vitnið skrifa það niður. Jafnframt hafi henni verið sagt aðekki væri útilokað að barnið þyrfti að koma aftur til skýrslutöku. Daginn eftirsagðist vitnið hafa sagt stúlkunni að ef hún þyrfti að fara aftur í Barnahúsgæti verið að hún yrði spurð frekar um hvað hún og ákærði hafi gert. Hafistúlkan mótmælt því og sagt að hún væri búin að segja frá. Nokkru síðar hafihún hins vegar sagt að „hann hafi sett puttann í píkuna og rassinn og sleiktpíkuna og rassinn.“ Hefði henni brugðið mjög við þetta og spurt dóttur sínahvort hún gæti sagt þetta við konuna í Barnahúsi, en hún hafi alls ekki viljaðþað. Hafi brotaþoli viljað að móðir hennar segði frá þessu. Kvaðst vitnið þáhafa lagt til að hún fengi að taka frásögn stúlkunnar upp á vídeó og hafi húnsamþykkt það. Hafi brotaþoli þar endurtekið það sem hún hafði áður sagt. Daginneftir kvaðst vitnið aftur hafa gefið skýrslu hjá lögreglunni. Vitnið gat þessað þegar stúlkan var sótt á leikskólann þann dag hefði hún verið búin að pissaí sig, en slíkt hefði ekki gerst frá tveggja ára aldri. Fram kom hjá vitninu að ákærði hefði aðeins tvisvarsinnum passað brotaþola, 24. janúar og 17. febrúar 2017. Í fyrra skiptið kvaðstvitnið hafa komið heim um tíuleytið og hafi þá bæði ákærði og brotaþoli veriðsofandi í rúmi brotaþola. Sagðist vitnið hafa tekið mynd af þeim og er sú myndmeðal gagna málsins. Á myndinni má sjá ákærða og brotaþola sofandi í litlubarnarúmi í herbergi brotaþola. Ákærði liggur þar við hlið brotaþola, íklæddurbol, en brotaþoli liggur undir sæng og virðist ber að ofan. Kvaðst vitnið hafahent þessu rúmi þegar dóttir hennar fékk koju í afmælisgjöf frá ömmu sinni.Vitnið G, faðir brotaþola, sagði að F, barnsmóðir hans, hefðihringt í hann 2. mars 2017 og sagt honum frá samtali hennar og dóttur þeirrafyrr um morguninn. Kvaðst hann minnast þess að nokkrum vikum áður, eða um þaðleyti sem ákærði og synir hans hafi farið að venja komur sínar á heimilið, hafihann og sambýliskona hans tekið eftir breytingum á hegðun dóttur sinnar, en húndvelji hjá þeim aðra hverja viku. Hafi hún verið vælin og erfið og ólík sjálfrisér, og hafi hann spurt barnsmóður sína hvort hún hafi einnig tekið eftirþessu. Vitnið kvaðst einnig hafa orðið vart við miklar breytingar í fari dóttursinnar eftir að hún sagði móður sinni frá umræddu atviki. Þannig hafi húnpissað í sig í leikskólanum og neitað að fara þangað um nokkurt skeið, auk þesssem hún hafi ítrekað fengið martraðir. Þá greindi vitnið frá því að dóttir hanshefði fyrst í október 2017 sagt honum frá því að ákærði hefði gert ógeðslegtvið hana, hann hefði sleikt og potað í píkuna á henni og potað í rassinn áhenni. Sagðist vitnið margoft síðar hafa rætt þetta við dóttur sína og sagthenni að þetta eigi fullorðnir ekki að gera við börn. Vitnið H, sambýliskona föður brotaþola, sagðist hafa heyrt afmáli þessu frá G, föður brotaþola, og síðar í samtali við F, móður brotaþola. Ásama hátt og faðir brotaþola greindi vitnið frá þeim breytingum sem hún hefðimerkt á hegðun stúlkunnar, bæði fyrir og eftir að hún greindi móður sinni frámeintu broti ákærða.Vitnið C barnalæknirkvaðst hafa skoðað brotaþola í Barnahúsi 10. maí 2017, ásamt D kvensjúkdómalækni,og ritað um það skýrslu sem dagsett er 16. maí það ár. Sjálfur kvaðst hann þóekki hafa skoðað kynfæri stúlkunnar, en aðeins stuðst við teikningu sem D hafilátið honum í té, og lögð var fram sem dómskjal í málinu. Tók hann fram aðmyndbandsupptaka af skoðun stúlkunnar hafi farið forgörðum og því hafi hanntalið nauðsynlegt að endurtaka skoðunina. Móðir stúlkunnar hafi hins vegar ekkitalið slíkt nauðsynlegt. Vitnið sagði að áðurnefnd teikning af kynfærumstúlkunnar sýndi breytingar sem taldar væru óeðlilegar á meyjarhafti hjá fimmára stúlku. Í því sambandi benti vitnið sérstaklega á að skarð væri ímeyjarhafti brotaþola að aftanverðu, en þar vantaði það alveg. Hins vegarkvaðst vitnið ekki með neinu móti geta kveðið upp úr um ástæðu þess.Sérstaklega spurður hvort verið gæti að ástæða þessa væri sú að einhver hefðistungið fingri í leggöng stúlkunnar, sagði vitnið þó að sú gæti veriðskýringin.Vitnið D kvensjúkdómalæknir sagðist hafa skoðað kynfæribrotaþola og hafi hún, ásamt C barnalækni, ritað vottorð um þá skoðun. Vel hafigengið að skoða stúlkuna og hafi ytri kynfæri hennar verið eðlileg. Hins vegarhafi þeim þótt óeðlilegt að eins konar skarð hafi verið á meyjarhaftistúlkunnar, að aftanverðu, og hafi það vantað nánast alveg þar. Báðum hafi þeimfundist slíkt óeðlilegt á svo ungu barni. Vitnið var þá að því spurt hvortútlit meyjarhaftsins gæti bent til þess að fingur hafi verið settur í kynfæribarnsins og sagði vitnið að svo gæti verið. Vitnið var einnig að því spurthvort hún teldi að blætt hefði ef fingur hefði verið settur í kynfæristúlkunnar, og sagði vitnið að það gæti hafa blætt, en þyrfti ekki að gera það.Hins vegar tók vitnið fram að það hefði verið sárt ef slíkt hefði gerst. Vitnið I, leikskólakennari oghópstjóri á leikskólanum [...] Hafnarfirði, sagðist hafa kynnst brotaþola íágúst 2016, er hún tók við hópi barna á þeirri deild er brotaþoli var. Sagðihún að brotaþoli hafi verið glöð, opin og ræðin stúlka, sem greinilega hafiverið vel sinnt af foreldrum. Engu að síður kvaðst vitnið hafa skynjað breytingará stúlkunni frá hausti, september eða október, og fram yfir áramót, en þá hafihún ekki viljað fara í leikskólann og sleppa hendi af foreldrum sínum, auk þesssem hún hafi verið lystarlaus og ekki tekið mikinn þátt í umræðum og öðruleikskólastarfi. Þegar borinn var undir vitnið framburður hennar hjá lögreglu13. mars 2017, þar sem hún sagðist hafa skynjað áðurnefndar breytingar ábarninu í lok janúar eða byrjun febrúar, sagðist vitnið enn halda að þetta hafibyrjað seint um haustið. Þó sagðist vitnið hafa munað þetta betur þegar hún gafskýrslu hjá lögreglunni. Vitnið sagði enn fremur að engin markviss fræðslahefði verið fyrir börnin um kynferðisofbeldi á þessum tíma, en umræða umeinkastaði þeirra hefði verið tekin þegar lesnar voru bækur um slíkt efni. Vitnið J, félagsráðgjafi og starfsmaður Barnahúss, kvaðst allshafa átt 17 meðferðarviðtöl við brotaþola eftir meint brot ákærða, og liggjafyrir í málinu tvær skýrslur vitnisins, dagsettar 5. júlí 2017 og 22. febrúar2018. Fram kom í máli vitnisins að brotaþoli hafi fengið martraðir og hafimeðferðin í upphafi beinst að þeim vanda. Einnig hafi stúlkan um langt skeiðglímt við aðskilnaðarkvíða, auk þess sem hún hafi í byrjun sýnt af sér breyttaog óeðlilega hegðun, svo sem að toga í nærbuxur sínar við kynfærin, eins oghenni liði þar óþægilega. Með tímanum dró þó úr þessari hegðun, allt þar til ímaí 2017, en þá hafi móðir stúlkunnar greint frá því að stúlkan væri hrædd viðað sofa í herbergi móður sinnar, þar sem meint brot voru talin hafa átt sérstað. Hafi stúlkan því aftur komið til meðferðar. Sú meðferð hafi gengið vel,en bakslag hafi þó síðar orðið, og nefndi vitnið sérstaklega frásögn móðurstúlkunnar af ferð þeirra mæðgna í verslun þar sem stúlkan hafi talið sig finnalykt sem minnti hana á ákærða. Hafi móðirin tjáð vitninu að við þetta hafistúlkan tryllst. Vitnið K, fyrrverandi sambýliskona ákærða og barnsmóðir hans,sagði að hún og ákærði hefðu búið saman í tíu ár og ættu saman þrjá drengi, [...],[...] og [...] ára. Hún sagði að ákærði væri mjög góður maður og faðir ogtreysti hún honum 100 prósent fyrir börnum, bæði eigin börnum og annarra.Vitnið var einnig að því spurt hvort hún hafi vitað að ákærði hafi vistaðklámfengið efni, barnaníð, í síma sínum og neitaði hún því. Þá sagðist húnaldrei hafa orðið þess vör að kynferðislegur áhugi hans beindist að börnum. Vitnið L lögreglumaður gaf skýrslu í gegnum síma. Hún kvaðsthafa annast myndskoðun í síma ákærða og hafi hún þar meðal annars fundið myndirmeð barna-og dýraníði, og tók fram að myndirnar hafi verið í grófari kantinum.Vitnið B lögreglumaður kvaðst hafa fengið síma ákærða afhentantil þess að afrita gögn af honum. Síminn hafi verið læstur, en tekist hefði aðopna hann með sérstökum hugbúnaði sem lögreglan búi yfir. Hafi síminn veriðspeglaður, gögnin afrituð og fengin öðrum lögreglumanni til skoðunar. Síðarsagðist vitnið hafa verið beðið um að rannsaka hvar myndirnar hafi verið ísímanum. Hafi þær fundist í flýtiminninu, sem tengt væri við „Gallerí-appið“.Útskýrði vitnið að í flýtiminni, tengt „Gallerí-appinu“, færu til dæmis myndirsem teknar væru á símann og myndir sem hlaðið væri niður. Flýtiminni, eða„cache-minni“, væri ekki aðgengilegt fyrir notendur, heldur væri þar um að ræðavirkni fyrir stýrikerfi símans svo að fljótlegra væri að opna myndir ogvefsíður. Sagði vitnið að myndir færu ekki sjálfkrafa í flýtiminnið, til dæmisþegar notandi fengi sendan hlekk, heldur þyrfti notandinn að opna hlekkinn. Aðöðrum kosti vistist myndirnar ekki í flýtiminni símans. Fullyrti vitnið að myndirnarí síma ákærða hefðu verið opnaðar, að öðrum kosti hefðu þær ekki farið íflýtiminnið. Niðurstaða Eins og fram er komið neitar ákærði alfarið að hafagerst sekur um þá háttsemi sem honum er gefin að sök í ákæruliðum 1 og 2.Krefst hann aðallega sýknu, en til vara að ákvörðun refsingar verði frestaðskilorðsbundið. Til þrautavara krefst hann vægustu refsingar sem lög heimila.Þá krefst hann þess að bótakröfu verði vísað frá dómi, en til vara að hún verðiverulega lækkuð. Loks er þess krafist að allur sakarkostnaður, þar með talinmálsvarnarlaun, greiðist úr ríkissjóði. Að því er varðar 3. tölulið ákærunnar játar ákærði sökog krefst vægustu refsingar sem lög framast leyfa.. töluliðurákæruÁkæruvaldið byggir kröfu sína um sakfellingu ákærðasamkvæmt þessum ákærulið á framburði brotaþola, framburði vitna ogfyrirliggjandi gögnum. Í því sambandi er sérstaklega vísað til framburðar móðurbrotaþola sem ákæruvaldið telur trúverðugan. Þá hafi brotaþoli skýrt oggreinilega sagt frá brotum ákærða í viðtölum við starfsmenn Barnahúss. Vanlíðanbarnsins eftir brot ákærða, breytt hegðun þess og teikningar barnsins ímeðferðarviðtölum styðji og frásögn þess. Fyrirliggjandi læknisvottorð umskoðun á meyjarhafti stúlkunnar renni enn fremur stoðum undir sekt ákærða. Íljósi þessa telur ákæruvaldið að leggja beri framburð stúlkunnar og móðurhennar til grundvallar, enda sé hann trúverðugur. Að sama skapi sé framburðurákærða ótrúverðugur. Sýknukrafa ákærða byggist á því að brot þau sem ákærðier sakaður um í 1. tölulið ákæru séu tilbúningur og hafi aldrei átt sér stað.Bendir hann á að ekkert saknæmt hafi komið fram í fyrsta viðtali við brotaþolaog gerir um leið athugasemd við að ýmis vitni hafi síðan verið kölluð til, bæðihjá lögreglu og fyrir dóm, sem öll eigi það sammerkt að vera í nánum tengslumvið móður brotaþola. Þá byggir hann á því að móðir brotaþola hafi, annaðhvortvísvitandi eða ómeðvitað, lagt barninu orð í munn í síðari skýrslutöku þess íBarnahúsi, svo og að viðmælendur þess í báðum skýrslutökum hafi lagt hart aðbarninu með leiðandi spurningum. Með svörum sínum hafi barnið verið að þóknastviðmælendum, en ekki að greina frá staðreyndum. Eins og fram er komið er upphaf þessa máls að rekjatil bréfs barnaverndarnefndar Hafnarfjarðar 3. mars 2017 til lögreglunnar áhöfuðborgarsvæðinu. Í bréfinu er skýrt frá því að daginn áður hafi móðirbrotaþola hringt í starfsmann barnaverndarnefndar og lýst áhyggjum af atvikisem þá hafði gerst fyrr um morguninn. Hafði stúlkan þá rekið fótinn í klofmóður sinnar, en síðar lagst á fjóra fætur, tekið nærbuxur sínar niður á miðlæri, tekið í hönd móður sinnar og fært hana að klofi sínu og sagt henni aðsetja höndina á píkuna á sér. Móðirin hafi þá tekið höndina til baka og sagtdóttur sinni að svoleiðis ætti ekki að gera. Hafi stúlkan þá sagt að hún ogákærði hafi tekið buxurnar og nærbuxurnar niður, hún hafi sett puttann írassinn á honum og hann hafi fengið að skoða rassinn á henni. Í skýrslu sinni hjá lögreglu og síðar fyrir dómi sagðimóðir brotaþola frá atvikum á sama veg og að ofan. Fyrir dómi sagði hún einnigað skömmu fyrir afmæli dóttur sinnar hefði hún sótt hana í leikskólann og hefðistúlkan þá spurt hvort synir ákærða kæmu ekki í afmælið, en afmæli hennar var[..] Þegar móðirin sagði dóttur sinni að hún og ákærði væru ekki lengurkærustupar og ákærði byggi því ekki lengur hjá þeim, hafi stúlkan tekið þvíilla og grátið óstjórnlega. Í SMS-skilaboðum frá móðurinni til ákærða, sem lögðvoru fram við meðferð málsins, segir móðirin svo um þetta: „Er óskynsamlegt aðbjóða strákunum í afmælið? A er nánast óhuggandi. Var að sækja hana og húnskilur ekki neitt í því af hverju hún hitti ykkur ekki aftur og segir aðafmælisdagurinn verði ömurlegur. En þegar ég sótti hana var hún eittsólskinsbros yfir því að það væru bara 8 dagar.“ Ákærði svaraði móðurinni meðeftirfarandi skilaboðum: „Æ vá það er sárt að heyra. En nei nei eða þú veist égheld ekki eða hvað heldur þú?“ Tveimur dögum síðar, á fimmtudagsmorgni, sagðimóðirin að dóttir hennar hefði svo greint sér frá því atviki sem áður er lýstog er upphaf þessa máls.Ákærði var handtekinn 10. mars 2017 og færður tilyfirheyrslu. Neitaði hann því að hafa brotið gegn stúlkunni. Hann greindi hinsvegar frá atviki er stúlkan tók í hönd hans, er þau lágu í rúmi hennar, og baðhann um að fara með hana í klofið á sér því að henni þætti það svo gott. Munþetta hafa átt sér stað 24. janúar 2017, en móðir stúlkunnar hafði þá beðiðákærða um að passa hana. Einnig skýrði ákærði frá því er móðir stúlkunnar baðhann um að skutla henni í leikskólann, en samkvæmt framburði ákærða mun stúlkanþá hafa sett hönd sína á rasskinn hans, og hann síðar skeint hana þar sem húnvar illa skeind. Frásögn ákærða af atvikum þessum hefur verið rakin hér aðframan og er samhljóða hjá lögreglu og fyrir dómi. Í skýrslutöku í Barnahúsi 13. mars 2017 kom ekkertfram sem benti til þess að frásögn stúlkunnar af meintu broti ákærða, sem húnsagði móður sinni frá skömmu áður, ætti við rök að styðjast. Þannig sagði húnað enginn hefði gert neitt við hennar einkastaði og bætti við að hún myndisegja stopp ef einhver vildi gera það. Ekki sagðist hún heldur hafa rekist íeinkastaðinn á mömmu sinni og ekki skýrði hún frá því er hún reyndi að færahönd ákærða og mömmu sinnar að klofi sínu, en bæði báru þau um að stúlkan hefðireynt það. Síðar í skýrslutökunni sagði stúlkan hins vegar að ákærði hefðistrokið henni um rassinn utanklæða þegar hann var að svæfa hana í rúmi mömmuhennar, og hefði mamma hennar þá verið frammi. Enn síðar sagði stúlkan aðákærði hefði strokið henni einu sinni um rassinn innanklæða, en utan ánærbuxunum, þegar þau voru að lesa bók í kósý-horninu undir kojunni. Sagðiststúlkan einnig hafa sagt mömmu sinni frá þessu. Hins vegar neitaði barnið þvíað ákærði hefði strokið henni einhvers staðar annars staðar. Bæði ákærði ogmamma hennar hefðu þó stundum hjálpað henni að skeina sig. Loks neitaði hún þvíað hafa einhvern tíma sofið nakin. Fram er komið að móðir brotaþola tók mynd af ákærða ogdóttur sinni er hún kom heim að kvöldi 24. janúar 2017. Á myndinni má sjáákærða og brotaþola sofandi í barnarúmi og er ákærði þar íklæddur bol, enbrotaþoli virðist ber að ofan. Sagðist móðirin hafa hent þessu rúmi þegardóttir hennar fékk koju í afmælisgjöf frá ömmu sinni. Samkvæmt lýsingubrotaþola í skýrslutökum í Barnahúsi er koja þessi inni hjá mömmu hennar, meðstiga og engu rúmi neðar, og sagðist brotaþoli sofa þar hátt uppi. Þar sembarnið fékk koju þessa í afmælisgjöf frá ömmu sinni [...], en ákærði sleitsambandi við móður barnsins 23. febrúar, er ljóst að hvorki umrædd koja nékósý-hornið undir henni var á heimili þeirra mæðgna þegar ákærði á að hafastrokið stúlkunni um rassinn innanklæða, en utan á nærbuxunum, eins og barniðlýsti í skýrslutöku í Barnahúsi. Fyrir dómi sagði móðir brotaþola að eftirskýrslutökuna í Barnahúsi hafi starfsmaður barnaverndarnefndar sagt henni aðbarnið hefði ekki greint frá öllu sem það sagði henni, og lagði til að ef þaðmyndi síðar greina frá einhverju skyldi hún skrifa það niður. Jafnframt hafistarfsmaðurinn sagt að ekki væri útilokað að barnið þyrfti að koma aftur tilskýrslutöku. Daginn eftir sagðist móðirin hafa sagt dóttur sinni að ef húnþyrfti að fara aftur í Barnahús gæti verið að hún yrði spurð frekar um hvað húnog ákærði hafi gert. Mun dóttirin hafa mótmælt því og sagt að hún væri búin aðsegja frá. Skömmu síðar hafi barnið hins vegar sagt að ákærði „hafi settputtann í píkuna og rassinn og sleikt píkuna og rassinn.“ Þar sem barnið hafialls ekki viljað segja konunni í Barnahúsi þetta sagðist móðirin hafa lagt tilað hún fengi að taka frásögnina upp á vídeó og hafi stúlkan samþykkt það ogendurtekið þar frásögn sína. Upptaka þessi er þó ekki meðal gagna málsins ogsætir það furðu. Daginn eftir, 15. mars 2017, gaf móðir brotaþolaskýrslu hjá lögreglu um umrætt atvik. Í skýrslunni ræðir hún meðal annars umsamtal sitt við dóttur sína eftir skýrslutöku hennar í Barnahúsi 13. mars ogaðdraganda þess að dóttir hennar sagði frá ofangreindu. Kvaðst hún hafa taliðóhætt að dóttir hennar vissi af hverju hún þyrfti að fara þangað aftur og talavið konuna. Orðrétt segir hún síðan: „Og hún sagði af hverju þarf hún að talavið mig og svona og ég segi við hana að hún vilji kannski vita eitthvað meirahérna um hana og X. Og hérna og kannski vilji hún, kannski vilji hún heyraeitthvað meira sem að þið gerðuð.“ Fram kemur einnig við skýrslutökuna aðmóðirin ræddi daginn áður við lögreglumanninn sem stjórnaði skýrslutökunni ogmá skilja orð hennar svo að hún hafi talið að lögreglumaðurinn hafi sagt henniað í lagi væri að undirbúa stúlkuna fyrir síðari skýrslutöku í Barnahúsi.Lögreglumaðurinn sagðist þá ekki hafa sagt móðurinni að undirbúa stúlkuna fyrirsíðara viðtal og bætti síðar við: [...] „bara ég vil að það komi skýrt fram semsé að þetta sé, hafi ekki verið einhvers konar, ég var ekki að hvetja.“ Brotaþoli gaf aftur skýrslu í Barnahúsi 18. apríl2017, eða rúmum mánuði eftir samtal hennar og móður hennar 14. mars sama ár.Hefur efni hennar þegar verið rakið, en ljóst er að þá greindi barnið frá alltöðrum og mun alvarlegri brotum en í fyrri skýrslutöku þess. Í tilefni af þvívar ákærði yfirheyrður á ný af lögreglu 26. maí 2017 og kvaðst hann standa viðallt sem hann sagði í fyrri yfirheyrslu. Hafnaði hann með öllu ásökunum um aðhafa snert stúlkuna á óviðeigandi hátt eða sleikt á henni kynfærin. Fyrir dómineitaði hann því einnig alfarið að hafa káfað á kynfærum stúlkunnar, stungiðfingri í leggöng hennar eða sleikt á henni kynfærin. Í öllum meginatriðum erfullur samhljómur í framburði hans hjá lögreglu og síðar fyrir dómi.Ekki liggur ljóst fyrir hvenær ákærði á að hafa framiðþað brot sem stúlkan lýsti í samtali við móður sína 14. mars 2017, en samkvæmtákæru er á því byggt að hann hafi framið það 24. janúar og 17. febrúar 2017.Óumdeilt er að ákærði var einn með brotaþola að kvöldi beggja þessara daga, ení bæði skiptin hafði móðir stúlkunnar beðið hann um að passa dóttur sína. Ífyrra skiptið kom móðirin heim um tíuleytið um kvöldið og kom þá að ákærða ogdóttur sinni sofandi í barnarúminu og tók þá af þeim ljósmyndina sem áður ergetið. Hjá lögreglu sagðist ákærði hafa hitt þær mæðgur það kvöld ákjúklingastaðnum í Suðurveri og hafi hann og brotaþoli verið komin heimeinhvers staðar á milli átta og níu. Í sömu yfirheyrslu sagði hann að í seinnaskiptið hefði hann sótt stúlkuna á leikskólann, farið með hana í vinnuna ogleyft henni að prófa gröfu. Að því loknu hafi þau farið í Krónuna og svo heim,þar sem stúlkan hafi lagst í sófann og farið að horfa á barnaefni. Eftir þaðhafi þau meðal annars farið að lita. Bróðir F, móður brotaþola, hefði komið íheimsókn um áttaleytið og stoppað í korter til tuttugu mínútur. Síðan kvaðstákærði hafa lesið og sungið fyrir stúlkuna og hún farið að sofa í sínu rúmi.Aðspurður sagðist hann umrætt sinn hafa verið í vinnubuxum, en farið úr þeim ogþví verið smástund á nærbuxum, en síðan klætt sig í aðrar buxur og bol. Fyrirdómi sagðist ákærði hafa verið á nærbuxunum þegar bróðir F kom í heimsókn oghafi honum þótt það vandræðalegt. Mundi hann eftir því að hafa sent FSMS-skilaboð um kvöldið, þar sem hann sagði frá heimsókn bróður hennar og aðhann hafi þá verið á nærbuxunum. Þá kvaðst hann hafa verið vakandi þegar F komheim um eittleytið um nóttina. Af óútskýrðum ástæðum er ekki að sjá aðlögreglan hafi sannreynt frásögn ákærða af heimsókn móðurbróður brotaþola ogekki gaf sá heldur skýrslu fyrir dómi. Telur dómurinn það alvarlega yfirsjónvið rannsókn jafn alvarlegs brots og hér um ræðir. Ekkert í gögnum málsins bendir til þess að brotaþolihafi á neinn hátt verið búin undir skýrslutöku í Barnahúsi 13. mars 2017.Síðari frásögn brotaþola af meintum brotum ákærða vekur hins vegar óneitanlegaathygli, ekki aðeins vegna alvarleika þeirra, heldur einnig vegna þess aðbrotaþoli greindi móður sinni frá þeim daginn eftir áðurnefnda skýrslutöku. Áþeim tíma hafði móðir stúlkunnar sagt henni að ef hún þyrfti að fara aftur íBarnahús gæti verið að hún yrði spurð frekar um hvað hún og ákærði hafi gert,en stúlkan mun þá hafa mótmælt því og sagt að hún væri búin að segja frá. Ósagtskal látið hvort stúlkan hafi við orð móður sinnar viljað þóknast henni, enviðbrögð hennar voru engu að síður þau að hún lýsti þeim brotum sem ákærði ersakaður um í máli þessu, fyrst fyrir móður sinni og rúmum mánuði síðar viðskýrslutöku í Barnahúsi. Breytt viðhorf stúlkunnar til ákærða á skömmum tímavekur einnig athygli, en eins og áður er rakið grét hún óstjórnlega þegar móðirhennar upplýsti hana um að hún og ákærði væru ekki lengur kærustupar, og þvíkæmi hvorki hann né strákarnir hans í afmæli hennar. Minnt er einnig á að ífyrri skýrslutöku í Barnahúsi sagði stúlkan að ákærði væri fínn, þau léku sérstundum í mömmó og máluðu og lituðu saman. Í síðari skýrslutökunni sagðistúlkan hins vegar að það væri fínt að ákærði gisti ekki lengur á heimilinu.Við mat á trúverðugleika frásagnar stúlkunnar verður að líta til þessa, og ekkisíður til áðurrakins framburðar móðurinnar í skýrslu hennar hjá lögreglu 15.mars 2017, sem vart verður skilinn öðruvísi en svo að hún hafi eftir samtal viðlögreglumanninn sem stjórnaði yfirheyrslunni, talið óhætt að undirbúa stúlkunafyrir síðara viðtal í Barnahúsi. Reyndar mótmælti lögreglumaðurinn því að hannhafi sagt móðurinni að undirbúa stúlkuna fyrir það viðtal. Ákæruvaldið bendir á að báðir foreldrar stúlkunnar,auk stjúpmóður hennar og leikskólakennara, hafi veitt athygli miklum breytingumá hegðun stúlkunnar eftir meint brot ákærða. Reyndar kvaðst faðir stúlkunnar ogsambýliskona hans hafa tekið eftir breytingum á hegðun stúlkunnar nokkru áður,og lýstu þeim þannig að hún hafi verið vælin, erfið og ólík sjálfri sér. Sagðifaðirinn að það hafi verið um það leyti sem ákærði og synir hans fóru að venjakomur sínar á heimili móðurinnar. Þá sagði faðirinn að stúlkan hafi ítrekaðfengið martraðir eftir meint brot ákærða. Vitnið J félagsráðgjafi staðfestieinnig að stúlkan hafi glímt við martraðir og hafi viðtalsmeðferð hennar íupphafi beinst að þeim vanda, en síðar einnig að aðskilnaðarkvíða. Telurákæruvaldið að ofangreint styðji frásögn barnsins af meintum brotum. Engin efni eru til að draga í efa frásagnirofangreindra aðila um breytta hegðun stúlkunnar um það leyti sem hún lýstimeintum brotum ákærða. Hins vegar verður ekki á þeim byggt sem sönnun þess aðákærði hafi framið þau brot sem hann er sakaður um, enda liggur ekkert fyrir umað orsök breyttrar hegðunar verði rakin til meintra brota. Af hálfu ákæruvaldsins er loks á því byggt að framlagtlæknisvottorð tveggja lækna sem skoðuðu brotaþola í Barnahúsi, svo og vættiþeirra fyrir dómi, styrki frásögn stúlkunnar, en í vottorði þeirra komi fram aðóeðlilegt skarð sé í meyjarhafti hennar að aftanverðu og vanti það þar alveg.Hvorugur læknanna kvaðst geta kveðið upp úr um ástæðu þessa, en báðir sögðu þóaðspurðir að skýringin gæti verið sú að fingur hafi verið settur í kynfæristúlkunnar. Annar læknanna var þá að því spurður hvort blæða myndi úr kynfærumstúlkunnar við slíkt og svaraði hann því til að það gæti hafa blætt, en þyrftiekki að gera það. Hins vegar tók læknirinn fram að það hefði verið sárt efslíkt hefði gerst. Í tilefni af þessu þykir rétt að minna á framburð brotaþolaí seinni skýrslutöku í Barnahúsi, en þar sagði stúlkan að ákærði hefði potað ístrikið eða rasskinnina og hefði henni ekki þótt það gott. Þó hefði hún ekkimeitt sig. Þá er hvergi í gögnum málsins að finna vísbendingar um að fundisthafi blóð á kynfærum stúlkunnar, rúmfötum eða í fatnaði. Eins og áður greinir hefur ákærði staðfastlega neitaðsök og er framburður hans, bæði hjá lögreglu og síðar fyrir dómi, samhljóða ogstöðugur. Framburður brotaþola er hins vegar misvísandi í nokkrum atriðum og aðþví leyti ótraustur að ekki er unnt að útiloka áhrif annarra á framburð hennar.Í því ljósi, en einnig að öðrum atriðum gættum sem nefnd hafa verið hér aðframan, þykir ekki unnt að slá því föstu, svo hafið sé yfir skynsamlegan vafa,að ákærði hafi gerst sekur um þá háttsemi sem hann er sakaður um samkvæmtþessum ákærulið. Verður hann því sýknaður af þeirri háttsemi ogeinkaréttarkröfu brotaþola vísað frá dómi, sbr. 2. mgr. 176. gr. laga nr.88/2008. 2. töluliðurákæruEins og ákæruvaldið hefur nú breytt þessum ákærulið erákærði sakaður um að hafa á tímabilinu 2. október 2016 til 10. mars 2017 skoðað85 ljósmyndir og eina hreyfimynd í Samsung Galaxy S7 Edge farsíma sínum, enmyndir þessar sýna börn á kynferðislegan hátt. Er háttsemin talin varða við 2.mgr. 210. gr. a í almennum hegningarlögum nr. 19/1940. Fram er komið að ákærði neitar sök samkvæmt þessumákærulið og krefst sýknu. Hefur hann skýrt umræddar myndir í síma sínum þannigað hann hafi verið að vafra á milli spjallsíðna þar sem klámfengnar, eneðlilegar myndir, hafi verið sendar á milli manna. Líklega hafi hann ýtt áeinhvern hlekk sem fært hafi hann í ógáti inn á einhverja aðra netsíðu, og hafimyndirnar þá vistast óumbeðið í síma hans. Hafi hann „skrollað“ niður síðuna,en séð að þarna var eitthvað athugavert og því strax farið út af síðunni. Hannneitaði því að hafa opnað myndirnar og skoðað þær, en gat ekki skýrt hversvegna búið væri að opna sumar þeirra oft. Vitnið B lögreglumaður sagði fyrir dómi að hann hefðiafritað gögn úr síma ákærða og þar hafi umræddar myndir fundist í flýtiminnihans. Tók hann fram að myndir færu ekki sjálfkrafa í flýtiminnið, til dæmisþegar notandi fengi sendan hlekk, heldur þyrfti notandinn að opna hlekkinn. Aðöðrum kosti vistuðust myndirnar ekki í flýtiminni símans. Með vísan til ofangreindra skýringa lögreglumannsins áhvar umræddar myndir var að finna í síma ákærða, þykja skýringar ákærða ekkitrúverðugar. Þá liggur fyrir að ákærði opnaði og skoðaði að minnsta kostieinhverja þessara mynda áður en hann fór út af netsíðunni, enda hefði hann aðöðrum kosti ekki séð að þar var eitthvað athugavert efni að finna. Samkvæmt þvíþykir sannað að ákærði hafi gerst sekur um þá háttsemi sem að ofan greinir ogvarðar brot hans við 2. mgr. 210. gr. a í almennum hegningarlögum nr. 19/1940. Samkvæmt því sem að framan er rakið er ákærði sýknaðuraf þeim verknaði sem lýst er í 1. tölulið ákærunnar. Hins vegar verður hannsakfelldur fyrir brot það sem greinir í varakröfu 2. töluliðar og 3. töluliðákærunnar, en eins og fram er komið hefur hann játað sök samkvæmt síðastnefndaákæruliðnum. Ákærði er fæddurí[...] árið 1984 og hefur ekki áður gerst sekur um refsiverðan verknað.Þykir refsing hans hæfilega ákveðin 300.000 króna sekt til ríkissjóðs, og skalhún greidd innan fjögurra vikna frá uppkvaðningu dómsins, en ella sæti ákærðifangelsi í 20 daga. Þá verður honum, með vísan til 1. tl. 69. gr. a í almennumhegningarlögum nr. 19/1940 og 6. mgr. 5. gr. laga nr. 65/1974 um ávana- ogfíkniefni og 2. mgr. 14. gr. reglugerðar nr. 233/2001, gert að sæta upptöku ááðurnefndum farsíma af gerðinni Samsung Galaxy S7 Edge, og 1,44 g af kókaíni,sem lögreglan fann við leit á ákærða og lagði hald á. Með hliðsjón af úrslitum málsins og vísan til 235. gr.laga nr. 88/2008 þykir rétt að allur sakarkostnaður málsins greiðist úrríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, UnnsteinsArnar Elvarssonar lögmanns, 2.039.490 krónur, þóknun skipaðs réttargæslumannsbrotaþola, Ingu Lillýjar Brynjólfsdóttur lögmanns, 1.052.450 krónur, og þóknunréttargæslumanns á rannsóknarstigi málsins, Jóhönnu Sigurjónsdóttur lögmanns,84.320 krónur. Við ákvörðun þóknunar lögmanna hefur verið tekið tillit tilvirðisaukaskatts.Ingimundur Einarsson héraðsdómari kveðurupp dóminn.Dó m s o r ð:Ákærði, X, greiði 300.000 krónur í sekttil ríkissjóðs innan fjögurra vikna frá uppkvaðningu dómsins, en sæti ellafangelsi í 20 daga.Einkaréttarkröfu F og G, fyrir hönd A,er vísað frá dómi.Upptækur skal gerður til ríkissjóðs farsími ákærða afgerðinni Samsung Galaxy S7 Edge, og 1,44 g af kókaíni.Allur sakarkostnaður greiðist úr ríkissjóði, þar meðtalin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, Unnsteins Arnar Elvarssonarlögmanns, 2.039.490 krónur, þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola, InguLillýjar Brynjólfsdóttur lögmanns, 1.052.450 krónur, og þóknun réttargæslumannsá rannsóknarstigi málsins, Jóhönnu Sigurjónsdóttur lögmanns, 84.320 krónur.
Mál nr. 13/2020
Stjórnarskrá Meðalhóf Jafnræði Sveitarfélög Lögmætisregla Skyldubundið mat
A höfðaði mál á hendur R og krafðist þess að ógiltar yrðu ákvarðanir R og úrskurður úrskurðarnefndar félagsþjónustu og húsnæðismála þar sem umsókn hennar um fjárhagsaðstoð var synjað á grundvelli tekna maka hennar. Þá krafðist A að henni yrði greidd nánar tilgreind fjárhæð sem hún hefði fengið frá R ef ekki hefði komið til fyrrnefndrar skerðingar. Ágreiningur málsins laut að því hvort R hefði með synjun sinni um fjárhagsaðstoð til A brotið gegn grundvallarréttindum hennar samkvæmt 65. og 76. gr. stjórnarskrárinnar og hvort R hefði við töku ákvarðana sinni brotið gegn meginreglu stjórnsýsluréttar um skyldubundið mat. Í dómi Hæstaréttar kom fram að af því lögbundna fyrirkomulagi velferðarkerfisins leiddi að þegar fjárhagslegum stuðningi ríkisins sleppti kæmi það almennt í hlut sveitarfélaga að taka afstöðu til þess á grundvelli þeirra laga sem um það gilti sérstaklega hvernig fjárhagsaðstoð þeirra við íbúa sína yrði hagað til að tryggja þeim nauðsynlega framfærslu. Var talið að leggja yrði til grundvallar að það fyrirkomulag í reglum R að tekjur maka gætu haft áhrif til skerðingar á rétti manna til fjárhagsaðstoðar ætti sér fullnægjandi stoð í lögum. Þá var talið að fyrrnefnt fyrirkomulag reglna R ætti við málefnaleg rök að styðjast og að sú skerðing sem A sætti hefði ekki farið í bága við grundvallarreglur stjórnarskrárinnar. Að lokum var vísað til þess að af hálfu A hefði engin grein verið gerð fyrir því að einhverjar þær ástæður sem kæmu fram í umræddum reglum væru fyrir hendi sem réttlættu þörf á frekari mati á fjárhagsaðstoð en veitt hefði verið á grundvelli hinna hlutlæga viðmiða. Var R því sýknað af kröfum A.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Benedikt Bogason,Ingveldur Einarsdóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson og Árni Kolbeinsson ogÞorgeir Örlygsson fyrrverandi hæstaréttardómarar.Áfrýjandi skautmálinu til Hæstaréttar 26. febrúar 2020. Hún krefst þess að ógiltar verðiákvarðanir stefnda frá 8. janúar og 8. apríl 2015 þar sem umsókn hennar umfjárhagsaðstoð var synjað. Jafnframt krefst hún þess að ógiltur verði úrskurðurúrskurðarnefndar félagsþjónustu og húsnæðismála 14. október 2015 sem staðfesti ákvarðanirstefnda. Þá krefst áfrýjandi þess að stefndi greiði sér 49.868 krónur meðdráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu frá 8. janúar 2015 til greiðsludags. Loks krefst húnmálskostnaðar á öllum dómstigum.Stefndi krefststaðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. IÁgreiningur málsþessa lýtur að því hvort stefndi hafi með synjun sinni um fjárhagsaðstoð tiláfrýjanda brotið gegn grundvallarréttindum hennar samkvæmt 65. gr. og 76. gr.stjórnarskrárinnar. Einnig er um það deilt hvort stefndi hafi með ákvörðunumsínum brotið gegn meginreglu stjórnsýsluréttar um skyldubundið mat. Ekki erdeilt um það að ef eingöngu hefði verið tekið tillit til tekna áfrýjanda á þvítímabili, sem um ræðir í málinu, og skilgreindrar grunnfjárhæðar til framfærslueinstaklings samkvæmt reglum stefnda, hefðu tekjur áfrýjanda verið undirviðmiðunarmörkum og hún notið fjárhagsaðstoðar. Í ákvörðunum stefnda var á hinnbóginn tekið tillit til tekna maka áfrýjanda og voru samanlagðar tekjur þeirra yfirviðmiðunarmörkum fyrir hjón ogsambúðarfólk og var synjun stefnda um fjárhagsaðstoð til handa áfrýjanda á þvíreist. IIÁfrýjandi hefurverið metin með hámarksörorku frá 1. mars 2011 og fengið á grundvelli laga nr. 100/2007um almannatryggingar greiddan örorkulífeyri, aldurstengda örorkuuppbót ogtekjutryggingu. Þá hefur hún fengið greidda sérstaka framfærsluuppbót á grundvellilaga nr. 99/2007 um félagslega aðstoð. Áfrýjandi sótti um fjárhagsaðstoð tilframfærslu hjá stefnda fyrir tímabilið 1. janúar til 28. febrúar 2015 en umsókninni var synjað8. janúar 2015 á þeim grundvelli að hún samrýmdist ekki reglum um fjárhagsaðstoðfrá Reykjavíkurborg sem settar eru með stoð í lögum nr. 40/1991 umfélagsþjónustu sveitarfélaga, sbr. 1. mgr. 21. gr. laganna. Í synjun stefnda varsérstaklega vísað til 2. og 12 gr. reglnanna. Í þeirri síðarnefndu kemur fram aðallar tekjur einstaklings og maka í þeim mánuði sem sótt er um og mánuðinn áundan, aðrar en greiðslur vegna barna og húsaleigu/vaxtabætur komi tilfrádráttar við ákvörðun um upphæð fjárhagsaðstoðar. Áfrýjandi kærði synjuninatil velferðarráðs stefnda 3. febrúar 2015 sem staðfesti hana 8. apríl sama ár. Meðkæru 24. júlí 2015 skaut áfrýjandi málinu til úrskurðarnefndar félagsþjónustuog húsnæðismála sem 14. október sama ár staðfesti ákvörðun velferðarráðsins.Héraðsdómur sýknaði stefnda af kröfum áfrýjanda og staðfesti Landsréttur þániðurstöðu með hinum áfrýjaða dómi. Áfrýjunarleyfi var veitt á þeim grundvelliað dómur í málinu gæti haft fordæmisgildi um hvort og þá að hvaða markisveitarfélögum væri heimilt að skerða fjárhagsaðstoð til einstaklinga vegnatekna maka. IIISamkvæmt 1. gr.laga nr. 40/1991 er markmið félagsþjónustu á vegum sveitarfélaga að tryggjafjárhagslegt og félagslegt öryggi og stuðla að velferð íbúa á grundvellisamhjálpar. Það skal gert meðal annars með því að bæta lífskjör þeirra semstanda höllum fæti og veita aðstoð til þess að íbúar geti búið sem lengst íheimahúsum og við sem mest lífsgæði. Í 2. gr. laganna er kveðið svo á um að meðfélagsþjónustu samkvæmt lögunum sé átt við þjónustu, aðstoð og ráðgjöf ítengslum við tilgreinda málaflokka, þar á meðal fjárhagsaðstoð. Í 12. gr.laganna segir að sveitarfélag skuli veita íbúum þjónustu og aðstoð samkvæmtlögunum og jafnframt tryggja að þeir geti séð fyrir sér og sínum. Þá segir í 1.mgr. 19. gr. laganna að skylt sé hverjum manni að framfæra sjálfan sig, makasinn og börn yngri en 18 ára. Jafnframt er kveðið svo á um í 1. mgr. 21. gr.laganna að sveitarstjórn skuli setja reglur um framkvæmd fjárhagsaðstoðar, sbr.2. mgr., að fengnum tillögum félagsmálanefndar. Í 2. mgr. ákvæðisins segir að félagsmálanefnd meti þörf ogákveði fjárhagsaðstoð til einstaklinga í samræmi við reglur sveitarstjórnar,sbr. 1. mgr. 21. gr. Þá segir í 3. mgr. ákvæðisins að fjárhagsaðstoð sé aldreiskylt að veita lengra aftur í tímann en fjóra mánuði frá því að umsókn er lögðfram. Upphaflega hljóðaði ákvæði 1. mgr. 21. gr. svo að fjárhagsaðstoð á vegumsveitarfélags skyldi vera svo mikil sem nauðsyn krefði og 2. mgr. kvað á um aðsveitarstjórn setti reglur um framkvæmd fjárhagsaðstoðar að fengnum tillögumfélagsmálanefndar. Með lögum nr. 34/1997 var 1. og 2. mgr. ákvæðisins breytttil núverandi horfs og í lögskýringargögnum kom fram að ekki væri umefnisbreytingu að ræða heldureinungis aðra framsetningu.Í almennum athugasemdum í greinargerð með frumvarpi því er varð að lögum nr.40/1991 kom fram að við setningu heildstæðrar löggjafar um félagsþjónustusveitarfélaga hefðu tvær leiðir komið til álita. Önnur væri sú að leggja til aðöll lög um félagsþjónustu sveitarfélaga yrðu felld saman í einn lagabálk. Hinværi sú að vinna að frumvarpi til rammalaga þar sem kveðið væri stuttlega á ummeginreglur, en við hlið laganna giltu sérlög, auk þess sem sveitarfélöginsettu sér sjálf reglur. Lagaþróunin hefði verið sú að sett hefðu verið sérlöginnan félagsmálalöggjafarinnar, svo sem lög um málefni aldraðra og lög ummálefni fatlaðra og þannig ekki stefnt að heildarlöggjöf heldur fremur hinugagnstæða. Sveitarstjórnarlög nr. 8/1986 sem fólu í sér áherslur á sjálfsákvörðunarréttsveitarfélaga hefðu ekki síður haft áhrif á þá niðurstöðu að unnið yrði aðfrumvarpi til rammalaga um félagsþjónustu sveitarfélaga. Þá sagði í frumvarpinuað gengið yrði út frá því að það veitti svigrúm til mats miðað við aðstæður áhverjum stað og samrýmdist þannig sjónarmiðum um sjálfsákvörðunarréttsveitarfélaga. Ekki væri gert ráð fyrir neinum breytingum á fjármögnunþjónustunnar frá því sem lög um verkaskiptingu ríkis og sveitarfélaga og lög umtekjustofna sveitarfélaga kvæðu á um. Það sem mælti helst með rammalöggjöf væriað hún veitti sveitarfélögum ákveðið frelsi og sjálfræði um val á leiðum og tilað ná settum markmiðum. Skapast gætu þá meiri möguleikar til að taka mið afstaðbundnum sjónarmiðum og sveigjanleiki í félagsþjónustu ykist. Um markmiðslýsingu var komist svo að orði í frumvarpinu aðgrundvallaratriði við framkvæmd félagsþjónustu væri að lög hefðu að geyma skýramarkmiðslýsingu. Hún gæti hins vegar einungis verið almenns eðlis, en nauðsyn ámarkmiðslýsingu væri einkar brýn þegar um væri að ræða löggjöf sem veittisveitarfélögum frelsi til að velja um úrræði. Ekki væri mögulegt að tilgreinameð tæmandi hætti í lögum öll þau fjölbreytilegu tilvik sem til álita gætukomið, síst í rammalögum. Stór hluti þeirra félagslegu þarfa sem glímt væri viðværu með þeim hætti að þeim yrði ekki fullnægt eftir nákvæmlega tilgreindumaðferðum. Hér kæmi því til faglegt matef úrræðin ættu að henta hverjum einstaklingi fyrir sig. Skýrt markmið gætiverkað sem aðhald og leiðbeining við hið faglega mat. Enda þótt telja yrði aðum það væri samstaða að varðveita sjálfsákvörðunarrétt sveitarfélaga viðframkvæmd félagsþjónustu væri jafnframt höfuðatriði að öllum íbúum landsinsværi tryggð sambærileg félagsþjónusta. Vega og meta yrði þessi tvö markmið semgætu rekist á. Með framangreindu væri leitast við að samræma þau.Markmiðsákvæði gætu einnig haft mikilvæga þýðingu við skýringu á lögunum,einkum þegar beitt væri ákvæðum sem byðu upp á matskenndar ákvarðanir. Jafnframt sagðií frumvarpinu að enda þótt mælt væri fyrir um margvíslegar skyldursveitarfélaga til að tryggja félagslega velferð einstaklinga yrði að leggjaáherslu á það grundvallaratriði að einstaklingum væri engu að síður ætlað aðbera ábyrgð á sjálfum sér og sínum. Kæmi þetta skýrt fram í markmiðslýsingufrumvarpsins og einstökum köflum þess þar sem kveðið væri á um tiltekna aðstoð,til dæmis fjárhagsaðstoð. Þrátt fyrir ábyrgð sveitarfélaga samkvæmt frumvarpinuværu skyldur þeirra ekki svo afdráttarlausar að einstaklingar ættuskilyrðislausan og tafarlausan rétt til tiltekinnar þjónustu eða aðstoðar. Um rétt íbúasveitarfélaga til félagsþjónustu sagði í frumvarpinu að hann væri ekki tryggðuref hann væri skilgreindur svo að við vissar aðstæður gæti fólk krafist ákveðinnaraðstoðar eða þjónustu sem ætti sér stað án tafar. Sá réttur sem íbúumsveitarfélaga væri tryggður samkvæmt frumvarpinu væri almenns eðlis í samræmivið þær skyldur sem lagt sé til í frumvarpinu að sveitarfélögin beri. Hvertsveitarfélag útfærði þennan rétt út frá aðstæðum hvers umsækjanda fyrir sig.Þannig væri til dæmis ekki lagt til að tilgreint væri hver sú fjárhæð eðalágmarksfjárhæð skyldi vera sem umsækjandi um fjárhagsaðstoð ætti rétt á.Ástæðan væri að slík afmörkuð skylda stríddi gegn þeim skilningi sem lagðurværi í sjálfsákvörðunarrétt sveitarfélaga og slíkum rétti yrði varla fullnægtán sérstaks ríkisframlags sem eingöngu væri ætlað þessum málaflokki. IVReglur um fjárhagsaðstoð frá Reykjavíkurborg, sem settar voru með vísantil 1. mgr. 21. gr. laga nr. 40/1991, voru samþykktar í velferðarráði 17.nóvember 2010 og í borgarráði 25. sama mánaðar. Í 1. mgr. 1. gr. reglnannakemur fram að skylt sé að veita fjárhagsaðstoð til framfærslu einstaklinga ogfjölskyldna sem ekki geti séð sér og sínum farborða án aðstoðar, sbr. IV. ogVI. kafla laga nr. 40/1991. Í 4. mgr. 1. gr. reglnanna kemur fram að jafnan skuli kanna til þrautarrétt umsækjanda til annarra greiðslna, þar með talið frá almannatryggingum,atvinnuleysistryggingum, lífeyrissjóðum og sjúkrasjóðum stéttarfélaga, svo ogskuli kanna rétt til aðstoðar samkvæmt lögum um námsstyrki. Í 1. málslið 2. gr.reglnanna segir að hverjum manni sé skylt að framfæra sjálfan sig, maka sinn ogbörn yngri en 18 ára. Þá segir í 5. gr. þeirra að fjárhagsaðstoð skuli aðjafnaði veitt sem styrkur. Jafnframt segir í 6. gr. að hún skuli að öðru jöfnuvera greidd einn mánuð í senn og skuli ákvarðanir um aðstoð að jafnaði ekki náyfir lengra tímabil en þrjá mánuði, en heimilt sé að samþykkja aðstoð í sexmánuði í senn ef umsækjandi fær jafnframt bætur frá Tryggingastofnun ríkisinsog ljóst sé að aðstæður hans muni ekki breytast. Þá er í undantekningartilvikumkveðið svo á um að heimilt sé að veita fjárhagsaðstoð vikulega vegna sérstakraaðstæðna. Í 7. gr. reglnanna segir að fjárhagsaðstoð sé aldrei skylt að veitalengra aftur í tímann en fjóra mánuði frá því að umsókn er lögð fram, sbr. 3.mgr. 21. gr. laga nr. 40/1991. Fjallað er um rétt til fjárhagsaðstoðar, mat á fjárþörf og útreikningfjárhagsaðstoðar í III. kafla reglnanna. Samkvæmt 10. gr. þeirra skal viðákvörðun fjárhagsaðstoðar leggja til grundvallar grunnþörf til framfærslusamkvæmt 11. gr. reglnanna og draga frá henni heildartekjur samkvæmt 12. gr. Þegar áfrýjandi sótti um fjárhagsaðstoð var grunnfjárhæð aðstoðar 174.952krónur á mánuði fyrir einstakling sem rak eigið heimili, en 262.482 krónurfyrir hjón, sbr. 1. og 3. mgr. 11. gr. reglnanna, eins og þær hljóðuðu þá meðbreytingum sem samþykktar voru í velferðarráði stefnda 18. desember 2014 og borgarráðisama dag. Tekjur áfrýjanda námu 150.018 krónum á mánuði en samanlagðar tekjurhennar og maka hennar 412.880 krónum á mánuði. Í rökstuðningi velferðarráðs 27.apríl 2015 fyrir synjuninni kom meðal annars fram að í ljósi samanlagðramánaðartekna áfrýjanda og maka hennar, sem væru 150.398 krónum hærri enviðmiðunarfjárhæð fjárhagsaðstoðar fyrir hjón/sambúðarfólk, uppfyllti umsóknáfrýjanda ekki skilyrði 12. gr. reglna um fjárhagsaðstoð frá Reykjavíkurborg.VSamkvæmt 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar skal öllum sem þess þurfatryggður í lögum réttur til aðstoðar vegna sjúkleika, örorku, elli,atvinnuleysis, örbirgðar og sambærilegra atvika. Samkvæmt dómaframkvæmdHæstaréttar verður stjórnarskrárákvæðið skýrt svo að skylt sé að lögum aðtryggja rétt sérhvers einstaklings til að minnsta kosti einhverrar lágmark framfærslu eftir fyrir framgefnu skipulagi sem ákveðið er á málefnalegan hátt. Hefur almenni löggjafinnvald um það hvernig því skipulagi er háttað en það verður eigi að síður aðfullnægja þeim lágmarksréttindum sem í 1. mgr. 76. gr. felast, sbr. meðalannars dóma Hæstaréttar 19. desember 2000 í máli nr. 125/2000, 16. október 2003í máli nr. 549/2002 og 15. nóvember 2018 í máli nr. 795/2017. Til samræmis við áskilnað 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar hefur meðalmennum lögum verið komið á fót velferðarkerfi sem ætlað er að styðja við þásem standa höllum fæti fjárhagslega og félagslega. Í því sambandi er fyrst aðgeta laga nr. 100/2007 sem kveða meðal annars á um rétt öryrkja ogellilífeyrisþega til bótagreiðslna. Í öðru lagi eru lög nr. 99/2007 sem stefnaeinnig að því markmiði sem fram kemur í 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar,sbr. og lög nr. 112/2008 um sjúkratryggingar. Í þriðja lagi eru lög nr. 54/2006um atvinnuleysistryggingar, lög nr. 95/2000 um fæðingar- og foreldraorlof oglög nr. 40/1991 sem eins og áður greinir eru rammalöggjöf sem veitirsveitarfélögum ákveðið frelsi og sjálfræði um val á leiðum til að ná settum markmiðum.Jafnframt þessu gegna lífeyrissjóðir veigamiklu hlutverki í velferðarkerfinu, sbr.lög nr. 129/1997 um skyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemilífeyrissjóða. Þótt velferðarkerfinu í heild sé ætlað að ná til þeirra sem stuðningþurfa er sá munur á löggjöf sem fjallar um fjárgreiðslur þeim til handa að hluti löggjafarinnar mælir fyrir um skýlausanrétt manna til ótímabundinna greiðslna fullnægi þeir ákveðnum skilyrðum, einsog meðal annars á við um lög nr. 100/2007. Í öðrum lögum er á hinn bóginn um heimildarákvæðiað ræða, eins og á við um lög nr. 99/2007, og hluti löggjafarinnar mælir fyrirum tímabundnar greiðslur sem komið geta til viðbótar greiðslum samkvæmt öðrumlögum líkt og lög nr. 40/1991 kveða á um. Með því lögbundna fyrirkomulagi um velferðarkerfið, sem komið hefur veriðá og hér var lýst, hefur almenni löggjafinn fullnægt þeirri skyldu sinnisamkvæmt 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar að tryggja öllum þeim sem þessþurfa að lögum rétt til aðstoðar vegna sjúkleika, örorku, elli, atvinnuleysis,örbirgðar og sambærilegra atvika. Svo sem skipulagi þessu er háttað hvílir áríkisvaldinu frumskyldan til að veita þeim einstaklingum stuðning er þess þurfa.Eins og getur í fyrrgreindum dómi réttarins 19. desember 2000 í máli nr.125/2000 hefur löggjafarvaldið með lögum um almannatryggingar komið til mótsvið skyldur sínar um réttindi samkvæmt 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar aðþví er varðar öryrkja sérstaklega. Önnur lagaákvæði af þessum meiði svo semsamkvæmt lögum nr. 40/1991 eru á hinn bóginn heimildarákvæði en mæla ekki fyrirum rétt til greiðslna. Af þessu lögbundna fyrirkomulagi velferðarkerfisins leiðirað þegar fjárhagslegum stuðningi ríkisins sleppir kemur það almennt í hlutsveitarfélaga að taka afstöðu til þess á grundvelli þeirra laga sem um þaðgilda sérstaklega hvernig fjárhagsaðstoð þeirra við íbúa sína verður hagað tilað tryggja þeim nauðsynlega framfærslu. 2Áfrýjandi reisirmálatilbúnað sinn í fyrsta lagi á því að reglur stefnda um fjárhagsaðstoð eigisér ekki stoð í lögum. Vísar hún hvað það varðar sérstaklega til þess að vegnaskorts á lagastoð sé í slíkum reglum ekki heimilt að mæla fyrir um skerðingufjárhagsaðstoðar vegna tekna maka þess er aðstoðar leitar. Í þessu sambandier fyrst að geta að samkvæmt 1. mgr. 21. gr. laga nr. 40/1991 er kveðið á umskyldu sveitarfélaga til að setja reglur um fjárhagsaðstoð, að fengnum tillögumfélagsmálanefndar, sem meti þörf og ákveði fjárhagsaðstoð til einstaklinga ísamræmi við reglurnar, sbr. 2. mgr. ákvæðisins. Í annan stað berað nefna 2. mgr. 1. gr. laga nr. 40/1991 en þar segir um markmið laganna, að viðframkvæmd félagsþjónustu skuli þess gætt að hvetja einstaklinga til ábyrgðar ásjálfum sér og öðrum, virða sjálfsákvörðunarrétt þeirra og styrkja þá tilsjálfshjálpar. Í þriðja lagikemur fram í 19. gr. laganna að hverjum manni sé skylt að framfæra sig, makasinn og börn yngri en 18 ára. Er þetta til samræmis við þá reglu sem fram kemurí 1. mgr. 46. gr. hjúskaparlaga nr. 31/1993 og 1. og 2. mgr. 47. gr. sömu laga,að hjón beri sameiginlega ábyrgð á framfærslu fjölskyldunnar og gagnkvæma framfærsluskylduhvort gagnvart öðru. Loks er þess aðgeta sem fram kemur í lögskýringargögnum og áður er rakið að sá réttur semíbúum sveitarfélaga er tryggður samkvæmt lögum nr. 40/1991 er almenns eðlis ísamræmi við þær skyldur sem sveitarfélögin bera. Útfærsla réttarins hvílir þvíí einstökum tilvikum á herðum hvers sveitarfélags miðað við aðstæður hvers umsækjandafyrir sig. Að öllu þessu gættuverður að leggja til grundvallar að það fyrirkomulag í reglum stefnda að tekjurmaka geti haft áhrif til skerðingar á rétti manna til fjárhagsaðstoðar eigi sérfullnægjandi stoð í lögum.3Málatilbúnaðuráfrýjanda er í öðru lagi á því reistur að reglur stefnda um fjárhagsaðstoðeftir lögum nr. 40/1991 standi því í vegi að hún fái notið þeirralágmarksréttinda sem í ákvæði 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar felist. Vegnaþeirrar mismununar sem gerð sé í reglum stefnda á grundvelli hjúskaparstöðu fáihún ekki notið þeirra mannréttinda sem 65. gr. stjórnarskrárinnar mæli fyrirum.Við úrlausn um þessa málsástæðuskiptir í fyrsta lagi máli það sem áður segir að það er fyrst þegar fjárstuðningiríkisins sleppir að í hlut sveitarfélaga kemur að taka afstöðu til þess hvernigfjárhagsaðstoð þeirra við íbúa sína verði hagað til að tryggja þeim nauðsynlegaframfærslu. Þá skiptir og máli í þessu samhengi að fjárhagsaðstoð samkvæmtlögum nr. 40/1991 er tímabundið úrræði öndvert við það sem almennt gildir umrétt til greiðslna úr almannatryggingum samkvæmt lögum nr. 100/2007. Í annan stað erað líta til þeirrar stöðu sem sveitarfélögum er markaður í 1. mgr. 78. gr.stjórnarskrárinnar en þar kemur fram að þau skuli sjálf ráða málefnum sínumeftir því sem lög ákveða. Það mat sem sveitarstjórnum er falið í lögum nr.40/1991 tekur mið af sjálfsákvörðunarrétti þeirra en í honum felst meðal annarsheimild til þess að setja reglur um framkvæmd og útfærslu tiltekinna verkefnainnan marka laga. Sveitarfélög fara samkvæmt þessu sjálf með forræði eigintekjustofna og hafa á þeim grundvelli svigrúm til að ákveða forgangsröðunlögbundinna verkefni innan ákveðins ramma. Samkvæmt þessu hafa sveitarfélög verulegtsvigrúm til að meta hvert tilvik fyrir sig út frá skyldum sínum til að veitafjárhagsaðstoð samkvæmt lögum nr. 40/1991. Af þessari stöðu sveitarfélaga, semstjórnskipunarreglur mæla fyrir um, leiðir að reglur um fjárhagsaðstoð samkvæmt1. mgr. 21. gr. laga nr. 40/1991 geta verið mismunandi eftir sveitarfélögum. Erþað öndvert við ákvæði laga nr. 100/2007 sem mæla fyrir um skýlausan réttöryrkja til fjárhagsaðstoðar óháð búsetu þeirra. Í þriðja lagi erþess að geta að þótt telja megi það aðalreglu íslensks réttar að einstaklingar eigi rétt til greiðslna úropinberum sjóðum án tillits til tekna maka sinna er víða í lögum tekið tillittil hjúskaparstöðu fólks og má sem dæmi nefna í því sambandi skattalög ogfyrrgreint ákvæði 1. mgr. 19. gr. laga nr. 40/1991. Eins og segir í áðurtilvitnuðum dómi réttarins í máli nr. 125/2000 getur átt við málefnaleg rök aðstyðjast að gera nokkurn mun á greiðslum til einstaklinga úr opinberum sjóðumeftir sambúðarformi. Kemur sama afstaða einnig fram í dómi réttarins í máli nr.549/2002 en þar segir að ekkert í forsendum dóms réttarins í máli nr. 125/2000gefi tilefni til þeirrar ályktunar að löggjafanum sé óheimilt að láta tekjurmaka hafa áhrif á tekjutryggingu öryrkja til skerðingar þótt því valdi séusettar skorður. Sveitarfélög erueins og ríkið bundin af ákvæðum stjórnarskrárinnar við setningu reglna umréttindi borgaranna og framkvæmd þeirra. Í ljósi þess sem áður er rakið verðureigi að síður að leggja til grundvallar að svigrúm sveitarfélaga til þess aðláta tekjur maka hafa áhrif á rétt einstaklinga til fjárhagsaðstoðar samkvæmtlögum nr. 40/1991 sé rýmra en á við um þær ótímabundnu greiðslur sem almannatryggingalögmæla fyrir um. Af því leiðir að heimilt er í reglum sem settar eru á grundvellilaga nr. 40/1991 að mæla fyrir um skerðingu þeirrar fjárhagsaðstoðar sem kveðiðer á um í sömu lögum vegna tekna maka og þá jafnvel með þeim afleiðingum að súaðstoð geti eftir atvikum fallið niður eins og gerðist í tilviki áfrýjanda. Að gættu ölluframangreindu verður að telja að það fyrirkomulag reglna stefnda að láta tekjurmaka hafa áhrif á rétt til fjárstuðnings eigi við málefnaleg rök að styðjast.Jafnframt er fallist á það mat Landsréttar að ekki verði talið að sú skerðingsem áfrýjandi sætti og um er deilt í málinu hafi farið í bága við grundvallarreglurstjórnarskrárinnar. 4Áfrýjandi byggir kröfur sínar einnig á því aðstefndi hafi takmarkað rannsókn sína og skyldubundið mat með setningu reglna umfjárhagsaðstoð. Eins og rakið hefur verið fjallar 11. gr. reglnanna umgrunnfjárhæð fjárhagsaðstoðar, en þó er veitt svigrúm til handa stefnda tilþess að meta ólíkar aðstæður og þörf einstaklinga fyrir frekari aðstoð, eins ogfram kemur í 2. málslið 10. gr. reglnanna. Samkvæmt 2. mgr. 21. gr. laga nr.40/1991 er kveðið svo á um að félagsmálanefnd meti þörf og ákveðifjárhagsaðstoð í samræmi við framangreindar reglur. Þannig er mælt fyrir umskyldu stefnda til að meta þörf fyrir fjárhagsaðstoð í hverju tilviki fyrir sigog í 16. til 27. gr. reglnanna er kveðið á um heimild til fjárhagsaðstoðarvegna sérstakra aðstæðna. Af hálfu áfrýjanda hefur engin grein verið gerð fyrirþví að einhverjar þær aðstæður hafi verið fyrir hendi sem réttlættu þörf áfrekara mati á fjárhagsaðstoð en veitt var á grundvelli hinna hlutlægu viðmiðasem fram koma í 11. gr. reglnanna. Samkvæmt ölluframangreindu verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms staðfest en rétt er að hvoraðili beri sinn kostnað af meðferð málsins fyrir Hæstarétti.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skalvera óraskaður.Málskostnaður fyrirHæstarétti fellur niður. Dómur Landsréttar.Mál þetta dæma landsréttardómararnir Oddný Mjöll Arnardóttir og Sigurður Tómas Magnússon og Eggert Óskarsson, settur landsréttardómari.Málsmeðferð og dómkröfur aðila1 Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 12. apríl 2019 að fengnu áfrýjunarleyfi. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 21. desember 2018 í málinu nr. E-3811/2017.2 Áfrýjandi krefst þess að hinum áfrýjaða dómi verði hrundið og breytt á þá leið að ógiltar verði ákvarðanir stefnda 8. janúar og 8. apríl 2015, þar sem umsókn áfrýjanda um fjárhagsaðstoð frá stefnda fyrir tímabilið 1. janúar 2015 til 28. febrúar sama ár var synjað. Jafnframt krefst áfrýjandi þess að ógiltur verði úrskurður úrskurðarnefndar félagsþjónustu og húsnæðismála 14. október 2015 þar sem framangreindar ákvarðanir voru staðfestar. Þá krefst áfrýjandi þess að stefndi greiði sér 49.868 krónur, auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 8. janúar 2015 til greiðsludags. Að lokum krefst hún málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti.3 Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Landsrétti.Niðurstaða4 Atvikum og málsástæðum aðila er lýst í hinum áfrýjaða dómi en líkt og þar greinir er í máli þessu deilt um hvort stefndi hafi með ólögmætum hætti synjað áfrýjanda um fjárhagsaðstoð í janúar og febrúar 2015.5 Samkvæmt 10. gr. reglna um fjárhagsaðstoð frá Reykjavíkurborg, sem settar eru með heimild í 1. mgr. 21. gr. laga nr. 40/1991 um félagsþjónustu sveitarfélaga, skal grunnfjárþörf til framfærslu samkvæmt 11. gr. reglnanna lögð til grundvallar veittri fjárhagsaðstoð. Grunnfjárþörfin er skilgreind með ólíkum hætti fyrir einstakling sem rekur eigið heimili og hjón eða sambúðarfólk í sömu stöðu en í síðarnefnda tilvikinu er fjárhæðin lægri en ef um tvo einstaklinga er að ræða. Frá skilgreindri grunnfjárþörf eru síðan samkvæmt 12. gr. reglnanna dregnar allar tekjur umsækjanda og maka, í þeim mánuði sem sótt er um og mánuðinn á undan, aðrar en greiðslur vegna barna og húsaleigubætur eða vaxtabætur. Koma þær tekjur til frádráttar veittri fjárhagsaðstoð. Atvik máls þessa eru með þeim hætti að hefði eingöngu verið litið til tekna áfrýjanda á framangreindum tíma, og skilgreindrar grunnfjárþarfar til framfærslu einstaklings samkvæmt 11. gr. reglnanna, hefðu tekjur hennar verið undir viðmiðunarmörkum og hún fengið fjárhagsaðstoð, en þegar tillit var tekið til tekna maka hennar voru samanlagðar tekjur þeirra yfir viðmiðunarmörkum fyrir hjón eða sambúðarfólk. Var synjun stefnda um fjárhagsaðstoð til áfrýjanda á því byggð.6 Áfrýjandi krefst þess í málinu að ógiltar verði ákvarðanir stefnda 8. janúar og 8. apríl 2015, og úrskurður úrskurðarnefndar félagsþjónustu og velferðarmála 14. október sama ár, þar sem umsókn áfrýjanda um fjárhagsaðstoð á framangreindu tímabili var synjað. Jafnframt krefst hún þess að stefnda verði gert að greiða henni 49.868 krónur, sem samsvari þeirri fjárhagsaðstoð sem hún hefði fengið á grundvelli reglna um fjárhagsaðstoð frá Reykjavíkurborg ef eingöngu hefði verið litið til tekna hennar á framangreindum tíma og skilgreindrar grunnfjárþarfar til framfærslu einstaklings samkvæmt 11. gr. reglnanna.7 Áfrýjandi byggir kröfur sínar í fyrsta lagi á því að stefndi hafi ekki frjálsar hendur um útfærslu fjárhagsaðstoðar og skerðing á fjárhagsaðstoð til hennar vegna tekna maka hafi farið í bága við ákvæði laga nr. 40/1991 og lögmætisreglu stjórnsýsluréttar.8 Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest sú niðurstaða hans að ákvörðun stefnda um að synja áfrýjanda um fjárhagsaðstoð vegna tekna maka hafi haft fullnægjandi lagastoð.9 Í öðru lagi byggir áfrýjandi á því að sú skerðing vegna tekna maka sem um er deilt í máli þessu hafi farið í bága við 1. mgr. 76. gr. og 65. gr. stjórnarskrárinnar, sem og stjórnskipulega meðalhófsreglu. Í þessu sambandi bendir hún sérstaklega á að engan sjálfstæðan rétt einstaklings til lágmarksframfærslu, án tillits til tekna maka, sé að finna í reglum stefnda um fjárhagsaðstoð.0 Samkvæmt 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar skal öllum sem þess þurfa tryggður í lögum réttur til aðstoðar vegna sjúkleika, örorku, elli, atvinnuleysis, örbirgðar og sambærilegra atvika. Í 65. gr. stjórnarskrárinnar greinir að allir skuli vera jafnir fyrir lögum og njóta mannréttinda án tillits til kynferðis, trúarbragða, skoðana, þjóðernisuppruna, kynþáttar, litarháttar, efnahags, ætternis og stöðu að öðru leyti. Þá skuli konur og karlar njóta jafns réttar í hvívetna. Í óskráðri meðalhófsreglu stjórnskipunarréttar felst að þegar stjórnarskrárvarin réttindi sæta takmörkunum skuli ekki gengið lengra en þörf krefur í því skyni að ná þeim lögmætu markmiðum sem að er stefnt með takmörkuninni.1 Með dómum Hæstaréttar 19. desember 2000 í máli nr. 125/2000 og 15. nóvember 2018 í máli nr. 795/2017 var því slegið föstu að 76. gr. stjórnarskrárinnar verði skýrð á þann veg að skylt sé að tryggja að lögum rétt sérhvers einstaklings til að minnsta kosti einhverrar lágmarksframfærslu eftir fyrir fram gefnu skipulagi sem sé ákveðið á málefnalegan hátt. Almenni löggjafinn hafi þó vald um það hvernig þessu skipulagi skuli háttað, sbr. 2. gr. og 41. gr. stjórnarskrárinnar. Þegar metið sé hvort útfærsla framangreindra réttinda í lögum samrýmist grundvallarreglum stjórnarskrárinnar beri að líta til þess hvort skerðing réttinda gangi of nærri þeim lágmarksréttindum sem felist í ákvæðum 76. gr. stjórnarskrárinnar og hvort byggt hafi verið á lögmætum sjónarmiðum á borð við jafnræði, sbr. 65. gr. stjórnarskrárinnar, og meðalhóf.2 Í 78. gr. stjórnarskrárinnar er kveðið á um að sveitarfélög skuli ráða málefnum sínum sjálf eftir því sem lög ákveði. Skuli tekjustofnar þeirra ákveðnir með lögum svo og réttur þeirra til að ákveða hvort og hvernig þeir eru nýttir. Almenni löggjafinn hefur kveðið á um félagsþjónustu sveitarfélaga í lögum nr. 40/1991 en samkvæmt 1. mgr. 1. gr. laganna er markmið þeirra að tryggja fjárhagslegt og félagslegt öryggi og stuðla að velferð íbúa á grundvelli samhjálpar. Eins og skýrt kemur fram í almennum athugasemdum með frumvarpi til framangreindra laga var við setningu þeirra, í ljósi sjálfsákvörðunarréttar sveitarfélaga, valin sú leið að setja rammalöggjöf sem veitti sveitarfélögum ákveðið frelsi og sjálfræði við val á leiðum til að ná framangreindum markmiðum. Var jafnframt tekið fram að frumvarpið kvæði ekki á um réttindi í þeim skilningi að fólk gæti krafist tiltekinnar aðstoðar heldur væri sveitarfélögum falið að útfæra réttindin. Þannig væri til dæmis ekki kveðið á um tiltekna lágmarksupphæð fyrir fjárhagsaðstoð sveitarfélaga enda myndi slíkt stríða gegn sjálfsákvörðunarrétti þeirra. Jafnframt greinir í athugasemdunum að í frumvarpinu sé lögð áhersla á það grundvallaratriði að einstaklingum sé þrátt fyrir skyldur sveitarfélaga samkvæmt lögunum ætlað að „bera ábyrgð á sjálfum sér og sínum“. Í samræmi við þetta er í 19. gr. laganna, sem er upphafsákvæði VI. kafla þeirra um fjárhagsaðstoð sveitarfélaga, kveðið á um að sérhverjum manni sé skylt að framfæra sjálfan sig, maka sinn og börn undir 18 ára aldri. Gera lög nr. 40/1991 þannig með skýrum hætti ráð fyrir því að sveitarfélög geti ákveðið að ekki komi til fjárhagsaðstoðar nema þörf krefji eftir að tekið hefur verið tillit til gagnkvæmrar framfærsluskyldu hjóna, sbr. einnig 46. og 47. gr. hjúskaparlaga nr. 31/1993.3 Þegar metið er hvort framangreind útfærsla fjárhagsaðstoðar sveitarfélaga í lögum nr. 40/1991 standist þær grundvallarreglur stjórnarskrárinnar sem áfrýjandi vísar til er til þess að líta að þrátt fyrir að 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrár feli eins og að framan greinir í sér einstaklingsbundinn rétt til lágmarksframfærslu er víða í lögum, með svipuðum hætti og í lögum nr. 40/1991, tekið tillit til hjúskaparstöðu fólks. Hefur ekki verið talið óheimilt að láta tekjur maka, upp að vissu marki, hafa áhrif á rétt til greiðslna úr opinberum sjóðum, sbr. til hliðsjónar dóma Hæstaréttar 15. nóvember 2018 í máli nr. 795/2017 og 16. október 2003 í máli nr. 549/2002. Í því sambandi hefur meðal annars verið vísað til þess að þeir sem eru í hjúskap eða sambúð þurfi minna sér til framfærslu en sá sem býr einn, sbr. einnig til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 19. desember 2000 í máli nr. 125/2000.4 Þegar staða áfrýjanda er metin er einnig til þess að líta að hún er örorkulífeyrisþegi og hefur frá árinu 2011 fengið greiddar bætur á grundvelli laga nr. 100/2007 um almannatryggingar auk þess sem hún hefur fengið greiðslur á grundvelli laga nr. 99/2007 um félagslega aðstoð. Þegar metið er hvort gengið hafi verið of nærri stjórnarskrárvörðum lágmarksréttindum hennar vegna þess að tekjur maka hafi haft áhrif á fjárhagsaðstoð frá sveitarfélagi samkvæmt lögum nr. 40/1991 verður að hafa í huga að það er fyrst og fremst með lögum nr. 100/2007 sem kveðið er á um hinn stjórnarskrárvarða grundvallarrétt sérhvers einstaklings til að minnsta kosti einhverrar lágmarksframfærslu eftir fyrir fram gefnu skipulagi, sbr. ummæli í dómi Hæstaréttar frá 19. desember 2000 í máli nr. 125/2000. Verður því ekki talið að nákvæmlega sömu sjónarmið eigi við um félagslega aðstoð sveitarfélaga samkvæmt lögum nr. 40/1991, eða um heimildir laga nr. 99/2007 til að greiða félagslegar bætur vegna tiltekinna aðstæðna, og greiðslur úr almannatryggingum. Þá er til þess að líta að eftir lagabreytingar í kjölfar dóma Hæstaréttar 19. desember 2000 í máli nr. 125/2000 og 16. október 2003 í máli nr. 549/2002 er það almenna reglan samkvæmt lögum nr. 100/2007 að tekjur maka örorkulífeyrisþega hafi ekki lengur áhrif við útreikning bóta að öðru leyti en hvað varðar fjármagnstekjur, sbr. a- og c-liði 2. mgr. 16. gr. laga nr. 100/2007. Því verður við mat á aðstæðum áfrýjanda að líta fyrst til þess að hún naut greiðslna samkvæmt lögum nr. 100/2007 áður en metið er hvort skerðing vegna tekna maka á grundvelli reglna um framkvæmd fjárhagsaðstoðar, sbr. 21. gr. laga nr. 40/1991, gangi of nærri stjórnarskrárvörðum lágmarksréttindum hennar.5 Þegar framangreint er virt, ásamt því að fyrir liggur að áfrýjandi hafði sjálf tekjur að fjárhæð 150.018 krónur á mánuði á því tímabili sem um ræðir í kröfugerð hennar, verður ekki talið að að sú skerðing vegna tekna maka sem um er deilt í máli þessu hafi farið í bága við grundvallarreglur stjórnarskrárinnar.6 Loks byggir áfrýjandi á því að brotið hafi verið gegn meginreglu stjórnsýsluréttar um skyldubundið mat. Mat það sem félagsmálanefnd bar samkvæmt 2. mgr. 21. gr. laga nr. 40/1991 að leggja á mál áfrýjanda hafi verið afnumið eða takmarkað óhóflega með þeim reglum um fjárhagsaðstoð sem á var byggt í máli hennar.7 Samkvæmt 1. mgr. 21. gr. laga nr. 40/1991 skal sveitarstjórn setja reglur um framkvæmd fjárhagsaðstoðar en samkvæmt 2. mgr. sömu greinar skal félagsmálanefnd meta þörf og ákveða fjárhagsaðstoð í samræmi við þær reglur. Með síðarnefnda ákvæðinu er þannig mælt fyrir um skyldu félagsmálanefndar til að meta þörf fyrir fjárhagsaðstoð í hverju tilviki. Þau hlutlægu viðmið um grunnfjárþörf til framfærslu sem fram koma í 11. gr. reglna um fjárhagsaðstoð frá Reykjavíkurborg, og regla 12. gr. um frádrátt vegna tekna, sem byggt var á í tilviki áfrýjanda, gera ráð fyrir því að tekjur áfrýjanda og maka hennar séu kannaðar með einstaklingsbundnum hætti og útiloka ekki frekara mat á þörfum hennar séu sérstakar aðstæður fyrir hendi, sbr. 16. gr. til 27. gr. sömu reglna.8 Að þessu athuguðu og að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður ekki talið að lögbundið mat félagsmálanefndar stefnda hafi verið óhóflega takmarkað í málinu.9 Samkvæmt öllu framangreindu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur um sýknu stefnda af kröfum áfrýjanda.20 Með hliðsjón af atvikum máls verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms um málskostnað jafnframt staðfest.21 Eftir atvikum þykir rétt að hvor aðili beri sinn kostnað af meðferð málsins fyrir Landsrétti.22 Það athugast að ekki voru efni til þess hjá áfrýjanda að krefjast ógildingar ákvörðunar þjónustumiðstöðvar hjá stefnda 8. janúar 2015, sem staðfest var af velferðarráði stefnda 8. apríl sama ár, til viðbótar við kröfu hennar þess efnis að úrskurður úrskurðarnefndar félagsþjónustu og velferðarmála 14. október sama ár, sem staðfesti framangreinda ákvörðun, yrði ógiltur.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Málskostnaður fyrir Landsrétti fellur niður.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur föstudaginn 2. desember 2018Mál þetta, sem var höfðað með stefnu birtri 29. nóvember 2017, var dómtekið 26. nóvember sl. Stefnandi er A, [...] í Reykjavík. Stefndi er Reykjavíkurborg.Stefnandi krefst þess aðallega að ógiltar verði ákvarðanir stefnda frá 8. janúar 2015 og 8. apríl 2015, þar sem umsókn hennar um fjárhagsaðstoð frá stefnda fyrir tímabilið 1. janúar 2015 til 28. febrúar 2015 var synjað. Þá krefst stefnandi þess einnig að ógiltur verði úrskurður úrskurðarnefndar félagsþjónustu og húsnæðismála þann 14. október 2015, þar sem framangreindar ákvarðanir voru staðfestar. Enn fremur krefst stefnandi þess að stefndi greiði sér 49.868 krónur, auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, frá 8. janúar 2015 til greiðsludags. Til vara krefst stefnandi þess að viðurkennt verði að stefnda hafi verið óheimilt að synja umsókn stefnanda um fjárhagsaðstoð fyrir tímabilið 1. janúar 2015 til 28. febrúar 2015 á grundvelli tekna maka stefnanda samkvæmt 2. og 12. gr. reglna stefnda um fjárhagsaðstoð. Loks krefst stefnandi, bæði í aðal- og varakröfu, greiðslu málskostnaðar úr hendi stefnda.Stefndi krefst aðallega frávísunar á kröfum stefnanda en til vara sýknu af öllum kröfum stefnanda. Í báðum tilvikum krefst stefndi greiðslu málskostnaðar úr hendi stefnanda.Með úrskurði dómsins, kveðnum upp 8. maí sl., var varakröfu stefnanda vísað frá dómi.Atvik málsStefnandi er örorkulífeyrisþegi og hefur verið metin með hámarksörorku (75%) frá 1. mars 2011. Frá þeim tíma hefur stefnandi fengið greiddan örorkulífeyri, aldurstengda örorkuuppbót og tekjutryggingu á grundvelli laga um almannatryggingar. Þá hefur stefnandi einnig fengið sérstaka framfærsluuppbót á grundvelli laga um félagslega aðstoð.Þann 6. janúar 2015 sótti stefnandi um fjárhagsaðstoð til framfærslu hjá Reykjavíkurborg fyrir tímabilið 1. janúar 2015 til 28. febrúar 2015. Umsókninni var synjað af Þjónustumiðstöð [..] þann 8. janúar 2015. Synjunin var rökstudd með vísan til þess að umsókn stefnanda samrýmdist ekki reglum Velferðarsviðs Reykjavíkurborgar um fjárhagsaðstoð.Samkvæmt reglunum um fjárhagsaðstoð stefnda var, á þeim tíma sem stefnandi sótti um fjárhagsaðstoð, grunnfjárhæð aðstoðar 174.952 krónur á mánuði fyrir einstakling sem rekur eigið heimili en 262.482 krónur fyrir hjón, sbr. 1. og 3. mgr. 11. gr. reglnanna. Tekjur stefnanda á umræddu tímabili námu 150.018 krónum á mánuði en samanlagðar tekjur hennar og maka hennar voru 412.880 krónur á mánuði. Synjun þjónustumiðstöðvarinnar byggðist á því að þótt tekjur stefnanda hefðu verið undir framangreindum viðmiðunarmörkum fyrir einstakling hefðu samanlagðar tekjur stefnanda og maka hennar verið umfram þau tekjumörk sem veiti rétt til fjárhagsaðstoðar. Í framangreindri synjun var sérstaklega vísað til 2. gr. reglna stefnda, þar sem segir að m.a. að hjón beri framfærsluskyldu gagnavart maka sínum og til 12. gr. reglnanna þar sem mælt er fyrir um að allar tekjur, bæði umsækjanda og maka hans, komi til frádráttar við ákvörðun um upphæð fjárhagsaðstoðar.Stefnandi kærði framangreinda synjun til velferðarráðs Reykjavíkurborgar með kæru dagsettri 3. febrúar 2015. Kæra stefnanda var tekin fyrir á fundi velferðarráðs þann 8. apríl 2015 þar sem ákvörðun þjónustumiðstöðvarinnar var staðfest. Stefnandi óskaði eftir frekari rökstuðningi fyrir ákvörðun velferðarráðs og barst umbeðinn rökstuðningur þann 27. apríl 2015.Stefnandi skaut þá málinu til úrskurðarnefndar félagsþjónustu og húsnæðismála og krafðist þess að synjun stefnda yrði felld úr gildi og að ákvörðuninni yrði breytt þannig að stefnanda yrði veitt fjárhagsaðstoð frá og með 1. janúar 2015. Þann 14. október 2015 kvað úrskurðarnefndin upp úrskurð í máli stefnanda, nr. 44/2015, þar sem hin kærða ákvörðun var staðfest.Málsástæður og lagarök stefnandaStefnandi reisir kröfur sínar í fyrsta lagi á því að ákvæði í reglum stefnda um fjárhagsaðstoð, sem mæli fyrir um að tekjur maka skerði rétt stefnanda til fjárhagsaðstoðar, eigi sér ekki stoð í lögum. Reglurnar séu settar á grundvelli laga nr. 40/1991, um félagsþjónustu sveitarfélaga, en í þeim lögum sé ekki tekið fram að fjárhagsaðstoð sveitarfélaga skuli sæta skerðingu vegna tekna maka. Þá megi leiða af markmiðsákvæðum og öðrum ákvæðum laganna að sveitarfélög skuli hafa að leiðarljósi, þegar þau veiti fjárhagsaðstoð, rétt einstaklings til að framfæra sig sjálfur og hafa til hliðsjónar skyldu hans til að framfæra sjálfan sig, maka sinn og börn. Þá skuli einstaklingar hvattir til að taka ábyrgð á sjálfum sér og öðrum, þeir hvattir til sjálfshjálpar og sjálfsákvörðunarréttur þeirra virtur. Vísar stefnandi til 2. mgr. 1. gr., 1. mgr. 12. gr. og 19. gr. laganna þessu til stuðnings. Framangreindar skerðingarreglur stefnda gangi gegn þessum markmiðum laganna.Í öðru lagi byggir stefnandi á því að reglur stefnda brjóti gegn jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 76. gr. hennar þar sem mælt er fyrir um að öllum sem þess þurfa skuli tryggður í lögum réttur til aðstoðar vegna sjúkleika, örorku, elli, atvinnuleysis, örbirgðar og sambærilegra atvika. Með því að fella með öllu niður rétt stefnanda til fjárhagsaðstoðar, sem hún annars nyti, á grundvelli tekna maka hennar, hafi stefndi svipt stefnanda rétti sem henni sé tryggður í framangreindum ákvæðum stjórnarskrár, sbr. einnig 5. gr. 7. samningsviðauka við Mannréttindasáttmála Evrópu.Rétt stefnanda samkvæmt 76. gr. stjórnarskrárinnar verði að skýra á þann veg að skylt sé með lögum að tryggja rétt sérhvers einstaklings til að minnsta kosti einhverrar lágmarksframfærslu eftir fyrirfram gefnu skipulagi sem ákveðið sé á málefnalegan hátt. Skipulagið verði að tryggja þau lágmarksréttindi sem felast í 76. gr. og uppfylla skilyrði 65. gr. stjórnarskrárinnar um að hver einstaklingur njóti jafnréttis á við aðra sem réttar njóta, auk almennra mannréttinda. Það sé aðalregla í íslenskum rétti að réttur einstaklinga til greiðslna úr opinberum sjóðum skuli vera án tillits til tekna maka. Undantekningar á þeirri reglu verði að skýra þröngt. Jafnframt verði að hafa í huga að framfærsluskylda hjóna sé gagnkvæmur réttur og skylda beggja.Með því að fella með öllu niður rétt stefnanda til fjárhagsaðstoðar vegna tekna maka hennar hafi stefndi brotið framangreindan rétt stefnanda sem henni sé tryggður í 65. og 76. gr. stjórnarskárinnar.Loks, í þriðja lagi, reisir stefnandi kröfu sína á því að stefndi hafi brotið gegn meginreglunni um skyldubundið mat við ákvarðanir um að synja stefnanda um fjárhagsaðstoð. Umsókn stefnanda hafi verið synjað með vísan til þess eins að samanlagðar tekjur stefnanda og maka hennar hafi verið umfram þau viðmið sem sett eru í reglum stefnda án þess að heildarmat á aðstæðum hennar hafi farið fram. Jafnvel þótt stefndi geti sett tiltekin hlutlæg viðmið við mat á umsóknum um fjárhagsaðstoð verði að gæta þess að slík viðmið útiloki ekki að öllu leyti frekara mat á þörfum stefnanda á aðstoð.Með vísan til framangreindra málsástæðna krefst stefnandi þess að ákvarðanir stefnda verði ógiltar. Ákvarðanirnar hafi verið haldnar verulegum efnisannmarka og slíkur annmarki leiði til ógildingar ákvörðunar enda engir aðrir hagsmunir sem komi í veg fyrir það. Auk þess gerir stefnandi fjárkröfu sem byggir á því að virða beri að vettugi hinar ólögmætu ákvarðanir stefnda og veita stefnanda fjárhagsaðstoð á því tímabili sem hún sótti um, með hliðsjón af tekjum hennar á sama tímabili. Fjárhæð fjárkröfunnar sé því miðuð við viðmiðunarfjárhæð um fjárhagsaðstoð til einstaklinga að frádregnum tekjum stefnanda, sbr. 11. og 12. gr. reglna stefnda á því tímabili sem um er deilt.Málsástæður og lagarök stefndaStefndi reisir sýknukröfu sína á því að hann hafi að öllu leyti farið að lögum og reglum við meðferð mála stefnanda sem og við framkvæmd umdeildra ákvarðana.Stefndi byggir á því að ákvarðanir hans séu í fullu samræmi við skyldur sem á honum hvíla samkvæmt lögum nr. 40/1991, um félagsþjónustu sveitarfélaga. Lögin séu almenn rammalöggjöf sem mæli fyrir um skyldu sveitarfélaga til að sinna tilteknum verkefnum en veiti þeim jafnframt svigrúm til að setja reglur þar að lútandi. Sveitarfélög geti metið, með hliðsjón af aðstæðum á hverjum stað, hvers konar þjónustu þau vilji veita, þar á meðal umfang og útfærslu fjárhagsaðstoðar sem mælt sé fyrir um í VI. kafla laganna. Samkvæmt framangreindu sé lögunum um félagsþjónustu sveitarfélaga einungis ætlað að tryggja rétt fólks en ekki að skilgreina hann efnislega. Hafi það verið vilji löggjafans að setja útfærslu fjárhagsaðstoðar sveitarfélaga einhver tiltekin mörk hvað varðar útreikning á fjárhagsaðstoð til einstaklings þá hafi sá vilji þurft að koma skýrt fram í lögunum.Í samræmi við framangreint og 78. gr. stjórnarskrárinnar, um sjálfstjórn sveitarfélaga, sé mat á nauðsyn á aðstoð að meginstefnu til lagt í hendur þeirrar sveitarstjórnar sem veiti þjónustuna. Löggjöf um sveitarfélög sé breytileg frá einum tíma til annars og málefni sem sjálfstjórn sveitarfélaga taki til breytileg frá einum tíma til annars. Ráðist það af löggjöf hverju sinni hvaða málefni það eru sem sveitarfélögin hafa sjálfstjórnarvald um. Því sé sjaldgæft að löggjöf takmarki sjálfstjórnarvald sveitarfélags við framkvæmd þeirrar þjónustu sem löggjafinn hafi falið sveitarfélögum að inna af hendi. Sé það hins vegar gert þá er ljóst að slík ákvæði verði að vera skýr. Í lögum nr. 40/1991, um félagsþjónustu sveitarfélaga, sé ekki að finna slík ákvæði. Í samræmi við sjálfstjórnarrétt sveitarfélaga, sem tryggður sé í 78. gr. stjórnarskrárinnar, ráði stefndi því sjálfur hvernig hann forgangsraði útgjöldum sínum í samræmi við lagaskyldur og áherslur hverju sinni. Það hafi hann gert með því að setja reglur um fjárhagsaðstoð frá Reykjavíkurborg. Þá vísar stefndi einnig til 1. mgr. 1. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 138/2011, en þar segi að sveitarfélög séu sjálfstæð stjórnvöld sem ráði málefnum sínum sjálf og á eigin ábyrgð. Eitt meginsjónarmið við gerð lagafrumvarpsins hafi verið að tryggja ríka sjálfstjórn sveitarfélaga. Sjálfstjórnarréttur sveitarfélaga sé ríkari en ella í þeim tilvikum þegar um er að ræða rammalöggjöf eins og á við um lög nr. 40/1991. Löggjafinn hafi með þeim látið sveitarfélögum eftir að ákveða nánari útfærslu á framkvæmd aðstoðar innan ramma laga um viðkomandi málaflokk og í hvaða mæli unnt sé að veita hana. Það hafi stefndi gert með því að setja reglur um fjárhagsaðstoð frá stefnda.Þá byggir stefndi á því að fjárhagsaðstoð frá sveitarfélagi sé neyðaraðstoð sem ekki beri að veita nema engar bjargir séu fyrir hendi. Í 1. gr. reglna um fjárhagsaðstoð stefnda komi fram að skylt sé að veita fjárhagsaðstoð til framfærslu einstaklinga og fjölskyldna sem ekki geta séð sér og sínum farborða án aðstoðar, sbr. IV. og VI. kafla laga um félagsþjónustu sveitarfélaga nr. 40/1991, með síðari breytingum, sbr. III. kafla reglna um fjárhagsaðstoð frá stefnda. Meginreglan sé sú að umsækjandi fái einungis greidda fjárhagsaðstoð ef hann eða maki hans getur ekki framfleytt umsækjanda. Sú regla eigi sér stoð í 2. gr. reglnanna og 1. mgr. 19. gr. laga um félagsþjónustu sveitarfélaga sem kveði á um skyldu hvers og eins til að framfæra sjálfan sig, maka sinn og börn yngri en 18 ára. Þá sé jafnfram mælt fyrir um framfærsluskyldu hjóna í 1. mgr. 46. gr. hjúskaparlaga nr. 31/1993.Við mat á því hvort umsækjandi geti átt rétt til fjárhagsaðstoðar til framfærslu á grundvelli 11. gr. reglna um fjárhagsaðstoð frá stefnda skal meðal annars horfa til 12. gr. reglnanna sem kveði á um áhrif tekna umsækjanda og maka hans og eigna umsækjanda á rétt til aðstoðar. Það sé mat stefnda að hjón og sambúðarfólk njóti hagræðis af því að halda saman heimili auk þess sem þeim sé skylt að framfæra maka sinn og börn. Samanlagðar mánaðartekjur stefnanda og maka hennar hafi numið 412.880 krónum og því verið 150.398 krónum hærri en viðmiðunarfjárhæð fjárhagsaðstoðar fyrir hjón og sambúðarfólk á þeim tíma sem stefnandi sótti um fjárhagsaðstoð. Reglur stefnda eigi sér ótvírætt stoð í lögum og sjónarmið að baki reglunum í 12. gr. séu málefnaleg.Í athugasemdum við 21. gr. þess frumvarps sem varð að lögum um félagsþjónustu sveitarfélaga komi fram að í því skyni að tryggja ákveðna festu við framkvæmd fjárhagsaðstoðar í sveitarfélaginu sé lagt til það nýmæli að öllum sveitarfélögum verði gert skylt að setja ákveðnar reglur um fjárhagsaðstoð til einstaklinga. Með því móti verði tryggt að íbúar sveitarfélagsins eigi í raun rétt á ákveðinni lágmarksaðstoð enda þótt viðmiðunin um lágmark verði ekki tilgreind í lögum. Ljóst sé af þessu að ætlun löggjafans hafi verið að sveitarfélög sjálf skyldu ákveða slík viðmið. Fjárhæð þeirrar aðstoðar sem veitt er á grundvelli reglna stefnda sé endurskoðuð árlega í tengslum við gerð fjárhagsáætlunar. Meginviðmið við ákvörðun fjárhæðarinnar sé hækkun á vísitölu neysluverðs. Ákvörðun sé háð samþykki velferðarráðs hverju sinni. Stefndi telur að sýnt hafi verið fram á að lögmætisreglunni hafi í hvívetna verið fylgt við umdeildar ákvarðanir og úrskurð um rétt stefnanda.Stefndi hafnar því alfarið að reglur stefnda um fjárhagsaðstoð til einstaklinga í hjúskap og sambúð brjóti gegn 65. gr. og 76. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944. Þá andmælir hann þeirri málsástæðu stefnanda að það sé aðalregla íslensks réttar að réttur einstaklinga til greiðslna úr opinberum sjóðum skuli vera án tillits til tekna maka. Sú málsástæða sé ekki studd neinum lagarökum. Stefndi vísar til 19. gr. laga um félagsaðstoð sveitarfélaga til stuðnings hinu gagnstæða, sem og til ákvæða hjúskaparlaga, einkum 1. mgr. 46. gr. og 1. mgr. 47. gr. þeirra laga og enn fremur til 2. gr. eigin reglna um fjárhagsaðstoð. Loks áréttar hann þá málsástæðu að fjárhagsaðstoð sveitarfélaga sé í eðli sínu tímabundin neyðaraðstoðSamkvæmt reglum stefnda um fjárhagsaðstoð geti grunnfjárhæð aðstoðar til hjóna og sambúðarfólks numið allt að 262.482 krónum. Svo sem fram komi í stefnu séu samanlagðar mánaðartekjur stefnanda og maka hennar 412.880 krónur eða 150.398 krónum hærri en viðmiðunarfjárhæð fjárhagsaðstoðar fyrir hjón og sambúðarfólk. Samkvæmt því hafi stefnandi og maki hennar töluvert hærri tekjur en hjón og sambúðarfólk sem njóti fjárhagsaðstoðar frá stefnda.Í athugasemdum með frumvarpi því sem varð að lögum um félagsþjónustu sveitarfélaga komi fram að áhersla sé lögð á aðstoð til sjálfshjálpar þannig að veitt aðstoð og þjónusta hafi það að markmiði að einstaklingurinn verði sjálfbjarga og fær um að lifa sem eðlilegustu lífi. Í því felist að markmið aðstoðar er að einstaklingur verði fær um að stjórna málum sínum sjálfur en verði ekki háður aðstoðinni. Ljóst sé af framangreindu að fjárhagsaðstoð sveitarfélags sé ekki ætluð til lengri tíma og ef einstaklingi tekst ekki að sjá sér sjálfur farborða taki annað framfærslukerfi við, það er örorkubætur frá Tryggingastofnun.Loks mótmælir stefndi þeirri staðhæfingu sem rangri og ósannaðri að stefndi hafi með ákvörðun sinni brotið gegn meginreglunni um skyldubundið mat stjórnvalda. Stjórnvöldum sé skylt, þrátt fyrir framangreinda meginreglu, að leysa úr sambærilegum málum þannig að jafnræðis sé gætt, sbr. jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Í reglum um fjárhagsaðstoð frá stefnda séu sett ákveðin viðmið í því skyni að gæta jafnræðis og séu þau bæði forsvaranleg og málefnaleg og takmarki ekki matið með óhóflegum hætti. Viðurkennt sé að stjórnvöld geti sett reglur til tímasparnaðar og samræmingar og það auðveldi umsækjendum að kynna sér efni reglnanna þegar þær eru settar fram með skýrum hætti. Slíkt fyrirkomulag leiði jafnframt af sér meiri skilvirkni innan stjórnsýslunnar sem sé afar mikilvæg fyrir umsækjendur sem eru í þeirri stöðu að geta ekki framfleytt sér án aðstoðar. Þá sé í reglum stefnda svigrúm til að taka tillit til sérstakra aðstæðna en í tilviki stefnanda hafi slíkar aðstæður ekki verið fyrir hendi.Að endingu mótmælir stefndi dráttarvaxtakröfu stefnanda og þá sérstaklega upphafsdegi þeim sem tilgreindur er í stefnu, sem og kröfu stefnanda um greiðslu málskostnaðar úr hendi stefnda.Forsenda og niðurstaðaÁgreiningur máls þessa lýtur að því hvort stefndi hafi með ólögmætum hætti synjað stefnanda um fjárhagsaðstoð í janúar og febrúar 2015. Í reglum stefnda um fjárhagsaðstoð er ákveðin tiltekin grunnfjárhæð aðstoðar, sem er mismunandi fyrir einstaklinga sem reka eigið heimili og hjón eða sambúðarfólk í sömu stöðu, en frá þeirri fjárhæð eru dregnar allar tekjur umsækjanda og maka hans. Umsókn stefnanda var hafnað þar sem samanlagðar tekjur hennar og maka hennar voru hærri en grunnfjárhæð fyrir hjón og sambúðarfólk. Tekjur stefnanda sjálfrar voru hins vegar lægri en grunnfjárhæð fyrir einstakling sem rekur eigið heimili.Í 1. og 2. gr. laga nr. 40/1991, um félagsþjónustu sveitarfélaga, er markmiðum laganna lýst og hvernig þeim skuli ná. Þar segir m.a. að markmið þjónustu stefnda sé að tryggja fjárhagslegt og félagslegt öryggi og stuðla að velferð íbúa á grundvelli samhjálpar. Fjárhagsaðstoð er eitt þeirra úrræða sem lögin gera ráð fyrir að notuð séu til að ná því markmiði, sbr. 2. tölul. 1. mgr. 2. gr. laganna. Í 12. gr. laganna er mælt fyrir um skyldu sveitarfélaga til að veita íbúum þjónustu og aðstoð í samræmi við ákvæði laganna og jafnframt að tryggja að þeir geti séð fyrir sér og sínum. Í VI. kafla laganna er mælt nánar fyrir um fjárhagsaðstoð sveitarfélaga og vísað til almennra ákvæða í IV. kafla laganna, þ.á m. 12. gr. sem að framan er rakin. Þá er í 21. gr. lögð sú skylda á sveitarstjórn að setja reglur um framkvæmd fjárhagsaðstoðar að fengnum tillögum félagsmálanefndar, sem metur þörf og ákveður fjárhagsaðstoð til einstaklinga á grundvelli þeirra reglna sem sveitarstjórn setur.Stefndi hefur uppfyllt skyldu sína samkvæmt 21. gr. laga um félagsþjónustu sveitarfélaga með því setja reglur um fjárhagsaðstoð frá Reykjavíkurborg. Reglurnar voru samþykktar í velferðarráði 17. nóvember 2010 og í borgarráði 25. nóvember s.á. og hafa tekið breytingum árlega upp frá því og fram til þess tíma sem mál þetta varðar. Ekki er um það deilt að við setningu þeirra var gætt þeirra aðferða sem mælt er fyrir um í framangreindu ákvæði.Í lögum um félagsþjónustu sveitarfélaga nr. 40/1991 eru ekki nánari fyrirmæli um það hvernig fjárstuðningi stefnanda skuli háttað, hver fjárhæð stuðningsins eigi að vera eða önnur fyrirmæli sem lúta að inntaki þess réttar sem reglurnar veita. Lögin lýsa almennt því markmiði sem stuðningi sveitarfélaga við íbúa sína er ætlað að ná. Stefnda er því, eins og öðrum sveitarfélögum, veitt svigrúm til að meta hve mikla aðstoð hann veitir og hvernig aðstoð hann býður upp á. Þetta svigrúm stefnda er í samræmi við ákvæði 78. gr. stjórnarskrárinnar, sem mælir fyrir um sjálfstjórn sveitarfélaga, og m.a. felst í rétti þeirra til ákveða sjálf hvort og hvernig tekjustofnar þeirra eru nýttir, og endurspeglast jafnframt í sveitarstjórnarlögum nr. 138/2011. Af framangreindu leiðir að ekki er fallist á þá málsástæðu stefnanda að reglur stefnda um tengsl réttar stefnanda til fjárhagsaðstoðar við tekjur maka hennar þarfnist sérstakrar heimildar í lögum. Þá er heldur ekki fallist á að umdeildar reglur stefnda gangi gegn markmiðsákvæðum laganna eða öðrum fyrirmælum þeirra. Þvert á móti verður af 19. gr. laganna ráðið að löggjafinn hafi gert ráð fyrir því að framfærsluskylda maka væri eitt þeirra sjónarmiða sem líta mætti til við ákvörðun um fjárhagsaðstoð. Því er hafnað sjónarmiðum um að ógilda beri ákvörðun stefnda á þeirri forsendu að reglur stefnda hafi ekki fullnægjandi lagastoð.Þrátt fyrir það sem að framan er rakið, um svigrúm stefnda til að meta þörf fyrir fjárhagsaðstoð og setja reglur þar að lútandi, verður mat stefnda að taka mið af og virða þau réttindi sem borgurunum eru tryggð í stjórnarskrá og mannréttindasáttmálum sem Ísland er aðili að. Kjarni ágreinings aðila í þessu máli lítur að því hvort réttindi stefnanda, sem henni eru tryggð í 65. gr. og 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar hafi verið virt.Stefnandi byggir á því að stefnda hafi verið óheimilt að líta til tekna maka hennar við mat á umsókn hennar um fjárhagslegan stuðning. Líta verður svo á að í málatilbúnaði stefnanda felist jafnframt að stefnda sé óheimilt að leggja til grundvallar við mat á fjárþörf að hjón og sambúðarfólk þurfi hlutfallslega minni stuðning en einstaklingar sem reki einir heimili.Í 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar segir að öllum, sem þess þurfi, skuli tryggður í lögum réttur til aðstoðar vegna sjúkleika, örorku, elli, atvinnuleysis, örbirgðar og sambærilegra atvika. Fjallað hefur verið um réttindi samkvæmt þessu ákvæði stjórnarskrárinnar í dómum Hæstaréttar, m.a. í málum nr. 125/2000, 549/2002, 61/2013 og 795/2017.Stefnandi byggir á því að stefnda sé óheimilt að taka tillit til tekna maka við ákvörðun um rétt hennar til fjárhagsaðstoðar. Jafnvel þótt fallast megi á það með stefnanda að það sé aðalregla í íslenskum rétti, að réttur einstaklinga til greiðslu úr opinberum sjóði skuli vera án tillits til tekna maka, þá er í lögum víða tekið tillit til hjúskaparstöðu fólks án þess að það teljist ganga í berhögg við ákvæði stjórnarskrár. Í þessu efni verður að líta til þess að hjón bera sameiginlega ábyrgð á framfærslu fjölskyldunnar og gagnkvæma framfærsluskyldu hvort gagnvart öðru, sbr. 1. mgr. 46. gr. hjúskaparlaga nr. 31/1993 og 1. og 2. mgr. 47. gr. sömu laga. Í síðasttöldu málsgreininni er mælt fyrir um skyldu hjóna til að láta maka sínum, sem ekki getur framfært sig sjálfur, í té peningafjárhæð sem með þarf. Enn fremur er kveðið á um framfærsluskyldu maka í 19. gr. laga um félagsþjónustu sveitarfélaga. Með hliðsjón af þessari lagaskyldu verður ekki fallist á að það sé ólögmætt út af fyrir sig að taka, að minnsta kosti að einhverju leyti, tillit til tekna maka þegar félagsþjónusta á vegum sveitarfélaga er skipulögð. Til stuðnings þessari niðurstöðu er jafnframt vísað til dóms Hæstaréttar 16. október 2003 í máli nr. 549/2002.Á hinn bóginn eru takmörk fyrir því hve langt má ganga í því að skerða bætur vegna tekna maka og hefur Hæstiréttur slegið því föstu í dómi sínum 19. desember 2000, í máli nr. 125/2001, að það fari í bága við 1. mgr. 76. gr. og 65. gr. stjórnarskrárinnar að skerða rétt einstaklinga til örorkulífeyris svo mikið á grundvelli tengingar við tekjur maka að með réttu megi segja að þeir fái ekki notið þeirra grundvallarmannréttinda og reisnar sem þeim eru tryggð með framangreindum ákvæðum stjórnarskrár. Sömu sjónarmið eiga við um félagslega aðstoð sveitarfélaga og greiðslur almannatrygginga, sem fjallað er um í framangreindum dómi Hæstaréttar. Umdeildar reglur stefnda, sem kveða á um að tekjur maka séu að fullu lagðar að jöfnu við tekjur umsækjanda um fjárhagsaðstoð, leiða í reynd til þess að einstaklingur í hjúskap á engan rétt til fjárhagsaðstoðar ef tekjur maka hans eru umfram grunnfjárhæð hjóna og sambúðarfólks, jafnvel þótt umsækjandi sjálfur sé tekjulaus. Slíkt fyrirkomulag er andstætt 1. mgr. 76 gr. stjórnarskrár þar sem það „tryggir ekki rétt sérhvers einstaklings til að minnsta kosti einhverrar lágmarks framfærslu eftir fyrirfram gefnu skipulagi sem ákveðið er á málefnanlegan hátt“, svo sem slegið var föstu í framangreindum dómi Hæstaréttar, þar sem jafnframt var vísað til 65. gr. stjórnarskrárinnar til stuðnings niðurstöðu dómsins.Við úrlausn um kröfu stefnanda í þessu máli verður hins vegar að líta til þess að tekjur hennar voru 150.018 krónur á því tímabili sem um er deilt en grunnfjárhæð fjárhagsaðstoðar stefnda var 174.952 krónur á mánuði fyrir einstakling sem rekur eigið heimili. Með hliðsjón af þessum atvikum er ekki á það fallist að synjun stefnda um að veita stefnanda fjárstyrk hafi falið í sér brot á rétti sem hún nýtur samkvæmt 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar svo sem hún hefur verið skýrð af Hæstarétti í áður nefndum dómi frá 19. desember 2001. Má í þessu efni jafnframt vísa til dóms Hæstaréttar frá 15. nóvember 2018 í máli nr. 795/2017.Stefnandi byggir einnig á því að sú regla stefnda sem fram kemur í 3. mgr. 11. gr. reglna um fjárhagsaðstoð, að miða grunnfjárhæð fjárhagsaðstoðar hjóna og sambúðarfólks við lægri fjárhæð en samanlagða grunnfjárhæð tveggja einstaklinga, feli í sér brot á 65. gr. stjórnarskrárinnar. Af framangreindu ákvæði í reglum stefnda má ráða að grunnfjárhæð aðstoðar til hjóna og sambúðarfólks nemi 1,5 faldri grunnfjárhæð aðstoðar til einstaklinga. Taka verður undir það sjónarmið stefnda að málefnalegar ástæður liggi að baki reglu af þessu tagi. Í því efni er annars vegar að líta til þess að það leiðir af gagnkvæmri framfærsluskyldu hjóna skv. 46 og 47. gr. hjúskaparlaga, sem áður er getið, að unnt er að gera þá kröfu til tekjuhærri maka að hann leggi meira fé til reksturs heimilis en sá sem lægri tekjur hafi. Þá gera ákvæði um félagsþjónustu sveitarfélaga ráð fyrir því á ýmsum stöðum að við mat á þörf fyrir aðstoð sveitarfélaga sé horft til stöðu fjölskyldna í heild fremur en hvers einstaklings innan hennar, sbr. m.a. 19. gr. laganna. Samræmist það og markmiðsákvæði laganna, sbr. 1. gr. þeirra, og endurspeglast einnig í öðrum reglum stefnda sem á ýmsan hátt taka tillit til fjölskyldunnar í heild, sbr. rétt til fjárstuðnings vegna sérstakra aðstæðna í IV. kafla reglnanna. Loks verður fallist á að málefnaleg rök standi til þess að draga þá ályktun að hjón og sambúðarfólk hafi tiltekið hagræði af sameiginlegum rekstri heimilis. Með framangreindum rökum er ekki fallist á það að reglur stefnda hafi falið í sér brot á jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrárinnar með því að miða grunnfjárhæð framfærsluaðstoðar til stefnanda við aðra og lægri fjárhæð en ef hún ræki ein heimili.Loks byggir stefnandi á því að ógilda beri ákvörðun stefnda þar sem brotin hafi verið meginregla um skyldubundið mat með setningu umdeildra reglna stefnda um fjárhagsaðstoð. Jafnvel þótt stjórnvöldum kunni að vera skylt að meta sérstaklega aðstæður hvers og eins samkvæmt framangreindri meginreglu er þeim jafnframt játaður réttur til að setja tileknar almennar reglur. Slíkar almennar reglur eru nauðsynlegar til að tryggja að borgarar geti kynnt sér réttindi sín, þær stuðla að skilvirkni í framkvæmd og þjóna því mikilvæga markmiði að tryggja jafnræði við úthlutun takmarkaðra verðmæta. Þá verður jafnframt að líta til þess að þær reglur sem hér er deilt um fjalla um grunnfjárhæð fjárhagsaðstoðar, en reglur stefnda um fjárhagsaðstoð veita að öðru leyti talvert svigrúm til mats á ólíkum aðstæðum og þörf borgara fyrir frekari aðstoð. Loks hefur stefnandi hvorki rökstutt né lagt fram gögn sem varpa ljósi á það hvaða einstaklingsbundnu aðstæður hafi verið fyrir hendi sem kröfðust þess að stefndi mæti aðstæður hennar sérstaklega eða leitt líkur að því að slíkt mat hefði leitt til annarrar niðurstöðu. Er því ekki fallist á ógildingu ákvörðunar stefnda á þessari forsendu.Að virtu öllu því sem að framan er rakið verður stefndi sýknaður af kröfum stefnanda. Með hliðsjón af atvikum máls og stöðu aðila er rétt að hvor aðili beri sinn kostnað af rekstri málsins.Mál þetta flutt Flóki Ásgeirsson lögmaður fyrir stefnanda og Anna Guðrún Árnadóttir lögmaður fyrir stefnda. Ingibjörg Þorsteinsdóttir héraðsdómari kvað upp dóminn.Dómsorð:Stefndi, Reykjavíkurborg, er sýkn af kröfum stefnanda, A. Málskostnaður fellur niður.
Mál nr. 15/2020
Hlutdeild Nauðgun Ómerking dóms Landsréttar Samning dóms Sératkvæði
X var ákærð fyrir hlutdeild í nauðgun meðákærða Y samkvæmt 1. og 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 1. mgr. 22. gr. laganna. Y lést áður en aðalmeðferð málsins fór fram í héraði og var það því fellt niður á hendur honum. Með héraðsdómi var X sakfelld fyrir hlutdeild í nauðgunarbroti og dæmd í 2 ára fangelsi en dómurinn taldi að hlutdeild X hefði verið af ásetningi og falist bæði í athöfn og afhafnaleysi. Með dómi Landsréttar var X sýknuð af ákærunni þar sem talið var að X yrði ekki dæmd sek um hlutdeild í nauðgunarbroti á grundvelli þess athafnaleysis að hafa einungis horft á samskipti Y og A. Í dómi Hæstaréttar var meðal annars vísað til þess að Landsréttur hefði látið hjá líða að taka rökstudda afstöðu til þess ákæruatriðis er laut að því hvort telja hefði að X hefði veitt atbeina sinn að ætluðu nauðgunarbroti Y með því að liggja við hlið hans og A meðan á kynferðismökum stóð þannig að félli undir verknaðarlýsingu 194. gr., sbr. 1. mgr. 22. gr. laga nr. 19/1940. Þá kom fram að í röksemdum hins áfrýjaða dóms hefði hvorki farið fram mat á fyrirliggjandi upplýsingum um þroskahömlun A og þýðingu hennar við úrlausn málsins né að tekin hefði verið afstaða til þess hvort máli skipti í því samhengi að atvik hefðu gerst í lokuðu herbergi á heimili Y og X. Einnig yrði ekki séð að við mat á sakargiftum í dóminum hefði verið tekin afstaða til þýðingar þess liðsmunar sem Y hefði skapað gagnvart A með nærveru sinni. Var því talið af röksemdum í dóminum yrði ekki ráðið að fram hefði farið heildarmat á þeim atvikum sem sönnuð þótti og aðstæðum eins og þeim hefði verið lýst í ákæru við úrlausn um hvort háttsemi X uppfyllti við þær aðstæður lágmarksskilyrði hlutdeildar í nauðgunarbroti. Hefðu því með hinum áfrýjaða dómi ekki verið uppfyllt skilyrði f. liðar 2. mgr. 183. gr., sbr. 210. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Var af þessum sökum talið óhjákvæmilegt að ómerkja hinn áfrýjaða dóm og vísa málinu til Landsréttar til löglegrar meðferðar og dómsálagningar á ný.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, Ingveldur Einarsdóttir, Ólafur BörkurÞorvaldsson og Sigurður Tómas Magnússon og Helgi I. Jónsson fyrrverandihæstaréttardómari.Ríkissaksóknariskaut málinu til Hæstaréttar 1. apríl 2020. Ákæruvaldið krefst þess að „ákærðaverði sakfelld fyrir hlutdeild í nauðgun meðákærða, sbr. ákærulið 1, samkvæmtþeirri verknaðarlýsingu ákæruliðar 2 að hafa veitt meðákærða liðsinni í verkimeð því að hafa legið við hlið meðákærða og brotaþola og horft á, á meðanmeðákærði braut gegn brotaþola.“ Ákærða krefstaðallega staðfestingar hins áfrýjaða dóms en til vara að henni verði gerðvægasta refsing sem lög heimila og sú refsing verði bundin skilorði.IMeð 1. lið ákæruhéraðssaksóknara 22. febrúar 2018 var Y gefin að sök nauðgun með því að hafa aðkvöldi sunnudagsins 2. október 2016 á heimili sínu og ákærðu látið brotaþola, A,hafa við sig munnmök, stungið fingri inn í leggöng hennar og haft við hanasamræði um leggöng en Y hefði notfært sér yfirburðastöðu sína og aðstöðumungagnvart brotaþola sem væri þroskahömluð og verið ein og mátt sín lítils gegnhonum og ákærðu í lokuðu herbergi, undir áhrifum lyfja og/eða vímuefna, lömuðaf hræðslu og fjarri öðrum á ókunnugum stað. Í 2. töluliðákærunnar var ákærðu gefin að sök hlutdeild í broti Y, samkvæmt 1. liðákærunnar, með því að hafa veitt honum liðsinni í verki með því að gefabrotaþola óþekkta töflu og láta hana reykja kannabisefni sem brotaþoli hefði sagthafa sljóvgað sig, legið við hlið Y og brotaþola og horft á og fróað sér meðan Ybraut gegn brotaþola. Var háttsemi Y heimfærð undir 1. og 2. mgr. 194. gr.almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 3. gr. laga nr. 61/2007 og háttsemiákærðu undir sömu ákvæði, sbr. 1. mgr. 22. gr. laganna.IIVið þingfestingumálsins í héraði 27. mars 2018 neituðu bæði Y og ákærða sök. Y lést 11. apríl2018, áður en aðalmeðferð málsins fór fram í héraði og var það fellt niður áhendur honum með vísan til a. liðar 1. mgr. 170. gr. laga nr. 88/2008 ummeðferð sakamála. Með héraðsdómivar ákærða sakfelld fyrir hlutdeild í nauðgunarbroti og dæmd í 2 ára fangelsi,jafnframt því sem henni var gert að greiða brotaþola miskabætur að fjárhæð 1.000.000krónur með nánar tilgreindum vöxtum. Framburður brotaþola, sem talinn var hafastuðning í framburði vitna og að hluta til í framburði ákærðu sjálfrar, var lagðurtil grundvallar niðurstöðunni, en framburður ákærðu á hinn bóginn metinnótrúverðugur um ýmis atriði er máli þóttu skipta. Sagði í dóminum að hlutdeildákærðu hefði verið af ásetningi og falist bæði í athöfn og athafnaleysi.Ákærðu, sem þekkt hefði brotaþola, hefði borið að reyna að koma í veg fyrir aðhöfð yrðu kynferðismök við hana við þær aðstæður sem um ræðir. Þess í staðhefði hún stuðlað að þeim með nánar tilgreindri háttsemi sinni gagnvartbrotaþola sem hefði verið ein og upp á ákærðu og Y komin. 2Við meðferðmálsins fyrir Landsrétti féll ákæruvaldið frá þeirri verknaðarlýsingu í ákæruað ákærða hefði veitt Y liðsinni í verki með því að láta brotaþola reykjakannabisefni. Með dómi Landsréttar 14. febrúar 2020 var ákærða sýknuð af kröfuákæruvaldsins og einkaréttarkröfu brotaþola vísað frá héraðsdómi. Kom fram ídóminum að ósannað væri að ákærða hefði gefið brotaþola töflu sem leitt hefðitil þess að hún hefði orðið mjög sljóvguð. Gegn neitun ákærðu væri einnig ósannaðað hún hefði fróað sér á meðan Y hefði haft kynferðismök við brotaþola. Því kæmieinungis til skoðunar hvort ákærða hefði gerst sek um hlutdeild í nauðgunsamkvæmt 1. lið ákæru með því að hafa horft á Y brjóta gegn brotaþola, eins ogkomist væri að orði í 2. lið ákærunnar. Til að sakfellt yrði fyrir hlutdeild ínauðgunarbroti fyrir slíkt athafnaleysi, yrði að lágmarki að liggja fyrir aðákærða hefði áður átt virkan þátt í að koma brotaþola í þá stöðu að Y hefðigetað brotið gegn henni. Hjá lögreglu og fyrir dómi hefði brotaþoli aftur ámóti borið að það hefði verið Y en ekki ákærða sem boðið hefði sér heim oglátið aka sér þangað. Því yrði ákærða ekki dæmd sek um hlutdeild ínauðgunarbroti á grundvelli þess athafnaleysis að hafa horft á samskipti Y ogbrotaþola. 3Áfrýjunarleyfi ímálinu var veitt á þeim grunni að líta yrði svo á að úrlausn um beitingu ákvæða1. og 2. mgr. 194. gr., sbr. 1. mgr. 22. gr. almennra hegningarlaga myndi hafaverulega almenna þýðingu í skilningi 4. mgr. 215. gr. laga nr. 88/2008. IIIÁkæruvaldið færir þau rökfyrir kröfu sinni um sakfellingu ákærðu hér fyrir dómi að Landsréttur hafi meðöllu litið fram hjá mikilsverðum atriðum, bæði er varðar ákæruefnið og hvaðtelja megi sannað í málinu. Þannig yrði til að mynda hvorki séð að lagt hafi veriðmat á fyrirliggjandi upplýsingar um þroskahömlun brotaþola né þá ólögmætunauðung sem lýst sé í 1. lið ákæru um að Y hafi notfært sér yfirburði sína ogaðstöðumun gagnvart brotaþola sem sé þroskahömluð og hafi mátt sín lítils bæðigegn honum og ákærðu við nánar tilgreindar aðstæður. Þá hafi Landsréttur ekkivikið að því að ákærðu sé ekki einungis gefið að sök að hafa horft á Y hafasamræði við brotaþola heldur hafi hún jafnframt legið við hlið þeirra. Hafi nærverahennar við þessar aðstæður verið til þess fallin að auka liðsmun Y gegnbrotaþola og því verið þáttur í þeirri ólögmætu nauðung sem brotaþoli hafi veriðbeitt. Þannig hafi ákærða veitt liðsinni í verki við hina ólögmætu nauðung semákært er fyrir. Auk þessa hafi Landsrétturlátið hjá líða að víkja að þroskahömlun brotaþola og vitneskju ákærðu um hana.Ekki verði fallist á þá ályktun dómsins að til þess að ákærða hafi getað talisthlutdeildarmaður hafi hún þurft að eiga virkan þátt í að koma brotaþola í þástöðu að Y gæti brotið gegn henni. Matskennt sé hvernig fara eigi með athafnaleysimanns sem viðstaddur sé refsiverðan verknað. Um sé að ræða rýmkaða refsiábyrgðog í reynd séu engin lágmarksskilyrði fyrir því að hlutdeildarbrot teljist hafaverið framið. Hafi Landsréttureinnig litið fram hjá framburði ákærðu um að hún hafi greitt fyrir aksturbrotaþola að heimili þeirra Y umrætt kvöld og um talsverða þátttöku ákærðu íþví kynferðisbroti sem um ræði. Loks verði að líta til þess að ákærða hefði meðeinföldum hætti getað afstýrt brotinu.2Krafa ákærðu um staðfestinguhins áfrýjaða dóms er einkum reist á því að sönnunargildi munnlegs framburðarverði ekki endurmetið fyrir Hæstarétti, sbr. 5. mgr. 215. gr. laga nr. 88/2008.Eftir standi því það eina ákæruatriði að ákærða hafi veitt Y liðsinni í verkimeð því að liggja við hlið hans og brotaþola og horfa á það sem gerðist milliþeirra. Sú nærvera ákærðu verði á hinn bóginn ekki talin vera liðsinni í verkiog ekki þáttur í nauðung í garð brotaþola, auk þess sem vafasamt sé að fullyrðaað Y hafi þvingað brotaþola til kynmaka við sig. Ákæruvaldinu hafi heldur ekki tekistsönnun um að þroskahömlun brotaþola hafi verið með þeim hætti að áhrif skulihafa á niðurstöðu máls. Þá hafi ákærða ekki vitað fyrir fram að til stæði að brotaþolikæmi á heimili hennar en hún hefði greitt fyrir akstur brotaþola þangaðsamkvæmt fyrirmælum Y. Hafa verði í huga að Y hafi beitt ákærðu bæði andlegu oglíkamlegu ofbeldi í sambúð þeirra. Loks verði að líta til þess að þau atriðisem ákæruvaldið tilgreini til stuðnings sakfellingu ákærðu, svo sem greiðslaákærðu fyrir akstur eða spurning hennar til brotaþola um hvort hún mætti sjálfsnerta brotaþola, séu ekki meðal þeirra atriða sem greint sé frá í ákæru. Meðvísan til 1. mgr. 180. gr. laga nr. 88/2008 komi því ekki til álita að dæmaákærðu seka um hlutdeildarbrot á grundvelli þeirrar ætluðu háttsemi.IVÍ 1.mgr. 2. gr. almennra hegningarlaga kemur fram að hafi refsilöggjöf breyst fráþví að verknaður var framinn til þess er dómur gengur, skuli dæma eftir nýrrilögunum, bæði um refsinæmi verknaðar og refsingu. Aldrei má þó dæma refsingu,nema heimild hafi verið til þess í lögum, þegar verk var framið, og ekki þyngrirefsingu en orðið hefði eftir þeim lögum. Með lögum nr. 16/2018, sem tóku gildi 12. apríl 2018, voruákvæði 194. gr. almennra hegningarlaga færð í það horf sem nú er. Í 1. mgr.greinarinnar segir að hver sem hefur samræði eða önnur kynferðismök við mann ánsamþykkis hans gerist sekur um nauðgun og skuli sæta fangelsi ekki skemur en 1ár og allt að 16 árum. Telst samþykki liggja fyrir ef það er tjáð af frjálsumvilja en ekki ef beitt er ofbeldi, hótunum eða annars konar ólögmætri nauðung.Til ofbeldis telst svipting sjálfræðis með innilokun, lyfjum eða öðrumsambærilegum hætti. Þá segir í 2. mgr. 194. gr. að einnig teljist nauðgun, ogvarði sömu refsingu og mælt er fyrir um í 1. mgr., að beita blekkingum eðanotfæra sér villu viðkomandi um aðstæður eða að notfæra sér geðsjúkdóm eða aðraandlega fötlun manns til þess að hafa við hann samræði eða önnur kynferðismök,eða þannig væri ástatt um hann að öðru leyti að hann gæti ekki spornað viðverknaðinum eða skilið þýðingu hans. Á þeim tíma er atvik málsgerðust sagði í 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga að hver sem hefðisamræði eða önnur kynferðismök við mann með því að beita ofbeldi, hótunum eðaannars konar ólögmætri nauðung gerðist sekur um nauðgun og skyldi sæta fangelsiekki skemur en 1 ár og allt að 16 árum. Til ofbeldis teldist sviptingsjálfræðis með innilokun, lyfjum eða öðrum sambærilegum hætti. Þá sagði í 2.mgr. greinarinnar að það teldist einnig nauðgun og varðaði sömu refsingu ogmælt væri fyrir um í 1. mgr. að notfæra sér geðsjúkdóm eða aðra andlega fötlunmanns til þess að hafa við hann samræði eða önnur kynferðismök, eða þannig væriástatt um hann að öðru leyti að hann gæti ekki spornað við verknaðinum eðaskilið þýðingu hans. Í 1. mgr. 22. gr. almennrahegningarlaga er almennt ákvæði um hlutdeild í brotum samkvæmt ákvæðum laganna,öðrum en þeim sem hafa að geyma sjálfstæðar og sérhæfðar hlutdeildarheimildir.Þar er kveðið á um að hver sá maður, sem með liðsinni í orði eða verki,fortölum, hvatningum eða á annan hátt á þátt í því, að brot samkvæmt almennumhegningarlögum er framið, skuli sæta þeirri refsingu, sem við brotinu er lögð.Í 2. mgr. sömu greinar er að finna frjálsar heimildir til refsilækkunar hlutdeildarmannssamkvæmt greininni, ef aðstæður eða atvik gefa tilefni til, svo sem að þátttakahlutdeildarmanns í broti er smávægileg eða er fólgin í því að styrkja áformannars manns, sem áður er til orðið, eða fyrirhuguðþátttaka hefur misheppnast. Þá er í 3. mgr. greinarinnar heimild til refsibrottfalls efmanni hefur af gáleysi orðið á að taka þátt í broti sem á undir hegningarlagaákvæðiþar sem ekki er sett þyngri refsing en fangelsi allt að einu ári. Loks eru í 4.mgr. greinarinnar reglur um hlutdeild eftir að brot hefur verið fullframið, semfelast þarf í að veita brotamanni eða öðrum liðsinni til þess að halda viðólögmætu ástandi, sem skapast hefur fyrir brotið eða njóta hagnaðar af því,enda taki önnur ákvæði laga ekki til verknaðar hlutdeildarmanns. Í athugasemdum í greinargerðmeð frumvarpi sem varð að almennum hegningarlögum segir að í 1. mgr. 22. gr. ségert ráð fyrir því sem almennri reglu að þegar fleiri en einn maður vinni samanað framkvæmd brots, skuli sök hvers um sig metin sjálfstætt eftir afstöðu hversum sig til brotsins eða tilraunar til þess. Þá geti refsing hvers þátttakandaum sig orðið misjöfn eftir atvikum. Eins og að framan greinir erhlutdeild samkvæmt 1. mgr. 22. gr. almennra hegningarlaga fólgin í þátttökumanns í afbroti, sem lýst er annars staðar í þeim lögum, og ræðst hún eðlimálsins samkvæmt talsvert af verknaðarlýsingu þess afbrots og fullframningarstigi.Hlutdeildarbrot er sjálfstætt brot þótt ekki sé tilgreint með tæmandi hætti í 1.mgr. 22. gr. hvaða háttsemi fella beri undir ákvæðið, heldur eru þess í stað nefndnokkur dæmi um hana. Þá kunna atvik að vera með þeim hætti að sakfellt verðifyrir hlutdeildarverknað óháð refsiábyrgð aðalmanns, en ásetningur tilhlutdeildar verður að öllu jöfnu að standa til þess að brotið verði fullframiðþrátt fyrir að atbeini hlutdeildarmanns lúti einungis að undirbúningsstigibrots. Samkvæmt framansögðu erlýsing 1. mgr. 22. gr. almennra hegningarlaga víðtæk um þá háttsemi sem falliðgetur undir ákvæðið. Þannig er hlutdeild hvorki skilgreind né bundin þátttöku íundirbúningi brots eða skipulagningu og getur hún jafnvel falist í þátttöku semekki er skaðleg eða hættuleg í sjálfu sér en tengist refsinæmum aðalverknaði ogverður refsiábyrgð fyrir hlutdeild ákvörðuð sjálfstætt. Hlutdeildarbrot þarfekki að vera afgerandi þáttur í því hvort refsiverður verknaður er framinn heldurgetur nægt, eins og áður segir, að styrkja áform annars manns sem áður eru tilorðin, sbr. 2. mgr. 22. gr. Getur hlutdeild í einhverjum tilvikum verið fólginí athafnaleysi en eðli málsins samkvæmt felst hún alla jafna í athöfn í verkieða orði, sbr.meðal annars til hliðsjónar dóma Hæstaréttar 4. febrúar1993 í máli nr. 422/1992, sem birtur er í dómasafni réttarins árið 1993 áblaðsíðu 198, 12. desember 2002 í máli nr. 328/2002 og 24. janúar 2008 í málinr. 354/2007. VNiðurstaða hinsáfrýjaða dóms er einkum reist á mati á sönnunargildi munnlegs framburðar ákærðuog vitna, en það mat verður ekki endurskoðað fyrir Hæstarétti, sbr. 5. mgr.215. gr. laga nr. 88/2008. Tekur kröfugerð ákæruvalds hér fyrir dómi mið af því.Með vísan til 1. mgr. 180.gr. laga nr. 88/2008 verður ákærða ekki sakfelld fyrir aðra háttsemi en greinirí ákæru. Á hinn bóginn verður við mat á því hvort sú háttsemi sem lýst er íákæru teljist sönnuð að líta til annarra atriða sem kunna að vera henni tilstuðnings og hvílir sönnunarbyrði um þau á ákæruvaldinu, sbr. 108. gr. laganna.Eins og að framan greinir erhlutdeild samkvæmt 22. gr. almennra hegningarlaga fólgin í þátttöku í afbrotisem lýst er annars staðar í þeim lögum og ræðst inntak hlutdeildarverknaðarmjög af verknaðarlýsingu þess afbrots. Ræðst því mat á þeirri háttsemi ákærðu,sem ákært er fyrir, af verknaðarlýsingu 194. gr. laganna. Ekki vartiltekið í hinum áfrýjaða dómi hvort háttsemi Y hefði mátt fella undir ákvæði 194.gr. almennra hegningarlaga eða hverju úrlausn um það skyldi varða við mat á þvíhvort ákærða hefði gerst sek um hlutdeildarbrot. Verður úrlausn hins áfrýjaðadóms skilin svo að sönnuð háttsemi ákærðu hafi ekki nægt til sakfellingarhennar, óháð mati á atferli Y gagnvart brotaþola. Á hinn bóginn lét dómurinn hjá líða að taka rökstudda afstöðutil þess ákæruatriðis er laut að því hvort telja yrði að ákærða hefði veittatbeina sinn að ætluðu nauðgunarbroti Y með því að liggja við hlið hans ogbrotaþola meðan á kynferðismökum stóð, þannig að félli undir verknaðarlýsingu 194.gr., sbr. 1. mgr. 22. gr. almennra hegningarlaga. Í því sambandi var heldurekki tekin afstaða til þess hvort ákærða vissi um þroskaskerðingu brotaþola, ogeftir atvikum til þýðingar þeirrar skerðingar við mat á aðstæðum, eða umtilefni þess að brotaþola var boðið á heimili hennar og Y. Í dóminum var jafnframtlátið hjá líða að taka afstöðu til þess hvort sú skírskotun í 2. ákærulið til1. ákæruliðar um „hlutdeild í nauðgun samkvæmt 1. ákærulið“ varðaði einhverjufyrir niðurstöðu málsins. Við mat á því hvort ákærða hefði gerst sek umhlutdeild í nauðgun var þannig ekki tekin afstaða til þeirrar aðstöðu sem lýster í 1. lið ákæru að Y „notfærði sér yfirburða stöðu sína og aðstöðumun gagnvartA sem er þroskahömluð og að hún var ein og mátti sín lítils gegn honum ogmeðákærðu X í lokuðu herbergi ... lömuð af hræðslu og fjarri öðrum á ókunnugumstað.“ Um nauðsyn þess að slíkt mat færi fram ber að líta tilefnisinntaks þágildandi 194. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 1. mgr. 2. gr.laganna, að til ofbeldis teljist svipting sjálfræðis með innilokun og að þaðteljist nauðgun að notfæra sér geðsjúkdóm eða aðra andlega fötlun manns tilþess að hafa við hann samræði eða önnur kynferðismök, eða þannig er ástatt um hannað öðru leyti að hann geti ekki spornað við verknaðinum. Eins og að framangreinir varð ekki breyting á ákvæði 194. gr. að þessu leyti með lögum nr.16/2018.Samkvæmt framansögðuverður hvorki séð að í röksemdum hins áfrýjaða dóms komi fram mat áfyrirliggjandi upplýsingum um þroskahömlun brotaþola og þýðingu hennar viðúrlausn málsins né að tekin hafi verið afstaða til þess hvort máli skipti í þvísamhengi að atvik urðu í lokuðu herbergi á heimili Y og ákærðu, sem lá við hliðhans og brotaþola meðan kynferðismök áttu sér stað, eins og segir í ákæru. Þáverður ekki séð að við mat á sakargiftum hafi í dóminum verið tekin afstaða tilþýðingar þess liðsmunar sem ákærða hafi skapað gagnvart brotaþola með nærverusinni við þessar aðstæður. Af röksemdum í dóminumverður þannig ekki ráðið að fram hafi farið heildarmat á þeim atvikum semsönnuð þóttu og aðstæðum eins og þeim var lýst í 1. lið ákæru við úrlausn umhvort sönnuð háttsemi ákærðu uppfyllti við þessar aðstæður lágmarksskilyrðihlutdeildar í nauðgunarbroti því sem lýst er í 1. lið ákæru. Með hinum áfrýjaða dómi voruþví ekki uppfyllt skilyrði f. liðar 2. mgr. 183. gr., sbr. 210. gr., laga nr.88/2008 um röksemdir fyrir niðurstöðu. Er því óhjákvæmilegt að ómerkja hinnáfrýjaða dóm, án kröfu, og vísa málinu til Landsréttar til löglegrar meðferðarog dómsálagningar á ný.Ákvörðun um sakarkostnaðbíður nýs dóms í málinu. Allur áfrýjunarkostnaður málsins verður felldur áríkissjóð, þar með talin málsvarnarlaun verjanda ákærðu fyrir Hæstarétti, semákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti, eins og greinir í dómsorði. Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur erómerktur og málinu vísað til Landsréttar til löglegrar meðferðar ogdómsálagningar að nýju.Allur áfrýjunarkostnaðurgreiðist úr ríkissjóði þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærðu,Björgvins Jónssonar lögmanns, 800.000 krónur. SératkvæðiBenedikts Bogasonar og Helga I. JónssonarVið erum ósammála meirihluta dómenda um niðurstöðu málsins afeftirfarandi ástæðum:IÍ máli þessu var ákærðu gefin að sök hlutdeild í nauðgunarbroti Ysamkvæmt 1. og 2. mgr. 194. gr. almennra hegningalaga nr. 19/1940 að kvöldi 2.október 2016 á heimili sínu og Y með því að hann hefði látið A hafa við sigmunnmök, stungið fingri inn í leggöng hennar og haft við hana samræði umleggöng. Hefði Y notfært sér yfirburðastöðu sína og aðstöðumun gagnvartbrotaþola, sem væri þroskahömluð, og að hún hefði mátt sín lítils gegn honum ogákærðu í lokuðu herbergi, undir áhrifum lyfja og/eða vímuefna, lömuð af hræðsluog fjarri öðrum á ókunnugum stað. Ákærðu var gefin að sök hlutdeild eftir 1.mgr. 22. gr. almennra hegningarlaga í framangreindri háttsemi Y með því aðveita honum liðsinni í verki með því að gefa brotaþola óþekkta töflu og látahana reykja kannabisefni, sem brotaþoli kveðst hafa orðið mjög sljóvguð af,legið við hlið brotaþola og Y og horft á og fróað sér á meðan hann braut gegnbrotaþola. Y lést 10. apríl 2018, fyrir aðalmeðferð málsins í héraði, og varmálið á hendur honum fellt niður samkvæmt heimild í a. lið 1. mgr. 170. gr.laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.Með héraðsdómi var ákærða sakfelld samkvæmt ákæru og gert að sætafangelsi í 2 ár. Í greinargerð ákæruvaldsins fyrir Landsrétti var fallið fráþeirri verknaðarlýsingu í ákæru að ákærða hefði veitt Y liðsinni í verki meðþví að láta brotaþola reykja kannabisefni. Með hinum áfrýjaða dómi var ákærðasýknuð af ákærunni. Komst Landsréttur að þeirri niðurstöðu að með hliðsjón afmisvísandi framburði brotaþola væri ósannað að ákærða hefði gefið henni töflusem leitt hefði til þess að hún hefði orðið mjög sljóvguð. Þá væri ósannað gegnneitun ákærðu að hún hefði fróað sér á meðan Y hafði samfarir við brotaþola.Kæmi því einungis til skoðunar hvort ákærða hefði gerst sek um hlutdeild ínauðgun með því að hafa horft á meðan Y braut gegn brotaþola. Til að sakfellt yrðifyrir slíkt athafnaleysi sem hlutdeild í nauðgunarbroti yrði að lágmarki aðliggja fyrir að ákærða hefði áður átt virkan þátt í því að að koma brotaþola íþá stöðu að Y gat brotið gegn henni. Hjá lögreglu og fyrir dómi hefði brotaþoliaftur á móti borið að það hefði verið Y, en ekki ákærða, sem hefði haft sambandvið sig, boðið sér heim og látið aka sér þangað. Yrði ákærða því ekki sakfelldfyrir hlutdeild í nauðgunarbroti á grundvelli þess athafnaleysis að hafa horftá samskipti Y og brotaþola.Með ákvörðun Hæstaréttar 31. mars 2020 var með skírskotun til 4. mgr.215. gr. laga nr. 88/2008 fallist á beiðni ákæruvaldsins um að mál þetta yrðiflutt munnlega um beitingu ákvæða 1. og 2. mgr. 194. gr., sbr. 1. mgr. 22. gr.,almennra hegningarlaga. Þá sagði í ákvörðuninni að niðurstaða Landsréttarbyggðist að hluta á mati á sönnunargildi munnlegs framburðar ákærðu, en það matyrði ekki endurskoðað fyrir Hæstarétti, sbr. 5. mgr. 215. gr. laga nr. 88/2008.Eftir hinu tilvitnaða lagaákvæði er ekki heimilt að veita leyfi til að áfrýjadómi Landsréttar til Hæstaréttar til endurskoðunar á mati Landsréttar ásönnunargildi munnlegs framburðar. Tekur ákvæðið í senn til sönnunargildismunnlegs framburðar ákærðu og vitna. Af því leiðir að ekki verður haggað viðsýknu ákærðu af því að hafa gefið brotaþola töflu, sem hún hafi orðið mjögsljóvguð af, og að hafa fróað sér meðan á ætluðu kynferðisbroti Y stóð, enhvort tveggja var reist á sönnunargildi munnlegs framburðar. Er því einungistil úrlausnar hvort ákærða hafi gerst sek um hlutdeild í broti Y samkvæmt ákærumeð því að hafa legið við hlið hans og brotaþola og horft á.IIÍ skýringum við 22. gr. almennra hegningarlaga í greinargerð meðfrumvarpi til laganna kemur fram að meta verði sjálfstætt hvernhlutdeildarverknað eftir afstöðu geranda til brotsins og að sakfella megi fyrirhlutdeildarverknað, óháð ábyrgð aðalmanns. Í máli þessu verður ekki skorið úrum sekt eða sýknu Y þar sem það var, eins og áður greinir, fellt niður gagnvarthonum. Samkvæmt ákæru er ákærðu ekki gefið að sök að hafa komið að þeimundirbúningsathöfnum Y að setja sig í samband við brotaþola, bjóða henni heimtil sín og láta aka henni þangað eða greiða fyrir farið, en hið síðastnefndahefur ákærða viðurkennt að hafa gert að fyrirlagi Y. Þá er ákærðu heldur ekkigefið að sök að hafa tekið þátt í þeim kynlífsathöfnum, sem í ákæru greinir,eða tilraun til þeirra, sbr. 1. mgr. 20. gr. almennra hegningarlaga, en samkvæmt 1. málslið 1. mgr. 180. gr. laga nr.88/2008 má ekki dæma ákærðu fyrir aðra hegðun en þá sem í ákæru greinir.Samkvæmt þessu var ákærðu hvorki gefin að sök verkleg hlutdeild í ætluðu nauðgunarbrotiY við undirbúning eða framkvæmd þess né sálræn hlutdeild með því að hafa, meðaná atferli hans stóð, með orðum, svipbrigðum, hreyfingum, bendingum eða öðrulátbragði veitt honum liðsinni við framningu þess. Verður því að taka afstöðutil þess sem út af stendur í verknaðarlýsingu ákæru, hvort í því athafnaleysiákærðu, einu og sér, að liggja við hlið hans og brotaþola og horfa á, felistliðsinni í verki eftir 1. mgr. 22. gr. almennra hegningarlaga.Það mat Landsréttar á sönnunargildi framburðar brotaþola að Y hafi haftallt frumkvæði að komu hennar á heimili hans og ákærðu með því að setja sig ísamband við brotaþola, bjóða henni þangað og láta aka henni, er ekki tilendurskoðunar fyrir Hæstarétti, sbr. 5. mgr. 215. gr. laga nr. 88/2008. Endaþótt fyrir liggi í málinu að ákærða hafi í beinu framhaldi af komu brotaþola ogað frumkvæði Y verið samþykk því að taka þátt í kynlífsathöfnum með honum ogbrotaþola er ljóst af málsgögnum að þegar það gekk ekki eftir, þar sem Y snerisér alfarið að brotaþola, að afstaða ákærðu til þess brots, sem honum var gefiðað sök, var skýr um að hún hefði verið því mótfallin. Jafnframt liggur fyrir aðþessi afstaða ákærðu leiddi í raun til þess að Y lét af háttsemi sinni gagnvartbrotaþola. Við þessar aðstæður og í ljósi þeirrar verknaðarlýsingar, sem eftirstendur samkvæmt ákæru um hlutdeild hennar í ætluðu broti Y, verður ákærða ekkisakfelld fyrir að hafa með umræddu athafnaleysi sínu veitt Y liðsinni í verki ískilningi 1. mgr. 22. gr. almennra hegningarlaga. Samkvæmt framansögðu teljum við að staðfesta beri niðurstöðu hinsáfrýjaða dóms og fella allan áfrýjunarkostnað málsins á ríkissjóð. Dómur Landsréttar 14.febrúar 2020Mál þetta dæma Oddný Mjöll Arnardóttir landsréttardómari, Hjörtur O. Aðalsteinsson,settur landsréttardómari, og Eggert Óskarsson, fyrrverandi héraðsdómari.Málsmeðferð og dómkröfuraðilaRíkissaksóknari skaut málinu til Landsréttar 5. nóvember 2018 í samræmi við yfirlýsingu ákærðu um áfrýjun. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Vestfjarða 10. október 2018 í málinu nr. S-13/2018.Ákæruvaldið krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms að því er varðar sakfellingu ákærðu en fellur frá þeirri verknaðarlýsingu í ákæru að ákærða hafi veitt meðákærða liðsinni í verki með því að láta brotaþola reykja kannabisefni. Jafnframt er þess krafist að refsing ákærðu verði þyngd.Ákærða krefst aðallega sýknu af kröfum ákæruvaldsins en til vara að refsing verði milduð og hún ákvörðuð skilorðsbundin. Þá krefst ákærða þess aðallega að einkaréttarkröfu brotaþola verði vísað frá dómi en til vara að fjárhæð þeirrar kröfu verði lækkuð. Brotaþoli, A, krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms að því er varðar einkaréttarkröfu hennar.Ákærða gaf viðbótarskýrslu við aðalmeðferð málsins fyrir Landsrétti og þá var einnig spiluð upptaka af framburði brotaþola fyrir héraðsdómi.NiðurstaðaÍ 1. lið ákæru í máli þessu er Y gefin að sök nauðgun með því að hafa látið brotaþola hafa við sig munnmök, stungið fingri inn í leggöng hennar og haft við hana samræði um leggöng. Er ákærði talinn hafa notfært sér yfirburðastöðu sína og aðstöðumun gagnvart brotaþola sem sé þroskahömluð og að hún hafi verið ein og mátt sín lítils gegn honum og ákærðu í lokuðu herbergi, undir áhrifum lyfja og/eða vímuefna, lömuð af hræðslu og fjarri öðrum á ókunnugum stað. Í 2. lið ákærunnar er ákærðu gefin að sök hlutdeild í nauðgun samkvæmt 1. lið ákærunnar með því að hafa veitt meðákærða Y liðsinni í verki með því að gefa brotaþola óþekkta töflu sem brotaþoli kvaðst hafa orðið mjög sljóvguð eftir, legið við hlið meðákærða og brotaþola og horft á og fróað sér á meðan meðákærði braut gegn brotaþola.Við þingfestingu málsins í héraðsdómi 27. mars 2018 neitaði ákærði Y sök, en hann lést 10. apríl sama ár og var mál ákæruvaldsins á hendur honum fellt niður samkvæmt heimild í a-lið 1. mgr. 170. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.Brotaþoli lýsti því fyrir héraðsdómi að ákærða hefði gefið henni e-pillu rétt eftir að hún hefði verið komin upp í rúm til ákærðu og meðákærða og hefði hana farið að svima, ekkert séð voða mikið og séð bara svart. Hún lýsti töflunni þannig að hún hefði verið kringlótt og staðið „e“ á henni. Síðar í skýrslutökunni var brotaþola sýnd mynd af 100 mg Seroquel töflu og þá staðfesti hún að ákærða hefði gefið henni slíka töflu. Meðal gagna málsins eru upplýsingar um lyfið Seroquel og þar kemur fram að um sé að ræða lyfseðilsskylt sefandi lyf sem innihaldi virka efnið quetíapín og sé notað til að meðhöndla geðklofa. Það sé óvenjulegt sefandi lyf og fylgi notkun þess vægar hreyfitruflanir sem líkist einkennum parkinsonsveiki og ósjálfráðra hreyfinga. Þá segir að verkun lyfsins komi fram innan viku og sé verkunartími allt að 12 klukkustundir.Með hliðsjón af hinum misvísandi framburði brotaþola að þessu leyti verður að telja ósannað að ákærða hafi gefið brotaþola einhverja þá töflu sem hafi leitt til þess að hún hafi orðið mjög sljóvguð eftir. Þá hefur ákærða neitað því að hafa fróað sér á meðan meðákærði hafði samfarir við brotaþola, en brotaþoli er ein til frásagnar um það. Gegn neitun ákærðu verður að telja þetta atriði ákærunnar ósannað. Samkvæmt framangreindu kemur einungis til skoðunar í máli þessu hvort ákærða hafi gerst sek um hlutdeild í nauðgun samkvæmt 1. lið ákærunnar með því að hafa horft á meðan meðákærði braut gegn brotaþola eins og komist er að orði í ákærunni.Samkvæmt 22. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 skal hver sá maður, sem með liðsinni í orði eða verki, fortölum, hvatningum eða á annan hátt á þátt í því, að brot samkvæmt lögunum er framið, sæta þeirri refsingu sem við brotinu er lögð. Til að refsiábyrgð verði lögð á ákærðu fyrir hlutdeild í nauðgun samkvæmt verknaðarlýsingu 1. töluliðar ákæru verður ákæruvaldið því bæði að færa sönnur að því að sú háttsemi sem þar er lýst hafi farið fram og að ákærða hafi veitt liðsinni til hennar í orði eða verki. Eins og áður greinir stendur það eitt eftir af verknaðarlýsingu 2. töluliðar ákæru í máli þessu að ákærða hafi horft á meðan meðákærði braut gegn brotaþola. Til að sakfellt verði fyrir slíkt athafnaleysi sem hlutdeild í nauðgunarbroti verður að lágmarki að liggja fyrir að ákærða hafi áður átt virkan þátt í því að koma brotaþola í þá stöðu að meðákærði gat brotið gegn henni. Hjá lögreglu og fyrir dómi bar brotaþoli aftur á móti að það hefði verið meðákærði, en ekki ákærða, sem hefði haft samband við sig, boðið sér heim og látið aka sér þangað. Verður ákærða því ekki sakfelld fyrir hlutdeild í nauðgunarbroti á grundvelli þess athafnaleysis að hafa horft á samskipti meðákærða og brotaþola.Með hliðsjón af þessum úrslitum og með vísan til 2. mgr. 176. gr. laga nr. 88/2008 ber að vísa einkaréttarkröfu brotaþola frá dómi.Þá ber með vísan til 2. mgr. 235. gr. sömu laga að fella sakarkostnað eins og hann var ákveðinn í héraðsdómi á ríkissjóð.Allur áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærðu og þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola, sem ákveðin eru að meðtöldum virðisaukaskatti eins og nánar greinir í dómsorði.Dómsorð:Ákærða,X, er sýkn af kröfum ákæruvaldsins.EinkaréttarkröfuA er vísað frá héraðsdómi. Sakarkostnaðureins og hann var ákveðinn í héraði greiðist úr ríkissjóði.Áfrýjunarkostnaðurmálsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjandaákærðu, Björgvins Jónssonar lögmanns, 1.000.000 króna, og þóknun skipaðsréttargæslumanns brotaþola, Einars Gauts Steingrímssonar lögmanns, 300.000krónur.Dómur Héraðsdóms Vestfjarða 10. október 2018IMál þetta, sem dómtekiðvar 14. september 2018 að loknum munnlegum málflutningi, er höfðað með ákæru héraðssaksóknara,útgefinni 22. febrúar 2018, á hendur „Y,kennitala [...], [...], [...] og X, kennitala [...], [...], [...], fyrir eftirgreind brot að kvöldi sunnudagsins 2.október 2016, á þáverandi heimili þeirra að [...]:Gegn ákærða Y fyrir nauðgun, með því að hafa látið A hafa við sig munnmök, stungið fingri inn í leggöng hennar og haft við hana samræði um leggöng en ákærði notfærði sér yfirburða stöðu sína og aðstöðumun gagnvart A sem er þroskahömluð og að hún var ein og mátti sín lítils gegn honum og meðákærðu X í lokuðu herbergi, undir áhrifum lyfja og/eða vímuefna, lömuð af hræðslu og fjarri öðrum á ókunnugum stað. Gegn ákærðu X fyrir hlutdeild í nauðgun samkvæmt 1. ákærulið, með því að hafa veitt meðákærða Y liðsinni í verki með því að gefa A óþekkta töflu og láta hana reykja kannabisefni sem A kveðst hafa orðið mjög sljóvguð eftir, legið við hlið meðákærða og A og horft á og fróað sér á meðan meðákærði braut gegn A. Telst brot samkvæmt 1. ákærulið varða við 1. og 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 3. gr. laga nr. 61/2007, en brot samkvæmt 2. ákærulið telst varða við sömu ákvæði, sbr. 1. mgr. 22. gr. almennra hegningarlaga.Þess er krafist að ákærðu verði dæmd til refsingar og til greiðslu alls sakarkostnaðar.Einkaréttarkröfur: Af hálfu A kt. [...] eru gerðar eftirfarandi kröfur:Á hendur ákærða Y er gerð krafa um að hann greiði henni miskabætur að fjárhæð kr. 2.000.000, auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verð­tryggingu nr. 38/2001 frá 3. október 2016 þar til mánuður er liðinn frá birtingu skaðabótakröfu, en með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 9. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags. Einnig er þess krafist að ákærða verði gert að greiða þóknun vegna réttargæslu að mati dómsins eða samkvæmt síðar framlögðum málskostnaðarreikningi, að viðbættum virðisaukaskatti á réttargæsluþóknun. Á hendur ákærðu X er gerð krafa um að hún greiði henni miskabætur að fjárhæð kr. 1.000.000, auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verð­tryggingu nr. 38/2001 frá 3. október 2016 þar til mánuður er liðinn frá birtingu skaðabótakröfu, en með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 9. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags. Einnig er þess krafist að ákærðu verði gert að greiða þóknun vegna réttargæslu að mati dómsins eða samkvæmt síðar framlögðum málskostnaðarreikningi, að viðbættum virðisaukaskatti á réttargæsluþóknun.“II Ákærðu mættu bæði við þingfestingumálsins, 28. mars 2018, neituðu sök og höfnuðu bótakröfu. Í því sama þinghaldivar að beiðni héraðssaksóknara dómkvaddur matsmaður til þess að leggja mat á þroska brotaþola, og hvortbrotaþoli ætti erfitt með að lesa í félagslegar aðstæður og setja mörk varðandióviðeigandi samskipti. Var dr. B sálfræðingur dómkvaddur til þess verkefnis ogskyldi hann skila mati sínu eigi síðar en þann 15. maí 2018. Þá var málnr. S-10/2018, sem var höfðað á hendur ákærða Y, með ákæru útgefinni 21.febrúar 2018, sameinað þessu máli, sbr. heimild í 1. mgr. 169. gr. laga nr.88/2008 um meðferð sakamála.ÁkærðiY lést þann 10. apríl 2018. Mál ákæruvaldsins á hendur honum var því felltniður samkvæmt heimild a-liðar 1. mgr. 170 gr. laga um meðferð sakamála nr.88/2008.III Ákæruvaldið gerir þær kröfur sem íákæru greinir á hendur ákærðu X. Af hálfu brotaþola eru gerðar sömukröfur og í greinargerð gagnvart ákærðu auk þess sem brotaþoli áskildi sér rétttil að hafa uppi bótakröfu gegn dánarbúi ákærða Y. Ákærða neitar sök. Ákærða krefstaðallega sýknu af öllum kröfum ákæruvaldsins og að bótarkröfu verði vísað frádómi. Til vara gerir ákærða kröfu um vægustu refsingu er lög leyfa auk lækkunarbótakröfu. Þá gerir ákærða kröfu um að málskostnaður verði greiddur úrríkissjóði.IV Mál þetta á upphaf sitt í bréfibarnaverndanefndar á norðanverðum Vestfjörðum 21. desember 2016, beiðni umrannsókn á meintu kynferðislegu ofbeldi gagnvart brotaþola, A. Samkvæmt því semþar greinir kom brotaþoli ásamt móður sinni í viðtal fyrr þann sama dag eftirað móðir brotaþola hafði frétt frá þriðja aðila að brotaþola hefði verið„nauðgað“. Í bréfinu er greint frá frásögn brotaþola af því að ákærði Y heitinnhefði haft samband við sig gegnum samskiptaforritin Snapchat og Messenger íseptember 2016. Brotaþoli hefði ekki þekkt manninn og ekki hitt hann áður, en þekktihins vegar kærustu hans, X, frá því að hún passaði börn hennar fyrir einhverjumárum. Í bréfinu er nánar greint frá lýsingum brotaþola á atvikum þann 2.október 2016, sem þróuðust þannig að brotaþoli var sótt til [...] oghenni ekið heim til ákærðu að [...]. Þar hefðu ákærðu tekið á móti henni, látiðhana reykja gras og gefið henni pillu. Brotaþoli hefði ekki getað neitað, veriðhrædd og óttast hvað myndi gerast ef hún afþakkaði. Í framhaldi af því hefðiákærði Y heitinn sagt brotaþola að afklæðast og átt við hana mök. Eftir þaðhafi brotaþoli viljað fara heim. Ákærði Y heitinn hafi ekki viljað það enákærða X útvegað brotaþola far til síns heima. Þá segir og að brotaþoli hafisagt að hún hefði ekki greint frá þessu af ótta við að móðir hennar yrði reiðog einnig að brotaþoli hafi verið hrædd við Y heitinn. Íbréfinu er frá því greint að móðir brotaþola hafi sagt að ákærða X hefði tekiðmyndir af því sem átti sér stað milli brotaþola og Y heitins og sýnt þær konuað nafni C, og sú kona hefði síðar upplýst móður brotaþola um þessi atvik. Loks erá það bent í bréfi barnaverndarnefndar að brotaþoli sé þroskahömluð og eigierfitt með að átta sig á því hvenær verið sé að blekkja hana og tæla.Skilningur hennar á því sem sagt sé við hana sé mjög slakur og því geti húnfundið sig í aðstæðum sem hún ráði ekki við og geti þá ekki spornað við fótum,sett mörk eða farið úr aðstæðum. Skýrslur voru teknar af brotaþola ogmóður hennar vegna málsins 22. desember 2016. Í framhaldi af því voru teknarskýrslur af D og E, sem báðir könnuðust við að hafa ekið með brotaþola aðkvöldi 2. október 2016. Sömuleiðis voru teknar skýrslur af C, F, G og H. Ákærðuvoru handtekin á heimili sínu 23. desember 2016 og teknar af þeim skýrslur.Meðalgagna málsins eru skýrslur Greiningar- og ráðgjafarstöðvar ríkisins frá árinu2013 er varða brotaþola. Þar kemur fram að fylgst hefur verið með þroskabrotaþola frá fimm ára aldri. Samkvæmt nefndum gögnum var brotaþoli greind ámörkum miðlungs til vægrar þroskahömlunar. Þá glími brotaþoli við athyglisbrestán ofvirkni auk erfiðleika í félagsumhverfi. Hefur brotaþoli vegna þessa fengiðlyfjameðferð auk liðveislu og stuðnings í námi. Þáliggja fyrir ýmis rannsóknargögn er varða síma- og samskiptamiðlanotkun ákærðuog brotaþola. Viðrannsókn málsins var óskað eftir mati sálfræðings á andlegri líðan brotaþola ogástandi eftir hið meinta kynferðisbrot. Var I sálfræðingur fenginn til þess aðvinna það mat. Liggur skýrsla hans þar að lútandi fyrir í málinu. Að beiðni héraðssaksóknara var dómkvaddur dr. Bsálfræðingur til þess að leggja mat á þroskabrotaþola og hvort hún ætti erfitt með að lesa í félagslegar aðstæður og setjamörk varðandi óviðeigandi samskipti. Liggur skýrsla hans fyrir í málinu. V Sem fyrr segir lést ákærði Y eftirað mál þetta var þingfest en áður en aðalmeðferð málsins fór fram, og var málákæruvaldins á hendur honum fellt niður. Skýrsla sem tekin var af Y hjálögreglu var spiluð, í hljóði og mynd, við aðalmeðferð málsins. Þar neitaðihann sök. Í skýrslu sinni hjá lögreglu kannaðist Y heitinn við að hafa verið að„reyna við“ brotaþola, sem hefði komið einu sinni til hans og ákærðu X. Kvaðhann engan hafa þá verið heima við nema hann og ákærðu X. Þá kannaðist hann viðað hafa boðið brotaþola í heimsókn og kvað þau parið hafa gert það ísameiningu. Hins vegar neitaði Y heitinn að hafa átt kynmök við brotaþola og aðhafa gefið henni pillur eða gras. Ákærða neitar sök. Fyrir dómi kvaðstákærða þekkja brotaþola.Þær hefðu unnið saman á [...] og brotaþoli hefði passaði fyrir hana. Umatvik þann 2. október 2016 sagðist ákærðu svo frá að þetta hefði veriðafmælishelgin sín. Y hefði sagt sér að brotaþoli væri að koma og hún ætti aðláta „gaurinn“ sem skutlaði henni hafa pening. Kvaðst hún ekki hafa vitaðfyrirfram hvað stæði til. Brotaþoli hefði komið um níuleytið og farið inn íherbergi til Y að spjalla. Sjálf hefði hún sest inn í stofu og spjallað viðgesti sína, J og K, í dágóða stund, en síðar farið inn til brotaþola og Y semþá hefðu legið uppi í rúmi í fötunum sínum. Hún kvaðst hafa spurt brotaþolahvort hún vildi totta Y og þær hefðu báðar gert það til skiptis. Ákærða kvaðsthafa spurt brotaþola hvort hún mætti snerta hana en brotaþoli neitað því. Yhefði viljað fá að sofa hjá brotaþola sem hefði sagt já við því. Kvaðst ákærðaþá hafa orðið mjög afbrýðisöm. Y og brotaþoli hefðu haft kynmök í einhverjarmínútur og ákærða orðið mjög pirruð og snúið sér undan en Y hefði ekki skiliðneitt í því. Hún hefði þá ekki sagst geta þetta og viljað hætta þessu. Þauhefðu þá klætt sig. Ákærða kvaðst hafa útskýrt fyrir brotaþola að þetta hefðiekkert með hana að gera og útvegað brotaþola leigubíl heim. Brotaþoli hafi sagtþetta allt í lagi en mamma hennar mætti ekki vita af þessu. Ákærða kvaðst ekkihafa áttað sig á því hvers vegna það væri fyrr en í skýrslutöku í desember, þvíað hún hefði talið að brotaþoli væri orðin 18 ára eða alveg að verða það.Nokkrum dögum eftir þessi atvik hefði brotaþoli sent sér og Y Snapchat um aðredda sér bjór og grasi, en ákærða kvaðst hafa svarað brotaþola því til að húnværi enn í Reykjavík.Um aðstæður á heimilisínu að öðru leyti umrætt kvöld sagði ákærða að þrennt hefði verið gestkomandiframmi í stofu meðan því fór fram sem að framan var lýst. Þá kvað ákærðakvikmynd hafa verið í sjónvarpi í svefnherberginu, einhverja kvikmynd, ekkiklámmynd. Klám hefði verið sett áseinna. Ákærðaneitaði að hafa gefið brotaþola nokkuð og kvaðst ekki hafa séð hana taka pillu.Aðspurð um neyslu sína kvaðst ákærða hafa fengið sér extacy og drukkið umhelgina, „ekkert frábært ástand“ hefði verið á sér. Svipað ástand hefði verið áY, hann hefði neytt áfengis og tekið kvíðalyf. Hún staðfesti að Y heitinn oghún sjálf hefðu átt svefnlyfið Seroquel, en neitaði að hafa gefið brotaþola þaðlyf. Aðspurðum kynni Y heitins og brotaþola taldi ákærða Y hafa hitt brotaþola ístarfsmannapartýi í [...], þegar hann hefði komið með sér. Það hafi veriðþeirra eina tenging sem hún vissi um. Ákærðaneitaði alfarið að hafa vitað um þroskahömlun brotaþola enda hefði hún ekkitreyst henni fyrir börnum sínum um kvöld eða yfir nótt ef svo hefði verið. Húnkannaðist þó við að hafa heyrt að brotaþoli væri „eftirá“, en hefði ekki tekiðmark á slíku, enda sjálf oft verið milli tannanna á fólki. Ákærðaneitaði að hafa beitt brotaþola ofbeldi eða þvingun til þátttöku í kynlífi meðsér og manni sínum og sömuleiðis að hafa tekið myndir af því. Ákærða kvaðsthafa sýnt C myndir af sér og Y eftir að vitnið hafði sagt að sig langaði í„threesome“. Þá hefði ákærða einnig sagt vitninu að Y væri ekki sáttur við aðákærða væri í „threesome“ með öðrum og að þau hefðu reynt að fara í„threesome“, með brotaþola, en það hefði verið fáranlegt. Ákærðavar tvísaga um tildrög þess að brotaþoli kom á heimili hennar í umrætt sinn, enviðurkenndi þó hjá lögreglu að hafa boðið brotaþola í heimsókn, ásamt fleirum„til að hafa gaman“, en gat þó ekki nafngreint aðra gesti er skýrsla var tekinhjá lögreglu. Ákærða neitaði alfarið að tjá sig um sakarefni á hendur mannisínum í þeirri skýrslutöku eða þátttöku sína í meintum kynlífsathöfnum viðbrotaþola. Brotaþoli Agreindi frá því fyrir dómi að hún hefði þekkt ákærðu þar sem hún hefði passaðfyrir ákærðu fyrir nokkrum árum, en ekki þekkt Y beinlínis. Þá hefði húnunnið með ákærðu á [...] og mundi eftir að hafa hitt Y heitinn ístarfsmannaferð. Hún kvað Y hafa haftsamband við sig gegnum Snapchat, og sagst ætla að koma og sækja hana. Hún hefðisvo verið sótt af einhverjum, sem hún vissi ekki hver var, og ekið heim tilákærðu og Y. Hún hefði ekkert vitað hvað var í gangi. Þegar á staðinn var komiðhefðu þau gefið sér einhverja pillu og eitthvað að drekka og allt í einu hefðihún verið komin í „miðjuna á milli þeirra“ og þá hefði þetta gerst. Aðspurðkvaðst brotaþoli ekki hafa komið áður í þetta hús. Brotaþoli kvað enga aðra enþau þrjú hafa verið á staðnum þegar hún kom, en eftir á hefði hún séðeinhverja, sem hún taldi leigja með ákærðu. Nánar aðspurð um atvik 2.október 2016 lýsti brotaþoli því þannig að hún hefði bankað og ákærða komið tildyra, hálfnakin, í skyrtu. Hún hefði gengið á eftir ákærðu inn í herbergi ogþar hefði Y verið. Ákærða hefði gefið sér pillu, kringlótta sem á stóð e. Húnhefði reynt að hafna þessu, gert sitt besta. Eftir það hefði hana farið aðsvima og allt í einu hafi hún verið komin úr fötunum. Y hefði svo átt við sigkynmök en ákærða notað titrara á sjálfa sig. Eftir þetta hefði hún klætt sig ogþá hefði henni verið rétt gras, sem þau hefðu verið að reykja. Brotaþoli kvaðst munaeftir því að hafa verið beðin um að totta Y og taldi að hann hefði sjálfurbeðið um það. Hennar viðbrögð við því hefðu verið að gera það. Brotaþoli kvaðstfyrir dómi ekki hafa vitað hvað stæði til, en verið til í að fara til þeirra ogvita hvað þau vildu sér. Hún kvað ákærðu hafa verið ósátta við Y þar sem hannhefði frekar vilja ríða sér en ákærðu. Ákærða hefði þá orðið ósátt og ekkitalað við sig. Aðspurð um ástandið á þeim ákærðu og Y heitnum þegar hún komkvaðst brotaþoli ekki vita hvað hún ætti að segja, en hefði fundist eins og þauhefðu verið að drekka áfengi, það mætti sjá á augunum á fólki, en ekki fundiðneina áfengislykt. Sjálf kvaðst hún ekki hafa neytt áfengis áður en hún kom ástaðinn. Aðspurð hvort hún hefði reynt að stoppa ákærða í athöfnum sínum,kvaðst brotaþoli hafa reynt það en ekki þorað að segja neitt, hún hefði veriðkjaftstopp. Brotaþoli kvaðst hafa verið hrædd og farið í „panikk“ eftir aðsmokkur rifnaði. Að öðru leyti kvaðst brotaþoli ekki muna vel hvað fram fór.Hún kvaðst hafa farið í leigubíl heim, og farið út við sundlaugina, svo aðmamma hennar fattaði ekki neitt, en brotaþoli kvaðst ekki hafa þorað að segjamóður sinni frá þessu fyrr en eftir að móðir hennar hafði frétt þetta fráþriðja aðila. Umlíðan sína eftir atvikin kvaðst brotaþoli hafa gengið til sálfræðings og þaðgengi vel og svo hefði hún fengið hund. Móðir brotaþola, L, kom fyrir dóminn. Hún upplýsti að Chefði haft samband við sig og greint frá samtali við ákærðu X þar sem ákærðahefði sagt C frá því að ákærða og maður hennar hefðu farið í „threesome“ meðbrotaþola og að ákærða hefði sýnt sér myndir af því. Að fengnum þessumupplýsingum hefði hún snúið sér til barnaverndarnefndar og í kjölfar þess hefðirannsókn málsins hafist. Móðirbrotaþola kvað líðan dóttur sinnar hafa breyst eftir atvikið. Hún hefði málaðsig mikið, verið reið og lokað sig af. Hún hefði læst að sér og tekiðreiðiköst. Þá hefði hún fengið martraðir. Þá hefði hún elt móður sína ástundum. Vitniðkvað dóttur sína ekki eiga marga vini. Hún hafi verið mikið ein, ekki veriðfélagslega sterk. Hún sé nú farin í björgunarsveit og það hafi gert henni gott.Þó taldi móðir brotaþola að bakslag hefði komið í bata brotaþola eftir að máliðfór fyrir dómstóla. Brotaþoli sé í vinnu og hafi í seinni tíð ekki treyst sértil að gera hluti sem hún hefur hingað til ráðið við. Hafi vinnuveitandibrotaþola af þessum sökum ítrekað haft samband við sig vegna þess og hún hefðisjálf farið í vinnuna til brotaþola og aðstoðað hana. Fkom fyrir dóminn og greindi frá því að hún þekkti brotaþola, sem hefði passaðfyrir hana. Þá kvaðst hún þekkja móður brotaþola. Enn fremur að hún þekktiákærðu, sem væri besta vinkona sín, þær hefðu þekkst frá því að þær vorukrakkar. Aðspurðum samskipti sín við ákærðu fyrstu helgina í október 2016 kvaðst vitnið hafahringt í ákærðu til að biðja hana að útvega sér sígaréttur en ákærða hafi veriðupptekin með kærastanum sínum. Vitnið kvað þetta hafa verið afmælishelgi ákærðusem hafi verið að halda upp á það og verið með einhverja í heimsókn. Hún sjálfhafi verið heima með pínulítið barn. Vitniðkannaðist við að hafa verið í samskiptum við móður brotaþola á Facebook, semhefði verið reið. Kannaðist vitnið við að hafa greint móður brotaþola frásamtali sínu við ákærðu í október 2016, þegar ákærða hefði sagt sér frá því að Yheitinn hefði fengið sig til að fara í „threesome“, sem hún hefði ekki viljað,en verið svo mikið undir áhrifum að hún gerði það samt. Erframburður vitnisins í ágætu samræmi við það sem fram kom í skýrslu hennar hjálögreglu, en þar bar vitnið að hún hefði hringt í ákærðu á laugardagskvöldið 2.október og ákærða hefði þá sagst vera „mellupoppuð að horfa á klám með Y“. Vitnið G greindi frá því að hún og ákærða hefðulengi verið vinkonur og kvaðst vitnið þekkja brotaþola gegnum ákærðu. Um atvikmálsins kvaðst vitnið vita það eitt sem ákærða hefði sagt henni. Að brotaþolihefði komið í heimsókn og Y heitinn hefði sofið hjá henni. Kvaðst vitnið ekkimuna hvort ákærða hefði sagst hafa tekið þátt í því eða tekið myndir á meðan.Kvaðst hún ekki hafa verið mikið í sambandi við þau á þessum tíma, þau hefðuverið í mjög slæmu ástandi, í neyslu. Ílögregluskýrslu, sem tekin var af vitninu í febrúar 2017, sagðist vitninu svofrá að ákærða hefði sagt sér að brotaþoli hefði komið í heimsókn til ákærðu ogþau hefðu ætlað í „threesome“ en brotaþoli hefði ekki viljað það. Y hefði þáhaft kynmök við brotaþola. C kom fyrir dóminn og kvaðst vita þaðeitt um mál þetta að ákærða og maður hennar Y hefðu sofið hjá brotaþola. Þauhefðu bæði greint frá því. Vitnið kvaðst lítið muna eftir lögregluskýrslu semtekin var af henni í tengslum við rannsókn málsins, hún væri búin að vera veikfrá því að það var gert, hefði orðið fyrir áfalli. Aðspurt kvaðst vitnið munaeftir að hafa sagt móður brotaþola frá því. Það hefði hún gert vegna þess aðbrotaþoli hefði verið barn þegar þetta átti sér stað. Ískýrslu lögreglu af vitninu kemur fram að vitnið kvaðst hafa séð myndskeið ísíma ákærðu, þar sem ákærða og maður hennar voru í kynlífsathöfnum meðbrotaþola, þannig að ekki fór á milli mála hver hún var. Ákærða hefði sagt aðhún væri að fara að eyða þessu úr símanum sínum.Vitnið E kom fyrir dóminn og kvaðst muna eftir að hafaskutlað stelpu frá [...] til [...] Hann hefði fengið 2000 krónur fyrirgreiðann, en hefði átt að fá gras fyrir. Hann kvað stúlku hafa komið til dyraað [...]i, mjög léttklædda, eiginlega ekki í neinu. Ískýrslu sinni hjá lögreglu kvaðst vitnið hafa verið beðið um að skutla stelpufrá sundlauginni í [...] inn á [...], til ákærðu X. Dleigubílstjóri kom fyrir dóminn og kvaðst lítið muna eftir atvikum. Taldivitnið að hann hefði munað þetta betur þegar hann gaf skýrslu hjá lögregluvegna rannsóknar málsins. Staðfesti vitnið að hafa ekið stúlku frá [...] til [...]oghún hefði farið út við sundlaugina. Ískýrslu lögreglu kemur fram að vitnið hafði þá kannast við að hafa ekið stúlkufrá [...] , sem hefði greinilega verið að flýta sér. Hún hefði beðið um að fálánað fyrir bílnum og túrinn hefði svo verið greiddur mörgum dögum síðar. Þáhefði ákærða X greitt honum fyrir aksturinn. K komfyrir dóminn og kvaðst hafa verið gestkomandi á heimili ákærðu þá helgi sem þauatvik urðu sem ákært er fyrir. Tilefni þess hafi verið afmæli ákærðu X. Kvaðst vitniðhafa verið þar ásamt bróður sínum, M og kærustu hans, J. Hann hafi setið oghorft á sjónvarp með bróður sínum þegar brotaþoli kom. Kvað hann ákærðu X hafasagt að von væri á heimsókn, stelpu sem ætlaði í „threesome“ með þeim. Brotaþoli hafi svo komið og farið inn íherbergið þar sem Y var og þau þrjú hafi lokað á eftir sér. Kvaðst hann hafaheyrt stunur frá þessu herbergi. Aðspurt kvað vitnið mögulegt að eftir á hefðiákærða X verið eitthvað fúl út í Y. Jgaf símaskýrslu við aðalmeðferð málsins. Hún kvaðst hafa verið á heimili ákærðufyrstu helgina í október 2016. Hún hafi verið á staðnum, með K, M, Y og X,þegar ljóshærð stelpa hafi komið í heimsókn. Vitnið kvaðst sjálft hafa fariðtil dyra og opnað fyrir henni, en mundi ekki eftir því að ákærða hefði rætt viðbílstjórann sem „skilaði stelpunni“.Stelpan hafi farið inn í herbergi til Y og ákærðu X. Ákærða hefði svosíðar sagt að það þyrfti að redda henni fari heim. Vitnið kvað þau Y, ákærðu ogstúlkuna hafa verið að gera „eitthvað saman öll þrjú“. Ákærða hefði svo komiðfram grátandi vegna þess að hún fékk ekki athygli og vildi því redda stelpunnifari heim, þar sem stelpan hafi ekki átt heima á [...]. Vitnið M greindi frá því fyrir dómi að hafaverið á staðnum er brotaþoli kom til ákærðu og kvað hana hafa verið þar í umklukkustund. Hann hefði ekki rætt við hana, aðeins heilsað og kvatt. Hún hefðiverið með ákærðu og Y inni í herbergi. Aðspurður kvaðst hann hafa heyrteitthvað, mögulega stunur. Vitnið kannaðist ekki við að neitt rifrildi hefðiorðið eftir á milli ákærðu og Y heitins. Nlögreglufulltrúi kom fyrir dóminn og staðfesti skýrslur sem frá honum stafa ímálinu. Upplýsti hann að þrátt fyrir að ekki hafi verið unnt að rekja eða kallafram eydd skilaboð milli brotaþola og Y heitins, hafi verið ummerki um nafnhans á Messenger-hluta Facebook hjá brotaþola. Unnt hefði verið að sýna fram ásamskipti en ekki hver þau samskipti voru. Þá lægju fyrir gögn sem sýndusamskipti ákærðu D leigubílstjóra, rétt fyrir klukkan 11 að kvöldi, þann 2.október 2016. Isálfræðingur kom fyrir dóminn og staðfesti skýrslu sem hann vann að beiðnilögreglu í upphafi árs 2017 og greindi frá meðferð sinni á brotaþola vegna þessatviks er málið varðar. Upplýsti vitnið að vegna þroskaskerðingar brotaþolahafi orðið að einfalda alla meðferð hennar. Reynt hefði verið að leggjaáfallastreituröskunarpróf fyrir brotaþola en það hafi ekki gengið þar sembrotaþoli hafi ekki skilið innihald margra spurninganna þrátt fyrirútskýringar, en sú vanlíðan og þau sálrænu viðbrögð sem brotaþoli hafi greintfrá samsvari líðan og viðbrögðum sem þekkt séu hjá fólki sem orðið hafi fyrirkynferðisbrotum. Vitnið kvað brotaþola geta greint ágætlega frá, en frásögnhennar væri einföld og knöpp. Þau hefðu farið nokkrum sinnum gegnum atvikin ogbrotaþoli hefði haldið sig fast við ákveðin atriði og þau verið samsvarandi fráeinu skipti til annars. Vitniðkvað brotaþola hafa liðið ömurlega og hún verið uppfull af skömm yfir því aðhafa lent í þessu. Hún hafi sagst hafa orðið mjög vör um sig. Farið að læsa aðsér, átt erfitt með svefn. Passað að fara alltaf stystu leið á milli staða ogþá hafi hún verið hrædd við að hitta meinta gerendur. Þá hafi minningar umþetta truflað brotaþola fyrst á eftir heilmikið. Vitniðtaldi að þroskaskerðing brotaþola ætti að vera fólki ljós. Það þyrfti ekki aðtala lengi við hana til að átta sig á því.Aðspurt taldi vitnið aðbrotaþoli væri berskjaldaðri en aðrir vegna skerðingar sinnar og auðveldara aðafvegaleiða brotaþola vegna þess. Einstaklingur með slíka skerðingu ætti erfittmeð að lesa milli lína, skildi ekki hvort væri verið að gera grín að sér eðahrósa, skildi ekki almennilega hvað væri að gerast. Taldi vitnið að brotaþoliætti erfitt með að standa á sínu ef hún væri í aðstæðum sem hún upplifðiógnandi eða væru ógnandi.Bsálfræðingur kom fyrir dóminn og staðfesti matsgerð sína í málinu. Íniðurstöðum þeirrar matsgerðar kemur fram að greindartala brotaþola mældist 61stig, sem væri vel undir efri mörkumvægrar þroskahömlunar. Þá bæri hún marktæk einkenni um kvíða og þunglyndi.Fyrir dómi áréttaði vitnið að þótt talað væri um væga þroskahömlun væri ekkertí raun vægt við það. Ekki væri aðeins um að ræða skerðingu á greindarlegrihæfni heldur einnig félagslegri, hvernig maður næði að bjarga sér í daglegulífi. Brotaþoli glímdi við víðtæka vitsmunalega erfileika á öllum sviðum.Máltengdir erfiðleikar væru umtalsverðir og líka í því sem kallað er verkleggreind. Brotaþoli væri í þörf fyrir mjög mikla aðstoð og mikinn stuðning.Brotaþoli hefði verulega skerta hæfni til að leggja mat á félagslegar aðstæðurog setja mörk. Skilningur hennar á samskiptum væri takmarkaður. Taldi vitnið aðhæfileiki brotaþola til að meta félagslega þætti væri kannski eins og hjá 10ára barni, hún væri verulega á eftir því sem vænta mætti af jafnöldum hennar. Vitnið taldi að þráttfyrir að brotaþoli bæri ekki sýnileg útlitseinkenni þroskahömlunar, þá væriútilokað annað en gera sér grein fyrir því ef maður kynntist henni. Fullorðinnmaður sem hefði samskipti við brotaþola ætti að komast fljótt að því aðbrotaþoli væri þroskaskert.Þá upplýsti vitnið aðbrotaþoli hefði átt erfitt með að greina frá þessum atvikum, t.d. móður sinni.Það væri helst að hún gæti tjáð sig við I sálfræðing og hundinn sinn. Vitniðtaldi ekki ólíklegt að brotaþoli hefði verið grunlaus um aðstæður. Hún hefðiþekkt ákærðu X og haft traust á henni. Taldi vitnið að miðað við mat sitt ábrotaþola hefði hún ekki haft forsendur til að átta sig á því hvað var að faraað gerast í umrætt sinn og hún hefði ekki forsendur eða getu til að koma sér útúr slíkum aðstæðum. Brotaþoli væri leiðitöm og ætti erfiðara með að standastþrýsting en aðrir. Hún væri margfalt meira útsett fyrir kynferðisbrotum enmanneskja með fulla greind. VIÁkærða hefur viðurkenntað brotaþoli hafi komið á heimili hennar og Y heitins að kvöldi 2. október2016. Hún kannaðist við að hafa greitt manni fyrir akstur brotaþola frá [...] til[...]og leigubíl fyrir hana til baka. Ákærða hefur og viðurkennt að hafa veriðí neyslu þá helgi. Þá hefur hún viðurkennt að hafa sjálf beðið brotaþola um aðeiga kynmök við Y heitinn og sig en orðið afbrýðisöm þegar Y vildi fremur hafamök við brotaþola en hana. Þessi framburður ákærðu fær einnig stoð í framburðivitna, vinkvenna ákærðu, sem hafa borið um að ákærða hafi greint þeim frá þessusíðar. Sömuleiðis liggur fyrir í skýrslu af Y heitnum viðurkenning hans á þvíað brotaþoli hefði komið á heimili þeirra og að hann hefði verið „að reyna viðhana“. Þá kannaðist ákærða við það hjá lögreglu að hafa boðið brotaþola heimtil sín „til að hafa gaman“.Ákærða hefur borið þvívið að hún hafi ekki vitað að til stæði að hafa kynmök við brotaþola fyrr enhún var mætt á staðinn. Þá kveðst ákærða hafa beðið frammi í stofu til að byrjameð vegna þess að hún vissi ekki hvað stóð til. Þessi framburður ákærðustangast á við framburð vitna. K, sem kvaðst hafa verið á staðnum umrætt kvöld,bar fyrir dómi að ákærða og Y hefðu sagt sér og öðrum gestkomandi að von væri ástelpu sem ætlaði í „threesome“ með þeim húsráðendum. Brotaþoli hefði svo komiðog farið beint inn í herbergi með þeim og þaðan hefðu svo heyrst stunur. VitniðJ kvaðst einnig hafa verið á staðnum umrætt sinn. Kvaðst hún sjálf hafa fariðtil dyra og opnað fyrir brotaþola, sem hefði farið inn í herbergi til Y ogákærðu til „gera eitthvað saman“. Ákærða hefði svo komið fram grátandi vegnaþess að hún fékk ekki athygli og vildi senda brotaþola heim. Ákærða hefur og borið þvívið að brotaþoli hafi ekki verið þvinguð til þeirra kynlífsathafna semviðurkennt er að áttu sér stað þegar brotaþoli kom á heimili ákærðu. Brotaþolihafi ekki verið beitt ofbeldi, gefið lyf eða fíkniefni og þá kveðst ákærða ekkihafa gert sér grein fyrir ungum aldri brotaþola, haldið að hún væri 18 ára eðaalveg að verða það, eða þeirri staðreynd að hún er þroskaheft.Ákærða hefur greint fráþví að brotaþoli hafi gætt barna sinna ítrekað sumarið 2015 eða 2014. Brotaþolier fædd í nóvember 1999 og hefur þá verið á fjórtánda eða fimmtánda ári þegarhún gætti barna ákærðu. Að mati dómsins er það harla ótrúverðugt að ákærða hafifalið brotaþola gæslu ungra barna sinna án þess að hafa nokkra hugmynd um aldurhennar, auk þess sem hún hlýtur að hafa átt samskipti við brotaþola í tengslumvið það og þannig óhjákvæmilega mátt verða vör við að brotaþoli er alls ekkiþroskuð með þeim hætti sem vænta má af jafnöldrum hennar og enn síður þeim semeldri eru. Þessa hefði ákærða einnig átt að verða vör sem samstarfskonabrotaþola á [...], enda hefur hún sjálf sagt að samstarfsmenn þeirra hafi talaðum að brotaþoli væri „eftirá“, en hún kosið að taka ekki mark á því tali.Brotaþoli kom fyrir dóminn og að mati dómsins er augljóst af framburði hennarog framkomu að brotaþoli er ekki þar stödd í þroska sem vænta má af stúlku áhennar aldri. Í þessu samhengi ber og að líta til framburðar sálfræðingannatveggja sem vitni báru í málinu, en þeir töldu báðir að þroskaskerðingbrotaþola ætti að vera hverjum manni ljós sem hefði samskipti við hana. Er þaðmat dómsins að ákærða hafi ekki mátt komast hjá því með ítrekuðum samskiptumvið brotaþola að brotaþoli væri svo þroskaheft sem gögn málsins bera með sér.Auk þess sem telja verður að ákærða og ákærði Y heitinn hefðu mátt gera sérgrein fyrir ungum aldri brotaþola af samskiptum þeirra við hana gegnumsamskiptaforritið Facebook. En meðal ganga málsins er ljósmynd af brotaþola afFacebook-síðu hennar. Af þeirri mynd verður ekki dregin önnur ályktun um aldurbrotaþola en að hún sé barn auk þess sem þar greinir glöggt fæðingardag hennarog ár. Framburður ákærðu ersamkvæmt framansögðu ekki í samræmi við framburð vitna, auk þess sem ósamræmisgætti í framburði hennar. Er það mat dómsins að framburður ákærðu sé lítt trúverðugur um þau atvik sem áttu sér stað og erutilefni þessa máls. Viðmat á framburði brotaþola ber að líta til þess sérstaklega að brotaþoli erþroskaskert. Í skýrslum og framburði sálfræðinganna tveggja sem hafa hitt hanaog metið kemur fram að þroskaskerðing brotaþola veldur því m.a. að hún á erfittmeð að tjá sig, hefur ekki endilega skilning á tíma og frásögn hennar erknappari og einfaldari en hjá einstaklingi með fulla greind. Þá ermálskilningur hennar lakur og því erfitt að spyrja hana og hætta er á að mennleggi henni orð í munn. Brotaþoli var óörugg og átti erfitt með að tjá sigfyrir dómi en framburður hennar var þó í ágætu samræmi við framburð hennar hjálögreglu og frásagnir hennar af atvikum síðar, hjá barnaverndarnefnd ogsálfræðingi hennar. Þannig hefur brotaþoli hvergi vikið frá því að henni hafiverið gefin pilla og gras um rætt kvöld. Framburður brotaþola afatvikum fær enn fremur stoð í framburði I sálfræðings sem brotaþoli hefurendurtekið tjáð sig við um atvikið með nokkuð samsvarandi hætti. Þá kemur framí skýrslu hans í málinu að þrátt fyrir að ekki hafi gengið að leggjaáfallastreitupróf fyrir brotaþola sakir skerðingar hennar hafi brotaþoli greintfrá vanlíðan og viðbrögðum sem þekkt séu hjá fólki sem orðið hafi fyrirkynferðisbrotum. Þá hefur móðir brotaþola borið um breytta hegðun brotaþolaeftir atvikið, merki um vanlíðan og aukin vandamál í félagslíf og vinnu. Að ofangreindu virtu erað mati dómsins ekki óvarlegt að leggja frásögn brotaþola af atvikum tilgrundvallar því sem átti sér stað kvöldið 2. október 2016. Það er mat dómsins aðákærða hafi án vafa gengið að því með vissu hvað til stóð þegar brotaþoli kom áheimili hennar. Ákærða hafði sjálf frumkvæði að þeim kynmökum sem áttu sér staðmilli Y heitins og brotaþola og þrátt fyrir að hún segist hafa spurt brotaþolahvort hún vildi taka þátt í þeim athöfnum að einhverju leyti leysir það ákærðuekki undan því að hafa með því veitt atbeina sinn að því sem þar átti sér stað.Hlutdeild ákærðu í hinum kærða verknaði fólst hvorutveggja í senn í athöfn ogathafnaleysi, þar sem ákærðu hefði borið að koma í veg fyrir að haft værisamræði við brotaþola við þessar aðstæður fremur en hitt, þar sem ljóst má veraað ákærða þekkti brotaþola. Þá viðurkenndi ákærða að hafa sjálf viljað takabeinan þátt í kynlífsathöfnum með brotaþola og manni sínum og hefði í raunbundið enda á þær vegna þess eins að henni fannst hún sjálf höfð út undan.Verður ekki litið öðruvísi á en svo aðákærða hafi haft ásetning til þess að misnota sér aðstöðu sína gagnvartbrotaþola þetta kvöld; það að brotaþoli var ein og upp á ákærðu og mann hennarkomin, fólk sem var undir áhrifum áfengis og eða lyfja, töluvert eldra enbrotaþoli, á heimili þeirra og inni í lokuðu herbergi þar sem brotaþoli,barnung þroskaheft stúlka, átti sér enga undankomuleið. Með vísan tilframangreinds verður ákærða sakfelld fyrir það brot sem henni er gefið að sök íákæru og er brot hennar þar rétt heimfært til refsiákvæða. VII. Sakaferillákærðu hefur ekki áhrif á ákvörðun refsingar í máli þessu. Við ákvörðunrefsingar er litið til 2. mgr. 22. gr. sem og a-liðar 195. gr. laga nr.19/1940. Að því gættu og með vísan til 1., 2., 5. og 6. tl. 70 gr. þykirrefsing ákærðu réttilega ákveðin fangelsi í tvö ár. Fallister á kröfu brotaþola um miskabætur að fjárhæð 1.000.000 króna sem skulu beravexti eins og í dómsorði greinir. Á grundvelli sakfellingarákærðu, sbr. 1. mgr. 235. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, verðurhenni gert að greiða þóknun skipaðs verjanda síns, Þórðar Más Jónssonarlögmanns, og síðar skipaðs verjanda síns, Guðmundar St. Ragnarssonar, ogréttargæslumanns brotaþola eins og hann er ákveðinn í dómsorði, en þá hefurverið tekið tillit til virðisaukaskatts. Þá ber ákærðu að greiða útlagðanferðakostnað verjanda síns og réttargæslumanns. Þá þykir enn fremur rétt, einsog málið liggur fyrir og með vísan til 236. gr. laga nr. 88/2008, að gera ákærðuað greiða helming sakarkostnaðar samkvæmt framlögðum yfirlitumhéraðssaksóknara, 556.096 krónur. Þóknun Guðmundar St. Ragnarssonar lögmanns,fyrir verjandastörf fyrir Y, 379.440 krónur greiðist úr ríkissjóði. Dóm þennan kveður uppBergþóra Ingólfsdóttir héraðsdómari.DÓMSORÐ: Ákærða,X, sæti fangelsi í tvö ár. Ákærðagreiði brotaþola, A, 1.000.000 króna með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laganr. 38/2008 frá 3. október 2016 til 8. apríl 2018 en með dráttarvöxtum skv. 1.mgr. 6. gr. frá þeim degi til greiðsludags. Ákærðagreiði 3.264.231 krónu í sakarkostnað, þar með talin málsvarnarlaun skipaðsverjanda síns, Þórðar Más Jónssonar lögmanns, 321.470 krónur, og málsvarnarlaunsíðar skipaðs verjanda síns, Guðmundar St. Ragnarssonar lögmanns, 1.159.400krónur, auk útlagðs kostnaðar lögmannsins 108.282 krónur og þóknunréttargæslumanns brotaþola, Gunnhildar Pétursdóttur lögmanns, 1.046.715 krónur,auk útlagðs kostnaðar, 72.268 krónur.
Mál nr. 10/2020
Skaðabætur Líkamstjón Örorkubætur Uppgjör Varanleg örorka Örorkumat Lífeyrissjóður
A krafði V hf. um eftirstöðvar skaðabóta vegna líkamstjóns sem hann varð fyrir við störf um borð í fiskiskipi. Í málinu deildu aðilar um rétt V hf. til að draga frá bótum vegna varanlegrar örorku eingreiðsluverðmæti örorkulífeyris frá lífeyrissjóðum samkvæmt 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. V hf. byggði á því að miða skyldi áætlaðar framtíðargreiðslur til A við þær greiðslur sem hann naut frá lífeyrissjóðum á stöðugleikapunkti en til vara að miða skyldi rétt A til greiðslna frá lífeyrissjóðum við 50% varanlega örorku A. Í dómi Hæstaréttar var vísað til þess að þótt upplýsingar um greiðslur sem tjónþoli hefði notið á stöðugleikapunkti gæfu að jafnaði vísbendingu um hvaða greiðslna hann mætti vænta til framtíðar, yrðu þær upplýsingar ekki einar og sér lagðar til grundvallar við ákvörðun um frádrátt. Þá ákvörðun yrði að byggja á heildarmati á því hvort og þá hvaða réttinda til greiðslna tjónþoli myndi njóta í framtíðinni. Til grundvallar matinu yrði að leggja allar upplýsingar sem fyrir lægju þegar það færi fram og unnt væri að draga af ályktanir um hvernig réttindi til slíkra greiðslna myndu þróast í framtíðinni. Hæstiréttur leit til þess að greiðslur sem A naut á stöðugleikapunkti voru tímabundnar til þriggja ára og að gera mátti ráð fyrir því að þær tækju breytingum að þeim tíma liðnum vegna ólíkra matsforsendna í samþykktum lífeyrissjóðsins LV. Þá hefði legið fyrir við bótauppgjörið endurmat trúnaðarlæknis lífeyrissjóðsins LV, um að örorka A til almennra starfa væri minni en 40%, sem leiddi til þess að A naut ekki örorkulífeyris þegar það fór fram né síðar. Með hliðsjón af því var ekki fallist á með V hf. að miða ætti áætlun um rétt A til örorkulífeyris frá lífeyrissjóðum í framtíðinni við þær greiðslur sem hann naut á stöðugleikapunkti. Þá var ekki fallist á með V hf. að rétt væri að miða við að A myndi í framtíðinni njóta örorkulífeyris frá lífeyrissjóðum miðað við áætlaða 50% örorku. Í því tilliti var litið til ólíkra forsendna að baki mati á fjárhagslegri örorku samkvæmt skaðabótalögum annars vegar og örorkumati trúnaðarlæknis lífeyrissjóðsins LV hins vegar. Þá hefði V hf. ekki freistað þess að hnekkja forsendum eða niðurstöðum þess örorkumats sem lífeyrissjóðurinn byggði á þá ákvörðun sína að greiða A ekki örorkulífeyri. Loks renndu gögn um tekjur A fyrir fullt starf í landi á árunum 2018 til 2020 stoðum undir að A hefði ekki haft réttmæta ástæðu til að fá örorkumat lífeyrissjóðsins endurskoðað í þeim tilgangi að sækja örorkulífeyri úr sjóðnum. Voru kröfur A því teknar til greina.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Benedikt Bogason, IngveldurEinarsdóttir, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Sigurður Tómas Magnússon og ViðarMár Matthíasson fyrrverandi hæstaréttardómari.Áfrýjandi skautmálinu til Hæstaréttar 18. febrúar 2020. Hann krefst aðallega sýknu af kröfustefnda en til vara að hún verði lækkuð. Þá krefst hann málskostnaðar á öllumdómstigum en til vara að málskostnaður verði látinn niður falla. Stefndi krefststaðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.IMál þetta lýturað ágreiningi um uppgjör á kröfu stefnda á hendur áfrýjanda um greiðslueftirstöðva skaðabóta fyrir varanlega örorku úr kjarasamningsbundinnislysatryggingu sjómanna vegna afleiðinga vinnuslyss sem stefndi varð fyrir umborð í fiskiskipi 17. mars 2014.Uppgjör bóta fórfram milli aðila 4. maí 2017, meðal annars á grundvelli þeirrar niðurstöðuörorkumats 25. nóvember 2016 að stefndi hefði orðið fyrir skerðingu á getu tilað afla tekna sem metin yrði til 40% varanlegrar örorku. Í matinu var stöðugleikapunkturákveðinn 12. febrúar 2016. Við uppgjörið dró áfrýjandi frá bótum 40% afeingreiðsluverðmæti örorkulífeyris, sem stefndi hafði fengið greiddan frá lífeyrissjóðumfram til apríl 2017, 2.921.345 krónur, og 40% af eingreiðsluverðmæti örorkulífeyrissem áfrýjandi áætlaði að stefndi myndi njóta frá lífeyrissjóðum í framtíðinnimiðað við að hann byggi til framtíðar við 50% skerðingu á getu til að vinna viðönnur störf en sjómennsku, sem nam 17.180.256 krónum. Útreikningar á eingreiðsluverðmætiörorkulífeyris voru miðaðir við stöðugleikapunkt. Báðir aðilar gerðu fyrirvaravið uppgjörið.Stefndi aflaði matsgerðardómkvaddra manna 12. febrúar 2018 og komust þeir að þeirri niðurstöðu aðvaranleg örorka stefnda væri hæfilega metin 50%. Stöðugleikapunkt töldu þeirhinn sama og í fyrra áliti.Í málinu er hvorki ágreiningur um bótaskylduáfrýjanda né varanlega örorku stefnda. Þá er ekki tölulegur ágreiningur.Stefndi byggir kröfu um greiðslu eftirstöðva bóta, miðað við 50% varanlegaörorku, á því að ekki sé grundvöllur til að draga frá bótunum eingreiðsluverðmætiætlaðs örorkulífeyris frá lífeyrissjóðum í framtíðinni. Krafa hans lýtur því aðhækkun bóta vegna varanlegrar örorku um 11.685.825 krónur og ofteknum frádrættivegna ætlaðs örorkulífeyris í fyrra bótauppgjöri að fjárhæð 17.180.256 krónur. Héraðsdómurog Landsréttur tóku kröfu stefnda að fullu til greina. Með áfrýjuninnifreistar áfrýjandi þess að fá niðurstöðu Landsréttar hnekkt. Hann telur að dragaberi frá bótagreiðslum 40% af eingreiðsluverðmæti örorkulífeyris sem ætla megiað stefndi muni eiga rétt á íframtíðinni miðað við þær örorkulífeyrisgreiðslur sem hann hafi notið frálífeyrissjóðum á stöðugleikapunkti. Þær greiðslur hafi tekið mið af þeirriniðurstöðu örorkumats, sem Lífeyrissjóður Vestmannaeyja hafi aflað, um 100%örorku stefnda til fyrri starfa á sjó. Til vara telur áfrýjandi rétt að miðafrádráttinn við 40% af eingreiðsluverðmæti örorkulífeyris frá lífeyrissjóðnum íframtíðinni sem taki mið af ætlaðri 50% örorku stefnda til almennra starfa.Beiðni um áfrýjunarleyfi var meðal annars studd þeim rökum að óvissa værium túlkun og beitingu 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 og fordæmisgildidóma Hæstaréttar, þar sem ítrekað hefði verið kveðið á um að leggja bæri tilgrundvallar að reikna skyldi greiðslur samkvæmt fyrrnefndu ákvæði tileingreiðsluverðmætis miðað við stöðu tjónþola við stöðugleikapunkt og draga þáfjárhæð frá bótum. Málið hefði verulegt fordæmisgildi enda teldi áfrýjandi að dómurLandsréttar væri á skjön við fyrri fordæmi og með honum hefði rétturinngerbreytt bótauppgjörum. Áfrýjunarleyfi var veitt á þeim grunni að úrslit málsinsgætu haft fordæmisgildi um túlkun og beitingu 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga. IIStefndi varð fyrir umræddu vinnuslysi 17. mars 2014 við störf ífiskiskipinu [...]. Hann var tryggður hjá áfrýjanda fyrir afleiðingum slíksslyss með kjarasamningsbundinni slysatryggingu sjómanna.Stefndi var sjóðfélagi í Lífeyrissjóði Vestmannaeyja þegar hann slasaðistog réttur hans til örorkulífeyris úr sjóðnum grundvallaðist á 12. kaflasamþykkta hans. Í grein 12.1 í samþykktunum er kveðið á um að sjóðfélagi semverður fyrir orkutapi sem talið er að svari til 50% örorku eða meira, og hefurgreitt í lífeyrissjóð í að minnsta kosti tvö ár, eigi rétt á örorkulífeyri úrsjóðnum. Þá er í grein 12.4 kveðið á um að hundraðshluta orkutaps og tímasetninguþess skuli ákveða á grundvelli örorkumats trúnaðarlæknis sjóðsins samkvæmtreglum um læknisfræðilegt örorkumat og að fengnum upplýsingum um heilsufarssöguog starfsorku sjóðfélaga aftur í tímann. Þá segir í greininni að fyrstu þrjúárin eftir orkutapið skuli örorkumat aðallega miðað við vanhæfni sjóðfélaga tilað gegna því starfi sem hann hafi gegnt og aðild hans að sjóðnum er tengd. Aðþví tímabili loknu skuli orkutapið metið á ný með tilliti til vanhæfnisjóðfélaga til almennra starfa, nýrra upplýsinga um heilsufar og störf ogárangurs af endurhæfingu. Orkutap skuli síðan endurmetið eftir því sem stjórnsjóðsins telji ástæðu til. Samkvæmt endurmati trúnaðarlæknis lífeyrissjóðsins 21. apríl 2016 áorkutapi stefnda taldi hann ljóst að vegna slyssins myndi stefndi ekki „stundasjómennsku aftur í framhaldi þessa“. Hann mat örorku stefnda til fyrri starfa100% frá 17. mars 2014 til loka apríl 2017 en þá skyldi hún endurmetin. Ekki erágreiningur um að stefndi fékk greiddan örorkulífeyri frá lífeyrissjóðnum ísamræmi við þetta mat fram til apríl 2017 og að draga beri eingreiðsluverðmæti40% þeirra greiðslna, 2.921.345 krónur, fráskaðabótum vegna varanlegrar örorku. Aðilar öfluðu sameiginlega álitsgerðar læknis og lögfræðings umafleiðingar slyssins. Í álitsgerð þeirra 25. nóvember 2016 kom fram að einkennistefnda væru til þess fallin að valda verulegri skerðingu á getu hans til aðafla tekna þegar litið væri til starfsreynslu hans til sjós. Möguleika stefndatil starfa við sjómennsku í framtíðinni töldu þeir litla. Þá töldu þeir aðeinkenni stefnda í kjölfar slyssins myndu há honum að einhverju marki viðléttari störf tengd sjávarútvegi í landi þrátt fyrir að þau reyndu ekki jafnmikið á líkamlega burði. Í álitsgerðinni kom fram að geta stefnda til að aflatekna í framtíðinni vegna afleiðinga slyssins svaraði til 40% varanlegrarörorku. Stöðugleikapunkt, þegar ekki hafi verið að vænta frekari bata hjástefnda, töldu þeir vera 12. febrúar 2016.Trúnaðarlæknir Lífeyrissjóðs Vestmannaeyja endurmat orkutap stefnda vegnaslyssins að nýju 23. mars 2017 og komst þá að þeirri niðurstöðu að varanlegörorka stefnda til fyrri sjómanns- og erfiðisstarfa væri 100% frá 17. mars2014. Þá mat hann örorku stefnda til „annarra almennra starfa“ minni en 40%.Niðurstöðuna byggði trúnaðarlæknirinn meðal annars á vottorði læknis 8. mars2017 og samtali við stefnda þar sem fram kom að hann ætlaði að láta á það reynaað vinna almenn störf. Ágreiningslaust er að stefndi hefur ekki notiðörorkulífeyris frá Lífeyrissjóði Vestmannaeyja frá apríl 2017.Aðilar gengu til uppgjörs bóta 4. maí 2017 á grundvelli matsgerðarinnar25. nóvember 2016. Við uppgjörið dró áfrýjandi frá bótum fjárhæð sem svaraðitil 40% af eingreiðsluverðmæti örorkulífeyrisgreiðslna frá þremurlífeyrissjóðum sem áfrýjandi taldi að stefndi hefði notið frá stöðugleikapunktiog myndi njóta til ellilífeyrisaldurs. Annars vegar var miðað við 100% örorku fráslysdegi og fram til 30. apríl 2007 og hins vegar að lífeyrissjóðirnir myndumeta örorku hans 50% eftir það og út starfsævina. Útreikningar á eingreiðsluverðmætivoru miðaðir við verðlag á stöðugleikapunkti 12. febrúar 2016. Áfrýjandi lagðitil grundvallar þessum frádrætti útreikninga tryggingastærðfræðings á eingreiðsluverðmætiætlaðra greiðslna örorkulífeyris og lífeyrisuppbótar til stefnda frá LífeyrissjóðiVestmannaeyja, Gildi lífeyrissjóði og Almenna lífeyrissjóðnum. Reiknaðir voruþrír kostir hvað varðar frádrátt vegna örorkulífeyris stefnda frá 30. apríl2017 til lífeyrisaldurs, miðað við 50%, 75% og 100% örorku. Niðurstaðaútreikninga miðað við 50% örorku frá þeim tíma var að eingreiðsluverðmæti ætlaðragreiðslna frá Lífeyrissjóði Vestmannaeyja myndi nema 47.410.114 krónum, fráGildi lífeyrissjóði samtals 2.600.859 krónum og Almenna lífeyrissjóðnum 243.030krónum eða alls 50.254.003 krónum en 40% af þeirri fjárhæð næmi 20.101.601krónu. Við uppgjörið gerði stefndi fyrirvara um rétt til frekari bóta yrðivaranleg örorka og/eða miski hans síðar metin hærri en samkvæmt þeirri álitsgerðsem lögð var til grundvallar við uppgjörið. Þá gerði stefndi fyrirvara viðfrádrátt greiðslna frá lífeyrissjóðum frá bótum fyrir varanlega örorku og umrétt til dráttarvaxta. Áfrýjandi hafði áður, í tölvubréfi til lögmanns stefnda 6.apríl 2017, sem fylgdi tilboði áfrýjanda um uppgjör bóta, gert þann áskilnað aðendurskoða frádrátt örorkulífeyris til hækkunar ef í ljós kæmi að stefndi yrðiað fullu óvinnufær. Stefndi fékk lækni og lögfræðing dómkvadda 29. september 2017 til að metameðal annars varanlega örorku sína vegna afleiðinga slyssins 17. mars 2014. Þeirkomust að þeirri niðurstöðu í matsgerð 12. febrúar 2018 að varanleg örorkastefnda væri hæfilega metin 50%. Í forsendum matsmanna kom fram að ljóst væriað afleiðingar slyssins hefðu haft umtalsverð áhrif á starfsgetu stefnda og aðólíklegt væri að hann ætti afturkvæmt í sjómannsstörf. Enn fremur væristarfsgeta hans til líkamlega krefjandi starfa í landi umtalsvert skert. Framkom í matsgerðinni að stefndi hefði ekki stundað launuð störf eftir slysið. Hinsvegar ætti stefndi að geta unnið léttari almenn störf í landi, til dæmis störfsem tengdust sjávarútvegi, en stefndi hefði menntað sig til slíkra starfa.Matsmenn töldu þó ljóst að slík störf væru mun verr launuð en þau sem hannhefði gegnt á sjó. Þá töldu þeir starfsval stefnda og tekjumöguleika frekar takmarkaðavegna búsetu hans. IIIÍ málinu reynir áhvað eigi að leggja til grundvallar við ákvörðun um hvort stefndi muni eigarétt til örorkulífeyris frá lífeyrissjóðum í framtíðinni, sem koma eigi tilfrádráttar skaðabótum vegna varanlegrar örorku eftir ákvæðum 4. mgr. 5. gr.skaðabótalaga, og eftir atvikum hversu ríkan rétt stefndi muni eiga.Stefndi var á slysdegitryggður hjá áfrýjanda samkvæmt kjarasamningsbundinni slysatryggingu sjómanna,sbr. 172. gr. siglingalaga nr. 34/1985. Óumdeilt er að bætur vegna varanlegrarörorku stefnda samkvæmt tryggingunni skuli ákvarðast samkvæmt ákvæðumskaðabótalaga, þar á meðal ákvæðum laganna sem mæla fyrir um frádrátt frábótum. Um varanlegaörorku vegna líkamstjóns segir í 1. mgr. 5. gr. skaðabótalaga að valdilíkamstjón, þegar heilsufar tjónþola sé orðið stöðugt, varanlegri skerðingu ágetu til að afla vinnutekna eigi hann rétt á bótum fyrir varanlega örorku. Í 4. mgr. sömu greinar, eins og henni varbreytt með 4. gr. laga nr. 37/1999, er fjallað um frádrátt frá skaðabótakröfuvegna líkamstjóns og segir þar meðal annars að frá slíkri kröfu dragist 40% afreiknuðu eingreiðsluverðmæti örorkulífeyris frá lífeyrissjóði og skuli viðútreikninginn miðað við 4,5% ársafvöxtun.Mat á varanlegriörorku er einstaklingsbundið fjárhagslegt mat. Metið er með svokallaðrimismunaaðferð sem miðar að því að áætla mismun þeirra atvinnutekna sem ætla máað tjónþoli hefði unnið sér inn ef líkamstjónið hefði ekki orðið og þeirratekna sem hann muni að líkindum hafa í framtíðinni að teknu tilliti til þeirraáhrifa sem líkamstjónið hefur á aflahæfi hans. Matið miðast við heilsufarslegastöðu tjónþola þegar frekari bata er ekki að vænta. Mat á því hvenær svo erkomið og hið fjárhagslega örorkumat er að jafnaði unnið talsvert síðar ágrundvelli allra tiltækra upplýsinga sem þá liggja fyrir og til þess erufallnar að treysta grundvöll undir ályktanir og spár um getu tjónþola til aðafla atvinnutekna í framtíðinni. 2Af hálfuáfrýjanda er aðallega byggt á því að honum sé heimilt, í kjölfar niðurstöðudómkvaddra matsmanna um 50% varanlega örorku stefnda, að endurskoða fyrrifrádrátt og draga frá greiðslu bóta til hans 40% af eingreiðsluverðmæti ætlaðraörorkulífeyrisgreiðslna í framtíðinni miðað við að þær verði í samræmi við þær greiðslursem hann naut frá Lífeyrissjóði Vestmannaeyja á stöðugleikapunkti 12. febrúar2016. Þær greiðslur hafi miðast við 100% örorku stefnda til starfa á sjó. Hækkunfrádráttarins frá því sem miðað hafi verið við í fyrra bótauppgjöri nemi hærrifjárhæð en hækkun bóta miðað við 50% varanlega örorku í stað 40% sem nemi5.494.432 krónum. Því sé krafist sýknu í málinu. Áfrýjandi telur hækkun fjárhagslegrarörorku stefnda í 50%, samkvæmt matsgerð dómkvaddra matsmanna, renna stoðumundir að stefndi muni njóta greiðslna örorkulífeyris frá lífeyrissjóðum vegnaslyssins í framtíðinni. Eins og rakið erí dómi Hæstaréttar 18. september 2003 í máli nr. 520/2002 er með ákvæðumskaðabótalaga meðal annars leitast við að bæta áætlað framtíðartjón tjónþola. Ídóminum sagði að samkvæmt orðalagi 4. mgr. 5. gr. laganna og lögskýringargögnumyrðu lögin ekki skýrð á annan hátt en að miða bæri framtíðarfrádrátt vegnagreiðslna af félagslegum toga við þann tíma sem tjónþoli gæti ekki vænstfrekari bata. Yrði það ekki gert nema mið væri tekið af því hvernig máltjónþola stæðu á þeim tíma og áætla út frá því hvernig þau myndu þróast íframtíðinni samkvæmt meðaltalslíkindareglu. Í dómiHæstaréttar 20. október 2005 í máli nr. 119/2005 reyndi á hvernig haga bæri frádrættiörorkubóta frá Tryggingastofnun ríkisins frá bótum fyrir líkamstjón. Íforsendum dómsins segir svo: „Áfrýjandi fór fram á að tjón hans yrði bætt afréttargæslustefnda og var það gert með eingreiðslu í uppgjöri 13. janúar 2004,þar sem miðað var við stöðugleikapunkt áfrýjanda 3. júní 2001. Forsendurslíkrar eingreiðslu eru að skaðabætur fyrir varanlega örorku vegna slyss séugreiddar fyrir líkindatjón fram í tímann og að frá skaðabótum dragist að samaskapi áætlaðar framtíðargreiðslur frá almannatryggingum vegna slyssins, eins oggert er ráð fyrir í 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga. Enda þótt endurmeta skulivaranlega örorku áfrýjanda hjá Tryggingastofnun ríkisins í lok janúar 2006verður vegna þessara forsendna fyrir tjónsuppgjöri að miða við að matstofnunarinnar muni ekki breytast í þeim mæli í framtíðinni að ekki sé unnt aðdraga þessar uppreiknuðu bótagreiðslur frá metnum skaðabótum.“Í dómumréttarins 27. september 2012 í máli nr. 45/2012 og 13. júní 2013 í máli nr.20/2013 er jafnframt vísað til stöðugleikapunkts hvað varðar viðmiðunardag viðútreikninga á eingreiðsluverðmæti greiðslna og réttinda sem koma eiga tilfrádráttar samkvæmt 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga.Í ljósi þýðingarstöðugleikapunkts við uppgjör bóta vegna varanlegrar örorku samkvæmt 1. mgr. 5.gr. skaðabótalaga er rétt að reikna eingreiðsluverðmæti greiðslna eða réttinda semkoma eiga til frádráttar miðað við sömu dagsetningu. Þótt upplýsingar um greiðslursem tjónþoli naut á stöðugleikapunkti gefi að jafnaði vísbendingu um hvaðagreiðslna hann megi vænta til framtíðar verða þær upplýsingar ekki einar og sérlagðar til grundvallar við ákvörðun um frádrátt. Þá ákvörðun verður, samkvæmtframangreindum dómum og dómi réttarins 8. desember 2011 í máli nr. 242/2011, að byggja á heildarmati á því hvort og þá hvaðaréttinda til greiðslna tjónþoli muni njóta í framtíðinni. Þannig geta þærgreiðslur sem tjónþoli nýtur á stöðugleikapunkti verið tímabundnar og ólíklegtað framhald verði á þeim auk þess sem undir hælinn kann að vera lagt hvorttjónþoli hafi á stöðugleikapunkti sótt allan rétt sem hann kann að eiga tilslíkra greiðslna. Til grundvallar framangreindu mati verður þannig að leggjaallar upplýsingar sem fyrir liggja þegar það er gert og unnt er að draga afályktanir um hvernig réttindi til slíkra greiðslna muni þróast í framtíðinni. Óumdeilt er aðstefndi naut á stöðugleikapunkti 12. febrúar 2016 tímabundinna greiðslnaörorkulífeyris frá Lífeyrissjóði Vestmannaeyja sem tóku mið af matitrúnaðarlæknis sjóðsins um 100% örorku stefnda til starfa við sjómennsku í þrjúfrá slysdegi. Ef mið er tekið af grein 12.4 í samþykktum sjóðsins lá fyrir ástöðugleikapunkti að ekki mætti gera ráð fyrir að stefndi héldi óbreyttumréttindum til örorkulífeyris frá sjóðnum að liðnum þremur árum frá slysinu.Eftir þann tíma hlaut réttur stefnda til örorkulífeyris að taka mið af nýjumati trúnaðarlæknis lífeyrissjóðsins á orkutapi hans sem samkvæmt samþykktumsjóðsins skyldi þá metið með tilliti til vanhæfni stefnda til almennra starfa, auknýrra upplýsinga um heilsufar og árangurs af endurhæfingu. Við uppgjörskaðabóta 4. maí 2017 lá fyrir endurmat trúnaðarlæknis lífeyrissjóðsins 23.mars sama ár um að örorka stefnda til almennra starfa væri minni en 40%. Stefndinaut því ekki örorkulífeyris þegar uppgjör bóta fór upphaflega fram og hefur ekkinotið síðar.Samkvæmtframansögðu verður ekki fallist á með áfrýjanda að miða eigi áætlun um réttstefnda til örorkulífeyris frá sjóðnum í framtíðinni við þær greiðslur sem hannnaut á stöðugleikapunkti. 3Af hálfu áfrýjanda er á því byggt til vara að í öllu falli sé rétt aðlíta svo á að stefndi muni í framtíðinni njóta réttinda til örorkulífeyris frálífeyrissjóðum miðað við ætlaða 50% örorku og því beri að lækka kröfu stefndasem því nemur eða um 17.180.256 krónur. Áfrýjandi vísar meðal annars til þessað stefndi geti samkvæmt grein 18.3 í samþykktum Lífeyrissjóðs Vestmannaeyjasótt bótarétt tvö ár aftur í tímann. Þá vísar áfrýjandi til þess aðmálatilbúnaður stefnda um að hann hafi meira en 50% vinnugetu til almennrastarfa sé ekki í samræmi við niðurstöðu dómkvaddra matsmanna um hækkun varanlegrarörorku úr 40% í 50%, sem meðal annars hafi verið byggð á lýsingu stefnda sjálfsá matsfundi á afleiðingum slyssins. Sú lýsing hafi ekki verið í samræmi viðupplýsingar sem hann hafi gefið trúnaðarlækni lífeyrissjóðsins, þegar hann undirgekkstendurmat á orkutapi, um að hann treysti sér til að hefja störf á almennumvinnumarkaði. Stefndi byggir áþví að það sé komið undir ákvörðun Lífeyrissjóðs Vestmannaeyja hvort hann muninjóta greiðslna örorkulífeyris í framtíðinni. Þá byggir hann á því að hann hafistundað vinnu í landi og haft launatekjur frá 2018 og því sé ekkert sem benditil þess að það mat sem lífeyrissjóðurinn hafi lagt til grundvallar því aðgreiða honum ekki örorkulífeyri muni breytast í framtíðinni. Við úrlausn þess hvort sú niðurstaða dómkvaddra matsmanna að varanlegörorka stefnda sé 50% renni nægum stoðum undir þann málatilbúnað áfrýjanda aðrétt sé að miða við að stefndi muni í framtíðinni njóta örorkulífeyris frálífeyrissjóðum, miðað við ætlaða 50% örorku, verður að hafa í huga mismunandimatsgrundvöll. Annars vegar verður að skoða forsendur mats á fjárhagslegri örorkusamkvæmt skaðabótalögum og hins vegar forsendur þess örorkumats trúnaðarlæknisLífeyrissjóðs Vestmannaeyja sem lagt var til grundvallar ákvörðun um að greiðastefnda ekki örorkulífeyri að liðnum þremur árum frá vinnuslysi.Bætur samkvæmt 1. mgr. 5. gr. skaðabótalaga miða að því að bæta mönnumvaranlega skerðingu vinnutekna af völdum líkamstjóns frá stöðugleikapunkti tilætlaðra starfsloka. Í samræmi við það miðar mat á varanlegri örorku samkvæmtskaðabótalögum að því að áætla fjártjón tjónþola í framtíðinni vegna afleiðingatjónsatburðar á grundvelli samanburðar á atvinnuþátttöku fyrir tjónsatburð ogætlaðri atvinnuþátttöku í framtíðinni. Örorkumat trúnaðarlæknis LífeyrissjóðsVestmannaeyja skal hins vegar vera í samræmi við ákvæði samþykktalífeyrissjóðsins. Eins og glöggt kemur fram í áðurnefndri matsgerð 12. febrúar 2018byggðist niðurstaða um 50% fjárhagslega örorku stefnda einkum á því að mjögólíklegt væri að stefndi ætti afturkvæmt til starfa á sjó en að hann ætti aðgeta unnið við léttari almenn störf í landi. Þá töldu matsmenn ljóst að laun fyrirslík störf í landi væru mun lægri en þau sem stefndi hefði haft á sjó.Áfrýjandi hefur fallist á að greiða bætur í samræmi við niðurstöðu þessa mats áfjárhagslegri örorku stefnda og hefur ekki andmælt forsendum þess. Samkvæmt grein 12.1 í samþykktum Lífeyrissjóðs Vestmannaeyja á sjóðfélagi,sem verður fyrir orkutapi sem talið er að svari til 50% örorku eða meira oghefur greitt í lífeyrissjóð í að minnsta kosti tvö ár, rétt á örorkulífeyri úrsjóðnum í samræmi við áunnin réttindi. Ef mið er tekið af orðalagi greinar 12.4er gert ráð fyrir að hundraðshluta örorkutaps og tímasetningu þess skuli ákveðaá grundvelli örorkumats trúnaðarlæknis sjóðsins samkvæmt reglum umlæknisfræðilegt örorkumat og að fengnum upplýsingum um heilsufarssögu ogstarfsorku sjóðfélaga aftur í tímann. Líta verður svo á að átt sé við áþekkt mat áörorku og miðað er við þegar fjárhæð miska er ákveðin samkvæmt 1. mgr. 4. gr.skaðabótalaga. Þrátt fyrir umrætt orðalag segir síðan í grein 12.4 ísamþykktunum að fyrstu þrjú árin eftir orkutap skuli örorkumat aðallega miðaðvið vanhæfni sjóðfélaga til að gegna því starfi sem hann hefur gegnt og aðildhans að sjóðnum er tengd en að því tímabili loknu með tilliti til vanhæfni hanstil annarra starfa. Síðastgreinda orðalagið bendir fremur til þess að matiðeigi að reisa á öðrum grundvelli en læknisfræðilegu örorkumati. Örorkumöttrúnaðarlæknis lífeyrissjóðs Vestmannaeyja sem liggja fyrir í málinu benda tilþess að mötin hafi ekki verið reist á reglum um mat á læknisfræðilegri örorku. Upplýsingar sem stefndi hefur lagt fram fyrir Landsrétti og ný gögn semhann hefur lagt fram fyrir Hæstarétti um tekjur fyrir fullt starf í landi áárunum 2018 til 2020 renna stoðum undir að hann hafi ekki haft réttmæta ástæðutil að fá örorkumat trúnaðarlæknis lífeyrissjóðsins 23. mars 2017 endurskoðað íþeim tilgangi að sækja örorkulífeyri úr lífeyrissjóðum. Enda þótt áfrýjandi byggi á því að ætla megi að stefndi muni íframtíðinni njóta örorkulífeyris frá lífeyrissjóðum hefur hann ekki freistaðþess að hnekkja forsendum eða niðurstöðu þess örorkumats trúnaðarlæknis sem þeirhafa byggt á ákvarðanir sínar um að greiða stefnda ekki örorkulífeyri. Þá hefurhann ekki skorað á stefnda að óska endurmats á örorkumatinu. Samkvæmt þessu verður við uppgjör bóta til stefnda að miða við að hanneigi ekki rétt til greiðslna örorkulífeyris frá lífeyrissjóðum frá apríl 2017sem koma eigi til frádráttar við uppgjör bóta til hans vegna slyssins 17. mars2014. Hinn áfrýjaði dómur verður því staðfestur.Eftir úrslitummálsins verður áfrýjanda gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstaréttieins og greinir í dómsorði.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Áfrýjandi, Vörður tryggingar hf., greiði stefnda, A, 1.200.000 krónur ímálskostnað fyrir Hæstarétti.Dómur Landsréttar 20.desember 2019.Mál þetta dæma landsréttardómararnir Davíð Þór Björgvinsson ogJóhannes Sigurðsson ogSigríður Ingvarsdóttir, settur landsréttardómari.Málsmeðferð og dómkröfuraðilaÁfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 9. apríl 2019. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 20. mars 2019 ímálinu nr. E-1671/2018.2Áfrýjandi krefst sýknu af öllum kröfum stefnda. Þá krefsthann aðallega málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti en til vara aðmálskostnaður verði látinn niður falla.3Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms ogmálskostnaðar fyrir Landsrétti.Niðurstaða4Mál þetta lýtur að uppgjöri á skaðabótum vegna slyss semstefndi varð fyrir 17. mars 2014 um borð í fiskiskipinu [...]. Í málinu erdeilt um hvort miða skuli frádrátt samkvæmt 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga nr.50/1993 við batahvörf, sem í gögnum málsins er vísað til semstöðugleikatímapunkts, eða síðari dagsetningu. Í útreikningumtryggingarstærðfræðings á reiknuðu endurgreiðsluverðmæti örorkulífeyris frálífeyrissjóðnum er miðað við þau réttindi sem stefndi naut við batahvörf. 5Í 4. málslið 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga kemur fram að fráskaðabótakröfu skuli draga 40% af reiknuðu eingreiðsluverðmæti örorkulífeyrisfrá lífeyrissjóði og skal við útreikninginn miðað við 4,5% ársávöxtun. Íákvæðinu er ekki kveðið á um hvort miða skuli við stöðu tjónþola hjálífeyrissjóði við batahvörf, ólíkt því sem segir í 1. mgr. sömu greinar um matá bótum fyrir varanlega örorku. Ákvæði 4. mgr. 5. gr. tók á sig núverandi myndað þessu leyti þegar því var breytt með 4. gr. laga nr. 37/1999. Samkvæmt eldraákvæðinu voru greiðslur sem tjónþoli fékk frá þriðja manni vegna líkamstjóns,þar með talið lífeyrissjóði, ekki dregnar frá við uppgjör bóta fyrir varanlegaörorku.6Í athugasemdum við 4. gr. frumvarps sem varð að lögum nr.37/1999 kemur meðal annars fram að lagt sé til að til frádráttar bótum fyrirvaranlega örorku komi greiðslur af félagslegum toga sem komi í hlut tjónþolavegna örorkunnar. Þá kemur fram að lengi hafi verið álitamál hvernig fara berimeð örorku­lífeyri við uppgjör slysabóta. Rétt til örorkulífeyris öðlist mennmeð iðgjaldagreiðslum til lífeyrissjóðs. Í eðli sínu sé örorkulífeyrirsamsettur annars vegar sem tryggingabætur sem tjónþoli hafi sjálfur greittiðgjald af og hins vegar sem tryggingabætur þar sem vinnu­veitandi greiðiiðgjaldið. Algengast sé að launþeginn greiði 4% tekna sinna ílífeyrissjóðsiðgjald en vinnuveitandinn 6% ofan á greidd laun. Iðgjaldshlutivinnu­veitandans sé þó stundum hærri. Samkvæmt lögum nr.129/1997 umskyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemi lífeyrissjóða sé öllumlaunamönnum og þeim sem stunda atvinnu­rekstur eða sjálfstæða starfsemi skyltað tryggja sér lífeyrisréttindi með aðild að lífeyris­sjóði. Vegnalagaskyldunnar megi færa fyrir því rök að réttur til örorkulífeyris sé annarseðlis en bótaréttur sem fáist úr frjálsum slysatryggingum. Örorkulífeyrir sé,vegna lagaskyld­unnar, nær því að vera félagslegt úrræði. Áður enskaðabótalögin tóku gildi árið 1993 hafi dómstólar haft verðmæti örorkulífeyristil hliðsjónar við ákvörðun bóta, án þess þó að verðmætið væri dregið frá aðfullu við ákvörðunina. Almennt öðlist tjón­þoli ekki rétt til örorkulífeyrisfrá lífeyrissjóði nema varanleg örorka hans sé a.m.k. 40%.7Eins og ráðið verður af tilvitnuðum athugasemdum við 4. gr.frumvarps, sem varð að lögum nr. 37/1999, er tilgangur reglnaskaðabótaréttarins um bætur fyrir varanlega örorku að bæta tjónþola tap áatvinnutekjum sem hann mun að líkindum verða fyrir í framtíðinni þannig að hannverði jafnsettur og ef tjónið hefði aldrei orðið, eins og nánar er lýst í hinumáfrýjaða dómi. Samkvæmt 1. mgr. 5. gr. skaðabótalaga miðast mat á varanlegriörorku við batahvörf, sem er það tímamark þegar heilsufar tjónþola er orðiðstöðugt og ekki er að vænta frekari bata.8Samkvæmt greinum 12.1 og 12.3 í samþykktum LífeyrissjóðsVestmannaeyja um lágmarksréttindi og fleira frá 8. maí 2015 á sjóðfélagi, semverður fyrir orkutapi sem talið sé að svari til 50% örorku eða meira og hafigreitt í lífeyrissjóð í a.m.k. tvö ár, rétt á örorkulífeyri úr sjóðnum, endahafi hann orðið fyrir tekjuskerðingu af völdum orkutapsins. Fram kemur í grein12.4 að hundraðshluta orkutaps og tímasetningu þess skuli ákveða á grundvelliörorkumats trúnaðarlæknis sjóðsins samkvæmt reglum um læknisfræðilegt örorkumatog að fengnum upplýsingum um heilsufarssögu og starfsorku sjóðfélaga aftur ítímann. Fyrstu þrjú árin eftir orkutapið skuli örorkumat aðallega miða viðvanhæfni sjóðfélaga til að gegna því starfi er hann hefur gegnt en að þvítímabili loknu skuli orkutap metið á ný með tilliti til vanhæfni sjóðfélaga tilalmennra starfa, nýrra upplýsinga um heilsufar og störf og árangurs afendurhæfingu. Orkutap skuli síðan endurmetið eftir því sem stjórn sjóðsinstelji ástæðu til.9Dómar Hæstaréttar Íslands sem raktir eru í héraðsdómi, þarsem reynt hefur á frádrátt bóta samkvæmt 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga, eiga þaðsameiginlegt að þar hafa tjónþolar notið bóta við batahvörf og að endurmat á örorku mundi ekki breytast í þeim mæli íframtíðinni að ekki væri unnt að draga reiknaðar örorkubætur frá skaðabótumvegna varanlegrar örorku. Atvik þessa máls eru ósambærileg, enda liggurfyrir að eftir batahvörf, en áður en aðilar máls gengu til uppgjörs, varorkutap stefnda metið að nýju af Lífeyrissjóði Vestmannaeyja, sem leiddi tilþess að stefndi naut ekki lengur réttar til örorkulífeyris hjá lífeyrissjóðnum.Við batahvörf voru umtalsverðar líkur á því að réttindi stefnda tilörorkulífeyris myndu skerðast þar sem framtíðarviðmið örorkulífeyrisréttindahans hjá lífeyrissjóðnum skyldu samkvæmt samþykktum hans miða við örorku tilalmennra starfa en ekki sjómennsku. Áfrýjandi ber sönnunarbyrðina fyrirréttmæti þess frádráttar sem hann gerði við bótauppgjörið. Hann hefur á hinn bóginn ekki fært fram gögneða rök fyrir því að örorkumat stefnda hjá lífeyrissjóðnum sé líklegt til aðbreytast þannig að hann muni á ný njóta réttar til örorkulífeyris hjá sjóðnum.Yrði fallist á kröfu áfrýjanda myndi það við þessar aðstæður leiða til þess aðstefndi fengi tjón sitt ekki að fullu bætt í samræmi við þaugrundvallarsjónarmið sem liggja að baki reglum skaðabótalaga. Að þessu gættu enað öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hannstaðfestur.0 Áfrýjanda verður gert aðgreiða stefnda málskostnað fyrir Landsrétti eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Héraðsdómur skalvera óraskaður.Áfrýjandi, Vörður tryggingar hf., greiði stefnda, A,1.000.000 króna í málskostnað fyrir Landsrétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 20. mars 2019.I.Dómkröfur o.fl.:Mál þetta var höfðað 23.maí 2018 og dómtekið 28. febrúar 2019. Stefn­andi er A, [...]. Stefndi erVörður trygg­ingar hf., Borgartúni 25, Reykjavík. Stefnandi krefst þess aðstefndi verði dæmdur til að greiða honum 28.866.081 krónu með 4,5% vöxtumsamkvæmt 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 frá 12. febrúar 2016 til 2. janúar2017, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu af 17.180.256 krónum en 4,5% vöxtum af 11.685.825 krónum frá þeimdegi til 16. mars 2018, en með dráttarvöxtum af 28.866.081 krónu frá þeim degitil greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar að skað­­­­­­lausu að matidómsins, í samræmi við þá hagsmuni sem í húfi eru og vinnu mál­flytjanda, og aðtekið verði tillit til virðisaukaskatts á málflutningsþóknun.Stefndi krefst sýknu aföllum kröfum stefnanda og að stefnandi verði dæmdur til greiðslu málskostnaðar,en til vara að kröfur stefnanda verði lækkaðar verulega og máls­­­­­­­­­­kostnaðurverði látinn niður falla.II.Málsatvik:.Stefnandi, sem er fæddurárið [...], slas­aðist 17. mars 2014 þegar hann var við störf á fiskiskipinu [...].Stefn­andi varð óvinnufær eftir slysið og leitaði sér læknis­­­­aðstoðar ogsjúkra­­þjálfunar til að ná bata. Stefnandi hafði starfað mestalla sína starfs­­­­­ævifram að slysinu við sjómennsku á fiskiskipum, sem háseti, matsveinn og vélar­­­­vörður,og hafði lokið hluta af námi í vél­stjórn. Stefn­andi var tryggðurhjá stefnda samkvæmt kjara­samn­ings­bundinni slysa­­­trygg­ingu sjó­manna,sbr. 172. gr. siglingalaga nr. 34/1985, en bætur sam­kvæmt slysatrygg­ing­­­unnieru ákvarð­aðar á grundvelli laga nr. 50/1993 með síðari breyt­ingum. 2.Stefnandi naut á slysdegiréttinda hjá Lífeyrissjóði Vestmannaeyja o.fl. sam­kvæmt lög­­um nr. 129/1997um skyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemi líf­eyris­sjóða, sbr. síðaribreyt­­­­­­ingar. Með matsgerð B læknis,dagsettri 21. apríl 2016, til Lífeyris­sjóðs Vestmannaeyja, var lagt mat áorkutap. Samkvæmt því mati var örorka stefn­­­anda til fyrri starfa talin vera100% frá slys­degi til 30. apríl 2017 og var meðal annars tekið fram aðstefnandi myndi ekki stunda sjómennsku framvegis.3.Með sameiginlegrimatsbeiðni aðila, dagsettri 4. nóvember 2015, var óskað eftir því að C læknirog D lögmaður mætu tíma­bundnar og varan­­legar afleiðingar slyssins ágrundvelli laga nr. 50/1993. Í matsgerð C og D,dagsettri 25. nóvember 2016, greinir meðal annars að tímabil tímabundinsatvinnutjóns samkvæmt 2. gr. laga nr. 50/1993 hafi verið metið og það taliðeiga við frá slysdegi til 12. febrúar 2016, þegar stöðug­leika­tíma­punkti varnáð. Tímabil þján­inga samkvæmt 3. gr. sömu laga hafi verið metið og það taliðeiga við í jafn­langan tíma. Varanlegur miski sam­­kvæmt 4. gr. lag­anna varhæfi­­lega metinn 18 stig. Þá var varanleg örorka sam­kvæmt 5. gr. laga nr.50/1993 metin 40%. 4.Með bréfi til stefnda 2.desember 2016 krafðist stefnandi uppgjörs bóta fyrir tíma­bundnar og varanlegarafleiðingar slyssins, sbr. fyrrgreinda matsgerð C og D frá 25. nóvember samaár. Af því tilefni óskaði stefndi eftir útreikningi trygg­inga­­stærð­­­fræðingsá eingreiðslu­verð­­­­­­mæti bóta­greiðslna frá líf­eyris­­­sjóðum til stefn­­andavegna slyss­ins, sbr. 4. mgr. 5. gr. laga nr. 50/1993 með síðari breytingum. Sam­­­kvæmt út­­­reikn­­ing­umtryggingastærðfræðingsins, dagsettum 9. febrúar 2017, var ein­­­greiðslu­verð­mætibóta­­greiðslna frá lífeyrissjóðum frá fyrrgreindu tíma­marki stöðug­­­­l­eikatímapunktstil 67 ára aldurs stefn­anda metið 20.101.601 króna mið­að við 50% örorku og37.281.858 krónur mið­að við 100% ör­orku. 5.Stefnandi leitaði til E,læknis við Heil­­brigðis­stofnun Suður­lands í Vestmannaeyjum. Í vottorðilæknisins til Lífeyrissjóðs Vest­manna­eyja, dag­­settu 8. mars 2017, greindimeðal annars að stefnandi teldist vinnufær til almennra starfa frá og með dag­setninguvott­orðsins en hann væri hins vegar óvinnu­fær til að starfa á sjó og tilerfiðis­­­vinnu. Með matsgerð B, læknis,dagsettri 23. mars 2017, til Líf­eyris­sjóðs Vestmannaeyja, þar sem vísað vartil fyrrgreinds læknisvottorðs, var orkutap stefn­­anda endurmetið. Í þeirrimatsgerð var lagt til grund­­­­vallar að örorka stefnanda til fyrri sjó­manns­­­starfaog erfiðis­starfa væri 100% og að hún væri varan­leg frá 17. mars 2014 aðtelja. Ör­orka til annarra almennra starfa væri hins vegar minni en 40%. Að þessu virtu miðaðilífeyrissjóðurinn við að örorkulífeyrisgreiðslur frá sjóðnum til stefnda félluniður frá þeim tíma, sbr. grein 12.1 í sam­þykktum líf­eyris­sjóðsins umlágmarks­réttindi og fleira.6.Bótatilboð stefnda varsent til lögmanns stefnanda með tölvuskeyti 6. apríl 2017. Tilboðið var settfram með fyrirvara, og þá sérstaklega varðandi ein­greiðslu­­verð­mætiörorkulífeyris frá lífeyrissjóðnum samkvæmt 4. mgr. 5. gr. laga nr. 50/1993. Íþví til­boði var miðað við að stefnandi fengi 50% áframhaldandi örorkumat hjálífeyris­sjóðn­um. Að sögn stefnda gerði hann þetta í sáttatilgangi enda hefðilegið fyrir að stefn­­­­­andi væri metinn til 100% tíma­bund­innar örorku hjálíf­eyris­­sjóðn­um á stöðug­­­­leikatíma­punkti 12. febrúar 2016 og að út­reikn­ingurtrygginga­stærð­fræð­­ings­ins hefði tekið mið af því. Vísað var til hins sam­eigin­legaörorkumats um langan starfsferil stefnanda á sjó og að hann hefði tjáð sig umþað á matsfundi að hann ætti erfitt með að sjá atvinnu­möguleika sína á öðrumsvið­um. Þá benti stefndi á að fram kæmi í ör­­orku­matinu að ein­­­kenni stefn­­­andaí kjöl­­far slyssins myndu há hon­um að einhverju marki við léttari störf þráttfyrir að þau reyndu ekki jafn mikið á líkam­lega burði. Að því virtu teldistefndi að allar líkur væru á því að stefnandi yrði metinn hið minnsta til 50%lág­marks­­­­­örorku hjá lífeyrissjóðnum og að hann myndi í fram­tíð­inniþiggja greiðslur þaðan. Kæmi hins vegar annað í ljós, til dæmis að stefn­andiyrði áfram að fullu óvinnu­­­­­­fær, þá áskildi stefndi sér allan rétt til aðendur­skoða frádráttinn til hækkunar. Lögmaður stefnanda óskaðieftir því við stefnda 7. apríl 2017 að félagið uppfærði bóta­­tilboð sitt miðaðvið fyrrgreindar niðurstöður lífeyrissjóðsins 23. mars sama ár um aðörorkulífeyrisgreiðslur féllu niður. Með svari stefnda 25. apríl 2017 var beiðn­innihafnað en fyrra bótatilboð áréttað. Í svar­­­­­­inu var lagt til grund­vallarað miða ætti við stöðu tjón­­þola á stöðugleikatímapunkti þegar kæmi tilfrádráttar á grund­velli 4. mgr. 5. gr. laga nr. 50/1993 vegna eingreiðslu­verð­­mætisörorkulífeyris frá líf­eyris­sjóði. Með þessu væri miðað við sama tímamark ogætti við um varan­lega ör­orku. Hið sama ætti við þótt fyrir lægi að frek­arigreiðslur myndu ekki berast að svo stöddu. Önnur niður­­staða væri í andstöðuvið mark­­­­­­­­­­mið laga nr. 50/1993 um endan­legt uppgjör og var vís­að tilnánar tilgreindra dóma Hæsta­réttar Íslands. Þessu til viðbótar var tekið framað stefn­di teldi að það væri stefn­­anda í hag að í bótauppgjöri yrði ekkimiðað við 100% greiðslur úr lífeyrissjóði til framtíðar, eins og hugsanlegaværi rétt að gera, og stefndi myndi gera fyrirvara um í upp­gjöri aðila. Þáítrekaði stefndi fyrra bótatilboð sitt en taldi rétt að ágreiningur um hvortfrádráttur vegna eingreiðslu­verð­mætis ör­orku­­lífeyris væri réttmætur myndafara fyrir dóm­­stóla svo skýrt fordæmi fengist fyrir því hvort síð­­aribreyting á bótarétti tjónþola hjá lífeyrissjóði gæti breytt for­sendum upp­­gjörs. 7.Aðilar náðu ekki saman umframangreindan ágreining. Fullnaðaruppgjör sam­kvæmt lögum nr. 50/1993 fór fram4. maí 2017 á grundvelli hinnar sameiginlegu mats­gerðar C og D, dagsettrar 25.nóvember 2016. Uppgjörið var með fyrirvara næðist ekki sam­­­­komulag um bætur.Í bótauppgjörinu var meðal annars lagt til grund­vallar að frá­dráttur yrði frábótum stefn­­anda fyrir varanlega örorku miðað við að hann fengi 50% örorkulíf­eyris­­­greiðslurfrá apríl 2017 og þar til hann næði 67 ára aldri. Nánar til­tekið nam frá­dragstefnda frá bótum stefnanda vegna örorku­lífeyris­greiðslna samtals 20.101.601krónu, þar af 2.921.345 krónum vegna slíkra greiðslna sem stefnandi fékk frástöðugleika­tímapunkti til og með mars 2017, sem ekki var ágrein­ingur um. Þvítil við­­bótar var hins vegar miðað við að hann sætti frádragi að fjár­hæð17.180.256 krónur vegna tíma­bils­ins frá apríl 2017 til 67 ára aldursstefnanda. Stefnandi tók á móti bóta­greiðslu stefnda með nokkrum fyrir­­­vörumaf hans hálfu sem skráðir voru á fylgiskjali með kvittun um full­naðaruppgjör.Fyrirvararnir voru meðal annars um lögmæti fyrr­greinds frá­­dráttar vegnagreiðslna frá líf­eyrissjóði frá apríl 2017 til 67 ára aldurs og einnig um hugsan­leganrétt hans til frek­ari bóta yrði varanleg ör­orka eða miski síðar met­inn hærrien sam­kvæmt fyrr­greindri matsgerð. 8.Í framhaldi afbótauppgjörinu óskaði stefnandi eftir mati dómkvaddra matsmanna á afleiðingumslyssins með tilliti til varanlegs miska og varanlegrar örorku, sbr. 4. og 5.gr. laga nr. 50/1993 með síðari breytingum. Í matsgerð dómkvaddra matsmanna, Fbæklunarlæknis og G lögmanns, dagsettri 12. febrúar 2018, voru niðurstöðurmatsgerðar C og D um varanlegan miska og stöðug­leikatíma­­­­punkt stefnandaóbreyttar. Varanleg örorka hans var hins vegar metin 50% og þar með hækkuð um10% frá því sem var í hinni fyrri matsgerð. Með tölvu­­skeyti til stefnda 16.sama mánaðar krafðist lögmaður stefnanda greiðslu á frek­ari skaða­­­bótum tilstefnanda að fjárhæð 11.685.825 krónur, auk vaxta og kostn­aðar, á þeimgrundvelli að varanleg örorka væri 10% hærri en miðað hefði verið við í fyrr­­greindubótauppgjöri. Þá var áréttað að hluti bóta fyrir varanlega örorku sam­kvæmtfyrri matsgerð væri enn ógreiddur. Viðbótarkröfunni varhafnað með tölvuskeyti stefnda 20. mars sama ár. Í því skeyti var áréttað aðfélagið teldi rétt að miða frádrátt sam­kvæmt 4. mgr. 5. gr. laga nr. 50/1993við stöðu tjónþola á stöðugleikatímapunkti. Vísað var til þess að stefn­andihefði verið algjörlega óvinnufær frá slysdegi og ekki verið á vinnumarkaði fráþeim degi. Við fyrra uppgjör hefði félagið ákveðið að miða einungis við 50%greiðslur frá líf­­­eyris­­sjóði til fram­búðar í stað 100%, sem félagið hefðiáskilið sér að endur­skoða ef stefn­­­­­andi yrði áfram óvinnufær. Þá var vísaðtil niðurstöðu dómkvaddra mats­manna þar sem fram kæmi að stefnandi hefði ekkistundað neina launaða vinnu eftir slysið og að hann hefði upplýst að öll störfsem tengdust menntun hans væru líkamlega krefj­andi. Dómkvaddir matsmenn hefðuþví hækkað varanlega örorku hans úr 40% í 50%. Teldi stefndi því að að miðaætti frádrátt við 100% greiðslur úr líf­­eyrissjóði til 67 ára aldurs endahefði félagið áskilið sér rétt til að endurskoða frá­drátt á síðari stig­um. Þátaldi stefndi, miðað við þessar forsendur, að félagið væri búið að ofgreiðastefn­anda 5.494.432 krónur og að þessu virtu hafnaði félagið frekaribótagreiðslum vegna slyss­ins. III.Helstu málsástæður og lagarökstefnanda:Stefnandi gerir í málinukröfu á hendur stefnda um greiðslu eftirstöðva bóta fyrir varanlega örorku úrslysatryggingu sjómanna vegna afleiðinga sjóvinnuslyss 17. mars 2014. Stefnanditekur fram að í málinu sé hvorki ágreiningur um bótaskyldu stefnda né niður­stöðumatsgerðar dómkvaddra matsmanna um 50% varanlega örorku vegna af­­leiðingaslyssins. Þá sé heldur ekki deilt um útreikning á bótum til hans fyrir varan­legaörorku. Ágreiningurinn taki hins vegar til þess hvort heimild sé fyrir frá­dragisam­­­kvæmt 4. mgr. 5. gr. laga nr. 50/1993 frá bótum stefnanda fyrir varanlegaörorku. Nánar tiltekið snýst ágreiningurinn um það hvort slík heimild sé fyrirhendi eftir mars 2017 með tilliti til endur­­mats Líf­­eyrissjóðs Vestmannaeyjaá örorku stefnanda til almennra starfa sem leitt hafi til þess að stefnandiátti ekki lengur rétt á örorku­lífeyris­greiðslum frá sjóðn­um sam­kvæmt sam­þykkt­umhans. Stefnandi tekur fram aðvið uppgjör bóta samkvæmt fyrri matsgerð hafi stefnda verið heimilt að dragafjárhæð frá bótum stefnanda fyrir varanlega örorku sem nemi 40% af reiknuðueingreiðsluverðmæti örorkulífeyrissjóðsgreiðslna stefnanda frá stöðug­­­­­­leikatíma­­punktifram í mars 2017. Frá þeim tíma hafi þær greiðslur hins vegar fallið niður.Frekara frádrag eftir þann tíma hafi því verið óheimilt þar sem stefn­andinjóti ekki lengur fyrrgreinds örorkulífeyrisréttar. Að mati stefnanda hljótiþað að vera for­­senda fyrir slíku frádragi að hann eigi rétt til slíkragreiðslna. Að því virtu eigi við­bótar­­­­­­­frádrag stefnda ekki rétt á sér ogafstaða hans til þess sé fjarstæðukennd og standist ekki skoðun. Þá hafi dómarsem stefndi vísi til ekki fordæmisgildi þar sem máls­­­­­­­atvik séuósambærileg. Stefnandi vísar til þessað við uppgjör bóta samkvæmt matsgerð, dagsettri 25. nóv­ember 2016, hafistefndi að ósekju haldið eftir 17.180.256 krónum þar sem hann hafi talið aðheimilt væri að draga frá bótum stefnanda fjárhæð sem næmi 40% af reikn­­­­­uðueingreiðsluverðmæti miðað við 50% örorkulífeyrisgreiðslur til stefnanda, vegnatíma­­­bilsins frá apríl 2017 uns stefnandi næði 67 ára aldri. Niðurstaða dóm­kvaddramats­manna hefði svo leitt til viðbótarbótaréttar stefnanda að fjárhæð11.685.825 krónur vegna hækkunar á varanlegri örorku. Eftir að stefnandi hafikrafið stefnda um þá fjárhæð hafi stefndi breytt afstöðu sinni til frádrags ogtalið sér heimilt að miða við 100% örorkulífeyrisgreiðslur í stað 50% áður.Stefndi hafi því talið sér heimilt að draga 34.360.512 krónur frá bótumstefnanda fyrir varanlega ör­orku, vegna tímabilsins frá apríl 2017 til 67 áraaldurs hans. Að því virtu hefði stefndi hafnað kröfu stefn­­­anda um greiðsluviðbótarbóta og lagt til grundvallar að hann hefði ofgreitt honum bætur fyrirvaranlega örorku að fjárhæð 5.494.432 krónur. Stefnandi byggir á því aðaugljóst sé að viðbótarfrádrag stefnda sé óheimilt sam­kvæmt lögum nr. 50/1993,einkum miðað við gagnályktun frá 4. mgr. 5. gr. laganna. Þá telur stefnandi aðafstaða stefnda fái ekki samrýmst reglum kröfuréttar, meðal annars um óréttmætaauðgun, né heldur skilmálum gildandi vátryggingar. Telur stefn­andi að enginstoð sé fyrir þeirri lögskýringu stefnda að fái tjónþoli greiddan tíma­­bund­­innör­orku­lífeyri frá lífeyrissjóði á stöðugleikatíma­punkti þá leiði það tilþess að heimilt sé að miða við að áframhald verði á líf­eyrisgreiðslum til 67ára aldurs, og jafn­vel þó að það liggi fyrir að svo sé ekki í raun og veru.Hug­lægt mat stefnda geti ekki ráðið því hversu háa fjár­hæð honum sé heimiltað draga frá lögmætum bóta­kröfum stefnanda. Þessu til við­bótar byggirstefnandi á því, fallist dómstólar á það að við­bótar­frádragið sé heimilt, aðstefndi sé engu að síður bundinn af bótauppgjöri sínu 4. maí 2017, enda hafihann ekki gert fyrirvara í uppgjörinu um að frádragið skyldi vera hærra. Stefnandi tekur fram aðsamkvæmt framangreindu sé höfuðstóll bótakröfu hans í máli þessu 28.866.081króna og beri krafan 4,5% vexti frá stöðug­leika­tímapunkti 12. febrúar 2016,en dráttarvexti af 17.180.256 krónum frá 2. janúar 2017, þegar mán­uður varliðinn frá því að bótakrafa var gerð á grundvelli fyrra matsins, og af28.866.081 krónu frá 16. mars 2018, þegar mánuður var liðinn frá því að stefndavar send bóta­krafa á grundvelli matsgerðar dómkvaddra matsmanna. Um málskostnaðarkröfuvísar stefnandi til XXI. kafla laga nr. 91/1991 um með­ferð einkamála. Í þvísambandi tekur hann fram að sérstaklega eigi að líta til 131. gr. þeirra lagaþar sem hann telji að varnir stefnda séu fráleitar. Þá vísar stefnandi til laganr. 50/1988 um virðisaukaskatt varðandi málflutningsþóknun. Um lagarök að öðruleyti vísar stefnandi til ákvæða laga nr. 50/1993 með síðari breytingum, aukskil­mála slysa­trygg­­­ingar sjómanna hjá stefndu. Einnig vísar stefnandi tillaga nr. 30/2004 um vá­­trygg­­­­ingarsamninga og dómafordæma HæstaréttarÍslands án frekari til­grein­ingar. Þessu til viðbótar, að því er varðar vextiog dráttarvexti, vísar stefnandi til laga nr. 38/2001 og laga nr. 50/1993. Helstu málsástæður og lagarökstefnda:Stefndi tekur fram aðágreiningur aðila afmarkist við það hvort heimilt sé að draga frá greiðsluvegna varanlegrar örorku stefnanda áætlaðar örorkulífeyrisgreiðslur frálífeyris­sjóðum, sbr. 4. mgr. 5. gr. laga nr. 50/1993. Stefndi reisirsýknukröfu á því að stefnandi hafi fengið að fullu greitt tjón vegnavaranlegrar örorku í umræddu slysi. Nánar tiltekið varðandisýknukröfu vísar stefndi til þess að samkvæmt 1. mgr. 5. gr. laga nr. 50/1993skuli greiða skaðabætur fyrir varanlega örorku,valdi líkamstjón, þegar heilsufar tjónþola er orðið stöðugt, varanlegriskerðingu á getu til að afla vinnu­tekna. Um sé að ræða bætur sem greiddar séufyrir líkindatjón fram í tímann. Við tíma­­­­­­­­­­mark á mati tjónsins sétekið mið af ástandi tjónþola á stöðugleikatímapunkti en þá sé heil­­­brigðisástandtjónþola orðið stöðugt að mati matsmanna sem leggi mat á varan­­­­legarafleiðingar slyss. Í tilfelli stefnanda hafi stöðugleikatímapunktur veriðákveðinn 12. febrúar 2016 samkvæmt niðurstöðu matsgerðar C læknis og Dlögmanns, dagsettri 25. nóvember sama ár. Þá sé ekki ágrein­ingur hjá aðilum umtímamark stöðug­­­­leika­tímapunkt­sins. Mat á varan­leg­um afleiðingum slyssmiðist við stöðuleikatíma­punkt, þegar fyrir liggi samkvæmt læknis­­­fræðilegumati að ekki verði að vænta frekari bata á heilsu­fari tjónþola í kjölfarslyss. Þann 12. febrúar 2016 hafi því ekki verið að vænta frek­­­ari bata áheilsu stefn­anda og læknisfræðilegt mat og bótauppgjör hafi því sam­kvæmtlögum nr. 50/1993 átt að taka mið af stöðu stefn­­anda á þeim degi. Á stöðugleikatímapunkti,12. febrúar 2016, hafi stefnandi verið metinn til 100% ör­­orku til fyrristarfa af matslækni á vegum Lífeyrissjóðs Vestmannaeyja. Samkvæmt mati B læknissé orkutap stefnanda til fyrri starfa 100% frá slys­degi 17. mars 2014 til 30.apríl 2017. Fyrir liggi, og sé í reynd óumdeilt, að stefnandi hafi á stöðug­leikatímapunktiátt rétt á mánaðarlegum greiðslum úr lífeyrissjóði vegna slyss­­­­­­ins. Þegarað bótauppgjöri hafi komið hafi því bæði verið eðlilegt og það sam­rýmstákvæðum skaðabótalaga að þær greiðslur yrðu færðar til eingreiðslu­verðmætissvo unnt væri að draga þær fjárhæðir frá skaðabótakröfu. Niðurstaða trygg­inga­stærð­fræð­ings­sé óumdeild og stefnandi hafi ekki bent á neina ann­marka á þeim út­reikn­ing­umsem ættu að leiða til þess að ekki væri unnt að leggja út­reikn­ingana tilgrund­vallar bóta­­­­uppgjöri vegna slyssins.Stefndi tekur fram aðhann byggi á því að frádrátt vegnalífeyrisgreiðslna sam­kvæmt 4. mgr. 5. gr. laga nr. 50/1993 eigi að miða viðþað tímamark þegar heilsa stefn­­­­­­­anda hafi verið orðin stöðug, sem sé samatímamark og gildi um 1. mgr. 5. gr. lag­­­­­anna. Óumdeilt sé aðstöðugleikatímapunktur stefnanda hafi samkvæmt mati verið mið­­aður við 12.febrúar 2016. Stefnda hafi því borið að miða frádrátt vegna greiðslna frá líf­­­­eyrissjóðivið það tímamark sem samkvæmt markmiði laga nr. 50/1993 ætti að vera endan­­legt.Ekkert í lögum nr. 50/1993 bendi til þess að miða eigi frádrátt sam­kvæmtákvæðinu við annað tímamark en mælt sé fyrir um í 1. mgr. 5. gr. laganna.Stefndi tekur fram að ef túlkun og málatilbúnaður stefnanda yrði ofan á þámyndi það leiða til mikillar réttaróvissu enda sé þá sá möguleiki fyrir hendiað bóta­uppgjör verði aldrei endan­legt þar sem bæði tjónþolar ogvátryggingafélög gætu, þegar þannig stæði á, breytt forsendum uppgjörsins eftirá vegna þess að greiðslur frá lífeyris­sjóði og almanna­­tryggingum hefðubreyst til ýmist lækkunar eða hækkunar. Stefndi telur að sú til­­högun getiekki gengið þegar litið sé til eðlis skaða­bóta­uppgjörs og markmiða með lög­umnr. 50/1993. Stefndivísar til þess að samkvæmt dómafordæmum Hæstaréttar beri að miða fram­­­­­­­­­­­tíðarfrádráttvegna greiðslna af félagslegum toga við stöðugleikatímapunkt. Eins og meðvaranlega örorku byggist frádráttur samkvæmt fyrrnefndri 4. mgr. 5. gr. laganr. 50/1993 á líkindamati og reglurnar séu hlutlægar á þann veg að samkvæmtþeim sé farið á sama hátt með alla tjónþola sem eins hátti til um. Eðli málssamkvæmt séu greiðslur úr lífeyrissjóði háðar óvissu að því leyti að örorka sémetin á nýjan leik á nokkurra mánaða fresti. Þannig hátti til með stefnanda.Óvíst sé hver verði niður­staða mats­­­­­­­­læknis þegar núgildandi örorkumathafi runnið sitt skeið á enda. Niðurstaða mats­gerðar dómkvaddra matsmanna um50% varanlega örorku stefnanda bendi til þess að stefn­­­andi muni þiggjagreiðslur frá lífeyrissjóði í framtíðinni þótt núgildandi mat á orku­­­­­­tapileggi til grundvallar að stefnandi sé með meira en 50% vinnugetu til almennrastarfa. Í þessari aðstöðu komi í reynd skýrt fram nauðsyn þess að frá­drátturfrá varan­legri örorku miðist við stöðugleikatímapunkt hverju sinni og niður­stöðumats­­­­­­­­­­­­­manna um varanlega örorku. Annað myndi að mati stefnda leiðatil réttaróvissu og ómöguleika við að ljúka bótauppgjöri endanlega. Þá byggirstefndi á því að niðurstaða dómkvaddra matsmanna styðji ekki þau sjónar­­­­­miðstefnanda að hann muni aldrei framar þiggja greiðslur úr lífeyrissjóði vegnaslyss­ins. Stefndi telur að stefnandi geti ekki fullyrt þetta með fullri vissu.Skjóti það í reynd skökku við að stefnandi telji heilsufar sitt slíkt að hannhafi meira en 50% vinnu­­­­­­getu til almennra starfa í ljósi þess sem framkomi í niðurstöðu dómkvaddra mats­­­­­­­manna og gögn málsins staðreyni. Þanniggreini í niðurstöðu þeirra um varanlega ör­­orku stefnanda: Ljóst er að afleiðingar slyssins hafa haftumtalsverð áhrif á starfs­getu mats­beiðanda og hefur hann ekki stundað neinlaunuð störf eftir slysið. Mats­menn telja ennfremur mjög ólíklegt þegar horfter til eðli áverka, gagna málsins, við­tals við matsbeiðanda á matsfundi ogskoðun að hann muni eiga afturkvæmt í sjó­manns­störf. Ennfremur er starfsgetahans til líkamlega krefjandi starfa í landi um­tals­vert skert. Hann ætti þó aðgeta unnið við léttari almenn störf í landi, t.d. störf sem tengjastsjávarútvegi.Stefnditekur fram að hann telji að stefnandi geti ekki bæði haldið og sleppt. Lýs­ingarstefnanda á afleiðingum slyssins á matsfundi hjá dómkvöddum mats­mönn­um, semséu hluti forsendna fyrir niðurstöðu þeirra um varanlega örorka stefnanda, séuí engu samhengi við það sem stefnandi hafi lýst fyrir matslækni lífeyrissjóðsþegar hann gekkst undir mat á orkutapi. Í ljósi þess að stefnandi hafi núfullyrt að vinnugeta hans sé umtalsvert meiri en á matsfundi hjá dómkvöddummats­mönnum sé í reynd full ástæða til þess að íhuga hvort endurmeta þurfivaranlega örorku stefnanda til lækk­unar. Þessu til viðbótar byggirstefndi á því að honum hafi verið heimilt, við útreikning bóta til handastefnanda í kjölfar niðurstöðu dómkvaddra matsmanna, að draga frá greiðslunnieingreiðsluverðmæti örorkulífeyrisgreiðslna samkvæmt nýjum út­reikning­um ogendur­­skoða fyrri frádrátt. Leiði það af meginreglu skaðabótaréttar aðstefnandi eigi ekki rétt á hærri bótum en svari raunverulegu tjóni hans, aukþeirrar meginreglu kröfu­réttar að sá sem hafi ofgreitt fé eigi rétt tilendurgreiðslu þess sem ofgreitt sé. Í þessu sam­­­bandi beri að ítreka að nýirútreikningar hafi farið fram vegna þess að stefn­andi hafi samkvæmt niðurstöðudómkvaddra matsmanna orðið fyrir meira tjóni en talið var við fyrra uppgjör,enda hafi varanleg örorka hans hækkað úr 40% í 50% með nýrri niður­­­­stöðu.Hækkun á varanlegri örorku stefnanda samkvæmt niður­stöðu dóm­kvaddra mats­mannarenni stoðum undir þau sjónarmið stefnda að allar líkur standi til þess aðstefn­andi muni fá greiðslur úr lífeyrissjóði vegna slyssins í fram­tíðinni.Stefndi byggir þar með á því að honum hafi verið heimilt að draga áætlaðargreiðslur úr lífeyrissjóði frá bótum eins og staða stefnanda var á stöðugleika­tíma­punkti.Ef túlkun stefnanda yrði ofar myndi það í reynd leiða til þess að hann fengihærri bætur en svari raunverulegu tjóni hans, sem gengi í berhögg við þámeginreglu skaða­bóta­réttar að tjónþoli eigi ein­ungis að fá raun­tjón bætt. Varðandi varakröfu umlækkun á stefnukröfu tekur stefndi fram að hann byggi á því að miða eigifrádrátt vegna eingreiðsluverðmætis greiðslna úrlífeyrissjóði við 50% mat á orkutapi. Í því sambandi vísar stefndi til fyrriumfjöllunar varðandi aðal­kröfu stefnda að breyttu breytanda. Samkvæmtniðurstöðu tryggingastærðfræðings nemi sá frádráttur 20.101.601 krónu sem dragaeigi frá kröfu stefnanda á stöðugleika­tímapunkti 12. febrúar 2016. Þá tekurstefndi fram að verði fallist á kröfur stefnanda að hluta eða í heild þá sé þvíjafnframt mótmælt að krafa stefnanda eigi að bera dráttarvexti frá 2. janúar2017, eins og krafist sé. Samkvæmt 9. gr. laga nr. 38/2001 beri skaðabótakröfurdráttarvexti að liðnum mánuði frá þeim degi er kröfuhafi lagði sannanlega framupplýsingar sem þörf var á til að meta tjónsatvik og fjárhæð bóta. Útreikningurtrygginga­stærð­fræð­ings hafi fyrst legið fyrir 9. febrúar 2017. Þá fyrst hafistefndi haft möguleika á að reikna út fjárhæð bótatilboðs til stefnanda. Aðmati stefnda séu engar forsendur til að miða við fyrra tímamark en þegarmánuður var liðinn frá því að útreikningurinn lá fyrir. Að því virtu eigiupphafstími dráttarvaxta að miðast við 9. mars 2017. Umlagarök að öðru leyti vísar stefndi til fyrrgreindra laga auk meginreglna skaða­­­­­­­­­­­­­bótaréttar.Þá tekur stefndi fram að krafa um málskostnað styðjist við 130. gr. laga nr.91/1991 en jafnframt sé krafist álags á málskostnað sem nemi virðis­auka­skattiþar sem hann reki ekki virðisaukaskattsskylda starfsemi. IV.Niðurstöður:Meðal markmiðs oghlutverks skaðabótareglna er að veita þeim sem verður fyrir tjóni fjárhagslegauppreisn. Hann á að verða eins settur fjárhagslega og ef tjónið hefði ekkiorðið. Sömu meginreglur eiga við á sviði vátryggingaréttar. Markmið með bótumfyrir varanlega örorku er að bæta tjónþola tap á atvinnu­­­tekjum sem hann munað lík­indum verða fyrir í framtíðinni vegna afleiðinga líkams­­tjóns og er umað ræða fram­­tíðar­­­spá. Með þessu er leitast við að vernda hags­munitjónþola sem felast í afla­hæfi hans, það er getu hans til að afla atvinnuteknaí fram­tíðinni. Skerðing á þessari getu, sem að líkindum hefur í för með sérlægri atvinnutekjur í framtíðinni, á að leiða til þess að mismunurinn bætist.Samkvæmt 1. mgr. 5. gr. laga nr. 50/1993 mið­ast mat á varan­­legri örorku viðþað tíma­­mark þegar heilsu­­far tjónþola er orðið stöð­ugt. Er í því sam­bandimiðað við batahvörf eða svo­kall­aðan stöðug­leika­tíma­punkt en það við­mið erfyrst og fremst reist á læknis­fræði­legu mati á því hvenær ekki megi væntafrekari bata eða hvenær heilsufar tjónþola er orðið stöðugt. Samkvæmt 4. málsl.4. mgr. 5. gr. sömu laga skal draga frá skaðabótakröfu vegna varanlegrar örorku40% af reiknuðu ein­greiðslu­verð­mæti örorkulífeyris frá líf­eyris­sjóði ogskal við útreikn­ing­inn miðað við 4,5% árs­ávöxtun. Tilgangurinn með frá­dráttarreglunnier að girða fyrir að tjón­­­­þoli auðgist á tjóninu vegna félagslegra greiðslnafrá þriðja aðila samhliða bótagreiðslu. Í máli þessu er ekkiágreiningur um bótaskyldu, tímamark stöðugleikatímapunkts, tölu­­legarforsendur við útreikninga eða varanlega örorku stefnanda sam­kvæmt niður­stöðudómkvaddra matsmanna. Ágrein­ingur­­inn tekur til þess hvort frá­dráttur sam­kvæmt4. málsl. 4. mgr. 5. gr. laga nr. 50/1993 eigi rétt á sér vegna tjónsstefnanda, eins og áður greinir. Í því ákvæði er ekki kveðið á um að miða skulivið stöðu tjónþola hjá lífeyris­sjóði á stöðug­­leika­tímapunkti andstætt þvísem kveðið er á um í 1. mgr. sömu lagagreinar um mat á bótum fyrir varanlegaörorku. Stefndi byggir á því að rök­rétt sé að miða við sama tímamark og þaðfái samrýmst dóma­fordæmum Hæsta­réttar Ís­lands í mál­um nr. 520/2002,119/2005, 706/2009, 45/2012, 544/2012, 20/2013 og 598/2017. Í þeim dómum hefurmeðal annars verið lagt til grund­­vallar að miða beri fram­­­tíðarfrádrátt,sbr. 4. mgr. 5. gr. laga nr. 50/1993, vegna greiðslna af félagslegum toga, viðþann tíma þegar tjónþoli gat ekki vænst frekari bata og ætla út frá því hvernigmál þróist í fram­tíðinni sam­kvæmt meðaltalslíkindareglu. Þá byggir stefndi áþví að frádrátturinn eigi enn fremur rétt á sér eins og mál stefnanda hafiþróast miðað við mat á varanlegri örorku hans og þá fyrirvara sem lágu tilgrund­vallar bótauppgjöri þeirra.Fyrrgreindir dómar Hæsta­réttareiga það sammerkt í framangreindu tilliti að þar var verið að fjalla umgreiðslur af félagslegum toga, einkum frá almannatryggingum, sem áttu sér staðá stöðugleikatímapunkti og tals­verðar líkur stóðu til að myndu halda áfram íóbreyttri mynd um ókominn tíma. Í máli þessu háttar hins vegar svo til að stefn­­­­­­­­­andinaut tímabundins örorku­lífeyris frá Líf­eyris­sjóði Vest­mannaeyja o.fl. eftirum­rætt slys fram í mars 2017 miðað við 100% örorku til fyrra sjómannsstarfssam­kvæmt ör­orku­mati trúnaðarlæknis sjóðsins 21. apríl 2016, sbr. eldraörorkumat sama læknis 8. mars 2015. Sam­kvæmt grein 12.4 í sam­­þykkt­um líf­eyris­­­sjóðs­­insvar fyrr­greind­­­­um örorkulífeyri frá upphafi ætlað að vera tímabundinn tilallt að þriggja ára og miðast við van­hæfni stefnanda til að gegna fyrra ­starfiog tók ör­orku­matið mið af því. Eftir það tíma­mark átti örorkulífeyririnnsamkvæmt fyrr­greindri grein í samþykktum líf­­eyris­sjóðsins að sætagagngerðri endur­skoðun á grund­velli nýs mats trún­aðar­­læknis sjóðsins áorku­tapi og miðast við vanhæfni stefn­anda til að gegna almenn­um störfumo.fl. Lá þannig skýrt fyrir frá upphafi, sam­kvæmt sam­þykkt­um lífeyris­sjóðsins,að 100% ör­orku stefn­anda, sem í hans tilviki miðaðist við sjó­manns­­starf,var ekki ætlað að vera viðmið hjá sjóðnum um ókominn tíma með tilliti tiláframhaldandi réttar stefn­anda til örorku­lífeyris. Þá liggur jafnframt fyrirað réttar­staða stefn­­anda hjá sjóðn­um til fram­tíðar litið var endur­metin23. mars 2017 til sam­­ræmis við áskilnað sam­kvæmt grein 12.4 í samþykktumlífeyris­sjóðs­ins. Niður­staða þess mats var sú að ör­orkan var metin 40% tilalmennra starfa og leiddi það til þess að hann naut ekki lengur réttar til ör­orku­­lífeyrishjá lífeyris­sjóðn­um, sbr. grein 12.1 í sam­­þykktum sjóðs­­ins. Endurmetinréttar­­staða stefn­anda hjá lífeyrissjóðnum lá þannig fyrir áður en bóta­uppgjörgagnvart stefnda fór fram 4. maí 2017. Var því ekki um að ræða ófyrir­­sjáanlegabreyt­­ingu eftirá í tengsl­um við bóta­uppgjörið sem var til þess fallin aðganga gegn meginmarkmiði laga nr. 50/1993 um endanlegt uppgjör skaða­bóta.Hefur ekki þýðingu í þessu sam­bandi þótt stefndi hafi ekki haft að­komu aðendurskoðun ör­orku­matsins hjá líf­eyris­­sjóðnum eða öflun gagna sem lágu þvítil grund­vallar. Ekkert í samþykktum sjóðs­ins, sbr. lög nr. 129/1997, néheldur í lögum nr. 50/1993, gerði ráð fyrir aðkomu stefnda að því ­­­mati. Aðframangreindu virtu getur fyrr­greind staða stefn­anda hjá líf­eyrissjóðnum átíma­marki stöðug­leikatíma­punkts ekki gefið raunhæfamynd af því hvernig mál hans myndi þróast í fram­tíðinni hjá sjóðnum sam­kvæmtmeðal­­­­tals­líkinda­reglu, eins og atvik­­­­­­­um er hér hátt­að. Þessu tilviðbótar er ágreinings­laust að stefnandi hefur ekki fengið greiddanörorkulífeyri frá líf­eyris­sjóðnum eftir mars 2017. Þá er ekkert í gögn­ummálsins sem bendir til þess að slík áform séu uppi eða líkleg í lög­skiptumstefn­anda og sjóðs­ins. Stefndi hefur ekki fært fram hald­bær rök fyrir hinugagnstæða. Niður­­­­­­­­staða dóm­­­kvaddra mats­manna, dagsett 12. febrúar2018, um hærra ör­orku­stig stefn­­­anda o.fl., sem stefndi hefur ekki hlutasttil um að fá hnekkt með yfirmati, breytir ekki mynd­inniaf stöðu stefnanda í framangreindu tilliti. Stefnandi hefur langa sam­­felldasögu á vinnumarkaði fyrir umrætt slys samkvæmt upp­lýs­ing­um úr mats­gerðum.Sam­­kvæmt gögn­um úr staðgreiðsluskrá ríkisskattstjóra liggur fyrir að stefn­andivar á vinnu­­­­markaði árið 2018, eftir að niðurstaða dómkvaddra matsmanna láfyrir. Við aðal­meðferð var upplýst af lögmanni stefnanda að þar var um að ræðastarf við [...]. Því til viðbótar var upplýst af lög­mann­inum að stefn­andihefði nýlega tekið við starfi [...]. Af þessu verður ráðið að afstaða ogathafnir stefnanda, sem birtast með framan­greind­um hætti, standi til þess aðvera með fulla þátttöku á vinnu­mark­aði til framtíðar litið sem taki til líkam­legalétt­ari almennra starfa í landi. Að mati dómsins samrýmist þetta nægjanlegafor­sendum um ætlaða möguleika stefnanda til þátttöku á vinnumarkaði tilframtíðar litið, sem greinir í örorkumati trúnaðar­læknis lífeyrissjóðsins 23.mars 2017 og ör­orku­­mati hinna dóm­kvöddu matsmanna 12. febrúar 2018. Að mati dómsins er mála­­tilbún­aður stefnda ekki ínægjan­legu samræmi við 4. mgr. 5. gr. laga nr. 50/1993 né heldur fyrr­greindarmegin­­reglur skaðabóta- og vá­trygginga­réttar um fullar bætur til tjónþolafyrir tjón, eins og hér stendur á. Að öllu framan­­greindu virtu verður ekkifallist á með stefnda að til greina komi að miða frá­drag frá bótum til stefn­andavegna varanlegrar ör­orku við 40% hlut­fall af reiknuðu ein­­greiðslu­­verðmætiörorku­lífeyris frá Lífeyris­sjóði Vestmanna­eyja o.fl. á stöðug­leikatímapunktimiðað við 100% örorku­ né heldur mið­að við 50% mat á orkutapi. Verður þvíhvorki fallist á aðal- né varakröfu stefnda. Að þessu virtu verður fallist ádóm­kröfu stefnanda eins og hún er sett fram í stefnu um að stefnda verði gertað greiða honum 28.866.081 krónu.Í máli þessu er einniguppi ágreiningur um upphafstíma dráttarvaxta samkvæmt 9. gr. laga nr. 38/2001,að því er varðar 2. janúar 2017. Stefndi mót­mælir því tíma­marki og byggir áþví að hann hafi fyrst haft mögu­leika á því að reikna út fjárhæð bóta­­­­­­tilboðstil stefnanda þegar útreikningar trygginga­stærðfræðings lágu fyrir 9. febrúar 2017.Eigi því að miða upphafstíma dráttarvaxta við mánuð eftir þann tíma. Við úr­lausná þessu atriði er til þess að líta að í greinargerð stefnda sam­kvæmt 2. mgr.99. gr. laga nr. 91/1991 er tekið fram að hann hafi óskað eftir útreikn­ingitrygg­­inga­­stærð­fræð­ingsins 9. febrúar 2017. Ekkert í málsgögnum liggurfyrir um aðra dag­­setn­ingu í því sambandi. Að því virtu liggur fyrir aðbeiðninni var fyrst beint til trygginga­stærð­fræðingsins rúmum tveimur mánuðumfrá því að stefnandi sendi bóta­­kröfu til stefnda 2. desember 2016. Er þaðóvenjulega seint í almennu tilliti. Þá liggur fyrir að hin sam­eiginlegamatsgerð C og D lá fyrir í lok nóvember sama ár. Sam­kvæmt dag­setn­­­ingum ágögn­um virðast útreikn­ingar trygginga­stærðfræðings­ins hins vegar hafa legiðfyrir sama dag og kallað var eftir þeim. Að framan­greindu virtu verður ekkifallist á með stefnda að unnt sé að miða upp­hafs­tíma við 9. febrúar 2017.Þykir rétt að fallast á með stefnanda að miða við 2. janúar sama ár, sem ermánuður eftir að bóta­kröfu var fyrst beint að stefnda og hann gat brugðistvið, sbr. 1. málsl. 1. mgr. 9. gr. laga nr. 38/2001. Verður því fallist ávaxta- og dráttar­vaxta­­kröfu stefn­­anda eins og hún er sett fram og nánargreinir í dóms­­­orði. Með vísan til 129. og 1.mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 verður stefnda gert að greiða stefn­andamálskostnað, annars vegar þóknun vegna vinnu lögmanns hans, sem telst hæfi­legaákveðin 1.300.000 krónur að teknu tilliti til virðisaukaskatts, og hins vegarvegna út­lagðs kostn­aðar stefn­­­­­­anda í tengslum við gagnaöflun frádómkvöddum mats­­­mönnum, 908.600 krónur, samtals 2.208.600 krónur.Af hálfu stefnanda fluttimál þetta Jónas Þór Jónasson lögmaður. Af hálfu stefnda flutti málið Eva B.Helgadóttir lögmaður. Daði Kristjánssonhéraðsdómari kveður upp dóm þennan. D Ó M S O R Ð: Stefndi,Vörður tryggingar hf., greiði stefnanda, A, 28.866.081 krónu með 4,5% vöxtumsamkvæmt 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 frá 12. febrúar 2016 til 2. janúar2017, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu af 17.180.256 krónum en 4,5% vöxtum af 11.685.825 krónum frá þeimdegi til 16. mars 2018, en með dráttarvöxtum af 28.866.081 krónu frá þeim degitil greiðsludags. Stefndigreiði stefnanda 2.208.600 krónur í málskostnað.
Mál nr. 54/2019
Kynferðisbrot Börn Barnavernd Nálgunarbann Vitnaskylda
X var sakfelldur fyrir tvö kynferðisbrot gegn þáverandi eiginkonu sinni A samkvæmt 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og blygðunarsemis- og barnaverndarlagabrot gagnvart syni sínum B samkvæmt 209. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Auk þess var X sakfelldur fyrir brot gegn 232. gr. almennra hegningarlaga fyrir rúmlega 950 brot gegn nálgunarbanni. Loks var X sakfelldur fyrir brot gegn 5. mgr. 74. gr. laga um fjarskipti nr. 81/2003 með því að hafa komið fyrir eftirfararbúnaði í bifreið A. Fyrir Hæstarétti krafðist X aðallega ómerkingar hins áfrýjaða dóms á þeim grunni að Landsrétti hafi borið að leggja framburð B til grundvallar við sönnunarmatið. Í hinum áfrýjaða dómi var vísað til þess að ekki hefði komið fram í þingbók að gætt hefði verið ákvæðis b. liðar 1. mgr. 117. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála um rétt vitnis til að skorast undan að gefa skýrslu vegna skyldleika við ákærða og af þeim sökum var ekki byggt á skýrslu B. Engu að síður var X sakfelldur fyrir þann ákærulið á grundvelli framburðar annarra vitna og gagna frá Barnahúsi. Í dómi Hæstaréttar var talið að Landsréttur hefði réttilega komist að þeirri niðurstöðu að annmarki hefði verið á skýrslutökunni af fyrrnefndum sökum. Þá var meðal annars tekið fram að vitni hefði ekki gefist kostur á að skorast undan því að gefa skýrslu og þegar það hefði tjáð sig um málsatvik ákærða í hag yrði sú skýrsla lögð til grundvallar við sönnunarmatið. Af framburði B var talið fráleitt að hann væri ákærða í hag heldur þvert á móti. Var því vísað til þess að það hefði síður en svo komið að sök fyrir X að Landsréttur hefði ekki byggt á skýrslu B og ómerkingarkröfu X því hafnað. Við ákvörðun refsingar var litið til þess að ásetningur X til þeirra fjöldamörgu brota sem hann var sakfelldur fyrir var styrkur og einbeittur og að annað nauðgunarbrotið hefði verið framið á sérstaklega meiðandi hátt. Aftur á móti var talið að lagaheimild skorti til að taka upp pólska skilorðsdóma sem X hafði hlotið. Þá var það einnig til refsiþyngingar að brotin beindust gegn eiginkonu hans og syni þeirra. Var X gert að sæta fangelsi í 6 ár. Þá var honum gert að greiða A miskabætur.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir BenediktBogason og Ólafur Börkur Þorvaldsson og Eiríkur Tómasson, Helgi I. Jónsson og IngibjörgBenediktsdóttir fyrrverandi hæstaréttardómarar.Ríkissaksóknari skaut málinu tilHæstaréttar 19. nóvember 2019. Ákæruvaldið krefst þess að refsing ákærða verðiþyngd.Ákærði krefst aðallega að hinn áfrýjaðidómur verði ómerktur og málinu vísað aftur til Landsréttar til löglegrarmeðferðar. Til vara krefst hann þess að refsing verði milduð. Þá krefst hannþess aðallega að einkaréttarkröfu verði vísað frá dómi en til vara að hún verðilækkuð.Brotaþoli, A, krefst þess aðallega aðákærða verði gert að greiða sér 3.000.000 króna með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8.gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 23. febrúar 2016 til 18.janúar 2018, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degitil greiðsludags. Til vara er krafist staðfestingar ákvæðis hins áfrýjaða dómsum kröfuna. IMeð ákæru héraðssaksóknara 9. október2017 voru ákærða gefin að sök eftirtalin brot:. Tilraun til nauðgunar með því aðhafa 15. febrúar 2016 falast eftir samræði við þáverandi eiginkonu sína, A, ogþegar hún neitaði ráðist á hana og rifið niður um hana buxur hennar og reynt aðrífa niður nærbuxur hennar, í þeim tilgangi að hafa við hana samræði eða önnurkynferðismök gegn vilja hennar, en við mótspyrnu hennar hefðu nærbuxurnar rifnaðog ákærði þá látið af háttseminni. Var brotið talið varða við 1. mgr. 194. gr.,sbr. 20. gr., almennra hegningarlaga nr. 19/1940. 2. Nauðgun með því að hafa 22. febrúar2016 haft samræði við sömu konu gegn vilja hennar með því að beita hana ofbeldiog annars konar nauðung, tekið hana úr fötunum, snúið henni á magann og haldið höndumhennar á sama tíma og hann þröngvaði getnaðarlim sínum inn í leggöng hennar.Við þetta hefði konan hlotið marbletti á vinstri framhandlegg. Var brotið taliðvarða við 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga.3. Nauðgun og frelsissviptingu með þvíað hafa 23. febrúar 2016 ruðst inn í bifreið, sem áðurnefnd kona hafði tilumráða, og skipað henni að aka bifreiðinni á heimili þeirra hjóna, skipað konunniað koma með sér þar inn, tekið þar af henni farsíma og bíllykla og þvingað hanatil að veita sér munnmök og sleikja á sér punginn. Að þessu loknu hefði ákærðimeinað konunni för og skipað henni að koma með sér í annarri bifreið, semákærði ók síðan um höfuðborgarsvæðið, uns hann ók henni að tilgreindri lögreglustöð,þar sem hann hleypti henni út, en þá hefði konan verið svipt frelsi sínu í tæparsex klukkustundir. Brotið var talið varða við 1. mgr. 194. gr. og 1. mgr. 226.gr. almennra hegningarlaga.4. Brot í nánu sambandi með því að hafameð þeirri háttsemi, sem lýst hefur verið að framan, ógnað heilsu og velferð þáverandimaka síns með ítrekuðu og alvarlegu ofbeldi og nauðung í langan tíma. Varbrotið talið varða við 218. gr. b. almennra hegningarlaga.5. Blygðunarsemis- og barnaverndarlagabrotog brot í nánu sambandi með því að hafa ítrekað á tímabilinu 31. desember 2015til 31. janúar 2016 horft á klámmyndir og fróað sér í viðurvist sonar síns, semþá var 9 ára gamall. Með þessari háttsemi hefði ákærði sært blygðunarsemi drengsinsog sýnt af sér ruddalegt og ósiðlegt athæfi gagnvart honum, sem hefði sært hannog móðgað, ásamt því að ógna heilsu hans og velferð. Töldust brotin varða við209. gr. og 218. gr. b. almennra hegningarlaga og 3. mgr. 99. gr.barnaverndarlaga nr. 80/2002.6. Rúmlega 950 brot gegn nálgunarbanniá tímabilinu 8. mars til 1. september 2016, sem beindust gegn þáverandieiginkonu hans, utan eitt er beindist bæði gegn henni og syni þeirra. Vorubrotin heimfærð undir 232. gr. almennra hegningarlaga.7. Brot gegn lögum um fjarskipti nr.81/2003 með því að láta þjónustuaðila koma fyrir eftirfararbúnaði og GPS-staðsetningartækií bifreið, sem fyrrnefnd kona hafði til umráða, í þeim tilgangi að fylgjast meðferðum hennar á tímabilinu 22. febrúar til og með 16. júní 2016, en öllumupplýsingum um akstur bifreiðarinnar hafði verið safnað saman á læstan aðgang ávefsvæði, sem ákærði og annar aðili höfðu aðgang að. Taldist brotið varða við5. mgr. 47. gr., sbr. 74. gr., laga nr. 81/2003.Með héraðsdómi var ákærði sýknaður afbrotum, sem lýst er í 1. og 2. lið, sakfelldur fyrir nauðgunarbrotið í 3. lið,en sýknaður af frelsissviptingu sem getið er um í þeim lið. Þá var hannsýknaður af brotinu í 4. lið, en sakfelldur fyrir blygðunarsemis- ogbarnaverndarlagabrotin á tímabilinu 31. desember 2015 til 21. janúar 2016, semlýst er í 5. lið. Loks var hann sakfelldur fyrir brotin í 6. og 7. lið ágrundvelli játningar sinnar. Var ákærða gert að sæta fangelsi í 4 ár og greiðabrotaþola 1.600.000 krónur með nánar tilgreindum vöxtum. Einkaréttarkröfubrotaþola fyrir hönd ólögráða sonar síns vegna brota, sem lýst er í 5. lið, varvísað frá dómi.Í hinum áfrýjaða dómi kom fram aðákæruvaldið yndi niðurstöðu héraðsdóms um framangreind brot í 1. og 4. lið hérá undan og þeim þætti í 3. lið, sem lyti að frelsissviptingu brotaþola. Þáhefði ákærði játað brotin gegn nálgunarbanni og brotið gegn lögum umfjarskipti. Væri því einungis til endurskoðunar niðurstaða héraðsdóms vegnaþeirrar háttsemi, sem lýst er í 2. og 5. lið og að hluta í 3. lið. Með dóminumvar ákærði sakfelldur fyrir þau brot, sem þar voru til endurskoðunar samkvæmtáðursögðu, þar á meðal nauðgunarbrotið sem lýst er í 2. lið, en af því brotivar ákærði sem fyrr segir sýknaður í héraði. Var honum gert að sæta fangelsi í3 ár og greiða brotaþola 2.000.000 króna í miskabætur með sömu vöxtum og dæmdirvoru í héraði.Bæði ákæruvaldið og ákærði óskuðu eftirheimild til að áfrýja dómi Landsréttar. Á það var fallist með þeim rökum aðlíta yrði svo á að úrlausn í málinu um beitingu ákvæðis b. liðar 1. mgr. 117.gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála myndi hafa verulega almenna þýðingu,auk þess sem mikilvægt væri að fá úrlausn réttarins um ákvörðun viðurlaga, sbr.4. mgr. 215. gr. sömu laga. Málið yrði því flutt um beitingu fyrrnefndraréttarreglna og ákvörðun viðurlaga, sbr. a. og b. liði 1. mgr. 215. gr.laganna. Aftur á móti var tekið fram að niðurstaða hins áfrýjaða dóms umsakfellingu byggðist að hluta á mati á sönnunargildi munnlegs framburðar ákærðaog vitna, en það mat yrði ekki endurskoðað fyrir Hæstarétti, sbr. 5. mgr. 215.gr. þeirra.IISvo sem rakið er í 5. lið í kafla I eruákærða gefin að sök blygðunarsemis- og barnaverndarlagabrot gagnvart syni sínumog var hann sakfelldur fyrir þau brot á tímabilinu 31. desember 2015 til 21.janúar 2016, bæði í héraði og með hinum áfrýjaða dómi. Undir rannsókn málsinshjá lögreglu gaf drengurinn skýrslu fyrir héraðsdómi 8. febrúar 2016 íBarnahúsi á grundvelli a. liðar 1. mgr. 59. gr. laga nr. 88/2008, en hann varþá 9 ára að aldri. Við skýrslutökuna tjáði drengurinn sig aðspurður umsakargiftir á hendur föður sínum. Hvorki í upphafi né meðan á skýrslutökunnistóð var drengnum gefinn kostur á að skorast undan að bera vitni vegnaskyldleika við ákærða.Í niðurstöðu héraðsdóms umframangreindar sakargiftir sagði að drengurinn hefði greint frá því að faðirsinn væri oft að horfa á klámmyndir og hristi þá á sér typpið í sófastólnum.Hefði drengurinn sagst mörgum sinnum hafa séð þetta og að pabbi sinn gerði þettaalltaf þegar hann væri fullur. Væri framburður drengsins trúverðugur og enginefni til að draga hann í efa. Var framburðurinn, ásamt öðrum gögnum, lagður tilgrundvallar sakfellingu ákærða vegna umræddrar háttsemi.Um þetta ákæruefni var í hinum áfrýjaðadómi vísað til þess að ekki kæmi fram í þingbók að gætt hefði verið ákvæðis b.liðar 1. mgr. 117. gr. laga nr. 88/2008 um rétt vitnis til að skorast undan aðgefa skýrslu vegna skyldleika við ákærða. Af þeim sökum yrði ekki byggt áskýrslu drengsins. Engu að síður var ákærði sakfelldur fyrir þennan ákærulið ágrundvelli framburðar annarra vitna og gagna frá Barnahúsi.2Ákærði færir þau rök fyrirómerkingarkröfu sinni að Landsrétti hafi borið að leggja framburð drengsins tilgrundvallar við sönnunarmatið. Þar sem Landsréttur hafi vikið framburðinum tilhliðar hafi hann hvorki komið til skoðunar þar né geti gert það fyrirHæstarétti, sbr. 5. mgr. 215. gr. laga nr. 88/2008. Þetta leiði til þess aðtaka beri ómerkingarkröfuna til greina. Jafnframt bendir ákærði á að verði framburðurinnlagður til grundvallar eigi hann að leiða til sýknu ákærða af umræddumsakargiftum, enda verði ekki ráðið af honum að ákærði hafi vísvitandi sýntdrengnum klámfengið efni eða misboðið honum af ásetningi þannig að varði viðákvæði 209. gr. almennra hegningarlaga eða 99. gr. barnaverndarlaga. Þvert ámóti virðist atvik fremur vera með þeim hætti að drengurinn „hafi gengið fram áákærða honum að óvörum og í óþökk hans.“Ákæruvaldið telur einnig að rangt hafiverið hjá Landsrétti að byggja ekki á framburði drengsins af þeirri ástæðu aðhonum hafi ekki verið gefinn kostur á að skorast undan að gefa skýrslu fyrirdómi. Í því sambandi bendir ákæruvaldið á að það væri augljóslega til þessfallið að hafa áhrif á skýrslu barns undir 15 ára aldri ef því yrði kynnt viðupphaf skýrslutöku að það þyrfti ekki að tjá sig. Þannig yrðu barni, sem hefðihaft dug til að greina frá ætluðu broti nákomins í sinn garð fyrir skýrslutöku,gefin afar misvísandi og illskiljanleg skilaboð við erfiðar aðstæður sem værutil þess fallin að valda vanlíðan og draga úr sönnunargildi skýrslunnar. Hér séþess einnig að gæta að ekki sé unnt að beita slík vitni viðurlögum fyrir aðsinna ekki vitnaskyldu og þeim verði ekki gert að staðfesta framburð sinn meðeiði eða drengskaparheiti, sbr. a. lið 1. mgr. 124. gr. laga nr. 88/2008. Aðþessu gættu heldur ákæruvaldið því fram að réttur vitnis til að skorast undanað gefa skýrslu samkvæmt 1. mgr. 117. gr. laganna eigi ekki við um vitni yngrien 15 ára. Þennan annmarka á meðferð málsins fyrir Landsrétti telur ákæruvaldiðþó ekki valda því að ómerkja beri hinn áfrýjaða dóm, enda hafi þetta engubreytt um niðurstöðuna hvað varðar þetta ákæruatriði.3Um vitnaskyldu er mælt fyrir í 1. mgr.116. gr. laga nr. 88/2008. Þar segir að hverjum manni, sem orðinn er 15 ára,lýtur íslenskri lögsögu og er ekki ákærði eða fyrirsvarsmaður hans, sé skylt aðkoma fyrir dóm sem vitni til að svara munnlega spurningum, sem beint er tilhans um málsatvik. Þá segir í fyrri málslið 2. mgr. sömu greinar að dómari metimeð hliðsjón af atvikum hverju sinni hvort yngri manni en getur í 1. mgr. verðigert skylt að gefa skýrslu sem vitni.Í 1. mgr. 117. gr. umræddra laga erufyrirmæli um hverjir geta skorast undan að gefa vitnaskýrslu og eru þau tilviktalin upp í stafliðum a. til d. Eftir b. lið málsgreinarinnar á þetta við umskyldmenni ákærða í beinan legg, systkin hans og þá sem tengjast honum þannigvegna ættleiðingar. Eins og tekið er fram í dómi Hæstaréttar 1. febrúar 2007 ímáli nr. 40/2006 er þessi regla meðal annars reist á því að ekki sé rétt aðsetja vitni í þá erfiðu siðferðilegu stöðu að þurfa hugsanlega, áminnt umsannsögli, að bera vitni um afbrot nákomins ættingja. Til frekari skýringar mánefna að þetta gæti haft þau áhrif að vitni stæði frammi fyrir því annað hvortað baka sér hugsanlega refsiábyrgð með röngum framburði fyrir rétti eða að beraskyldmenni sínu í óhag með þeim afleiðingum sem það gæti haft fyrir samskiptivitnisins við skyldmennið. Þessi regla um heimild til að skorast undan að gefaskýrslu miðar að því að vernda friðhelgi fjölskyldu, en hún er varin af 1. mgr.71. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr.lög nr. 62/1994. Um þetta má til hliðsjónar benda á dóm MannréttindadómstólsEvrópu í máli Van Der Heijden gegn Hollandi frá 3. apríl 2012. Eins og áður greinir gaf drengurinnskýrslu fyrir héraðsdómi undir rannsókn málsins á grundvelli a. liðar 1. mgr.59. gr. laga nr. 88/2008. Þar segir að skýrslutaka vegna lögreglurannsóknarskuli fara fram fyrir dómi ef hún beinist að broti á XXII. kafla almennrahegningarlaga og brotaþoli hefur ekki náð 15 ára aldri þegar rannsókn málsinshefst. Við slíka skýrslugjöf gilda almennar reglur um vitni eftir XVIII. kaflalaga nr. 88/2008. Þótt almenn vitnaskylda hvíli ekki á þeim sem er yngri en 15ára getur dómari, svo sem áður er rakið, lagt þá skyldu á barnið að gefaskýrslu sem vitni eftir 2. mgr. 116. gr. laganna, eins og gert var í þvítilviki sem hér reynir á. Í þeim tilvikum búa sömu rök að baki því að vitnigeti skorast undan að gefa skýrslu, enda stæði barn yngra en 15 ára frammifyrir sömu siðferðilegu vandkvæðum og þeir sem eldri eru ef því yrði gert aðbera um brot þeirra skyldmenna sem talin eru upp í b. lið 1. mgr. 117. gr.laganna. Í því tilliti gildir einu þótt ósakhæft barn baki sér ekki refsiábyrgðmeð röngum framburði og að því verði ekki gert að staðfesta framburð sinn meðeiði eða drengskaparheiti, sbr. a. lið 1. mgr. 124. gr. laganna. Að þessu gættugetur barn yngra en 15 ára skorast undan að gefa skýrslu fyrir dómi ágrundvelli 1. mgr. 117. gr. laganna, eins og leiðir beint af orðalagiákvæðisins, en þar er ekki gerður greinarmunur að þessu leyti með tilliti tilaldurs vitnis. Jafnframt ber dómara eða kunnáttumanni, sem honum er tilaðstoðar við skýrslutökuna, að vekja athygli barns á þessum rétti, sbr. 6. mgr.122. gr. laganna. Um þetta má til hliðsjónar benda á dóm Hæstaréttar 28.nóvember 2013 í máli nr. 293/2013. Þó verður að gera fyrirvara um þennan réttþegar barn gerir sér ekki grein fyrir því hvað felst í að skorast undan að gefavætti sitt, eins og á við um yngri börn, en þá kemur í hlut lögráðamanns aðtaka ákvarðanir þar að lútandi ef barn er brotaþoli, sbr. 2. mgr. 39. gr. umræddralaga. Þetta verður að meta í hverju tilviki fyrir sig eftir aldri og þroskabarns og getur ekki tekið til eldri barna. Samkvæmt framansögðu komst Landsrétturréttilega að þeirri niðurstöðu að annmarki hefði verið á skýrslutökunni, þarsem drengnum var ekki gefinn kostur á að skorast undan vitnisburði fyrir dómivegna rannsóknar sakamáls hjá lögreglu gegn föður hans.4Í settum lögum er ekki mælt fyrir um hvaðaréttaráhrif það hefur þegar misferst að gefa vitni, sem getur skorast undan aðgefa skýrslu eftir 1. mgr. 117. gr. laga nr. 88/2008, kost á að neyta þessréttar og það tjáir sig um sakargiftir. Þess er þó að gæta að úr slíkumannmarka verður bætt ef vitnið er aftur leitt fyrir dóm og lýsir því yfir aðþað skorist ekki undan að gefa skýrslu og er reiðubúið að tjá sig um málsatvikog staðfesta fyrri skýrslu sína. Ef vitnið á hinn bóginn skorast þá undan skýrslugjöfverður að virða fyrra vætti þess í því ljósi. Eins og mál þetta lá fyrir þegaraðalmeðferð þess fór fram í héraði eða við þá meðferð í Landsrétti hefði aðréttu lagi átt að freista þess að bæta úr þessum annmarka við málsmeðferðinameð því að leiða son ákærða aftur fyrir dóm.Eins og annars staðar á Norðurlöndumgildir ekki sú regla í íslensku réttarfari að sönnunargögn hafi fortakslaustekkert gildi ef þeirra hefur verið aflað andstætt lögum, sbr. dóm Hæstaréttar3. mars 2006 í máli nr. 97/2006. Regla þess efnis þekkist hins vegar íengilsaxnesku réttarfari og hefur verið nefnd útilokunarregla (exclusionaryrule). Þannig er ekki loku fyrir það skotið að sönnunargögn geti hér á landi hafteinhver áhrif þótt annmarki hafi verið á öflun þeirra. Á þetta sér stoð íþeirri grundvallarreglu sakamálaréttarfars að leiða skuli hið sanna í ljós.Í dómum Hæstaréttar hefur ekki veriðkomist að einhlítri niðurstöðu um réttaráhrif þess að vitni, sem skorast geturundan að gefa skýrslu, hefur ekki verið gefinn kostur á því. Hér má nefna að í dómumréttarins 21. mars 2005 í máli nr. 393/2004 og 1. febrúar 2007 í máli nr.40/2006 var litið til skýrslu slíkra vitna, en þær höfðu minna vægi viðsönnunarmatið. Aftur á móti var talið í dómum réttarins 15. desember 2005 ímáli nr. 323/2005 og 29. september 2011 í máli nr. 280/2011 að slíktsönnunargagn hefði ekkert gildi. Þá má finna dóma þar sem athugun á málsgögnumleiðir í ljós að ekki var gætt að því að gefa börnum yngri en 15 ára kost á aðskorast undan að gefa skýrslu án þess að nokkuð væri vikið að því eða tekiðfram hvort það hefði áhrif á sönnunarmatið, sbr. til dæmis dóma réttarins 12.nóvember 2009 í máli nr. 176/2009 og 16. júní 2010 í máli nr. 30/2010. Efvitni sem getur skorast undan að gefa skýrslu er ekki gefinn kostur á því ogþað tjáir sig um málsatvik ákærða í hag yrði sú skýrsla lögð til grundvallarvið sönnunarmatið. Jafnframt væri rétt að líta til hennar ef hún leiddi í ljósósamræmi við önnur gögn, en það gæti einnig verið ákærða til hagsbóta. Ef skýrslaer aftur á móti í samræmi við annað sem liggur fyrir í málinu þá gæti hún haftgildi til fyllingar við sönnunarmatið án þess þó að ráða úrslitum. Því má hinsvegar slá föstu að skýrsla af þessu tagi getur ekki ein og sér ráðið niðurstöðuum sakfellingu, enda væri þá verið enn frekar að ganga gegn rétti vitnisins,fyrst með því að gefa vitninu ekki kost á að skorast undan að gefa skýrslu ogsíðan að sakfella ákærða á grundvelli hennar. 5Eins og áður getur krefst ákærðiómerkingar hins áfrýjaða dóms á þeim grunni að Landsréttur hafi vikið framburðidrengsins til hliðar og ekki lagt hann til grundvallar við sönnunarmatið.Jafnframt heldur ákærði því fram að framburðurinn eigi að leiða til sýknu hansaf þessu ákæruatriði.Í umræddri skýrslu drengsins kom framað þegar hann væri „inni í herbergi þá heyri ég hljóðin í sjónvarpinu svonahljóð af því að pabbi er að horfa á klámmyndir.“ Spurður hvernig hann vissi aðþað væri „klámmynd“ kvaðst drengurinn ekki alveg kunna að útskýra það, en þaðgæti mamma sín. Einnig sagði drengurinn að stundum segði pabbi sér að fara inní herbergi „og ég segi nei og þá sé ég hvernig hann er þarna að hrista á, ásófastólnum. Hann sagði mér að fara inn í herbergi og bara hann gat ekki haldiðaftur af sér.“ Aðspurður sagði drengurinn að faðir sinn hefði verið að hristatyppið. Faðirinn vildi „ekkert svona almennt“ að hann sæi „en stundum gerirhann svona sjálfur fyrir framan mig.“ Spurður hversu oft ákærði hefði gertsvona fyrir framan sig svaraði drengurinn því til að þetta gerði hann alltafþegar hann væri fullur, en ekki svo oft þegar hann væri ekki fullur. „Hann varfullur í mánuð núna.“ Þá greindi drengurinn frá því að ákærði segði mömmu sinniað sleikja á sér typpið og reyndi drengurinn þá að hjálpa henni svo hún gerðiþað ekki með því að koma inn til þeirra. Af framburði drengsins verður fráleitttalið að hann sé ákærða í hag, heldur þvert á móti. Verður þetta ráðið beint afskýrslunni eins og hún liggur fyrir í endurriti án þess að metið verðisönnunargildi framburðarins. Kom því síður en svo að sök fyrir ákærða aðLandsréttur byggði ekki á skýrslu drengsins við sönnunarmatið að því erumræddar sakargiftir varðar. Af þeirri ástæðu er ómerkingarkröfu ákærða hafnað.Sakfelling Landsréttar vegna þessarar háttsemi er ekki til endurskoðunar hérfyrir dómi og stendur hún því óhögguð.IIIÍ máli þessu hefur ákærði veriðsakfelldur fyrir tvö nauðgunarbrot samkvæmt 1. mgr. 194. gr. almennrahegningarlaga gegn brotaþola, þáverandi eiginkonu sinni, með dags millibili, blygðunarsemis-og barnaverndarlagabrot eftir 209. gr. almennra hegningarlaga og 3. mgr. 99.gr. barnaverndarlaga gegn áðurnefndum syni sínum, rúmlega 950 nálgunarbannsbrotsamkvæmt 232. gr. almennra hegningarlaga, svo og brot gegn lögum um fjarskipti.Brot þau, sem ákærði er sakfelldur fyrir,voru framin frá árslokum 2015 til 1. september 2016. Rannsókn málsins varumfangsmikil, enda um mörg brot að ræða, og virðist henni hafa lokið 22.nóvember síðarnefnda árið. Ákæra var síðan sem fyrr segir gefin út 9. október2017 og málið þingfest 18. desember sama ár. Aðalmeðferð þess fór fram 20. mars2018 og var dómur í héraði kveðinn upp 26. apríl sama ár. Áfrýjunarstefna vargefin út 15. maí 2018 og birt ákærða 25. september sama ár. Dómsgerðirhéraðsdóms voru sendar ákæruvaldinu 2. október 2018 og barst staðfestingLandsréttar á að þær hefðu verið mótteknar þar með tölvupósti 15. febrúar 2019.Liðu því um fjórir og hálfur mánuður frá því að ákæruvaldinu voru sendardómsgerðirnar þar til þær bárust Landsrétti, en ekki sjö og hálfur mánuður einsog ranghermt er í hinum áfrýjaða dómi. Dómþing voru háð í málinu í Landsrétti3. og 4. júní 2019 um tilhögun aðalmeðferðar, sem fór fram 10. september þaðár. Hinn áfrýjaði dómur var síðan kveðinn upp 20. sama mánaðar.Frá því að rannsókn málsins lauk samkvæmtframansögðu og þar til ákæra var gefin út liðu tæplega ellefu mánuðir. Hefur sátími ekki áhrif á refsingu. Þá hefur málið verið til meðferðar á þremurdómstigum og að teknu tilliti til þess er málsmeðferðartími ekki slíkur aðáhrif hafi til refsilækkunar.Samkvæmt sakavottorði hefur ákærði ekkiframið brot hér landi sem hafa áhrif við ákvörðun refsingar. Í málinu liggurfyrir íslensk þýðing á þremur dómum sem ákærði hefur hlotið í Póllandi. Ífyrsta lagi var ákærði með héraðsdómi 16. október 2007 sakfelldur fyrir að hafa„frá og með janúar 2007“ beitt brotaþola andlegu og líkamlegu ofbeldi með þvíað hafa átt upptök að heimilisófriði og í kjölfarið niðurlægt hana munnlega meðgrófum ærumeiðandi orðum, líkamlegu ofbeldi og af ásetningi valdið henni skaða.Fyrir þetta var honum gert að sæta fangelsi í 6 mánuði. Í öðru lagi var hannmeð héraðsdómi 11. janúar 2012 sakfelldur fyrir að hafa 25. október 2011 hótaðmóður sinni lífláti og dæmdur til að sæta „fésekt sem nemur 60 (sextíu)dageiningum“, en refsingin var bundin skilorði í 3 ár. Loks var hann meðhéraðsdómi 20. febrúar 2013 sakfelldur fyrir að hafa í tvö skipti í júlí 2011fengið stúlku, yngri en 15 ára, til kynferðislegra athafna, sem fólust annarsvegar í snertingu á kynfærum hennar og rasskinnum og hins vegar snertingu ákynfærum. Var ákærða gert að sæta 2 ára fangelsi, skilorðsbundnu í 5 ár. Fólstskilorðið í því að ákærði héldi sig frá ofneyslu áfengis og hefði ekki sambandvið eða nálgaðist brotaþola.Af hálfu ákæruvaldsins er því haldiðfram að ákærði hafi rofið skilorð þessa pólska dóms með því að hafa neyttáfengis í nokkrar vikur þegar atvik þessa máls áttu sér stað og að ákveða eigirefsingu með tilliti til þess. Í fullveldi ríkis felst að það er bært til aðákveða sjálft hvort og að hvaða marki það tekur tillit til erlendra refsidóma. Samkvæmtíslenskum rétti þarf lagastoð til að skilorðsbundinn erlendur refsidómur hafiréttaráhrif, þannig að hann verði tekinn upp og refsing dæmd á grundvelli hans.Slíka heimild er að finna vegna skilorðsdóma frá Norðurlöndum, sbr. 9. gr. laganr. 69/1963 um fullnustu refsidóma, sem kveðnir hafa verið upp í Danmörku,Finnlandi, Noregi og Svíþjóð, o.fl. Aftur á móti er hún ekki fyrir hendi vegnaskilorðsbundinna dóma frá Póllandi. Samkvæmt þessu skortir lagaheimild til aðtaka upp refsingu samkvæmt umræddum dómi og dæma hana með í þessu máli. Eftirsem áður ber að líta til sakaferils ákærða í Póllandi við ákvörðun refsingar,sbr. 5. tölulið 1. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga.Til refsiþyngingar horfir í máli þessuað ásetningur ákærða, sem á sér engar málsbætur, til þeirra fjölmörgu brota,sem hann hefur verið sakfelldur fyrir, var styrkur og einbeittur, sbr. 6.tölulið 1. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga. Þá var nauðgunarbrotið 23.febrúar 2016 framið á sérstaklega meiðandi hátt, sbr. c. lið 195. gr. sömu laga,með því að ákærði neyddi brotaþola til að hafa við sig munnmök. Loks er það tilrefsiþyngingar að brotin beindust gegn eiginkonu ákærða og syni þeirra, sbr. 3.mgr. 70. gr. laganna.Samkvæmt framansögðu og með hliðsjón af1. og 2. mgr. 77. gr. almennra hegningarlaga er refsing ákærða ákveðin fangelsií 6 ár. Til frádráttar refsingu kemur samkvæmt 76. gr. sömu laga gæsluvarðhaldsem ákærði sætti frá 24. febrúar til 4. mars 2016.IVSamkvæmt 3. mgr. 215. laga nr. 88/2008er heimilt að leita endurskoðunar á niðurstöðum Landsréttar um kröfu samkvæmtXXVI. kafla laganna, ef leyst hefur verið úr henni að efni til, sé óskað eftirleyfi til að áfrýja Landsréttardómi í einhverjum þeim tilgangi sem ræðir í 1.mgr. 215. gr., enda hafi ákærði eða brotaþoli krafist endurskoðunar fyrir sittleyti. Er krafa ákærða um frávísun einkaréttarkröfu brotaþola frá Hæstaréttiþví haldlaus.Að virtum þeim brotum sem ákærði ersakfelldur fyrir verður krafa brotaþola um miskabætur samkvæmt 1. mgr. 26. gr.skaðabótalaga nr. 50/1993 að fullu tekin til greina.Ákvæði hins áfrýjaða dóms um sakarkostnaðverða staðfest.Ákærði verður dæmdur til að greiðaallan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjandasíns og þóknun réttargæslumanns brotaþola, sem ákveðin verða að meðtöldumvirðisaukaskatti, eins og í dómsorði greinir.Það athugast að fyrir Landsrétti varþess krafist af hálfu brotaþola fyrir hönd ólögráða sonar hennar að ákærði yrðidæmdur til að greiða honum 1.200.000 krónur með nánar tilgreindum vöxtum. Einsog áður greinir hafði kröfunni verið vísað frá héraðsdómi. Sú niðurstaða varekki kærð til Landsréttar, eins og heimilt er samkvæmt u. lið 1. mgr. 192 gr.laga nr. 88/2008, og gat krafan þar af leiðandi ekki komið til endurskoðunarfyrir Landsrétti, sbr. og 3. mgr. 196. gr. sömu laga. Að réttu lagi hefði áttað geta um þetta í hinum áfrýjaða dómi. Dómsorð:Ákærði, X, sæti fangelsi í 6 ár, en tilfrádráttar refsingu kemur gæsluvarðhald sem hann sætti frá 24. febrúar til 4.mars 2016.Ákærði greiði A 3.000.000 króna meðsömu vöxtum og greinir í dómi Landsréttar.Ákvæði hins áfrýjaða dóms um sakarkostnaðskulu vera óröskuð.Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnaðmálsins, 1.121.607 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns,Hauks Arnar Birgissonar lögmanns, 744.000 krónur, og réttargæslumannsbrotaþola, Eiríks Gunnsteinssonar lögmanns, 248.000 krónur.Dómur LandsréttarMálþetta dæma landsréttardómararnir Kristbjörg Stephensen ogSigurður Tómas Magnússon og Arngrímur Ísberg, setturlandsréttardómari.Málsmeðferðog dómkröfur aðilaRíkissaksóknari skaut málinu til Landsréttar 15. maí 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjaness 26. apríl 2018 í málinu nr. S-371/2017.Ákæruvaldið krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms um sakfellingu ákærða en að ákærði verði auk þess sakfelldur samkvæmt 2. lið ákæru héraðssaksóknara 9. október 2017. Þá krefst ákæruvaldið þess að refsing ákærða verði þyngd.Ákærði krefst sýknu af 2., 3. og 5. lið ákæru. Að öðru leyti krefst ákærði staðfestingar hins áfrýjaða dóms en að refsing verði milduð verulega. Þá krefst ákærði þess að bótakröfu verði vísað frá dómi en til vara að hún verði lækkuð.Brotaþoli, A, krefst þess að ákærði verði dæmdur til að greiða henni 3.000.000 króna með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 23. febrúar 2016 þar til mánuður er liðinn frá birtingu kröfunnar en síðan með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Til vara krefst hún staðfestingar á ákvæði héraðsdóms um fjárhæð bóta og vexti. Þá krefst hún staðfestingar héraðsdóms um þóknun skipaðs réttargæslumanns síns í héraði og að ákærði verði dæmdur til að greiða þóknun hans fyrir Landsrétti.Hvorki ákæruvaldið né ákærði töldu nauðsynlegt að ákærði eða brotaþoli gæfu skýrslu fyrir Landsrétti. Nægilegt væri að upptökur af skýrslum þeirra fyrir héraðsdómi væru spilaðar við aðalmeðferð málsins, sbr. e-lið 203. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Landsréttur taldi ekki heldur þörf á því. Auk þess sem framangreindar upptökur af skýrslum ákærða og brotaþola voru spilaðar við aðalmeðferð málsins fyrir Landsrétti var tekin viðbótarskýrsla af vitninu B sálfræðingi.NiðurstaðaAtvikum málsins og ákæru er lýst í hinum áfrýjaða dómi. Ákæruvaldið unir niðurstöðu héraðsdóms um sýknu ákærða af ákæruliðum 1 og 4 og þeim þætti í ákærulið 3 er lýtur að frelsissviptingu brotaþola. Ákærði játar sök í ákæruliðum 6 til 11. Til endurskoðunar fyrir Landsrétti er því einungis niðurstaða héraðsdóms í ákæruliðum 2 og 5 og hluti ákæruliðar 3.Samkvæmt ákærulið 2 er ákærða gefin að sök nauðgun, með því að hafa mánudaginn 22. febrúar 2016, að [...] í Kópavogi, haft samræði við brotaþola, gegn vilja hennar, með því að beita hana ofbeldi og annars konar ólögmætri nauðung en ákærði hafi tekið hana úr fötunum, snúið henni á magann og haldið höndum hennar á meðan hann þröngvaði getnaðarlim sínum inn í leggöng hennar.Ákærði hefur kannast við fyrir héraðsdómi og lögreglu að hafa haft samræði við brotaþola í umrætt sinn en að það hafi ekki verið gegn hennar vilja. Í skýrslu ákærða hjá lögreglu er haft eftir honum að brotaþoli hafi gefið „svona óljóst svar, en hún var ekki á móti því“. Brotaþoli greindi frá því atviki sem hér er til umfjöllunar við komu á Neyðarmóttöku fyrir þolendur kynferðisofbeldis 23. febrúar 2016. Í skýrslu læknis er skoðaði brotaþola er haft eftir henni að ákærði hafi mikinn sannfæringarmátt og vald yfir henni „þannig að hún verði stíf og fái hnút í magann af hræðslu“. Hafi hann þannig getað haft við hana kynmök gegn neitun hennar. Hann hafi haldið henni með þéttu taki um framhandlegg hennar á meðan hann kom vilja sínum fram. Hafi brotaþoli bent á marblett á handlegg og fullyrt að hann hafi komið eftir þetta tak. Við aðalmeðferð málsins í héraði staðfesti læknirinn að um nýlegan marblett hefði verið að ræða sem gæti hafa komið við slíkt átak.Brotaþoli gaf skýrslu hjá lögreglu 24. febrúar 2016 og lýsti atvikum með sama hætti og hjá Neyðarmóttöku. Þá bar kunningjakona brotaþola, C, fyrir lögreglu að brotaþoli hefði greint henni frá því að ákærði hefði neytt hana til kynlífs tveimur dögum áður. Vitnið staðfesti þann framburð við aðalmeðferð málsins í héraði. Svo sem rakið er í hinum áfrýjaða dómi bar brotaþoli jafnframt við aðalmeðferð málsins í héraði að hún hefði sagt skýrt við ákærða að hún vildi ekki kynmök í umrætt sinn en að ákærði hefði haft svo mikla stjórn yfir henni að hún hefði talið það skyldu sína að verða við ósk hans. Framburður brotaþola fyrir héraðsdómi og lögreglu verður túlkaður með þeim hætti að hún hafi ekki veitt samþykki sitt fyrir samförum í umrætt sinn. Með trúverðugum framburði brotaþola, sem fær stuðning í fyrrnefndri skýrslu læknis sem skoðaði hana eftir komu á neyðarmóttöku og fyrrnefndum framburði kunningjakonu brotaþola, þykir hafið yfir skynsamlegan vafa að ákærði neyddi brotaþola til samfara með ólögmætri nauðung í umrætt sinn.Þegar atvik þetta gerðist var brotaþoli flutt út frá ákærða og hafði dvalist í Kvennaathvarfinu í rúman mánuð eða frá 21. janúar 2016. Af þeim sökum og með hliðsjón af því sem upplýst er í málinu um samskipti ákærða og brotaþola í aðdraganda atviksins gat ákærða ekki dulist að hún væri andvíg kynmökunum.Að öllu framangreindu virtu er sannað að ákærði er sekur um þá háttsemi sem honum er gefin að sök í 2. lið ákæru og réttilega er þar heimfærð undir 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940.Með vísan til forsendna héraðsdóms verður staðfest niðurstaða hans um að ákærði hafi 23. febrúar 2016 gegn vilja brotaþola þvingað hana með ofbeldi til að veita sér munnmök og sleikja á sér punginn eins og honum er gefið að sök í ákærulið 3 og þannig gerst sekur um brot gegn 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga.Samkvæmt ákærulið 5 er ákærða gefið að sök að hafa ítrekað á tímabilinu 31. desember 2015 til 31. janúar 2016 horft á klámmyndir og fróað sér í viðurvist sonar síns, D, sem þá var níu ára gamall. Í hinum áfrýjaða dómi var ákærði sakfelldur fyrir þessi brot á tímabilinu 31. desember 2015 til 21. janúar 2016 og unir ákæruvaldið þeirri niðurstöðu. Drengurinn gaf skýrslu fyrir Héraðsdómi Reykjaness 8. febrúar 2016 á grundvelli c-liðar 1. mgr. 59. gr. laga nr. 88/2008. Skýrslutakan fór fram í Barnahúsi. Í þingbók kemur ekki fram að við skýrslutökuna hafi verið gætt ákvæðis b-liðar 1. mgr. 117. gr. laga nr. 88/2008 og verður af þeim sökum ekki byggt á skýrslu drengsins. Í málinu liggja hins vegar fyrir önnur gögn. Í beiðni barnaverndarnefndar Kópavogs frá 28. janúar 2016 um lögreglurannsókn kemur fram að starfsmaður nefndarinnar, E, sálfræðingur, hafi farið í skólann til drengsins þar sem hann greindi starfsmanninum frá þeirri háttsemi sem í ákæruliðnum greinir. Starfsmaðurinn gaf skýrslu við aðalmeðferð málsins í héraði og staðfesti framangreint. Þá liggur fyrir framburður brotaþola, móður drengsins, fyrir héraðsdómi og hjá lögreglu um þá háttsemi sem ákærða er gefin að sök. Jafnframt kom fram hjá vitninu B í skýrslu hennar í héraði að brotaþoli hefði greint frá því í samtölum við vitnið að ákærði hafi horft á klámmyndir og fróað sér að henni og drengnum ásjáandi. Gögn frá Barnahúsi, sem liggja fyrir í málinu, styðja jafnframt framangreindan framburð vitna. Samkvæmt framansögðu er sannað svo hafið er yfir skynsamlegan vafa að ákærði hefur gerst sekur um þá háttsemi sem honum er gefin að sök í 5. lið ákæru. Með háttsemi sinni særði ákærði blygðunarsemi drengsins og sýndi af sér ruddalegt og ósiðlegt athæfi. Telst brot hans varða við 209. gr. almennra hegningarlaga og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002.Ákærði hefur samkvæmt framansögðu verið fundinn sekur um að hafa nauðgað brotaþola 22. og 23. febrúar 2016 og fyrir blygðunarsemis- og barnaverndarlagabrot gagnvart syni sínum á tímabilinu 31. desember 2015 til 21. janúar 2016. Að auki hefur hann játað að hafa margoft gerst sekur um brot gegn nálgunarbanni samkvæmt ákæruliðum 6 til 10 og eru þau brot rétt heimfærð undir 232. gr. almennra hegningarlaga. Loks hefur hann játað brot gegn 5. mgr. 47. gr., sbr. 74. gr. laga nr. 81/2003 um fjarskipti, sbr. ákærulið 11.Um sjö og hálfur mánuður liðu frá því að dómsgerðir voru afgreiddar frá héraðsdómi til ríkissaksóknara þar til þær bárust Landsrétti. Með hliðsjón af því og öllu framangreindu og samkvæmt 3. mgr. 70. gr. og 77. gr. almennra hegningarlaga þykir refsing ákærða hæfilega ákveðin fangelsi í þrjú ár. Til frádráttar refsingunni komi gæsluvarðhald sem ákærði sætti frá 24. febrúar til 4. mars 2016.Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður ákærði dæmdur til að greiða brotaþola miskabætur sem ákveðnar verða 2.000.000 króna með vöxtum og dráttarvöxtum eins og greinir í dómsorði.Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað verður staðfest.Ákærði verður dæmdur til að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins eins og greinir í dómsorði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns og þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola, sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti.Ákæruvaldið hefur ekki haft uppi kröfu fyrir Landsrétti um upptöku á GPS-staðsetningartæki af gerðinni Scope og er því ekki unnt að staðfesta ákvæði héraðsdóms þar um.Dómsorð:Ákærði, X, sæti fangelsi í þrjú ár. Tilfrádráttar kemur gæsluvarðhald sem ákærði sætti frá 24. febrúar til 4. mars2016.Ákærði, greiði brotaþola, A, 2.000.000króna með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu frá 23. febrúar 2016 til 18. janúar 2018 en með dráttarvöxtumsamkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga, frá þeim degi til greiðsludags.Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað verðurstaðfest.Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnaðmálsins, 1.481.052 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns,Ómars Arnar Bjarnþórssonar lögmanns, 1.200.000 krónur og þóknun skipaðsréttargæslumanns brotaþola, Eiríks Gunnsteinssonar lögmanns, 248.000 krónur.Dómur HéraðsdómsReykjaness 26. apríl 2018.Mál þetta, sem var þingfest 18. desember2017 og dómtekið 3. apríl 2018, höfðaði héraðssaksóknari með ákæru 9. október2017 á hendur X, kt. [...], [...], Kópavogi, „fyrir eftirfarandihegningarlagabrot, brot gegn barnaverndarlögum og lögum um fjarskipti, sembeindust að A, þáverandi eiginkonu ákærða, og syni þeirra, D, á árinu 2016 nemaannað sé tekið fram;Fyrir tilraun til nauðgunar, með því að hafa mánudaginn 15. febrúar, að [...] í Kópavogi, falast eftir samræði við A og þegar hún neitaði, ráðist á hana og rifið niður um hana buxur hennar og reynt að rífa niður nærbuxur hennar í þeim tilgangi að hafa við hana samræði eða önnur kynferðismök gegn vilja hennar en við mótspyrnu hennar rifnuðu nærbuxurnar og ákærði lét af háttseminni. Telst þetta varða við 1. mgr. 194. gr., sbr.20. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940.Fyrir nauðgun, með því að hafa mánudaginn 22. febrúar, að [...] í Kópavogi, haft samræði við A, gegn vilja hennar, með því að beita hana ofbeldi og annars konar ólögmætri nauðung en ákærði tók hana úr fötunum, snéri henni á magann og hélt höndum hennar á sama tíma og hann þröngvaði getnaðarlim sínum inn í leggöng hennar. Við þetta hlaut A marbletti á vinstri framhandlegg.Telst þetta varða við 1. mgr. 194. gr.almennra hegningarlaga nr. 19/1940.Fyrir nauðgun og frelsissviptingu, með því að hafa, skömmu fyrir kl. 12 þriðjudaginn 23. febrúar ruðst inn í bifreiðina [...], sem A hafði til umráða, á bifreiðastæði við [...] tungumálaskóla, [...] í Kópavogi, þar sem hún stundaði nám, og skipað henni að aka bifreiðinni að [...] í Kópavogi. Þar skipaði ákærði henni að koma með inn í íbúð þar sem hann tók farsíma og bíllykla af henni og þvingaði hana til þess að veita sér munnmök og sleikja á sér punginn. Að þessu loknu meinaði ákærði A för og skipaði henni að koma með sér í bifreiðina [...], sem ákærði síðan ók um höfuðborgarsvæðið, uns hann ók henni að lögreglustöðinni við Dalveg í Kópavogi þar sem hann hleypti henni út um kl. 17:40, en þá hafði A verið svipt frelsi sínu í tæpar 6 klukkustundir.Telst þetta varða við 1. mgr. 194. gr. og 1. mgr. 226. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Fyrir brot í nánu sambandi, með því að hafa með þeirri háttsemi sem lýst er í ákæruliðum 1 til 3 ógnað heilsu og velferð þáverandi maka síns, A, með ítrekuðu og alvarlegu ofbeldi og nauðung sem stóð yfir í langan tíma.Telst þetta varða við 218. gr. b. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Fyrir blygðunarsemis- og barnaverndarlagabrot og brot í nánu sambandi, með því að hafa ítrekað á tímabilinu 31. desember 2015 til 31. janúar 2016 horft á klámmyndir og fróað sér í viðurvist D, sonar síns, sem þá var níu ára gamall. Með þessari háttsemi særði ákærði blygðunarsemi barnsins og sýndi af sér ruddalegt og ósiðlegt athæfi gagnvart barninu sem særði það og móðgaði ásamt því að ógna heilsu og velferð barnsins.Telst þetta varðavið 209. gr. og 218. gr. b. almennrahegningarlaga nr. 19/1940 og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002.Fyrir brot gegn nálgunarbanni, með því að hafa ítrekað á tímabilinu 8. mars til 22. apríl hringt í símanúmerið [...], sem A hafði til umráða á fyrrgreindu tímabili, þrátt fyrir að honum væri bannað að setja sig í samband við hana með ákvörðun lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu frá 4. mars 2016 og úrskurði Héraðsdóms Reykjaness í máli R-[...]/2016 frá 10. mars sama ár.Telst þetta varða við 232. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940.Fyrir brot gegn nálgunarbanni, með því að hafa ítrekað eða í allt að 848 skipti á tímabilinu 23. apríl til 13. maí hringt í símanúmerið [...], sem A hafði til umráða á fyrrgreindu tímabili, þrátt fyrir að honum væri bannað að setja sig í samband við hana með ákvörðun lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu og úrskurði Héraðsdóms Reykjaness sem getið er í ákærulið 6.Telst þetta varða við 232. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Fyrir brot gegn nálgunarbanni, með því að hafa ítrekað eða í allt að 102 skipti á tímabilinu 1. júní til 1. september hringt í símanúmerin [...] og [...] og sent 64 sms skilaboð á sama tímabili í sömu símanúmer, sem A hafði til umráða á fyrrgreindu tímabili, þrátt fyrir að honum væri bannað að setja sig í samband við hana með ákvörðun lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu og úrskurði Héraðsdóms Reykjaness sem getið er í ákærulið 6. Telst þetta varða við 232. gr. almennrahegningarlaga nr. 19/1940.Fyrir brot gegn nálgunarbanni, með því að hafa mánudaginn 9. maí nálgast A og son þeirra D fyrir utan kvennaathvarfið við Snorrabraut í Reykjavík, gefið sig á tal við A og tekið utan um hana, þrátt fyrir að honum væri bannað að koma í námunda við þau bæði eða nálgast þau á almannafæri með ákvörðun lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu og úrskurði Héraðsdóms Reykjaness sem getið er í ákærulið 6.Telst þetta varða við 232. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Fyrir brot gegn nálgunarbanni, með því að hafa fimmtudaginn 12. maí veitt A eftirför á bifreiðastæði við Hótel Nordica við Suðurlandsbraut í Reykjavík, nálgast hana og gert tilraun til að opna dyr bifreiðarinnar [...] sem A ók, þrátt fyrir að honum væri bannað að koma í námunda við hana eða nálgast á almannafæri með ákvörðun lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu og úrskurði Héraðsdóms Reykjaness sem getið er í ákærulið 6.Telst þetta varða við 232. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Fyrir brot gegn lögum um fjarskipti, með því að hafa látið þjónustuaðila koma fyrir eftirfararbúnaði og GPS staðsetningartæki af gerðinni Scope í bifreiðinni [...] í ólögmætum tilgangi og án vitundar umráðamanns bifreiðarinnar, A, í þeim tilgangi að fylgjast með ferðum hennar á tímabilinu 22. febrúar til og með 16. júní en öllum upplýsingum um akstur bifreiðarinnar var safnað saman á læstan aðgang á vefsvæði, sem ákærði og einn annar aðili höfðu aðgang að. Telst þetta varðavið 5. mgr. 47. gr., sbr. 74. gr. laga um fjarskipti nr. 81/2003.Þess er krafist aðákærði verði dæmdur til refsingar og til greiðslu alls sakarkostnaðar. Þá erþess krafist með vísan til 1. tl. 1. mgr. 69. gr. a almennra hegningarlaga nr.19/1940 að GPS staðsetningartæki af gerðinni Scope sem lögregla lagði hald áverði gert upptækt til ríkissjóðs (munur nr. [...]). Einkaréttarkröfur:Af hálfu A, kt. [...],er þess krafist að ákærða verði gert að greiða henni miskabætur að fjárhæð kr.3.000.000 auk vaxta skv. 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001, frá23. febrúar 2016 þar til mánuður er liðinn frá birtingu kröfunnar en síðandráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr. sömu laga frá þeim degi tilgreiðsludags. Jafnframt er þess krafist að ákærða verði gert að greiðamálskostnað að mati dómsins eða samkvæmt síðar framlögðummálskostnaðarreikningi, að viðbættum virðisaukaskatti á málflutningsþóknun. Af hálfu A, kt. [...],fyrir hönd ólögráða sonar síns, D, kt. [...], er þess krafist að ákærða verðigert að greiða honum miskabætur að fjárhæð kr. 1.200.000 samkvæmt 1. mgr. 26.gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 auk vaxta skv. 8. gr. laga um vexti ogverðtryggingu nr. 38/2001, frá 1. janúar 2014 en síðan með dráttarvöxtum skv.9. gr. vaxtalaga, sbr. 1. mgr. 6. gr. sömu laga að liðnum mánuði frá birtingukröfunnar til greiðsludags. Einnig er þess krafist að ákærði verði dæmdur tilað greiða málskostnað að mati dómsins eða samkvæmt síðar framlögðummálskostnaðarreikningi að viðbættum virðisaukaskatti á málflutningsþóknun.“Ákærði neitar sök samkvæmt ákæruliðum 1-5,en játar að hafa gerst sekur um þá háttsemi sem lýst er í ákæruliðum 6-11.MálsatvikHér verða aðeins rakin málsatvik er lúta að ákæruliðum 1-5, enlátið nægja að skírskota til ákæru og rannsóknargagna að því er aðra ákæruliðivarðar. Hinn 21. janúar 2016 kom brotaþoli, A, álögreglustöðina í Kópavogi og óskaðieftir aðstoð vegna endurtekinna ofbeldisbrota af hálfu eiginmanns síns, ákærðaí máli þessu, bæði gagnvart henni sjálfri og níu ára gömlum syni þeirra. Sagðihún ofbeldið hafa staðið yfir í mörg ár, en væri sérlega slæmt nú þar semeiginmaðurinn væri ölvaður og búinn að vera það samfellt frá áramótum. Lýstihún ofbeldinu sem andlegu, líkamlegu og kynferðislegu. Í frumskýrslulögreglunnar er haft eftir brotaþola að ákærði neyði hana til að horfa áklámmyndir með honum og vilji á meðan eiga við hana samfarir eða að hún veitihonum munnmök, stundum oft á dag, gegn vilja brotaþola. Hann gangi einnig umnakinn og frói sér á meðan hann horfi á klámmyndir og yfir hana þegar hún farií bað. Hafi sonur þeirra oft orðið vitni að þessu háttalagi. Ákærði hafi jafnframt lagt hendur á drenginn,rifið í hár hans og sparkað í magann á honum. Brotaþoli óskaði aðstoðarlögreglu og barnaverndaryfirvalda til að komast af heimilinu og var ákveðið aðflytja hana, ásamt börnum hennar tveimur, í Kvennaathvarfið. Brotaþoli kom á ný á lögreglustöð 29. janúar2016 og lagði þá fram kæru á hendur eiginmanni sínum fyrir ofbeldi gagnvarthenni og eldri syni þeirra. Lýsti hún atvikum á sama hátt og hér að ofan.Sérstaklega aðspurð sagði brotaþoli að ákærði hefði ekki lamið hana eða neytthana til kynmaka, hann ýtti henni frekar með líkama sínum og togaði hönd hennarað getnaðarlimi sínum. Ofbeldið væri meira andlegt, ákærði biðji hana stöðugtum kynlíf og bregðist reiður við er hún neiti honum, allt þar til hún látiundan. Fram kemur í skýrslunni að brotaþoli og ákærði hafi verið saman í tólfár, en þau fluttu hingað til lands frá Póllandi árið 2013. Ákærði varyfirheyrður af lögreglu 5. febrúar 2016. Hann sagðist hafa verið búinn aðdrekka í mánuð. Neitaði hann að hafa beitt konu sína ofbeldi, en kannaðist viðað hafa togað í hárið á syni sínum. Hafi það gerst í kjölfar þess að drengurinnhafi verið að hlæja að honum er hann kom nakinn úr baði og gekk um íbúðina.Drengurinn hafi einnig verið að pirra hann. Sagðist hann stundum horfa áklámefni með konu sinni, en taldi að drengurinn hefði ekki séð slíkt þótt ekkiværi hægt að útiloka að það hafi gerst. Hann hafnaði ásökunum konunnar um aðhann hafi neytt hana til kynmaka.Þann 23. febrúarkomu á lögreglustöðina C og F og skýrðu frá því að vinkona þeirra, brotaþoli ímáli þessu, hefði hringt í þau og beðið um aðstoð. Sögðu þau að ákærði væri aðógna henni og héldi henni nauðugri í íbúð ákærða að [...]. Óskuðu þau eftir aðlögregla færi að heimili ákærða. Er lögreglan kom á vettvang var íbúðinmannlaus, en skömmu síðar kom sonur ákærða og brotaþola, D, og sagði foreldrasína hafa farið út í búð. Lögreglan ákvað að aka drengnum á lögreglustöð. Áleiðinni þangað hringdi brotaþoli í drenginn og kom hún ásamt ákærða skömmu síðará lögreglustöðina. Eftir að hafa rætt við brotaþola ákvað lögreglan að handtakaákærða og vista hann í fangageymslu, en brotaþoli var færður til skoðunar áNeyðarmóttöku LSH.Daginn eftir lagðibrotaþoli fram kæru á hendur ákærða vegna kynferðisbrots og frelsissviptingar.Skýrði hún svo frá að deginum áður, 23. febrúar, hefði hún verið áíslenskunámskeiði í skóla. Þangað hefði ákærði komið, setið um hana og beðiðeftir henni á bílaplani. Þegar hún hugðist bakka bíl sínum hafi hann hoppaðinn, sest í farþegasætið og sagt henni að keyra að [...], enda þyrftu þau aðræða um að breyta samningi um íbúðina sem þau væru með á leigu. Þegar þangaðvar komið hafi ákærði tekið af henni símann og talað um að hann langaði íkynlíf. Síðar hafi hann kallað hana inn í herbergi sona þeirra, þar sem hannreyndi að afklæða hana, en hún hafi streist á móti og sagt honum að hún myndikæra hann fyrir nauðgun. Hafi ákærði þá hætt, en sagt að gott væri ef hún settityppið á honum í munninn og sleikti á honum punginn. Hún hafi ekki viljað þaðog reynt að komast undan, en ákærði hafi þá haldið í hár hennar og hnakka ogþröngvað henni til munnmaka. Allan tímann hafi hann haldið höfði hennar aðlimnum, uns hann fékk sáðlát í munn hennar. Eftir þetta hafi sonur þeirra, D,komið heim. Er ákærði fór á baðherbergið kvaðst brotaþoli hafa fengið símasonar síns lánaðan og sent vini sínum, G, sms-skilaboð, þar sem hún bað umaðstoð vegna þess að ákærði héldi henni nauðugri. Skilaboð þessi er að finna ígögnum málsins og voru þau send úr síma sonarins umræddan dag kl. 14.21 til G.Eru þau rituð á pólsku, en hljóða þannig í íslenskri þýðingu „Gerðu eitthvaðhann heldur okkur með valdi ekki skrifa ekki hringja annars tekur hann eftirþví að ég hafi skrifað.“ Í sömu skýrslubrotaþola hjá lögreglu er einnig haft eftir henni að ákærði hafi deginum áður,þ.e. 22. febrúar 2016, nauðgað henni í sömu íbúð. Hafi hún farið þangað umhádegið til þess að ræða við hann um leigusamninginn. Þegar þangað kom hafiákærði sagt að túlkurinn hefði ekki tíma þann dag til að fara yfirleigusamninginn með þeim. Hafi ákærði þá reynt að tala hana til og fá hana tilkynmaka. Hafi hún streist á móti þegar ákærði reyndi að toga buxur hennarniður. Hafi ákærði þá sagt að hann væri með svo mikla standpínu að hann ætlaðibeint inn. Í kjölfarið hafi hann gripið um hendur hennar, tekið hana úrfötunum, lagt hana á magann og haft við hana samfarir um leggöng. Brotaþolikvaðst hafa sagt ákærða að hún vildi þetta ekki. Brotaþoli gaf einnigskýrslu hjá lögreglu 29. febrúar 2016 og greindi þar frá langvarandi ofbeldi afhálfu ákærða. Greindi hún einnig frá því að 15. febrúar hefði hún og ákærðimælt sér mót á fyrrverandi heimili þeirra. Hafi hún átt að láta hann fá bílþeirra og hafi hann boðið henni í kaffi í íbúðinni. Hafi hann stöðugt verið aðbiðja hana um að taka saman við sig aftur og spurt hvenær hún ætlaði að leyfahonum að hafa samfarir við hana. Hafi hún svarað honum að svo yrði pottþéttekki í augnablikinu. Hafi hann þá gengið að henni og byrjað að rífa niður umhana buxurnar. Hafi hún haldið um þær báðum höndum og öskrað og sagt honum aðhætta og láta sig í friði. Við þetta hafi nærbuxurnar rifnað. Sagðist hún hafagrátið og þá hafi ákærði látið hana vera. Hafi hann verið reiður á meðan áþessu stóð. Þegar brotaþoli kom í Kvennaathvarfið eftir þetta sagðist hún hafatekið mynd af nærbuxunum og sent G til að sýna honum hvernig hún hafi komið fráákærða. Meðal gagna málsinser skýrsla læknis um skoðun á brotaþola á Neyðarmóttöku LSH að kvöldi 23.febrúar 2016. Frásögn brotaþola af atvikum þann dag og deginum áður er á samaveg og frásögn hennar hjá lögreglu. Þar segir einnig að brotaþoli sé meðnýlegan marblett á vinstri framhandlegg, nýlega marbletti á hægri fótlegg ogutanvert á mjöðm, svo og ílangt mar á sköflungi vinstri fótleggjar. Framburður fyrir dómiÁkærði kannaðist ekki við þá háttsemi sem honum er gefin að sök í 1.tölulið ákæru. Hann neitaði því að hafa gert tilraun til að nauðga brotaþola ogtók fram að hann hafi aldrei beitt konu sína ofbeldi í sambandi þeirra. Þauhafi stundum rifist, en ofbeldi hafi hann aldrei beitt. Aðspurður um rifnarnærbuxur brotaþola, en ljósmynd af þeim liggur frammi í málinu, sagðist hannaðeins hafa séð myndir af þeim í málsskjölum. Brotaþoli hafi örugglega sjálfrifið nærbuxurnar og taldi ákærði að það væri liður í samsæri hennar gegnhonum. Hann viðurkenndi að eiga við áfengisvandamál að stríða og drykki oftastí nokkrar vikur þegar hann byrjaði. Eftir langa drykkju væri hann mjög slappurog lægi þá oftast í rúminu eða sæti í sófanum. Ætti hann það til að missaminnið eða fara í „black-out“ eftir langvarandi drykkju.Að því er varðar 2.tölulið ákærunnar kvaðst ákærði ekki muna nákvæmlega hvort eitthvaðkynferðislegt hefði átt sér stað milli hans og eiginkonunnar þennan dag, 22.febrúar 2016, en tók fram að þau hafi oft haft samfarir þegar hún kom íheimsókn til hans, jafnvel eftir að hún var farin frá honum. Hafi það alltafverið með fullu samþykki hennar. Ákærði var því næst spurður um frekariskýringar á eftirfarandi orðum hans við yfirheyrslu hjá lögreglu 24. febrúar2016: „Já þá við já höfðum svona samfarir, stunduðum kynlíf, en þetta var svonameð samþykki svona okkar beggja. En þetta var alls ekki svona nauðgun, égspurði um leyfi og hún sagði svona, þetta var svona óljóst svar, en hún varekki á móti því. [...] Við sátum þarna saman svona fórum að kyssast og ég fórað káfa á henni og hún gerði það sama gagnvart mér og já og svona byrjaði þettaog hún tók alveg þátt í þessu.“ Kvaðst ákærði ekki muna nákvæmlega hvernigþetta gekk fyrir sig, en áréttaði að alltaf hafi samfarirnar verið með hennarsamþykki. Tók hann fram að hefði þetta verið nauðgun hefði brotaþoli ekkiviljað koma aftur heim til hans. Spurður um áverka á brotaþola og hvort hannhafi haldið fast um hendur hennar í umrætt sinn, sagði hann að það gæti verið,en áverkarnir hafi ekki verið vegna nauðgunar. Ekki kvaðst hann heldur vita afhverju hún var með marga marbletti, en tók fram að þeir stöfuðu örugglega ekkiaf kynlífi þeirra. Aðspurður hvers vegna brotaþoli dveldi í Kvennaathvarfinusagði ákærði að það hafi verið skipulagt af brotaþola til þess að hún gætiflutt frá honum og fengið félagslegt íbúðarhúsnæði. Þá hafi hún einnig fengið D,son þeirra, til þess að hlæja að honum og pirra hann. Því hafi hann tekið íeyrað á drengnum og togað í hárið á honum.Ákærði var því næstspurður um atvik að baki 3. tölulið ákærunnar. Skýrði hann svo frá að brotaþolihefði viljað hitta hann og þess vegna hefði hann komið í skólann 23. febrúar.Vinur hans hefði ekið honum þangað. Í sömu andrá og brotaþoli keyrði úrbílastæðinu hafi hún séð hann og opnað bílhurðina fyrir honum. Kvaðst ákærði þáhafa spurt brotaþola um leigusamninginn og hafi hún sagt að þau skyldu ganga íað breyta honum. Þegar á [...] varkomið hafi brotaþoli lagt bílnum og þau farið inn. Ákærði sagðist hafa lagaðkaffi, en nokkrum mínútum síðar hafi sonur þeirra, Dr, komið heim úr skólanum,eða upp úr kl. 13.00. Ákærði neitaði því að hafa tekið símann af brotaþola,hann hafi legið á borðinu, en vel gæti verið að hann hafi skoðað hann. Hún hafilíka stundum skoðað símann hans. Ákærði neitaði einnig að hafa varnað því aðbrotaþoli kæmist út og tók fram að dyrnar hafi verið ólæstar. Henni hafi veriðfrjálst að fara ef hún hefði óskað eftir því. Þá neitaði ákærði því að nokkuðkynferðislegt hefði gerst milli þeirra þennan dag. Sérstaklega spurður um hvortákærði hafi látið brotaþola sleikja á honum punginn neitaði hann því einnig. Eftir að þauyfirgáfu íbúðina sagði ákærði að þau hafi farið á leigumiðlunina til að geranafnabreytingu á leigusamningnum. Taldi hann að þá hafi klukkan verið um þrjú. Dhafi ekki viljað koma með, hann hafi frekar viljað vera hjá vini sínum. Spurðurum sms-skeyti frá brotaþola, þar sem hún biður um hjálp, sagðist ákærði ekkertvita um það annað en að C] hafi farið á lögreglustöðina og tilkynnt um hvarf A.Þess vegna hafi þau farið á lögreglustöðina. Hins vegar hafi brotaþoli gertýmislegt til þess að losna úr sambandi þeirra og verið gæti að hún hafi sentsms-skeytið úr síma D í þeim tilgangi. Hafi það verið skipulagt af brotaþola ogC til þess að gera þetta trúverðugra. Brotaþoli hafi viljað komast í nýttsamband, þrátt fyrir að hann bæði hana ítrekað um að hætta við slíkt, enda ættuþau saman tvö börn. Sérstaklega aðspurður sagði ákærði að brotaþoli hafi fariðmeð honum í íbúðina og síðar í leigumiðlunina af fúsum og frjálsum vilja. Hannneitaði því staðfastlega að þau hafi haft kynmök þennan dag. Ákærði kannaðistekki við að hafa verið að fróa sér svo sonur hans sæi til, eins og honum ergefið að sök í 5. tölulið ákærunnar. Hins vegar sagði hann að verið gæti aðhann hafi setið á nærbuxum í sófanum, en neitaði því að hafa alltaf verið að„hrista“ typpið á sér, eins og sonur hans haldi fram. Brotaþoli, A, var fyrst spurð um atvik að baki 1.ákærulið. Sagðist hún á þessum tíma hafa búið í Kvennaathvarfinu, en hún hafikomið í íbúð ákærða 15. febrúar 2016, þar sem hann hafi alltaf verið að finnatilefni til þess að hún heimsækti sig vegna fyrirhugaðrar nafnabreytingar á húsaleigusamningnum. Kvaðsthún líka hafa vorkennt honum. Í umrætt sinn hafi hún staðið við eldavélinaþegar ákærði kom að henni og reyndi að toga af henni buxurnar og hafa við hanasamfarir. Hafi hún streist á móti og við það hafi nærbuxur hennar rifnað. Eftirþað hafi hún flúið úr íbúðinni. Aðspurð kvaðst hún hafa sagt sínum nánustu fráatvikinu, auk þess sem hún sendi vini sínum, G, skilaboð og ljósmynd af rifnumnærbuxum sínum sama dag. Sagðist hún þess fullviss að ákærði hafi ætlað aðnauðga henni í umrætt sinn. Spurð um atviksamkvæmt 2. tölulið ákærunnar sagði brotaþoli að hún hafi komið á heimiliákærða þar sem til stóð að breyta leigusamningi um íbúðina. Líklega hafi það þóaðeins verið yfirvarp af hálfu ákærða, enda hafi hann strax sagt við hana erþangað var komið að þau færu ekki á leigumiðlunina þann dag. Þess í stað hafiákærði talað um að langt væri frá því að hann hefði haft samfarir við konu.Kvaðst hún hafa sagt honum að hún vildi ekki kynmök, en ákærði hafi haft svomikla stjórn yfir henni að hún taldi það skyldu að verða við ósk hans. Hafiákærði klætt hana úr fötunum og haldið um hendur hennar á meðan á samförumstóð. Eftir þetta kvaðst brotaþoli hafa ákveðið að skrifa hvorki undirbreytingu á leigusamningi né svara nokkrum símtölum frá ákærða. Daginn eftirhafi það þó breyst er ákærði kom í skólann. Aðspurð sagðist brotaþoli hafa sagtákærða skýrt að hún vildi ekki eiga við hann kynmök umrætt sinn.Að því er varðar 3.ákærulið kvaðst brotaþoli hafa verið ískólanum þennan dag. Hafi ákærði reynt að hafa símasamband við hana, en húnekki svarað. Í frímínútum hafi hún tekið eftir honum á bílastæðinu og orðiðhrædd. Kennarinn hennar hafi líka séð að henni var brugðið. Þegar skóla varlokið, um tólfleytið, hafi ákærði komist inn í bíl hennar á bílastæðinu og hafihenni þá orðið ljóst hvað myndi gerast. Hafi þau ekið að [...]t og hafi ákærðiþar talað um að breyta þyrfti leigusamningnum. Kvaðst hún alls ekki hafa fariðsjálfviljug í íbúð ákærða. Ákærði hafi síðan lokað krakkana inni í herbergi ogbeðið hana um að klippa sig, sem hún gerði. Að því loknu hafi hann farið í bað.Eftir það hefði ákærði reynt að hafa við hana samfarir, en hún hafi sagt honumað hún leyfði það ekki, og ef hann héldi áfram myndi hún kæra hann fyrirnauðgun. Ákærði hefði þá neytt hana til að fróa sér og sleikja á honum punginn,uns hann fékk sáðlát. Kvaðst hún hafa sagt ákærða að hún vildi þetta ekki, enákærði hafi haldið henni. Aðspurð kvaðstbrotaþoli ekki hafa reynt að kalla eftir aðstoð þegar komið var í íbúðina ogtaldi að það hefði verið þýðingarlaust. Ákærði hefði líklega skemmt síma hennaref hann sæi hana hringja. Brotaþoli var þá spurð um skilaboð sem send voru úrsíma Dr, sonar hennar, til G. Sagði hún að ákærði hafi þá verið búinn að takaaf henni síma hennar. Því hafi hún notað síma sonarins þegar hann kom heim umtvöleytið og þegar ákærði fór í bað. Brotaþoli kvaðst skýrt hafa látið það íljós við ákærða að hún vildi fara úr húsinu, en hann hafi neitað því og sagt aðþau yrðu að ganga frá nýjum leigusamningi. Fram kom í málibrotaþola að hún og ákærði hefðu farið á nokkra staði eftir að hafa yfirgefiðíbúðina, þ. á m. í leigumiðlunina. Spurð hvort henni hafi ekki dottið í hug aðflýja þá frá ákærða sagði brotaþoli að hún hafi ekki reynt það. Hún sagðistekki hafa óttast um líf sitt, en hún hafi verið hrædd um að ákærði lemdi hana. Brotaþoli var loksspurð um atvik að baki 5. tölulið ákærunnar. Sagði hún það oft hafagerst að D hafi orðið vitni að því er ákærði var að horfa á klámmyndir og fróasér. Hafi hún oft gert athugasemdir við þetta háttalag, en ákærði hafi svaraðþví til að D ætti ekki að vera þarna. Kvaðst hann mega gera þetta í sinni íbúð.Fram kom í málibrotaþola að hjónabandi hennar og ákærða hafi lokið í desember 2016.Sonur ákærða ogbrotaþola, D, var yfirheyrður íBarnahúsi 8. febrúar 2016. Var hann níu ára gamall, fæddur í desember árið2006.Drengurinn skýrðifrá því að pabbi hans og mamma rifust stundum og öskruðu á hvort annað, enaldrei lemdu þau hvort annað. Ástandið á heimilinu væri ekki gott þegar pabbihans væri að drekka. Segði pabbi hans þá honum að fara inn í herbergið sitt meðbróður sínum, en mamma hans ætti að vera frammi hjá honum. Úr herberginu gætihann heyrt hljóð frá sjónvarpinu og væri pabbi hans þá að horfa á klámmyndir.Oft hafi hann sjálfur séð slíkar myndir. Stundum sagðist hann ekki vilja farainn í herbergi sitt og hafi hann þá séð pabba sinn hrista typpið á sér í sófastólnum.Hafi pabbi hans oft gert þetta svo hann sæi, og geri þetta alltaf þegar hann séfullur. Þá sagðist hann hafa heyrt pabba sinn segja við mömmu hans að hún ættiað sleikja á honum typpið, en hún segi þá að hún vilji það ekki. Reyni hann þáað hjálpa mömmu sinni með því að koma fram, en við það verði pabbi hans reiður.Aðspurður sagðidrengurinn að alltaf þegar hann pirraði pabba sinn togaði pabbi hans í hárið áhonum og væri það svolítið vont. Hann hefði líka einu sinni sparkað í hann, enmundi ekki hvar. Hann hefði þó ekki meitt sig. Vitnið E, sálfræðingur hjábarnavernd í Kópavogi, kvaðst hafa rætt við D að ósk lögreglunnar 21. janúar2016. Hafi samtalið farið fram í skóla drengsins með aðstoð túlks. Sagði hún aðdrengurinn hafi lýst alvarlegu ástandi á heimili sínu. Faðir hans sæti aðdrykkju, horfði á klámmyndir og fróaði sér. Þá hafi drengurinn heyrt pabba sinnbiðja mömmu hans um að sleikja á sér typpið og hafi hann séð slíkt. Vitnið H, dómtúlkur, sagðist hafa túlkað fyrir brotaþola og ákærða ínokkur skipti, þ. á m. þegar þau fóru í leigumiðlunina 23. febrúar 2016. Fannsthenni þá sem brotaþola liði illa, væri óstyrk og ólík sjálfri sér. Ekki kvaðstvitnið minnast þess að ákærði hafi sagt sér frá því að hann hafi nauðgaðbrotaþola. Borin var undir vitnið samantekt úr skýrslu þess hjá lögreglu 13.júní 2016, og taldi vitnið þar rétt eftir sér haft. Vitnið I sagðist búa í sama húsi og ákærði og áður brotaþoli, að [...]í Kópavogi. Ekki sagðist hún oft hafa rætt við brotaþola, enda hafi þær ekkiverið nánar vinkonur. Hins vegar hafi henni oft fundist brotaþoli vera órólegog undir álagi. Hafi hún vitað að vandamál væru í hjónabandi hennar og ákærða.Ákærði væri ekki góður við brotaþola og son þeirra þegar hann væri undiráhrifum áfengis og væri brotaþoli þá mjög hrædd við hann. Nefndi hún aðbrotaþoli hefði einu sinni verið svo hrædd við hann að hún hafi gist á heimilivitnisins. Hafi ákærði oft verið drukkinn í langan tíma og kvaðst vitnið þásjálft hafa verið hrætt við hann, svo og börnin hennar. Vitnið F kvaðst þekkja brotaþola og vera vinur G. Sagði hann að C hafihringt í sig að ósk G og hafi G sagt C í símann að ákærði héldi brotaþola gegnvilja hennar. Þar sem hvorki C né G tali ensku hafi hann farið til lögreglunnarmeð C og óskað aðstoðar hennar vegna málsins. Ekki kvaðst vitnið þekkja neitttil ákærða, hann hafi þó einu sinni komið á verkstæðið þar sem hann vinni, oghafi þá verið að leita að G. Vitnið C sagði að hún og brotaþoli væru vinkonur, en kvaðst ekkertþekkja ákærða. Hún greindi frá því að 23. febrúar 2016 hefði G hringt í hana ogbeðið hana um að aðstoða sig við að tilkynna lögreglu um hvarf brotaþola, ensjálfur kvaðst G ekki geta haft samband við hana. Kvaðst hún hafa reynt að násímasambandi við brotaþola, en án árangurs. Vegna tungumálaerfiðleika hafi húnhringt í F, vin sinn, og beðið hann um að koma með sér á lögreglustöðina oghafi hann orðið við því. Hún sagðist ekki hafa séð áverka á brotaþola. Aðspurð hvortbrotaþoli hafi síðar greint henni frá því hvað gerst hefði þennan dag játtivitnið því, en kvaðst ekki muna það til að segja frá því nú. Vildi hún heldurvísa til framburðar síns hjá lögreglu. Borin var síðan undir vitnið frásögnþess í samantekt lögreglunnar 1. mars 2016, þar sem vitnið sagði að brotaþolihefði tjáð sér að ákærði hefði reynt að nauðga henni 23. febrúar og nauðgaðhenni deginum áður, og sagði vitnið að rétt væri þar eftir sér haft. Vitnið G, kvaðst hafa kynnst brotaþola á íslenskunámskeiði og upp úrþví hafi þau orðið vinir. Seinna hafi brotaþoli hringt í hann og beðið umaðstoð þar sem eiginmaður hennar hefði nauðgað henni. Áður hefði bæði hún og D,sonur brotaþola, rætt við vitnið um mikla drykkju ákærða og líkamlegt ofbeldiaf hans hálfu. Einnig hefði brotaþoli tjáð vitninu að hún óttaðist ákærða.Kvaðst vitnið strax hafa skynjað að brotaþola leið ekki vel. Ekki kvaðst vitniðhafa séð áverka á brotaþola, en hún notaði andlitsfarða. G að því spurðurhvort hann hafi fengið senda ljósmynd í síma sinn frá brotaþola 15. febrúar2016, þar sem sjá má rifnar nærbuxur brotaþola og kynfæri hennar. Játti hannþví og sagði að brotaþoli hefði sagt sér að hún og ákærði hefðu verið að rífastog að ákærði hefði ætlað að nauðga henni. Brotaþoli þekkti engan annan hér álandi og því hefði hún sent honum ljósmyndina til að sýna honum hvernig ákærðikæmi fram við hana. Tók vitnið fram að hvorki hann né brotaþoli hefðu getaðfarið til lögreglunnar vegna tungumálaörðugleika. Aðspurt sagði vitnið að ísíma hans væri nafn A skráð sem [...]. G kannaðist við aðhafa móttekið sms-skilaboð úr síma D 23. febrúar 2016, þar sem fram komi aðákærði haldi brotaþola og D föstum á heimilinu og megi hann ekki hringja tilbaka. Í fyrstu sagðist hann ekki fyllilega hafa skilið skilaboðin, en hafisíðan áttað sig á því að eitthvað amaði að brotaþola. Hafi hann þá hringt í Cog beðið hana um að hafa samband við lögreglu.Aðspurt sagði vitniðað hann og brotaþoli væru kærustupar í dag og hefðu þau hafið sambúð á heimilihans eftir skilnað brotaþola og ákærða. Vitnið var því næst spurt um sambandhans og brotaþola 15. febrúar 2016 og sagði vitnið að þau hefðu þá aðeins veriðgóðir vinir. Vitnið J sagði að brotaþolihefði verið nemandi hennar í tungumálaskólanum. Hún kvaðst muna eftir því aðákærði hafi komið í skólann og viljað hitta brotaþola. Hafi hann verið mjögógnandi og því hafi hún ekki hleypt honum inn í kennslustofuna. Brotaþoli hafigreinilega verið mjög hrædd við manninn og hafi hún falið sig. Taldi vitnið aðákærði hafi komið tvisvar þennan dag til þess að hitta brotaþola og hafi vitniðþurft að vísa ákærða úr skólanum. Borin var undir vitnið samantekt úr skýrsluþess hjá lögreglunni 26. febrúar 2016 og staðfesti vitnið að þar væri rétteftir sér haft. Vitnið K lögreglumaður kvaðsthafa komið að máli þessu 23. febrúar 2016 þegar C og F komu á lögreglustöðinaog óskuðu aðstoðar. Lýsti hann líðan og ástandi brotaþola þannig að hún hafiverið dofin og í einhvers konar sjokki. Ákærði hafi hins vegar virst íjafnvægi.Vitnið L lögreglumaður ræddi viðbrotaþola síðdegis 23. febrúar 2016. Sagði hann að brotaþoli hafi skýrt frá þvíað þennan dag hafi hún verið frelsissvipt og orðið fyrir kynferðisofbeldi, m.a.nauðgun, af hálfu eiginmanns síns. Hafi hún sérstaklega nefnt að ákærði hafineytt hana til munnmaka. Einnig hafi hún nefnt að eiginmaðurinn hefði deginumáður neytt hana til kynmaka gegn hennar vilja. Í kjölfar þessa hafi ákærðiverið handtekinn og vistaður í fangageymslu í þágu rannsóknar málsins, enbrotaþoli fluttur á Neyðarmóttöku til skoðunar. Vitnið gat þess að brotaþolihafi virst buguð og í ójafnvægi. Vitnið M læknir kvaðst hafa skoðað brotaþola við komu hennar áNeyðarmóttöku og hafi hún strax skynjað að brotaþoli þyrfti að dvelja íKvennaathvarfinu. Líðan brotaþola og frásögn hennar hafi gefið slíkt til kynna.Taldi hún að áverkar á brotaþola samræmdust frásögn hennar af atvikum, eins ogþeim er lýst í skýrslu læknisins. Vitnið B sálfræðingur gaf skýrslu í gegnum síma. Fram kom í málihennar að brotaþola hafi verið vísað til hennar vegna ofbeldis af hálfueiginmanns hennar, en brotaþoli hafi þá dvalið í Kvennaathvarfinu. Kvaðstvitnið alls hafa átt nítján viðtöl við brotaþola, á tímabilinu frá 19. febrúar2016 til 26. janúar 2017. Vitnið sagði að í viðtölum við brotaþola hafiaðallega verið rætt um meint ofbeldi eiginmanns brotaþola og afleiðingar þess.Brotaþoli hafi greint henni frá viðvarandi ofbeldi eiginmannsins í þrettán ár,jafnt andlegu, líkamlegu og kynferðislegu. Hafi brotaþoli verið döpur og dofinog upplifði bæði skömm og sjálfsásökun, ásamt því að hún óttaðist eiginmanninn.Þá hafi brotaþoli greint henni frá kynferðisofbeldi 23. febrúar 2016 og aðeiginmaðurinn hafi þá haldið henni fanginni, ásamt syni þeirra, á heimili sínu.Einnig hafi brotaþoli sagt henni frá því að eiginmaðurinn horfði mikið á klámog fróaði sér þá í viðurvist brotaþola og sonar síns. Vitnið staðfesti vottorðsem liggur frammi í málinu, dagsett 19. mars 2018.Ekki er ástæða tilað rekja framburð annarra vitna sem gáfu skýrslu fyrir dómi. Niðurstaða IEins og fram erkomið neitar ákærði að hafa gerst sekur um þá háttsemi sem honum er gefin aðsök í ákæruliðum 1-5. Krefst hann aðallega sýknu, en til vara vægustu refsingarsem lög leyfa. Þá krefst hann þess að einkaréttarkröfum verði vísað frá dómi,en til vara að þær verði lækkaðar verulega. Loks er krafist málsvarnarlauna. Byggistsýknukrafa á því að ósannað sé að ákærði hafi gerst sekur um þá háttsemi sem íákæru greinir. Ákærði gengst á hinn bóginn við sakargiftum samkvæmt ákæruliðum6-11 og krefst vægustu refsingar sem lög leyfa.. töluliður ákæruÁkærða er samkvæmtþessum lið gefin að sök tilraun til nauðgunar 15. febrúar 2016. Byggirákæruvaldið á því að leggja beri til grundvallar frásögn brotaþola af atvikum,enda sé hún trúverðug og studd framburði vitna, auk þess sem ljósmyndir afrifnum nærbuxum brotaþola bendi til átaka ákærða og brotaþola umrætt sinn. Eins og rakið er hérað framan fór brotaþoli í Kvennaathvarfið, ásamt börnum sínum tveimur, eftir aðhafa leitað aðstoðar lögreglu 21. janúar 2016. Í skýrslu sinni hjá lögreglu 29.febrúar sama ár greindi brotaþoli fyrst frá því atviki sem hér er tilumfjöllunar, en hafði þá nokkrum dögum áður, 24. febrúar, lagt fram kæru áhendur ákærða vegna meintra kynferðisbrota hans gagnvart henni 22. og 23.febrúar sama ár. Fyrir dómi sagðist brotaþoli hafa heimsótt ákærða umræddan dagvegna fyrirhugaðrar nafnabreytingar á húsaleigusamningi. Einnig kvaðst hún hafavorkennt honum. Kvaðst hún þess fullviss að ákærði hafi ætlað að nauðgahenni. Ákærði og brotaþolieru ein til frásagnar um það sem gerðist umrætt sinn og stendur þar orð gegnorði. Fyrir dómi kvaðst ákærði ekki kannast við þá háttsemi sem honum er gefinað sök og neitaði því að hafa reynt að nauðga konu sinni. Þá kannaðist hannheldur ekki við umrætt atvik í skýrslu sinni hjá lögreglu 24. febrúar 2016.Sagði hann að öll fjölskyldan hefði þennan dag verið að hjálpa bróður hans aðþrífa bílskúr í Hafnarfirði, og gætu bæði bróðir hans og eigandi bílskúrsinsstaðfest það. Ekki verður séð að athugun hafi farið fram á sannleiksgildiþessa. Þá verður ekki framhjá því horft að brotaþoli skýrði fyrst frá atvikiþessu í síðari skýrslu sinni hjá lögreglu, 29. febrúar 2016, en hafði ekkigreint frá því í kæruskýrslu 24. sama mánaðar. Brotaþoli greindi heldur ekkifrá atvikinu í samtali við lækni á neyðarmóttöku LSH 23. febrúar 2016, né ísamtölum sínum við sálfræðing, en eins og áður greinir átti sálfræðingur fyrstviðtal við brotaþola 19. febrúar 2016. Frásögn vitnisins H af samtali sínu viðákærða, sem greint er frá í skýrslu vitnisins hjá lögreglu 13. júní 2016, geturekki ráðið hér úrslitum, enda var þá nokkuð liðið frá atvikinu, auk þess semekki verður ráðið af frásögninni að ákærði hafi þá reynt að nauðga brotaþola.Fyrir dómi kvaðst vitnið reyndar ekki muna eftir þessu samtali. Ekki þykirheldur unnt að byggja á framburði vitnisins G fyrir dómi þar sem hann ogbrotaþoli hafa verið kærustupar um langt skeið og í sambúð frá desember 2016.Loks hafa rifnar nærbuxur brotaþola sem afhentar voru lögreglu nokkru eftirumrætt atvik, svo og ljósmynd af þeim og kynfærum brotaþola, sem send var G 15.febrúar 2016, takmarkað sönnunargildi, þar sem ekki er ljóst að um sömunærbuxur sé að ræða í báðum tilvikum. Samkvæmtframanrituðu þykir slíkur vafi leika á um atvik samkvæmt þessum ákærulið, bæðium meintan verknað og ásetning ákærða, að ekki verður hjá því komist að sýknahann af þeirri háttsemi sem hann er þar ákærður fyrir.2. töluliður ákæruSamkvæmt þessumákærulið er ákærði sakaður um að hafa nauðgað brotaþola að [...] í Kópavogi 22.febrúar 2016. Byggir ákæruvaldið á því að leggja beri til grundvallar framburðbrotaþola um atvik, enda hafi hann verið stöðugur og óbreyttur frá upphafi,jafnt hjá lögreglu og fyrir dómi, sem og á Neyðarmóttöku LSH. Framburðurvitnisins C styðji og framburð brotaþola. Þá telur ákæruvaldið framburð ákærðaum að brotaþoli hafi samþykkt kynlíf ótrúverðugan í ljósi fyrri framkomu ákærðagagnvart brotaþola, svo og þess að brotaþoli hafði þá þegar flúið heimilið ogdvaldi í Kvennaathvarfinu. Í skýrslu sinni hjálögreglu 24. febrúar 2016 játaði ákærði að hafa haft kynmök við brotaþolaumræddan dag, en hafnaði því alfarið að um nauðgun hafi verið að ræða. Hafikynmökin verið með fullu samþykki brotaþola. Fyrir dómi kvaðst hann ekki munanákvæmlega hvernig þetta gekk fyrir sig, en tók fram að þau hafi oft haftsamfarir þegar brotaþoli kom í heimsókn til hans, og hafi það ávallt verið meðsamþykki brotaþola. Þá telur ákærði það rýra trúverðugleika framburðarbrotaþola að hún hafi ekki greint lögreglu frá atviki þessu fyrr en tveimurdögum síðar. Í kæruskýrslu hjálögreglu 24. febrúar 2016 greindi brotaþoli frá því atviki sem hér er tilumfjöllunar. Hafa meginatriði frásagnar hennar verið rakin hér að framan ogsamrýmist hún lýsingu brotaþola í samantekt læknis sem skoðaði hana áNeyðarmóttöku LSH síðdegis 23. febrúar 2016. Þá kvaðst vitnið C minnast þess aðbrotaþoli hafi sagt henni að ákærði hafi nauðgað henni þennan dag. Brotaþolimun hins vegar ekki hafa greint sálfræðingi frá umræddu atviki. Sannað er að ákærðiog brotaþoli höfðu samfarir umrætt sinn, en þau greinir á um hvort það hafiverið með samþykki brotaþola. Ákærði fullyrðir að kynmökin hafi farið fram meðsamþykki brotaþola, en í skýrslu hans hjá lögreglu er eftir honum haft aðbrotaþoli hafi gefið „svona óljóst svar, en hún var ekki á móti því.“ Fyrirdómi kvaðst brotaþoli hafa sagt skýrt við ákærða að hún vildi ekki kynmökumrætt sinn, en ákærði hafi haft svo mikla stjórn yfir henni að hún taldi þaðskyldu sína að verða við ósk hans. Af þessum orðum brotaþola verður ekki annaðráðið en að brotaþoli hafi látið til leiðast og fallist á kynmökin þótt hennihafi verið það óljúft. Alltént verður að teljast ósannað að ákærði hafi haftásetning til þess að þvinga brotaþola til kynmaka með þeim verknaðaraðferðumsem lýst er í þessum ákærulið. Að því virtu verður ákærði sýknaður af þeirriháttsemi sem honum er þar gefin að sök.3. töluliður ákæruAtvikum að bakiþessum ákærulið hefur ítarlega verið lýst hér að framan. Telur ákæruvaldiðhafið yfir skynsamlegan vafa að ákærði hafi gerst sekur um nauðgun ogfrelsissviptingu gagnvart brotaþola 23. febrúar 2016 og hafi brotin veriðframin af ásetningi. Ákærði neitar sök og mótmælir því að nokkuð kynferðislegthafi gerst milli hans og brotaþola þennan dag. Jafnframt neitar hann þvístaðfastlega að hafa frelsissvipt brotaþola.Eins og rakið er komákærði í skólann, þar sem brotaþoli var við íslenskunám, að morgni 23. febrúar2016. Samkvæmt vætti kennara brotaþola fyrir dómi vildi hann hitta brotaþola ogvar ógnandi í framkomu. Þurfti kennarinn að vísa ákærða út, en brotaþolivirtist mjög hrædd og faldi sig fyrir honum. Að sögn brotaþola hafði ákærðireynt að hringja í hana um nóttina, en hún ekki svarað. Sagði brotaþoli hjálögreglu að ástæða þess væri sú að hún hefði daginn áður skipt um símanúmer þarsem hún ætlaði ekki að ræða við ákærða frekar eftir atburði þess dags, þ.e. 22.febrúar 2016. Af framlögðu yfirliti lögreglu um símanotkun ákærða og brotaþolamá sjá að ákærði hringdi 33 sinnum í síma brotaþola á tímabilinu frá kl. 02:57til kl. 11:36, án þess að brotaþoli svaraði. Í skýrslu brotaþola hjá lögreglukemur fram að skóla lauk kl. 11:35 og hófst þá sú atburðarás sem hér er tilumfjöllunar. Frásögn brotaþola afþví sem gerðist, er komið var í íbúð ákærða umrætt sinn og allt þar til þaukomu á lögreglustöð síðdegis þennan dag, hefur verið óbreytt og stöðug fráupphafi. Að vísu gætir misræmis í framburði brotaþola fyrir dómi og hjálögreglu um hvenær ákærði þvingaði brotaþola til munnmaka. Þannig sagði hún hjálögreglu að ákærði hefði gert það áður en eldri sonur þeirra kom í íbúðina, enfyrir dómi sagði hún að þetta hefði gerst á meðan báðir drengirnir voru ííbúðinni og hefði ákærði lokað þá inni í herbergi. Hefur þetta þó engin áhrif átrúverðugleika framburðar brotaþola og verður hann, gegn neitun ákærða, en meðstoð í framburði vitna um ástand og líðan brotaþola fyrir og eftir brot ákærða,lagður til grundvallar sem sönnun fyrir sekt ákærða. Vísast í þessu efni tilframburðar kennara brotaþola, lögreglumanna sem komu að frumrannsókn málsins,skýrslu og framburðar læknis á Neyðarmóttöku LSH, ásamt vottorði og framburðisálfræðings er annaðist brotaþola. Samkvæmt því verður ákærði sakfelldur fyrirað hafa í umrætt sinn, gegn vilja brotaþola, þvingað hana með ofbeldi til aðveita sér munnmök og sleikja á honum punginn. Varðar háttsemi þessi við 1. mgr.194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940.Samkvæmt ákæru erháttsemi ákærða umræddan dag einnig talin varða við 1. mgr. 226. gr. almennrahegningarlaga, en samkvæmt því ákvæði skal hver sem sviptir annan mann frelsisínu sæta fangelsi allt að fjórum árum. Byggir ákæruvaldið á því að ákærði hafihindrað brotaþola í því að hún kæmist frá honum allt frá hádegi til kl. 17:40og því hafi brotaþoli í raun verið svipt frelsi þann tíma. Þessu til stuðnings vísarákæruvaldið til framburðar brotaþola fyrir dómi og hjá lögreglu. Ákærði neitarþessu og mótmælir því að hann hafi á nokkurn hátt hindrað brotaþola í aðyfirgefa íbúðina eða hann síðar þennan sama dag. Íbúðin hafi verið ólæst oghafi þau síðan ekið saman á ýmsa staði, þar sem brotaþola hafi verið frjálst aðyfirgefa bílinn hafi hún kosið það. Í málinu liggurfyrir að ákærði settist í framsætið í bíl brotaþola í þann mund er hún var aðaka frá skólanum skömmu fyrir hádegið 23. febrúar 2016. Þaðan lá leið þeirra ííbúð ákærða. Nokkru eftir að þangað var komið kom eldri sonur þeirra í íbúðinaog dvaldi þar allt til þess er ákærði og brotaþoli yfirgáfu íbúðina um kl.15:00, en sonur þeirra fór þá til vinar síns. Fram er komið að á þeim tíma erþau dvöldu í íbúðinni fór ákærði tvisvar á baðherbergið og í fyrra skiptið íbað. Eftir þetta óku þau um, m.a. á leigumiðlun, þar sem þau gengu fránafnabreytingu á leigusamningi um íbúðina. Nutu þau þar aðstoðar túlks,vitnisins H. Fyrir dómi sagði túlkurinn að henni hafi virst sem brotaþola liðiilla, hún hafi verið óstyrk og ólík sjálfri sér. Frá leigumiðluninni var síðanekið um, m.a. á bílasölu og í Hagkaup í Garðabæ, þar sem þau hittu túlkinn. Fyrir dómi sagðibrotaþoli að ákærði hafi tekið af henni símann þegar í íbúðina var komið ogneitað henni um að yfirgefa húsið. Kvaðst hún heldur ekki hafa þorað að flýjafrá ákærða, hvorki er hún dvaldi í íbúðinni, né síðar um daginn. Hafi húnóttast að ákærði lemdi hana.Dómurinn fellst ekkiá að sú háttsemi sem hér að framan er lýst geti talist frelsissvipting ískilningi 1. mgr. 226. gr. almennra hegningarlaga. Er þá sérstaklega til þesshorft að ekki er sýnt að brotaþola hafi með beinum eða óbeinum hætti veriðhaldið fanginni eða á þann hátt að henni væri illmögulegt að koma sér úr þeimaðstæðum sem þar er lýst og yfirgefa ákærða. Þvert á móti verður ekki annaðályktað en að til þess hafi gefist fjölmörg tækifæri. Að þessu gættu verðurákærði sýknaður af því að hafa í umrætt sinn svipt brotaþola frelsi sínu. 4. töluliður ákæru Í þessum lið erákærða gefið að sök brot í nánu sambandi, með því að hafa með þeirri háttsemisem lýst er í ákæruliðum 1 til 3 ógnað heilsu og velferð þáverandi maka sínsmeð ítrekuðu og alvarlegu ofbeldi og nauðung sem stóð yfir í langan tíma. Er brotþetta talið varða við 218. gr. b. í almennum hegningarlögum. Með lögum nr.23/2016, um breytingu á almennum hegningarlögum nr. 19/1940, var 218. gr. b.skeytt við gildandi hegningarlög. Lögin tóku gildi 5. apríl 2016 og því nokkrueftir þau atvik sem ákært er fyrir samkvæmt 1. til 3. tölulið ákæru. Verðurákærða þar af leiðandi ekki gerð refsing á grundvelli ákvæðisins, sbr. 1. gr.almennra hegningarlaga nr. 19/1940, og hann því sýknaður af þeirri háttsemi erí þessum ákærulið greinir.5. töluliður ákæruEins og áður greinirvar sonur ákærða og brotaþola, D, yfirheyrður í Barnahúsi 8. febrúar 2016.Drengurinn var þá níu ára gamall og greindi frá því að ákærði, faðir hans, værioft að horfa á klámmyndir og hristi þá á sér typpið í sófastólnum. Sagðist drengurinnoft hafa séð þetta og gerði pabbi hans þetta alltaf þegar hann væri fullur.Vitnið E, sálfræðingur hjá barnavernd Kópavogs, sagði fyrir dómi að drengurinnhefði einnig sagt henni frá þessu í samtali þeirra 21. janúar 2016. Brotaþolihefur jafnframt ítrekað, bæði hjá lögreglu og fyrir dómi, en einnig í samtölumvið B sálfræðing, greint frá því að ákærði horfi á klámmyndir og frói sér þá aðhenni og drengnum ásjáandi. Er framburður brotaþola og sonar hennar trúverðugurog engin efni til að draga hann í efa. Gegn neitun ákærða verður hann lagðurtil grundvallar sem sönnun fyrir sekt ákærða. Með háttsemi sinni hefur ákærðisært blygðunarsemi drengsins og sýnt af sér ruddalegt og ósiðlegt athæfi. Við aðalmeðferðmálsins benti ákærði á að bæði brotaþoli og synir hans hefðu flutt íKvennaathvarfið 21. janúar 2016 og því stæðist ekki að hann hefði sýnt af sérþá háttsemi sem þessi ákæruliður lýtur að til 31. janúar það ár. Ábending þessiá við rök að styðjast og verður ákærði því sakfelldur fyrir þessa háttsemi frá31. desember 2015 til 21. janúar 2016. Telst brot hans varða við 209. gr.almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga nr.80/2002. Af sömu ástæðu og um er fjallað hér að ofan undir 4. tölulið verðurákærði á hinn bóginn sýknaður af broti gegn 218. gr. b. almennra hegningarlaga.IISamkvæmtframanrituðu hefur ákærði verið fundinn sekur um nauðgun gegn þáverandieiginkonu sinni 23. febrúar 2016 og blygðunarsemis- og barnaverndarlagabrotgagnvart syni sínum á tímabilinu frá 31. desember 2015 til 21. janúar 2016. Aðauki hefur hann játað að hafa ítrekað gerst sekur um ótal brot gegnnálgunarbanni samkvæmt töluliðum 6 til 10í ákæru, og eru þau brot rétt heimfærð til 232. gr. almennrahegningarlaga nr. 19/1940. Loks hefur hann játað brot gegn lögum um fjarskipti,sbr. 11. tölulið ákæru, og er brot hans þar rétt fært til refsiákvæða. Ákærði er fæddur í [...]árið 1980. Framlagt sakavottorð frá sakaskrá ríkisins hefur ekki áhrif viðákvörðun refsingar hans. Vegna óskýrleika þykir ekki unnt að líta tilsakavottorðs hans frá sakaskrá ríkisins í Póllandi, en ákæruvaldið lagði þaðfram við upphaf aðalmeðferðar málsins.Með hliðsjón af öllu framangreindu, sbr. og 1. og 8. tl. 1. mgr. og 3. mgr. 70.gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, þykir refsing ákærða hæfilega ákveðinfangelsi í fjögur ár. Til frádráttar refsingunni kemur gæsluvarðhald sem ákærðisætti frá 24. febrúar 2016 til 4. mars sama ár. Þá er með vísan til 1. tl. 1.mgr. 69. gr. sömu laga fallist á kröfu ákæruvaldsins um upptöku á GPS-staðsetningartæki af gerðinni Scope, sem lögreglna lagði hald á.Af hálfu brotaþola, A,er krafist miskabóta að fjárhæð 3.000.000 króna. Brot ákærða voru til þessfallin að valda brotaþola andlegri vanlíðan og ótta. Vísast um það til vættissálfræðings brotaþola fyrir dómi, svo og vottorðs sama sálfræðings, en þarkemur fram að brotaþoli var í 19 viðtölum á tímabilinu frá 19. febrúar 2016 til26. janúar 2017. Enn fremur er vísað til skýrslu læknis er skoðaði brotaþola áNeyðarmóttöku LSH 23. febrúar 2016. Samkvæmt því, og með vísan til b-liðar 26.gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, verður ákærði dæmdur til að greiða brotaþolamiskabætur sem þykja hæfilega ákveðnar 1.600.000 krónur, auk vaxta eins oggreinir í dómsorði.Sami brotaþoli hefureinnig krafist miskabóta að fjárhæð 1.200.000 krónur fyrir hönd ólögráða sonarsíns, D. Þar sem ekki nýtur við neinna sérfræðigagna um að drengurinn hafihlotið skaða eða andlega vanlíðan af háttsemi ákærða er krafa þessi vanreifuð.Óhjákvæmilegt er því að vísa henni frá dómi. Þar sem ákærði hefurverið sakfelldur fyrir sum þeirra brota sem ákæra lýtur að, en sýknaður aföðrum, verður honum, með vísan til 2. málsliðar 1. mgr. 235. gr. laga nr.88/2008, sbr. 68. gr. laga nr. 49/2016, gert að greiða helming allssakarkostnaðar málsins, en hinn helmingurinn greiðist úr ríkissjóði. Samkvæmtframlögðum reikningum nemur kostnaður vegna rannsóknar lögreglu og vottorðssálfræðings alls 580.245 krónum, og verður ákærða gert að greiða helmingþeirrar fjárhæðar. Málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, BrynjólfsEyvindssonar lögmanns, eru hæfilega ákveðin 1.370.200 krónur og verður ákærðaeinnig gert að greiða helming þeirrar fjárhæðar. Þá verður ákærða gert að greiðahelming þóknunar skipaðs réttargæslumanns A, Sigurðar Freys Sigurðssonarlögmanns, sem í heild ákveðst 1.623.160 krónur, auk helmings þóknunarréttargæslumanns sama brotaþola á rannsóknarstigi málsins, Ingu LillýjarBrynjólfsdóttur lögmanns, 77.812 krónur. Loks verður ákærði dæmdur til aðgreiða helming þóknunar réttargæslumanns D, Jóhönnu Sigurjónsdóttur lögmanns,sem í heild ákveðst 737.800 krónur.Við ákvörðunþóknunar lögmanna hefur verið tekið tillit til virðisaukaskatts.Ingimundur Einarsson héraðsdómari kveður uppdóminn.D ó m s o r ð:Ákærði, X, sæti fangelsi í fjögur ár. Tilfrádráttar refsingunni kemur gæsluvarðhald sem ákærði sætti frá 24. febrúar2016 til 4. mars 2016.Upptækt skal gert GPS- staðsetningartæki afgerðinni Scope.Ákærði greiði A 1.600.000 krónur með vöxtumsamkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 23. febrúar 2016til 18. desember 2017, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr.sömu laga, frá þeim degi til greiðsludags. Vísað er frá dómi einkaréttarkröfu A, fyrirhönd ólögráða sonar hennar, D. Ákærði greiði helming málsvarnarlaunaskipaðs verjanda síns, Brynjólfs Eyvindssonar lögmanns, sem í heild nemur1.370.200 krónum, helming þóknunar til réttargæslumanna A, Sigurðar FreysSigurðssonar lögmanns, sem í heild nemur 1.623.160 krónum og 77.812 krónum tilIngu Lillýjar Brynjólfsdóttur lögmanns, auk helmings þóknunar tilréttargæslumanns D, Jóhönnu Sigurjónsdóttur lögmanns, sem í heild nemur 737.800krónum. Þá greiði ákærði helming annars sakarkostnaðar, sem alls nemur 580.245krónum. Að öðru leyti greiðist sakarkostnaður úr ríkissjóði.
Mál nr. 5/2020
Skaðabætur Líkamstjón Vinnuslys Árslaun Frávísun frá Hæstarétti að hluta Gjafsókn
A krafði T hf. um skaðabætur vegna líkamstjóns sem hún varð fyrir við það að veggskápur féll ofan á hana er hún var við vinnu sem tanntæknir á tannlæknastofunni B slf. Hafði A hafið störf hjá B slf. þremur vikum fyrir slysið og var starfshlutfall hennar 70%. Í málinu deildu aðilar um hvort stofnast hefði til skaðabótaábyrgðar vinnuveitanda sem T hf. bæri að bæta úr ábyrgðartryggingu og ef svo væri hvort bætur fyrir varanlega örorku ætti að reikna miðað við árslaun A eftir meginreglunni í 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 eða hvort meta ætti árslaunin sérstaklega samkvæmt 2. mgr. sömu greinar. Í dómi Hæstaréttar var vísað til þess að lögmaður T hf. hafði sent lögmanni A fyrirvaralausa yfirlýsingu T hf. um að ákveðið hefði verið að una dómi Landsréttar og hefði með því sakarefni málsins verið ráðstafað og áfrýjun málsins ósamrýmanleg því. Var því kröfum T hf. í aðalsök vísað frá Hæstarétti. Þá var talið að þátttaka A á vinnumarkaði á árunum 2011 til 2013 hefði verið frábrugðin fyrri atvinnuþátttöku hennar. Með hliðsjón af því að A hefði verið í námi og atvinnulaus hluta af umræddu tímabili, auk þess sem hún hefði verið í hlutastarfi og unnið um skeið við annað en hún hafði menntun til, var talið að aðstæður hennar hefðu verið óvenjulegar. Laun hennar á því árabili voru því ekki talin gefa rétta mynd af framtíðartekjum hennar og af þeim sökum var talið að meta yrði árslaun hennar sérstaklega eftir heimild í 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga. Þá var talið eftir gögnum málsins að ætla mætti að A hefði aukið starfshlutfall sitt þegar börn hennar yrðu eldri auk þess sem gera mætti ráð fyrir að hún hefði nýtt starfsgetu sína við heimilisstörf sem svaraði til skerts starfshlutfalls en þau væru samkvæmt 3. mgr. 1. gr. skaðabótalaga lögð að jöfnu við launatekjur, sbr. 2. mgr. 7. gr. laganna. Var fallist á með A að miða bæri árslaun hennar við þau laun sem hún hafði hjá B slf. miðað við fullt starf.
Dómur Hæstaréttar.Málþetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, IngveldurEinarsdóttir og Sigurður Tómas Magnússon og Viðar Már Matthíasson, fyrrverandihæstaréttardómari.Aðaláfrýjandiskaut málinu til Hæstaréttar 13. janúar 2020. Hann krefst sýknu af kröfumgagnáfrýjanda en til vara að þær verði lækkaðar. Þá krefst hann málskostnaðarúr hendi gagnáfrýjanda á öllum dómstigum.Gagnáfrýjandiáfrýjaði málinu fyrir sitt leyti 13. febrúar 2020. Hún krefst þess að kröfumaðaláfrýjanda í aðalsök verði vísað frá Hæstarétti. Jafnframt krefst hún þessað aðaláfrýjanda verði gert að greiða sér 14.785.959 krónur með 4,5% ársvöxtumaf nánar tilgreindum fjárhæðum frá 5. september 2014 til 29. júlí 2017 endráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Til vara krefst hún staðfestingarhins áfrýjaða dóms. Þá krefst hún málskostnaðar úr hendi aðaláfrýjanda á öllumdómstigum án tillits til gjafsóknar sem henni hefur verið veitt.IGagnáfrýjandier lærður tanntæknir og starfaði í þeirri grein hjá B slf. Við þá vinnu varðhún fyrir slysi 5. september 2014 þegar skápur losnaði af vegg og féll á hana.Vinnuveitandinn var með ábyrgðartryggingu hjá aðaláfrýjanda og beinir húnkröfum sínum um bætur að honum. Í málinu deila aðilar um hvort stofnast hafitil skaðabótaábyrgðar vinnuveitanda sem aðaláfrýjanda beri að bæta úrtryggingunni. Verði fallist á það er jafnframt ágreiningur með aðilum um hvortbætur fyrir varanlega örorku eigi að reikna miðað við árslaun gagnáfrýjanda eftirmeginreglunni í 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 eða hvort meta eigi árslauninsérstaklega samkvæmt 2. mgr. sömu greinar.Héraðsdómurkomst að þeirri niðurstöðu að skaðabótaábyrgð vinnuveitanda væri fyrir hendi ogákvað bætur fyrir varanlega örorku eftir árslaunum sem metin voru sérstaklegasamkvæmt 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga út frá launum hennar í veikindaforföllumhjá B slf. Landsréttur staðfesti niðurstöðu héraðsdóms um skaðabótaábyrgðina enákvað bætur fyrir varanlega örorku miðað við tekjur gagnáfrýjanda þrjú síðustualmanaksárin fyrir slysið, sbr. 1. mgr. sömu greinar. Þá vísaði rétturinn kröfuum bætur fyrir tímabundið atvinnutjón frá héraðsdómi.Aðaláfrýjandisótti um áfrýjunarleyfi 5. desember 2019 en þeirri beiðni andmæltigagnáfrýjandi meðal annars af þeirri ástæðu að hún teldi aðaláfrýjanda hafafyrirgert rétti sínum til áfrýjunar með því að tilkynna gagnáfrýjanda að tekinhefði verið ákvörðun um að una dómi Landsréttar. Gagnáfrýjandi sótti jafnframtum áfrýjunarleyfi 6. sama mánaðar til að fá endurskoðaða niðurstöðu dómsins umákvörðun árslauna samkvæmt 7. gr. skaðabótalaga við útreikning bóta fyrirvaranlega örorku. Áfrýjunarleyfi var veitt á þeim grunni að dómur í málinu gætihaft fordæmisgildi um þau atriði sem beiðnir aðila um áfrýjunarleyfi vorureistar á.IIGagnáfrýjandihóf störf sem tanntæknir hjá B slf. 15. ágúst 2014. Þegar hún hafði starfað þarí þrjár vikur, eða að morgni 5. september það ár, varð hún fyrir áðurgreindu vinnuslysi.Mun hún hafa verið að leggja frá sér bakka með glösum á borð er stóð við skápþegar hann hrundi af veggnum og á hana. Skápurinn mun hafa lent á höfði ogöxlum gagnáfrýjanda sem féll í gólfið við höggið. Kölluð var til sjúkrabifreiðsem flutti hana á bráðamóttöku Landspítalans í Fossvogi. Jafnframt kom lögreglaá vinnustaðinn í umrætt sinn. Í skýrslu lögreglu vegna málsins sagði að haft hefðiverið samband við Vinnueftirlitið og gerð grein fyrir slysinu en eftirlitiðhefði ekki séð ástæðu til að koma á vettvang.Skápurinnsem féll á gagnáfrýjanda var keyptur í verslun IKEA 27. nóvember 2012 og fékkvinnuveitandinn trésmið til að setja hann upp. Skápurinn var af gerðinni Faktumog var um að ræða þrjár einingar sem festar voru saman og vógu samtals 78,9 kg.Samkvæmt fyrrgreindri lögregluskýrslu var skápurinn festur á gifsvegg með níuskrúfum, fimm að ofan og fjórum að neðan. Samkvæmt vinnuseðli trésmiðsins lagðihann til festingar fyrir skápinn.Samkvæmtlæknisvottorði frá bráðamóttöku Landspítalans var gagnáfrýjandi við komu áspítalann með grunnan 4 cm langan skurð hliðlægt vinstra megin á höfði, auk þreifieymslayfir hryggjartindum og í herðavöðvum vinstra megin. Jafnframt hefði marsjáanlega verið byrjað að myndast aftan á vinstri öxl og eymsli verið yfirliðamótum viðbeins og herðablaðs en full hreyfigeta í öxlinni. Í vottorðinustóð einnig að gagnáfrýjandi hefði tognað á hálsi og gæti hafa fengið væganheilahristing. Í kjölfar slyssins var gagnáfrýjandi að mestu frá störfum vegnaafleiðinga þess og hætti þeim 25. febrúar 2015. Hún hefur verið óvinnufærsíðan.Meðbréfi 24. mars 2015 óskaði gagnáfrýjandi eftir því að B slf. tæki afstöðu tilbótaábyrgðar vegna slyssins. Því bréfi var einnig beint að aðaláfrýjanda semsvaraði erindinu með tölvubréfi 31. sama mánaðar. Þar var viðurkennt að slysiðværi bótaskylt úr slysatryggingu launþega sem tekin hefði verið hjá aðaláfrýjanda.Einnig kom fram að vinnuveitandinn væri með frjálsa ábyrgðartryggingu hjáfélaginu en senda þyrfti rökstudda kröfu í þá tryggingu svo að afstaða yrði tekintil ábyrgðar félagsins. Með bréfi 9. júní 2015 sendi gagnáfrýjandi slíka kröfutil aðaláfrýjanda sem hafnaði henni með bréfi 12. febrúar 2016 af þeirri ástæðuað félagið teldi að slysið yrði ekki rakið til atriða sem vinnuveitandinn bæriskaðabótaábyrgð á.Gagnáfrýjandifékk 27. maí 2016 dómkvadda tvo menn til að meta líkamstjón sitt vegnaslyssins. Í matsgerð þeirra 21. nóvember sama ár var talið að ekki væri aðvænta frekari bata eftir að ár var liðið frá slysinu 5. september 2015.Tímabundið atvinnutjón var talið hafa orðið frá 5. september 2014 til 21. samamánaðar, aftur frá 3. október til 19. nóvember sama ár og loks frá 25. febrúar 2015til 5. september sama ár. Þjáningarbótatímabil án rúmlegu var talið það sama.Þá var varanlegur miski metinn 15 stig en varanleg örorka 25%.IIIEftir aðhinn áfrýjaði dómur féll sendi lögmaður gagnáfrýjanda tölvubréf 25. nóvember2019 til lögmanns aðaláfrýjanda þar sem óskað var upplýsinga um hvortaðaláfrýjandi vildi greiða tildæmda fjárhæð þótt frestur til að leita eftiráfrýjunarleyfi væri ekki liðinn. Jafnframt var spurt um afstöðu aðaláfrýjandatil greiðslu bóta fyrir tímabundið atvinnutjón og hvort til greina kæmi aðsemja um þann kröfulið eða hvort höfða ætti annað mál um hann. Þessu erindisvaraði lögmaður aðaláfrýjanda með tölvubréfi daginn eftir þar sem kom fram aðerindið hefði verið framsent aðaláfrýjanda til að taka afstöðu til þess.Lögmaðuraðaláfrýjanda fékk tölvubréf 29. nóvember 2019 frá umbjóðanda sínum þar semfram kom að tekin hefði verið sú ákvörðun að „una dómi Landsréttar“ og yrðu bæturgreiddar í samræmi við hann. Jafnframt yrði samhliða tekin afstaða tiltímabundna atvinnutjónsins. Þessa yfirlýsingu framsendi lögmaður aðaláfrýjandameð tölvubréfi 2. desember sama ár til lögmanns gagnáfrýjanda með svofelldumskilaboðum: „Sjá svar TM hér að neðan.“Lögmaðuraðaláfrýjanda sendi lögmanni gagnáfrýjanda aftur tölvubréf 3. desember 2019 þarsem vísað var til þess að gengið hefði dómur í Landsrétti 29. nóvember sama ár ímáli nr. 217/2019 þar sem vinnuveitandi var ekki talinn bera ábyrgð á því aðVinnueftirlitið hefði ekki talið ástæðu til vettvangsrannsóknar vegna tilkynningarsem því hefði borist um slys. Þetta væri önnur niðurstaða en í máligagnáfrýjanda og því hefði verið ákveðið að óska eftir leyfi til áfrýjunardómsins til Hæstaréttar. Þessu bréfi svaraði lögmaður aðaláfrýjanda meðtölvubréfi sama dag en þar sagði svo: „... já en í því máli var raunverulegtilkynning öfugt við það sem við höfum verið að kljást um hingað til. Himinn oghaf er á milli símtals frá lögreglu annars vegar og skriflegrar tilkynningar vinnuveitandahins vegar, sér í lagi þegar að tildrög slyssins liggja ekki fyrir.“Með þvíað senda lögmanni gagnáfrýjanda fyrirvaralausa yfirlýsingu aðaláfrýjanda um að ákveðiðhefði verið að una dómi Landsréttar var sakarefni málsins ráðstafað og varáfrýjun dómsins ósamrýmanleg því. Þá verður ekki fallist á það meðaðaláfrýjanda að gagnáfrýjandi hafi í kjölfar þess samþykkt áfrýjun dómsins eðaí öllu falli að hún stæði ekki í vegi fyrir því að málinu yrði áfrýjað afaðaláfrýjanda, þótt lögmaður hennar hafi svarað á þann veg sem hann gerði ísíðastgreindu tölvubréfi. Samkvæmt þessu verður tekin til greina krafagagnáfrýjanda um að vísað verði frá Hæstarétti kröfum aðaláfrýjanda í aðalsök.IVAðaláfrýjandiheldur því fram að við útreikning skaðabóta fyrir varanlega örorkugagnáfrýjanda eigi að miða árslaun hennar við meðaltekjur síðustu þrjúalmanaksárin fyrir slysið, sbr. 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaga. Þannig reiknaðarnámu meðaltekjur hennar á því tímabili 3.958.727 krónum að teknu tilliti tillaunavísitölu til þess tíma sem upphaf varanlegrar örorku er miðað við. Gagnáfrýjandireisir aftur á móti þessa kröfu sína á því að ákveða eigi árslaunin sérstaklegaá grundvelli 2. mgr. 7. gr. laganna. Telur hún að aðstæður sínar á árunum 2011til 2013 hafi verið óvenjulegar og endurspegli ekki líklegar framtíðartekjursínar. Þess í stað miðar hún við þau laun sem hún fékk í veikindaforföllum ísjö mánuði eftir slysið og svara til launa fyrir fullt starf sem tanntæknir.Samkvæmt því og að teknu tilliti til launavísitölu námu árslaunin 5.164.168krónum. Eins og áður greinir féllst héraðsdómur á kröfu gagnáfrýjanda reiknaðaá þessum grunni en Landsréttur tók til greina málatilbúnað aðaláfrýjanda ogdæmdi bætur miðað við tekjur hennar á fyrrgreindu árabili.Gagnáfrýjandihefur lagt fyrir Hæstarétt afrit af skattframtölum sínum vegna áranna 2001 til2010. Hún hóf störf sem tanntæknir eftir að hafa lokið námi í þeirri grein árið2001 og starfaði samfellt við það til ársbyrjunar 2013 ef frá er taliðfæðingarorlof vegna tveggja barna hennar sem hún eignaðist á árunum 2004 og2009 og launalaust leyfi sem hún tók á árinu 2005. Ef þau ár eru ekki talin meðheldur aðeins litið til áranna 2002, 2003, 2006, 2007, 2008 og 2010 námu árlegarmeðaltekjur hennar 4.435.243 krónum, framreiknaðar eftir launavísitölu til þesstíma sem upphaf varanlegrar örorku er miðað við. Þá er þess einnig að geta aðárlegar tekjur hennar síðustu tvö árin áður en hún eignaðist eldra barn sittnámu ríflega 5 milljónum króna, framreiknaðar með sömu vísitölu. Jafnframtliggur fyrir að samkvæmt launakönnun í júní 2014 námu meðallaun tanntækna ámánuði 367.600 krónum. Þátttakagagnáfrýjanda á vinnumarkaði á árunum 2011 til 2013 var frábrugðin fyrriatvinnuþátttöku hennar að því leyti að hún var í hlutastarfi sem tanntæknir áárunum 2011 og 2012 og hvarf frá því starfi í ársbyrjun 2013. Þá hóf hún störfá leikskóla haustið 2013 þar sem hún starfaði fram á næsta ár. Samhliðastarfaði hún lítillega hjá fyrirtæki sambúðarmanns síns. Einnig stundaði hún skrifstofunámog lauk því vorið 2013 en var um skeið án vinnu og fékk greiddar atvinnuleysisbæturá því ári. Hún hóf störf 15. ágúst 2014 hjá B slf., eins og áður greinir, enþar var starfshlutfall hennar 70%. Með hliðsjón af því að gagnáfrýjandi var ínámi og atvinnulaus hluta af umræddu tímabili, auk þess sem hún var íhlutastarfi og vann um skeið við annað en hún hafði menntun til, voru aðstæðurhennar óvenjulegar. Laun hennar á því árabili verða því ekki talin gefa réttamynd af framtíðartekjum hennar og annar grundvöllur vera réttari. Er þá einniglitið til tekjusögu hennar og fjölskylduaðstæðna. Af þeim sökum verður að metaárslaun hennar sérstaklega eftir heimild í 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga.Svo semáður greinir var gagnáfrýjandi í hlutastarfi þegar hún varð fyrir slysinu. Eftirgögnum málsins má ætla að hún hefði aukið starfshlutfall sitt þegar börn hennaryrðu eldri auk þess sem gera má ráð fyrir að hún hefði nýtt starfsgetu sína viðheimilisstörf sem svarar til skerts starfshlutfalls. Verður í þeim efnum aðlíta til þess að verðmæti vinnu við heimilisstörf skal samkvæmt 3. mgr. 1. gr.skaðabótalaga lagt að jöfnu við launatekjur, sbr. 2. mgr. 7. gr. laganna. Umþetta má til hliðsjónar benda á dóm Hæstaréttar 7. júní 2001 í máli nr.451/2000. Að þessu gættu verður fallist á með gagnáfrýjanda að miða beriárslaun hennar við þau laun sem hún hafði hjá B slf. miðað við fullt starf,enda hefur aðaláfrýjandi ekki bent á annan og réttari grundvöll til að ákveðaárslaunin. Einnig er til þess að líta að kröfu hennar er í hóf stillt en hún erlítillega lægri en meðallaun tanntækna samkvæmt fyrrgreindri launakönnun.Samkvæmtframansögðu nema bætur vegna varanlegrar örorku gagnáfrýjanda 14.319.759 krónum,en þær miða við árslaun að fjárhæð 5.164.168 krónur þegar tekið hefur veriðtillit til 8% framlags vinnuveitanda í lífeyrissjóð, margfaldað með örorkugagnáfrýjanda og stuðlinum 11,092 í samræmi við aldur hennar við upphafvaranlegrar örorku, sbr. 6. gr. skaðabótalaga. Við þetta bætast 466.200 krónurvegna þjáningarbóta, sbr. 3. gr. laganna, en sú krafa er ekki til endurskoðunarhér fyrir dómi. Alls verður því aðaláfrýjanda gert að greiða gagnáfrýjanda14.785.959 krónur með vöxtum eins og greinir í dómsorði.Ákvæðihins áfrýjaða dóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað verða staðfest. Ummálskostnað og gjafsóknarkostnað hér fyrir dómi fer eins og greinir í dómsorði.Dómsorð:Kröfumaðaláfrýjanda, TM hf., í aðalsök er vísað frá Hæstarétti.Aðaláfrýjandigreiði gagnáfrýjanda, A, 14.785.959 krónur með 4,5% ársvöxtum af 466.200 krónumfrá 5. september 2014 til 5. september 2015, af 14.785.959 krónum frá þeim degitil 29. júlí 2017, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr.38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags.Ákvæði hins áfrýjaðadóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað skulu óröskuð.Aðaláfrýjandi greiði1.400.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti sem renni í ríkissjóð. Allurgjafsóknarkostnaður gagnáfrýjanda fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þarmeð talin málflutningsþóknun lögmanns hennar, 1.400.000 krónur. DómurLandsréttar 8. nóvember 2019.Málþetta dæma landsréttardómararnir Aðalsteinn E. Jónasson,Hervör Þorvaldsdóttir ogRagnheiður Harðardóttir.Málsmeðferðog dómkröfur aðilaÁfrýjandiskaut málinu til Landsréttar 6. desember2018. Áfrýjað er dómiHéraðsdóms Reykjavíkur 12. nóvember2018 ímálinu nr. E-2169/2017.2Áfrýjandikrefst þess aðallega að hinum áfrýjaða dómi verði hrundið og hann sýknaður aföllum kröfum stefndu en til vara að dæmdar bætur verði lækkaðar. Þá krefst hannmálskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti. 3Stefndakrefst aðallega staðfestingar hins áfrýjaða dóms. Til vara er þess krafist aðáfrýjanda verði gert að greiða henni 14.354.242 krónur ásamt 4,5% vöxtum frá 5.september 2014 til 29. júlí 2017 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr.laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Þákrefst hún málskostnaðar fyrir Landsrétti án tillits til gjafsóknar sem hennihefur verið veitt en til vara að málskostnaður verði látinn niður falla. Málsatvik4Eins ognánar er rakið í hinum áfrýjaða dómi eru atvik málsins þau að veggskápur féllofan á stefndu er hún var við vinnu á tannlæknastofu sem tanntæknir 5.september 2014 með þeim afleiðingum að hún varð fyrir varanlegu líkamstjóni. 5Af hálfustefndu er á því byggt að aðstæður á vinnustaðnum hafi ekki veriðforsvaranlegar og ekki staðist þær kröfur sem gerðar séu samkvæmt lögum nr.46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum og reglum nr.581/1995 um húsnæði vinnustaða. Áfrýjandi byggir á hinn bóginn á því að stefndahafi ekki fært sönnur á að rekja megi slysið til saknæmrar og ólögmætrarháttsemi vátryggingartaka. Niðurstaða6Samkvæmt1. mgr. 79. gr. laga nr. 46/1980 skal atvinnurekandi án ástæðulausrar tafartilkynna Vinnueftirliti ríkisins öll slys þar sem starfsmaður verður óvinnufærí einn eða fleiri daga. Slys þar sem líkur eru á að starfsmaður hafi orðiðfyrir langvinnu eða varanlegu heilsutjóni skal tilkynna Vinnueftirlitinu eigisíðar en innan sólarhrings. Samkvæmt 2. mgr. sömu lagagreinar skalatvinnurekandi innan viku tilkynna skriflega um slysið til Vinnueftirlitsríkisins.7Fyrirliggur að vátryggingartaki og vinnuveitandi stefndu tilkynnti Vinnueftirlitiríkisins ekki um slysið. Á hinn bóginn var lögreglu tilkynnt um það og kom húná vettvang, tók myndir og ritaði skýrslu þar sem tildrögum slyss var lýst ístuttu máli. Í skýrslunni kemur jafnframt fram að haft hafi verið samband viðVinnueftirlit ríkisins að frumkvæði lögreglu og því gerð grein fyrir slysinu enþað hefði ekki séð „ástæðu til að koma á vettvang“.8Ágreiningurer um orsök þess að skápurinn féll á stefndu en af hennar hálfu er meðal annarsá því byggt að skápurinn hafi verið ofhlaðinn. Með rannsókn Vinnueftirlitsríkisins á orsökum slyssins hefði verið unnt að staðreyna hvort svo hafi veriðmiðað við þær festingar sem voru notaðar til að hengja hann upp á vegginn oguppgefna burðargetu. Vátryggingartaki getur ekki firrt sig ábyrgð með því aðvísa til þess að það hafi verið hlutverk lögreglu og Vinnueftirlits ríkisins aðrannsaka orsakir slyssins, sbr. til hliðsjónar dóma Hæstaréttar 19. mars 2009 ímáli nr. 363/2008 og 4. febrúar 2010 í máli nr. 286/2009. Áfrýjandi hefur boriðþví við að líklegasta orsök slyssins sé sú að skápurinn hafi ekki veriðréttilega festur upp af hálfu sjálfstæðs verktaka sem vátryggingartaki beriekki ábyrgð á. Þessi málsástæða áfrýjanda getur ekki komið til athugunar þarsem hann hefur ekki stutt hana við matsgerð dómkvadds matsmanns eða önnurhaldbær sérfræðileg gögn. Að öllu þessu virtu er óhjákvæmilegt að áfrýjandiberi hallann af því að ekki hafi farið fram viðhlítandi rannsókn á orsökumslyss stefndu. Af því leiðir að vátryggingartaki telst ekki hafa gætt þess áfullnægjandi hátt að vinnustaður stefndu væri þannig úr garði gerður að þarværi gætt fyllsta öryggis og góðs aðbúnaðar, sbr. 1. mgr. 42. gr. laga nr. 46/1980og 1. tölulið 3. gr. reglna nr. 581/1995. 9Eins ograkið er í hinum áfrýjaða dómi reisir stefnda aðalkröfu sína um skaðabætur á 2.mgr. 7. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Byggir hún á því að aðstæður hennarsíðustu þrjú almanaksárin fyrir slysdag hafi verið óvenjulegar og gefi tekjurhennar þau ár því ekki rétta mynd af líklegum framtíðartekjum. Miðast aðalkrafastefndu við full laun tanntæknis í 100% starfi en gögn málsins bera með sér aðhún hafði síðustu þrjú almanaksárin fyrir slysdag einungis gegnt því starfi semhlutastarfi. Samkvæmt gögnum málsins lauk stefnda námi sem tanntæknir árið 2001og sinnti því starfi til 2012 er hún ákvað að fara í nám í Nýja tölvu- ogviðskiptaskólanum sem hún lauk árið 2013. Af hálfu stefndu hafa ekki verið lögðfram skattframtöl fyrir tekjuárin 2001 til 2010 er hún starfaði sem tanntæknirog liggja engar upplýsingar fyrir um laun hennar á því tímabili. Verður þvíekki ráðið af gögnum málsins hvort og þá hvaða áhrif nánar tilgreindar aðstæðurstefndu tekjuárin 2011 til 2013 hafi haft á tekjur hennar. Þegar af þeirriástæðu verður ekki talið að stefnda hafi sýnt fram á að annar mælikvarði entekjur hennar árin 2011 til 2013 gefi réttari mynd af líklegum framtíðartekjumhennar, sbr. skilyrði 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga. Samkvæmt því verður viðuppgjör skaðabóta að horfa til tekna hennar árin 2011, 2012 og 2013, sbr. 1.mgr. 7. gr. skaðabótalaga.0Varakrafastefndu um bætur fyrir varanlega örorku byggir á árslaunaviðmiði þrjú síðustualmanaksárin fyrir þann dag er tjón varð, leiðrétt samkvæmt launavísitölu tilþess tíma sem upphaf varanlegrar örorku miðast við, sbr. 1. mgr. 7. gr.skaðabótalaga. Samkvæmt 9. gr. skaðabótalaga skal við útreikning bóta reiknaðmeð að margfeldisstuðull samkvæmt 6. gr. laganna breytist hlutfallslega jafntmilli töflugilda sem þar eru tilgreind en þau miðast við upphaf aldursárs.Fyrir liggur að stefnda var 37 ára og 168 daga gömul 15. september 2015 semupphaf varanlegrar örorku hennar miðast við. Við útreikning viðmiðunarlauna barstefndu því að notast við margfeldisstuðulinn 11,092 en ekki 11,317. Að þvígættu nemur krafa hennar um bætur fyrir varanlega örorku 10.902.058 krónum(3.931.503 x 11,092 x 0,25).1Krafastefndu um bætur fyrir tímabundið atvinnutjón er í málatilbúnaði hennar reiknuðhlutfallslega út frá meðalatvinnutekjum hennar eins og þær voru reiknaðar útsamkvæmt 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaga. Samkvæmt 1. mgr. 2. gr. laganna skalákveða bætur fyrir tímabundið atvinnutjón miðað við raunverulegt fjártjón semtjónþoli hefur orðið fyrir. Í kröfugerð stefndu er ekki að finna sundurliðun áþeim tekjum sem hún naut á tímabilinu frá slysdegi 5. september 2014 til 5.september 2015 sem upphaf varanlegrar örorku hennar miðast við. Þar er ekkiheldur að finna neinar upplýsingar um hvort og þá hvaða greiðslna hún hafinotið á þessu tímabili sem koma skulu til frádráttar samkvæmt 2. mgr. 2. gr.skaðabótalaga. Af þessum sökum verður ekki hjá því komist að vísa þessumkröfulið stefndu frá dómi án kröfu vegna vanreifunar, sbr. d-lið 1. mgr. 80.gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.2Íkröfugerð stefndu um þjáningarbætur samkvæmt 1. mgr. 3. gr. skaðabótalaga ermiðað við dagafjöldann 256 sem átti samkvæmt hennar eigin málatilbúnaði að vera252 dagar. Að því gættu nemur fjárhæð þessa kröfuliðar 466.200 krónum.3Samkvæmtöllu framangreindu verður varakrafa stefndu tekin til greina að því marki semrakið hefur verið hér að framan. Verður áfrýjanda því gert að greiða stefndu11.368.258 krónur (10.902.058 + 466.200) í skaðabætur. Vaxtakrafa stefndu ertekin til greina en samkvæmt 16. gr. skaðabótalaga miðast upphafstími vaxtafyrir varanlega örorku við 5. september 2015.4Eftirþessum úrslitum verður áfrýjandi dæmdur til að greiða stefndu málskostnað ábáðum dómstigum sem ákveðinn verður í einu lagi eins og í dómsorði greinir ogrennur í ríkissjóð. Allur gjafsóknarkostnaður stefndu í héraði og fyrirLandsrétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmannshennar, eins og nánar segir í dómsorði.Dómsorð:Áfrýjandi,Tryggingamiðstöðin hf., greiði stefndu, A, 11.368.258 krónur, ásamt 4,5% vöxtumsamkvæmt 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 af 466.200 krónum frá 5. september2014 til 5. september 2015 en af 11.368.258 krónum frá þeim degi til 29. júlí2017, en með dráttarvöxtum samkvæmt 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr.38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá þeim degi til greiðsludags.Kröfuliðstefndu um bætur samkvæmt 2. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 er vísað fráhéraðsdómi.Áfrýjandigreiði samtals 2.400.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti, errenna í ríkissjóð.Allurgjafsóknarkostnaður stefndu greiðist úr ríkissjóði, þar með talinmálflutningsþóknun lögmanns hennar í héraði og fyrir Landsrétti, 2.400.000krónur.Dómur HéraðsdómsReykjavíkur 12. nóvember 2018Mál þetta er höfðað með birtingu stefnu þann 27.júní 2017. Stefnandi er A, [...], Mosfellsbæ og stefndi Tryggingamiðstöðin hf.,kt. 660269-2079, Síðumúla 24 Reykjavík. Stefnandi gerir eftirfarandi dómkröfur: Aðallega að stefndi verði dæmdur til greiðslu aðfjárhæð 21.721.912 krónur- með 4,5%ársvöxtum samkvæmt 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 frá 5. september 2014 til29. júlí 2017, en með dráttarvöxtum samkvæmt 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr. laganr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags, aukmálskostnaðar.Til vara er þess krafist að stefndi verði dæmdur tilgreiðslu að fjárhæð 14.354.242 krónum með 4,5% ársvöxtum samkvæmt 16. gr.skaðabótalaga nr. 50/1993 frá 5. september 2014 til 29. júlí 2017, en með dráttarvöxtumsamkvæmt 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingufrá þeim degi til greiðsludags, auk málskostnaðar. I.Málsatvik Stefnandi starfaðisem tanntæknir hjá B slf. frá 15. ágúst 2014. Stefnandi slasaðist í vinnuslysiþann 5. september sama ár. Slysið varð með þeim hætti að skápur í vinnurými átannréttingastofunni féll í heilu lagi niður af veggnum á stefnanda. Lögreglaog sjúkrabíll voru kvödd á vettvang, auk þess sem haft var samband viðVinnueftirlitið, sem sá ekki ástæðu til að koma á vettvang. Stefnandi var fluttmeð sjúkrabifreið á bráðadeild Landspítalans. Samkvæmt læknisvottorði varstefnandi með skurð á höfði, vægan heilahristing, hálstognun og áverka á öxl. Ívottorðinu segir að stefnandi ætti að ná sér að fullu af þessum áverkum áskömmum tíma. Stefnandi leitaði til Heilsugæslunnar í Salahverfi þann 11.nóvember vegna versnandi verkja í hálsi og herðum. Saumar voru síðan teknir úrhöfði stefnanda þann 15. september 2014. Stefnandi fór aftur til vinnu þann 22.september 2014 en hætti endanlega störfum vegna viðvarandi verkja þann 25.febrúar 2015. Í læknisvottorði heimilislæknis dagsettu 20. janúar 2016, kemurfram að stefnandi hafi verið með viðvarandi höfuðverk og verki í hálsi ogherðum og vinstri öxl frá því að slysið varð. Jafnframt segir í vottorðinu aðhún hafi verið óvinnufær utan heimilis og átt bágt með að sinna léttum störfumheima við þrátt fyrir meðferð hjá læknum og sjúkraþjálfurum, m.a. hjá VIRK og áReykjalundi. Þá hafi hún glímt við kvíða- og áfallastreituröskum og leitað séraðstoðar á Kvíðamiðstöðinni vegna þess.Stefnandi sendi bréf til stefnda þann 24. mars 2015með beiðni um að tekin yrði afstaða til bótaskyldu, annars vegar samkvæmtlögboðinni slysatryggingu launþega og hins vegar til skaðabótakröfu ágrundvelli almennra reglna skaðabótaréttarins úr frjálsri ábyrgðartryggingu hjástefnda. Stefndi samþykkti þann 31. mars 2015 að slysið væri bótaskylt úrslysatryggingu launþega. Varðandi bótaskyldu úr frjálsu ábyrgðartryggingunnióskaði stefndi eftir frekari rökstuðningi og sendi stefnandi slíka kröfu meðbréfi, dagsettu 9. júní 2015. Stefndi hafnaði því með bréfi þann 12. febrúar2016 að slysið mætti rekja til atvika sem vátryggingartaki bæri skaðabótaábyrgðá samkvæmt lögum. Skáparnir hefðu verið keyptir í IKEA og settir upp af smið ílok nóvember 2012. Samkvæmt upplýsingum söluaðila hafi mátt hengja skápinn uppá einfalda gifsplötu með viðeigandi festingum. Skápurinn hafi ekki verið gefinnupp fyrir ákveðið burðarþol, en samkvæmt upplýsingum stefnda vorutannréttingatyllur og plastmódel með sýnishornum af spöngum um 10 kg, í skápnumþegar slysið varð. Þann 22. apríl 2016 lagði stefnandi inn matsbeiðniog voru dómkvaddir matsmenn til að meta afleiðingar slyssins þann 27. maí 2016.Samkvæmt matsgerð dagsettri 21. nóvember 2016 var tímabundið atvinnutjón frá 5.september 2014 til 21. september 2014 og aftur frá 3. október 2014 til 19.nóvember 2014 og svo frá 25. febrúar 2015 til 5. september 2015.Þjáningatímabil var metið það sama. Varanlegur miski var metinn 15 stig ogvaranleg örorka 25%. Stefndi greiddi stefnanda 2.665.498 krónur fyrir metinnmiska þann 21. júní 2017.Ágreiningur stefnanda og stefnda varðar hvortstefndi beri skaðabótaábyrgð á því tjóni sem stefnandi varð fyrir vegna umræddsvinnuslyss og hver fjárhæð bótanna skuli vera. Við aðalmeðferð gaf stefnandi aðilaskýrslu fyrirdómi, en auk þess gáfu skýrslu sem vitni C og D. Við aðalmeðferð málsinsupplýsti lögmaður stefnanda að hann hafi boðað E til að gefa skýrslu meðstefnuvotti föstudaginn 12. október sl. en hún sé ekki mætt. Lögmaður stefndagerði athugasemdir við þetta og vísaði til þess að E hafi stöðu aðila og séekki skylt að mæta fyrir dóm til að gefa skýrslu. Í annan stað liggi ekkertfyrir um að boðunin hafi verið með lögmætum fyrirvara og í þriðja lagi liggiekki fyrir í málinu staðfesting þess að boðunin hafi verið birt E.II.Helstu málsástæður stefnanda Stefnandi krefst þess aðgreiddar verði skaðabætur úr frjálsri ábyrgðartryggingu B slf. hjá stefnda.Kröfunni er beint að stefnda á grundvelli 2. mgr. 44. gr. laga nr. 30/2004 um vátryggingasamninga.B slf. sé skaðabótaskylt á grundvelli reglna sakabótaréttar og stefndi þá meðsama hætti samkvæmt vátryggingasamningi stefnda við tannréttingastofuna. Aukþess hafi báðir þessir aðilar óskað eftir því að kröfunni yrði beint aðstefnda. Stefnandi byggir á því að samkvæmt sakarreglunniberi stefndi skaðabótaábyrgð á því tjóni sem hún varð fyrir með saknæmum ogólögmætum hætti, enda sé reglum um sennilega afleiðingu og orsakasamhengifullnægt, samanber t.d. viðurkenningu stefnda og B á skaðabótaskyldu á grundvellislysatryggingar launþega. Stefnandi byggir á því að slysið megi rekja til þessað aðbúnaði á vinnustaðnum hafi verið ábótavant, sbr. 13. gr. laga nr. 46/1980um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum. Vinnuveitandi stefnanda hafibrugðist þeirri skyldu sinni að tryggja stefnanda fyllsta öryggi og góðanaðbúnað á vinnustaðnum, sbr. 37. gr. sömu laga. Í því sambandi skuli fylgjaviðurkenndum stöðlum, ákvæðum laga og reglugerða, svo og fyrirmælumVinnueftirlitsins og yfirvaldsboðum, sbr. 2. mgr. 37. gr. laga nr. 46/1980.Stefnandi byggir á því að vinnuveitandi hans hafibrugðist þeirri skyldu að tryggja að hinn stóri og þungi veggskápur værinægilega vel festur á vegginn. Þá er einnig byggt á því að að fyrirtækið hafibrugðist skyldu sinni samkvæmt 1. tölul. 3. gr. reglna nr. 58/1995 um aðinnrétta vinnuhúsnæðið þannig að hægt væri að nota það á öruggan hátt.Veggskápurinn hafi augljóslega ekki verið festur með nægilega tryggum hætti ávegginn og með því hafi öryggi stefnanda verið teflt í hættu. Stefndi berifulla ábyrgð á allri uppsetningu skápsins, en ljóst sé að festingumveggskápsins hafi verið verulega ábótavant og notkunin ekki í samræmi við hönnun þeirra. Þá séumræddur skápur hvorki gerður fyrir vinnustaði né gert ráð fyrir að slíkirskápar séu festir saman. Húsgögn og búnaður á tannlæknastofum sé sérhæfður m.a.út frá álagi og notkun. Samkvæmt upplýsingum stefnda og myndum úrlögregluskýrslu hafi hin samsetta skápaeining öll verið fest upp á einfaldangifsvegg með níu tiltölulega litlum skrúfum. Engin þverbiti hafi verið undirskápnum eða aðrar slíkar festingar. Stefnandi krefst þess að greiddar verði skaðabæturúr frjálsri ábyrgðartryggingu stefnda vegna slyssins. Vátryggingartaki séskaðabótaskyldur á grundvelli almennu skaðabótareglunnar og reglunnar umhúsbóndaábyrgð. Þá styðjist krafan einnig við regluna um aukna ábyrgðatvinnurekanda vegna ófullnægjandi aðbúnaðar á vinnustað sem og það að þesshafi ekki verið gætt að tryggja öryggi og starfsumhverfi tjónþola eins ogkveðið sé á um í lögum.Stefnandi telur að beita eigi sakarreglunni meðstrangara sakarmati en ella vegna eðlis vinnusambandsins. Þær vinnuaðstæður semstefnanda hafi verið boðið upp á, hafiekki uppfyllt þær kröfur sem gera má til öruggs vinnuumhverfis, sem sé ein afskyldum vinnuveitanda. Tiltölulega auðvelt hefði verið að gera sér grein fyrirhættunni og gera viðeigandi ráðstafanir í tæka tíð. Stefnandi vísar einnig til 23. gr. a. ískaðabótalögum nr. 50/1993, sbr. 1. gr. laga nr. 124/2009. Samkvæmt ákvæðinueigi starfsmaður sem verður fyrir líkamstjóni í starfi í öllum tilvikum rétt áað tjónið verði bætt. Um sé að ræða hlutlæga ábyrgðarreglu eða ákvæði sem kveðiá um stranga sakarábyrgð og sönnunarbyrði vinnuveitanda, og verulegartakmarkanir varðandi eigin sök tjónþola. Stefnandi vísar einnig tilskilgreiningar á gáleysi sem fram komi í greinargerð með lögum nr. 124/2009 umstöðu starfsmanns er verði fyrir líkamstjóni í starfi, sbr. 2. kafla greinargerðar með lögunum. Þetta sér ströngregla um ábyrgð vinnuveitanda í vinnuslysamálum þar sem það hafi raunverulegaþýðingu að vinnuveitandi sé ábyrgðartryggður hjá tryggingafélagi fyrir þvífjártjóni sem hann beri ábyrgð á.Þá vill stefnandi einnig benda á að reglur um aðvinnuveitandi tryggi öryggi á vinnustað nái ekki fyllilega markmiðum sínum efekki er jafnframt fallist á bótaábyrgð vinnuveitanda ef út af bregður. Fáiþetta stoð í 3. mgr. 5. gr. tilskipunar 89/391/EBE, sem og í dómiEFTA-dómstólsins í máli nr. E-2/2010, þar sem komi fram að skyldur starfsmannaá sviði öryggis og hollustu við vinnu sína skuli ekki hafa áhrif á meginreglunaum ábyrgð vinnuveitanda. Stefnandi hafi enga ábyrgð borið á upphenginguveggskápsins og hafi gætt eins vel að sér við vinnu sína og eðlilegt ogsanngjarnt geti talist.Stefnandi byggir að auki á því að skaðabótaábyrgðstefnda hvíli á reglunni um húsbóndaábyrgð en samkvæmt henni geti vinnuveitanditalist bera ábyrgð á tjóni sem starfsmanni sjálfum sé ekki um að kenna og ráðihúsbóndavald vinnuveitandans og samband þeirra að öðru leyti því að vinnuveitandiberi ábyrgð á slíkum slysum. Þá er á því byggt að húsbóndaábyrgðin taki einnigtil þess aðila sem á sínum tíma kom að því að festa umrædda skápaeiningu ágifsvegginn. Stefnandi vísar til þess að samkvæmt 79. gr. laganr. 46/1980 skuli atvinnurekandi án ástæðulausrar tafar tilkynna tilVinnueftirlits ríkisins öll slys þar sem starfsmaður verður óvinnufær í einneða fleiri daga. Slys þar sem líkur eru á að starfsmaður hafi orðið fyrirlangvinnu eða varanlegu heilsutjóni skuli tilkynna til Vinnueftirlitsins eigisíðar en innan sólarhrings. Slys það sem mál þetta snýst um hafi ekki veriðformlega tilkynnt til Vinnueftirlitsins heldur einungis til lögreglu. FulltrúiVinnueftirlitsins hafi því aldrei komið á vettvang til að kanna aðstæður áslysstað og rannsaka mögulegar orsakir slyssins. Þar sem slíktilkynningarskylda sé á ábyrgð stefnda krefjist stefnandi þess að stefndi verðilátinn bera hallann af mögulegri óvissu um orsakir slyssins. Stefnandi byggir á því í aðalkröfu að árslaun hennar skuli metinsérstaklega, sbr. 2. mgr. 7. gr. skbl., þar sem hún hafi alla tíð unnið íhlutastarfi sem tanntæknir viðmiðunarárin 2011, 2012 og 2013. Hafi hún verið ífljótandi hlutastarfi sem tanntæknir hluta þessa tíma, í um 60% til 75%starfshlutfalli. Þá starfaði stefnandi ekki sem tanntæknir hlutaviðmiðunartímabilsins.Telur stefnandi því að aðstæður hjá sérviðmiðunarárin 2011, 2012 og 2013 hafi verið óvenjulegar í skilningi fyrrnefndsákvæðis. Telur stefnandi bæði meginskilyrði ákvæðisins uppfyllt, þ.e. aðaðstæður hennar á viðmiðunarárunum hafi verið óvenjulegar og að þær aðstæðurhafi leitt til þess að árslaun sem meginregla 1. mgr. 7. gr. skbl. miði við séuekki rétti mælikvarðinn á líklegar framtíðartekjur hennar, heldur sé annarmælikvarði réttari. Í þessu sambandi byggir stefnandi á meginregluskaðabótaréttar um fullar bætur fyrir raunverulegt tjón. Þessu til fyllingar ogstuðnings er einnig á því byggt að verðmæti vinnu við heimilisstörf skuli lagtað jöfnu við launatekjur, sbr. 2. gr., 2. mgr. 7. gr. og 8. gr., sbr. 3. mgr.1. gr. skbl. Auk þess verði tekið tillit til tekna hennar árið 2013 hjá Verkiog efni ehf.Miðist aðalkrafa stefnanda við bætur m.v. full launtanntæknis í 100% starfi. Eins og áður hafi komið fram fékk stefnandi greiddlaun í veikindaforföllum frá og með september 2014 til og með mars 2015, þegarþeim greiðslum lauk. Greiðslur á þessum tíma hafi numið launum tanntæknis í100% starfi. Árslaunaviðmið aðalkröfu fáist með því að leggja saman launstefnanda þessa sjö mánuði og finna meðaltal þeirra ásamt því að uppreiknalaunin til stöðugleikapunkts að viðbættu 8% álagi á árslaunaviðmið vegnalífeyrissjóðsgreiðslna. Árslaun miðist því við 4.538.803 kr. Uppreiknuð tilstöðugleikapunkts nemi þau 5.572.496 kr. og með 8% álagi nemi árslaunaviðmiðið6.018.295 kr.Nánar tiltekið sundurliðar stefnandi aðalkröfu sínatölulega með eftirfarandi hætti:. Bæturfyrir tímabundið atvinnutjón, eða tímabundin örorka skv. 2. gr. skaðabótalaga,eru metnar fyrir þrjú mismunandi tímabil. Í fyrsta lagi frá 5. september 2014til 21. september 2014 eða 15 daga. Í öðru lagi frá 3. október 2014 til 19.nóvember 2014 eða 46 daga. Í þriðja lagi fyrir tímabilið frá 25. febrúar 2015til stöðugleikapunkts, 5. september 2015, eða 195 daga. Samtals sé því um að ræða256 daga á tímabilinu frá því að slysið átti sér stað og fram aðstöðugleikapunkti, þ.e. á einu ári. Tímabundin örorka reiknist því: 256/365 semer margfaldað með árslaunaviðmiðun með 8% álagi, þ.e. 6.018.295 kr., þ.e.4.221.050 kr.2. Þjáningabæturskv. 3. gr. skbl. reiknist til stöðugleikapunkts þann 5. september 2015. Allssé um þrjú tímabil að ræða, þ.e. þau sömu og um ræðir varðandi mat á tímabundnuatvinnutjóni. Samtals sé því um að ræða 256 daga í þjáningabætur, allt ánrúmlegu. Þjáningabætur á dag miðist við 1.850 kr. Krafa um þjáningabætur nemiþví 473.600 kr. 3. Varanleg(fjárhagsleg) örorka skv. 5. gr. skbl. Varanleg örorka reiknist 25% miðað viðviðmiðunarlaun á sjö mánaða tímabili í veikindaforföllum, sbr. áður, sbr. 2.mgr. 7. gr. skbl. Árslaun miðist því við 4.538.803 kr. og uppfærð tilstöðugleikapunkts nemi þau 5.572.496 kr. Viðmiðunarlaun, þ.e. árslaunaviðmiðunmeð skyldubundnum (8%) lífeyrisréttindum, séu 6.018.295 kr.Stuðull skv. 6. gr. skbl. er 11,317 stig. Því reiknistfjárhæðin þannig: 6.018.295 x 11,317 x 25% = 17.027.262 kr. Dómkrafan (aðalkrafa) sundurliðist því þannig ístuttu máli: Tímabundiðatvinnutjón: 4.221.050 kr. Þjáningabætur: 473.600 kr. Varanlegörorka: 17.027.262 kr. Samtals: 21.721.912 kr.Varakrafa stefnanda byggi á árslaunaviðmiði teknasíðustu þriggja almanaksára fyrir slysdag. Eins og í aðalkröfu er byggt á þvítil fyllingar og stuðnings að verðmæti vinnu við heimilisstörf skuli lagt aðjöfnu við launatekjur, sbr. 2. gr., 2. mgr. 7. gr. og 8. gr., sbr. 3. mgr. 1.gr. skbl. Auk þess verði tekið tillit til tekna stefnanda árið 2013 hjá Verkiog efni ehf. Stefnandi sundurliðar varakröfu sína tölulega með eftirfarandihætti:. Bæturfyrir tímabundið atvinnutjón, eða tímabundin örorka skv. 2. gr. skbl., erumetnar fyrir þrjú mismunandi tímabil. Í fyrsta lagi frá 5. september 2014 til21. september 2014 eða 15 daga. Í öðru lagi frá 3. október 2014 til 19.nóvember 2014 eða 46 daga. Í þriðja lagi fyrir tímabilið frá 25. febrúar 2015 tilstöðugleikapunkts, 5. september 2015, eða 195 daga. Samtals sé því um að ræða256 daga á tímabilinu frá því að slysið átti sér stað og fram aðstöðugleikapunkti, þ.e. á einu ári. Tímabundin örorka reiknist því: 256/365 semer margfaldað með árslaunaviðmiðun með 8% álagi, þ.e. 3.931.503 kr., þ.e.2.757.437 kr.2. Þjáningabæturskv. 3. gr. skbl. reiknist til stöðugleikapunkts þann 5. september 2015. Allssé um þrjú tímabil að ræða, þ.e. þau sömu og um ræði varðandi mat á tímabundnuatvinnutjóni. Samtals sé því um að ræða 256 daga í þjáningabætur, allt ánrúmlegu. Þjáningabætur á dag miðist við 1.850 kr. Krafa um þjáningabætur nemiþví 473.600 kr. 3. Varanleg(fjárhagsleg) örorka skv. 5. gr. skbl. Varanleg örorka reiknist 25% miðað við viðmiðunarlaun síðustu þrjúalmanaksár fyrir slys eða meðaltal tekjuáranna 2011, 2012 og 2013 uppfært tillaunavísitölu á stöðugleikapunkti (531 stig). Þau viðmiðunarlaun nemi aðmeðaltali 3.640.280, þ.e. árslaunaviðmiðun og með skyldubundnum 8%lífeyrisréttindum 3.931.503 krónum. Stuðull skv. 6. gr. skbl. er 11,317 stig. Þvíreiknast fjárhæðin þannig: 3.931.503 x 11,317 x 25% = 11.123.205 kr. Varadómkrafan sundurliðist því þannig í stuttu máli: Tímabundiðatvinnutjón: 2.757.437 kr. Þjáningabætur: 473.600 kr. Varanlegörorka: 11.123.205 kr. Samtals: 14.354.242 kr.Gerð er krafa um almenna 4,5% vexti, sbr. 16. gr.skbl., frá tjónsatburði og fram til 29. júlí 2017, en þá er liðinn mánuður fráþví að mál þetta er þingfest og því a.m.k. mánuður liðinn frá því að stefndalagði fram þær upplýsingar sem þörf var á til að meta endanlega tjónsatvik ogfjárhæð bóta. Gerð er krafa um dráttarvexti frá þeim degi til greiðsludags. Áþetta við bæði um aðal- og varakröfu stefnanda.Krafa stefnanda byggir á sakarreglunni og öðrummeginreglum skaðabótaréttar. Þá ereinnig byggt á reglunni um húsbóndaábyrgð ásamt reglunni um aukna ábyrgðvinnuveitanda vegna ófullnægjandi aðbúnaðar á vinnustað. Eins er vísað tilreglna skaðabótalaga nr. 50/1993 sem og ólögfestra reglna skaðabótaréttar.Þá er vísað til laga nr. 46/1980 um aðbúnað,hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum, einkum ákvæða 6., 8., 9., 13., 14., 16.,21–23., 37., 42., 78. og 79. gr. Eins er vísað til 1. tölul. 3. gr. reglna nr.58/1995 um húsnæði vinnustaða.Þá er einnig vísað til ákvæða laga um nr. 30/2004 umvátryggingarsamninga, einkum 44. gr. laganna.IIIHelstu málsástæður stefnda Stefndi vísar til þess að það sé grundvallarregla ííslenskum skaðabótarétti að sá sem verði fyrir tjóni verði að sýna fram á aðtjónið verði rakið til saknæmrar og ólögmætrar hegðunar tjónvalds eðaathafnaleysis hans. Þá beri vinnuveitandi ábyrgð á saknæmum og ólögmætumathöfnum starfsmanna sinna, sem leiða til þess að tjónþoli verður fyrir tjóni.Stefndi mótmælir því að beita eigi strangara sakarmati en almennt gerist íþessu dómsmáli. Hvorki öfug sönnunarbyrði né hlutlæg ábyrgð eigi við, heldurkomi eingöngu almenna skaðabótareglan, sakarreglan, til álita.Sýknukrafa stefnda er byggð á því að stefnandi hafiekki sýnt fram á og sannað að vinnuslysið sem stefnandi varð fyrir 5. september2014 verði rakið til saknæmrar og ólögmætrar hegðunar vinnuveitanda stefnanda(vátryggingartaka), eða starfsmanna sem vátryggingartaki beri ábyrgð á. Tjónstefnanda verði ekki rakið til vanbúnaðar vinnusvæðisins, mistaka starfsmannavátryggingartaka, aðgæsluleysis af þeirra hálfu eða annarra atriða sem vátryggingartaki kunni að beraskaðabótaábyrgð á.Eins og fram komi í stefnu hóf stefnandi störf hjá B 15. ágúst 2014 og hafði því starfað hjá fyrirtækinu tæpanmánuð þegar slysið varð. Stefndivísar til þess að samkvæmt lögregluskýrslu hafði lögreglan samband viðVinnueftirlitið og gerði starfsmanni þess grein fyrir óhappinu en hann sá ekkiástæðu til að koma á vettvang. Tilkynningarskyldu til Vinnueftirlitsinssamkvæmt 79. gr. laga nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi ávinnustöðum hafi þar með verið fullnægt. Hvorki vátryggingartaki né stefndigeti borið ábyrgð á því að Vinnueftirlitið ákveði að sinna ekki útkalli.Samkvæmt 13. gr. laga nr. 46/1980 um aðbúnað,hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum skuli atvinnurekandi tryggja að gætt séfyllsta öryggis á vinnustað. Í 14. gr. laganna er fjallað um upplýsingaskylduatvinnurekanda gagnvart starfsmönnum. IV. kafli laganna fjallar um vinnustaðiog kemur sú meginregla fram í 42. gr. að vinnustaður skuli þannig úr garðigerður að þar sé fyllsta öryggis gætt og góðs aðbúnaðar og hollustuhátta.Stefndi heldur því fram að vátryggingartakinn hafi í hvívetna fylgt lögum ogreglum og tryggt öryggi á vinnustaðnum eftir því sem hægt var og aðstæðurleyfðu. Hafi þar engu verið áfátt. Starfsemi vátryggingartaka sétannréttingastofa og þar sé hreinlæti og framúrskarandi umgengni höfð aðleiðarljósi. Á engan hátt hafi verið sýnt fram á að starfsumhverfið hafi ekki veriðtil fyrirmyndar. Stefndi byggir á því að starfsmaður vátryggingartakahafi keypt umræddar skápaeiningar hjá IKEA þann 26. nóvember 2012. Fenginn hafiverið fagmaður, D smiður, til þess að festa skápinn á vegginn. Smiðurinn hafiunnið verkið sem sjálfstæður verktaki og beri hvorki vátryggingartaki néstefndi húsbóndaábyrgð á verkum hans. Skápurinn hafi verið festur á einfaldangifsvegg og samkvæmt svörum starfsmanns IKEA megi hengja þessa skápa upp áeinfaldan gifsvegg. Til þess að festa skápinn á gifsvegginn hafi smiðurinnnotað sérstakar festingar sem voru festar með skrúfum, fimm festingar voru aðofan og fjórar að neðan. Starfsmenn vátryggingartaka hafi hvorki keyptfestingarnar né skrúfurnar. Af myndum megi sjá að skrúfurnar hafi gengið velinn í gifsvegginn. Ákvörðun um hvernig standa skyldi að uppsetningu skápsinshafi verið tekin af verktakanum, smiðnum, sem sá um uppsetninguna. Í skápnumhafi aðeins verið geymdar tannréttingatyllur og plastmódel með sýnishornum afspöngum, u.þ.b. 10 kg. Skápurinn hafi því alls ekki verið ofhlaðinn eða í honummeiri þungi en hann hafi átt að bera. Skápurinn hafi verið settur upp ínóvember 2012 og hafði verið fastur við vegginn í tæp tvö ár áður en slysiðvarð. Enginn starfsmaður vátryggingataka, hvorki stefnandi né aðrir, hafi tekiðeftir því að skápurinn væri laus. Hefði svo verið hefði verið gripið tilviðeigandi ráðstafana. Vátryggingartaki hafi enga ástæðu haft til að ætla annaðen að skápurinn væri tryggilega fastur við vegginn. Vátryggingartaki hafi ekki getaðbrugðist við hættu sem enginn gerði sér grein fyrir að kynni að vera til staðareða yfirvofandi. Stefndi vísar til þess að þar sem slys stefnandaverði ekki rakið til atriða sem vátryggingartaki beri ábyrgð á að lögum og þarsem tjónið verði ekki rakið til saknæmrar hegðunar hans eða starfsmanna hanstaki ábyrgðartrygging sú sem vátryggingartaki hefur hjá stefnda ekki tiltjónsins. Því beri að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda í dómsmáli þessu.Stefndi gerir verulegar athugasemdir við framsetninguog útreikning bótafjárhæða. Í aðalkröfu sé árslaunaviðmið til grundvallartímabundnu atvinnutjóni og varanlegri örorku sagt byggt á launum á sjö mánaðatímabili í veikindaforföllum á árunum 2014 og 2015. Þá segi að til fyllingar ogstuðnings sé einnig á því byggt að verðmæti vinnu við heimilisstörf skuli lagtað jöfnu við launatekjur. Auk þess vilji stefnandi að tekið verði tillit tiltekna hennar hjá Verki og efni ehf. á árinu 2013. Engin gögn, skattframtöl,staðgreiðsluyfirlit eða launaseðlar hafi fylgt með stefnu málsins þannig aðstefnda sé ómögulegt að staðreyna þær kröfur sem settar eru fram varðanditímabundið atvinnutjón og varanlega örorku. Dómkröfurnar séu því ekki dómtækarog standist ekki skilyrði 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr.t.d. d- og g-lið greinarinnar.Stefndi vísar til þess að stefnandi geri kröfu tilþess í aðalkröfu að tjón hennar fyrir varanlega örorku verði gert upp ágrundvelli 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Ennfremur að bætur fyrirtímabundið atvinnutjón verði reiknaðar á grundvelli þess árslaunaviðmiðs semleiði af 2. mgr. 7. gr. skbl. Meginregla skaðabótalaganna hvað varði bæturfyrir varanlega örorku komi fram í 1. mgr. 7. gr. laganna en þar sé kveðið á umað árslaun til ákvörðunar bóta skuli teljast vera meðalatvinnutekjur tjónþolaað meðtöldu framlagi vinnuveitanda til lífeyrissjóðs þrjú síðustu almanaksárinfyrir þann dag er tjón varð, leiðrétt samkvæmt launavísitölu til þess tíma semupphaf varanlegrar örorku miðist við. Kröfur sínar byggi stefnandi á 2. mgr. 7.gr. skbl. þar sem kveðið er á um að árslaun skuli metin sérstaklega þegaróvenjulegar aðstæður eru fyrir hendi og ætla megi að annar mælikvarði séréttari á líklegar framtíðartekjur tjónþola. Stefnandi þurfi að færa sönnur áað óvenjulegar aðstæður hafi verið fyrir hendi hjá henni síðustu þrjúalmanaksár fyrir tjónsatvik og að annar mælikvarði sé réttari á líklegarframtíðartekjur hennar. Hvort tveggja skilyrðið verði að vera uppfyllt.Stefnandi kaus að vera í hlutastarfi þrjú síðustu árin fyrir slys og verði súákvörðun hennar með engu móti heimfærð undir óvenjulegar aðstæður. Óvenjulegaraðstæður séu breytingar sem verði á högum tjónþola sem áður hafi haft tekjureða störf sem réttara væri að taka mið af. Með vísan til framanritaðs beri aðhafna aðalkröfu stefnanda fyrir tímabundið atvinnutjón og um bætur fyrirvaranlega örorku. Varakrafa stefnanda varðandi tímabundið atvinnutjónog varanlega örorku er sögð byggjast á árslaunaviðmiði miðað við tekjur þriggjasíðustu almanaksára fyrir slysdag. Þá ersagt að til fyllingar og stuðnings sé einnig á því byggt að verðmæti vinnu viðheimilisstörf skuli lagt að jöfnu við launatekjur. Auk þess vilji stefnandi aðtekið verði tillit til tekna hennar hjá Verki og efni ehf. á árinu 2013. Einsog í aðalkröfu liggi engin gögn fyrir sem geri stefnda mögulegt að staðreynakröfurnar. Dómkröfurnar séu því ekki dómtækar og standist ekki skilyrði 80. gr.laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. t.d. d- og g-lið greinarinnar. Með vísan til framanritaðs beri að hafna varakröfustefnanda fyrir tímabundið atvinnutjón og um bætur fyrir varanlega örorku. Stefndi vísar máli sínu til stuðnings tilskaðabótalaga nr. 50/1993 og meginreglna skaðabótaréttarins sem og almennrareglna kröfuréttar. Ennfremur er vísað til laga um aðbúnað, hollustuhætti ogöryggi á vinnustöðum nr. 46/1980 og reglna nr. 581/1995 um húsnæði vinnustaða. IVNiðurstaðaIÍ íslenskum rétti er það talin almenn regla aðvinnuveitandi beri ekki ábyrgð á tjóni af völdum sjálfstæðs verktaka eða annarsframkvæmdaaðila. Í settum lögum kann þó að vera vikið frá þessari reglu og einseru dæmi um undantekningar þó að settri lagaheimild sé ekki til að dreifa þegarsérstaklega stendur á. Þótt vinnuveitandi fái sjálfstæðan verktaka til að vinnafyrir sig verk sem honum er skylt að vinna eða láta vinna, þá losnar hann ekkiundan ábyrgð ef verktakinn vinnur verkið ekki eins og honum ber og af verðurtjón, a.m.k. ef um lögbundnar skyldur er að ræða. Samkvæmt lögum nr. 46/1980ber vinnuveitanda að tryggja að gætt sé fyllsta öryggis og góðs aðbúnaðar ávinnustað. Í málinu er óumdeilt að vátryggingartaki fékk, í loknóvember 2012, D trésmið til að setja upp umrædda skápaeiningu á starfsstöðsinni, sem vátryggingataki hafði keypt. Í skýrslutöku fyrir dómi kom fram hjá Dað það væri föst regla að farið væri yfir það með verkkaupum að gæta berivarúðar þegar notaðir eru veggskápar sem ekki eru með stoðir við borð eðafestingar niður í gólf, þar sem þeir þoli ekki mikla þyngd. Í lögregluskýrslusem gerð var á slysstað kemur fram lýsing á því hvernig festingum á skápnum varháttað. Í skýrslunni er hins vegar hvorki að finna lýsingu á því hvað hafi verið í skápnum néhversu þungt innihald skápsins var á þeim tíma sem slysið átti sér stað.Samkvæmt 1. mgr. 79. gr. laga nr. 46/1980 ber atvinnurekendum að tilkynna umalvarleg slys til Vinnueftirlitsins án ástæðulauss dráttar innan sólarhringsfrá slysinu og síðan fylgja því eftir með skriflegri tilkynningu innan viku fráþví að slysið átti sér stað, sbr. 2. mgr. 79. gr. laga nr. 46/1980. Ílögregluskýrslu er gerð grein fyrir því að haft hafi verið samband viðVinnueftirlitið en það ekki séð ástæðu til þess að koma á vettvang. Þessaribeiðni var ekki fylgt eftir skriflega af vátryggingartaka, þó að stefnandi hefði fengið slæmt höfuðhögg.Vátryggingartaki getur ekki firrt sig ábyrgð á því að fullnægjandi rannsóknhafi ekki farið fram með vísan til þess að það hafi verið hlutverk lögreglu ogVinnueftirlits ríkisins að rannsaka orsakir slyssins, sbr. t.d. Hrd. nr.363/2008 og Hrd. 286/609. Vátryggingartaki verður að bera ábyrgð á því aðtakmörkuð rannsókn fór fram á aðstæðum á vettvangi og bera hallann af skorti ásönnun í málinu um þau atriði sem geta haft áhrif á sakarmat og talin eruóljós. Stefnda hefur ekki tekist að sanna að hvorki hann né starfsmenn hanseigi sök á því að umrædd skápaeining féll af veggnum. Ljóst er að festingarskápsins voru ekki nægjanlega öruggar miðað við notkun skápsins á starfsstöðvátryggingartaka. Talsverður tími leiðfrá uppsetningu skápsins og þar til hann féll af veggnum, eða tæp tvö ár, sembendir til þess að röng notkun skápsins hafi haft áhrif á það að hann féllniður. Með vísan til þess sem að framan hefur verið rakiðverður því fallist á það með stefnanda að stefndi beri skaðabótaábyrgð á þvítjóni sem stefnandi varð fyrir, enda er ekki ágreiningur um að kröfunni sébeint að stefnda á grundvelli 2. mgr. 44. gr. laga nr. 30/2004 umvátryggingasamninga. II. Að því er varðar þámálsástæðu stefnda að kröfur stefnanda standist ekki skilyrði 80. gr. laga nr.19/1991 um meðferð einkamála og séu því ekki dómtækar, þá var rekið sérstakt matsmál nr. M-65/2016 áðuren mál þetta var þingfest. Stefndi var aðili að því matsmáli. Matsgerð vegnamatsmálsins lá fyrir 21. nóvember 2016 og var lögð fram við þingfestingumálsins. Í matsgerðinni kemur fram að meðal þeirra gagna sem fylgdumatsbeiðninni hafi verið skattframtöl og staðgreiðsluyfirlit. Í matsgerðinnikoma auk þess fram launagreiðslur frá einstökum launagreiðendum til stefnandafyrir tekjuárin 2011 til 2015. Undir rekstri málsins hafa síðan umrædd gögnverið lögð fram, að öðru leyti en láðst hefur að leggja fram skattskýrslu fyrirtekjuárið 2011. Stefndi krafðist ekkifrávísunar vegna þessa máls og hafði í tengslum við matsmálið og fyrirliggjandimatsgerð öll þau gögn sem máli skiptu fyrir hann til þess að geta tekið tilvarna. Málsástæðu hans um að kröfur stefnanda séu ekki dómtækar er því hafnað. Samkvæmt meginreglu1. mgr. 7. gr. skaðabótalaga skal við ákvörðun skaðabóta vegna varanlegrarörorku leggja til grundvallar meðalatvinnutekjur tjónþola að meðtöldu framlagivinnuveitanda til lífeyrissjóðs þrjú síðustu almanaksárin fyrir slysdag. Þærfjárhæðir skulu síðan framreiknaðar til samræmis við breytingar á launavísitölutil þess tíma, sem heilsufar tjónþola verður stöðugt. Samkvæmt 2. mgr. 7. gr.sömu laga skulu árslaun þó metin sérstaklega þegar óvenjulegar aðstæður erufyrir hendi og ætla má að annar mælikvarði sé réttari á líklegarframtíðartekjur tjónþola. Í athugasemdum sem fylgdu 6. gr. frumvarps til laganr. 37/1999, sem breytti 7. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, kemur fram aðlaunatekjur liðinna ára séu ekki góður mælikvarði ef breytingar hafa orðið áhögum tjónþola skömmu áður en slys hafi orðið eða þegar fullyrða megi að slíkarbreytingar standi fyrir dyrum. Sem dæmi um slíkt sé þegar tjónþoli hafi skiptum starf þannig að breyting hafi orðið á tekjum. Í slíkum tilvikum sé eðlilegra að ákveða viðmiðunar­launinmiðað við nýjar aðstæður. Stefnandi ber sönnunarbyrði fyrir því aðskilyrðum 2. mgr. 7. gr. sé fullnægt. Í málinu liggur fyrirað stefnandi útskrifaðist sem tanntæknir árið 2001 og starfaði við slík störf áárunum 2001 – 2012. Í skýrslutöku fyrir dómi og í gögnum málsins kemur fram að stefnda hafi lokiðskrifstofunámi á árinu 2013 og síðan starfað á leikskóla, sem var nálægtheimili hennar, í eitt ár. Eiginmaður hennar var upptekinn á þessum tíma við aðbyggja upp fyrirtæki og hún hafi viljað vera nær dætrum þeirra sem fæddar eru áárinu 2004 og 2009. Á skattskýrslu fyrir árið 2013 kemur fram að stefnandi hafiþegið atvinnuleysisbætur á því ári. Stefnandi hóf síðan aftur störf semtanntæknir og nú hjá vátryggingartaka stefnda rétt um fjórum vikum áður enslysið varð. Hún var upphaflega í 70% starfi en hafði hug á að auka þaðhlutfall eftir því sem dætur hennar yrðu eldri. Fallast verður á það meðstefnanda að aðstæður hennar síðustu þrjú árin fyrir slysið hafi veriðóvenjulegar, en aukin viðvera stefnanda hjá ungum börnum, tímabundiðatvinnuleysi, endurmenntun og ákvörðun stefnanda um að hefja störf sem tanntæknirað nýju, sem hún hafði aflað sér menntunar til að starfa við, varða öllaðstæður sem teljast réttlæta beitingu 2. mgr. 7. gr. Verður því að leggja tilgrundvallar að sanngjarnt og eðlilegt sé að miða bætur stefnanda við launhennar vegna þess starfs sem hún gegndi á slysdegi. Stefnandi starfaði þá semtanntæknir hjá vátryggingartaka stefnda. Stefnandi var almennt heilsuhraust fyrir slysið og ekkert sem bentitil annars en að hún hefði haft fulla atvinnuþátttöku út starfsævina. Samkvæmt 3. mgr. 1. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993skal verðmæti vinnu við heimilisstörf lagt að jöfnu við launatekjur, bæði viðákvörðun bóta fyrir tímabundið atvinnutjón og varanlega örorku, sbr. 2. gr., 2.mgr. 7. gr. og 8. gr. laganna. Sá sem gegnir hlutastarfi utan heimilis, telstverða fyrir fjártjóni vegna skerðingar á starfsgetu sinni á heimilinu. Ákvæðilaganna skera ekki úr um það við hvaða launatekjur eigi að miða, en ídómaframkvæmd er miðað við að um sé að ræða kröfur sem séu sanngjarnar oghóflegar. Stefnandi hafði lokið menntun og átti að baki áratuga starfsreynslusem tanntæknir. Hún hafði jafnframt lokið skrifstofunámi hjá Nýja tölvu- ogviðskiptaskólanum og starfaði að einhverju leyti hjá fyrirtæki eiginmanns síns,m.a. á árunum 2013 og 2014. Þykir ekki óvarlegt að leggja til grundvallar aðmiða við sömu laun vegna heimilisstarfanna og starfs stefnanda hjávátryggingartaka, sem er eitt þeirra sjónarmiða sem miðað hefur verið við ídómum Hæstaréttar, sbr. t.d. Hrd. 451/2000. Er þá einkum vísað til þess aðlaunin eru ekki úr hófi og stefnandi var í aðstöðu til þess auka tekjur sínarmeð því að geta auðveldlega útvegað sér íhlaupavinnu hjá fyrirtæki eiginmannssíns auk þess sem ætla má að svigrúm hennar til hærra starfshlutfalls, og þarmeð hærri tekna, myndi fljótlega aukast eftir því sem dætur hennar yrðu eldri. III Með vísan til þesssem að framan er rakið er fallist á aðalkröfu stefnanda um að skaðabætur tilstefnanda skuli miðast við laun tanntæknis hjá vátryggingartaka í fullu starfi.Jafnframt er fallist á að árslaunaviðmið aðalkröfu fáist með því að leggjasaman laun stefnanda þá sjö mánuði sem vátryggingartaki greiddi stefnanda íveikindaforföllum á tímabilinu frá og með september 2014 til og með mars 2015.Samkvæmt staðgreiðsluskrá sem liggur fyrir í gögnum málsins námu þessarfjárhæðir á þessum sjö mánuðum 2.647.635 krónum. Meðallaun þessa 7 mánuði námuþví 378.234 krónum og heildarárslaun eru þá 4.538.803 sem er sama fjárhæð ogkemur fram í sundurliðun aðalkröfunnar í stefnu. Í stefnu er þessi fjárhæð síðanuppreiknuð frá því að slysið á sér stað til stöðugleikapunkts og vísað til þessað uppreiknuð nemi hún 5.572.496 krónum. Hvorki er að finna neinar skýringar áþví í stefnu við hvaða stig launavísitölu er miðað í þessum útreikningum, néhvers vegna það stig launavísitölunnar er notað. Í 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 er kveðiðá um að árslaun að meðtöldu framlagi vinnuveitanda til lífeyrissjóðs skulileiðrétt samkvæmt launavísitölu til þess tíma sem upphaf varanlegrar örorkumiðast við. Launavísitalan er 531 stig í september 2015 þegar stöðugleikapunktier náð. Launin eru verðbætt með því að deila meðaltalslaunavísitölu þesslaunaárs við laun það árið, sem síðan er margfaldað með launavísitölu viðstöðugleikapunkt. Ef tekið er mið af uppreiknaðri fjárhæð í stefnu er súlaunavísitala sem deilt er með 432 stig. Þau heildarárslaun sem miðað er við ístefnu 4.538.803 krónur, eru miðuð við tímabilið frá september 2014 tilseptember 2015. Meðaltal launavísitölu á því tímabili er ekki 432 stig heldur504,03 stig. Með því að deila með þeirri launavísitölu og margfalda meðlaunavísitölu við stöðugleikapunkt er fjárhæðin 4.781.637 krónur. Þegar tekiðhefur verið tillit til 8% framlags vinnuveitanda í lífeyrissjóð nemur fjárhæðin5.164.168 krónum. Í 1. mgr. 2. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 erfjallað um tímabundið atvinutjón, en samkvæmt ákvæðinu skulu bætur stefnandafyrir tímabundið atvinnutjón greiðast frá tjónsdegi og þar tilstöðugleikapunkti er náð. Þar sem stefnandi gerði þrjár tilraunir til að snúa afturtil vinnu, miðast bætur fyrir tímabundna örorku við þrjú tímabil. Í stefnu ermiðað við að heildardagafjöldi þessara þriggja tímabila sé 256 dagar. Þarer vísað til þess að þriðja tímabiliðfrá 25 febrúar 2015 til stöðugleikapunkts 5. september 2015 sé samtals 195dagar. Það er fjórum dögum ofaukið og miðast því heildardagafjöldinn við 252daga. Bætur fyrir tímabundna örorku miðaðst því við tekjuviðmið 5.164.168krónur sem margfaldað er með dagafjölda 252/365 eða samtals 3.565.398 krónur. Samkvæmt 1. mgr. 3. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993skal greiða stefnanda þjáningabætur frá tjónsdegi og fram að stöðugleikapunkti.Í stefnu er miðað við að þjáningabætur án rúmlegu miðist við 1.850 krónur í 256daga. Þegar dagafjöldinn hefur verið leiðréttur í 252 daga nemur þessi fjárhæð 466.200 krónum semfallist er á að stefnda beri að greiða stefnanda. Við útreikning á varanlegri örorku eru fyrirmæli í6. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Þar kemur fram að árslaun skuli margfölduðvið aldursstuðull sem er tiltekinn í ákvæðinu og örorkustig. Í stefnu er miðaðvið aldursstuðulinn 11,317 stig. Í stefnu er ekki að finna neinar skýringar áþví hvers vegna er miðað við þennan stuðul, en aldur tjónþola ástöðugleikapunkti er notaður til að finna stuðul samkvæmt þeirri töflu sem setter fram í 1. mgr. 6. gr. Á þeim degi er stefnandi 37 ára og 168 daga gömul. Aldursstuðull við 37 ára aldur ersamkvæmt töflunni 11,180 og þegar tekið er tillit til þessara 168 daga erstuðullinn 11,092. Því reiknast fjárhæðin þannig 5.164.168 x 11,092 x 25% eða14.319.759 krónur sem fallist er á að stefnda beri að greiða stefnanda. Með vísan til ofangreinds verður stefndi dæmdur tilað greiða stefnanda samtals 18.351.357 krónur. (3.565.398 + 466.200 +14.319.759 ). Þá er fallist á að krafan beri vexti samkvæmt 16. gr.skaðabótalaga, en þó þannig að upphafstími vaxta fyrir aðrar kröfur envaranlega örorku er 5. september 2014 eins og krafist er í stefnu, enupphafstími vaxta vegna varanlegrar örorku er 5. september 2015. Þá er fallistá dráttarvaxtakröfu stefnanda frá 29. júlí 2017. Samkvæmt 130. gr. laga nr. 91/1991 ber að dæmastefnda til greiðslu málskostnaðar sem með hliðsjón af atvikum þykir hæfilegaákveðin 2.400.000 krónur og hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts.Fjárhæð þessa greiði stefndi í ríkissjóð. Gjafsóknarkostnaður stefnanda, þarmeð talin þóknun lögmanns hans 2.400.000 krónur greiðist úr ríkissjóði. Af hálfu stefnanda flutti málið SteinbergurFinnbogason, lögmaður. Af hálfu stefnda flutti málið Hjörleifur Kvaranlögmaður. Helgi Sigurðsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan.Dómsorð: Stefndi, Tryggingamiðstöðin hf., greiði stefnanda, A18.351.357 krónur með 4,5% vöxtum samkvæmt 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993af 4.031.598 krónum frá 5. september2014 til 5. september 2015 en af 18.351.357 krónum frá þeim degi til 29. júlí2017, en með dráttarvöxtum af þeirri fjárhæðsamkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu fráþeim degi til greiðsludags. Stefndi greiði 2.400.000 krónur í málskostnað sem rennií ríkissjóð. Gjafsóknarkostnaður stefnanda, þar með talin þóknunlögmanns hennar, Steinbergs Finnbogasonar, 2.400.000 krónur greiðist úrríkissjóði.
Mál nr. 6/2020
Skaðabætur Munatjón Sönnun Matsgerð
S ehf. höfðaði mál á hendur SP ehf. og krafðist skaðabóta vegna tjóns á fatnaði í verslun S ehf. af völdum steinryks sem hafði borist inn í verslunina vegna framkvæmda á vegum SP ehf. í nærliggjandi verslunarrými í sömu verslunarmiðstöð. S ehf. gerði annars vegar kröfu um bætur fyrir munatjón sem nam kostnaðarverði óseljanlegra vara og hins vegar fyrir afleitt tjón vegna tapaðrar framlegðar af sölu þeirra. Undir rekstri málsins aflaði S ehf. bæði matsgerðar og yfirmatsgerðar um kostnaðarverð hinna skemmdu vara og umfang rekstrartjóns. Í dómi Hæstaréttar kom fram að þar sem SP ehf. hefði ekki áfrýjað dómi Landsréttar af sinni hálfu gætu kröfur hans um greiðslu lægri fjárhæða ekki komið til álita. Var niðurstaða hins áfrýjaða dóms um bætur fyrir munatjón S ehf. því staðfest. Að mati Hæstaréttar leiddi aftur á móti af matsspurningum, svörum yfirmatsmanna og framburði annars þeirra fyrir héraðsdómi að í niðurstöðu yfirmatsgerðar um tapaða framlegð hefði aðeins falist mat á tekjum sem S ehf. hefði getað haft af því að selja þá vöru sem varð óseljanleg að frádregnum kostnaði við öflun hennar en ekki mat á öllum breytilegum kostnaði við að afla þeirra tekna. Yfirmatsgerðin var því ekki talin endurspegla umfang rekstrartjóns S ehf. og var því ekki lögð til grundvallar við ákvörðun skaðabóta vegna afleidds tjóns hans. Þótt umfang hins afleidda tjóns væri samkvæmt þessu ósannað var fallist á að skilyrði væru til að dæma S ehf. skaðabætur að álitum vegna slíks tjóns úr hendi SP ehf.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Benedikt Bogason,Ingveldur Einarsdóttir, Karl Axelsson, ÓlafurBörkur Þorvaldsson og Sigurður Tómas Magnússon.Áfrýjandiskaut málinu til Hæstaréttar 20. janúar 2020. Hann krefst þess að stefndi verðidæmdur til að greiða sér 29.208.508 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr.laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 13. mars 2015 til 8. janúar 2018,en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags,allt að frádreginni 5.096.012 króna innborgun 8. maí 2015. Þá krefst hann málskostnaðará öllum dómstigum. Stefndikrefst þess aðallega að honum verði gert að greiða áfrýjanda 11.358.503 krónurmeð vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 13. mars 2015 til 17.júní 2018, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degitil greiðsludags, allt að frádregnum 5.096.012 krónum miðað við 8. maí 2015. Tilvara krefst hann þess að honum verði gert að greiða áfrýjanda 14.358.508 krónurmeð sömu vöxtum og frádrætti. Til þrautavara krefst stefndi þess að hinnáfrýjaði dómur verði staðfestur. Þá krefst hann málskostnaðar úr hendiáfrýjanda fyrir Hæstarétti.IMálþetta lýtur að kröfu áfrýjanda á hendur stefnda um skaðabætur vegna tjóns áfatnaði í verslun áfrýjanda 13. mars 2015 af völdum steinryks sem barst inn íverslun hans vegna framkvæmda á vegum stefnda í nærliggjandi verslunarrými ísömu verslunarmiðstöð. Áfrýjandi krefst annars vegar bóta fyrir munatjón semnemur kostnaðarverði óseljanlegra vara, að því leyti sem það tjón hafði ekkiþegar verið bætt af vátryggingafélagi, og hins vegar vegna afleidds tjóns semnemur tapaðri framlegð af sölu þeirra miðað við meðaltalsálagningu í verslun hansá árunum 2014 og 2016. Fjárhæð bótakröfu er byggð á niðurstöðu yfirmatsgerðar.Við meðferð málsins fyrir héraðsdómi ogLandsrétti byggði stefndi á því að hann bæri ekki bótaábyrgð gagnvart áfrýjandaog taldi að auki tjón áfrýjanda ósannað þar sem niðurstöður yfirmatsgerðar um umfangbótakröfunnar væru byggðar á röngum forsendum. Héraðsdómurféllst á allar kröfur áfrýjanda að frátöldum upphafstíma dráttarvaxta. Í hinumáfrýjaða dómi var fallist á kröfu áfrýjanda um bætur fyrir munatjón og áfrýjandaauk þess dæmdar bætur að álitum fyrir missi hagnaðar. Meðáfrýjun til Hæstaréttar freistar áfrýjandi þess að fá allar kröfur sínardæmdar, þar á meðal dráttarvexti frá fyrri tíma en Landsréttur dæmdi. Stefndihefur ekki áfrýjað dómi Landsréttar fyrir sitt leyti en aðal- og varakrafa hansfyrir Hæstarétti miða engu að síður að því að hann verði dæmdur til að greiðaáfrýjanda lægri bætur fyrir munatjón en Landsréttur dæmdi og að hann verðisýknaður af kröfu áfrýjanda um bætur fyrir afleitt tjón. Beiðnium áfrýjunarleyfi var meðal annars studd þeim rökum að Landsréttur hefðiranglega talið að bætur fyrir afleitt tjón skyldu miðast við áætlaðan missihagnaðar áfrýjanda en rétt hefði verið að miða bætur við tapaða framlegð af óseljanlegumvörum. Áfrýjunarleyfi var veitt á þeim grunni að með tilliti til gagna málsinsgætu úrslit þess haft fordæmisgildi um atriði sem leyfisbeiðni væri reist á. IIÁfrýjandihefur rekið fataverslun í verslunarmiðstöðinni Hafnarstræti 99 -101 á Akureyri.Að morgni 13. mars 2015, þegar opna átti verslunina, kom í ljós fyrrgreint tjónsem fólst í því að steinryk hafði borist inn í verslunina og meðal annars sestí fatnað sem þar var til sölu. Óumdeilt er að rykið stafaði af múrbroti ínærliggjandi verslunarrými stefnda. Haft var samband við fyrirsvarsmenn stefndaog vátryggingafélög beggja málsaðila. Vátryggingafélagáfrýjanda taldi verulegan hluta fatnaðar í verslun áfrýjanda óseljanlegan ogmat verðmæti hans 14.358.508 krónur. Í samræmi við skilmála vátryggingaráfrýjanda fékk hann 8. maí 2015 bættan hluta af þeirri fjárhæð eða 5.096.012krónur. Áfrýjandikrafði vátryggingafélag stefnda 6. júlí 2015 um 16.683.074 króna bætur vegna samatjónsatburðar. Áfrýjandi krafðist þess að fá bættan þann hluta fatnaðarins sem vátryggingafélagáfrýjanda hafði ekki bætt, rekstrartjón að fjárhæð 6.883.990 krónur, byggt áútreikningum áfrýjanda um tapaða sölu eftir tjónsatburðinn, sundurliðað fyrir mánuðinamars, apríl, maí og júní 2015, og loks útlagðan kostnað. Vátryggingafélagstefnda hafnaði bótaskyldu. Lögmaðuráfrýjanda sendi stefnda bréf 31. mars 2016 þar sem boðað var að áfrýjandi myndikrefja stefnda um fullar bætur vegna tjónsatburðarins. Lögmaður áfrýjanda sendistefnda bréf 28. apríl sama ár þar sem beint var að honum sömu bótakröfu ogáður hafði verið beint að vátryggingafélagi hans og var krafan rökstudd og sundurliðuðmeð sama hætti. Kröfunni var hafnað með ódagsettu bréfi lögmanns stefnda en þarvar mati á verðmæti óseljanlegra vara mótmælt og krafa um tjón vegna tapaðrarsölu talin vera óskýr og vanreifuð.Meðbeiðni 4. desember 2016 óskaði áfrýjandi eftir dómkvaðningu matsmanns til þess aðmeta tjón sitt. Í matsbeiðninni voru settar fram fimm matsspurningar sem raktareru í héraðsdómi. Matsgerð var skilað 21. mars 2017 og í henni komist að þeirriniðurstöðu að þær vörur sem vátryggingafélag áfrýjanda mat óseljanlegar hefðuskemmst vegna ryks og að útilokað hefði verið að reyna að þrífa þær og gerasöluhæfar. Þá komst matsmaðurinn að þeirri niðurstöðu að mat vátryggingafélagsáfrýjanda á kostnaðarverði óseljanlegra vara hefði verið raunhæft en taldi þó varfærnislegtmiðað við fyrirliggjandi upplýsingar um framlegð, veltuhraða birgða og bókfærtverðmæti þeirra undanfarin þrjú til fjögur ár að gera ráð fyrir 20% afföllumfrá því mati. Matsmaðurinn mat verðmæti birgðanna samkvæmt því 11.486.806krónur. Þá mat hann framlegð af óseljanlegum vörum, að teknu tilliti tilaffalla, 13.900.000 krónur og miðaði þá niðurstöðu við áætlað söluverð að frádregnuáætluðu kostnaðarverði.Áfrýjandiaflaði yfirmats og voru tveir yfirmatsmenn dómkvaddir 1. júní 2017. Í matsgerð 31.október 2017 komust þeir að þeirri niðurstöðu að umræddar vörur hefðu ekkiverið seljanlegar. Þá töldu matsmennirnir að útreikningar vátryggingafélagsinsá innkaupsverði hinna óseljanlegu vara hefðu verið raunhæfir og mátukostnaðarverð þeirra 14.358.508 krónur. Yfirmatsmenn töldu að hæfileg álagningá óseljanlegar vörur hefði verið 103,47% og að framlegð af þeim vörum hefði þvígetað numið 14.850.000 krónum.IIIFyrirHæstarétti krefst stefndi aðallega og til vara að honum verði gert að greiðaáfrýjanda lægri fjárhæðir en hann var dæmdur til að greiða með dómi Landsréttaren með þrautavarakröfu sinni krefst hann staðfestingar á hinum áfrýjaða dómi.Þar sem stefndi hefur ekki áfrýjað dómi Landsréttar af sinni hálfu tilHæstaréttar koma aðal- og varakrafa hans ekki til álita hér fyrir dómi. Rökhans fyrir þeim kröfum geta því ekki komið til skoðunar fyrir Hæstarétti nemaað því leyti sem þau styðja þrautavarakröfu hans um staðfestingu hins áfrýjaðadóms. Samkvæmt því sætir ekki endurskoðun fyrir Hæstarétti og stendur óhögguð súniðurstaða Landsréttar að stefnda beri að bæta áfrýjanda með 14.358.508 krónum kostnaðarverðþeirrar vöru sem ónýttist við fyrrnefndan tjónsatburð, í samræmi við niðurstöðuyfirmatsgerðar, að frádregnum áður fengnum bótum frá vátryggingafélagi aðfjárhæð 5.096.012 krónur. Af sömu ástæðu verða áfrýjanda ekki dæmdar lægribætur úr hendi stefnda en 3.000.000 króna fyrir afleitt tjón. Áfrýjandimiðar upphafsdag dráttarvaxtakröfu sinnar við 8. janúar 2018 en þá kröfu hafðihann jafnframt uppi í héraði. Héraðsdómur dæmdi áfrýjanda hins vegardráttarvexti frá 17. júní 2018. Áfrýjandi gagnáfrýjaði ekki þeim dómi tilLandsréttar og undi þar með niðurstöðu héraðsdóms um upphafsdagdráttarvaxtakröfu. Áfrýjandi getur því ekki haft þessa kröfu uppi fyrirHæstarétti enda standa ekki til þess lagaskilyrði 2. mgr. 187. gr. laga nr.91/1991. FyrirHæstarétti liggur því einungis að skera úr ágreiningi málsaðila um hvortáfrýjandi eigi rétt á hærri skaðabótumúr hendi stefnda vegna óbeins tjóns en Landsréttur dæmdi.2Í máli þessu reynir á ólögfestar reglur skaðabótaréttar utansamninga um bætur fyrir tjón vegna rekstrarstöðvunar eða missis hagnaðar semleiðir af því að hlutur skemmist eða ónýtist en slíkt tjón er almennt nefntafleitt tjón eða óbeint tjón til aðgreiningar frá munatjóni. Þessar reglur hafamótast af dómaframkvæmd þar sem hliðsjón hefur meðal annars verið höfð afákvæðum eldri laga um vátryggingarsamninga nr. 20/1954 um umfang slíks tjóns, sbr.til dæmis dóm Hæstaréttar 7. október 1975 í máli nr. 182/1973 sem birtur er ídómasafni þess árs á bls. 713. Ákvæði um skaðabætur fyrir óbeint tjón, svo semmissi hagnaðar og tjón sem rekja má til samdráttar eða stöðvunar í framleiðslueða viðskiptum vegna vanefnda, er nú til dæmis að finna í 1. mgr. 67. gr. laganr. 50/2000 um lausafjárkaup og 1. og 2. mgr. 59. gr. laga nr. 40/2002 umfasteignakaup. Þaðafleidda tjón sem áfrýjandi freistar að fá bætt í máli þessu felst nánartiltekið í þeim tekjum sem hann telur sig hafa orðið af í rekstri verslunarsinnar af völdum stefnda vegna þess að hluti fatnaðar í versluninni varðóseljanlegur og skapaði ekki þær tekjur sem áfrýjandi telur að þessi söluvarahefði myndað ef tjónsatburður hefði ekki orðið. Tjónþoliber almennt sönnunarbyrði um að hann hafi orðið fyrir afleiddu tjóni og umumfang þess. Í samræmi við meginreglu einkamálaréttarfars um málsforræði aðilahefur tjónþoli almennt forræði á því hvernig hann hagar sönnunarfærslu umumdeild atriði, sbr. 1. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991. Miklum örðugleikum geturþó verið bundið að færa sönnur á umfang afleidds tjóns. Mikilvægt er að slíkrisönnunarfærslu sé markaður farvegur sem stuðlað getur að því að leiða í ljósraunverulegt rekstrartjón sem leitt hefur af munatjóni.Viðafmörkun afleidds tjóns skiptir til dæmis máli hvort tjónsatburður hefur leitttil fullkominnar rekstrarstöðvunar hjá tjónþola eða aðeins raskað starfsemihans að hluta. Í dómaframkvæmd Hæstaréttar í hinum ýmsu tegundum skaðabótamála hefurverið fallist á bætur fyrir rekstrartjón og við umfang þess verið tekið mið afmissi hagnaðar eða jafnvel tapaðri framlegð vegna tjónsatburðar. Missirhagnaðar getur endurspeglað rauntjón, til dæmis þegar tjónsatburður veldur þvíað fasteign eða lausafé fer forgörðum og rekstur stöðvast þannig að fasturkostnaður í rekstri fellur niður samfara tekjumissi. Í dómaframkvæmd hefur áhinn bóginn verið fallist á skaðabætur sem svara til tapaðrar framlegðar írekstri sem rekja má til tjónsatburðar en framlegð er þá skilgreind sem mismunurrekstrartekna og breytilegs kostnaðar. Um slíka afmörkun á rekstrartjóni vísastmeðal annars til dóms Hæstaréttar frá 20. september 2012 í máli nr. 416/2011.Verulegum vandkvæðum getur þó verið bundið að afmarka hvað telst breytilegurkostnaður og hvað fastur kostnaður í hverju einstöku tjónstilviki en um það bertjónþoli sönnunarbyrði. Umafleitt tjón gildir jafnframt sú regla skaðabótaréttar að tjónþola er skylt aðgrípa til þeirra ráðstafana sem með sanngirni má ætlast til af honum til aðtakmarka tjón sitt og getur hann ekki krafist bóta fyrir tjón sem orðið hefurvegna vanrækslu þar um.3Áfrýjandihefur freistað þess að tryggja sér sönnun um umfang rekstrartjóns síns meðöflun matsgerðar og yfirmatsgerðar. Hann markaði þeirri sönnunarfærslu farveg meðmatsspurningum þar sem óskað var annars vegar mats á hvað væri hæfileg álagningá þær vörur sem metnar voru óseljanlegar og hins vegar hver framlegð hefði orðiðaf þeim vörum. Dómkröfur áfrýjanda um bætur fyrir tapaða framlegð eru byggðar áþeim niðurstöðum yfirmatsmanna að hæfileg álagning á umræddum vörum hefði verið103,47% og framlegð af þeim „hafi getað verið“ 14.850.000 krónur. Annaryfirmatsmanna skýrði þessar niðurstöður þannig fyrir héraðsdómi: „En við vorumí sjálfu sér bara beðin um að meta hver framlegðin hefði getað verið af þessumvörum miðað við, miðað við þær forsendur sem við síðan gáfum okkur sem varmeðaltalsálagning áranna þarna tveggja á undan.“ Nánar spurður um forsendurniðurstöðunnar skýrði hann muninn á hagnaði og framlegð þannig að framlegð værimismunurinn á raunverulegu innkaupsverði vörunnar, það er kostnaðarverði hennar,og því söluverði sem fengist fyrir hana. Hins vegar gæti verið einhver annarkostnaður við söluna eins og til dæmis auglýsingar þannig að hagnaður yrðiminni en framlegð. Hann kvaðst gera ráð fyrir því að leggja hefði þurft í einhvernkostnað við að selja vöruna en yfirmatsmenn hefðu ekki verið beðnir um aðleggja mat á þann kostnað heldur aðeins hvaða framlegð varan hefði getað skilað.Af hálfustefnda hefur frá upphafi verið byggt á því að yfirmatsgerðin feli ekki í sérsönnun á rekstrartjóni áfrýjanda þar sem niðurstaða hennar um tapaða framlegðaf þeim vörum sem urðu óseljanlegar sé ekki réttur mælikvarði á raunverulegtrekstrartjón. Jafnframt hefur stefndi byggt á því að áfrýjandi hafi ekki reyntallt sem hægt var til að takmarka tjón sitt.Afmatsspurningum, svörum yfirmatsmanna við þeim í yfirmatsgerð og framburðiannars þeirra fyrir héraðsdómi um forsendur sem þar voru lagðar til grundvallarverður ráðið að í niðurstöðu hennar um tapaða framlegð felist aðeins mat átekjum sem áfrýjandi hefði getað haft af því að selja þá vöru sem varðóseljanleg að frádregnum kostnaði við öflun hennar en ekki mat á öllum breytilegumkostnaði við að afla þeirra tekna. Yfirmatsgerðin hefur samkvæmt því ekki aðgeyma mat á áhrifum tjónsatburðarins á framlegð af rekstri áfrýjanda.Fyrirliggur að verslun áfrýjanda var aðeins lokuð frá 13. til 24. mars 2015 en eftirþað var rekstri hennar haldið áfram. Verulegur hluti af lager verslunarinnarvarð óseljanlegur við tjónsatburðinn en ekki er vitað hversu stór hluti það var.Jafnframt liggur fyrir að áfrýjandi hafði 37.712.774 króna tekjur af vörusölu áárinu 2014 en 35.913.524 króna tekjur af vörusölu á árinu 2015, þegar sölutölursamkvæmt ársreikningi að fjárhæð 40.997.373 krónur hafa verið leiðréttar umfjárhæð sem nemur 5.096.012 króna vátryggingabótum. Þá voru tekjur áfrýjanda afvörusölu 48.845.684 krónur á árinu 2016. Þrátt fyrir framangreint varmatsmönnum ekki falið að bera tekjur af vörusölu og framlegð í versluninnieftir tjónsatburðinn 13. mars 2015 saman við tekjur af vörusölu og framlegðsama tímabils á árunum 2014 og 2016 og afmarka og meta með þeim hætti raunverulegáhrif tjónsatburðarins á framlegð í verslunarrekstri áfrýjanda. Í málinuliggja ekki fyrir skjallegar upplýsingar um hvernig áfrýjanda gekk að afla sér fatnaðartil að hafa á boðstólum í verslun sinni í stað þess fatnaðar sem varðóseljanlegur við tjónsatburðinn 13. mars 2015. Fyrir héraðsdómi barfyrirsvarsmaður áfrýjanda að verslunin hefði verið með „mikið svona klassískarvörur, danskar vandaðar vörur sem ég panta mikið bara inn í aftur, er alltaf aðselja sömu vörurnar eins, svona vandað og sem að bara gengur alltaf og ... meðundirföt, snyrtivörur, fatnað.“ Þá kvaðst fyrirsvarsmaðurinn hafa misst megniðaf því sem átt hafi að selja í versluninni það sem eftir lifði sumri.Í bréfum sem lögmaður áfrýjanda sendi vátryggingafélagihans 6. júlí 2015 og stefnda 28. apríl 2016, þegar rúmt ár var liðið frátjónsatburði, voru settar fram kröfur meðal annars um bætur vegna rekstrartapssem byggðar voru á mismun á sölutölum verslunarinnar mánuðina mars til júníárið 2014 og sölutölum sömu mánaða árið 2015 en sá mismunur nam 6.883.990krónum. Framburðurfyrirsvarsmanns áfrýjanda, umrædd framsetning kröfugerðar vegna rekstrartjónsfram á sumar 2015 og þær upplýsingar sem liggja fyrir úr rekstri áfrýjandabenda sterklega til þess að hann hafi dregið úr rekstrartjóni sínu á síðarihluta ársins 2015 með því að afla sér söluvöru í stað þeirrar sem varðóseljanleg við tjónsatburðinn, en þá vöru fær áfrýjandi bætta á kostnaðarverði samkvæmtniðurstöðu þessa máls. Framburður annars yfirmatsmanns fyrir héraðsdómi um þanntíma sem taki að afla fatnaðar til sölu í verslun hér á landi virðist eingöngu byggðurá eigin reynslu en ekki upplýsingum úr verslunarrekstri áfrýjanda og hefur þvíekki þýðingu við úrlausn málsins.Samkvæmtöllu framansögðu er fallist á með stefnda að yfirmatsgerð sú sem áfrýjandihefur aflað og byggir dómkröfur sínar á endurspegli ekki umfang rekstrartjónshans og að niðurstöður matsgerðarinnar verði ekki lagðar til grundvallar viðákvörðun skaðabóta vegna afleidds tjóns áfrýjanda. Áfrýjandiber ábyrgð á því hvernig hann hefur kosið að haga sönnunarfærslu sinni. Þótt umfangafleidds tjóns áfrýjanda sé samkvæmt framansögðu ósannað er fallist á meðLandsrétti að skilyrði séu til að dæma honum skaðabætur að álitum vegna slíks tjónsúr hendi stefnda. Viðákvörðun skaðabóta að álitum verður, eins og fram kemur í forsendum hinsáfrýjaða dóms, að gæta hófs enda á ekki að geta falist ávinningur í því að ekkiliggi fyrir sannanir um fjárhæð tjóns, sbr. dóm Hæstaréttar 3. maí 2018 í málinr. 321/2017. Þegar litið er til þeirra gagna og upplýsinga sem liggja fyrir ímálinu um tekjur áfrýjanda af vörusölu árin 2014, 2015 og 2016, tímabundnarekstrarstöðvun áfrýjanda, vöruþurrð og minni tekjur af vörusölu fyrstumánuðina eftir að tjónið varð er fallist á niðurstöðu hins áfrýjaða dóms umfjárhæð óbeins tjóns. Samkvæmtöllu framansögðu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur. Rétt erað málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður. Dómsorð:Hinn áfrýjaðidómur skal vera óraskaður.Málskostnaðurfyrir Hæstarétti fellur niður. Dómur Landsréttar 13. desember 2019.Mál þetta dæma landsréttardómararnir Aðalsteinn E. Jónasson,Eiríkur Jónsson ogRagnheiður Harðardóttir.Málsmeðferð ogdómkröfur aðilaÁfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 29. mars 2019. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Norðurlands eystra 4. mars 2019 í málinu nr. E-74/2018.2Áfrýjandi krefst aðallega sýknu af kröfu stefnda ogmálskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti. Til vara krefst áfrýjandi þess aðkrafa stefnda verði lækkuð verulega og málskostnaður í héraði felldur niður enstefnda verði gert að greiða honum málskostnað fyrir Landsrétti. 3Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms ogmálskostnaðar fyrir Landsrétti. Niðurstaða 4Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest súniðurstaða að áfrýjandi beri skaðabótaábyrgð á því tjóni sem stefndi varð fyrirvegna ryks sem barst inn í verslun hans við framkvæmdir á vegum áfrýjanda ímars 2015.5Töluleg krafa stefnda er í tveimur liðum. Annars vegar erkrafist 14.358.508 króna vegna innkaupsverðs þess hluta lagers stefnda sem varðóseljanlegur en hins vegar 14.850.000 króna vegna þeirrar framlegðar sem orðiðhefði af sama hluta lagersins. Í báðum tilvikum byggir stefndi á yfirmatsgerðdómkvaddra manna og í hinum áfrýjaða dómi var fallist að fullu á báðakröfuliði.6Um fyrri kröfuliðinn kemur fram í yfirmatsgerð að vörurnarsem teknar voru af lager stefnda hafi allar skemmst af völdum steinryks sem íþær barst, að þær hafi ekki verið seljanlegar úr versluninni eftir það og aðinnkaupsverð þeirra hafi verið 14.358.508 krónur. Er yfirmatsgerðin að þessuleyti til samræmis við það sem fram kemur í gögnum málsins um afstöðustarfsmanna Vátryggingafélags Íslands hf. sem og þá undirmatsgerð sem fyrirliggur í málinu. Samkvæmt framangreindu hefur stefndi fært sönnur á að vörurnarhafi farið forgörðum og að innkaupsverð þeirra hafi numið fyrrgreindri fjárhæð.Ekki eru efni til að færa þá fjárhæð niður enda er meginreglan við ákvörðunbóta þegar hlutur fer forgörðum sú að bætur skuli miðast við innkaupsverð, aðfrádreginni hæfilegri verðrýrnun vegna aldurs, notkunar, minnkaðs notagildis ogannarra atvika, en síðargreindu atriðin verða ekki talin geta leitt tilfrádráttar í málinu. Þá verður í ljósi framangreindra gagna að hafnasjónarmiðum áfrýjanda um að stefndi hafi ekki gripið til nægilegra ráðstafanatil að takmarka tjón sitt. Verður fyrri kröfuliðurinn því tekinn til greina aðfullu.7Síðari kröfuliðurinn byggist á niðurstöðu yfirmatsgerðar umframlegð af þeim vörum sem metnar voru óseljanlegar, en í yfirmatsgerðinnisegir að framlegðin „hafi getað verið“ 14.850.000 krónur. Samkvæmt gögnum semliggja fyrir í málinu og stafa frá stefnda var verslun hans lokuð frá 14. til25. mars 2015 þegar hún var opnuð að nýju. Ljóst er að stefndi varð að kaupaaðrar vörur í stað þeirra sem ónýttust, enda var þar um að ræða meira en 60% aflager hans samkvæmt fyrirliggjandi yfirliti. Samkvæmt sama yfirliti seldistefndi vörur fyrir 2.279.912 krónur frá upphafi árs til 14. mars 2015, en afársreikningi stefnda 2015 má ráða að heildarsala ársins hafi numið 40.997.373krónum. 8Af framangreindu er ljóst að sala stefnda eftir enduropnunverslunarinnar 25. mars til ársloka 2015 svarar til 38.717.461 krónu, sem ernokkuð meira en öll sala ársins 2014. Í kröfu stefnda felst að til viðbótarframlegð vegna þeirra viðskipta sem urðu eftir enduropnunina fái hann einnigætlaða framlegð af sölu alls þess varnings sem ónýttist. Með því móti yrðistefndi í reynd settur í sams konar stöðu og ef allar vörurnar sem ónýttust,eða rúmlega 60% lagersins, hefðu selst frá 14. til 25. mars 2015. Hefur á enganhátt verið gert líklegt að af svo umfangsmikilli sölu á árinu 2015 hefði getaðorðið. Þá benda fyrirliggjandi ársreikningar skýrlega til þess að tjón stefndayrði ofbætt ef krafa hans yrði tekin að fullu til greina. Árið 2014 varð 17.329króna tap af rekstrinum, árið 2015 3.083.849 króna tap og árið 2016 1.813.729króna hagnaður. Ef fallist yrði á kröfu stefnda að fjárhæð 14.850.000 krónuryrði hagnaður vegna ársins 2015 verulegur og í engu samræmi við reksturinn áárunum 2014 og 2016. Í ljósi þess sem hér hefur verið rakið verður ekki taliðað svar yfirmatsmanna við framangreindri spurningu endurspegli rauntjón stefnda,en yfirmatsmenn voru eðli málsins samkvæmt bundnir af matsspurningunni, semeinskorðaðist við mat á framlegð viðkomandi varnings. 9Á hinn bóginn verður að telja að stefndi hafi með framlögðumgögnum sýnt nægilega fram á að hann myndi einhvern hagnað hafa haft af þeim hlutalagersins sem ónýttist og að hann hafi aðhafst nægilega í því skyni að sýnafram á tjón sitt svo að honum verði dæmdar bætur að álitum. Við ákvörðunskaðabóta með þeim hætti verður að gæta hófs enda á ekki að geta falistávinningur í því að ekki liggi fyrir fullar sönnur um fjárhæð tjóns. Þykjabæturnar, að virtum öllum gögnum og atvikum, hæfilega ákveðnar 3.000.000 króna.0 Samkvæmt framansögðuverður áfrýjandi dæmdur til að greiða stefnda samtals 17.358.508 krónur, aukvaxta og með frádrætti líkt og í dómsorði greinir, en um þau atriði er ekkiágreiningur milli aðila. 1 Ákvæði héraðsdóms ummálskostnað er staðfest og áfrýjanda verður gert að greiða málskostnað fyrirLandsrétti líkt og í dómsorði greinir. Dómsorð:Áfrýjandi,Sportver ehf., greiði stefnda, Stefu ehf., 17.358.508 krónur, með vöxtumsamkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 13. mars2015 til 17. júní 2018, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu lagafrá þeim degi til greiðsludags, allt að frádregnum 5.096.012 krónum semgreiddar voru inn á kröfuna 8. maí 2015. Ákvæðihéraðsdóms um málskostnað er staðfest.Áfrýjandigreiði stefnda 500.000 krónur í málskostnað fyrir Landsrétti. Dómur Héraðsdóms Norðurlands eystra4. mars 2019Mál þetta var höfðað 17. maí 2018 og fyrst dómtekið föstudaginn 14. desember sama ár. Þar sem ekkireyndist unnt sökum embættisanna dómara að kveða upp dóm innan lögmælts frestsvar málið flutt að nýju og dómtekið 27. febrúar 2019. Stefnandi er, Stefa ehf., Laxagötu 3b, Akureyri, enstefnda er Sportver ehf., Gleráreyrum 2, Akureyri. Stefnandi krefstþess að stefni verði dæmdur til að greiða stefnanda 29.208.508 krónur, meðvöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá13. mars 2015 til 8. janúar 2018, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr.sömu laga frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádregnum 5.096.012 krónumsem greiddar hafi verið inn á kröfuna 8. maí 2015. Þá krefst stefnandimálskostnaðar. Stefndi krefst aðallega sýknu en til vara að kröfurstefnanda sæti verulegri lækkun. Þá krefst hann málskostnaðar.I Mál þetta varðarskaðabótakröfu stefnanda á hendur stefnda vegna rykmengunar sem barst inn íverslun stefnanda og rakin var til vinnu við endurbætur í húsnæði stefnda.Deila aðilar um hvort skaðabótaskylda hvíli á stefnda vegna tjónsins og hvertumfang þeirrar bótaskyldu á með réttu að vera. Fram kom við munnleganmálflutning að stefndi bæri ekki brigður á að umrædd rykmengun hefði stafað fráframkvæmdum á hans vegum, en hafnar því að hann beri skaðabótaábyrgð á þeirrimengun. Umræddur atburðurátti sér stað að Hafnarstræti 99-101, fyrstu hæð en þar rak stefnandi verslunmeð tískufatnað og undirföt. Stefndi festi þar kaup á aðliggjandi verslunarrýmiog er atburðurinn átti sér stað vann hann að endurbótum þess. Fólust umræddarendurbætur m.a. í múrbroti. Liggur fyrir að starfsmenn stefnda einangruðu rýmiðmeð byggingaplasti til að koma í veg fyrir að rykmengun bærist út úr rýminu.Liggur fyrir að um kvöld þann 12. mars 2015 var unnið að múrbroti íverslunarrými stefnda en í skýrslu fyrirsvarsmanns hans fyrir dómi kom fram aðhann teldi sig hafa gengið þannig frá byggingaplasti að ekki hefði átt að verahætta á að rykmengun bærist út úr rýminu. Lýsti hann því nánar svo að eftirlokun verslana að kvöldi 12. mars 2015 hafi hann starfað við að brjóta uppgólfflísar og af því hafi stafað rykmengun. Kvað hann að til að koma í vegfyrir að ryk bærist fram á sameiginlegan gang og inn í aðrar verslanir hafihann strengt byggingaplastdúk til að loka verslunarrými sitt frá öðrum rýmum íverslunarhúsinu. Hann hafi notað tréstoðir til að festa plastið og hafi límtplastið á samskeytum til að tryggja að ryk bærist ekki fram. Um kvöldið hafivinur hans komið til hans þarna og þegar hann hafi opnað útidyr hafi komiðvindsveipur inn í rýmið. Í tilefni af því kvaðst fyrirsvarsmaðurinn hafa kannaðástand plastsins en ekki séð neitt athugavert. Um kvöldið að vinnu lokinni hafihann farið af staðnum og talið allt vera í lagi. Morguninn eftir hafi honum verið tilkynnt um rykmengunina ogkvað hann, að er hann hafi komið ástaðinn, hafi hann farið yfir plastið og fundið að plast hafi losnað frá íhorni. Í kjölfarið hafi hann í samstarfi við aðra verslunareigendur tekið þáttí að þrífa verslanirnar þar sem ryk hafi komið inn. Hafi það gengið þokkalegaog ekki hafi verið tilkynnt um tjón á öðrum verslunum. Verslun stefnanda hafihins vegar verið lokað og læst og engin tilraun gerð til að ræða við hann umþrif þar. Þá kom fram hjá fyrirsvarsmanni stefnda að töluverður vindur hafiverið umrætt kvöld. Einnig nefndi hann að umgangur væri um sameignlegan gangeftir lokun verslana vegna fólks sem ætti erindi í tónlistarskóla á annarri hæðbyggingarinnar á kvöldin. Þá kom fram hjá fyrirsvarsmanninum að hann hafi taliðstefnda hafa tryggingu gegn tjóni af því tagi sem um ræðir en það hafi komið íljós að farist hafi fyrir að skrá umrætt húsnæði hjá tryggingafélagi. Hafifélagið þegar af þeim ástæðum hafnað því að félagið bætti hugsanlegt tjón. Að morgniföstudagsins 13. mars 2015 er starfskona stefnanda kom til vinnu sá hún að rykhafði borist inn í verslunina og lá yfir vörum m.a. fatnaði sem þar var einkumtil sölu. Kallaðir voru til tjónaskoðunarmenn frá Vátryggingafélagi Íslands hf.(hér eftir kallað VÍS hf.), en stefnandi var með lausafjártryggingu hjá þvífélagi, og frá Tryggingamiðstöðinni hf. (hér eftir kallað TM hf.) en talið varí upphafi að stefndi hefði tryggingu hjá því félagi sem tæki til hugsanlegrarbótaskyldu hans. Þá gaf skýrsluÁrmann Þorgrímsson tjónamatsmaður hjá VÍS hf. Hann kvað aðspurður að hann værihúsasmíðameistari að mennt og hefði um áratugaskeið starfað sem slíkur áður enhann hafi gerst tjónamatsmaður hjá ofangreindu tryggingafélag. Í skýrslu hanskom fram að hann hefði verið kallaður í verslun stefnanda 13. mars 2015 til aðskoða þar aðstæður eftir að ryk hafi borist þar inn. Hann kvað steypuryk hafalegið yfir öllum vörum verslunarinnar. Þá kvaðst hann hafa skoðað rykvarnir áverslunarrými stefnda og að þeim hefði verið ábótavant að hans mati. Ekki hafiverið notaðar tréstoðir til að festa plastdúk við loftið heldur aðeins límbandog hann hafi séð að plastið hafi gapað frá á nokkrum stöðum. Að beiðnistefnanda kom Eiríkur Jónsson verkfræðingur í húsnæðið 16. mars 2015 og kannaðiþar aðstæður. Liggur fyrir stutt skrifleg skýrsla hans í málinu þar sem m.a.kemur fram að yfir hafi staðið vinna við að breyta húsnæði verslunar handangangsins sem verslun stefnanda stendur við og hafi það rými verið skermað fráganginum með plastdúk. Frágangur hafi verið sæmilegur og samskeyti límd. Framkemur það álit Eiríks að múrbrot í framangreindu rými og lélegur frágangurbráðabirgðalokunar á meðan hafi orsakað rykmengunina sem orðið hafi í verslunstefnanda. Þá er því einnig lýst að verslun stefnanda sé aðskilin fráfyrrnefndum gangi með glerrúðum en rifur séu á milli þeirra, auk þess sem op(ca. 0,1²) sé efst á veggnum. Eiríkur kom fyrir dóminn og lýsti aðkomu sinni ogstaðfesti ofangreinda skýrslu. Kom fram í framburði hans að er hann hafi komiðá staðinn 16. mars hafi hann meðal annars litið á frágang á rykvörn íverslunarrými stefnda. Kvað hann rykvörnina hafa falist í því að plastdúkurhafi verið límdur á veggi og við loft. Kvað hann greinilega hafa verið búið aðlaga dúkinn eitthvað þegar hann hafi komið þar að. Plastdúkurinn hafi að hansmati ekki verið loftþéttur og því ekki verið fullnægjandi til að verjastrykmengun. Aðspurður um hvort hann hefði séð missmíð eða gat á plastinu kvaðhann að umræddur plastdúkur hafi ekki verið festur með tréstoðum (lektum) eðagrind eins og oft sé gert við aðstæður sem þessar til að gera rými rykþétt. Stefnandi var meðsvokallaða „víðtæka lausafjártryggingu“ hjá VÍS hf. og eftir skoðun viðurkennditryggingafélagi að um bótaskyldan atburð væri að ræða og bætti kostnaðarverðþeirra vara sem taldar voru ónýtar að því hlutfalli sem samræmdisttryggingarskilmálum. Mun ákvörðun um að fatnaður væri ónýtur hafa verið tekin íkjölfar þess að kannað hafi verið hvort möguleiki væri á að hreinsa fatnaðinn,en ekki hafi verið talinn möguleika á því með þeim hætti að unnt væri að selja vörurnarsem nýjan tískufatnað. Í framangreindu uppgjöri var miðað við að innkaupsverðskemmdra vara væri að heildarfjárhæð 14.358.508 krónur. Í samræmi við skilmálatryggingarinnar greiddi tryggingafélagið 34.64% af tjóninu, eða 4.973.797krónur að frádregnum 10% vegna eigin áhættu stefnanda, 319.300 krónur og fékkstefnandi því greiddar 4.654.497 krónur vegna tjónsins. Að auki greidditryggingafélagið 441.515 krónur með skýringunni „ýmis kostnaður ótalinnannarsstaðar“ og kveður stefnandi að þar sé um að ræða lögmannskostnað. Meðhöndlunfatnaðarins var þannig að honum var pakkað í 52 kassa sem færðir voru í geymsluhjá VÍS hf. og munu vera þar enn. Í skýrslufyrirsvarsmann stefnanda fyrir dómari kom fram að henni hefði ekki verið unntað afla nýs fatnaðar til að selja í verslun sinni þegar í stað eftir að tjóniðvarð. Lýsti hún því nánar svo að pantanir yrði að gera með margra mánaðafyrirvara og að framleiðendur framleiddu fatnaðinn upp í pantanir en lægju ekkimeð hann á lager. Hún hafi gert tilraunir til að fá ný föt til sölu en þær hafiverið árangurslausar. Undir rekstrimálsins óskaði stefnandi dómkvaðningar matsmanns, til að svara eftirgreindumspurningum: „1. Óskað er eftir að matsmaður skoði og meti vörur sem teknarvoru af lager matsbeiðanda 26. mars 2015 og leggi mat á hvort þær hafi skemmstvegna ryks sem barst í þær aðfaranótt 13. mars 2015.2. Óskað er eftir að matsmaðurinn leggi mat á hvort vörurnarhafi verið seljanlegar eftir að ryk barst í þær þann 13. mars 2015.3. Ef matsmaðurinn telur að vörurnar hafi að hluta eða ölluleyti verið óseljanlegar, sbr. spurningu 2 þá er óskað eftir að hann leggi matá innkaupsverð varanna, sem hann metur óseljanlegar. 4. Óskað er eftir að matsmaðurinn meti hvað er hæfilegálagning á þær vörur sem hann telur að hafi verið óseljanlegar.5. Óskað er eftir að matsmaðurinn meti hver hafi veriðframlegð af þeim vörum sem hann metur óseljanlegar.“ Ragnar JóhannJónsson endurskoðandi var dómkvaddur til verksins og er matsgerð hans dagsett21. mars 2017. Svör matsmannsins viðofangreindum spurningum voru eftirfarandi í sömu töluröð.„1. Það er mat undirritaðs að þær vörur sem teknar voru aflager matsbeiðanda 26. mars 2015 hafi skemmst vegna ryks og útilokað hafi veriðað reyna að þrífa þær og gera þær með því móti söluhæfar, enda óvíst að þaðhefði tekist og/eða svarað kostnaði.2. Það er mat undirritaðs að umræddar vörur hafi ekki veriðseljanlegar sem slíkar, þ.e. sem nýjar tískuvörur, eftir að ryk komst í þærþann 13. mars 2015.3. Það er mat undirritaðs að útreikningar VátryggingafélagsÍslands hf. séu raunhæfir, þ.e. að miða kostnaðarverð lagersins við 200%álagningu með virðisaukaskatti.4. Með vísan til liðar 3 hér að framan er það matundirritaðs að hæfileg álagning sé um 200% mið virðisaukaskatti. Hins vegar erþað einnig mat undirritaðs að slíkum tískuvörum sem hér um ræðir fylgi áhættaum seljanleika og að ekki hefði tekist að selja allar vörurnar á fullu verði.Miðað við fyrirliggjandi upplýsingar um framlegð, veltuhraða birgða og bókfærtverðmæti birgða undanfarinna þriggja til fjögurra ára tel ég varfærnislegt aðreikna með 20% afföllum frá mati Vátryggingafélags Íslands hf. og að samkvæmtþví sé verðmæti birgðanna kr. 11.486.806. Miðað við það mat hefði framlegðársins 2015 orðið um 60,1% í stað þess að vera 43,4%.5. Það er mat undirritaðs að framlegðin af þeim vörum semtaldar eru óseljanlegar að teknu tilliti til affalla, samtals að verðmæti11.486.806 krónur, hefði getað orðið 50% af útsöluverði þeirra ánvirðisaukaskatts, eða um 13,9 millj. kr., það er áætlað söluverðmæti aðfrádregnu kostnaðarverði.“ Stefnandi sættisig ekki við framangreinda matsniðurstöðu og óskaði yfirmats til að svara sömuspurningum og undirmatsmaður. Til að framkvæma yfirmat voru dómkvödd þauRögnvaldur Dofri Pétursson, löggiltur endurskoðandi og Stella Leifsdóttirrekstrarfræðingur. Yfirmatsgerð þeirra er dagsett 31. Október 2017 og eru svörþeirra við matsspurningum eftirfarandi í sömu töluröð:. Eftir að hafa skoðað vörurnar og rætt við aðila hjá VÍS,er það niðurstaða okkar, að vörurnar hafi allar skemmst af völdum steinryks semí þær barst þann 13. mars 2015. 2. Við teljum að vörurnar hafi ekki verið seljanlegar úrversluninni, eftir að steinryk barst í þær þann 13. mars 2015.3. Við teljum að útreikningar VÍS á innkaupsverðivörulagersins séu raunhæfir og að innkaupsverð (kostnaðarverð) lagersins hafiverið kr. 14.358.508.4. Niðurstaðan af skoðun okkar leiddi í ljós, að forsendurfyrir álagningu voru þær sem okkur var tjáð og í samræmi við forsendur sem starfsmennVÍS notuðu við útreikning á kostnaðarverði vörulagersins. Á árinu 2015 lækkaðiVSK hlutfall úr 25,5% í 24% og innflutningstollar, sem áður voru af hluta afsöluvörum matsbeiðanda, voru felldir niður. Hvorutveggja hafði þau áhrif aðálagning hjá matsbeiðanda hækkaði á árinu 2015 frá því sem áður var, þar semlægri opinberar álögur skiluðu sér ekki að fullu í útsöluverði varanna. Hlutiaf þeim lager sem ónýttist voru nýjar vörur, keyptar á árinu 2015 og hlutieldri vörur. Til að svara spurningunni um hvað við teljum hæfilega álagningu áþær vörur sem við teljum að hafi verið óseljanlegar, þykir okkur rétt að miðavið meðalálagningu áranna 2014 og 2016, eins og hún kemur fram í ársreikningifyrir hvort ár. Álagning samkvæmt ársreikningi 2014 var 98,36% og 108,57%samkvæmt ársreikningi 2016. Ársreikning 2015 teljum við ekki marktækan í þessusambandi, í ljósi þess tjóns sem félagið varð fyrir og hér um ræðir. Við teljumþví að hæfileg álagning á þær vörur sem við teljum óseljanlegar sé 103,47%.5. Í ljósi framangreindrar niðurstöðu okkar á því hvað hafiverið hæfileg álagning á þær vörur sem ónýttust, metum við að framlegð af þeimvörum hafi getað verið kr. 14.850.000. Framangreindirmatsmenn gáfu skýrslu fyrir dómi og staðfestu matsgerð sína og svöruðu spurningumum efni hennar. II Stefnandi kveðurstefnda hafi valdið rykmengun er hann viðhafði múrbrot á eignarhluta sínum íverslunarmiðstöðinni að Hafnarstræti 99-101. Stefndi hafi gert einhverjarráðstafanir til að koma í veg fyrir að rykmengun bærist inn í aðrar verslanir íhúsinu, en þær hafi augljóslega verið ófullnægjandi. Hafi verkfræðingur á vegumstefnanda skoðað aðstæður og skilað minnisblaði sem liggi fyrir í málinu. Komiþar fram að rými þar sem vinna hafi farið fram hafi verið skermað með plastdúk,frágangur hafi verið sæmilegur og samskeyti límd. Þá kemur fram að múrbrot írýminu og lélegur frágangur bráðabirgðalokunar hafi valdið því að ryk hafiborist í verslun stefnanda. Engar aðrarframkvæmdir hafi verið í gangi í húsinu og kveðst stefnandi byggja á því aðengin önnur ástæða geti verið fyrir rykmengun í verslun hans en fyrrnefndarframkvæmdir á vegum stefnda. Þá telur hann augljóst að stefndi hafi ekki gættþess að gera nægjanlegar ráðstafanir til að fyrirbyggja að ryk bærist um húsið ogþar með í verslun stefnanda sem hafi verið rétt við þann hluta hússins semstefnandi hafi verið að breyta. Sé eðlilegt að gera þær kröfur til stefnda, semverið hafi að breyta verslunarhúsnæði, að hann gerði allt sem í hans valdistæði til að fyrirbyggja að ryk bærist inn í önnur verslunarrými. Þar sem hannhafi ekki gert það beri hann skaðabótaábyrgð á afleiðingum þeirrar vanrækslusinnar gagnvart stefnanda. Kveðst stefnandi byggja á því að tjón sem af þessuhlaust hafi verið fyrirsjáanlegt í ljósi þess að stefndi hafi verið að vinnavið múrbrot inni í verslunarmiðstöð. Er starfsmaðurstefnanda hafi komið til vinnu að morgni 13. mars 2015 hafi hann orðið var viðað ryk hafi verið yfir öllu í versluninni. Þetta hafi reynst vera múrryk oghafi það borist í allan fatnað í versluninni. Hafi það verið mat kunnáttumannaað hluti varanna væri óseljanlegur þar sem ekki væri hagt að hreinsa rykið úrfötunum án þess að á þeim sæist. Hafi Vátryggingarfélag Íslands hf. talið ogverðmetið vörur sem félagið taldi óseljanlegar og liggi gögn um þetta fyrir ímálinu. Félagið hafi síðan greitt bætur til stefnanda og séu umræddar vörur ívörslum þess. Þetta mat kveður stefnandi að hafi verið staðfest meðyfirmatsgerð sem liggi fyrir í málinu. Kveður stefnandi að fjárkrafa hans sébyggð á umræddri yfirmatsgerð. Vísar stefnanditil þess að verðmæti þeirrar vöru sem talin sé óseljanleg hafi verið metið14.358.508 krónur af yfirmatsmönnum en það sé innkaupsverð vörunnar sem hafiskemmst. Kveðst stefnandi krefjast þess að stefndi bæti honum þetta tjón. Í yfirmatsbeiðnihafi verið óskað eftir að yfirmatsmenn leggðu mat á hver hefði orðið framlegðaf þeim vörum sem metnar voru óseljanlegar. Meta matsmenn tapaða framlegð miðaðvið meðalálagningu áranna 2014 og 2016 eins og hún komi fram í ársreikningumstefnanda. Niðurstaða yfirmatsmanna sé að framlegðin hefði orðið 14.850.000krónur af hinum óseljanlegu vörum. Kveðst stefnandi gera kröfu um að stefndibæti honum þetta tjón. Stefnandi hafi haldið rekstri sínum áfram og hafi þurftað taka lán til að kaupa inn í verslunina að nýju. Sé byggt á því að stefnandihafi greitt allan breytilegan og fastan kostnað af rekstri sínum án þess aðnjóta framlegðar af þeirri vöru sem talin hafi verið óseljanleg með tilheyrandiáhrifum á afkomu í rekstrinum. Hann telji því hluta af tjóni sínu vera hinatöpuðu framlegð sem hann hefði haft af sölu hinnar skemmdu vöru. Við það sémiðað að við mat á tjóni stefnanda að þessu leyti sé ekki beitt hefðbundnumaðferðum við að finna út ætlaðan hagnað af sölu á þeim vörum sem metnar hafiverið óseljanlegar. Ástæðan sé sú að stefnandi hafi haldið áfram rekstri oghafi þegar greitt allan breytilegan og fastan kostnað af rekstrinum. Súframlegð sem yfirmatsmenn telji að hafi tapast sé því beint tjón stefnanda semhann krefjist að stefnandi bæti. Þá vísar stefnanditil þess að innborgun á kröfuna stafi af greiðslu Vátryggingarfélags Íslandshf. inn á hana. III Stefndi kveðstbyggja sýknukröfu sína á því að ekki sé sannað að tjón stefnanda megi rekja tilskaðabótaskyldrar háttsemi stefnda eða starfsmanna á hans vegum, enda hafiallur umbúnaður við verkið verið eins góður og ætlast hafi mátt til við þessaraðstæður. Fullyrðingar í stefnu um frágang á vettvangi séu byggðar áminnisblaði nafngreinds verkfræðings sem kallaður hafi verið til af hálfulögmanns stefnanda þremur dögum eftir tjónsatburð. Ekki sé að sjá að stefndahafi verið gert viðvart eða honum gefinn kostur á að koma sjónarmiðum sínum áframfæri við verkfræðinginn. Í minnisblaðinu segi að það rými þar sem múrbrothafi farið fram hafi verið skermað frá ganginum með plastdúk og frágangur hafiverið „…sæmilegur, samskeyti límd.“ Enn fremur segi: „Múrbrot í rýminu oglélegur frágangur bráðabirgðalokunar á meðan er talin hafa orsakað rykmenguninayfir í húsnæði Rósarinnar. Veggurinn milli Rósarinnar og gangsins er úr gleri,rifur eru milli glerrúðanna auk þess sem op (ca. 0,1 m²) er efst í veggnum framá ganginn. Stefndi kveðstbenda á að skoðun verkfræðingsins hafi farið fram þremur dögum eftirtjónsatburðinn og sé því ekki ótvíræð sönnun um ástandið eins og það hafi veriðþegar hann átti sér stað. Þannig sé ekki hægt að útiloka að frágangur áplastdúknum hafi verið að einhverju leyti breyttur t.d. hafi límingar losnað. Stefndi vekiathygli á að fram komi í minnisblaðinu að glerveggur milli Rósarinnar oggangsins sem sé milli verslunarrýmanna sé þannig úr garði gerður að rifur séumilli glerrúða og auk þess sé op efst á honum fram á ganginn. Þarna komi framað hönnun á verslunarrými stefnanda virðist vera með þeim hætti að ryk eigimjög greiða leið inn í rýmið. Stefndi kveðst hafna því að hann beri ábyrgð áþessu og telur það vera á eigin ábyrgð stefnanda að sjá til þess að húsnæðihans sé rykþétt, einkum í ljósi þess að þar séu vörur sem viðkvæmar séu fyrirryki. Því sé ekki um saknæmt gáleysi að ræða af hálfu stefnanda, enda hafi hanngert það sem til hafi mátt ætlast af honum til að koma í veg fyrir að rykbærist frá framkvæmdum hans og ylli skaða. Ef frágangur á verslunarrýmistefnanda sjálfs hefði verið með forsvaranlegum hætti hefði tjónið aldrei orðiðog því sé um eigin sök stefnanda að ræða. Stefnandi berisönnunarbyrði fyrir því að tjón hans megi án vafa rekja til saknæmrar háttsemistefnda. Stefndi byggi á því að sú sönnun liggi ekki fyrir. Ekki hafi veriðaflað sönnunargagna um hvernig ástandið hafi verið strax eftir tjónsatburðinnt.d. með ljósmyndum eða lögregluskýrslum. Varðandi varakröfuum lækkun dómkrafna kveðst stefndi byggja á því að þrátt fyrir aðstefnufjárhæðin sé byggð á fyrirliggjandi yfirmatsgerð sé kröfufjárhæðinósönnuð, en stefnandi beri sönnunarbyrði fyrir fjárhæð tjóns síns. Stefnufjárhæðin sésamsett úr tveimur fjárhæðum; annars vegar innkaupsverði vörunnar og hins vegaraf framlegð af sömu vörum, samkvæmt mati yfirmatsmanna. Stefndi kveðst mótmælaþví að bótakrafa sé byggð á tapaðri framlegð eins og gert sé. Framlegð séskilgreind þannig að um sé að ræða tekjur að frádregnum breytilegum kostnaði.Framlegð sé ekki sama og hagnaður því fyrirtæki þurfi einnig að borga fastankostnað, sem sé m.a. laun starfsmanna, húsnæðiskostnaður, rafmagn, hiti,vaxtakostnaður o.fl. Stefndi kveðst benda á að matsmennirnir meti einungisframlegð en ekki tapaðan hagnað, enda ekki um það beðnir. Ljóst sé að matistefnda að stefnandi hafi haft verulegan fastan kostnað við rekstur verslunarsinnar svo sem vinnulaun og vaxtakostnað og kveðst stefndi vísa um það tilframlagðra ársreikninga stefnanda. Þessi kostnaður hefði komið fram að fulluþótt tjónið hefði ekki orðið og dregist frá framlegð. Engin tilraun hafi veriðgerð af hálfu stefnanda til að sanna tapaðan hagnað og verði hann að berahallann af þeim sönnunarskorti. Stefndi byggi því á þeirri málsástæðu að hafnaberi þessum þætti í bótakröfu stefnanda algerlega, því aðeins sé heimilt aðbæta tapaðan hagnað en ekki tapaða framlegð, enda sé töpuð framlegð ein og sérekki raunverulegt fjártjón. Stefndi kveðstjafnframt byggja á því að stefndi hafi ekki reynt allt sem hægt hafi verið tilað takmarka tjón sitt. Bendir stefndi á að jafnvel þótt vörurnar séu taldaróseljanlegar sé alkunna að nánast allt megi selja fyrir eitthvert verð og þvíhefði mátt minnka tjónið hefði það verið reynt til þrautar. Þá hafi ekki veriðtekið tillit til þess að alltaf má gera ráð fyrir einhverjum afföllum afsöluvörum. Stefndi kveðstvísa til almennu skaðabótareglunnar og meginreglna skaðabótaréttarins tilstuðnings kröfum sínum. Varðandi kröfu um málskostnað vísar hann til 1. mgr.130. gr., sbr. 129. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Við munnleganmálflutning mótmælti stefndi einnig upphafsdegi dráttarvaxta og kvað kröfunasem beint var að umbjóðanda sínum ekki hafa verið nægilega skýra er honum varsent afrit yfirmatsgerðar með bréfi lögmanns stefnanda 8. Desember 2017. IVÍ máli þessu er óumdeilt að það ryk sem barst inn íverslun stefnanda aðfaranótt 13. mars 2015 gat aðeins stafað frá framkvæmdum ávegum stefnda handan gangsins í verslunarmiðstöð þeirri þar sem báðir aðilarvoru með verslunarpláss. Þá liggur fyrir að stefndi hafði gert tilraun til aðvarna því að ryk bærist fram á sameiginlegan gang með öðrum verslunum. Fyrirliggur að er fyrirsvarsmaður stefnda kom í verslunarpláss sitt umræddan morgunveitti hann því athygli að plast hafði rifnað frá. Í framburði vitna,skoðunarmanns tryggingafélags og verkfræðings sem stefnandi fékk til að kannaaðstæður kom fram að hvorugur þeirra taldi rykvarnir hafa verið fullnægjandi ogkvaðst annar þeirra hafa séð að byggingaplast gapti við loft. Þykir meðframburði fyrirsvarsmanns stefnda og framangreindra tveggja vitna, verða aðleggja til grundvallar að umbúnaður á byggingaplasti því sem stefndi setti upphafi verið með þeim hætti að ekki hafi verið fulltryggt að ryk bærist ekki íaðrar verslanir. Er það mat dómsins að þessi vanbúnaður verði metinn stefndatil sakar og ekkert sé komið fram í málinu sem bendi til óhappatilviks eðasakar annarra manna sem stefndi ber ekki ábyrgð á. Ber hér að athuga að vindstyrkur fyrir utan verslunina,sem gæti hafa átt þátt í því að plast losnaði við umgang um útihurð er atriðisem starfsmenn stefnda hefði að réttu átt að hafa í huga er þeir gengu frárykvörnum. Þá verður að leggja til grundvallar að starfsmönnum stefnda máttivera ljóst að þeir unnu við mjög rykmengandi endurbætur á húsnæði sínu semstaðsett var í verslunarmiðstöð þar sem verslanir voru í fullum rekstri.Stefnda dugar ekki að bera fyrir sig að rifur meðframglerjum sem aðskildu verslun stefnanda frá sameiginlegum gangi hafi veriðóforsvaranlegur og ryk hafi borist inn í verslunina af þeim sökum. Verður ekkitalið að sýnt hafi verið fram á að aðgreining á verslun stefnanda frásameiginlegum gangi hafi verið ábótavant miðað við að um var að ræðaverslunarmiðstöð.Af framangreindum sökum verður lagt til grundvallar aðstefndi beri skaðabótaábyrgð á því tjóni sem varð í verslun stefnanda umræddandag. Telst og sýnt að orsakasamband var á milli tjónsins og þess vanbúnaðar árykvörnum sem fyrr er getið og er það einnig mat dómsins að tjón stefnanda hafiverið sennileg afleiðing af þeim vanbúnaði.Í málinu liggja fyrir tvær matsgerðir til sönnunartjóns þess sem stefnandi kveðst hafa orðið fyrir. Eru þær samstíga í því matiað þær vörur sem fjarlægðar voru úr versluninni í kjölfar atburðarins ogfluttar til VÍS hf. hafi allar verið skemmdar og að ekki hafi verið hægt aðselja þær sem nýjar tískuvörur. Þá fallast matsmenn einnig á að starfsmenn VÍShf. hafi réttilega metið innkaupsverð samtals að fjárhæð 14.358.508 krónur. Þarsem framangreindu mati hefur ekki verið hnekkt er það mat dómsins að stefndiberi skaðabótaábyrgð á tjóni sem framangreindri fjárhæð nemur að frádreginniþeirri greiðslu sem VÍS hf. greiddi stefnanda vegna þess.Stefndi gerir athugasemdir við að bótakrafa stefnandataki einnig til missis framlegðar af sölu umræddrar vöru og kveður að réttarasé að líta til missis hagnaðar. Hann bendir á í þessu sambandi að tap hafiverið á rekstri verslunar stefnanda samkvæmt ársreikningum sem liggi fyrir.Með yfirmatsgerð, sem ekki hefur verið hnekkt, hefurstefnandi gert nægilega líklegt að sala umræddrar vöru í verslun hans, hefðiskilað rekstrinum framlegð að fjárhæð 14.800.000 krónur. Er fallist á meðstefnanda að með yfirmatsgerð sé nægilega sannað að reksturinn hafi farið á misvið þessa fjárhæð og að sýnt sé að tjón stefnanda verði ekki fullbætt meðinnkaupsverði vörunnar einu. Liggur ekki annað fyrir en að fastur kostnaður viðreksturinn hafi verið greiddur vegna rekstrarársins 2015 og því verði að leggjatil grundvallar að framlegð vegna þeirra vara sem ónýttust hefði að fullu komiðá móti þeim kostnaði greiða þurfti. Hefur stefndi í engu reynt að hnekkjaþeirri sönnun sem í yfirmati felst og er ekki tilefni til annars en að leggjayfirmatsgerðina til grundvallar við ákvörðun bótafjárhæðar.Af hálfu stefnda hafa ekki verið færðar nægar sönnur áþað að stefnandi hafi ekki gripið til nægilegra ráðstafana til að takmarka tjónsitt. Kom fram hjá fyrirsvarsmanni stefnanda að innkaup tískufatnaðar væru gerðmeð margra mánaða fyrirvara og henni hefði því ekki verið kleift að afla nýsfatnaðar til að selja í stað þess sem eyðilagðist. Í framburði annarsyfirmatsmanna kom fram staðfesting á því að þannig væri þessu háttað ífataverslun og pantanir væru gerðar með margra mánaða fyrirvara. Þá hefur ekkiverið hnekkt því mati matsmanna að umræddur fatnaður hafi verið óseljanlegur íþví ástandi sem hann var. Að svo komnu hvílir sönnunarbyrði um hið gagnstæða ástefnda og hefur honum ekki tekist slík sönnun.Samkvæmt framansögðu verðu fallist á kröfu stefnandaeins og hún er fram sett. Upphafsdagur dráttarvaxta er ákveðinn sá dagur ermánuður var liðinn frá þingfestingu málsins, sem var 17. maí 2017, en takaverður undir með stefnda um að þá fyrst hafi honum verið birt skýrlegabótakrafa stefnanda. Með vísan til framangreinds verður stefnda gert aðgreiða stefnanda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn sú fjárhæð sem nánargreinir í dómsorði. Hefur þá verið tekið tillit til þess kostnaðar semstefnandi bar af dómkvaðningu matsmanns og yfirmatsmanna.Af hálfu stefnanda flutti málið Árni Pálsson lögmaður.Af hálfu stefnda flutti málið Arnar Sigfússonlögmaður.Halldór Björnsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan.Dómsorð Stefndi, Sportverehf., greiði stefnanda, Stefu ehf., 29.208.508 krónur, með vöxtum samkvæmt 1.mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 13. mars 2015 til 17.júní 2018, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degitil greiðsludags, allt að frádregnum 5.096.012 krónum sem greiddar voru inn ákröfuna 8. maí 2015. Stefndi greiði stefnanda 2.186.593 krónur ímálskostnað.
Mál nr. 8/2020
Kærumál Opinber skipti Dánarbússkipti Kaupmáli Eignarréttur Sameign Erlend réttarregla Lagaskil
Kærður var úrskurður Landsréttar þar sem krafa barna E heitins um að tiltekin fasteign í Bandaríkjunum félli undir opinber skipti á dánarbúi E var tekin til greina. A, eiginkona E, kærði úrskurð Landsréttar til Hæstaréttar og krafðist viðurkenningar á því að fasteignin félli ekki undir skipti á dánarbúi E. Ágreiningur aðila laut að því hvort að um eignarhald á fasteigninni færi eftir ákvæðum íslenskra lagareglna eða laga í Suður Karólínu fylki í Bandaríkjunum um svokallað JTWROS sem fæli í sér að við andlát skammlífari sameiganda ljúki eignarrétti hans og fasteignin falli þar með óskipt til hins langlífari. Í dómi Hæstaréttar kom fram að samkvæmt ólögfestum lagaskilareglum væri sú meginregla talin gilda að um erfðir færi eftir reglum þess lands þar sem arfleiðandi átti síðast heimilisfesti. Sé í lögum erlends ríkis, þar sem eign er, mælt fyrir um sérstakar reglur varðandi slíkar eignir, sem komi í stað almennra reglna, víki meginreglan fyrir sérreglunni og beri þá að beita um eignina lögum þess lands þar sem hún er. Þegar sakarefni eða málsaðilar hafi slík tengsl við erlent ríki, að til beitingar reglna þess ríkis komi fyrir íslenskum dómstólum um sakarefnið í heild eða að hluta, þurfi að heimfæra lagareglur um hið erlenda lögfræðilega fyrirkomulag sem um ræðir til réttarsviðs en við slíka heimfærslu beri almennt að styðjast við lög dómstólslandsins. Ef hið erlenda fyrirkomulag sé mjög ólíkt því sem tíðkast í dómstólslandinu eða þekkist jafnvel ekki þar geti þó verið varhugavert eða orkað tvímælis að heimfæra það til annars réttarsviðs en þess sem miðað er við í því erlenda ríki þar sem reglan á uppruna sinn. Geti við þær aðstæður verið réttlætanlegt að víkja frá meginreglunni um að heimfærsla til réttarsviðs lúti lögum dómstólslandsins og láta hana þess í stað ráðast af lögum í hinu erlenda ríki. Taldi Hæstiréttur að A hefði með framlagðri matsgerð dómkvadds manns sannað tilvist og efni þeirra bandarísku lagareglna sem málatilbúnaður hennar var reistur á. Jafnframt taldi Hæstiréttur að A hefði sannað að til eignarhalds hennar og E á fasteigninni hefði í upphafi stofnast í samræmi við umræddar lagareglur og að eignarréttur E hefði við andlát hans færst óskiptur yfir til hennar samkvæmt sömu reglum. Var krafa A um að fasteignin í Bandaríkjunum félli ekki undir opinber skipti á dánarbúi E því tekin til greina.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir ÞorgeirÖrlygsson, Benedikt Bogason, Greta Baldursdóttir, Ingveldur Einarsdóttir og KarlAxelsson.Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar 2. janúar2020 en kærumálsgögn bárust réttinum 10. sama mánaðar. Kærður er úrskurðurLandsréttar 19. desember 2019. Sóknaraðili krefst þess að viðurkennt verði aðfasteignin [...], Suður Karólínu í Bandaríkjunum, falli ekki undir skipti ádánarbúi E. Þá krefst sóknaraðili þess að varnaraðilar greiði sér óskipt kostnaðvegna meðferðar málsins í héraði og fyrir Landsrétti og Hæstarétti. Varnaraðilar krefjast staðfestingar hins kærðaúrskurðar og kærumálskostnaðar.Samkvæmt ákvörðun Hæstaréttar var málið munnlegaflutt 13. maí 2020.IÍ málinu greinir aðila á um hvort fasteignin [...],Suður Karólínu í Bandaríkjunum, falli undir skipti á dánarbúi E sem lést [...].Krafa sóknaraðila sem er eftirlifandi maki E er á því reist að um eignarhald áfasteigninni fari eftir ákvæðum laga í Suður Karólínu um svokallað „jointtenancy with the right of survivorship“, skammstafað JTWROS. Fasteignin hafi fráupphafi verið skráð eign þeirra beggja, E og sóknaraðila, samkvæmt JTWROS-reglunum.Fasteign sem lúti þeim reglum sé í óskiptri sameign tveggja eða fleiri. Viðandlát skammlífari sameiganda ljúki eignarrétti hans og falli fasteignin þá óskipttil hins langlífari. Samkvæmt reglum alþjóðlegs einkamálaréttar, sem séu hlutiíslensks landsréttar, beri hvað eignarrétt yfir fasteignum varðar að beitareglum þess lands þar sem fasteignin er, sem í þessu tilviki séu reglur í SuðurKarólínu fylki í Bandaríkjunum, sbr. meðal annars 3. mgr. 4. gr. laga nr.43/2000 um lagaskil á sviði samningaréttar. Varnaraðilar, sem eru börn E af fyrra hjónabandi,telja á hinn bóginn að þar sem E og sóknaraðili hafi verið íslenskirríkisborgarar og með lögheimili á Íslandi eigi erfðalög nr. 8/1962 og lög nr.20/1991 um skipti á dánarbúum o.fl. að gilda um dánarbússkiptin í heild ogumrædd fasteign að koma til skipta samkvæmt þeim lögum. E og sóknaraðili hafigert með sér kaupmála [...], sjö árum eftir að meint samkomulag um „jointtenancy with the right of survivorship“ eigi að hafa verið gert. Verði litiðsvo á að stofnast hafi til eignarréttar á grundvelli JTWROS- reglnanna millisóknaraðila og E við kaup fasteignarinnar sé í öllu falli ljóst að þeirrieignarréttarskipan hafi lokið við gerð kaupmálans.Með úrskurði héraðsdóms var fallist á kröfusóknaraðila um að umrædd fasteign skyldi ekki falla undir skipti á dánarbúinuen Landsréttur komst að gagnstæðri niðurstöðu í hinum kærða úrskurði. Kæruleyfivar veitt 27. janúar 2020 á grundvelli 2. mgr. 133. gr. laga nr. 20/1991, sbr.2. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, þar sem úrslit málsinsum það hvort beita eigi bandarískum eða íslenskum lögum um ágreining málsaðilagæti haft fordæmisgildi.IIE var tvíkvæntur. Með fyrri konu sinni eignaðisthann þrjú börn fædd árin [...] og eru þau varnaraðilar málsins. Fyrrahjónabandi E mun hafa lokið árið [...] og árið [...] eignaðist hann barn meðsóknaraðila. E og sóknaraðili gengu í hjónaband á Íslandi [...] og gerðu meðsér kaupmála [...]. Í honum kemur fram að sumarbústaður að Nesjavöllum íGrímsnes- og Grafningshreppi skuli vera séreign sóknaraðila en um aðrar eignirþeirra fari eftir almennum reglum hjúskaparlaga. Sameiginlegt heimilisfang E ogsóknaraðila eftir að þau gengu í hjónaband var á Íslandi.Samkvæmt bréfi utanríkisráðuneytisins [...] varsóknaraðili á árunum [...] til [...] staðarráðin við [...] hjá [...] og á [...]í [...] en hún hafði þá verið búsett í Bandaríkjunum um nokkurra ára skeið. Húnkom til starfa við [...] í [...] í lok [...] og var þar til ársloka [...]. Íbréfi ráðuneytisins segir að sóknaraðili hafi fengið ársleyfi frá störfum árið [...]til að vera með maka sínum, E, þegar hann fluttist til [...] frá [...] það ár.Sóknaraðili hafi svo aftur komið til starfa við [...] í [...] í [...] árið [...]og starfað þar til [...] þegar hún fór á eftirlaun. Um störf E í Bandaríkjunumsegir í bréfi ráðuneytisins að hann hafi hafið störf í [...] árið [...] aðloknu námi í Bandaríkjunum. Hann hafi orðið [...] við [...] hjá [...] í [...] árið[...] og starfað þar sem slíkur til ársins [...]. Frá árinu [...] til ársins [...]hafi E starfað við [...] í [...] og frá árinu [...] til ársins [...] í [...].Þá hafi E fylgt maka sínum, sóknaraðila, þegar hún fór til starfa í [...] í [...]árið [...] og dvalið þar með henni út árið [...]. 2Á árinu [...] festu E og sóknaraðili kaup á íbúðþeirri sem um er deilt í málinu en hún er staðsett [...], Suður Karólínu íBandaríkjunum. Kaupsamningur um eignina ber fyrirsögnina [...] og er hanndagsettur [...]. Í honum kemur fram að kaupendur séu [...] segir að [...] Afsal seljanda (Title to real estate) vegnaumræddra kaupa var gefið út [...]. Í því kemur fram að eigninni sé afsalað til [...]Í afsalinu er tilgreint að heimilisfang afsalshafa sé [...] Afsalið ber með sérað sama dag og það var gefið út var það vottað af lögbókanda í Suður Karólínu (Notary Public for SC) og skráðopinberri skráningu í [...] í Suður Karólínu. Þá er meðal gagna málsinseiðsvarin yfirlýsing lögmanns kaupendanna þess efnis að kaupin um íbúðina hafiátt sér stað og kaupverðið sé að fullu greitt og er yfirlýsing lögmannsinsstaðfest með áritun lögbókanda [...]. Sem fyrr greinir lést E [...]. Í málinu erágreiningslaust að eftir andlát hans lét sóknaraðili breyta skráningu áeignarhaldi íbúðarinnar yfir á sitt nafn en það hafði eins og áður er framkomið verið skráð á nöfn þeirra beggja. Meðal gagna málsins er skjal sem hefurað geyma yfirlit um skráða eigendur íbúðarinnar að [...] og er sóknaraðili þarein skráð sem núverandi eigandi. 3Á árunum [...] og [...] stofnuðu E og sóknaraðilitvo bankareikninga í Bandaríkjunum, annan í Bank of America og hinn í MerrillLynch sem síðar varð Merrill Edge. Í hæstaréttarmáli nr. 7/2020, sem er millisömu aðila og þetta mál, er deilt um hvort innstæður á bankareikningunum falliundir skipti á dánarbúi E, og er dómur í því máli kveðinn upp í dag samhliðadómi í þessu máli. 4Dánarbú Evar tekið til opinberra skipta með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur [...] ognafngreindur lögmaður skipaður skiptastjóri. Í bréfi hans [...] til HéraðsdómsReykjavíkur kom fram að ágreiningur væri milli sóknaraðila og varnaraðila umhvort fasteignin [...], félli undir dánarbússkiptin og væri þeim ágreiningivísað til héraðsdóms til úrlausnar eftir 122. gr. laga nr. 20/1991. Í bréfinukemur fram að sóknaraðili haldi því fram að samkvæmt ákvæðum laga íBandaríkjunum falli fasteignin ekki undir dánarbússkiptin heldur beint tilsóknaraðila og beri að beita bandarískum reglum í því tilviki. Varnaraðilarhaldi því á hinn bóginn fram að íslensk lög gildi um allar eignir hins látnahvort sem þær sé að finna á Íslandi eða annars staðar og falli fasteignin þvíundir dánarbússkiptin jafnt sem aðrar eignir hins látna. Með bréfi skiptastjóratil héraðsdóms fylgdi greinargerð lögmanns sóknaraðila [...] til skiptastjóra.Í henni færir lögmaðurinn fram rök sóknaraðila fyrir því að um fasteignina gildibandarísk lög og falli hún samkvæmt þeim ekki undir skipti á dánarbúinu. Í þvísambandi vísar lögmaðurinn meðal annars til ritsins Erfðaréttur eftir Ármann Snævarrþar sem segi að ef sérreglur gildi um erfðir að tilteknum fasteignum erlendisverði íslenskir dómstólar væntanlega að beita þeim erlendu réttarreglum er viðeigi. Ágreiningsmál um dánarbússkiptin var þingfest íHéraðsdómi Reykjavíkur [...] og er það mál hér til úrlausnar. Sóknaraðili lagðifram greinargerð af sinni hálfu 7. september 2018 og greinargerð varnaraðilavar lögð fram 9. nóvember sama ár. Í þinghaldi 21. desember 2018 lagði sóknaraðilifram matsbeiðni en breytti matsspurningu með bókun í þinghaldi 25. janúar 2019.Í þinghaldi 28. sama mánaðar var Víðir Smári Petersen lögmaður kvaddur til aðframkvæma hið umbeðna mat og var matsgerð hans 18. febrúar 2019 lögð fram í þinghaldi27. mars 2019. IIISpurningar þær sem lagðar voru fyrir matsmanninnVíði Smára Petersen voru eftirfarandi: „Spurning 1. Hvaða réttarreglur gilda írétti Suður Karólínu fylkis í Bandaríkjunum (tilvist og efni) um kaupsamningaum fasteign sem kveða á um að um fasteign gildi sameiginlegt eignarhald meðerfðarétti (e. joint tenancy with the right of survivorship) (SC Code 27-7-40Creation of joint tenancy; filing; severance). Spurning 2. Þess er óskað aðmatsmaður lýsi hinni erlendu réttarreglu og láti í ljós rökstutt álit á efnihennar og þá hvernig fari um eignarhald á fasteign sem um gildi „joint tenancywith the right of survivorship“ við andlát annars sameiganda fasteignarinnar.Þess er óskað að matsmaður skoði og meti efni réttarreglunnar miðað viðtímabilið 2002 til 2017.“Í matsgerðinni tilgreinir matsmaður í upphafi hvaðagögn hann hafi haft til hliðsjónar við samningu hennar. Í kafla undirfyrirsögninni „Almennt um regluna og uppruna hennar“ segir að matsgerðin fjallium réttarreglu sem nefnist „joint tenancy with the right of survivorship“, skammstafað,JTWROS, en mælt sé fyrir um hana í 40. gr., 7. kafla, 27. þáttar lögbókar SuðurKarólínu (Section 40, Chapter 7, Title27 of the SC Code of Laws). Í bandarískum rétti sé að finna ýmiseignarform sameigenda en algengustu tegundirnar séu JTWROS og „Tenancy inCommon“, skammstafað TIC. Fyrir aldamótin 2000 hafi eignarformið JTWROS sjaldanverið notað í Suður Karólínu vegna þess að lögin sem átt hafi við hafi veriðóljós. Á árinu 2000 hafi verið sett sérstök löggjöf varðandi JTWROS og eigi húnvið í þessu máli, það er 40. gr., 7. kafla, 27. þáttar lögbókar Suður Karólínu.Eignarformið sé ekki einskorðað við hjón en það hafi þó orðið vinsælt meðal þeirraí ríkinu. Til einföldunar verði í umfjöllun matsmannsins gert ráð fyrir því aðsameigendur í eignarforminu JTWROS séu tveir, þar sem sú staða sé uppi ídómsmálinu sem rekið sé fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur, en reglurnar geri ráðfyrir því að sameigendur geti verið fleiri. Miðað við þær upplýsingar semmatsmaður hafi haft verði ekki séð að réttarreglan hafi breyst á árunum 2002til 2017. Munurinn á TIC og JTWROS felist fyrst og fremst íþví hvernig yfirfærsla eignarréttar sé útfærð við andlát skammlífarisameigandans. Í tilviki TIC verði eignarhlutur hans eign dánarbús viðkomandi ogskiptist eftir almennum reglum (e. intestacy law) eða í samræmi við erfðaskráhins látna. Þessu sé öðru vísi farið í tilviki JTWROS en í stuttu máli felireglan það í sér að eign sé í sameign á meðan sameigendur séu á lífi en viðandlát hins skammlífari eiganda renni eignin ásamt öllum réttindum og skyldumtil langlífari sameiganda. Í þessu felist að hinum sameiginlegu hagsmunum, semJTWROS feli í sér, ljúki við andlát skammlífari sameigandans og eigi hinnlanglífari í kjölfarið rétt á stærri hlut í eigninni. Í bandarískum rétti séekki litið svo á að eignarhluti hins skammlífari færist til þess sem eftir lifieða að hann erfi eignarhlutinn heldur að hagsmunum hins látna einfaldlega ljúkiog þar með verði hagsmunir eftirlifandi sameiganda meiri yfir eigninni en áður.Til þess að setja framangreint í annað samhengimegi segja að í tilviki TIC sé litið á hvern og einn sameiganda sem sjálfstæðaneiganda. Sameignin sé óskipt í þeim skilningi að allir sameigendur hafi rétttil þess að hagnýta eignina en eignarhaldið sé skipt þannig að hver sameigandifari aðeins með tiltekinn eignarhluta í eigninni sem geti erfst eftir almennumreglum. Af þeim sökum sé litið svo á í tilviki TIC að eignin sé í eigu margrasameigenda sem geti ráðstafað hagsmunum sínum með þeim hætti sem þeir kjósi,til dæmis með framsali eða arfleiðslu. Í tilviki JTWROS sé bæði hagnýtingin ogeignarhaldið sameiginlega á hendi sameigendanna og sé litið á þá sem einneiganda. Þeir deili óskiptum hagsmunum í allri eigninni og sé litið á þá semsameiginlega eigendur. Sameigandi í JTWROS geti því ekki ráðstafað hagsmunumsínum og þeir erfist ekki eftir almennum reglum enda sé litið svo á aðhagsmunir sameigandans hverfi við andlát hans.Í kafla undir fyrirsögninni „Nánar um eðlieignarformsins“ segir í matsgerðinni að við túlkun og beitingu hinnar umdeildureglu sé mikilvægt að hafa í huga að JTWROS sé eignarform í rétti SuðurKarólínu, svipað eins og sérstök sameign eða séreignarréttur séu eignarform ííslenskum rétti. Í þessu sambandi megi benda á að heiti 27. þáttar lögbókarSuður Karólínu sé „Eignir og yfirfærslur“ (Property and Conveyances) og 7. kafliþess þáttar fjalli um „Form og framkvæmd yfirfærslu eignarréttinda“ (Form andExecution of Conveyances). Á hinn bóginn sé erfitt að heimfæra eignarformiðJTWROS upp á íslenskan rétt. TIC sé að mestu leyti sambærilegt sérstakrisameign að íslenskum rétti sem felist meðal annars í því að hagnýtingarrétturyfir sameigninni sé óskiptur, þótt eignarhaldið sé skipt, og við andlát erfisthlutdeild hins látna í sameigninni eftir almennum reglum. JTWROS sé frábrugðiðeignarform að því leyti að sameigendur eigi ekki tiltekinn eignarhlut oghagsmunir sameigandans erfist ekki heldur „sameinist“ hagsmunum þess sem lengurlifir. JTWROS svipi að einhverju leyti til óðalsréttar eins og hann hafi veriðí gildistíð eldri jarðalaga. Þá megi jafnvel líta svo á að JTWROS sé nokkurskonar sjálfseignarstofnun með óskiptum hagsmunum sameigenda sem báðir hafi íumráðum sínum en eðli „stofnunarinnar“ breytist í hefðbundinn séreignarrétt viðandlát hins skammlífari sameiganda.Í kafla undir fyrirsögninni „Stofnuneignarformsins samkvæmt lögum“ segir að af (a)-lið hins umdeilda lagaákvæðislögbókar Suður Karólínu megi ráða að hægt sé að stofna til eignarformsins meðmargvíslegum hætti. Í ákvæðinu komi fram að stofnað sé til JTWROS með hverskyns skjali um eignaryfirfærslu fasteignar sem innihaldi nöfn sameigendannaásamt orðunum „as joint tenants with the right of survivorship, and not astenants in common“. Í þessu sambandi megi nefna að í dómi Hæstaréttar SuðurKarólínu 9. maí 2012 í máli nr. 27123 (Eldridge IV III gegn Eldridge) hafimaður fært eign úr tilteknum sjóði einhliða yfir á sig og eiginkonu sínasamhliða stofnun eignarformsins JTWROS. Ekki hafi verið uppi ágreiningur ímálinu um að löglega hafi verið stofnað til þess. Í kafla undir fyrirsögninni „Hvernig eign færistyfir til langlífari sameiganda að lögum“ segir að fræðilega virðist gengið útfrá því að eignarrétturinn færist sjálfkrafa (e. automatically eða immediately)yfir til langlífari sameigandans við andlát hins skammlífari en að framlagningdánarvottorðs sé nauðsynleg til þess að breyta skráningunni í fasteignaskrá. Í(b)-lið hins umdeilda lagaákvæðis komi fram að hinn eftirlifandi sameigandiþurfi að leggja fram dánarvottorð til fasteignaskrár (e. Register of Deeds) íþeirri sýslu þar sem fasteignin sé staðsett. Framlagning dánarvottorðsins felií sér staðfestingu á að hinn skammlífari sameigandi sé látinn og að hagsmunirhans í eigninni færist yfir til langlífari eiganda. Loks segir í matsgerðinni íkafla undir fyrirsögninni „Sérákvæði um túlkun ákvæðisins“ að í (c)-lið þesskomi fram að ákvæðið eigi að túlka rúmt í því skyni að ná fram viljasamningsaðilanna. Matsmaðurinn kom fyrir dóm, staðfesti að hafa unniðmatsgerðina og að hún fæli í sér rétta lýsingu á þeim réttarreglum sem þar værifjallað um. IVÞegar ágreiningsefni kemur til kasta íslenskradómstóla er algengast að þeir beiti íslenskum réttarreglum við úrlausn máls(lex fori). Aðild máls eða sakarefni kann þó að vera svo vaxið að í vissumtilvikum sé eðlilegra að beita erlendri réttarreglu en íslenskri. Alþjóðlegureinkamálaréttur eða lagaskilaréttur er það svið landsréttar sem segir til umhvers lands lögum beita beri við úrlausn ágreinings sem tengist fleiri en einuréttarkerfi. Íslenskur lagaskilaréttur er að mestu ólögfestur og reglur hansfyrst og fremst reistar á dómafordæmum, réttarvenjum, eðli máls og fræðiskoðunum.Meðal lögfestra lagaskilareglna eru lög nr.43/2000 um lagaskil á sviði samningaréttar. Þau eiga sér fyrirmynd íRómarsamningnum svonefnda (The Rome Convention) sem undirritaður var 19. júní1980 en hann var öðrum þræði byggður á 220. gr. Rómarsáttmálans (The RomeTreaty), stofnsáttmála Efnahagsbandalags Evrópu (EBE). Í athugasemdumgreinargerðar með frumvarpi til laga nr. 43/2000 kemur fram að vegna aðildarÍslands að Evrópska efnahagssvæðinu sé brýnt að íslenskar lagaskilareglur ásviði samningaréttar séu í samræmi við reglur annarra ríkja á Evrópskaefnahagssvæðinu. Of þungt sé í vöfum að Ísland gerist aðili að Rómarsamningnumen tryggja megi að í innlendan rétt séu settar reglur samhljóða ákvæðum þesssamnings, og sé það markmið frumvarpsins. Samkvæmt 2. gr. laga nr. 43/2000gilda lögin þótt þau leiði til þess að beita beri löggjöf ríkis sem er utanEvrópska efnahagssvæðisins. Um það segir í lögskýringargögnum að með ákvæði 2.gr. sé lögð áhersla á víðfeðmt gildissvið laganna. Þannig gildi þau einnigfullum fetum þótt þau leiði til þess að beitt verði reglum lands utan Evrópskaefnahagssvæðisins, til dæmis vegna þess að aðilar hafi samið um það, sbr.ákvæði 3. gr. Aðrar reglur laganna geti einnig leitt til hins sama, sbr. tildæmis 4. gr. þeirra, þegar samningur sé talinn hafa sterkust tengsl viðtiltekið land. Í máli þessu er ágreiningur um hvort fasteignin [...]í Suður Karólínu í Bandaríkjunum falli undir skipti á dánarbúi E sem fara framhér á landi. Eins og áður er rakið telur sóknaraðili, meðal annars með vísantil 3. mgr. 4. gr. laga nr. 43/2000, að um eignarrétt að fasteigninni farieftir reglum bandarískra laga og samkvæmt þeim sé umrædd fasteign séreignsóknaraðila og falli því ekki undir skiptin. Varnaraðilar telja á hinn bóginnað skipti dánarbúsins lúti í öllu íslenskum réttarreglum og samkvæmt þeim fallifasteignin undir skiptin. Í 1. gr. laga nr. 20/1991 kemur fram að eftirfyrirmælum þeirra skuli skipta dánarbúum eftir þá menn sem áttu lögheimili eðahöfðu annars fasta búsetu hér á landi á dánardægri, nema skiptin fari fram íöðru ríki eftir reglum þjóðaréttar eða ákvæðum samnings sem íslenska ríkiðhefur gert við annað ríki og hefur lagagildi hér á landi. Eins og áður er framkomið áttu sóknaraðili og E lögheimili hér á landi og höfðu hér fasta búsetu ádánardægri hans. Kemur dánarbú hans því með réttu til skipta hér á landi. Í XIV. kafla hjúskaparlaga nr. 31/1993 eru reglurum fjárskipti milli hjóna vegna hjúskaparslita o.fl. Þar segir í 2. mgr. 96. gr.að efnisreglur um skipti í þeim kafla eigi einnig við um skipti vegna andlátsmaka nema annað leiði af einstökum ákvæðum. Samkvæmt 99. gr. laganna takaskiptin til heildareigna hvors hjóna nema samningar um séreignir, reglur umlögmæltar séreignir eða fyrirmæli gefanda eða arfleiðanda leiði til annarrarniðurstöðu. Endurspeglast í þessu ákvæði sú grundvallarregla norræns réttar aðvið skipti dánarbúa fari í einu lagi fram heildarskipti sem taki til allra eigna hins látna. Erreglan á Norðurlandamálum ýmist nefnd heildarskiptareglan (princippet ombobehandlingens enhed og universalitet), eða reglan um einn arfleiðanda, eittbú og eitt uppgjör (prinsippet om skiftets enhet, ein arvelatar, eitt bu, eittuppgjer). Í reglunni felst meðal annars að dánarbússkipti sem fara fram hér álandi lúta almennt einum lögum og þá íslenskum (lex fori) og ná til allra eignabús án tillits til þess hvar þær eru eða hvort um er að ræða fasteignir eðalausafé.Samkvæmt ólögfestum lagaskilareglum í norrænumrétti og þar með talið íslenskum er sú meginregla talin gilda að um erfðir farieftir reglum þess lands þar sem arfleiðandi átti síðast heimilisfesti (avdødessidste hjemlands rett, personalstatuttet –arveladers sidste domicil, hans domicillov på dødsfaldets tidspunkt). Jafnframt er viðurkennt að sé í lögumerlends ríkis, þar sem eign er, mælt fyrir um sérstakar reglur varðandi slíkareignir, sem komi í stað almennra reglna, víki meginreglan fyrir sérreglunni.Eru þau sjónarmið sem almennt liggja því til grundvallar að beita einum lögumum öll búskiptin þá ekki talin eiga við og ber þá að beita um eignina lögumþess lands þar sem hún er (lex rei sitae). Í því felst að til viðbótar lögum íþví landi þar sem arfleifandi átti síðast heimilisfesti sé um eign beitt þeimreglum sem gilda í því landi þar sem hún er. Þegar sakarefni eða málsaðilar hafa slík tengslvið erlent ríki, að til beitingar reglna þess ríkis kemur fyrir íslenskumdómstólum um sakarefnið í heild eða að hluta, þarf að heimfæra lagareglur umhið erlenda lögfræðilega fyrirkomulag sem um ræðir til réttarsviðs. Það eróskráð meginregla í norrænum rétti sem á sér stoð í fræðiskoðunum ogdómaframkvæmd, sbr. dóm Hæstaréttar Noregs, sem birtur er í Rt. 1995, bls. 1415,og dóm Hæstaréttar Svíþjóðar, sem birtur er í NJA 1970, bls. 420, að viðheimfærslu til réttarsviðs sé meginreglan sú að stuðst er við lögdómstólslandsins (lex fori) ogað frá henni séu fáar undantekningar. Við dánarbús- og gjaldþrotaskipti, svodæmi séu nefnd, er algengt að erlent fyrirkomulag sem á reynir sé samkvæmtíslenskum rétti á sviði erfðaréttar, hjúskaparréttar, samningaréttar eðaeignarréttar. Eru það þá lagaskilareglur á þessum réttarsviðum sem eftirheimfærslu (kvalifikation) ráðaþví hvers lands lögum beitt er við úrlausn málsins. Ef erlendu fyrirkomulagi sem á reynir við úrlausnmáls fyrir íslenskum dómstólum svipar til þess sem gildir í íslenskum rétti erheimfærsla til réttarsviðs sjaldnast vandkvæðum bundin og ræðst af lögumdómstólslandsins (lex fori).Öðru máli gegnir þegar hið erlenda fyrirkomulag er mjög ólíkt því sem tíðkast ídómstólslandinu eða þekkist jafnvel alls ekki þar. Getur þá verið varhugavertog orkað tvímælis að heimfæra það til annars réttarsviðs en þess sem miðað ervið í því erlenda ríki þar sem reglan á uppruna sinn. Hefur það sjónarmið veriðorðað í kenningum norrænna fræðimanna að við þær aðstæður geti veriðréttlætanlegt að víkja frá meginreglunni um að heimfærsla til réttarsviðs lútilögum dómstólslandsins og láta hana þess í stað ráðast af lögum í hinu erlendaríki. Að þessu gættu kemur næst til skoðunar hvort svo hagi til í máli þessu.Eins og áður greinir festu sóknaraðili og E kaup áíbúðinni [...] í Suður Karólínu í Bandaríkjunum árið [...]. Í kaupsamningi ogafsali fyrir íbúðinni var tekið fram að eigendur hennar væru E og sóknaraðiliog að um eignarhald þeirra giltu fyrrnefndar JTWROS reglur. Þá var íbúðin íframhaldi kaupanna skráð opinberri skráningu með sama hætti. Samkvæmt 2. mgr. 44. gr. laga nr. 91/1991 þarf sásem í dómsmáli ber fyrir sig erlenda réttarreglu að sanna tilvist hennar ogefni. Með framlagðri matsgerð hins dómkvadda manns, sem ekki hefur verið hnekktmeð yfirmati, hefur sóknaraðili sannað tilvist og efni þeirra bandarískulagareglna sem málatilbúnaður hennar er reistur á, JTWROS-reglnanna. Jafnframthefur sóknaraðili með málatilbúnaði sínum leitt í ljós að til eignarhaldshennar og E á íbúðinni hafi í upphafi stofnast í samræmi við umræddar reglur ogað eignarréttur E hafi við andlát hans færst óskiptur yfir til hennar samkvæmtsömu reglum. Með matsgerð hins dómkvadda manns og öðrumframlögðum gögnum telst í ljós leitt að hinar svokölluðu JTWROS-reglur séu samkvæmtbandarískum rétti á sviði eignarréttar og varði fyrirkomulag á sameignarréttisem ekki þekkist í íslenskum rétti. Þá kemur einnig fram í matsgerðinni að þósvo að þessar reglur njóti vinsælda meðal hjóna í Suður Karólínu sé gildissvið þeirraekki takmarkað við hjón og geti tveir eða fleiri nýtt sér þetta eignarform, tildæmis viðskiptafélagar. Í þessu sambandi er þess að geta að þegar sóknaraðiliog E festu kaup á íbúð þeirri sem um ræðir í málinu á árinu [...] höfðu þauekki gengið í hjónaband en það gerðu þau eins og áður er fram komið í ágústárið [...]. Af framangreindu eðli hins erlenda fyrirkomulags sem á reynir ímálinu leiðir að það verður hvorki heimfært til sviðs erfðaréttar né reglna umfjármál hjóna samkvæmt íslenskum rétti. Verða íslenskar lagaskilareglur á þeimréttarsviðum því ekki lagðar til grundvallar við úrlausn málsins. Þar sem hinar erlendu réttarreglur sem við eiga ímálinu mæla fyrir um stofnun, inntak, lögvernd, yfirfærslu og lok eignarréttaryfir fasteign í sameign, og um er að ræða sérstakt tilbrigði sameignarréttar semekki þekkist í íslenskum rétti, verður að heimfæra reglurnar til sviðseignarréttar eins og gert er í Bandaríkjunum. Af því leiðir að það fer eftir íslenskumlagaskilareglum á sviði eignarréttar hvers lands lögum skuli beitt við úrlausnmálsins varðandi fasteignina. Á þetta sér og stoð í 3. mgr. 4. gr. laga nr.43/2000 en þar segir að að því marki sem samningur varði réttindi yfir fasteign,þar með talið afnotarétt, skuli þrátt fyrir ákvæði 2. mgr. ákvæðisins aðjafnaði litið svo á að samningur hafi sterkust tengsl við það land þar semfasteign er. Samkvæmt íslenskum lagaskilareglum á sviðieignarréttar skal þegar fasteign á í hlut leggja til grundvallar þær reglur semgilda þar sem fasteignin er (lex reisitae) og í því tilviki sem hér er til úrlausnar eru það hinar umrædduJTWROS-reglur í Suður Karólínu sem gilda. Á grundvelli þeirra varð sóknaraðilivið andlát E og eftirfarandi opinbera skráningu eini eigandi allrar íbúðarinnarog öðluðust aðrir erfingjar E við andlát hans enga hlutdeild í þeim eignarréttisem áður hafði tilheyrt honum. Gerð kaupmálans milli sóknaraðila og E [...] færþessari niðurstöðu ekki breytt. Er í því sambandi fyrst til þess að líta aðsamkvæmt efni sínu virðist kaupmálanum fyrst og fremst ætlað að tryggja aðsumarbústaðurinn að Nesjavöllum sé séreign sóknaraðila. Í annan stað verður aðleggja til grundvallar að til þess að kaupmálinn gæti breytt þeirrieignarréttarskipan sem komið var á við kaup íbúðarinnar hefði þurft að taka tilþess afstöðu berum orðum í honum og fylgja fyrirmælum hans síðan eftir meðlöggerningsgerð og breyttri skráningu í samræmi við efni bandarískra reglna. Þaðvar ekki gert. Verður í þessu sambandi einnig að taka mið af því sem fram kemurí matsgerð hins dómkvadda manns að við túlkun JTWROS-reglnanna eigi að túlkaákvæði þeirra rúmt í því skyni að ná fram vilja samningsaðilanna. Samkvæmt framansögðu er það niðurstaða málsins aðíbúðin [...] í Suður Karólínu í Bandaríkjunum falli ekki undir skipti ádánarbúi E. Eftir framangreindum úrslitum verður varnaraðilumgert að greiða sóknaraðila óskipt kostnað af rekstri máls þessa sem ákveðinnverður í einu lagi á öllum dómstigum eins og nánar greinir í dómsorði. Viðákvörðun um málskostnað er tekið tillit til þess að samhliða þessu máli er semfyrr greinir rekið annað samkynja mál milli sömu aðila.Dómsorð:Íbúðin [...] í Suður Karólínu í Bandaríkjunumfellur ekki undir skipti á dánarbúi E.Varnaraðilar, B, C og D, greiði óskipt sóknaraðila,A, 1.000.000 krónur í málskostnað í héraði, fyrir Landsrétti og Hæstarétti.ÚrskurðurLandsréttarLandsréttardómararnirAðalsteinn E. Jónasson, Eiríkur Jónsson og HervörÞorvaldsdóttir kveða upp úrskurð í máli þessu.Málsmeðferð ogdómkröfur aðilaSóknaraðilar skutu málinu tilLandsréttar með kæru 25. nóvember 2019 en málsgögnog greinargerð bárust réttinum 9. desember sama ár. Greinargerð varnaraðilabarst réttinum 16. desember2019. Kærður er úrskurður HéraðsdómsReykjavíkur 12. nóvember 2019 í málinu nr. [...]/2018 þar sem viðurkennt var að fasteignin [...],Suður-Karólínu í Bandaríkjunum, falli ekki undir skipti á dánarbúi E og aðbeita beri viðeigandi ákvæðum bandarískra laga um eignarhald fasteignarinnar.Kæruheimild er í 1. mgr. 133. gr. laga nr. 20/1991 um skipti á dánarbúum o.fl. 2Sóknaraðilar krefjast þess aðhinum kærða úrskurði verði hrundið og breytt á þá leið að fallist verði á aðfyrrgreind íbúð falli undir skipti á dánarbúi E. Þá krefjast sóknaraðilar þessað varnaraðila verði gert að greiða þeim málskostnað í héraði ogkærumálskostnað.3Varnaraðili krefst staðfestingarhins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.Málsatvik4Eins og nánar er rakið í hinumkærða úrskurði varðar sakarefni málsins það álitaefni hvort nánar tilgreindfasteign í Bandaríkjunum skuli falla undir opinber skipti á dánarbúi E sem lést[...]. Varnaraðili var eiginkona E heitins en sóknaraðilar eru börn hans affyrra hjónabandi. Fyrir liggur að varnaraðili og E keyptu fasteignina árið [...]og var hún þá skráð eign þeirra beggja. Óumdeilt er að í kjölfar andláts E hafieignin að frumkvæði varnaraðila verið skráð á hennar nafn eingöngu á grundvelliréttarreglu í bandarískum lögum sem nefnist í íslenskri þýðingu „sameiginlegteignarhald með erfðarétti“ (e. joint tenancy with the right of survivorship).Reglan felur efnislega í sér, samkvæmt fyrirliggjandi matsgerð um efni hennar,að eignarréttur sameigenda færist yfir á hinn langlífari við andlát hinsskammlífari.5Af hálfu varnaraðila er á þvíbyggt að fyrrgreind réttarregla bandarískra laga feli í sér að fasteignin séalfarið í hennar eigu og komi ekki til skipta í dánarbúinu og var á það fallistí hinum kærða úrskurði. Sóknaraðilar byggja á hinn bóginn á því að eignin eigiað falla undir dánarbússkiptin.Niðurstaða 6Samkvæmt 2. mgr. 96. gr.hjúskaparlaga nr. 31/1993 skulu efnisreglur um fjárskipti milli hjóna einnigeiga við um skipti vegna andláts maka nema annað leiði af lögum. Samkvæmt 1.mgr. 99. gr. sömu laga skulu skiptin ná til heildareigna hvors hjóna nemasamningar um séreignir, reglur um lögmæltar séreignir eða fyrirmæli gefanda eðaarfleiðanda leiði til annars, sbr. ákvæði 74. til 77. gr. og 94. gr. sömu laga.7Af framangreindum lagaákvæðumleiðir að allar hjúskapareignir varnaraðila falla undir skiptin á dánarbúi E enséreignir hennar standa þar fyrir utan. 8Varnaraðili og E gengu í hjónaband[...]. Í málinu liggur fyrir kaupmáli sem þau gerðu [...] eða ríflega sjö árumeftir kaupin á fasteigninni í Bandaríkjunum. Samkvæmt 1. gr. hans var nánartilgreindur sumarbústaður að Nesjavöllum við Þingvallavatn, sem þá var skráðursem eign E, gerður að séreign varnaraðila. Í 2. gr. kaupmálans var hins vegartekið fram að um aðrar eignir skyldi farið eftir almennum reglum hjúskaparlaga.9Samkvæmt 54. gr. hjúskaparlagaverður eign maka hjúskapareign nema sérstakar heimildir standi til annars. Áþetta við um eignir sem maki flytur í búið við hjúskaparstofnun eða öðlastsíðar og gegnir einu með hverjum hætti eignar er aflað að lögum. Eign verðurekki gerð að séreign maka nema fullnægt sé skilyrðum XI. kafla hjúskaparlaga umséreignir. Einu gögnin sem liggja fyrir um kaupin og eignarhaldið á umræddrifasteign í Bandaríkjunum eru kaupsamningur, afsal og vottorð lögbókanda um framsaleignarinnar. Gögnin bera með sér að um eignarhaldið hafi átt að gildafyrrgreind réttarregla bandarískra laga um „sameiginlegt eignarhald meðerfðarétti“ (e. joint tenancy with the right of survivorship) sem getur falið ísér samkvæmt fyrirliggjandi matsgerð að eignin komi ekki til skipta í dánarbúiþess skammlífara. Þrátt fyrir það verður ekki fram hjá því litið að ífyrrgreindum kaupmála varnaraðila og E, sem gerður var hér á landi sjö árumeftir kaup fasteignarinnar, er ekkert minnst á að um þá eign ætti að gildaséreignarfyrirkomulag. Gefur það að fyrra bragði til kynna að þau hafi sjálfekki litið svo á eða hafi, eftir atvikum, ákveðið að breyta því fyrirkomulagimeð gerð kaupmálans. Verður varnaraðili látin ber hallann af sönnunarskorti umhið gagnstæða en af því leiðir að ekki reynir á það álitamál hvort til greinakomi að leggja efni hinnar erlendu réttarreglu til grundvallar við mat á þvíhvort líta beri á eignina sem séreign varnaraðila fremur en hjúskapareign. Íljósi þess og að engin gögn hafa verið lögð fram í málinu sem fullnægjaskilyrðum XI. kafla hjúskaparlaga um stofnun séreignar yfir umræddri fasteignverður ekki talið að fullnægt sé því skilyrði 54. gr. hjúskaparlaga að sérstökheimild standi til annars en að telja fasteignina til hjúskapareignar sem skalsamkvæmt 1. mgr. 99. gr. hjúskaparlaga falla undir dánarbússkiptin, sbr. 2.mgr. 96. gr. sömu laga.0Í málatilbúnaði varnaraðila íhéraði var jafnframt á því byggt til vara að meta bæri samning varnaraðila og Eum kaupin á eigninni „sem erfðagerning“ í skilningi erfðalaga nr. 8/1962 „semrúmist innan heimildar 35. gr. laganna“. Eins og fyrr greinir hafa í málinueingöngu verið lögð fram gögn um kaupin á umræddri fasteign sem fullnægjaaugljóslega ekki formskilyrðum erfðalaga um erfðaskrár eða eftir atvikum umgerð annars konar „erfðagerninga“. Verður af þeim sökum ekki fallist á þessamálsástæðu varnaraðila.1Samkvæmt framangreindu verðurkrafa sóknaraðila tekin til greina. Með hliðsjón af þeirri niðurstöðu verðurvarnaraðila gert að greiða sóknaraðilum málskostnað í héraði og kærumálskostnaðeins og nánar greinir í úrskurðarorði.Úrskurðarorð:Fasteignin [...], Suður-Karólínu í Bandaríkjunumfellur undir skipti á dánarbúi E.Varnaraðili, D, greiði sóknaraðilum, A, B og C, hverjuum sig samtals 150.000 krónur í málskostnað í héraði og kærumálskostnað.Úrskurður HéraðsdómsReykjavíkur þriðjudaginn 12. nóvember 2019Mál þetta barst dómnum með málskotiBenedikts Ólafssonar skiptastjóra í dánarbúi E, samkvæmt 122. gr. laga nr.20/1991. Erindi skiptastjóra er dagsett 14. maí 2018 og barst dómnum sama dag.Aðilar málsins eru erfingjar dánarbúsins. Sóknaraðilar voru í upphafi D maki ogF sonur bæði til heimilis að […], Reykjavík, F féll frá aðild og lét málið ekkitil sín taka. Til varnar eru börn hins látna af fyrra hjónabandi, A og B báðirbúsettir erlendis og C, […], Garðabæ.I.DómkröfurSóknaraðilar krefjast þess að viðurkennt verði aðfasteignin […], […], Suður Karólínu í Bandaríkjunum, falli ekki undir skipti ádánarbúi E, kt. […] og að beita beri viðeigandi ákvæðum bandarískra laga umeignarhald fasteignarinnar.Þákrefjast sóknaraðilar þess að varnaraðilar verði úrskurðaðir til greiðslumálskostnaðar in solidum að mati dómsins. Varnaraðilar krefjast þess að íbúðað […], […], Suður Karólínu í Bandaríkjunum falli undir skipti í dánarbúi E,kt. […].Að auki krefjast varnaraðilar þessað sóknaraðilar verði, in solidum, dæmd til að greiða varnaraðilum málskostnaðsamkvæmt síðar framlögðum málskostnaðarreikningi eða samkvæmt mati dómsins. II.MálsatvikMál þetta varðar dánarbú E. Hannkvæntist tvívegis á lífsleiðinni. Í fyrra hjónabandi sínu eignaðist hann þrjúbörn sem eru varnaraðilar í þessu máli. Fjórða barnið F eignaðist hann árið […]með síðari eiginkonu sinni D. Þann [...] keypti hinn látni og D íbúð semstaðsett er við […], […], […], í Bandaríkjunum sem deilt er umí þessu máli. Kaupverð íbúðarinnar var USD […]. Íbúð þessi var í eigu D og hins látna þegar hannlést.Þann […]gengu þau E og D í hjúskap.Giftingin fór fram á Íslandi og skv. íslenskum lögum enda þau bæði íslenskirríkisborgarar.Þann […] gerðu E og D á milli sínkaupmála. Í 1. gr. kaupmálans kemur fram að sumarbústaður á […] skuli verðaséreign D á grundvelli kaupmálans. Í 2. gr. kaupmálans sagði: „Um aðrar eignirokkar en að ofan greinir skal fara að almennum reglum hjúskaparlaga. Skalkaupmáli þessi afhentur Sýslumanninum í Reykjavík til skráningar lögumsamkvæmt.“Þann […]lést E á Íslandi. Á samatíma mun D hafa látið afmá nafn E sem eiganda að eigninni og í stað þess látiðskrá eignina alfarið á sitt nafn. Þann [...] kröfðust varnaraðilarþessa máls opinberra skipta á búinu. Ástæðan fyrir því var að þeim fannst lítiðmiða áfram með skiptin og var því varnaraðilum að sögn nauðugur einn sá kosturað óska eftir opinberum skiptum.Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkursem kveðinn var upp þann 6. febrúar 2018 var dánarbú E, tekið til opinberraskipta og var Benedikt Ólafsson, hrl. skipaður til að gegna starfi skiptastjóraí dánarbúinu.Varnaraðilar mótmæla því sérstaklegaað í greinargerð sóknaraðila sé því haldið fram að hin umþrætta íbúð hafi veriðkeypt árið 2010 sem sé rangt. Hið rétta sé að íbúðin hafi verið keypt þann [...].Sóknaraðili óskaði eftirdómkvaðningu matsmanns í málinu og í þinghaldi 28. janúar sl. var G lögmaðurdómkvaddur til að svara eftirfarandi matsspurningum: „Matsspurning 1: Hvaða réttarreglurgilda í rétti Suður Karólínu fylkis í Bandaríkjunum (tilvist og efni) umkaupsamninga um fasteign sem kveða á um að um fasteign gildi sameiginlegteignarhald með erfðarétti („joint tenancy with the rightof survivorship“) (SC Code 27-7-40 Creation of joint tenancy; filing;severance).Matsspurning 2: Þess er óskað aðmatsmaður lýsi hinni erlendu réttarreglu og láti í ljós rökstutt álit á efnihennar og þá hvernig fari um eignarhald á fasteign sem um gildi „joint tenancywith the right of survivorship“ við andlát annars sameiganda fasteignarinnar.Þess er óskað að matsmaður skoði og meti efni réttarreglunnar miðað viðtímabilið 2002-2017.“Um niðurstöður matsmanns verðurfjallað í niðurstöðukafla úrskurðarins eftir því sem ástæða þykir til.III.Málsástæður og lagarök sóknaraðilaSóknaraðilar krefjastþess að viðurkennt verði að áðurnefnd fasteign í […] í Bandaríkjunum verðitalin falla utan skipta á dánarbúi E heitins og að viðurkennt verði að ákvæðibandarískra laga gildi um eignarhald að fasteigninni. Fyrir liggi aðsóknaraðili D og E heitinn voru um tíma búsett í Bandaríkjunum en þar festu þaukaup á áðurgreindri fasteign. Samkvæmt kaupsamningi um fasteignina skyldi umhana gilda svokallað sameiginlegt eignarhald með erfðarétti (e. joint tenancywith the right of survivorship) samkvæmt ákvæðum bandarískra laga. Samningurinnsé opinbert skjal, vottað af þarlendum embættismanni (lögbókanda), sbr. 71. gr.laga nr. 91/1991. Í samningnum séu þau nefnd sameiginlegir eigendur meðgagnkvæman erfðarétt. Nánar tiltekið sé um að ræða fyrirkomulag samkvæmt grein27-7-40 í 7. kafla 27. hluta „Code ofLaws“ í Suður Karólínu um myndun sameiginlegs eignarhalds meðerfðaréttindum til fasteignar. Í framlagðri þýðingu löggilts skjalaþýðanda í i-og b-lið ákvæðisins komi eftirfarandi fram: „(i) Við andlát sameiginlegseiganda og ef aðeins einn annar sameiginlegur eigandi er eftirlifandi skal ölleign hins látna sameiginlega eiganda í fasteigninni færast yfir á hinneftirlifandi sameiginlega eiganda sem telst eigandi að fasteigninni í heild semvar í eigu hinna sameiginlegu eigenda.[…](b) […] Skráning dánarvottorðsins erstaðfesting á að hinn sameiginlegi eigandi sé látinn og að hagsmunir hins látnasameiginlega eiganda eru fluttir með lagalegum hætti til eftirlifandisameiginlegs eiganda eða eigenda að fasteigninni.“Samkvæmt reglum ákvæðisins sé eiganda eignarsamkvæmt slíku fyrirkomulagi óheimilt að ráðstafa réttindum sínum án samþykkismeðeigandans. Við andlát annars aðilans flytjist eignin samkvæmt lögum til hinslanglífara og komi ekki til skipta í dánarbúi hins skammlífara. Sá langlífariverði einn eigandi fasteignarinnar og geti ráðstafað henni að vild, m.a.veðsett hana eða selt. Við andlát hins langlífara fari um eignina samkvæmtlögum um erfðir eftir hann. Þegar umrætt fyrirkomulag sé haft á eignarhaldi,þ.e. sameiginlegt eignarhald með erfðarétti þýði það að eign sú sem háð séþessu fyrirkomulagi geti hvorki komið til skipta samkvæmt erfðaskrá né reglumlaga um erfðir, heldur falli rétturinn til langlífari meðeigandans. Þettafyrirkomulag á eignarhaldi fasteigna sé þekkt í Bandaríkjunum. Samkvæmt 2. mgr. 44. gr. laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála hafi íslenskir dómstólar heimild til að beita lagareglumannars lands en Íslands. Sá sem beri fyrir sig erlenda réttarreglu verði aðleiða tilvist hennar og efni í ljós. Reynt hafi á beitingu þessa ákvæðis ídómum Hæstaréttar, þannig að hafi þýðingu fyrir úrlausn þessa máls, eins ograkið verði. Lögð er sérstök áhersla á að sóknaraðili D ogE heitinn hafi gert með sér umræddan samning um fasteignina í Bandaríkjunum ágrundvelli ákvæða bandarískra laga á þeim tíma er þau voru búsett íBandaríkjunum. Þau hafi ákveðið berum orðum að hafa tiltekið fyrirkomulag áeignarhaldi fasteignarinnar og að fara skyldi að bandarískum lögum um þaðeignarhald, m.a. eftir andlát annars þeirra eða beggja. Vilji þeirra hafi veriðmjög skýr og hljóti að teljast óumdeildur. Ítreka beri að um hafi verið að ræðafasteign í Bandaríkjunum sem D og E heitinn hafi verið sammála um að færisamkvæmt ákvæðum bandarískra laga. Samningur sóknaraðila D og E heitins hafi jafnframtsterkust tengsl við Bandaríkin og um hafi verið samið að þarlendar reglurskyldu gilda um eignarhald á fasteigninni. Þess sé því krafist að farið verðiað ákvæðum bandarískra laga um eignina og að hún komi ekki til skipta ídánarbúi E heitins.Sóknaraðilar benda einnig á meginreglu laganr. 43/2000 um lagaskil á sviði samningaréttar, en samkvæmt 3. mgr. 4. gr.laganna skuli, að því marki sem samningur varðar réttindi yfir fasteign, aðjafnaði líta svo á að samningur hafi sterkust tengsl við það land þar semfasteignin er staðsett. Sóknaraðilar vísa ennfremur til umfjöllunar fræðimannaí þessa veru. Þá geti réttlætis- ogsanngirnissjónarmið leitt til þess að mati sóknaraðila, að rétt sé að beitaerlendum lagareglum, enda markmið lagaskilareglna að leitast við að samaniðurstaða fáist í lögfræðilegum álitaefnum án tillits til þess hvar mál séhöfðað. Komi einkum til álita að beita erlendum réttarreglum ef stofnast hafitil réttinda í erlendu ríki, en að mati sóknaraðila verði í því ljósi ekki hjáþví komist að taka tillit til erlends réttar við úrlausn málsins.Þá telja sóknaraðilar, hvað sem öðru líði, aðfallast beri á kröfu þeirra í málinu með vísan til arfleiðsluheimildar 35. gr.erfðalaga nr. 8/1962. Sóknaraðilar benda á að D og E heitinn hafi gert með sérsamning samkvæmt lögum sem giltu í Suður Karólínu, Bandaríkjunum, […] um að það langlífara skyldi fá í sinn hlutalla umþrætta eign. Sóknaraðilar telja að meta beri þann samning semerfðagerning í skilningi laga nr. 8/1962 sem rúmist innan heimildar 35. gr.laganna. Af þeim sökum beri m.a. að fallast á kröfur sóknaraðila. Sóknaraðilar byggja m.a. á 35. gr.erfðalaga nr. 8/1962, 2. mgr. 44. gr., 71. gr. og IX. kafla laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála og 4. gr. laga nr. 43/2000 um lagaskil á sviðisamningaréttar, sem og óskráðum reglum á sviði lagaskilaréttar, sifjaréttar,erfðaréttar, samningaréttar og eignaréttar.Um málskostnað er vísað til XXI.kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, einkum 1. mgr. 130. gr. þeirra,sem og laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt. IV.Málsástæður og lagarök varnaraðilaVarnaraðilar benda á að hinn látni hafi veriðíslenskur ríkisborgari og um skiptin skuli því gilda íslensk erfðalög. Hinnlátni og D hafi lengi verið […] og um tíma staðsett í Bandaríkjunum. […]. Semíslenskir ríkisborgarar […] hafi þau greitt skatta og skyldur á Íslandi. Hinnlátni og D hafi alla tíð verið með lögheimili á Íslandi og eins og lög geri ráðfyrir verið skráð á sama lögheimili að […] eftir hjónaband. Í 1. gr. laga nr. 20/1991 um skipti ádánarbúum o.fl. komi fram að eftir fyrirmælum laganna skuli skipta dánarbúumeftir þá menn sem áttu lögheimili eða höfðu annars fasta búsetu hér á landi ádánardægri, en þetta sé svokölluð heimilisfestisregla. Ágreiningslaust sé ámilli aðila máls þessa að hinn látni hafi verið með lögheimili á Íslandi og þvíeigi framangreind lög við um skiptin.Varnaraðilar byggja á því að það sé viðurkenndregla í alþjóðlegum einkamálarétti á sviði erfða- og skiptaréttar, að skipti ádánarbúum skuli fara fram samfellt í tilteknu ríki og taka til allra eigna ogskulda hlutaðeigandi arfleifanda, óháð því hvar eignirnar séu niðurkomnar.Hinn látni og D eiginkona hans hafi búið viðhjúskapareignafyrirkomulag skv. hjúskaparlögum nr. 31/1993. Því komi allareignir þeirra til skipta sem hjúskapareignir að undanskildum sumarbústaðnum við[…] sem gerður var að séreign D með kaupmála. Í 54. gr. hjúskaparlaga nr. 31/1993 komi framað eign maka verði hjúskapareign nema sérstakar heimildir standi til annars ogað þetta eigi við um eignir sem maki flytji í búið við hjúskaparstofnun eðaöðlast síðar og gegnir einu með hverjum hætti eignar er aflað að lögum. Í 55.gr. sömu laga komi fram að séreign geti myndast með kaupmála hjóna eðahjónaefna, sbr. 74., 75., og 76. gr., eða fyrir ákvörðun gefanda eðaarfleiðanda, sbr. 77. gr. og einnig geti séreign verið lögmælt, sbr. 94. gr.,svo og ákvæði annarra laga þar um. Varnaraðilar byggja á því í máli þessu aðbústaðurinn á […] sé eina eignin sem uppfylli það skilyrði að hafa verið gerðað séreign en um allar aðrar eignir hins látna á Íslandi og annars staðar íheiminum gildi að þær séu hjúskapareignir hans og D og eigi að koma til skiptaeftir hann skv. ákvæðum íslenskra laga.Þegar hjónin hafi gert með sér kaupmála […] hafi legið fyrir að þau höfðu þá átt hinaumþrættu íbúð í Bandaríkjunum í sjö ár, sem keypt var árið [...]. Í 1. gr.kaupmálans komi fram að sumarbústaður að […] skuli verða séreign D á grundvellikaupmálans. Í 2. gr. kaupmálans sé síðan eftirfarandi ákvæði: „Um aðrar eignirokkar en að ofan greinir skal fara að almennum reglum hjúskaparlaga.“ Í þessuákvæði kaupmálans felist að um allar aðrar eignir þeirra hjóna skyldi faraeftir almennum reglum hjúskaparlaga m.a. hina umþrættu íbúð hverrarvarnaraðilar telja að verðmæti geti legið á bilinu USD […].Í 1. gr. laganr. 14/2004 um erfðafjárskatt komi fram að af öllum fjárverðmætum sem viðskipti á dánarbúi manns hverfi til erfingja hans skuli greiða skatt í ríkissjóð.Ef fallist yrði á málsgrundvöll sóknaraðila í þessu máli væri auðvelt fyrirarfleifanda og arfþega almennt að sniðganga þetta ákvæði með því að fara þáleið sem sóknaraðilar byggi á í þessu máli. Slíkt gangi einfaldlega ekki upp ogyrði til þess að ríkissjóður myndi verði snuðaður um gríðarlegar fjárhæðir íformi erfðafjárskatta sem hann eigi lögmætt tilkall til.-------Varnaraðilar telja að enginn fótur sé fyrirkröfum sóknaraðila um að byggja eigi á ákvæðum bandarískra laga varðandieignarhald á íbúðinni.Sóknaraðilar byggi í fyrsta lagi á því að skv.kaupsamningi um fasteignina skyldi um hana gilda svokallað sameiginlegteignarhald með erfðarétti (e. joint tenancy with the right of survivorship)skv. ákvæðum bandarískra laga. Varnaraðilar mótmæla því að þessi meinta erlendaregla sem sóknaraðilar vísa til komi til greina við skipti á dánarbúi E og íöðru lagi mótmæla varnaraðilar því að reglan hafi það innihald sem sóknaraðilarleggja upp með í málinu. Varnaraðilar benda einnig á að í greinargerðsóknaraðila sé ítrekað vísað til „ákvæða bandarískra laga“ án þess að tilgreinaá nokkurn hátt til hvaða laga sé verið að vísa. Slík vanreifun leiði til þessað líta verði fram hjá öllum slíkum tilvísunum sóknaraðila.Sóknaraðilar byggi í þessu sambandi á skjali semþeir leggi fram og hverju fylgi einhverskonar þýðing yfir á íslensku. Þegarbetur sé að gáð sé hér um sama skjalið að ræða og lagt hafi verið fram meðbréfi skiptastjóra þegar málinu var vísað til dómsins. Sá munur sé þó á aðskjalið sem fylgdi með bréfi skiptastjóra hafi verið fjórar síður en tilvísaðskjal sé aðeins tvær síður. Þetta leiði síðan til þess að enska þýðingin náiaðeins til tveggja síðna en ekki fjögurra.Varnaraðilar benda á það að þetta skjal þ.e.afsal sé ekki upprunalega afsalið, heldur einungis afrit afafsali sem dagsett er þann [...]. Samkvæmt áritun á afsalinu hafi það síðanverið skráð (e. filed) í maí 2010. Þarna sé um að ræða einhliða afsal sem séeinungis undirritað af seljanda árið [...] í viðurvist löggilts votts og sé þaðeinnig vottað af Notary Public þann sama dag. Engar undirritanir séu á afsalinuaf hálfu hins látna né D.Varnaraðilar byggja á því að framangreint skjalsé aðeins afsal á milli kaupanda og seljanda en ekki nokkuð annað. Í afsalinukomi fram að hinn látni og D hafi heimilisfangið: […] […] Reykjavík Iceland.Varnaraðilar telja að það sé með hreinumólíkindum að því sé haldið fram í málinu af hálfu sóknaraðila að afsal fyriríbúð sem sé ekki undirritað af hinum látna né D sé gagnkvæmur samningur á milliþeirra um eitthvert „joint tenant with rights of survivorship“. Slíkröksemdafærsla af hálfu sóknaraðila standist enga skoðun.Jafnframt þó viðurkennt væri að afsalið hefðieitthvað gildi á milli hins látna og D og um gagnkvæman erfðarétt væri að ræða,sé ljóst að það eina sem kæmi þá til greina væri að hið formlega skráðaeignarhald yrði á þann veg að eignin yrði skráð á D en í öllu falli kæmi eigninþá til skipta í sameiginlegu búi þeirra hjóna enda hafi hún ekki verið gerð aðséreign né hafi verið gerð bréfleg erfðaskrá vegna hennar. Í greinargerð sóknaraðila komi svo fram að nánartiltekið sé um að ræða fyrirkomulag skv. grein 27-7-40 í 7. kafla 27. hluta„Code of Laws“ í Suður Karólínu um myndun sameiginlegs eignarhalds meðerfðaréttindum til fasteignarinnar. Þessi tilvísun sóknaraðila gangi enganveginn upp því hvergi á hinum fjórum blaðsíðum afsalsins sé að finna neinatilvísun til framangreindra laga. Í greinargerð sóknaraðila sé því haldið fram aðvið andlát annars aðilans flytjist eignin samkvæmt lögum til hins langlífara ogað hún komi þá ekki til skipta í dánarbúi hins skammlífara. Varnaraðilarmótmæla þessari fullyrðingu enda komi ekkert fram um það í hinum tilvitnaðalagatexta. Sóknaraðilar hafi sönnunarbyrði fyrir því að reglan eigi viðdánarbússkipti á Íslandi og hún sé þess efnis sem þeir halda fram, sbr. og 2.tl. 44. gr. laga nr. 91/1991. Hvorugt hafi þeim tekist að sanna og sé því ljóstað íbúðin verður aldrei undanskilin við skiptin á grundvelli þessarar meintulagareglu.Varnaraðilar byggja einnig á því að ef virðulegurdómur telji að það komi til greina að skoða hvort einhver bandarísk sérákvæðium eignarhald eigi við í ljósi efnisinnihalds afsalsins að þá verði einnig aðskoða kaupmálann frá árinu [...] um leið. Af því leiði að skýrt ákvæði í 2. gr.kaupmálans á þá leið að um allar aðrar eignir hjónanna en sumarbústaðinn skulifara skv. reglum hjúskaparlaga hljóti alltaf að trompa einhver óljós ákvæði íerlendu afsali frá árinu [...] sem er þar að auki óundirritað af hálfu D oghins látna.Kröfum sínum til stuðnings vísi sóknaraðilar íöðru lagi til fordæma Hæstaréttar sem vísað sé til í aðalmeðferð en þeir dómarvirðist flestir eiga það sameiginlegt að þeim aðila sem hafi haldið fram efni erlendrarréttarreglu verði að sýna fram á að hún eigi við.Í þriðja lagi byggi sóknaraðilar á því að D oghinn látni hafi gert með sér umræddan samning um fasteignina í Bandaríkjunum ágrundvelli ákvæða bandarískra laga á þeim tíma sem þau voru búsett íBandaríkjunum. Varnaraðilar telja að hér fari sóknaraðilar rangt með því að„samningurinn“ sem sóknaraðilar vísi til í þessu sambandi sé ekki á milli D oghins látna heldur sé hér hreinlega um að ræða afsal þar sem fyrri eigandiíbúðarinnar afsalar henni til hins látna og D. Ekkert sé hins vegar fjallað uminnbyrðis réttindi á milli D og hins látna í afsalinu að öðru leyti en því aðíbúðinni sé afsalað til þeirra sameiginlega. Af framangreindu sé ekki hægt aðdraga neina aðra ályktun en þá að D og hinn látni hafa aldrei gert á milli sínneinn samning sem geti undanskilið íbúðina í Bandaríkjunum frá búskiptum Eheitins.Í fjórða lagi vísi sóknaraðilar til þess sem þaukalla meginreglu laga nr. 43/2000 um lagaskil á sviði samningaréttar og 3. mgr.4. gr. laganna. Ljóst sé að tilvísun sóknaraðila í þessi lög standist enganveginn því skýrlega komi fram í b – lið, 2. mgr., 1. gr. laganna að lögin gildiekki um skuldbindingar sem varði erfðir, þ.m.t. erfðaskrár, og samninga millihjóna um fjármál þeirra.Í fimmta lagi vísi sóknaraðilar til 35. gr. erfðalaganr. 8/1962 og virðist byggja á því að hinn látni og D hafi gert á milli sínsamning, skv. lögum sem giltu í Bandaríkjunum, um að hið langlífara skyldi fá ísinn hlut hina umþrættu íbúð við fráfall hins skammlífara og að telja verðiþann gerning sem erfðagerning sem rúmist innan heimildar 35. gr. erfðalaga.Varnaraðilar telja að þetta geti ekki staðist enda séu mjög ströng skilyrði umform vegna erfðaskráa þar sem um bréferfð er að ræða sem ekki séu uppfyllt íþessu máli og vísist um það nánar til VI kafla erfðalaga nr. 8/1962. Upplýst séað engin erfðaskrá hafi verið í gildi á milli hins látna og D og þegar þau hafigert kaupmálann árið [...] hafi komið skýrt fram að um allar aðrar eignirþeirra en sumarbústaðinn skyldi fara að almennum reglum hjúskaparlaga. Umlagarök vísa varnaraðilar til 1. gr. laga nr. 20/1991 um skipti á dánarbúumo.fl. Einnig vísa varnaraðilar til hjúskaparlaga nr. 31/1993 og þá einkum til54. og 55. gr. þeirra laga. Til viðbótar vísa varnaraðilar í 2. tl. 44. gr. laga nr. 91/1991 um það aðsá sem vill bera fyrir sig erlenda réttarreglu verði að leiða tilvist og efnihennar í ljós.Krafaum málskostnað er studd við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála. V.NiðurstaðaEkkier deilt um það í málinu að sóknaraðili og hinn látni, E, höfðu mjög sterktengsl við Bandaríkin og sóknaraðili hefur slík tengsl enn í dag að því ervirðist. Sú ráðstöfun sem þau hjónin gerðu varðandi fasteignina sem um er deilter skiljanlegri fyrir vikið. Verðurað mati dómsins ekki dregið í efa, miðað við framlögð gögn málsins, að það hafiverið vilji þeirra hjóna að það fyrirkomulag sem nefnt er „joint tenants withthe rigths of survivorship“ skyldi gilda um þessa sameiginlegu fasteign þeirra.Kemur þetta skýrt fram í skjali sem löggiltur skjalaþýðandi hefur kallað„Eignarhald á fasteign“ (e. „Title to real estate“). Skjalið er útgefið afseljanda eignarinnar til staðfestu á yfirfærslu eignarréttarins til þeirrahjóna, vottað af einum votti og jafnframt vottað og staðfest af lögbókanda íSuður-Karólínu („Notary Public for SC“) 1. maí 2005. Ekki verður talið skiptamáli þótt hjónin hafi ekki undirritað skjalið, enda ljóslega ekki gert ráðfyrir undirritun kaupenda á það. Þá ber kaupsamningur um eignina frá [...]einnig merki um þetta, en þar er kveðið á um að „Title“ sem er væntanlegafyrrnefnt skjal skuli vera á nafni E og D og í framhaldi rituð skammstöfunin„JTWROS“, sem gefur sterklega til kynna að þar sé átt við framangreinda reglu.Ekkert bendir heldur til þess að þau hafi ekki gert sér fulla grein fyrir þvíhvað fólst í þessu fyrirkomulagi, heldur í raun þvert á móti.Þráttfyrir að skjalið sem vísað er til hér að framan um eignarhald á fasteigninni séeinungis undirritað af seljanda og vottað af lögbókanda, en ekki undirritað afD og E, enda ekki gert ráð fyrir undirritun kaupenda, sbr. framangreint, verðurað líta til þess að varnaraðilar hafa ekki dregið með nokkrum hætti í efa aðþau hjón hafi keypt eignina og greitt fyrir hana, enda hverfist málið um að þaðhafi þau einmitt gert. Því verður skjalið ásamt kaupsamningi, sbr.framangreint, lagt til grundvallar við úrlausn málsins, en skjölin bera þaðbæði með sér að eignin hafi verið og sé háð þeim reglum sem nefndar hafa veriðum „joint tenants with the rigths of survivorship“ og byggt hefur verið á afhálfu sóknaraðila að gildi í málinu. Varnaraðilarbyggja á því að sóknaraðili hafi ekki sannað hvað felist í þessum reglum, þ.e.að þær geti með einhverjum hætti í sjálfu sér girt fyrir að eignin komi undirskipti á dánarbúi E. Vegna þessa ágreinings óskaði sóknaraðili eftirdómkvaðningu matsmanns til að svara tveimur matsspurningum sem lýst er í lokmálavaxtalýsingar hér að framan. Helstu niðurstöður matsmanns skulu reifaðar.Matsmaðurlýsir því að matgerðin fjalli um réttarreglu sem nefnist „joint tenancy withthe right of survivorship“ (A) og sé mælt fyrir um hana í 40. gr., 7. kafla,27. þætti lögbókar Suður Karólínu (e. Section 40, Chapter 7, Title 27 of the SCCode of Laws). Í bandarískum rétti sé að finna ýmis eignarform sameigenda, enalgengustu tegundirnar séu regla A og „Tenancy in Common“ (B). Árið 2000 hafiverið sett sérstök löggjöf varðandi A og sé hún undir í þessu máli. Matsmaðurkvaðst ekki sjá að réttarreglan hefði breyst á árunum 2002–2017.Munurinná B og A felist fyrst og fremst í því hvernig yfirfærsla eignarréttar sé útfærðvið andlát skammlífari sameiganda ef þeir eru tveir.. Í tilviki B verði eignarhlutursameigandans eign dánarbús viðkomandi og skiptist eftir almennum reglum (e.intestacy law) eða í samræmi við erfðaskrá hins látna. Þessu sé öðruvísi fariðí tilviki A, en í stuttu máli feli sú regla í sér að eign sé í sameign á meðansameigendur eru á lífi en við andlát renni eignin, ásamt öllum réttindum ogskyldum, til hins langlífari sameiganda. Í þessu felist að hinum sameiginleguhagsmunum sem regla A feli í sér ljúki við andlát skammlífari sameigandans oghinn langlífari eigi í kjölfarið rétt á stærri hlut í eigninni eða eftiratvikum allri eigninni. Í bandarískum rétti sé ekki litið svo á að eignarhluturhins látna færist yfir á þann sem eftir lifir eða að hann erfi eignarhlutinn,heldur að hagsmunum hins látna einfaldlega ljúki og þar með verði hagsmunirhins eftirlifandi sameiganda meiri af eigninni en áður.Dómkvaddur matsmaður telur mega ráða af framangreinduákvæðilögbókar Suður-Karólínu að mögulegt sé að stofna til eignarformsins meðmargvíslegum hætti. Í ákvæðinu komi fram að stofnað sé til A með hvers kynsskjali um eignaryfirfærslu fasteignar sem innihaldi nöfn sameigendanna ásamtorðunum „as joint tenants with rights of survivorship, and not as tenants incommon“. Matsmaðurinndregur þá ályktun að fræðilega virðist gengið út frá því að eignarrétturinnfærist sjálfkrafa (e. automatically eða immediately) yfir til langlífarisameigandans við andlát hins skammlífari, en að framlagning dánarvottorðs sénauðsynleg til þess að breyta skráningunni í fasteignaskrá og með slíkristaðfestingu um að hinn skammlífari sameigandi sé látinn færist þeir hagsmunirsem hann átti í eigninni yfir til hins langlífari eiganda. Þákomi fram í (c)-lið hins umdeilda lagaákvæðis að ákvæðið eigi að túlka rúmt (e.liberally) í því skyni að ná fram vilja samningsaðilanna. Matsmaðurkom fyrir dóminn og staðfesti matsgerð sína. Hvað hann eign undir þessumkringumstæðum ekki koma til skipta milli erfingja og orðaði það svo aðeignarréttur hins skammlífara ef um hjón væri að ræða hreinlega gufaði upp viðandlátið þegar þetta fyrirkomulag væri við lýði.Þýðinglöggilts skjalaþýðanda á umræddum lagaákvæðum, sem lögð hefur verið fram,staðfestir að mati dómsins meginniðurstöður matsmanns.Aðöllu framangreindu virtu telur dómurinn ljóst, eins og fyrr sagði, aðsóknaraðili og E hafi viljað hafa fasteignina sem um er deilt undir þessufyrirkomulagi, og að það hafi verið sameiginleg ákvörðun þeirra. Samkvæmtmatsgerð dómkvadds matsmanns, sem ekki hefur verið hnekkt og engir sjáanlegirhnökrar eru á, verður og að telja sýnt fram á að réttaráhrif þess að eign sésannanlega undirseld þessu ákvæði séu þau að eignarréttur færist sjálfkrafatil, í þessu tilviki, eftirlifandi maka jafnvel þegar við framvísundánarvottorðs. Ekkert bendir til þess að einhverjar ráðstafanir hafi veriðgerðar af hálfu þeirra hjóna í Bandaríkjunum til að leysa eignina undan þessumreglum, eða að ekki hafi verið stofnað til þessarar skipanar með réttum hætti ásínum tíma. Þær hafi því leitt til þess að sóknaraðili sé nú, a.m.k. samkvæmtbandarískum lögum, ein eigandi hinnar umdeildu fasteignar. Því hefur ekki veriðhnekkt.Ekkier fallist á það með varnaraðilum sem fram kemur í bókun sem lögð var fram 27.mars sl. að vangaveltur matsmanns um heimfærslu þessarar reglu yfir á íslenskanrétt skipti máli eða dragi úr gildi matsgerðarinnar. Niðurstaða matsgerðarinnarum regluna stendur þrátt fyrir það.Kemurþá til skoðunar hvort kaupmáli þeirra hjóna sem þau gerðu […] leiði til þess aðhægt sé að líta svo á að með honum hafi þau ákveðið að fella niðurframangreindar reglur, þ.e. að þær skyldu ekki lengur gilda þeirra í millum umeignina í Bandaríkjunum. Dómurinn telur það ekki tæka niðurstöðu og aðkaupmálanum hafi þannig fyrst og fremst verið ætlað að tryggja að sumarbústaðursem þar er getið skyldi vera séreign sóknaraðila og að um aðrar eignir skyldugilda almennar reglur hjúskaparlaga. Dómurinn lítur svo á að undir það ákvæði,þ.e. „aðrar eignir“, verði ekki fellt sérstakt samkomulag sem hjónin höfðu þáþegar gert og hafði gilt um nokkurra ára skeið, heldur hefði þurft að geta þesssérstaklega í kaupmálanum ef sú átti að verða raunin, auk þess sem vænta máþess að gera hefði þurft einhverjar ráðstafanir í Bandaríkjunum af því tilefni.Það athugist í þessu sambandi að þegar hjónin keyptu fasteignina íBandaríkjunum árið [...] voru þau ógift og stóð því það fyrirkomulag sem tveirlögráða einstaklingar samþykktu að skyldi gilda þeirra í millum í sjö ár áðuren þau ákváðu að gifta sig og gera kaupmála. Þá verður að líta til þess aðkaupmála er fyrst og fremst ætlað að fastsetja ákveðna skiptingu eigna ef hjónskilja. Fasteignin í Bandríkjunum hefði væntanlega skipst til helminga viðskilnað, bæði með vísan til almennra reglna og ákvæða kaupmálans. Kaupmálinnbreytti þannig engu í þeim efnum, en ekki verður hins vegar séð að með honumhafi hjónin ætlað sér að raska þeirri stöðu sem þau höfðu áður komið á umráðstöfun eignarinnar við andlát. Íljósi þess að dómurinn hefur slegið því föstu að fasteign sú sem deilt er um séí dag eign sóknaraðila, a.m.k. hefur því ekki verið haldið fram að sú sé ekkiraunin, sbr. framangreindar reglur, verður fallist á kröfur sóknaraðila og aðkaupmáli þeirra hjóna standi ekki í vegi þeirri niðurstöðu. Andspænis þeirristöðu að lögum að eignin teljist að fullu vera í eigu sóknaraðila verður ekkiséð hvernig sú krafa verður gerð, og á hvaða lagagrunni, að sóknaraðila verðigert að afhenda eignina til dánarbús E þannig að hún komi til skipta þar. Þarfþví að mati dómsins ekki umfjöllun um hvort beita eigi íslenskum eðabandarískum lögum um skiptin sjálf. Um skipti búsins gilda þannig íslensk lögen ákvæði í lögum Suður-Karólínu í Bandaríkjunum leiða til þess að fasteignþeirra hjóna í Bandaríkjunum rennur ekki til búsins, enda nú þegar eignsóknaraðila. Þáverður ekki fallist á að lög nr. 14/2004 um erfðafjárskatt geti haggaðframangreindri niðurstöðu og sú málsástæða því haldlaus. Benda má á í þvísambandi að væntanlega verður greiddur erfðafjárskattur af þessum verðmætum áÍslandi við andlát hins langlífara, þ.e. ef þau verða þá til staðar.Dómurinntelur rétt, með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga um meðferð einkamála nr.91/1991, að málskostnaður milli aðila falli niður.Fyrir sóknaraðila flutti málið ÞorsteinnEinarsson lögmaður og fyrir varnaraðila Árni Ármann Árnason lögmaður.Lárentsínus Kristjánsson héraðsdómari kveðurupp úrskurð þennan. Gætt var ákvæðis 1. mgr. 115. gr. laga um meðferð einkamálanr. 91/1991.Ú R S K U R Ð A R O R ÐViðurkennter að fasteignin […], […], Suður-Karólínu í Bandaríkjunum, falli ekki undirskipti á dánarbúi E, kt. […], og að beita beri viðeigandi ákvæðum bandarískralaga um eignarhald fasteignarinnar.Málskostnaður fellur niður.
Mál nr. 11/2020
Manndráp Brenna Ásetningur Sönnunarmat Gjafsókn
V var sakfelldur fyrir brennu og manndráp samkvæmt 1., sbr. 2. mgr. 164. gr. og 211. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa valdið eldsvoða í íbúðarhúsnæði með nánar tilgreindum hætti með þeim afleiðingum að tvær manneskjur létust. Í dómi Hæstaréttar kom fram að V hafi ekki getað dulist hverjar afleiðingar þess að kveikja eld í stofu íbúðarhúsnæðisins gætu orðið. V hafi haft raunverulega vitund um refsinæmar afleiðingar háttsemi sinnar en engu að síður látið það sér í léttu rúmi liggja hvort eldurinn breiddist út með þeim afleiðingum að mönnum yrði lífsháski búinn, stórfellt eignatjón yrði og líklegt væri að þeir sem væru á efri hæð hússins kæmust ekki undan og biðu bana. Við ákvörðun refsingar var litið til skelfilegra afleiðinga brota V. Á hinn bóginn var litið til þess að á verknaðarstundu hafi V haft lægsta stig ásetnings til beggja brotanna. Var V gert að sæta fangelsi í 14 ár. Þá var honum gert að greiða börnum og foreldrum hinna látnu bætur.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, Greta Baldursdóttir,Ingveldur Einarsdóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson.Ríkissaksóknariskaut málinu til Hæstaréttar 4. febrúar 2020 í samræmi við yfirlýsingu ákærðaum áfrýjun. Af hálfu ákæruvaldsins er þess krafist að refsing ákærða verðiþyngd. Ákærðikrefst aðallega sýknu, til vara lægstu refsingar sem lög leyfa, en að þvífrágengnu staðfestingar héraðsdóms. Þá krefst hann þess aðallega að bótakröfumverði vísað frá dómi, til vara að hann verði sýknaður af þeim, en að þvífrágengnu að þær verði lækkaðar verulega. C krefstþess aðallega að ákærða verði gert að greiða sér 6.808.773 krónur með vöxtumsamkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 31.október 2018 til 11. mars 2019, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömulaga frá þeim degi til greiðsludags, en til vara að ákvæði Landsréttar umeinkaréttarkröfuna verði staðfest. Þá krefst hún málskostnaðar úr hendi ákærða fyrirHæstarétti án tillits til gjafsóknar sem henni hefur verið veitt.D krefstþess aðallega að ákærða verði gert að greiða sér 5.000.000 króna með vöxtumsamkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 31. október 2018 til 11. mars2019, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi tilgreiðsludags, en til vara að ákvæði Landsréttar um einkaréttarkröfuna verðistaðfest. Þá krefst hann málskostnaðar úr hendi ákærða fyrir Hæstarétti ántillits til gjafsóknar sem honum hefur verið veitt.E krefstþess að ákærða verði gert að greiða sér 7.064.155 krónur með vöxtum samkvæmt 1.mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 af 5.000.000 króna frá 31. október 2018 og 4,5%ársvöxtum samkvæmt 1. mgr. 16. gr. skaðabótalaga nr. 59/1993 af 2.064.155krónum frá 31. október 2018, hvort tveggja til 23. janúar 2019, endráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 af 7.964.155 krónum fráþeim degi til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar úr hendi ákærða fyrirHæstarétti án tillits til gjafsóknar sem honum hefur verið veitt.F krefstþess að ákærða verði gert að greiða sér 5.000.000 króna með vöxtum samkvæmt 1.mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 31. október 2018 til 23. janúar 2019, endráttarvöxtum af sömu fjárhæð samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degitil greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar úr hendi ákærða fyrir Hæstaréttián tillits til gjafsóknar sem honum hefur verið veitt.G krefstþess að ákærða verði gert að greiða sér 4.364.650 krónur með vöxtum samkvæmt 1.mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 af 4.000.000 króna frá 31. október 2018 til 13.nóvember 2018, en af 4.364.650 krónum frá þeim degi til 23. janúar 2019, endráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga af þeirri fjárhæð frá þeim degitil greiðsludags. Þá krefst hún málskostnaðar úr hendi ákærða fyrir Hæstarétti ántillits til gjafsóknar sem henni hefur verið veitt.H krefstþess að ákærða verði gert að greiða sér 5.000.000 króna með vöxtum samkvæmt 1.mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 31. október 2018 til 23. janúar 2019, endráttarvöxtum af sömu fjárhæð samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degitil greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar úr hendi ákærða fyrir Hæstaréttián tillits til gjafsóknar sem honum hefur verið veitt.I krefstþess að ákærða verði gert að greiða sér 4.000.000 króna með vöxtum samkvæmt 1.mgr. 8. gr. laga um nr. 38/2001 frá 31. október 2018 til 23. janúar 2019, endráttarvöxtum af sömu fjárhæð samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degitil greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar úr hendi ákærða fyrir Hæstaréttián tillits til gjafsóknar sem honum hefur verið veitt.IMeðákæru héraðssaksóknara 23. janúar 2019 voru ákærða gefin að sökhegningarlagabrotin brenna og manndráp en til vara brenna og manndráp afgáleysi, framin 31. október 2018, að Kirkjuvegi 18, Selfossi ,,með því að hafalagt eld að pappakassa og gardínum í stofu á neðri hæð íbúðarhússins og valdiðþannig eldsvoða sem hafði í för með sér almannahættu, vitandi af A ... og B ...sem voru gestkomandi í svefnherbergi á efri hæð hússins, en eldurinn magnaðistupp og hafði breiðst út um húsið þegar slökkvistarf hófst. Afleiðingar þessavoru þær að A og B létust af völdum kolmónoxíðeitrunar vegna innöndunar á reykog húsið gjöreyðilagðist, en ákærði gerði enga tilraun til að aðvara A og B umeldinn, eða koma þeim til bjargar, áður en hann yfirgaf húsið.“ Voru brot hanstalin varða við 1., sbr. 2. mgr. 164. gr. og 211. gr. en til vara við 1., sbr.2. mgr. 164. gr. og 215. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940.Í sömuákæru var J ákærð fyrir brot gegn 169. gr. almennra hegningarlaga.IIMeðhéraðsdómi 9. júlí 2019 var ákærði sakfelldur fyrir brennu samkvæmt 1. mgr.,sbr. 2. mgr. 164. gr. almennra hegningarlaga og manndráp af gáleysi, sbr. 215.gr. laganna. Ákærða var gert að sæta fangelsi í 5 ár að frádreginnigæsluvarðhaldsvist sem hann hafði sætt frá 1. nóvember 2018 og hann dæmdur tilað greiða tilgreindum einkaréttarkröfuhöfum bætur. Með héraðsdómi var meðákærðasýknuð af kröfu ákæruvaldsins og bótakröfum á hendur henni vísað frá dómi.Ákæruvaldið undi þeirri niðurstöðu og áfrýjaði málinu til Landsréttar einungisgagnvart ákærða.Meðhinum áfrýjaða dómi 13. desember 2019 var staðfest sakfelling ákærða fyrir brotgegn 1. mgr., sbr. 2. mgr. 164. gr. almennra hegningarlaga. Jafnframt var hannsakfelldur fyrir manndráp, sbr. 211. gr. almennra hegningarlaga og dæmdur tilað sæta fangelsi í 14 ár. Þá var honum gertað greiða tilgreindum einkaréttarkröfuhöfum bætur.IIIÁfrýjunarleyfií máli þessu var veitt á þeim grunni að líta yrði svo á að úrlausn um mörkásetnings og gáleysis í máli þessu hefði verulega almenna þýðingu auk þess semmikilvægt væri að fá úrlausn réttarins um ákvörðun viðurlaga. Var því fallist áað málið yrði flutt um framangreind atriði, sbr. a. og b. liði 1. mgr. 215. gr.laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.IVSamkvæmtgögnum málsins var húsið að Kirkjuvegi 18 á Selfossi timburhús með stálklæðningu,einangrað með reiðingi, en milligólf voru einangruð með sagi. Einhverjir veggirþess voru með múrklæðningu á vírneti. Þá var talið að klæðningar í útveggjumværu að hluta til úr asbesti. Gengið var inn um útidyr á norður hlið hússins.Við innganginn var stigi upp á efri hæð, en þar voru fjögur herbergi. Á jarðhæðvar gengið inn gang, en inn af ganginum lá baðherbergi og til hægri á vesturhlið hússins voru tvær samliggjandi stofur. Samkvæmt skýrslu tæknideildarlögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu um upptök elds í húsinu umræddan dag varupphafsstaður eldsins í og við sófa í stofu á jarðhæð, vestan megin í húsinu eneldurinn hafði náð að breiðast um allt hús áður en slökkvistarf hófst. Ískýrslunni sagði að við skoðun eldferla í stofu hafi mátt sjá að þriggja sætasvampsófi með tauáklæði og trégrind, sem staðsettur var við glugga á vesturvegg,hafi brunnið mest og lengst. Annar tveggja sæta sófi, sem staðsettur hafi veriðgegnt þeim þriggja sæta hafi verið minna brunninn. Útbreiðslu eldsins um allthúsið er nánar lýst í skýrslunni, en þau sem fórust í eldsvoðanum voru íherbergi í suðaustur horni hússins á efri hæð. Það herbergi var sýnu minnstbrunnið, en þar hafði hins vegar verið mikill hiti og reykur. Niðurstaða skýrslunnarvar að eldsupptök hefðu verið íkveikja af mannavöldum með opnum eldi. Þáfundust ekki eldhvetjandi efni í greinanlegu magni í þeim sýnum sem tekin voruá vettvangi. Kverkfræðingur var dómkvaddur til þess að leggja mat á almannahættu vegnabrunans. Í matsgerð hans 27. desember 2018 kom meðal annars fram að eldur hefðimagnast upp í þriggja sæta sófanum. Eldur í sófanum hefði nægt til þess aðkveikja í nærliggjandi húsgögnum og klæðningum og breiðast út um húsið. Þar semeldurinn hefði ekki hjaðnað niður á þeim stað þar sem hann var kveiktur, heldurbreiðst út til annarra hluta hússins, hefði verið um eldsvoða í skilningi 164.gr. almennra hegningarlaga að ræða. Húsiðhefði brunnið bæði eftir yfirborðinu og að innanverðu, yfirtendrun hefði orðiðog húsið sjálft og burðargrind þess, allar innréttingar og lausafé eyðilagst.Því væri öruggt að fjárhagsmunir sem bundnir hefðu verið við húsið hefðu fariðforgörðum. Þegar kveikt hefði verið í, hefðu fjórir einstaklingar verið íhúsinu, tveir á efri hæð og tveir á neðri hæð. Hefðu þeir sem voru á neðri hæðhússins komið sér út eftir að eldurinn var farinn að magnast upp í sófanum.Viðvörun um eldinn til þeirra sem voru á efri hæð hússins hefði mögulega nægtþeim til björgunar. Ekki hefði verið flóttaleið úr herbergi þeirra og stiginnniður á neðri hæð orðinn illfær eða ófær vegna reyks og hita þegar þau hefðuorðið vör við reyk frá brunanum. Þá var matsmaðurinn fenginn til þess að metasérstaklega önnur tilgreind atriði vegna brunans, meðal annars hversu skammurtími hefði liðið frá íkveikju til þess að lífi og heilsu manna á neðri hæðhússins hefði verið ógnað af völdum reyks og hita. Í matsgerð hans 13. apríl2019 kom meðal annars fram að eftir að eldur hefði verið kominn af stað í þriggjasæta sófa í stofunni, eftir um eina og hálfa mínútu og sýnileg reykmyndun hafin,hefði reykurinn fyrst safnast saman undir lofti stofunnar. Taldi matsmaður aðhitastig í reyknum næði 100º C á skömmum tíma og mætti ætla að það hefði gerst áinnan við tveimur mínútum frá íkveikju. Hitinn í reyklaginu færi hratt vaxandiog aðstæður í stofunni væru orðnar hættulegar fólki tveimur til þremur mínútumfrá íkviknun. VÁkærðibyggir varnir sínar á því að hann hafi kveikt í pappakassa inni í stofuíbúðarhússins í því skyni að skaða sjálfan sig, enda hafi hann hlotið brunasárá lærum af völdum þess. Ekkert bendi til þess að eldhvetjandi efni hafi verið notuðtil íkveikju eða eldur kveiktur á fleiri stöðum í húsinu. Þá hafi ákærði hringtí Neyðarlínuna þegar hann áttaði sig á útbreiðslu eldsins. Að öðru leyti séatburðarásin óljós og gloppótt hvað varði atvik málsins og huglæga afstöðu ákærða.Jafnframt hafi ákæruvaldinu ekki tekist að sanna að þessi háttsemi hafi í raunvaldið eldsvoðanum. Auk þess beri að líta til þess við sakarmat að ákærði sémeð greind er svari til tornæmis. Þá hafi hann verið undir áhrifum áfengis ogannarra vímuefna er atvikið átti sér stað, auk þess sem langvarandi neysla hafihaft áhrif á dómgreind og andlega burði hans. Ákærðitelur að ekki hafi verið sýnt fram á huglæga afstöðu sína til brennubrotsins ogverði ekki annað ráðið af sönnunargögnum en að um gáleysi hafi verið ræða, eftalið verði að háttsemi hans hafi leitt til eldsvoðans. Ákærði telur aðniðurstaða Landsréttar byggi á getgátum um atvik máls og huglæga afstöðu hansog feli í sér bersýnilega ranga og afar varhugaverða heimfærslu til þeirrarefsiákvæða sem sakfellt var fyrir.Um brot gegn211. gr. almennra hegningarlaga taldi ákærði að þótt talið yrði sannað að hann hafigerst sekur um brennubrot af ásetningi leiddi það ekki sjálfkrafa til þess aðhann yrði fundinn sekur um manndráp af ásetningi. Við mat á ásetningi bæriávallt að líta til huglægrar afstöðu geranda til afleiðinga háttseminnar áverknaðarstundu. Þannig þyrfti huglæg afstaða ákærða að taka til allraefnisþátta brotsins á verknaðarstundu, þar á meðal ókominna afleiðinga.Ákæruvaldinu hafi ekki tekist að setja fram trúverðuga sönnunarfærslu um að ákærðihafi af ásetningi ætlað sér að bana þeim sem létust í eldsvoðanum. VIÍ hinumáfrýjaða dómi er rakinn sá framburður ákærða og meðákærðu í héraði hjá lögregluog fyrir héraðsdómi sem talinn var hafa þýðingu fyrir sönnun um atvik ogsaknæmi. Af framburði þeirra var dregin sú ályktun að sannað væri að ákærðihefði kveikt eld í pappaumbúðum í kjöltu sér þar sem hann hefði setið í tveggjasæta sófa í stofu hússins. Hann hafi ýttumbúðunum á gólfið í átt að þeim stað þar sem eldsupptök hafi verið í þriggjasæta sófa stofunnar. Landsréttur taldi ósannað að ákærði hefði beinlínis kveiktí gluggatjöldunum eins og hann væri ákærður fyrir, en hins vegar væri sannað aðhann hefði kveikt eld í stofunni og í kjölfarið hefði kviknað í húsinu semmikill eldsvoði hefði hlotist af og haft í för með sér að tvær manneskjur hefðulátist í brunanum. Þá taldi Landsréttur sannað að ákærði hefði vitað að íhúsinu væri mikill eldsmatur, en jafnframt hefði hann sjálfur borið um að tværmanneskjur hefðu verið á annarri hæð hússins, auk þess sem hann og meðákærðahefðu verið á neðri hæð hússins. Hefði honum ekki getað dulist að með því aðkveikja eld við þessar aðstæður hefði mönnum verið búinn bersýnilegur lífsháskiauk þess sem augljós hætta væri á yfirgripsmikilli eyðingu eigna annarra manna.Jafnframt taldi Landsréttur að ákærða hefði ekki getað dulist að svo gæti fariðað þeir sem voru á efri hæð hússins kæmust ekki undan ef kviknaði í húsinu ogað líklegt væri að þau biðu bana eins og reyndin hefði orðið. Þrátt fyrir vitneskjuum þessar aðstæður hefði ákærði kveikt eld sem leiddi til þess að tværmanneskjur sem voru á efri hæðinni, létust. SönnunarmatLandsréttar, sem óhjákvæmilega helst í hendur við mat dómsins á saknæmiverknaðar ákærða, verður ekki endurskoðað hér fyrir dómi þar sem það byggist aðverulegu leyti á sönnunargildi munnlegs framburðar, sbr. 5. mgr. 215. gr. laganr. 88/2008.Þóttmörk stórfellds gáleysis og lægsta stigs ásetnings geti skarast með ýmsum hættiverður að leggja til grundvallar það mat Landsréttar að ákærða hafi ekki getaðdulist hverjar afleiðingar þess að kveikja eld í stofu íbúðarhússins gætuorðið. Af framangreindu orðalagi í rökstuðningi dómsins um brot ákærða verðurráðið að rétturinn taldi ákærða hafa haft raunverulega vitund um refsinæmar afleiðingarháttsemi sinnar en engu að síður látið það sér í léttu rúmi liggja hvorteldurinn breiddist út með þeim afleiðingum að mönnum yrði lífsháski búinn,stórfellt eignatjón yrði og líklegt væri að þeir sem væru á efri hæð hússinskæmust ekki undan og biðu bana. Komst Landsréttur þannig réttilega að þeirriniðurstöðu að ákærði hafi á verknaðarstundu haft lægsta stig ásetnings (doluseventualis) til beggja brotanna. Samkvæmtframangreindu en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verðurhann staðfestur um sakfellingu ákærða vegna beggja brotanna og heimfærsluþeirra til refsiákvæða.Viðákvörðun refsingar verður litið til skelfilegra afleiðinga brota ákærða, þarsem tvær manneskjur létust, sbr. 1., 2., og 3. tölulið 1. mgr. 70. gr. almennrahegningarlaga. Á hinn bóginn verðurlitið til ásetningsstigs ákærða, sbr. 6. tölulið. 70. gr. laganna. Að þessuvirtu og með hliðsjón af 77. gr. laganna verður staðfest ákvörðun refsingar íhinum áfrýjaða dómi. Jafnframt verða staðfest ákvæði dómsins um einkaréttarkröfurmeð þeirri breytingu þó að einkaréttarkröfuhafanum G verða dæmdar 1.364.650krónur. Þá verða staðfest ákvæði hins áfrýjaða dóms um gjafsóknarkostnað,málskostnað og sakarkostnað.Ákærðigreiði allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjandasíns, Óskars Sigurðssonar lögmanns, sem ákveðin verða með virðisaukaskatti einsog greinir í dómsorði. GjafsóknarkostnaðurF, E, H, I og G fyrir Hæstarétti skal greiddur úr ríkissjóði, þar með talinþóknun lögmanns þeirra, Sigmundar Hannessonar lögmanns, eins og greinir ídómsorði. GjafsóknarkostnaðurC og D skal greiddur úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns þeirra,Sigurðar Sigurjónssonar lögmanns, eins og greinir í dómsorði.Loksverður ákærða gert að greiða málskostnað í ríkissjóð eins og greinir í dómsorði.Dómsorð:Hinn áfrýjaðidómur skal vera óraskaður um annað en einkaréttarkröfu G. Ákærði, VigfúsÓlafsson, greiði henni 1.364.650 krónur með vöxtum eins og dæmdir voru íLandsrétti.Ákærði greiðiallan áfrýjunarkostnað málsins, 1.417.313 krónur, þar með talin málsvarnarlaunskipaðs verjanda síns, Óskars Sigurðssonar lögmanns, 1.240.000 krónur. GjafsóknarkostnaðurF, E, H, I og G fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknunlögmanns þeirra, Sigmundar Hannessonar, samtals 1.000.000 krónur. GjafsóknarkostnaðurC og D fyrir Hæstarétti, þar með talin þóknun lögmanns þeirra, SigurðarSigurjónssonar, samtals 500.000 krónur greiðist úr ríkissjóði.Ákærðigreiði 1.500.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti sem renni í ríkissjóð.Dómur LandsréttarMál þetta dæma landsréttardómarinn Jóhannes Sigurðssonog Arngrímur Ísberg og Eggert Óskarsson, settir landsréttardómarar.Málsmeðferð ogdómkröfur aðilaRíkissaksóknari skaut málinu til Landsréttar 15. júlí 2019.Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Suðurlands 9. júlí 2019í málinu nr. S-31/2019.2Ákæruvaldið krefst þess að ákærði verði sakfelldur fyrir þáháttsemi sem honum er gefin að sök í ákæru samkvæmt aðalkröfu ákæruvaldsins ogað refsing hans verði þyngd.3Ákærði krefst aðallega sýknu af öllum sakargiftum en til varavægustu refsingar sem lög leyfa. Að því frágengnu krefst hann staðfestingarhins áfrýjaða dóms. Þá krefst hann þess að bótakröfum verði vísað frá dómi, tilvara sýknu af þeim en að því frágengnu að þær verði lækkaðar verulega. 4Af hálfu einkaréttarkröfuhafans, C, er þess krafist að ákærðiverði dæmdur til að greiða honum miskabætur að fjárhæð 5.000.000 króna meðnánar tilgreindum vöxtum. Þá er krafistmálskostnaðar fyrir Landsrétti eins og málið væri eigi gjafsóknarmál.5Af hálfu einkaréttarkröfuhafans, D, fyrir hönd ófjárráðasonar hans, E, er þess krafist að ákærði verði dæmdur til að greiða honum miskabæturog bætur fyrir missi framfæranda, samtals 7.064.155 krónur með nánartilgreindum vöxtum. Þá er krafist málskostnaðar fyrirLandsrétti eins og málið væri eigi gjafsóknarmál.6Af hálfu einkaréttarkröfuhafans, F, er þess krafist að ákærðiverði dæmdur til að greiða honum miskabætur að fjárhæð 4.000.000 króna meðnánar tilgreindum vöxtum. Þá er krafistmálskostnaðar fyrir Landsrétti eins og málið væri eigi gjafsóknarmál.7Af hálfu einkaréttarkröfuhafans, G, er þess krafist að ákærðiverði dæmdur til að greiða henni í miskabætur og útfararkostnað, samtals4.364.650 krónur með nánar tilgreindum vöxtum.Þá er krafist málskostnaðar fyrir Landsrétti eins og málið væri eigigjafsóknarmál.8Af hálfu einkaréttarkröfuhafans, H, er þess krafist að ákærðiverði dæmdur til að greiða honum miskabætur að fjárhæð 5.000.000 króna meðnánar tilgreindum vöxtum. Þá er krafistmálskostnaðar fyrir Landsrétti eins og málið væri eigi gjafsóknarmál.9Af hálfu einkaréttarkröfuhafans, I, er þess krafist aðallega aðákærði verði dæmdur til að greiða henni miskabætur að fjárhæð 5.000.000 króna,en til vara staðfestingar ákvæðis héraðsdóms um greiðslu miskabóta. Þá erkrafist staðfestingar ákvæðis héraðsdóms um greiðslu útfararkostnaðar aðfjárhæð 1.808.773 krónur. Í öllum tilvikum er krafist nánar tilgreindra vaxta.Jafnframt er krafist staðfestingar ákvæðis héraðsdóms um greiðslu þóknunarskipaðs réttargæslumanns en til vara er krafist málskostnaðar fyrir héraðsdómi.Loks er krafist málskostnaðar fyrir Landsrétti.0Af hálfu einkaréttarkröfuhafans, Í, er þess krafist aðallega aðákærði verði dæmdur til að greiða honum miskabætur að fjárhæð 5.000.000 króna,en til vara staðfestingar ákvæðis héraðsdóms um greiðslu miskabóta. Í báðumtilvikum er krafist nánar tilgreindra vaxta. Jafnframt er krafist staðfestingarákvæðis héraðsdóms um greiðslu þóknunar skipaðs réttargæslumanns en til vara erkrafist málskostnaðar fyrir héraðsdómi. Loks er krafist málskostnaðar fyrirLandsrétti.Málsatvik ogsönnunarfærsla1Húsið sem brann að Kirkjuvegi 18, Selfossi var í eigu föðurákærða eins fram kemur í skýrslu lögreglu um samtal við föðurinn 6. nóvember2018. 2Í skýrslu tæknideildar lögreglu segir um húsið að Kirkjuvegi18 að það sé tveggja hæða einbýlishús. Húsið sé timburhús með stálklæðningu,einangrað með reiðingi. Milligólf var einangrað með sagi. Einhverjir veggirvoru með múrklæðningu á vírneti og talið var að asbest væri í klæðningum áútveggjum. Í skýrslunni segir að eldurinn „hafði brunnið lengst og mest í syðristofu á jarðhæð í vestur enda hússins. Við skoðun eldferla í stofu mátti sjá aðþriggja sæta svampsófi með tauáklæði og trégrind, sem staðsettur var við gluggaá vesturvegg hafði brunnið mest og lengst. Annar samskonar sófi, tveggja sætasem var staðsettur gegnt þeim þriggja sæta var minna brunninn. Timburklæðningarí lofti og á veggjum stofunnar voru alveg brunnar og loft og veggja grind, semvar úr timbri einnig mikið brunnin í stofu.“ Í niðurstöðum skýrslunnar segir aðeldurinn hafi átt upptök sín í og við sófa á jarðhæð vestan megin í húsinu. Umhafi verið að ræða íkveikju af mannavöldum. Þá er bent á að á vettvangi hafiekki fundist efni sem hefðu getað valdið sjálfsíkveikju og ekki hafi veriðupplýst um notkun þeirra í húsinu. Rafmagnstæki og tenglar á vettvangi hafiborið merki um utanaðkomandi eld. 3Fyrir héraðsdómi staðfesti rannsóknarlögreglumaður að upptökeldsins hefðu verið í framangreindum þriggja sæta sófa. Þá bar hann að eldurinnhefði ekki átt upptök á fleiri stöðum, mögulega á tveim stöðum í sófanum enekki annars staðar í stofunni eða í húsinu. 4Ákærði var yfirheyrður af lögreglu 1. nóvember 2018 daginneftir brunann og var honum skýrt frá því að hann væri grunaður um að veravaldur að brunanum og var hann beðinn um að skýra frá því sem gerðist. Hannsvaraði „Já ég veit ekki það hérna ja (óskýrt) stofan þú bara veist magnaðisteldurinn í stofunni og ég bara einhvern veginn mundi ekki eftir fólkinu sem varí húsinu með mér og ég einhvern veginn kom mér út og svo bara (óskýrt) ægilegurhiti í ganginum og svona og ég man ekki hvort að ég hringdi í neyðarlínuna varþað ekki?“. Þá skýrði hann frá því að hin látnu hefðu farið upp á efri hæðhússins rétt áður en eldurinn braust út, en hann kvaðst ekki vita hvarmeðákærða í héraði hefði verið fyrr en hann hefði séð hana úti eftir aðeldurinn hafði brotist út. Taldi hann sig hafa verið einan í stofunni þegareldurinn braust út. Ákærði var spurður hvernig eldurinn hefði kviknað ístofunni og hann svaraði: „Ég hérna það var þarna við gluggann sko þú veistþarna þú veist hérna í hérna gardínunni sko.“ Hann var spurður hvernig eldurinnhefði kviknað og hann svaraði: „Hérna ég var eitthvað búinn að reyna að kveikjahérna á pappa á sjálfum mér af því ég er með brunasár hérna sko og hérna svohérna og svo slökkti ég í því sko hérna og ég held ég hafi bara látið á gólfiðpappann ég man ekki alveg sko.“ Ákærði kvað meðákærðu í héraði hafa beðið sigum að slökkva og sagði svo: „Jú ég slökkti í þessu held ég og hérna en ég heldég hafi hérna bara hent þessu á gólfið sko ég held ég ég hérna ég vissi nú ekkialveg hvort það var slökknað í því sko eða þú veist glóð eftir eða eitthvað égman ekki alveg. Ég man ekki hvað þetta var bjórkassi eða eitthvað ég man ekkihvað það var.“ Hann kvaðst hafa kveikt í með kveikjara og segir þegar hann varspurður hvað hefði gerst næst: „Ja ég man … ég held ég hafi eitthvað ég er ekkialveg klár á því hvort ég hafi labbað fram ég þú veist man það ekki alveg hérnaég veit ekki svo og svo einhvern veginn bara magnast eldurinn upp sko og þúveist hérna og maður ræður ekki við neitt og ég einhvern veginn næ ekki neinnihugsun eða neitt sko ég hérna og ég bara er bara einhvern veginn stjarfur og éger ekkert að hugsa þú veist gleymi því að aðrir eru í húsinu bæði DD og A og Bég bara gleymi því. Bara hefði ég vitað af því auðvitað hefði ég bara farið uppog vakið þau á meðan ég hafði tíma til af því þetta er náttúrlega timburhús ogþað bara verður allt eitt eldhaf strax.“ Ákærði lýsti því síðan að hann hefðiforðað sér út, enda hefði allt orðið eitt eldhaf. „Bara eldurinn logar þarna ogalveg upp í loft og hann magnast svo hratt sko að hérna ég fer bara strax útsko.“ Þá kom fram hjá honum að eldur hefði verið í gluggatjöldunum en hannkvaðst ekki vita hvernig eldurinn hefði borist í þau. Hann benti á að það hefðiverið teppi á gólfinu og þegar hann var spurður hvort eldur hefði verið í þvísvaraði hann: „Ég hérna ég man það ekki sko en það var sko mig minnir eins oghafi verið komið strax eftir í loftinu sko það er timburloft sko svo bara þúveist bara strax magnaðist svo mikið sko.“ Yfirheyrandinn segir: „Þú manst ekkihvort það er eldur í pappanum en þú manst það er eldur í gardínunni gardínunumog þú talar um eld í loftinu, hvar í loftinu?“ og ákærði svarar: „Bara út fráglugganum.“5Þá kom fram hjá ákærða að hann hefði búið í húsinu frá 1968 eða1969. Hann kvaðst hafa vitað að milliloftið hefði verið úr timbri og gamalldúkur á því, en ekki gat hann borið um einangrun hússins. 6Ákærði bar efnislega á sama hátt fyrir dómi við aðalmeðferðmálsins í héraði.7Meðákærða í héraði var yfirheyrð af lögreglu sama dag ogákærði. Hún kvaðst hafa verið í húsinu ásamt ákærða og þeim tveim sem létust íbrunanum. Hún var beðin að skýra frá því sem gerðist og eftir að hafa sagt aðhún hefði verið að drekka bjór með ákærða sagði hún „bara var hann kveikjandi íöllu og gardínum og pappakössum og í fötunum sínum og þau sögðu mér að fa… þauvoru bara uppi í bæli eins og vanalega að hanga þar og ég fer upp að tala viðþau tala við þau þar, þá segir að A er bara farinn niður bara farinn niður aðtékka á Fúsa hvað Fúsi er að gera …“. Síðar í yfirheyrslunni kom fram hjá henniað ákærði hefði kveikt í með kveikjara og hún hefði slökkt tvisvar í hjá honum.Þetta hefði verið í stofunni á fyrstu hæð. Fyrst hefði ákærði kveikt ípitsukössum „Í stofunni situr með þetta í fanginu og er að kveikja í og kveiktií buxunum og eitthvað og svo fór hann í gardínurnar og kveikti þar í svo fórhann eitthvað.“ Hún kvaðst hafa slökkt eld í pitsukössunum með því að hellabjór yfir, en næst hefði ákærði ráðist „á B eitthvað af því hún var eitthvað aðsegja honum að hætta þessu að þá réðst hann á B í sófanum og B var logandilogandi hrædd eins og ég skil það vel og hérna og hérna og hún hleypur upp ogsegir eitthvað „hann er að kveikja í hann er að kveikja í“ eitthvað og „þettaer timburhús og þetta fer alveg eða þú veist það brennur alveg á nóinu eitthvaðsvoleiðis segir hún, …“. Eftir þetta kvað hún ákærða hafa farið að kveikja ígluggatjöldunum fyrir stofuglugganum við hliðina á stóra sófanum, en hún kvaðstekki vera alveg viss um hvort kviknað hefði í þeim um leið eða ekki. Þá komfram hjá henni að hún hefði eins og dottið úr sambandi og munað svo eftir sér ístofunni og hún hafi séð svartan reyk. Þegar þetta var hefði ákærði veriðkominn út. 8Meðákærða í héraði bar efnislega á sama hátt fyrir dómi viðaðalmeðferð málsins í héraði.9Að öðru leyti vísast til hins áfrýjaða dóms um lýsingumálsatvika og rannsóknar á vettvangi brunans. Þar er einnig gerð grein fyrirniðurstöðum dómkvadds matsmanns sem lagði mat á hvort almannahætta hefði stafaðaf brunanum og svaraði tilteknum spurningum í öðru mati, eins og rakið er íhéraðsdómi. Þá eru í hinum áfrýjaða dómi rakin læknisvottorð og gerð greinfyrir dánarorsökum hinna látnu. Þar er einnig gerð grein fyrir niðurstöðumgeðlækna og sálfræðinga sem rannsökuðu ákærða og komust að þeirri niðurstöðu aðhann væri sakhæfur í skilningi 15. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og aðrefsing gæti borið árangur, sbr. 16. gr. sömu laga. Loks eru í héraðsdómiraktar skýrslur ákærðu og vitna við aðalmeðferð málsins.20Við aðalmeðferð málsins fyrir Landsrétti var spiluð í heildsinni hljóð- og myndbandsupptaka af skýrslugjöf ákærða og meðákærðu í héraði.Ákærði var ekki viðstaddur meðferð málsins í Landsrétti. Verjanda hans kvaðhonum vera kunnugt um aðalmeðferðina en hann hefði kosið að koma ekki fyrirLandsrétt. Hann hygðist ekki tjá sig ekki frekar um málið heldur vísa tilskýrslu sinnar fyrir héraðsdómi.Niðurstaða 21Hér að framan var gerð grein fyrir þeirri niðurstöðu lögregluað eldsupptök hefðu verið í þriggja sæta sófa sem stóð við vesturvegg í stofuhússins. Myndir af vettvangi sýna glögglega að þar hefur brunnið mikill eldur,bæði í sófanum og eins á veggnum. Meðal gagna málsins eru myndir sem teknarvoru í stofunni í júlí 2017 og sýna þær gólfsíð gluggatjöld við hlið þriggjasæta sófans. Þær sýna einnig tveggja sæta sófa. Myndir af brunavettvangi sýnatveggja sæta sófann gegnt þriggja sæta sófanum og hefur verið borð á milliþeirra. Fyrir héraðsdómi kvað ákærði sig minna að hann hefði setið í minnisófanum þegar hann kveikti í pappaumbúðunum.22Ákærði hefur allt frá upphafi kannast við að hafa kveikt eldí pappaumbúðum í kjöltu sér og er sá framburður hans studdur framburðimeðákærðu í héraði. Þá kom fram hjá ákærða í fyrstu yfirheyrslu hjá lögreglu aðeldur hefði borist í gluggatjöldin en ekki kvaðst hann vita hvernig. Þaðanhefði eldurinn borist upp í loft og magnast mikið. Fyrir héraðsdómi bar ákærðiað hann hefði kveikt í pappaumbúðum sem hann hefði svo ýtt frá sér út á gólfiðþegar komið var gat á buxurnar hans og hann var farinn að brenna sig. Þá kvaðsthann ekki muna eftir að hafa reynt að slökkva eldinn en meðákærða í héraði bar fyrirhéraðsdómi að hún hefði slökkt eldinn með því að hella yfir hann bjór. Hún bareinnig hjá lögreglu að hún hefði séð að ákærði ætlaði að kveikja ígluggatjöldunum þótt hún myndi ekki hvort hann hefði kveikt í þeim. Ákærðikvaðst ekki muna eftir að hafa lagt eld að gluggatjöldunum en útilokaði þaðekki.23Með játningu ákærða hjá lögreglu og fyrir dómi, sem færstuðning í framburði meðákærðu, er sannað að hann kveikti eld í pappaumbúðum íkjöltu sér þar sem hann sat í tveggja sæta sófanum í stofu hússins aðKirkjuvegi 18. Samkvæmt framburði ákærða ýtti hann umbúðunum út á gólfið oghefur það þá verið í átt að þriggja sæta sófanum þar sem eldsupptökin vorusamkvæmt niðurstöðum tæknideildar lögreglu. Þá bar ákærði að gluggatjöldinhefðu logað og eftir það hefði eldurinn breiðst hratt út og ekki verið viðneitt ráðið. Þótt ósannað sé að ákærði hafi beinlínis kveikt í gluggatjöldunum,eins og hann er ákærður fyrir, liggur hins vegar fyrir að hann kveikti eld ístofunni og í kjölfarið kviknaði í húsinu sem mikill eldsvoði hlaust af og tværmanneskjur létust í brunanum. Engar vísbendingar eru um það í málinu að eldsupptökinsé að rekja til athafna annarra en ákærða og því ekki óvarlegt að telja sannað,svo hafið sé yfir skynsamlegan vafa, að eldurinn hafi kviknað af völdum hans.24Ákærði kvaðst hafa búið í húsinu frá þriggja eða fjögurra áraaldri og vitað úr hverju það var byggt. Samkvæmt þessu er sannað að ákærðikveikti eld í húsi í eigu annars manns og hann vissi að í því var mikilleldsmatur, eins og rakið var. Þá hefur hann sjálfur borið að tvær manneskjurhafi verið á annarri hæð hússins, auk þess sem hann og meðákærða voru á neðri hæðinni.Með þessu var ákærði valdur að eldsvoða sem hafði í för með sér almannahættu. Þágat ákærða ekki dulist að með því að kveikja eld við þessar aðstæður var mönnumbúinn bersýnilegur lífsháski auk þess sem augljós hætta var á yfirgripsmikillieyðingu eigna annarra manna. Ákærði verður því sakfelldur fyrir brennu ogvarðar brot hans við 1., sbr. 2. mgr. 164. gr. almennra hegningarlaga, eins oghann er ákærður fyrir.25Þegar ákærði kveikti eldinn vissi hann að á efri hæðinni voruþau tvö sem létust í eldsvoðanum. Hann vissi líka að mikill eldsmatur var íhúsinu og gat honum ekki dulist að svo gæti farið að þau, sem uppi voru, kæmustekki undan ef kviknaði í húsinu og líklegt væri að þau gætu beðið bana, eins ogreyndin varð. Þrátt fyrir þessa vitneskju um þessar aðstæður kveikti hann eldsem leiddi til þess að tvær manneskjur létust. Ákærði verður því einnigsakfelldur fyrir manndráp og varðar brot hans við 211. gr. almennrahegningarlaga eins og hann er ákærður fyrir.26Sakaferill ákærða hefur ekki þýðingu við ákvörðun refsingar.Við ákvörðun hennar verður annars vegar litið til þess að ásetningur ákærða varekki mjög einbeittur. Hins vegar er til þess að líta að hann gerði enga tilrauntil að vara þau við, sem voru á efri hæðinni og létust í eldsvoðanum, eða komaþeim til bjargar. Samkvæmt þessu er refsing ákærða hæfilega ákveðin fangelsi í 14ár en til frádráttar skal koma gæsluvarðhaldsvist hans eins og í dómsorðigreinir.27Með vísun til þeirra lagaraka, sem tilgreind eru íhéraðsdómi, verður ákærði dæmdur til að greiða foreldrum hinna látnu og sonum Bmiskabætur. Eru bætur til foreldranna hæfilega ákveðnar ein milljón króna tilhvers þeirra en tvær milljónir króna til hvers sona hennar. Þá verða staðfestákvæði héraðsdóms um greiðslu bóta fyrir missi framfæranda og útfararkostnað.Bæturnar skulu bera vexti eins og í dómsorði greinir. Foreldrar B heitinnar ogsynir hennar hafa gjafsókn vegna bótakrafna þeirra. Gjafsóknarkostnaður þeirraskal greiddur úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns þeirra, SigmundarHannessonar lögmanns, sem ákveðin er í einu lagi án virðisaukaskatts ídómsorði. Verður ákærði dæmdur til að greiða gjafsóknarkostnað í ríkissjóð, aðmeðtöldum virðisaukaskatti, eins og í dómsorði greinir. Loks verður ákærðidæmdur til að greiða foreldrum A málskostnað sem ákveðinn er að meðtöldumvirðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir.28Við meðferð málsins í héraði voru lögmenn sona og foreldra Bog foreldra A skipaðir réttargæslumenn þeirra án þess að lagaskilyrði væru tilþess samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, sbr. 41.gr. sömu laga. Hvorki verjandi ákærða né sækjandinn gerðu þá athugasemdir viðskipunina og þykja því ekki efni til að hrófla við henni. Með þessariathugasemd verða ákvæði hins áfrýjaða dóms um greiðslu sakarkostnaðar staðfest.29Ákærði skal greiða málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrirLandsrétti, Óskars Sigurðssonar lögmanns, sem ákveðin eru að meðtöldumvirðisaukaskatti í dómsorði. Annan sakarkostnað fyrir Landsrétti skal hanneinnig greiða, eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Ákærði, Vigfús Ólafsson, sæti fangelsi í 14 ár en til frádráttar skalkoma gæsluvarðhaldsvist hans frá 1. nóvember 2018.Ákærði greiði C 2.000.000 króna með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laganr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 31. október 2018 til 24. febrúar 2019en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi tilgreiðsludags. Ákærði greiði D, vegna ófjárráða sonar hans, E, 4.064.155 krónur,2.064.155 krónur með 4,5% vöxtum frá 31. október 2018 til 24. febrúar 2019 og2.000.000 króna með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 31.október 2018 til 24. febrúar 2019, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr.sömu laga af 4.064.155 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Ákærði greiði H 2.000.000 króna með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laganr. 38/2001 frá 31. október 2018 til 24. febrúar 2019 en með dráttarvöxtumsamkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.Ákærði greiði F 1.000.000 króna með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laganr. 38/2001 frá 31. október 2018 til 24. febrúar 2019 en með dráttarvöxtumsamkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Ákærði greiði G 2.364.650 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr.laga nr. 38/2001 frá 31. október 2018 til 24. febrúar 2019 en með dráttarvöxtumsamkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Ákærði greiði I 2.808.773 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr.laga nr. 38/2001 frá 31. október 2018 til 15. mars 2019 en með dráttarvöxtumsamkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags og 248.000krónur í málskostnað.Ákærði greiði Í 1.000.000 króna með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laganr. 38/2001 frá 31. október 2018 til 15. mars 2019 en með dráttarvöxtumsamkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags og 248.000krónur í málskostnað. Gjafsóknarkostnaður C, D vegna E, H, F og G skal greiddur úrríkissjóði, þar með talin laun lögmanns þeirra, Sigmundar Hannessonar lögmanns,samtals 775.000 krónur án virðisaukaskatts.Ákvæði hins áfrýjaða dóms um greiðslu sakarkostnaðar í héraði erustaðfest.Ákærði greiði 961.000 krónur í málskostnað sem renni í ríkissjóð.Ákærði greiði 137.004 krónur í sakarkostnað fyrir Landsrétti ogmálsvarnarlaun verjanda síns, Óskars Sigurðssonar lögmanns, 1.928.820 krónur.Dómur Héraðsdóms Suðurlandsþriðjudaginn 9. júlí 2019Mál þetta, semdómtekið var þann 26. júní sl., er höfðað með ákæru héraðssaksóknara, dagsettri23. janúar 2019, á hendur ákærðu, DD, [...], til heimilis að [...] og VigfúsiÓlafssyni, kt. [...], til heimilis að [...], [...],„fyrir hegningarlagabrot, framin miðvikudaginn 31.október 2018 að Kirkjuvegi 18 á Selfossi svo sem hér greinir:.Gegn ákærða Vigfúsi fyrir brennu og manndráp, en til varabrennu og manndráp af gáleysi, með því að hafa lagt eld að pappakassa oggardínum í stofu á neðri hæð íbúðarhússins og valdið þannig eldsvoða sem hafðií för með sér almannahættu, vitandi af A, kennitala [...] og B, kennitala [...]sem voru gestkomandi í svefnherbergi á efri hæð hússins, en eldurinn magnaðistupp og hafði breiðst út um húsið þegar slökkvistarf hófst. Afleiðingar þessavoru þær að A og B létust af völdum kolmónoxíðeitrunar vegna innöndunar á reykog húsið gjöreyðilagðist, en ákærði gerði enga tilraun til að aðvara A og B umeldinn, eða koma þeim til bjargar, áður en hann yfirgaf húsið. Telst þetta verða við 1., sbr. 2.mgr. 164, gr. og 211. gr. en til vara við 1., sbr. 2. mgr. 164. gr. og 215. gr.almennra hegningarlaga nr. 19/1940. 2.Gegn ákærðu DD fyrir almannahættubrot, með því að hafa látiðhjá líða að gera það sem í hennar valdi stóð til þess að vara við eldsvoða,eins og lýst er í ákærulið 1, en DD gerði enga tilraun til að aðvara A og B semvoru stödd í herbergi á efri hæð hússins um eldinn, eða koma þeim til bjargar,áður en hún yfirgaf húsið af völdum eldsins.Telst þetta varða við 169. gr. almennra hegningarlaga.Þess er krafist að ákærðu verði dæmd til refsingar oggreiðslu alls sakarkostnaðar.Einkaréttarkröfur:Af hálfu C, kt. [...], er þesskrafist að ákærða Vigfúsi verði gert að greiða honum kr. 5.000.000,- auk vaxtasamkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 31.október 2018, en síðan dráttarvaxta skv. 1. mgr. 6. gr. sömu laga af þeirrifjárhæð, að liðnum mánuði frá birtingu kröfunnar fyrir kærða til greiðsludags.Þá er þess krafist að ákærða verði gert að greiða málskostnað að mati dómsinseða samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi er lagður verður fram viðaðalmeðferð málsins ef til kemur, að viðbættum virðisaukaskatti.Af hálfu D, kennitala [...], fyrirhönd ófjárráða sonar hans, E, kennitala [...], er þess krafist á að ákærðaVigfúsi verði gert að greiða honum samtals 7.064.155 kr. með vöxtum samkvæmt 1.mgr. 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 af 5.000.000 kr. frá 31.október 2018, og með 4,5% ársvöxtum samkvæmt 1. mgr. 16.gr. skaðabótalaga nr.50/1993 af 2.064.155 kr. frá 31. október 2018, hvort tveggja til þess dags ermánuður er liðinn frá birtingu bótakröfu þessarar fyrir kærða, en meðdráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr.38/2001 af 7.064.155 kr. frá þeim degi til greiðsludags. Þá er þess krafist aðákærða verði gert að greiða málskostnað að mati dómsins eða samkvæmt framlögðummálskostnaðarreikningi er lagður verður fram við aðalmeðferð málsins ef tilkemur, að viðbættum virðisaukaskatti. Af hálfu F, kennitala [...], er þesskrafist að ákærða Vigfúsi verði gert að greiða honum 4.000.000 kr. auk vaxtasamkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 31.október 2018, en síðan dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga af þeirrifjárhæð að liðnum mánuði frá birtingu kröfunnar fyrir ákærða til greiðsludags.Þá er þess krafist að ákærða verði gert að greiða málskostnað að mati dómsinseða samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi er lagður verður fram viðaðalmeðferð málsins ef til kemur, að viðbættum virðisaukaskatti.Af hálfu G, kt. [...], er þesskrafist að ákærða Vigfúsi verði gert að greiða henni 4.364.650 kr. með vöxtumsamkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 af 4.000.000kr. frá 31. október 2018, og með 4,5% ársvöxtum samkvæmt 1. mgr. 16. gr.skaðabótalaga nr. 50/1993 af 364.650 kr. frá 13. nóvember 2018, hvort tveggjatil þess dags er mánuður er liðinn frá birtingu bótakröfu þessarar fyrir kærða,en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtrygginu(svo) nr. 38/2001 af 4.364.650 kr. frá þeim degi til greiðsludags. Þá er þesskrafist að ákærða verði gert að greiða málskostnað að mati dómsins eða samkvæmtframlögðum málskostnaðarreikningi er lagður verður fram við aðalmeðferð málsinsef til kemur, að viðbættum virðisaukaskatti.Af hálfu H, kt. [...], er þesskrafist að ákærða Vigfúsi verði gert að greiða honum kr. 5.000.000,- auk vaxtasamkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 31.október 2018, en síðan dráttarvaxta skv. 1. mgr. 6. gr. sömu laga af þeirrifjárhæð, að liðnum mánuði frá birtingu kröfunnar fyrir kærða til greiðsludags.Þá er þess krafist að ákærða verði gert að greiða málskostnað að mati dómsinseða samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi er lagður verður fram við aðalmeðferðmálsins ef til kemur, að viðbættum virðisaukaskatti.“Meðframhaldsákæru dagsettri þann 11. febrúar sl. var eftirfarandi viðbót gerð áofangreindri ákæru:„Einkaréttarkröfur: Af hálfu I, kennitala [...], er þesskrafist að ákærðu verið dæmd in solidum til að greiða henni bætur að fjárhæðkr. 6.808.773, auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu frá tjónsdegi til þess dags er mánuður er liðinn frá dagsetningubótakröfunnar, og dráttarvaxta samkvæmt 9. gr. sömu laga frá þeim degi tilgreiðsludags, samanber 6. gr. sömu laga. Þess er krafist að ákærðu verið dæmdin solidum til að greiða lögmannskostnað tjónþola samkvæmt tímaskýrslu, aukvirðisaukaskatts, sem lögð verður fram við aðalmeðferð málsins fyrir dómi. Af hálfu Í, kennitala [...], er þesskrafist að ákærðu verði dæmd in solidum til að greiða honum bætur fjárhæð kr.5.000.000, auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingufrá tjónsdegi til þess dags er mánuður er liðinn frá dagsetningu bótakröfunnar,og dráttarvaxta samkvæmt 9. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags,samanber 6. gr. sömu laga. Þess er krafist að ákærðu verið dæmd in solidum tilað greiða lögmannskostnað tjónþola samkvæmt tímaskýrslu, auk virðisaukaskatts,sem lögð verður fram við aðalmeðferð málsins fyrir dómi.“ Ákærðu krefjastaðallega sýknu af öllum kröfum ákæruvaldsins en til vara vægustu refsingar semlög leyfa. Þá krefjast ákærðu þess að bótakröfum verði vísað frá dómi, til varaað þau verði sýknuð af þeim og til þrautavara að þær verði lækkaðar verulega. Málavextir.Miðvikudaginn 31. október kl. 15:53 barstlögreglu tilkynning um að eldur væri í einbýlishúsi við Kirkjuveg 18 á Selfossiog var talið að einn aðili væri innandyra. Í frumskýrslu J lögreglumanns segirað hann hafi ekið inn Kirkjuveg til suðurs frá Eyravegi og hafi mátt sjá mikinneld og reyk frá Kirkjuvegi 18 og hafi mátt sjá eldtungur koma frá gluggum oghurð á neðri hæð. Hafi ákærðu staðið fyrir utan húsið og hafi sjúkraflutningamaðurtjáð honum að hún hafi heyrt í manneskju öskra inni í húsinu á efri hæð.Lögreglan hafi ekki reynt björgunaraðgerðir þar sem mikill eldur hafi verið íhúsinu. Við aðaldyr og í anddyri hafi mátt sjá mikinn eld og reyk stíga út, þáhafi mátt sjá að stigi upp á efri hæð hússins hafi verið orðinn alelda. Ífrumskýrslu segir að ákærðu hafi verið sjáanlega æst og óróleg. Hafi ákærða DDsagt að A og B væru inni á efri hæð hússins og vildi hún meina að ákærði Vigfúshefði kveikt í innandyra en hann hefði verið að leika sér með eld allan daginnog þá hafi hann montað sig af því að hafa kveikt í. Í skýrslu K lögreglumannskemur fram að ákærða DD hafi hrækt og öskrað á ákærða Vigfús að hann væriógeðslegur morðingi. Hafi hún ítrekað kallað á meðákærða og sagt að hann hefðigert þetta og hann væri morðingi. Í skýrslu L lögreglumanns kemur fram aðákærða DD hafi öskrað stanslaust á meðákærða: „Þú gerðir þetta, morðinginnþinn“ og þá hafi hún hrækt á hann. Ákærðu voru handtekin kl. 16:03 og færð ífangageymslur. Fram kemur í skýrslu L að ákærði Vigfús hafi sagt að hann værimorðingi, hann væri með mannslíf á samviskunni. Þá hafi hann spurt hvort hannværi morðingi og hvort þau væru lifandi. Fyrsta slökkviliðsbifreið mun hafa komið ávettvang kl. 16:00 og kemur fram í dagbók brunavarna Árnessýslu að það mikilleldur hafi verið í húsinu að ekki hafi verið hægt að senda reykkafara inn.Stigi hafi verið reistur við gafl hússins og rúða brotin en litur reyksins ogkraftur hafi verið svo mikill að ekki hafi verið möguleiki á að fara inn. Hafihiti innandyra mælst meira en 150°C með IR vél og ekki hafi verið hægt að sjáhvort fólk væri innandyra. Þegar ljóst hafi orðið að engum yrði bjargað hafiverið lögð áhersla á að kæla herbergið sem talið hafi verið að einstaklingarnirværu í. Að loknu slökkvistarfi fundust lík þeirra A og B í svefnherbergi á efrihæð hússins og var niðurstaða bráðabirgðakrufningar sú að dánarorsök þeirrabeggja væri innöndun kolmónoxíðs. Hafi verið sót í öndunarvegi og lungum þeirrabeggja og engin ummerki um ofbeldi hafi verið að sjá á líkunum. Íkrufningarskýrslu M réttarmeinafræðings frá 5. desember 2018 segir að á B hafiverið merki um áhrif vegna mikils hita og ásamt miklu magni af kolmónoxíði semfundist hafi í blóði hennar gefi það til kynna að hin látna hafi orðið fyriráhrifum af eldinum í nokkurn tíma meðan hún var enn á lífi (margar mínútur). Þákemur fram að hún hafi neytt blöndu af gabapentín, kvetíapíni og etanóli réttfyrir dauðann og megi telja að deyfandi áhrif þessara efna hafi átt þátt í dauðahennar. Í krufningarskýrslu sama réttarmeinafræðings frá 5. desember 2018 vegna A segir að hann hafi látist vegnakolmónoxíðseitrunar af völdum innöndunar á reyk. Á honum hafi verið merki umáhrif vegna mikils hita sem sé dæmigert fyrir eldsvoða. Ásamt miklu magni afkolmónoxíði sem fundist hafi í blóði hans gefi það til kynna að hinn látni hafiorðið fyrir áhrifum af eldinum í nokkurn tíma meðan hann var enn á lífi (margarmínútur). Þá kemur fram að hann hafi neytt blöndu af gabapentín, etanóli og kvetíapínirétt fyrir dauðann og megi telja að deyfandi áhrif þessara efna hafi átt þátt ídauða hans.N læknir skoðaði ákærðu fljótlega eftirhandtöku þeirra. Samkvæmt vottorði hans var ákærði Vigfús með áverka á hnúumeftir að hafa kýlt í vegg. Þá hafi hann verið með brunasár á báðum læruminnanvert. Þá hafi engir áverkar verið á ákærðu DD. Þá skoðaði læknirinn einniglík þeirra A og B og sá hann ekki önnur áverkamerki á þeim en vegna bruna. Samkvæmt skýrslu O lögreglufulltrúa umrannsókn á eldsupptökum voru upptök eldsins íkveikja í og við sófa í stofu ájarðhæð vestan megin í húsinu. Þá hafi ekki legið fyrir upplýsingar um að ávettvangi hafi verið í notkun eða fundist efni sem hafi þá eiginleika að getakveikt í sér sjálf. Þá hafi rafmagnstæki og tenglar við upptakastað borið merkiutanaðkomandi elds. Ákærði var yfirheyrður hjá lögreglu þann1. nóvember sl. og kvað hann A, B og meðákærðu DD hafa undanfarið dvalið áheimili hans. Hann kvaðst stundum hafa rifist við A en aðallega við meðákærðuog kvað hann sér ekki hafa liðið vel undanfarið og hafi meðákærða oft lamiðhann. Hann kvaðst daginn áður hafa verið að drekka bjór með þeim þremur og hafiA og B farið upp að sofa. Hann kvaðst ekki hafa munað hvar meðákærða hafi veriðfyrr en hann hafi séð hana úti eftir að eldurinn hafi verið kominn upp. Hannkvaðst muna eftir því að hafa hringt í Neyðarlínuna og síðan hafi verið þarnafullt af slökkviliðs- og lögreglubifreiðum. Þá hafi meðákærða verið að skammastí honum og kenna honum um eldinn. Ákærði taldi að kviknað hefði í gardínu innií stofu en hann hafi verið búinn aðreyna að kveikja í pappa á sjálfum sér en slökkt í honum og hélt hann að hannhefði látið pappann á gólfið en mundi það ekki. Hann hélt að meðákærða hefðiverið inni í stofu en mundi ekki hvort hún hefði beðið hann um að slökkva íkassanum. Hann kvað eldinn hafa magnast og hann hafi ekki ráðið við neitt,orðið stjarfur og gleymt því að aðrir væru í húsinu. Hefði hann vitað af þvíhefði hann farið upp og vakið þau meðan hann hefði haft tíma til þess. Hannhafi forðað sér út úr hitanum, dottið úr sambandi og gleymt því að hann væriekki einn. Ákærði kvaðst ekki vita hvernig eldurinn hefði komist í gardínurnar.Ákærði kvað sér ekki hafa liðið vel, hann hafi ekki vitað hvað hann væri aðhugsa að refsa sjálfum sér eða eitthvað eins og hann komst að orði. Ákærða DD var yfirheyrð hjá lögreglu samadag að og kvaðst hún undanfarið hafa dvalið á heimili meðákærða og þar hefðueinnig dvalið A og B. Hún kvaðst vera alkóhólisti og sprautufíkill. Hún kvaðmeðákærða hafa verið að ógna sér og A. Hún og meðákærði hafi verið að drekkabjór og hafi meðákærði verið að kveikja í öllu í stofunni, gardínum ogpappakössum og fötunum sínum og kvaðst hún tvisvar hafa slökkt í með því aðhella bjór yfir kassana. Hafi A og B verið uppi og hafi B verið búin að komaniður og sagt honum að hætta. Hafi ákærða farið í klósettið og ekki muna eftirneinu fyrr en hún hafi vaknað og hafi allt verið í reyk. Hún kvaðst þá hafafarið út og hafi meðákærði þá verið kominn út. Hún hélt að A og B hefðu veriðuppi en allt hafi verið orðið logandi og því hafi hún ekki getað tékkað á þeim.Hún kvaðst hafa heyrt brothljóð og hélt að þau hefðu farið út um gluggann. Ískýrslutöku hjá lögreglu þann 8. nóvember sl. kvaðst ákærða ekkert hafa getaðgert til að vara fólkið við eldinum eftir að hann hafði kviknað vegna þess aðhún hafi dottið út sökum hræðslu. Hún hafi reynt að slökkva eldinn og síðanhafi hugsunin verið að koma sér út. Hún kvaðst ekkert hafa getað gert til þessað bjarga fólkinu sem var inni í húsinu.Ákærða Vigfúsi var tekið blóð tilrannsóknar á alkóhóli, lyfjum og ólöglegum ávana- og/eða fíkniefnum kl. 16:55sama dag. Samkvæmt niðurstöðu rannsóknarstofu í lyfja- og eiturefnafræðireyndist magn alkóhóls í blóði hans vera 1,91‰ en önnurefni voru ekki mælanleg í sýnunum. Ákærðu DD var tekið blóð til sams konarrannsóknar kl. 17:15 sama dag og samkvæmt niðurstöðu rannsóknarstofunnarreyndist magn alkóhóls í blóði hennar vera 1,41‰ en önnur efni voru ekkimælanleg í sýnunum.Ó verkfræðingur var fenginn til þess aðmeta hvort almannahætta hefði skapast vegna íkveikjunnar og í skýrslu hansdagsettri 27. desember 2018 segir að samkvæmt gögnum málsins virðist aðeinstaklingarnir á efri hæðinni hafi orðið varir við eldinn þegar fyrst hafiverið kveikt í pappakössum í stofunni því annar þeirra hefði komið niður og áttí orðaskiptum við húsráðanda en farið síðan aftur upp. Þegar þau hafi afturorðið vör við reyk frá brunanum virðist sem stiginn niður af hæðinni hafi þáþegar verið orðinn ill- eða ófær vegna reyks og hita. Hafi herbergishurðin framí stigann staðið opin á brunatímanum auk þess sem glugginn á suðurhliðinni hafiverið opinn sem hafi gert það að verkum að reykurinn hafi leitað upp íherbergið og fyllt það af reyk. Slíkur reykur og hiti skapi fljóttlífshættulegar aðstæður fyrir fólk og slævi alla rökhugsun. Ekki hafi verið umaðra flóttaleið að ræða frá herberginu. Mögulega hefði verið hægt að vinnanokkurn tíma með því að loka herbergishurðinni og brjóta síðan gluggann á suðurhliðhússins og láta sig falla þá leiðina. Það sé þó ekki hættulaus leið því falliðsé líklega um 3,5 m og mikil hætta á alvarlegum skurðsárum vegna glersins íglugganum og á jörðinni fyrir neðan. Það var niðurstaða Ó að um eldsvoða ískilningi 164. gr. almennra hegningarlaga hafi verið að ræða og myndi eldur ísófanum ekki hjaðna niður, heldur valda útbreiðslu elds um allt húsið. Þá hafialmannahætta verið fyrir hendi þar sem aðilum á efri hæð hússins hafi ekkiverið gert viðvart um eldinn og þeim því bersýnilegur lífsháski búinn. Þá hafiverið hætta á yfirgripsmikilli eyðingu eigna í húsinu, bæði fasteigninnisjálfri og öllu lausafé. Sami matsmaður var fenginn til þess aðmeta nánar tiltekin atriði varðandi brunann, í fyrsta lagi hversu fljótt fráíkveikju lífi og heilsu manna sem staddir hafi verið á neðri hæð hafi veriðhætta búin af völdum reyks, í öðru lagi hversu fljótt lífi og heilsu fólks áneðri hæð hafi verið hætta búin sökum hitageislunar frá eldsvoðanum, í þriðjalagi hvort mögulegt væri að eldur hefði verið kveiktur með beinum hætti ísófanum jafnframt því að kviknað hafi í honum vegna logandi gluggatjalda semfallið hafi á sófann, í fjórða lagi hvort mögulegt væri að eldur hafi veriðkveiktur á fleiri stöðum en í sófanum og í fimmta lagi, ef svarið við þriðju ogfjórðu spurningu felur í sér möguleika á að eldur hafi verið kveiktur á fleirien einum stað, sé óskað eftir mati á því hvaða áhrif það hafi haft á útbreiðslureyks, hita og elds og þá hversu fljótt frá íkveikju lífi og heilsu manna semstaddir hafi verið á neðri hæð hússins hafi stafað hætta af eldsvoðanum. Svarmatsmannsins dagsett 13. apríl sl. við fyrstu spurningu var að aðstæður ístofunni væru orðnar fólki hættulegar á 2-3 mínútum frá íkviknun auk þess semhitageislun frá reyklaginu sé farið að valda hættu. Svar við annarri spurninguvar að fólk í stofunni væri komið í hættu af beinni hitageislun frá eldinum ísófanum eftir um 2 mínútur, en þeir sem séu á ganginum, annars staðar en framanvið hurðina, fái ekki á sig teljandi hitageislun nema frá heitu reyklaginu.Svar við þriðju spurningu var að ljóst væri að eldur í gluggatjöldunum semfalli á sófann geti kveikt í honum og mögulegt sé að kveikja í honum með litlumgasloga eins og á venjulegum gaskveikjara. Svar matsmanns við fjórðu spurninguvar að hvorki væri hægt að fullyrða að eldur hefði verið kveiktur á fleiri eneinum stað né að svo hafi ekki verið gert. Matsmaður svaraði fimmtu spurningu áþann hátt að með því að eldur væri kveiktur í fleiri en einu húsgagni samtímisværi vaxtarhraði brunans heldur hraðari en við bruna eingöngu í þriggja sætasófanum og mögulega líka í gluggatjöldunum en afltoppur hans yrði ekki teljandimeiri fyrstu mínútur eldsins. Þá taldi matsmaður aðstæður fyrir fólk í stofunniá neðri hæð hússins vera orðnar hættulegar á nær sama tíma, þ.e. 2-3 mínútumfrá íkviknun í húsgögnunum.P geðlæknir var fenginn til þess aðframkvæma geðrannsókn á ákærða Vigfúsi og er greinargerð hans dagsett 20.desember 2018. Í henni kemur fram að engar vísbendingar hafi komið fram hjáákærða um einkenni geðrofs, ranghugmynda, rugls eða ofskynjana. Hann sé meðlága greind, tornæmur en sé líkast til betur gefinn en nýjasta greindarprófsýni. Þá hafi lífsstíll síðustu ára tekið sinn toll. Hann hafi engin merki umþunglyndissjúkdóm, kvíðaröskun, geðhvarfasjúkdóm eða eiginlegangeðklofasjúkdóm. Hann greinist með merki um persónuleikaveilu, andfélagsleganpersónuleika, mest á fullorðinsárum í kjölfar mikillar áfengisneyslu. Hann sýnieinnig snögg geðhrif, sé háður öðrum og sé kvíðinn, hann forðist hluti og getiorðið hvatvís. Meginvandi ákærða sé mikil áfengissýki sem hann hafi algjörlegamisst stjórn á, hann sé háður öðrum og láti aðra stjórna sér. Hann sé mjöghræddur við að valda öðrum vandræðum. Hann vilji einn bera alla sök á brunanumog vilji ekki að meðákærða beri neinn skaða af málinu. Þetta sé vegna hinsviðkvæma persónuleika hans og hræðslu við hefndaraðgerðir. Þá sé ákærðiörugglega sakhæfur. P óskaði eftir mati R, sérfræðings íklínískri sálfræði og réttarsálfræði, á þroska og persónuleika ákærða og íáliti hans dagsettu þann 13. desember 2018 kemur fram að ákærði eigi langa söguum áfengisvanda, endurtekið þunglyndi og félagskvíða. Saga sé umsjálfsvígshegðun, m.a. hafi hann kveikt í sjálfum sér og öðru til að deyja.Hann skori á tornæmisstigi á greindarprófi og á persónuleikaprófi komi framvísbendingar um þunglyndi, lágt sjálfsmat og kvíða í félagslegum samskiptum semhafi valdið honum töluverðri hömlun í lífinu. Einnig komi fram óvenjulegthegðunarmynstur sem skýrist mest af langvinnum áfengis- og fíkniefnasjúkdómi.Þá séu sterkar vísbendingar um langvinna hæðispersónuleikaröskun (dependent) enákveðin einkenni jaðarpersónuleikaröskunar (borderline). Hann hafi alltaf veriðfélagskvíðinn og vegna þroskastöðu, kvíða og annarra þátta þróað með sérpersónuleikaröskun sem lýsi sér í því að vera háður öðrum, ósjálfstæður og aðleita eftir samþykki annarra. Þá hafi hann sýnt af sér óábyrga og andfélagslegahegðun m.a. með því að vinna ekki, ljúga, stela og neyta fíkniefna og sýnt sjálfskaðandihegðun án þess að huga að öryggi annarra. Óskað var eftir yfirmati á framangreindumati og voru S sálfræðingur og T geðlæknir dómkvödd til starfans þann 15.febrúar sl. Yfirmatið er dagsett 4. mars sl. og þar kemur m.a. fram að ákærðihafi snemma trúað því að hann væri einskis virði og hafi hann þróað mörgóhjálpleg bjargráð til að fela þá vissu. Hann hafi snemma farið að ljúga ogforðast erfiðar aðstæður. Hann hafi átt erfitt með að setja mörk og það hafiverið auðvelt að stjórna honum. Hann uppfylli einnig viðmið fyrirhæðispersónuleikaröskun og jaðarpersónuleikaröskun. Hann hafi ríka tilhneigingutil að láta aðra annast um sig sem leiði til þess að hann eigi það til að verðaundirgefinn og hengja sig á aðra. Hann eigi sögu um að meiða sig, hóta aðfyrirfara sér og sjálfsvígstilraunir. Hann hafi brennt sig og skorið viljandi.Hann eigi það til að missa stjórn á skapi sínu og geti orðið reiður út afsmámunum. Þó að hann uppfylli ekki viðmið um andfélagslega persónuleikaröskunhafi hann sýnt af sér andfélagslega hegðun án þess að hugsa um öryggi annarra.Að mati yfirmatsmanna er ákærði ekki haldinn neinum þeim atriðum sem talin séuupp í 15. gr. almennra hegningarlaga sem hafi gert hann alls óhæfan að stjórnagerðum sín þann 31. október sl. Þá sé ekkert læknisfræðilegt sem komi í fyrirað refsing geti borið árangur, sbr. 16. gr. sömu laga. Í þinghaldi þann 11. febrúar sl. var U,geð- og embættislæknir dómkvaddur að beiðni verjanda ákærðu DD til að meta að hvaða marki [...] höfðu áhrif á hæfi hennartil þess að átta sig á og bregðast við hættu af eldsvoða að Kirkjuvegi 18,einnig að meta hugsanleg áhrif [...] á minni hennar af atburðum. Þá var óskaðeftir mati á sakhæfi, sbr. 15. gr. almennra hegningarlaga og jafnframt þvíhvort andleg heilsa hennar standi því í vegi að refsing beri árangur, sbr. 16.gr. sömu laga. Matið er dagsett 24. mars sl. og þar kemur fram aðframangreindar lagagreinar eigi ekki við um ákærðu. Þá telur matsmaður aðsamverkun [...] hafi gert viðbragðsflýti ákærðu það lítinn að þó hún í sjálfusér viti og hafi vitað hvað ætti að gera hafi hún ekki gert það áverknaðarstundu. Skortur á hugarsnerpu í jafn afgerandi kringumstæðum ogeldsvoða hafi án efa dregið úr getu hennar til að bregðast við með tímanlegumog réttum hætti. Framburðurákærðu og vitna fyrir dómi.Ákærði Vigfússkýrði svo frá fyrir dómi að hann hafi vaknað rétt fyrir kl. 8, tekið leigubílí Krambúðina og fengið sér kók ogsígarettur. Síðan hafi hann farið í bankann og í ríkið kl. 11. Hann kvaðst hafaverið búinn að drekka mikið yfir daginn og var að fikta eitthvað með eld enhann kvaðst ekki alveg vita af hverju. Hann kvaðst hafa verið að kveikja íbjórkassa eða pizzukassa, haft þetta á fótunum á sér og síðan ýtt því frá sérút á gólf þegar komið hafi verið gat á buxurnar og hann hafi brennt sig. Hannkvað minni sitt gloppótt en hann taldi að ekki hefði verið búið að slökkvaalveg í þessu, það hafi verið glóð og teppi á gólfinu. Þá hafi gardínurnar náðnæstum niður á gólf en þær hafi verið mjög eldfimar. Stofan hafi logað og hafihann ekki ráðið við neitt. Ákærði hélt að hann hefði setið í minni sófanum ístofunni upp við kommóðuna. Ákærði mundi ekki hvort hann hefði reynt að slökkvaeldinn í kassanum. Hann kvaðst hafa dottið út en hann hafi verið búinn aðdrekka alla daga í eitt og hálft ár og hafi hann því verið illa farinn oghaldinn minnisleysi. Ákærði kvaðst muna eftir því að allar gardínurnar hafilogað og hafi eldurinn skriðið strax eftir loftinu og hafi verið orðið mjögheitt. Ákærði kvaðst síðan hafa hringt í 112 þegar hann hafi áttað sig á því aðhann myndi ekki ráða við neitt og þegar hann hafi komið út hafi hann áttað sigá því að þarna hefði orðið stórslys. Hann kvaðst hafa séð fljótlega eftir aðhann hafi verið kominn út að eldurinn væri kominn fram á gang og eldurinn hafifljótlega farið út um hurðina. Ákærði kvaðst ekki muna eftir meðákærðu þarnainni en hann kvaðst muna eftir henni þegar þau voru úti. Hann kvað A og B hafaverið uppi á lofti. Þau hefðu verið búin að vera þarna einhverja daga og hafiþau oft lagt sig á daginn. Þau hafi oft farið upp, lagt sig í smástund og komiðniður aftur. Ákærði mundi ekki eftir þvíað B hafi komið niður og skammað hann fyrir að vera að kveikja eld. Aðspurðurhvort hann hefði aðvarað þau um eldinnkvaðst ákærði ekkert hafa munað eftir þeim þegar hann hafi verið þarna inni enstrax þegar hann hafi komið út hafi hann munað eftir þeim og þá hafi hann fariðí geðshræringu og óttast að þeim yrði ekki bjargað og húsið myndi algjörlegaskemmast. Hann hafi því orðið mjög skelkaður. Ákærði mundi eftir að hafa hitt Aog B fyrr um morguninn en þau hafi farið einn og einn dag til Reykjavíkur oggist þar. Ákærði taldi að hefði hann munað eftir þeim hefði hann getað fariðupp áður en reykurinn hafi leitað upp, en hann taldi að eftir þrjár til fjórarmínútur hefði allt lokast. Hann kvaðst ekki hafa ætlað að skaða þau og hefðihann munað eftir þeim hefði hann látið þau vita. Hann kvaðst ekki hafa reynt aðfara aftur inn í húsið því neðri hæðin hafi öll logað. Ákærði hélt að meðákærðahefði farið út á undan en hann gat ekki staðfest það. Ákærði mundi ekki eftirað hafa kveikt í öðru en kassanum og hann mundi ekki eftir að hafa kveikt ígardínunum en þar sem minni hans hafi ekki verið í lagi gat hann ekki útilokaðþað. Ákærði kvaðstdrekka til þess að deyfa sig eða gleyma einhverju. Hann kvað A og B hafa veriðdrykkjufélaga, hann hafi kynnst B um sumarið en A hefði hann verið búinn aðþekkja í 20 ár. Hann kvað samband hans við A ekki alltaf hafa verið gott, þeirhafi stundum rifist, en þennan dag hafi þeir átt góð samskipti. A hafi veriðfrekur, hann hafi gengið um eins og hann ætti heima þarna, hann hefi gengið ímatinn án þess að biðja um leyfi. Síðasta daginn hafi hann spurt hvort hannmætti fá bjór. Þá hafi þau stolið frá honum um sumarið. Ákærði kvað meðákærðueinnig hafa verið drykkjufélaga og hafi hún verið búin að vera þarna í margamánuði. Ákærða minnti að hún hefði þennan dag komið í kringum hádegið. Hún hafioft skammast í honum og kennt honum um ýmislegt. Hann mundi ekki fyrir hvað húnhafi skammað hann þennan dag. Hann kvaðst yfirleitt hafa tekið þessu vel enundanfarið hafi hann verið farinn að svara henni meira. Aðspurður hversvegna hann hafi verið að fikta með eld kvaðst ákærði ekki vita það. Hann vissiekki hvort það væri vegna sjúkdóms en þekkt væri að brennuvargar geri þetta íneyslu. Hann kvaðst áður hafa gert þetta, kveikt í sinu fyrir 15 til 20 árum ogí borði heim hjá sér á Kirkjuveginum fyrir rúmu ári, en slökkviliðið hefðislökkt þann eld. Ákærði kvað sér átt að hafa verið ljóst að kviknað gæti í húsinuþegar hann var að kveikja í kassanum.Ákærði kvaðst enga ástæðu hafa haft til að drepa A og B og hafi hannengan ásetning haft til þess, það hafi verið fíflaskapur og vitleysa að kveikjaí kassanum á lærunum. Ákærða DD skýrðisvo frá fyrir dómi að hún hafi komið á Kirkjuveg rúmlega tvö umræddan dag, húnhafi sest inn og fengið sér tvo eða þrjá bjóra. Hafi þá eitthvert rifrildibyrjað milli hennar, meðákærða og B inni í stofu, en þetta væri mikið í móðuhjá henni. Hún mundi ekki hvort A hafi verið niðri en B hafi síðan farið upp.Meðákærði hafi byrjað að hóta að kveikja í og hafi hann kveikt í einhverjumpappakassa sem hann hafi verið með í kjöltunni þar sem hann sat á tveggja sætasófa og hafi kviknað aðeins í buxunum hans. Hann hafi hent kassanum á gólfið oghafi hún hafi slökkt í með því að hella bjór á hann. Hana minnti að hún hefðislökkt alveg í honum en útilokaði ekki að glóð hefði getað verið í honum. Húnkvað meðákærða hafa verið reiðan og hótað að henda henni út og leggja á hanahendur. Hún mundi að meðákærði hafi hótað að kveikja í gardínunni og hafi hannfarið með kveikjara að henni og spurt hvort hann ætti að kveikja í en húnkvaðst ekki muna hvort hann hefði kveikt í henni en hún hafi farið á klósettiðog verið þar í einhvern tíma. Hún kvaðst þó ekki muna eftir því þegar hún hafifarið inn á klósettið. Þegar hún hafi komið út aftur hafi henni fundist að alltværi fullt af reyk og hafi hún þá strax hlaupið út. Hafi meðákærði verið fyrir utan að hringja íneyðarlínuna og skömmu eftir að hún hafi verið komin út hafi hurðarkarmurinnbyrjað að loga nokkrum sekúndum síðar. Ákærða kvað B hafa vitað af því aðmeðákærði væri að kveikja í og hafi B öskrað upp á loft til A að meðákærði væriað kveikja í. B hafi síðan farið upp á loft en síðan hafi húsið fuðrað upp. Húnkvaðst hafa beðið meðákærða að fara uppog bjarga A og B, hann hafi reynt það en komið fljótlega út aftur því hann hafiekki þolað reykinn. Ákærðu fannst hún ekki hafa haft tíma til að aðvara þau,henni hafi fundist að ekki væri kominn nógu mikill reykur en það fyrsta sem húnhafi hugsað hafi verið að hlaupa út og svo hafi hún hugsað um þau. Hún kvað þaubæði hafa kallað þegar þau voru komin út, rúða hafi brotnað og kvaðst hún hafahaldið að þau hefðu brotið rúðuna og væru að koma sér út. Ákærða var ekki fráþví að hún hefði náð að fara upp og láta þau vita ef hún hefði munað eftir þeimþegar hún hljóp út, en þetta væri allt í mikilli móðu hjá henni. Hún kvað þaumeðákærða vera drykkjufélaga og hefðu kynnst í gegnum A. Hún kvaðst hafa fengiðað vera hjá meðákærða í nokkra mánuði, en hún kvaðst hafa flutt út þegar A og Bfluttu inn fyrir um hálfum mánuði. Hafi ástæðan verið eilíf slagsmál og fyllerímilli þeirra allra. Hún kvað samskipti sín við A ekki hafa verið góð ensamskiptin við B hafi verið ágæt og hafi henni alls ekki verið illa viðhana. Hún taldi að meðákærði hefði vitaðaf fólkinu á efri hæðinni þegar hann var að kveikja í kassanum en útilokaðiekki að hann hefði haldið að þau væru farin út. Ákærða kvaðst umræddan dagaðeins hafa verið undir áhrifum áfengis, ekki lyfja. Hún kvaðst mánuðina áður hafa verið í mikillineyslu og drykkju og hefði andlegt ástand hennar verið mjög slæmt, hún værifljót að detta út og fara í black out. Ákærða kvaðst nokkrum mánuðum áður hafakveikt í sófaborði í húsinu en meðákærði hafi farið með það út.Úrannsóknarlögreglumaður skýrði svo frá fyrir dómi að hann hafi stýrt rannsóknmálsins og verið með þeim fyrstu á vettvang. Hann kvað strax hafa verið vitaðað einstaklingar væru innandyra sem hafi taldir vera látnir. Hafi farið af staðsögur um að hugsanlega hefði verið framið morð og íkveikjan hefði verið leiðtil þess að hylma yfir það. Hafi því verið reynt að vernda efri hæðina þar semhin látnu voru talin vera í því skyni að vernda sönnunargögn. Tekið hafi langan tíma að ná tökum á eldinum,mikill hiti hafi verið í húsinu og þá hafi menn verið hræddir við asbestmengun.Tæknideildin hafi síðan komið daginn eftir og skoðað vettvang, en áður hefðislökkvilið komist inn með hitamyndavél og þar hafi verið talið að hin látnusæjust. Þegar lögreglumenn og sjúkraflutningamenn hefðu komið á vettvang hafieldurinn verið kominn á það stig að þeir hefðu aldrei getað farið inn í húsiðán þess að valda sjálfum sér tjóni.Vitnið kvaðst ekki hafa rætt við ákærðu, þau hafi verið komin inn ílögreglubifreiðar þegar hann hafi komið á vettvang. Vitnið Jlögreglumaður skýrði svo frá fyrir dómi að borist hafi tilkynning um eld í húsiað Kirkjuvegi og hugsanlega væri þar inni einn maður. Vitnið kvaðst hafa fariðá vettvang og hafi verið mikill eldur á neðri hæð hússins. Þá hafi verið mikillreykur í öllu húsinu og hafi ákærðu staðið fyrir utan. Hafi ákærða DD talað umað ákærði Vigfús hefði kveikt í og hafi hann verið að monta sig af því við hanaað hann hafi verið með eld innandyra. Vitnið kvaðst því hafa handtekið þau bæðiog sett þau í sitt hvora lögreglubifreiðina. Hann kvað þau hafa verið óróleg,þau hafi byrjað að rífast og hafi ákærða DD kennt honum um að hafa kveikt í og hafi hún verið reið við hann útaf því. Hafi ákærði Vigfús ekki tekið því illa. Hann kvað ekki hafa verið hægtað fara inn í húsið á þessum tíma og bjarga einhverju fólki. Hann kvaðst ekkerthafa heyrt í fólkinu þegar hann kom á vettvang. Hann kvað ákærða Vigfús ekkerthafa tjáð sig um það sem gerst hefði, en hann hefði frétt frá öðrumlögreglumönnum að hann hefði talað um að hann væri morðingi. Vitnið Klögreglumaður skýrði svo frá fyrir dómi að hún hafi verið með þeim fyrstu ávettvang og hefði neðri hæðin verið alelda og þegar hún hafi stigið út úr bílnumhafi hún heyrt sprengingar og öskur innan úr húsinu, kvenmannsrödd að því erhún taldi. Hafi þá sjúkraflutningamaður sagt henni að tveir einstaklingar væruinni og hafi hún þá farið að framhlið hússins þar sem ákærðu hafi staðið fyrirutan. Hafi ákærða DD kallað á ákærða Vigfús og sagt að hann hefði gert þetta.Hann hafi ekkert sagt en hún hafi sagt að hann væri ógeðslegur morðingi oghrækt á hann. Þau hafi síðan verið handtekin og sett í sitt hvoralögreglubifreiðina. Ákærði Vigfús hafi ítrekað sagt að hann væri morðingi enhann hafi verið í frekar annarlegu ástandi. Þá hafi þau bæði nafngreint þau semverið hafi inni í húsinu. Hún kvað aðeldur hefði verið það mikill að ekki hefði verið hægt að fara inn í húsið. Vitnið Vsjúkraflutningamaður skýrði svo frá fyrir dómi að hún hafi verið fyrst ávettvang. Hafi húsið verið aldelda, ákærðu fyrir utan og einhver inni í húsinuað banka á gluggann öskrandi. Hún kvað ekki mögulegt að komast inn í húsið, þaðhafi verið alelda við innganginn í stiganum. Hún kvaðst hafa heyrt nokkuröskur, eitthvað hafi verið barið, en svo hafi það verið búið. Hún kvað ákærðu DDhafa verið mjög reiða við ákærða Vigfús, hún hafi öskrað á hann ýmsum ljótumorðum, hann hafi verið að reyna að hringja og ætlað inn í húsið. Ákærða DD hafi öskrað að ákærði Vigfúsþyrfti að ná í A, hún hafi öskrað að hann væri að drepa þau. Vitnið Llögreglumaður skýrði svo frá fyrir dómi að hún hafi verið með þeim fyrstu ávettvang og hafi hún séð mikinn eld í húsinu og mikinn dökkan reyk. Ákærðu hafiverið fyrir utan öskrandi, maðurinn hafi verið í rifnum buxum og haldið ábjórdós og hafi ráfað um eins og hann hafi ekki vitað hvað væri í gangi enkonan hafi staðið og öskrað á hann að hann væri morðingi. Eftir að fleiri hafikomið á vettvang hafi maðurinn farið að spyrja hvað hann hefði gert, hvort hannværi morðingi og hafi hann talað eins og hann hafi vitað af því að fólk væri íhúsinu. Vitnið Þ,varðstjóri hjá Brunavörnum Árnessýslu, skýrði svo frá fyrir dómi að hann hafistýrt slökkvistarfi á vettvangi. Hafiverið mikill eldur á neðri hæð hússins og út um glugga bakvið og hiti í húsinu.Hafi fengist upplýsingar um að fólk væri inni í húsinu en það hafi verið þaðmikill eldur á neðri hæðinni og hiti sem tekið hafi á móti þeim og mikillreykur að ekki hafi verið mögulegt að senda reykkafara inn.Vitnið Olögreglufulltrúi skýrði svo frá fyrir dómi að hann hafi séð umvettvangsrannsókn og væri niðurstaðan sú að eldsupptök hefðu verið inni í stofuþar sem verið hafi tveir sófar og hafi enginn vafi leikið á því að upptökinhefðu verið í þriggja sæta svampsófa. Ekki hafi kviknað í út frá rafmagni og þáhafi engin eldfýrandi efni fundist á vettvangi.Vitnið Óverkfræðingur staðfesti matsgerðir sínar fyrir dómi og skýrði svo að þegarbornar hafi verið saman myndir af húsinu eftir brunann við myndir sem hafiverið til af því fyrir brunann hafi verið auðvelt að átta sig á aðstæðum íhúsinu. Hann kvaðst ekki hafa séð ástæðu til að efast um þá niðurstöðulögreglunnar að um íkveikju af mannavöldum hafi verið að ræða og hafi upptökinverið í stærri sófanum í stofunni. Sést hafi af myndum að mikill eldur hafiverið þar lengi og hafi sófinn virst meira brunninn vinstra megin. Hann kvaðengan vafa leika á því að almannahætta hafi stafað af brunanum og mikil hætta ástórfelldu tjóni varðandi líf og líkama og eignatjóni. Hann kvað það taka umeina og hálfa mínútu fyrir brunann að ná taki á sófanum en þegar eldurinn sékominn í gegnum áklæðið og í svampinn fari þetta að gerast miklu hraðar. Hanntaldi að ekki væri hægt að haldast við í stofunni lengur en í tvær til þrjármínútur, en eftir aðstæðum gætu það verið ein og hálf til fjórar. Þegar eldursé kominn í sófann sé hitageislunin orðin það mikil að óbærilegt sé að vera þarnema í nokkurra metra fjarlægð. Reykurinn liggi við loftið og sé hægt að komastundir hann í nokkrar mínútur með því að skríða. Hann kvað það gríðarlegaeinstaklingsbundið hvenær fólk upplifi hættuna af reyk og hafi prófanir sýnt aðí um 10% tilvika fari fólk að snúa við. Reykurinn hafi farið léttustu leiðina,þ.e. upp stigann á móti þeim sem eru að fara niður og þá sé miklu meiritilhneiging til þess að snúa við og sé tímarúmið tvær til þrjár mínútur. Hanngat ekki sagt til um það hvort útidyrahurðin hefði verið opin frá upphafibrunans eða að ákærðu hefðu skilið hana eftir opna. Hann kvaðst hafa gengið útfrá því sem kæmi fram í gögnum málsins að kveikt hefði verið í pizzukössum ogsíðan í gardínum. Hann taldi að væri einhver búinn að loka að sér inni á baðitæki það smá stund fyrir viðkomandi að verða var við að eldur væri í stofunumen í svona litlu húsi sæist þetta mjög fljótt. Hann kvað gardínur úr gerviefnumbráðna við hita og eiga mjög auðvelt með að kveikja í því sem sé undir. Hanntaldi ekki mögulegt að verulegur eldur hefði verið kominn í sófann innan einnarmínútu. Vitnið Mréttarmeinafræðingur gaf símaskýrslu fyrir dómi og staðfesti niðurstöður sínarvarðandi dánarorsök þeirra A og B, þau hafi bæði látist af völdum kolmónoxíðseitrunar sem var afleiðing þess að anda að sér reykgufum. Krufning hafi leitt íljós að þau hafi bæði verið á lífi meðan eldurinn geisaði og hafi þau verið færum að vera á ferli í húsinu. Þau hafi bæði neytt lyfja sem hafi slævandi ogróandi áhrif og hefðu því getað dregið úr meðvitund þeirra og kynni það að hafaleitt til þess að þau hefðu síðar orðið eldsins vör en sá sem ekki hefði neyttslíkra lyfja. Magnið hafi þó ekki verið það hátt að líta megi á það semeitrun. Vitnið taldi að B hefði látist8-10 mínútum eftir að hún hafi byrjað að anda að sér kolmónoxíði en A hefðilátist eftir 3-8 mínútur. Vitnið N læknirgaf skýrslu fyrir dómi og staðfesti læknisvottorð sín. Hann kvað ákærða Vigfúshafa verið með brunaáverka frekar innarlega á báðum lærum. Þá hafi hann veriðmeð klór eða hrufl á bakinu og hrufl á hnúum, en hann hafi sagst hafa kýlt ívegg. Þá hafi ákærða DD verið með hrufl á framhandlegg. Þá kvaðst hann hafaskoðað lík þeirra A og B og hafi hann talið að þau hefðu látist af völdumeitraðra lofttegunda en engir áverkar hafi verið á þeim. Vitnið Æ skýrðisvo frá fyrir dómi að hann hafi umræddan dag verið í símasamskiptum við A. Hannhafi verið að sækjast eftir því að fá pillur frá einhverjum manni sem hann hafiekki mátt tala við sjálfur. Hann kvaðst síðan hafa farið á hjóli til að hitta A,en húsið hafi verið í ljósum logum þegar hann hafi komið. Vitnið kvaðgreinilegt að ákærði Vigfús réði engu heima hjá sér, ákærða DD hefði verið aðhóta honum með sonum sínum og fengið hann til að gera hitt og þetta. Hann vissiekki hvernig samskipti ákærða Vigfúsar voru við A og B en hann taldi að ákærðihefði viljað hafa þau öðru vísi, hann hafi litlu um þau ráðið.Vitnið Ö skýrðisvo frá fyrir dómi að hann hafi þekkt bæði ákærðu og hin látnu. Hann kvaðsthafa verið mikið á heimilinu en hann hafi eiginlega verið hættur að fara þangað,hann hafi verið að reyna að ná sér á strik og koma sér út úr þessum geira. Hannkvað B og ákærðu DD umræddan dag hafa verið í samskiptum við hann í þeimtilgangi að útvega þeim dóp, en hann kvaðst hafa reynt að koma sér undan því.Hann kvaðst oft hafa orðið vitni að því að ákærða DD hafi fyrir nokkrum mánuðumtalað um að kveikja í húsinu en það hafi verið meira í djóki en annað. Hann kvað ákærða Vigfús hafa verið eins og ígíslingu gagnvart ákærðu DD á heimili sínu. Ef hann gerði ekki það sem hún hafibeðið hann um hafi hún alltaf hótað syninum á hann. Vitnið AA skýrðisvo frá fyrir dómi að hann hefði verið á leið framhjá húsinu að Kirkjuvegiþegar hann hafi séð að kviknað hafði í því. Hann kvaðst hafa séð konu fyrirutan og síðan hafi hann séð mann koma hlaupandi út úr húsinu. Hann kvaðst hafatekið mynd af húsinu og síðan gengið áfram.Vitnið P geðlæknir staðfesti matsgerð sínafyrir dómi og skýrði svo frá að ekkert hefði bent til ósakhæfis ákærðaVigfúsar. Það sem hafi stungið í stúf sé tveggja ára gríðarleg áfengisneysla,fram að því hafi ákærði unnið mjög vel en missi þráðinn og verði mjögsveiflóttur á geði og líði illa í aðdraganda atburðarins. Hann hafi verið efinsum alla atburðarásina en engin spurning um það að hann hafi kveikt í. Það semeinkenni ákærða sé að hann vilji engum gera illt og taki hann á sig alla ábyrgðá þessu. Hann hafi lýst því mjög vel aðhann hafi kveikt í pizzukössum en hann hafi einnig lýst því að hann hafi kveiktí gardínunum, en meiri efi hafi verið um það hjá honum. Hann gæti hafa verið íhálfgerðu óminnisástandi vegna áfengisáhrifa, hann hafi munað slitrur en ekkialla atburðarásina. Vitnið staðfesti að ákærði væri haldinnhæðispersónuleikaröskun sem lýsi sér í því að maður eigi erfitt með að standagegn vilja og orðum, kannski áskorunum annarra. Þá hafi þetta komið fram meðþví að hann hafi leyft fólki að vera heima hjá honum sem sé í vafasömumviðskiptum, en hann hafi átt erfitt með að segja nei við fólk. Hann láti margtyfir sig ganga og sé þetta eitthvað sem hann hefði átt að glíma við miklu fyrr.Vitnið kvaðst hafa farið að velta því fyrir sér hvort hann væri einn að taka ásig alla sök, en engin spurning sé að þarna hafi gerst atburður sem hann sé aðeinhverju leyti valdur að. Þá hafi skinið í gegn að hann hafi ekki viljað komameðákærðu í klandur, hann hafi viljað taka alla sök á sig. Þá hafi hann veriðhræddur við hefndaraðgerðir. Hann kvað ákærða vera með óstöðugleika ípersónuleika sínum, svokallaða borderline þætti, en þegar slíku fólki líði illavilji það skaða sig, í þessu tilviki brenna sig. Hann hafi líka skorið sig áðurog hafi þetta verið einhvers konar aðferð sálarinnar til að fá útrás fyrirvonda líðan. Vitnið Tgeðlæknir kom fyrir dóm og staðfesti yfirmatsskýrslu vegna ákærða Vigfúsar.Hann kvað niðurstöðuna vera þá að ákærði Vigfús væri ekki haldinn neinum þeimatriðum sem talin séu upp í 15. gr. almennra hegningarlaga og sé hann þvísakhæfur. Þá bendi ekkert til þess að refsing komi ekki að notum. Ákærði hafiverið undir verulegum áfengisáhrifum og hafi hann átt við áralangtáfengisvandamál að stríða. Þá komi önnur atriði inn, langvarandi vanmáttarkenndog þunglyndi, lág greind sem hafi háð honum allt sitt líf. Þá sé hann íalvarlegri geðlægð og haldinn áfallastreituröskun, hæðispersónuleikaröskun ogjaðarpersónuleikaröskun. Þá sé hann með langvarandi vanmetakennd,þunglyndiseinkenni og sjálfsvígshugmyndir.Ekkert hafi bent til þess að hann væri með geðrofseinkenni. Hann kvað ákærða hafa lagt á það áherslu aðhann bæri einn ábyrgð á því sem hefði gerst. Vitnið Ssálfræðingur kom fyrir dóm og staðfesti yfirmatsgerð. Það hafi veriðniðurstaðan að ákærði Vigfús væri sakhæfur og að refsing gæti borið árangur. Þáhafi hann greinst með hæðispersónuleikaröskun.Vitnið Rsálfræðingur staðfesti aðkomu sína að máli þessu og skýrði svo frá fyrir dómiað ákærði Vigfús hafi mælst á tornæmisstigi sem hafi haft áhrif á skilning hansog getu til að eiga samskipti við fólk. Þá sé hann haldinnhæðispersónuleikaröskun og eigi til sjálfskaðahegðun. Hann kvað ákærða hafa viljað ræða atvikið oghafi komið fram hjá honum að hann hafi verið með sjálfsvígshugsanir og hafihann verið að kveikja í pizzukössum og sett þá á lærið á sér. Hann hafi síðanekkert ráðið við eldinn. Vitnið Ugeðlæknir staðfesti matsgerð sína og skýrði svo frá í símaskýrslu fyrir dómi aðekkert benti til þess að refsing gagnvart ákærðu DD myndi ekki bera árangur.Hún hefði góðan skilning á umræddum atburðum og nú sé heilsa hennar og þroskimeð þeim hætti að refsing myndi bera árangur. Hún hafi verið áfengis- ogvímuefnasjúklingur frá unglingsárum með örstuttum hléum og á köflum meðalvarleg þunglyndis- og geðrofseinkenni. Hann taldi því viðbragðsflýti ogsnerpu ákærðu til þess að bregðast af skynsemi við umræddum atburði skertamiðað við fólk í besta ástandi. Þá hafi áfengisáhrif hennar gert það að verkumtil viðbótar við þann kvíða sem sé hamlandi fyrir ákærðu að snerpa hennarminnkar enn verulega. Honum fannst frásögnákærðu vera trúverðug, hún hafi ekkert verið að fegra sig og hafi hún sagt fráeins og þetta hafi blasað við henni. Vitnið BB skýrðisvo frá fyrir dómi að hann hafi séð að kviknað hafi í á Kirkjuveginum og kvaðsthann hafa farið að vettvangi og rætt við ákærða Vigfús sem hafi verið kominninn í lögreglubifreið. Hann kvað ákærða hafa tjáð sér að pizzukassi hefðidottið á gólfið og hefði verið eldur í honum. Hann kvað þá vera æskufélaga ogþekkti hann því ansi vel. Hann kvaðst aldrei hafa orðið var við ofbeldishneigðhjá ákærða en eftir að farið hafi að síga á ógæfuhliðina hjá honum hafi hannorðið svolítið eftirgefanlegur við sig og aðra.Vitnið CCyfirlögregluþjónn skýrði svo frá fyrir dómi að hann hafi fengið símtal fráaðila sem ekki hafi viljað láta nafns síns getið og hafi hann sagt að hannhefði verið staddur í húsi í júní eða júlí þetta sama ár og þar hafi hann heyrtákærðu DD hafa uppi mjög stór orð um hversu reið hún væri B fyrir að hafa tekiðA af sér og hafi hún lýst því að hún vildi hana feiga. Hafi hún frekar sagt aðhún hafi viljað að hún dræpist en að hún ætlaði að drepa hana. Hafi þeim sem áhlýddu verið verulega brugðið. Hafi þessi aðili tjáð vitninu að honum væriveruleg hætta búin og eftir að hafa hugleitt það gat vitnið fallist á það ogtaldi rétt að upplýsa ekki um nafn vitnisins. Hafi aðilinn sagt að ef hann gæfiskýrslu undir nafni myndu aðilar tengdir ákærðu DD valda honum skaða. Niðurstaða. Í máli þessu er ákærða Vigfúsigefin að sök brenna og manndráp en til vara brenna og manndráp af gáleysi meðþví að hafa valdið eldsvoða sem hafði í för með sér almannahættu að Kirkjuvegi18 á Selfossi, vitandi af A og B á efri hæð hússins, en þau létust bæði afvöldum kolmónoxíðeitrunar. Þá er honum gefið að sök að gera enga tilraun til aðaðvara þau um eldinn eða koma þeim til bjargar, allt eins og nánar er rakið íákæru. Ákærðu DD er gefið að sök almannahættubrot með því að hafa látið hjálíða að gera það sem í hennar valdi stóð til að vara við eldsvoða, en hún hafienga tilraun gert til að aðvara A og B áður en hún yfirgaf húsið af völdumeldsins. Ákærðu neita bæði sök. Samkvæmt gögnum málsins voru ákærðu bæði undirverulegum áfengisáhrifum við handtöku, en önnur efni mældust ekki í sýnum semtekin voru af þeim. Framkemur í lögregluskýrslu að ákærða DD hafi ávettvangi öskrað stanslaust á meðákærða: „Þú gerðir þetta, morðinginn þinn“ ogþá hafi hún hrækt á hann. Þá kemur fram að ákærði Vigfús hafi sagt að hann værimorðingi, hann væri með mannslíf á samviskunni. Þá hafi hann spurt hvort hannværi morðingi og hvort þau væru lifandi. Ákærði skýrði svo frá hjá lögreglu aðhann teldi að kviknað hefði í gardínu inni í stofu en hann hafi verið búinn að reyna að kveikjaí pappa á sjálfum sér en slökkt í honum og hélt hann að hann hefði látiðpappann á gólfið en mundi það ekki. Hann hélt að meðákærða hefði verið inni ístofu en mundi ekki hvort hún hefði beðið hann um að slökkva í kassanum. Hannkvað eldinn hafa magnast og hann hafiekki ráðið við neitt, orðið stjarfur og gleymt því að aðrir væru í húsinu. Hannkvaðst ekki hafa munað hvar meðákærða hafi verið fyrr en hann hafi séð hana útieftir að eldurinn hafi verið kominn upp. Í skýrslu AA fyrir dómi kom fram að hann hafiséð konu fyrir utan húsið og síðan hafi hann séð mann koma hlaupandi út úr því.Ákærða DD skýrði svo frá hjá lögreglu að húnog meðákærði hafi verið að drekka bjór og hafi meðákærði verið að kveikja íöllu í stofunni, gardínum og pappakössum og fötunum sínum og kvaðst hún tvisvarhafa slökkt í með því að hella bjór yfir kassana. Hafi A og B verið uppi oghafi B verið búin að koma niður og sagt honum að hætta. Hafi ákærða farið áklósettið og ekki muna eftir neinu fyrr en hún hafi vaknað og hafi allt verið íreyk.Ákærði Vigfúshefur fyrir dómi viðurkennt að hafa verið að fikta eitthvað með eld en hannkvaðst ekki alveg vita af hverju. Hann kvaðst hafa verið að kveikja í bjórkassaeða pizzukassa, haft þetta á fótunum á sér og síðan ýtt því frá sér út á gólfþegar komið hafi verið gat á buxurnar og hann hafi brennt sig. Hann taldi aðekki hefði verið búið að slökkva alveg í þessu, það hafi verið glóð og teppi ágólfinu. Hann mundi ekki eftir því að hafa kveikt í gardínunum en útilokaði þaðekki. Hann kvaðst muna eftir því að allar gardínurnar hafi logað og hafieldurinn skriðið strax eftir loftinu og hafi verið orðið mjög heitt. Hannkvaðst ekki hafa munað eftir þeim A og B fyrr en hann hafi verið kominn út úr húsinu. Hanntaldi að hefði hann munað eftir þeim hefði hann getað farið upp áður enreykurinn hafi leitað upp. Hann hafi ekki reynt að fara aftur inn í húsið þvíneðri hæðin hafi öll logað. Ákærða DD hefurfyrir dómi skýrt svo frá að meðákærði hafi verið að hóta að kveikja í og hafihann kveikt í pappakassa sem hann hafi verið með í kjöltunni. Hann hafi hent kassanum á gólfið og hafi húnhafi slökkt í með því að hella bjór á hann. Hún kvað meðákærða hafa hótað aðkveikja í gardínunni og hafi hann farið með kveikjara að henni og spurt hvorthann ætti að kveikja í en hún kvaðst ekki muna hvort hann hefði kveikt í henni.Kvaðst ákærða muna að hafa verið inni á klósetti, en hún kvaðst þó ekki munaeftir því þegar hún fór þangað inn. Þegar hún hafi komið út aftur hafi hennifundist að allt væri fullt af reyk og hafi hún þá strax hlaupið út. Ákærða kvað B hafa vitað af því að meðákærðiværi að kveikja í og hafi B öskrað upp á loft til A að meðákærði væri aðkveikja í. B hafi síðan farið upp á loft en síðan hafi húsið fuðrað upp. Húnkvaðst hafa beðið meðákærða að fara upp og bjarga A og B, hann hafi reynt þaðen komið fljótlega út aftur því hann hafi ekki þolað reykinn. Ákærða var ekki frá því að hún hefði náð aðfara upp og láta þau vita ef hún hefði munað eftir þeim þegar hún hljóp út, enþetta væri allt í mikilli móðu hjá henni.Hún taldi að meðákærði hefði vitað af fólkinu á efri hæðinni þegar hannvar að kveikja í kassanum en útilokaði ekki að hann hefði haldið að þau værufarin út. Ákærðu eru eintil frásagnar um það sem gerðist í aðdraganda þess að eldur kviknaði í húsinu.Þeim ber saman um að ákærði hafi verið að fikta með eld með því að kveikja ípappakössum í kjöltu sinni. Ákærði Vigfús hefur kannast við að hafa hentlogandi kassa á gólfið og þá hefur ákærða DD borið að meðákærði hafi verið aðhóta að kveikja í gardínum og borið kveikjara að þeim, en ákærði Vigfús kveðstekki muna eftir því. Rannsókn málsins hefur leitt í ljós að orsök brunans varíkveikja í stofunni þar sem ákærðu voru og hefur verið útilokað að kviknað hafií af völdum rafmagns eða eldhvetjandi efna. Að mati Ó verkfræðings leikurenginn vafi á því að almannahætta hafi stafað af brunanum og mikil hætta ástórfelldu tjóni varðandi líf og líkama og eignatjóni. Samkvæmt framansögðu erþví sannað að ákærða Vigfúsi hafi mátt vera þetta ljóst og hefur hann því gerstsekur um brot gegn 1., sbr. 2. mgr. 164. gr. almennra hegningarlaga. Kemur þá tilskoðunar hvort ákærði Vigfús hafi með þeirri háttsemi sinni, sem samkvæmtframansögðu er sönnuð, gerst sekur um manndráp eða manndráp af gáleysi. Ekki erum það deilt í máli þessu að þau A og B létust af völdum eldsvoða sem ákærðiber ábyrgð á. Ekkert er fram komið í máli þessu sem bendir til þess að beinn ásetningurákærða hafi staðið til að bana þeim en fyrir dómi skýrði ákærði svo frá aðhonum hefði átt að hafa verið ljóst að kviknað gæti í húsinu þegar hann var aðkveikja í kassanum. Fram kemur í matsgerðum að ákærði hafi glímt viðsjálfsvígshuganir og þá ætti hann til sjálfskaðahegðun. Þá hafi hann áðurbrennt sig og skorið viljandi. Er því ekki loku fyrir það skotið að ásetningurákærða hafi einvörðungu staðið til þess að skaða sjálfan sig en ekki aðra sem íhúsinu voru. Allt að einu bar ákærða að sjá til þess að ekki gæti kviknað í útfrá pappakassa þeim sem sannað verður að telja að hann hafi hent frá sér ágólfið. Þar sem ákærði lét þetta undir höfuð leggjast leiddi þetta gáleysiákærða til þess að tvær manneskjur létu lífið í eldsvoða sem hann ber einnábyrgð á. Þá verður að telja sannað að ákærði hafi enga tilraun gert til þessað aðvara A og B um eldinn og er sú vörn hans að hann hafi gleymt að þau væru íhúsinu haldlaus. Hefur ákærði því með þessari háttsemi sinni gerst sekur umbrot gegn 215. gr. almennra hegningarlaga.Ákærðu DD er einsog að framan greinir gefið að sök að hafa brotið gegn 169. gr. almennrahegningarlaga, en samkvæmt þeirri lagagrein skal sá maður sæta sektum eðafangelsi allt að einu ári, sem lætur hjá líða að gera það, sem í hans valdi stendur, til þess að vara við eðaafstýra m.a eldsvoða eða þess háttar óförum, sem mönnum eða miklum verðmætum erbúinn háski af, enda hefði hanngetað gert það án þess að stofna verulegum hagsmunum sínum eða annarra íhættu.Eins og að framan er rakið kvað ákærða B hafa vitað af þvíað meðákærði væri að kveikja í og kveður hún B hafa látið A vita af því. Hafi Bsíðan farið upp á loft en síðan hafi húsið fuðrað upp. Ákærða er ein tilfrásagnar um þetta en meðákærði kvaðstekki muna eftir því að B hafi komið niður og skammað hann fyrir að veraað kveikja eld. Þá er ekki hægt að hafna þeim framburði ákærðu að hún hafibeðið meðákærða að fara upp og bjarga A og B. Með hliðsjón af skýrslu Ó erljóst að eftir örfáar mínútur hafi eldur og reykur verið orðinn það mikill íhúsinu að ekki reyndist unnt að fara upp á efri hæð þar sem þau A og B voru íþeim tilgangi að bjarga þeim. Þegar allt framanritað er virt verður að teljaósannað að ákærða DD hafi gerst sek um þá háttsemi sem henni er gefin að sök íákæru og verður hún því sýknuð af kröfum ákæruvaldsins í máli þessu ogbótakröfum á hendur henni vísað frá dómi.Samkvæmtsakavottorði ákærða Vigfúsar sættist hann á sektargreiðslu og sviptinguökuréttar fyrir ölvun við akstur árið 2009. Samkvæmt gögnummálsins leikur enginn vafi á sakhæfi ákærða Vigfúsar og hefur hann meðframangreindri háttsemi sinni unnið sér til refsingar. Þykir refsing hanshæfilega ákveðin fangelsi í 5 ár. Með vísan til 76. gr. almennra hegningarlagaskal draga frá refsivistinni með fullri dagatölu gæsluvarðhald sem ákærði hefursætt frá 1. nóvember 2018.Synir Bheitinnar, þeir C, E og H og foreldrar hennar, F og G krefjast hvert um sigmiskabóta úr hendi ákærða Vigfúsar og nemur krafa hvers sonar um sig 5.000.000króna auk vaxta og miskabótakrafa foreldra hennar hvors um sig nemur 4.000.000króna auk vaxta. Þar að auki krefst E þess að ákærða Vigfúsi verði gert aðgreiða honum 1.268.123 krónur auk vaxta vegna missis framfæranda, sbr. 12. gr.,sbr. 14. gr. skaðabótalaga og 796.032 krónur auk vaxta í bætur vegna missisframfæranda skv. 12. gr. laganna frá 18 til 20 ára aldri vegna náms. Þá krefst Gþess að ákærða Vigfúsi verði gert að greiða henni 364.650 krónur auk vaxta íútfararkostnað skv. 12. gr. skaðabótalaga. Foreldrar Aheitins, þau I og Í, krefjast miskabóta úr hendi ákærða Vigfúsar og nemur krafahvors þeirra um sig 5.000.000 króna auk vaxta. Þá krefst I þess að ákærðaVigfúsi verði gert að greiða henni 1.808.779 krónur auk vaxta í útfararkostnaðskv. 12. gr. skaðabótalaga. Allir framangreindir bótakrefjendur hafa notiðaðstoðar skipaðra réttargæslumanna við gerð bótakrafna og meðferð þeirra fyrirdómi og er krafist þóknunar þeim til handa í samræmi við tímaskýrslur þeirra.Brotaþolar byggja allir á því að ákærði Vigfús hafi valdið þeimskaðabótaskyldum miska sem honum beri að bæta þeim samkvæmt 2. mgr. 26. gr.skaðabótalaga. Ákærði Vigfúshefur í máli þessu verið fundinn sekur um að hafa valdið dauða þeirra B, móður C,E og H og dóttur F og G og A, sonar I og Í. Þessi háttsemi ákærða ogafleiðingar hennar var til þess fallin að valda brotaþolum miska í skilningi 2.mgr. 26. gr. skaðabótalaga. Verður að telja að miski brotaþola hafi veriðmikill og þykja miskabætur til sona B og foreldra A hæfilega ákveðnar 3.000.000króna til hvers um sig og bera þær vexti eins og í dómsorði greinir. Þá verðurákærða gert að greiða E samtals 2.064.155 krónur vegna missis framfæranda ásamtvöxtum eins og í dómsorði greinir. Ákærða verður einnig gert að greiða Gútfararkostnað eins og hún hefur krafist og með vöxtum eins og í dómsorðigreinir. Miskabætur til foreldra B þykja hæfilega ákveðnar 2.000.000 króna tilhvors um sig og bera þær vexti eins og í dómsorði greinir. Þá verður ákærðagert að greiða I 1.808.779 krónur í útfararkostnað auk vaxta eins og í dómsorðigreinir. Samkvæmt gögnum málsins voru ákærða Vigfúsi kynntar kröfur annarrabrotaþola en foreldra A við þingfestingu málsins þann 24. janúar sl., en kröfurþeirra voru birtar ákærða við þingfestingu framhaldsákæru þann 11. febrúar sl. Þá ber með vísantil 1. mgr. 233. gr., sbr. 1. mgr. 235. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála að dæma ákærða Vigfús tilgreiðslu alls þess sakarkostnaðar sem hann varðar í máli þessu, þar með talinnútlagðan kostnað samkvæmt yfirliti lögreglu, samtals 4.106.338 krónur og hefurþá verið dreginn frá sá kostnaður sem til féll vegna ákærðu DD og greiðist hannúr ríkissjóði, sbr. 2. mgr. 235. gr. sömu laga. Þá verður ákærða Vigfúsi gertað greiða málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Óskars Sigurðssonar lögmanns, semmeð hliðsjón af tímaskýrslu lögmannsins og eðlis og umfangs málsins þykirhæfilega ákveðin 4.000.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti, aukferðakostnaðar lögmannsins, 35.900 krónur.Með vísan til 2.mgr. 235. gr. laga nr. 88/2008 ber að greiða sakarkostnað vegna ákærðu DD úrríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda hennar, Guðna JósepsEinarssonar lögmanns, sem þykja hæfilega ákveðin 3.200.000 krónur að meðtöldumvirðisaukaskatti, auk ferðakostnaðar lögmannsins, 103.024 krónur.Ákærða Vigfúsiverður einnig gert að greiða þóknun skipaðra réttargæslumanna allra brotaþola,þeirra Arnars Inga Ingvarssonar lögmanns, réttargæslumanns C, E og H, 1.900.000krónur að meðtöldum virðisaukaskatti auk ferðakostnaðar lögmannsins, 89.320krónur, Ívars Þórs Jóhannssonar lögmanns, réttargæslumanns F og G, 1.400.000krónur að meðtöldum virðisaukaskatti og Sigurðar Sigurjónssonar lögmanns,réttargæslumanns I og Í, 1.070.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti. KolbrúnBenediktsdóttir varahéraðssaksóknari flutti mál þetta af hálfu ákæruvaldsins.Hjörtur O.Aðalsteinsson dómstjóri kveður upp dóm þennan.Dómsorð:Ákærði, Vigfús Ólafsson, sæti fangelsi í 5 ár. Frá refsivistinni skal draga meðfullri dagatölu gæsluvarðhald sem ákærði hefur sætt frá 1. nóvember 2018. Ákærða, DD, skal vera sýkn af öllum kröfum ákæruvaldsins í máli þessu og erbótakröfum á hendur henni vísað frá dómi.Ákærði Vigfúsgreiði eftirtöldum bætur: C, kt. [...],3.000.000 krónur auk vaxta samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga um vexti ogverðtryggingu nr. 38/2001 frá 31. október 2018, en síðan dráttarvaxta skv. 1.mgr. 6. gr. sömu laga af þeirri fjárhæð frá 24. febrúar 2019 til greiðsludags. D, kt. [...],fyrir hönd ófjárráða sonar hans, E, kt. [...], samtals 5.064.155 krónur meðvöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 af3.000.000 krónum frá 31. október 2018, og með 4,5% ársvöxtum samkvæmt 1. mgr.16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 af 2.064.155 krónum frá 31. október 2018,hvort tveggja til 24. febrúar 2019, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6.gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 af 5.064.155 krónum frá þeimdegi til greiðsludags. F, kt. [...],2.000.000 krónur auk vaxta samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga um vexti ogverðtryggingu nr. 38/2001 frá 31. október 2018, en síðan dráttarvaxta samkvæmt1. mgr. 6. gr. sömu laga af þeirri fjárhæð frá 24. febrúar 2019 tilgreiðsludags. G, kt. [...],2.364.650 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga um vexti ogverðtryggingu nr. 38/2001 af 2.000.000 krónum frá 31. október 2018, og með 4,5%ársvöxtum samkvæmt 1. mgr. 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 af 364.650 krónumfrá 13. nóvember 2018, hvort tveggja til 24. febrúar 2019, en með dráttarvöxtumsamkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 af 2.364.650krónum frá þeim degi til greiðsludags. H, kt. [...],3.000.000 krónur auk vaxta samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga um vexti ogverðtryggingu nr. 38/2001 frá 31. október 2018, en síðan dráttarvaxta skv. 1.mgr. 6. gr. sömu laga af þeirri fjárhæð frá 24. febrúar 2019 tilgreiðsludags. I, kt. [...],4.808.773 krónur, auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu frá tjónsdegi til 11. mars 2019 og dráttarvaxta samkvæmt 9. gr.sömu laga frá þeim degi til greiðsludags, samanber 6. gr. sömu laga. Í, kt. [...],3.000.000 krónur, auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu frá tjónsdegi til 11. mars 2019 og dráttarvaxta samkvæmt 9. gr.sömu laga frá þeim degi til greiðsludags, samanber 6. gr. sömu laga. Ákærði Vigfúsgreiði allan sakarkostnað sem hann varðar í máli þessu, þar með talinn útlagðankostnað samkvæmt yfirliti lögreglu, samtals 4.106.338 krónur. Þá greiði ákærði Vigfús málsvarnarlaun skipaðs verjandasíns, Óskars Sigurðssonar lögmanns, 4.000.000 krónur að meðtöldumvirðisaukaskatti, auk ferðakostnaðar lögmannsins, 35.900 krónur. Ákærði Vigfúsgreiði einnig þóknun skipaðra réttargæslumanna allra brotaþola, þeirra ArnarsInga Ingvarssonar lögmanns, réttargæslumanns C, E og H, 1.900.000 krónur aðmeðtöldum virðisaukaskatti auk ferðakostnaðar lögmannsins, 89.320 krónur, ÍvarsÞórs Jóhannssonar lögmanns, réttargæslumanns F og G, 1.400.000 krónur aðmeðtöldum virðisaukaskatti og Sigurðar Sigurjónssonar lögmanns,réttargæslumanns I og Í, 1.070.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti. Allursakarkostnaður vegna ákærðu DD greiðist úr ríkissjóði, þar með talinmálsvarnarlaun skipaðs verjanda hennar, Guðna Jóseps Einarssonar lögmanns,3.200.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti, auk ferðakostnaðar lögmannsins,103.024 krónur.
Mál nr. 51/2019
Viðskiptabréf Skuldabréf Skuldaraskipti Kröfuhafaskipti Tómlæti Skipting sakarefnis
Ágreiningur aðila laut að því hvort A ehf. bæri greiðsluskyldu gagnvart L ehf. vegna ofgreiddra vaxta af skuldabréfi, sem S ehf. hafði upprunalega gefið út til D hf., en A ehf. síðar eignast og L ehf. tekið að sér greiðslu með skuldskeytingu. Í dómi Hæstaréttar kom fram að við framsal viðskiptabréfa væri gerð undantekning frá þeirri meginreglu kröfuréttar við kröfuhafaskipti að framsalshafi öðlist ekki betri rétt á hendur skuldara en framseljandi átti. Skuldari viðskiptabréfs geti þannig glatað mótbáru gegn grandlausum framsalshafa, ef hún kemur ekki fram á bréfinu, en markmið reglunnar er að auðvelda viðskipti með viðskiptabréf og gera réttarstöðu framsalshafa tryggari en almennar reglur kröfuréttarins mæla fyrir um. Í ljósi þess að reglurnar um viðskiptabréf fela í sér veruleg frávik frá almennum reglum verði að gera þann áskilnað að ótvírætt sé að krafa sé viðskiptabréfskrafa. Taldi Hæstiréttur að til þess að þessu skilyrði væri fullnægt hefði hinn nýi skuldari þurft að lýsa því yfir einhliða og skilyrðislaust að hann lofaði að greiða kröfuna og hefði sú skriflega yfirlýsing þurft að koma fram á bréfinu sjálfu til þess að það gæti talist skuldabréf eftir skuldaraskiptin. Var ekki talið nóg að L ehf. hafi undirritað sérstaka yfirlýsingu á öðru skjali þess efnis að hann gengist undir öll ákvæði viðkomandi bréfs og skuldbindingar samkvæmt því. Af þessum sökum var talið að krafan hafi breyst við skuldaraskiptin úr því að vera krafa samkvæmt viðskiptabréfi í almenna fjárkröfu. Var L ehf. því ekki talinn hafa glatað mótbárum við framsal kröfunnar og gat þar af leiðandi haft uppi frekari kröfur vegna ofgreiðslu vaxta af skuldabréfinu gagnvart A ehf.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, BenediktBogason, Greta Baldursdóttir, Karl Axelsson ogÓlafur Börkur Þorvaldsson.Áfrýjandiskaut málinu til Hæstaréttar 14. nóvember 2019. Hann krefst sýknu af kröfumstefnda og málskostnaðar á öllum dómstigum.Stefndikrefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.IMál þetta lýtur að því hvort áfrýjandi ségreiðsluskyldur gagnvart stefnda vegna ofgreiðslna á grundvelli skuldabréfsútgefnu af Suðurhlíð ehf. 10. nóvember 2010 til Dróma hf. en það skuldabréf komí stað fyrra skuldabréfs sem útgefið var 28. desember 2007 af Suðurhlíð ehf.til Sparisjóðs Reykjavíkur og nágrennis hf. Síðarnefnda bréfið var ólögmættgengistryggt lán sem greiddist upp með hinu nýja skuldabréfi. Meðskilmálabreytingu 15. janúar 2012 var höfuðstóll nýja skuldabréfsins lækkaðurúr 11.843.004 krónum í 5.394.595 krónurí samræmi við endurútreikning á grundvelli 18. gr. laga nr. 38/2001 umvexti og verðtryggingu. Stefndi tók að sér greiðslu skuldarinnar meðskuldskeytingu 18. febrúar 2014 og hefur greitt hana að fullu. Telur hann að samkvæmtdómaframkvæmd Hæstaréttar um þýðingu fullnaðarkvittana við greiðslu lána sembundin voru ólögmætri gengistryggingu hafi verið óheimilt að krefja skuldara umvexti aftur í tímann með þeim hætti sem hér hafi verið gert. Nemur krafastefnda þeirri fjárhæð sem hann telur hafa verið ofgreidda. Sakarefni málsinsvar skipt þannig að einungis er nú til umfjöllunar krafa stefnda umviðurkenningu á greiðsluskyldu áfrýjanda gagnvart sér.Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 26. nóvember2018 var áfrýjandi sýknaður af endurgreiðslukröfu stefnda með vísan tilaðildarskorts, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Íhinum áfrýjaða dómi var komist að gagnstæðri niðurstöðu og viðurkennt aðáfrýjandi væri greiðsluskyldur gagnvart stefnda. Áfrýjunarleyfi var veitt áþeim grunni að í málinu reyni á álitaefni varðandi túlkun viðskiptabréfsreglna.IISuðurhlíð ehf. gaf út skuldabréf tilSparisjóðs Reykjavíkur og nágrennis 28. desember 2007 að jafnvirði 5.000.000króna, en lánið var til helminga í svissneskum frönkum og japönskum jenum. Tiltryggingar skuldinni var fasteign stefnda að Gagnheiði 59 í Árborg sett að veðimeð 1. veðrétti. Með skilmálabreytingum 30. mars 2008 og 6. nóvember 2009 varendurgreiðslu lánsins frestað. Fjármálaeftirlitið tók þá ákvörðun 21. mars2009 að víkja stjórn Sparisjóðs Reykjavíkur og nágrennis frá og skipaðiskilanefnd yfir sjóðinn. Á grundvelli ákvörðunarinnar stofnaðibráðabirgðastjórn Sparisjóðs Reykjavíkur og nágrennis hlutafélagið Dróma semsamkvæmt ákvörðun Fjármálaeftirlitsins tók við öllum eignum og tryggingaréttindumsparisjóðsins.Suðurhlíð ehf. gaf út nýtt veðskuldabréf 10.nóvember 2010 til Dróma hf. að fjárhæð 11.843.004 krónur með 1. veðrétti ífyrrgreindri fasteign stefnda. Skuldabréfið kom í stað skuldabréfsins 28.desember 2007 sem taldist uppgreitt að fullu með hinu nýja skuldabréfi. Skilmálumnýja skuldabréfsins var breytt 13. janúar 2012 á þeim grunni að hið fyrraskuldabréf hefði verið ólögmætt gengistryggt lán og var lánið endurreiknað ísamræmi við 18. gr. laga nr. 38/2001 og höfuðstóllinn lækkaður úr 11.843.004 krónumí 5.394.595 krónur. Var skuldabréfið áritað um þessa skilmálabreytingu og vísaðtil hennar sem viðauka vegna erlends láns.Með yfirlýsingu um skuldaraskipti ogendurskoðun vaxtakjara 18. febrúar 2012 tók stefndi að sér greiðsluskuldarinnar samkvæmt skuldabréfinu 10. nóvember 2010 frá og með gjalddaga þess1. mars 2012. Skuldaraskiptin voru samþykkt af Arion Banka hf. fyrir höndkröfueigandans Dróma hf. og var áritað um þau á skuldabréfið. Þá sagði í yfirlýsinguArion banka hf. að hann staðfesti fyrir hönd kröfueiganda „að fyrirvari umbetri rétt skuldara framselst með kröfunni til Línulagna ehf.“Drómi hf. framseldi svo skuldabréfið tilHildu ehf. 31. desember 2013 sem síðan framseldi það áfrýjanda 31. ágúst 2016.Með bréfi 30. september 2015 til Hildu ehf., þáverandieiganda bréfsins, óskaði stefndi þess að lánið yrði endurreiknað í samræmi viðdómafordæmi Hæstaréttar um gildi fullnaðarkvittana við greiðslu ólögmætragengistryggðra lána. Með tölvubréfi 22. desember sama ár hafnaði Hilda ehf.þeirri ósk stefnda.Eftir að áfrýjandi hafði eignast umdeiltskuldabréf fékk stefndi löggiltan endurskoðanda til að endurreikna lánið og ísamræmi við niðurstöðu hans greiddi hann áfrýjanda 1.417.714 krónur 10. janúar2017 og skoraði á áfrýjanda með tölvubréfi 6. febrúar sama ár að afhendafrumrit skuldabréfsins til aflýsingar af fasteigninni að Gagnheiði 59. Áfrýjandivarð ekki við því og greiddi stefndi eftirstöðvar kröfunnar 21. mars 2017 meðfyrirvara um réttmæti greiðsluskyldu.Með bréfi 6. apríl 2017 krafði stefndiáfrýjanda um það sem hann taldi ofgreitt af kröfunni að fjárhæð 2.888.215krónur auk vaxta og kostnaðar. Áfrýjandi varð ekki við því og höfðaði stefndimál þetta 2. maí sama ár.Í þinghaldi 1. nóvember 2017 tók héraðsdómariað beiðni aðila ákvörðun um að skipta sakarefni málsins með þeim hætti að fyrstyrði leyst úr því hvort áfrýjandi væri greiðsluskyldur gagnvart stefnda þannigað ekki yrði fjallað um fjárhæð endurkröfunnar væri hún fyrir hendi.IIIÍslensk lög hafa ekki að geyma almenna regluum hvaða bréf teljast viðskiptabréf en af tilskipun 9. febrúar 1798 um áritunafborgana á skuldabréf er ljóst að skuldabréf teljast viðskiptabréf. Þannig eruöll skuldabréf viðskiptabréf nema skýrlega sé kveðið á um annað í bréfinusjálfu. Hugtakið skuldabréf er ekki skilgreint í lögum, en í réttarframkvæmd hefurverið lagt til grundvallar að með því sé átt við einhliða, óskilyrta ogskriflega viðurkenningu á peningaskuld. Af því leiðir að skuldabréf er skjalsem hefur að geyma skriflega yfirlýsingu sem efnislega verður að geta staðiðsjálfstætt. Þá felur skuldabréf ávallt í sér loforð um greiðslu peninga og komaverður fram með undirskrift eða á annan sambærilegan hátt frá hverjum hiðskuldbindandi loforð stafar.Við framsal viðskiptabréfa er gerðundantekning frá þeirri meginreglu kröfuréttar við kröfuhafaskipti aðframsalshafi öðlist ekki betri rétt á hendur skuldara en framseljandi átti. Þanniggetur skuldari viðskiptabréfs glatað mótbáru gegn grandlausum framsalshafa, efhún kemur ekki fram á bréfinu, en markmið þessarar viðskiptabréfsreglu er aðauðvelda viðskipti með viðskiptabréf og gera réttarstöðu framsalshafa tryggarien almennar reglur kröfuréttarins mæla fyrir um. Nægir því framsalshafa aðrannsaka viðskiptabréfið sjálft og má almennt leggja til grundvallar að krafasé þess efnis sem viðskiptabréfið ber með sér. Fela sérreglur um viðskiptabréfþað í sér að grandlaus framsalshafi getur öðlast meiri rétt en framseljandinnátti gagnvart skuldara. Með því að reglurnar um viðskiptabréf fela í sér verulegfrávik frá almennum reglum verður að gera þann áskilnað að ótvírætt sé að krafasé viðskiptabréfskrafa. Eins og að framan er rakið tók stefndi að sérað greiða kröfu þáverandi eiganda kröfunnar, Dróma hf., með yfirlýsingu umskuldaraskipti 18. febrúar 2012. Samkvæmt því skjali lýsti stefndi því yfir aðhann hefði „kynnt sér eftirstöðvar skuldarinnar, öll ákvæðiskuldabréfsins/veðskuldabréfsins/lánasamningsins og að hann undirgangist allarskuldbindingar samkvæmt því.“ Þá kom fram í skjalinu að Arion banki hf. fyrirhönd Dróma hf. samþykkti skuldaraskiptin og jafnframt að bankinn staðfesti„fyrir hönd kröfueiganda að fyrirvari um betri rétt skuldara framselst meðkröfunni til Línulagna ehf.“Skuldabréfiðvar áritað um skuldaraskiptin af Arion banka hf. fyrir hönd Dróma hf. Til aðfullnægt væri framangreindum skilyrðum þess að um skuldabréf væri að ræða hefðihinn nýi skuldari þurft skriflega að lýsa því yfir einhliða og skilyrðislaustað hann lofaði að greiða kröfuna og hefði sú skriflega yfirlýsing þurft að komafram á bréfinu sjálfu til þess að það gæti talist skuldabréf eftir skuldaraskiptin.Var því ekki nóg að stefndi undirritaði sérstaka yfirlýsingu á öðru skjali þessefnis að hann gengist undir öll ákvæði viðkomandi bréfs og skuldbindingarsamkvæmt því og skiptir í því sambandi ekki máli þótt bréfið hefði verið áritaðum skuldaraskiptin. Þá er þess að geta að kröfuhafinn samþykkti skuldaraskiptinmeð fyrirvara um að betri réttur skuldara framseldist með kröfunni til stefnda,en þar með fullnægði krafan ekki þeim áskilnaði að vera einhliða svo umskuldabréf væri að ræða. Samkvæmt þessu breyttist krafa þáverandi eigandabréfsins við skuldaraskiptin úr því að vera krafa samkvæmt viðskiptabréfi íalmenna fjárkröfu. Fer því um hana samkvæmt almennum reglum kröfuréttar umkröfuhafaskipti. Af því leiðir aðstefndi glataði engum mótbárum við framsal kröfunnar en á því er málatilbúnaðurhans reistur.Við meðferð málsins fyrir Landsrétti var þvílýst yfir af hálfu áfrýjanda að óumdeilt væri að krafa vegna oftekinna vaxta,sem stefndi telur sig eiga á hendur áfrýjanda, hafi í upphafi stofnast. Þegarstefndi gekkst undir skuldbindinguna með yfirlýsingunni 18. febrúar 2012 varþað með fyrirvara um betri rétt skuldara, en með skilmálabreytingu 13. janúarsama ár hafði krafa samkvæmt skuldabréfinu 10. nóvember 2010 verið lækkuð vegnaólögmætrar gengistryggingar. Af þessu leiðir að stefndi gat gagnvart eigandabréfsins haft uppi frekari kröfur vegna ofgreiðslu og þeim rétti glataði hannekki gagnvart áfrýjanda við framsalið til hans samkvæmt því sem hér hefur áðurverið rakið. Þá verður heldur ekki talið að stefndi hafi glatað þessum réttivegna tómlætis, en hann hafði haft uppi andmæli bæði við fyrri eiganda bréfsinsmeð bréfi 30. september 2015 og áfrýjanda með tölvubréfi 6. febrúar 2017. Aðþví virtu sem nú hefur verið rakið verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur aðniðurstöðu til.Áfrýjandi greiði stefnda málskostnað fyrirHæstarétti eins og í dómsorði greinir.Það athugist að eins og mál þetta er vaxiðverður ekki séð að sú ákvörðun héraðsdómara að verða við beiðni aðila að skiptasakarefni þess á grundvelli undantekningarákvæðis 1. mgr. 31. gr. laga nr.91/1991 hafi haft í för með sér hagræði fyrir úrlausn málsins.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Áfrýjandi, ALM fjármögnun ehf., greiðistefnda, Línulögnum ehf., 800.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.Dómur LandsréttarMál þettadæma landsréttardómararnir Aðalsteinn E. Jónasson og Eiríkur Jónsson ogSigríður Ingvarsdóttir, settur landsréttardómari. Málsmeðferð ogdómkröfur aðilaÁfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 20. desember 2018.Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 26. nóvember 2018 ímálinu nr. E-1684/2017.2Áfrýjandi krefst þess að viðurkennt verði með dómi „aðstefndi beri greiðsluskyldu gagnvart áfrýjanda vegna ofgreiðslna á grundvelliskuldabréfs, dags. 10. nóvember 2010, sem Suðurhlíð ehf. gaf upphaflega út tilDróma hf., en áfrýjandi tók við sem skuldari þann 22. febrúar 2012“. Þá krefstáfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti. 3Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðarfyrir Landsrétti.Niðurstaða 4Málsatvikum og málsástæðum aðila er lýst í hinum áfrýjaðadómi. 5Málið höfðaði áfrýjandi til greiðslu á 2.888.215 krónum úrhendi stefnda. Byggist krafan á þeirri forsendu að vextir hafi verið ofgreiddiraf veðskuldabréfi sem áfrýjandi tók við sem skuldari í febrúar 2012 og greiddiupp í mars 2017. Telur áfrýjandi að samkvæmt dómaframkvæmd Hæstaréttar umþýðingu fullnaðarkvittana við greiðslu lána sem bundin voru ólögmætrigengistryggingu hafi verið óheimilt að krefja skuldara um vexti aftur í tímannmeð þeim hætti sem hér hafi verið gert. Nemur krafa áfrýjanda þeirri fjárhæðsem hann telur hafa verið ofgreidda í vexti. Á móti byggir stefndi, semeignaðist veðskuldabréfið í ágúst 2016, einkum á því að samkvæmt reglum umviðskiptabréf hafi veðskuldabréfið að geyma þann rétt sem það beri með sér.Vísar stefndi meðal annars til þess að áritun um mótbáru á viðskiptabréf verðiað vera það skýr að hana megi skilja. Áfrýjandi hafi enga kröfu átt á hendurstefnda en ef svo hafi verið sé krafan fallin niður vegna tómlætis. 6Í þinghaldi í héraði 1. nóvember 2017 ákvað dómari að verðavið beiðni málsaðila um að skipta sakarefni málsins með þeim hætti að fyrstyrði fluttur sá þáttur málsins sem lyti að viðurkenningu greiðsluskyldu, það erum annað en fjárhæðir málsins. Í hinum áfrýjaða dómi sýknaði héraðsdómurstefnda af kröfu áfrýjanda um viðurkenningu á greiðsluskyldu. Byggðihéraðsdómur þá niðurstöðu sína á stöðu veðskuldabréfsins sem viðskiptabréfs.Stefndi hafi ekki getað talist grandsamur um „betri rétt“ þannig að áhrif gætihaft á niðurstöðu málsins og stefndi hefði mátt treysta því að skuldabréfiðfærði honum þann rétt sem það sjálft hefði borið með sér. Þegar af þessumástæðum bæri að sýkna stefnda af viðurkenningarkröfunni og því væri ekki þörf áað taka afstöðu til annarra málsástæðna stefnda, svo sem um tómlæti. Þá taldihéraðsdómur að af framangreindri niðurstöðu leiddi sjálfkrafa að ágreiningur umfjárhæð dómkröfu áfrýjanda gæti ekki komið til frekari umfjöllunar. Því bæri,þrátt fyrir áðurgreinda skiptingu sakarefnis, að sýkna stefnda af dómkröfuáfrýjanda í heild. 7Samkvæmt framangreindu virðist sem fyrri áfangi málsins,eftir skiptingu sakarefnis, hafi einkum lotið að því hvort reglur umviðskiptabréf og eftir atvikum tómlæti gætu komið í veg fyrir að áfrýjandi hefðiuppi þá kröfu sem hann gerir á hendur stefnda. Ekki var fjallað um það í hinumáfrýjaða dómi hvort umrædd krafa hefði stofnast í upphafi. Með hliðsjón afdómum Hæstaréttar 4. júní 2019 í málum nr. 5/2019 og 6/2019 var lögmaðurstefnda inntur eftir því, við aðalmeðferð í Landsrétti, hvort óumdeilt væri aðkrafa vegna oftekinna vaxta, sem áfrýjandi telur sig geta gert á hendurstefnda, hafi stofnast í upphafi. Kvað lögmaður stefnda svo vera. Í ljósiþeirrar yfirlýsingar er ekki ástæða til að ómerkja hinn áfrýjaða dóm á þeimgrunni að niðurstaða málsins feli í sér getsakir um kröfuréttindi sem ekkihefur verið staðreynt hvort orðið hafi til. 8Kemur þá til athugunar hvort áfrýjandi geti haftframangreinda kröfu uppi á hendur stefnda. Sem fyrr segir byggir stefndi á þvíað reglur um viðskiptabréf leiði til þess að áfrýjandi geti ekki vegnamótbárumissis haft kröfuna uppi og á það var fallist í hinum áfrýjaða dómi.Áfrýjandi byggir hins vegar meðal annars á því að reglur viðskiptabréfsréttarum mótbárutap skuldara eigi ekki við í málinu. 9Samkvæmt 3. gr. tilskipunar 9. febrúar 1798 um áritunafborgana á skuldabréf gilda viðskiptabréfsreglur um mótbárutap skuldara ekkium vaxtagreiðslur af viðskiptabréfi. Krafa sú sem áfrýjandi hefur uppi er umendurgreiðslu vegna oftekinna vaxta af skuldabréfi. Verður samkvæmt því aðfallast á með áfrýjanda að fyrrnefndar viðskiptabréfsreglur eigi ekki við ímálinu. Breytir engu í því sambandi þótt áfrýjandi hafi ekki vísað tilframangreinds ákvæðis tilskipunarinnar í málatilbúnaði sínum, enda er um aðræða heimfærslu dómsins til lagareglna á þeirri niðurstöðu aðviðskiptabréfsreglur um mótbárutap eigi ekki við, en þeirri málsástæðu héltáfrýjandi skýrlega fram við aðalmeðferð og var henni eigi mótmælt sem of seintfram kominni. 0 Um aðilaskipti aðhinni umdeildu kröfu fer því samkvæmt almennum reglum kröfuréttar en í þeimfelst meðal annars sú meginregla að skyldur skuldara aukast ekki við framsal ogskuldari heldur mótbárum sínum við kröfuhafaskipti. Samkvæmt því hindra þaukröfuhafaskipti sem fyrir liggja í málinu ekki þá kröfu sem áfrýjandi hefuruppi. Þá eru fyrirliggjandi skjöl um þá skuldskeytingu sem varð skýr um aðhenni hafi verið ætlað að hafa þau réttaráhrif að krafa af umræddum togatilheyrði hinum nýja skuldara bréfsins, áfrýjanda. 1 Stefndi byggireinnig á því að krafa áfrýjanda sé niður fallin sökum tómlætis. Samkvæmtfyrirliggjandi gögnum og vitnaskýrslum hafði áfrýjandi gert athugasemdir viðfyrri eiganda skuldabréfsins og farið fram á endurútreikning á grundvelliþeirra sjónarmiða sem hann hefur uppi í máli þessu. Þá viðurkennir stefndi aðhann hafi kynnt sér skilmálabreytinguna sem gerð var 13. janúar 2012 ogskuldskeytinguna 22. febrúar 2012 en þessi skjöl báru með sér að umgengistryggt lán hefði verið að ræða og að hugsanlegur betri réttur væri tilstaðar sem tilheyrði áfrýjanda. Verður í ljósi þessa að leggja til grundvallarað stefndi hafi verið grandsamur um tilvist kröfunnar er hann eignaðistskuldabréfið í lok ágúst 2016 en mál þetta var höfðað á hendur honum vorið2017. Verður því ekki talið að krafa áfrýjanda sé niður fallin sökum tómlætis. 2 Samkvæmt ölluframansögðu verður viðurkenningarkrafa áfrýjanda tekin til greina svo sem húner fram sett. Eftir þessum úrslitum verður stefndi dæmdur til að greiðaáfrýjanda málskostnað á báðum dómstigum eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð:Viðurkennter að stefndi, ALM Fjármögnun ehf., beri greiðsluskyldu gagnvart áfrýjanda,Línulögnum ehf., vegna ofgreiðslna á grundvelli skuldabréfs 10. nóvember 2010,sem Suðurhlíð ehf. gaf upphaflega út til Dróma hf. en áfrýjandi tók við semskuldari 22. febrúar 2012. Stefndigreiði áfrýjanda samtals 1.200.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrirLandsrétti. DómurHéraðsdóms Reykjavíkur mánudaginn 26. nóvember 2018Mál þetta, sem dómtekið var 29. október2018, höfðuðu Línulagnir ehf., Fossvegi 6, Selfossi, hinn 2. maí 2017 á hendurALM Fjármögnun ehf., Sundagörðum 2, Reykjavík „til endurgreiðslu ofgreiddrarkröfu“.Dómkröfurstefnanda eru þær að stefndi greiði stefnanda 2.888.215 krónur ásamtdráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá málshöfðunardegi tilgreiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar.Stefndikrefst sýknu af öllum dómkröfum stefnanda. Þá er krafist málskostnaðar.Aðsameiginlegri beiðni aðila var ákveðið að skipta sakarefni málsins, sbr. 31.gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, með þeim hætti að fyrst yrði fluttursá þáttur málsins sem lýtur að viðurkenningu greiðsluskyldu, þ.e. um annað enfjárhæðir.Undirritaðurhéraðsdómari tók við málinu 2. janúar 2018 og hafði engin afskipti haft afmeðferð þess fram að því. Málið var fyrst dómtekið að lokinniaðalmeðferð21. mars 2018, en sökum embættisanna dómarans tókst ekki aðleggja dóm á málið innan lögbundins frests. Var munnlegur málflutningur þvíendurtekinn 29. október 2018, í samræmi við 2. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991um meðferð einkamála, en að því búnu var málið dómtekið að nýju.IMálsatvikÍmáli þessu krefur stefnandi stefnda um endurgreiðslu fjár sem hann kveðst hafaofgreitt vegna skuldar samkvæmt skuldabréfi. Byggir hann á því að hann eigirétt til endurgreiðslu á grundvelli dómaframkvæmdar Hæstaréttar Íslands umfullnaðarkvittanir í gengislánamálum.Stefnandibyggir á því að skuldin hafi upphaflega verið samkvæmt skuldabréfi útgefnu2007, með ólögmætri gengistryggingu, og að ekki hafi verið um nýtt lán að ræðaheldur í reynd skilmálabreytingu þegar gefið var út nýtt skuldabréf í íslenskumkrónum vegna lánsins á árinu 2010. Stefndi byggir aftur á móti á því að uppgreiddskuld stefnanda við hann hafi verið samkvæmt skuldabréfi útgefnu 2010 og aðeldri lögskipti stefnanda eða upphaflegs skuldara og fyrri kröfuhafa hafi engaþýðingu í málinu.Samkvæmtfyrirliggjandi gögnum gaf Suðurhlíð ehf. út skuldabréf til SparisjóðsReykjavíkur og nágrennis 28. desember 2007 „að jafnvirði“ 5.000.000 króna, enlánið var til helminga í svissneskum frönkum (CHF 50%) og japönskum jenum (JPY50%). Skyldi lánið endurgreiðast á 18 mánuðum með sex afborgunum. Tiltryggingar skuldinni var sett að veði með 1. veðrétti tiltekin fasteignstefnanda þessa máls [...]. Veðskuldabréfinu var þinglýst samdægurs á hinaveðsettu eign. Með skilmálabreytingu 30. mars 2008 og aftur 6. nóvember 2009var endurgreiðslu lánsins frestað.Einsog rakið er í stefnu vék Fjármálaeftirlitið stjórn Sparisjóðs Reykjavíkur ognágrennis frá 21. mars 2009 og skipaði skilanefnd yfir sparisjóðinn. Um leiðtók Fjármálaeftirlitið ákvörðun um að stofna sérstakt hlutafélag, Dróma hf., tilað taka við öllum eignum og tryggingaréttindum sparisjóðsins.Hinn10. nóvember 2010 gaf Suðurhlíð ehf. út skuldabréf til Dróma hf., að fjárhæð11.843.004 krónur, með veði í fyrrgreindri fasteign stefnanda með samþykki hanssem veðsala. Skuldin skyldi endurgreiðast á 25 árum. Skuldabréfið var innfært íþinglýsingabækur 19. nóvember 2010, ásamt skjali sem ber yfirskriftina „Lán ámilli sömu aðila (sama kennitala)“. Í því skjali kemur fram að hið nýjaskuldabréf að fjárhæð 11.843.004 krónur komi í stað fyrrgreinds skuldabréfs semútgefið var 28. desember 2017, en uppgreiðslufjárhæð þess sé að sömu fjárhæð.Samhliða þinglýsingu skuldabréfsins var þinglýst veðleyfi sem Arion banki hf.gaf út samkvæmt umboði og heimild í samningi milli bankans og skilanefndar SPRON.Skilmálumþessa skuldabréfs var breytt 13. janúar 2012, „í samræmi við endurreikning ágrundvelli ákvæðis 18. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu“. Afritskuldabréfsins, sem liggur fyrir í málinu, var áritað um þessa skilmálabreytinguog er í árituninni vísað til viðauka „v/ endurr. erl. láns“.Skuldabréfiðer einnig áritað um að nýr skuldari, þ.e. stefnandi, hafi tekið við láninu 22.febrúar 2012. Enn fremur er skuldabréfið áritað um framsal þess frá Dróma hf.til Hildu ehf. 31. desember 2013 og svo aftur frá Hildu ehf. til stefnda 31.ágúst 2016, en stefndi mun hafa eignast skuldabréfið við kaup í söluferlilánasafns Hildu ehf. sem opið var fjármálafyrirtækjum.Stefnandisendi þáverandi eiganda skuldabréfsins, Hildu ehf., beiðni 30. september 2015um endurútreikning lánsins í samræmi við dómafordæmi Hæstaréttar Íslands umgildi fullnaðarkvittana við greiðslu ólögmætra gengistryggðra lána. Vísaðistefnandi til þess að um gengistryggt lán hefði verið að ræða sem breytt hefðiverið í óverðtryggt íslenskt lán 10. nóvember 2010. Þeirri beiðni var hafnað afhálfu Hildu ehf. með tölvupósti 22. desember s.á.Eftirað stefndi hafði eignast skuldabréfið á árinu 2016 fékk stefnandi löggiltanendurskoðanda til að endurreikna lánið. Í samræmi við niðurstöðuendurskoðandans greiddi stefnandi stefnda 1.417.714 krónur 10. janúar 2017 ogskoraði í framhaldinu á stefnda að afhenda sér frumrit veðskuldabréfsins tilaflýsingar af hinni veðsettu fasteign. Stefndi varð ekki við því og greiddistefndi þá, 20. mars 2017, eftirstöðvar lánsins, sem nam stefnufjárhæðinni, meðfyrirvara og áskildi sér rétt til endurgreiðslu þeirrar fjárhæðar ásamt vöxtumog kostnaði.IIMálsástæður stefnandaStefnandikveðst byggja aðild sína til sóknar í málinu á framsali, dags. 18. febrúar2012, frá upphaflegum skuldara, Suðurhlíð ehf., sem undirritað hafi verið ítilefni af skuldaraskiptum þann dag. Um aðild stefnda til varnar sé byggt áyfirlýsingu stefnda og greiðslukvittunum sem frá honum stafa sem kröfueigandalánsins. Stefndi leiði kröfurétt sinn frá lánveitanda í gegnum Dróma hf. ogHildu ehf. og beri því skyldur lánveitanda og framseljenda gagnvart stefnandasem skuldara og veðsala. Stefnda hafi verið fullkunnugt um að keypt krafa áhendur stefnanda væri upphaflega ólögmætt gengistryggt lán sem hefði veriðendurreiknað á grundvelli ákvæðis 18. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu.Lánþað sem Suðurhlíð ehf. hafi tekið hjá Sparisjóði Reykjavíkur og nágrennis þann28. desember 2007 hafi falið í sér ólögmæta gengistryggingu. Samkvæmt 5. mgr.18. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, eins og greininni hafiverið breytt með 1. gr. laga nr. 151/2010, skuli upphaflegur höfuðstóll skuldarólögmæts gengisláns vaxtareiknaður þannig að miðað sé við að lán beri vextisamkvæmt 1. málslið 4. gr. laganna. Fyrirmæli ákvæðisins eigi rætur að rekjatil dóms Hæstaréttar frá 16. september 2010 í málinu nr. 471/2010.Krafastefnda á hendur stefnanda hafi verið endurreiknuð þann 13. janúar 2012 meðvísun í 18. gr. laga nr. 38/2001. Endurútreikningur sá miðist við endurreikning5.000.000 króna frá stofndegi, 28. desember 2007, með vöxtum skv. 1. málslið 4.gr. laga nr. 38/2001 í samræmi við fyrirmæli 3. og 5. mgr. 18. gr. laganna.Þannig hafi stefndi talið sig eiga kröfu aftur í tímann um vexti skv. 4. gr.laga nr. 38/2001 vegna gjalddaga sem stefnandi eða sá sem hann leiði rétt sinnfrá hafði þegar greitt umsamda vexti á og fengið fullnaðarkvittun fyrir.Stefnanditelji sér óskylt að bera þann vaxtamun sem felist í mismun á greiddum vöxtumsamkvæmt samningi aðila annars vegar og hins vegar þeim vöxtum semendurreiknaðir hafi verið vegna sama tímabils skv. 4. mgr. laga nr. 38/2001.Stefnandi byggi kröfu sína á því að hver og ein vaxtagreiðsla skuldara séfullnaðargreiðsla sem verði ekki endurskoðuð síðar með því að höfuðstóllinnverði uppreiknaður með aðferð sem aðilar sömdu ekki um.Stefnandibyggi kröfur sínar á því að kröfueigandi geti ekki krafið stefnanda umviðbótargreiðslur vegna mismunar á umsömdum vöxtum, sem þegar höfðu veriðgreiddir af láni í íslenskum krónum með ólögmætu ákvæði um gengisviðmiðun, ogþeim vöxtum sem Seðlabanki Íslands ákveður samkvæmt 4. gr. laga nr. 38/2001.Meðopinberum yfirlýsingum af hálfu Dróma hf. hafi stefnandi, sem og fyrriskuldari, verið upplýstir og sannfærðir um að engar aðgerðir, s.s.skuldbreytingar eða undirritanir og samþykki endurútreikninga, firrtu skuldaraog veðsala betri rétti sem þessir aðilar ættu og kynni að koma í ljós síðar.Síðari dómafordæmi hafi leitt í ljós betri rétt skuldara en fyrriendurútreikningur gaf til kynna. Þá hafi ekki annað falist í undirritun á nýttskuldabréf til Dróma hf. þann 10. nóvember 2010 en skilmálabreytinggengistryggðs láns, enda hafi ekkert lán verið greitt upp af því tilefni ogekkert nýtt lán verið veitt.Stefnandibyggi á því að ekki eigi við í málinu sú meginregla kröfuréttar að kröfuhafisem fengið hefur minna greitt en hann átti rétt til eigi kröfu á hendurskuldara um það sem vangreitt er. Þess í stað séu uppfyllt skilyrðiundantekningar sem valdi því að kröfuhafi glati kröfu sinni.Stefnandibyggi í fyrsta lagi á því að vextir hafi ávallt verið greiddir í góðri trú.Skuldari og stefnandi sem veðsali hafi hvorki vitað né mátt vita aðvaxtagreiðslur væru ófullnægjandi er þær voru inntar af hendi. Í öðru lagibyggi stefnandi á því að milli aðila hafi verið sá aðstöðumunur að það réttlætiað hafna beri viðbótarkröfu stefnda og annarra kröfueigenda, en lánveitandihafi verið fjármálafyrirtæki sem veitti neytendum sérfræðiþjónustu álánamarkaði þar sem ýmis kjör voru í boði, þar með talin kjör sem reyndustólögmæt. Í þriðja lagi byggi stefnandi á því að það standi stefnda oglánveitanda nær að bera áhættu af þeim mistökum sem leiddu til meintravangreiðslna, en stefnandi og skuldari hafi jafnan greitt í samræmi viðgreiðslutilkynningar lánveitanda og stefnda. Sem fjármálafyrirtæki hafi þaðstaðið stefnda nær að gæta að því að lánið væri í samræmi við heimildir laganr. 38/2001. Fyrir lánveitanda, sem stefndi leiði rétt sinn frá, hefði ekki áttað vera flókið að gæta að lögmæti samningsákvæða, en það sama eigi ekki við umstefnanda.Aðöllu þessu virtu og með vísan til þeirra viðmiða sem ítrekað hafi verið lögðtil grundvallar í fordæmum Hæstaréttar byggi stefnandi á því að það standistefnda nær en stefnanda að bera þann vaxtamun sem hlotist hafi af ólögmætrigengistryggingu. Stefnda sé því óheimilt að krefja stefnanda umviðbótargreiðslur vegna greiddra og gjaldfallinna vaxta.Stefnandigeri kröfu um endurgreiðslu í samræmi við endurútreikning löggiltsendurskoðanda á hinu umdeilda láni. Endurútreikningur miðist við að á þeimgjalddögum þar sem fullnaðarkvittun vaxta liggi fyrir séu vextir ekkiendurreiknaðir afturvirkt, en að öðrum kosti séu þeir endurreiknaðir miðað viðóverðtryggða vexti Seðlabanka Íslands. Þar sem allir gjalddagar hafi veriðgreiddir fari enginn eiginlegur vaxtaútreikningur fram afturvirkt ogeftirstöðvar lánsins nemi því upprunalegum höfuðstól að frádregnum greiddumafborgunum á greiðslutímanum.Þarsem krafa stefnda hafi verið endurreiknuð í samræmi við lög nr. 151/2010 þámiðist framlagður endurútreikningur endurskoðandans við sama dag og fyrriendurútreikningur 3. janúar 2012. Greiðsluröð skilmálabreytts láns í kjölfarendurútreiknings sé þá reiknuð upp á nýtt miðað við nýjar forsendur. Mismunurþess sem greitt hafi verið í vexti eftir að endurútreikningur fór fram og þesssem hefði átt að greiða miðað við nýjan endurútreikning sé færður til lækkunará eftirstöðvum lánsins. Niðurstöður endurútreiknings, í samræmi við forsendursem lýst sé að framan, séu að krafa stefnda á hendur stefnanda hafi numið1.417.714 krónum þann 10. janúar 2017. Þann dag hafi stefnandi greitt þáfjárhæð til stefnda.Krafastefnanda á hendur stefnda nemi þeim eftirstöðvum sem stefndi hafi talið veraaf kröfu sinni eftir að fullnaðargreiðsla hafði verið innt af hendi þann 10.janúar 2017. Þann 20. mars 2017 hafi stefnandi greitt stefnda 2.888.215krónur,sem sé sú fjárhæð sem stefndi hafi talið vera eftirstöðvaraf kröfu sinni. Stefndi hafi verið endurkrafinn um fjárhæðina með bréfi, dags.6. apríl 2017, og sé krafist dráttarvaxta frá þeim degi er mál þetta sé höfðað.Umlagarök vísar stefnandi til meginreglna kröfu- og samningaréttarins, m.a. umefndir fjárskuldbindinga. Krafa um dráttarvexti styðjist við III. kafla laganr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu og upphafsdagur við 4. mgr. 5. gr.laganna. Krafan um málskostnað styðjist við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991um meðferð einkamála. Varðandi varnarþing sé vísað til 33. gr. laga nr.91/1991.IIIMálsástæður stefndaÍgreinargerð stefnda eru málsatvik rakin samhliða málsástæðum, en stefndi telurmálsatvikalýsingu stefnanda einhliða.Stefndibendir á að þann 31. ágúst 2016 hafi stefndi fengið framselt umrættveðskuldabréf, útgefið af Suðurhlíð ehf. 10. nóvember 2010. Veðskuldabréfiðhafi upphaflega verið að fjárhæð 11.843.004 krónur, en bréfið hafi verið áritaðum skilmálabreytingu 13. janúar 2012 þar sem eftirstöðvar voru ákvarðaðar5.394.595 krónur. Bréfið hafi einnig verið áritað um að skuldskeyting hefði áttsér stað þann 22. febrúar 2012 og að nýr skuldari þá hefði verið Línulagnirehf., stefnandi máls þessa. Efni veðskuldabréfsins sé skýrt og ljóst og hafikrafa stefnda á hendur stefnanda byggt á því.Umrættveðskuldabréf sé viðskiptabréf sem geti gengið kaupum og sölum í viðskiptum,þ.e. kröfuhafaskipti geti átt sér stað án samþykkis stefnanda, enda sé ekki umgagnkvæman samning að ræða. Þetta eðli skuldabréfsins hafi verið upphaflegumskuldara ljóst við útgáfu bréfsins og síðar stefnanda er skuldaraskipti áttusér stað.Þvísé mótmælt að kröfu stefnanda megi rekja til eldri lögskipta. Einfaldlega sé umað ræða kröfu samkvæmt veðskuldabréfi sem hafi verið gefið út í íslenskumkrónum. Ekkert liggi fyrir um að útgáfa veðskuldabréfsins hafi verið meðfyrirvara um réttmætar eftirstöðvar lánsins og lögmæti skilmála eins og greinirí stefnu. Veðskuldabréfið beri þetta ekki með sér með neinum hætti.Rangtsé það sem stefnandi haldi fram í stefnu að stefndi hafi leitt kröfurétt sinnfrá lánveitanda í gegnum Dróma hf. og Hildu ehf. og beri því skyldurlánveitanda og framseljanda gagnvart stefnanda. Hið rétta sé að réttindi ogskyldur stefnda hafi takmarkast við veðskuldabréf það sem nú sé uppgreitt.Skoðuná bréfinu sjálfu, skilmálabreytingu, skuldskeytingu og veðbókarvottorði hafiekki gefið annað til kynna en að um væri að ræða hefðbundið veðskuldabréf ííslenskum krónum. Skuldabréfið virðist hafa verið gefið út til uppgjörs á eldriskuld á milli Dróma hf. og Suðurhlíðar ehf. Hafi því myndast ný sjálfstæð krafavið útgáfu bréfsins.Vegnaþess að um viðskiptabréf var að ræða hafi ekki hvílt skylda á stefnda til aðskoða öll skjöl er þinglýst voru á hinni veðsettu eign, enda hafi þau ekkertmeð fjárhæð skuldarinnar að gera eða kröfuréttindin sem slík. Skuldabréfið berimeð sér að það hafi verið innfært í þinglýsingabækur án athugasemda og hafi þvíengin ástæða verið til að skoða þinglýstar heimildir frekar. Skoðun áveðbókarvottorði hafi leitt í ljós að veðskuldabréfið var tryggt með þeim veðréttisem það bar með sér.Lögskiptimilli stefnanda eða Suðurhlíðar ehf. við Sparisjóð Reykjavíkur og nágrennis,Dróma hf. eða Hildu ehf. séu stefnda algjörlega óviðkomandi. Stefndi hafifengið veðskuldabréfið framselt til sín í ágúst 2016 og byggt rétt sinn á efniþess. Allar opinberar yfirlýsingar upphaflegs kröfuhafa, Dróma hf., semstefnandi vísi til séu stefnda óviðkomandi og breyti í engu skuldbindingargildiumrædds veðskuldabréfs.Tilstuðnings kröfu sinni vísi stefnandi m.a. til skilmálabreytingar, dags. 13.janúar 2012, sem fól í sér lækkun höfuðstóls. Rétt sé að taka fram að þá hafiskuldabréfið verið í eigu upphaflegs kröfuhafa og hafi honum verið frjálst aðsemja um lækkun skuldarinnar, þ.e. að krafa Suðurhlíðar ehf. á hendur honumvegna endurútreiknings kæmi sem innborgun á lánið. Þar með hafi veriðsamkomulag aðila um að eftirstöðvar yrðu lækkaðar í stað þess að greiðakröfuna. Samkomulag þetta sé stefnda óviðkomandi.Lögskiptistefnanda gagnvart fyrri aðilum séu stefnda óviðkomandi með öllu. Stefndi hafifengið framselt viðskiptabréf, veðskuldabréf í íslenskum krónum. Bréfið sjálfthafi verið hefðbundið veðskuldabréf og ekki borið með sér einhvern „betri rétt“sem stefnandi byggi mál sitt á. Stefndi bendi á mikilvægi trausts í viðskiptumog að aðilar í viðskiptalífinu verði að geta treyst því að viðskiptabréfumfylgi sá réttur sem efni þeirra beri með sér.Hafieinhver „betri réttur“ verið til staðar hafi stefndi verið grandlaus um hann.Það hvíli á stefnanda að sýna fram á annað, en stefndi ítrekar að ekki hafiverið um grandsemi af hans hálfu að ræða.Stefndihafi engar upplýsingar um greiðslur af lánum Suðurhlíðar ehf. hjá SparisjóðiReykjavíkur og nágrennis eða Dróma hf. og geti því ekki sannreynt grundvölldómkrafna stefnanda. Greiðslur þessar séu stefnda óviðkomandi og eðli málssamkvæmt hafi stefndi aðeins upplýsingar um greiðslusögu þess skuldabréfs semhann fékk framselt. Hafi stefndi því engan grundvöll til að yfirfaraútreikninga stefnanda og sé þeim því mótmælt. Ekki liggi fyrir önnur gögn enútreikningur endurskoðanda ásamt Excel-útreikningum.Afstefnu virðist ljóst að Suðurhlíð ehf. hafi gert upp og greitt skuld sína viðDróma hf. með útgáfu nýs skuldabréfs (viðskiptabréfs) sem gefið hafi verið út ííslenskum krónum og hafi vaxtakjör endurspeglað það.Einsog upplýst hafi verið í framlögðum tölvupóstsamskiptum stefnanda við Hildu ehf.hafi stefnandi aldrei verið með gengistryggt lán hjá Dróma hf. eða Hildu ehf.Hafi stefnandi vísað til eldra láns sem hafi í upphafi verið bundið ólögmætrigengistryggingu en stefnandi hafi aldrei verið skuldari þess láns.Stefnandihafi tekið yfir með skuldskeytingu veðskuldabréf sem frá upphafi hafi verið ííslenskum krónum. Um veðskuldabréf sé að ræða sem hafi að geyma þau réttindisem það beri með sér. Stefnandi hafi ekki sýnt fram á neinn betri rétt sem hanntelur sig eiga eða hvernig hann sé fundinn.Stefnandivísi til þess að hann eigi einhvern óskilgreindan „betri rétt“ sem leiða eigitil þess að dómkröfur hans verði teknar til greina. Í þessu sambandi sé rétt aðhorfa til þess hvernig staðan væri ef umrædd skuldskeyting hefði ekki átt sérstað og Suðurhlíð ehf. væri enn útgefandi veðskuldabréfsins. Ljóst sé að í þvítilviki gæti útgefandi ekki borið fyrir sig önnur lögskipti við aðra aðila semekki tengist viðskiptabréfinu sem sé grundvöllur máls þessa.Stefnandibendi á að í skuldskeytingu sé áritun um að „betri réttur“ „framselst meðkröfunni“. Ekki sé hægt að túlka þessa áritun með öðrum hætti en þeim að umsjálfstætt kröfuframsal sé að ræða sem ekki sé hluti af kröfu samkvæmt umrædduveðskuldabréfi. Þessi sjálfstæða krafa sé ekki á hendur stefnda og getistefnandi því ekki beint kröfu á grundvelli hennar á hendur stefnda.Stefnditelji því einnig að sýkna eigi hann á grundvelli aðildarskorts. Samkvæmtalmennum reglum geti skuldari komið mótbárunni á framfæri við upphaflegankröfuhafa þótt hann geti það ekki samkvæmt almennum viðskiptabréfareglumgagnvart kröfuhafa samkvæmt viðskiptabréfinu.Stefnditelji að jafnvel þótt svo ólíklega vildi til að talið yrði að stefnandi hefðiátt kröfu á hendur stefnda þá sé hún í öllu falli fallin niður vegna augljósstómlætis. Hafi stefnandi talið sig eiga einhvern betri rétt á hendur kröfuhafasamkvæmt umræddu veðskuldabréfi þá hafi honum borið að fylgja rétti sínumeftir. Skuldaraskipti þau sem stefnandi byggi rétt sinn á hafi átt sér stað ífebrúar 2012 en þá þegar hafi verið uppi ágreiningur um endurútreikning lánameð ólögmætri gengistryggingu. Það hafi ekki verið fyrr en í september 2015 aðstefnandi sendi þáverandi kröfuhafa beiðni um endurútreikning, sem var hafnað,og ekki fyrr en á árinu 2017 sem stefnandi hafi aftur haft uppi kröfur umendurútreikning. Engar skýringar séu á þeim verulegu töfum sem hafi orðið á þvíað stefnandi setti fram kröfur sínar. Við framsal umrædds veðskuldabréfs hafistefndi því mátt gera ráð fyrir að allar kröfur um mögulegan endurútreikning, væruþær til staðar, væru til lykta leiddar.Stefndibendi einnig á að engar innheimtuaðgerðir hafi beinst að honum fyrr en meðbirtingu stefnunnar, en innheimtubréf það sem lagt sé fram í málinu sé ekkistílað á stefnda.Almenntgildi sú regla að áritun um mótbáru á viðskiptabréf verði að vera það skýr aðhana megi skilja.Stefndihafi keypt veðskuldabréf og fengið það framselt til sín. Hafi hann mátt gangaút frá því að fullnægjandi væri fyrir hann að kanna viðskiptabréfið sjálft,skilmálabreytingu og skuldskeytingu til að staðreyna fjárhæðir, kjör og aðila.Hafi stefndi því mátt leggja til grundvallar að viðskiptabréfskrafan væri þessefnis sem viðskiptabréfið bæri með sér. Á þessu hafi stefndi byggt og þvíhafnað kröfum stefnanda sem virðist vera ranglega að honum beint.IVNiðurstaðaViðendurflutning málsins vakti lögmaður stefnda athygli á því að hann teldidómkröfu stefnanda hugsanlega haldna annmörkum sem varðað gætu frávísun ánkröfu vegna skorts á gögnum um fjárhæð kröfunnar. Í ljósi sakarefnisskiptingareru engin efni til að vísa málinu frá dómi án kröfu af þeim ástæðum.Einsog rakið hefur verið á dómkrafa stefnanda rót sína að rekja til uppgreiðsluhans á skuld samkvæmt veðskuldabréfi sem upphaflega var gefið út af Suðurhlíðehf. til Dróma hf., 10. nóvember 2010, að fjárhæð 11.843.004 krónur. Aðilagreinir í meginatriðum á um hvort lögskipti sem tengjast eldra veðskuldabréfi,sem rakin eru í kafla um málsatvik hér að framan, hafi þýðingu fyrirréttarsamband þeirra.Þóttgögn málsins bendi til þess að ásamt framangreindu veðskuldabréfi frá 10.nóvember 2010 hafi verið þinglýst sérstöku skjali þar sem fram kemur að um séað ræða „lán á milli sömu aðila“ sem komi „í stað“ veðskuldabréfsins semSuðurhlíð ehf. gaf út 28. desember 2007, þá haggar það ekki þeirri staðreynd aðþarna var gefið út nýtt skuldabréf, sem skuldara mátti vera ljóst að gætigengið kaupum og sölum sem viðskiptabréf. Verður að hafna þeirri málsástæðustefnanda að í reynd hafi einungis verið um „skilmálabreytingu“ gengistryggðsláns að ræða.Veðskuldabréfiðfrá 10. nóvember 2010 fól í sér einhliða yfirlýsingu skuldara um að hannskuldaði kröfuhafa, eða þeim sem síðar kynni að eignast skuldabréfið á lögleganhátt, tilgreinda fjárhæð og að hann skuldbyndi sig til að endurgreiða hana meðþeim fjölda afborgana og á þeim gjalddaga eða gjalddögum sem tilgreint væri ískuldabréfinu. Er bréfið ekki skilyrt með neinum hætti sem valdið getur því aðþað uppfylli ekki skilyrði til þess að teljast skuldabréf og þar meðviðskiptabréf. Um slík bréf gilda óskráðar reglur kröfuréttarins umviðskiptabréf, þar á meðal sú meginregla að framsalshafi fær við framsal þannrétt sem bréfið sjálft bendir til að framseljandi þess eigi. Í því felst aðframsalshafi þarf aðeins að rannsaka bréfið sjálft til að komast að því hvaðaréttindi hann fær við framsalið. Að sama skapi kann skuldari að glata rétti tilað bera fyrir sig gagnvart framsalshafa mótbárur sem hann hefði getað boriðfyrir sig gagnvart framseljanda bréfsins.Skuldabréfiðhefur verið áritað um skuldaraskipti, tvenn kröfuhafaskipti og umskilmálabreytingu „v/ endurr. erl. láns“. Þótt síðastnefnd áritun hljóti aðhafa gefið stefnda vísbendingu um að útgáfa skuldabréfsins ætti rót að rekjatil eldra láns sem bundið var ólögmætri gengistryggingu, var ekkert í áritunþessari sem gaf til kynna að skuldabréfið sjálft hefði verið skilyrt meðnokkrum hætti þannig að eðli þess sem viðskiptabréfs hefði breyst. Hið sama ávið um áritun á bréfið um skuldaraskiptin. Þótt þinglýst gögn umskuldaraskiptin beri með sér staðfestingu Dróma hf. á því að „fyrirvari umbetri rétt skuldara“ hafi verið framseldur til stefnanda við skuldaraskiptin,þá var skuldabréfið sjálft ekki áritað um neinn slíkan fyrirvara. Þá er ekkertfram komið sem bendir til annars en að viðskiptabréfareglur eigi við um þaukröfuhafaskipti er stefndi eignaðist veðskuldabréfið.Samkvæmtframanrituðu uppfyllti veðskuldabréfið frá 10. nóvember 2010 þannig öllskilyrði til þess að teljast skuldabréf, og þar með viðskiptabréf, jafnt áðuren sem eftir að það var áritað um skilmálabreytingu og aðilaskipti. Jafnvelþótt stefndi hefði kynnt sér efni þinglýstra skjala gæti hann ekki talistgrandsamur um neinn „betri rétt“ stefnanda þannig að áhrif gæti haft ániðurstöðu þessa máls, enda mátti hann treysta því að skuldabréfið færði honumþann rétt sem það sjálft bar með sér. Hugsanlegri kröfu sem stefnandi byggir áað hann eigi vegna dómaframkvæmdar Hæstaréttar Íslands um fullnaðarkvittanir ígengislánamálum og framsals „betri réttar“ við skuldaraskiptin er þannig ekkiréttilega beint að stefnda í máli þessu. Er því um aðildarskort að ræða semleiðir til þess að sýkna ber stefnda af kröfu stefnanda, sbr. 2. mgr. 16. gr.laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.Þegaraf framangreindum ástæðum ber að sýkna stefnda af þeirri viðurkenningarkröfustefnanda sem til umfjöllunar er í þessum hluta málsins. Gerist þá ekki þörf áþví að taka afstöðu til annarra málsástæðna sem stefndi teflir fram tilstuðnings sýknukröfu sinni, s.s. tómlætis.Afframangreindri niðurstöðu leiðir sjálfkrafa að ágreiningur um fjárhæð dómkröfustefnanda getur ekki komið til frekari umfjöllunar. Ber því, þrátt fyrir sakarefnisskiptingu,að sýkna stefnda af dómkröfu stefnanda í heild, eins og hún er fram sett ístefnu.Samkvæmtúrslitum málsins, sbr. 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, verður stefnanda gertað greiða stefnda málskostnað, sem þykir hæfilega ákveðinn með þeirri fjárhæðsem í dómsorði greinir og hefur þá verið tekið tillit til skyldu stefnda tilgreiðslu virðisaukaskatts af málskostnaðiHildurBriem héraðsdómari kveður upp dóm þennan.Dómsorð:Stefndi,ALM Fjármögnun ehf., er sýkn af öllum dómkröfum stefnanda, Línulagna ehf., ímáli þessu.Stefnandigreiði stefnda 850.000 krónur í málskostnað.
Mál nr. 50/2019
Fiskveiðistjórn Viðurkenningarmál Skaðabætur Jafnræðisregla Bótaábyrgð hins opinbera Atvinnuréttindi Ómerkingarkröfu hafnað
Í málinu krafðist H ehf. viðurkenningar á skaðabótaskyldu Í vegna fjártjóns sem hann taldi sig hafa orðið fyrir með því að hafa ekki notið tekna af áframhaldandi veiðum þegar veiðidögum á grásleppuvertíðinni 2017 var fjölgað um 10 daga með reglugerð nr. 374/2017. Reglugerðin tók gildi eftir að H ehf. hafði hætt grásleppuveiðum þar sem leyfilegt veiðitímabil hans var liðið og sótt um leyfi til strandveiða. Hæstiréttur taldi nægilega komið fram að nokkurt óhagræði hefði verið af því fyrir H ehf. og aðra þá sem voru í sömu stöðu að hefja aftur grásleppuveiðar eftir að þeim hefði verið hætt. Til þess væri að líta að stjórnvöld hefðu gripið til ýmissa úrræða til að koma til móts við þá sem fengið hefðu leyfi til grásleppuveiða og draga eftir mætti úr röskun á innbyrðis jafnræði þeirra á milli. Hefði meðal annars verið bætt við reglugerðina ákvæði til bráðabirgða þar sem bátum, sem hætt hefðu veiðum og tekið upp net sín áður en veiðidögum var fjölgað, var heimilað að hefja veiðar að nýju þrátt fyrir 3. gr. reglugerðar nr. 164/2017 um samfelldar veiðar, auk þess sem Fiskistofa hefði tilkynnt að fresta mætti upphafsdegi strandveiða. Var vísað til þess að þótt vafi kynni að hafa leikið á heimild Fiskistofu til að leyfa grásleppuveiðar í slíkum tilvikum hefði H ehf. getað sér að vítalausu haldið til veiða enda hefði hann ekki getað fengið úr því álitaefni skorið fyrirfram. Komst rétturinn að þeirri niðurstöðu að fjölgun veiðidaga með fyrrnefndri reglugerð hefði ekki farið í bága við lög. Skorti því á að fullnægt væri skilyrði sakarreglunnar um ólögmæta háttsemi Í svo bótaábyrgð yrði felld á Í. Þegar af þeirri ástæðu var hinn áfrýjaði dómur staðfestur.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, Greta Baldursdóttir, Helgi I.Jónsson og Karl Axelsson.Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 14. nóvember 2019.Hann krefst þess aðallega að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur og málinu vísaðheim í hérað til löglegrar meðferðar. Til vara krefst áfrýjandi þess aðviðurkennd verði skaðabótaskylda stefnda gagnvart sér vegna tjóns sem hann hafiorðið fyrir vegna setningar reglugerðar nr. 374/2017 um (2.) breytingu áreglugerð nr. 164/2017, um hrognkelsaveiðar 2017. Þá krefst hann málskostnaðarúr hendi stefnda á öllum dómstigum.Stefndi krefst þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfesturog áfrýjanda gert að greiða sér málskostnað fyrir Hæstarétti.IÁfrýjandi starfar í sjávarútvegi og hefurmeðal annars gert út fiskiskip til grásleppuveiða. Eftir að hann hafði lokið þeimá veiðitímabilinu 2017 var heimild til veiða framlengd um 10 daga með reglugerðnr. 374/2017. Telur áfrýjandi að þetta hafi valdið sér almennu fjártjóni vegnatapaðra tekna af áframhaldandi grásleppuveiðum og beri stefndi skaðabótaábyrgðá því. Með héraðsdómi var stefndi sýknaður af kröfu áfrýjanda og var súniðurstaða staðfest með hinum áfrýjaða dómi. Áfrýjunarleyfi var veitt á þeimgrunni að dómur í málinu hefði almennt gildi þar sem fjöldi útgerðarfyrirtækjahefði verið í sömu stöðu og áfrýjandi og málið lyti að valdheimildumstjórnvalda.IIÁfrýjandi gerir út fiskiskipin Hróðgeir hvítaNS-89 og Finna NS-21, sem bæði hafa um árabil stundað grásleppuveiðar. Fyrrnefndaskipið, sem er án aflamarks, hefur jafnframt verið á strandveiðum, en hiðsíðarnefnda fengið árlega úthlutað aflamarki og veitt á grundvelli þess.Grásleppuveiðar eru háðar sérstöku leyfiFiskistofu samkvæmt 1. mgr. 7. gr. laga nr. 79/1997 um veiðar ífiskveiðilandhelgi Íslands. Sókn í þessar veiðar er stýrt með fjölda slíkra leyfa,lengd vertíðar og stærð og gerð neta. Um fyrirkomulag veiðanna hefur nánar veriðmælt í reglugerð sem ráðherra hefur sett eftir heimild í fyrrgreindu lagaákvæðiog samkvæmt lögum nr. 116/2006 um stjórn fiskveiða. Þær reglur hafa tekið miðaf ráðgjöf Hafrannsóknarstofnunar um veiðarnar.Á árunum 2013 til 2016 var fjöldi veiðidagaákveðinn 20 með reglugerð sem gefin var út fyrir upphaf veiðitímabils, sbr.reglugerð nr. 106/2013 um hrognkelsaveiðar og reglugerðir nr. 72/2014, nr.177/2015 og nr. 202/2016 um hrognkelsaveiðar þau ár. Þegar þessar reglugerðirvoru settar munu þær hafa tekið mið af bráðabirgðaráðgjöfHafrannsóknarstofnunar um veiðarnar. Þegar sú ráðgjöf hafði verið endurskoðuð tilhækkunar á hámarksafla í lok mars eða byrjun apríl ár hvert, að lokinnistofnmælingu á botnfiskafla, var veiðidögum fjölgað í 32 með breytingum áreglugerðunum, sbr. reglugerðir nr. 277/2013, nr. 337/2014, nr. 305/2015 og nr.302/2016.Með reglugerð nr. 164/2017 umhrognkelsaveiðar 2017 var ákveðið að veiðitímabilið það ár skyldi í upphafivera 20 dagar fyrir hvern bát þar til ákvörðun um heildarfjölda daga hefðiverið tekin. Jafnframt voru veiðileyfi bundin við ákveðin veiðisvæði og veiðitímabil,sbr. 3. gr. reglugerðarinnar. Áfrýjandi fékk veiðileyfi fyrir skip sín á nánartilgreindu veiðisvæði á Austurlandi tímabilið frá 20. mars til og með 2. júní. Þegarreglugerðin var sett mun hafa legið fyrir bráðabirgðatillaga Hafrannsóknarstofnunarum 2.030 tonna hámarksafla á vertíðinni, en eftir stofnmælingu var hún snemma íapríl hækkuð í 6.355 tonn. Í kjölfarið var veiðidögum fjölgað í 36 með reglugerðnr. 290/2017 um (1.) breytingu á reglugerð nr. 164/2017, um hrognkelsaveiðar2017.Með tölvubréfi 11. apríl 2017 vakti VignirG. Jónsson hf., sem vinnur afurðir úr grásleppu, athygli atvinnuvega- ognýsköpunarráðuneytisins á því að útilokað væri að fyrrgreindur hámarksaflinæðist á vertíðinni. Í bréfinu kom fram að illa hefði viðrað og þorskur verið áveiðislóð sem hefði valdið því að leggja varð net grynnra þar sem minna var afhonum. Einnig var vísað til þess að fram kæmi á vef Fiskistofu að landaður aflifyrstu 23 veiðidagana hefði verið 898 tonn en hann hefði á sama tíma verið1.752 tonn árið 2016 og 1.646 tonn árið 2015. Með hliðsjón af þessu óskaðifélagið eftir því að ráðuneytið endurskoðaði fjölda veiðidaga svo unnt yrði aðveiða í samræmi við ráðgjöf Hafrannsóknarstofnunar. Ráðuneytið sendi þettaerindi samdægurs til Landssambands smábátaeigenda með ósk um að það léti í ljósafstöðu sína til beiðninnar. Þessi ósk ráðuneytisins um umsögn var síðan ítrekuð18. apríl 2017. Landssambandið svaraði með bréfi sama dag þar sem fram kom aðþað teldi ekki ástæðu til að fjölga veiðidögum. Því til stuðnings var bent á aðráðgjöf Hafrannsóknarstofnunar um hámarksafla fæli ekki í sér að nauðsynlegtværi að veiða það magn, en mælingar stofnunarinnar sýndu minna magn afgrásleppu en árið áður og það hefðu sjómenn sannreynt. Því væri full ástæða tilað fara varlega á vertíðinni, en ómögulegt væri að segja til um hve mikið myndiveiðast. Þessi afstaða sambandsins var kynnt á heimasíðu þess 21. apríl 2017.Hinn 19. apríl 2017 áréttaði Vignir G.Jónsson hf. beiðni sína til ráðuneytisins um að veiðidögum yrði fjölgað. Tilstuðnings því var vísað til þess að heildarafli grásleppu til þess dags næmi 1.416tonnum, en hefði á sama tíma árið áður verið 2.632 tonn. Því væri útlit fyrirað þeir bátar sem væru í viðskiptum við félagið væru ekki nálægt því að ná meðalafla.Þar með yrði birgðastaða þess aðeins um 60% af áætlun, en hún miðaði við ráðgjöfHafrannsóknarstofnunar vegna veiðanna.Áfrýjandi mun hafa dregið net Hróðgeirshvíta NS-89 úr sjó 23. apríl 2017 og Finna NS-21 degi síðar, en þá var 36 dagaleyfðu veiðitímabili skipanna við það að ljúka.Með tölvubréfi 25. apríl 2017 spurðist VignirG. Jónsson hf. fyrir um svar ráðuneytisins við erindi félagsins. Í svariráðuneytisins sama dag kom fram að málið væri til athugunar. Jafnframt óskaðiráðuneytið eftir upplýsingum um aflabrögð sem það fékk með tölvupósti fráfélaginu sama dag. Þar kom fram að samkvæmt heimasíðu Fiskistofu væri aflinn1.773 tonn, en hefði á sama tíma árið áður verið 3.239 tonn.Á heimasíðu Fiskistofu var birt frétt 26.apríl 2017 um aflabrögð á vertíðinni. Þar kom fram að á fyrstu 38 dögum hennarhefði grásleppuaflinn verið 2.236 tonn. Það væri nokkuð minni afli en á samatíma á síðustu vertíð, en þá hefði 4.047 tonnum verið landað. Aflinn væri þvítæplega helmingi minni miðað við vertíðina árið áður.Áfrýjandi fékk gefið út leyfi tilstrandveiða 27. apríl 2017 fyrir Hróðgeir hvíta NS-89 og var tekið fram að þaðgilti frá og með 2. maí sama ár. Í leyfinu sagði að á gildistíma þess féllu úrgildi öll önnur veiðileyfi sem bundin kynnu að vera við bátinn og gefin væru útmeð stoð í lögum nr. 116/2006 og lögum nr. 79/1997.Á heimasíðu atvinnuvega- ognýsköpunarráðuneytisins var birt tilkynning 29. apríl 2017 þar sem fram kom aðráðherra hefði ákveðið að fjölga veiðidögum á grásleppuvertíðinni úr 36 í 46.Þetta yrði gert með reglugerð sem tæki gildi 3. maí sama ár. Tekið var fram aðveiðin á vertíðinni hefði verið dræm og á því væru meðal annars þær skýringarað fáir hefðu sótt um leyfi til veiða það sem af væri vertíðarinnar ogaflabrögð verið með lakara móti. Einnig sagði að ráðgjöf Hafrannsóknarstofnunarfyrir vertíðina væri óbreytt. Þá kom fram að ráðuneytinu væri ljóst að þessiákvörðun kæmi seint, en lengi hefði verið vonast til að aflinn tæki að glæðast.Fyrir lægi að þeir sem hefðu fyrst hafið veiðar væru búnir að taka upp netin ogstrandveiðar að hefjast. Eftir sem áður væri mikið í húfi fyrir þá sem stunduðugrásleppuveiðar áfram og þá sem hefðu atvinnu af þeim í landi, meðal annars viðvinnslu afurða, aðallt yrði reynt til að ná því magni sem Hafrannsóknarstofnun legði til. Hinn 30. apríl 2017 var birt tilkynning á heimasíðuFiskistofu vegna fyrirhugaðrar fjölgunar veiðidaga á grásleppuvertíð. Þar sagðiað Fiskistofa hefði ákveðið að gera ekki kröfu um að þeir leyfishafar sem hygðusthalda áfram veiðum drægju upp net sín ef þeir hefðu veitt í fleiri en 36 dagafyrir 3. maí það ár. Einnig kom fram í tilkynningunni að sumir leyfishafarhefðu þegar sótt um og greitt fyrir strandveiðileyfi, sem þeir hefðu virkjað,þannig að þeir færu af grásleppuveiðum á strandveiðar á fyrsta degi strandveiðitímabilssem væri 2. sama mánaðar. Fiskistofa hefði ákveðið að þeir grásleppuveiðimennsem ættu í hlut og vildu nýta sér fjölgun veiðidaga á grásleppu gætu, með þvíað tilkynna Fiskistofu fyrir lok dags 2. maí, frestað upphafi strandveiða sinnatil þess dags sem þeir tilgreindu í tilkynningunni. Jafnframt var öðrum grásleppuveiðimönnum,sem sótt hefðu um og greitt fyrir strandveiðileyfi og tilkynnt um upphafsdagstrandveiða 3. maí eða síðar, bent á að þeir þyrftu fyrirfram að tilkynnaFiskistofu um frestun á upphafsdegi strandveiða sinna ef þeir vildu nýta sérfjölgun á veiðidögum í grásleppu.Í samræmi við framangreint var veiðidögum fjölgað í 46 með 1.gr. reglugerðar nr. 374/2017 um (2.) breytingu á reglugerð nr. 164/2017, umhrognkelsaveiðar sem gefin var út 2. maí 2017. Í 2. gr. reglugerðarinnar vorufyrirmæli þess efnis að við hana bættist bráðabirgðaákvæði þar sem mælt varfyrir um að þeim bátum, sem hætt hefðu veiðumeða tekið upp net sín fyrir gildistöku reglugerðar nr. 374/2017 væri heimilt aðhefja veiðar að nýju þrátt fyrir ákvæði 3. gr. um samfelldar veiðar. IIIKrafa áfrýjanda um ómerkingu er reist á þvíað héraðsdómara hafi samkvæmt 2. mgr. 2. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála borið að kveðja til meðdómsmann með sérkunnáttu þar sem deilt sé ímálinu um staðreyndir sem bornar séu fram sem málsástæður og slík kunnátta sénauðsynleg til að leysa úr þeim. Að þessum atriðum er nánar vikið í hinumáfrýjaða dómi, en þau snerta starfsemi áfrýjanda. Þótt áfrýjandi geri kröfu umað dómur Landsréttar verði ómerktur verður með hliðsjón af þessum röksemdum aðskilja kröfuna þannig að hún beinist að héraðsdómi. Ef krafan verður tekin tilgreina leiðir af sjálfu sér að hinn áfrýjaði dómur fellur úr gildi, enda yrðiþá málið dæmt aftur í héraði.Áfrýjandi höfðaði málið til að fáviðurkennda skaðabótaskyldu stefnda vegna tjóns sem hann telur sig hafa orðiðfyrir þegar veiðidögum á grásleppuvertíðinni 2017 var fjölgað eftir að hannhafði hætt veiðum. Engin efni voru til að kveðja til sérfróðan meðdómsmann tilað meta það óhagræði fyrir útgerðina sem gat verið samfara því að hefja afturveiðar eftir að þeim var hætt. Á þetta gat héraðsdómari lagt mat með tilliti tilþess hvort raunhæft var fyrir áfrýjanda að fara aftur til grásleppuveiða. Samkvæmtþessu verður ómerkingarkröfunni hafnað. IVKrafa áfrýjanda á hendur stefnda er reist áreglum skaðabótaréttar um bótaábyrgð hins opinbera vegna tjóns sem hlýst í opinberrisýslan. Um þá bótaábyrgð fer eftir sakarreglunni nema á annan veg sé mælt ílögum eða sérstakar ástæður leiði til þess að beitt verði strangari bótareglum.Hvorugt á við um það sakarefni sem hér er til úrlausnar og verður málið þvídæmt á grunni sakarreglunnar.Eins og áður greinir telur áfrýjandi sighafa orðið fyrir fjártjóni með því að hafa ekki notið tekna af áframhaldandiveiðum þegar veiðidögum á grásleppuvertíðinni 2017 var fjölgað um 10 daga meðreglugerð nr. 374/2017. Þessi reglugerð átti sér viðhlítandi stoð í 1. mgr. 7.gr. laga nr. 79/1997, en þar segir að ráðherra skuli í reglugerð kveða nánar á umskipulag grásleppuveiða og veiðitíma. Að því gættu reynir á hvort fjölgunveiðidaga með reglugerðinni hafi í öðru tilliti verið andstæð lögum.Þegar atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytiðkynnti opinberlega á heimasíðu sinni með tilkynningu 29. apríl 2017 aðveiðidögum á vertíðinni yrði fjölgað hafði áfrýjandi, sem hóf veiðar á fyrstudögum veiðanna, dregið upp net sín þar sem leyfilegt veiðitímabil hans varliðið. Þetta var honum skylt og breytir þá engu hvort hann gat reiknað með aðtímabilið yrði síðar framlengt. Í málinu er jafnframt nægjanlega komið fram aðnokkurt óhagræði var af því fyrir áfrýjanda og aðra þá sem voru í sömu stöðu aðhefja aftur veiðar eftir að þeim hafði verið hætt. Við mat á þessari síðbúnu fjölgun veiðidagaer auk annars til þess að líta að stjórnvöld gripu til ýmissa úrræða til aðkoma til móts við þá sem leyfi höfðu haft til grásleppuveiða og draga eftirmætti úr röskun á innbyrðis jafnræði þeirra á milli. Í fyrsta lagi kom fram ítilkynningu 30. apríl 2017 á heimasíðu Fiskistofu að þeir leyfishafar sem væruenn með net sín í sjó þyrftu ekki að draga þau úr sjó þótt þeir hefðu veitt í fleiridaga en 36 fyrir 3. maí þegar veiðidögum yrði fjölgað með reglugerð nr.374/2017. Í öðru lagi var bætt við reglugerðina ákvæði til bráðabirgða þar sembátum, sem hætt höfðu veiðum og tekið upp net sín áður en veiðidögum varfjölgað, var heimilað að hefja veiðar að nýju þrátt fyrir 3. gr. reglugerðarnr. 164/2017 um samfelldar veiðar. Verður fallist á það með Landsrétti að íþessu hafi falist ótvíræð heimild fyrir áfrýjanda og þá sem hætt höfðu veiðumað hefja þær aftur og í alla þá 10 daga sem bætt var við veiðitímabilið með reglugerðnr. 374/2017. Í þriðja lagi var með fyrrgreindri tilkynningu Fiskistofu upplýstað þeir veiðileyfishafar sem fengið hefðu strandveiðileyfi gætu frestaðupphafsdegi þeirra ef þeir vildu nýta sér fjölgun veiðidaga á grásleppu. Þessumátti áfrýjandi treysta og gat hann því haldið aftur til grásleppuveiða áHróðgeiri hvíta NS-89 þótt hann hefði fengið gefið út strandveiðileyfi fyrirskipið. Hér skiptir ekki máli um heimild áfrýjanda til að hefja aftur grásleppuveiðará skipinu þótt vafi kynni að hafa leikið á heimild Fiskistofu til að leyfagrásleppuveiðar í slíkum tilvikum í ljósi þess að tekið er fram í 4. mgr. 6.gr. a. laga nr. 116/2006 að fiskiskipi sé óheimilt frá útgáfudegistrandveiðileyfis til loka fiskveiðiárs að stunda veiðar í atvinnuskynisamkvæmt öðrum leyfum. Úr þessu álitaefni var ekki hægt að fá skorið fyrir framog gat áfrýjandi því sér að vítalausu haldið til veiða.Samkvæmt því sem hér hefur verið rakið varáfrýjanda, eins og öðrum leyfishöfum, heimilt að hefja aftur grásleppuveiðar áskipum sínum í þá 10 daga sem veiðitímabilið var lengt með reglugerð nr.374/2017. Vissulega var óhagræði af því að þurfa að hefja aftur veiðar eftir aðhafa hætt þeim en áfrýjandi, eins og aðrir í útgerð, varð sjálfur að beraáhættuna af vandkvæðum á borð við að manna skip sín og hafa aftur til net semeftir atvikum yrðu ekki lögð á sömu veiðislóð og hann hafði áður lagt. Loks erþess að gæta að fjölgun veiðidaga með reglugerðinni var í samræmi við þanntilgang sem lýst er í 1. gr. laga nr. 79/1997 og 1. gr. laga nr. 116/2006 aðstuðla að hagkvæmri nýtingu nytjastofna á Íslandsmiðum og tryggja með þvítrausta atvinnu og byggð í landinu.Samkvæmt öllu því sem hér hefur verið rakiðfór fjölgun veiðidaga með reglugerð nr. 374/2017 ekki í bága við lög. Er þvíekki fullnægt skilyrði sakareglunnar um ólögmæta háttsemi stefnda svo bótaábyrgðverði felld á hann. Þegar af þeirri ástæðu verður niðurstaða hins áfrýjaði dómsstaðfest. Áfrýjanda verður gert að greiða stefndamálskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skalvera óraskaður.Áfrýjandi, Hróðgeir hvíti ehf., greiði stefnda, íslenskaríkinu, 800.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.DómurLandsréttar 25. október 2019.Mál þetta dæmalandsréttardómararnir Aðalsteinn E. Jónasson,Hervör Þorvaldsdóttir ogRagnheiður Harðardóttir.Málsmeðferð og dómkröfuraðilaÁfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 25. október 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 3. október 2018 í málinu nr. E-2962/2017.Áfrýjandi krefst þess aðallega að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað. Til vara krefst hann þess að viðurkennd verði skaðabótaskylda stefnda gagnvart áfrýjanda vegna tjóns sem áfrýjandi hafi orðið fyrir vegna setningar reglugerðar nr. 374/2017 er tók gildi 3. maí 2017.Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Landsrétti. MálsatvikÁfrýjandi naut leyfa til grásleppuveiða fyrir tvö fiskiskip sín árið 2017. Voru leyfin gefin út á grundvelli 2. gr. reglugerðar nr. 164/2017 um hrognkelsaveiðar það ár til „20 samfelldra daga í upphafi, þar til ákvörðun um heildarfjölda daga“ yrði tekin, sbr. 3. gr. reglugerðarinnar. Samkvæmt síðastnefndu ákvæði átti veiðitímabilið að standa yfir frá 20. mars 2017 til og með 2. júní sama ár. Stundaði áfrýjandi veiðarnar á tveimur skipum, Hróðgeiri hvíta NS-89, sem hóf veiðar 20. mars 2017, og Finna NS-21, sem hóf veiðar degi síðar. Með reglugerð nr. 290/2017 frá 4. apríl 2017, um breytingu á fyrrgreindri reglugerð nr. 164/2017, var veiðidögum til grásleppuveiða fjölgað úr 20 í 36. Veiðidögum var svo fjölgað á ný úr 36 í 46 með reglugerð nr. 374/2017, um breytingu á reglugerð nr. 164/2017. Veiðitímabilið, sem hafði í reglugerð nr. 164/2017 verið tilgreint frá 20. mars til 2. júní 2017, var þá jafnframt framlengt til 14. júní sama ár, sbr. 1. gr. reglugerðar nr. 374/2017. Er síðastnefnd reglugerð nr. 374/2017 tók gildi 3. maí 2017 hafði áfrýjandi hætt grásleppuveiðum. Höfðu net Hróðgeirs hvíta NS-89 verið tekin úr sjó 23. apríl 2017 og net Finna NS-21 25. sama mánaðar. Áfrýjandi sótti um leyfi til strandveiða 24. apríl 2017 fyrir Hróðgeir hvíta NS-89 en til stóð að Finni NS-21 myndi hefja veiðar á grundvelli úthlutaðs aflamarks. Leyfi til strandveiða fyrir Hróðgeir hvíta NS-89 var gefið út 27. apríl 2017 og átti það að taka gildi 2. maí sama ár. Í leyfinu kom fram að á gildistíma þess myndu „öll önnur veiðileyfi“ sem bundin væru við bátinn falla úr gildi í samræmi við ákvæði 4. mgr. 6. gr. a laga nr. 116/2006 um stjórn fiskveiða.Áður en reglugerð nr. 374/2017 tók gildi 3. maí 2017 hafði atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytið leitað umsagnar Landssambands smábátaeigenda á hugmyndum um fjölgun veiðidaga vegna dræmrar veiði. Fyrir liggur að Landssamband smábátaeigenda lagðist gegn slíkri fjölgun í bréfi til ráðuneytisins 18. apríl 2017. Í fréttatilkynningu ráðuneytisins 29. apríl 2017 kom fram að tekin hefði verið ákvörðun um að fjölga veiðidögum úr 36 í 46. Í bréfi til lögmanns áfrýjanda 2. júní 2017 var ástæða fjölgunar veiðidaga tilgreind sú af hálfu ráðuneytisins að í lok apríl sama ár hefði veiðin einungis verið 1.800 tonn samanborið við 3.300 tonn á sama tíma veiðiárið 2016. Vísað var til þess að ráðlögð veiði Hafrannsóknastofnunar fyrir veiðiárið 2017 hefði hins vegar verið 6.355 tonn. Fram kom að ráðuneytið teldi mikilvægt að afli á veiðitímabilinu yrði sem næst ráðgjöf Hafrannsóknastofnunar í tonnum talið. Í tilkynningu frá Fiskistofu 30. apríl 2017 kom fram að stofnunin hefði í ljósi þeirrar ákvörðunar ráðuneytisins að fjölga veiðidögum ákveðið að leyfishafar grásleppuveiða sem hefðu sótt um strandveiðileyfi og greitt fyrir það gætu frestað upphafsdegi strandveiða ef þeir vildu nýta sér fjölgun á veiðidögum til grásleppuveiða.Sakarefni málsins varðar það álitaefni hvort stefndi hafi bakað sér skaðabótaábyrgð við útgáfu reglugerðar nr. 374/2017 vegna fjölgunar veiðidaga úr 36 í 46. Byggir áfrýjandi á því að vegna þess hversu seint reglugerðin var gefin út hafi honum í reynd verið ómögulegt að hefja veiðar á ný. Hann hafi þá verið búinn að taka net til grásleppuveiða úr sjó og undirbúa skip sín fyrir strandveiðar með tilheyrandi fyrirhöfn og kostnaði. Hásetar hans hafi verið horfnir til annarra starfa og leyfi til strandveiða fyrir Hróðgeir hvíta NS-89 útgefið með þeim afleiðingum að honum hafi verið óheimilt samkvæmt lögum að hefja grásleppuveiðar á ný, sbr. 4. mgr. 6. gr. a laga nr. 116/2006. Hafi honum verið mismunað með ólögmætum hætti þar sem ýmsir aðrir sem ekki höfðu lokið veiðum þegar reglugerðin var gefin út hafi getað haldið veiðunum áfram. Hafi stefndi brotið gegn 10. og 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og 65. gr. stjórnarskrárinnar. Um tjón sitt vísar áfrýjandi einkum til þess að grásleppuveiðar séu umtalsvert arðbærari en strandveiðar og hafi hann því fyrirsjáanlega orðið fyrir tjóni sem nemi mismun á aflaverðmæti þessara veiða að frádregnum kostnaði.Niðurstaða ÓmerkingarkrafaÁfrýjandi reisir ómerkingarkröfu sína á því að í héraði hafi verið þörf á sérfróðum meðdómsmanni þar sem í málinu reyni á sérþekkingu um staðreyndir sem bornar væru fram sem málsástæður af hans hálfu. Í dæmaskyni um það er vísað til þess að sérþekkingar hafi verið þörf til að meta hvaða þýðingu það hafi haft fyrir málið að net hans til grásleppuveiða höfðu verið tekin úr sjó er reglugerð nr. 374/2017 tók gildi, að aðrir bátar hefðu verið búnir að leggja net þar sem hann hefði lagt sín net og að hann hefði ekki getað ráðið háseta til að hefja grásleppuveiðar á ný með þeim litla fyrirvara sem gafst er reglugerðin tók gildi. Um mat á þýðingu þeirra atriða sem áfrýjandi hefur vísað til um ómerkingarkröfu sína reynir fyrst og fremst á sönnunarreglur og aðra þekkingu sem dómari býr yfir. Eru samkvæmt því engin efni til að verða við ómerkingarkröfu áfrýjanda. Krafa um viðurkenningu á skaðabótaskylduSamkvæmt 1. mgr. 7. gr. laga nr. 79/1997 um veiðar í fiskveiðilandhelgi Íslands eru grásleppuveiðar háðar sérstöku leyfi Fiskistofu og eiga þeir bátar einir kost á slíku leyfi sem áttu rétt til leyfis á grásleppuvertíðinni 1997 samkvæmt reglum þar um. Samkvæmt síðastnefndu ákvæði skal ráðherra í reglugerð kveða nánar á um skipulag grásleppuveiða og veiðitíma. Reglugerð nr. 164/2017 um hrognkelsaveiðar árið 2017 var gefin út með stoð í 1. mgr. 7. gr. laga nr. 79/1997. Voru veiðileyfi áfrýjanda gefin út á grundvelli 2. gr. reglugerðarinnar en samkvæmt 3. gr. hennar var veiðitímabilið fyrir Austurland tilgreint frá 20. mars til og með 2. júní 2017. Samkvæmt 2. gr. var veiðileyfi hvers báts „gefið út til 20 samfelldra daga í upphafi, þar til ákvörðun um heildarfjölda daga [hefði] verið tekin“. Samkvæmt því lá fyrir strax við útgáfu leyfanna að heildarfjöldi veiðidaga kynni að breytast á tilgreindu veiðitímabili sem varð og raunin með útgáfu reglugerðar nr. 290/2017 er dögunum var fjölgað í 36 og svo aftur með reglugerð nr. 374/2017 þegar þeim var fjölgað í 46 og veiðitímabilið framlengt frá 2. til 14. júní 2017. Samkvæmt 2. gr. reglugerðar nr. 374/2017 var bætt við reglugerð nr. 164/2017 bráðabirgðarákvæði þar sem fram kom að þeim bátum sem hefðu hætt veiðum eða tekið upp net sín fyrir gildistöku reglugerðarinnar væri heimilt „að hefja veiðar að nýju þrátt fyrir ákvæði 3. gr. um samfelldar veiðar“.Samkvæmt framangreindu var áfrýjanda ótvírætt heimilt að hefja grásleppuveiðar á ný á grundvelli fyrrgreinds bráðabirgðaákvæðis sem bættist við reglugerð nr. 164/2017 við gildistöku reglugerðar nr. 374/2017. Af orðalagi ákvæðisins má skýrlega ráða að gerð var undanþága frá skilyrði 2. gr. reglugerðar nr. 164/2017 um samfelldar veiðar en samkvæmt því hefði áfrýjandi getað tekið ákvörðun um að hefja grásleppuveiðar í þá viðbótarveiðidaga sem þar voru tilgreindir. Eins og fyrr greinir var ljóst af 2. gr. reglugerðar nr. 164/2017 þegar veiðileyfin voru upprunalega gefin út að breytingar kynnu að verða á heildarfjölda veiðidaga innan tilgreinds veiðitímabils. Af ákvæðinu verður ekki ráðið að slík breyting gæti eingöngu átt sér stað í eitt skipti þannig að áfrýjandi hafi mátt treysta því eftir fyrri fjölgun veiðidaga úr 20 í 36 að ekki yrði um frekari fjölgun veiðidaga að ræða. Samkvæmt því verður lagt til grundvallar að áfrýjandi hafi vitað eða mátt vita er hann ákvað að taka net sín úr sjó 23. og 25. apríl 2017 og hefja undirbúning á skipum sínum til strandveiða að ákvörðun um frekari fjölgun veiðidaga kynni að verða tekin síðar. Fyrir lá þá jafnframt að grásleppuveiði hafði verið dræm á vertíðinni og sú hugmynd borin undir Landssamband smábátaeigenda að veiðidögum yrði fjölgað. Þótt afstaða Landssambands smábátaeigenda í fyrrgreindu bréfi 18. apríl 2017 hafi verið neikvæð um fjölgun veiðidaga gat áfrýjandi ekki treyst því að ekki yrði þrátt fyrir það tekin ákvörðun um frekari fjölgun veiðidaga innan veiðitímabilsins af hálfu ráðuneytisins.Af hálfu áfrýjanda hefur sérstaklega verið vísað til þess að honum hafi verið óheimilt að hefja grásleppuveiðar á ný vegna ákvæðis 4. mgr. 6. gr. a laga nr. 116/2006 sem kveður á um að óheimilt sé að stunda veiðar í atvinnuskyni samkvæmt öðrum leyfum frá útgáfudegi strandveiðileyfis. Samkvæmt 3. mgr. 6. gr. a laga nr. 116/2006 eru strandveiðar háðar leyfi Fiskistofu en eins og fyrr greinir gaf sú stofnun út sérstaka tilkynningu 30. apríl 2017 um að þeir sem vildu hefja grásleppuveiðar á ný vegna umræddrar ákvörðunar ráðuneytisins um fjölgun veiðidaga en hefðu sótt um og fengið leyfi til strandveiða gætu frestað gildistöku strandveiðileyfanna með sérstakri tilkynningu til stofnunarinnar fyrir lok dags þriðjudagsins 2. maí 2017. Af hálfu áfrýjanda er á því byggt að þessi tilkynning Fiskistofu um frestun réttaráhrifa strandveiðileyfa geti ekki haft neina þýðingu þar sem hún hafi stangast á við 4. mgr. 6. gr. a laga nr. 116/2006. Ákvæði 6. gr. a laga nr. 116/2006 var sett í lög með lögum nr. 32/2010, um breytingu á lögum nr. 116/2006. Í athugasemdum með frumvarpi sem varð að þeim lögum kemur meðal annars fram að 4. mgr. 1. gr. frumvarpsins, sem varð að 4. mgr. 6. gr. a laga nr. 116/2006, væri ætlað að koma í veg fyrir aðfiskiskip gætu „stundað frjálsar handfæraveiðar á sama tíma og aðrar leyfisskyldar veiðar [væru] stundaðar“. Af lögskýringargögnum má þannig ráða að bann 4. mgr. 6. gr. a laga nr. 116/2006 til veiða samkvæmt öðrum veiðileyfum ætti að miða við gildistöku strandveiðileyfis. Samkvæmt gögnum málsins var leyfi áfrýjanda til strandveiða gefið út af Fiskistofu 27. apríl 2017 en í því kom fram að það tæki ekki gildi fyrr en 2. maí 2017. Í leyfinu kom fram að á „gildistíma [þess] … falli úr gildi öll önnur veiðileyfi sem bundin kunna að vera við bátinn og gefin eru út með stoð í lögum nr. 116/2006 og lögum nr. 79/1997“. Leyfið gerði samkvæmt því ráð fyrir að áfrýjandi nyti réttar til veiða samkvæmt öðrum veiðileyfum fram að gildistöku strandveiðileyfisins 2. maí 2017. Þar sem strandveiðileyfi áfrýjanda hafði ekki tekið gildi þegar Fiskistofa gaf út fyrrgreinda tilkynningu verður ekki fallist á að ákvæði 4. mgr. 6. gr. a laga nr. 116/2006 hafi staðið í vegi fyrir því að áfrýjandi gæti óskað eftir fresti á gildistöku strandveiðileyfisins á meðan hann stundaði grásleppuveiðar í samræmi við ákvæði reglugerðar nr. 374/2017.Samkvæmt öllu framangreindu verður ekki fallist á að stefndi hafi brotið gegn 10. og 11. gr. stjórnsýslulaga eða 65. gr. stjórnarskrárinnar vegna ákvörðunar um fjölgun veiðidaga með útgáfu reglugerðar nr. 374/2017, um breytingu á reglugerð nr. 164/2017. Verður því ekki fallist á að hann hafi með útgáfu reglugerðarinnar bakað sér skaðabótaábyrgð. Verður niðurstaða héraðsdóms um sýknu stefnda og greiðslu málskostnaðar því staðfest.Eftir úrslitum málsins verður áfrýjanda gert að greiða stefnda málskostnað vegna meðferðar málsins fyrir Landsrétti eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómurskal vera óraskaður.Áfrýjandi, Hróðgeirhvíti ehf., greiði stefnda, íslenska ríkinu, 600.000 krónur í málskostnað.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 3. október 2018.Mál þetta, sem dómtekið var 19. september sl., var höfðað 19. september 2017af Hróðgeiri hvíta ehf., Hafnargötu 17, Bakkafirði, á hendur íslenska ríkinu.Stefnandi krefst þess að viðurkennd verði skaðabótaskylda stefndagagnvart stefnanda vegna tjóns sem stefnandi varð fyrir vegna setningarreglugerðar stefnda, nr. 374/2017, er tók gildi hinn 3. maí 2017. Jafnframtkrefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda.Stefndi krefst sýknu og málskostnaðar úr hendi stefnanda.I.Stefnandi ereigandi tveggja fiskiskipa, Hróðgeirs hvíta NS-89, með skipa­skráningar­númerið7067 og Finna NS-21, með skipaskráningarnúmerið 1922. Hróðgeir Hvíti NS er ánaflamarks, en stefnandi fær árlega úthlutað aflamarki á Finna NS. Stefnandi munundanfarin ár hafa gert bæði fiskiskipin út á grásleppuveiðar, sem er tegundutan kvóta. Grásleppuveiðar eru háðar sérstöku leyfi frá Fiskistofu, sbr. 1.mgr. 7. gr. laga nr. 79/1997, um veiðar í fiskveiðilandhelgi Íslands.Sjávarútvegs- og landbúnaðar­ráðherra kveður nánar á um skipulag veiðanna meðreglugerð, sem nánar verður vikið að hér á eftir. Sjávarútvegs- og landbúnaðarráðherra ákveður ár hvert fjölda leyfilegraveiðidaga á grásleppuveiðileyfi með reglugerð sem sett er með stoð í lögum nr.116/2006. Hinn 22. febrúar 2017 setti sjávarútvegs- og landbúnaðarráðherrareglugerð, nr. 164/2017, þar sem ákveðið var að fjöldi leyfilegra veiðidaga ágrásleppuveiðileyfi hvers fiskiskips skyldi vera 20 samfelldir dagar fyrirvertíðina 2017. Veiðisvæðið sem skiptir máli hér er skilgreint í f-lið 3. gr.reglugerðarinnar og nefnist „Austurland, frá línu réttvísandi austur frá Fontiá Langanesi (grunnpunktur 9) 66°22,70 N 014°31,90 V að línu réttvísandi austurfrá Hvítingum (grunnpunktur 18) 64°23,90 N 014°28,00 V“. Skyldi veiðitímabiliðstanda frá og með 20. mars til og með 2. júní. Hinn 4. apríl 2017, í kjölfar niðurstöðu vorralls Hafrannsóknastofnunar,setti ráðherra reglugerð nr. 290/2017, um breytingu á reglugerð nr. 164/2017,þess efnis að veiðidögum á grásleppu skyldi fjölgað í 36. Net Hróðgeirs Hvíta NS voru, að sögn stefnanda tekin úr sjó 23. apríl ogveiðum á Finna NS lauk 25. apríl. Hinn 24. apríl mun stefnandi hafa sótt umleyfi til strandveiða fyrir Hróðgeir Hvíta NS, sem var gefið út 27. apríl 2017.Fyrir liggur að tillaga Hafrannsóknastofnunar um hámarksafla fyrirgrásleppuvertíðina 2017 var upphaflega 2.030 tonn og eftir að stofnmæling láfyrir í byrjun apríl var tillagan hækkuð í 6.355 tonn. Alls munu 259 bátar hafafengið grásleppuveiðileyfi hjá Fiskistofu. Um veiðarnar gilti reglugerð nr.164/2017, um hrognkelsaveiðar 2017. Veiðileyfi voru bundin við ákveðin svæði oghafði hvert svæði sitt veiðitímabil, skyldu leyfishafar veiða innan þess ogvoru leyfin gefin út til veiða í samfellda daga, sbr. 3. gr. reglugerðarinnar.Veiðisvæðin voru sjö og á fjórum þeirra var tímabilið frá 20. mars til og með2. júní, á tveimur svæðum frá 1. apríl til og með 14. júní og á einu svæði frá20. maí til og með 2. ágúst. Upphaflega var úthlutað 20 dögum á hvernleyfishafa, eins og fyrri ár, en eftir að stofnmæling Hafrannsóknastofnunar láfyrir og stofnunin hækkaði tillögu um hámarksafla var veiðidögum fjölgað í 36,sbr. reglugerð nr. 290/2017.Aflabrögð í upphafi vertíðar munu hafa verið léleg í samanburði við fyrriár. Stefndi lýsir því svo að þegar líða fór á tímabilið hafi framkvæmdastjórikavíarframleiðandans Vignis G. Jónssonar hf. bent ráðuneytinu á tölfræði umþetta og farið þess farið á leit að veiðidögum í grásleppu yrði fjölgað í þessuljósi. Ráðuneytið mun hafa framsent erindi þetta til framkvæmdastjóraLandssambands smábátaeigenda (LS) og ítrekað með tölvuskeyti 18. apríl 2017. Ísvari LS kom fram að grásleppunefnd LS myndi fjalla um málið þennan dag. Ísvari LS, sem barst síðar þann dag, kom m.a. fram sú skoðun Landssambandsins aðekki ætti að fjölga dögum á grásleppuvertíðinni 2017 umfram þá 36 daga sem búiðværi að úthluta leyfishöfum. Það væri mat LS að tillaga Hafrannsóknastofnunarum hámarksafla væri ekki skilaboð um að nauðsynlegt væri að veiða það magn.Bent var á að mælingar Hafrannsóknastofnunar sýndu að minna væri af grásleppu áþessari vertíð en á vertíðinni árinu áður. Það hefðu sjómenn sannreynt og þvíbæri að fara varlega í veiðarnar. Að sögn stefnda var, vegna andstöðu og ábendinga LS, ákveðið af hálfuráðuneytisins að bíða með aðgerðir í þeirri von að veiðin myndi glæðast. Þáhafi fleiri aðilar haft samband við ráðherra og óskað eftir að veiðidögum ígrásleppu yrði fjölgað í ljósi lélegra aflabragða. Að frumkvæði ráðherra hafiverið leitað afstöðu Hafrannsóknastofnunar um fjölgun veiðidaga, og hún hafistaðfest að niðurstöður stofnmælinga sem fram fóru fyrr um vorið væru þauviðmið sem stofnunin vísaði til, þ.e. að tillaga að hámarksafla myndi ekkibreytast. Þann 26. apríl 2017 birti Fiskistofa frétt á heimasíðu sinni þar semfjallað var um aflabrögð á grásleppuvertíðinni 2017. Fram kom að á fyrstu 38dögum vertíðar væri grásleppuaflinn 2.236 tonn, nokkru minni afli en á síðustuvertíð en þá hafði 4.047 tonnum verið landað eftir 38 daga. Alls hefðu 157grásleppuveiðileyfi verið virkjuð og afli á bát væri 11,2 tonn en árið áðurhefði hann verið 20 tonn.Af hálfu stefnda hefur því verið lýst að á þessum tíma hafi þótt ljóst aðveiði myndi ekki glæðast og yrði langt undir tillögu Hafrannsóknastofnunar umhámarksafla. Á þeim grunni hafi verið ákveðið að fjölga veiðidögum í grásleppuúr 36 dögum í 46. Fréttatilkynning þess efnis var sett á vefsvæði ráðuneytisins29. apríl 2017. Í fréttinni var vísað til þess að heildarveiði ágrásleppuvertíðinni hefði verið dræm sem rekja mætti til þess hve fá leyfihefðu verið virkjuð og að aflabrögð hefðu verið með lakara móti. Þá kom einnigfram að ráðuneytinu væri ljóst að ákvörðun um fjölgun veiðidaga kæmi seint, enlengi hefði verið vonað að afli tæki að glæðast. Fyrir lægi að þeir sem hófufyrst veiðar væru búnir að taka upp netin, en eftir sem áður væri mikið í húfifyrir þá sem stunduðu grásleppuveiðar áfram og þá sem hefðu atvinnu af þeim ílandi, m.a. við vinnslu.Undir lok sama dags barst ráðuneytinu tölvuskeyti frá formanni LS, þarsem spurt var hvernig færi með veiðarnar í framhaldinu og var honum svarað degisíðar.Þann 30. apríl 2017 birti Fiskistofa frétt á vef sínum um að ráðuneytiðhefði ákveðið að fjölga veiðidögum um 10 í grásleppu og að fjölgun veiðidagamyndi taka gildi þann 3. maí 2017. Í fréttatilkynningu Fiskistofu kom fram aðstofnunin myndi ekki gera kröfu um að þeir aðilar sem hygðust halda áframgrásleppuveiðum drægju upp net sín ef upp kæmi sú staða að þeir myndu veiða ífleiri en 36 daga fyrir 3. maí 2017. Þá kom einnig fram að þeir aðilar sem voruá grásleppuveiðum og höfðu þegar sótt um strandveiðileyfi sem þeir höfðuvirkjað þannig að þeir hæfu strandveiðar á fyrsta degi strandveiðitímabilsins,2. maí 2017, gætu frestað upphafi strandveiða sinna með því að sendatilkynningu þess efnis til Fiskistofu. Þá var þeim grásleppuveiðimönnum semhygðust stunda strandveiðar eftir 3. maí 2017 og höfðu þegar greitt fyrirstrandveiðileyfi og tilkynnt upphafsdag sinn bent á að þeir þyrftu fyrirfram aðtilkynna Fiskistofu um frestun á upphafsdegi strandveiða sinna ef þeir ætluðuað nýta sér fjölgun á veiðidögum í grásleppu.Stefnandi lýsir því svo að 2. maí 2017, daginn áður en stefnandi hafiáætlað að fara í fyrsta róður á strandveiðum, hafi fyrirsvarsmaður hans lesiðframangreinda frétt á vef Ríkisútvarpsins og jafnframt orðið þess áskynja aðreglugerð þessa efnis skyldi taka gildi degi síðar, þ.e. 3. maí. Málshöfðunstefnanda byggir á því að félagið hafi á þessum tímapunkti enga möguleika haftá því að útbúa skip sitt til grásleppuveiða að nýju og hefja slíkar veiðaraftur. Vika hafi verið liðin frá því að stefnandi lauk veiðum á Finna NS og níudagar frá því að Hróðgeir hvíti NS tók net í land. Stefnandi hafi því misst þaupláss sem hann hafði í sjónum til þeirra sem byrjuðu veiðar síðar á tímabilinuog voru enn að. Enginn mannskapur hafi heldur verið stefnanda tiltækur á þessumtíma.Svo sem boðað hafði verið af hálfu ráðuneytisins tók umrædd reglugerð,nr. 374/2017, gildi þann 3. maí 2017 og munu þá átta bátar hafa snúið aftur ágrásleppuveiðar. Af þeim 80 bátum sem lokið höfðu veiðum áður en reglugerðintók gildi hófu 28 bátar sem höfðu verið á grásleppuveiðum strandveiðar viðupphaf strandveiðitímabilsins 3. maí 2017.Stefnandi hefur höfðað þetta mál til viðurkenningar á bótaskyldu stefnda vegnaþess að hann kveðst ekki hafa getað nýtt sér fjölgun veiðidaga samkvæmtreglugerð nr. 374/2017. Stefndi mótmælir því sem röngu að stefnandi hafi ekkigetað nýtt sér fjölgun veiðidaga. Auk þess telur stefndi ósannað að tjón hafiorðið sökum þessa. II.Stefnandibyggir á því að brotið hafi verið gegn honum með fjölgun veiðidaga eftir aðhann var hættur veiðum og að fjölgun veiðidaga hafi verið framkvæmd með þeimhætti að hún nýttist ekki fyrir grásleppuveiðileyfi stefnanda eða honum hafiverið ókleift að nýta viðbótardagana. Ekki liggi nákvæmlega fyrir af hverju ráðherra hafi ákveðið svo seint semraun ber vitni að fjölga veiðidögum hvers grásleppuveiðileyfis. Í svariráðuneytisins 2. júní 2017 hafi komið fram að ástæða fjölgunarinnar hafi veriðsú að veiði á grásleppu hafi í apríl 2017 verið undir ráðgjöfHafrannsóknastofnunar, en ráðuneytið telji mikilvægt að veiði sé ávallt semnæst ráðgjöf stofnunarinnar. Því hafi leyfilegum dögum verið fjölgað. Þessirökstuðningur fái ekki staðist. Ráðgjöf Hafrannsóknastofnunar sé ávallt ráðgjöfum veiðihámark. Ráðgjöf stofnunarinnar um svokallað upphafsaflamark grásleppufyrir vertíðina 2017 hafi verið 2.030 tonn. Eftir vorrallið hafi hámarkið veriðhækkað í 6.355 tonn og veiðidögum þá fjölgað um 16. Veiðiráðgjöfin sé sett framsem ráðgjöf um hámark, sem veiðar skuli ekki fara fram yfir. Það sé ekki oghafi aldrei verið markmið veiðiráðgjafar að veiði skuli vera jöfn ráðgjöf umhámarksveiðar. Á hverju ári falli niður ónýttar fiskveiðiheimildir í mörgum fisktegundumán þess að gripið sé til sérstakra aðgerða af hálfu stjórnvalda. Veiði ráðistgjarnan af markaðsástæðum, svo sem lágu fiskverði. Hafi Landssambandsmábátasjómanna t.d. ítrekað lagt til, m.a. við ráðherra sjávarútvegsmála, aðheimilað yrði að veiða ufsa utan kvóta á strandveiðum, þar sem ufsakvóti hafiverið mjög vannýttur undanfarin ár. Þessu hafi ávallt verið hafnað og veiðar áufsa árum saman verið langt undir veiðiráðgjöf. Því komi það á óvart aðráðuneytið haldi því fram nú að mikilvægt sé að tegundir séu veiddar í samræmivið ráðgjöf um hámarksveiði. Engin málefnaleg sjónarmið hafi komið fram um þaðaf hverju ákveðið hafi verið að fjölga veiðidögum grásleppu á umræddutímamarki, en ákvörðunin hafi verið fordæmalaus og fyrir henni hafi ekki veriðrökbundin nauðsyn. Stefnandi telur ákvörðun þessa hafa fyrst og fremst veriðtekna að beiðni kavíarframleiðenda og með þá hagsmuni að leiðarljósi.Stefnandi byggir á því að þó að öðru hafi verið haldið fram afráðuneytinu hafi fjölgun leyfilegra veiðidaga grásleppuleyfis um 10 ekki tekiðtil allra þeirra sem fengið höfðu útgefið leyfi til hrognkelsaveiða 2017. Þaðeigi m.a. við um fiskiskip stefnanda. Því sé rangt að þeir sem ekki nýttuviðbótardagana beri sjálfir ábyrgð á því. Stefnandi byggir á því að þar sem fjölguninhafi aðeins tekið til sumra veiðileyfishafa, en ekki annarra, hafiveiðileyfishöfum verið mismunað með ólögmætum hætti. Þessu til stuðnings bendir stefnandi á að samkvæmt reglugerð nr.374/2017, sem breytti reglugerð nr. 164/2017, um hrognkelsaveiðar 2017, ogfjölgaði veiðidögum um 10, hafi engin breyting verið gerð á því skilyrði aðleyfi til grásleppuveiða væru gefin út til samfelldra veiðidaga. Þannig segi íreglugerð nr. 374/2017 að grásleppuveiðileyfi hvers báts skuli gefið út til 46samfelldra daga. Til að bregðast við því að óheimilt sé að fara aftur á veiðareftir að grásleppuveiðum lýkur var í 2. gr. reglugerðarinnar kveðið á um, tilbráðabirgða, að þeim bátum sem hætt höfðu veiðum eða tekið upp net sín fyrirgildistöku reglugerðarinnar væri heimilt að hefja veiðar að nýju þrátt fyrirákvæði 3. gr. um samfelldar veiðar. Grásleppuleyfi hafi hins vegar áfram veriðbundið við 46 samfellda daga.Fiskiskip stefnanda hafi hafið grásleppuveiðar við upphafveiðitímabilsins, dagana 20. og 21. mars 2017. Samfellt veiðitímabil þeirrateljist frá og með þeim dögum. Samkvæmt því hafi 46 samfelldir dagar veriðliðnir fyrir Hróðgeir Hvíta NS, hinn 4. maí 2017, daginn eftir að reglugerðintók gildi, og fyrir Finna NS degi síðar. Því hafi aðeins verið mögulegt aðstunda veiðarnar á t.d. Hróðgeiri Hvíta NS í besta falli í tvo daga, þ.e.a.s.3. og 4. maí. Veiðidagar fiskiskipa hans, 36 dagar á hvoru skipi, voru liðnir24. og 25. apríl 2017. Það hefði aldrei borgað sig fyrir stefnanda að leggjaaftur net í sjó 3. maí og draga þau öll upp aftur degi síðar. Stefnandi telur að staðið hafi verið að fjölgun veiðidaganna með þeimhætti að þeir sem hófu veiðar 20. mars 2017 hafi einungis getað hafið veiðaraftur, en þeim hafi ekki staðið til boða að stunda veiðarnar í 10 daga tilviðbótar, þar sem veiðileyfi þeirra hafi áfram verið bundið við samfelldandagafjölda. Þessum aðilum hafi ekki verið heimilt að hefja veiðar að nýju fyrren í fyrsta lagi 3. maí 2017, er reglugerðin tók gildi. Það hafi því alls ekkiverið ákvörðun þessara veiðileyfishafa sjálfra að nýta ekki 10 viðbótardaga,heldur hafi það einfaldlega ekki verið í boði samkvæmt reglugerðinni. Þessiaðferð hafi brotið gegn jafnræði leyfishafa grásleppuveiða, mismunaðveiðileyfishöfum og leitt til fjárhagstjóns fyrir þá. Eðlilegra hefði verið aðgefa leyfishöfum kost á að hefja aftur veiðar í 10 daga frá 3. maí 2017 ogbinda grásleppuleyfið við 46 daga, án orðsins „samfelldra“. Þá hefðuleyfishafar átt fræðilegan möguleika á að nýta viðbótina að hluta þótt stefnanditelji alls óvíst að það hefði borgað sig. Ástæður þess að það hefði ekki verið raunhæft að hefja aftur veiðar 3.maí fyrir þá sem þeim luku síðla í apríl, jafnvel þótt þeim hefðu staðið tilboða 10 daga veiðar, séu nokkrar. Í fyrsta lagi hafi engan veginn verið víst aðtil þess fengist mannskapur. Í tilviki stefnanda hafi hann misst háseta sínatil annarra starfa þegar reglugerð 374/2017 tók gildi. Í öðru lagi er á þaðbent, að þegar net eru tekin úr sjó missi menn það pláss sem þeir höfðu ísjónum fyrir net sín til annarra og verði því að leggja netin á öðrum ogyfirleitt lakari veiðistöðum. Í þriðja lagi sé mikil fyrirhöfn að taka net uppúr sjó, færa upp á land og yfirfara eftir vertíð. Stefnandi hafði lokið þvíverki og einnig lokið netaafskurði eftir vertíðina og hafi því ekki áttjafnmörg net og áður. Í fjórða lagi hafi hann verið búinn að útbúa fiskiskipsín fyrir aðrar veiðar, m.a. annað skipið fyrir strandveiðar. Því fylgi bæðikostnaður og fyrirhöfn að breyta útbúnaði aftur. Undirbúningur fyrir grásleppuveiðartaki alla jafna nokkra daga. Því sé mjög óraunhæft að stefnanda hefði tekist aðbúa skip sín og veiðarfæri til veiða að nýju, jafnvel þótt reglugerð nr.374/2017 hefði verið sett þannig að fjölgunin stæði öllum veiðileyfishöfum tilboða með sama hætti. Af hálfu stefnanda er einnig á því byggt að sökum þess að félagið hafðiþegar fengið útgefið strandveiðileyfi fyrir Hróðgeir hvíta NS þegar reglugerð374/2017 tók gildi hafi stefnanda ekki verið heimilt að fara aftur ágrásleppuveiðar með það skip. Í bréfi sjávarútvegsráðuneytisins 28. september2017 segi að Fiskistofa hafi heimilað grásleppuveiðimönnum sem voru hættirveiðum og voru á leið á strandveiðar að fresta upphafi strandveiða „eftirtilteknum reglum“. Ekki komi þó fram í bréfinu hvaða reglur það séu. Í bréfinusegi að grásleppuveiðimenn hafi því getað frestað upphafi strandveiða og haldiðáfram grásleppuveiðum. Stefnandi hafnar þessu og telur að Fiskistofu hafi veriðþetta óheimilt. Samkvæmt 3. mgr. 6. gr. a í lögum nr. 116/2006 sé fiskiskipióheimilt, eftir útgáfudag strandveiðileyfis, að stunda aðrar veiðar enstrandveiðar til loka fiskveiðitímabilsins. Stefnandi hafi fengið útgefið leyfitil strandveiða 27. apríl 2017 og hafi því lögum samkvæmt glatað rétti til aðstunda aðrar veiðar til loka fiskveiðiársins, 31. ágúst 2017. Fiskistofa hafienga heimild til að breyta þessu. Engin heimild sé til þess í lögum nr.116/2006 og ekki ljóst hvaða „tilteknu reglna“ vísað sé til varðandi verklagFiskistofu. Stefnandi vísar til þess að þar sem leyfi til hrognkelsaveiða séu veittaf stjórnvöldum hvíli sú skylda á þeim að sjá til þess að allar upplýsingarliggi fyrir áður en ákvörðun er tekin, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr.37/1993, svo og að gætt sé samræmis og jafnræðis í lagalegu tilliti við þáúrlausn, sbr. 11. gr. sömu laga.Allir þeir sem fái úthlutað slíkuopinberu leyfi til grásleppuveiða eigi að njóta sömu stöðu, að minnsta kosti aðþví marki sem framast sé unnt. Ef leyfi er gefið út til ákveðins dagafjölda séóheimilt að framlengja leyfi sumra en ekki annarra. Óheimilt sé að mismuna þeimsem fái úthlutað slíku veiðileyfi samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga og 65. gr.stjórnarskrár Íslands nr. 33/1944, bæði í raun og með ákvörðun sem gerirétthöfum ókleift að nýta réttindi sín. Að þessu hafi ekki verið gætt, heldurhafi sumum leyfishöfum einfaldlega verið úthlutað 10 viðbótardögum, en öðrumverið úthlutað í besta falli tveimur dögum, jafnvel þótt þeir leyfishafar hefðuviljað stunda veiðarnar. Í þessu hafi falist ómálefnaleg og ónauðsynleg mismunumsem valdið hafi stefnanda fjárhagstjóni.Stefnandi skírskotar til þess að það sé hlutverk sjávarútvegs- oglandbúnaðarráðherra að setja reglur um hrognkelsaveiðar og það geri ráðherrameð reglugerðum. Stefndi beri ábyrgð á því fjártjóni sem stefnandi hafi orðiðfyrir af því að honum var ekki úthlutað jafnmörgum dögum og öðrum leyfishöfumeða verið gert ókleift að halda áfram veiðum á grásleppu með fiskiskip sín. Stefnandi kveðst hafa orðið fyrir fjártjóni vegna ólögmætrar og saknæmrarháttsemi ráðherra og telur það vera hafið yfir allan vafa. Flókið geti hinsvegar verið að reikna tjónið út með nákvæmum hætti. Fyrir liggi að heildarveiðibeggja fiskiskipa stefnanda á grásleppu 2017 hafi verið, samkvæmt upplýsingum ávef Fiskistofu, alls 52.999 kg yfir 36 daga veiðitímabil, eða að meðaltali1.472 kg. á dag. Kílóverð á veiddri grásleppu á vertíðinni 2017 hafi verið 180krónur. Heildaraflaverðmæti stefnanda hafi verið 9.539.820 kr. Stefnandi telurað hefði félagið átt þess kost að framlengja vertíð sína um 10 daga megi ætlaað fiskiskip hans hefðu hæglega getað veitt um 15.000 kg af grásleppu tilviðbótar. Meðalaflaverðmæti hvers úthaldsdags hafi samkvæmt framangreindu veriðum 134.000 kr. fyrir hvorn bát. Mögulegt viðbótaraflaverðmæti hefði samkvæmtframangreindu getað numið allt að þremur milljónum króna, en frá því dragistkostnaður. Því næst hefði stefnandi sótt um strandveiðileyfi fyrir Hróðgeirhvíta NS, sem hefði byrjað strandveiðar mánudaginn 8. maí, en strandveiðar séuaðeins heimilar mánudaga til fimmtudaga. Fyrsti strandveiðiróðurinn hafi veriðfarinn 3. maí. Finni NS-21 hafi í kjölfar grásleppuveiða byrjað að veiðaúthlutað aflamark skipsins, en hann fór í fyrsta slíkan róður 5. maí 2017. Þvísé ljóst að stefnandi hafi orðið fyrir verulegu fjárhagstjóni við það aðfjölgun veiðidaga um nærri þriðjung var framkvæmd með þeim hætti að stefnandifékk í engu notið aukningarinnar þó að fiskiskip hans hafi verið með gild leyfitil hrognkelsaveiða og átt að sitja við sama borð og aðrir leyfishafar. Erkrafist viðurkenningar á bótaskyldu stefnda vegna þessa.III.Stefndibyggir sýknukröfu sína m.a. á þeim málsástæðum að markaðsaðstæður ogveðurskilyrði hafi valdið því að stefnandi hafi ákveðið að fresta ekkistrandveiðum sínum. Grundvöllur þeirrar ákvörðunar stefnanda að hættagrásleppuveiðum sé stefnda með öllu óviðkomandi. Meintu tjóni stefnanda sésérstaklega mótmælt sem röngu og ósönnuðu.Samkvæmt upplýsingum frá Verðlagsstofu skiptaverðs hafi fengist 170,50krónur fyrir hvert kíló af grásleppu í mars 2017. Verðið hafi hækkað um 4krónur og 4 aura í apríl og aftur um 1 krónu og 29 aura í maí og þá hafifengist greiddar 175,83 krónur fyrir hvert kíló af óslægðri grásleppu.Óumdeilt sé að stefnandi hafi hafið strandveiðar í byrjun maí 2017. FinniNS hafi verið gerður út á net en Hróðgeir Hvíti NS á handfæri. Samkvæmt upplýsingum frá Verðlagsstofu skiptaverðs hafi verðmæti veginsmeðaltals óslægðrar ýsu veiddrar í net numið 253,93 krónum á kíló í maí 2017 og201,57 krónum fyrir óslægðan þorsk.Vegið meðaltal fyrir óslægðan þorsk sem veiddur var á handfæri í maí 2017hafi numið 192,20 krónum á kílóið og fyrir óslægða ýsu 237.99 krónum. Stefndi telur því ljóst að stefnandi hafi ekki orðið fyrir neinufjárhagslegu tjóni vegna þess að hann nýtti sér ekki þá 10 daga fjölgun ágrásleppuveiðileyfi sem reglugerð nr. 374/2017 kvað á um þar sem bátarstefnanda hafi verið nýttir í aðrar og arðbærari veiðar. Ætluðu fjártjónistefnanda er því mótmælt af stefnda hálfu, sem ósönnuðu. Að mati stefnda beriþegar af þeirri ástæðu að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda. Stefndi bendir á að auk þess liggi fyrir að launakostnaður viðstrandveiðar sé minni en við grásleppuveiðar, enda óumdeilt að þær síðarnefndukrefjist meiri mannafla. Stjórnsýslulög nr. 37/1993 gildi ekki um setningustjórnvaldsfyrirmæla, eins og skýrlega sé tekið fram í 2. mgr. 1. gr. þeirralaga.Stefndi bendir á að samkvæmt 14. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslandsbera ráðherrar ábyrgð á stjórnarframkvæmdum öllum, sbr. og 1. gr. laga umstjórnarráð Íslands nr. 115/2011. Ráðherrar setji reglugerðir í skjóli þeirravaldheimilda sem þeim séu fengnar í lögum. Í 1. mgr. 7. gr. laga nr. 79/1997 sé kveðið á um að ráðherra skuli kveðanánar á um skipulag grásleppuveiða og veiðitíma í reglugerð, sbr. og 14. gr.laganna. Reglugerð nr. 374/2017, um breytingu á reglugerð nr. 164/2017, umhrognkelsaveiðar 2017, hafi verið sett samkvæmt lögum nr. 79/1997, um veiðar ífiskveiðilandhelgi Íslands, með síðari breytingum og lögum nr. 116/2006, umstjórn fiskveiða, með síðari breytingum. Tilgangur og markmið hvorra tveggjaþessara laga sé að stuðla að verndun og hagkvæmri nýtingu nytjastofna sjávar ogtryggja með því trausta atvinnu og byggð í landinu. Þau sjónarmið séu almennt talin málefnaleg sem til þess séu fallin aðná fram markmiði þeirra laga sem ákvörðun er byggð á. Þegar ráðherra ákvað að fjölga veiðidögum með setningu reglugerðar hafilegið fyrir að landaður grásleppuafli var helmingi minni en á fyrra ári oghefði vart náð þriðjungi þess afla sem Hafrannsóknastofnun hafði lagt til aðveiddur yrði á fiskveiðiárinu. Líkt og fram komi í stefnu hafi veður veriðóhagstætt. Einnig hafi verið mikill þorskur á veiðislóðum þannig að net hafiverið lögð grynnra þar sem minna var af þorski. Aflabrögð hafi verið léleg,heildarafli á grásleppuvertíðinni 2017 hafi numið 4.500 tonnum, tæpum 2.000tonnum minna en Hafrannsóknastofnun lagði til. Stefndi skírskotar til þess aðhrognkelsi séu skammlíf tegund og mikilvægt að afli hvers árs taki mið afstofnstærð þess árs. Um hrognkelsi gildi því ekki sömu forsendur ummillifærslur aflaheimilda milli ára og hjá mörgum langlífari tegundum.Hafrannsóknastofnun hafi undanfarin ár lagt áherslu á að afli hvers árs sémiðaður við stofnstærð þess árs. Það hafi eingöngu verið nýtingar- oghagkvæmnisjónarmið sem lágu að baki fjölgun veiðidaga og þau sjónarmið séu ísamræmi við markmið framangreindra laga. Það hafi verið á þessum málefnalegagrundvelli sem ráðherra tók ákvörðun um fjölgun veiðidaga eftir að hafa vegiðog metið ólík sjónarmið sem teflt hafði verið fram við ráðherra, meðal annars afhagsmunaaðilum og Hafrannsóknastofnun. Í daglegri umsýslu við stjórnunfiskveiða komi hagsmunaaðilar oft með athugasemdir eða óskir um breyttaframkvæmd með vísan til ákveðinna aðstæðna. Ráðuneytið skoði þær beiðnir ámálefnalegum forsendum í ljósi hagkvæmni og nýtingarsjónarmiða. Málástæðumstefnanda þess efnis að ráðuneytið hafi verið að hygla einum aðila sé mótmæltsem röngum, órökstuddum og ósönnuðum, enda leggi sá aðili ekki sjálfur stund ágrásleppuveiðar. Öndverðum málsástæðum stefnanda er mótmælt sem röngum ogósönnuðum. Stefndi mótmælir því að stefnandi hafi sætt ójafnræði. Reglugerð nr.374/2017 hafi að geyma almenn stjórnvaldsfyrirmæli og taki jafnt til allra semhöfðu fengið útgefin grásleppuveiðileyfi á vertíðinni 2017. Ekkert í lögum,reglum né framkvæmd hafi girt fyrir það að stefnandi eða aðrir í hans stöðunýttu sér þá 10 daga fjölgun veiðidaga sem reglugerðin kvað á um. Bráðabirgðaákvæðið í 2. gr. reglugerðarinnar sé skýrt. Þar segir að ekkisé gerð krafa um samfellda veiði hjá þeim aðilum sem höfðu tekið upp net sínvið gildistöku reglugerðarinnar. Einnig sé þar tekið skýrlega fram að þeim séheimilt að hefja veiðar að nýju. Breytt framkvæmd hafi verið auglýst m.a. á heimasíðu Fiskistofu 30. apríl2017. Sama dag hafi formaður LS lagt að ráðuneytinu að svara því hvaða áhrifreglugerðarbreytingin myndi hafa á þá aðila sem væru að ljúka veiðum eða hefðulokið þeim. Í tilkynningu Fiskistofu hafi verið tekið fram með skýrum hætti aðekki yrði gerð krafa um að grásleppuveiðimenn tækju net úr sjó fyrir gildistökureglugerðar nr. 374/2017 og um frestun á gildistöku strandveiðileyfa. Þá liggifyrir að aðilum sem voru í sömu stöðu og stefnandi, þ.e. höfðu tekið upp netsín fyrir 30. apríl 2017, gafst kostur á að hefja veiðar að nýju. Sú staðreyndað stefnandi kaus að nýta sér ekki viðbótardagana baki stefnda ekki bótarétt. Það að handhafi veiðileyfis meti það svo, af hagkvæmnisástæðum,að ekkisvari kostnaði fyrir hann, með tilliti til rekstrarkostnaðar, að halda á ný tilveiða byggi á rekstrarforsendum sem séu stefnda óviðkomandi. Þá verði ekki séðað til skaðabótakröfu geti stofnast þar sem sem stefnandi virðist hafa talið aðhann hefði ekki getað lagt net sín á jafngjöful mið og áður. Þetta séu alltaðstæður sem stefnandi sjálfur hafi haft forræði yfir og metið sem svo að þaðværi ekki hagkvæmt fyrir hans rekstur að nýta sér fjölgun veiðidaga ígrásleppu. Stefndi vísar til þess að áform um fjölgun veiðidaga hafi orðið opinber21. apríl 2017 þegar LS birti frétt þess efnis að grásleppunefnd samtakannahefði hafnað fjölgun veiðidaga. Ljóst hafi því verið á þeim tíma að ráðuneytiðværi að skoða fjölgun veiðidaga í grásleppu vegna lélegra aflabragða. Í ljósiþess að aflabrögð bötnuðu ekki hafi leyfishöfum mátt vera ljóst að fjölgunveiðidaga á grásleppuvertíðinni stæði jafnvel til. Stefndi mótmælir þeirri staðhæfingu stefnanda að þeir leyfishafar semþegar höfðu hætt veiðum hefðu einungis getað nýtt örfáa daga af þeim 10 sembætt var við með reglugerðinni vegna kröfu um samfelldar veiðar. Staðreyndirtali öðru máli, átta leyfishafar sem þegar höfðu lokið veiðum og tekið upp netsín þegar reglugerð nr. 374/2017 tók gildi hafi snúið aftur á grásleppuveiðar.Þessir aðilar hafi verið í sömu stöðu og stefnandi. IV.Viðaðalmeðferð málsins gaf fyrirsvarsmaður stefnanda, Birgir Ingvarsson,aðilaskýrslu. Þá gáfu skýrslu sem vitni þeir Jón Tryggvi Árnason útgerðarmaður,Jóhann Guðmundsson, starfsmaður hjá atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytinu, ogÞorsteinn Hilmarsson, sviðsstjóri á Fiskistofu.Málatilbúnaður stefnanda er á því reistur að brotið hafi verið gegnfélaginu með fjölgun veiðidaga eftir að stefnandi var hættur hrognkelsaveiðum.Viðurkenningarkröfu sína setur stefnandi fram með vísan til ákvæðis 2. mgr. 25.gr. laga nr. 91/1991, sem heimilar að leitað sé viðurkenningardóms um tilvisteða efni réttinda eða réttarsambands ef aðili hefur lögvarða hagsmuni af því aðfá skorið úr slíkri kröfu. Skilyrði fyrir slíkri kröfugerð er að aðili teljisig hafa orðið fyrir tjóni og leiði líkur að því að svo hafi verið. Í forgrunni þess ágreinings semuppi er í máli þessu stendur reglugerð nr. 374/2017, um 2. breytingu áreglugerð nr. 164/2017, um hrognkelsaveiðar 2017. Reglugerðin nr. 374/2017 tókgildi 3. maí 2017. Í 1. gr. reglugerðar þessarar var tekið fram að grásleppuveiðileyfihvers báts skuli gefið út til „46 samfelldra daga“. Í 2. gr. sömu reglugerðarer að finna bráðabirgðaákvæði sem hljóðar nánar svo: Við reglugerðina bætist svohljóðandi ákvæði til bráðabirgða: Þeim bátumsem hætt hafa veiðum eða tekið upp net sín fyrir gildistöku þessararreglugerðar er heimilt að hefja veiðar að nýju þrátt fyrir ákvæði 3. gr. umsamfelldar veiðar.Stefnandi heldur því fram að svo illa hafi verið staðið að fjölgunveiðidaga með reglugerð nr. 374/2017 að stefnanda hafi verið ókleift að nýtasér viðbótardagana.Með vísan til framburðar Birgis Ingvarssonar, fyrirsvarsmanns stefnanda,við aðalmeðferð málsins hér fyrir dómi, má leggja til grundvallar að hann hafiverið upplýstur um téða framlengingu eigi síðar en 1. maí 2017, eftir símtalþar að lútandi frá Axel Helgasyni, formanni Landssambands smábátaeigenda. Aðþessu fram komnu verður þykir mega leggja til grundvallar að tilkynning sembirtist á vef Fiskistofu 30. apríl 2017 hafi mátt vera stefnanda kunn frá ogmeð 1. maí 2017. Í tilkynningunni var frá því greint að atvinnuvega- ognýsköpunarráðuneytið hefði boðað að veiðidögum á grásleppu yrði fjölgað „úr 36í 46 með reglugerð sem tekur gildi nk. miðvikudag, 3. maí.“ Síðar í sömutilkynningu segir orðrétt, undir fyrirsögninni „Grásleppuveiðimenn geta frestaðað hefja strandveiðar“: Ennfremur hafa sumir aðilar á grásleppuveiðum þegar sótt um og greittfyrir strandveiðileyfi sem þeir hafa virkjað þannig að þeir fari af grásleppu ástrandveiðar á fyrsta degi strandveiðitímabilsins, sem er þriðjudagurinn 2.maí. Fiskistofa hefur ákveðið að þeir grásleppuveiðimenn sem þannig er ástattfyrir og vilja nýta sér fjölgun veiðidaga á grásleppu geti með því að sendaFiskistofu tilkynningu með tölvupósti á [email protected] fyrir lok dags þriðjudaginn 2. maífrestað upphafi strandveiða sinna til þess dags sem þeir tilkynna ítölvupóstinum.Fiskistofa bendir þeim öðrum grásleppuveiðimönnum sem hafa sótt um oggreitt fyrir strandveiðileyfi og tilkynnt um upphafsdag sinna strandveiða 3.maí eða síðar að þeir þurfa að tilkynna Fiskistofu með tölvupósti á [email protected] um frestun á upphafsdegi strandveiðasinna ef þeir vilja nýta sér fjölgun á veiðidögum á grásleppu.Með vísan til þessara tilvitnuðu orða af vef Fiskistofu, sem ÞorsteinnHilmarsson, sviðsstjóri hjá þeirri stofnun, staðfesti í skýrslu sinni viðaðalmeðferð málsins hér fyrir dómi að hefði verið fylgt í framkvæmd, verðurekki á það fallist að fyrirsvarsmenn stefnanda hafi mátt líta svo á aðgrásleppuveiðileyfi stefnanda teldust hafa verið fallin úr gildi vegna útgáfustrandveiðileyfis, sem fyrir liggur að stefnandi fékk útgefið 27. apríl 2017fyrir skipið Hróðgeir hvíta NS-89. Tekið skal fram að ekkert hefur komið fram ímálinu sem sýnir að samsvarandi leyfi hafi verið gefið út til stefnanda vegnaFinna NS-21. Ágreiningslaust er að stefnandi sótti ekki um frestun á téðustrandveiðileyfi Hróðgeirs hvíta, en samkvæmt framlögðu leyfisbréfi Fiskistofugilti leyfið frá og með 2. maí 2017. Fyrir liggur að veiðitímabiligrásleppuveiða átti ekki að ljúka fyrr en 26. apríl 2017, sbr. ákvæði 1. gr.reglugerðar um 1. breytingu á reglugerð nr. 164/2017 um hrognkelsaveiðar 2017sem tók gildi 4. apríl 2017. Ágreiningslaust er að af hálfu stefnanda var tekinákvörðun um að láta skip félagsins hætta grásleppuveiðum 23. apríl 2017 annarsvegar og 25. sama mánaðar hins vegar. Fram hefur komið af hálfu stefnanda að íframhaldi hafi verið unnið að netaafskurði og undirbúningi strandveiðaskipanna. Af hálfu stefnanda sjálfs hefur þó jafnframt komið fram að félagiðhafi átt önnur net en þessi. Ákvarðanir stefnanda um netaafskurð og annað semþví tengist hafa af þeim sökum ekki sérstakt vægi í málinu. Þá er með ölluósannað að stefnanda hafi verið ómögulegt að ráða háseta á báta sína tiláframhaldandi grásleppuveiða á grundvelli reglugerðar nr. 374/2017. Málsástæðurstefnanda um netalagnir eru sama marki brenndar. Stefnandi hefur ekki lagt framnægjanlegan rökstuðning fyrir ætluðu tjóni, svo sem vegna breytinga áveiðarfærum eða vegna mannaráðningamála útgerðarinnar, sem stutt gætuniðurstöðu sem telja mætti stefnanda í vil í máli þessu. Þannig skortir mjög áað haldbær gögn hafi verið lögð fram um hið ætlaða tjón stefnanda. Á þetta bæðivið um umfang tjónsins og orsakasamhengi. Í síðastnefndu samhengi hefurdómurinn ekki litið fram hjá því að sú ákvörðun ráðherra um framlengingu, semtók gildi samkvæmt reglugerð nr. 374/20017 var í grunninn ívilnandi fyrirveiðileyfishafa. Þótt birting ákvörðunarinnar hafi verið síðbúin geturtímasetningin ein ekki riðið baggamuninn við úrlausn um kröfur stefnanda í máliþessu. Óhagræði sem af þessu kann að hafa leitt verður hér ekki talið jafngildaómöguleika í tilviki stefnanda. Þótt fyrirvari ráðuneytisins hafi verið skammurer slíkt ekki svo óalgengt í framkvæmd að það atriði geti, án þess að fleirakomi til, leitt til viðurkenningar á bótaskyldu. Við umfjöllun umviðurkenningarkröfu stefnanda verður ekki annað lagt til grundvallar en aðstefnandi sé sjálfur best til þess fallinn að taka ákvarðanir um tilhögun veiðafiskiskipa sinna, út frá hagkvæmnismati hverju sinni. Meðan ekki hefur veriðsýnt fram á að uppfyllt séu bótaskilyrði hlýtur stefnandi einn að bera ábyrgð áafleiðingum þeirra ákvarðana sem teknar hafa verið í rekstri félagsins. Að matidómsins er áður tilvitnað orðalag 2. gr. reglugerðar nr. 374/2017 nægjanlega afdráttarlaust um heimildir tiláframhaldandi veiða á hrognkelsum. Verður samkvæmt því ekki fallist á það meðstefnanda að fyrirsvarsmenn félagsins hafi mátt vera í réttmætum vafa umheimildir sínar til grásleppuveiða eftir birtingu síðastnefndrar reglugerðar.Af hálfu stefnda hefur undir rekstri málsins verið bent á ráðgjöfHafrannsóknastofnunar sem ástæðu þess að veiðidögum var fjölgað. Ákvörðun súsem hér um ræðir var tekin með almennum hætti og á grundvelli lagaheimildar þarað lútandi. Stefnandi hefur ekki fært fram nokkrar viðhlítandi röksemdir fyrirmálsástæðum sínum um ólögmæta mismunun ellegar að stefndi hafi dregið taumtiltekinna útgerða á kostnað stefnanda. Af öllu þessu leiðir að ekki verður áþað fallist með stefnanda að ómálefnaleg sjónarmið hafi legið að baki ákvörðunum fjölgun veiðidaga.Fyrir liggur í máli þessu að á því tímabili sem málshöfðun þessi lýtur aðnýtti stefnandi skip sín til annarra veiða. Af framlögðum gögnum verður ekkiannað ráðið en að stefnandi hafi haft tekjur af þeim veiðum. Gagnaframlagningustefnanda er þó ábótavant að þessu leyti og telst félagið ekki hafa uppfylltáskilnað 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 um líkur á því að tjón hafi orðið ogí hverju það felist, þannig að sýnt þyki að tekjur stefnanda af strandveiðum áumræddu tímabili hafi verið rýrari en þær sem félagið hefði getað haft afgrásleppuveiðum á sama tíma. Samkvæmt öllu framanskráðu verður ekki á þaðfallist að stefnandi hafi fært fram slík rök fyrir viðurkenningarkröfu sinni aðlíkur séu fyrir því að félagið hafi orðið fyrir tjóni sökum atvika sem stefndiberi ábyrgð á. Að þessu athuguðu og með vísan til skorts á sönnunargögnum frástefnanda að öðru leyti verður ekki á það fallist að félaginu hafi verið gertókleift að halda aftur á hrognkelsaveiðar á þeim tíma sem hér um ræðir. Að öllu framanrituðu virtu ber að sýkna stefnda af kröfum stefnanda. Eftir þessum úrslitum málsins verður stefnandi, samkvæmt 1. mgr. 130. gr.laga nr. 91/1991, dæmdur til greiðslu málskostnaðar sem telst hæfilega ákveðinn1.000.000 krónur. Arnar Þór Jónsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan.Dómsorð:Stefndi, íslenska ríkið, er sýkn af kröfum stefnanda, Hróðgeirs hvítaehf., í máli þessu.Stefnandi greiði stefnda 1.000.000 króna í málskostnað.
Mál nr. 30/2019
Lögmaður Úrskurðarnefnd Aðild Stjórnarskrá Sératkvæði
J höfðaði mál þetta á hendur L og krafðist ógildingar á úrskurði úrskurðarnefndar lögmanna þar sem honum var gert að sæta áminningu vegna tilgreindrar framgöngu sinnar í samskiptum við dómstjóra Héraðsdóms Reykjavíkur. Í málinu greindi aðila á um hvort L hefði heimild til að leggja fram kvörtun á hendur félagsmanni til úrskurðarnefndarinnar. Í dómi Hæstaréttar kom fram að með 1. mgr. 27. gr. laga nr. 77/1998 um lögmenn væri sérhverjum þeim sem teldi að lögmaður hefði í starfi sínu gert á sinn hlut með háttsemi sem stríddi gegn lögum eða siðareglum heimilað að leggja fyrir úrskurðarnefnd lögmanna kvörtun á hendur lögmanninum vegna þess. Þrátt fyrir framangreint orðalag ákvæðisins yrði það þó ekki skýrt á þann veg að samkvæmt því gæti hver átt sök sem vildi, enda væri það skilyrði jafnframt sett að sá hinn sami teldi að gert hefði verið á „sinn hlut“. Yrði ekki talið að í ákvæðinu fælist frávik frá almennum reglum stjórnsýsluréttar um nauðsyn beinna, verulegra, sérstakra og lögvarinna hagsmuna til kæruaðildar. Var hvorki talið að í ákvæði 1. mgr. 27. gr. laga nr. 77/1998 fælist nægilega skýr lagaheimild fyrir L til að bera fram kvörtun vegna hinnar meintu háttsemi J né að hagsmunir félagsins vegna hennar væru slíkir að félagið teldist hafa öðlast þann rétt. Var hinn áfrýjaði dómur staðfestur og úrskurðurinn felldur úr gildi.
Dómur Hæstaréttar.Málþetta dæma Haraldur Henrysson, fyrrverandi hæstaréttardómari, Ásgeir Magnússondómstjóri, Eggert Óskarsson, fyrrverandi héraðsdómari, Hólmfríður Grímsdóttirhéraðsdómari og Sigríður Ingvarsdóttir, fyrrverandi héraðsdómari. Áfrýjandiskaut málinu til Hæstaréttar 20. júní 2019. Hann krefst sýknu af kröfum stefndaog málskostnaðar fyrir Landsrétti og Hæstarétti.Stefndikrefst staðfestingar á dómi Landsréttar og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.IMálþetta á rætur að rekja til samskipta stefnda við dómstjóra HéraðsdómsReykjavíkur síðla árs 2016 í framhaldi af beiðni hins fyrrnefnda umflýtimeðferð máls sem hann hugðist höfða fyrir dómstólnum til ógildingar árekstrar- og starfsleyfum tiltekins aðila. Stefndi taldi sig hafa fengið jáyrðidómstjórans fyrir því að hann þyrfti ekki að senda öll gögn málsins, sem voruviðamikil, með beiðninni. Hins vegar hafnaði dómstjórinn beiðninni og byggðistsynjunin á því að nauðsynleg gögn hefðu ekki fylgt. Stefndi sendi þádómstjóranum tölvubréf og lýsti þeirri skoðun á bréfi dómstjórans að það væri„furðulegt og reyndar eins konar högg undir beltisstað.“ Þá kvaðst hann ekkimuna eftir „svona framgöngu embættismanns eða dómara fyrr á starfsæfi minni,sem spannar um hálfa öld“ og bætti við orðunum: „Vonandi sefur þú vel næstunótt.“ Dómstjórinn svaraði þessu og kvaðst hafa sagt í fyrra samtali þeirra aðekki væri nauðsynlegt að senda öll gögnin en að hann hefði nefnt sem dæmi að værióskað flýtimeðferðar vegna ákvörðunar stjórnvalds þá þyrfti ákvörðunin aðsjálfsögðu að fylgja. Að öðru leyti kvaðst hann ekki hirða um ávirðingarstefnda. Þessu svaraði stefndi með tölvuskeyti nokkru síðar og kvaðst finna hjásér þörf fyrir að ljúka þessum óskemmtilegu samskiptum við dómstjórann, mannsem hann hefði „jafnan talið að væri þokkalega heiðarlegur maður með sæmilegtjarðsamband.“ Tók hann fram að í ljósi samskiptanna hefðu allir venjulegir menntekið upp símann og gert viðvart um vöntun gagna og bætti síðan við „[e]n ekkiþú hinn mikli dómstjóri! Svo sendir þú mér í þokkabót svar sem er fullt afhroka og yfirlæti. Ef satt skal segja kenni ég í brjósti um þig. Menn sem komasvona fram eru að mínum dómi varla í góðu jafnvægi. Ég mun núna eftir helginasenda að nýju óskina um flýtimeðferð, þó ekki væri til annars en að skemmta þérí yfirlæti þínu.“ Sendi hann síðan nýja beiðni um flýtimeðferð til HéraðsdómsReykjavíkur en henni var hafnað með þeim rökum að hvorki væri séð að brýn þörfværi á skjótri úrlausn málsins né að sú úrlausn hefði slíka þýðingu fyrirskjólstæðing stefnda að rétt væri að verða við beiðninni. Í framhaldi þessa sendistefndi dómstjóranum enn tölvuskeyti þar sem hann sagði meðal annars aðdómstjórinn ætti að láta af hroka og yfirlæti sem svo mjög hefði einkenntafgreiðslu hans á málinu. Miklu beturfæri á því að sleppa slíku þó að menn kynnu að líta stórt á sig. Þeim liði aðjafnaði betur þannig. Ofangreind samskipti urðu tilefni bréfsdómstjórans til formanns áfrýjanda 4. janúar 2017 þar sem hann vakti athygli áframgöngu stefnda sem að sínu áliti bæri vott um „fádæma dónaskap,virðingarleysi og vanstillingu“ stefnda gagnvart verkefnum dómstjórans eftir aðhann hafði tvívegis hafnað beiðni stefnda um flýtimeðferð. Kvaðst dómstjórinntelja einsýnt að háttsemi stefnda bryti í bága við 19. gr. siðareglna lögmanna,„hvað þá almenna kurteisi og samskiptavenjur.“ Dómstjórinn tók fram að honumværi ekki kunnugt um hvernig dómari eða dómstjóri ætti að fara með mál semþetta og léti sig ekki varða hvort félagið kysi að aðhafast en óskaði þessaðeins að hvorki hann né aðrir í sömu stöðu þyrftu eftirleiðis að sitja undirslíkum skætingi sem þarna um ræddi.Stjórnáfrýjanda fjallaði um bréf þetta á fundi og sendi stefnda bréf 24. janúar 2017 ogóskaði afstöðu hans og skýringa á umræddum samskiptum. Því bréfi svaraðistefndi 31. janúar og greindi frá atvikum eins og þau horfðu við honum. Taldihann framkomu dómstjórans í sinn garð ámælisverða og bréf hans gæfi sérstakttilefni til að spyrja hann hvernig hann færi með eftirlits- og agavald yfirdómurum sem starfa við dómstól hans þar sem brotinn sé freklega réttur áborgurum.Meðbréfi 8. mars 2017 sendi stjórn áfrýjanda úrskurðarnefnd lögmanna kvörtun ogkrafðist þess að nefndin úrskurðaði hvort háttsemi stefnda, sem nánar var lýstí bréfinu, samrýmdist siðareglum lögmanna og teldist svo ekki vera yrðu honumákvörðuð viðurlög til samræmis við tilefnið.Stefndikrafðist þess í bréfi 23. mars 2017 að málinu yrði vísað frá nefndinni en ellasynjað kröfu um að honum yrðu ákveðin viðurlög. Úrskurðarnefndinúrskurðaði 26. maí 2017 að stefndi hefði brotið gegn 19. gr. siðareglnalögmanna og skyldi hann sæta áminningu. Í niðurstöðu nefndarinnar segir meðalannars: „Þegar metin eru þau skrif sem kærði sendi dómstjóranum í Reykjavík ogfólu í sér viðbrögð kærða við úrlausn hans, er það mat nefndarinnar að kærðihafi farið langt út fyrir þau mörk sem ákvæði 19. gr. siðareglna lögmanna setur.Það getur ekki talist eðlilegt að lögmenn setji sig í beint samband viðdómendur til að fjalla um óánægju sína með úrlausnir þeirra eftir að þær komafram með þeim hætti sem gert var. Einstök ummæli kærða í þessum samskiptum, semað ofan eru rakin, um högg undir beltisstað, um nætursvefn dómarans, hroka,yfirlæti, skort á jarðsambandi, heiðarleika og að hann sé varla í góðujafnvægi, eru fjarri því sem er viðeigandi í samskiptum lögmanna við dómendur.Með þessu er gefið í skyn að umræddan dómara skorti þá lyndiseinkunn sem dómaraþarf að prýða og dómstólalög gera ráð fyrir. Ekkert tilefni var til þessa. Ekkifæst séð að þessi tilskrif kærða hafi á nokkurn hátt þjónað þeim tilgangi aðgæta hagsmuna skjólstæðingsins og verða þau ekki réttlætt með því. ... Viðákvörðun viðurlaga er horft til þess að brot kærða lýtur að þeim mikilvæguhagsmunum réttarkerfisins að samskipti séu fagleg og grundvölluð á virðingu.Víki lögmenn frá þessu í andstöðu við lög eða siðareglur er farið gegn þeimhagsmunum og þar með einnig hagsmunum skjólstæðinga þeirra. Nefndin telur brotkærða alvarlegt og sætir hann áminningu vegna þess.“ Stefndihöfðaði síðan mál þetta fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur 13. október 2017 tilógildingar á ofangreindum úrskurði. Með dómi héraðsdóms 17. maí 2018 varáfrýjandi sýknaður af kröfum stefnda. Var þeirri niðurstöðu snúið við með dómi Landsréttar5. apríl 2019 þar sem fallist var á kröfur stefnda og úrskurðurinn felldur úrgildi. Áfrýjunarleyfi var veitt fyrir Hæstarétti á þeim grunni að dómur ímálinu hefði verulegt almennt gildi um skýringu 27. gr. laga nr. 77/1998 umlögmenn.IISvo semfram kemur í hinum áfrýjaða dómi er mælt fyrir um starf og hlutverk áfrýjanda ílögum nr. 77/1998 um lögmenn, en með lögmanni er eftir 1. mgr. 1. gr. lagannaátt við þann sem hefur leyfi til að flytja mál fyrir héraðsdómstólum,Landsrétti eða Hæstarétti Íslands. Samkvæmt 1. mgr. 3. gr. laganna skululögmenn hafa með sér félag sem nefnist Lögmannafélag Íslands og er þeim öllumskylt að vera þar félagsmenn. Í 2. mgr. 74. gr. stjórnarskrárinnar segir aðengan megi skylda til aðildar að félagi, en með lögum megi þó kveða á um slíkaskyldu ef það er nauðsynlegt til að félag geti sinnt lögmæltu hlutverki vegnaalmannahagsmuna eða réttinda annarra. Samkvæmt2. mgr. 3. gr. laga nr. 77/1998 setur félagið sér samþykktir og skal það ekkihafa með höndum aðra starfsemi en þá sem sérstaklega er mælt fyrir um í lögum,sbr. þó 5. mgr. sömu greinar um að félagið geti starfrækt deild eða deildir semfélagsmönnum er frjálst að eiga aðild að. Í 3.mgr. 3. gr. laganna segir að í tengslum við áfrýjanda skuli starfa sjálfstæðúrskurðarnefnd lögmanna, sem hafi lögsögu yfir lögmönnum er starfa hér á landiog er þar mælt fyrir um hvernig hún skuli skipuð. Eftir 4. mgr. skal áfrýjandibera kostnað af störfum sem félaginu og úrskurðarnefnd lögmanna eru falin meðlögum. Í 1. mgr. 5. gr. er kveðið á um að áfrýjandi komi fram fyrir höndlögmanna gagnvart dómstólum og stjórnvöldum og í 2. mgr. sömu greinar segir aðáfrýjandi setji siðareglur fyrir lögmenn. Í 1. mgr. 27. gr. laganna segir aðtelji einhver að lögmaður hafi í starfi sínu gert á sinn hlut með háttsemi semstríði gegn lögum eða reglum samkvæmt 2. mgr. 5. gr. geti hann lagt kvörtun fyrirúrskurðarnefndina. Er þar vísað til siðareglna sem áfrýjandi hefur sett fyrirlögmenn (Codex Ethicus) 17. mars 2000 með síðari breytingum. IIIÁgreiningurer milli aðila málsins um það hvernigtúlka eigi 1. mgr. 27. gr. laga nr. 77/1998 um lögmenn og þá hvort áfrýjandihafi heimild til að leggja fram kvörtun á hendur félagsmanni fyrirúrskurðarnefnd lögmanna. Áfrýjandi heldur því fram að hann hafi slíkan rétt og aðvið úrlausn málsins þurfi annars vegar að huga að réttri túlkun ákvæðisins oghins vegar að hagsmunum áfrýjanda af því að lögmenn virði ákvæði siðareglna ísamskiptum við dómstóla. Telur hann að ályktun sú sem dregin er í hinum áfrýjaðadómi af lögskýringargögnum við túlkun ákvæðisins sé með öllu órökrétt. Vitnarhann til umfjöllunar um ákvæðið á Alþingi þar sem í upphafi hafi verið gert ráðfyrir að einungis umbjóðandi lögmanns gæti lagt fram kvörtun tilúrskurðarnefndarinnar teldi hann lögmanninn hafa gert á sinn hlut. Þessu hafiverið breytt í meðförum þingnefndar í núgildandi horf með þeirri skýringu meðalannars að eðlilegt væri að víkka heimildina út þannig að um greiða kæruleiðyrði að ræða. Augljóst sé að löggjafinn hafi talið að áfrýjandi hefði verulegahagsmuni af því að lögmenn gerðust ekki sekir um framferði er telja mættistéttinni ósamboðið. Í hinum áfrýjaða dómi sé hvergi vikið að þessum hagsmunum.Þá vísar áfrýjandi til 43. gr. siðareglna er hann hefur sett samkvæmt 2. mgr.5. gr. laga nr. 77/1998. Hann telur engar vísbendingar að finna ílögskýringargögnum um að eftirlitsskyldur áfrýjanda væru aflagðar eða fyrir þaðgirt að hann gæti vísað málum sem hann hefði hagsmuni af tilúrskurðarnefndarinnar. Áfrýjandi byggir á því að í þessu máli séu hagsmunirhans verulegir, beinir og lögvarðir. Stefndi hafi því gert á hlut hans ískilningi 1. mgr. 27. gr. laga nr. 77/1998.Stefndibyggir á því að stjórn áfrýjanda hafi ekki heimild til að kvarta tilúrskurðarnefndar lögmanna vegna samskipta lögmanns við dómara og að með kvörtunsinni hafi áfrýjandi farið út fyrir lögbundið hlutverk sitt, í beinni andstöðuvið lög og þau sjónarmið er gildi um neikvætt félagafrelsi, sbr. 2. mgr. 74.gr. stjórnarskrárinnar, sbr. stjórnskipunarlög nr. 97/1995. Með lögum nr.77/1998 hafi eftirlitshlutverk áfrýjanda verið fellt niður og vald til aðákveða lögmönnum agaviðurlög vegna brota gegn lögum og siðareglum fært tilsjálfstæðrar úrskurðarnefndar. Áréttað sé í 2. mgr. 3. gr. laga nr. 77/1998 að áfrýjandiskuli ekki hafa með höndum aðra starfsemi en þá sem mælt sé fyrir um í lögum,sbr. þó 5. mgr. ákvæðisins. Öll vafaatriði varðandi þetta verði að túlka meðþrengjandi skýringu. Hvergi í lögum sé áfrýjanda falið að hafa eftirlit með þvíað lögmenn fylgi siðareglunum. Ekki sé fullnægjandi að kveða svo á í reglunumsjálfum. Varðandi ætlaða hagsmuni áfrýjanda af fylgni félagsmanna viðsiðareglur lögmanna í einkasamskiptum lögmanna og dómara er það mat stefnda aðþeir séu í besta falli almennir, óverulegir og óbeinir og alls ekki slíkir aðréttlætt geti að áfrýjandi taki upp hanskann fyrir dómara, sem telji lögmannhafa brotið gegn sér og beini kvörtun af því tilefni til úrskurðarnefndarlögmanna.IVÁður erfram komið að með 1. mgr. 27. gr. laga nr. 77/1998 um lögmenn er sérhverjumþeim sem telur að lögmaður hafi í starfi sínu gert á sinn hlut með háttsemi semstríði gegn lögum eða reglum samkvæmt 2. mgr. 5. gr. laganna heimilað að leggjafyrir úrskurðarnefnd lögmanna kvörtun á hendur lögmanninum vegna þess. Þráttfyrir framangreint orðalag ákvæðisins verður það þó ekki skýrt á þann veg aðsamkvæmt því geti hver átt sök sem vill, enda er það skilyrði jafnframt sett aðsá hinn sami telji að gert hafi verið „á sinn hlut“. Verður ekki talið að íákvæðinu felist frávik frá almennum reglum stjórnsýsluréttar um nauðsyn beinna,verulegra, sérstakra og lögvarinna hagsmuna til kæruaðildar. Þá verður og aðhafa í huga við skýringu ákvæðisins að aðild að áfrýjanda er skyldubundin og aðmeð tilliti til þessa er sérstaklega áréttað í 2. mgr. 3. gr. fyrrgreindra lagaað félagið skuli ekki hafa með höndum aðra starfsemi en þá sem sérstaklega sémælt fyrir um í lögum, utan heimildarinnar í 5. mgr. lagagreinarinnar tilstarfsrækslu sérstakrar félagsmáladeildar sem áður hefur verið vikið að. Berþví enn frekar til þess nauðsyn, með hliðsjón af ákvæði 2. mgr. 74. gr.stjórnarskrárinnar, að gera strangar kröfur til skýrleika lagaákvæða er kveða áum eftirlit stjórnarinnar gagnvart einstökum félagsmönnum og heimila hennieftirfylgni gagnvart úrskurðarnefnd félagsins vegna meintra brota einstakralögmanna á lögum eða siðareglum þess. Þótt áfrýjanda sé í 13. gr. laga nr.77/1998 falið að hafa eftirlit með tilteknum þáttum í starfsemi lögmanna, svosem að hann uppfylli ávallt skilyrði fyrir lögmannsréttindum samkvæmt 6., 9. og12. gr. laganna, verður hvorki talið að í fyrrgreindu ákvæði 1. mgr. 27. gr.felist nægilega skýr lagaheimild fyrir áfrýjanda til að bera fram kvörtun vegnahinnar meintu háttsemi stefnda né að hagsmunir félagsins vegna hennar séuslíkir að félagið teljist hafa öðlast þann rétt. Í samræmi við þetta verðurniðurstaða hins áfrýjaða dóms staðfest og gildir það einnig um niðurstöðu hansum málskostnað.Áfrýjandaverður gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorðigreinir.Dómsorð:Hinnáfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Áfrýjandi,Lögmannafélag Íslands, greiði stefnda, Jóni Steinari Gunnlaugssyni, 900.000 krónur í málskostnað fyrirHæstarétti. Sératkvæði HaraldsHenryssonar ogEggerts Óskarssonar Viðerum sammála því sem kemur fram í köflum I-III í atkvæði meirihluta dómenda. Meðal þeirra hlutverka semlöggjafinn hefur ætlað áfrýjanda er sem fyrr segir að koma fram fyrir höndlögmanna gagnvart dómstólum og stjórnvöldum og setja lögmönnum siðareglur svosem hann hefur gert. Er þar kveðið á um góða lögmannshætti, skyldur lögmannagagnvart skjólstæðingum sínum, samskipti lögmanna við dómstóla og lögmannainnbyrðis svo nokkur dæmi séu nefnd. Í 1. mgr. 43. gr. reglnanna segir aðstjórn áfrýjanda hafi eftirlit með því að þeim sé fylgt, en úrskurðarnefndlögmanna skeri úr ágreiningi um skilning á reglunum, sbr. 3. mgr. sömu greinar.Í 3. mgr. 3. gr. samþykkta áfrýjanda sem settar eru samkvæmt fyrirmælum 2. mgr.3. gr. laga nr. 77/1998 um lögmenn er vísað til siðareglnanna þegar fjallað erum réttindi og skyldur félagsmanna. Þá er í 3. gr. málsmeðferðarreglnaúrskurðarnefndar lögmanna sem hún hefur sett sér, sbr. 2. málslið 1. mgr. 4.gr. sömu laga, gert ráð fyrir því að hlutverk hennar sé meðal annars að fjallaum erindi frá stjórn áfrýjanda samkvæmt 3. mgr. 43. gr. siðareglnanna. Þegarlitið er til þessara ákvæða í ljósi fyrirmæla löggjafans um setningu siðareglnaverður að telja að áfrýjandi hafi réttilega með höndum eftirlit með fylgni viðreglurnar og séu félagsmeðlimir við það bundnir. Eftirlitshlutverk áfrýjanda aðþessu leyti er hluti af lögbundnu hlutverki hans og er í almannaþágu, sbr. 2.mgr. 74. gr. stjórnarskrárinnar. Ekki verður talið vafa undirorpið að meðalþeirra hagsmuna sem siðareglum lögmanna er ætlað að vernda séu hagsmuniráfrýjanda og lögmannastéttarinnar í heild af því að einstakir lögmenn komi framaf virðingu fyrir starfi sínu og skaði ekki orðstír stéttar sinnar í heild.Viðsetningu laga nr. 77/1998 kom fram ótvíræður vilji löggjafans til þess aðkæruleið til úrskurðarnefndar lögmanna yrði greið. Eftir orðanna hljóðan verður1. mgr. 27. gr. laganna ekki skilin öðruvísi en svo að hver sá sem telur lögmann hafa gengið á hagsmuni sína með háttsemisem stríðir gegn lögum eða siðareglum lögmanna geti kvartað tilúrskurðarnefndarinnar. Er þessi heimild ekki einskorðuð við umbjóðendurlögmanna svo sem greinilega kemur fram í lögskýringargögnum sem áður er vísaðtil. Miðað við afdráttarlaust orðalag ákvæðisins þykir ekki tækt að álykta að áfrýjandisé hér undanskilinn enda eigi hann ótvíræðra hagsmuna að gæta vegna framkomulögmanns og gildir þá einu þótt aðrir kynnu að eiga hagsmuna að gæta af samatilefni. Kvörtun áfrýjanda á hendur stefnda til úrskurðarnefndarinnar kom tilvegna háttsemi sem hann taldi lúta að slíkum hagsmunum sínum. Með vísan tilforsendna héraðsdóms verður fallist á þá niðurstöðu hans að þessir hagsmunirhafi verið beinir, lögvarðir og nægilega sérgreindir til að áfrýjandi gæti áttaðild að máli þessu fyrir úrskurðarnefndinni. Auk þess sem þetta styðst viðofangreint ákvæði 27. gr. er þetta og í samræmi við ákvæði 1. mgr. 5. gr.laganna um hagsmunagæslu áfrýjanda fyrir lögmannastéttina og samrýmistáskilnaði 2. mgr. 3. gr. laganna um starfsemi áfrýjanda. Stefndi varð sem félagsmaðurað una kvörtunarrétti áfrýjanda.Þá skalá það bent að fyrir liggja skýr dómafordæmi Hæstaréttar um að félagasamtökumsem telja brotið á lögvörðum hagsmunum félagsmanna sinna sé heimil málsóknhvort sem er fyrir dómstólum eða á stjórnsýslusviði eins og hér háttar til,sbr. og málshöfðunarheimild 3. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála.Aðþessu athuguðu, en að öðru leyti með vísan til forsendna héraðsdóms, teljum viðað staðfesta eigi hann að öllu leyti. Dómur LandsréttarMál þetta dæma landsréttardómararnir Davíð ÞórBjörgvinsson, Kristbjörg Stephensen og Vilhjálmur H. Vilhjálmsson.Málsmeðferð ogdómkröfur aðila Áfrýjandi skautmálinu til Landsréttar 22. júní 2018 að fengnu áfrýjunarleyfi. Áfrýjað er dómiHéraðsdóms Reykjavíkur 17. maí 2018 í málinu nr. E-3301/2017.2 Áfrýjandi krefstþess að hinum áfrýjaða dómi verði hrundið og breytt á þá leið að ógiltur verðimeð dómi úrskurður úrskurðarnefndar lögmanna, uppkveðinn þann 26. maí 2017 ímálinu nr. 14/2017: Lögmannafélag Íslands gegn Jóni Steinari Gunnlaugssyni hrl.Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar úr hendi stefnda að mati réttarins í héraðiog fyrir Landsrétti.3 Stefndi krefst þessað hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur. Hann krefst einnig greiðslumálskostnaðar úr hendi áfrýjanda fyrir Landsrétti að mati dómsins. Málsatvik4 Málsatvikum er lýst í hinum áfrýjaða dómi.Þar er meðal annars gerð grein fyrir beiðni áfrýjanda 5. desember 2016 tildómstjóra Héraðsdóms Reykjavíkur um flýtimeðferð á máli skjólstæðings síns,samskiptum þeirra á milli og synjun dómstjóra á beiðni áfrýjanda 7. samamánaðar. Í tölvuskeytum áfrýjanda til dómstjóra eftir synjunina sem rakin eru íhéraðsdómi, lýsir áfrýjandi áliti sínu á afgreiðslu dómstjóra meðal annars meðþeim orðum að hann muni ekki eftir svona framgöngu embættismanns eða dómarafyrr á starfsævi sinni, sem spanni um hálfa öld. Í fyrrnefndum tölvuskeytumsegir jafnframt: „Ég finn hjá mér þörf til að ljúka þessum óskemmtilegusamskiptum við þig, mann sem ég hef jafnan talið að væri þokkalega heiðarlegurmaður með sæmilegt jarðsamband.“ Þá rekur héraðsdómur að þann 4. janúar 2017sendi dómstjóri Héraðsdóms Reykjavíkur bréf til formanns stefnda þar sem hannvekur athygli formannsins á framkomu áfrýjanda í samskiptum þeirra. Taldidómstjórinn framgöngu áfrýjanda bera vott um „fádæma dónaskap, virðingarleysiog vanstillingu lögmannsins“ sem brjóti í bága við 19. gr. siðareglna lögmannaog gæti vart talist stétt lögmanna til framdráttar. Í bréfinu krafðistdómstjórinn ekki beinna aðgerða stefnda af þessu tilefni en afrit aftölvuskeytum áfrýjanda fylgdu bréfinu. Niðurstaða 5 Í 1. mgr. 3. gr. laga um lögmenn nr. 77/1998segir að lögmenn skuli hafa með sér félag sem nefnist Lögmannafélag Íslands ogsé þeim öllum skylt að vera þar félagsmenn. Af þeirri skylduaðild leiðir aðhvorki áfrýjandi né nokkur annar lögmaður getur skorast undan aðildinni eðaþeim skyldum sem henni fylgja. Í 2. mgr. sama ákvæðis segir að Lögmannafélagiðsetji sér samþykktir. Í greininni segir einnig að félagið skuli ekki hafa meðhöndum aðra starfsemi en þá sem sérstaklega er mælt fyrir um í lögum, sbr. þó5. mgr., en það ákvæði kemur ekki til álita hér. Í 3. mgr. 3. gr. laganna segirsíðan að í tengslum við Lögmannafélag Íslands skuli starfa sjálfstæðúrskurðarnefnd lögmanna sem leysi úr málum eftir ákvæðum laganna. Úrskurðarnefndinhafi lögsögu yfir lögmönnum sem starfa hér á landi í samræmi við 2. mgr. 1. gr.laganna. 6 Í2. mgr. 74. gr. stjórnarskrárinnar segirað engan megi skylda til aðildar að félagi, en með lögum megi þó kveða áum slíka skyldu ef það er nauðsynlegt til að félag geti sinnt lögmæltuhlutverki vegna almannahagsmuna eða réttinda annarra. Meginrökin fyrirskylduaðild að stefnda eru reist á ákvæðum laganna um eftirlitshlutverkúrskurðarnefndar lögmanna samkvæmt 3. mgr. 3. gr. þeirra, sbr. og 26. og 27. gr. laganna.Leiðir af ákvæði stjórnarskrárinnar sem og 3. mgr. 3. gr. laganna að heimildirstjórnar stefnda til að koma fram viðurlögum gagnvart lögmönnum þurfa aðstyðjast við skýra lagaheimild.7 Meðferð mála fyrir úrskurðarnefnd lögmanna fer eftir stjórnsýslulögumog setur nefndin sér nánari reglur um meðferð einstakra málaflokka, sbr. 4. gr.laga nr. 77/1998. Þá setur stefndi siðareglur fyrir lögmenn, sbr. 2. mgr. 5.gr. laganna.8 Í 26. og 27. gr. laga nr. 77/1998 eru meðtæmandi hætti talin þau tilvik sem verða borin undir úrskurðarnefndina. Í 26.gr. er fjallað um rétt lögmanns til endurgjalds en í 27. gr. segir að teljieinhver að lögmaður hafi í starfi sínu gert á sinn hlut með háttsemi sem stríðigegn lögum eða reglum samkvæmt 2. mgr. 5. gr. geti hann lagt fyrirúrskurðarnefnd lögmanna kvörtun á hendur lögmanninum. 9 Ágreiningur aðila máls þessa lýtur einkum aðþví hvort stefndi hafi á grundvelli 27. gr. laga nr. 77/1998 getað átt aðild aðmálinu og lagt fram kvörtun fyrir úrskurðarnefndina á hendur áfrýjanda fyrirbrot á siðareglum stefnda. Samkvæmt orðanna hljóðan er kæruheimildin víðtæk. Áhinn bóginn verður ráðið af lögskýringargögnum að undir 27. gr. falli fyrst og fremst mál sem byggjast ákvörtun umbjóðanda á hendur lögmanni fyrir háttsemi sem stríðir gegn lögum eðasiðareglum lögmanna. 0 Að öllu því virtu sem að framan greinir verður að telja að ekki sé fyrirhendi nægilega traust lagaheimild fyrir stjórn stefnda til að koma framviðurlögum gegn félagsmanni með því aðleggja fram kvörtun fyrir úrskurðarnefndina. Skírskotun til málsmeðferðarreglnanefndarinnar og siðareglna stefnda nægir ekki til að bæta úr skorti á slíkriskýrri heimild til handa stefnda til að sækja hið umþrætta mál fyrirúrskurðarnefndinni. Verður úrskurðurinn því felldur úr gildi.1 Stefnda verður gert að greiða áfrýjanda málskostnað í héraði og fyrirLandsrétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð:Felldur er úr gildiúrskurður úrskurðarnefndar lögmanna frá 26. maí 2017 í málinu nr. 14/2017:Lögmannafélag Íslands gegn Jóni Steinari Gunnlaugssyni hrl. Stefndi,Lögmannafélag Íslands, greiði áfrýjanda, Jóni Steinari Gunnlaugssyni,málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti, samtals 1.200.000 krónur.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur,fimmtudaginn 17. maí 2018 Málþetta sem dómtekið var að aflokinni aðalmeðferð þann 23. apríl sl., er höfðaðaf Jóni Steinari Gunnlaugssyni, Holtsvegi 31, 210 Garðabæ, með stefnu birtri13. október 2017, á hendur stefnda, Lögmannafélagi Íslands, Álftamýri 9, 108Reykjavík. Stefnandigerir þær dómkröfur að ógiltur verði með dómi úrskurður úrskurðarnefndarlögmanna, uppkveðinn þann 26. maí 2017 í málinu nr. 14/2017: LögmannafélagÍslands gegn Jóni Steinari Gunnlaugssyni hrl. Þákrefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda. Stefndikrefst sýknu af kröfum stefnanda auk málskostnaðar úr hendi stefnanda. Ágreiningsefni og málsatvik Málavextireru þeir að stefnanda var ásamt Konráð Jónssyni héraðsdómslögmanni falið aðannast málsókn til ógildingar á rekstrar- og starfsleyfum sem Matvælastofnun ogUmhverfisstofnun höfðu veitt fyrirtækinu Arnarlaxi hf. til sjókvíaeldis á laxií Arnarfirði með leyfum dags. 15. febrúar og 6. maí 2016. Með bréfi dags. 5.desember 2016 fór stefnandi fram á það við þáverandi dómstjóra HéraðsdómsReykjavíkur að umrætt mál fengi flýtimeðferð með vísan til 123. gr. laga ummeðferð einkamála nr. 91/1991. Í bréfi þessu kvaðst stefnandi hafa vísað tilþeirra hagsmuna er í húfi væru fyrir málsaðila og aðra í sömu sporum en með þvíhafi fylgt stefna í málinu til útgáfu. Áðuren stefnan var þannig send dómstjóra afréði stefnandi að hafa símasamband viðhann. Í því símtali kveðst stefnandi hafa greint dómstjóranum frá því aðstefnan geymdi ítarlega og nákvæma lýsingu á málavöxtum og að henni fylgduviðamikil gögn. Kveðst stefnandi hafa spurt dómstjórann hvort hann vildi fágögnin með beiðninni um flýtimeðferðina. Er staðhæft af hálfu stefnanda aðdómstjórinn hafi þá enga þörf talið á því á þessu stigi málsins og hafi þáorðið að samkomulagi með stefnanda og dómstjóranum að stefnandi sendi honumskjalaskrána og að dómstjórinn myndi síðan láta stefnanda vita ef hann teldisig þurfa að sjá einhver þeirra skjala sem talin hafi verið upp í skjalaskránniog myndi þá stefnandi senda honum þau skjöl. Tilsamræmis við framangreint ætlað samkomulag hafi stefnandi getið þess íniðurlagi bréfs síns, dags. 5. desember 2016, að málsgögn sem fram yrðu lögðvið þingfestingu málsins væru mikil vöxtum og hann léti fylgja skrá yfir þau.Hafi hann tekið fram að ef dómstjóri óskaði eftir að kynna sér einhver þeirraáður en hann tæki afstöðu til beiðninnar myndi stefnandi framvísa skjölum.Eftir að stefnandi sendi framangreinda beiðni inn og áður en tekin var afstaðatil hennar áttu dómstjórinn og stefnandi samtal símleiðis þar sem staðhæft eraf hálfu stefnanda að dómstjórinn hafi tekið fram að hann hefði móttekiðbeiðnina og að vel hefði verið gengið frá öllu af hálfu stefnanda, en það einasem væri þó til athugunar snerti blaðsíðu 19 í beiðninni. Fyrirliggur í málinu að dómstjóri Héraðsdóms Reykjavíkur hafnaði síðanframangreindri beiðni stefnanda með bréfi dags. 7. desember 2016. Byggðistsynjunin á því að nauðsynleg gögn hefðu ekki fylgt með erindi stefnanda. Líturstefnandi svo á að með þessari afgreiðslu málsins hafi dómstjórinn brotið gegnþví framangreinda ætlaða samkomulagi sem stefnandi telur að hann og dómstjórinnhafi áður komist að. Eftirað svar dómstjórans um synjun barst stefnanda sendi stefnandi sama dagsdómstjóranum tölvuskeyti þar sem hann lýsti þeirri skoðun á bréfi dómstjóransað það væri „furðulegt og reyndar eins og högg undir beltisstað“. Vísaðistefnandi þar til samskipta vegna gagna málsins. Í niðurlagi skeytisins kvaðststefnandi ekki muna eftir „slíkri framgöngu embættismanns eða dómara ástarfsæfi sinni sem spannaði hálfa öld.“ Bætti stefnandi síðan að endingu viðorðunum „vonandi sefur þú vel næstu nótt“. Dómstjórinnsendi síðan stefnanda tölvuskeyti þann 7. desember 2016. Í því skeyti kvaðsthann þurfa að leiðrétta stefnanda. Sagðist dómstjórinn hafa sagt í samtaliþeirra að ekki væri nauðsynlegt að senda inn öll gögnin en að hann hefði nefntsem dæmi að ef óskað væri flýtimeðferðar vegna ákvörðunar stjórnvalds þá þyrftiað sjálfsögðu að fá ákvörðunina. Kvaðst dómstjórinn að öðru leyti ekki hirða umávirðingar stefnanda, en kvaðst þykja það leitt ef stefnandi hefði gleymtsamtali þeirra. Stefnandisendi dómstjóranum þá enn tölvuskeyti dags. 11. desember 2016. Þar kvaðststefnandi finna hjá sér þörf fyrir að ljúka þessum óskemmtilegu samskiptum viðdómstjórann, mann sem hann hefði „jafnan talið að væri þokkalega heiðarlegurmaður með sæmilegt jarðsamband.“ Stefnandi tók þar fram að hann myndi samskiptisín við dómstjórann á annan veg en jafnvel þótt dómstjórinn hefði rétt fyrirsér mætti honum vera ljóst að eitthvað hefði farið milli mála þegar gögnin semdómstjórinn nefndi fylgdu ekki bréfinu. Stefnandi tók þá fram að í ljósisamskiptanna hefðu allir venjulegir menn þá tekið upp símann og gert viðvart umþetta en bætti síðan við: „ En ekki þú hinn mikli dómstjóri! Svo sendir þú mérí þokkabót svar sem er fullt af hroka og yfirlæti. Ef satt skal segja þá kenniég í brjósti um þig. Menn sem koma svona fram eru að mínum dómi varla í góðujafnvægi. Ég mun núna eftir helgina senda að nýju óskina um flýtimeðferð, þóekki væri til annars en að skemmta þér í yfirlæti þínu.“ Stefnandisendi nýja beiðni um flýtimeðferð til Héraðsdóms Reykjavíkur þann 14. desember2016. Þann 19. desember 2016 var þeirri beiðni um flýtimeðferð hafnað á þeimgrunni að hvorki væri séð að brýn þörf væri á skjótri úrlausn málsins né að súúrlausn hefði slíka þýðingu fyrir hagsmuni stefnanda að rétt væri að verða viðbeiðni. Íframhaldinu, 23. desember 2016, sendi stefnandi tölvuskeyti til dómstjórans þarsem hann sagði meðal annars að dómstjórinn ætti að láta af hroka og yfirlætisem svo mjög hefði einkennt afgreiðslu hans í málinu. Sagði svo að það færimiklu betur á því að sleppa slíku þó að menn kynnu að líta stórt á sig. Þeimliði að jafnaði betur þannig. Þann4. janúar 2017 sendi dómstjórinn bréf til Reimars Péturssonar, formannsLögmannafélags Íslands. Í bréfinu lýsir dómstjórinn því að hafa átt í„óskemmtilegum samskiptum“ við stefnanda sem sé félagi í Lögmannafélaginu.Dómstjórinn benti þar á að háttsemi stefnanda í samskiptum þeirra tveggja hlytiað fara á svig við 19. gr. siðareglna lögmanna, „hvað þá almenna kurteisi ogsamskiptavenjur, og geti vart talist stétt lögmanna til framdráttar“. Tókdómstjórinn fram að þar sem honum væri ekki kunnugt um hvernig dómari eðadómstjóri ætti að fara með erindi sem þetta leitaði hann til formannsfélagsins. Þá tók dómstjórinn fram að hann léti sig ekki varða hvernig eðahvort félagið kysi að aðhafast, en að hann óskaði þess aðeins að hvorki hann néaðrir í hans stöðu þyrftu „eftirleiðis að sitja undir skætingi semþessum“. Þann24. janúar 2017 sendi Ingimar Ingason, framkvæmdastjóri Lögmannafélags Íslands,bréf fyrir hönd stjórnar þess til stefnanda. Í bréfinu kom fram að erindidómstjórans hefði verið lagt fyrir stjórnarfund í félaginu, þar sem samþykkthefði verið að óska eftir afstöðu stefnanda til erindis dómstjórans. Þá varóskað eftir skýringum á þeim samskiptum sem um ræðir, sérstaklega með tillititil ákvæða 2., 19. og 22. gr. siðareglna lögmanna. Stefnandi sendi stjórnstefnda svarbréf ásamt með fylgiskjölum dags. 31. janúar 2017. Með bréfi dags.8. mars 2017 kvartaði svo framkvæmdastjórinn fyrir hönd stjórnar LögmannafélagsÍslands til úrskurðarnefndar lögmanna. Í bréfinu var gerð sú krafa að nefndinúrskurðaði hvort háttsemi stefnanda í garð dómstjórans í Reykjavík samrýmdistsiðareglum lögmanna og ákvarðaði honum viðurlög til samræmis við tilefniðteldist svo ekki vera. Kvörtunin var stimpluð um móttöku með móttökustimpliLögmannafélags Íslands sama dag, 8. mars 2017, og málinu gefið númerið 14/2017hjá úrskurðarnefnd lögmanna. Kvörtun stjórnar stefnda var síðan send tilstefnanda í bréfi frá úrskurðarnefnd lögmanna, dags. 14. mars 2017. Í bréfinuvar óskað eftir greinargerð stefnanda um erindið og sendi hann greinargerðásamt með fylgiskjölum til úrskurðarnefndar lögmanna þann 23. mars 2017. Föstudaginn26. maí 2017 var síðan kveðinn upp úrskurður í málinu nr. 14/2017:Lögmannafélag Íslands gegn Jóni Steinari Gunnlaugssyni. Úrskurðarorðið ersvohljóðandi: „Kærði, Jón Steinar Gunnlaugsson hrl., sætir áminningu.“Stefnandi er ósammála niðurstöðu úrskurðarnefndarinnar og afréð því að skjótamálinu til héraðs- dóms til að fá úrskurðinum hnekkt með dómi, sbr. 5. mgr. 28.gr. laga nr. 77/1998. Getaber þess að stefndi, Lögmannafélag Íslands, vísar um málavexti til kvörtunarsinnar til úrskurðarnefndar lögmanna, dags. 8. mars 2017, og til I. kaflaúrskurðar úrskurðarnefndarinnar í máli nr. 14/2017. Sé málavaxtalýsingu afhálfu stefnanda í stefnu mótmælt að því leyti sem hún feli í sér fullyrðingarum efni símtala á milli stefnanda og þáverandi dómstjóra Héraðsdóms Reykjavíkur,sem ekki fari saman við lýsingu dómstjórans sjálfs, sbr. tölvuskeyti hans tilstefnanda, dags. 7. desember 2016. Sé því sérstaklega mótmælt sem ósönnuðu að ámilli stefnanda og dómstjórans hafi komist á einhvers konar samkomulag umtiltekna meðferð þess erindis sem stefnandi sendi dómstjóranum, dags. 5.desember 2016, samkvæmt 123. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991, og aðmeð afgreiðslu dómstjórans, dags. 7. desember 2016, hafi dómstjórinn brotiðgegn samkomulagi sem hann og stefnandi hefðu gert með sér. Málsástæður og lagarök af hálfu stefnanda Stefnandibyggi mál þetta á því að stefndi, Lögmannafélag Íslands (LMFÍ), geti ekki áttaðild að máli sem þessu hjá úrskurðarnefnd lögmanna, meðal annars vegna skortsá lögvörðum hagsmunum og vegna þess að lagareglur um nefndina leyfi ekki slíkaaðild. Þá byggi stefnandi á því að úrskurðarnefnd LMFÍ sé vanhæf til þess aðúrskurða í málum þar sem stefndi sé annar málsaðila. Þá byggi stefnandi á þvíað með úrskurðinum og þeim reglum sem hann sé byggður á sé í raun verið aðskerða tjáningarfrelsi stefnanda og grafa undan getu hans til þess að sinnastarfi sínu sem lögmaður. Loks byggi stefnandi á því að hann hafi ekki gerstbrotlegur við neitt ákvæði í siðareglum lögmanna eða lögum og reglum sem gildium störf lögmanna. Stefnandibyggi á því að stefndi geti ekki átt aðild að máli fyrir úrskurðarnefndlögmanna er varði samskipti lögmanns og dómara. Í það minnsta geti slík aðildekki átt við í þessu máli. Grundvallarheimildin til að leggja mál fyrirúrskurðarnefnd lögmanna sé í 1. mgr. 27. gr. laga um lögmenn nr. 77/1998. Þarsé gert að skilyrði fyrir því að leggja mál fyrir nefndina að málshefjanditelji að lögmaður hafi í starfi sínu gert á sinn hlut með háttsemi sem stríðigegn lögum eða siðareglum lögmanna. Stefnandi hafi ekki gert neitt á hlutstjórnar stefnda eða stefnda. Það breyti engu að dómstjórinn hafi lagt það íhendur stjórnar stefnda að ákveða hvernig brugðist yrði við erindi dómstjórans.Dómstjórinn sé sá eini er geti haldið því fram að stefnandi hafi gert á sinnhlut. Hvergi sé í lögum að finna heimild til að framselja réttinn til að leggjamál fyrir úrskurðarnefndina til annarra, en stjórn stefnda hafi sótt málið íeigin nafni. Samkvæmtreglum um meðferð mála fyrir úrskurðarnefnd lögmanna, sem nefndin setji sérsjálf samkvæmt 2. mgr. 13. gr. samþykkta fyrir LMFÍ, sbr. 2. málslið 1. mgr. 4.gr. laga um lögmenn nr. 77/1998, sé hlutverk nefndarinnar meðal annars aðfjalla um erindi sem stjórn stefnda sendi nefndinni samkvæmt 3. mgr. 43. gr.siðareglna lögmanna. Í 3. mgr. 43. gr. siðareglnanna segi að úrskurðarnefndlögmanna skeri úr ágreiningi um skilning á reglunum. Stefnandi fái ekki séð aðá grundvelli framangreinds sé stefnda veitt sjálfstæð heimild til að leggjakæru gegn tilgreindum lögmanni fyrir úrskurðarnefnd lögmanna. Því hljótialmenna heimildin að gilda, það er að sá geti kvartað til nefndarinnar semtelji lögmann hafa gert á hlut sinn, sbr. 1. mgr. 27. gr. laga nr. 77/1998.Stefnandi telji stefnda ekki hafa sýnt fram á það með neinum hætti að stefnandihafi gert á sinn hlut. Stjórnstefnda hafi sjálf talið að lög um lögmenn nr. 77/1998 geri ekki ráð fyrir þvíað stjórn félagsins geti beint málum til úrskurðarnefndar lögmanna. Samkvæmtbréfi dags. 16. júlí 2015 hafi stefndi unnið drög að breytingum á lögum umlögmenn nr. 77/1998. Í drögunum hafi verið lögð til sú breyting á 27. gr.laganna að stjórn félagsins hefði heimild til þess að leggja fyrirúrskurðarnefnd lögmanna kvörtun, teldi hún að lögmaður hefði með háttsemi sinnibrotið gegn lögum eða reglum samkvæmt 2. mgr. 5. gr. laganna sem kastað gætirýrð á störf og ímynd lögmanna. Þetta gefi skýrlega til kynna að almennt hafiverið litið svo á að stefndi gæti ekki átt aðild að málum fyrir úrskurðarnefndlögmanna nema til kæmi breyting á lögum um lögmenn. Jafnvelþótt stefnda yrði játuð viss heimild til að bera mál undir úrskurðarnefndlögmanna verði hún ekki skýrð svo rúmt að stjórn stefnda geti ákveðið aðstefndi hafi frumkvæði að því að höfða mál fyrir úrskurðarnefndinni af hvaðatilefni sem er. Úrskurðarnefndin virðist sjálf fallast á þetta í úrskurði íþessu máli sem og í tveimur öðrum málum sem stjórn stefnda hafi tekið ákvörðunum að höfða fyrir nefndinni. Íforsendum nefndarinnar fyrir niðurstöðu í málunum þremur sé efnislega samhljóðaumfjöllun um það að játa verði stjórn stefnda formlegan rétt til þess að berafram kvörtun þegar hún telji að lögmaður hafi brotið gegn lögum eða siðareglumog að brotið hafi beinst gegn hagsmunum lögmanna almennt eða gegn stefnda.Síðan segi að stefndi geti ekki knúið fram umfjöllun vegna kvartana sem beinistað því að lögmaður hafi í störfum sínum brotið gegn ákveðnum aðila, sem fari þámeð forræði á sakarefni, þar á meðal á ákvörðun um það hvort þeir beini kærutil úrskurðarnefndar eða ekki. Íþessu máli hafi ekkert komið í veg fyrir það að dómstjórinn kærði stefnanda tilúrskurðarnefndarinnar teldi hann stefnanda hafa gert á sinn hlut. Þetta hafihann ekki gert heldur tilkynnt formanni stefnda um samskipti sín við stefnandaog sagt ekki láta það sig varða hvernig eða hvort félagið kysi að aðhafasteitthvað vegna málsins. Byggi stefnandi á því að dómstjórinn hafi ekki og getiekki framselt málshöfðunarrétt sinn með bréfinu og að enginn annar en hann ogstefnandi geti hafa haft lögvarða hagsmuni af úrlausn máls um einkasamskiptiþeirra á milli. Þá byggi stefnandi á því að meint brot hans gegn dómstjóranumgeti ekki varðað hagsmuni lögmannastéttarinnar eða lögmanna almennt, enda sé aðmati stefnanda enginn dómari sem líti svo á að lögmaður sem eigi í samskiptumvið dómara komi fram sem fulltrúi allrar stéttarinnar. Þábyggi stefnandi á því að úrskurðarnefnd lögmanna hafi verið vanhæf til aðúrskurða í málinu vegna þess að nefndin sé rekin á kostnað stefnda og stefndieigi verulegan þátt í því að skipa nefndarmenn. Samkvæmt 1. mgr. 4. gr. laganr. 77/1998 fari um meðferð mála fyrir úrskurðarnefnd lögmanna eftirstjórnsýslulögum nema annað leiði af ákvæðum V. kafla. Í II. kaflastjórnsýslulaga nr. 37/1993 séu reglur um sérstakt hæfi. Þar komi fram að nefndarmaðursé vanhæfur til meðferðar máls eigi hann sjálfur sérstakra og verulegrahagsmuna að gæta eða ef fyrir hendi séu þær aðstæður er fallnar séu til þess aðdraga óhlutdrægni nefndarmannsins í efa með réttu. Stefnandibyggi á því að nefndarmenn úrskurðarnefndarinnar eigi fjárhagslegra hagsmuna aðgæta í málum sem stjórn stefnda ákveði að beina til hennar. Þá sé málshefjandistjórn félagsins er ákveði og greiði nefndarmönnum laun sem séu ekki óveruleg.Þá sjái stefndi um að skipa einn af þremur nefndarmönnum samkvæmt 3. mgr. 3.gr. laga nr. 77/1998. Verði og að benda á, að ef úrskurðarnefnd lögmanna, semhafi á að skipa þremur lögmönnum, hafi til umfjöllunar mál um það hvortlögmaður hafi í störfum sínum gert á hlut stéttar lögmanna í heild sinni þá séunefndarmenn þegar af þeim sökum vanhæfir enda hefðu þeir þá beina hagsmuni afúrslitum máls. Varðandigagnrýni lögmanna á störf dómara og neikvætt félagafrelsi vísist til þess aðMannréttindadómstóll Evrópu hafi í fjölda mála komist að þeirri niðurstöðu aðlögmönnum skuli játuð rúm heimild til gagnrýni á störf dómara og annarraopinberra starfsmanna. Sú heimild taki bæði til opinberrar umfjöllunar um störfopinberra starfsmanna og til gagnrýni á störf þeirra sem fari með opinbert valdsem ekki sé borin út opinberlega heldur aðeins send afmörkuðum hópi. Sömusjónarmið hljóti að eiga við um gagnrýni lögmanns á dómara þegar gagnrýninni sébeint til dómarans sjálfs. Stefnandihefði getað skrifað grein um afgreiðslu dómstjórans á erindinu og haft þar uppiharðorða gagnrýni á afgreiðslu hans og birt í fjölmiðlum. Stefnandi hafi þóþess í stað ákveðið að gera það sem minna væri, að beina gagnrýni aðdómstjóranum í persónulegu tölvuskeyti sem enginn hafi séð nema hann, í staðþess að birta gagnrýni í fjölmiðlum. Það fái ekki staðist að stefnandi sé íverri stöðu vegna þess að hann hafi kosið að beina gagnrýni að dómstjóranumeinum en ekki birt hana opinberlega. Stefnanditelji sig ekki hafa gengið of hart fram í gagnrýni sinni á meðferð dómstjóransá erindi umbjóðanda stefnanda. Dómarar verði að mati stefnanda að þola það aðspjótum sé beint að þeim í þeim tilfellum sem lögmenn telji afgreiðslu þeirra áerindum í ósamræmi við lög eða samkomulag sem dómari og lögmaður hafi komistað. Það gangi að mati stefnanda ekki upp að stjórn stefnda taki þá ákvörðun aðtaka upp hanskann fyrir dómara sem móðgist eða telji að sér vegið í tilfellisem þessu. Þaðsamrýmist ekki hlutverki stefnda eða úrskurðarnefndar á vegum þess félags aðtakmarka frelsi lögmanna til tjáningar og til að gagnrýna störf dómara líkt oghér. Það sé eitt af grundvallarhlutverkum lögmanns í hagsmunagæslu fyrirumbjóðendur að geta tjáð sig greiðlega við aðra lögmenn, dómstóla og stjórnvöldeftir eigin samvisku og án inngrips stefnda eða úrskurðarnefndar lögmanna.Lögmaður eigi ekki að þurfa að óttast áminningu frá henni vegna starfa í þáguumbjóðanda síns þar sem hann gagnrýni dómara fyrir ósanngjarna og óeðlilegameðferð á máli umbjóðandans. Stefndisé félag sem lögmönnum sé skylt að eiga aðild að. Félagið feli því í sérlögbundna takmörkun á neikvæðu félagafrelsi, það er frelsinu til að standa utanfélaga og verða ekki þvingaður til aðildar að þeim, sbr. 2. mgr. 74. gr.stjórnarskrárinnar. Sem slíkt verði LMFÍ að gæta þess að ganga ekki lengra ístörfum sínum en nauðsynlegt sé til þess að sinna lögbundnu hlutverki sínu.Meginhlutverk félagsins sé samkvæmt 5. gr. laga nr. 77/1998 þríþætt: Félagiðkomi í fyrsta lagi fram fyrir hönd lögmanna gagnvart stjórnvöldum og dómstólumum þau málefni sem stéttina varði. Í öðru lagi setji félagið siðareglur fyrirlögmenn. Í þriðja lagi skuli félagið stuðla að því að sérhver sem þarfnistaðstoðar lögmanns fái notið hennar. Í 1. mgr. 13. gr. laganna komi síðan frameftirlitshlutverk er stefnda sé falið en það beinist aðeins að því að gæta þessað lögmenn uppfylli skilyrði laganna fyrir lögmannsréttindum. Með því að hafafrumkvæði að málum fyrir úrskurðarnefndinni sé stefndi að fara út fyrirskyldubundið hlutverk sitt og sé farið að sinna eftirlits- og ritskoðunarhlutverkisem fái ekki samrýmst því hlutverki sem samtök lögmanna eigi að sinna. Hvaðvarði Siðareglur lögmanna (Codex Ethicus)þá sé í málatilbúnaði stefnda fyrir úrskurðarnefnd lögmanna byggt á því aðstefnandi hafi gerst sekur um brot gegn 2., 19. og 22. gr. siðareglnanna. Í 2.gr. þeirra sé kveðið á um það að lögmaður skuli gæta að heiðrilögmannastéttarinnar jafnt í lögmannsstörfum sem öðrum athöfnum. Í 19. gr. komi fram að lögmaður skulisýna dómstólum fulla virðingu í ræðu, riti og framkomu en skuli eftir sem áðurgæta hagsmuna skjólstæðings síns fyrir dómi af fullri einurð og heiðarleika ogán tillits til eigin hagsmuna eða hagsmuna annarra. Í 22. gr. komi svo fram aðlögmaður skuli kappkosta að vanda málatilbúnað sinn fyrir dómstólum og stuðla áannan hátt að greiðri og góðri málsmeðferð af sinni hálfu. Stefnandibyggi á því að hann hafi ekki með neinum hætti brotið gegn þessum ákvæðumsiðareglna lögmanna. Þvert á móti hafi hann sinnt því lykilhlutverki lögmannssem komi fram í 1. gr. sömu siðareglna að efla rétt og hrinda órétti. Hann hafilagt til þessa máls það sem hann vissi sannast eftir sinni samvisku. Í samtalivið dómara hafi orðið samkomulag um að haga umsókn um flýtimeðferð með þeimhætti að stefna og skjalaskrá yrðu send dómara, en dómari myndi láta vita efhann teldi þörf á að fá gögn, og þá hvaða gögnum hann teldi þörf á. Jafnvelþótt það teldist ósannað að samtal stefnanda og dómarans hefði verið með þessumhætti þá hafi það ekki getað dulist dómaranum að stefnandi teldi svo vera þegarbréf um ósk um flýtimeðferð hafi verið sent dómstjóra þann 5. desember 2016. Íniðurlagi bréfsins segi: „Með stefnunni fylgir listi yfir þau skjöl sem tilstendur að leggja fram við þingfestingu málsins. Þau eru mikil að vöxtum. Efþér óskið eftir að fá einhver þeirra til athugunar, áður en afstaða verðurtekin til beiðninnar um útgáfu stefnunnar, verða þau send yður.“ Þegardómstjórinn hafi brugðist við erindi stefnanda með því að hafna beiðninni áþeim grundvelli að gögn með beiðninni hafi ekki verið fullnægjandi hafistefnandi auðvitað orðið ósáttur í ljósi þess sem hafi farið fram þeirra ámilli í símtali og í ljósi niðurlags bréfs stefnanda til dómstjórans. Stefnanditelji viðbrögð sín sem hann hafi sent með tölvuskeyti 7. desember 2016, ekkihafa verið úr hófi fram, en með þeim hafi stefnandi verið að bregðast við þvíþegar umbjóðandi hans hafi verið beittur órétti. Stefnandigeti með engu móti áttað sig á því hvernig einkasamskipti hans við dómstjóranneigi að geta vegið að heiðri lögmannastéttarinnar í andstöðu við 2. gr.siðareglna lögmanna. Dómstjóra hafi verið fullkomlega ljóst að stefnandi kæmifram fyrir hönd umbjóðanda síns en ekki sem sérstakur sendiboði stéttarlögmanna. Ekkert hafi verið að finna í samskiptum stefnanda við dómstjórann semhafi verið með þeim hætti að stefnandi hafi gert á hlut annarra lögmanna. Enginástæða hafi verið til þess að gera samskipti stefnanda og dómarans opinber.Jafnvel þótt talið yrði að háttsemi stefnanda hafi með einhverjum hætti ekkiverið eðlileg í samskiptum lögmanns við dómara þá leiði sú niðurstaða ekki tilþess að stefnandi verði sakaður um að hafa vegið að starfsheiðrilögmannastéttarinnar, heldur hafi hann þá hugsanlega vegið að eiginstarfsheiðri. Það sé ekkert sem banni einstaklingi að vega að eigin starfsheiðri.Stefnandi hafi sýnt dómstjóranum alla þá virðingu í ræðu og riti sem málið hafigefið tilefni til. Honum hafi þó borið að bregðast við höfnun dómstjórans áerindi umbjóðanda síns með því að gæta réttmætra hagsmuna umbjóðandans.Dómstjórinn hafi að mati stefnanda gengið á bak orða sinna og við því hafistefnandi brugðist. Loksmótmæli stefnandi því að hann hafi brotið gegn 22. gr. siðareglna lögmanna.Stefnandi hafi kappkostað að vanda málatilbúnað sinn þegar hann hafi haftsamband símleiðis við dómarann til að ganga úr skugga um hvernig hann vildi aðframsetningu erindisins væri háttað. Stefnandi hafi ítrekað í bréfi sínu tildómstjórans að stefnandi myndi leggja fram þau gögn sem dómstjórinn teldi þörfá að leggja fram að beiðni hans. Þetta hafi allt verið gert í því skyni aðgreiða fyrir hraðri afgreiðslu málsins enda ljóst að þau umfangsmiklu gögn semtil hafi staðið að leggja fram við þingfestingu málsins hafi ekki öll skiptmáli við afgreiðslu á beiðni um flýtimeðferð. Stefnandi hafi því ekki brotiðgegn 22. gr. siðareglna lögmanna heldur þvert á móti kappkostað að vandamálatilbúnað og tryggja greiða málsmeðferð. Sé ekki stefnanda um að kenna aðdómstjórinn hafi kosið að bregðast við erindinu með þeim hætti sem raun barvitni. Aðöllu framangreindu virtu verði ekki hjá því komist að fallast á kröfu stefnandaum að úrskurður úrskurðarnefndar lögmanna í málinu nr. 14/2017 verði felldur úrgildi og stefnda gert að greiða stefnanda málskostnað. Málshöfðunin eigi stoð í5. mgr. 28. gr. laga nr. 77/1998 um lögmenn þar sem kveðið sé á um heimildaðila máls fyrir úrskurðarnefndinni til þess að leita ógildingar úrskurðarnefndarinnar fyrir dómi. Stefnandi byggi á meginreglum stjórnsýsluréttar ogeinkamálaréttarfars en vísi að öðru leyti til framangreindrar umfjöllunar umeinstök lagaákvæði sem byggt sé á. Málsástæður og lagarök af hálfu stefnda Stefndibyggi á því að hann hafi haft lögvarða hagsmuni og átt aðild að málinu fyrirúrskurðarnefnd lögmanna og að nefndarmenn í úrskurðar­nefndinni hafi veriðhæfir til þess að úrskurða í málinu. Einnig sé byggt á því að úrskurðurúrskurðar­nefndarinnar sé efnislega réttur og ekki haldinn ágöllum sem valdaberi ógildi hans. Almenntsé viðurkennt að félög lögmanna njóti sjálfstæðis. Hafi mikilvægi þess verið áréttaðí ályktun ráðherraráðs Evrópu­ráðsins sem lagt hafi áherslu á að starfandi séuslík sjálfstæð félög er séu í störfum sínum óháð yfirvöldum og almenningi.Félögin eigi að setja lögmönnum siðareglur, gæta stéttarhagsmuna þeirra og beraábyrgð á og eiga rétt til þátttöku í agamálum lögmanna. Samkvæmt 1. mgr. 3. gr.laga nr. 77/1998 um lögmenn (lögmannalög) skuli lögmenn hafa með sér félag ernefnist Lögmannafélag Íslands (LMFÍ). Stefndi sé það félag. Sé öllum lögmönnumskylt að vera félagsmenn í stefnda. Stefndi skuli ekki hafa með höndum aðrastarfsemi en þá sem sérstaklega sé mælt fyrir um í lögum, sbr. þó 5. mgr. 3.gr. lögmannalaga. Samkvæmt2. mgr. 3. gr. lögmannalaga setji stefndi sér samþykktir. Samþykktir fyrir LMFÍhafi fyrst verið settar í desember 1944 en hafi síðan tekið breytingum. Í 2.gr. gildandi samþykkta stefnda sé tilgangur félagsins meðal annars skilgreindursem svo að það sé að sinna lögboðnu eftirlits- og agavaldi, að gæta hagsmunalögmanna­stéttarinnar, stuðla að samheldni og góðri samvinnu félagsmanna, aðstanda vörð um sjálfstæði lögmannastéttarinnar og stuðla að framþróun réttarinsog réttaröryggi. Samkvæmt 11. gr. samþykktanna sé stjórn stefnda meðal annarsfalið það hlutverk að koma fram fyrir hönd lögmannastéttarinnar, að leysa úrágreinings­málum á milli félagsmanna innbyrðis, að gæta þess að fylgt sé góðumlögmanns­háttum og vinna að hagsmunamálum félagsmanna. Samkvæmt5. gr. lögmannalaga komi stefndi fram fyrir hönd lögmanna gagnvart dómstólum ogstjórnvöldum um þau málefni sem stétt þeirra varði. Stefndi skuli jafnframtsetja siðareglur (Codex Ethicus)fyrir lögmenn. Slíkar reglur hafi fyrst verið samþykktar í júní 1960 en þærhafi síðan tekið breytingum. Samkvæmt 1. mgr. 43. gr. gildandi siðareglnalögmanna skuli stjórn stefnda hafa eftirlit með því að reglunum sé fylgt, ísamráði við dómstóla og stjórnardeildir. Samkvæmt3. mgr. 3. gr. lögmannalaga skuli, í tengslum við stefnda, starfa sjálfstæðúrskurðarnefnd lögmanna sem leysi úr málum eftir ákvæðum laganna. Úrskurðarnefndlögmanna hafi það grundvallarhlutverk að fjalla um kvartanir á hendur lögmannivegna háttsemi sem kunni að stríða gegn lögunum eða siðareglum lögmanna. Þettasé orðað svo í 1. mgr. 27. gr. lögmannalaga að telji „einhver að lögmaður hafií starfi sínu gert á sinn hlut með háttsemi sem stríði gegn lögum eða reglumskv. 2. mgr. 5. gr.“ geti hann lagt fyrir úrskurðarnefndina kvörtun á hendurlögmanninum. Þá sé sérstaklega tilgreint í 3. mgr. 43. gr. siðareglna lögmannaað úrskurðarnefndin skeri úr ágreiningi um skilning á reglunum. Þessutil samræmis og á grundvelli 1. mgr. 4. gr. laga nr. 77/1998 hafiúrskurðarnefndin sett sér málsmeðferðarreglur. Fram komi í 2. og 3. tl. 3. gr.þeirra að hlutverk nefndarinnar sé „að fjalla um kvörtun á hendur lögmanni fráaðila vegna háttsemi, sem kann að stríða gegn lögum eða siðareglum LMFÍ“ og „aðfjalla um erindi sem stjórn LMFÍ sendir nefndinni skv. 3. mgr. 43. gr.siðareglna lögmanna“. Þessi skilgreining á hlutverki úrskurðarnefndarinnar séað mati stefnda í fullu samræmi við lögmannalög og þær siðareglur sem lögmennskuli starfi eftir. Í þeim lögum og reglum sem gildi um úrskurðarnefndina séþannig síður en svo ráðgert að kvartanir frá stjórn stefnda séu undanskildarvaldsviði nefndarinnar. Þá sé vandséð hvernig félagið eigi að geta sinntlögbundnu eftirlitshlutverki sínu, geti það ekki leitað úrlausnar nefndarinnarum meint brot lögmanna á lögmannalögum og siðareglum. Samkvæmtframangreindu sé aðild að kvörtun til úrskurðarnefndar lögmanna skilgreind víttog bundin við „einhvern“ sem telji að lögmaður hafi í starfi sínu gert á sinnhlut með háttsemi sem stríði gegn lögum eða siðareglum. Hver sá sem sýnt getifram á lögvarða hagsmuni geti því lagt mál fyrir nefndina. Skipti í þvísambandi ekki máli hvort um sé að ræða félag eða einstakling eða hvernig hafiverið gert á hlut viðkomandi. Þá verði varla um það deilt að það falli undirtilgang stefnda að hafa eftirlit með störfum lögmanna, gæta hagsmunalögmannastéttarinnar og að standa vörð um sjálfstæði stéttarinnar, sbr. 2. gr.samþykkta félagsins. Stefndibyggi á því að þau brot gegn siðareglum lögmanna sem kvartað hafi verið undan,sem og það brot er úrskurðarnefndin hafi komist að niðurstöðu um að stefnandihafi gerst sekur um, varði hagsmuni lögmannastéttarinnar í heild sinni, en ekkiaðeins hagsmuni þess sem beinlínis sé misgert við. Hagsmunirlögmannastéttarinnar af því að virðing sé borin fyrir stétt lögmanna séumikilvægir enda gegni þeir veigamiklu hlutverki í réttarríki sem ella væristefnt í hættu. Tilhlýðileg samskipti lögmanna við dómstóla vegi þar þungt ogendurspeglist áherslan meðal annars í því að um samskipti lögmanna og dómstólasé fjallað í heilum kafla í siðareglum lögmanna. Ákvæði 2. og 19. gr.siðareglnanna, sem stefndi telji að stefnandi hafi meðal annars brotið gegn,séu sett til verndar þessum hagsmunum. Brot gegn ákvæðum siðareglnanna sem settséu til verndar virðingu fyrir lögmannastéttinni brjóti því ekki aðeins gegnþeim sem beinlínis sé misgert við heldur einnig gegn lögmönnum almennt. Úrskurðursá sem stefnandi krefjist ógildingar á varði háttsemi sem stefndi telji íandstöðu við þá hagsmuni sem félaginu beri að gæta og vinna að, sbr. tilhliðsjónar einnig 1. mgr. 5. gr. lögmannalaga. Stefndi hafi því beina ognægilega sérgreinda hagsmuni af kvörtun þeirri sem lögð hafi verið fram viðúrskurðarnefnd lögmanna. Samkvæmtöllu framangreindu hafi stefndi því haft lögvarða hagsmuni og átt aðild aðmálinu fyrir úrskurðarnefnd lögmanna, sbr. einnig sjónarmið úrskurðar­nefndar­innarum þetta atriði sem fram komi í I. hluta niðurstöðukafla úrskurðarins ogsjónarmið stefnda sem fram komi í bréfi hans til nefndarinnar, dags. 4. maí2017. Hvaðvarði hæfi nefndarmanna úrskurðarnefndarinnar þá mótmæli stefndi því að nefndarmenn í úrskurðarnefnd lögmanna hafiverið vanhæfir til meðferðar málsins af þeirri ástæðu að stjórn stefnda ákveðiog greiði nefndarmönnum laun fyrir nefndarstörfin. Störf og skipan nefndarþessarar séu lögbundin og sé hún sjálfstæð stjórnsýslunefnd. Stefndi skipiminnihluta nefndarmanna og greiði nefndinni, lögum samkvæmt, laun fyrirstarfann. Brúttólaun fyrir setu í nefndinni séu í dag 90.000 krónur á mánuðieða þá 54.484 krónur þegar tekið hafi verið tillit til skatta,lífeyrissjóðsgreiðslna, o.s.frv. Mánaðarlaun nefndarmanna hafi ekki veriðhækkuð frá 1. desember 2013, en þá hafi þau verið hækkuð samhliða ákvörðun umhækkun á tímagjaldi starfsmanns nefndarinnar. Laun fyrir setu í nefndinni séutöluvert lægri en þau laun sem þeir lögmenn sem í nefndinni sitja mynduinnheimta við hefðbundinn málarekstur í ljósi þeirrar vinnu sem nefndarmenninni af hendi við lestur mála, fundasetu, vinnu að niðurstöðu í málum, o.s.frv.Nefndarmenn standi heldur ekki í sérstakri þakkarskuld við stefnda fyrirgreiðslur til sín vegna starfanna enda séu greiðslurnar fjármagnaðar álögákveðinn hátt, sbr. 4. mgr. 3. gr. laga um lögmenn, með framlögum meðlimafélagsins, þar á meðal með framlögum frá stefnanda. Megiog benda á að yrði fallist á rök stefnanda að þessu leyti myndi engin skipannefndarinnar samkvæmt lögunum um lögmenn uppfylla hæfisskilyrði, enda yrði einnad hoc nefndarmanna einnig skipaðuraf stefnda og laun ad hoc nefndarmannaeinnig greidd af stefnda. Líkt og tíðrætt sé um í skrifum fræðimanna sé ótæktað skýra hæfisreglur svo að enginn sé hæfur til að úrskurða í máli. Þannig hafiaðild ríkisins að málum á stjórnsýslustigi, t.d. fyrir úrskurðarnefndumhverfis- og auðlindamála og kærunefnd jafnréttismála, ekki verið talin valdavanhæfi nefndarmanna sem ríkið skipi og greiði laun. Þá hafi dómarar semskipaðir séu og fái greidd laun frá ríkinu ekki verið taldir vanhæfir til þessað dæma í dómsmálum þar sem íslenska ríkið sé aðili. Aðauki mótmæli stefndi því að nefndarmenn í úrskurðarnefnd lögmanna hafi veriðvanhæfir til meðferðar málsins sökum þess að ætluð brot stefnanda hafi beinstgegn lögmannastéttinni allri sem nefndarmenn tilheyri. Enda þótt nefndumákvæðum siðareglnanna sé ætlað að gæta að heiðri stéttarinnar og að hagsmunirhennar séu þannig tryggðir með ákvæðunum verði ekki talið að einstaka lögmennhafi svo beina hagsmuni af málum er varði slík brot að þeir teljist vanhæfir afþeirri ástæðu. Forðast beri að túlka reglur um vanhæfi með svo rúmt að enginngeti talist hæfur, svo sem niðurstaðan yrði ef hæfisreglur yrðu túlkaðar svo aðenginn lögmaður væri hæfur til að úrskurða í máli fyrir úrskurðarnefndinni semvarðaði heiður lögmannastéttarinnar. Hvaðvarði ummæli stefnanda og efnislega niðurstöðu úrskurðarins þá telji stefndieinsýnt að stefnandi hafi með ummælum sínum gerst sekur um brot gegn 19. gr.siðareglna lögmanna og vísist um það til forsendna úrskurðarnefndar lögmanna.Verði ummæli stefnanda ekki réttlætt með því að hann hafi með þeim gætthagsmuna umbjóðanda síns enda hafi honum verið sá starfi fær án þess að vega aðstarfsheiðri dómarans og sýna honum vanvirðingu. Til þess sé að líta við mat á ummælum stefnanda að þau hafi ekkiverið látin falla í hita leiksins heldur skriflega á nokkurra daga tímabili. Séþví enn síður tilefni til þess að gefa stefnanda afslátt af þeirri kröfu semsiðareglur lögmanna geri um tillitssemi og virðingu með vísan til þess að íorðunum hafi falist viðbrögð við því sem stefnandi hafi upplifað sem óréttlæti,enda hafi hann haft nægan tíma til að láta sér renna reiðina og ígrunda orð þausem hann hafi látið falla við dómstjórann. Orð hans hafi, líkt ogúrskurðarnefndin hafi komist að niðurstöðu um, verið fjarri því sem viðeigandisé í samskiptum lögmanna við dómara. Þásé því hafnað að ummæli stefnanda um og við dómstjórann séu hans einkamál ogkomi stétt lögmanna ekki við. Stefnandi byggi á því að hann hafi ekki komiðfram sem sendiboði stéttar lögmanna gagnvart dómstjóranum heldur fyrir höndumbjóðanda síns. Væru siðareglur lögmanna eða ákvæði þeirra um að halda uppiheiðri lögmannastéttarinnar túlkaðar svo að þær tækju aðeins til þess þegarlögmenn kæmu fram sem sendiboðar stéttarinnar væri ljóst að gildissvið þeirrayrði allverulega þröngt. Öllum lögmönnum megi vera ljóst að þegar þeir komifram í störfum sínum þá séu þeir ekki aðeins fulltrúar sín og umbjóðenda sinna,heldur einnig óbeint fulltrúar lögmannastéttarinnar í heild. Hið sama megisegja um fjölmargar aðrar stéttir og þannig þyki störf dómara t.a.m. ekkiaðeins endurspegla þá sjálfa heldur einnig dómstóla almennt. Um þetta teljistefndi að almennt sé ekki deilt enda hafi löggjafinn falið stefnda að setjasiðareglur fyrir lögmenn og taki ákvæði þeirra meðal annars til atriða semnauðsynlegt sé að virt séu, ef lögmenn og störf þeirra í þágu réttarkerfisinseiga að vera tekin alvarlega og njóta virðingar í samfélaginu. Stefndihafni því að með úrskurði nefndarinnar hafi verið vegið að tjáningarfrelsi eðaneikvæðu félagafrelsi stefnanda. Vissulega hafi lögmenn rétt til þess aðgagnrýna dómstóla og störf dómara en sú gagnrýni, líkt og önnur störf lögmanna,þurfi að vera sett fram með þeim hætti sem gæti að heiðri lögmanna­stéttarinnar.Stefnanda hafi vel verið fært að gera athugasemdir við afgreiðslu erindis síns,hvort heldur sem hann kysi að gera það í tölvuskeyti til dómstjórans eða áopinberum vettvangi, án þess að sýna þann fádæma dónaskap sem raunin hafiorðið. Ekki hafi verið vegið að neikvæðu félagafrelsi stefnanda með þeirriaðgerð stefnda að beina kvörtun undan honum til úrskurðarnefndarinnar eða aðfélagið hafi með því farið út fyrir skyldubundið hlutverk sitt. Félaginu séfalið það hlutverk að koma fram fyrir hönd lögmanna gagnvart dómstólum ogstjórnvöldum, að setja siðareglur fyrir lögmenn og hafa eftirlit með framfylgniþeirra reglna. Þegar einstaka lögmaður stefni heiðri lögmannastéttarinnar íhættu með framkomu sinni gagnvart dómstólum standi það félaginu og hlutverkiþess afar nærri að láta til sín taka og gæta að því að siðareglum lögmanna séframfylgt, og þá ekki síst þegar undan slíkri framkomu sé sérstaklega kvartaðtil stjórnar stefnda. Samkvæmtöllu framangreindu beri því að hafna kröfu stefnanda um að ógiltur verði meðdómi úrskurður úrskurðarnefndar lögmanna sem kveðinn hafi verið upp hinn 26.maí 2017 í málinu nr. 14/2017, en um lagarök vísi stefndi til laga nr. 77/1998,stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sem og til óskráðra reglna stjórnsýsluréttarins. Niðurstaða. Ímálinu krefst stefnandi ógildingar á framangreindum úrskurði úrskurðarnefndarlögmanna gagnvart honum, dags. 26. maí 2017, þar sem niðurstaðan varð sú aðstefnandi var látinn sæta áminningu vegna framgöngu sinnar sem lögmaður ísamskiptum við þáverandi dómstjóra Héraðsdóms Reykjavíkur, sbr. 27. gr. laganr. 77/1998 og með síðari breytingum, eins og nánar er lýst hér að framansögðu. Byggirstefnandi dómkröfu sína um ógildingu, sbr. 5. mgr. 28. gr. laga nr. 77/1998 umlögmenn, einkum á því að stefndi, Lögmannafélag Íslands (LMFÍ), hafi með réttuekki átt að geta haft stöðu sem kærandi í málinu á stjórnsýslustigi fyrirúrskurðarnefnd lögmanna vegna skorts á lögvörðum hagsmunum og vegna þess að lögum nefndina leyfi ekki slíka aðild félagsins í máli af þessu tagi. Í annan staðbyggir stefnandi svo ógildingarkröfu á því að úrskurðarnefndin hafi veriðvanhæf í málinu þar sem stefndi, LMFÍ, sem hafi aðkomu að tilnefningu í nefndinaog standi straum af kostnaði við rekstur hennar, hafi verið málsaðili. Í þriðjalagi byggir stefnandi síðan á því að hann hafi í umrætt skipti ekki gerstbrotlegur við nein ákvæði í siðareglum lögmanna eða almennt í lögum og reglumsem gildi um störf lögmanna þar sem hann hafi aðeins sinnt nauðsynlegrihagsmunagæslu fyrir skjólstæðing sinn, en slík skerðing á úrræðum til þess feliauk þess í sér skerðingu á tjáningarfrelsi hans sem lögmanns. Hvaðvarðar fyrst þá málsástæðu stefnanda fyrir ógildingu, sem snýr að aðildstefnda, LMFÍ, sem kæranda í úrskurðarmáli því sem leiddi til áminningarstefnanda í úrskurðinum, dags. 26. maí 2017, þá er ágreiningur um það í málinuhvort stefndi geti samkvæmt lögum um lögmenn og siðareglum lögmanna átt aðildað slíku kærumáli sem varðar samskipti lögmanns við dómara, sem og hvortstefndi geti þá mögulega átt lögvarða hagsmuni í slíku máli þar sem háttsemistefnanda hafi beinst að dómara. Í1. málslið 1. mgr. 27 gr. laga nr. 77/1998 um lögmenn segir um mögulega aðild: „Nú telur einhver að lögmaður hafi í starfisínu gert á sinn hlut með háttsemi sem stríði gegn lögum eða reglum skv. 2.mgr. 5. gr. og getur hann þá lagt fyrir úrskurðarnefnd lögmanna kvörtun áhendur lögmanninum.“ Reglursem hér er vísað til í 2. mgr. 5. gr. laganna eru siðareglur þær sem LMFÍ seturfyrir lögmenn (Codex Ethicus) og erufrá 24. júní 1960 með síðari breytingum. Sétekið mið af orðalagi framangreinds ákvæðis í 1. mgr. 27 gr. laga nr. 77/1998þá er það nú fremur opið um það hverjir geti mögulega talist aðilar semkærendur í kærumálum til úrskurðarnefndarinnar, sem starfar samkvæmt 3. mgr. 3.gr. laganna, en þó er við það miðað að gert hafi verið á hlut þess er beinirkvörtun til nefndarinnar. Sé litið til nefndarálits frá allsherjarnefndAlþingis er lá fyrir í tengslum við setningu laganna þá kemur þar fram aðfyrirætlun hafi verið sú að víkka kæruheimild út þannig að um greiða kæruleiðverði að ræða fyrir aðra en einungis umbjóðendur lögmanna. Þáliggur fyrir að úrskurðarnefndin hefur sjálf sett sér frekarimálsmeðferðarreglur sem eru frá árinu 1999 með síðari breytingum, sbr. 2. mgr.13. gr. samþykkta fyrir LMFÍ frá 1944 með síðari breytingum, sbr. og 2.málslið, 1. mgr. 4. gr. laga nr. 77/1998. Er í 3. gr. málsmeðferðarreglnanna gertráð fyrir því að hlutverk úrskurðarnefndarinnar sé meðal annars „að fjalla umkvörtun á hendur lögmanni frá aðila vegna háttsemi, sem kann að stríða gegnlögum eða siðareglum LMFÍ“ og „að fjalla um erindi sem stjórn LMFÍ sendirnefndinni skv. 3. mgr. 43. gr. siðareglna lögmanna“. Aðmati dómsins verður því ekki séð að framangreind lög og reglur fyrirbyggimögulega aðild stefnda LMFÍ að kærumálum gagnvart einstökum lögmönnum eins oghér um ræðir samkvæmt 1. mgr. 27 gr. laga nr. 77/1998, að því gefnu að félagiðgeti þá með réttu fært rök fyrir úrskurðarnefndinni fyrir því að gert hafiverið á þess hlut. Berþá að taka fram að ekki er unnt að draga hér of víðtækar ályktanir í ljósi þessað ekki er nú fjallað sérstaklega um mögulegt umfang og inntak þessara heimildaLMFÍ til aðildar að kærumálum fyrir úrskurðarnefndinni í 27. gr. laga nr.77/1998 og þess að komið hafa fram tillögur og hugmyndir um það að skerpa þurfifrekar á þeim heimildum sérstaklega, en hefur þó til þessa ekki náð fram aðganga, sbr. þær tillögur stjórnar stefnda LMFÍ til breytinga á 27. gr. frá 16.júlí 2015, er liggja fyrir í málinu. Hvaðvarðar síðan skilyrði um að sýna þurfi fram á mögulega lögvarða hagsmuni LMFÍ,og þá með tilliti til lögbundins hlutverks þess, þá liggur óumdeilt fyrir ímálinu að heimildir stjórnar stefnda LMFÍ til þess að hafa frumkvæði að slíkumkærumálum fyrir úrskurðarnefndinni gagnvart einstökum lögmönnum eru, eins og núer ástatt um, í öllu falli takmarkaðar við þau tilvik þegar brot lögmanns gegnframangreindum lögum nr. 77/1998, eða þá siðareglunum lögmanna, telst ótvírættbeinast gegn hagsmunum lögmanna almennt sem stéttar eða þá hagsmunum félagsinssem slíks. Einsog vísað er til af hálfu stefnda, þá gera gildandi samþykktir fyrir LMFÍ, semsettar hafa verið á grundvelli 2. mgr. 3. gr. laga nr. 77/1998, ótvírætt ráðfyrir því að tilgangur félagsins sé meðal annars sá að sinna lögboðnueftirlits- og agavaldi og gæta hagsmuna lögmannastéttarinnar, sbr. 2. gr.gildandi samþykkta, en stjórn félagsins sé meðal annars falið það hlutverk aðgæta þess að fylgt sé góðum lögmannsháttum, sbr. 11. gr. þeirra. Þá gerir 5.gr. laga nr. 77/1998 ráð fyrir því að LMFÍ komi fram fyrir hönd lögmannagagnvart dómstólum og stjórnvöldum og setji lögmönnum siðareglur, en í 1. mgr. 43.gr. siðareglna er síðan gert ráð fyrir því að stjórn LMFÍ hafi eftirlit með þvíað siðareglunum sé fylgt í samráði við dómstóla og stjórnardeildir. Aðmati dómsins verður að fallast á með stefnda, að líta verði til framangreindstilgangs og hlutverks við mat á því hvort stefndi geti hér almennt átt lögvarðahagsmuni, en einnig verður þá síðan að líta hverju sinni til þeirra efnisleguverndarhagsmuna sem undir eru í viðkomandi tilviki, í þessu tilviki ætluð brotstefnanda gegn 1. mgr. 19. gr., sbr. 2. gr. í siðareglum fyrir lögmenn, ervirðast út frá verndarhagsmunum allt eins geta varðað lögmannastéttina í heild,eins og ákvæðin eru fram sett. Ímáli því sem hér um ræðir byggir stefndi enn fremur á því að þau brot stefnandagegn siðareglum lögmanna sem kvartað hafi verið yfir, sem og þau brot ásiðareglum sem úrskurðarnefndin hafi síðan komist að niðurstöðu um að stefnandihefði sannarlega haft í frammi í þeim samskiptum við þáverandi dómstjóra íHéraðsdómi Reykjavíkur og sem áður er hér lýst, varði hagsmunilögmannastéttarinnar í heild, en ekki einungis hagsmuni þess dómstjóra sembeinlínis hafi hér verið misgert við. Verðurað mati dómsins fallist á það með stefnda að þær röksemdir um mikilvægitilhlýðilegrar háttvísi í samskiptum lögmanna við dómstóla sem endurspeglisteinkum í ákvæðum III. kafla í siðareglum fyrir lögmenn, sbr. þá einkum 19. gr.þeirra, feli í sér heildarhagsmuni lögmannastéttarinnar og að úrskurður sá semstefnandi krefjist hér ógildingar á varði því háttsemi sem geti talist vera íandstöðu við þá hagsmuni sem stefnda beri að gæta og vinna að, sbr. og 1. mgr.5. gr. laga nr. 77/1998, og að stefndi teljist því hafa getað haft beina ognægilega sérgreinda lögvarða hagsmuni af kvörtun til úrskurðarnefndar lögmannaog til þess að geta átt aðild að því máli fyrir nefndinni. Aðframangreindu virtu er það því mat dómsins að stefnandi hafi hér ekki sýnt framá að gild rök standi til þess að ógilda beri úrskurð úrskurðarnefndar lögmannagagnvart honum, dags. 26. maí 2017, byggt á því að stefndi hafi ekki getað áttaðild að umræddu kærumáli með hliðsjón af framangreindum lögum og reglum sem umþað gilda, sbr. einkum ákvæði 1. mgr. 5. gr. og 1. mgr. 27. gr. laga nr.77/1998, sbr. 2. og 11. gr. samþykkta fyrir LMFÍ, sem og 1. mgr. 43. gr. siðareglnalögmanna og 3. gr. málsmeðferðarreglna úrskurðarnefndarinnar, sem virt í heildsinni virðast styðja þá framkvæmd og skýringu á lögunum að slík aðild stefndafái hér við svo búið staðist. Skalþá því næst vikið að þeirri málsástæðu stefnanda að ógilda beri úrskurðinn frá26. maí 2017 á þeim grundvelli að fulltrúar í úrskurðarnefnd lögmanna hafiverið vanhæfir til þess að fjalla um málið. Byggir stefnandi þá einkum á því aðþetta leiði af því að úrskurðarnefndin sé alfarið rekin á kostnað stefnda og stefndiskipi auk þess einn af þremur nefndarmönnum, sbr. 3. og 4. mgr. 3. gr. laga nr.77/1998. Vísar stefnandi til 1. mgr. 4. gr. laga nr. 77/1998, sbr. og II. kaflastjórnsýslulaga nr. 37/1993 með síðari breytingum, um sérstakt hæfinefndarmanna í slíkri stjórnsýslunefnd, sbr. einkum 5. og 6. tölulið 1. mgr. 3.gr. um vanhæfisástæður, þegar viðkomandi nefndarmaður telst sjálfur eigasérstakra og verulegra hagsmuna að gæta af úrlausn máls eða ef að öðru leytieru fyrir hendi þær aðstæður sem eru fallnar til þess að draga óhlutdrægni hansí efa með réttu. Þá vísar stefnandi til þess að nefndarmenn í málinu, sem allirþrír hafi verið lögmenn, eigi þá í öllu falli slíka hagsmuni af niðurstöðu ímáli sem félagið hefur frumkvæði að þar sem málsefnið varði hagsmunistéttarinnar í heild. Aðmati dómsins verður hins vegar að fallast á það með stefnda að framangreindlögbundin skipun úrskurðarnefndarinnar og fjármögnun hennar samkvæmt 3. og 4.mgr. 3. gr. laga nr. 77/1998 geti ekki eitt og sér talist leiða sjálfkrafa tilþess háttar vanhæfis nefndarmanna í málum þar sem LMFÍ á sjálft aðild aðkærumáli, þó svo að félagið standi vissulega straum af kostnaði við reksturnefndarinnar og skipi í hana einn fulltrúa, eins og lög bjóða. Er og ljóst aðviðlíka háttur við skipun og fjármögnun sjálfstæðra stjórnsýslunefnda hefurt.d. ekki verið talinn valda vanhæfi í málum þegar hið opinbera á í hlut, sbr.almennt um úrskurðarnefndir á vegum ríkisins. Þá er ekki heldur tækt að fallastá það að ætlað vanhæfi nefndarmanna í úrskurðanefndinni geti grundvallast á þvíað þeir hljóti að hafa átt svo einstaka hagsmuni af úrlausn umrædds máls, þósvo að það hafi snúið almennt að heildarhagsmunum lögmannastéttarinnar. Aðframangreindu virtu er því ekki unnt að fallast á það að stefnandi hafi hérsýnt fram á það að fallast beri á kröfu hans um ógildingu úrskurðarins frá 26.maí 2017 á þeim grundvelli að einhverjir nefndarmannanna hafi sannarlega veriðvanhæfir við meðferð umrædds stjórnsýslumáls, sbr. ákvæði í II. kaflastjórnsýslulaga nr. 37/1993. Aðlokum ber þá að víkja í einu lagi að þeim málsástæðum stefnanda að hann hafi þóí öllu falli með umræddri framgöngu sinni ekki gerst brotlegur við nein ákvæðií siðareglum lögmanna eða í lögum og reglum er gildi um störf lögmanna, þar semhann hafi í umrætt sinn aðeins haft í frammi gagnrýni í tengslum viðhagsmunagæslu fyrir skjólstæðing sinn, sem fullt tilefni hafi hér verið til.Skerðing á úrræðum lögmanns til þess með slíkum viðurlögum sem umrædd áminningí skjóli skyldubundinnar aðildar að Lögmannafélagi Íslands sé feli auk þess ísér skerðingu á tjáningarfrelsi stefnanda sem lögmanns til þess að gagnrýnastörf dómara og gæta hagsmuna umbjóðenda. Telur stefnandi að með umræddri kæruer leiddi til áminningar úrskurðarnefndarinnar hafi stefndi farið út fyrirskyldubundið hlutverk sitt, sbr. 5. og 13. gr. laga nr. 77/1998, en stefnandihafi hér auk þess ekki farið á svig við 19. gr. siðareglna fyrir lögmenn, einsog úrskurðarnefndin hafi komist að í úrskurði sínum frá 26. maí 2017. Erþað mat dómsins að við efnislega endurskoðun á umræddum úrskurði frá 26. maí2017, þá verði að líta svo á að þar sé fyrst og fremst um að ræða matskenndaákvörðun þar til bærrar sjálfstæðrar úrskurðarnefndar um það hvernig bæri aðheimfæra framgöngu stefnanda með hliðsjón af túlkun ákvæða í 2., 19., og 22.gr. siðareglna fyrir lögmenn. Var mat nefndarinnar að hún taldi stefnanda meðframgöngu sinni a.m.k. hafa farið á svig við 19. gr. siðareglnanna þannig aðleiddi til áminningar hans að mati nefndarinnar, sbr. 2. mgr. 27. gr. laga nr.77/1998. Að mati dómsins verður að telja þetta forsvaranlega niðurstöðu afhálfu úrskurðarnefndarinnar með hliðsjón af efni umræddra siðareglna og þeimgögnum sem liggja fyrir um samskipti stefnanda sem lögmanns við þáverandi dómstjóraHéraðsdóms Reykjavíkur, auk þess sem ekki er deilt á það mat nefndarinnar aðframgangan hafi varðað stéttina sem heild. Verðurþannig að telja ótvírætt að ýmis framangreind ummæli þau sem stefnandi viðhafðióumdeilt í þessum samskiptum sínum við dómstjórann hafi verið alls kostaróviðeigandi og óþörf í því skyni að vinna sem best að hagsmunum umbjóðendahans. Voru ummælin auk þess sett þannig fram að það getur ekki með nokkru mótifalið í sér skerðingu á eðlilegu tjáningarfrelsi stefnanda eða þá misbeitingu áneikvæðu félagafrelsi gagnvart honum sem lögmanni að þannig hafi verið við þeimbrugðist sem gert var hér af hálfu stefnda og úrskurðarnefndarinnar við meðferðstjórnsýslumálsins. Ekki verður heldur séð að hald sé í þeim röksemdum af hálfustefnanda að gætt hafi verið viss meðalhófs með því að birta ekki opinberlegaummælin í garð dómstjórans enda er það alls ekki inntak málefnalegrar gagnrýnistefnanda á störf dómstjórans sem tekist var á um og sem aðilum ber ekkiallskostar saman um heldur einungis óverjandi framsetning og orðaval stefnandaí garð dómstjórans, sbr. hér framangreinda lýsingu á málsatvikum. Er þvífallist á það með stefnda að ekki hafi hér heldur verið sýnt fram á af hálfustefnanda að stefndi eða úrskurðarnefndin hafi með einhverjum hætti farið útfyrir lögbundin hlutverk sín í þeirri málsmeðferð eða þá við það mat semviðhaft var í framangreindu stjórnsýslumáli, sbr. úrskurðurinn frá 26. maí 2017í máli nr. 14/2017. Aðöllu framangreindu virtu er það því mat dómsins að stefnandi hafi í máli þessuekki fært fram neinar þær málsástæður eða lagarök sem leiða eigi til ógildingará úrskurði úrskurðarnefndarnefndar lögmanna í máli nr. 14/2017, er kveðinn varupp 26. maí 2017, og með hliðsjón af því ber að sýkna stefnda af þeirri dómkröfustefnanda. Einsog mál þetta er vaxið þykir þó rétt að málskostnaður á milli aðila falliniður. Máliðflutti Björgvin Þorsteinsson lögmaður fyrir stefnanda en Óttar Pálsson lögmaðurfyrir stefnda. PéturDam Leifsson héraðsdómari kvað upp dóm þennan. D ó m s o r ð: Stefndi,Lögmannafélag Íslands, er sýknaður af kröfu stefnanda, Jóns SteinarsGunnlaugssonar. Málskostnaðurfellur niður.
Mál nr. 1/2020
Kærumál Málsóknarfélag Veiðifélag Stjórnvaldsákvörðun Lögvarðir hagsmunir Frávísunarúrskurður staðfestur Sératkvæði
Kærður var úrskurður Landsréttar þar sem máli N á hendur M og L ehf. var vísað frá héraðsdómi. Í málinu krafðist N ógildingar á rekstrarleyfi sem Fiskistofa hafði veitt L ehf. til reksturs sjókvíaeldis á laxi í Reyðarfirði. Í dómi Hæstaréttar kom fram að N væri málsóknarfélag samkvæmt 19. gr. a. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála og að því stæðu tilgreind veiðifélög. Hagsmunir tengdir nýtingu laxveiðihlunninda tilheyrðu ekki veiðifélögum heldur félagsmönnum þeirra samkvæmt 5. gr. laga nr. 61/2006 um lax- og silungsveiði. Í ljósi markmiða síðastnefndra laga og að því gættu að veiðiréttarhöfum væri skylt að hafa með sér félagsskap í því skyni að markmiðunum yrði náð, yrði að leggja til grundvallar að veiðifélög gætu í skjóli umboðs sótt fyrir dómstólum kröfur sem lytu að veiðirétti félagsmanna sinna og þeir hefðu lögvarða hagsmuni af að fá úrlausn dómstóla um, sbr. 3. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991. Væri slíkt hvorki andstætt lögbundnu hlutverki veiðifélaga né, í því tilviki sem væri til úrlausnar, öndvert samþykktum þeirra veiðifélaga sem stæðu að N. Í dóminum var vísað til þess að hvorki félagsmenn í veiðifélögunum né félögin sem slík hefðu átt aðild að stjórnsýslumáli um útgáfu umrædds rekstrarleyfis. Réttur N til að bera undir dómstóla hvort farið hefði verið að lögum við útgáfu rekstrarleyfisins yrði því ekki reistur á aðild þeirra að stjórnsýslumálinu. Þegar metið væri hvort sá sem hefði óbeinna hagsmuna að gæta af úrlausn stjórnsýslumáls gæti borið lögmæti stjórnvaldsákvörðunarinnar undir dómstóla yrði að taka mið af því hvort hagsmunir hans af ákvörðuninni væru verulegir og meiri en hvers annars í samfélaginu, til dæmis vegna nálægðar við leyfisskylda starfsemi sem ákvörðun stjórnvaldsins heimilar. Benti rétturinn á að þegar ekki færu saman hagsmunir þeirra sem stunda fiskeldi og þeirra sem veiðiréttar njóta samkvæmt lögum um lax- og silungsveiði hefði löggjafinn metið það svo að hagsmunir fiskeldisins skyldu víkja með þeim hætti sem nánar væri mælt fyrir um í lögum. Þegar litið til þess hversu langt laxveiðiár þær sem um ræddi í málinu væru frá sjókvíaeldinu í Reyðarfirði, miðað við ákvæði reglugerðar nr. 105/2000, fengi fyrrnefnt hagsmunamat því ekki breytt að N gæti ekki reist heimild sína til höfðunar máls til ógildingar á umræddu starfsleyfi á reglum grenndarréttar, sbr. til hliðsjónar dóma Hæstaréttar 9. júní 2005 í máli nr. 20/2005 og 3. júní 2004 í máli nr. 171/2004. Loks kom fram að til þess að fullnægt væri skilyrðum um lögvarða hagsmuni samkvæmt 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 yrði N að sýna fram á eða gera líklegt að félagsmenn hans hefðu orðið fyrir tjóni vegna umræddrar starfsemi en það hefði hann ekki gert. Var niðurstaða hins kærða úrskurðar því staðfest og málinu vísað frá héraðsdómi.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Greta Baldursdóttir, Helgi I. Jónsson,Ingveldur Einarsdóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson.Sóknaraðili skaut málinu tilHæstaréttar 30. desember 2019 en kærumálsgögn höfðu áður borist réttinum 29.október sama ár. Kærður er úrskurður Landsréttar 20. desember 2019 þar sem málisóknaraðila á hendur varnaraðilum var vísað frá héraðsdómi. Kæruheimild er í a.lið 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefstþess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir Landsrétt aðtaka málið til efnismeðferðar. Þá krefst hann kærumálskostnaðar.Varnaraðilar krefjast staðfestingarhins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.Samkvæmt ákvörðun Hæstaréttarvar málið munnlega flutt 16. mars 2020.IÍ efnisþætti málsins greiniraðila á um hvort leyfi varnaraðilans Laxa fiskeldis ehf. 15. mars 2012 tilreksturs stöðvar til sjókvíaeldis á laxi í Reyðarfirði sé haldið annmörkum semleiða eigi til ógildingar þess en að því lýtur dómkrafa sóknaraðila. Undirrekstri málsins í héraði kröfðust varnaraðilar þess að því yrði vísað frá dómi,þar sem sóknaraðila skorti lögvarða hagsmuni af úrslausn dómstóla um dómkröfusína, auk þess sem málið væri vanreifað. Héraðsdómur hafnaði kröfu varnaraðilaum frávísun málsins, lagði á það efnisdóm og sýknaði varnaraðila afógildingarkröfu sóknaraðila. Við áfrýjun héraðsdóms til Landsréttar kröfðustvarnaraðilar þess að málinu yrði vísað frá héraðsdómi með sömu rökum og áður. Meðhinum kærða úrskurði féllst Landsréttur á þá kröfu og er sú úrlausn tilendurskoðunar hér fyrir dómi.IISóknaraðili höfðaði mál þetta áhendur varnaraðilum 4. apríl 2017 til ógildingar á rekstrarleyfi nr. IS-36096sem Fiskistofa veitti varnaraðilanum Löxum fiskeldi ehf. 15. mars 2012 tilreksturs stöðvar til sjókvíaeldis á laxi í Reyðarfirði. Með héraðsdómi 12.desember 2018 voru varnaraðilar sýknaðir af kröfu sóknaraðila en málskostnaðurfelldur niður. Sóknaraðili áfrýjaði málinu til Landsréttar 7. janúar 2019. Þvívar gagnáfrýjað 19. mars sama ár af hálfu varnaraðilans Laxa fiskeldis ehf. semkrafðist þess aðallega að málinu yrði vísað frá héraðsdómi en til vara aðhéraðsdómur yrði staðfestur. Í báðum tilvikum var þess krafist aðvarnaraðilanum yrði dæmdur kostnaður vegna meðferðar málsins í héraði og fyrirLandsrétti. Málinu var ekki gagnáfrýjað af hálfu varnaraðilans Matvælastofnunarsem fyrir Landsrétti krafðist þess aðallega að því yrði vísað frá héraðsdómi entil vara staðfestingar hins áfrýjaða dóms. Í báðum tilvikum krafðistvarnaraðilinn málskostnaðar fyrir Landsrétti úr hendi sóknaraðila. Með úrskurðiLandsréttar 11. október 2019 var málinu vísað frá héraðsdómi og sóknaraðilagert að greiða varnaraðilum hvorum um sig 2.000.000 króna í málskostnað í héraðiog fyrir Landsrétti.Sóknaraðili kærði úrskurðLandsréttar til Hæstaréttar sem með dómi 18. nóvember 2019 í máli nr. 47/2019ómerkti úrskurðinn þar sem Landsréttur hefði farið út fyrir kröfurvarnaraðilans Matvælastofnunar um málskostnað. Auk þess hefði ekki getað komiðtil álita að dæma þeim varnaraðila málskostnað í héraði þar sem málinu hefðiekki verið gagnáfrýjað af hans hálfu. Var málinu því vísaði á ný tilLandsréttar til löglegrar meðferðar. Með úrskurði 20. desember 2019 vísaðiLandsréttur málinu frá héraðsdómi og var sóknaraðila gert að greiðavarnaraðilanum Löxum fiskeldi ehf. samtals 2.000.000 króna í málskostnað íhéraði og fyrir Landsrétti og varnaraðilanum Matvælastofnun 400.000 krónur ímálskostnað fyrir Landsrétti.IIIAtvikum málsins er lýst í héraðsdómi.Samkvæmt því sem þar kemur fram var varnaraðilinn Laxar fiskeldi ehf. stofnaðurí desember 2005 í þeim tilgangi að hefja undirbúning að rekstri laxeldis ísjókvíum hér við land. Skipulagsstofnun barst 12. apríl 2011 tilkynning félagsinsum fyrirhugað eldi á 6.000 tonnum af laxi í sjókvíum í Reyðarfirði. Fram kom þaðmat félagsins að fyrirhuguð framkvæmd myndi ekki hafa í för með sér umtalsverðumhverfisáhrif, notaður yrði Sagalax sem ræktaður hefði verið hér á landi frá árinu1984 og ráðgert væri að eldisstöðin yrði komin í fulla nýtingu árið 2018. Íákvörðun Skipulagsstofnunar 8. júní 2011 var talið að umrædd framleiðsla ísjókvíum varnaraðilans væri ekki líkleg til að hafa umtalsverð umhverfisáhrif íför með sér og væri hún ekki háð mati á umhverfisáhrifum. Í kjölfar ákvörðunar Skipulagsstofnunarsótti varnaraðilinn Laxar fiskeldi ehf. um rekstrarleyfi til Fiskistofu sem 15.mars 2012 gaf út leyfi það sem deilt er um í málinu. VarnaraðilinnMatvælastofnun tók við hlutverki Fiskistofu 1. janúar 2015 og sendi 11. maí2016 varnaraðilanum Löxum fiskeldi ehf. bréf þar sem athygli var vakin á því aðsamkvæmt V. kafla laga nr. 71/2008 um fiskeldi skyldi stofnunin fellarekstrarleyfi úr gildi yrði starfsemi ekki hafin innan þriggja ára frá útgáfuleyfis. Hygðist stofnunin samkvæmt því fella rekstrarleyfi félagsins úr gildiyrði starfsemi þess ekki hafin 29. maí 2017.Varnaraðilinn Matvælastofnun gaf7. apríl 2016 út vottorð þar sem fram kom að varnaraðilinn Laxar fiskeldi ehf.hefði fengið laxaseiði frá Stofnfiski ehf. og að flutningur í sjókvíar væriráðgerður degi síðar. Varnaraðilinn Matvælastofnun gerði 23. júní 2017 úttekt hjávarnaraðilanum Löxum fiskeldi ehf. í starfsstöð félagsins við Gripalda enstarfsstöðvar höfðu þá ekki verið settar upp á öðrum eldissvæðum sem voru tilgreindí rekstrarleyfinu. Degi síðar staðfesti varnaraðilinn Matvælastofnun gildistökurekstrarleyfis varnaraðilans Laxa fiskeldis ehf. í samræmi við 15. gr. reglugerðarnr. 1170/2015 um fiskeldi og 25. júní 2017 voru seiði sett í sjóeldiskvífélagsins við Gripalda.Þegar mál þetta var höfðað 4.apríl 2017 hafði varnaraðilinn Laxar fiskeldi ehf. ekki hafið starfsemi ísjókvíum í Reyðarfirði. Undir rekstri málsins fyrir Hæstarétti upplýsti varnaraðilinnað starfsemi hans væri í fullum gangi. Seiðaframleiðsla færi fram í þremurstöðvum í Ölfusi, áframeldi væri í Reyðarfirði og slátrað væri hjá Búlandstindií Djúpavogi. Félagið hefði slátrað 4500 tonnum af laxi á árinu 2019 og ráðgertværi að fullnýta 6000 tonna starfs- og rekstrarleyfi á árinu 2020.Heildarfjárfesting félagsins í fasteignum, tækjum og búnaði hefði í lok árs2019 numið 32.000.000 evra, tryggingarverðmæti lífmassa 38.000.000 evra og tekjurfélagsins 27.000.000 evra á árinu. Þá var upplýst að starfsmenn félagsins væru42 og að það ætti hlut í Búlandstindi sem ynni úr og pakkaði afurðum félagsinsen þar væru 62 starfsmenn.Undir rekstri málsins í héraðikröfðust varnaraðilar frávísunar þess, meðal annars á þeim grunni að þeir semstæðu að sóknaðila hefðu ekki lögvarða hagsmuni af því að fá dóm um kröfursínar. Í úrskurði héraðsdóms 8. mars 2018 sagði að málið væri af sóknaraðilahálfu höfðað til að fá fellt úr gildi rekstrarleyfi varnaraðilans Laxa fiskeldisehf. til sjókvíaeldis í Reyðarfirði. Sóknaraðili héldi því fram að hlunnindiþeirra veiðifélaga sem ættu aðild að honum myndu skerðast ef laxeldi samkvæmtstarfsleyfinu næði fram að ganga. Í forsendum úrskurðar héraðsdóms sagði aðekki væri hægt að útiloka að svo stöddu að veiðifélögin gætu átt lögvarinnahagsmuna að gæta af úrlausn málsins. Málsástæður þeirra væru samhljóða ogkröfur þeirra ættu rót að rekja til sama atviks, aðstöðu eða löggernings.Félögin gætu haft lögvarða hagsmuni af málinu þótt þau hefðu enn ekki orðiðfyrir tjóni af völdum laxeldis varnaraðilans Laxa fiskeldis ehf. Ágreiningur umtjón sem kynni að verða vegna laxeldisins og hvaða þýðingu fjarlægðir milli ánnaog laxeldisstöðvarinnar hefðu í því sambandi vörðuðu efni máls ogsönnunarfærslu væri ekki lokið. Væri kröfu varnaraðila um frávísun málsins þvíhafnað. IVEins og áður er fram komiðkrefst sóknaraðili þess í efnisþætti málsins að ógilt verði rekstrarleyfi það semFiskistofa veitti varnaraðilanum Löxum fiskeldi ehf. 15. mars 2012 til rekstursstöðvar til sjókvíaeldis á laxi í Reyðarfirði. Teflir sóknaraðili frammálsástæðum í sjö liðum til stuðnings dómkröfu sinni. Í fyrsta lagi sérekstrarleyfið gefið út án tilgreiningar um leyfilegan eldisstofn eins og fyrirsé mælt í 10. gr. laga nr. 71/2008. Í öðru lagi hafi leyfið runnið út og þvíeigi að fella það úr gildi. Í þriðja lagi hafi málsmeðferð við útgáfu ogframlengingu rekstrarleyfisins verið háð annmörkum og eigi það eitt og sér aðvalda ógildingu leyfisins. Í fjórða lagi hafi lagaheimild skort til að afhendavarnaraðilanum Löxum fiskeldi ehf. afnot af því hafsvæði þar sem starfsemifélagsins fari fram. Í fimmta lagi fari starfsemi rekstrarleyfishafans gegn ákvæðumlaga og valdi það eitt og sér ógildingu leyfisins. Í sjötta lagi fari rekstursjókvíaeldisstöðvarinnar í bága við einkaréttarlega hagsmuni þeirra sem aðildeigi að sóknaraðila og standi að málsókninni. Í sjöunda lagi hafi tiltekinnstarfsmaður varnaraðilans Matvælastofnunar verið vanhæfur til meðferðar árekstrarleyfisumsókninni og valdi það ógildingu leyfisins. Um lögvarða hagsmuni sína af þvíað fá úrlausn um ógildingarkröfuna segir sóknaraðili í stefnu til héraðsdóms aðkröfur hans séu reistar á því að fyrirhugaður rekstur umræddrarsjókvíaeldisstöðvar fari í bága við einkaréttarlega hagsmuni þeirra sem aðildeigi að sóknaraðila og standi að málsókninni. Nái fram að ganga sú starfsemisem rekstrarleyfið taki til sé innan fárra ára svo gott sem vissa fyrireyðileggingu villtra laxastofna í ám á Íslandi og þar með töldum þeimlaxveiðiám sem séu í eigu þeirra sem standi að sóknaraðila. Sóknaraðili telji afarsterkar líkur standa til þess að starfsemin í Reyðarfirði muni skaða varanlegahagsmuni þeirra sem standi að sóknaraðila af nýtingu laxveiðihlunninda sinna. Starfseminmuni skaða hagsmuni aðila málsóknarfélagsins á grundvelli grenndarréttar og upplýsingarfrá Noregi bendi til að þetta megi telja nánast öruggt. Málsóknin sé meðalannars á því reist að varnaraðilanum Löxum fiskeldi ehf. sé óheimilt að stundastarfsemi sem líklegt sé að valdi slíku tjóni. Að mati sóknaraðila standi máliðþegar til frambúðar sé litið um val á milli þess að stunda annað hvort þástarfsemi, sem varnaraðilinn Laxar fiskeldi ehf. fyrirhugi og verði stunduðvíðar um landið, eða að viðhalda nýtingu laxveiðihlunninda í íslenskum veiðiámmeð náttúrulegum stofnum. Sóknaraðili telji aðallega að með öllu sé óheimilt aðfremja þetta strandhögg í hagnýtingu þeirra hlunninda sem hér um ræði. Verði varnaraðilanumá annað borð talin starfsemin heimil, með þeim afleiðingum sem af muni hljótast,sé til vara bent á að því hljóti að fylgja full bótaskylda gagnvart öllum þeimaðilum sem verði að láta af eða draga verulega úr hagnýtingu fasteignaréttindasinna. Ekkert hafi verið hugað að þessu við útgáfu og framlengingu hinsumstefnda leyfis og ætti það eitt og sér að valda ógildingu þess.Í kæru til Hæstaréttar áréttarsóknaraðili enn frekar framangreindan grundvöll málsóknar sinnar. Þar segirmeðal annars að málsaðilar deili aðallega um hvort starfsemi varnaraðilans Laxafiskeldis ehf. valdi hættu á að veiðiréttindi í ám þeirra sem standi aðmálsóknarfélaginu spillist vegna starfseminnar. Sóknaraðilar telji þessa hættuaðallega felast í því að eldislaxar, sem vissa sé fyrir að muni sleppa úrsjókvíum varnaraðilans, spilli viðgangi og tilvist hinna villtu laxastofna ánna.Alveg sé ljóst af málatilbúnaði sóknaraðila að málsókn hans byggist á því aðhann eigi stjórnarskrárvarin eignarréttindi í laxveiðirétti sínum í viðkomandi veiðiámog að hann sé að bera undir dómstóla spurninguna um hvort hann þurfi að unaþeirri skerðingu eignarréttinda sinna sem af muni hljótast. Í þessu sambanditekur sóknaraðili fram að félagar í málsóknarfélaginu séu veiðifélög um laxveiðiárá Austurlandi. Með stofnun félagsins og þeim málsóknarháttum sem uppi séu hafiþeir ákveðið að byggja að öllu leyti á sömu málsástæðum og fram komi í stefnu.Í því felist meðal annars að þeir byggi ekki á því að til greina komi að geramun á réttarstöðu þeirra vegna mismunandi fjarlægðar frá fiskeldisstöðinni íReyðarfirði. Ef dómur kæmist til dæmis að þeirri niðurstöðu að ekki stafaðihætta af laxveiði í þeirri laxveiðiá semfjærst sé eldisstöðinni telji þeir sig allir hafa selt sig undir þá niðurstöðudómsmálsins sem af því leiddi.Sóknaraðili áréttar í kæru sinnitil Hæstaréttar að dómkrafa hans í málinu sé ekki viðurkenningarkrafa samkvæmt2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991, heldur aðfararkrafa um ógildingu leyfis. Verðikrafan tekin til greina muni henni verða fullnægt með þeim hætti sem kveðið séá um í 11. kafla laga nr. 90/1989 um aðför. Verði málinu vísað frá dómi sésóknaraðili hindraður í að bera undirdómstóla hvort hann verði að sæta því að varnaraðilinn Laxar fiskeldi ehf. fáiað stunda starfsemi sem sóknaraðili telji að muni spilla eignarréttindum hans. Útgáfarekstrarleyfisins feli í sér sjálfstætt réttarbrot gagnvart sóknaraðila, húnvarði sóknaraðila beint og sérstaklega og sé þannig til þess fallin að valdahonum tjóni. Við þessar aðstæður hljóti sóknaraðili að eiga rétt á að fá úr þvískorið efnislega hvort brotinn hafi verið réttur á honum með þeim hætti semhann fullyrði. Í þessu samhengi skipti ekki máli hvort sóknaraðili setji framkröfu sína sem viðurkenningarkröfu eða aðfararkröfu.2Varnaraðilinn Matvælastofnunreisir kröfu sína um að vísa beri málinu frá dómi á því að sóknaraðili og þeirsem að honum standi hafi ekki beinna, einstaklegra og lögvarinna hagsmuna aðgæta af úrlausn málsins, eins og áskilið sé í 25. gr. laga nr. 91/1991, heldurséu hagsmunir þeirra almenns eðlis. Sóknaraðili hafi hvorki verið aðili aðþeirri stjórnvaldsákvörðun sem fólst í útgáfu rekstrarleyfis varnaraðilans Laxafiskeldis ehf. né hafi hann sýnt fram á eða leitt líkur að því að réttindiþeirra sem að honum standi muni skerðast vegna laxeldisins í Reyðarfirði.Fullyrðingar sóknaraðila um meinta skerðingu hagsmuna séu ósannaðar með öllu oghann hafi ekki sýnt fram á beina og sérstaka hagsmuni sína af því að fá efnisdómí málinu. Þar sem sóknaraðili krefjist ekki viðurkenningar á bótaskyldu á þeimgrundvelli sem málatilbúnaður hans sé reistur á feli dómkrafan í sérlögspurningu sem fari í bága við 1. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991. Óumdeilt séað aðilar að sóknaraðila hafi ekki orðið fyrir nokkru tjóni af völdumlaxeldisins í Reyðarfirði enda röksemdir hans á því byggðar að sú starfsemi munihugsanlega valda þeim tjóni. Fullnægi málatilbúnaður sóknaraðila því ekki þeimáskilnaði sem gerður sé til málatilbúnaðar af hálfu málsóknarfélaga, sbr. dómHæstaréttar 22. ágúst 2017 í máli nr. 449/2017.Varnaraðilinn bendir á aðraunverulegt markmið og tilgangur málsóknar sóknaraðila sé að stöðvauppbyggingu fiskeldis í sjókvíum við Ísland og þar með að stöðvaatvinnustarfsemi sem sóknaraðili telji ógna öllu náttúrulegu lífríki villtralaxastofna við landið. Slík kröfugerð brjóti í bága við 1. mgr. 25. gr. laganr. 91/1991. Þá sé einnig til þess að líta að pólitísk stefnumótum stjórnvaldasem birtist í lögum og reglum um fiskeldi verði ekki breytt með þessarimálsókn. Með öllu sé vanreifuð sú málsástæða sóknaraðila að hann njótilögvarinna hagsmuna á grundvelli grenndarréttar og beri því að vísa málinu frádómi vegna vanreifunar. Þótt umrætt rekstrarleyfi til laxeldis í Reyðarfirðiyrði fellt úr gildi myndi fiskeldi halda áfram við Íslandsstrendur. Því skiptiniðurstaða málsins engu fyrir þá sem aðild eigi að sóknaraðila þar sem ógildingrekstrarleyfisins í Reyðarfirði breyti ekki þeirri staðreynd að fiskeldi verðisamt sem áður stundað á Austfjörðum og Vestfjörðum með tilheyrandi áhættu.Verði því að vísa málinu frá dómi á grundvelli 2. mgr. 25. gr. laga nr.91/1991. Þá telur varnaraðilinn að einnigsé til þess að líta að enginn aðili að sóknaraðila geti átt lögvarinna hagsmunaað gæta vegna mikillar vegalengdar frá sjókvíaeldinu í Reyðarfirði, sbr.reglugerð nr. 105/2000 um flutning og sleppingar laxfiska og varnir gegnfisksjúkdómum og blöndun laxastofna. Í 4. gr. reglugerðarinnar komi fram að viðleyfisveitingar fyrir hafbeitar- og sjókvíastöðvar skuli fjarlægð stöðvanna frálaxveiðiám með yfir 500 laxa meðalveiði vera 15 km. Sjókvíaeldið í Reyðarfirðisé fjarri þeim ám sem málið varði. Það sé í að minnsta kosti 70 km fjarlægð fráBreiðdalsvík þar sem Breiðdalsá falli til sjávar og að minnsta kosti 150 km fráVopnafirði þar sem Selá, Vesturdalsá og Hofsá falla til sjávar en Sunnudalsáfalli í Hofsá. Því geti ekki verið um einstaklega, beina og lögvarða hagsmuniað ræða hjá þeim aðilum sem standi að sóknaraðila. Málatilbúnaður sóknaraðilalúti að meintum annmörkum á málsmeðferð stjórnvalda við veitingu rekstrarleyfisinsí Reyðarfirði. Þeir sem standi að sóknaraðila hafi ekki verið aðilar aðstjórnsýslumáli um útgáfu rekstrarleyfisins en miðað sé við að viðkomandi hafieinstaklegra, beinna og lögvarinna hagsmuna að gæta. Þá hafi þeir ekki áttlögbundinn rétt til að skila inn umsögnum um fyrirhugaða leyfisveitingu, sbr.2. mgr. 7. gr. laga nr. 71/2008.Loks byggir varnaraðilinn á þvíað samkvæmt 2. mgr. 19. gr. a. laga nr. 91/1991 þurfi hver og einn aðilimálsóknarfélags að geta sýnt fram á lögvarða hagsmuni af úrlausn sakarefnisinsen þannig hagi ekki til í þessu máli. Ef einn aðila málsóknarfélags skortilögvarða hagsmuni hljóti að þurfa að vísa málinu frá í heild sinni. Þá getiveiðifélögin ekki átt lögvarða hagsmuni af úrlausn sakarefnisins heldur aðeinshandhafar veiðiréttarins, landeigendurnir. Því hefðu þeir þurft að standa aðmálsóknarfélaginu en ekki veiðifélögin, sbr. meginreglu 1. mgr. 5. gr. laga nr.61/2006 um lax- og silungsveiði, sbr. einnig 2. mgr. 18. gr. laga nr. 71/2008,þar sem vísað sé til tjóns veiðiréttarhafa. Höfðun dómsmáls sem þessa séandstæð hlutverki veiðifélaga að lögum, sbr. 37. gr. laga nr. 61/2006, og ýtiþetta enn frekar undir það að veiðifélögin geti ekki átt nokkra hagsmuni afúrlausn málsins.3Krafa varnaraðilans Laxafiskeldis ehf. um að vísa beri málinu frá héraðsdómi er á því reist annarsvegar að félagsmenn sóknaraðila og þar með sóknaraðila sjálfan skorti lögvarðahagsmuni af því að fá dóm um kröfur sínar. Hins vegar er krafan á því reist aðmálið sé vanreifað af hálfu sóknaraðila. Hvað lögvarða hagsmuni varðartelur varnaraðilinn Laxar fiskeldi ehf. að þótt skerðing einkaréttarlegrahagsmuna í formi veiðiréttinda geti skapað rétt til höfðunar máls um ógildingustjórnvaldsákvörðunar verði að gera þá kröfu til málatilbúnaðar sóknaraðila aðhann sýni fram á eða leiði nægar líkur að því að réttindi félagsmanna hansskerðist í raun vegna laxeldisins í Reyðarfirði. Til þess að verða talinn hafalögvarða hagsmuni af því að fá efnisdóm á grundvelli einkaréttarlegra hagsmunaþurfi sóknaraðili að sýna fram á að lax úr sjókvíunum í Reyðarfirði munisleppa, hann muni synda upp í þær veiðiár sem félagsmenn sóknaraðila njótiveiðiréttar í, valda þar óafturkræfri erfðablöndun og eða dreifingu sjúkdóma ogað þessi ætlaða erfðablöndun og eða dreifing sjúkdóma muni skaða hagsmunifélagsmanna sóknaraðila og valda þeim tjóni. Ekkert af þessu hafi sóknaraðilatekist að sýna fram á. Í sambandi við framangreintvísar varnaraðilinn meðal annars til þess að fyrir liggi ákvörðun Skipulagsstofnunar8. júní 2011. Hún grundvallist á því að laxeldið í Reyðarfirði sé ekki líklegttil að hafa í för með sér umtalsverð umhverfisáhrif, auk þess sem reistar hafiverið skorður við sjókvíaeldi við landið í þeim tilgangi að koma í veg fyrirerfðablöndun milli eldislax og villtra laxastofna, komi til óhappa eða slysavið sleppingu við sjókvíaeldi. Fullyrðingar sóknaraðila um að almennt séviðurkennt að eldislax sleppi úr eldiskvíum séu alls ósannaðar og jafnvel þóttþær teldust sannaðar sýni þær þvert á móti að ekkert sé fast í hendi um aðlaxeldið í Reyðarfirði muni hafa nokkur skaðleg áhrif á villta laxastofna. Þvísé ljóst að þau gögn sem sóknaraðili hafi lagt fram í málinu geti ekki leitttil þess að hann verði talinn hafa lögvarða hagsmuni af úrlausn dómstóla umhvort rekstrarleyfi varnaraðilans verði fellt úr gildi. Varnaraðilinn vísar því á bug aðstarfsemi hans í Reyðarfirði varði grenndarhagsmuni félagsmanna sóknaraðila ogbendir í því sambandi á þá miklu fjarlægð sem sé á milli sjókvíanna og ósaveiðiánna. Verði ekki séð hvaða óþægindi félagsmenn sóknaraðila eigi að hafa afstarfseminni enda hafi sóknaraðili engin sérstök rök fært fram fyrir því. Ljóstsé af dómaframkvæmd að umhverfissjónamið ein og sér teljist ekki til lögvarinnahagsmuna. Skilyrði réttarfars um lögvarða hagsmuni sé einmitt að koma í vegfyrir að mál verði höfðuð á grundvelli slíkra hagsmuna sem séu á sviðiallsherjarréttar og á forræði hins opinbera. Þá sé ljóst að veiðifélögin getialdrei haft lögvarða hagsmuni af úrlausn um sakarefni málsins heldur getieinungis komið til skoðunar hvort handhafar veiðiréttarins á grundvelli 1. mgr.5. gr. laga nr. 61/2006 hafi slíka hagsmuni, sbr. einnig 2. mgr. 18. gr. laganr. 71/2008, þar sem vísað sé til tjóns veiðiréttarhafa. Því geti veiðifélöginsem séu félagsmenn í sóknaraðila ekki staðið að baki málsókn þessari. Loksbendir varnaraðilinn á hvað lögvarða hagsmuni varðar að ekki verði séð aðfélagsmenn í sóknaraðila hafi haft uppi neinar athugasemdir við meðferð málsinshjá stjórnvöldum, heldur kjósi þeir að koma fram með athugasemdir sínar ísérstöku dómsmáli löngu seinna. Verði að hafa þetta í huga við mat á hagsmunumfélagsmanna sóknaraðila í málinu. Um vanreifun af hálfusóknaraðila vísar varnaraðilinn til þess að málatilbúnaður sóknaraðila styðjistað mestu við gögn sem ekki séu á íslensku. Þingmálið sé íslenska, sbr. 1. mgr.10. gr. laga nr. 91/1991, og á meðan ekki njóti við íslenskrar þýðingarframangreindra skjala verði ekki til þeirra horft, sbr. 3. mgr. sömulagagreinar. Því skorti á að málatilbúnaður sóknaraðila styðjist viðviðhlítandi sönnunargögn og fullnægi þeim kröfum sem gerðar séu samkvæmt g. lið1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991. Beri því að vísa málinu frá dómi af þessumsökum. VSóknaraðili er málsóknarfélagsamkvæmt 19. gr. a. laga nr. 91/1991 og standa að honum Veiðifélag Hofsár ogSunnudalsár, Veiðifélag Selár, Veiðifélag Breiðdæla og Veiðifélag Vesturdalsár.Sjóleiðin frá fiskeldi varnaraðilans Laxa fiskeldis ehf. í Reyðarfirði að ósumHofsár, Sunnudalsár, Selár og Vesturdalsár mun samkvæmt gögnum málsins veratæpir 170 km í norður en sjóleiðin að ósi Breiðdalsár um 50 km í suður. Meðalgagna málsins eru samþykktir veiðifélaganna og samkvæmt þeim eru meðlimir ífélögunum eigendur eða ábúendur nánar tilgreindra jarða á starfssvæðifélaganna. Í samþykktum allra félaganna kemur fram að verkefni þeirra sé aðviðhalda góðri fiskgengd á félagssvæði sínu, stuðla að sjálfbærri nýtingufiskistofna, vernda vistsvæði vatnafiska á félagssvæðinu og koma í veg fyrir aðverklegar framkvæmdir eða önnur starfsemi skaði lífríki á félagssvæðinu. Þá erfélögunum heimilt að stunda fiskrækt í samræmi við gilda fiskræktaráætlun áhverjum tíma. Með málsókn sinni leitarsóknaraðili dóms um ógildingu leyfis þess, sem Fiskistofa veitti varnaraðilanumLöxum fiskeldi ehf. til reksturs sjókvíaeldis í Reyðarfirði 15. mars 2012, áþeim grunni að rekstrarleyfið sé haldið annmörkum sem leiða eigi til ógildingarþess. Snýr ágreiningur í þessum þætti málsins fyrst og fremst að því hvortsóknaraðili hafi sýnt fram á að hann hafi lögvarða hagsmuni af því að fá afstöðudómstóla til dómkröfu sinnar og hvort vanreifunar gæti í málatilbúnaði hans. Fyrirliggur í málinu að hvorki félagsmenn í veiðifélögunum, sem standa aðsóknaraðila, né félögin sem slík áttu aðild að stjórnsýslumáli um útgáfuumrædds rekstrarleyfis og þessir aðilar höfðu ekki uppi athugasemdir af neinutagi við meðferð málsins hjá stjórnvöldum. Samkvæmt því sem fram hefur komiðundir rekstri málsins fyrir Hæstarétti hefur varnaraðilinn Laxar fiskeldi ehf.hafið starfsemi á grundvelli rekstrarleyfisins en svo var ekki þegar málið varhöfðað 4. apríl 2017. Í málinu liggja ekki fyrir gögn um að eldislax hafisloppið úr sjókvíunum í Reyðarfirði, gengið í veiðiár þær sem um ræðir í málinuog valdið þar usla. 2Fram til ársins 2006 var ákvæðumum veiðirétt í ferskvatni og fiskeldi skipað saman í einn lagabálk, lög nr.76/1970 um lax- og silungsveiði. Á árinu 2006 fór fram heildarendurskoðun þeirra laga og var sú leið þá valin að skiptaefni þeirra í fimm lagabálka, lög um lax- og silungsveiði, lög um fiskirækt,lög um eldi vatnafiska, lög um varnir gegn fisksjúkdómum og lög umVeiðimálastofnun. Því til grundvallar lá það sjónarmið að skipa saman ílagabálk þeim atriðum sem ættu efnislega samstöðu en skilja að öðru leyti ámilli. Til samræmis við það voru meðal annars sett lög nr. 61/2006 um lax- ogsilungsveiði og lög nr. 57/2006 um eldi vatnafiska sem lög nr. 71/2008 leystusíðar af hólmi. Samkvæmt 1. gr. laga nr. 61/2006er markmið þeirra að kveða á um veiðirétt í ferskvatni og skynsamlega, hagkvæmaog sjálfbæra nýtingu fiskstofna í ferskvatni og verndun þeirra. Í 1. mgr. 5.gr. laganna kemur fram að eignarlandi hverju fylgir veiðiréttur í vatni á eðafyrir því landi enda sé ekki mælt fyrir um aðra skipan í lögum. Samkvæmt 3.mgr. sömu lagagreinar fylgir ábúð á jörð veiðiréttur sem jörðinni tilheyrirnema á annan veg semjist milli jarðeigenda og ábúanda. Í því skyni að markmiðumsamkvæmt 1. gr. laganna verði náð er mönnum samkvæmt 1. mgr. 37. gr. þeirraskylt að hafa með sér félagsskap um skipulag veiði í hverju fiskhverfi og samkvæmt2. mgr. greinarinnar eru félagsmenn veiðifélags allir þeir sem skráðir eruveiðiréttarhafar á félagssvæðinu. Í 1. gr. laga nr. 57/2006 sagðiað markmið þeirra væri að skapa skilyrði til uppbyggingar eldis vatnafiska ogefla þannig atvinnulíf og byggð í landinu. Við framkvæmd laganna skyldi þessávallt gætt að sem minnst röskun yrði á vistkerfi villtra ferskvatnsfiskstofnaog að sjálfbærri nýtingu þeirra yrði ekki stefnt í hættu. Í lögskýringargögnumkom fram að með gildistöku laganna væri ætlunin að stuðla eftir föngum aðmöguleikum manna til fiskeldis og setja þeirri atvinnugrein jafnframt skýrarreglur og umgjörð. Á hinn bóginn væri skýrt og endurspeglaðist að sínu leyti ímarkmiðsyfirlýsingu ákvæðisins og fleiri greinum frumvarpsins að vöxtur ogviðgangur atvinnugreinarinnar mætti ekki verða á kostnað viðgangs og nýtingarvilltra fiskstofna. Í þessari takmörkun fælist að þegar ekki færu saman annarsvegar hagsmunir þeirra sem veiðirétt ættu samkvæmt lax- og silungsveiðilögum oghins vegar hagsmunir þeirra sem sérstaklega væri fjallað um í frumvarpi tillaganna skyldu hagsmunir hinna síðarnefndu víkja. Sæi þessa stað meðal annars í6. og 13. gr. og í bótareglum 2. og 9. gr. frumvarpsins. Í 1. mgr. 1. gr. laga nr.71/2008, sem eins og áður greinir leystu af hólmi lög nr. 57/2006, segir aðmarkmið þeirra sé að skapa skilyrði til uppbyggingar fiskeldis og efla þannigatvinnulíf og byggð í landinu, stuðla að ábyrgu fiskeldi og tryggja verndunvilltra nytjastofna. Skuli í því skyni leitast við að tryggja gæðiframleiðslunnar, koma í veg fyrir hugsanleg spjöll á villtum nytjastofnum oglífríki þeirra og tryggja hagsmuni þeirra sem nýti slíka stofna. Til að ná þvímarkmiði skuli tryggt að eldisbúnaður og framkvæmd í sjókvíaeldi standist ströngustustaðla sem gerðir séu fyrir fiskeldismannvirki í sjó. Í 2. mgr. ákvæðisinssegir að við framkvæmd laganna skuli þess ávallt gætt að sem minnst röskunverði á vistkerfi villtra fiskstofna og að sjálfbærri nýtingu þeirra sé ekkistefnt í hættu. Í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 71/2008 var áðurgreintsjónarmið um mat á hagsmunum þeirra sem annars vegar stunda fiskeldi og hinsvegar þeirra sem veiðirétt eiga samkvæmt lax- og silungsveiðilögum áréttað ogvísað í þeim efnum til 6. og 13. gr. og bótareglna 2. og 3. mgr. 18. gr.frumvarps þess er varð að lögum nr. 71/2008. Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr.71/2008 getur ráðherra takmarkað eða lagt bann við fiskeldi eða ákveðnareldisaðferðir í einstaka fjörðum og flóum eða á svæðum sem teljast sérstaklegaviðkvæm gagnvart starfsemi þeirri sem fram fer samkvæmt lögunum. Við ákvörðunsamkvæmt 1. mgr. skal taka mið af því að markmið laganna er meðal annars aðvernda villta nytjastofna, hvort sem um er að ræða ferskvatnsfiska eðasjávarfiska, og hlífa þeim við fisksjúkdómum og öðrum neikvæðum vistfræðilegumáhrifum, sbr. 2. mgr. ákvæðisins. Skal í því sambandi meðal annars líta tilstaðsetningar eldisstöðva, stærðar þeirra, fjarlægðar frá veiðiám ogveiðiverðmætis á viðkomandi svæði. Jafnframt skal litið til þess hvortfiskeldissvæði séu á gönguleiðum lax og silungs og hvort straumur geti leittsleppifisk í ár. Skal ráðherra taka tillit til sjónarmiða um aðra nýtinguhafsvæða en nýtingu vegna fiskeldis við ákvörðun sína samkvæmt 1. mgr. 6. gr. Í13. gr. laganna er mælt fyrir um aðgerðir sem rekstrarleyfishafa er skylt aðgrípa til, ef ætla má að hann hafi misst eldisfisk úr fiskeldisstöð, eins ogtilkynningarskyldu og veiðiskyldu. Í 2. mgr. 18. gr. laga nr.71/2008 segir að þyki sannað að missir eldisfisks úr fiskeldisstöð valdi tjóniá hagsmunum veiðiréttarhafa sem verndar njóta samkvæmt lax- og silungsveiðilögumskuli viðkomandi rekstrarleyfishafi bæta tjónið á grundvelli mats samkvæmt VII.kafla laga um lax- og silungsveiði. Hið sama eigi við um tjón annarra þeirrasem hafbeit, fiskeldi eða fiskrækt stunda. Í athugasemdum við 18. gr. frumvarpsþess, er varð að lögum nr. 71/2008, segir að í greininni sé fjallað um þaðsérstaka tilvik þegar fiskur sleppi úr eldi. Svo sem fram hafi komið getióhjákvæmilega hlotist meiri eða minni skaði af slíku. Mest hætta steðji þá aðvilltum laxfiskstofnum en ekki sé útilokað að hætta geti af þessum sökumsteðjað að öðrum fiskeldisstöðvum. Styðjist regla 2. mgr. 18. gr. frumvarpsinsvið þau rök að eðlilegast sé að rekstrarleyfishafi beri án tillits til sakar bótaábyrgðá því tjóni sem hljótist af slíkum atburði.Í 3. mgr. 18. gr. laga nr. 71/2008kemur fram að þyki sannað að starfsemi samkvæmt lögunum valdi tjóni íveiðivatni samkvæmt lax- og silungsveiðilögum í öðrum tilvikum en þeim semgreinir í 2. mgr. skuli það tjón bætt eftir mati samkvæmt VII. kafla þeirralaga ef eigi semur. Í lögskýringargögnum kemur fram að þetta sé sambærilegregla og verið hafi í 3. mgr. 19. gr. laga nr. 57/2006 og eigi hún sérfyrirmynd í 70. gr. laga nr. 76/1970. Þá segir ennfremur að reglunni sé „fyrstog fremst ætlað að taka til þeirra tilvika þegar veiði í veiðivötnum nærrifiskeldisstöð minnkar. Þá þykir eðlilegra í ljósi þess hagsmunamats, semlöggjöf á sviði lax- og silungsveiði felur í sér, að fiskeldisstöðvar berihallann af því ef staðsetning þeirra og starfsemi veldur sannanlegri rýrnunveiði í nærliggjandi veiðivötnum. Áréttað skal að sönnunarbyrðin vegna slíksskaða/tjóns hvílir með hefðbundnum og óskoruðum hætti á þeim handhöfumveiðiréttar sem telja að viðkomandi veiðivatn hafi orðið fyrir tjóni. Að öðruleyti en því sem um er fjallað sérstaklega í 18. gr. frumvarpsins fer umskaðabætur vegna þeirrar starfsemi, sem lög þessi taka til, eftir almennumreglum íslensks skaðabótaréttar.“3Hagsmunir tengdir nýtingulaxveiðihlunninda tilheyra ekki veiðifélögum, sem starfa samkvæmt VI. kaflalaga nr. 61/2006, heldur félagsmönnum þeirra, sbr. 5. gr. laganna. Í ljósimarkmiða laganna, sem áður eru rakin, og að því gættu að veiðiréttarhöfum erskylt að hafa með sér félagsskap í því skyni að markmiðunum verði náð, verðurað leggja til grundvallar að veiðifélög geti í skjóli umboðs sótt fyrirdómstólum kröfur sem lúta að veiðirétti félagsmanna sinna og þeir hafa lögvarðahagsmuni af að fá úrlausn dómstóla um, sbr. 3. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991.Er slíkt hvorki andstætt lögbundnu hlutverki veiðifélaga né í því tilviki semhér er til úrlausnar öndvert samþykktum þeirra veiðifélaga sem standa aðsóknaraðila. Er þá haft í huga að hlutverk veiðifélaga er ekki skilgreint meðtæmandi hætti í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 61/2006 og jafnframt að í lögskýringargögnumkemur fram að mið var tekið af því við framsetningu málsgreinarinnar aðveiðifélögum væri ætlað meira hlutverk við framkvæmd lax- og silungsveiðilagaen áður var. Af þessu leiðir einnig að þremur veiðifélögum eða fleiri er aðöðrum lagaskilyrðum fullnægðum heimilt að nýta sér það réttarfarshagræði, semfelst í ákvæðum 19. gr. a. laga nr. 91/1991, og láta málsóknarfélag í skjóliumboðs reka í eigin nafni dómsmál um hagsmuni þeirra félagsmanna í veiðifélögumsem standa að málsóknarfélagi.Um mál sem höfðað er og rekið afmálsóknarfélagi samkvæmt 19. gr. a. laga nr. 91/1991 gilda allar reglurréttarfarslaga að því marki sem ekki er beinlínis á annan veg mælt í lögum. Þaðer meginregla samkvæmt íslenskum rétti að dómstólar verða ekki krafðir álits umlögfræðileg álitaefni eða hvort tiltekið atvik hafi gerst nema að því leyti semnauðsynlegt er til úrlausnar um ákveðna kröfu í dómsmáli, sbr. 1. mgr. 25. gr.laga nr. 91/1991. Þá býr sú grunnregla að baki ákvæðum laga nr. 91/1991, sbr.2. mgr. 25. gr. laganna, að dómstólar leysa ekki úr sakarefni nema sýnt sé aðþað skipti máli að lögum fyrir aðila að fá dóm um það. Samkvæmt þessu njótamenn réttar til að bera mál sín undir dómstóla eigi þeir lögvarinna hagsmuna aðgæta af úrlausn þeirra og er sá réttur tryggður með 70. gr. stjórnarskrárinnar,sbr. dóm Hæstaréttar 14. mars 2008 í máli nr. 114/2008. Í skjóli meginreglu fyrrimálsliðar 60. gr. stjórnarskrárinnar nýtur sá, sem aðild hefur átt að málifyrir stjórnvaldi, almennt réttar til að bera undir dómstóla hvort farið hafiverið að lögum við meðferð þess og úrlausn, sbr. dóm Hæstaréttar 12. júní 2002í máli nr. 231/2002. Eins og áður getur áttu þeir sem standa að sóknaraðilaekki aðild að meðferð þess stjórnsýslumáls sem leiddi til útgáfu rekstrarleyfisinssem málið varðar. Réttur sóknaraðila til að bera undir dómstóla hvort fariðhafi verið að lögum við útgáfu leyfisins verður því ekki reistur á aðild þeirraað stjórnsýslumálinu.Það eitt getur ekki staðið því ívegi að tiltekinn aðili beri undir dómstóla hvort farið hafi verið að lögum viðmeðferð stjórnsýslumáls og úrlausn þess að sá hinn sami átti ekki aðild aðmálinu á stjórnsýslustigi. Af því leiðir að þegar metið er hvort sá sem hefuróbeinna hagsmuna að gæta af úrlausn stjórnsýslumáls geti borið lögmætistjórnvaldsákvörðunarinnar undir dómstóla verður að taka mið af því hvorthagsmunir hans af ákvörðuninni séu verulegir og meiri en hvers annars ísamfélaginu, til dæmis vegna nálægðar við leyfisskylda starfsemi sem ákvörðunstjórnvaldsins heimilar. Í 4. gr. reglugerðar nr.105/2000 um flutning og sleppingar laxfiska og varnir gegn fisksjúkdómum ogblöndun laxastofna kemur fram að við leyfisveitingar fyrir hafbeitar- ogsjókvíastöðvar skuli miða við að þær séu ekki nær laxveiðiám með yfir 100 laxameðalveiði síðastliðin 10 ár en 5 km. Sé um að ræða ár með yfir 500 laxameðalveiði skuli fjarlægðin vera 15 km nema notaðir séu stofnar af nærliggjandivatnasvæði eða geldstofnar og megi þá stytta fjarlægðina niður í 5 km. Eins ogáður greinir mun fjarlægð þeirra laxveiðiáa sem um ræðir í málinu frásjókvíaeldisstöðinni í Reyðarfirði samkvæmt gögnum málsins vera tæpir 170 km íöðru tilvikinu og um 50 km í hinu. Áður er gerð grein fyrir því aðþegar ekki fara saman hagsmunir þeirra sem stunda fiskeldi og hinna semveiðiréttar njóta samkvæmt lögum um lax- og silungsveiði hefur löggjafinn aðsönnu metið það svo að hagsmunir fiskeldisins skuli víkja með þeim hætti semnánar er mælt fyrir um í lögum. Þegar litið er til þess hversu langt laxveiðiárþær sem um ræðir í málinu eru frá sjókvíaeldinu í Reyðarfirði, miðað við ákvæðireglugerðar nr. 105/2000, fær framangreint hagsmunamat því ekki breytt aðsóknaraðili getur ekki reist heimild sína til höfðunar máls til ógildingar áumræddu starfsleyfi varnaraðilans Laxa fiskeldis ehf. á reglum grenndarréttar,sbr. til hliðsjónar dóma Hæstaréttar 9. júní 2005 í máli nr. 20/2005 og 3. júní2004 í máli nr. 171/2004.Samkvæmt málatilbúnaði sóknaraðilaer tilgangur málsóknar hans að koma í veg fyrir starfsemi af því tagi, semvarnaraðilinn Laxar fiskeldi ehf. stundar, í því skyni að vernda náttúrulegastofna í íslenskum laxveiðiám. Grundvöllur málsóknarinnar varðar þannig ekkilögmæti tiltekinnar stjórnvaldsákvörðunar, heldur miðar hann að því aðdómstólar taki afstöðu til þess hagsmunamats sem fram kemur í lögum nr.71/2008. Tengist þessi málatilbúnaður þannig fyrirmælum 1. mgr. 25. gr. laganr. 91/1991 sem eins og áður segir girða fyrir að dómstólar verði krafðir svaravið álitaefnum um tilvist eða skýringu réttarreglna sem ekki varða úrlausn umákveðna kröfu. Verður slík lögspurning, sem sóknaraðili hefur uppi samkvæmtáðursögðu, ekki lögð fyrir dómstóla. Af hálfu sóknaraðila er ekki áþví byggt að félagsmenn aðildarfélaga hans hafi orðið fyrir tjóni vegnastarfsemi varnaraðilans Laxa fiskeldis ehf. í Reyðarfirði, heldur að þeir muniað öllum líkindum verða fyrir tjóni á ókomnum árum. Dómstólar verða almenntekki krafðir svara við því hvað kunni að gerast í framtíðinni, heldur verðursakarefni máls að vera þannig vaxið að úrlausn um það hafi raunhæft gildi fyrirréttarstöðu aðila, sbr. 1. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991. Í ljósi hinnaralmennu reglu um lögvarða hagsmuni fær þessu í engu breytt þótt sóknaraðilihafi klætt málið í þann búning að krefjast ógildingar umrædds starfsleyfis ístað viðurkenningar á bótaskyldu sem hinir raunverulegu hagsmunir hans afmálsókninni felast í. Óumdeilt er í málinu að félagsmenn sóknaraðila hafa ekkiorðið fyrir tjóni vegna starfseminnar í Reyðarfirði en til þess að fullnægt sélagaskilyrðum um lögvarða hagsmuni samkvæmt 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991verður sóknaraðili að sýna fram á eða gera líklegt að sú sé raunin en það hefurhann ekki gert. Hvort tjón muni hljótast af völdum starfseminnar í Reyðarfirðií framtíðinni, þannig að fullnægt sé lagaskilyrðum um lögvarða hagsmuni, erógjörningur að segja til um. Samkvæmt öllu framangreinduverður niðurstaða hins kærða úrskurðar staðfest.Eftir þessum úrslitum og meðvísan til 2. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 verður sóknaraðila gert að greiðavarnaraðilum kærumálskostnað eins og greinir í dómsorði.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður erstaðfestur.Sóknaraðili, Náttúruvernd 2málsóknarfélag, greiði varnaraðilum, Matvælastofnun og Löxum fiskeldi ehf.,hvorum um sig, 700.000 krónur í kærumálskostnað.SératkvæðiÓlafsBarkar ÞorvaldssonarIUm helstumálavexti, málsástæður og lagarök vísa ég til atkvæðis meirihluta dómenda. Éger sammála þeim að leggja verði til grundvallar að veiðifélög geti í skjóliumboðs síns sótt fyrir dómstólum kröfur sem lúta að veiðirétti félagsmannasinna sem þeir hafi lögvarða hagsmuni af að fá úrlausn um. Þá er ég samþykkurþví að málsóknarfélag geti að lögum rekið málið í nafni þeirra þriggjaveiðifélaga sem um ræðir. Nægir um röksemdir fyrir þessu að vísa til atkvæðismeirihlutans.IIKröfu sóknaraðilaer skýrlega lýst í stefnu í héraði. Krefst hann ógildingar þeirrarstjórnvaldsákvörðunar varnaraðilans Matvælastofnunar að heimila sjókvíaeldivarnaraðilans Laxa fiskeldis ehf. í Reyðarfirði. Er lýsing hans á málavöxtum ogmálsástæðum nægilega ljós. Vísar sóknaraðili til ýmissa gagna til stuðningsþeim röksemdum sínum að vegna þessarar stjórnvaldsákvörðunar hafi skapastveruleg hætta á að villtir laxastofnar sem hann varða verði fyrir varanlegu ogóafturkræfu tjóni. Raunar kveður hann framlögð gögn sýna að ganga megi út fráþví sem vísu að slíkt tjón verði. Telur hann að með þessari stjórnvaldsákvörðunhafi verið skert stjórnarskrárvarin eignarréttindi þeirra veiðiréttarhafa er aðhonum standa. Hafi málsmeðferð við töku hennar og efni ákvörðunarinnar veriðmargvíslegum annmörkum háð og andstæð lögum. III Einsog fram kemur í atkvæði meirihlutans var ákvæðum um veiðirétt í ferskvatni ogfiskeldi fram til ársins 2006 skipað saman í lögum nr. 76/1970 um lax- ogsilungsveiði, en svo var ákveðið að skipta efni þeirra í fimm lagabálka, lög umlax- og silungsveiði, lög um fiskirækt, lög um eldi vatnafiska, lög um varnirgegn fisksjúkdómum og lög um Veiðimálastofnun. Um lax- og silungsveiði gilda núlög nr. 61/2006, en um fiskeldi lög nr. 71/2008. Í 1. gr. laga nr.61/2006 kemur fram það markmið þeirra að kveða á um veiðirétt í ferskvatni ogskynsamlega, hagkvæma og sjálfbæra nýtingu fiskstofna í ferskvatni og verndunþeirra.Segir meðal annars um þetta ákvæði í athugasemdum með frumvarpi aðlögunum að markmið frumvarpsins sé að mæla fyrir um eignarhald veiðiréttar íferskvatni og þær takmarkanir sem sá réttur sætir. Er sérstaklega áréttað að stuðlaskuli að skynsamlegri, hagkvæmri og sjálfbærri nýtingu þeirra fiskstofna semundir ákvæði laganna falla. Með þessari tilhögun sé stefnt að samræmingu viðefni og markmið annarrar löggjafar sem um eignarhald og nýtingu auðlindagildir, sem og frekari löggjafaráform í þá veru. Þá er vísað til svokallaðrarvarúðarreglu sem mælir fyrir um að villtir dýrastofnar og umhverfi þeirra eigiað njóta vafans í öllum ákvörðunum er lúta að nýtingu og verndun stofnanna ogbúsvæða þeirra. Megi skortur á vísindalegum upplýsingum ekki verða til þess aðekki verði gripið til nauðsynlegra verndaraðgerða eða þeim slegið á frest.Í 1. mgr. 1. gr. laganr. 71/2008 kemur fram það markmið laganna að skapa skilyrði til uppbyggingarfiskeldis og efla þannig atvinnulíf og byggð í landinu, stuðla að ábyrgufiskeldi og tryggja verndun villtra nytjastofna. Skuli í því skyni leitast viðað tryggja gæði framleiðslunnar, koma í veg fyrir hugsanleg spjöll á villtumnytjastofnum og lífríki þeirra og tryggja hagsmuni þeirra sem nýta slíka stofna.Til að ná því markmiði skuli tryggt að eldisbúnaður og framkvæmd í sjókvíaeldistandist ströngustu staðla sem gerðir eru fyrir fiskeldismannvirki í sjó. Þásegir í 2. mgr. greinarinnar að við framkvæmd laganna skuli þess ávallt gætt aðsem minnst röskun verði á vistkerfi villtra fiskstofna og að sjálfbærri nýtinguþeirra sé ekki stefnt í hættu. Í athugasemdum erfylgdu frumvarpi að lögum nr. 71/2008 segir um 1. gr. að markmiðið með setningusérstakra laga um fiskeldi sé, svo sem nánar komi fram í greininni, að skapaskilyrði til uppbyggingar fiskeldis og efla þannig atvinnulíf og byggð ílandinu. Hafi fiskeldi sem atvinnugrein átt misjöfnu gengi að fagna á umliðnumárum og áratugum og orðið deilur milli þeirra sem veiðirétt eiga að villtumferskvatnsfiskstofnum og þeirra sem fiskeldi vilja stunda. Eigi að síður séu bundnarvið það vonir að atvinnugrein þessi geti eflt atvinnulíf og byggð í landinu ogþannig skilað þjóðarbúinu umtalsverðum tekjum, svo sem raun hafi á orðið meðöðrum þjóðum. Með gildistöku laganna sé ætlunin því sú að stuðla eftir föngumað möguleikum manna til fiskeldis og setja þeirri atvinnugrein jafnframt skýrarreglur og umgjörð. Þá er tekið fram að á hinn bóginn sé það skýrt ogendurspeglist að sínu leyti í markmiðsyfirlýsingu 2. mgr. greinarinnar ogfleiri greinum frumvarpsins að vöxtur og viðgangur atvinnugreinarinnar megi ekkigerast á kostnað viðgangs og nýtingar villtra fiskstofna. Í þessari takmörkunfelist í raun að þegar ekki fara saman annars vegar hagsmunir þeirra sem veiðirétteiga samkvæmt lax- og silungsveiðilögum og hins vegar hagsmunir þeirra semfjallað sé sérstaklega um í frumvarpinu víki hinir síðarnefndu. Sjái þessa meðalannars stað í 6. og 13. gr. frumvarpsins og í bótareglum 2. og 3. mgr. 18. gr.þess. Í1. mgr. 6. gr. laganna segir að ráðherra geti, að fenginni umsögn Fiskistofu,Matvælastofnunar, Hafrannsóknastofnunar og viðkomandi sveitarstjórnar,takmarkað eða bannað fiskeldi eða ákveðnar eldisaðferðir í einstaka fjörðum,flóum eða á svæðum sem teljast sérlega viðkvæm gagnvart starfsemi þeirri semfram fer samkvæmt lögum þessum. Í 2. mgr. greinarinnar segir svo að viðákvörðun ráðherra samkvæmt 1. mgr. skuli taka mið af því að markmið laganna sémeðal annars að vernda villta nytjastofna, hvort sem um er að ræðaferskvatnsfiska eða sjávarfiska, og hlífa þeim við fisksjúkdómum og öðrumneikvæðum vistfræðilegum áhrifum. Skuli í því sambandi meðal annars litið tilstaðsetningar eldisstöðva, stærðar þeirra, fjarlægðar frá veiðiám ogveiðiverðmætis á viðkomandi svæði, þ.e. firði eða flóa. Jafnframt skuli litiðtil þess hvort fiskeldissvæði séu á gönguleiðum lax og silungs og hvort straumargeti leitt sleppifisk í ár. Í athugasemdum við6. gr. frumvarpsins segir meðal annars að þau viðmið, sem leggja beri til grundvallaráður en slík ákvörðun sé tekin sem um ræðir í 1. mgr. greinarinnar, séu tíunduðí 2. mgr. hennar og skýri sig að mestu sjálf í ljósi þeirra ástæðna sem samkvæmt1. mgr. geta heimilað beitingu þessa úrræðis. Með neikvæðum vistfræðiáhrifum ískilningi 2. mgr. 6. gr. og annars staðar þar sem hugtakið komi fyrir ífrumvarpinu sé meðal annars átt við erfðablöndun. Ákvæðið gildi um villtanytjastofna, hvort sem um er að ræða ferskvatnsfiska eða sjávarfiska. Í 2. og 3. mgr.18. gr. laga nr. 71/2008 er mæltfyrir um bótarétt til handa veiðiréttarhafa ef sannað þykir að missireldisfisks úr fiskeldisstöð valdi tjóni á hagsmunum veiðiréttarhafa, semverndar njóta samkvæmt lax- og silungsveiðilögum, eða í veiðivatni í öðrumtilvikum. Skuli viðkomandi rekstrarleyfishafi bæta tjónið á grundvelli mats samkvæmtVII. kafla laga um lax- og silungsveiði. Samkvæmt 1. mgr. 7. gr.laga nr. 71/2008 veitir varnaraðilinn Matvælastofnun rekstrarleyfi tilstarfrækslu fiskeldisstöðva. Áður en það er gert getur hún aflað umsagnarFiskistofu, Hafrannsóknarstofnunar og viðkomandi sveitarstjórnareftir því sem við á um hvort náttúrulegar aðstæður á fyrirhuguðu starfssvæðifiskeldisstöðvar eða fyrirhugaðar eldistegundir, eldisstofnar eða eldisaðferðirgefi tilefni til neikvæðra vistfræði- eða erfðafræðiáhrifa sem leitt geti afleyfisskyldri starfsemi, sbr. 2. mgr. greinarinnar. Jafnframter í 13. gr. laganna að finna ýmis ákvæði um innra eftirlit rekstrarleyfishafameð starfsemi sinni. Lokser til að taka að í 21. gr. laganna er mælt fyrir um að ráðherra setji nánarireglur um framkvæmd þeirra meðreglugerð. Hafa nokkrar slíkar verið settar, meðal annars reglugerð nr.105/2000 um flutning og sleppingar laxfiska og varnir gegn fisksjúkdómum ogblöndun laxastofna. Í 4. gr. reglugerðarinnar kemur fram að viðleyfisveitingar fyrir hafbeitar- og sjókvíastöðvar skuli miða við að þær séuekki nær laxveiðiám með yfir 100 laxa meðalveiði síðastliðin 10 ár en 5 km. Séum að ræða ár með yfir 500 laxa meðalveiði skuli fjarlægðin vera 15 km nemanotaðir séu stofnar af nærliggjandi vatnasvæði eða geldstofnar og megi þástytta fjarlægðina niður í 5 km. Reglugerð þessi varupphaflega sett með heimild í eldri lögum um lax- og silungsveiði nr. 76/1970en færð undir lög nr. 61/2006 með reglugerð nr. 55/2019 um breytingu áreglugerð nr. 105/2000, án þess að breyting yrði á framangreindum ákvæðum 4. gr. hennar.IVMegineinkenniíslenskrar réttarskipunar og stjórnsýsluréttar koma fram í 1. mgr. 70. gr.stjórnarskrárinnar um að öllum beri réttur að fá úrlausn um réttindi sín ogskyldur með réttlátri málsmeðferð fyrir dómi og í 60. gr. hennar um aðdómstólar skeri úr öllum ágreiningi um embættistakmörk yfirvalda. Ágreiningur aðilaí efnisþætti málsins lýtur að því hvort meðferð þess á stjórnsýslustigi hafiverið andstæð lögum og hvort stjórnvaldsákvörðun sem fólst í leyfi til rekstursstöðvar til sjókvíaeldis á laxi í Reyðarfirði hafi verið andstæð ákvæðum lagaog stjórnarskrár. Lýtur sá ágreiningur meðal annars að því hvort ákvæði reglugerðarnr. 105/2000 séu samþýðanleg lögunum og þá einkum um þá hagsmuniveiðiréttarhafa sem þeim er ætlað að vernda.Svo sem áður greinir kemurfram í 4. gr. reglugerðar nr. 105/2000 að við leyfisveitingar fyrir hafbeitar-og sjókvíastöðvar skuli fjarlægð stöðvanna frá laxveiðiám með yfir 500 laxameðalveiði vera 15 km. Samkvæmt gögnum málsins mun sjókvíaeldið í Reyðarfirðivera í um 70 km fjarlægð frá Breiðdalsvík þar sem Breiðdalsá fellur til sjávarog að minnsta kosti 150 km frá Vopnafirði þar sem Selá, Vesturdalsá og Hofsáfalla til sjávar en Sunnudalsá fellur í Hofsá. Byggja varnaraðilar á því aðþetta leiði til þess að ekki geti verið um einstaklega, beina og lögvarðahagsmuni að ræða hjá þeim aðilum sem standa að sóknaraðila. Málsókn sóknaraðilaverði því ekki reist á reglum um grenndarrétt. Benda þeir jafnframt á aðveiðiréttarhafar nutu ekki aðildar að málinu á stjórnsýslustigi samkvæmt 2.mgr. 7. gr. laga nr. 71/2008. Þar sem málatilbúnaður sóknaraðilalúti að meintum annmörkum á málsmeðferð stjórnvalda við veitingurekstrarleyfisins standi þetta í vegi þess aðsóknaraðili njóti aðildar að dómsmáli um þá hagsmuni sem stjórnsýslumeðferðintók til. Í máli þessuháttar svo til að réttur sóknaraðila til að beraundir dómstóla hvort farið hafi verið að lögum við útgáfu rekstarleyfis fyrirsjókvíaeldi í Reyðarfirði verður ekki reistur á aðild að stjórnsýslumáli semvar undanfari veitingar leyfisins. Á hinn bóginn hindrarþað ekki sjálfkrafa réttsóknaraðila til að bera undir dómstóla hvort farið hafi verið að lögumvið meðferð stjórnsýslumálsins og úrlausn þess. Verðurvið mat á heimild sóknaraðila til að bera lögmæti umræddrarstjórnvaldsákvörðunar, sem komin er til framkvæmda, undir dómstóla að taka miðaf því hvort hagsmunir hans af ákvörðuninni teljist nægjanlegir, eða meiri enhvers annars í samfélaginu meðal annars að virtu verndarandlagi því sem umræðir, nálægðar þess við þá leyfisskyldu starfsemi er ákvörðun stjórnvaldsinstók til og umfangi starfseminnar, sbr. einnig tilhliðsjónar dóm Hæstaréttar, 14. mars 2008 í máli114/2008. Eins og áður erfram komið gera ákvæði 2. mgr. 7. gr. laga nr. 71/2008ekki ráð fyrir veiðiréttarhafa frekar en nokkrum öðrum sem mögulegum aðila aðstjórnsýslumáli við veitingu rekstrarleyfis. Skiptir þá engu hvort hagsmunirþeirra kunni að vera augljósir vegna nálægðar við sjókvíastöð og er ekki vikiðað fjarlægðarmörkum í lögunum. Raunar gerir ákvæðið einungis ráð fyrir aðleyfisveitandi megi leita umsagnar tiltekinna opinberra aðila, telji hann þörfá því. Þá lýtur ákvæði 4. gr. reglugerðar nr. 105/2000 einungis að meðalveiði ílaxveiðiám afar nærri hafbeitar- og sjókvíastöðvum, en til að mynda hvorki aðstaðsetningu né stærð eldisstöðva, eins og kveðið er á um í ákvæðum laga nr.71/2008 að máli skipti við mat á hagsmunum veiðiréttarhafa gagnvart fiskeldi.Samkvæmt ákvæði 4. gr. reglugerðarinnar einu og sér telst að þessu leyti raunarætíð nægjanlegt skilyrði fyrir veitingu leyfis til sjókvíaeldis að það sé ímeira en 15 kílómetra fjarlægð frá laxveiðiám, óháð umfangi eldisins, en fyrirliggur að varnaraðilinn Laxar fiskeldi ehf. ráðgerir að fullnýta 6.000 tonnastarfs- og rekstrarleyfi sitt á árinu 2020. Eins og rakiðhefur verið er það eitt af helstu markmiðum laga um fiskeldi að verja hagsmuniveiðiréttarhafa í ferskvatni fyrir þeirri hættu sem fylgir fiskeldi eins og þvísem um ræðir í þessu máli. Skal í því sambandi líta til varúðarreglu, sem lýster í 9. gr. laga nr. 60/2013 um náttúruvernd, við túlkun á því hvenær ekki farasaman annars vegar hagsmunir þeirra sem veiðirétt eiga samkvæmt lax- ogsilungsveiðilögum og hins vegar þeirra sem standa vilja að fiskeldi. Er í lögumkveðið á um að hagsmunir þeirra sem fiskeldi vilja stunda skuli víkja, rekistþeir á hagsmuni veiðiréttarhafa. Mæla lögin þannig fyrir um sérstaka vernd áréttindum félagsmanna veiðifélaga eins og þeim sem að sóknaraðila standa, gegn hættuaf starfsemi eins og þeirri semvarnaraðilinn Laxar Fiskeldi ehf. stundar og lýtur ágreiningur aðila meðalannars að því hvort þau almennu stjórnvaldsfyrirmæli sem felast í framangreindrireglugerð stangist á við ákvæði laga og stjórnarskrár um það til hvaða atriðastjórnvaldi hafi borið að líta við rannsókn sína áður en leyfi var veitt.Af öllu því sem aðframan er rakið verður hvorki talið að ákvæði 4. gr. reglugerðar nr. 105/2000 néskortur á aðild að stjórnsýslumáli samkvæmt 2. mgr. 7. gr. laga nr. 71/2008útiloki fortakslaust sóknaraðila frá því að teljast hafa lögvarða hagsmuni tilmálsóknarinnar á grundvelli reglna um grenndarrétt til verndarstjórnarskrárvörðum eignarrétti veiðiréttarhafa. Eins og gögn málsinsbera með sér eru hagsmunir veiðiréttarhafa andspænis rekstri eldisstöðvagríðarlega miklir og er lögum nr. 71/2008 beinlínis ætlað að vernda þá gegnþeirri hættu sem af slíkri starfsemi kann að leiða. Ekkerter að finna í lögum sem girðir fyrir að krafa um ógildingu umræddrarstjórnvaldsákvörðunar hljóti efnisumfjöllun fyrir dómstólum. Verður heldur ekkiséð að önnur atriði, sem varnaraðilar hafa bent á í þessum þætti málsins, leiðitil frávísunar þess á þeim grunni að sóknaraðila skorti lögvarða hagsmuni. Þannig hafa ekki þýðingu þau sjónarmið varnaraðila að sóknaraðilieigi þann eina kost að bíða eftir því hvort hann verði fyrir tjóni svo uppfylltséu skilyrði til að leita viðurkenningardóms um bótaskyldu varnaraðilans Laxafiskeldis ehf. eftir ákvæðum 2. mgr. 18. gr. laga nr.71/2008. Þá getur fullyrðing sóknaraðila, sem hannhefur uppi til frekari stuðnings röksemdum sínum, um að fleiri veiðiréttarhafarhringinn í kringum landið kunni að verða fyrir tjóni vegna sjókvíaeldisins íReyðarfirði illa leitt til þess að honum verði meinuð málsóknin um það tilteknasakarefni sem undir er í málinu og hann varðar að lögum. Enn síður skiptir málivið mat á einstaklegum hagsmunum veiðiréttarhafa hvort sóknaraðili hafi lýstþví yfir að hann vilji koma í veg fyrir fiskeldisstarfsemivíðar um landið en á Reyðarfirði og vernda náttúrulega stofna í íslenskumlaxveiðiám. Þá leiða sjónarmið hans um á hvaðalagaákvæðum skuli byggja efnisdóm ekki til þess að líta verði svo á hann sé einvörðunguað klæða málsókn sína í þann búning að óska eftir afstöðu dómstóla tilhagsmunamats löggjafans. Um allt þetta verður einnig að hafa í huga aðsóknaraðili ber fram margvíslegar röksemdir til stuðnings dómkröfu sinni, meðalannars um að ekki hafi verið gætt reglna stjórnsýsluréttar við undirbúning ogtöku stjórnvaldsákvörðunar. Teldi dómur að einhver af frambornum röksemdumsóknaraðila fyrir kröfu sinni væru þess eðlis að falla ekki undirendurskoðunarvald dómstóla, mætti úrlausn um þá röksemd að öllu jöfnu frekar aðleiða til sýknu á þeim grunni að ekki væru efni til að hnekkja slíku mati sembirtist í vilja löggjafarvaldsins eða í frjálsu málefnalegu mati eða fyrirmælumstjórnvaldsins teknum innan ramma laganna, sbr. til hliðsjónar að sínu leytidóma Hæstaréttar 8. nóvember 2012 í máli nr. 547/2011, 13. júní 2013 í máli nr.61/2013 og 15. nóvember 2018 í máli nr. 795/2017. VSamkvæmt því semáður segir verða dómstólar að virtum ákvæðum 60. gr. og 1. mgr. 70. gr.stjórnarskrárinnar að fara varlega í að vísa máli frá dómi af þeim sökum að þaðskipti ekki máli fyrir stöðu aðila að lögum að fá dóm um sakarefni. Þarf þá aðvera ljóst að ekki hafi á neinn hátt raunhæft gildi fyrir aðilana að fá leystúr því. Eins og rakiðhefur verið fullnægir málatilbúnaður sóknaraðila áskilnaði 1. mgr. 80. gr. laganr. 91/1991 um meðferð einkamála, en kröfu hans er skýrlega lýst í stefnu íhéraði og er lýsing málavaxta og málsástæðna nægilega ljós um hvert sakarefniðer. Telur sóknaraðili að ekki hafi verið löglega staðið að umræddristjórnvaldsákvörðun og að hún brjóti gegn stjórnarskrárvörðum réttindum þeirrasem að honum standa. Hefur hann lagt fram ýmis gögn til stuðnings hagsmunumsínum af málarekstrinum sem ekki verða talin svo veigalítil að augljóst skulitelja að ekkert raunhæft gildi hafi fyrir hann að fá efnisdóm um kröfu sína. Samkvæmt ölluframansögðu verður hvorki fallist á með varnaraðilum að sóknaraðila skortilögvarða hagsmuni til að fá úrlausn dómstóla um kröfu sína, né að málið sé svovanreifað af hans hálfu að efnisdómur verði ekki á það lagður. Því er rétt aðfella hinn kærða úrskurð úr gildi og vísa málinu til efnismeðferðar hjáLandsrétti. Loks ber að dæmavarnaraðila til að greiða óskipt sóknaraðila kærumálskostnað. Úrskurður Landsréttar 20.desember 2019Landsréttardómararnir Oddný Mjöll Arnardóttir og Sigurður Tómas Magnússon ogEggert Óskarsson, settur landsréttardómari, kveða upp úrskurð í máli þessu.Málsmeðferð ogdómkröfur aðilaAðaláfrýjandi skaut máli þessu til Landsréttar 7. janúar 2019. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjaness 12. desember 2018 ímálinu nr. E-386/2017.2Með úrskurði Landsréttar 11. október 2019 var málinu vísaðfrá héraðsdómi. Úrskurðurinn var kærður til Hæstaréttar sem ómerkti hann meðdómi sínum 18. nóvember 2019 í máli nr. 47/2019. 3Málið var samkvæmt framangreindu tekið til meðferðar á ný íLandsrétti. Samkvæmt ákvörðun dómsins var málið á ný flutt eingöngu umformsatriði þess 12. desember 2019, sbr. 2. mgr. 161. gr. laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála.4Í efnisþætti málsins krefst aðaláfrýjandi þess að ógilt verðirekstrarleyfi nr. IS-36096, sem Fiskistofa veitti gagnáfrýjanda, Löxum fiskeldiehf., 15. mars 2012 til reksturs stöðvar til sjókvíaeldis á laxi í Reyðarfirði.Þá krefst hann þess að stefndi, Matvælastofnun, og gagnáfrýjandi verði dæmdiróskipt til að greiða aðaláfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti. Íþessum þætti málsins krefst hann þess að málinu verði ekki vísað frá dómi.5Stefndi, Matvælastofnun, krefst þess aðallega að máli þessuverði vísað frá héraðsdómi en til vara að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur.Í báðum tilvikum krefst hann málskostnaðar fyrir Landsrétti. 6Gagnáfrýjandi, Laxar fiskeldi ehf., krefst þess aðallega aðmáli þessu verði vísað frá héraðsdómi en til vara að hinn áfrýjaði dómur verðistaðfestur um annað en málskostnað. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði ogfyrir Landsrétti.Niðurstaða 7Við meðferð máls þessa í héraði gerðu bæði stefndi,Matvælastofnun, og gagnáfrýjandi, Laxar fiskeldi ehf., frávísunarkröfu. Meðúrskurði héraðsdóms Reykjaness 8. mars 2018 var þeim kröfum hafnað.Gagnáfrýjandi gerði í gagnáfrýjunarstefnu kröfu um frávísun málsins fráhéraðsdómi ásamt kröfu um málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti. Stefndihefur aftur á móti ekki gagnáfrýjað málinu fyrir sitt leyti og kemur frávísunarkrafahans ekki til álita við úrlausn málsins hér fyrir dómi, sbr. 1. og 3. mgr. 151.gr. laga nr. 91/1991. Hvað sem framangreindu líður getur Landsréttur vísaðmálinu frá héraðsdómi af sjálfsdáðum ef málatilbúnaður aðaláfrýjanda gefur tilefnitil. 8Mál þetta er höfðað af málsóknarfélagi samkvæmt 19. gr. alaga nr. 91/1991 en stofnfélagar þess eru Veiðifélag Hofsár og Sunnudalsár,Veiðifélag Selár, Veiðifélag Breiðdæla og Veiðifélag Vesturdalsár. Í þessumþætti málsins byggir aðaláfrýjandi á því aðaðildarfélög hans hafi lögvarða hagsmuni af málsókninni, annars vegar vegnaþess að aðilar málsóknarfélagsins séu „eigendur veiðiréttinda í laxveiðiám íBreiðdal og Vopnafirði“ og starfsemi gagnáfrýjanda samkvæmt hinu umdeildarekstrarleyfi muni „skaða varanlega hagsmuni af nýtingu laxveiðihlunnindaþeirra aðila sem að stefnanda standa“, en hins vegar vegna þess að á grundvellihennar muni fara fram erfðablöndun á milli eldislaxa og náttúrulegra laxastofnaum allt land þannig að af muni hljótast „svo gott sem vissa fyrir eyðinguvilltra laxastofna í ám á Íslandi“. Standi málið, „þegar til frambúðar erlitið, um val á milli þess að stunda annað hvort þá starfsemi sem[gagnáfrýjandi] fyrirhugar að stunda og til stendur að stunduð verði víðar umlandið, eða viðhalda nýtingu laxveiðihlunninda í íslenskum veiðiám meðnáttúrulegum stofnum“. Hljóti dómstólar að geta fjallað um álitaefni þessutengd. 9Krafa aðaláfrýjanda í máli þessu lýtur að ógildingustjórnvaldsákvörðunar sem hvorki hann né félagsmenn hans voru aðilar að. Samkvæmt 60. gr. stjórnarskrárinnar skera dómendur úröllum ágreiningi um embættistakmörk yfirvalda og eftir 1. mgr. 70. gr. hennarber öllum réttur til að fá úrlausn um réttindi sín og skyldur fyrir dómstólum.Þessi fyrirmæli hafa verið skýrð þannig að sérhver sem á lögvarinna hagsmuna aðgæta geti almennt krafist þess fyrir dómi að ákvarðanir stjórnvalda verðiógiltar brjóti þær í bága við lög að formi til eða efni. 0Til þess að málsóknarfélag geti rekið mál fyrir dómstólumþurfa félagsmenn þess að eiga lögvarinna hagsmuna að gæta af sakarefninu. Samkvæmt 1. mgr. 5. gr. laga nr. 61/2006 umlax- og silungsveiði fylgir eignarlandi hverjuveiðiréttur í vatni á eða fyrir því landi, enda sé ekki mælt fyrir um aðraskipan í lögum. Í 1. mgr. 37. gr. sömu laga er kveðið á um að mönnum sé skyltað hafa með sér félagsskap „um skipulag veiði í hverju fiskihverfi“ og séhlutverk veiðifélaga meðal annars að tryggja vöxt og viðgang fiskstofna ogsjálfbæra nýtingu þeirra og að skipta veiði eða arði af veiði milli félagsmannaí samræmi við rétt þeirra. Samkvæmt 2. mgr. sama ákvæðis eru félagsmennveiðifélags allir skráðir veiðiréttarhafar á félagssvæðinu. 1Samkvæmt framangreindu tilheyra hagsmunirtengdir nýtingu laxveiðihlunninda ekki þeim veiðifélögum sem saman myndaaðaláfrýjanda, heldur félagsmönnum þeirra. Þegar af þeirri ástæðu teljastveiðifélögin ekki hafa lögvarða hagsmuni af efnisúrlausn um það efni. Kemur þáhvorki til úrlausnar dómsins hvort nægar líkur hafi verið leiddar að því aðstarfsemi gagnáfrýjanda muni valda tilteknu tjóni á hagsmunum veiðiréttarhafaþannig að um verulega, einstaklega hagsmuni geti verið að ræða né hvortskilyrði 19. gr. a laga nr. 91/1991 séu uppfyllt þrátt fyrir ólíkar aðstæðurhjá aðildarfélögum aðaláfrýjanda. 2Til viðbótar við framangreinda hagsmuniveiðiréttarhafa hefur aðaláfrýjandi vísað til hættunnar á blöndun eldislaxa viðnáttúrulega laxastofna í veiðiám um allt land en í því sambandi verður ekkiannað ráðið af málatilbúnaði hans en að markmið málsóknarinnar sé að koma í vegfyrir starfsemi af því tagi sem gagnáfrýjandi stundar í því skyni að verndanáttúrulega stofna í íslenskum veiðiám. Framangreindur grundvöllurmálatilbúnaðar aðaláfrýjanda varðar þannig ekki lögmæti tiltekinnarstjórnvaldsákvörðunar, heldur miðar hann að því að fá fram afstöðu dómstóla tilþess hagsmunamats löggjafans sem birtist í lögum nr. 71/2008 um fiskeldi. Verðaaðildarfélög aðaláfrýjanda ekki talin hafa einstaklega lögvarða hagsmuni af þvíað fá úrlausn dómstóla um það efni, sbr. 1. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991.3Með vísan til alls hins framangreinda verðurmáli þessu af sjálfsdáðum vísað frá héraðsdómi, sbr. einnig til hliðsjónarúrskurð Landsréttar 8. febrúar 2019 í máli nr. 69/2019. 4Eftir þessum úrslitum verður aðaláfrýjandagert að greiða gagnáfrýjanda, Löxum fiskeldi ehf., málskostnað í héraði ogfyrir Landsrétti eins og nánar greinir í úrskurðarorði. Þá verður aðaláfrýjandagert að greiða stefnda, Matvælastofnun, málskostnað fyrir Landsrétti eins og íúrskurðarorði greinir. Úrskurðarorð:Máli þessu ervísað frá héraðsdómi.Aðaláfrýjandi, Náttúruvernd 2málsóknarfélag, greiði gagnáfrýjanda, Löxum fiskeldi ehf., samtals 2.000.000króna í málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti og stefnda, Matvælastofnun,400.000 krónur í málskostnað fyrir Landsrétti.DómurHéraðsdóms Reykjaness 12. desember 2018Mál þetta, sem varhöfðað 4. apríl 2017, var dómtekið 15. nóvember 2018. Stefnandi er Náttúruvernd2, málsóknarfélag, Borgartúni 28, Reykjavík. Stefndu eru Matvælastofnun,Austurvegi 64, Selfossi, og Laxar fiskeldi ehf., Akralind 2, Kópavogi. Dómkröfurstefnanda eru þær að ógilt verði rekstrarleyfi nr. IS-36096 sem Fiskistofaveitti stefnda Löxum fiskeldi ehf. þann 15. mars 2012 til reksturs stöðvar tilsjókvíaeldis á laxi í Reyðarfirði. Þá krefst stefnandi málskostnaðar úr hendistefndu in solidum. StefndiMatvælastofnun krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá dómi. Til vara erkrafist sýknu af kröfum stefnanda. Einnig er gerð krafa um málskostnað. Stefndi Laxarfiskeldi ehf. krafðist þess aðallega að málinu yrði vísað frá dómi en til varavar krafist sýknu af kröfum stefnanda. Þá gerði stefndi kröfu um málskostnað. Með úrskurðidómsins 8. mars 2018 var frávísunarkröfum stefndu hafnað. Við aðalmeðferðmálsins taldi stefndi Laxar fiskeldi ehf. enn að vísa ætti málinu frá dómi. I.Málsatvik eru þauað stefndi Laxar fiskeldi ehf. var stofnað í desember 2005 í þeim tilgangi aðhefja undirbúning á rekstri laxeldis í sjókvíum hér á landi. Megintilgangur félagsinser fiskeldi og vinnsla sjávarfangs. Stærsti hluthafi stefnda er norska félagiðMasoval Fiskeoppdrett AS.Hinn 12. apríl2011 barst Skipulagsstofnun tilkynning, samkvæmt 6. gr. laga nr. 106/2000 ummat á umhverfisáhrifum, frá Löxum fiskeldi ehf. um fyrirhugað fiskeldi á 6.000tonnum af laxi í sjókvíaeldi í Reyðarfirði. Í greinargerð stefnda Laxafiskeldis ehf. til Skipulagsstofnunar kom fram það mat stefnda að fyrirhuguðframkvæmd hefði ekki í för með sér umtalsverð umhverfisáhrif og ætti því ekki aðfara í mat á umhverfisáhrifum. Þá kom fram í greinargerðinni að notaður yrðiSagalax, sem hefði verið ræktaður hér á landi frá árinu 1984, og að gert væriráð fyrir því að eldisstöð væri komin í fulla nýtingu árið 2018.Skipulagsstofnunkomst að þeirri niðurstöðu í ákvörðun um matsskyldu, dags. 8. júní 2011, aðfyrirhuguð 6.000 tonna framleiðsla á laxi í sjókvíum stefnda Laxa fiskeldisehf. væri ekki líkleg til að hafa í för með sér umtalsverð umhverfisáhrif ogskyldi því ekki háð mati á umhverfisáhrifum.Í forsendumákvörðunar Skipulagsstofnunar var vísað til þess að á árinu 2002 hafiumhverfisáhrif 6.000 tonna laxeldis í Reyðarfirði verið metin af Samherja hf.og að í úrskurði Skipulagsstofnunar 23. október 2002 hafi verið fallist á þáframkvæmd, en ekki varð úr áformum um eldið. Þá var vísað til þess að Laxarfiskeldi ehf. áformaði 6.000 tonna fiskeldi í Reyðarfirði á sömu svæðum ogáðurnefnt mat á umhverfisáhrifum fjallaði um. Umhverfisaðstæður í firðinum væruí aðalatriðum þær sömu og voru á þeim tíma sem Samherji hf. vann mat áumhverfisáhrifum fiskeldis félagsins. Taldi Skipulagsstofnun að niðurstöðurrannsókna í tengslum við það mat væru því í fullu gildi. Áður enSkipulagsstofnun tók framangreinda ákvörðun aflaði stofnunin umsagnar ýmissaaðila. Stefndi Matvælastofnun, Umhverfisstofnun, Hafrannsókna­stofnun,Siglingastofnun og Fjarðabyggð töldu að ekki væri þörf á að fyrirhugaðsjókvíaeldi stefnda Laxa fiskeldis ehf. færi í sérskylt umhverfismat.Fiskistofa taldi hins vegar að fyrirhugað fiskeldi skyldi háð umhverfismativarðandi líkleg áhrif slysasleppinga og áhrif á villta laxastofna. Í kjölfarið áákvörðun Skipulagsstofnunar sótti stefndi Laxar fiskeldi ehf. um rekstrarleyfitil Fiskistofu samkvæmt lögum nr. 71/2008 um fiskeldi. Hinn 15. mars 2012 gafFiskistofa út leyfi til stefnda Laxa fiskeldis ehf. til að stunda eldi á laxi ísjókvíum í Reyðarfirði, þar sem heimilt væri að framleiða allt að 6.000 tonn aflaxi árlega. Í rekstrarleyfi stefnda Laxa fiskeldis ehf. eru m.a. ákvæði umstaðsetningu eldisstöðvarinnar, búnað, eftirlit og afturköllun leyfis. Hinn 11. maí 2016sendi stefndi Matvælastofnun, sem tók við hlutverki af Fiskistofu 1. janúar2015, stefnda Löxum fiskeldi ehf. bréf þar sem athygli var vakin á því aðsamkvæmt V. kafla laga nr. 71/2008 um fiskeldi skyldi stofnunin fellarekstrarleyfi úr gildi væri starfsemi ekki hafin innan þriggja ára frá útgáfuleyfis og að stofnunin hygðist í samræmi við lögin fella rekstrarleyfi Laxafiskeldis ehf. úr gildi yrði starfsemi ekki hafin þann 29. maí 2017. Fyrir liggur ígögnum málsins „heilbrigðisvottorð – flutningsskýrsla fyrir laxaseiði“, útgefiðaf stefnda Matvælastofnun 7. apríl 2016, þar sem fram kemur að stefndi Laxarfiskeldi ehf. hefði fengið laxaseiði frá Stofnfiski ehf. og að flutningur ísjókvíar hafi verið áætlaður degi síðar, 8. apríl. Einnig liggur fyrir skjalsama efnis, dags. 25. apríl 2016, um flutning á seiðum. Stefndi Laxar fiskeldiehf. segir að áætlanir sínar hafi staðist fyllilega. StefndiMatvælastofnun gerði hinn 23. júní 2017 úttekt hjá stefnda Löxum fiskeldi ehf.á starfsstöð við Gripalda, en starfsstöðvar höfðu þá ekki verið settar upp áöðrum eldissvæðum sem voru tilgreind í rekstrarleyfinu. Degi síðar, 24. júní,gaf stefndi Matvælastofnun út staðfestingu á gildistöku rekstrarleyfis stefndaLaxa fiskeldis ehf. í samræmi við 15. gr. reglugerðar nr. 1170/2015 umfiskeldi. Hinn 25. júní 2017 voru seiði sett í sjóeldiskví stefnda Laxafiskeldis ehf. við Gripalda. Stefnandi er málsóknarfélag sem var stofnaðmeð heimild í 19. gr. a í lögum nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Aðilar þesseru eigendur veiðiréttinda í laxveiðiám í Breiðdal og Vopnafirði. Þeir telja aðþessi hlunnindi muni skerðast ef laxeldi stefnda Laxa fiskeldis ehf. nær framað ganga og þeir eigi einkaréttarlega hagsmuni af því að fellt verði úr gildirekstrarleyfi það sem stefndi Laxar fiskeldi ehf. hefur fengið. Stofnfélagarmálsóknarfélagsins eru Veiðifélag Hofsár og Sunnudalsár, Árhvammi, Vopnafirði,sem fer með veiðirétt landeigenda við Hofsá og Sunnudalsá, Veiðifélag Selár,Fremri-Nýpum, Vopnafirði, sem fer með veiðirétt landeigenda við Selá,Veiðifélag Breiðdælinga, Heydölum, Breiðdalsvík, sem fer með veiðiréttlandeigenda við Breiðdalsá, og Veiðifélag Vesturdalsár, Hamrahlíð 24,Vopnafirði, sem fer með veiðirétt landeigenda við Vesturdalsá.Stefnandiheldur því fram að ef starfsemi stefnda Laxa fiskeldis ehf. byggð árekstarleyfinu, laxeldi í sjókvíum, nái fram að ganga sé innan fárra ára svogott sem vissa fyrir eyðingu villtra laxastofna í ám á Íslandi, þar með töldumþeim laxveiðiám sem eru í eigu aðila að stefnanda. Stefnandisegir að neikvæðum áhrifum innblöndunar eldislaxa í náttúrulega stofna hafiverið ítarlega lýst í erlendum rannsóknum. Þær sýni að blöndun eldisstofna viðnáttúrulega stofna leiði til verulega minnkaðrar viðkomu, trufli náttúruval ogdragi úr líffræðilegri fjölbreytni villtu laxastofnanna. Talið sé að viðstöðuga innblöndun eldislaxa við náttúrulega stofna hverfi náttúrulegir stofnará æviskeiði 10 kynslóða laxa sem sé um 40 ár. Því muni viðvarandi sóknstroklaxa inn í náttúrulega stofna leiða til óafturkræfrar eyðingar viðkvæmranáttúrulegra stofna. Almennt sé viðurkennt að eldislax sleppi úr sjókvíum oggera megi að jafnaði ráð fyrir að árlega sleppi a.m.k. einn eldislax fyrir hvertframleitt tonn.ÍNoregi hafi formlega verið tilkynnt um að meðaltali 315.000 stroklaxa á ári úreldi árin 2006 til 2012, en hafrannsóknastofnun þar í landi álíti aðraunverulegur fjöldi stroklaxa sé fjórum til fimm sinnum meiri en tilkynnt erum. Þannig hafi sloppið þar a.m.k. ein milljón eldislaxa á ári á undanförnumárum, eða um einn eldislax á hvert framleitt tonn. Fjöldi laxveiðiáa í Noregimuni vera ónýtur til stangveiði vegna eldislaxa og laxalúsar af þeirra völdum,sem einkum drepi sjógönguseiðin þegar þau gangi til sjávar. Meira en 65%náttúrulegra norskra laxastofna sýni meiri eða minni erfðabreytingar af völdumstroklaxa úr sjókvíaeldi. Aðeins 22% norskra laxveiðiáa séu taldar vera íheilbrigðu umhverfi án mengunar frá fiskeldi.Rannsóknirsýni að áhrifasvæði laxeldis vegna erfðablöndunar sé ekki bundið við villtalaxastofna í næsta nágrenni við eldissvæði. Þannig hafi verið sýnt fram á ínorskri rannsókn að hluti endurheimta á eldislaxi, sem sleppt var úr eldi, hafikomið fram í allt að 2000 kílómetra fjarlægð frá sleppistað. Því sé áhrifasvæðilaxeldis í Reyðarfirði ekki bundið við villta laxastofna í allra næstanágrenni, heldur nái það einnig til stofna í laxveiðiám sem staðsettar eru munfjær. UmÍsland sé réttsælis hringstraumur í efstu sjávarlögum. Eldisfiskur sem sleppihér við land sé samkvæmt norskum rannsóknum líklegur til að hringsóla um landiðréttsælis og leita upp í ár hvar sem er á landinu. Ljóst sé því að laxeldi, afþeirri stærðargráðu sem hér um ræðir, muni hafa áhrif á náttúrulega laxastofnaum allt land. Stefndu mótmæla því að hlunnindifélagsmanna stefnanda muni skerðast ef laxeldi stefnda Laxa fiskeldis ehf. íReyðarfirði nái fram að ganga og að villtir laxastofnar í ám á Íslandi munieyðast. Stefndu segja þetta með öllu órökstutt og ósannað og sett fram ípólitískum tilgangi í hagsmunabaráttu andstæðinga laxeldis.II.Stefnandibyggir kröfur sínar í fyrsta lagi á því að rekstrarleyfi stefnda Laxa fiskeldisehf. sé gefið út til laxeldis án tilgreiningar um leyfilegan eldisstofn eins ogfyrir er mælt í 10. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi og valdi það ógildinguleyfisins. Stefnanditelur að við ákvörðun um útgáfu rekstrarleyfis verði tvímælalaust að takatillit til verndarhagsmuna 1. gr. laganna. Ekki sé hægt að skilja það eftiropið hvaða stofnar séu notaðir. Slíkur annmarki á leyfinu einn og sér, þ.e. efsjálft leyfið er ekki afdráttarlaust í þessu efni, hljóti að leiða tilógildingar leyfisins, enda fari texti leyfisins í bága við skýr fyrirmæli 10.gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi.Íöðru lagi byggir stefnandi á því að Fiskistofu, og síðar Matvælastofnun, hafiborið að fella rekstrarleyfið úr gildi vegna þess að það hafi runnið útsamkvæmt lögum nr. 71/2008 um fiskeldi. Rekstrarleyfið hafi verið gefið út 15.mars 2012. Með vísan til 24 mánaða reglunnar í þágildandi 15. gr. laga nr.71/2008 um fiskeldi hafi rekstrarleyfið runnið út 15. mars 2014, þar semstarfsemin samkvæmt rekstrarleyfinu hafi ekki verið hafin. Samkvæmt seinnimálsgrein þágildandi 15. gr. skyldi Fiskistofa ávallt veita rekstrarleyfishafaskriflega viðvörun og hæfilegan frest til úrbóta. Í stefnu kveðst stefnandiekki vita hvort slík skrifleg viðvörun hafi verið gefin, eða frestur veitturtil úrbóta. Ljóst sé þó að ekki hafi neinar úrbætur átt sér stað, enda enginstarfsemi enn hafin. Engin málefnaleg rök standi til þess að Fiskistofu hafiverið heimilt að leyfa rekstrarleyfinu að halda gildi sínu áfram. Fiskistofahefði því átt að fella rekstrarleyfið úr gildi. Lögnr. 49/2014, um breytingu á ýmsum lagaákvæðum sem tengjast fiskeldi (flutningurverkefna, stofnun sjóðs o.fl.), hafi tekið gildi 29. maí 2014, eða rúmlegatveimur mánuðum eftir að rekstrarleyfið hefði átt að vera fellt úr gildi. Með12. gr. breytingalaganna hafi verið gerð sú breyting að frestur til að hefjastarfsemi samkvæmt lögunum hafi verið framlengdur í þrjú ár. Eftir breytingunahafi stefnda Matvælastofnun berum orðum verið gert skylt að fellarekstrarleyfið úr gildi eftir þrjú ár frá veitingu þess, sbr. orðalagið „skalMatvælastofnun fella rekstrarleyfið úr gildi“. Því hafi stefnda Matvælastofnunborið að fella rekstrarleyfið úr gildi 15. mars 2015, enda hafi þá þrjú árverið liðin frá útgáfu þess.Samkvæmt15. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi geti stefndi Matvælastofnun frestaðafturköllun leyfisins um 12 mánuði með undanþágu ef málefnaleg sjónarmið búa aðbaki töfinni á því að starfsemin hefjist, en ekkert liggi fyrir um að slíksjónarmið hafi verið til staðar. Samkvæmt 2. mgr. 15. gr. skuli stefndiMatvælastofnun ávallt veita rekstrarleyfishafa skriflega viðvörun og hæfileganfrest til úrbóta. Láti Matvælastofnun farast fyrir að veita slíka viðvörun getislíkt ekki leitt til þess að rekstrarleyfið haldi gildi sínu. Úrbætur ástarfseminni í skilningi lagaákvæðisins hafi ekki átt sér stað, enda enginstarfsemi hafin á grundvelli rekstrarleyfisins.Hinn11. maí 2016, eða rúmum fjórum árum eftir að upphaflega rekstrarleyfið hafiverið gefið út, hafi stefndi Matvælastofnun sent stefnda Löxum fiskeldi ehf.bréf þar sem honum hafi verið tilkynnt að stofnunin hygðist fella úr gildirekstrarleyfi fyrirtækisins yrði starfsemi ekki hafin 29. maí 2017. Fyrir utanað bréfið hafi verið sent löngu eftir að rekstrarleyfið átti að vera felltniður hafi frestur Matvælastofnunar verið gefinn til lengri tíma en löginheimili samkvæmt 2. ml. 1. mgr. 15. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi. Stefnanditelur að stefndi Matvælastofnun hefði átt að fjalla sérstaklega um frest vegnaniðurfellingar rekstrarleyfisins áður en það rann út. Þar sem það hafi ekkiverið gert hafi leyfið runnið út 15. mars 2015, þ.e. ef ekki verður fallist áað það hafi runnið út í gildistíma eldri laga, 15. mars 2014. Ekki sé hægt aðframlengja leyfi sem þegar sé runnið út. Í öllu falli hafi ýtrastihámarksfrestur til að hefja starfsemi, sem stefnda Matvælastofnun hafi veriðheimilt að veita samkvæmt 2. ml. 1. mgr. 15. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi,verið 12 mánuðir frá 15. mars 2015 eða til 15. mars 2016. Frestur stefndaMatvælastofnunar fyrir stefnda Laxa fiskeldi ehf. fram yfir 15. mars 2016 sé ánlagaheimildar og því haldlaus.Stefnanditelur af framangreindum ástæðum, það er að tilgreiningu um eldisstofn vanti íleyfið og/eða samkvæmt grunnreglu 15. gr. laga nr. 71/2008 varðandihámarksgildistíma rekstrarleyfis án starfsemi leyfishafa, að rekstrarleyfistefnda Laxa fiskeldis ehf. sé ógilt og/eða útrunnið. Því beri að fella það úrgildi. Í þriðja lagi byggir stefnandi á því,verði ekki þegar fallist á framangreindar málsástæður, að málsmeðferð viðútgáfu og „framlengingu“ rekstrarleyfis hafi verið háð annmörkum og eigi þaðeitt og sér að valda ógildingu leyfisins. Ákvörðunstofnunarinnar sé stjórnvaldsákvörðun í skilningi stjórnsýslulaga nr. 37/1993og telur stefnandi að við undirbúning hennar hafi verið brotið gegnrannsóknarreglu, sbr. 10. gr., og andmælarétti, sbr. 13. gr. laganna. Þá hafiekki verið fylgt lögmæltum fyrirmælum 10. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi. Umbrot á rannsóknarreglu segir stefnandi að meðal markmiða laga um fiskeldi, svosem þeim sé lýst í 1. gr. laganna, sé að stuðla að ábyrgu fiskeldi og tryggjaverndun villtra nytjastofna. Í því skyni skuli leitast við að koma í veg fyrirm.a. hugsanleg spjöll á villtum nytjastofnum og lífríki þeirra og tryggjahagsmuni þeirra sem nýta slíka stofna. Ekkert hafi komið fram um að nokkursjálfstæð rannsókn hafi farið fram af hálfu Fiskistofu, fyrirrennara stefndaMatvælastofnunar né af hálfu Matvælastofnunar í samræmi við þessi ákvæðilaganna. Byggir stefnandi á því að þessir annmarkar á málsmeðferð stofnanannavaldi ógildingu rekstrarleyfisins. Stefnanditelur að þessi framkvæmd hafi verið háð mati á umhverfisáhrifum þrátt fyrir aðSkipulagsstofnun hafi komist að þeirri niðurstöðu að svo hafi ekki verið.Stefnandi bendir meðal annars á að Fiskistofa hafi talið að umhverfismat þyrftiað fara fram. Framkvæmd upp á 6.000 tonn á ári sé þrjátíu sinnum stærri en þau200 tonna mörk sem tilgreind séu í tölulið 1.11 í 1. viðauka við lög nr.106/2000 um mat á umhverfisáhrifum.Stefnanditelur að veita beri hagsmunaaðilum andmælarétt við útgáfu á rekstrarleyfum einsog því sem hér um ræðir, sbr. IV. kafla stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Starfseminsem hér um ræðir sé háð mati á umhverfisáhrifum. Það verði því að fullnægjaskilyrðum um meðferð samkvæmt 2.-6. mgr. 6. gr. og 8. gr. tilskipunar2011/92/ESB, sbr. breytingu á tilskipuninni sem hafi verið gerð með tilskipun2014/52/ESB og skýra verði íslensk lög með hliðsjón af þeim ákvæðum. Tilskipun2014/52/ESB hafi verið felld inn í EES-samninginn með ákvörðun sameiginlegunefndarinnar nr. 117/2015, 30. apríl 2015, EES-viðbætir nr. 34 18.6.2015, bls.229-246. Kveðið sé á um þessa málsmeðferð í 4. mgr. 10. gr. laga nr. 71/2008 umfiskeldi.Þegarumsókn um rekstrarleyfi er til meðferðar verði meðal annars að fylgja ákvæðumvarðandi leyfisveitingar í löggjöf um mat á umhverfisáhrifum. Því hafi borið aðtryggja að almenningur væri upplýstur um umsókn stefnda Laxa fiskeldis ehf. umrekstrarleyfi og „framlengingu“ þess og ætti þess kost að koma á framfæriathugasemdum og að tekið yrði eftir atvikum tillit til þeirra athugasemda, sbr.2. mgr. 6. gr. og 8. gr. tilskipunar 2011/92/ESB. Stefnanditelur þannig ljóst að Fiskistofa og stefndi Matvælastofnun hafi brotið gegnrannsóknarreglu stjórnsýslulaganna, sem kveði á um að stjórnvald skuli sjá tilþess að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin, svo sem einnig ségerð krafa um í lögum um fiskeldi, tilskipun nr. 2011/92/ESB ognáttúruverndarlögum. Þá hafi Fiskistofaog stefndi Matvælastofnun brotið gegn reglu um andmælarétt og samráð, sem kveðiá um að aðili máls, í þessu tilfelli félagsmenn stefnanda og raunar fleiriaðilar, skuli eiga þess kost að tjá sig um efni máls áður en stjórnvald tekurákvörðun í því. Viðallt mats- og leyfisferlið hafi stjórnvöld sem í hlut áttu hverju sinni í engusinnt þeirri skyldu að rannsaka, fjalla um og bera saman þá aðra valkosti, semtil greina komu varðandi framkvæmdina, svo sem notkun á geldlaxi, eldi á landi,eldi í lokuðum sjókvíum, minna sjókvíaeldi eða svokallaðan núll valkost (engaframkvæmd), sem hefðu í för með sér minni eða enga skaðsemi fyrir náttúruna ogeignir annarra aðila, sbr. 2. mgr. 9. gr. laga nr. 106/2000 um mat áumhverfisáhrifum og h-lið 1. tl. 2. mgr. 20. gr. reglugerðar nr. 660/2015 ummat á umhverfisáhrifum, og h-lið 1. tl. 2. mgr. 18. gr. reglugerðar nr.1123/2005 um mat á umhverfisáhrifum, sem hafi verið felld úr gildi meðreglugerð nr. 660/2015. Eigi það við um greinargerð um framkvæmdina, sem hafiverið á ábyrgð stefnda Laxa fiskeldis ehf. og útgáfu og „framlengingu“rekstrarleyfis sem hafi verið á hendi Fiskistofu og stefnda Matvælastofnunar.Stefnandi byggir á því að þessi vanræksla stefnda valdi ógildingurekstrarleyfisins. Ífjórða lagi byggir stefnandi á því að lagaheimild skorti til að afhenda stefndaLöxum fiskeldi ehf. afnot af því hafsvæði þar sem starfsemin eigi að fara fram.Samkvæmt 2. málsl. 40. gr. stjórnarskrárinnar geti íslenska ríkið ekki afhenteignar- eða afnotarétt að hafsvæði við landið, sé ekki fyrir hendi sérstöklagaheimild til hinnar tilteknu ráðstöfunar hafsvæðisins. Við útgáfu og„framlengingu“ rekstrarleyfisins hafi ekki notið heimildar í settum lögum tilhinnar tilteknu afhendingar afnotaréttar hafsins til stefnda Laxa fiskeldisehf. Hvergi sé að finna í lögum heimild til handa stjórnsýsluhöfum að stofnatil einstaklingsbundinna afnota manna yfir hafsvæðum umhverfis landið.Hérsé um að ræða hafsvæði utan netlaga en innan landhelgi Íslands, sbr. lög nr.41/1979 um landhelgi, efnahagslögsögu og landgrunn. Hugtakið netlög merki ílögum vatnsbotn 115 metra út frá stórstraumsfjöruborði landareignar, sbr. t.d.2. gr. jarðalaga nr. 81/2004 og 17. tölul. 3. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi.Fylgi eignarréttur að netlögum eignarrétti að því landi sem liggur að sjó áviðkomandi stað. Athafnasvæði stefnda Laxa fiskeldis ehf. sé utan netlaga.Samkvæmt 1. gr. laga nr. 73/1990 um eignarrétt íslenska ríkisins að auðlindumhafsbotnsins sé íslenska ríkið eigandi allra auðlinda á, í eða undirhafsbotninum utan netlaga og svo langt til hafs sem fullveldisréttur Íslandsnær samkvæmt lögum, alþjóðasamningum eða samningum við einstök ríki. Samkvæmtþessu lagaákvæði fylgi þessum eignarrétti ríkisins eignarráð yfir hafinu á samasvæði. Byggir stefnandi á því að íslenska ríkið geti ekki afhenteinstaklingsbundnum aðila eignar- eða afnotaréttindi að þessu hafsvæði nema sútiltekna ráðstöfun fasteignarréttinda sem um ræðir njóti sérstakrar lagaheimildar.Ífimmta lagi byggir stefnandi á því að starfsemin sem um ræðir fari gegn ákvæðumlaga, m.a. ákvæðum náttúruverndarlaga og laga um fiskeldi, og valdi það eitt ogsér ógildingu leyfisins.Stefnanditelur að útgáfa og „framlenging“ rekstrarleyfis fyrir 6.000 tonna laxeldi munivalda verulegum og óafturkræfum skaða á öllum villtum laxastofnum í öllum ámAustfjarða á stuttum tíma og muni einnig setja í stórhættu alla villtalaxastofna landsins á fáum árum. Starfseminbrjóti því gegn 1., 2. og 9. gr. náttúruverndarlaga nr. 60/2013. Starfseminsetji fjölbreytni íslenskrar náttúru til framtíðar í hættu og þróun íslenskrarnáttúru á eigin forsendum sé ekki lengur tryggð nái starfsemin fram að ganga ogfeli því í sér brot gegn 1. mgr. 1. gr. laganna. Starfsemin varði samskiptimanns og náttúru og valdi því að líf spillist. Hún sé því brot gegn 3. mgr. 1.gr. Starfsemin fari enn fremur gegn þeirri stefnu að stuðla að verndlíffræðilegrar fjölbreytni svo sem kveðið sé á um í 2. gr. laganna. Þábrjóti starfsemin gegn markmiði laga nr. 71/2008 um fiskeldi, en það sésamkvæmt 1. mgr. 1. gr. laganna m.a. að stuðla að ábyrgu fiskeldi og tryggjaverndun villtra nytjastofna. Skuli í því skyni m.a. koma í veg fyrir hugsanlegspjöll á villtum nytjastofnum og lífríki þeirra og tryggja hagsmuni þeirra semnýta slíka stofna. Einnigbyggir stefnandi á því að starfsemin brjóti gegn 2. mgr. 1. gr. laga nr.71/2008 um fiskeldi, sem kveði á um að við framkvæmd laganna skuli þess ávalltgætt að sem minnst röskun verði á vistkerfi villtra fiskstofna og að sjálfbærrinýtingu þeirra verði ekki stefnt í hættu. Verðiekki fallist á að vissa sé um þau spjöll sem starfsemin muni valda á náttúrulandsins sé ljóst að starfsemin brjóti gegn 9. gr. laga um náttúruvernd, þarsem þá liggi ekki fyrir nægileg vissa um hvaða áhrif starfsemin muni hafa ánáttúruna og því verði að koma í veg fyrir mögulegt og verulegt tjón á þeimnáttúruverðmætum sem náttúrulegir íslenskir laxastofnar séu. Í þessu tilviki séhætta á verulegum og óafturkræfum náttúruspjöllum og því sé ekki hægt að beitaskorti á vísindalegri þekkingu sem rökum til að láta hjá líða að grípa tilskilvirkra aðgerða sem koma í veg fyrir spjöllin eða draga úr þeim. Áhættan semleiði af umræddri starfsemi vegna óvissu um afleiðingar hennar valdi þvísamkvæmt framansögðu að óheimilt sé að leyfa starfsemina. Stefnandibyggir einnig á því að starfsemin hafi fyrir setningu náttúruverndarlaga nr.60/2013 brotið gegn ákvæðum og meginreglum fyrri náttúruverndarlaga nr. 44/1999að breyttu breytanda. Ísjötta lagi byggjast kröfur stefnanda á því að fyrirhugaður rekstursjókvíaeldisstöðvar stefnda Laxa fiskeldis ehf. fari í bága við einkaréttarlegahagsmuni þeirra aðila sem aðild eiga að stefnanda og standa að málsókn þessari.Stefnandi telur afar sterkar líkur standa til þess að starfsemi stefnda Laxafiskeldis ehf. í Reyðarfirði muni skaða varanlega hagsmuni af nýtingulaxveiðihlunninda þeirra aðila sem að stefnanda standa. Einnig telur stefnandiað starfsemin muni skaða hagsmuni aðila málsóknarfélagsins á grundvelligrenndarréttar. Upplýsingar frá Noregi bendi til þess að þetta megi teljanánast öruggt. Málsókn þessi sé því meðal annars byggð á því að stefnda Löxumfiskeldi ehf. sé óheimilt að stunda starfsemi, sem líklegt sé að valdi slíku tjóni.Að mati stefnanda stendur málið, þegar til frambúðar er litið, um val á milliþess að stunda annaðhvort þá starfsemi sem stefndi Laxar fiskeldi ehf.fyrirhugar að stunda og til stendur að stunduð verði víðar við landið, eðaviðhalda nýtingu laxveiðihlunninda í íslenskum veiðiám með náttúrulegumstofnum. Aðallega telur stefnandi að með öllu sé óheimilt að „fremja þettastrandhögg“ í hagnýtingu þeirra hlunninda sem hér um ræðir. Ef á annað borðyrði talið heimilt að hefja þessa starfsemi með þeim afleiðingum sem af þvímuni leiða hljóti að fylgja því full bótaskylda gagnvart þeim aðilum sem verðiað láta af eða draga verulega úr hagnýtingu á fasteignarréttindum sínum. Ekkerthafi verið hugað að þessu við útgáfu og „framlengingu“ rekstarleyfis stefnda Laxafiskeldis ehf. Ætti það eitt og sér að valda ógildingu þess.Íþinghaldi 4. desember 2018 var bókuð eftir stefnanda ný málsástæða um aðstarfsmaður stefnda Matvælastofnunar, Gísli Jónsson, hafi verið vanhæfur tilmeðferðar á rekstrarleyfi stefnda Laxa fiskeldis ehf., og að það valdiógildingu á hinu umstefnda rekstrarleyfi. Nánar tiltekið hafi Gísli veittumsögn fyrir hönd Matvælastofnunar á umhverfismatsstigi, en hann hafi haftfjárhagslega hagsmuni af uppgangi laxeldis. Umlagarök vísar stefnandi m.a. til ákvæða stjórnarskrárinnar nr. 33/1944, laga umlandhelgi, efnahagslögsögu og landgrunn nr. 41/1979, laga um eignarréttíslenska ríkisins að auðlindum hafsbotnsins nr. 73/1990, stjórnsýslulaga nr.37/1993, laga um mat á umhverfisáhrifum nr. 106/2000, jarðalaga nr. 81/2004,reglugerða um mat á umhverfisáhrifum nr. 1123/2005 og 660/2015, laga umfiskeldi nr. 71/2008, laga um stjórn vatnamála nr. 36/2011, laga umumhverfisábyrgð nr. 55/2012, upplýsingalaga nr. 140/2012, laga um náttúruverndnr. 44/1999 og 60/2013, reglugerðar um fiskeldi nr. 401/2012, samningsins um Evrópskaefnahagssvæðið, tilskipana 2011/92/ESB og 2014/52/ESB, Árósasamningsins umaðgang að upplýsingum, þátttöku almennings í ákvarðanatöku og aðgang aðréttlátri málsmeðferð í umhverfismálum, Bernarsamningsins um verndun villtraplantna og dýra og lífsvæða í Evrópu og til meginreglna eignarréttar.Kröfuum málskostnað úr hendi stefndu byggir stefnandi á XXI. kafla laga nr. 91/1991um meðferð einkamála, einkum 129. og 130. gr.III. Stefndi Laxar fiskeldi ehf.byggir sýknukröfu sína á því að engir form- eða efnisannmarkar hafi verið áveitingu rekstrarleyfis stefnda þannig að varði ógildingu þess. Leyfið hafiekki runnið út, málsmeðferðar­reglum hafi verið fylgt í hvívetna og að fullarefnislegar forsendur hafi verið til veitingar leyfisins. Þá byggir stefndijafnframt á því að jafnvel þó að stefnanda, og félagsmönnum hans, verði játaðað eiga lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins og jafnvel þó að talið yrðimögulegt að félagsmenn stefnanda verði fyrir tjóni vegna starfsemi stefnda ágrundvelli rekstrarleyfisins þá leiði slíkt ekki til ógildingarrekstrarleyfisins. Stefnandi gæti við þær aðstæður í besta falli sótt bætur tilríkisins fyrir að heimila, að undangenginni pólitískri stefnumótun, starfsemisem valdið hafi félagsmönnum stefnanda tjóni. Stefndibyggir nánar tiltekið í fyrsta lagi á því að stefnandi geti ekki átt aðild aðdómsmáli um gildi rekstrarleyfis stefnda til sjókvíaeldis í Reyðarfirði og þvíberi að vísa máli þessu frá dómi, eða að sýkna stefnda, sbr. 2. mgr. 16. gr.laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Til að stefnandi geti talist eiga aðildað dómsmáli um gildi rekstrarleyfisins þurfi stefnandi, og þar með allirfélagsmenn stefnanda, að eiga einstakra og lögvarinna hagsmuna að gæta vegnarekstrarleyfisins. Stefndi byggir á að á það skorti. Stefnandi, eða félagsmennhans, hafi á engu stigi átt aðild að þeirri stjórnvaldsákvörðun að veitarekstrarleyfið, né nokkrum öðrum þeim stjórnsýslu­meðferðum sem stefndi hafiþurft að ganga í gegnum til að afla allra tilskilinna leyfa til að hefjastarfsemi sína í Reyðarfirði. Í stefnu málsins, eða framlögðum gögnum stefnandavið þingfestingu málsins, sé heldur alls ekki ljóst hvernig stefnandi telur sigeða félagsmenn sína geta átt einstaklegraog lögvarinna hagsmuna að gæta. Þeir hagsmunir sem vísað sé til í stefnuséu aðeins almennir og/eða allsherjar­réttarlegir, svo sem náttúruverndar­hagsmunir,hagsmunir allra veiðiréttarhafa í laxveiðiám um allt Ísland o.s.frv. Enginþessara sjónarmiða sýni fram á með nokkrum hætti að stefnandi, eða félagsmennhans, hafi þá sérstöðu gagnvart rekstrarleyfi stefnda að þeim verði játuð aðildað dómsmáli um gildi þess. Beri þegar af þessari ástæðu að vísa málinu frá dómieða að sýkna af kröfum stefnanda. Íöðru lagi byggir stefndi á því að skortur á tilgreiningu eldisstofns írekstrarleyfi valdi ekki ógildingu. Stefndi segir að þegar stefndi sótti umrekstrar­leyfið til Fiskistofu hafi verið lagt til grundvallar að notaður yrðilax af SAGA-stofni við eldið og hafi það komið skýrlega fram í greinargerðstefnda til Skipulagsstofnunar í apríl 2011. Á þeirri sömu forsendu hafiSkipulagsstofnun fjallað um matsskyldu framkvæmdar­innar, sbr. niðurstöðuSkipulagsstofnunar 8. júní 2011. Þá sé það kunnara en að frá þurfi að segja aðvið allt laxeldi í sjókvíum við Ísland sé notaður lax af SAGA-stofni. Í ljósiþessarar aðstöðu telur stefndi algjörlega fráleitt að þó að það sé ekkisérstaklega tilgreint í texta rekstrarleyfisins að það nái aðeins til ræktunará laxi af SAGA-stofni að slíkt teljist svo alvarlegur annmarki á leyfinu að þaðvarði ógildingu, enda hafi öllum hlutaðeigandi verið ljóst til hvers konarræktunar rekstrarleyfið næði.Íþriðja lagi telur stefndi að leyfið sé ekki útrunnið. Stefndi mótmælir því aðhlutaðeigandi stjórnvöldum hafi borið að fella rekstrarleyfi stefnda úr gildiþar sem starfsemi hafi ekki verið hafin innan tilgreinds frests, sbr. 15. gr.laga nr. 71/2008. Stefndi bendir á að í gildistíð ákvæðisins óbreytts, þ.e. þartil ákvæðinu hafi verið breytt með 12. gr. laga nr. 49/2014, hafi tilvitnaðarlagaheimildir „heimilað“ viðkomandi stjórnvöldum að fella rekstrarleyfi úrgildi ef starfsemi á grundvelli leyfis væri ekki hafin innan frests. Stefndimótmælir þeirri túlkun stefnanda að stjórnvöldum hafi verið skylt að fella leyfið úr gildi. Segi enda ífrumvarpsgreinargerð með sambærilegu ákvæði laga nr. 83/2001 að tilgangurtímafrestsins hafi verið að koma í veg fyrir að aðilar safni rekstrar­leyfum íþeim tilgangi að koma þeim síðar í verð, án þess að ætla sér sjálfir starfsemi.Ljóst sé að aldrei hafi neitt slíkt verið á ferðinni hvað stefnda varðar. Hvaðvarðar réttarstöðu stefnda frá gildistöku laga nr. 49/2014 sé því hins vegartil að svara að líkt og rakið sé í greinargerð stefnda Matvælastofnunar þá hafistefndi fengið viðvörun frá Matvælastofnun um að hefja þyrfti starfsemi innanþriggja ára frá gildistöku breytingalaganna, þ.e. til að ljúka undirbúningieldis. Þá hafi stefnda verið veittur 12 mánaða frestur til úrbóta með bréfi 11.maí 2016, eins og gert sé ráð fyrir í 2. mgr. 15. gr. laga nr. 71/2008, sem sématskennt ákvæði sett í þeim tilgangi að svigrúm sé fyrir rekstraraðila til aðhefja starfsemi sína, ef málefnalegar ástæður eru fyrir því að hún sé ekki þáþegar hafin.Stefndihafi sett fyrstu seiðin út í sjókvíar sínar í Reyðarfirði vorið 2017, en hafiþá fjárfest í og komið fyrir eldisbúnaði, alið seiði og gripið til allranauðsynlegra ráðstafana til að sjósetja mætti þau seiði. Augljóslega séu seiðiekki sett út á fyrsta degi eftir að nauðsynlegra leyfa hafi verið aflað, heldurkosti slíkt yfirlegu og undirbúning. Stefndi hafi látið engan tíma fara tilspillis við undirbúning starfsemi í Reyðarfirði og hafi hlutaðeigandistjórnvöldum verið alveg ljóst að sá undir­búningur væri í fullum gangi, sbr.bréf Matvælastofnunar 24. júní 2017, og hafi því enga ástæðu séð til aðafturkalla rekstrarleyfi vegna tafa við framkvæmdir. Rekstrarleyfið hafi veriðí gildi frá útgáfu og aldrei hafi verið skilyrði eða ástæður til afturköllunar.Þá hafi legið ljóst fyrir að áætlanir stefnda hafi alltaf miðað við að framleiðslayrði komin á fullt skrið á árinu 2018, en ekki fyrr, og hafi öll hlutaðeigandistjórnvöld verið upplýst um það allan tímann. Þásé einnig ljóst, og megi telja óumdeilt, að athöfn viðkomandi stjórnvalds, núMatvælastofnunar, þurfi til svo að rekstrarleyfi verði fellt úr gildi á þessumgrundvelli. Það færi því gegn þrígreiningu ríkisvalds að dómstóll ógiltirekstrarleyfi á þeirri forsendu sem krafist er í stefnu málsins, gegn viljastjórnvaldsins. Enda sé það ekki hlutverk dómstóla að taka stjórnvalds­ákvarðanir.Ífjórða lagi mótmælir stefndi því að málsmeðferðarreglur hafi verið brotnar viðveitingu rekstrarleyfis, sem varði ógildingu þess. Stefndi hafnar alfarið þvíað Fiskistofa hafi átt að láta fara fram sjálfstæða rannsókn á hugsanlegumspjöllum á villtum nytjastofnum og lífríki þeirra, og þar sem það hafi ekkiverið gert hafi verið brotið gegn rannsóknar­reglu með svo alvarlegum hætti aðþað varði ógildingu rekstrarleyfis. Stefndi telur að það hafi ekki veriðhlutverk Fiskistofu eða síðar stefnda Matvælastofnunar að láta slíkt mat farafram, enda sé gert ráð fyrir því að umsókn um rekstrarleyfi fylgi ákvörðunSkipulagsstofnunar um matsskyldu sömu framkvæmdar, sbr. lokamálslið 1. mgr. 8.gr. laga nr. 71/2008. Það sé vitaskuld gert í því skyni að fyrir liggi matSkipulagsstofnunar á því hvort sama framkvæmd sé háð mati á umhverfisáhrifum ogþví ekki hlutverk stjórn­valdsins sem veitir rekstrarleyfið, þá Fiskistofu ognú stefnda Matvælastofnunar, að endurskoða niðurstöðu um það. Með því m.a. aðkanna ákvörðun Skipulags­stofnunar um matsskyldu hafi þar með rannsóknarskylduFiskistofu verið að þessu leyti fullnægt. Einnigmótmælir stefndi því að veita beri hagsmunaaðilum andmælarétt við útgáfu árekstrarleyfum og að þar sem það hafi ekki verið gert sé leyfið ógildanlegt.Stefndi byggir á því að aðeins aðilar máls njóti andmælaréttar samkvæmt 13. gr.stjórnsýslulaga. Stefnandi, eða aðilar að stefnanda, hafi ekki átt aðild aðveitingu rekstrarleyfisins og átt þ.a.l. engan andmælarétt. Tilskipun sem stefnandivísi til í stefnu hafi ekki verið innleidd í íslenskan rétt og sé því marklausrökstuðningur stefnanda um að rýmri aðild en almennt gildir í stjórnsýsluréttihafi átt við um ákvörðun um veitingu rekstrarleyfisins. Þá hafi ekki hvíltskylda á Fiskistofu að veita hagsmunaaðilum andmælarétt á grundvellitilskipunar 2011/92/ESB, líkt og haldið sé fram í stefnu, enda hafi viðinnleiðingu tilskipunarinnar með lögum nr. 138/2014 aðeins verið breytt reglumum umsagnarrétt við ákvörðun um mat á umhverfisáhrifum.Þámótmælir stefndi þeirri málsástæðu stefnanda að stjórnvöld hafi ekki sinnt„þeirri skyldu að rannsaka, fjalla um og bera saman aðra valkosti, sem tilgreina koma varðandi framkvæmdina.“ Stefndi byggir á því að engin skylda tilslíks samanburðar valkosta hafi hvílt á Fiskistofu vegna veitingarrekstrarleyfis eða á stefnda. Í fyrsta lagi hafi legið fyrir mat áumhverfisáhrifum frá árinu 2002, sem byggðist á eldra mati og hafi ekki veriðhnekkt á nokkurn hátt þegar rekstarleyfi var veitt. Í öðru lagi hafi, þegar þaðumhverfismat var gert, ekki verið til að dreifa þeim reglugerðarákvæðum eðalagaákvæðum sem stefnandi vísi til. Í þriðja lagi hafi Skipulagsstofnun, þegarrekstrarleyfið var veitt, nýtekið ákvörðun um að framkvæmdin skyldi ekki sætanýju mati á umhverfisáhrifum. Það hafi ekki verið hlutverk Fiskistofu aðendurskoða þá ákvörðun.Jafnframtsegir stefndi að leiðrétta verði það sem fram kemur í stefnu um aðrekstrarleyfið hafi verið framlengt. Hið rétta sé að rekstrarleyfið hafi giltallt frá útgáfu þess árið 2012 og sé markaður 10 ára gildistími og hafi því ennekki komið til þess að íhuga hvort það skuli framlengt. Samkvæmtöllu framangreindu byggir stefndi því á því að málsmeðferð við veitingurekstrarleyfisins hafi verið með öllu forsvaranleg og fráleitt slíkum annmörkumháð að varði ógildingu. Þvert á móti hafi við veitingu leyfisins verið farið aðgildandi lögum og reglum og leyfið gefið út í samræmi við það. Ífimmta lagi telur stefndi málsástæðu stefnanda um að ekki sé fyrir hendisérstök lagaheimild til ráðstöfunar hafsvæðis til reksturs sjókvíaeldissamkvæmt rekstrarleyfi augljóslega haldlausa og mótmælir henni. Rekstrarleyfiðhafi verið veitt á grundvelli laga nr. 71/2008 um fiskeldi. Í 2. mgr. 8. gr.laganna komi fram að með umsókn um rekstrarleyfi skuli fylgja skilríki fyrirheimild til afnota af landi, vatni og sjó. Hafsvæði, innan efnahagslögsögu enutan netlaga, teljist til hafalmenninga sem enginn geti talið til beinnaeignarréttinda yfir, en jafnframt til forráðasvæðis íslenska ríkisins, sbr. lögnr. 41/1979 um landhelgi, efnahagslögsögu og landgrunn. Þar komi fram að innanefnahags­lögsögunnar hafi íslenska ríkið fullveldisrétt og ákvörðunarvald hvaðvarðar m.a. efnahagslega nýtingu og hagnýtingu auðlinda, sbr. 3. og 4. gr.Ríkið hafi því heimild til að leyfa, með lögum og í skjóli fullveldisréttar,tiltekna nýtingu hafsvæða innan hafalmennings. Þetta hafi löggjafinn gert meðlögum nr. 71/2008 um fiskeldi, þar sem fram komi í 2. gr. að lögin taki tileldis vatnafiska og nytjastofna sjávar á íslensku forráðasvæði. Það sé því bæðiskýrt og afdráttarlaust að íslenska ríkið hafi með lögum, og í skjólifullveldisréttar síns innan efnahagslögsögunnar, ákveðið að heimila megifiskeldi í hafalmenningi á grundvelli laga nr. 71/2008. Ísjötta lagi mótmælir stefndi því að útgáfa rekstrarleyfis muni „valda verulegumog óafturkræfum skaða á öllum villtum laxastofnum í öllum ám Austfjarða ástuttum tíma og […] í stórhættu alla villta laxastofna landsins á fáum árum.“Stefndi hafnar því að brotið sé gegn bæði náttúruverndarlögum nr. 60/2013 oglögum nr. 71/2008. Allar staðhæfingar stefnanda um þetta séu ósannaðar ogbyggðar á heimsendaspám sem eigi sér engan vísindalegan grundvöll. Í nýrrirannsóknum en stefnandi kjósi að leggja fram séu fullyrðingar sem hann byggir áhraktar. Stefndi vísar í þessu sambandi einkum til skýrslu RagnarsJóhannssonar, Sigurðar Guðjónssonar, Agnars Steinarssonar og Jóns HlöðversFriðrikssonar um Áhættumat vegna mögulegrar erfðablöndunar milli eldislaxa ognáttúrulegra laxastofna á Íslandi frá júlí 2017, og einnig til skýrslustarfshóps sjávarútvegs- og landbúnaðarráðherra um stefnumótun í fiskeldi,dags. 21. ágúst 2017. Tekin hafi verið rökstudd afstaða til væntraumhverfisáhrifa vegna starfsemi stefnda á grundvelli rekstrarleyfisins, ílögboðnu umhverfismatsferli, og í engu hafi niðurstaðan verið í líkingu við þaðsem stefnandi geri að forsendu fyrir málsókn sinni. Niðurstaða stjórnvalda hafiekki verið hrakin með neinum rökum sem standist skoðun. Þá hafi, sem fyrrsegir, verið staðið að stefnumótun um fiskeldi við Ísland þar sem haft hafiverið að leiðarljósi að gæta þurfi jafnvægis milli ólíkra hagsmuna. Þetta málsé í raun höfðað til höfuðs þeirri stefnumótun. Það sé almennt ekki hlutverkdómstóla að fella gildisdóma um slíka stefnumótun. Ísjöunda lagi segir stefndi, um þá málsástæðu stefnanda í stefnu málsins að„afar sterkar líkur“ standi til þess að starfsemi stefnda í Reyðarfirði „muniskaða verulega hagsmuni af nýtingu laxveiðihlunninda þeirra aðila sem aðstefnanda standa“, að stefnda sé ekki alveg ljóst á hverju stefnandi byggir,enda komi í stefnu aðeins fram almennar hugleiðingar stefnanda um meint tjón áhagsmunum aðila að stefnanda og hugsanlega bótaskyldu ótilgreindra aðila vegnaþess meinta tjóns og að ekki hafi verið hugað að því við útgáfu leyfisins.Stefndi mótmælir þessum hugleiðingum stefnanda og áréttar að ómögulegt sé aðátta sig á hvernig, með lögfræðilegum rökum, þessar hugleiðingar eigi að getaleitt til þess að fallist yrði á kröfur stefnanda. Stefndikveðst hafa fjárfest gríðarlega í uppbyggingu laxeldis í Reyðarfirði, ágrundvelli rekstrarleyfisins. Í húfi séu stórkostlegir hagsmunir, bæði fyrirstefnda, starfsmenn stefnda, nærumhverfið á Austfjörðum og þjóðarbúið allt semmæli eindregið með því að starfsemi stefnda fái að halda áfram. Þá njótihagsmunir stefnda og réttindi hans samkvæmt rekstrarleyfinu verndar bæðieignarréttar- og atvinnufrelsisákvæða stjórnarskrárinnar, sbr. 72. og 75. gr.Rekstrarleyfið hafi verið veitt í samræmi við lög, sem sett hafi verið aðundangengnu hagsmunamati löggjafans um jafnvægi ólíkra sjónarmiða, og aðundangenginni langri og vandaðri málsmeðferð þar sem gætt hafi verið aðumhverfisáhrifum og varúðar­ráðstöfunum. Fráleitt sé að aðilar, sem hafi í engulátið sig málið varða fyrr en löngu síðar, geti svipt grundvellinum undanslíkum réttindum með ósönnuðum og órökstuddum staðhæfingum, sem að auki varðimiklu frekar við stefnumótun til framtíðar en þegar veitt leyfi. Þábendir stefndi á að lagaumhverfi fiskeldis við Ísland hafi verið í mikilliendurskoðun á allra síðustu misserum, á vettvangi stjórnmála og hagsmuna­samtaka.Það sé rétti vettvangurinn fyrir skoðanaskipti um ólík sjónarmið. Afraksturþeirrar stefnumótunar sé m.a. frumvarp til laga um breytingu á ýmsum lagaákvæðumsem tengjast fiskeldi, sem ekki hafi verið lagt fram heldur kynnt opinberlegatil umsagnar, þar sem gert sé ráð fyrir að metin verði sérstaklega hætta áerfðablöndun eldislax við villta nytjastofna og að það mat verði meðal þess semlagt skuli til grundvallar við ákvörðun um veitingu leyfa til eldis.Hafrannsóknastofnun hafi þegar lagt grunninn að slíku áhættumati í skýrslu semkom út sumarið 2017. Í því mati, sem stefndi telur að byggist á mun varfærnariforsendum en vísindaleg gögn gefi tilefni til, sé niðurstaðaHafrannsóknastofnunar að framleiðsla í Reyðarfirði og Fáskrúðsfirði skuli ekkifara yfir 15.000 tonn. Það rekstrarleyfi sem krafist sé ógildingar á í þessudómsmáli hljóði upp á 6.000 tonn, sem sé langt innan þeirra marka semHafrannsóknastofnun telur forsvaranlega áhættu af vegna mögulegrar erfða­blöndunarí sínu afskaplega varfærna mati.Stefndimótmælir málsástæðu stefnanda um að starfsmaður stefnda Matvælastofnunar hafiverið vanhæfur og telur hana of seint fram komna. Samkvæmtöllu framanrituðu telur stefndi augljóst að verði máli þessu ekki vísað frádómi beri að sýkna stefnda af kröfu stefnanda um ógildingu rekstrarleyfis.Jafnvel þó svo að komist verði að þeirri niðurstöðu að stefnandi eigi lögvarðahagsmuni, og jafnvel þótt hugsanlegt verði talið að hann kunni að verða fyrirtjóni vegna starfsemi stefnda, þá leiði það ekki til þess að ógilda berirekstrarleyfið. Leyfið hafi verið veitt á grundvelli laga að undangenginnipólitískri stefnumörkun og hafi stefndi því stjórnarskrárvarðar væntingar tilþess að leyfið haldi. Stefnandi myndi því við þær aðstæður þurfa að beina kröfuað íslenska ríkinu vegna slíks tjóns. Stefnditekur undir allar málsástæður og rökstuðning stefnda Matvælastofnunar. Þáítrekar stefndi fyrri sjónarmið um frávísun málsins. Umlagarök vísar stefndi til stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, nr. 33/1944,einkum 2. gr., 72. gr. og 75. gr., laga nr. 71/2008 um fiskeldi, laga nr.106/2000 um mat á umhverfisáhrifum, stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og meginreglnastjórnsýsluréttar, laga nr. 41/1979 um landhelgi, efnahagslögsögu og landgrunnog laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.Málskostnaðarkrafaer byggð á 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.IV. Stefndi Matvælastofnun telur aðsýkna beri stefnda á grundvelli aðildarskorts stefnanda samkvæmt 2. mgr. 16.gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála enda geti stefnandi ekki talist eigaaðild að máli um ógildingu rekstrarleyfis til handa þriðja aðila. Þá byggir stefndi á því aðákvörðun um umrætt rekstrarleyfi uppfylli form- og efnisskilyrði laga. Ákvörðunum að veita stefnda Löxum fiskeldi ehf. rekstrarleyfi á grundvelli laga nr.71/2008 um fiskeldi og á grundvelli þágildandi reglugerðar um fiskeldi nr.401/2012 sé stjórnvaldsákvörðun í merkingu 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga nr.37/1993. Skilyrði þess að ógilda megi stjórnvaldsákvörðun sé að ákvörðunin séhaldin annmörkum, þeir annmarkar séu verulegir og að sjónarmið mæli ekki gegnógildingu. Stefnanda hafi ekki tekist að sýna fram á neitt af þessum skilyrðumog verði því að sýkna stefnda af þeirri ástæðu. Stefnditelur að ákvörðun við útgáfu rekstrarleyfis til stefnda Laxa fiskeldis ehf.uppfylli allar form- og efniskröfur stjórnsýslulaga nr. 37/1993, laga nr.71/2008 um fiskeldi, reglugerðar nr. 401/2012 um fiskeldi sem hafi verið ígildi þegar leyfið var útgefið, núgildandi reglugerðar nr. 1170/2015 og laganr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum. Engin lagaskilyrði séu því fyrir henditil að ákvörðunin verði ógilt, enda á henni engir annmarkar.Stefndisegir að ákvörðun um að leyfa fiskeldi við strendur Íslands sé pólitísk.Reyðarfjörður sé ekki innan svokallaðs skilgreinds friðunarsvæðis, sbr.auglýsingu nr. 460/2004, enda sé laxeldi leyft í Reyðarfirði. Almennt séviðurkennt að fjörðurinn henti vel til fiskeldis þar sem í firðinum séu engarlaxveiðiár. Næstu laxveiðiár við Reyðarfjörð séu ár fyrir norðan sem renni íVopnafjörð og í hina áttina Rangárnar á Suðurlandi. Í Breiðdalsá hafi veriðstundaðar seiðasleppingar í þeirri von að ná þar upp laxveiði en þar sé ekkináttúrulegur laxastofn. Eldissvæði í Reyðarfirði séu í mikilli fjarlægð fráþessum ám og mun lengra frá laxveiðiám en áskilið sé í reglugerð nr. 105/2000um flutning og sleppingar laxfiska og varnir gegn fisksjúkdómum og blöndunlaxastofna. Gönguleiðir laxfiska séu því hvergi nærri laxeldi Laxa fiskeldisehf. í Reyðarfirði. Samkvæmt málatilbúnaði stefnanda ferðist lax réttsælis meðhafstraumum og ef gengið er út frá því sem réttu sé verulega óvíst og nánastútilokað að lax sem myndi sleppa í Reyðarfirði myndi nokkurn tímann rata í þærár sem stefnandi telur vera í hættu. Lögnr. 71/2008 um fiskeldi séu í samræmi við stefnu stjórnvalda um að leyfafiskeldi á ákveðnum stöðum á landinu en í 1. mgr. 1. gr. laganna komi m.a. framað til þess að koma í veg fyrir hugsanleg spjöll á villtum nytjastofnum oglífríki þeirra „skuli tryggt að eldisbúnaður og framkvæmd sjókvíaeldis standistströngustu staðla sem gerðir eru fyrir fiskeldismannvirki í sjó.“ Mælt sé fyrirum fyrirbyggjandi aðgerðir til að koma í veg fyrir skaðleg áhrif fiskeldis. Þákomi fram í 2. mgr. 18. gr. laganna að ef sannað þyki að missir eldisfisks úrfiskeldisstöð valdi tjóni á hagsmunum veiðiréttarhafa, sem verndar njótisamkvæmt lax- og silungsveiðilögum, skuli viðkomandi rekstrarleyfishafi bætatjónið á grundvelli mats samkvæmt VII. kafla laga um lax- og silungsveiði. Hiðsama gildi um tjón annarra þeirra sem hafbeit, fiskeldi eða fiskrækt stundi.Þar með sé ljóst að ekki verði komið í veg fyrir slysasleppingar vegna fiskeldisen leitast sé við að koma í veg fyrir þær með bestu tækni á hverjum tíma. Þá sébúið að mæla fyrir um bótarétt þeirra sem verði fyrir tjóni vegna hugsanlegraslysasleppinga. Þar með sé búið að ákveða að heimila fiskeldi á ákveðnum stöðumvið landið þrátt fyrir ákveðna áhættu sem því fylgi. Lögum og reglum hafi veriðfylgt við leyfisveitingar, en það hafi verið gert við útgáfu rekstrarleyfis tilLaxa fiskeldis ehf. Það sé ekki á valdsviði dómstóla að kveða á um ógildinguslíks leyfis.Stefndimótmælir þeirri málsástæðu stefnanda að það að leyfilegir eldisstofnar hafiekki verið sérstaklega tilgreindir í rekstrarleyfi leiði til ógildingarleyfisins. Lagt hafi verið til grundvallar við útgáfu rekstrarleyfis að notaðuryrði lax af SAGA-stofni við eldið, enda komi það skýrt fram í greinargerð Laxafiskeldis ehf. með tilkynningu til Skipulagsstofnunar. Þannig segi á bls. 4:„Notast verður við Sagalax sem ræktaður hefur verið hér á landi frá árinu 1984og hentar sérlega vel í eldi. Framkvæmdaraðilar hafa nokkurra ára reynslu afræktun Sagalax í Berufirði.“ Á bls. 16 komi þetta fram: „Laxinn sem fyrirhugaðer að nota við eldið hefur verið ræktaður hér á landi frá árinu 1984 og hefurverið dreift á eldisstöðvar um allt land. Laxinn er kynbættur eldislax af norskumuppruna sem framleiddur hefur verið af Stofnfiski undir heitinu Sagalax og erræktun hans ein helsta forsenda fyrir samkeppnishæfni íslenskra framleiðenda ámarkaði. Helstu samkeppnislönd ala lax þessarar gerðar þar sem hann hentareinstaklega vel í eldi. Stofnfiskur hefur unnið mikið þróunarstarf og hefuraðlagað laxinn að íslenskum aðstæðum.“ Þá segi á bls. 3 í ákvörðunSkipulagsstofnunar frá 8. júní 2011: „Fram kemur að Laxar fiskeldi ehf. muninota kynbættan íslenskan eldislax af norskum uppruna …“ Á bls. 9 segi: „Viðmálsmeðferð Skipulagsstofnunar hefur komið fram að almennt kunni helstuumhverfisáhrif af laxeldi Laxar fiskeldis ehf. að stafa af laxi (af norskumuppruna) …“Nákvæmarupplýsingar um það hvaða laxastofn yrði notaður við laxeldi Laxa fiskeldis ehf.hafi því legið skýrt fyrir við leyfisveitinguna bæði hjá Skipulagsstofnun ogstefnda. Rekstrarleyfið hafi verið gefið út á þeim forsendum að notaður yrðiSagalax-stofn við eldið en enginn annar stofn. Stefndi Laxar fiskeldi ehf. hafiþví látið framleiða og alið seiði af Sagalax-stofni og hafi sjósetning seiðannaaf þessum stofni farið fram. Þetta sé sami laxastofn og notaður sé í öllusjókvíaeldi við strendur Íslands. Sá annmarki á rekstrarleyfi að ekki hafiverið tilgreint sérstaklega hvaða laxastofn yrði notaður sé fráleitt þess eðlisað það leiði til ógildingar þess, enda sé hvorki um verulegan annmarka að ræðané mæli rök með ógildingu leyfisins. Kæmi til þess að stefndi Laxar fiskeldiehf. létu framleiða fyrir sig seiði af öðrum stofni eða settu út seiði af öðrumstofni í sjókvíar sínar, væri um brot á skilyrðum leyfisins að ræða og stefndigæti fellt leyfið úr gildi. Þámótmælir stefndi því að Fiskistofu, og síðar stefnda, hafi verið skylt að fellarekstrarleyfi stefnda Laxa fiskeldis ehf. úr gildi þar sem starfsemin hafi ekkiverið hafin, á grundvelli 15. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi. Í ákvæðinu,eins og það sé nú, sé mælt fyrir um hvernig rekstrarleyfi verði fellt úr gildief leyfishafar hefja ekki rekstur innan ákveðins tíma. Ákvæðið hafi tekiðumtalsverðum breytingum frá því Fiskistofa gaf út rekstrarleyfi til Laxafiskeldis ehf. hinn 15. mars 2012. ÞegarFiskistofa gaf út rekstrarleyfi til Laxa fiskeldis ehf. hinn 15. mars 2012 hafiákvæði 15. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi verið svohljóðandi: „Effiskeldisstöð hefur ekki innan 24 mánaða frá útgáfu rekstrarleyfis hafiðstarfsemi í samræmi við 8. gr. er Fiskistofu heimilt að fella rekstrarleyfið úrgildi. Sama gildir ef starfsemi fiskeldis-stöðvar stöðvast í 24 mánuði. Áður engripið er til afturköllunar leyfis skv. 1. mgr. skal Fiskistofa ávallt veitarekstrarleyfishafa skriflega viðvörun og hæfilegan frest til úrbóta.“Íathugasemdum með frumvarpi til laganna segi að ákvæðið eigi sér samsvörun íeldri lögum. Tilgangurinn með ákvæðinu hafi samkvæmt athugasemdum meðsambærilegu ákvæði sem kom fyrst í lög nr. 76/1970, með lögum nr. 83/2001,verið að sporna við því að fiskeldisstöðvar afli sér rekstrarleyfa ef ekki erfyrirhugaður raunverulegur rekstur á grundvelli leyfisins. Þá segi íathugasemdum við eldri ákvæði að fiskeldi sé takmörkuð auðlind og þvínauðsynlegt að koma í veg fyrir að aðilar helgi sér staði víðs vegar um landiðsem hagkvæmir eru til starfsemi fiskeldis án þess að hafa í hyggju að nýta sérþá aðstöðu og takmarka þannig aðgang að henni. Nokkur umræða hafi verið um aðhætta sé á að aðilar vilji safna rekstrarleyfum í þeim tilgangi að auðveltverði að koma þeim í verð síðar en með frumvarpinu sé hins vegar girt fyrirþennan möguleika þar sem bann verði við framsali, leigu og veðsetningurekstrarleyfa.Þannighafi samkvæmt ákvæðinu, eins og það var 15. mars 2012, verið „heimild“ fyrirFiskistofu að fella leyfi úr gildi ef starfsemin væri ekki hafin fyrir 15. mars2014, en alls ekki skylda. Eins og fram komi í 2. mgr. ákvæðisins hafiFiskistofu borið að gefa skriflega viðvörun og hæfilegan frest til úrbóta áðuren hægt væri að fella gilt rekstrarleyfi úr gildi. Slíkt hafi ekki verið gertaf hálfu Fiskistofu. Stefndi Laxar fiskeldi ehf. hafi fjárfest í eldisbúnaði,seiðaeldisstöðvar byggðar upp, alin hafi verið upp seiði o.fl., allt í þeimtilgangi að nýta rekstrarleyfi til sjókvíaeldis í Reyðarfirði, og starfseminþví hafin löngu áður en fyrstu laxaseiði voru sett í sjókvíar. Stefnda sé ekkikunnugt um að Fiskistofa hafi fellt niður rekstrarleyfi til fiskeldis ágrundvelli forsendubrests. Fiskistofu hafi engin skylda borið til að hafast aðgagnvart stefnda Löxum fiskeldi ehf. samkvæmt þeim lögum sem giltu meðan sústofnun fór með stjórnsýslu þessara mála og af þeim sökum hafi félagið veriðmeð gilt rekstrarleyfi 1. janúar 2015, þegar breytingar á lögum nr. 71/2008tóku gildi og stefndi tók við stjórnsýsluverkefnum Fiskistofu samkvæmt lögunum.Stefndibendir á að ákvæði 15. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi hafi verið breytt með12. gr. laga nr. 49/2014 og hljóði nú fyrri tveir málsl. 1. mgr. svo, en 2.mgr. sé óbreytt nema að stefndi Matvælastofnun sé þar tilgreind í staðFiskistofu: „Ef fiskeldisstöð hefur ekki innan þriggja ára frá útgáfurekstrarleyfis hafið starfsemi í samræmi við rekstraráætlun sem fylgdi umsóknsamkvæmt ákvæðum 8. gr. skal Matvælastofnun fella rekstrarleyfið úr gildi.Matvælastofnun getur veitt undanþágu frá 1. málsl. ef málefnaleg sjónarmið búaað baki töfinni, þó ekki lengur en 12 mánuði. […].“Með lögunum hafi stjórnsýsla meðfiskeldi, þ.m.t. leyfisveitingar, verið færð frá Fiskistofu til stefnda, frá ogmeð 1. janúar 2015, sbr. 23. gr. laga nr. 49/2014. Lögin tóku að öðru leyti envarðar breytingu á lögum um fiskeldi nr. 71/2008 gildi þann 29. maí 2014. Þarsem áður hafi verið heimild fyrir stjórnvöld til að fella niður rekstrarleyfi ágrundvelli forsendubrests væri nú skylda. Með þeirri breytingu sem hafi orðið álögum nr. 71/2008 um fiskeldi með 12. gr. laga nr. 49/2014 hafi stefndi þurftað taka afstöðu til rekstrarleyfa sem voru í gildi. Það hafi þurft að metahvaða áhrif hið nýja ákvæði um skyldu til niðurfellingar leyfis hefði og viðhvaða tímamark ætti að miða. Mat stefnda hafi verið byggt á almennumsjónarmiðum um lagaskil og þeirri meginreglu að íþyngjandi lögum eðalagaákvæðum sé ekki beitt afturvirkt. Við matið hafi stefndi talið rétt aðlíta til væntinga allra rekstrarleyfishafa, þ.m.t. stefnda Laxa fiskeldis ehf.,sem ekki höfðu fengið senda viðvörun eins og lagaáskilnaður hafi verið um ogþar með tækifæri til að komast hjá því að rekstrarleyfi yrði e.t.v. fellt úrgildi. Hefði verið byggt á því af stefnda að um forsendubrest væri að ræðastrax í kjölfar lagabreytingar, hefði verið um mjög íþyngjandi og óréttmætakröfu að ræða gagnvart rekstarleyfishöfum. Uppbygging sjókvíaeldis takiumtalsverðan tíma og kalli á miklar fjárfestingar, bæði í sjókvíabúnaði ogframleiðslu seiða. Þá hafi sjónarmið um vandaða stjórnsýsluhætti verið lögð tilgrundvallar, m.a. að gera leyfishöfum kleift að skipuleggja rekstur ogfjárfestingar án þess að eiga að hættu að nýjar lagareglur myndu gjörbreyta þvíhvernig litið yrði á forsendubrest sem og hvaða afleiðingar slíkt hefði á rekstrarleyfi. Við gildistöku laga nr. 49/2014, hinn29. maí 2014, hafi verið í gildi rekstrarleyfi stefnda Laxa fiskeldis ehf.fyrir 6.000 tonna sjókvíaeldi. Stefndi Laxar fiskeldi ehf. hafi því mátt hafaréttmætar væntingar til þess að leyfið yrði ekki fellt úr gildi fyrr en ífyrsta lagi þremur árum eftir gildistöku breytinga á lagareglunni, þar semkveðið hafi verið á um skyldu til niðurfellingar leyfis á þeim grundvelli aðstarfsemi væri ekki hafin. Með hliðsjón af framangreindum sjónarmiðum umlagaskil, réttmætum væntingum, að íþyngjandi lagaákvæðum verði ekki beittafturvirkt og að teknu tilliti til vandaðra stjórnsýsluhátta, hafi það veriðniðurstaða stefnda að veita stefnda Löxum fiskeldi ehf. svigrúm í þrjú ár frágildistöku laga nr. 49/2014, til að ljúka við uppbyggingu á fiskeldi samkvæmtútgefnu rekstrarleyfi. Stefndi telur að lagarök hefðu verið til þess að miðavið þrjú ár frá því að breyting á 15. gr. tók gildi, þ.e. 1. janúar 2015, enengu að síður hafi verið ákveðið af stefnda að miða við almenna gildistökulaganna hinn 29. maí 2014. Ákvörðun þessi hafi verið tilkynnt með bréfi, dags.11. maí 2016, og stefnda Löxum fiskeldi ehf. gefinn 12 mánaða skrifleg viðvörunog frestur til úrbóta í samræmi við 2. mgr. 15. gr. laga nr. 71/2008. Rekstrarleyfi það sem krafist séógildingar á hafi miðað við framangreint verið í gildi frá útgáfu þess og enginlagaskilyrði verið fyrir afturköllun þess. Leyfið hafi ekki runnið út 15. mars2014 eða síðar né hefði átt að fella það úr gildi eins og stefnandi heldur fram.Rekstrarleyfið hafi aldrei verið framlengt enda gildi það til 15. mars 2022.Ákvörðun stefnda um að veita skriflega viðvörun og hæfilegan frest til úrbótahafi ekki verið látin fyrirfarast en ómögulegt hafi verið vegna ákvæða 2. mgr.15. gr. og almennra reglna stjórnsýsluréttar að fella leyfið niður án þess aðveita skriflega viðvörun og hæfilegan frest til þess að hefja starfsemina. Hafaverði í huga þær miklu fjárfestingar og undirbúningstíma sem laxeldi krefjist.Skrifleg viðvörun hafi verið send og veittur frestur til 29. maí 2017 afstefnda. Stefndi Laxar fiskeldi ehf. hafi hafið starfsemi fyrir þann tíma ogfyrstu seiðin verið sett út við Gripalda hinn 25. júní 2017. Rekstrarleyfið séþví í fullu gildi. Benda megi á í þessu sambandi að stefndi hafi heimild til aðveita undanþágu frá þriggja ára frestinum í 12 mánuði til viðbótar þriggja árafrestinum ef málefnaleg sjónarmið búa að baki töfinni, sbr. 2. málslið 1. mgr.15. gr. laga nr. 71/2008. Stefndi hafnar þeirri fullyrðingustefnanda að rannsóknarregla 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 hafi veriðbrotin. Stefndi telur að ekki sé með nokkrum hætti hægt að túlka 1. gr. laganr. 71/2008 þannig að Fiskistofa eða stefndi hafi átt að framkvæma sjálfstæðarannsókn á þeim atriðum sem þar eru tilgreind. Í 1. mgr. 8. gr. laganna komifram að með umsókn um rekstrarleyfi skuli fylgja afrit af ákvörðunSkipulagsstofnunar um að framkvæmdin sé ekki matsskyld. ÁkvörðunSkipulagsstofnunar hafi fylgt með umsókn Laxa fiskeldis ehf. þegar sótt hafiverið um rekstrarleyfi, sbr. 1. málsl. 1. mgr. 13. gr. laga nr. 106/2000 um matá umhverfisáhrifum. Stefndi hafi kynnt sér ákvörðun Skipulagsstofnunar og álitum mat á umhverfisáhrifum frá 2002 áður en rekstrarleyfi var gefið út. Írekstrarleyfi hafi verið kveðið á um allt sem beri að taka fram í slíku leyfi,sbr. 2. mgr. 10. gr. laga nr. 71/2008, utan leyfilegrar tegundar í eldi. Þáhafi verið tekið fram í leyfinu að það væri háð skilyrðum reglugerða og annarrastjórnvaldsreglna, sem kunni að verða settar á grundvelli laga um fiskeldi. Stefndi mótmælir jafnframt þeirrimálsástæðu stefnanda að þrátt fyrir ákvörðun Skipulagsstofnunar um aðframkvæmdin væri ekki háð mati á umhverfisáhrifum, hafi framkvæmdin verið háðmati á umhverfisáhrifum. Stefndi bendir á að fram hafi farið mat áumhverfisáhrifum vegna 6.000 tonna laxeldis í Reyðarfirði árið 2002 semSamherji hf. hafi ætlað að framkvæma. Ekki hafi orðið af þeirri framkvæmd enSkipulagsstofnun komist að þeirri niðurstöðu að aðstæður hefðu ekki breyst fráþví að matið var framkvæmt og því þyrfti ekki nýtt umhverfismat. Stefnandi hafihvorki fært fram röksemdir né sýnt fram á með öðrum hætti, þ.m.t. gögnum, aðmat Skipulagsstofnunar um að aðstæður hefðu lítið sem ekkert breyst frá þvíumhverfismatið fór fram, hafi verið rangt eða byggt á röngum eða vafasömumforsendum. Ákvörðun Skipulagsstofnunar hafi því verið í samræmi við lög nr.106/2000 um mat á umhverfisáhrifum.Einnig mótmælir stefndi því að veitahafi átt hagsmunaaðilum andmælarétt við útgáfu rekstrarleyfis, sbr. IV. kaflastjórnsýslulaga nr. 37/1993. Tilskipun 2011/92/EBE hafi verið innleidd ííslenskan rétt með lögum nr. 138/2014 og hafi lögum nr. 106/2000 m.a. veriðbreytt í samræmi við ákvæði tilskipunarinnar. Skipulagsstofnun stýrimálsmeðferð við mat á umhverfisáhrifum samkvæmt lögum nr. 106/2000. Það ferlisem varði aðkomu almennings að ákvörðunum sem stefnandi vísar til hafi þ.a.l.verið innleitt í lög um mat á umhverfisáhrifum nr. 106/2000 með síðari breytingum.Hvorki samkvæmt þeim lögum né lögum nr. 71/2008 um fiskeldi sé mælt fyrir um aðauglýsa beri leyfisveitingu áður en leyfi er veitt. Sú aðkoma sem almenningi sétryggð með framangreindri tilskipun felist í aðkomu á fyrri stigum máls, þ.e.við umhverfismatsferlið. Verði talið að mælt sé fyrir um slíka skyldu ítilskipun hafi stefnda ekki borið að byggja á henni enda hafi hún ekki veriðinnleidd í íslenskan rétt. Breyting á tilskipun 2011/92/EBE ummat á umhverfisáhrifum hafi verið gerð með tilskipun 2014/52/ESB. Stefndi tekurfram, vegna misskilnings sem virðist gæta af hálfu stefnanda, að íslenska ríkiðhafi ekki innleitt tilskipunina frá 2014 í íslenska löggjöf og starfshópurvinni nú að því að semja frumvarp til breytinga á lögum nr. 106/2008. Því sé þ.a.l.mótmælt að tilvitnað ákvæði eða tilskipunin almennt gildi um útgáfurekstrarleyfis stefnda.Stefndi áréttar mótmæli við þeirriröngu fullyrðingu stefnanda að rekstrarleyfi stefnda Laxa fiskeldis ehf. hafiverið framlengt. Rekstrarleyfið hafi aldrei verið framlengt, heldur hafi þaðverið í gildi frá útgáfu. Stefnandi eða aðrir hafi því aðeins átt rétt á aðkoma að athugasemdum við upphaflegt mat á umhverfisáhrifum en ekki við útgáfurekstrarleyfisins.Hvað varðar samanburð valkosta segirstefndi að engin lagaskylda hafi verið eða sé fyrir hendi að láta fara fram matá núll kosti við framkvæmd umhverfismats á grundvelli 2. mgr. 9. gr. laga nr.106/2000, auk þess sem reglugerð nr. 1123/2005, sem stefnandi vísi til, hafiekki verið í gildi árið 2002 þegar mat á umhverfisáhrifum hafi farið fram oghafi þ.a.l. ekki getað átt við um matið. Því hafi hvorki Samherja hf. né Löxumfiskeldi ehf. borið að láta fara fram mat á núll kosti. Þá bendir stefndi á rekstrarleyfiðfrá 15. mars 2012, sem sé grundvöllur að starfsemi stefnda Laxa fiskeldis ehf.við sjókvíaeldi í Reyðarfirði, sé ívilnandi stjórnvaldsákvörðun byggð á lögum,tekin í kjölfar ákvörðunar Skipulagsstofnunar 8. júní 2001 um að ekki þyrftinýtt mat á umhverfáhrifum þar sem aðstæður hefðu ekki breyst frá undangengnuumhverfismati samkvæmt lögum nr. 106/2000 með síðari breytingum. Leyfið myndigrunn að atvinnuréttindum stefnda Laxa fiskeldis ehf. sem séustjórnarskrárvarin, sbr. 72. og 75. gr. stjórnarskrárinnar. Leyfið teljist þvítil eignarréttinda stefnda í skilningi 72. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 1. gr.1. viðauka við mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Engin vanræksla sem valdi ógildingurekstrarleyfisins hafi átt sér stað heldur hafi það verið gefið út í samræmivið þágildandi lög og reglur. Enn fremur mótmælir stefndi þeirrimálsástæðu stefnanda að ekki standi lagaheimild til ráðstöfunar hafsvæðis undirfiskeldi á þeim grundvelli að íslenska ríkið fari með eignarráð yfir hafinu svolangt sem fullveldisréttur Íslands nær. Stefndi telur að ákvæði laga nr.73/1990 séu skýr um að þau taki einungis til auðlinda hafsbotnsins og eigi ekkivið eignarrétt ríkisins yfir hafinu á sama svæði, sbr. meðal annars 1. og 2.gr. laganna. Það sé því ljóst að gildissvið laganna nái ekki til nýtingar hafsvæðisundir fiskeldi og að þau eigi ekki við í máli þessu. Rekstrarleyfi sem um ræðir hafi veriðveitt á grundvelli laga, þ.e. laga nr. 71/2008 um fiskeldi. Með leyfinu hafiverið heimilað fiskeldi utan netlaga á svæði sem sé ekki undirorpið beinumeignarrétti íslenska ríkisins eða annarra. Í 2. mgr. 8. gr. laga nr. 71/2008komi fram að með umsókn um rekstrarleyfi skuli fylgja skilríki um heimild tilafnota af landi, vatni og sjó. Hafsvæði utan netlaga teljist ólíkt auðlindumhafsbotnsins til hafalmenninga sem enginn geti talið til beinna eignarréttindayfir, sbr. t.d. 52. kapítula Landsleigubálks Jónsbókar sem sé í gildi. Um sé aðræða forráðasvæði íslenska ríkisins, sbr. lög nr. 41/1979 um landhelgi,efnahagslögsögu og landgrunn. Þar komi fram að innan 200 sjómílnaefnahagslögsögunnar hafi íslenska ríkið m.a. fullveldisrétt að því er varðarhagnýtingu auðlinda í hafinu, lífrænna og ólífrænna, svo og aðrar athafnirvarðandi efnahagslega nýtingu og rannsóknir innan svæðisins, sbr. 3. og 4. gr.laganna. Ríkið hafi því heimild til að setja lög og reglur sem gilda á svæðinu,þar með talið um nýtingu auðlinda. Löggjafinn geti í skjólifullveldisréttar síns leitt í lög ákvæði um nýtingu innan hafalmenninga ogþannig undanskilið eða takmarkað réttindi almennings. Lög nr. 71/2008 umfiskeldi séu dæmi um slíka löggjöf, en sem önnur dæmi megi nefna lög nr.116/2006 um stjórn fiskveiða og fyrrgreind lög nr. 73/1990 um eignarréttíslenska ríkisins að auðlindum hafsbotnsins. Fram komi í 2. gr. laga nr.71/2008 að þau taki til eldis vatnafiska og nytjastofna sjávar á „íslenskuforráðasvæði“. Í 3. gr. laganna sé meðal annars að finna skilgreiningu áhugtakinu sjókvíaeldissvæði sem firði eða afmörkuðu hafsvæði fyrir sjókvíaeldi.Í 5. gr. laganna sé fjallað um heimildir ráðherra til að ákveða skiptingufiskeldissvæða meðfram ströndum landsins og í 6. gr. heimildir til að takmarkaeða banna veiðar á tilteknum svæðum. Hafi það verið gert með auglýsingum umfriðunarsvæði, nr. 226 frá 15. mars 2001 og nr. 460 frá 27. maí 2004. Að samaskapi mæli lögin fyrir um leyfisveitingar stjórnvalda til starfseminnar og umeftirlit með henni. Samkvæmt framangreindu telur stefndiþað engum vafa undirorpið að lög nr. 71/2008 geri ráð fyrir að fiskeldi getifarið fram á hafsvæði innan íslensks forráðasvæðis. Það sé því til staðarfullnægjandi lagaheimild til starfseminnar og verði með engu móti séð að húnstangist á við stjórnarskrá. Um sé að ræða svæði sem ekki sé undirorpið beinumeignarrétti, en í samræmi við einkarétt íslenska ríkisins til að setja löginnan íslensks forráðasvæðis hafi verið ákveðið að heimila fiskeldi og samhliðaafnot af hafsvæðum með sérstökum lögum. Hvers konar lagaáskilnaður sem felst ístjórnarskránni eða meginreglum stjórnskipunarréttar sé því uppfylltur, endahafi íslenska ríkið í samræmi við einkarétt sinn til að setja lög heimilaðfiskeldi á ákveðnum svæðum og samhliða afnot af hafsvæði. Stefndi telur vartséð hvernig ákvæði 2. mgr. 40. gr. stjórnarskrárinnar eigi hér við, enda ekkium að ræða afnot af fasteign í skilningi laga. Stefndi telur að röksemdir stefnandaséu því marki brenndar að þær grundvallist á almennri andstöðu hans viðfiskeldi hér á landi. Þannig segi í stefnu að útgáfa og „framlenging“rekstraleyfis fyrir 6.000 tonna laxeldi í Reyðarfirði muni valda verulegum ogóafturkræfum skaða á öllum villtum laxa- og silungastofnum í öllum ámAustfjarða á stuttum tíma og muni einnig setja í stórhættu alla villtalaxastofna landsins á fáum árum. Stefnandi hafi einkum vísað til ótilgreindraerlendra rannsókna þessu til stuðnings, en þær fræðigreinar og fréttir semstefnandi hafi lagt fram styðji með engu móti þessar fullyrðingar. Þessumstaðhæfingum, sem og öðrum af sama meiði, sé mótmælt sem ósönnum, röngum ogvillandi enda hafi þær verið hraktar með nýjustu rannsóknum á þessu sviði. Stefndimótmælir því að starfsemi Laxa fiskeldis ehf. brjóti gegn 1., 2. og 9. gr.náttúruverndarlaga og 1. og 2. mgr. 1. gr. laga nr. 71/2008. Um þetta vísarstefndi til þess sem áður segir um að starfsemin byggist á sérlögum, lögum nr.71/2008 um fiskeldi, og hafi ákvörðun um rekstrarleyfi verið tekin á þeimgrunni. Stefndi mótmælir því að starfsemin sé í andstöðu við markmiðnáttúruverndarlaga og dugi þar að vísa til markmiðsákvæðis laga nr. 71/2008. Stefndikveður að við umhverfismatsferli, ákvörðun Skipulagsstofnunar um að ekki þyrftinýtt umhverfismat, og þegar tekin hafi verið ákvörðun um leyfisveitingu hafiþað verið metið svo að starfsemi stefnda Laxa fiskeldis ehf. samræmdist þessummarkmiðum, enda hefði leyfið ella ekki verið veitt. Þá hafi verið settmargvísleg skilyrði fyrir leyfinu, svo sem hvað varðar eldisbúnað og vöktun,sem hafi jafnframt verið í samræmi við þau markmið að vernda umhverfið ogvillta fiskistofna. Það standist því með engu móti að starfsemin sé í andstöðuvið lögin og þau markmið sem að er stefnt. Stefndileggur áherslu á að tilvitnuð ákvæði eigi það sammerkt að vera „markmiðsákvæði“viðkomandi lagabálka og séu þau bæði almenn og matskennd. Áhrif markmiðsákvæðaséu óbein, þ.e. þau geti haft þýðingu við túlkun á inntaki annarraréttarheimilda en ekki sé unnt að byggja beinan efnislegan rétt á þeim. Stefnditelur tilvísun stefnanda til varúðarreglu 9. gr. náttúruverndarlaga ekki hafaþýðingu í máli þessu. Líkt og fram komi í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpiþví er varð að náttúruverndarlögum komi það „fyrst og fremst til skoðunar þegaróvissa er til staðar eða þekkingarskortur um afleiðingar ákvarðana sem áhrifkunna að hafa á náttúruna.“ Segi svo að ef fyrir liggur „nægileg þekking eðavissa um afleiðingar ákvörðunar verður varúðarreglunni ekki beitt.“ Beri íslíkum tilvikum að „vega og meta mikilvægi ákvörðunar í ljósi neikvæðraafleiðinga hennar.“ Í málinu liggi fyrir ítarlegar upplýsingar um mögulegahættu og afleiðingar sem litið hafi verið til í leyfisferlinu. Þó svo aðvarúðarregla 9. gr. náttúruverndarlaga gildi einvörðungu þegar tekin erákvörðun á grundvelli þeirra laga, sé engu að síður um að ræða meginreglu semhöfð sé hliðsjón af. Hafi því verið litið til meginreglunnar, en ákvörðun um leyfiðverið tekin á grundvelli laga nr. 71/2008. Stefndimótmælir því sem röngu og ósönnuðu með öllu að starfsemi sú sem rekstrarleyfiðvar veitt fyrir hafi fyrir setningu náttúruverndarlaga nr. 60/2013 brotið gegnákvæðum og meginreglum fyrri náttúruverndarlaga nr. 44/1999 að breyttubreytanda. Þessi málsástæða stefnanda sé óútskýrð með öllu. Því sé ekki hægt aðtaka afstöðu til hennar og hún vanreifuð í skilningi e-liðar 80. gr. laga nr.91/1991. Stefndi vísar til þess að stefnanditaki fram að starfsemi stefnda Laxa fiskeldis ehf. hljóti að fylgja „fullbótaskylda“ gagnvart þeim aðilum sem verði að láta af eða draga verulega úrhagnýtingu á fasteignaréttindum sínum. Talið sé að það eigi eitt og sér aðleiða til ógildingar rekstrarleyfis. Stefndi kveðst eiga erfitt með að átta sigá þýðingu þessara röksemda fyrir mál þetta, en hún varpi þó ljósi á þástaðreynd að aðilar að stefnanda hafi ekki orðið fyrir neinu tjóni af völdumstarfsemi stefnda og að málsóknin beri mikinn keim af beiðni um lögfræðilegaálitsgerð. Sérstök og hlutlæg ákvæði séu um skaðabætur vegna tjónsveiðiréttarhafa af völdum fiskeldis, sbr. 2. og 3. mgr. 18. gr. laga umfiskeldi, og gildi þar meginregla skaðabótaréttarins um að stefnanda beri aðsýna fram á og sanna tjón sitt. Það hafi ekki verið gert og því teljist meinttjón ósannað með öllu. Stefndi telur að það séu til staðarsjónarmið sem mæli gegn ógildingu ákvörðunar um veitingu rekstrarleyfis. Þaðverði að telja óhóflega ósanngjarnt og viðurhlutamikið að ógilda ákvörðuninavegna þess óhagræðis og/eða tjóns sem það geti valdið rekstrarleyfishafastefnda Löxum fiskeldi ehf. Stefndi Laxar fiskeldi ehf. hafi hafið starfsemi ígóðri trú. Félagið hafi sótt um rekstrarleyfi á grundvelli ákvörðunarSkipulagsstofnunar 8. júní 2011 um að framleiðsla á 6.000 tonnum af laxi ísjókvíum í Reyðarfirði væri ekki líkleg til að hafa í för með sér umtalsverðumhverfisáhrif og skyldi því ekki háð mati á umhverfisáhrifum. Rekstrarleyfiðhafi verið veitt í samræmi við þágildandi lög og reglur sem stefndi Laxarfiskeldi ehf. byggir atvinnustarfsemi sína á með tilheyrandi kostnaði, sbr. tilhliðsjónar 72. og 75. gr. stjórnarskrárinnar. Ógilding rekstrarleyfis myndileiða til eyðileggingar mikilla verðmæta sem ekki verði réttlætt nema annmarkarteljist verulega miklir. Verði talið að um einhvers konar annmarka árekstrarleyfi sé að ræða verði að benda á að þeir séu ekki verulegir ogframangreind sjónarmið mæli gegn ógildingu leyfisins. Stefndi áréttar að það sé pólitískákvörðun að leyfa fiskeldi í Reyðarfirði og á öðrum völdum stöðum í kringumlandið, enda hafi hættan ekki verið metin meiri en svo að áhættumat mæli meðauknu fiskeldi, þ. á m. í Reyðarfirði. Stefndi byggir að lokum á því aðsýkna verði hann af öllum kröfum stefnanda sakir tómlætis. Aðilar stefnandahafi haft tök á að koma að athugasemdum við mat á umhverfisáhrifum árið 2002 enekki gert það. Rekstrarleyfi stefnda Laxa fiskeldis ehf. sem krafist erógildingar á hafi verið gefið út 15. mars 2012. Stefna málsins hafi veriðþingfest í apríl 2017 eða um fimm árum eftir útgáfu leyfisins. Stefnandi hafilátið undir höfuð leggjast að koma að sjónarmiðum og athugasemdum á þeim stigummálsins þar sem hann hafi haft til þess tækifæri samkvæmt lögum um mat áumhverfisáhrifum nr. 106/2000, auk þess að höfða ekki dómsmál fyrr en hálfumáratug eftir útgáfu leyfisins. Verði því að telja óhjákvæmilegt að stefnandihafi glatað fyrir tómlæti rétti sínum, teljist hann einhver hafa verið, til aðhafa uppi kröfur um ógildingu rekstrarleyfisins. Stefndimótmælir málsástæðu stefnanda um að starfsmaður stefnda Matvælastofnunar hafiverið vanhæfur og telur hana of seint fram komna. Um lagarök vísar stefndi einkum til72. og 75. gr. stjórnarskrárinnar, laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, laganr. 71/2008 um fiskeldi, laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum, laga nr.60/2013 um náttúruvernd, stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og meginreglnastjórnsýsluréttar, laga nr. 41/1979 um landhelgi, efnahagslögsögu og landgrunn,reglugerða nr. 401/2012 og 1170/2015 um fiskeldi, tilskipunar 2011/92/ESB, laganr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála og Árósasamningsinsum aðgang að upplýsingum, þátttöku almennings í ákvarðanatöku og aðgang aðréttlátri málsmeðferð auk almennra sjónarmiða um tómlæti. Krafa stefnda um málskostnað úr hendistefnanda styðst við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.V.Einsog rakið hefur verið fékk stefndi Laxar fiskeldi ehf. hinn 15. mars 2012útgefið rekstrarleyfi frá Fiskistofu til að stunda eldi á laxi í sjókvíum íReyðarfirði, allt að 6.000 tonn af laxi árlega. Með lögum nr. 49/2014, umbreytingu á ýmsum lagaákvæðum sem tengjast fiskeldi, var stjórnsýsla vegnaútgáfu rekstrarleyfa og eftirlits með fiskeldi flutt til stefndaMatvælastofnunar. Stefnandi höfðaði mál þetta 4. apríl 2017, rúmum fimm árumeftir að framangreint rekstrarleyfi var gefið út og krefst þess að leyfið verðifellt úr gildi, en stefnandi telur að hlunnindi þeirra veiðifélaga sem eigaaðild að stefnanda muni skerðast ef laxeldið nær fram að ganga, en félögin farameð veiðirétt landeigenda við tilteknar ár á Austfjörðum. Vísar stefnandi íþessu sambandi til hættu sem fylgi slysasleppingum og erfðablöndun laxa.Tilgrundvallar rekstarleyfi stefnda Laxa fiskeldis ehf. lá ákvörðunSkipulagsstofnunar, dags. 8. júní 2011, um að fyrirhuguð 6.000 tonnaframleiðsla á laxi í sjókvíum stefnda Laxa fiskeldis ehf. væri ekki háð mati áumhverfisáhrifum. Ákvörðun Skipulagsstofnunar var kæranleg tilumhverfisráðherra samkvæmt 14. gr. laga nr. 106/2000 og var kærufrestur til 11.júlí 2011 en enginn aðila stefnanda kærði ákvörðunina. Þá var veitingrekstrarleyfisins til stefnda Laxa fiskeldis ehf. kæranleg til úrskurðarnefndarumhverfis- og auðlindamála samkvæmt 2. mgr. 4. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldien veiting leyfisins var ekki kærð. Þar sem mjög langt er um liðið frá því aðrekstrarleyfið var veitt og vegna réttmætra væntinga leyfishafa þarf mikið aðkoma til svo að leyfið verði ógilt. Ímáli þessu gerðu stefndu aðallega kröfu um að málinu yrði vísað frá dómi þarsem stefnandi hefði ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins en þeirri kröfustefndu var hafnað með úrskurði dómsins 8. mars 2018. Er ekkert komið fram ímálinu sem breytir þeirri niðurstöðu. Þá er hafnað kröfu stefndu um sýknu ágrundvelli aðildarskorts. Þrátt fyrir að stefnandi, eða veiðifélögin, hafi ekkiverið aðilar að þeirri stjórnvaldsákvörðun að veita rekstrarleyfið geturstefnandi átt aðild að málinu á grundvelli nábýlisréttar. Löggjafinnhefur með lögum nr. 71/2008 sett sérstök lög um fiskeldi og fara þau lög ekki íbága við náttúruverndarlög nr. 60/2013, eða eldri náttúruverndarlög. Samkvæmt 1.mgr. 1. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi er markmið þeirra að skapa skilyrðitil uppbyggingar fiskeldis og efla þannig atvinnulíf og byggð í landinu, stuðlaað ábyrgu fiskeldi og tryggja verndun villtra nytjastofna. Skal í því skynileitast við að tryggja gæði framleiðslunnar, koma í veg fyrir hugsanleg spjöllá villtum nytjastofnum og lífríki þeirra og tryggja hagsmuni þeirra sem nýtaslíka stofna. Til að ná því markmiði skal tryggt að eldisbúnaður og framkvæmd ísjókvíaeldi standist ströngustu staðla sem gerðir eru fyrir fiskeldismannvirkií sjó. Í 2. mgr. 1. gr. er sérstaklega kveðið á um að við framkvæmd lagannaskuli þess ávallt gætt að sem minnst röskun verði á vistkerfi villtrafiskstofna og að sjálfbærri nýtingu þeirra sé ekki stefnt í hættu.Þákemur fram í greinargerð með frumvarpi er varð að lögum nr. 71/2008 að markmiðmeð setningu sérstakra laga um fiskeldi sé að skapa skilyrði til uppbyggingarfiskeldis og efla þannig atvinnulíf og byggð í landinu. Deilur hafi orðið milliþeirra sem veiðirétt eiga að villtum ferskvatnsfiskstofnum og þeirra sem viljastunda fiskeldi. Eigi að síður séu bundnar við það vonir að fiskeldi geti efltatvinnulíf og byggð í landinu og þannig skilað þjóðarbúinu umtalsverðum tekjum,svo sem raun hafi á orðið með öðrum þjóðum. Með gildistöku laganna sé ætluninþví sú að stuðla eftir föngum að möguleikum manna til fiskeldis og setja þeirriatvinnugrein jafnframt skýrar reglur og umgjörð. Á hinn bóginn sé það skýrt aðvöxtur og viðgangur atvinnugreinarinnar eigi ekki að gerast á kostnað viðgangsog nýtingar villtra fiskstofna. Í þessari takmörkun felist í raun að þegar ekkifari saman annars vegar hagsmunir þeirra sem veiðirétt eiga samkvæmt lax- ogsilungsveiðilögum og hins vegar hagsmunir þeirra sem fjallað er sérstaklega umí frumvarpinu víki hinir síðarnefndu. Sjái þessa m.a. stað í 6. gr. umstaðbundið bann við starfsemi, 13. gr. um veiðar fisks sem sleppur og íbótareglum 2. og 3. mgr. 18. gr. Aðilarmáls þessa hafa lagt fram ýmis gögn um laxeldi og áhrif þess á umhverfið.Samkvæmt þeim gögnum er ljóst að slysasleppingar og erfðablöndun laxa erstaðreynd. Löggjafinn hefur beinlínis gert ráð fyrir þessari hættu en um leiðsett fiskeldi reglur til að ekki verði röskun á vistkerfi villtra fiskstofna ogað sjálfbærri nýtingu þeirra verði ekki stefnt í hættu. Þannig er að finna ílögum um fiskeldi, og reglugerðum settum samkvæmt þeim, ákvæði um rekstrarleyfitil fiskeldis, starfrækslu fiskeldisstöðva, eftirlit og afturköllunrekstrarleyfis. Þá er stjórnvöldum heimilt að ákveða staðbundið bann viðstarfsemi og ákveða friðunarsvæði í sjó. Einnig er til staðar umhverfissjóðursjókvíaeldis sem hefur það markmið að lágmarka umhverfisáhrif sjókvíaeldis. Meðsjóðnum skal m.a. greiða kostnað við rannsóknir vegna burðarþolsmats, vöktunarog annarra verkefna sem stjórn sjóðsins ákveður. Ráðstöfunarfé sjóðsins erbyggt á árlegri fjárveitingu á grundvelli fjárheimildar í fjárlögum og arði afeigin fé, en rekstrarleyfishafa sjókvíaeldis ber að greiða árlegt gjald fyrirhvert tonn sem heimilt er að framleiða.Gerter ráð fyrir starfsemi eins og laxeldi stefnda Laxa fiskeldis ehf. í lögum nr.71/2008 um fiskeldi. Fiskeldi stefnda Laxa fiskeldis ehf. er ekki innanskilgreinds friðunarsvæðis og með úttekt stefnda Matvælastofnunar 23. júní 2017var staðfest að stefndi Laxar fiskeldi ehf. stæðist ströngustu staðla semgerðir eru fyrir fiskeldi. Fyrir liggur ítarleg skýrsla Hafrannsóknastofnunarfrá 14. júlí 2017 um áhættumat vegna mögulegrar erfðablöndunar milli eldislaxaog náttúrulegra laxastofna á Íslandi, sem unnin var í samstarfi við erlendasérfræðinga á sviði stofnerfðafræði. Þar kemur fram að áhættumatið verðursannreynt og uppfært reglulega með viðamikilli vöktun í laxveiðiánum.Frumforsenda greiningarinnar sé að náttúrulegir laxastofnar skaðist ekki. Sétekið til varúðarsjónarmiða sé miðað við að fjöldi eldislaxa verði ekki meiraen 4% í ánum en erfðablöndun verði mun minni. Þá segir í skýrslunni aðdreifingarlíkan geri almennt ráð fyrir litlum áhrifum á náttúrulega stofnafyrir utan fjórar ár sem þurfi að vakta sérstaklega, m.a. Breiðdalsá íBreiðdalsvík. Niðurstaða matsins er að ásættanlegt sé að leyfa allt að 71.000tonna framleiðslu af frjóum eldislaxi hér við land, þar af 21.000 tonn áAustfjörðum, en ársframleiðsla í íslensku laxeldi sé um 10.000 tonn. Helstaástæðan fyrir þessari niðurstöðu sé sú að eldissvæðin séu í mikilli fjarlægðfrá helstu laxveiðiám og laxeldi bannað á mjög stórum hluta strandlengjunnar. ÍNoregi og Skotlandi séu eldissvæðin hins vegar í mjög mikilli nálægð við helstulaxveiðiár og því verði blöndunaráhrifin mun meiri í þessum löndum. Tilviðbótar séu lagðar til mótvægisaðgerðir til að sporna við erfðablöndun.Samkvæmt þessari skýrslu fær sú fullyrðing stefnanda ekki staðist aðrekstrarleyfi stefnda Laxa fiskeldis ehf. fyrir 6.000 tonna laxeldi íReyðarfirði muni valda „verulegum og óafturkræfum skaða á öllum villtumlaxastofnum í öllum ám Austfjarða á stuttum tíma og muni einnig setja ístórhættu alla villta laxastofna landsins á fáum árum.“ Málsástæður stefnanda erlúta að skaðsemi laxeldisins varða í raun ekki lögmæti tiltekinnar athafnar eðaákvörðunar stjórnvalds heldur miða að því að dómstólar kveði á um að laxeldi ísjókvíum sé almennt ekki heimilt en það er ekki á valdi dómstóla að gera það. Stefnandiheldur því fram að fella beri rekstrarleyfi stefnda Laxa fiskeldis ehf. úrgildi þar sem leyfilegur eldisstofn hafi ekki verið tilgreindur í leyfinu einsog mælt sé fyrir um í 10. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi. Í tilkynningustefnda Laxa fiskeldis ehf. til Skipulagsstofnunar, dags. 12. apríl 2011,samkvæmt 6. gr. laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum, um fyrirhugaðfiskeldi, kom fram að notaður yrði Sagalax, sem hefði verið ræktaður hér álandi frá árinu 1984. Í ákvörðun Skipulagsstofnunar um matsskyldu, dags. 8.júní 2011, var jafnframt gengið út frá því að notaður yrði lax af norskumuppruna. Einnig liggur fyrir í gögnum málsins bréf stefnda Matvælastofnunar,dags. 6. júlí 2017, þar sem vísað var í tölvupóst þar sem stefndi Laxarfiskeldi ehf. óskaði eftir staðfestingu stefnda Matvælastofnunar á heimildstefnda til að nota SAGA-stofn samkvæmt rekstrarleyfinu. Í téðu bréfi stefndaMatvælastofnunar segir að það sé ljóst að rekstrarleyfið hafi verið gefið út áþeirri forsendu að notaður yrði SAGA-stofn og að stefndi Laxar fiskeldi ehf.hefði heimild til að nota þann stofn við eldisstarfsemi sína í Reyðarfirði. Þákemur fram í rekstrarleyfinu sjálfu að verði verulegar breytingar á forsendumfyrir rekstri fiskeldisstöðvar, s.s. er varðar eldistegund eða eldisaðferðir,skuli sækja um leyfi að nýju. Að öllu þessu virtu getur þessi annmarki áleyfinu eins og hér á stendur ekki leitt til þess að það verði ógilt. Þábyggir stefnandi á því að það hafi borið að fella rekstrarleyfið úr gildi þarsem það hafi runnið út samkvæmt 15. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi. Samkvæmt15. gr. laganna eins og ákvæðið var áður en því var breytt með lögum nr.49/2014, sem tóku gildi 26. maí 2014 en 1. janúar 2015 hvað varðar 15. gr.laganna, var heimilt að fella leyfi úr gildi hefði fiskeldisstöð ekki hafiðstarfsemi innan tveggja ára. Stefnandi heldur því fram að rekstrarleyfið hafiþví runnið út 15. mars 2014. Þessari málsástæðu stefnanda er hafnað enda var áþessum tíma um að ræða heimildarákvæði en ekki skyldu. Með breytingarlögum nr.49/2014 var hins vegar kveðið á um að stefndi Matvælastofnun skuli fella leyfiúr gildi hafi starfsemi ekki hafist innan þriggja ára frá útgáfurekstrarleyfis, en stefnda Matvælastofnun er heimilt að veita undanþágu fráþessu ef málefnaleg sjónarmið búa að baki töfinni, þó ekki lengur en 12 mánuði.Ávallt skal veita rekstrarleyfishafa skriflega aðvörun og hæfilegan frest tilúrbóta áður en leyfi er afturkallað. Stefnandi telur að samkvæmt þessu hafiborið að fella leyfið úr gildi 15. mars 2015. Stefndi Matvælastofnun kveðurhins vegar að við breytinguna á 15. gr. laganna, með lögum nr. 49/2014, hafiverið litið svo á að stefndi Laxar fiskeldi ehf. hafi mátt hafa réttmætarvæntingar til þess að leyfið yrði ekki fellt úr gildi fyrr en í fyrsta lagiþremur árum eftir gildistöku breytinganna og eru þau sjónarmið ekkiómálefnaleg. Í skriflegri aðvörun stefnda Matvælastofnunar, dags. 11. maí 2016,um afturköllun rekstrarleyfis, var stefnda Löxum fiskeldi ehf. veittur fresturmiðað við almenna gildistöku laganna 26. maí 2014 en ekki 1. janúar 2015, þegarbreytingar á 15. gr. tóku gildi. Þannig var stefnda Löxum fiskeldi ehf. veitturfrestur til 29. maí 2017. Fyrir liggur að stefndi Laxar fiskeldi hafði hafiðstarfsemi innan þess tíma, en í gögnum málsins kemur t.d. fram að stefndi Laxarfiskeldi ehf. hefði frá því í febrúar 2016 verið með eldi á laxaseiðum í Ölfusitil að setja í sjókvíar í Reyðarfirði. Þá verður að horfa til þess að ávallt láfyrir, strax í matsskýrslu stefnda Laxa fiskeldis ehf. til Skipulagsstofnunar íapríl 2011, að starfsemi stefnda Laxa fiskeldis ehf. myndi ekki hefjast aðfullu fyrr en á árinu 2018 og í rekstrarleyfinu sjálfu segir að leyfið gildi ítíu ár frá útgáfudegi, til 15. mars 2022. Að öllu þessu virtu er því hafnað aðfella beri rekstrarleyfið úr gildi á grundvelli þess að það hafi runnið út eðaað borið hafi að fella það úr gildi. Einniger því hafnað að ógilda beri rekstrarleyfið á grundvelli þess aðrannsóknarregla og andmælaréttur hafi verið brotinn. Stefnandi, eðaveiðifélögin, voru ekki aðilar máls. Fiskistofu, sem var fyrirrennari stefndaMatvælastofnunar við útgáfu rekstrarleyfa, bar því ekki að veita þeimandmælarétt samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Ákvæði í lögum nr.106/2006, um umhverfisáhrif, varðandi þátttökurétt almennings, þ.e. rétt tilupplýsinga og rétt til að koma að athugasemdum og gögnum við málsmeðferð, eigaekki við um veitingu rekstrarleyfa samkvæmt lögum nr. 71/2008 um fiskeldi, einsog stefnandi virðist halda fram, heldur vísar 4. mgr. 10. gr. laga nr. 71/2008,sem stefnandi byggir á, til þess að við útgáfu rekstrarleyfis beri að gæta þessað metið hafi verið hvort framkvæmd sé matsskyld á grundvelli laga nr. 106/2000um umhverfisáhrif. Tillaga að starfsleyfi var auglýst opinberlega og áttu veiðifélöginkost á að koma að andmælum. Einnig var niðurstaða Skipulagsstofnunar um mat áumhverfisáhrifum auglýst opinberlega. Þá var það ekki hlutverk Fiskistofu aðframkvæma sjálfstæða rannsókn á því hvort fyrirhuguð starfsemi samrýmdist markmiðum laga nr. 71/2008 um fiskeldi, eins og þeim er lýst í1. gr. Fiskistofu bar heldur ekki að meta hvort starfsemin væri háð mati áumhverfisáhrifum enda var það hlutverk Skipulagsstofnunar. Samkvæmt 1. viðaukavið lög nr. 106/2000 um umhverfisáhrif fellur starfsemi stefnda Laxa fiskeldisehf. ekki undir framkvæmdir í flokki A, sem eru ávallt háðar mati áumhverfisáhrifum, heldur flokk B, þ.e. að þær skuli háðar mati áumhverfisáhrifum þegar þær geta haft í för með sér umtalsverð umhverfisáhrifvegna umfangs, eðlis eða staðsetningar. Skipulagsstofnun komst að þeirriniðurstöðu að starfsemin væri ekki líkleg til að hafa í för með sér umtalsverðumhverfisáhrif og væri ekki háð mati á umhverfisáhrifum. Dómurinn fellst á meðstefnanda að sá annmarki var á matsskýrslu að ekki var fjallað um aðra valkostien valkost framkvæmdaaðila og fór því ekki fram neinn samanburður áumhverfisáhrifum mismunandi kosta. Þegar ekki er gerður samanburðurumhverfisþátta þeirra valkosta sem til greina koma getur verið um ógildingar­annmarkaað ræða. Við aðalmeðferð málsins kom fyrir dóm Egill Þórarinsson, sérfræðingurá sviði umhverfismats hjá Skipulagsstofnun. Fram kom hjá vitninu að notkun ágeldlaxi og eldi í lokuðum sjókvíum væri í dag á tilraunastigi og þessirvalkostir hafi ekki verið raunhæfir á sínum tíma. Þá hafi eldi á landi áumræddum stað varla verið mögulegt. Að þessu virtu og eins og hér stendur ágetur sá annmarki að ekki var fjallað um aðra valkosti ekki leitt til þess aðrekstrarleyfi stefnda Laxa fiskeldis ehf. verði nú ógilt. Ekki hefur verið sýntfram á neina aðra annmarka á ákvörðun Skipulagsstofnunar sem geta leitt tilþess að rekstrarleyfið verði ógilt. Stefnandiheldur því enn fremur fram að lagaheimild skorti til að afhenda stefnda Löxumfiskeldi ehf. afnot af því hafsvæði þar sem starfsemin fari fram. Um er að ræðahafsvæði utan netlaga en innan landhelgi Íslands. Samkvæmt 1. gr. laga nr.73/1990 um eignarrétt íslenska ríkisins að auðlindum hafsbotnsins er íslenskaríkið eigandi svæðisins. Svæðið er á forráðasvæði íslenska ríkisins samkvæmtlögum nr. 41/1979 um landhelgi, efnahagslögsögu og landgrunn og hefur ríkið þvíheimild til að setja lög og reglur um nýtingu auðlinda, eins og gert hefurverið með lögum nr. 71/2008 um fiskeldi. Þessari málsástæðu stefnanda er því hafnað. Stefnandibyggir að lokum á því að starfsmaður stefnda Matvælastofnunar, Gísli Jónssondýralæknir, hafi verið vanhæfur til meðferðar á rekstrarleyfi stefnda Laxafiskeldis ehf. og þetta valdi ógildingu rekstrarleyfisins. Nánar tiltekiðheldur stefnandi því fram að starfsmaðurinn hafi átt persónulegra fjárhagslegrahagsmuna að gæta af málinu þar sem hann hafi starfað að hluta sjálfstætt vegnaþjónustu við laxeldisfyrirtæki, þ.e. með því að selja bóluefni tileldisfyrirtækja. Stefndu mótmæla þessari málsástæðu sem of seint fram kominni.Hér verður að líta til þess að mál þetta er höfðað 4. apríl 2017 en á þeim tímavirðist stefnandi ekki hafa haft tilefni til að tefla fram þessari málsástæðu.Verður því tekin afstaða til þessarar málsástæðu stefnanda. Umræddurstarfsmaður kom ekki að útgáfu rekstrarleyfisins heldur veitti fyrir höndMatvælastofnunar umsögn til Skipulagsstofnunar og var umsögnin aðeins ein afmörgum umsögnum. Þá liggur ekkert fyrir um að fjárhagslegir hagsmunirstarfsmannsins hafi verið svo verulegir að aðkoma hans að undirbúningi málsinsgeti hér leitt til þess að rekstrarleyfið verði ógilt. Er þessari málsástæðustefnanda því hafnað. Meðvísan til alls framangreinds er hafnað kröfu stefnanda um að ógilt verðirekstrarleyfi sem Fiskistofa veitti stefnda Löxum fiskeldi ehf. hinn 15. mars2012 til reksturs stöðvar til sjókvíaeldis á laxi í Reyðarfirði. Eftir atvikumþykir rétt að málskostnaður falli niður. Dómþennan kveður upp Sandra Baldvinsdóttir héraðsdómari. D ó m s o r ð: Stefndu, Laxar fiskeldi ehf. og Matvælastofnun, erusýkn af kröfum stefnanda, Náttúruvernd 2 málsóknarfélags. Málskostnaður fellur niður.
Mál nr. 12/2020
Kærumál Hæfi dómara
Staðfestur var úrskurður Landsréttar þar sem hafnað var kröfu T og H um að tveir landsréttardómarar og fyrrverandi héraðsdómari vikju sæti í máli þeirra á hendur Í.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson, Benedikt Bogason, Greta Baldursdóttir, IngveldurEinarsdóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson.Sóknaraðilar skutu málinu tilHæstaréttar með kæru 21. febrúar 2020, en kærumálsgögn bárust réttinum 28. samamánaðar. Kærður er úrskurður Landsréttar 7. febrúar 2020, þar sem hafnað varkröfu sóknaraðila um að landsréttardómararnir Aðalsteinn E. Jónasson og OddnýMjöll Arnardóttir og Eggert Óskarsson fyrrverandi héraðsdómari vikju sæti ímáli sóknaraðila gegn varnaraðila. Kæruheimild er í b. lið 1. mgr. 167. gr.laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðilar krefjast þess aðfyrrnefnd krafa þeirra verði tekin til greina. Varnaraðili krefst staðfestingarhins kærða úrskurðar.Fyrir Hæstarétti hafa sóknaraðilarfallið frá málsástæðu, sem þau höfðu uppi fyrir Landsrétti, vegna ætlaðsannmarka á skipun landsréttardómaranna Aðalsteins og Oddnýjar. Með vísan til forsendna hinskærða úrskurðar verður hann staðfestur.Dómsorð:Hinn kærði úrskurðurer staðfestur.Úrskurður Landsréttar 7.febrúar 2020Landsréttardómararnir Aðalsteinn E. Jónasson og Oddný Mjöll Arnardóttir ogEggert Óskarsson, fyrrverandi héraðsdómari, kveða upp úrskurð í máli þessu.Dómkröfur aðilaÁfrýjendur skutu málinu til Landsréttar 26. mars 2019. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 27. febrúar 2019 í málinu nr. E-514/2018 þar sem stefndi var sýknaður af kröfu þeirra um greiðslu skaðabóta að fjárhæð 7.667.597 krónur ásamt nánar tilgreindum vöxtum og dráttarvöxtum. Á þessu stigi er einungis til úrlausnar krafa áfrýjenda um að öllum dómurum málsins í Landsrétti verði gert að víkja sæti vegna vanhæfis.Stefndi lýsti því yfir að hann teldi ekki ástæðu til að dómarar málsins víki sæti vegna vanhæfis en lét þennan þátt málsins að öðru leyti ekki til sín taka.Málsatvik og málsmeðferðKrafa áfrýjenda um greiðslu skaðabóta er annars vegar á því reist „að um ranga túlkun og/eða misskilning Hæstaréttar“ hafi verið að ræða á ákvæði 1. mgr. 12. gr. eldri laga nr. 121/1994 um neytendalán í dómi frá 26. nóvember 2015 í máli nr. 243/2015 og hins vegar „að um ranga eða misheppnaða innleiðingu“ hafi verið að ræða á tilskipun 87/102/EBE við setningu laga nr. 121/1994. Hafi framangreint valdið áfrýjendum tjóni sem stefndi beri skaðabótaábyrgð á.Í greinargerð áfrýjenda til Landsréttar var gerður áskilnaður um að aflað yrði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um „hvort að um ranga túlkun og/eða misskilning Hæstaréttar hafi verið að ræða á ákvæði 1. mgr. 12. gr. laga nr. 121/1994 í niðurstöðu [hans] í máli nr. 243/2015“. Jafnframt „hvort að innleiðing á tilskipun sem gengur lengra en lágmarksverndin sem skylt var að innleiða samkvæmt tilskipuninni þegar mælt er fyrir [um] heimild í tilskipuninni [til] að tryggja neytendum ríkari réttarvernd, getur talist fela í sér ranga innleiðingu ef viðbótarverndin er ekki í samræmi við tilskipunina að einhverju leyti“.Dómþing var háð í málinu 9. janúar 2020 á grundvelli 3. mgr. 160. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála þar sem lögmönnum málsaðila var gefinn kostur á að tjá sig um beiðni áfrýjenda um að aflað yrði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins. Með ákvörðun dómsins 16. janúar sama ár, sem tekin var á grundvelli 3. mgr. 160. gr. laga nr. 91/1991, var beiðni áfrýjenda hafnað. Ákvörðunin var svohljóðandi:Í 1. mgr. 1. gr., sbr. 3. gr., laga nr. 21/1994 um öflun álits EFTA-dómstólsins um skýringu samnings um Evrópska efnahagssvæðið segir að ef taka þurfi í dómsmáli afstöðu til skýringar á samningi um Evrópska efnahagssvæðið, bókunum með honum, viðaukum við hann eða gerðum sem í viðaukunum er getið, megi leita ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um skýringu á því atriði málsins áður en málinu er ráðið til lykta. Í dómaframkvæmd hefur ákvæðið verið skýrt á þann veg að ekki skuli leita álits EFTA-dómstólsins nema að skýring EES-reglna hafi raunverulega þýðingu fyrir úrslit málsins, að staðreyndir máls liggi nægilega skýrt fyrir og að réttlætanlegur vafi leiki á túlkun þeirra EES-reglna sem um ræðir með hliðsjón af sakarefninu. Fyrir liggur að EFTA-dómstóllinn komst að þeirri niðurstöðu í ráðgefandi áliti 24. nóvember 2014 í máli nr. E-27/13 að „þegar lánssamningur er bundinn vísitölu neysluverðs og lántökukostnaðurinn tekur þar af leiðandi breytingum í samræmi við verðbólgu samrýmist það ekki neytendalánatilskipuninni [87/102/EBE] að miðað sé við 0% verðbólgu við útreikning á heildarlántökukostnaði og árlegri hlutfallstölu kostnaðar ef þekkt verðbólgustig á lántökudegi er ekki 0%“. Með dómi Hæstaréttar 26. nóvember 2015 í máli nr. 243/2015 var því slegið föstu að nánar tilgreint orðalag 1. mgr. 12. gr. laga nr. 121/1994 hefði í ljósi þeirrar niðurstöðu ekki verið í samræmi við ákvæði tilskipunar 87/102/EBE. Hæstiréttur komst hins vegar að þeirri niðurstöðu að þrátt fyrir að í 3. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið væri kveðið á um skyldu til að skýra lög og reglur til samræmis við EES-samninginn gæti slík lögskýring eðli málsins samkvæmt ekki leitt til þess að orðum íslenskra laga yrði gefin önnur merking en leidd væri af hljóðan þeirra. Komst Hæstiréttur að þeirri niðurstöðu að orðalag fyrrgreindrar 1. mgr. 12. gr. laga nr. 121/1994 hefði verið það afdráttarlaust að ekki væri unnt að gefa því þá merkingu sem leiddi af áliti EFTA-dómstólsins. Niðurstaða Hæstaréttar byggðist þannig eingöngu á túlkun á orðalagi íslenskra laga en ekki samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, bókunum með honum, viðaukum við hann eða gerðum sem í viðaukunum er getið, sbr. áskilnað 1. gr. laga nr. 21/1994 um öflun álits EFTA-dómstólsins um skýringu samnings um Evrópska efnahagssvæðið. Samkvæmt því eru ekki skilyrði til að fallast á að aflað verði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um „hvort um ranga túlkun og/eða misskilning Hæstaréttar hafi verið að ræða“ í fyrrgreindu máli á ákvæði 1. mgr. 12. gr. laga nr. 121/1994.Samkvæmt a-lið 1. mgr. 2. gr. tilskipunar nr. 87/102/EBE náði gildissvið hennar ekki til lánssamninga sem ætlað var „að afla eða viðhalda eignarrétti á landi eða byggingu sem reist hefur verið eða áformað er að reisa“. Samkvæmt síðastnefndu ákvæði féllu lánssamningar sem voru tryggðir með veði í fasteign utan gildissviðs tilskipunarinnar en fyrir liggur að sakarefni málsins varðar einmitt slíkan samning. Tilskipunin var innleidd í íslensk lög með lögum nr. 121/1994 en samkvæmt f-lið 1. mgr. 2. gr. laganna náðu þau upprunalega ekki til slíkra lánssamninga. Ákvæðið var á hinn bóginn fellt brott við setningu laga nr. 179/2000, til breytinga á lögum nr. 121/1994, með þeim afleiðingum að gildissvið þeirra náði í kjölfarið til slíkra samninga. Þrátt fyrir þá breytingu liggur fyrir að tilskipunin kvað ekki á um réttindi lántakenda samkvæmt slíkum lánssamningum. Af því leiðir óhjákvæmilega að fyrirsjáanlegt er að skýring EES-reglna hafi ekki raunverulega þýðingu fyrir úrslit málsins.Samkvæmt framangreindu verður ekki fallist á að efni séu til að afla ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins. Verður kröfu áfrýjenda um það því hafnað.Í tölvupósti lögmanns áfrýjenda 23. janúar 2020 var gerð krafa um að öllum dómurum málsins í Landsrétti yrði gert að víkja sæti vegna vanhæfis. Fram kemur að áfrýjendur telji að í ákvörðun Landsréttar „komi í raun fram staðfesting á dómi héraðsdóms í málinu“. Um síðastnefnt er sérstaklega vísað til eftirfarandi orðalags í ákvörðuninni: Þrátt fyrir þá breytingu liggur fyrir að tilskipunin kvað ekki á um réttindi lántakenda samkvæmt slíkum lánssamningum. Af því leiðir óhjákvæmilega að fyrirsjáanlegt er að skýring EES-reglna hafi ekki raunverulega þýðingu fyrir úrslit málsins.Í fyrrgreindum tölvupósti lögmanns áfrýjenda er um meint vanhæfi jafnframt vísað til fyrri vangaveltna sem settar höfðu verið fram af þeirra hálfu í ódagsettu bréfi sem var móttekið af Landsrétti 5. nóvember 2019. Þar kom fram að „mögulega þyrftu tveir af dómurum málsins þau Aðalsteinn E. Jónasson og Oddný Mjöll Arnardóttir, að víkja sæti í málinu“ þar sem þau hefðu verið „ásamt 13 öðrum dómurum […] skipuð með einni atkvæðagreiðslu um öll 15 dómaraefnin í einu lagi“ en það hafi ekki verið lögum samkvæmt. Um þetta var jafnframt vísað til dóms Mannréttindadómstóls Evrópu frá 12. mars 2019 í máli Guðmundar Andra Ástráðssonar gegn íslenska ríkinu. Með öðru ódagsettu bréfi lögmanns áfrýjenda, sem barst Landsrétti 7. nóvember 2019, gerðu áfrýjendur formlega kröfu um að landsréttardómararnir Aðalsteinn E. Jónasson og Oddný Mjöll Arnardóttir vikju sæti vegna framangreinds.Niðurstaða Í málatilbúnaði áfrýjenda var ekki vísað til ákveðins lagaákvæðis um meint vanhæfi dómara málsins en í munnlegum málflutningi um kröfuna hér fyrir dómi 4. febrúar 2020 kom fram sú skýring lögmanns þeirra að krafan væri studd við g-lið 5. gr. laga nr. 91/1991 þar sem fram kemur að dómari teljist vanhæfur til að fara með mál ef fyrir hendi eru önnur atvik eða aðstæður en taldar eru upp í a- til f-lið sömu lagagreinar sem eru fallnar til þess að draga óhlutdrægni hans með réttu í efa.Í ákvæði 5. gr. laga nr. 91/1991 er að finna talningu á þeim tilvikum sem valdið geta vanhæfi dómara. Telji aðili að einkamáli eitthvert þeirra tilvika eiga við um dómara getur hann krafist þess að dómarinn víki sæti í málinu en að lögum geta þessi atriði ein og engin önnur orðið til þess að svo fari, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 8. mars 2018 í máli nr. 5/2018.Málsástæður áfrýjenda sem snúa að meintu vanhæfi landsréttardómaranna Aðalsteins og Oddnýjar vegna þess hvernig staðið var að atkvæðagreiðslu á Alþingi um tillögu ráðherra um skipun dómara samkvæmt 2. mgr. ákvæðis IV til bráðabirgða við lög nr. 50/2016 um dómstóla byggjast á því að ekki hafi verið farið að lögum við skipun þeirra. Málsástæður þessar varða ekki hæfisreglur 5. gr. laga nr. 91/1991 og verða þegar af þeirri ástæðu ekki teknar til efnisumfjöllunar í úrskurði þessum, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 8. mars 2018 í máli nr. 5/2018 sem varðar efnislega sambærilegt ákvæði laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Breytir engu um þá niðurstöðu þótt fyrrgreindur dómur Mannréttindadómstóls Evrópu hafi gengið eftir uppkvaðningu síðastnefnds dóms Hæstaréttar. Samkvæmt því verður ekki fallist á að framangreint geti falið í sér atvik eða aðstæður sem séu fallnar til þess að draga megi óhlutdrægni umræddra dómara í efa, sbr. g-lið 5. gr. laga nr. 91/1991. Af 1. mgr. 34. gr. samnings milli EFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls, sbr. 1. mgr. 1. gr. laga nr. 21/1994, leiðir að það er hlutverk EFTA-dómstólsins að skýra EES-samninginn, en íslenskra dómstóla að fara með sönnunarfærslu um staðreyndir máls, skýringu innlends réttar og beitingu samningsins að íslenskum lögum. Þegar dómstóll tekur afstöðu til þess hvort leita beri ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins hefur hann eingöngu tekið afstöðu til þess hvort slíks sé þörf við þær aðstæður sem uppi eru í málinu, en hann hefur með því ekki tekið afstöðu til efnisatriða þess, sbr. dóm Hæstaréttar 5. maí 2015 í máli nr. 291/2015.Eins og rakið er í fyrrgreindri ákvörðun Landsréttar, um kröfu áfrýjenda um að leitað verði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins, hefur ákvæði 1. mgr. 1. gr., sbr. 3. gr., laga nr. 21/1994 verið skýrt með þeim hætti í dómaframkvæmd að ekki skuli leita ráðgefandi álits nema að uppfylltum ákveðnum skilyrðum sem eru nánar tiltekið þau að skýring EES-reglna hafi raunverulega þýðingu fyrir úrslit málsins, að staðreyndir máls liggi nægilega skýrt fyrir og að réttlætanlegur vafi leiki á túlkun þeirra EES-reglna með hliðsjón af sakarefninu. Með ákvörðun Landsréttar var eingöngu tekin afstaða til þess skilyrðis hvort það hefði raunverulega þýðingu fyrir úrslit málsins að leita ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins, sbr. 2. mgr. 34. gr. samnings milli EFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls. Niðurstaðan var að svo væri ekki þar sem tilskipun nr. 87/102/EBE næði ekki til lánssamninga af þeim toga sem ágreiningur málsins varðar. Byggði niðurstaðan á skýru orðalagi a-liðar 1. mgr. 2. gr. tilskipunarinnar um gildissvið hennar sem verður eins og hér stendur á ekki talið háð vafa um túlkun. Ákvörðunin laut eingöngu að atriði varðandi rekstur málsins fyrir Landsrétti en ekki efnislegri meðferð þess sem enn á eftir að fara fram, sbr. til hliðsjónar fyrrgreindan dóm Hæstaréttar í máli nr. 291/2015. Af þeim sökum verður ekki fallist á að fyrir hendi séu atvik eða aðstæður sem eru fallnar til þess að draga óhlutdrægni dómara málsins í efa, sbr. g-lið 5. gr. laga nr. 91/1991.Með vísan til alls þess sem að framan er rakið verður ekki fallist á kröfu áfrýjenda um að dómarar málsins víki sæti vegna vanhæfis.Úrskurðarorð:Hafnað er kröfu áfrýjenda, Theodórs Magnússonar og Helgu Margrétar Guðmundsdóttur, um að landsréttardómurunum Aðalsteini E. Jónassyni og Oddnýju Mjöll Arnardóttur og Eggerti Óskarssyni, fyrrverandi héraðsdómara, verði gert að víkja sæti í málinu.
Mál nr. 58/2019
Börn Barnavernd Forsjársvipting Stjórnarskrá Gjafsókn
BH krafðist þess að A og B yrðu svipt forsjá tveggja barna sinna með vísan til a., c. og d. liða 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Í málinu lá meðal annars fyrir álitsgerð sálfræðings um forsjárhæfni B þar sem B var talin skorta nægjanlega hæfni til að fara með forsjá barnanna. Einnig lá fyrir matsgerð dómkvadds matsmanns þar sem fram kom að vilji barnanna væri afar skýr um að þau vildu ekki búa hjá A og B. Héraðsdómur féllst á kröfu BH en A og B voru hins vegar sýknuð af kröfum BH í Landsrétti. Í niðurstöðu Hæstaréttar kom fram að rétt til fjölskyldulífs, sem varinn væri af 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar, skyldi ætíð meta út frá hagsmunum barnsins og rétti þess til einkalífs og friðhelgi samkvæmt 3. mgr. 76. gr. hennar. Í þessu fælist jafnframt að líta bæri, eins og frekast væri kostur, til viljaafstöðu barns við úrlausn um málefni þess. Talið var með vísan til gagna málsins, einkum mats dómkvadds matsmanns, að börnin upplifðu verulegan ótta við A þannig að heilsu þeirra og þroska væri hætta búin í umsjá hans sökum þess að breytni hans væri til þess fallin að valda börnunum alvarlegum skaða. Þá voru gögn málsins talin bera með sér að forsjárhæfni B væri skert og að vandséð væri að B væri unnt að byggja upp tengsl og traust við börnin að nýju. Með vísan til þessa og því að börnin hafi sýnt sterkan vilja til þess að búa áfram hjá fósturforeldrum var það talið þeim fyrir bestu að fallast á kröfu BH um forsjársviptingu á grundvelli d. liðar 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I.Jónsson, Benedikt Bogason, Greta Baldursdóttir, Karl Axelsson og Ólafur BörkurÞorvaldsson.Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 17.desember 2019. Hann krefst þess að stefndu verði svipt forsjá barna sinna, C ogD.Stefndu krefjast staðfestingar hins áfrýjaðadóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar sem þeim hefurverið veitt.I Stefndu eru hjón ogeiga saman tvö börn, C, sem fædd er [...], og D, sem fæddur er [...]. Hinn [...] 2015 sendi E í [...] tilkynningutil áfrýjanda undirritaða af F, sérkennslufulltrúa og meðstjórnanda skólans,þar sem fram kom að C hefði komið að fyrra bragði á skrifstofu F og sagst viljatala við hana. Stúlkan hefði veturinn áður verið í meðferð hjá sérkennslufulltrúanum,þar sem hún hefði verið að læra á tilfinningar sínar og viðbrögð við hugsunumsínum, styrkingu sjálfsmyndar og eflingu kjarks. Í samtalinu hefði stúlkan talaðum líðan sína og lýst ofbeldi á heimili og áhyggjum af móður sinni og bróður. Þáhefði hún með teikningu sýnt að faðir sinn hefði strokið sér og bróður sínum á „einkastöðum“þeirra. Hefði hann „ruglast“ eitthvað með hendur sínar. Aðspurð hvort hún hefðiáður viljað segja F frá þessu bókaði F eftir stúlkunni: „Já - þorði ekki aðsegja þegar ég var sex ára því þá vissi ég ekki að hann væri að ruglast.“Aðspurð hversu oft pabbi hennar hefði ruglast á skalanum 1 til 10 sagði stúlkanað það væri „fimm“ eða „oft - ekki mjög.“ Hefði F bent á svartan hluta teikningarinnaraf pabbanum og spurt stúlkuna hvað þetta væri. Stúlkan hefði svarað: „Það erþetta - þetta er typpið sem fór inn í píkuna mína.“ Þá mátti ráða aftilkynningunni að bróðir stúlkunnar hefði einnig orðið fyrir áreiti af hálfu föðursíns. Fram kom að samskipti sérkennslufulltrúans og stúlkunnar umrætt sinn hefðutekið um tvær og hálfa klukkustund. Málið var þegar tilkynnt lögreglu og varstefndi boðaður til skýrslutöku [...] 2015. Hann var þá handtekinn og sætti íframhaldinu gæsluvarðhaldi í fjóra daga. Samkvæmt gögnum málsins var hannyfirheyrður á ný hjá lögreglu [...], [...] 2015 og [...] 2016. Hann hefur ætíðneitað að hafa framið kynferðisbrot gegn börnum sínum. Stúlkan fór [...] 2015 í skýrslugjöf íBarnahúsi, sbr. 59. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Fyrst sagðiststúlkan aðspurð hvorki muna eftir að faðir sinn hefði gert eitthvað á hennarhlut né að hafa sagt áðurnefndum sérkennslufulltrúa frá því. Stúlkan var þábeðin um að útskýra mynd sem hún teiknaði í samtali sínu við sérkennslufulltrúann.Kvað stúlkan hana vera af stelpu, en sagðist ekki vita hvort það væri hún,vinkona hennar eða einhver annar. Stelpan á teikningunni væri að gráta. Íkjölfarið grét stúlkan mikið og lengi í skýrslugjöfinni og fékk ekka þannig aðgera þurfti hlé. Er yfirheyrandi reyndi að taka upp þráðinn að nýju grétstúlkan enn meira, yppti öxlum hvað eftir annað og gaf engin bein svör við þvíhvort faðir sinn hefði beitt sig eða bróður sinn kynferðislegu ofbeldi. Sama dag var tekin skýrsla af drengnum íBarnahúsi. Var hann meðal annars spurður að því hvort pabbi sinn hefði snert áhonum „mallann“, typpið eða rassinn og hristi hann í öllum tilvikum höfuðið. Starfsmenn áfrýjanda fóru á heimilifjölskyldunnar þegar rannsókn málsins hófst. Samkvæmt skýrslu þeirra var þarmikil óreiða og börnin afar illa hirt, stúlkan með [...]. Hún hefði verið látin pissa í bleyju, en drengurinn hafthægðir í bleyju vegna [...] og ekki verið vaninn á að nota salerni. Stúlkan gaf á ný skýrslu í Barnahúsi [...] 2015og lýsti því þá að faðir sinn hefði snert „einkastaði“ sína með typpinu og hefðihún áhyggjur af bróður sínum. Þegar rannsókn málsins hófst var stefnda til meðferðará G vegna [...]. Með samþykki hennar var ákveðið að vista börnin tímabundiðutan heimilis á vegum áfrýjanda. Stóð vistunin til [...] 2015, er börnin fóruaftur í umsjá móður sinnar, en faðirinn hafði þá flutt af heimilinu. Áætlun umfrekari meðferð málsins samkvæmt 23. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 var gerð [...]2015, með áherslu á að börnin, einkum stúlkan, myndu ekki umgangast föður sinn meðansakamálarannsókn stæði yfir, nema að takmörkuðu leyti og þá um jól og áramót. Stefndanaut á þessum tíma ýmiss konar aðstoðar og tilsagnar, tók á móti tilsjón áheimili sínu, gekkst þar undir óboðað eftirlit starfsmanna áfrýjanda og lýsti þvíjafnframt yfir að hún væri samstarfsfús í þágu dóttur sinnar. Eftir að börnin komu á ný heim til móðursinnar í [...] 2015 fóru starfsmenn áfrýjanda að hafa áhyggjur af högum þeirra.Hinn [...] 2016 ritaði H, sálfræðingurBarnahúss, áfrýjanda bréf, þar sem sagði meðal annars: „Staða málsins er sú að Cer í samskiptum við meintan geranda (sem er faðir hennar) og nýtur ekkistuðnings móður sinnar. Meðferðarviðtöl eru þar af leiðandi ekki líkleg til aðskila árangri þar sem mikilvægt er, þegar svo ung börn eiga í hlut, aðummönnunaraðili taki þátt í meðferðarvinnunni og haldi áfram með hana áheimilinu.“ Af gögnum málsins verður ráðið að móðir stúlkunnar hafðilýst þeirri afstöðu sinni í samtali við tilsjónaraðila, svo og á fundi meðkennurum skólans 11. janúar 2016, að tilkynning um kynferðisofbeldi væri byggðá misskilningi, barnið hefði ruglast í frásögn sinni og faðirinn ekki gert þaðsem hann væri sakaður um. Jafnframt kom fram sú afstaða móður að skóli barnsinshefði farið offari í tilkynningu um kynferðislegt ofbeldi og ekki staðið réttað málum varðandi stuðning við barnið í þessum aðstæðum. Samkvæmtúrskurði áfrýjanda [...] 2016var stúlkan vistuð utan heimilis foreldra í sex mánuði með stoð í 26. gr., sbr. b. lið 1. mgr. 27. gr.barnaverndarlaga, og var sú niðurstaða staðfest með úrskurði héraðsdóms [...] 2016.Með úrskurði héraðsdóms [...] 2016 varfallist á kröfu áfrýjanda um frekari vistun stúlkunnar utan heimilis. Varúrskurðurinn staðfestur með dómi Hæstaréttar 19. maí sama ár í máli nr.362/2016. Hinn [...] 2016 ritaði fyrrnefndursérkennslufulltrúi samantekt um líðan stúlkunnar á vorönn skólans, þar sem framkom að stúlkan hefði átt mjög erfiða daga, oft verið döpur og grátið og sýntóöryggi, hangið utan í kennara og pissað á sig. Hefði hún annað slagið sagstsakna móður sinnar og bróður, en á þeim tíma sem stúlkan var ein vistuð utanheimilis naut hún takmarkaðrar umgengni við þau. Fólst umgengnin í því að þauhittust einu sinni í viku, tvo tíma í senn, undir eftirliti, fyrst ávistheimilinu, en síðar í íbúð á vegum áfrýjanda. Stúlkan gaf enn á ný skýrslu í Barnahúsi [...]2016, þar sem hún lýsti kynferðisbrotum föður síns sem hefði snert „einkastaði“sína með puttanum og borið krem á og einnig snert „einkastaðina“ með typpinu. Lýstistúlkan sem fyrr áhyggjum af bróður sínum og vildi að hann byggi hjá sér ogfósturmóður sinni svo hann væri öruggur gagnvart föður. 2Í [...] 2016 tók móðir barnanna drenginn úrleikskóla í Hafnarfirði og flutti lögheimili þeirra til [...]. Vegna upplýsingaum að drengurinn væri í miklum samvistum við föður sinn úrskurðaði áfrýjandi [...]2016, sbr. 31. gr. barnaverndarlaga, að drengurinn skyldi tekinn af heimilinuog vistaður á vegum áfrýjanda á sama heimili og stúlkan. Hinn [...] samamánaðar barst áfrýjanda tilkynning frá fósturmóðurbarnanna um að drengurinn ætti við [...] að stríða. Þá hefði hann lýst þvíaðspurður sem leyndarmáli að faðir sinn hefði borið krem á kynfæri sín, en ekkimætti segja móður frá því. Af þessu tilefni sendi áfrýjandi kæru til lögregluog tók málefni drengsins jafnframt fyrir á fundi sínum [...] 2016. Þar mættustefndu bæði og kom fram hjá þeim að þótt faðir barnanna myndi ekki dvelja áheimilinu meðan á rannsókn máls stæði væri samband þeirra hjóna traust og fyrrihugmyndir þeirra um skilnað misráðnar. Rætt var við drenginn í Barnahúsi [...] 2016,þar sem hann lýsti því að faðir sinn hefði nuddað á sér typpið og borið krem áþað og auk þess stungið fingri upp í endaþarm sinn. Hefði faðirinn sagt að ekkimætti segja mömmu frá. Degi síðar úrskurðaði áfrýjandi að drengurinn skylditekinn af heimili foreldra og vistaður á vegum áfrýjanda í tvo mánuði. Jafnframtvar ákveðið samkvæmt 1. mgr. 28. gr. barnaverndarlaga að gera kröfu fyrirhéraðsdómi um að ráðstöfunin stæði í sex mánuði.Ekki gekk eftir að krafa um áframhaldandivistun kæmi fram í tæka tíð áður en vistunartíminn rann út, en áfrýjandi ákvaðþess í stað [...] 2016 neyðarvistun samkvæmt 31. gr. laganna og úrskurðaði aðdrengurinn skyldi kyrrsettur á fósturheimilinu. Gerði áfrýjandi kröfu fyrirhéraðsdómi um að ráðstöfun þessi stæði í allt að sex mánuði. Var fallist á þaðmeð úrskurði héraðsdóms [...] 2016. 3Að beiðni áfrýjanda skilaði I sálfræðingurskýrslu [...] 2016 um sálfræðilegt mat á forsjárhæfni móður. Eins og nánar errakið í héraðsdómi og dómi Landsréttar kom meðal annars fram í álitsgerðinni aðvísbendingar væru um vanrækslu móður og ljóst að tilfinninga- og tengslavandi hefðihamlað getu hennar til að sinna börnunum með eðlilegum hætti. Var það ályktunsálfræðingsins að töluverð áhætta myndi fylgja því ef börnin færu aftur í umsjáhennar. Hún hefði ekki tekið afstöðu með börnunum til að vernda þau, auk þesssem vísbendingar væru um ákveðna vanrækslu á tímabili og hugsanlegt ofbeldi. Þáhefði samstarfi móður við barnavernd verið áfátt. Hefði móðirin sýnt af sérdómgreindarleysi með því að hafa föðurinn áfram á heimilinu og leggja aðstúlkunni að breyta framburði sínum. Var það niðurstaða sálfræðingsins að móðurskorti nægjanlega hæfni til að fara með forsjá barnanna. Mælti hann með því að þauyrðu áfram í fóstri, en umgengni við móður yrði undir ströngu eftirliti.4Hinn [...] 2016 ritaði áðurnefndursálfræðingur Barnahúss bréf til áfrýjanda, þar sem veitt voru svör viðfyrirspurn áfrýjanda um „gang meðferðarviðtala og stöðu“ stúlkunnar. Í bréfinu varnefnt það helsta úr framangreindum viðtölum í Barnahúsi [...] og [...] 2015 ogtilgreint að í þriðja viðtalinu [...] 2016 hefði stúlkan skýrt frákynferðisbrotum föður síns og frásögnin verið sú sama og kom fram í viðtalihennar við sérkennslufulltrúa [...] 2015 og síðari samtölum hennar ogfósturmóður. Í viðtalinu [...] 2016 hefði stúlkan meðal annars skrifað á blað„hvað pabbi hafði gert“ af því að „það var svo erfitt að segja það.“ Með úrskurði héraðsdóms [...] 2016 varfallist á fyrrnefnda kröfu áfrýjanda um að drengurinn skyldi áfram vistaðurutan heimilis í allt að sex mánuði. Á sama hátt var með úrskurði héraðsdóms [...]2017 ákveðið að stúlkan skyldi áfram vistuð á vegum áfrýjanda utan heimilis íallt að sex mánuði, en áfrýjandi hafði jafnframt [...] 2016 úrskurðað aðstúlkan skyldi vistuð áfram í tvo mánuði utan heimilis.Hinn [...] 2017 ritaði fyrrgreindursálfræðingur Barnahúss vottorð um meðferðarviðtöl við stúlkuna. Þar kom fram aðhenni liði vel á fósturheimilinu og treysti fósturforeldrum. Hún væri hrædd viðföður sinn vegna kynferðisbrota og óttaðist afskipti hans af bróður sínum. Þá„ruglaðist“ móðir hennar einnig stundum og vísaði stúlkan þar til þess að móðurgæti verið laus höndin. Fram kom að stúlkan hefði mætt í 22 viðtöl í Barnahúsifrá [...] 2016 og mikil breyting orðið á líðan hennar, framkomu og fasi. Hún hefðiverið mjög lokuð í byrjun, horft niður fyrir sig og ekki sagt orð að fyrrabragði, en það væri nú breytt.Um [...] 2017 tók J félagsráðgjafi að sér aðvera talsmaður barnanna samkvæmt 46. gr. barnaverndarlaga. Í kjölfar óskaráfrýjanda um að hún myndi ræða við stúlkuna um framtíðarbúsetu og umgengni viðmóður gerði hún skýrslu [...] 2017, þar sem fram kom að hún hefði hitt stúlkunaalls sex sinnum. Stúlkan hefði svarað því til að hún vildi búa hjáfósturforeldrum sínum „þangað til hún yrði unglingur.“ Þá hefði hún sagst verasátt við að umgengni þeirra systkina við móður yrði á tveggja vikna fresti, enað bróðir sinn ætti ekki fara án sín í umgengni. Hún sagðist óttast að móðir sín„myndi lemja hann“, enda þótt aðspurð segðist hún hvorki hafa séð slíkt né hafaheyrt bróður sinn segja frá því. Í greinargerð tveggja félagsráðgjafaáfrýjanda [...] 2017 kom fram það mat þeirra að hvorugt foreldranna væri tilþess fallið að sjá um börnin og sinna þörfum þeirra. Var gerð tillaga um að stefnduyrðu svipt forsjá með dómi og börnin vistuð á vegum áfrýjanda til 18 ára aldurs.Hinn [...] 2017 gerði áðurnefndur talsmaðurbarnanna sitt hvora skýrsluna um viðtöl, sem hún átti við börnin að óskáfrýjanda, í því skyni að fá fram afstöðu þeirra til umgengni við móður. Þar komfram að stúlkan hefði sagst vilja hitta móður sína hálfsmánaðarlega og þá meðbróður sínum, en hún treysti ekki móður sinni einni með honum. Drengurinn hefðiá hinn bóginn verið fámáll og sagt aðspurður að erfitt væri að tala um þessahluti. Hann hefði sagst vilja hitta móður sína oftar en hann gerði, en þá meðsystur sinni og vilja búa áfram hjá fósturforeldrum sínum. 5Hinn [...] 2017 var gefin út ákæra á hendur stefnda,þar sem honum voru gefin að sök kynferðisbrot gegn börnunum. Annars vegarstúlkunni „með því að hafa 10 - 20 sinnum, þegar telpan var 6 - 7 ára gömul eðaá árinu 2014 til loka [...] 2015, sett getnaðarlim sinn inn í kynfæritelpunnar, þar sem hún lá í rúmi sínu að kvöldi til” og hins vegar gegndrengnum „með því að hafa í eitt skipti, þegar drengurinn var 4 eða 5 áragamall eða á árinu 2015 til loka [...] 2016, á baðherbergi heimilisins nuddaðgetnaðarlim drengsins og stuttu síðar í svefnherbergi sett fingur inn íendaþarm hans.“Með héraðsdómi [...] 2017 var stefndisýknaður af kröfum ákæruvaldsins. Í dóminum sagði meðal annars að stefndi hefðistaðfastlega neitað sök, bæði hjá lögreglu og fyrir dómi, og að mati dómsinsværi framburður hans á engan hátt ótrúverðugur. Þá væru engin gögn er styddufrásagnir barnanna um að stefndi hefði beitt þau kynferðislegu ofbeldi. Hefðuþví ekki verið færðar viðhlítandi sönnur á, svo hafið væri yfir skynsamleganvafa, sbr. 108. og 109. gr. laga nr. 88/2008, að hann hefði gerst sekur um þáháttsemi sem honum væri gefin að sök í ákæru. Dóminum var ekki áfrýjað.6Hinn [...] 2017 samþykkti áfrýjandi bókun, þarsem fram kom það álit að stefndu væru ekki hæf til að fara með forsjá barnasinna og yrði krafist sviptingar forsjár fyrir dómi með vísan til a., c., og d.liða 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga. Mál þetta var síðan höfðað [...] 2017. Undir rekstri málsins var K sálfræðingurdómkvaddur til að meta meðal annars forsjárhæfni foreldra og hagi barnanna. Ímatsgerð hans [...] 2018 kom fram að stúlkan hefði mætt þrisvar í skýrslutöku íBarnahúsi frá því að málið kom upp og síðan í 22 skipti í viðtöl þar hjásálfræðingi. Hefði hún átt erfitt með að tala um ætluð kynferðisbrot og frásögnhennar komið smátt og smátt yfir langt tímabil. Stúlkan hefði sagt fósturmóðurfrá atvikum og þá frásögn hefði hún endurtekið í viðtölum. Drengurinn hefðieinnig farið í skýrslutöku í Barnahúsi [...] 2016 og síðan í meðferðarviðtölhjá sálfræðingi. Þar hefði hann greint frá háttsemi föður í sinn garð og aðhann væri hræddur um að slíkt gerðist aftur. Í matsgerðinni kom fram að þaðværi mat sálfræðinga, er sáu um viðtöl í Barnahúsi, að frásagnir barnanna værutrúverðugar. Í viðtölum matsmanns við stúlkuna hefði komið fram að henni litistekki vel á að flytja til móður, en sagst vilja búa áfram hjá fósturforeldrum. Húnværi öruggari þar. Þá hefði móðir sín ekki alltaf verið góð. Stúlkan hefði lítiðviljað tjá sig um föður, en spurð um hvernig henni litist á að búa með honumhefði hún svarað ákveðið að það væri ekki gott. Drengurinn hefði aðspurður sagtað sér liði vel hjá fósturforeldrum. Hefði hann lýst jákvæðum samskiptum viðmóður sína, en nefnt að þegar hann hefði búið hjá henni hefði hún stundum meitthann, pabbi hans einnig, og hefði hann lýst því nánar fyrir matsmanni.Aðspurður litist drengnum ekki vel á að búa hjá móður sinni og lýst vilja tilað búa áfram hjá fósturforeldrum. Samandregið var það niðurstaða matsmanns að veikleikarhefðu verið í forsjárhæfni foreldra og ýmislegt betur mátt fara í umönnun oguppeldi barnanna. Taldi matsmaður líklegt að andleg vanlíðan móður hefði haftáhrif á getu hennar til að sinna börnunum sem skyldi. Þá hefðu vaknaðgrunsemdir um kynferðisofbeldi föður, sem flækt hefði málið, en börnin hefðuverið samkvæm sjálfum sér um að eitthvað hefði gerst. Þau óttuðust föður sinnog vildu ekki hitta hann. Tengslamyndun barnanna við móður, einkum stúlkunnar, hefðieinnig virst skert. Hvorugt barnanna hefði lýst vilja til að búa á heimilimóður sinnar til frambúðar og virst hefði sem tilhugsunin um að flytjast afturtil hennar ylli þeim öryggisleysi. Frekara tengslarof við foreldra hefði orðiðeftir að börnin fluttu á fósturheimilið og lítil samskipti upp frá því og hefðiþað haft mikil áhrif á tengslin. Börnin hefðu hins vegar myndað djúpstæð tengslvið fósturforeldra, þar sem þau virtust upplifa öryggi og hlýju. Þau virtustekki sakna þess að búa hjá foreldrum og umsagnir skóla og meðferðaraðila benttil að staða þeirra hefði styrkst verulega á þeim tíma sem þau hefðu verið hjá fósturforeldrum.Um getu foreldra til að veita börnunum öruggt og tryggt umhverfi kom fram ímatsgerð að þrátt fyrir sýknudóm í sakamáli á hendur föður upplifðu börnin enguað síður enn hræðslu og óöryggi í tengslum við mögulega návist hans. Þar sem þauupplifðu ekki öryggi hjá föður sínum og sökum þess að móðir þeirra tæki afstöðumeð honum næði hún heldur ekki að skapa börnunum öruggt og tryggt umhverfi einsog þau upplifðu það. Vilji barnanna væri að áliti matsmanns afar skýr, bæði aðteknu tilliti til samtala hans við þau og annarra gagna málsins. Börnin upplifðunúverandi aðstæður sínar góðar og vildu búa áfram hjá fósturforeldrum. Hvorugtþeirra vildi snúa aftur á heimili foreldra. Með héraðsdómi 16. júlí 2018 var fallist á kröfuáfrýjanda um að stefndu skyldu svipt forsjá barna sinna. Dóminum var áfrýjaðtil Landsréttar sem með dómi 1. mars 2019 í máli nr. 671/2018 ómerkti héraðsdómog vísaði málinu heim í hérað til löglegrar meðferðar á þeim grundvelli aðhéraðsdómur hefði verið skipaður tveimur sérfróðum meðdómendum á sama sviði ogeinum embættisdómara. Eins og háttaði til í málinu væri slík skipan í andstöðuvið 2. mgr. 2. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. dóm Hæstaréttar27. febrúar 2019 í máli nr. 26/2018. Þegar málið var undir áfrýjun í Landsrétti úrskurðaðiáfrýjandi [...] 2018 á grundvelli 4. mgr. 74. gr. barnaverndarlaga að umgengnibarnanna við móður skyldi vera einu sinni í mánuði, tvo tíma í senn, undireftirliti þar til Landsréttur kvæði upp dóm sinn. Aftur úrskurðaði áfrýjandi [...]2019 á grundvelli sama lagaákvæðis að umgengni barnanna við móður skyldi vera óbreytt.Þá skyldu ömmur barnanna eiga kost á að taka þátt í umgengni móður við börnin fjórumsinnum ári, á hátíðum og afmælum. Á hinn bóginn skyldi engin umgengni vera viðföður. Úrskurðurinn gilti uns lokaniðurstaða dómstóla lægi fyrir um skipanforsjár barnanna. Með héraðsdómi 6. júní 2019 var fallist ákröfu áfrýjanda um sviptingu forsjár barnanna. Málinu var áfrýjað 20. júní 2019og var hinn áfrýjaði dómur kveðinn upp 1. nóvember sama ár, þar sem stefnduvoru sýknuð af kröfu áfrýjanda.Hæstiréttur veitti áfrýjunarleyfi 17.desember 2019 á þeim grunni að málið hefði verulegt almennt gildi aðbarnarétti, einkum að því er varðaði hversu mikið vilji barns ætti að vega ímálum er snertu það með tilliti til aðstæðna allra.7Auk alls framanritaðs eru í gögnum málsinsfjölmargar skýrslur og vottorð starfsmanna áfrýjanda um eftirlit með umgengnivið móður allan þann tíma sem um ræðir. Samkvæmt þeim hefur umgengnin gengið misvel,illa í fyrstu en batnað svo. Hittu börnin móður sína bæði sitt í hvoru lagi ogeinnig saman. Bera gögn málsins með sér að aðilar voru ekki á eitt sáttir um fyrirkomulagumgengni.Þá liggja meðal annars fyrir ýmis vottorð,sem áfrýjandi hefur aflað með reglubundnum hætti samkvæmt 44. gr.barnaverndarlaga, svo sem frá skólum barnanna, þar sem lýst er ítrekað vanlíðanþeirra á því tímabili sem meðferð málsins hefur staðið yfir. Einnig eru meðalmálsgagna vottorð frá Barnahúsi með upplýsingum um meðferðarviðtöl. Til aðmynda gerði L, sérfræðingur í klínískri barnasálfræði, vottorð [...] 2018 og [...]2019 um meðferðarviðtöl við drenginn í Barnahúsi. Þar kom fram að hann hefðifarið í fjölmörg slík viðtöl og skýrt frá kynferðislegu ofbeldi af hálfu föðursíns. Hefði hann verið samkvæmur sjálfum sér í viðtölunum og fram komið óttihans í garð föður. Vegna vanlíðunar drengsins hefði verið stofnaðmeðferðarteymi með sálfræðingum, fósturforeldrum, fulltrúum skóla,listmeðferðarfræðingi og fulltrúum barnaverndar. Þá ber að nefna skýrslur Mlistmeðferðarfræðings um 20 tíma meðferð hvors barns um sig. Þar kom fram að drengurinnnyti öryggis hjá fósturforeldrum og vildi búa áfram hjá þeim. Um stúlkuna sagðiað hún hefði unnið vel úr áfallinu á myndrænan hátt og umbreytt og styrkttilfinningu sína fyrir öryggi og vernd. Kvíðaköst og vanlíðan kæmu fyrir, enhenni virtist líða vel í skólanum og hjá fósturforeldrum og fyndi öryggi þar.Stúlkan væri viðkvæm og erfið reynsla gagnvart föður sínum sæti enn í henni. Enn fremur gerði fyrrnefndur talsmaðurbarnanna [...] 2017 sitt hvora skýrsluna vegna þeirra. Lýsti talsmaðurinn þvíað stúlkan vildi eindregið búa hjá fósturforeldrum og hefði áhyggjur af því aðþurfa að fara til móður sinnar. Þá hefði drengurinn sagst vilja búa hjáfósturforeldrum sínum, en hitta móður sína oftar og einnig ömmur sínar. Loks er að finna í gögnum málsins fleiri eneina lýsingu fósturmóður barnanna, meðal annars við skýrslugjöf hjá lögreglu [...]og [...] 2016, um að stúlkan hefði fengið grátköst og skýrt að eigin frumkvæði frákynferðisofbeldi föður síns.Að gengnum hinum áfrýjaða dómi hafa ýmis gögnverið lögð fyrir Hæstarétt. Um er að ræða skýrslur talsmanns barnanna um viðtölhennar við þau [...], tilkynningu til barnaverndarnefndar og skýrslustuðningsfulltrúa stúlkunnar vegna viðtals stúlkunnar við hana [...] um hugstúlkunnar til foreldra sinna, skýrslur vegna umgengni móður við börnin dagana [...]og [...] og [...], [...], [...], [...] og [...] 2019, skýrslur skóla barnanna [...]2019, [...]og [...] og [...] 2020 og skýrslur barnaspítala [...] og heilsugæsluum andlega líðan stúlkunnar síðastnefndan dag. Í þessum gögnum er umfjöllun um vanlíðanbeggja barnanna, einkum stúlkunnar, í kjölfar hins áfrýjaða dóms og skýraafstöðu beggja barnanna um að þau vilji alls ekki búa hjá stefndu. Þá kom framí gögnunum að umgengni hefði farið verulega úr skorðum.Loks voru lögð fyrir Hæstarétt endurrit afframangreindum viðtölum barnanna í Barnahúsi [...] og [...] 2016, en þau vorueins og greinir í hinum áfrýjaða dómi ekki meðal gagna máls við meðferð þess þar.IIÍ 1. mgr. 71. gr.stjórnarskrárinnar segir að allir eigi rétt til friðhelgi einkalífs, fjölskylduog heimilis og þann rétt megi ekki skerða nema með lögum og að brýna nauðsynberi til. Hliðstætt ákvæði er í 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lögnr. 62/1994. Þá er í 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar mælt fyrir um að börnumskuli tryggð í lögum sú vernd og umönnun sem velferð þeirra krefst. Í athugasemdum við frumvarptil stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995, þar sem lögfest voru framangreind ákvæðistjórnarskrárinnar, segir í skýringum við 3. mgr. 76. gr. að ákvæðið feli í sér vissa stefnuyfirlýsingu og sæki meðal annarsfyrirmynd í 3. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins frá 20.nóvember 1989 og sé eink­um gert ráð fyrir að leggja skyldu á löggjafann til aðsetja lög um að veita börnum fyrr­nefnda tryggingu.Í 1. tölulið. 3. gr. samningsins, sem veitt varlagagildi með lögum nr. 19/2013, segir að það sem sé barni fyrir bestu skuliávallt hafa forgang þegar félagsmálastofnanir á vegum hins opinbera eðaeinkaaðila, dómstólar, stjórnvöld eða löggjafarstofnanir gera ráðstafanir semvarða börn. Þá er meðal annars í 2. og 6. gr. samningsins kveðið á um aðaðildarríki hans skuli í hvívetna virða réttindi barnsins og tryggja af fremstamegni að börn megi lifa og þroskast. Í 1. tölulið 12. gr. erjafnframt mælt fyrir um að tryggja skuli barni sem myndað getur eigin skoðanirrétt til að láta þær frjálslega í ljós í öllum málum sem það varða og skulitekið réttmætt tillit til skoðana þess í samræmi við aldur þess og þroska. Síðansegir í 2. tölulið greinarinnar að vegna þessa skuli barni einkum veitttækifæri til að tjá sig við hverja þá málsmeðferð fyrir dómi eða stjórnvaldi erbarnið varðar, annað hvort beint eða fyrir milligöngu talsmanns eða viðeigandistofnunar, á þann hátt sem samræmist reglum í lögum um málsmeðferð. Þá segir í 13. gr. samningsins aðslíkt feli í sér rétt til að leita, taka við og miðla hvers kyns vitneskju oghugmyndum án tillits til landamæra, annað hvort munnlega, skriflega eða áprenti, í formi lista eða eftir hvers kyns öðrum leiðum að vali þess. Jafnframtkemur fram í 14. gr. að virða skuli rétt barns til frjálsrar hugsunar,sannfæringar og trúar. Loks verður ráðið af ákvæðum 41. gr. samningsins að hannkveði á um lágmarksréttindi barns. Í athugasemdum með frumvarpi, sem varð að lögum nr.19/2013, er meðal annars tíundað að ákvæði 1. töluliðar3. gr. áðurnefnds samnings feli í sér einn af máttarstólpum hans ásamt hinummeginreglunum í 2., 6. og 12. gr. og að túlka beri einstök ákvæði hans meðhliðsjón af því. Ákvæðið gegni sérlega mikilvægu hlutverki við aðstæður þegarönnur og sértækari ákvæði samningsins eigi ekki við. Við mat á því hvað teljistbarni fyrir bestu skuli taka mið af efni grundvallarreglna samningsins, lögumhvers aðildarríkis, sem og rannsóknum og þekkingu á málefnum barna innansamfélagsins, ekki síst þekkingu og vitneskju barnanna sjálfra. Séu réttindiannarra tekin fram yfir réttindi barns eða barna beri þeim sem tekurákvörðunina að gera grein fyrir ástæðum þess og rökstyðja með sannfærandihætti. Annað sé í ósamræmi við samninginn. Forsenda þess að yfirvöld geti tekiðslíkar ákvarðanir, sem séu barni fyrir bestu samkvæmt 3. gr. samningsins, sé aðbörn fái að segja álit sitt, að á þau sé hlustað og skoðanir þeirra virtar ísamræmi við aldur þeirra og þroska, sbr. 12. gr. Þessi réttur barna sé ekkieinungis bundinn við persónuleg málefni, heldur nái hann einnig til málefnasamfélagsins og þá fyrst og fremst þeirra málefna er varði nánasta umhverfibarnanna og þau þekkja af eigin raun. Eðli máls samkvæmt þarfnist börn meiriumhyggju og ríkari verndar meðan þau eru ung að árum. Eftir því sem þau verðaeldri og þroskaðri þurfi þau jafnframt í auknum mæli að fá tækifæri til að hafaáhrif á líf sitt og umhverfi. Þetta sé grunnurinn að nútímaviðhorfi til barnasem sjálfstæðra einstaklinga með eigin réttindi og marki endalok þeirraraldagömlu hugmyndar að börn séu „eign“ foreldra sinna.Svo semáður segir er friðhelgi einkalífs, fjölskyldu og heimilis varin af 1. mgr. 71.gr. stjórnarskrárinnar. Þá vernd verður þó að meta í samhengi við 3. mgr. 76.gr. hennar sem mælir fyrir um að börnum skuli tryggð í lögum sú vernd ogumönnun sem velferð þeirra krefst. Með því ákvæði er sú skylda lögð á almennalöggjafann að móta nánar með lögum hvernig og með hvaða hætti velferð barnaverður tryggð. Þótt þetta sé falið almenna löggjafanum mælir ákvæðið sjálftfyrir um að vernd barna skuli tryggð í þágu velferðar þeirra. Af því leiðir aðgrunnregla barnaréttar um að hagsmunir barna skuli hafðir í fyrirrúmi, eftirþví sem velferð þeirra krefst, nýtur verndar stjórnarskrárinnar. Er þájafnframt litið til þess að markmið 3. mgr. 76. gr. hennar er að tryggja aðíslenskur réttur sé í samræmi við umræddan alþjóðasamning um réttindi barnsins,en hann hvílir á fyrrgreindri grunnreglu. Samkvæmt þessu leiðir afstjórnarskránni að friðhelgi einkalífs, fjölskyldu og heimilis verður að víkjaþegar velferð barns er í húfi. Þegar hagsmunir barns eru metnir í því tillitier nauðsynlegt að líta til vilja þess eftir því sem aldur þess og þroskistendur til. 2Krafa áfrýjanda er reist áþví að uppfyllt séu skilyrði a., c. og d. liða 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlagatil sviptingar forsjár stefndu, en börn þeirra eru nú vistuð utan heimilis ávegum áfrýjanda samkvæmt 28. gr., sbr. b. lið 27. gr. laganna.Barnaverndarnefnd geturkrafist sviptingar forsjár fyrir dómi samkvæmt a. lið 29. gr. barnaverndarlaga efdaglegri umönnun, uppeldi eða samskiptum foreldra og barns er alvarlegaábótavant með hliðsjón af aldri þess og þroska. Þá eru skilyrði sviptingarsamkvæmt c. lið greinarinnar þau að barni sé misþyrmt, misboðið kynferðislegaeða megi þola alvarlega andlega eða líkamlega áreitni eða niðurlægingu áheimilinu. Loks er í d. lið veitt heimild til forsjársviptingar ef fullvíst erað líkamlegri eða andlegri heilsu barns eða þroska þess sé hætta búin sökumþess að foreldrar eru augljóslega vanhæfir til að fara með forsjána, svo semvegna vímuefnaneyslu, geðrænna truflana, greindarskorts eða breytni þeirra sélíkleg til að valda barni alvarlegum skaða. Í 2. mgr. greinarinnar er síðanmælt fyrir um að kröfu um sviptingu forsjár skuli því aðeins gera að ekki séunnt að beita öðrum og vægari úrræðum til úrbóta eða slíkar aðgerðir hafi veriðreyndar án viðunandi árangurs. Í 1. mgr. 2. gr. barnaverndarlaga kemur fram þaðmarkmið laganna að tryggja að börn sem búavið óviðunandi aðstæður eða börn sem stofna heilsu sinni og þroska í hættu fáinauðsynlega aðstoð. Í því tilliti skal leitast við að styrkja fjölskyldur íuppeldishlutverki sínu og beita úrræðum til verndar einstökum börnum þegar þaðá við. Í athugasemdum með frumvarpi því er varð að barnaverndarlögum segir ískýringum með ákvæðinu að í þessu felist meðal annars það almenna sjónarmið aðhagsmunir barna séu alla jafna best tryggðir með því að þau alist upp hjá sinnieigin fjölskyldu og að stöðugleiki ríki í uppvexti þeirra. Í 4. gr. laganna koma fram þær meginreglur sem gilda íbarnaverndarstarfi. Samkvæmt 1. mgr. ákvæðisins skal beita þeim ráðstöfunum semætla megi að séu barni fyrir bestu og skulu hagsmunir barna ávallt hafðir ífyrirrúmi í starfsemi barnaverndaryfirvalda. Í 2. mgr. segir að í störfum sínumskuli barnaverndaryfirvöld taka tillit til sjónarmiða og óska barna eftir þvísem aldur þeirra og þroski gefur tilefni til. Þá er mælt fyrir um í 3. og 4.mgr. greinarinnar að barnaverndarstarf skulistuðla að stöðugleika í uppvexti barna og skuli barnaverndaryfirvöld leitastvið að eiga góða samvinnu við börn og foreldra sem þau hafa afskipti af ogávallt sýna þeim fyllstu nærgætni og virðingu. Jafnframt skulu þau í störfumsínum og öllum ákvörðunum gæta samræmis og jafnræðis, sbr. 6. mgr. Þá kemurfram í 7. mgr. að barnaverndaryfirvöld skuli eftir föngum gæta þess að almennúrræði til stuðnings fjölskyldu séu reynd áður en gripið er til annarra úrræða.Þau skuli ávallt gæta meðalhófs þannig að íþyngjandi ráðstafanir komi aðeinstil greina að lögmæltum markmiðum verði ekki náð með öðru og vægara móti.Í athugasemdum sem fylgdufrumvarpi því sem varð að barnaverndarlögum segir í skýringum við 4. gr. að íhenni sé safnað saman nokkrum meginreglum alls barnaverndarstarfs og að reglurþessar beri að leggja til grundvallar við beitingu og túlkun laganna. Í 1. mgr.ákvæðisins sé sett fram sú almenna grundvallarregla barnaréttar að íbarnaverndarstarfi skuli jafnan beita þeim ráðstöfunum sem ætla megi að séubarni fyrir bestu. Þessi regla vísi til sjálfstæðs réttar barnsins þar semhagsmunir þess skuli skipa öndvegi. Aðrir hagsmunir, svo sem hagsmunirforeldra, verði þar af leiðandi að víkja ef þeir stangist á við hagsmunibarnsins, en reglan komi meðal annars fram í 1. tölulið 3. gr. samningsSameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins. Við beitingu þessarar reglu íbarnaverndarstarfi séu barnaverndaryfirvöld þó að sjálfsögðu bundin við þauúrræði sem lögin geri ráð fyrir og heimili. Þá er vísað til þess að ýmis ákvæðisamningsins um réttindi barnsins séu byggð á því viðhorfi sem fram komi í 2.mgr. greinarinnar og þess gæti í vaxandi mæli íslenskri í löggjöf um málefnibarna. Í hendur við þetta viðhorf haldist sú regla að taka beri tillit tilsjónarmiða og óska barnsins eftir því sem við eigi. Er um þetta meðal annarsvísað til 1. töluliðar 12. gr. samningsins. Til þess er skírskotað að afskiptibarnaverndaryfirvalda skuli grundvallast á meðalhófi og sérstakar ráðstafaniraðeins réttlætanlegar beri nauðsyn til vegna hagsmuna barnsins, sbr. 7. mgr. 4.gr. Í 1. mgr. 33. gr. barnaverndarlagasegir að þegar barnaverndarnefnd hefur tekið við umsjá eða forsjá barns semvistast utan heimilis skuli hún gera skriflegaáætlun um um vistunina. Þá er kveðið á um í 2. mgr. sömu greinar að leitastskuli við að finna systkinum sameiginlegar lausnir í samræmi við þarfir þeirraog hagsmuni. Eigi foreldrar sem hafa verið sviptir forsjá barns ekki aðild aðmálum sem varða ákvarðanir um úrræði því til handa, að undanskildum málum ervarða ákvörðun um umgengnisrétt, sbr. 3. mgr. greinarinnar.III Upphafmáls þessa verður sem fyrr segir rakið til tilkynningar til Barnahúss oglögreglu í lok [...] 2015 um grunsemdir þess efnis að stefndi hafi beitt dóttursína kynferðisofbeldi. Af þeim sökum voru börnin vistuð tímabundið utanheimilis á vegum áfrýjanda með samþykki móður er þá var í meðferð á [...] vegna[...]. Stóð vistun barnanna fram í desember það ár er þau fluttust aftur heimtil móður sinnar. Var þá gerð áætlun um frekari meðferð málsins í samræmi við 33.gr. barnaverndarlaga, þar sem lögð var áhersla á að börnin, einkum stúlkan,skyldu ekki nema að afar takmörkuðu leyti umgangast föður sinn meðan málið værií rannsókn. Svo sem áður greinir gekk áætlunin ekki eftir og leiddi það tilþess að stúlkan var vistuð utan heimilis á grundvelli b. liðar 1. mgr. 27. gr.barnaverndarlaga frá [...] 2016 og drengurinn frá [...] það ár, sbr. 31. gr. laganna.Hefur stúlkan því verið vistuð utan heimilis foreldra sinna rúm fjögur ár ogdrengurinn liðlega þrjú og hálft ár. Á því tímabili hefur móðir notiðtakmarkaðrar umgengni við þau og faðir engrar. 2Í málinu liggja fyrir fjölmörg gögn ýmissafagaðila um stefndu og börn þeirra, þar sem fram koma upplýsingar um líðan barnanna,heilsu þeirra og þroska á þeim tíma sem um ræðir. Þá hafa börnin reglulega lýstvilja sínum um málefni sín, þar á meðal um búsetu og umgengni við stefndu. Afþessum gögnum verður með engum hætti dregin önnur ályktun en að börnin hafi viðalla meðferð málsins verið afdráttarlaus um að þau vilji ekkert samneyti eigavið föður sinn. Bera gögnin með sér að þau óttist hann og var það álitdómkvadds matsmanns að sá ótti væri þeim raunverulegur. Jafnframt hafa börninallan þann tíma sem þau hafa búið hjá fósturforeldrum lýst þeirri afstöðu sinniað þar líði þeim vel og vilji búa þar áfram.Auk þessa ræddu dómendur í héraði beint við börnintil þess að kanna afstöðu þeirra í samræmi við síðari málslið 2. mgr. 55. gr.barnaverndarlaga. Var stúlkan mjög afdráttarlaus um að hún vildi búa áfram hjá fósturforeldrumsínum, en hvorki fara aftur í umsjá foreldra sinna né búa hjá móður sinni,jafnvel þótt faðir hennar væri ekki þar. Stúlkan féllst á að hitta móður sínamánaðarlega, en vildi alls ekki hitta föður sinn. Drengurinn tjáði sig ekkijafn skýrt, en dómendur í héraði mátu vilja hans á þann veg að hann vildi fá aðbúa með systur sinni hjá fósturforeldrum þótt hann vildi jafnframt hitta móðursína meira. Hann kvaðst hins vegar ekki vilja hitta föður sinn. Í dóminum vartekið fram að áberandi væri að hvorugt barnanna virtist geta hugsað sér að eigaí samskiptum við föðurinn, en drengurinn virtist sakna þess að fá ekki að sjámeira af móður sinni eftir að umgengni hans við hana var skert um helming um [...]2018.Í minnisblaði dómara Landsréttar um samtal þeirravið börnin 13. febrúar 2019 við fyrri meðferð málsins þar fyrir dómi kom fram aðstúlkan myndi „aldrei vilja fara til móður og föður“, en féllist á að umgengnivið móður yrði með tilteknum hætti. Þá sagði að stúlkan vildi búa hjáfósturforeldrum sínum. Samkvæmt minnisblaðinu tjáði drengurinn sig „ekki mikiðsjálfstætt um málið við dómara.“ Þó var haft eftir drengnum að honum líkaði„smá vel“ að búa hjá fósturforeldrum. Hann óskaði eftir að fá meiri umgengnivið móður og „kannski hitta pabba.“ Varþað ályktun dómsins samkvæmt minnisblaðinu að í svörum drengsins kæmi fram skýrvilji um að hafa meiri samskipti við móður og eftir atvikum búa hjá henni. Samkvæmt þessu og að virtu því sem að framaner rakið um þær meginreglur, sem líta ber til við úrlausn barnaverndarmála ogað teknu tilliti til þess sem ráðið verður um vilja barnanna, getur ekki ráðiðúrslitum að faðir þeirra var sýknaður í sakamáli samkvæmt þeim ströngu kröfumum sönnun sem í slíkum málum gilda. Þvert á móti verður að virða atvik málsinsmeð hliðsjón af því hvað börnunum er fyrir bestu eftir þeim reglum sem áður eruraktar. Fer þetta ekki í bága við 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar um að hversá sem borinn er sökum um refsiverða háttsemi skuli talinn saklaus uns sekthans hefur verið sönnuð.3Tekið er undir þær athugasemdir, semfram koma í héraðsdómi og hinum áfrýjaða dómi, að ýmislegt hafi farið úrskeiðisvarðandi meðferð málsins af hálfu áfrýjanda. Að virtum þeim meginreglum sem að framan eruraktar er það á hinn bóginn sjálfstætt úrlausnarefni hvaða áhrif ágallar ístjórnsýslumeðferð skuli hafa á niðurstöðu þessa máls um velferð barna stefndu.4Endurrit af þinghöldum vegna síðari meðferðarmálsins fyrir Landsrétti ber með sér að áfrýjandi hafi talið rétt að börninfæru á ný í viðtal hjá dómurum málsins, en dómurinn féllst ekki á það. Þóttbörnin hafi þurft að þola óvenju mikið álag við málsmeðferðina er til þess aðlíta að rúmlega átta mánuðir liðu frá því að þau gáfu skýrslu fyrir Landsréttiþar til hinn áfrýjaði dómur var kveðinn upp. Bar réttinum að fullvissa sig umafstöðu og líðan barnanna með því að tala við þau á nýjan leik. Var enn meirinauðsyn til þess í því ljósi að með dóminum er farið á svig við afdráttarlaus gögnmálsins um vilja stúlkunnar og að sínu leyti gögn um vilja drengsins, sbr.framangreind ákvæði 2. mgr. 4. gr., 2. mgr. 46. gr. og 2. mgr. 55. gr. barnaverndarlagaog 1. og 2. tölulið 12. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr.lög nr. 19/2013, og dóm Hæstaréttar 29. nóvember 2017 í máli nr. 703/2017. Nokkuð skortir á rökstuðning í hinum áfrýjaða dómi meðhvaða hætti óumdeildir annmarkar við stjórnsýslumeðferð málsins eigi að verastoð undir aðra efnislega niðurstöðu en héraðsdómur komst að. Ekki er með fullnægjandi hætti fjallað um hvernig frásagnireða endursagnir af frásögnum barnanna við málsmeðferðina alla hafi veriðmisvísandi og þá í hvaða atriðum. Auk þess er til að mynda ónákvæm sú ályktundómsins að við skýrslutöku af stúlkunni í Barnahúsi [...] 2015 sé ekki að finnaneinar upplýsingar um ætluð kynferðisbrot stefnda. Má þar um vísa til lýsingarhér að framan á viðbrögðum hennar við spurningum og vanlíðan meðan á viðtalistóð.Í niðurstöðu hins áfrýjaða dóms er að enguleyti vikið að matsgerð dómkvadds matsmanns. Í henni kemur fram að vilji barnannasé mjög skýr um að þau upplifi aðstæður sínar góðar á fósturheimilinu, öfugtvið heimili foreldra sinna, og vilji hvorugt þeirra snúa aftur á heimiliforeldranna. Eru þessar ályktanir matsmanns mjög í samræmi við viðtöl barnannavið talsmann sinn og meðferðaraðila í Barnahúsi og einnig lýsingar annarraþeirra er komu að málefnum barnanna, svo og þau nýju gögn sem lögð hafa veriðfyrir Hæstarétt, meðal annars frá skipuðum talsmanni þeirra. Loks er því heldur ekki lýst í hinum áfrýjaðadómi með hvaða hætti aðkoma starfsmanna áfrýjanda og meðferðaraðila barnannahafi haft áhrif á viljaafstöðu þeirra þannig að ekki verði byggt á frásögnumbarnanna um atriði sem skipta máli, þar á meðal vilja þeirra og líðan. Gengurþessi niðurstaða að auki þvert á þann framburð matsmanns fyrir dómi að ekkiværi að merkja innrætingu um þessi atriði hjá systkinunum.Til viðbótar þessu verður ekki séð hvernig framfylgja megiað lögum þeim fyrirmælum eða tilmælum um umgengni stefndu við börnin er framkoma í niðurstöðu hins áfrýjaða dóms og lýst er sem nauðsynlegum forsendumfyrir því að unnt sé að sýkna stefndu. Þrátt fyrir framangreinda ágalla á hinum áfrýjaða dómi erhins vegar óhjákvæmilegt, með tilliti til brýnna hagsmuna barnanna, að dæmamálið að efni til í stað þess að vísa því til nýrrar meðferðar.5Réttur barns til fjölskyldulífs er alla jafnasamþýðanlegur því sem barni er fyrir bestu. Eins og mál þetta liggur fyrir erhins vegar deilt um hvort hér hátti svo til. Við úrlausnmálsins er það grundvallaratriði að tekin verði ákvörðun með sérstakri hliðsjónaf þeim ákvæðum stjórnarskrár og laga sem að framan eru rakin og eftir þeirri meginregluað beita skuli þeim ráðstöfunum sem ætla megi að barni séu fyrir bestu þegar ákunna að rekast hagsmunir foreldra og barna. Með hliðsjón af fyrirliggjandi gögnum, einkum matidómkvadds matsmanns sem ekki hefur verið hnekkt, er ljóst að upplifun beggjabarnanna ber með sér verulegan ótta við stefnda. Er fallist á með áfrýjanda aðlíklegt sé að heilsu barnanna og þroska sé hætta búin í umsjá stefnda sökumþess að breytni hans sé til þess fallin að valda börnunum alvarlegum skaða,sbr. d. lið 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga. Verður stefndi því sviptur forsjábeggja barnanna.Ekki verður vefengt sem fram kemur í fyrirliggjandi gögnum,þar á meðal matsgerð dómkvadds manns, að forsjárhæfni stefndu B sé skert ogþótt litið sé til þess að hún hafi lagt sig fram um að bæta stöðu sína séuveikleikar í persónugerð hennar og skortur á innsæi, auk þess sem þrálátt [...] og vanvirkni hamli henni. Er þófallist á að í þessu efni dugi ekki að líta eingöngu til ætlaðrar vanrækslu stefnduvið umönnun barnanna, þar sem hún virðist ekki hafa verið slík að réttlætiforsjársviptingu. Á hinn bóginn verður af því sem fram er komið í málinu ekkivefengt að tengsl hafi ekki myndast á eðlilegan hátt á milli mæðgnanna. Þá beragögn málsins með sér að eftir vistun stúlkunnar utan heimilis varð enn frekaratengslarof og vandséð að unnt sé að byggja upp tengsl þeirra og traust að nýju.Jafnframt hefur stúlkan margítrekað lýst því afar skýrt að hún treysti stefndu ekkinægilega vel og vilji búa í öruggu umhverfi fósturforeldra sinna eins og húngeri nú. Enn fremur sýndi stefnda verulegan innsæisskort með viðbrögðum sínumvið erfiðri stöðu dóttur sinnar eftir að málið kom upp. Verður heldur ekki fram hjá því litið að stefndu eruí hjúskap og hafa lýst því yfir að ekki standi til að breyting verði þar á. Samkvæmtþessu er fullnægt skilyrðum d. liðar 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga til aðsvipta stefndu forsjá dóttur sinnar. Ótvírætt er af því sem fram er komið í málinu að staða drengsinsgagnvart móður er að sumu leyti önnur en staða stúlkunnar. Hefur drengurinnlýst vilja sínum til að vera áfram hjá fósturforeldrum. Á hinn bóginn hefurhann einnig greint frá því að hann óski eftir að umgangast móður sína meira ennú og eftir atvikum búa hjá henni. Á móti kemur að verulegs vantrausts virðist einnighafa gætt hjá honum gagnvart móður sinni varðandi samskipti hennar við stefnda,sem drengurinn hefur óttast eins og áður segir. Í 2. mgr. 33. gr. barnaverndarlaga er mæltfyrir um að leitast skuli við að finna systkinum sameiginlegar lausnir ísamræmi við þarfir þeirra og hagsmuni. Samræmist það þeirri niðurstöðu dómkvadds matsmanns, semstudd er öðrum gögnum málsins, að réttast sé aðrjúfa ekki tengslin milli systkinanna, einnig til framtíðar þeirra litið. Um þetta verður einnig að líta til eindreginnar viljaafstöðu barnannaum að þau fái að búa áfram saman, er kemur skýrt fram í gögnum málsins. Loksverður að líta til þess sem áður greinir að börnin virðast ekki treysta móðursinni til þess að veita þeim vernd sem þau þarfnast vegna ótta þeirra við stefnda.Samkvæmt þessu og því að börnin hafa sýnt sterkan vilja tilþess að fá að vera áfram saman hjá fósturforeldrum verður ekki annað séð en að þeimsé fyrir bestu að fallist verði á þá kröfu áfrýjanda að stefnda verði sviptforsjá sonar síns með stoð í sama lagaákvæði og vísað var til umforsjársviptingu dóttur hennar. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað oggjafsóknarkostnað verða staðfest. Þá er rétt að málskostnaður fyrir Hæstaréttifalli niður, en um gjafsóknarkostnað stefndu hér fyrir dómi fer eins og ídómsorði greinir.Dómsorð:Stefndu, B og A, eru svipt forsjá barnanna Cog D.Ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað oggjafsóknarkostnað skulu vera óröskuð.Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.Allur gjafsóknarkostnaður stefndu fyrirHæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmannaþeirra, 1.000.000 krónur til hvors um sig. Dómur Landsréttar 1. nóvember 2019Mál þettadæma landsréttardómararnir Davíð Þór Björgvinsson og Jóhannes Sigurðsson og RagnaÓlafsdóttir sálfræðingur.Málsmeðferð ogdómkröfur aðilaÁfrýjendur skutu málinu til Landsréttar 11. júní2019. Áfrýjað erdómi Héraðsdóms Reykjavíkur 6. júní2019 í málinu nr. E-[…]/2017.2Áfrýjendur gera þá kröfu að þau verði sýknuð af kröfu stefndaum sviptingu forsjár barna þeirra. Þá gera þau kröfu um greiðslu málskostnaðareins og málið væri eigi gjafsóknarmál. 3Stefndi krefst þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur.Málsatvik og sönnunarfærsla4Áfrýjendur eru hjón sem fara sameiginlega með forsjá barnannaC sem er fædd [...] og D sem er fæddur [...]. Börnin ernú [...] og [...] ára. Upphaf máls þessa má rekja til þess að […] í skóla stúlkunnar tilkynntitil barnaverndarnefndar Hafnarfjarðar [...] 2015 að stúlkan hefði í viðtali viðfulltrúann upplýst að hún hefði orðið fyrir kynferðislegri misnotkun af hálfuföður síns. Starfsmenn barnaverndarnefndar Hafnarfjarðar tilkynntu málið straxtil lögreglu og var faðirinn handtekinn þann sama dag. Hann sættigæsluvarðhaldi í framhaldi af því. Gerð var húsleit á heimili áfrýjenda og lagthald á tölvur og ýmis önnur gögn. Faðirinn hefur ávallt neitað sök í málinu.5Móðirin dvaldi á þessum tíma á [...] vegna [...]. Ákvaðbarnaverndarnefnd Hafnarfjarðar þá með samþykki móður að vista börnin utanheimilis til [...] 2015. Óskað var eftir samþykki móður til að framlengjavistina þar til skýrslutökum yfir stúlkunni í Barnahúsi lyki. Því hafnaðimóðirin og ákvað stefndi því að beita neyðarráðstöfun samkvæmt 31. gr.barnaverndarlaga nr. 80/2002 og vista bæði börnin áfram utan heimilis til [...]2015.6Þann [...] 2015 voru teknar skýrslur af báðum börnunum íBarnahúsi. Endurrit af þeim skýrslum liggja fyrir í málinu en þar er ekki aðfinna neinar upplýsingar um meinta kynferðislega misnotkun. Dóttirin gaf aðnýju skýrslu í Barnahúsi [...] 2015 þar sem hún lýsti því að faðir hennar hefðisnert einkastaði hennar […]. Nánar lýsti hún því þannig að […]. Nánar aðspurðgat hún ekki lýst því hvernig […]. Framburður stúlkunnar var óljós þegar húnvar nánar spurð út í atvik og bar hún oft fyrir sig minnisleysi. Þann [...] 2016var þriðja skýrslan tekin af stúlkunni í Barnahúsi. Endurrit þeirrar skýrsluhefur ekki verið lagt fram í málinu en hluti hennar er tekinn upp í dómihéraðsdóms [...] í máli nr. S-[...]/2017 þar sem fjallað var um ákærur á hendurföður um kynferðislega misnotkun. Þar er haft eftir stúlkunni að faðirinn komiðvið einkastað hennar […]. Þá skrifaði hún á blað að faðirinn hefði […]. Nánar aðspurð sagði húnsíðan að það hefði gerst nokkrum sinnum eða tíu til tuttugu sinnum í […]. 7Í framangreindum dómi kemur fram að drengurinn gaf að nýjuskýrslu í Barnahúsi [...] 2016. Drengurinn hafði þá aftur verið vistaður utanheimilis frá [...] 2016 eins og nánar verður vikið að hér síðar. Skýrslutakanátti sér stað í kjölfar þess að vistmóðir hans hafði spurt drenginn hvort hannog stúlkan ættu sér leyndarmál. Hafi drengurinn neitað því en sagt að hann ogpabbi hans ættu leyndarmál. Sagði hann vistmóðurinni að pabbinn hefði […]. Í framburði drengsins hjáBarnahúsi endurtók drengurinn þessa frásögn og sagði þetta hafa gerst í eittskipti. Nánar aðspurður hvar þetta hafi átt sér stað svaraði drengurinn því tilað það hefði verið […]. Sagði hann mömmu sína hafa verið viðstadda og að hún hafiverið í símanum. 8Í greinargerð starfsmanna barnaverndarnefndar Hafnarfjarðar[...] 2017, sem liggur til grundvallar úrskurði nefndarinnar umforsjársviptingarkröfuna, eru rakin atvik málsins út frá sjónarhorni þeirra.Þar kemur fram að jafnhliða grun um kynferðislega misnotkun hafi vaknað grunurum vanrækslu foreldra í uppeldi barnanna. Kom þar einkum þrennt til. Í fyrstalagi hafi komið í ljós að drengurinn átti erfitt með [...]. Í öðru lagi kom íljós að stúlkan hafi um skeið átt við [...]. Í þriðja lagi hafi verið [...]9Áfrýjendur hafa lýst því að í raun hafi [...] ekki veriðmikið vandamál hjá drengnum en hann hafi viljað [...]. Það hafi þau leyft eftirað hafa leita ráða hjá ýmsum aðilum um hvernig bregðast ætti við þessum vanda.Stúlkan hafi átt það til að [...]. Ástandið hefði verið farið að lagast þóttenn hafi borið á því þegar börnin voru fyrst tekin af heimilinu. Hefðu þauverið búin að leita aðstoðar sérfræðinga um möguleg úrræði og hafi verið aðvinna að lausnum á því, meðal annars með [...]. Þá hefur móðirin lýst því aðhún hafi [...].0Í framburði G, starfsmanns stefnda, fyrir Landsrétti, semunnið hefur við barnaverndarmálið frá upphafi, kom fram að stúlkan væri með[...] og að fylgjast þyrfti með því hvort drengurinn [...]. Vandamál með [...]stúlkunnar væru ekki lengur til staðar. Þá kom fram í framburði G að samkvæmtupplýsingum lögreglu hefði verið mikil óreiða á heimili áfrýjenda þegarlögreglan gerði þar húsleit við upphaf málsins. 1Auk framangreindra atriða kemur fram í gögnum málsins að bæðibörnin hafi glímt við [...]. Stúlkan hafi sýnt merki um [...] og drengurinnverið [...]. Fram kemur í gögnum málsins að þessi vandamál hafi haldið áframeftir vistun utan heimilis þótt sumt hafi þróast til betri vegar. Líðanbarnanna er þó misjöfn og hafa fósturmóðir og kennarar sagt að háttsemi þeirraog líðan sé oft slæm í tengslum við umgengni við móður. Umgengni móður hefur fráupphafi verið undir eftirliti og kemur fram í skýrslum eftirlitsaðila að umgengnihafi almennt gengið vel. Þá sýna gögn í málinu að börnin [...]. Börnin hafi íframhaldi af því [...]2Af áðurgreindri greinargerð starfsmanna barnaverndarnefndarmá ráða að móðurinni hafi verið mjög brugðið þegar ásökun um kynferðislegamisnotkun af hálfu föður kom fyrst fram. Hún hafi tjáð starfsmönnunum að húnmundi standa með stúlkunni þótt hún vissi ekki hvorum aðilanum hún ætti aðtrúa. Að hennar sögn hefði eiginmaður hennar reynst henni mjög vel og værinatinn við börnin. Þá bar móðuramman föðurnum mjög vel söguna í samtali viðstarfsmenn stefnda. Þá kemur fram að móðirin hafi sýnt góða samvinnu við þá íupphafi, meðal annars með því að samþykkja vistun barnanna utan heimilis.Fljótlega töldu starfsmenn barnaverndarnefndar að móðirin stæði í raun ekki meðstúlkunni og að hún tryði ekki frásögn hennar. Meðal annars hefði móðirin sýntbörnunum myndbandsupptöku með kveðju frá föður þeirra þegar þau voru í umgengnihjá henni. Þá komu fram ásakanir frá móður og móðurömmu barnanna á fundum meðstarfsmönnum stefnda um að stúlkunni hafi verið lögð orð í munn af […]. Töldumæðgurnar jafnframt að starfsmenn barnaverndarnefndar Hafnarfjarðar væru aðvinna gegn fjölskyldunni.3Börnin fóru aftur til móður [...] 2015. Starfsmenn stefndalögðu þá áherslu á það við móður að faðirinn umgengist börnin ekki og boðuðuheimsókn á heimilið. Í heimsókninni [...] 2015 kom til umræðu hvort stúlkanmætti hitta föður sinn í jólaboðum en fram kom hjá móður að fyrirhuguð værujólaboð hjá fjölskyldunni nánast alla daga. Samkvæmt greinargerð starfsmannastefnda var talið í lagi að stúlkan hitti föðurinn í einu fjölskylduboði en ofmikið væri að hún hitti hann á hverjum degi. Móðirin hefur á hinn bóginn lýstþessum samskiptum þannig að hún hafi ekki fengið skýr skilaboð um að faðirinnmætti aðeins hitta börnin í einu boði, heldur hafi hún talið að það væri í lagiað þau hittu hann oftar að því tilskildu að þau væru ekki ein með honum.4Starfsmenn barnaverndarnefndar gerðu skriflegameðferðaráætlun [...] 2015 í því skyni að styðja við móður og börn og skyldiáætlunin gilda til [...] 2016. Í henni kemur fram að móðirin skuli sýnastarfsmönnum barnaverndarnefndar samstarfsvilja í málinu, koma ásamt börnum íviðtöl við félagsráðgjafa eftir þörfum og mæta í sálfræðiviðtöl til að styrkjahana í uppeldishlutverkinu og tengsl hennar við börnin. Þá kemur einnig fram aðmóðirin eigi að sinna því að dóttirin fari í viðtöl í Barnahúsi og að hún þiggiaðstoð í formi tilsjónar á heimili. Starfsmenn barnaverndarnefndar skyldu fámóður í regluleg viðtöl, fylgjast með börnum í […], útvega sálfræðiviðtöl fyrirmóður og dóttur, útvega tilsjón á heimilið og setja á fund með skóla og foreldri.Ekki voru gerðar frekari meðferðaráætlanir í málinu. 5Starfsmenn barnaverndarnefndar gera grein fyrir því íáðurnefndri greinargerð að í samskiptum þeirra við móður [...] 2016 hafi afturkomið fram það sjónarmið hjá móður að hún teldi […] hafa farið út fyrirverklagsreglur í samtölum við stúlkuna. Þá hafi hún gefið í skyn að vinnslamálsins væri ekki rétt og að vandræði fjölskyldunnar væru tilkomin vegnavinnubragða starfsmanna barnaverndarnefndar og skóla. Var í framhaldinu ákveðiðað móðirin og starfsmenn stefnda hittu starfsmenn skólans [...] 2016 til þessað varpa frekara ljósi á málið. Á þeim fundi hafi móðirin sagt frá því að stúlkanhafi upplýst hana um að hún hefði ruglast þegar hún var að tala við […] og að faðirinn hefði aldreigert neitt. Þá setti móðirin út á störf […]. Aðilar voru þó sammála um það áfundinum að stúlkan færi sem fyrst í viðtöl í Barnahúsi. Seinna fengu starfsmennstefnda upplýsingar frá Barnahúsi um að hringt hefði verið þrisvar í móðurinaþennan sama dag en hún ekki svarað eða hringt til baka. Daginn eftir, [...]2016, barst starfsmönnum barnaverndarnefndar bréf frá Barnahúsi þar sem því erlýst að stúlkan sé í samskiptum við meintan geranda og að hún njóti ekkistuðnings móður sinnar. Meðferðarviðtöl séu því ekki líkleg til að skilaárangri. Ekki kemur fram í bréfinu hvaðan starfsmaður Barnahúss hafði þærupplýsingar að stúlkan væri í samskiptum við föður og að hún nyti ekkistuðnings móður sinnar.6Í samræmi við meðferðaráætlunina var höfð tilsjón meðheimilinu með því markmiði að koma reglu á heimilishaldið. Tilsjónarkonan fórþrisvar á heimilið á tímabilinu [...] til [...] 2016. Í skýrslum hennar kemurfram að móðirin hafi lýst því að stúlkan hafi sagst hafa ruglast í frásögnsinni og að málið væri allt misskilningur. Í skýrslunum kemur einnig fram aðmóðirin hafi verið í samskiptum við föður meðal annars vegna sálfræðiaðstoðarsem þau væru að leita eftir fyrir stúlkuna og að maðurinn hefði komið oft íheimsókn á heimilið en gisti hjá […].7Samkvæmt meðferðaráætluninni skyldi barnaverndarnefnd útvegamóður sálfræðiviðtöl. Leituðu starfsmenn barnaverndarnefndar til O sálfræðingsí þessu skyni [...]. Í framburði O fyrir héraðsdómi staðfesti hún að rætt hefðiverið við hana en hún hefði hins vegar ekki fengið beiðni frá barnaverndarnefndþótt hún hefði gengið eftir því.8Fram kemur í greinargerð starfsmanna barnaverndarnefndar að íupplýsingum frá skóla stúlkunnar [...] 2016 hafi komið fram að hún hafi átterfiðan dag í skólanum og að hún hafi sagt frá því að hún hefði farið meðforeldrum sínum og bróður að kaupa [...]. Þá hafi faðir og móðir mætt saman íforeldraviðtal í skólanum [...] 2016 og þar hefðu komið fram vísbendingar um aðfaðirinn væri ennþá á heimilinu.9Starfsmaður barnaverndarnefndar ræddi við móðurina [...] 2016um að hún styddi ekki við dóttur sína sem kæmi meðal annars fram í því að húnhefði ekki svarað símhringingum Barnahúss og að meðferðin þar mundi ekki komaað gagni ef umönnunaraðilinn væri ekki virkur þátttakandi. Þá hafi komið framhjá móðurinni að hún tryði ekki frásögn dótturinnar hjá […] eða Barnahúsi, heldureingöngu frásögn hennar um að þetta væri allt á misskilningi byggt. Rætt varhvort móðirin mundi samþykkja vistun utan heimilis svo að stúlkan gæti verið íumhverfi þar sem hún hefði stuðning. Móðirin hafnaði þeirri tillögu.20Starfsmenn barnaverndarnefndar lögðu fram tillögu [...] 2016um vistun stúlkunnar utan heimilis og úrskurðaði barnaverndarnefndHafnarfjarðar [...] 2016 að stúlkan skyldi tekin af heimili foreldra og vistuðutan þess á vegum nefndarinnar. Héraðsdómur Reykjavíkur staðfesti úrskurðbarnaverndarnefndar með dómi [...] 2016. Stúlkan hefur síðan verið vistuð utan heimilis.21Sumarið 2016 bárust starfsmönnum barnaverndarnefndarupplýsingar um að drengurinn hefði ekki mætt í […] eftir sumarfrí og að hannhefði [...]. Ræddu starfsmenn barnaverndarnefndar við starfsmenn [...] og komfram hjá þeim að drengnum hefði gengið mjög erfiðlega að aðlagast. Í viðtalistarfsmanna barnaverndarnefndar við drenginn í […] kom fram að hann, móðirin ogfaðir byggju öll saman. Þegar rætt var við móðurina um þessi mál sagðist húnhafa ákveðið að flytja frá Hafnarfirði til [...] og hún væri að hefja nám í[...].22Á fundi starfsmanna barnaverndarnefndar með móðurinni oglögmanni hennar í [...] 2016 var borin undir hana grunur um að hún byggi ennþámeð föður barnanna. Móðirin sagði það rangt, þau væru búin að slíta samvistumog hefðu ekki búið saman síðan í [...] 2015. Móðirin upplýsti að faðir kæmistundum til þeirra um helgar í umgengni við drenginn en væri aldrei einn meðhonum. Lögmaður konunnar staðfesti að hún hefði verið að vinna í skilnaðihjónanna í hálft ár. Umsókn um skilnað var lögð fram hjá sýslumanni [...] 2016en hún var síðar dregin til baka þar sem þau hefðu ákveðið að vera í hjúskap enbúa ekki saman þar til málið væri til lykta leitt. Samkvæmt upplýsingumstarfsmanna barnaverndarnefndar hefði komið fram í skýrslutöku af stúlkunni íBarnahúsi [...] 2016 að hún hefði áhyggjur af bróður sínum hjá móður sinni enhún hafði tvívegis áður nefnt þessar áhyggjur sínar að sögn starfsmannabarnaverndarnefndar.23Í ljósi upplýsinga sem starfsmenn barnaverndarnefndar töldusig hafa um stöðu foreldra á heimili barnsins var ákveðið [...] 2016 að beitaneyðarráðstöfun samkvæmt 31. gr. barnaverndarlaga og vista drenginn utanheimilis. […]. Drengurinn hefur frá þessum tíma verið vistaður utan heimilis.24Á heimilinu þar sem börnin voru vistuð, fyrst í [...] 2015 ogsíðan frá árinu 2016, voru fyrir [...]. Samkvæmt framburði vistmóður fyrirhéraðsdómi voru vistforeldrarnir þá [...] og [...] ára gamlir.25Í ágústmánuði 2016 óskaði barnaverndarnefnd eftir því við Esálfræðing að hann mæti forsjárhæfni móðurinnar. Skilaði hann matinu 7.nóvember sama ár. Meginniðurstöður þess voru þær að móðirin væri ekki nægilegahæf til að fara með forsjá barna sinna einkum vegna afstöðu hennar tilbarnaverndarmálsins. Það lýsti sér í því að hún hefði ekki tekið skýra afstöðumeð börnunum, hún hefði verið í samskiptum við föður, samstarf hennar viðbarnaverndarnefnd hefði ekki verið nægjanlega gott, vísbendingar væru umákveðna vanrækslu á heimili vegna [...] stúlkunnar og [...] hjá drengnum,mögulegt ofbeldi, foreldrar hefðu rætt um barnaverndarmálið í veislu og móðirinpressað á stúlkuna vegna framburðar hennar. Matsmaðurinn mælti þó meðáframhaldandi umgengni undir eftirliti og að hún yrði aukin þegar á liði ogfæri fram á heimili móður. Telur matsmaðurinn að aðlaga þurfi börnin afturmóður sinni þegar lögreglumálinu verður lokið ef vel gengur með umgengni. Þámælir hann með því að móðir og börn vistist í greiningar- ogleiðbeiningarvistun áður en þau fara í hennar umsjá ef möguleiki er á slíkuúrræði eða að vandað verði vel til aðlögunar á heimilinu. Í matinu kemur framað tengsl móður við börnin séu eðlileg í umgengninni og að móðirin hafi góðangrunn til tengslamyndunar. Styrkleiki hennar felist einnig í aðhún sé reglusöm, hafi sýnt vilja til að sinna börnunum og hafi sterkfjölskyldutengsl. Tengslin við bæði börnin hafi í umgengni virst eðlileg [...].Í ljósi alls þessa taldi matsmaðurinn ekki rétt eins og á stæði að börnin færuí hennar umsjá meðan á rannsókn málsins stæði.26 Með greinargerð 8. júní 2017lögðu starfsmenn barnaverndarnefndar til að áfrýjendur yrðu sviptir forsjábarna sinna með dómi og að börnin yrðu vistuð til 18 ára aldurs á vegum barnaverndarnefndar.Til grundvallar tillögunni lá að þeir hefðu reynt til hlítar að ná framsamvinnu við móðurina en afstaða hennar væri sú að um misskilning hafi verið aðræða við upphaf málsins sem hafi leitt til ómaklegrar aðfarar að fjölskylduhennar. Þá kemur fram í tillögunni að þrátt fyrir útgáfu ákæru á hendur föður ímálinu styðji móðirin föðurinn en ekki börnin og megi því ætla að hvort sem umsekt eða sýknu verði að ræða í dómsmálinu muni móðirin ekki skipta um skoðun. BarnaverndarnefndHafnarfjarðar samþykkti með bókun 4. júlí 2017 að gerð yrði krafa fyrir dómi umað foreldrarnir yrðu sviptir forsjá barnanna. Í bókuninni er meðal annars vísaðtil þess að ákæra hafi verið gefin út á hendur föður og að börnunum líði vel ávistheimilinu. Stefna í máli til sviptingar forsjár var gefin út 22. september2017 og var hún þingfest í Héraðsdómi [...] 2017. 27Með ákæru útgefinni [...] 2017 var faðirinn ákærður fyrirbrot gegn börnum sínum sem talin voru varða við 2. mgr. 202. gr. almennrahegningarlaga nr. 19/1940. Með dómi Héraðsdóms […] í máli nr. S-[...]/2017uppkveðnum [...] 2017 var hann sýknaður af sakargiftum. Þeirri niðurstöðu varekki áfrýjað og er sá dómur því endanlegur.28Frá því að börnin voru vistuð utan heimilis hefur móðir haftvið þau umgengni. Upphaflega var umgengni við stúlkuna tvisvar í mánuði í tværklukkustundir í senn. Eftir að drengurinn fór í vistun var umgengni hans viðmóður einu sinni í viku, tvær klukkustundir í senn og var stúlkan með þeim íumgengni tvisvar í mánuði. Eftir að dómur féll í héraði [...] 2018 semstaðfesti kröfur stefnda um forsjársviptingu úrskurðaði barnaverndarnefnd Hafnarfjarðar16. ágúst 2019 að umgengni barnanna við móður skyldi vera einu sinni í mánuði ítvær klukkustundir og undir eftirliti. Faðir hefur ekki haft neina umgengni viðbörnin frá vistun þeirra og ömmur barnanna hafa haft mjög takmarkaða umgengnivið þau. 29Við meðferð málsins fyrir héraðsdómi var dómkvaddur matsmaður25. október 2017 til að framkvæma mat á forsjárhæfni foreldra. Matsmaðurinn, Fsálfræðingur, skilaði mati 12. maí 2018. Meginniðurstöður matsgerðarinnar voruþær að ýmislegt hefði mátt fara betur í umönnun og uppeldi barnanna. Veikleikarhafi verið í forsjárhæfni foreldra en erfitt væri að meta þá vegna þess hvernigmálið væri vaxið og að ekki hefði náðst samvinna með aðilum í upphafi. [...] Bhefði haft áhrif á getu hennar til að sinna börnunum og sömuleiðis fjarvistirföður vegna […]. Útilokað hafi verið að meta tengsl barnanna við föður meðbeinum hætti þar sem ekkert samband hafi verið á milli þeirra í langan tíma.Tengslamyndun móður við börnin væri skert og þá einkum tengsl hennar við stúlkuna.Tengslarof hafi orðið þegar börnin voru tekin af heimilinu og foreldrum næralgjörlega haldið fyrir utan umönnun þeirra síðustu tvö árin. Börnin hafi áþessu tíma myndað djúpstæð tengsl við vistforeldra sína og virst upplifi þaröryggi, ást og hlýju. 30Í gögnum málsins er að finna tvö bréf þar sem fram komaathugasemdir og ábendingar Barnaverndarstofu við málsmeðferðbarnaverndarnefndar Hafnarfjarðar í málum barnanna. Í fyrsta bréfinu, [...]ágúst 2017 vegna kvörtunar lögmanns móður 26. október 2016, gerirBarnaverndarstofa athugasemdir við vinnslu málsins þar sem ekki hafi veriðfylgt ákvæðum 23. gr. barnaverndarlaga og að börnin hafi verið vistuð utanheimilis á ólögmætan hátt. Nánar lutu athugasemdirnar að því að ekki hefðuverið gerðar greinargerðir um niðurstöður könnunar í málinu, ekki hefði legiðfyrir á hvaða grundvelli stuðningsúrræði hefðu verið veitt, ekki hefðu veriðgerðar áætlanir fyrir hvort barn um sig auk þess sem ekki hefði verið fjallaðum þau atriði í áætluninni sem skylt var að gera. Þá hefðu ekki verið gerðareinhliða áætlanir ef samvinnu foreldra skorti. Þar sem vistheimili barnannahefði ekki haft leyfi Barnaverndarstofu til að vista börnin frá [...] 2016 hafiþau ekki verið löglega vistuð. 31Í seinna bréfinu [...] maí 2019, vegna kvörtunar lögmannsföður 31. janúar 2018, gerir Barnaverndarstofa athugasemdir við að drengurinnhafi verið vistaður utan heimilis eftir að úrskurður um vistun hafi runnið út[...] 2017 án þess að ákvörðun um hana hafi verið endurnýjuð. Drengurinn hafiþví verið vistaður án þess að legið hafi fyrir leyfi Barnaverndarstofu fyrirvistheimilinu. Þá gerir Barnaverndarstofa athugasemdir við að ekki hafi veriðgerður skriflegur umgengnissamningur við föður barnanna og ömmur þótt þau hafileitað eftir umgengni. 32Fyrir Landsrétti hafa málsaðilar lagt fram ný gögn en þar ámeðal eru endurrit af fyrstu skýrslutökum yfir börnunum í Barnahúsi á árinu2015, athugasemdir Barnaverndarstofu við málsmeðferð barnaverndarnefndarHafnarfjarðar 8. maí 2019 og úrskurður barnaverndarnefndar Hafnarfjarðar um aðumgengni móður skuli vera einu sinni í mánuði, tvo tíma í senn undir eftirlitiog að engin umgengni verði við föður.33Eins og rakið er í hinum áfrýjaða dómi var dómur héraðsdómsfrá 16. júlí 2018 um forsjársviptingu ómerktur með dómi Landsréttar í máli nr. 671/2018frá 1. mars 2019 þar sem héraðsdómur hafði verið skipaður tveimur sérfróðummeðdómsmönnum. Með hinum áfrýjaða dómi sem kveðinn var upp 6. júní 2019 ímálinu nr. E-[...]/2017 var komist að því að fallast bæri á kröfur stefnda umað áfrýjendur yrðu sviptir forsjá barnanna þar sem uppfyllt þættu skilyrði a-, c- og d-liðar 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga ogað ekki yrði séð að önnur og vægari úrræði væru tæk samkvæmt 2. mgr. 29. gr.laganna. 34Við meðferð málsins nr. 671/2018 í Landsrétti, sem ómerktidóm héraðsdóms, ræddu dómarar við börnin 13. febrúar 2019. Ekki var talinástæða til að ræða við börnin að nýju þegar málið kom aftur fyrir dóminn endatöldu áfrýjendur að börnin væru farin að gjalda verulega fyrir þau fjölmörguviðtöl sem þau hafi átt við sérfræðinga og dómara í málinu í gegnum tíðina. Ímálinu er lagt fram minnisblað dómara um viðtöl þeirra við börnin 13. febrúar2019 en þar kemur fram að stúlkan vilji búa hjá fósturforeldrum og finnist húnörugg þar. Sagðist hún vera óörugg hjá móður og ekki treysta henni þar sem húnhefði ekki passað hana. Hún vildi hins vegar fara í umgengni til móður.Drengurinn tjáði dómurum að honum líkaði „smá vel“ að búa hjá fósturforeldrumen hann vildi meiri umgengni við móður og jafnvel fá að gista hjá henni. Hannhlakkar til að hitta móður sína í umgengni og verður „smá dapur“ þegar hann ferfrá henni. Hann hugsar stundum um mömmu þegar hann er einn og „smá“ umpabba. Málsástæður aðilaMálsástæðurstefnda35Svo sem rakið hefur verið gerir stefndi kröfu um aðáfrýjendur verði sviptir forsjá barna sinna þar sem uppfyllt séu skilyrði a-,c- og d-liðar 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga. Krafan byggist á því að móðirinhafi ekki lagt trúnað á frásagnir barnanna af meintu kynferðisofbeldi og teljiað ákæra á hendur föðurnum hafi verið á misskilningi byggð. Þar sem börnin hafiekki notið stuðnings áfrýjenda í málinu séu þau óhæf til þess að fara meðforsjá barnanna þar sem heilsu þeirra og þroska sé hætta búinn í umsjá þeirravið óbreyttar aðstæður. Þá er á því byggt að börnin óttist föður sinn og móðurog stafi raunveruleg ógn af þeim. Stefndi byggir á því að önnur og vægariúrræði hafi verið fullreynd þegar málið var höfðað, sbr. 2. mgr. 29. gr.laganna, sérstaklega í ljósi þess að móðirin hefur ekki verið til neinnarsamvinnu í málinu og ekki stutt frásagnir barnanna. Í stefnu til héraðsdóms erekki sérstaklega byggt á því að vanræksla barnanna vegna áðurnefndra [...],[...] og óreiðu á heimili séu málsástæður fyrir sviptingarkröfunni þótt þessaraatriða sé getið í lýsingu málsatvika.Málsástæðuráfrýjenda36Áfrýjendur reisa kröfur um sýknu á því að skilyrði a-, c- ogd-liðar 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga séu ekki uppfyllt í málinu. Það séröng forsenda hjá stefnda að móðir hafi ekki stutt við hagsmuni barnanna ímálinu eða verið til samvinnu. Málsgrundvöllur stefnda sé ekki lengur tilstaðar þar sem faðirinn hafi verið sýknaður af ákæru. Þá er á því byggt aðupphafleg frásögn stúlkunnar hafi fengist í viðtali við […] sem tók tvær oghálfa klukkustund og að fulltrúinn hafi ekki haft reynslu eða þekkingu til aðtaka slík viðtöl. Þá hafi vistmóðir haft áhrif á frásagnir bæði stúlkunnar ogdrengsins enda liggur fyrir í framburði hennar hjá lögreglu og í framangreindumdómi í sakamálinu að hún hafi spurt þau út í meinta kynferðislega misbeitingu.Skýrslur barnanna í Barnahúsi hafi verið teknar í kjölfar þessara samtala ogeftir ábendingu vistmóður.37Jafnframt byggja áfrýjendur kröfur sínar einnig á því að ekkihafi verið færðar sönnur á að skilyrði forsjársviptingar samkvæmt 1. mgr. 29.gr. barnaverndarlaga séu að öðru leyti til staðar. Þá hafi stefndi ekki sýntfram á að ekki hafi verið unnt að beita öðrum og vægari úrræðum til að tryggjahagsmuni barnanna, sbr. 2. mgr. 29. gr. laganna, heldur liggi þvert á mótifyrir að stefndi hafi vanrækt þær skyldur sínar að styðja við fjölskyldunavegna þeirra sérstöku aðstæðna sem komu upp. Meðferðaráætlanir hafi ekki veriðgerðar og upphaflegri áætlun ekki verið fylgt af hálfu stefnda. Stefndi hafibrotið gegn meginreglum barnaverndarlaga sem fram koma í 4. gr., meðal annarsum að hagsmunir barnanna skuli ráða för. Niðurstaða 38Í ákvæði 1. mgr. 2. gr. barnaverndarlaga kemur fram að markmiðþeirra sé að tryggja nauðsynlega aðstoð við börn sem búa við óviðunandiaðstæður eða börn sem stofna heilsu sinni og þroska í hættu. Til að námarkmiðum laganna skuli leitast við að styrkja fjölskyldur íuppeldishlutverkinu og beita úrræðum til verndar börnum þegar það á við. Í 1.mgr. 4. gr. laganna kemur fram það grunnviðhorf að beita skuli þeim ráðstöfunumsem ætla má að börnum séu fyrir bestu og að hagsmunir þeirra skuli hafðir ífyrirrúmi í starfsemi barnaverndaryfirvalda. Þá kemur fram í 7. mgr. 4. gr.laganna að barnaverndaryfirvöld skuli gæta þess að almenn úrræði til stuðningsfjölskyldu skuli reynd áður en gripið er til annarra úrræða og að beitt skulivægustu ráðstöfunum til að ná þeim markmiðum sem að er stefnt.39Ákvæði barnaverndarlaga taka mið af þeim grunnréttindum semmælt er fyrir um í 71. gr. stjórnarskrárinnar um að allir eigi rétt tilfriðhelgi einkalífs síns, fjölskyldu og heimilis og að þann rétt megi ekkiskerða nema með lögum og að brýna nauðsyn beri til. Sambærilegt ákvæði er aðfinna í 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, en þar kemurfram að ekki megi ganga á þann rétt nema samkvæmt því sem lög mæla fyrir um ognauðsyn ber til í lýðræðislegu þjóðfélagi meðal annars til verndar heilsu mannaeða siðgæði eða réttindum og frelsi annarra. Þá ber einnig að geta 7. gr.samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, þar semsegir meðal annars að barn eigi eftir því sem unnt er rétt til að þekkjaforeldra sína og njóta umönnunar þeirra. 40Framangreind ákvæði barnaverndarlaga, stjórnarskrár ogalþjóðlegra sáttmála eru reist á því að á milli foreldrisog barns séu tengsl sem njóta skuli lagaverndar. Gengið er út frá því aðalmennt þjóni það hagsmunum barnsins að leitað sé leiða til að barn og foreldriþess geti verið saman og þannig myndað fjölskyldutengsl eða til að efla ogrækta þau tengsl sem fyrir eru. Af barnaverndarlögum og þeim meginreglum semþau eru reist á leiðir að ávallt beri að velja þann kost að barn verði áframhjá foreldri nema í ljós sé leitt að það samræmist ekki hagsmunum barnsins.Leiða af þessum meginreglum, sem og ákvæði 7. mgr. 4. gr. barnaverndarlaga, ríkar skyldur barnaverndarnefndar til að kanna til hlítarhvort grundvöllur sé til þess að halda fjölskyldum saman og eftir atvikum hvortþað sé unnt með viðeigandi stuðningsúrræðum barnaverndaryfirvalda ef talið erað skorti á forsjárhæfni foreldra.41Upphaf málsins er sem fyrr segir að […] í skóla stúlkunnartilkynnti til stefnda, barnaverndarnefndar Hafnarfjarðar, í [...] 2015 aðstúlkan hefði í viðtali við hana upplýst að hún hefði orðið fyrir kynferðislegrimisnotkun af hálfu föður síns. Starfsmenn stefnda tilkynntu málið strax tillögreglu og var faðirinn handtekinn þann sama dag. Strax í [...] var tekin, meðsamþykki móður, ákvörðun um að börnin yrðu vistuð utan heimilis. Þar sem móðirvar ófús að samþykkja framlengingu á vist barnanna utan heimilis í [...] vargripið til neyðarráðstöfunar samkvæmt 31. gr. barnaverndarlaga og voru bæðibörnin vistuð áfram utan heimilis til [...] 2015. 42Í málinu liggur fyrir að starfsmenn barnaverndarnefndar tölduí upphafi árs 2016 að móðir barnanna stæði ekki af heilum hug að baki stúlkunniog þeirri meðferð sem fór fram í Barnahúsi og lögreglu vegna rannsóknar áásökunum um kynferðislega misnotkun af hálfu föður. Þá bera gögn málsins meðsér að þótt móðirin hafi viljað trúa stúlkunni og styðja við hana hafi getahennar til þess á þeim tíma verið takmörkuð þar sem hún taldi sig ekki vitahverju hún ætti að trúa um hina meintu misnotkun. Hún hafi haft traust áföðurnum og taldi hann hafa reynst börnunum vel. Þá fullyrðir móðirin að stúlkanhafi sagt henni, eftir að hún kom til baka úr fyrstu vistuninni [...] 2015, aðhún hefði ruglast í viðtalinu hjá […] og að málið væri á misskilningi byggt.Kemur fram í greinargerðum starfsmanna stefnda sem liggja frammi í málinu aðmóðirin og móðuramman hafi ítrekað lýst því yfir á þessum tíma að rekja mættimálið til mistaka […] og afstöðu starfsmanna stefnda. Þá kemur einnig fram ímálsgögnum að starfsmenn stefnda hafi grunað að faðirinn hafi verið í meirisamskiptum við börnin um jólin en þeir höfðu gert ráð fyrir og jafnvel að hann hefðiverið inni á heimilinu um jól og áramót. Þessu hefur móðirin mótmælt sem rönguen staðfest að hún hafi skilið það svo að faðirinn mætti umgangast stúlkuna ífjölskylduboðum. Fram hefur komið að starfsmenn barnaverndarnefndargáfu vilyrði sitt fyrir því að börnin gætu hitt föður um jól í eitt sinn aðminnsta kosti.43Samkvæmt 1. mgr. 22. gr. barnaverndarlaga ber barnaverndarnefndumað kappkosta að afla sem gleggstra upplýsinga um hagi barns þegar nefndinniberast upplýsingar um hugsanlega vanrækslu. Þá er mælt fyrir um það í 1. mgr.23. gr. að nefndinni beri að taka saman greinargerð þar sem lýst er niðurstöðumkönnunarinnar, hverra úrbóta sé þörf og tillögum að heppilegum úrræðum. Efkönnunin leiðir til þess að þörf sé á sérstökum úrræðum ber að gera skriflegaáætlun um frekari meðferð málsins. Í gögnum málsins verður ekki séð að nefndinhafi tekið saman greinargerð um könnun málsins en fyrir liggur að aðeins var gerðein skrifleg meðferðaráætlun [...] 2015. 44Þegar fyrir liggur grunur um misnotkun á barni þarf aðtryggja að rannsókn slíks máls hafi eðlilegan framgang. Þá er eðlilegt aðgripið sé til ráðstafana til að tryggja að samskipti barns og meints gerandaséu takmörkuð. Miðað við þær aðstæður sem voru uppi í málinu og lýst er aðframan verður að fallast á að forsvaranlegt hafi verið að vista stúlkunatímabundið utan heimilis meðan á rannsókn málsins stóð og eftir atvikum meðanunnið væri með móður að því að skapa fullnægjandi aðstæður á heimilinu fyrirstúlkuna. 45Eftir að stúlkan og síðan drengurinn voru vistuð utan heimilisfékk móðirin vikulega umgengni við drenginn en við stúlkuna á tveggja viknafresti. Umgengnin fór fyrst fram utan heimilis móður en síðar á heimili hennar.Af fjölmörgum skýrslum umsjónaraðila sem liggja fyrir í málinu verður ekkiannað ráðið en að umgengnin hafi almennt gengið vel miðað við aðstæður. 46Áður er rakið að stefndi fékk E sálfræðing til að metaforsjárhæfni móðurinnar og skilaði hann niðurstöðu 7. nóvember 2016.Meginniðurstöður matsins eru þær að móðirin sé ekki nægilega hæf til að farameð forsjá barna sinna einkum vegna afstöðu hennar til barnaverndarmálsins ogað hún hafi ekki tekið skýra afstöðu með börnunum. Matsmaðurinn mælti þó meðáframhaldandi umgengni og að hún yrði aukin. Taldi hann að aðlaga þyrfti börninaftur að móður þegar sakamálinu lyki. Í matinu kemur fram að tengsl móður viðbörnin hafi verið eðlileg í umgengni og að móðirin hafi góðan grunn tiltengslamyndunar. Tengslin séu [...]. Taldi matsmaðurinn ekki rétt að börninfæru í hennar umsjá meðan á rannsókn sakamálsins stæði. 47Eftir að ákæra á hendur föður var gefin út […] 2017, en áðuren dómur féll í máli hans [...] sama ár, ákvað stefndi með bókun 4. júlí 2017að gerð yrði krafa fyrir dómi um að foreldrarnir yrðu varanlega sviptir forsjábarnanna, þrátt fyrir ráðleggingar sálfræðingsins um aukna umgengni og aðlögunþegar sakamálinu lyki. Í bókuninni er meðal annars vísað til þess að ákæra hafiverið gefin út á hendur föður og að börnunum líði vel á vistheimilinu. Ítillögu starfsmanna stefnda sem lá til grundvallar bókuninni kom fram að þeirhöfðu talið sig hafa reynt til hlítar að ná fram samvinnu við móður en aðafstaða hennar við upphaf málsins væri sú að um misskilning hafi verið að ræðasem hafi leitt til ómaklegrar aðfarar að fjölskyldunni. Þá kemur fram ítillögunni að þrátt fyrir útgáfu ákæru á hendur föður í málinu styðji móðirhann en ekki börnin og megi því ætla að hvort sem um sekt eða sýknu yrði að ræðaí dómsmálinu myndi hún ekki skipta um skoðun. Af þessum rökstuðninginefndarinnar verður ekki annað ráðið en að það hafi engu skipt fyrir stefnda,þegar bókað var að krafa yrði gerð fyrir dómi um að foreldarnir yrði sviptirforsjá, hvort faðir barnanna yrði sakfelldur eða sýknaður af ákæru. 48Sem fyrr greinir var faðirinn með dómi Héraðsdóms [...] 2017sýknaður af sakargiftum. Má af gögnum málsins ráða að stefndi hafi talið þániðurstöðu engu skipta um nauðsyn áframhaldandi afskipta af málefnumfjölskyldunnar, sem birtist meðal annars í því að nefndin hélt til streitukröfu sinni fyrir dómi um að foreldarnir yrðu báðir varanlega sviptir forsjábarna sinna. Afstaða stefnda virðist hafa mótast af þeirri sannfæringustarfsmanna nefndarinnar að faðirinn hefði misnotað börnin þótt sýknaður hefðiverið í sakamáli af sakargiftum þar um. Þessi afstaða nefndarinnar samræmistilla þeim sjónarmiðum sem ákvæði 2. mgr.70. gr. stjórnarskrárinnar og 2. mgr. 6. greinar mannréttindasáttmála Evrópueru reist á, en þar er kveðið á um að hver sá sem er borinn sökum um refsiverðaháttsemi skuli talinn saklaus þar til sekt hans hefur verið sönnuð. Sýkna af sakargiftumgaf stefnda þvert á móti fullt tilefni til að endurskoða í heild aðkomu sína aðmálinu. Þetta á einkum við um þá ákvörðun að krefjast þess að báðir foreldrarskyldu varanlega sviptir forsjá barna sinna. Þá var tilefni til að gera nýjameðferðaráætlun um samskipti barna við móður og föður, saman eða hvort í sínulagi, með það að markmiði að sameina fjölskylduna aftur nema það yrði talið ógerlegtvegna hagsmuna barnanna.49Krafa stefnda um að áfrýjendur verði sviptir forsjá barnasinna er reist á a-, c- og d-lið 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga. Samkvæmta-lið er heimilt að krefjast þess fyrir dómi að annað foreldri eða bæði verðisvipt forsjá ef daglegri umönnun, uppeldi eðasamskiptum foreldra og barns er alvarlega ábótavant með hliðsjón af aldri þessog þroska. Samkvæmt c-lið er heimilt að krefjast forsjársviptingar ef barninuer misþyrmt, því misboðið kynferðislega eða megi þola alvarlega andlega eðalíkamlega áreitni eða niðurlægingu á heimilinu. Þá er unnt samkvæmt d-liðákvæðisins að krefjast forsjársviptingar ef fullvíst þykir að líkamlegri eðaandlegri heilsu barns eða þroska þess sé hætta búin sökum þess að foreldrar séuaugljóslega vanhæfir til að fara með forsjá, svo sem vegna vímuefnaneyslu,geðrænna truflana, greindarskorts eða að breytni foreldra sé líkleg til aðvalda barni alvarlegum skaða. Þá kemur fram í 2. mgr. 29. gr. að forsjársviptinguverði eingöngu beitt þegar önnur úrræði hafa verið fullreynd. 50Svipting forsjár barna samkvæmt 1. mgr. 29. gr.barnaverndarlaga er alvarlegt inngrip í friðhelgi fjölskyldu og gengur lengstþeirra úrræða sem barnaverndarlög heimila. Með úrræðinu er í reynd miðað að þvíað slíta tengsl barna við foreldra sína og aðra fjölskyldumeðlimi. Verður forsjársviptinguaf þessum ástæðum aðeins beitt að uppfylltum ströngum skilyrðum og aðfullreyndum öðrum úrræðum sem skemmra ganga, sbr. 7. mgr. 4. gr. og 2. mgr. 29.gr. barnaverndarlaga. 51Í hinum áfrýjaða dómi er á því byggt að uppfyllt séu skilyrðia- og d-liðar 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga í tilviki móður og því sé réttað svipta hana forsjá. Rökstyður dómurinn það með því að ótti barnanna gagnvartföður virðist af einhverjum ástæðum vera raunverulegur og sérstaklega aðstúlkan treysti ekki móður sinni til að veita þeim vernd. Að auki byggirdómurinn á því að það sé sterkur vilji hjá börnunum að búa hjá vistforeldrum.Niðurstaða héraðsdóms byggir að þessu leyti á frásögn barnanna við ýmsa aðilasem hafa verið í samskiptum við þau vegna málsins. Í hinum áfrýjaða dómi erekki frekar skýrt í hverju ótti barnanna felist heldur látið nægja að nefna aðstúlkan hafi „… upplifað eitthvað það af völdum föður sem leitt hefur til þessað hún óttist hann ...“, hún sé „… sýnilega þjökuð af einhverju“. Í málinuhefur ekkert komið fram um að þessi ótti stúlkunnar kunni að stafa af öðru enmeintum kynferðisbrotum sem hún hefur lýst í skýrslum í Barnahúsi og faðirinnhefur nú verið sýknaður af. 52Þegar barnaverndarnefnd hóf afskipti af málefnumfjölskyldunnar var stúlkan [...] ára gömul. Hún er nú [...] ára gömul og hefur samfelltfrá febrúarmánuði 2016 verið vistuð utan heimilis í þrjú ár og sjö mánuði. Drengurinnvar [...] ára þegar barnaverndarmálið hófst. Hann er nú [...] ára gamall oghefur samfellt verið vistaður utan heimilis frá 1. september 2016 eða í ríflegaþrjú ár. Umgengni móður við börnin á þessum tíma hefur verið takmörkuð og undireftirliti þrátt fyrir ráðleggingar sálfræðings um að umgengni skyldi aukin ogbörnin aðlöguð heimili móður þegar niðurstaða í sakamálinu lægi fyrir. Umgengnivið föður hefur nánast engin verið, hvorki fyrir né eftir sýknudóminn yfirhonum. 53Samkvæmt 2. mgr. 63. gr. a. í barnaverndarlögum skal gefabarni sem ekki er aðili barnaverndarmáls kost á að tjá sig um mál í samræmi viðaldur þess og þroska nema dómari telji að afstaða barns komi fram með nægilegaskýrum hætti í gögnum málsins. Reglan er áréttuð í 12. gr. samnings Sameinuðuþjóðanna um réttindi barnsins. Þarsegir í 1. mgr. að aðildarríki skuli tryggja barni sem myndað getur eiginskoðanir rétt til að láta þær frjálslega í ljós í öllum málum sem það varða, ogskuli tekið réttmætt tillit til skoðana þess í samræmi við aldur þess ogþroska. Þá segir í 2. mgr. 12. gr. að vegna þessa skuli barni einkum veitttækifæri til að tjá sig við hverja þá málsmeðferð fyrir dómi eða stjórnvaldisem barnið varðar, annaðhvort beint eða fyrir milligöngu talsmanns eðaviðeigandi stofnunar, á þann hátt sem samræmist reglum í lögum um málsmeðferð. 54Í héraðsdómi er meðal annars áþví byggt að börnin, og þá einkum stúlkan, vilji vera áfram hjá vistforeldrum. Áður er þess getið að íviðtölum dómara Landsréttar við börnin 13. febrúar 2019 hafi komið fram hjástúlkunni að hún óttist föður sinn og treysti ekki móður sinni. Hins vegar komenginn slíkur ótti eða vantraust fram hjá drengnum, heldur lýsti hann þvert ámóti áhuga á meiri samskiptum við móður og föður. Ljóst er að gögn málsins erunokkuð misvísandi um vilja barnanna að þessu leyti eftir því hver hefurfrásögnina eftir börnunum og hvenær hún átti sér stað. Þegar horft er tilmisvísandi endursagna af frásögnum barnanna, ungs aldurs þeirra og mikillartakmörkunar á umgengni við foreldra, sem staðið hefur í mjög langan tíma,verður að fara gætilega þegar vilja barnanna er gefið vægi í málinu. Þá er þessað gæta að svipting forsjár verður ekki byggð á því einu að vilji barnannastandi til þess að búa ekki hjá foreldrum sínum.55Við mat á því hversu mikiðvægi meintum vilja barnanna verði gefið í málinu þarf að hafa í huga að börninhafa verið vistuð lengi utan heimilis. Umgengni þeirra við móður hefur veriðafar takmörkuð og við föður nánast engin. Þá verður að meta hvort þau hafialdur og þroska til að skilja langvarandi og víðtækar afleiðingar þess að verðavaranlega tekin úr forsjá foreldra sinna. Enn fremur þarf að huga að því hvernig meintur viljibarnanna hafi myndast. Ætla má að hann hafi mótast að einhverju marki af því aðumgengni hefur lengst af farið fram undir eftirliti sem kann að hafa átt þátt íað móta þann skilning þeirra að þeim sé ekki óhætt í umsjá móður sinnar án þessað utanaðkomandi aðili sé viðstaddur. Að framangreindu virtu getur viljibarnanna ekki ráðið úrslitum í málinu.56Frá upphafi árs 2016 og fram á þennan dag, og þá einkum eftirað sýknudómur yfir föður lá fyrir, verður ekki séð að marktækartilraunir hafi verið gerðar til að auka umgengni barna við móður, styrkjaforsjárhæfni hennar eða aðlaga börnin heimili hennar. Þá verður ekki ráðið afgögnum málsins að kannað hafi verið hvort forsendur hafi verið til þess að komaaftur á samskiptum barnanna við föður sinn eftir að sýknudómurinn féll. Þávoru, svo sem fram hefur komið í athugasemdum Barnaverndarstofu, málsmeðferðarreglurítrekað brotnar við meðferð málsins. 57Samkvæmt því sem að framan er rakið er óhjákvæmilegt að lítasvo á að stefndi hafi ekki sýnt fram á að ekki hafiverið unnt, eftir að sýknudómur féll, að beita öðrum og vægari úrræðum envaranlegri forsjársviptingu í málinu til þess að tryggja friðhelgifjölskyldunnar og hagsmuni barnanna í samræmi við þau meginsjónarmið sem lög umbarnavernd byggjast á. Með vísan til 2. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga er því fallistá kröfu áfrýjenda um sýknu af kröfum stefnda.58Í ljósi þeirrar niðurstöðu sem dómurinn hefur komist að erbrýnt að barnaverndaryfirvöld sem koma að framhaldi málsins leggi sig fram umað koma á aukinni og bættri umgengni við foreldra sem fyrst. Þá er nauðsynlegtað gerð verði raunhæf og ítarleg áætlun um aðlögun að heimili móður. Markmiðáætlunarinnar verði meðal annars að kanna nánar í hverju ótti stúlkunnar liggurog hvernig best verði að byggja upp traust hennar gagnvart móður og eftiratvikum föður. Áfrýjendur hafa lýst því yfir við dóminn að þau búi ekki samanog að faðirinn muni ekki búa á heimilinu eða koma að umgengni við börnin nemasamkvæmt ráði sérfræðinga. Í framhaldinu mun því reyna verulega á vilja og getuforeldranna til þess að tryggja hagsmuni barnanna og sýna fram að þau séu hæftil þess að fara áfram með forsjá barnanna og gæta að fullu hagsmuna þeirra. Íljósi atvika málsins, afstöðu barnanna og þess hvernig málinu hefur undið fram,er ljóst að stíga þarf varlega til jarðar í nýrri meðferðaráætlun. Þegarviðeigandi meðferð hefur farið fram mun koma í ljós hvort foreldrarnir getiáfram farið með forsjá barnanna, hvernig umgengni þeirra við börnin verði oghvort gerlegt sé, vegna hagsmuna barnanna, að sameina fjölskylduna á ný.59Ákvæði héraðsdóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað verðastaðfest.60Málskostnaður fyrir Landsrétti fellur niður en umgjafsóknarkostnað áfrýjenda fer samkvæmt því sem í dómsorði greinir.Dómsorð:Áfrýjendur,A og B, skulu vera sýkn af kröfum stefnda, barnaverndarnefndar Hafnarfjarðar.Ákvæðihéraðsdóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað áfrýjenda skulu vera óröskuð.Málskostnaðurfyrir Landsrétti fellur niður.Allurgjafsóknarkostnaður áfrýjenda fyrir Landsrétti greiðist úr ríkissjóði, þar meðtalin málflutningsþóknun lögmanna þeirra, Jóhannesar Ásgeirssonar, 1.000.000króna, og Þorbjargar Ingu Jónsdóttur, 1.000.000 króna.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur mánudaginn 6. júní 2019I.Mál þetta, semdómtekið var að lokinni aðalmeðferð þess […]. maí sl., er höfðað afHafnarfjarðarkaupstað vegna Barnaverndarnefndar Hafnarfjarðar, Strandgötu 6 íHafnarfirði, með stefnu birtri 22. september 2017 á hendur B og A, báðum tilheimilis að […] í Reykjavík. Stefnandi gerirþá kröfu að stefndu verði svipt forsjá barnanna C og D, sem nú eru vistuð utanheimilis á vegum stefnanda, samkvæmt 28. gr., sbr. b-lið 27. gr.,barnaverndarlaga nr. 80/2002. Stefnandi krefstekki málskostnaðar sér til handa.Stefnda B krefstsýknu af öllum kröfum stefnanda auk málskostnaðar að viðbættum virðisaukaskattieins og málið væri ekki gjafsóknarmál.Af hálfu stefndaA er krafist sýknu af öllum kröfum stefnanda og málskostnaðar úr hendistefnanda eins og ekki væri um gjafsókn að ræða.Mál þetta sætirmeðferð samkvæmt 53. gr. b í barnaverndarlögum nr. 80/2002. Rétt er að getaþess að fyrri héraðsdómur í máli þessu, dags. […]. júlí 2018, og meðferðmálsins allt frá aðalmeðferð sem fram fór dagana 20.–21. júní s.á. var ómerktmeð dómi Landsréttar í máli nr. 671/2018, dags. 1. mars 2019, með vísan tildóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 26/2018 frá 27. febrúar s.á., og hefur núverið brugðist við því með því að endurtaka aðalmeðferð fyrir dómi skipuðumeins og að framan greinir. II.Ágreiningsefni og málsatvikStefndu eru hjónog fara sameiginlega með forsjá barna sinna, þeirra C, sem er fædd […], og D,sem er fæddur […]. Mál þetta á annars einkum rætur að rekja til þess að þann[…]. október 2015 barst stefnanda, Barnaverndarnefnd Hafnarfjarðar, tilkynningþess efnis að eldra barnið, C, hefði í samskiptum við […] í grunnskóla hennar í[…] greint frá því að faðir hennar, stefndi A, hefði haft í frammi háttsemigagnvart henni sem svaraði til kynferðislegrar misnotkunar. Málið var þegartilkynnt af hálfu skólans til lögreglu og var faðirinn, stefndi A, í framhaldihandtekinn sama dag og hann síðan úrskurðaður í gæsluvarðhald daginn eftir þarsem hann var í haldi í fjóra daga. Var þá í framhaldi ákveðið, með samþykkimóður barnanna, stefndu B, að vista skyldi stúlkuna C, og […] systkini hennar,drenginn D, tímabundið utan heimilis á heimili á vegum stefnanda og stóð þaðsvo til […]. desember 2015, en móðirin var innlögð á […] vegna […] þegar máliðkom upp.Af hálfustefnanda hefur verið vísað til þess að við könnun málsins í upphafi þess þáhafi starfsmenn barnaverndar farið inn á heimili fjölskyldunnar, en þar hafi þáverið mikil óreiða og börnin verið þar illa hirt, […]. Ber aðilum ekki saman umorsakir þessara vandamála hjá börnunum, en stúlkan hefur glímt við […] ogdrengurinn átt í vanda með […]. Heldur stefnandi því fram að merkjanlegarframfarir hafi orðið hjá börnunum eftir að þau fóru á vistheimili og þau þáfengið viðeigandi meðferð vegna framangreindra vandamála sinna, en börnin hafiþá einnig sýnt merki um betri líðan í skóla og leikskóla. Eftir að máliðkom upp fór stúlkan C í skýrslutökur fyrir dómi, þann […]. október og […].desember 2015 og síðar […]. ágúst 2016, þar sem hún staðfesti framburð sinn umkynferðislegt athæfi föður gagnvart sér, auk þess sem fram komu þá áhyggjur afbróður hennar þar sem hún hefði talið sig sjá föður „eiga við hann“. Var einnigtekið viðtal við drenginn D í Barnahúsi […]. október 2015, en erfitt reyndistþá að ná athygli hans og kom þá ekkert fram sem gaf vísbendingar um að faðirhans hefði beitt hann misnotkun. Síðar var svo tekin skýrsla af D í Barnahúsi[…]. september 2016 þar sem hann skýrði frá því að faðir hann hefði átt viðhann kynferðislega.Af hálfustefnanda hefur verið vísað til þess að þegar við upphaf málsins hafi móðir ogmóðuramma átt afar erfitt með að trúa því að faðir barnanna gæti hafa gertstúlkunni nokkuð, en móðir komið með þær skýringar að stúlkan hefði átt viðvanda að etja og ásakanir hennar skýrðust mögulega af […] sem þyrfti greiningarvið. Kvaðst móðir engu að síður ætla að styðja dóttur sína í gegnum það ferlisem við tæki. Börnin tvö fórusíðan aftur heim í umsjá móður sinnar […] 2015, en faðirinn var þá fluttur afheimilinu til […]. Var þá gerð áætlun um frekari meðferð málsins og var afhálfu stefnanda lögð áhersla á það að börnin, og þá einkum stúlkan, myndu ekkiumgangast föður sinn nema að takmörkuðu leyti þá um jól og áramót á meðanumrædd mál hans væru enn í rannsókn. Stefnda B þáði á þessum tíma einnig ýmisskonar aðstoð og tilsögn og sótti meðal annars sálfræðitíma, tók á móti tilsjóná heimili sínu, gekkst þar undir óboðað eftirlit barnaverndar og lýsti þvíjafnframt yfir að hún væri samstarfsfús í þágu dóttur sinnar. Eftir að börnintvö komu á ný heim til móður sinnar í […] 2015 fóru þó starfsmenn barnaverndarfljótlega að hafa áhyggjur af stöðu barnanna þar. Þá einkum yfir því aðstúlkan, sem átti að fara í meðferðarviðtöl í Barnahúsi, nyti ekki nauðsynlegsstuðnings móður sinnar, en hún hafði, að mati stefnanda, átt í erfiðleikum meðað taka afstöðu með stúlkunni og dregið trúverðugleika framburðar hennar í efa.Hafi stefnda B þannig lýst þeirri afstöðu í samtali við tilsjónaraðila og áfundi með kennurum skólans, þegar í byrjun árs 2016, að tilkynningin umkynferðisofbeldi væri byggð á misskilningi, að barnið hefði ruglast í frásögnsinni og að faðirinn hefði ekki gert það sem hann væri sakaður um. Þá komeinnig fram sú afstaða móðurinnar að skólinn hefði farið offari meðtilkynningunni og ekki staðið rétt að málum þar sem viðbrögð […] við frásögnstúlkunnar í upphafi hefðu verið röng og ekki verið nægilegt tilefni til aðstefnandi hefði afskipti af málum þeirra. Í greinargerð sem móðirin lagði síðanfram á fundi barnaverndar þann 26. janúar 2016 kom einnig fram að hún teldi aðstúlkan ætti mögulega við geðrænan vanda að etja, jafnvel […]. Þá hafi, að sögnstefnanda, stefnda B talið að framburður yngra barnsins um kynferðisofbeldi,sem hefði komið fram síðar í málsmeðferðinni, væri hugarburður. Auk framangreindsbárust síðan einnig ábendingar frá skóla og tilsjónaraðila um að stúlkan hefðium þetta leyti verið í meiri samskiptum við föður en eðlilegt gæti talist meðhliðsjón af þeim brotum sem hann hefði þá verið grunaður um, en foreldrarnir hefðuþá enn verið samvistum að mati stefnanda. Þá telur stefnandi að móðirin hafi áþessum tíma ekki sinnt því að C færi í nauðsynleg meðferðarviðtöl í Barnahúsi,móðirin sjálf ekki komið í viðtöl við starfsmenn barnaverndar, auk þess sem húnhafi ekki svarað í síma. Þá hafi komið fram vísbendingar um það að stefnduhefðu þá enn verið samvistum, þau mætt saman í skólaviðtöl og afmæli, en ekkisótt um skilnað, eins og stefnda B hefði áður tjáð barnaverndarnefnd að yrðigert. Þá hafi stefndu einnig farið saman í […] með D og hann lýst því íviðtölum að hann hefði á þessum tíma ítrekað sofið á milli foreldra sinna heimavið þótt faðir hans ætti ekki að búa þar.Mál vegna C varlagt fyrir á fyrrgreindum fundi barnaverndarnefndar Hafnarfjarðar 26. janúar2016. Var það gert í kjölfar þess að sérfræðingar Barnahúss höfðu þá látið íljós það álit sitt við barnavernd að ekki væri vænlegt til árangurs að hefjaþar meðferð með barn sem ekki nyti stuðnings ummönnunaraðila síns. Í úrskurðistefnanda frá 3. febrúar 2016 var ákveðið að C skyldi vistuð utan heimilis ítvo mánuði, en móðir hafði þá ekki viljað fallast á slíka vistun. Liggur fyrirað í ljósi framangreindra efasemda móður um frásögn barnsins og málsmeðferðskólans og barnaverndar hafi verið talin nauðsyn í skilningi b-liðar 1. mgr.27. gr. laga nr. 80/2002 að C yrði vistuð utan heimilis um tíma svoviðtalsmeðferð gæti farið fram. Var ákvörðunin borin undir dóm og staðfest íúrskurði Héraðsdóms Reykjaness, dags. […] 2016. Á fundi barnaverndarnefndarHafnarfjarðar 8. mars 2016 var svo samþykkt, með vísan til 1. mgr. 28. gr. laganr. 80/2002, að gerð yrði krafa fyrir héraðsdómi um að vistun C yrði framlengdþar til viðtölum í Barnahúsi væri lokið eða í allt að sex mánuði til viðbótarvið þann tíma sem kveðið hafði verið á um í úrskurðinum […] 2016. Var fallist ákröfu um áframhaldandi vistun stúlkunnar utan heimilis í sex mánuði í úrskurðiHéraðsdóms Reykjaness, dags. […] 2016.Á þeim tíma sem Cvar að nýju vistuð utan heimilis, frá […] 2016, naut hún áfram takmarkaðrarumgengni við móður sína og bróður undir eftirliti, fyrst á vistheimilinu ensíðar í íbúð á vegum stefnanda og fékk stefnda þá að hitta dóttur sína þannigaðra hverja viku í tvo tíma í senn og þá undir eftirliti. Í […] afréð stefnda Bsíðan að taka drenginn D úr […] í Hafnarfirði og flytja lögheimili þeirra tilReykjavíkur þar sem hún kvaðst ætla að hefja nám, og flutti hún síðan drenginní skóla þar. Liggur fyrir í gögnum málsins að drengurinn hafi átt fremur erfittuppdráttar í samskiptum við önnur börn þá um vorið og einnig eftir að hann fórí hinn nýja skóla. Þótti starfsmönnum stefnanda þá ljóst orðið, með hliðsjón afframangreindu, að foreldrarnir myndu ekki ætla að eiga samvinnu við stefnanda,og að móðirin hefði sagt ósatt um hagi þeirra og sonar þeirra á heimilinu þarsem faðir hefði áfram verið í virkum samskiptum við þau. Var þá kveðinn uppúrskurður 1. september 2016, sbr. 31. gr. laga nr. 80/2002, um töku drengsinsaf heimilinu og vistun hans á vegum stefnanda. Þá liggur einnig fyrir að ummiðjan […] 2016 var drengurinn svo aftur fluttur í […] í Hafnarfirði þar semhann hafði áður verið.Þann […].september 2016 barst barnavernd síðan tilkynning frá vistmóður barnanna þar semhún lýsti því að drengurinn ætti við […] að stríða, eins og þegar hann hefðidvalið hjá henni í fyrra skiptið. Kvað hún D þá enn fremur hafa tjáð sér,aðspurður um leyndarmál sín, að faðir hans hefði […], en sagt að ekki mættisegja móður hans frá því. Í framhaldi var síðan send kæra til lögreglu og óskaðeftir rannsóknarviðtali við D í barnahúsi. Mál drengsins var síðan tekið fyrirhjá barnaverndarnefnd 13. september 2016. Þar áréttaði móðirin að faðirbarnanna væri fluttur af heimilinu og hann hefði ekki búið þar frá því í […]2015. Faðirinn kom enn fremur á fund nefndarinnar og tjáði þar þá skoðun sínaað þau hjónin gerðu sér nú grein fyrir því að skilnaður væri misráðinn þar semsamband þeirra væri traust, þótt þau yrðu að búa í sundur á meðan á málarekstristæði. Skýrsla var síðan tekin af D í Barnahúsi […] 2016 þar sem hannstaðfesti, að mati stefnanda, framburð um athafnir föður síns í sinn garð.Úrskurður var svo kveðinn upp […] um að D skyldi tekinn af heimili móður ogvistaður utan heimilis á vegum stefnanda í tvo mánuði, en stefnandi samþykktiþá jafnframt, með vísan til 1. mgr. 28. gr. laga nr. 80/2002, að gerð yrðikrafa fyrir héraðsdómi um að ráðstöfun þessi skyldi standa í allt að sexmánuði. Sú krafa var þó ekki sett fram í tæka tíð áður en vistunartími rann útog var þá neytt úrræða 31. gr. laga nr. 80/2002 og úrskurðað að barnið D skyldikyrrsett á vistheimili. Í úrskurði Héraðsdóms Reykjaness frá […] 2016 var loksfallist á vistun til sex mánaða. Var umræddur úrskurður héraðsdóms síðanstaðfestur með dómi Hæstaréttar Íslands. Fyrir liggur aðstefnandi hafi óskað eftir sálfræðilegu mati á forsjárhæfni stefndu B eftir að[…] barnið var einnig vistað utan heimilis á vegum stefnanda í […]árið 2016. Esálfræðingur hafi þá verið fenginn til þess að vinna sálfræðilegt mat áforsjárhæfni stefndu. Í matsgerð hans, dags. 7. nóvember 2016, kemur meðalannars fram að vísbendingar séu um vanrækslu móður og ljóst sé að tilfinninga-og tengslavandi hennar hafi hamlað getu hennar til að sinna börnunum meðeðlilegum hætti. Þá hafi komið fram vísbendingar um innsæisleysi móður, meðalannars varðandi […] og tilfinningar C. Þá hafi komið fram vísbendingar um aðmóðirin kynni að hafa beitt börnin ofbeldi. Matsmaður tekur þó einnig fram aðmóðirin hafi góða kosti, greind og menntun auk vinnusögu, sé reglusöm og sýniáhuga á að fá börnin aftur. Hún hafi að mestu staðið sig vel í umgengni og aðmörgu leyti farið eftir ábendingum fagaðila og barnaverndar. Hún hafi þó ekkienn sýnt að henni sé treystandi eða tekið skýra afstöðu í málinu. Hún sé ekkiað fara að skilja við barnsföður sinn og sé í miklum samskiptum við hann. Varþað ályktun sálfræðingsins að töluverð áhætta myndi fylgja því ef börnin færuaftur í umsjá móður. Hún hafi ekki tekið afstöðu með börnunum til að vernda þauauk þess sem vísbendingar væru um ákveðna vanrækslu á tímabili og mögulegtofbeldi. Þá hafi samstarfi við barnavernd verið áfátt. Hafi móðirin sýnt af sérdómgreindarleysi með því að hafa föðurinn áfram á heimilinu og lagt aðstúlkunni að breyta framburði sínum. Þá hafi hún ekki sinnt […] stúlkunnar, […]drengsins, né viðurkennt að um vandamál væri að ræða. Matsmaður hafi átt gottsamtal við móður í lokaviðtali og þá látið hana vita af áhyggjum sínum og aðekki yrði mælt með því að hún fengi börnin að óbreyttu ástandi. Hafi hún þá lýstmiklum vilja til samstarfs og bent á það að ekki hefði verið reyndur neinnstuðningur en hún hygðist nú setja börnin í forgang. Matsmaður taldi hins vegarað hún hefði sýnt tilhneigingar til þess að varpa ábyrgð á aðra. Mælti hann meðþví að börnin yrðu áfram í fóstri en að umgengni héldi áfram undir ströngueftirliti enda hætta á að móðir reyndi að hafa áhrif á framburð barnanna. Mánudaginn […].desember 2016 úrskurðaði barnaverndarnefnd Hafnarfjarðar að C skyldi kyrrsett ávistheimili í tvo mánuði. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjaness, dags. […] 2017,var vistun stúlkunnar C utan heimilis síðan enn framlengd til sex mánaða. Þarsem mál þetta um sviptingu forsjár er höfðað í […] liggur þannig fyrir að bæðibörnin hafa nú samfellt verið vistuð utan heimilis í umtalsverðan tíma, C í á[…] og D í á […].Af hálfumóðurinnar, B, hefur verið lögð áhersla á að henni hafi ekki verið gefið neittað sök í málinu, en samt hafi hún ekki notið eðlilegra réttinda og stöðu sinnarsem móðir barnanna við meðferð málsins. Hafi málsmeðferð stefnanda að hennarmati verið afar áfátt og raunar verið ámælisverð í ýmsum atriðum, en frekarverður vikið að því í þeim kafla dómsins er fjallar um málsástæður hennar oglagarök. Fyrir liggur aðstefndi A hefur allt frá upphafi máls þessa staðfastlega neitað öllum ásökunumum það að hafa beitt börn sín kynferðislegu ofbeldi. Eftir að lögreglurannsókná meintum brotum lauk sætti hann ákæru fyrir brot gegn báðum börnunum semtöldust varða við 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Varðniðurstaðan í sakamálinu sú að stefndi A var þar sýknaður af öllum ákæruatriðummeð dómi Héraðsdóms […] frá […] 2017, eins og þar er nánar lýst, það er vegnaskorts á lögfullri sönnun á þeim brotum sem honum voru þar gefin að sök, og vardómi í sakamálinu á hendur honum ekki áfrýjað. Í umræddum dómi Héraðsdóms […]segir meðal annars um framburð drengsins D: „Telur dómurinn sér ekki fært aðbyggja sakfellingu ákærða á þeim framburði sem drengurinn gefur vistmóður sinniþegar hún spyr hann sérstaklega að því hvort hann og ákærði eigi sér einhverleyndarmál, löngu eftir að upphaflegar ásakanir á hendur ákærða komu fram og aðþví gættu að engin gögn málsins renna neinum stoðum undir þann framburðdrengsins að ákærði hafi beitt hann kynferðisofbeldi með þeim hætti sem lýst erí II. kafla ákærunnar.“ Hvað varðar stúlkuna C, þá kemur meðal annars fram íframangreindum dómi að teknar hafi verið alls þrjár skýrslur af stúlkunni fyrirdómi og þar af tvær í Barnahúsi og var það mat dómsins að sá framburðurstúlkunnar hefði ekki verið á einn veg, eins og þar er nánar lýst, en önnurgögn í málinu, þá einkum líkamsskoðun lækna, styddu heldur ekki við sönnun áþeim brotum er ákærða hefðu verið gefin að sök með hliðsjón af síðastaframburði stúlkunnar fyrir dómi.Af hálfu stefndaA hefur verið lögð áhersla á það að hann hafi verið alfarið sýknaður af ákæruum kynferðisbrot gagnvart börnum sínum í framangreindu sakamáli en hann njótisamt sem áður engrar umgengni við börn sín. Hann hafi ekki hitt dóttur sínasíðan um jól og áramót 2015–2016 og ekki fengið að hitta son sinn eða átt viðhann samskipti frá því að hann að var settur á sama vistheimili og systir hans[…] 2016. Þá hefur stefndi A lagt áherslu á að sú trú stefndu B að hann værisaklaus af þeirri háttsemi sem honum var gefin að sök hafi verið notuð mjöggegn henni af hálfu stefnanda, en nú sé sýnt að það hafi verið aðófyrirsynju. Þrátt fyrirframangreint liggur þó fyrir í málinu að stúlkan C hefur áfram haldið sig viðþá upplifun sína og þá frásögn að faðir hennar, sem eftir því sem næst verðurkomist var áður náinn henni, hafi misboðið henni á einhvern þann hátt að húnóttist hann nú og geti nú ekki hugsað sér að vera í návist hans. Þá ber að getaþess að af hálfu stefnanda er lögð áhersla á að C hafi á þeim tíma sem hún hafiverið vistuð utan heimilis sýnt áberandi betri líðan og tekið miklum framförummeð ýmsan vanda sem hún hafi áður glímt við og hafi hún nú einnig myndað traustog góð tengsl við vistforeldra og önnur börn sem þar búa. Sömu sögu sé að segjaí megindráttum um D, en þau systkinin séu auk þess tengd tilfinningaböndum ogvilji vera saman.Þá hefur veriðbent á af hálfu stefnanda að á vistunartíma hafi stefnda B haft reglulegaumgengni við börnin. Móðirin hafi þannig frá því að bæði börn voru vistuð ávegum stefnanda almennt haft umgengni við stúlkuna aðra hverja viku, en viðdrenginn vikulega, tvo tíma í senn, undir eftirliti, fyrst í húsnæði á vegumstefnanda, en frá ársbyrjun 2017 á heimili móður. Heldur stefnandi því fram aðvið ákvörðun á þessu fyrirkomulagi hafi einkum verið tekið mið af óskum […]barnsins […]. Stefnandi hefur líka vísað til þess að að mati skóla ogvistunaraðila hafi umgengnin valdið börnunum streitu og kvíða, er hafi svo léttþegar dregið hafi verið úr umgengni. Af hálfu stefndu B hefur þessu veriðmótmælt og lögð áhersla á að drengurinn a.m.k. hafi þvert á móti sóst eftirmeira samneyti við móður sína og það bersýnilega haft jákvæð áhrif á hann enframkoma vistmóður og barnaverndaryfirvalda hafi með tímanum skapað neikvæðaafstöðu í garð beggja foreldranna hjá börnunum. Stefnandi leggureinnig áherslu á það að að mati eftirlitsaðila hafi umgengnin ekki leitt í ljósnáin tengsl á milli barnanna og móður þeirra en þessu hafa stefndu mótmælt meðvísan til málsgagna um hið gagnstæða. Þá bendir stefnandi á það að samkvæmtumsögn meðferðaraðila í Barnahúsi hafi mikil framför orðið á líðan, framkomu ogfasi […] barnsins frá því að meðferð hófst eftir flutning hennar ávistheimilið. Í upphafi hafi stúlkan verið lokuð og átt erfitt með að tjá sig,einkenni sem oft megi sjá hjá þolendum ofbeldis og vanrækslu. Nú væri stúlkanhins vegar opin og sjálfsörugg og hefði ekki áhyggjur eða mælanlegan kvíða líktog í upphafi. Í umsögn meðferðaraðila komi fram að stúlkan hafi verið samkvæmsjálfri sér í frásögn sinni og trúverðug, en af hálfu stefndu hefur verið vísaðtil gagna um hið gagnstæða. Þá vísar stefnandi loks til þess að bæði börninhafi lýst því í viðtölum við talsmann þeirra að […]. Þá hafi eldra barniðítrekað lýst ákveðið þeirri afstöðu sinni að […]. Við meðferðmálsins var dómkvaddur matsmaður F, sálfræðingur, til þess að meta forsjárhæfnistefndu. Verður nánar gerð grein fyrir matsgerð hans í niðurstöðukafla dómsins.Að endingu errétt að árétta það að börnin tvö hafa frá því að hinn ómerkti héraðsdómur varkveðinn upp, þann […]. júlí 2018, áfram verið í umsjá stefnanda. Hafa þau búiðá sama vistheimili og áður hjá […]. Liggur einnig fyrir í málinu að stefnandihefur frá miðju síðasta ári ákveðið að skerða umgengni stefndu B við bæðibörnin frá því sem áður var, það er úr tveimur og fjórum skiptum í mánuði niðurí eitt skipti í mánuði, auk þess sem stefndi A hefur ekki haft neina umgengnivið börnin tvö.III.Framburður aðila og vitna fyrir dómiFyrir dómi gáfubæði hin stefndu, þau B og A, aðilaskýrslu. Vitnaskýrslur í málinu létu meðalannars í té þeir F, sálfræðingur og dómkvaddur matsmaður, er staðfesti fyrirdómi framangreinda matsgerð sína, sem og E sálfræðingur, er staðfestifyrirliggjandi matsskýrslu sína varðandi stefndu B, sem einnig liggur fyrir ímálinu, svo sem rakið var í málsatvikakafla. Auk þeirra gáfu vitnaskýrslu hérfyrir dómi í málinu þau G og H, starfsmenn barnaverndar Hafnarfjarðar, I,vistmóðir barnanna, J, […] í skóla barnanna, K, talsmaður beggja barnanna, Llistmeðferðarfræðingur, M félagsráðgjafi, sem hefur annast eftirlit meðumgengni móður við börnin, N, sálfræðingur stefndu B, O sálfræðingur stefndu B,P, móðuramma barnanna, R lögmaður og S, sem hefur nútekið við eftirliti með umgengni stefndu við börnin.Rétt er að geta að stefnandi ákvað jafnframt að leggjafram fyrir dóminn endurrit af vitnaskýrslum úr þeirri aðalmeðferð héraðsdóms ímáli þessu sem ómerkt var og bað þá síðan tilsvarandi vitni nú um að staðfestaskrifleg endurrit af þeim framburði þeirra. Var stefnanda bent á það að meðhliðsjón af meginreglunni um milliliðalausa sönnunarfærslu fyrir dómi væria.m.k. ekki unnt að líta á þær skýrslur sem gögn í skilningi VII. kafla laganr. 91/1991, heldur aðeins sem önnur framlögð gögn í málinu. Fyrir dómi barstefnda B um það að hún byggi ein í[…] og hefði barist við […] árum saman en hefði nú náð góðum tökum á því. Húnhafi hafið […] nú í haust og gangi vel, sé […] og líði almennt ágætlega sé húnekki að hugsa um of um þetta mál og börnin sín. Börnin hafi aldrei búið þarnahjá henni en þau þekki vel heimili hennar, eins og það sé þeirra, a.m.k. D, enþau eigi þar sitt dót. Börnin tvö hafi komið þangað í umgengni frá og með […]2016. Eftir dóm héraðsdóms nú í fyrra hafi umgengni stefndu við börnin þó veriðminnkuð úr tveimur skiptum niður í tvær klukkustundir í eitt skipti í mánuðiþar sem þau komi til hennar saman undir eftirliti. Drengurinn hafi talað um þaðað hann vildi gista og sagst vilja komast til stefndu. Aðspurð um tildrög málsþessa kvaðst stefnda í fyrstu hafa talið að lögreglukonan sem hringdi hefðiverið að gera at í sér. Stefnda hafi síðan verið í áfalli og ekki trúað því aðfaðir barnanna hefði gert eitthvað, en hún hafi þó ekki viljað vera í afneitunog viljað styðja dóttur sína, en þó fundist þetta afar langsótt miðað viðsamband þeirra. Hún hafi þá ekki fengið leiðbeiningar nema um það að hún ættiekki að ræða um málið við dóttur sína. Fyrst þegar málið hafi komið upp hafibæði börnin verið tekin í neyðarvistun og stefnda hafi síðan samþykktáframhaldandi tímabundna vistun þeirra en hún hafi þá ekki haft lögmann.Stefnda hafi þá verið til dvalar á […] og starfsmaður barnaverndar sagt henniað best væri að hún yrði þar áfram og fengi þá alla þá aðstoð sem hún þyrftiþar en sagt að hún yrði að samþykkja vistun því ella færi sú krafa fyrir dóm.Þegar stúlkan hafi svo aftur snúið heim hafi hún spurt stefndu af hverju húnhefði verið í vistun og þá hafi barnavernd ráðlagt henni að svara stúlkunniþannig að hún vissi hvað stúlkan hefði sagt um föður sinn í Barnahúsi þótt húnvissi ekki hvað það var. Stúlkan hafi þá svarað stefndu þannig til að hún hefðiruglast og ekki áttað sig á því að það skipti máli að þau hefðu verið í fötumog að faðir hennar hefði aldrei meitt hana, en þetta hafi verið í […] 2015.Stefnda kvaðst aldrei hafa reynt að hafa áhrif á frásögn dóttur sinnar, eðasagt að hún tryði henni ekki, en aðeins brýnt fyrir barninu að segjasannleikann. Stefnda hafi gagnrýnt starfsmenn barnaverndar og hvernig þeir hafitalað við dóttur hennar og vegna þess hafi sú afstaða vísast orðið til hjá þeimað stefnda stæði ekki með dóttur sinni. Stefnda hafi algerlega verið tilbúin aðvinna með barnaverndaryfirvöldum. Í […] 2016 hafi stefndu þannig verið boðintilsjón sem hún hafi þegið, en aldrei hafnað, auk þess að hafa samþykkt óboðiðeftirlit. Þrátt fyrir þetta hafi þó verið úrskurðað um vistun stúlkunnar utanheimilis að nýju, en umgengni stefndu við stúlkuna hafi síðan verið í annarrihverri viku. Stúlkan hafi þá grátið og ekki viljað fara og hún verið miður sínað vera í burtu. Stúlkan hafi annars alltaf verið fremur lokuð tilfinningalegaog tjáð sig lítið að fyrra bragði. Hún hafi síðan verið í vistun utan heimilisfrá […] 2016 og tengsl þeirra hafi óneitanlega minnkað við hina löngu samfelldufjarveru. Það sé því mjög eðlilegt, miðað við þessa forsögu, að barnið sækisteftir stöðugleika og að afstaða hennar nú ráðist helst af því. Stefnda hafiekki skýringu á því hvers vegna dóttir hennar ætti ekki að treysta henni enmögulega hafi barninu verið innrættar slíkar hugmyndir. Telur stefnda aðgerlegt væri með aðstoð fagaðila að aðlaga þær mæðgur að nýju. Heimilið semstúlkan búi nú á sé ekki ákjósanlegt þar sem þar dveljist […] ásamt þeimsystkinum, […], auk þess sem stunduð sé […] á heimilinu sem fylgi […].Fósturfaðir hafi komið fram af virðingu, en fósturmóðir ekki komið fram afheilindum, og þau séu […]. Aðspurð kvaðst stefnda ekki hafa fengið að hittabörnin um síðustu jól. Aldrei hefði henni verið boðin nein ráðgjöf með tengslinvið stúlkuna, einungis tilsjón og síðan sálfræðiaðstoð. Sú aðstoð hafi þóaldrei verið veitt og hafi hún því þurft að leita til eigin sálfræðings. Aldreihafi verið boðin aðstoð fyrir fjölskylduna né verið unnið með mögulegaendurkomu barnanna til hennar. D hafi verið vistaður utan heimilis frá […]2016. Drengurinn sé enn mjög tengdur móður sinni og tengsl þeirra sterk. Þaðyrði því mun minna mál að aðlaga þau tvö að nýju og hann kalli ítrekað eftirþví að fá að vera meira með stefndu og hafi sagst vilja búa hjá henni. Aðspurðkvaðst stefnda ekki hafa fengið neinar ráðleggingar fyrir […] 2016 um það aðhún ætti ekki að vera að hitta föður barnanna. Þau hafi þá hist af og til enhenni hafi aldrei verið sagt að drengurinn mætti ekki hitta föður sinn. Húnhafi þó aldrei skilið drenginn einan eftir með honum. Þau meðstefndi hafi ekkibúið saman, né búi þau saman, frá því að málið hafi komið upp, en drengurinnhafi þá verið ósáttur við það að faðir hans mætti ekki búa hjá þeim. Aðspurðtelur stefnda að dóttir hennar hafi ekki orðið fyrir kynferðisbrotum af hálfuföður. Frásögn hennar frá því í […] 2016 verði að virða með hliðsjón af því aðþá hafði hún þegar verið í vistun í […] mánuði og ekki séð föður sinn í […]mánuði. Stefnda viti ekki hvað sé rætt við dóttur hennar þar en allar nýjarupplýsingar í málinu virðist þó koma frá vistmóðurinni. Stúlkan taki margtbókstaflega og hafi verið með […] og hafi tilhneigingu til að reyna að þóknastfólki. Hún hafi því vísast tekið umræðu í skóla um einkastaði bókstaflega, enauðvitað komist foreldrar ekki hjá því að snerta á þeim hjá ungum börnum sínum.Það sé ekki saknæmt og hefði […] ekki hafið málið ranglega eins og hún hafigert hefði upphafleg frásögn stúlkunnar vísast ekki undið þannig upp á sig.Upphaflega hefðu þau foreldrarnir leitað til […] 2014 vegna […] í skóla hjástúlkunni og hún síðan fengið að fara til hennar eftir þörfum. Umræddan daghafi hún svo verið hjá […] í tvær og hálfa klukkustund þar sem stúlkan eigi svoundir lokin að hafa sagt þetta sem haldið er fram. Eftir að faðir var sýknaðurí sakamáli hafi þó engin áherslubreyting orðið hjá barnavernd og ljóst sé aðstarfsmenn þar taki ekkert mark á þeim dómi. Stefnda kveðst vera tilbúin til aðreyna samstarf í hvaða formi sem er til þess að aðlaga börnin að nýju. Faðirbarnanna hafi flutt af heimili þeirra í […] 2015 vegna málsins og þau tvö ekkibúið saman síðan þá en þau séu gift og eigi ágæt samskipti sem vinir. Þá kvaðststefnda ekki kannast við vanrækslu, en stúlkan hefði haft […] frá fæðingu, semværi ættgengur vandi, auk þess sem hún hefði glímt við […], en […] drengsins og[…] hefði í reynd ekki verið stórfellt vandamál. Ekkert hafi verið reynt til aðaðstoða með slíkt né verið gerð áætlun fyrir fjölskylduna. Aðeins hafi veriðgerð ein áætlun frá desember 2015 og til mars 2016 um að stefnda leitaðisálfræðiaðstoðar og stúlkan færi í viðtöl í Barnahúsi en annað ekki veriðreynt. Stefnda hafi ítrekað óskað eftir meiri umgengni við börnin sem hafiýmist verið neitað eða ekki svarað. Kvaðst stefnda aldrei hafa orðið vör viðofbeldi föður í garð barnanna en þau fjögur hefðu fram til þess að mál þettahófst […] 2015 lifað mjög venjulegu fjölskyldulífi og aldrei komið fram neinarathugasemdir frá skóla áður en málið hófst. Lýsti stefnda því að áður hefði húnhitt börnin saman aðra hverja viku og drenginn því til viðbótar aðra hverjaviku, en nú sæi hún þau aðeins saman einu sinni í mánuði, en flyttust börnin aðnýju til hennar þá væri það ljóst að þau kæmu einungis til hennar. Fyrir dómi lýstistefndi A því að hann hefði verið aðsækja börnin í […]skóla um kl. 14 umræddan dag og síðan ætlað með þau til[…]læknis. Lögregla hefði þá hringt í hann og sagt honum að koma upp álögreglustöð í snatri. Stefndi hefði þá ekki vitað hvers eðlis málið væri ogþví fyrst farið til læknisins með börnin en svo hringt í tengdamóður sína ogbeðið hana að sækja börnin þar sem hann þyrfti að fara að ræða við lögregluna,en stefnda B hefði þá verið til dvalar á […]. Þegar komið hafi verið álögreglustöðina hafi hann verið handtekinn, þá yfirheyrður og svo settur ífangaklefa, en síðan hafi tekið við einangrun í fjórar nætur uns hann hafi svoverið látinn laus. Stefndi hafi alveg komið af fjöllum með þessar ætluðuásakanir. Síðan hafi hann verið ákærður og svo sýknaður í sakamáli. Eftir þaðhafi hins vegar aðeins verið haldinn einn fundur hans með barnavernd og þettaengu breytt og hann ekki fengið neina umgengni við börnin í rúm þrjú ár ogekkert mark verið tekið á sýknudómi hans. Engin vanhirða hafi verið fyrir hendimeð börnin, stúlkan hafi átt við […] að stríða og læknir talið það vera […], enaldrei verið reynd vægari úrræði en svipting. Stefndi hafi áttað sig á því aðhann væri í veikri stöðu á meðan sakamál hans var til meðferðar og hann þvíákveðið að halda sig fjarri. Samskipti hans og barnanna hafi ætíð verið góð ogstúlkan verið mikil pabbastelpa en drengurinn öllu hændari að móður sinni.Stefndi kunni enga skýringu á því hvers vegna börnin ættu að óttast hann oghann hafi ekkert gert þeim, en búið sé að hræða börnin og gera „grýlu“ úrhonum. Málið hafi haft veruleg áhrif fyrir stefnda, en hann hafi ráðlagtstefndu að standa með stúlkunni í þessari stöðu og trúa því sem hún sjálf segðihenni en ekki því sem aðrir segðu henni að stúlkan hefði sagt. […] ár sé liðiðfrá því að hann hafi verið með börnunum og hann hafi því ekkert getað fylgstmeð þeim. Þegar dóttirin hafi fæðst hafi B […] og hann því verið mikið meðstúlkuna og þau þá tengst afar sterkum böndum. Drengurinn hafi jafnan veriðmeiri mömmustrákur, en […]. Þegar stúlkan var lítil hafi hún haft visssérkenni, […] Stefndi hafi annars engar skýringar á því af hverju börnin séufráhverf honum en þær hugmyndir geti aðeins komið frá vistheimilinu sem þaudvelji á. Stefndi kveðst nú tilbúinn til að leyfa allri aðlögun að eiga sérstað með tilheyrandi sérfræðiaðstoð en aldrei hafi þó neitt verið unnið meðtengsl hans við börnin þar sem barnavernd virðist sannfærð um að hann sé sekurum að hafa framið skelfilegan glæp.Í vitnisburðidómkvadds matsmanns, F sálfræðings,staðfesti hann fyrirliggjandi matsgerð sína í málinu. Kvaðst matsmaður hafalagt til grundvallar gögn frá barnavernd um að stefnda B hefði ekki verið fústil samstarfs. Mestu varði þó að mikið samræmi hafi verið í frásögnum barnanna,bæði í samtölum hjá honum, hjá talsmanni og meðferðaraðilum í Barnahúsi. Börninhafi vissulega farið ung í gegnum erfitt ferli en hefðu grunntengsl viðforeldra verið heilbrigð og sterk hefði þó annað átt að koma fram varðanditengslarof en raunin hefði orðið við athugun hans. Veikleikar hefðu veriðgreinilegir í forsjárhæfni en hið meinta kynferðisbrot hefði þó vegið einnaþyngst. Börnin hafi verið samkvæm sjálfum sér um það að eitthvað mikið hefðigengið á, hvað svo sem nákvæmlega það hafi verið og þau sýni þess skýr merki.Aðspurður kannaðist matsmaður við það að hafa séð greiningarmerki hjá stefndu Bvarðandi […] og það gæti vissulega haft áhrif á tengslamyndun en hann treystisér ekki til að meta slíkt varðandi stúlkuna C. Matsmaður taldi að aldur og þroskibarnanna, þ.e. […] og […] ára, væri slíkur að stúlkan hefði ótvírætt þroska tilað álit hennar hefði þýðingu en þetta væri meira álitamál með drenginn sem væri[…] ára og hefði því ekki sams konar heildarsýn. Ekki væri útilokað að byggjaupp rofin tengsl við foreldri en þá þyrftu forsendur að vera töluvert aðrar ogbreyttar. Þegar matsmaður hafi rætt við börnin hafi […]. Hvað varði innbyrðistengsl barnanna tveggja þá hafi stúlkan sýnt verndandi tilfinningar gagnvartlitla bróður sínum í því sem hún sagði og hún tengist greinilega bróður sínumsterkt auk þess sem börnunum virtist líða vel í aðstæðum sínum áfósturheimilinu. Taldi matsmaður ljóst að fósturhæfni foreldranna hefði veriðskert og eitthvað mikið hefði gengið á, en það að svo ung börnin virtust frekarfagna því að komast frá heimilinu væri heldur óvenjulegt. Þau hafi síðanalmennt bæði verið að bæta sig og styrkja hjá vistforeldrum. Matsmaður kvaðstefnda A í viðtölum hafa virkað á sig sem viðkunnanlegur en frásagnirbarnanna, sem virðist heilt yfir vera mjög samkvæm sjálfum sér, gefi það þóeindregið til kynna að eitthvað mikið hafi gengið þarna á. Hafi matsmaður því,þrátt fyrir sýknudóm stefnda A í sakamáli, ekki getað litið fram hjátilfinningalegum og hegðunartengdum viðbrögðum beggja barnanna. Matsmaður hafií samtölum sínum við börnin upplifað þennan ótta hjá þeim báðum og það hafiverið […]. Tilgáta um innrætingu hjá börnunum sé að mati matsmanns afarlangsótt og ólíkleg skýring. Matsmaður telur það vera afgerandi niðurstöðu sínaað það sé að óbreyttu börnunum ekki fyrir bestu að fara aftur í umsjá foreldrasinna. Matsmaður kvaðst þá aðspurður einnig vilja staðfesta orðréttanframlagðan framburð sinn fyrir dómi, […] 2018, og hann stæði enn við allt þaðsem þar hefði komið fram. Í vitnisburði E sálfræðings, er gaf nú skýrslu í símafyrir dómi, staðfesti hann að hafa gert framlagða matsgerð um forsjárhæfnistefndu B frá því fyrir tæpum þremur árum, dags. 7. nóvember 2016, er getið varum hér áður. Aðspurður kvaðst vitnið enn geta staðið við allt er þar kæmi fram.Hann hafi byggt matsgerð sína á fyrirliggjandi gögnum frá barnavernd, auk þesssem hann hafi tekið viðtöl við stefndu B og lagt fyrir hana sálfræðipróf oghafi einnig verið viðstaddur umgengni hennar við börnin tvö, skoðað heimilihennar og rætt við fósturforeldra, en matið byggist á þessu öllu. Ekki hafiverið nein fjölskylduráðgjöf í gangi á þessum tíma en stefnda hafi sóttráðgjafarviðtöl hjá barnavernd og málið þá verið í rannsóknarferli. Vitniðtelji að sýknudómurinn yfir föður barnanna hafi í reynd engu breytt um stöðunahvað varði mat hans á forsjárhæfni stefndu því það hefði eftir sem áður veriðeðlilegra viðhorf hjá henni að setja börn sín í forgang í samstarfi viðbarnavernd á meðan svo alvarlegt mál hefði enn verið til rannsóknar. Stefndahafi verið afar ósammála nálgun barnaverndar í málinu og legið hafi fyrir aðhún væri ófús til samstarfs við barnavernd. Matið hafi leitt í ljós að stefndahefði ekki næga forsjárhæfni en vitnið hefði þó lagt áherslu á að endurmetayrði það að nýju síðar þegar málið væri komið í betri farveg. Stefndu hafi ekkiverið treystandi því hún hefði ekki tekið skýra afstöðu með börnunum, en fyrirhefði legið að faðir barnanna hefði enn verið að koma á heimili hennar eftir aðmálið kom upp. Einnig hafi verið saga um ákveðna vanrækslu og skort á innsæi íþarfir barnanna. Vitnið kvaðst kannast við að vinna mikið fyrirbarnaverndarnefndir en taldi þó að hann gæti verið hlutlaus í þessari vinnu viðmötin og að hann legði metnað sinn í það. Vitnið kvaðst þá aðspurður einnigvilja staðfesta orðréttan framlagðan framburð sinn fyrir dómi, frá […] 2018, oghann stæði enn við allt það sem þar hefði komið fram. Vitnið G, félagsráðgjafi hjá barnavernd íHafnarfirði, kvaðst hafa unnið að máli þessu því sem næst frá upphafi. Hún værienn að vinna að þessu máli, það væri þá tengt eftirfylgni með umgengni, óskumum aukaumgengni, ef börnin þyrftu aðstoð o.fl. Börnin tvö dvelji enn á samavistheimili hjá þeim I og U og fyrir liggi að þar fái þau að vera áfram þar tilþau vilji flytja að heiman sem fullorðnir einstaklingar. Þessi vetur hafi veriðafar erfiður börnunum þar sem endalaus málaferli í þessu máli reyni mjög á þauog erfitt sé að útskýra þetta síendurtekna ferli á mismunandi dómstigum fyrir þeim.Þá hafi stúlkan í haust […]. Börnin haldi sig enn við sömu frásögn og frá því[…] 2015, það er að faðir þeirra hafi meitt þau, og það hafi ekkert breyst. Átímabili hafi stúlkunni verið tíðrætt um þá minningu að foreldrar þeirra hefðuslegið til þeirra, og þá einkum drengsins, og hann verið með ákveðið viðbragð íþví sambandi. Móðirin hafi kosið að trúa börnunum ekki og sagt að drengurinnlygi en einnig sagt að stúlkan hefði sagt sér að hún hefði bara ruglast og aðhún tryði einungis þeirri frásögn hennar. Móðirin hafi í raun sjálf tekið þannkost að halda sig frá málinu árið 2016 og það hafi því verið lítið samband ogengin samvinna af hennar hálfu. Faðir barnanna hafi svo verið sýknaður enbörnin þó ekki breytt frásögn sinni og barnavernd beri að tryggja öryggi þeirraog velferð. Stúlkan hafi verið mjög afgerandi í afstöðu sinni og alfarið hafnaðaukinni umgengni við móður en börnin hafi jafnan viljað halda umgengni í þeimskorðum sem hún er. Stúlkan hafi líka verið mjög afgerandi í því að vilja áframbúa hjá I og U, en drengurinn sé ekki jafn mikið að spá í þetta, hafi minniyfirsýn, en vilji þó jafnan hafa systur sína með sér í heimsóknum. Óöryggið íkringum málið leggist nú afar þungt á stúlkuna sem sé orðin nógu þroskuð tilþess að skilja betur aðstæðurnar og hún eigi erfitt með að rifja þetta svonastöðugt upp og gráti þá. Eftir héraðsdóminn í […] 2018 hafi umgengni við móðurverið minnkuð til að reyna að skapa meiri ró og stöðugleika en það sé almenntverklag þegar búið sé að svipta forsjá. Umgengnin við móður sé enn undireftirliti. Í fyrstu hafi alls konar aðstæður verið að koma upp í tengslum viðumgengnina og engin heilindi verið í samstarfinu við móður þar sem hún tryggðiþá ekki nægilega að faðir barnanna héldi nauðsynlegri fjarlægð. Síðar hafiverið reynt að gera eftirlitið frjálslegra en stúlkunni þá þótt það ótryggt ogviljað hafa eftirlitskonu viðstadda til að skapa öryggi og drengurinn líkaminnst á það. Varðandi málsmeðferðina þá hefði vissulega mátt standa betur aðmálum í tengslum við meðferðaráætlanir en í tvígang hafi þó verið send út drögen engin viðbrögð komið frá stefndu og því hafi ekki verið gerðar frekariáætlanir. Þó hafi verið gerð áætlun í upphafi en stefnda dregið sig út úr þvíog afþakkað. Þá hefði átt að gera einhliða áætlanir en alltaf hafi þó legiðfyrir úrskurðir um umgengni. Vitnið hafi unnið að málinu nánast frá byrjunþess. Það hafi verið hringt frá skólanum og málið útskýrt og þá verið farið íað reyna að ná til barnanna sem hafi þá verið í umsjá föður en móðirin […].Lögreglan hafi hringt í föðurinn og kallað á hann í skýrslutöku en […] síðankomið með börnin. Samstarfsmaður hennar, H, hafi svo tekið að sér að nálgastmóðurina. Farið hafi verið með börnin í skoðun á spítala og svo farið með þau ávistheimilið. Faðir barnanna hafi svo verið settur í gæsluvarðhald. Móðirinhafi strax brugðist við tíðindunum með því að hringja í föður barnanna og þáupplýst hann um allt sem barnavernd hafði rætt við hana. Síðan hafi samskiptinverið þannig að móðirin hafi verið mun meira samvistum við föðurinn en til hafistaðið miðað við aðstæður í kringum […] 2015 […]. Síðan hafi komið framásakanir móður á hendur […] sem tilkynnti málið og á skólann. Þá hafi veriðhaldinn foreldrafundur í janúar 2016 þar sem stefndu hafi mætt saman og þátalað eins og þau byggju enn saman. Þá hafi stefnda B ekki svarað ítrekuðumsímtölum frá Barnahúsi og sérfræðingar þar ekki talið mögulegt að halda meðferðáfram á meðan móðir væri ekki til samvinnu um stuðning við stúlkuna. Eftir aðfaðirinn var síðan sýknaður vegna ónógrar sönnunar í sakamáli í […] 2017 hafibarnavernd staðið uppi með börnin tvö sem staðhæfi ennþá að faðir þeirra hafimeitt þau og að þau hræðist hann og vilji ekki vera nálægt honum. Barnaverndverði að nálgast málið út frá hagsmunum barnanna og gerð hafi verið skýrslaeftir fund þar í desember 2017 þar sem ákveðið hafi verið að haldaforsjársviptingarmálinu áfram eftir sem áður. Reynt hafi verið að vinna meðmóðurinni frá upphafi en hún verið ófús til nauðsynlegrar samvinnu við barnavernd.Móðirin hafi í upphafi samþykkt vistun barnanna utan heimilis og barnaverndtalið hana fúsa til samstarfs í fyrstu, í […] 2015. En eftir […] 2016 hafi sústaða gerbreyst eftir foreldrafundinn í skólanum þar sem faðir barnanna hafikomið með henni og þau talað eins og hann hefði verið þar heima kvöldið áður ogstefnda þá auk þess ekki svarað símtölum vegna viðtala í Barnahúsi. Þá hafiverið búið að gera stefndu það ljóst að faðir barnanna mætti ekki vera hjáhenni með börnunum á meðan rannsókn á máli hans stæði yfir, þó svo að það hafiekki verið gert skriflega, en fram hafi farið óboðað eftirlit. Tilraunir tilsamstarfs við stefndu hafi verið gerðar frá október 2015 til janúar 2016, ensíðan ekki verið unnt að grípa til vægari úrræða miðað við viðbrögð stefndu ogalvarleika málsins að mati starfsmanna stefnanda. […]. Ekki hafi verið taliðfýsilegt að færa málið yfir til annarra barnaverndaryfirvalda. Þegarbarnaverndaryfirvöld hafi fyrst komið inn á heimilið hafi drengurinn reynstvera […] og stúlkan […]. […] þeirra hafi verið boðið að taka þátt í umgengni enfyrir liggi mál hjá stefnanda um kröfu um frekari umgengni þeirra. Stúlkan séfarin að gera sér glögga grein fyrir þessu máli öllu en hafi miklar áhyggjur afþví að standa sig ekki nógu vel fyrir dómi og óttast að […]. Drengurinn hafiekki verið […] þegar málið kom upp en hann leiti mjög til fósturforeldra ogfólki í Barnahúsi þyki hann trúverðugur í frásögn. Báðum börnum sé nú vel sinnten viðraðar hafi verið hugmyndir um stuðningsfjölskyldu eða tengingu við fólk ífjölskyldu þeirra. Þó verði að gæta þess að stúlkan sé ekki sett í þá stöðu aðhún fái samviskubit. Vistforeldrarnir séu afar eljusöm við að sinna börnunum þósvo að þau séu […]. Vitnið kvaðst aðspurð einnig vilja staðfesta orðréttan framlagðanframburð sinn fyrir dómi, dags. […] 2018, og að hún stæði enn við allt það semþar hefði komið fram. Vitnið H félagsráðgjafi bar fyrir dómi að hannhefði frá upphafi unnið að málinu hjá barnavernd Hafnarfjarðar en að hann hefðitekið þar við öðrum málaflokki á síðasta ári. Vitnið hafi þegar málið kom fyrstupp farið […] að hitta stefndu B. Stefnda hafi þá fallist á vistun barnanna þarsem móðir hennar hafi þá ekki getað verið með börnin og til þess að stefndagæti klárað meðferð sína á […]. Eftir að stefnda hafi síðan komið heim og þáfengið börnin til sín hafi svo komið í ljós að stefnda hefði ekki gætt að þvíað taka stöðu með stúlkunni á meðan mál eiginmanns hennar var til rannsóknar.Það hafi vissulega þurft þrjár erfiðar skýrslutökur í Barnahúsi áður en stúlkanhafi opnað sig um málið en allt frá því að hún hafi gert það hafi hún ekkihvikað frá þeirri frásögn sinni. Vitnið kvaðst ekki vera ánægður meðmálsmeðferðina yfirleitt þessi fjögur ár frá því að málið kom upp. Stúlkan hafimyndað trúnaðarsamband við […]kennara í […] og þar sagt fyrst frá ætlaðrimisnotkun föður og síðan aldrei hvikað frá þeirri frásögn, en að þurfa síðan aðendurtaka þetta fyrir framan margt fólk sem hún þekki hvorki né treysti séhenni afar erfitt. Í ferlinu í desember 2015 og í janúar 2016 hafi svo ýmislegtkomið upp í samstarfi við stefndu B. Fjölskyldan hafi öll verið mikið saman í[…]. Stefnda hafi síðan borið því við að hún hafi ekki vitað betur, en ætlaverði að þetta hafi verið verulegur dómgreindarbrestur hennar, eins og máliðstóð þá, það er að þau hjónin væru þannig saman á meðan mál föður gagnvartdóttur voru enn til rannsóknar. Eitt og annað af þessu tagi hafi gefiðvísbendingar um það að stefnda væri ekki fær um eða tilbúin til að verndastúlkuna og því hafi komið til sviptingarinnar í […] 2016. Starfsmenn stefnandahafi svo reynt að fá stefndu til að skilja alvarleika málsins, en án árangurs,og á þessum tíma hafi fjölskyldumeðferð ekki verið raunhæft úrræði. Margofthafi síðan verið rætt við börnin og þá komið skýrt fram að stúlkan vildi […] ogað börnin tvö […] og starfsmenn stefnanda staðið með þeim í því, enda hafibarnavernd jafnan haft hagsmuni barnanna að leiðarljósi. Ákveðið hafi verið aðdraga úr umgengni eftir héraðsdóminn í […] 2018 þar sem þá hafi verið stefnt aðvaranlegu fóstri, en svo mikil umgengni hafi verið erfið fyrir börnin, og þáeinkum stúlkuna. Börnin tvö hafi, þrátt fyrir sýknudóm föður þeirra í sakamáli,aldrei dregið framburð sinn til baka hvað hann varði. Vitniðkvaðst enn fremur aðspurður vilja staðfesta orðréttan framlagðan framburð sinnfyrir dómi, dags. […] 2018, og að hann stæði enn við allt það sem þar hafikomið fram. Vitnið I, vistmóðir barnanna, bar fyrir dómi aðbörnin tvö byggju hjá henni og eiginmanni hennar, en þau væru nú vistforeldrarþeirra. Eftir að niðurstaða héraðsdómsins í […] 2018 lá fyrir hafi G útskýrtfyrir börnunum að málinu hefði verið áfrýjað og þau þyrftu þá hugsanlega aðfara fyrir dóm aftur. Þau hafi verið í sumarbústað þegar dómurinn barst og hafiverið fegin að fá tíðindin um að nú væru þau örugg. Þeim líði yfirleitt vel,[…]. Áframhaldandi dómsmeðferð í málinu hafi reynt mjög á bæði börnin, en þauséu nú bæði tímabundið komin […] sem hafi hjálpað mikið. […]. Drengurinn sé númiklu öruggari með sig, […]. Börnin geti búið og vilji búa áfram ávistheimilinu og þau séu orðin eins og hluti af fjölskyldu hennar eftir þessibráðum fjögur ár. Aðspurð kvaðst vitnið aldrei hafa reynt að hafa áhrif ábörnin og aldrei hafi verið rætt við þau um þeirra fyrra líf að fyrra bragði.Stúlkan sé mjög staðföst, og drengurinn vilji líka vera áfram hjá þeim, en hannsé enn það ungur að hann skilji aðstæðurnar ekki eins vel. Börnin hafi óttastföður sinn mjög en ekki móður en stúlkan hafi ekki þessi tengsl við móður sem drengurinnhafi og vilji stundum alls ekki þessa umgengni. Drengurinn biðji þó aldrei umað fara til móður en honum þyki það þó alveg ágætt að hitta hana. Þá hafistúlkan t.d. nefnt við vistmóður í eitt sinn að hún vildi ekki vera […] ogþetta hafi komið henni í opna skjöldu. Drengurinn hafi um tíma átt mjög erfittog þótt það óþægilegt að vera úti að leika sér utan við garðinn á vistheimilinuaf ótta við það að […]. Lýsti vitnið því að þau væru með […]. Þau hjónin séu nú[…] og […] ára og […] á heimilinu, […]. Þau fái um […] krónur greiddar meðbörnunum tveimur á mánuði, sem séu nýttar í þágu barnanna. Stúlkan hafi kviðiðnokkuð fyrir því að fara […] og þá hafi […] komið upp aftur. Þá sæki stundum áhana endurminningar um það sem kom fyrir hana og valdi það henni þá vanlíðan.Varðandi það að drengurinn sé […], þá telji vitnið að hin framlengdadómsmeðferð hafi reynt mjög á börnin og rifji upp fyrir þeim vondar minningarsem valdi þeim vanlíðan. Vitnið kvaðst trúa því sem börnin hefðu sagt ummisnotkun föður. Drengurinn hafi eftir að hann kom í síðara skiptið til hennargetið þess eitt sinn að hann og pabbi ættu saman leyndarmál sem væri það aðpabbi […]. Þá hafi stúlkan sagt henni fljótlega eftir að hún kom fyrst að pabbihefði meitt hana […]. Hvorugt barnanna vilji hitta föðurinn en drengurinn sékærleiksríkur í garð móður sinnar. Stúlkan virðist vera fremur köld í garðmóður sinnar en vilji þó geta komið til hennar til þess að geta leikið sér þarmeð gamla dótið sitt. Vitnið kvaðst þá aðspurð staðfesta orðréttan framlagðanframburð sinn fyrir dómi, dags. […] 2018, og standa enn við allt það sem þarhefði komið fram. Vitnið J, […] í […], bar hér fyrir dómi aðhaustið […] hefði stúlkan C byrjað í[…]. bekk skólans. Móðir hennar hafi síðan komið og rætt um áhyggjur sínar afstúlkunni bæði tengdar skólanum en einnig heima fyrir. Ákveðið hafi verið aðstyrkja stúlkuna sérstaklega til að […]. Í […] 2015 hafi verið beðið umfrumgreiningu og niðurstaðan orðið sú að stúlkan væri yfir mörkum í […] enekkert komið fram tengt […]. Hafi þá verið ákveðið að stúlkan færi tilvitnisins í svokallaða […]-vinnu til að læra á tilfinningar sínar og […] oghafi sú vinna lofað mjög góðu þegar komið var […] 2015. Hafi þá verið ákveðiðað stúlkan mætti áfram koma eftir þörfum og hafi hún þá stundum komið og þettagengið þannig fram […] 2015. Þegar stúlkan kom svo […] 2015 þá hafi verið opiðinn á skrifstofu vitnisins og stúlkan komið inn og þá aðspurð sagst vilja komaí […] þar sem hún valdi að tala um […]. Síðan hafi komið þarna fram hjástúlkunni að […] og svo hafi hún brotnað niður og grátið í fanginu á vitninu ogmikil angist verið í svip hennar en stúlkan hafi verið mjög lengi að koma þessufrá sér. Vitnið hafi þá hringt í barnavernd og verið tjáð að H og G myndu komaen faðirinn hefði þó áður komið og sótt börnin. Vitnið kvað viðtalið hafa veriðalfarið á forsendum stúlkunnar og hefði hún verið stöðvuð þarna þá hefði húnvísast aldrei getað sagt frá. Vitnið hafi metið barnið í hættu og aldrei veriðí vafa um að rétt hefði verið að tilkynna málið um leið og þetta lá svonafyrir. Vitnið gat um það að áður hefði borið á […] hjá stúlkunni og […]. Þáhafi verið áberandi […] hjá D bróður hennar. Frá haustinu 2015 og fram til […]2018 hafi skólinn reynt að styðja sem best við stúlkuna því hún hafi haftverulegar áhyggjur af því að […]. Þá hafi borið á vanlíðan sem virtist tengddögum þegar umgengni var við móður en stúlkan hafi yfirleitt ekki rætt um móðursína að fyrra bragði en oft sagst vilja fá að vera hjá I og U. D hafi komið ískólann haustið […] og verið áberandi pirraður þegar liðið hafi að umgengni enönnur kona hjá skólanum mest sinnt honum. Drengurinn hafi átt afar erfitttímabil nú í vor þegar fyrir lá að hann ætti að koma aftur fyrir dóm og þurfthafi að kalla til sálfræðing í gegnum barnavernd. Hafi drengurinn sýnt mikiðóöryggi og reiði en líka skrifað eitt sinn niður að […]. Drengurinn tali líktog systir hans um það að hann sé öruggur hjá I og U en hann hafi ekki tjáð sigsérstaklega í skólanum um […]. Samskipti við foreldrana hafi verið ágæt áður enmálið kom upp, en verið mjög erfið eftir það, og móðirin og móðuramma þá sakaðvitnið um það að hafa komið máli þessu til leiðar. Samskipti við vistforeldranahafi verið afar góð og börnin virst fljót að tengjast þeim og sé greinilega velséð um börnin þar og þau virðist njóta þar ástúðar og umhyggju. Vitnið taldi aðhún hefði alls ekki leitt stúlkuna í […] 2015. Þá kvaðst vitnið kannast við aðþessi skólavetur hefði verið sérlega erfiður fyrir drenginn. Vitnið kvaðst einnigaðspurð vilja staðfesta orðréttan framlagðan framburð sinn fyrir dómi, dags.[…] 2018, og að hún stæði enn við allt það sem þar hefði komið fram. Vitnið K, félagsráðgjafi hjá barnaverndReykjavíkur, sem tilnefnd var sem talsmaður C og síðar D, kom fyrir dóminn.Voru þar bornar undir hana tvær nýjar talsmannaskýrslur hennar, báðar dags. 1.apríl 2019, sín um hvort barnið, sem vitnið staðfesti. Hvað varðaði skýrslunaum C kannaðist vitnið við að stúlkunni liði nú verr en áður. Hún kvaðst hafahitt stúlkuna í alls níu skipti, síðast í desember 2017, en þá hefði stúlkanátt erfitt með að […]. Ljóst sé frá upphafi og hún hafi tjáð það í öll skiptinað hún vilji búa hjá I og U. Þá hafi stúlkan sagt að hún […]. D sé mun lokaðriog erfiðara að ráða í hans afstöðu. Hann hafi þó virst mun opnari gagnvart þeimmöguleika að flytja aftur til móður en ekkert talað um föður og sé greinilegatengdari móður en systir hans virðist vera. D kveðst vitnið hafa hitt í allsfimm skipti sem talsmaður. […]. Afstaða C virðist ígrunduð en D bregðist meiravið eftir líðan hverju sinni og sé hann ekki eins dómbær og stúlkan á það hvaðsé honum fyrir bestu. Sem talsmaður kvaðst vitnið hafa nokkrar áhyggjur af þvíhversu margir væru að tala við börnin um málið og það væri vísast stór ástæðafyrir vanlíðaninni nú. Systkinin séu tengd sterkum böndum og þeim þyki mjögvænt hvoru um annað, þar sem hún passi upp á hann, en aðskilnaður myndiótvírætt reynast þeim báðum mjög erfiður. Vitnið kvaðst fyrst hafa hittstúlkuna í júlí 2016 en drenginn í september sama ár. Hún kvaðst hafa rætt viðbörnin einslega á vistheimilinu, en þar virðist þau telja sig örugg. Vitniðkvaðst einnig aðspurð vilja staðfesta orðréttan framlagðan framburð sinn fyrirdómi, dags. […] 2018, og standa enn við allt það sem þar hefði komið fram.Vitnið L listmeðferðarfræðingur gaf skýrslu ísíma fyrir dómi. Bar vitnið um það að síðan síðasta sumar hefði D haldið áframhjá henni í listmeðferð en C hefði nú lokið sinni meðferð. Hann hafi verið aðfá […] sem virtist tengjast því að verið væri að opna þessi mál aftur og þaðhafi valdið honum ólgu og óöryggi, en honum virtist líða betur nú eftir að […].[…]. Það væri alls ekki til bóta ef hann færi aftur til foreldra sinna miðaðvið það sem hann segi. Allt rótið eftir að málið var tekið upp aftur valdidrengnum greinilega óöryggi. Stúlkan hafi áður verið hjá henni í meðferð og húnþá tjáð öryggi sem heima hjá I og U og tjáð skýrt […]. Aðspurð kvaðst vitnið núhafa hitt drenginn í um 60 skipti alls. Vitnið kvaðst einnig aðspurð viljastaðfesta orðréttan framlagðan framburð sinn fyrir dómi, dags. […] 2018, og aðhún stæði enn við allt það sem þar hefði komið fram. Vitnið M, félagsráðgjafi hjá barnavernd íReykjavík, gaf skýrslu í síma fyrir dómi. Vitnið kvaðst aðspurð lengstum hafahaft eftirlit af hálfu barnaverndar með umgengni C og D við stefndu móðurþeirra. Bar hún að endurteknar skýrslutökur fyrir dómi væru farnar að reynamjög á börnin og […]. Hún hafi annars hætt að hafa umsjón með umgengninni eftirmitt síðasta ár. Almennt hafi umgengnin gengið misjafnlega og hún veriðöryggisventill, og einkum fyrir stúlkuna. Henni hafi þótt drengurinn sýna visstengsl við móðurina en stúlkan síður. Hún hafi þekkt börnin síðan 2016 og henniþótt stúlkan vera orðin miklum mun sjálfstæðari, öruggari og opnari en áðurvar, en það hefði hins vegar verið dagamunur á drengnum. Vitnið kvaðst einnigaðspurð vilja staðfesta orðréttan framlagðan framburð sinn fyrir dómi, dags.[…] 2018, og að hún stæði enn við allt það sem þar hefði komið fram. Vitnið N sálfræðingur gaf skýrslu fyrir dómi ísíma. Kvaðst vitnið fyrst hafa fengið stefndu B til sín í viðtal 27. júní 2017,en alls hefðu þetta verið 23 meðferðarviðtöl sem hefði lokið upp úr síðustuáramótum. Fyrst hafi stefnda verið í miklu uppnámi yfir málinu og sagt að þaðhefði verið mikið áfall þegar málið hefði komið upp og hún þá raunar gengið ígegnum fleiri áföll, t.d. […]. Stefnda hafi lýst langri sögu um […] og að húnfyndi til mikils saknaðar og sorgar vegna barnanna en síðar hafi áherslan orðiðmeiri á að komast í gegnum daglega lífið. Stefnda hafi verið opin og einlæg ogmikið velt málinu fyrir sér frá öllum hliðum og þá ekki síst sínum eiginviðbrögðum og hvað hún hefði getað gert betur og öðruvísi sem og hvað væri bestfyrir börnin í þessari erfiðu stöðu. Stefndu hafi þótt vera brotið á sér ogþótt erfitt að skilja af hverju börnin voru tekin af henni. Stefnda hafi taliðsig hafa reynt að fara eftir fyrirmælum barnaverndar en hún ekki fengið þaðannógu skýr fyrirmæli. Stefnda hafi virst vera skýr í hugsun en foreldrahæfnin hafiekki verið metin. Vitnið hafi þá bent stefndu á að starfsmenn skóla ættu ekkiað yfirheyra börn. Síðast er vitnið hafi hitt stefndu hafi hún fundið til[…]. Vitnið O sálfræðingur bar hér fyrir dómi að húnkannaðist við þau skjöl sem frá henni séu í málinu. Vitnið kvaðst hafa þekktstefndu B frá því að […] hafi fyrst vísað stefndu til sín árið 2010, eftir aðhún hafði þá glímt við […], og svo hafi hún aftur komið í viðtöl 2014, en síðanfengið […] og staða hennar þá orðið betri. Síðan hafi líf stefndu aftur tekiðaðra og verri stefnu vegna […] og áföll riðið yfir fjölskylduna þegar […].Stefnda hafi farið á […] 2015 og síðan leitað til vitnisins þegar mál þettahafi farið af stað. G hefði þó fyrst haft samband við vitnið 2015 og beðið hanaað veita konu sálfræðiviðtöl sem síðar hefði komið í ljós að var stefnda. Hafivitnið orðið við þessu og þær síðan hist reglulega upp frá því en þó ekki fyrirmilligöngu stefnanda þar sem slík formleg beiðni hefði aldrei borist sér.Vitnið hafi svo upp frá því fyrst og fremst litið á sig sem stuðningsaðilafyrir stefndu í gegnum öll þessi áföll sem hún hafi þurft að þola. Vitniðkvaðst ekki telja að stefndu hefði skort forsjárhæfni en hún hefði þó oft reyntað bera sig eftir stuðningi og ráðum. Stefnda hafi þannig í kringum 2014 rættnokkuð við vitnið um stöðu dóttur sinnar og að mögulega […]. Vitnið telur aðstefnda hafi ekki verið sátt við þessi miklu inngrip í líf fjölskyldunnar ogvísast eitthvað í hennar framkomu verið túlkað sem skortur á samstarfsvilja.Stefnda hafi átt erfitt með að taka við stuðningi frá sama fólki og ruddistþannig inn í líf hennar og væri vafasamt blanda þessum hlutverkum þannig saman.Stefnda hafi átt erfitt með að trúa slæmu upp á mann sinn en þó viljað látadóttur sína njóta alls vafa. Vitnið P, móðuramma barnanna tveggja, gafvitnaskýrslu fyrir dómi. Hún hafi […] en síðan flutt til […] 2015. Vel hafiverið séð um börnin en stúlkan hafi jafnan verið […]. Frá því í […] 2016 hafivitnið aðeins fengið að hitta stúlkuna í fjögur skipti en hún margoft beðið umað fá að hitta börnin oftar en því yfirleitt verið svarað seint og illa. Vitniðhafi mætt tvisvar á fundi með stefndu dóttur sinni vegna málsins. Þær hafifyrst talið að málið yrði leist fljótlega og ekki órað fyrir þeim ósköpum ersvo hefðu gengið á og þær ekki gert sérgrein fyrir þessu og verið í sjokki. Ekki hafi síðan auðnast að vista börninhjá vandamönnum þar sem sagt hafi verið að fjölskyldunni væri ekki treyst.Vitnið hafi þó nú fyrir skömmu rekist á stúlkuna í sundi og hún þá heilsaðhenni og þær fallist í faðma. Þær mæðgur hafi jafnan verið í daglegu sambandiog heilsufar barnanna hafi ekkert skorið sig úr að því er hún best vissi. Þettahafi verið venjuleg börn, hún hændari að föður en hann að móður. Vitnið kunnienga skýringu á framvindunni en börnunum hafi verið haldið frá fjölskyldunni ílengri tíma og þau viti nú ekkert um föður sinn nema af afspurn. Aldrei hafivitnið orðið vör við neitt ofbeldi á heimilinu og stefnandi aldrei spurt hanahvort hún gæti tekið börnin að sér. Vitnið R, fyrrum lögmaður stefndu B, bar fyrirdómi að hún hefði fyrst komið að málinu í […] 2016. Stefnda hafi þá lítið náðsambandi við þann lögmann sem fyrst hafi farið með málið fyrir hana og þágreinilega þegar orðin erfið staða í samskiptunum við barnavernd sem vinna hafiþurft með. Þarna hafi verið nýbúið að taka drenginn líka í vistun. Reynt hafiverið að ná samstarfi við barnavernd en síðan orðið augljóst að enginmálamiðlun kæmi til álita af hálfu stjórnvaldsins. Afstaða þess hafi verið súað börnin skyldu áfram vistuð utan heimilis og umgengni við móður vera lítilsem engin. Þarna hafi því þegar verið komið upp mikið vantraust ogsamskiptavandi allur verið skrifaður á reikning stefndu þótt henni væri ekkialltaf um að kenna. Vitninu hafi blöskrað ofsinn í málinu og hvernig starfsmennstefnanda hafi talað til stefndu, sem sé afar óvenjulegt. Enginn vilji hafiverið til að reyna neitt annað en sviptingu og tregða verið til að veitaumgengni þótt stefnda væri undir eftirliti, gagnvart konu sem ekki varsakborningur. Sýknudómur stefnda A hafi svo engu breytt um stöðuna og H þá sagtað þá yrði þeim bara náð á vanrækslunni en aldrei hafi þó verið reynt að vinnanokkuð með þann þátt málsins. Hvað varði hina meintu vanrækslu þá hafi þaðaldrei verið ástæða vistunar barnanna og það í raun ekki komið til umfjöllunarfyrr en síðar, þegar stefndi var sýknaður. Meðferðaráætlun hafi ekki veriðreynd fyrr en 2016 en vistun í raun staðfest vegna sakamálsins. Aldrei hafikomið til tals að börnin yrðu vistuð hjá vandamönnum og það ekki þótt raunhæften ömmur barnanna síðan ekki fengið að hitta börnin nema með eftirgangsmunum.Vitnið kvaðst hafa verið í sambandi við Barnaverndarstofu vegnamálsmeðferðarinnar þar sem barnavernd í Hafnarfirði hafi borið af leið og ekkertgert til að viðhalda tengslum. Vitnið S félagsráðgjafi bar fyrir dómi að húnhefði tekið við eftirliti með umgengni stefndu við börnin tvö í janúar 2019 enáður þó komið að sem slík með öðrum. Þau skipti sem hún hafi verið viðstöddhafi gengið vel og stefnda þá lagt sig fram við að gera eitthvað með börnunum.Börnin virðist þekkja heimilið nokkuð vel og séu þar eins og venjuleg systkini.Börnin séu ólík þar sem hann sé virkari en hún rólegri en vitnið greini ekkimuninn á tengslum móður við þau.IV.Málsástæður og lagarök aðilaMálsástæður og lagarök af hálfu stefnandaAf hálfustefnanda er vísað til þess að afstaða stefndu B gagnvart ásökunum barnanna séóbreytt. Stefnda telji að málssókn á hendur stefnda A hafi verið á misskilningibyggð og að stefnandi hafi farið offari í málinu. Með hliðsjón af því njótibörnin ekki stuðnings stefndu í málinu, en að mati meðferðaraðila í Barnahúsiráði það úrslitum um velferð þeirra til langframa. Séu stefndu þannig vanhæftil að fara með forsjá barnanna þar sem heilsu þeirra og þroska sé hætta búin íumsjá þeirra við óbreyttar aðstæður. Í munnlegummálflutningi vísaði stefnandi til þess að vilji barnanna til búsetu væri skýr.Þau vilji búa áfram á vistheimilinu. Þrátt fyrir sýknudóm í máli ákæruvaldsinsgegn föður þeirra lýstu þau ákveðnum upplifunum sem ekki væri hægt að horfafram hjá. Börnin njóti hér vafans og í barnaverndarmálum skuli ætíð hafa aðmarkmiði það sem þeim er fyrir bestu.Stefnandi byggikröfu sína um forsjársviptingu á því að ákvæði a-, c- og d-liðar 1. mgr. 29.gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 séu uppfyllt í máli þessu. Stefnanda beriskylda til þess að tryggja grundvallarréttindi barnanna samkvæmtbarnaverndarlögum, að börnin megi búa við stöðugleika í uppvexti og viðþroskavænleg skilyrði. Með hliðsjón aföllu framansögðu um málavexti og gögnum málsins sé það mat stefnanda aðhagsmunir barnanna verði ekki tryggðir með öðru móti en því að krefjast þess aðstefndu verði svipt forsjá barnanna svo hægt sé að finna þeim varanlegt fóstur.Að mati stefnandahafi önnur og vægari úrræði barnaverndarlaga verið fullreynd. Ekki hafi tekistað koma á samvinnu við stefndu B um að hún taki skýra afstöðu með börnunum ogveiti þeim viðeigandi vernd. Um lagarök séeinkum vísað til barnaverndarlaga nr. 80/2002, og til samnings Sameinuðuþjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 18/1992, auk laga nr. 91/1991.Málsástæður og lagarök af hálfu stefndu BStefnda mótmælirmálsástæðum stefnanda. Byggi hún sýknukröfu sína á því að stefnandi hafi ekkisýnt fram á það að skilyrði a-, c- og d-liðar 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaganr. 80/2002 séu uppfyllt í máli þessu.Málsástæðurstefnanda séu af þeim toga að málsgrundvöllur sé þar ekki lengur til staðareftir sýknudóm í máli ákæruvaldsins gegn stefnda A. Ástæða forsjársviptingar séeingöngu sögð vera afstaða stefndu B til ásakana um meint kynferðisbrot föðurgegn börnum hennar. Eins og stefnda B hafi margsinnis tekið fram undir rekstrimálsins hjá stefnanda þá hafi hún staðið með börnum sínum í gegnum allt máliðog hlustað á frásagnir þeirra. Hennar afstaða hafi einnig verið sú að þar semhún hafi sjálf ekki orðið vitni að neinu hafi hún ekki getað fallist á það aðhún hafi beinlínis staðið við hlið stefnda A, eins og henni hafi verið gefið aðsök. Þá hafi hún sannanlega ekki orðið vör við meint brot og hafi það haftáhrif á viðhorf hennar til frásagna, ekki síst þar sem stúlkan hafi allt fráfæðingu drengsins verið mun hændari að A en móður sinni. Hafi hún ávallt leitaðmeira til hans með sínar daglegu þarfir og ekkert borið á ótta eða neikvæðriafstöðu stúlkunnar í garð föður fram að því að hún hafi verið vistuð utanheimilis. Þá megi sjá það af umsögnum eftirlitsaðila og skóla að stúlkanvirðist sakna fjölskyldunnar sárt. Stúlkan hafi einnig greint frá því í upphafimáls að hún hefði ruglast er hún hefði sagt […] að faðir hennar hefði beitthana ofbeldi. Hafi hún beðið stefndu B um að koma því til skila. Þrátt fyrirþetta hafi stefnda að sjálfsögðu sagst styðja börn sín og hafi hún gert þaðmeðal annars með því að slíta samvistum við stefnda A og gera allt sem hún hafigetað til þess að njóta góðra samvista við börn sín. En þrátt fyrir sýknudómyfir A hafi stefnandi enn ekki leyft stefndu að umgangast börn sín meðeðlilegum hætti. Engin hætta sé á því að stefnda reyni að hafa áhrif á frásögnbarnanna enda sé dómsmáli föður þeirra nú lokið og ákæruvaldið hafi enga ástæðutalið vera til áfrýjunar. Stefnda vísi tilmatsgerðar í málinu máli sínu til stuðnings. Hún komi þar vel út ípersónuleikaprófi, en meintir veikleikar eins og þeir birtist í mati byggist ágögnum frá stefnanda sem stefnda kannist ekki við og hafi margsinnis mótmælt.Samkvæmt matsgerð dómkvadds matsmanns teljist stefnda hæf til þess að annastbörnin þótt hún hafi um tíma átt erfitt uppdráttar vegna […]. Þá megi sjágreinilega væntumþykju og vilja barnanna til samveru við hana í skýrslumeftirlitsaðila. Varðandi það aðstúlkan hafi ítrekað verið með […] og að það sé merki um vanrækslu stefndugagnvart barninu þá bendi stefnda á það að stúlkan glími enn við […]. Ekki séuþó gerðar athugasemdir við slíka stöðu á vistheimilinu heldur sé barnið látiðdvelja þar áfram þrátt fyrir […]. Varðandi frásögnum bætta líðan barnanna á vistheimilinu þá virðist drengurinn áfram þurfa […].Óróleikann megi án efa rekja til vanlíðunar vegna hins skerta tíma semdrengurinn fái með móður sinni þrátt fyrir ítrekaðar óskir hans um auknaumgengni við hana. Stúlkan hafi hins vegar fengið þó nokkra aðstoð fagaðila, envert sé að benda á það að áður en málarekstur hófst þá hafi stefndu leitað tilsérfræðings vegna […] hennar. Hafi verið talið, eftir lauslegt mat, að stúlkankynni að vera með […]. Þrátt fyrir ítrekaða ábendingu stefndu B hafi stefnandiekki enn látið fara fram neina athugun á stúlkunni. Ummælum um að börnin hafisýnt vanlíðan í kjölfar umgengni verði að vísa til föðurhúsanna enda séu þauórökstudd. Hvað varði meintaafstöðu barnanna til dvalarstaðar þá bendir stefnda á að um sé að ræða ungbörn. Augljóst tengslarof hafi orðið enda ekkert verið gert af hálfu stefnandatil að varðveita tengsl og byggja upp traust á milli stefndu og barna hennar.Börnin hafi mátt heyra það allan vistunartímann að heimili móður væri ótækt tilbúsetu en þau hafi eingöngu fengið að hitta hana undir eftirliti nokkrarklukkustundir í mánuði. Stefnda byggisýknukröfu einnig á 2. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 um meðalhóf,en þar segi að kröfu um sviptingu forsjár skuli aðeins gera ef aðrar og vægariaðgerðir hafa verið reyndar án viðunandi árangurs. Vert sé að benda á það aðekkert hafi verið gert til þess að reyna að aðstoða fjölskylduna í þeimhremmingum sem hún hafi verið í. Engin sálfræðiaðstoð hafi verið veitt stefnduog börnum hennar né heldur tilsjón með heimili eða önnur og vægari úrræði semalmennt séu notuð áður en til forsjársviptingar sé gripið. Þrátt fyrir sýknudómí sakamáli stefnda A þá hafi viðhorf starfsmanna stefnanda haldist að ölluleyti óbreytt þótt stefndu hafi eingöngu verið legið á hálsi fyrir að hafa ekkitrúað meintum ásökunum. Stefnda telji aukþess að krafa stefnanda um að hún verði svipt forsjá barna sinna fari í bágavið fjölmargar meginreglur barnaverndarlaga. Þannig sé í 4. gr. þeirra lagakveðið á um meginreglur barnaverndarstarfs. Í 1. mgr. 4. gr. komi fram að beitaskuli þeim ráðstöfunum sem ætla megi að barni séu fyrir bestu. Stefnda telji aðsvipting forsjár hennar yfir börnunum sé andstæð hagsmunum barnanna enda sé þaðgrundvallarréttur barns að njóta samvista við fjölskyldu sína. Enginnstuðningur hafi verið veittur á heimili, engin fjölskylduaðstoð, heldureingöngu aðstoð við börnin utan heimilis og það notað sem staðfesting á því aðþeim líði betur utan heimilis móður. Stefnda teljimikilvægt að dómurinn sé upplýstur um það hvernig freklega hafi verið brotið ágrundvallarmannréttindum hennar og barna hennar allt frá fyrstu afskiptumstefnanda af málum fjölskyldunnar. Þá hafi stefnda aldrei legið undir nokkrumgrun um það að hafa beitt börnin ofbeldi eða annarri vanvirðandi meðferð. Alltfrá fyrsta inngripi stefnanda hafi umgengni stefndu við börnin verið stórlegaskert. Þá hafi stefnandi ekki uppfyllt sínar lögbundnu skyldur samkvæmt 2. og4. mgr. 23. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 um gerð meðferðaráætlunar vegnamálsins. Stefnandi hafi vanrækt að treysta tengsl barnanna við stefndu ogstórfjölskylduna og virðist málsmeðferðin fremur hafa miðað að því leynt ogljóst að slíta varanlega þau grundvallartengsl við fjölskylduna er börnin eigirétt á. Stefnda hafi aldrei verið grunuð um ofbeldi eða vanvirðandi hegðungagnvart börnunum og því sé ljóst að viðbrögð stefnanda séu ekki í neinusamræmi við tilefni. Engin tilraun hafi verið gerð af hálfu stefnanda til aðlina þjáningar barnanna vegna hins skyndilega aðskilnaðar. Ekkert hafi veriðreynt til að byggja upp traust á milli stefndu og barna hennar heldur þvert ámóti verið unnið markvisst gegn möguleikum á því að viðhalda tengslum og góðusambandi með eins takmarkaðri umgengni og raun beri vitni. Engin tilraun hafiverið gerð til þess að fá fjölskylduráðgjöf eða aðra ráðgjöf með aðstoðBarnahúss eða annarra fagaðila. Þá skorti alveg áþað, þrátt fyrir sýknudóminn, að stefnandi hafi hugleitt hvernig staðið skuliað því að börnin komi aftur heim til stefndu, enda hafi starfsmaður stefnandalýst því yfir að það yrði aldrei. Þvert á móti hafi hann lýst því yfir á fundibarnaverndarnefndar að hvort sem stefndi A yrði fundinn sekur eða ekki myndistefnandi halda áætlun um sviptingu forsjár til streitu. Stefnda vísi tilbarnaverndarlaga nr. 80/2002, einkum 4. gr., 2. mgr. 29. gr., 1. mgr. 41. gr.og 60. gr., og til óskráðrar meginreglu stjórnsýsluréttar um meðalhóf, auk 131.gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Þá byggist málskostnaðarkrafa á 60.gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002, en stefndu hafi verið veitt gjafsóknarleyfi ímálinu. Málsástæður og lagarök af hálfu stefnda AStefndi A byggirsýknukröfu sína á því að stefnandi hafi ekki sýnt fram á að skilyrði a-, c- ogd-liðar 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 séu uppfyllt í máli þessu.Þvert á móti þá sýni niðurstöður forsjárhæfnismats hins dómkvadda matsmanns ífyrirliggjandi matsgerð að stefndu séu hæf til þess að fara með forsjá barnasinna. Í matinu komi fram að vitsmunalegar forsendur séu fyrir hendi hjá báðumstefndu hvað varði forsjá. Þá staðfesti matsmaður einnig að bæði stefndu lifireglusömu lífi. Af stefnu megi ráða það að stefnandi byggimálatilbúnað sinn hér á þremur málsástæðum: Í fyrsta lagi á ásökunum um það aðstefndi A sé grunaður um að hafa beitt börnin kynferðislegu ofbeldi. Í öðrulagi á því að stefnda B hafi tekið afstöðu með stefnda A og trúað á sakleysihans. Í þriðja lagi sé svo byggt á því að börnin hafi verið vanhirt, stúlkanmeð […] og […]. Þá hafi drengurinn glímt við […] og börnin í upphafi máls þurftað […]. Við útgáfu stefnu hafi ekki legið fyrirsýknudómur frá […] 2017, en þrátt fyrir hann hafi stefnandi áfram kosið aðhalda þessari málsástæðu á lofti. Skjóti það skökku við að stjórnvald, í þessutilfelli stefnandi, kjósi þannig að hundsa löglega uppkveðinn dóm þriggjadómara. Að sjálfsögðu hljóti sú spurning þá að vakna hvað búi á bak við þessaákvörðun stefnanda. Stefndi A telji þessa háttsemi stefnanda verulegaámælisverða og ekki í samræmi við meginreglur barnaverndarstarfs, sbr. 4. gr.barnaverndarlaga nr. 80/2002 og meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr.37/1993, sem og óskráða meginreglu stjórnsýsluréttar um meðalhóf. Sú afstaða stefndu B að standa meðsaklausum manni sínum allt frá upphafi rannsóknar liggi eins og rauður þráður ígegnum allt ferlið hjá stefnanda. Þessi afstaða virðist hafa ráðið mestu umákvörðun stefnanda um vistun barnanna utan heimilis hjá vandalausum, vistun semnú hafi staðið yfir í nokkur ár. Refsing stefndu B sé gífurleg og veki þaðfurðu að henni skuli skuli enn vera haldið til streitu eftir að sýknudómur hafiverið kveðinn upp. Samkvæmt þessu megi ljóst vera að tvær af þeim málsástæðumsem stefnandi byggi mál sitt á eigi ekki við. Eftir standi þá sú fullyrðingstefnanda að börn stefndu hafi verið vanhirt. Því sé mótmælt. Rétt sé að börninhafi þurft að […] þegar málið gegn stefnda A hafi farið af stað en fyrir þvíhafi legið gild rök. Stefnandi hafilagt mikla áherslu á það, þegar nefndin hafi tekið ákvarðanir sem snert hafistefndu og börnin, að stúlkan hafi verið með […]. Vilji stefndi vekja athygli áþví að á þeim tíma sem stúlkan hafi verið vistuð utan heimilis þá hafi honumborist til eyrna að hún glímdi enn við […]. Stefndi vísar tilþess að börnin hafi aldrei sætt ofbeldi af hálfu stefndu sem telji sig fullfærum að fara með forsjá þeirra og telji að þær málsástæður sem stefnandi byggi áséu ekki fyrir hendi. Það megi aldrei vera markmið barnaverndaryfirvalda meðafskiptum sínum að svipta foreldra forsjá yfir börnum sínum heldur beri aðleita allra leiða til að börnin geti alist upp hjá þeim og haldið í upprunasinn eins og þau eigi rétt til samkvæmt lögum. Það sé þekkt viðhorf íbarnarétti að aðskilnaður svo ungra barna frá aðalumönnunaraðila sínum í langantíma geti haft skaðleg áhrif á þau til frambúðar. Sé það því mat stefnda A aðstefnandi hafi gerst sekur um ítrekuð brot gagnvart stefndu og börnunum ogréttindum þeirra við meðferð málsins. Endurspeglist það í því að stefnandi hafiákveðið að halda málinu til streitu þó að fyrir liggi sýknudómur. Stefndi bendir áað dómkvaddur hafi verið matsmaður, F, til þess að meta forsjárhæfni stefndu ogkomi þau mjög vel út í matinu. Matsmaður telji hvorugt þeirra uppfyllaskilmerki fyrir persónuleikaröskun og því hafi ekki verið sýnt fram það aðstefndu séu vanhæf til þess að fara með forsjá barnanna.Þó svo að matsgerðinstyðji dómkröfur stefndu, þá geri stefndi nokkrar athugasemdir við sumt sem þarkemur fram. Þannig vísi matsmaður t.d. til þess að vaknað hafi upp grunsemdirum kynferðisofbeldi af stefnda sem flækir málið óneitanlega en börnin hafaverið samkvæm sjálfum sér um að eitthvað hafi gerst. Þetta sé ekki rétt.Stúlkan hafi farið í þrjú viðtöl í Barnahúsi og þar hafi hún ekki verið samkvæmsjálfri sér í frásögnum sínum. Þá hafi drengurinn farið í tvö viðtöl íBarnahúsi og ekki verið samkvæmur sjálfum sér í framburði sínum. Fullyrt sé ímatsgerðinni að stefnda B hafi ekki verið fús til samstarfs við stefnanda.Þetta sé alrangt. Það hafi verið stefnandi sem ekki hafi verið fús tilsamstarfs þar sem stefnda B hafi neitað að trúa því að eiginmaður hennar værisekur. Í kaflanum séu fullyrðingar um það að komið hafi í ljós að þau A hafihaldið sambandi síðan en sagt ósatt um það, sem séu alrangar. Stefndi bendir áað sjálfsögðu hafi þau hjónin haldið sambandi og aldrei farið leynt með það.Fáránlegt sé að telja það brot þó að stefndu hafi haft samband, en þau hafiverið og séu hjón og ekkert óeðlilegt við það. Þá kannist stefndu ekki við þaðað þeim hafi verið bannað að hafa samband hvort við annað enda ekki á valdistefnanda að hindra samskipti þeirra. Í matsgerðdómkvadds matsmanns í málinu sé loks stuttur kafli undir heitinu Viljibarnanna. Telji matsmaður að vilji barnanna sé mjög skýr, það er að þau viljibúa áfram hjá vandalausu vistunaraðilunum. Þetta veki upp afar áleitnaspurningu, það er hversu gömul þurfi börn að vera og hversu þroskuð til þess aðgeta tekið slíkar ákvarðanir og hvenær eigi þá að taka mark á þeim. Stefndu teljiþað mjög óeðlilegt, við þær sérstöku kringumstæður sem hér hafi verið um aðræða, að leyfa eigi börnunum þannig að ráða hvar heimili þeirra verði íframtíðinni. Einnig væri það mjög óeðlilegt að fara eftir slíkum óskum ogbeinlínis brot á barnaverndarlögum. Börnin hafi hvorki séð né heyrt í stefnda Aí nokkur ár og umgengist móður sína mjög stopult þann tíma. Megi gera ráð fyrirþví að svör barnanna séu lituð af því.Með vísan tilalls framangreinds þá telji stefndi að skilyrði a-, c- og d-liðar 1. mgr. 29.gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 séu hér ekki uppfyllt og krefjist hann þvísýknu af kröfum stefnanda. Stefndi byggi sýknukröfu sína einnig á 2. mgr. 29.gr. laga nr. 80/2002, þar sem segi að kröfu um sviptingu forsjár skuli aðeinsgera ef aðrar og vægari aðgerðir hafa verið reyndar án viðunandi árangurs.Samkvæmt þessu ákvæði laganna þá sé ekki nóg að vægari aðgerðir hafi veriðreyndar heldur sé það sett sem skilyrði að slíkar aðgerðir hafi ekki skilaðviðunandi árangri. Stefndi vísiannars til barnaverndarlaga nr. 80/2002, einkum 4. gr., 2. mgr. 29. gr., 1.mgr. 41. gr. og 60. gr. Þá vísist til stjórnsýslulaga nr. 37/1993, einkum 10.og 12. gr., auk óskráðrar meginreglu stjórnsýsluréttar um meðalhóf.Málskostnaðarkrafa byggi á 60. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 og 130. gr.laga um meðferð einkamála nr. 91/1991, en sótt hafi verið um gjafsóknarleyfivegna reksturs máls þessa. V.NiðurstaðaÍ máli þessugerir stefnandi kröfu um það að hinir stefndu foreldrar, þau B og A, verði meðdómi svipt forsjá barna sinna, þeirra C og D, sem nú eru vistuð utan heimilis ávegum stefnanda samkvæmt 28. gr., sbr. b-lið 27. gr., barnaverndarlaga nr.80/2002. Byggist þessi krafa stefnanda einkum á því að uppfyllt séu í málinuskilyrði í a-, c- og d- lið 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002, fyrirforsjársviptingu, en í umræddu ákvæði laganna segir eftirfarandi: „Barnaverndarnefnd er heimilt að krefjast þess fyrir dómi að foreldrar,annar þeirra eða báðir, skuli sviptir forsjá ef hún telur:a.aðdaglegri umönnun, uppeldi eða samskiptum foreldra og barns sé alvarlegaábótavant með hliðsjón af aldri þess og þroska,[…]c.að barninu sé misþyrmt, misboðið kynferðislegaeða megi þola alvarlega andlega eða líkamlega áreitni eða niðurlægingu áheimilinu,d.fullvíst aðlíkamlegri eða andlegri heilsu barns eða þroska þess sé hætta búin sökum þessað foreldrar eru augljóslega vanhæfir til að fara með forsjána, svo sem vegnavímuefnaneyslu, geðrænna truflana, greindarskorts eða að breytni foreldra sélíkleg til að valda barni alvarlegum skaða.“Fyrir liggur aðframangreind krafa stefnanda um forsjársviptingu tengist þeirri forsögu málsinssem að framan hefur verið lýst í málsatvikakafla dómsins, þar sem faðirbarnanna, stefndi A, var ákærður fyrir brot gegn báðum börnum sínum samkvæmt 1.mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, en hann var síðan sýknaður afþeim meintu brotum í dómi Héraðsdóms […] frá […] 2017. Eftir stendur engu aðsíður krafa stefnanda um sviptingu forsjár, það er þá einkum vegna ætlaðrarvanrækslu beggja foreldra á umönnun barnanna, sem og meintrar vanhæfni þeirratil að axla forsjárskyldur sínar. En auk þessa er því enn borið við að hvorugtbarnanna beri traust til foreldra sinna, að því er virðist í ljósi atvika semátt hafi sér stað á heimilinu og leiddu til málsins. […]Í málinu liggjafyrir ítarleg gögn, bæði varðandi foreldrana og börnin, auk þess sem ýmsir þeirsem komið hafa að málinu á ýmsum stigum þess gáfu skýrslu fyrir dómi. Á meðalgagna í málinu er matsgerð dómkvadds matsmanns, F sálfræðings, dags. 12. maí2018, en hann staðfesti hana hér fyrir dómi.Í framangreindrimatsgerð dómkvadds matsmanns var matsmaður sérstaklega beðinn um það að leggjamat á forsjárhæfni móður, tengsl barnanna við móður, getu móður til þess aðveita börnunum öruggt og tryggt umhverfi, svo og liðsinni vandamanna og áhriftengslarofa við stórfjölskylduna á börnin. Þá var þess farið á leit aðmatsmaður tilgreindi annað það sem máli kynni að skipta með vísan til þeirraatriða sem tilgreind eru í greinargerð með frumvarpi til 2. mgr. 34. gr.barnalaga nr. 76/2003. Þá var einnig síðar aukið við matsbeiðni spurningum umafstöðu móður til föður til framtíðar og um afstöðu móður til sambands hennarog barnanna við föður til framtíðar. Síðar var matsmanni svo falið að meta sömuatriði varðandi föður. Í matsgerðinnikemur meðal annars fram að stúlkan C hafi mætt þrisvar í skýrslutöku íBarnahúsi frá því að málið hafi komið fyrst upp […] 2015 og síðan í 22 skipti íviðtöl þar hjá sálfræðingi. Hafi hún þar átt erfitt með það að tala um meintkynferðisbrot og frásögn hennar komið smátt og smátt yfir langt tímabil. Húnhafi sagt vistmóður frá atvikum sem hún hafi síðan endurtekið í viðtölum.Drengurinn D hafi einnig farið þangað í skýrslutöku […] 2016 og síðan ímeðferðarviðtöl hjá sálfræðingi. Þar hafi D greint frá háttsemi föður í sinngarð og að hann væri hræddur um að slíkt gerðist aftur. Hann væri hins vegarekki hræddur við að fara til móður sinnar því þar væri kona sem væri að passahann. Samkvæmt matsgerð var það mat sálfræðinga er sáu um viðtöl í Barnahúsi aðfrásagnir barnanna væru trúverðugar.Hvað varðar móðurbarnanna, stefndu B, þá kemur meðal annars fram í matsgerðinni að hún eigi söguum […] og þegar C hafi fæðst árið […] hafi hún þjáðst af […]. Eftir að D hafifæðst árið […] hafi hún svo verið greind […] árið 2012 og hafi síðan greinstmeð […] árið 2014. Þá hafi veikindi og […] í seinni tíð reynst henni erfið. Bhafi verið á […] vegna þessara vandamála sinna þegar málið hafi komið upp í […]2015. Liggi fyrir að stefnda reyki ekki og eigi ekki sögu um vandamál tengdáfengi eða vímuefnum. Í sálfræðiprófunum B komi fram fremur há gildi í tengslumvið […]. Hvað varðar síðanföðurinn, stefnda A, þá kom meðal annars fram í mati matsmanns að hann kæmi velfyrir og hefði rólegt yfirbragð. Hann eigi að baki háskólamenntun og sé ítraustri vinnu. A segist jafnan hafa verið mjög virkur í umönnun barna sinna ogþá meðal annars vegna […]. A reyki ekki og eigi ekki sögu um vanda tengdanáfengi eða vímuefnum og taki engin lyf. A sé heilsugóður og ekki hafi borið á[…] áður en að mál þetta hafi komið upp. Í sálfræðiprófum komi fram að hannsýni tilhneigingu til sjálfsfegrunar auk tregðu til þess að viðurkenna eðagangast við almennum breyskleikum.Hvað varðar barniðC þá kom fram í viðtölum matsmanns að um væri að ræða stúlku á […] ári sem værialdurssvarandi í þroska en sýnilega þjökuð af einhverju. C hafi verið fremurtil baka í viðtölum. Aðspurð hafi henni ekki litist vel á að flytja til móðuren sagt að hún vildi búa áfram hjá vistforeldrunum, I og U, […]. […] Hvaðvarðar barnið D þá hafi meðal annars komið fram að um sé að ræða […] árakröftugan dreng sem virðist klínískt eðlilegt barn í þroska og komi vel fyrirsig orði. […]. D hafi einnig lýst vilja til að búa áfram hjá núverandivistforeldrum. […].Ekki eru að matidómsins efni til þess að rekja hér sérstaklega viðtöl við aðra þá sem matsmaðurræddi við, svo sem vistforeldra, ömmur, kennara og aðra handleiðara. En ísamantekt þá var það niðurstaða matsmanns hvað varðar forsjárhæfni foreldra aðýmislegt hefði mátt betur fara í umönnun og uppeldi barnanna. Það hafi veriðveikleikar í forsjárhæfni foreldra. Telur matsmaður líklegt, með hliðsjón afgögnum málsins, að […] B hafi haft áhrif á getu hennar til þess að sinnabörnunum sem skyldi. Þá vakni upp grunsemdir um kynferðisofbeldi föður semflæki málið óneitanlega en börnin hafi verið samkvæm sjálfum sér um það aðeitthvað hefði gerst.Hvað varðitengslamyndun barnanna við foreldrana þá sé að mati matsmanns erfitt að metahana hvað varði föður þar sem ekkert samband hafi verið þar um langan tíma.Eins og líðan barnanna sé í dag þá óttist þau föður sinn og vilji ekki hittahann. Sú afstaða komi einnig ítrekað fram í málsgögnum. Tengslamyndun barnannavið móður þeirra virðist samkvæmt gögnum einnig vera skert að mati matsmanns ogþá einkum C. Hvorugt barnanna hafi lýst vilja til þess að búa á heimilimóðurinnar til frambúðar og virðist sem að tilhugsunin um það að flytjast afturtil hennar valdi þeim öryggisleysi. Þá kveðst matsmaður líta til þess aðfrekara tengslarof við foreldranna hafi orðið eftir að börnin hafi flust ávistheimili og lítil samskipti verið upp frá því og hafi það haft mikil áhrif átengslin. Börnin hafi hins vegar myndað djúpstæð tengsl við vistforeldra þarsem þau virðist upplifa öryggi og hlýju. Börnin virðist ekki sakna þess að búahjá foreldrum og umsagnir skóla og meðferðaraðila bendi til þess að staðaþeirra hafi styrkst verulega á þeim tíma sem þau hafa verið utan heimilis hjávistforeldrum. Hvað varðar getu foreldranna til þess að veita börnunum öruggtog tryggt umhverfi þá kemur fram í matsgerð að þrátt fyrir sýknudóm í sakamáliföðurins upplifi börnin engu að síður enn hræðslu og óöryggi í tengslum viðmögulega návist hans. Þar sem börnin upplifi ekki öryggi hjá föður og þar semmóðir taki afstöðu með honum nái hún heldur ekki að veita börnunum öruggt ogtryggt umhverfi eins og þau upplifi það. Hvað varði vilja barnanna þá sé hannað mati matsmanns afar skýr, bæði út frá viðtölum hans við þau og öðrum gögnummálsins, það er að þau upplifi núverandi aðstæður sínar góðar og að þau viljibúa áfram hjá vistforeldrum, en hvorugt vilji snúa aftur á heimili foreldra.Aukframangreindrar matsgerðar hins dómkvadda matsmanns þá ræddu dómarar málsins beintvið bæði börnin til þess að kanna afstöðu þeirra í málinu. Hér fyrir dómi tjáðiC, sem nú er á […] ári, sig mjög afdráttarlaust um það að hún vilji fá að búaáfram hjá núverandi vistforeldrum sínum, en ekki fara aftur í umsjá foreldrasinna, né heldur vilji hún búa hjá móður sinni þótt faðir hennar væri ekki þar,þar sem hún telji sig ekki örugga þar. Hún telur það hæfilegt að hitta móðursína mánaðarlega, eins og nú er, en að hún vilji ekki hitta föður sinn því hannhafi meitt hana og hún vilji ekki þurfa að rifja það upp. D er hins vegaryngri, eða […] ára, og tjáir sig ekki jafn afdráttarlaust. Vilji hans virðistþó vera sá að fá að dvelja með systur sinni hjá núverandi vistforeldrum. D tókþó jafnframt fram að hann vildi fá að hitta móður sína meira en nú er og að þaðværi skemmtilegt að fara til hennar. Hann kvaðst hins vegar ekki vilja hittaföður sinn því að hann hafi stundum verið hræddur við hann en þó ekki jafnmikið og áður. Áberandi var því að hvorugt barnanna virtist nú geta hugsað sérað eiga í samskiptum við föðurinn, en D virtist a.m.k. sakna þess að fá ekki aðsjá meira af móður sinni eftir að umgengni hans við hana var skert um helmingum mitt árið 2018.Að ölluframangreindu virtu þá er það mat dómenda að hér sé um að ræða afar flókið ogvandmeðfarið mál, sé tekið mið af skilyrðum í a-, c- og d- lið 1. mgr. 29. gr.barnaverndarlaga nr. 80/2002, sem og í 2. mgr. sama lagaákvæðis, sem uppfyllaþarf hvað varðar báða foreldra og bæði börnin til þess að dómkrafa stefnanda ímálinu geti náð fram að ganga. En að mati dómsins er það þó einniggrundvallaratriði í málinu að tekin verði hér ákvörðun með sérstakri hliðsjónaf þeim markmiðum laganna sem lýst er í 1. og 2. gr. þeirra, sem og þeirrimeginreglu að í öllu barnaverndarstarfi skuli beita þeim ráðstöfunum sem ætlamegi að barni séu fyrir bestu, sbr. 1. mgr. 4. gr. laganna.Sé litið tilfyrirliggjandi gagna, og þá einkum til mats dómkvadds matsmanns sem ekki hefurverið hrakið í málinu, þá verður að taka undir það með matsmanni að ljóst verðiað telja að upplifun beggja barnanna af verulegum ótta við föður sinn sé mjögraunveruleg fyrir þeim báðum, þótt ekkert verði hér fullyrt um það hvaða atvikkunni raunverulega að hafa leitt til þessa, en bæði börnin hafa þó ítrekað lýstháttsemi, eins og fram hefur komið, af hálfu föður í þeirra garð. Verður því aðmati dómsins, með hliðsjón af framangreindu, að leggja það til grundvallar aðuppfyllt séu hér nægilega skilyrði c-liðar 1. mgr. 29. gr. laga nr. 80/2002 ítilviki föðurins, stefnda A, til þess að svipta megi hann forsjá beggja barnahans. Þá er einnig fallist á það með stefnanda að í tilviki föðurins eigid-liður sama ákvæðis ótvírætt við, þar sem sýnt þykir að stefndi sé vanhæfurtil þess að fara með forsjá barnanna þar sem heilsu þeirra og þroska sé hættabúin í umsjá hans þar sem breytni hans sé fallin til þess að valda börnunumskaða.Hvað varðar síðanmóður barnanna, stefndu B, þá er það mat dómenda að sérstaklega verði að horfatil þess að fyrirliggjandi gögn í málinu benda til þess að forsjárhæfni hennarsé skert. Þó svo að stefnda hafi lagt sig fram um það að bæta stöðu sína þá eruveikleikar í persónugerð hennar og hana skortir innsæi, auk þess sem þrálátt[…] og vanvirkni hamlar henni. Í þessu tiltekna sambandi dugar að mati dómsinsþó ekki að líta sérstaklega til ætlaðrar vanrækslu við umönnun þar sem húnvirðist þegar á allt er litið ekki hafa verið slík að það réttlætiforsjársviptingu ein og sér. Það sem hins vegar blasir við í málinu er að frum-og umönnunartengsl hafa ekki myndast á eðlilegan hátt á milli mæðgnanna B og C.Eftir vistun C utan heimilis hefur síðan orðið þar enn frekara tengslarof ogvandséð að unnt sé að byggja upp tengsl þeirra og traust að nýju. Þá sýndimóðirin, stefnda B, einnig af sér verulegan innsæisskort með viðbrögðum sínumvið erfiðri stöðu dóttur sinnar fljótlega eftir að málið kom upp og það áttiásamt öðru þátt í því hvernig því vatt óheppilega fram eftir það. Verður aðheimfæra þennan vanda samantekið undir bæði a- og d- liði 1. mgr. 29. gr. laganr. 80/2002 og fallast á það að stefnda verði svipt forsjá dóttur sinnar C áþessum grundvelli, enda hefur stúlkan einnig ítrekað sjálf lýst því afar skýrtað hún treysti ekki móður sinni nægilega vel en vilji áfram fá að þroskast íöruggara umhverfi, eins og hún nú búi við. Hvað síðan varðar drenginn D, þá erstaða hans gagnvart móður ótvírætt um margt flóknari þar sem hann hefur einniglýst því yfir að hann vilji vera áfram hjá vistforeldrum, en tengsl hans viðmóður sína virðast þó, með hliðsjón af því sem liggur fyrir í málinu, vera bæðiraunveruleg og nokkuð sterk, þótt verulegs vantrausts og ótta virðist einnighafa gætt hjá honum gagnvart móður. Stefnda glímir eins og áður segir enn við[…] og hefur sótt stuðning sinn til föður og í ljósi reynslu verður að teljaóvarlegt að treysta því að stefnda tryggi að stefndi verði ekki í samvistum viðdrenginn. Er það því niðurstaða dómenda að svipta beri móður einnig forsjádrengsins D með vísan til d-liðar 1. mgr. 29. gr. laga nr. 80/2002 þar sem sýnthafi verið nægilega fram á það að stefnda sé, líkt og í tilviki C, vanhæf tilað fara með forsjá hans því að heilsu hans og þroska sé hætta búin í umsjáhennar. En hér er meðal annars einnig litið til þess álits dómkvadds matsmannsað réttast sé að rjúfa ekki tengslin á milli þeirra systkinanna, og þá einnigtil framtíðar þeirra litið, en þar fyrir utan þyrfti gríðarlega vinnu til aðtreysta tengsl drengsins að nýju við móður sína, þó svo að viss grundvöllurkunni að vera þar fyrir hendi. Enn fremur vísast í þessu samhengi til ákvæðis2. mgr. 33. gr. sömu laga sem kveður á um það að leitast skuli við að finnasystkinum sameiginlegar lausnir í samræmi við þarfir þeirra og hagsmuni.Rétt er að getaþess að í málinu liggja nú enn fremur fyrir ýmis ný gögn frá síðasta og þessu árisem sína fram á það að líðan beggja barnanna hafi alls ekki verið nægilega góðá umliðnu ári en nokkuð vandasamt er þó að ráða rækilega í þá stöðu. Verður þóað telja það nærtækt að sérstakt álag hafi verið fyrir stúlkuna að […].Varðandi drenginn þá virðist vilji hans standa til þess að fá að hitta móðursína meira en nú er, en fyrir liggur að frá miðju síðasta ári var umgengni hansvið móður sína skert umtalsvert í trássi við leiðbeiningar sérfróðrameðdómsmanna, sem þá fjölluðu um mál þetta, um mikilvægi þess að reyna fremurað efla og styrkja þau tengsl til framtíðar. Er einnig ótvíræð afstaða dómendanú að sú síendurtekna dómsmeðferð sem börnin hafa þurft að þola hljóti að hafavaldið þeim verulegu álagi. En auk þess verði að taka alvarlega ábendingar,sbr. t.d. af hálfu talsmanns þeirra hér fyrir dómi, um það að börnin hafivísast verið undir of miklu álagi hjá of mörgum meðferðaraðilum. Sé tekið mið aföllu hér framangreindu þá er það þó mat dómsins að eins og málum er komið þá séþað börnunum fyrir bestu að fallist verði á kröfu stefnanda um það að báðirforeldrar verði sviptir forsjá þeirra beggja. Er þá, sem fyrr segir, einkum tilþess að líta að ótti barnanna við föður sinn virðist af einhverjum ástæðum hafaverið mjög raunverulegur fyrir þeim og líklegur til þess að vera langvarandi,auk þess sem börnin, og þá sérstaklega stúlkan, treysta ekki móður sinni tilþess að veita þeim vernd í þessari stöðu. Með hliðsjón af þessu og því aðbörnin hafa sýnt sterkan vilja til þess að fá að vera áfram saman hjá núverandivistforeldrum, þar sem þeim virðist yfirleitt líða vel, þá er það mat dómsinsað það sé börnunum nú ótvírætt fyrir bestu að fallist verði á dómkröfustefnanda um forsjársviptingu eins og hún liggur hér fyrir. Er þá einnig tilþess að líta að ekki virðast, eins og málum er komið, heldur vera raunhæfirkostir til þess að láta hér reyna á einhver önnur og vægari úrræði með hliðsjónaf hagsmunum barnanna, sbr. áskilnað 2. mgr. 29. gr. laga nr. 80/2002. Þrátt fyrir þániðurstöðu sem liggur hér fyrir telur dómurinn engu að síður sérstakt tilefnitil þess að gera athugasemdir við ýmislegt varðandi meðferð málsins af hálfustefnanda. Liggur þannig meðal annars fyrir í málinu að móðir hafi beintkvörtun til Barnaverndarstofu, dags. 26. október 2016, þar sem fundið var aðvinnubrögðum stefnanda. Í úrskurði Barnaverndarstofu, dags. 21. ágúst 2017,kemur svo meðal annars fram að nokkuð hafi skort á að vinnsla málsins væri ísamræmi við það hvernig standa eigi að könnun mála og gerð áætlana. Þá var þarfundið að því að börnin hefðu verið vistuð á heimili sem ekki hefði um tímahaft tilskilin leyfi til þess að vista börn. Að mati dómsins ber að taka undirþessar athugasemdir Barnaverndarstofu. En auk þessa telur dómurinn ástæðu tilað átelja fleira í vinnubrögðum starfsmanna stefnanda og annarra sem komu aðmálinu, og þá einkum þá ófaglegu nálgun að fjalla ítrekað um meintkynferðisbrot föður barnanna eins og sönnuð hefði verið sú sök hans áður endómur féll í sakamáli á hendur honum. Þá er það einnig mat dómsins að móðirin,stefnda B, virðist heldur ekki allskostar hafa notið sannmælis hjá starfsmönnumstefnanda og allt of lítið verið aðhafst af hálfu stefnanda til þess að reynaað styrkja tengsl hennar við börn sín fyrr í ferlinu eða til þess að auka trausthennar í garð barnaverndar, auk þess sem engin meðferðaráætlun var í gildi fráapríl 2016 á meðan unnið var að málinu. Þá virðist heldur ekki hafa verið höfðsamvinna eða samráð við móðurina varðandi […] á stúlkunni, um viðtöl íBarnahúsi eða um viðtöl hjá listmeðferðarfræðingi, svo dæmi séu nefnd. Einnigvirðist að mati dómsins hafa mátt láta reyna á frekari og opnari umgengnidrengsins við móður, sem hann virðist nú sjálfur kalla eftir, en þvert á mótiþá virðist stefnandi allt frá síðasta ári hafa reynt að skerða þau tengslfrekar, án gildra skýringa, og verður að telja vandséð hvernig það eigi að getatalist barninu fyrir bestu til lengri tíma litið. En þrátt fyrir framangreintþá er það mat dómsins að þessir annmarkar við meðferð málsins séu þó ekki þesseðlis að þeir geti leitt til annarrar efnislegrar niðurstöðu en hér er þegarfengin með hliðsjón af öllu hér framansögðu og hefur að öllu virtu einkum aðleiðarljósi hagsmuni beggja barnanna. Eins og mál þettaer vaxið þykir rétt að málskostnaður á milli aðila falli niður. Bæði stefndunjóta gjafsóknar, sbr. fyrirliggjandi gjafsóknarleyfi með vísan til 60. gr.laga nr. 80/2002, sbr. 126. gr. laga nr. 91/1991, til handa stefndu B, dags.[…] 2019, og til handa stefnda A, dags. […] 2019, og skal því allurgjafsóknarkostnaður beggja stefndu vegna reksturs máls þessa fyrir dómigreiðast úr ríkissjóði. Þar með talin er þá málflutningsþóknun lögmanna þeirra,Þorbjargar Ingu Jónsdóttur, lögmanns B, sem ákvarðast 1.400.000 krónur ogJóhannesar Ásgeirssonar, lögmanns A, sem ákvarðast 1.000.000 krónur. En krafaum virðisaukaskatt af málflutningsþóknun á sér hér ekki stoð, sbr. úrskurðurLandsréttar í máli nr. 7/2019, dags. 22. janúar 2019, um þau efni. En viðákvörðun málflutningsþóknunar var tekið mið af yfirlitum um tímaskráningu afhálfu lögmanna. Málið fluttiBjörgvin Halldór Björnsson lögmaður fyrir stefnanda, en þau Þorbjörg IngaJónsdóttir lögmaður fyrir stefndu B og Jóhannes Ásgeirsson lögmaður fyrirstefnda A.Pétur DamLeifsson héraðsdómari kvað upp dóm þennan sem dómsformaður í fjölskipuðum dómi,sbr. 1. mgr. 54. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002, sbr. og 2. mgr. 2. gr. laganr. 91/1991, með þeim Kolbrúnu Sævarsdóttur héraðsdómara og Guðrúnu Oddsdóttursálfræðingi. Þess skal getið að dómsformaður tók fyrst við meðferð málsins þann10. janúar 2018, en hafði fram til þess tíma engin afskipti haft af meðferðþess.D ó m s o r ðStefndu, B og A,eru svipt forsjá barnanna C og D.Málskostnaður fellurniður. Allur gjafsóknarkostnaður stefndu B og stefnda A greiðist úr ríkissjóði,en þar með talin er málflutningsþóknun Þorbjargar Ingu Jónsdóttur, lögmanns B,sem ákvarðast 1.400.000 krónur, og Jóhannesar Ásgeirssonar, lögmanns A, semákvarðast 1.000.000 krónur.
Mál nr. 49/2019
Börn Barnavernd Forsjársvipting Meðdómsmaður Lögskýring Ómerking dóms Landsréttar Gjafsókn
Í málinu höfðu bæði héraðsdómur og Landsréttur fallist á kröfu B um að A yrði sviptur forsjá tveggja barna sinna á grundvelli a. og d. liða 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Fyrir Hæstarétti var einungis deilt um hvort ómerkja bæri dóm Landsréttar. Byggði A á því að málsmeðferð fyrir Landsrétti hefði verið ábótavant þar sem sérfróður meðdómsmaður hefði ekki verið kvaddur til setu í dóminum svo sem lögskylt væri samkvæmt 1. mgr. 54. gr. barnaverndarlaga. Í dómi sínum rakti Hæstiréttur tilgreind ákvæði laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála og þær breytingar sem á þeim höfðu verið gerðar með lögum nr. 49/2016 og hlutaðeigandi ákvæði barnaverndarlaga og þær breytingar sem á þeim höfðu verið gerðar með lögum nr. 80/2011. Var talið að við meðferð forsjársviptingarmála, sem rekin væru fyrir héraðsdómi samkvæmt 29. gr. barnaverndarlaga, bæri dómara samkvæmt 1. mgr. 54. gr. laganna að kveðja til sérfróðan meðdómsmann eða meðdómsmenn, nema við ættu undantekningar þær sem greindi í ákvæðinu. Þá vísaði Hæstiréttur til þess að lög um dómstólaskipan landsins gerðu ráð fyrir því að sérfróður meðdómsmaður eða eftir atvikum meðdómsmenn gætu tekið sæti í Landsrétti við meðferð máls þar fyrir dómi þegar þess væri þörf. Með því að engin undantekning væri gerð í lögum frá þeirri skipan mála þegar forsjársviptingarmál væri rekið fyrir Landsrétti gilti meginreglan einnig við rekstur slíks máls þar fyrir dómi, nema við ættu þær undantekningar sem greindi í ákvæðinu. Var því til samræmis við meginreglu 1. mgr. 54. gr. barnaverndarlaga talið að borið hefði að kveðja til sérfróðan meðdómsmann við meðferð málsins fyrir Landsrétti. Þar sem það hafði ekki verið gert hefði skipan Landsréttar við meðferð málsins ekki verið í samræmi við áskilnað laga og var hinn áfrýjaði dómur því ómerktur og málinu vísað aftur til Landsréttar til löglegrar meðferðar.
Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, HelgiI. Jónsson, Ingveldur Einarsdóttir, Karl Axelsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson.Áfrýjandi skaut málinutil Hæstaréttar 28. október 2019. Hann krefst ómerkingar hins áfrýjaða dóms og aðmálinu verði vísað til Landsréttar til löglegrar meðferðar. Þá krefst hannmálskostnaðar fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar sem honum hefur veriðveitt.Stefndi krefststaðfestingar hins áfrýjaða dóms.IÍ efnisþættimáls þessa er um það deilt hvort fullnægt sé skilyrðum a. og d. liða 1. mgr.29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 til þess að svipta áfrýjanda forsjátveggja barna sinna. Við meðferð málsins í héraði skipuðu dóm tveirembættisdómarar og sálfræðingur. Í héraði var fallist á kröfu stefnda um aðáfrýjandi yrði sviptur forsjánni. Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar semstaðfesti niðurstöðu héraðsdóms með skírskotun til forsendna hans. Dóm Landsréttarskipuðu þrír embættisdómarar. Áfrýjandi sótti um leyfi til að áfrýja dómiLandsréttar til Hæstaréttar og rökstuddi beiðni sína meðal annars með því aðmeðferð málsins fyrir Landsrétti hefði verið ábótavant þar sem sérfróðurmeðdómsmaður hefði ekki verið kvaddur til setu í dóminum svo sem lögskylt værisamkvæmt 1. mgr. 54. gr. barnaverndarlaga. Svipting forsjár barna sinna sé eittmest íþyngjandi úrræði sem foreldri geti orðið fyrir og því brýnt að skipandóms sem taki slíka ákvörðun sé í samræmi við lög. Megin röksemd stefnda ímálinu er á hinn bóginn sú að Landsrétti sé einungis heimilt en ekki skylt aðkveðja meðdómsmann til setu í dóminum og þegar af þeirri ástæðu séu ekki efnitil ómerkingar og heimvísunar dóms Landsréttar. Áfrýjanda var 28. október 2019veitt leyfi til að áfrýja dómi Landsréttar til Hæstaréttar á þeim grunni aðúrlausn um það hvort réttilega hefði verið staðið að skipan dóms Landsréttar ímálinu með tilliti til 1. mgr. 54. gr. barnaverndarlaga myndi hafafordæmisgildi og því skyldi málið flutt fyrir Hæstarétti um formhlið þess. IIMál þetta lýtur einsog fyrr greinir í efnisþætti þess að kröfu stefnda um að áfrýjandi verði ágrundvelli a. og d. liða 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga sviptur forsjá barnasinna, C, sem fædd er árið 2003, og D, sem fæddur er árið 2006. Samkvæmt hinumtilvitnuðu ákvæðum er barnaverndarnefnd heimilt að krefjast þess fyrir dómi aðforeldrar, annað eða bæði, verði svipt forsjá ef hún telur að daglegri umönnun,uppeldi eða samskiptum foreldra og barns sé alvarlega ábótavant með hliðsjón afaldri þess og þroska og fullvíst sé að líkamlegri eða andlegri heilsu barns eðaþroska þess sé hætta búin sökum þess að foreldrar séu augljóslega óhæfir til aðfara með forsjána, svo sem vegna vímuefnaneyslu, geðrænna truflana eðagreindarskorts, eða breytni foreldra sé líkleg til að valda barni alvarlegumskaða.Samkvæmt gögnummálsins hófust afskipti barnaverndaryfirvalda af málefnum barna áfrýjanda í lokárs 2015. Í mars 2016 höfðu þeim borist fjórar tilkynningar um fátæktfjölskyldunnar, áfengisneyslu og vanrækslu föður gagnvart börnunum. Voru þausend í fósturvistun í kjölfar þessa í mars 2016 fram í apríl sama ár á meðanáfrýjandi leitaði sér meðferðar við áfengissýki. Eftir það hafa börnin ítrekaðverið vistuð utan heimilis í lengri eða skemmri tíma og mun núverandi vistunþeirra vera sú sjöunda en í henni hafa þau dvalið frá 19. nóvember 2018. Málefnibarnanna hafa heyrt undir þrjár barnaverndarnefndir frá þeim tíma er afskipti yfirvaldahófust. Á fundi stefnda5. febrúar 2019 var ákveðið að gera kröfu um forsjársviptingu þá sem mál þettalýtur að. Í framhaldinu höfðaði stefndi málið 18. mars 2019. Undir rekstri þessí héraði lagði héraðsdómur fyrir stefnda að afla matsgerðar um forsjárhæfniáfrýjanda með heimild í 2. mgr. 56. gr. barnaverndarlaga og var nafngreindursálfræðingur kvaddur til þess verks. Í matsgerð sálfræðingsins 3. júní 2019 komfram að forsjárhæfni áfrýjanda væri verulega ábótavant, hann hefði vanræktalvarlega daglega umönnun og uppeldi barnanna með hliðsjón af aldri þeirra ogþroska og ekki væri líklegt að breyting yrði þar á. Með vísan til matsins, framburðarvitna og gagna málsins taldi héraðsdómur í ljós leitt að skilyrðum fyrirforsjársviptingu samkvæmt a. og d. liðum 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga værifullnægt. Héraðsdómur var kveðinn upp 12. júlí 2019. Áfrýjandi skaut málinu tilLandsréttar sem með dómi 27. september 2019 staðfesti niðurstöðu héraðsdóms meðskírskotun til forsendna hans.IIIÍ 2. mgr. 2. gr.laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, eins og ákvæðið var upphaflega, sagði aðef deilt væri um staðreyndir sem bornar væru fram sem málsástæður og dómariteldi þurfa sérkunnáttu í dómi til að leysa úr gæti hann kvatt til tvomeðdómsmenn sem hefðu slíka sérkunnáttu. Framangreinduákvæði var breytt með 1. gr. laga nr. 49/2016 sem tóku gildi 1. janúar 2018. Þarsegir nú að dómari geti, ef deilt sé um staðreyndir sem bornar séu fram semmálsástæður og hann telur þurfa sérkunnáttu í dómi til að leysa úr, kvatt tileinn meðdómsmann sem hafi slíka kunnáttu. Þó sé dómara heimilt að kveðja tiltvo meðdómsmenn ef hann telur þurfa sérkunnáttu í dómi á fleiri en einu sviði.Í lögskýringargögnum kom fram að rökin fyrir þessari breytingu væru einkum þauað hún myndi vega upp á móti auknum kostnaði af sérfróðum meðdómsmönnum ámillidómstigi. Þá væru meðdómsmenn oft valdir úr tiltölulega þröngum hópi ogmeð breytingunni væri dregið úr hættu á að hæfir sérfræðingar á viðkomandisviði yrðu ekki lengur tiltækir þegar kæmi að kvaðningu meðdómsmanna ámillidómstigi. Með breytingunni væri jafnframt dregið úr líkum á því aðsérfróðir meðdómsmenn gætu myndað meirihluta gegn embættisdómara íatkvæðagreiðslu um lögfræðileg atriði en almennt yrði að telja það óæskilegt. Með 2. gr. laganr. 49/2016 var nýrri grein, 2. gr. a., bætt í lög nr. 91/1991. Í 1. málslið 1.mgr. kemur fram að hafi sérfróður meðdómsmaður tekið þátt í meðferð máls fyrirhéraðsdómi sem fengið hefur efnislega úrlausn þar, enn sé deilt um staðreyndirsem bornar séu fram sem málsástæður fyrir Landsrétti og forseti telji þurfasérkunnáttu í dómi til að leysa úr, geti hann að eigin frumkvæði eða samkvæmtábendingu dómsformanns í málinu kvatt til einn meðdómsmann sem hafi slíkasérkunnáttu og skipi hann þá dóm í máli með tveimur dómurum við Landsrétt. IVÍ X. kaflabarnaverndarlaga er fjallað um meðferð mála samkvæmt 29. gr. og 2. mgr. 34. gr.laganna fyrir dómi en í 29. gr. er eins og fyrr greinir fjallað um forsjársviptingu.Í 53. gr. laganna kemur fram að um meðferð mála fyrir dómi samkvæmt ákvæðum X.kafla þeirra gildi ákvæði laga um meðferð einkamála, með þeim frávikum sem íbarnaverndarlögum greini. Í 1. mgr. 54. gr. barnaverndarlaga kemur fram að ímálum samkvæmt X. kafla laganna skuli kveðja til setu í dómi sérfróðanmeðdómsmann eða meðdómsmenn nema útivist verði af hálfu aðila eða máli vísaðfrá dómi vegna augljósra annmarka. Um fjölda þeirra og kvaðningu fari að öðruleyti eftir 2. gr. og 2. gr. a. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Í 1. mgr. 54.gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 sagði upphaflega: „Í málum samkvæmt ákvæðumþessa kafla skal að jafnaði kveðja til sérfróða meðdómsmenn til setu í dómi. Umsérfróða meðdómsmenn gilda að öðru leyti ákvæði laga um meðferð einkamála.“ Íalmennum athugasemdum með frumvarpi því er varð að þeim lögum var þess meðalannars getið að hugmyndir um að fela dómstólum meira hlutverk íbarnaverndarmálum en verið hefði væru ekki nýjar af nálinni. Þeim hefði þóverið hafnað við setningu barnaverndarlaga nr. 58/1992 og megin röksemdin fyrirþví verið sú að með dómstólaleiðinni væri erfitt að tryggja nægilega sérþekkingusem nauðsynleg væri talin í barnaverndarmálum. Þetta sjónarmið ætti ekki viðrök að styðjast. Mál sem væru borin undir dómstóla væru margvísleg og kæmuiðulega inn á svið þar sem sérþekkingar kynni að vera þörf. Við því væri hægtað bregðast með ýmsum hætti, svo sem með kvaðningu sérfróðra meðdómsmanna ogeða matsmanna. Þá væri í barnaverndarmálum hægt að mæla fyrir um sérreglur ummeðferð slíkra mála sem ættu að tryggja að sérþekkingar, að því marki sem húnteldist nauðsynleg, væri aflað áður en ákvörðun væri tekin.Væri þeirri skoðunhafnað að sérstaða þessara mála væri slík að ekki væri hægt að fela dómstólummeðferð þeirra vegna skorts á sérþekkingu. Þá var þessgetið í athugasemdum með framangreindu frumvarpi að eftir ítarlegar umræður ummismunandi leiðir sem til greina hefðu komið varðandi úrskurðarvald íbarnaverndarmálum hefði niðurstaðan orðið sú að heppilegast væri aðúrskurðarvald í stærri málum færi beint til dómstóla en barnaverndarnefndirfæru áfram með úrskurðarvald í vissum málum sem vörðuðu þvingunarráðstafanirsem telja mætti að vörðuðu minni hagsmuni. Meðal fjölmargra nýmæla ífrumvarpinu væru reglur um málsmeðferð fyrir dómi, sbr. ákvæði X. og XI. kaflafrumvarpsins. Þau ákvæði væru að öllu leyti nýmæli enda hefði ekki fyrr ííslenskum lögum sérstaklega verið gert ráð fyrir því að barnaverndarmál værurekin fyrir dómi. Gerður væri greinarmunur á málum samkvæmt 2. mgr. 34. gr. og29. gr. annars vegar og málum samkvæmt 27. og 28. gr. hins vegar. Mál þessiværu ólík að eðli, meðal annars að því leyti að mál samkvæmt 27. og 28. gr.væru ekki höfðuð með stefnu heldur væri máli beint til héraðsdómara. Af þessumsökum væri ákvæðum um málsmeðferð fyrir dómi skipt niður á tvo kafla og sérstökathygli vakin á 1. mgr. 54. gr. um sérfróða meðdómsmenn. Væri í því sambandivert að benda á að í frumvarpinu væru ákvæði þar sem beinlínis segði aðsérfróða meðdómsmenn skyldi að jafnaði kveðja til setu í dómi vegna málasamkvæmt 29. gr., sbr. nánar ákvæði 54. gr. frumvarpsins. Í athugasemdumvið 54. gr. frumvarpsins sagði að í 1. mgr. væri lagt til að lögfest yrði súregla að sérfróðir meðdómsmenn skyldu að jafnaði kallaðir til setu í dómi. Þásagði: „Tæplega er ástæða til að sérfróðir meðdómsmenn séu ávallt kallaðir til,t.d. þar sem útivist verður af hálfu aðila, máli er vísað frá vegna augljósraannmarka á því eða þar sem máli er lokið með sátt. Í öðrum tilvikum þar sem málkemur til frekari meðferðar er miðað við að sérfróðir meðdómsmenn séu kallaðirtil. Um meðdómsmenn gilda að öðru leyti ákvæði laga um meðferð einkamála. Í almennumathugasemdum við frumvarp þetta, sbr. kafla um meðferð barnaverndarmála fyrirdómi, kemur fram að færð hafi verið þau rök gegn því að fela dómstólum meðferðbarnaverndarmála að erfitt sé að tryggja nægilega sérþekkingu hjá hinum almennudómstólum. Nefndin telur að mál skv. X. kafla séu þannig vaxin efnislega aðalmennt verði að gera ráð fyrir að sérþekkingar sé þörf. Því er einfaldlegalagt til að lögfest verði ákvæði sem gerir ráð fyrir að sérfróðir meðdómsmennskuli að jafnaði kvaddir til setu í dómi í málum af því tagi. Með þessum hættiætti að vera unnt að tryggja nægilega sérþekkingu þar sem hennar er þörf.“ 2Ákvæði 1. mgr.54. gr. barnaverndarlaga var breytt með 27. gr. laga nr. 80/2011 og eftir þábreytingu sagði í ákvæðinu: „Í málum samkvæmt ákvæðum þessa kafla skal kveðjatil sérfróða meðdómsmenn til setu í dómi nema útivist verði af hálfu aðila eðamáli vísað frá vegna augljósra annmarka.“ Í lögskýringargögnum kom fram að réttþætti „að kveða skýrara að orði um skyldu til að kveðja sérfróða meðdómsmenn íbarnaverndarmálum. Við setningu núgildandi laga var gengið út frá því aðbarnaverndarmál væru þannig vaxin efnislega að almennt bæri að gera ráð fyrirað sérþekkingar væri þörf. Samkvæmt greinargerð með frumvarpi til laganna vargengið út frá því að sérfróðir meðdómsmenn yrðu kallaðir til nema íundantekningartilvikum sem voru nefnd sérstaklega. Í dómi Hæstaréttar frá 7.febrúar 2008 í máli nr. 382/2007 kemur fram að það sé háð mati héraðsdómarahvort kveðja skuli til sérfróða meðdómendur skv. 54. gr. laganna en í málinuhafði héraðsdómari einn lagt efnisdóm á mál og sýknað stefndu af kröfu umsviptingu forsjár. Ekki þykir rétt að kvika frá því að þörf sé sérþekkingar tilað kveða upp efnisdóm í barnaverndarmáli. Því þykir rétt að taka af öll tvímæliog gera það skylt að kveðja til sérfróða meðdómsmenn nema við þær sérstökuaðstæður sem er lýst í ákvæðinu.“ 3Hæstiréttur kvað27. febrúar 2019 upp dóm í máli nr. 26/2018. Þar var deilt um það hvortskilyrðum a. og d. liða 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga fyrir forsjársviptinguværi fullnægt. Við meðferð málsins í héraði höfðu tveir sérfróðir meðdómsmenn veriðkvaddir til setu í dómi 20. apríl 2018, en lög nr. 49/2016 tóku eins og áðursegir gildi 1. janúar sama ár, og giltu því breytt ákvæði laganna um þá skipan.Dómur Landsréttar í málinu var kveðinn upp 21. september 2018 og skipuðu dóm þartveir embættisdómarar og einn sálfræðingur. Í fyrrgreindum dómiHæstaréttar var komist að þeirri niðurstöðu að 1. mgr. 54. gr.barnaverndarlaga, sbr. 27. gr. laga nr. 80/2011, leiddi af sér skylduhéraðsdómara til að kveðja til tvo sérfróða meðdómsmenn í málum sem vörðuðusviptingu forsjár barns og hafi það ekki verið háð mati hans. Að þessusíðastgreinda leyti hefði ákvæðið að geyma sérreglu. Til þess yrði að líta aðvið setningu laga nr. 80/2011 hefði aðalregla laga nr. 91/1991 verið sú aðþegar þörf væri á sérkunnáttu í héraðsdómi yrðu kvaddir til tveir menn sem hanahefðu til að taka sæti í dómi. Af þessum sökum hefði á þeim tíma veriðsjálfgefið að orðalagi 1. mgr. 54. gr. barnaverndarlaga yrði hagað á þann háttað rætt væri í fleirtölu um að kvaddir yrðu til sérfróðir meðdómsmenn. Eftir aðáðurnefndri aðalreglu laga nr. 91/1991 hefði verið breytt með 1. gr. laga nr.49/2016 í það horf, að einn sérfróður meðdómsmaður sæti í dómi í héraði þegarsérþekkingar væri þörf ásamt tveimur embættisdómurum, samrýmdist orðalag 1.mgr. 54. gr. barnaverndarlaga á hinn bóginn ekki lengur almennum reglum ummeðferð einkamála fyrir dómi. Ekki yrðu séð haldbær rök fyrir því að mál afþessum toga ættu að njóta að þessu leyti sérstöðu í samanburði við önnur mál.Yrði að þessu gættu að líta svo á að óhögguð stæði sú sérregla í 1. mgr. 54.gr. barnaverndarlaga að héraðsdómara bæri ávallt að kveðja sérfróðanmeðdómsmann til setu í dómi við rekstur máls um sviptingu forsjár barns, en með1. gr. laga nr. 49/2016 hefði í raun fallið brott sá almenni þáttur fyrrnefndulagagreinarinnar að sérfróðu meðdómsmennirnir skyldu vera tveir. Samkvæmt þessuhefði sú ákvörðun héraðsdómara að kveðja til tvo sálfræðinga til að skipa dóm ímálinu með sér verið í andstöðu við 2. mgr. 2. gr. laga nr. 91/1991. Var því taliðóhjákvæmilegt að ómerkja héraðsdóm og vísa málinu heim í hérað til löglegrarmeðferðar.4Ákvæði 1. mgr.54. gr. barnaverndarlaga var breytt með 39. gr. laga nr. 76/2019. Eftir þábreytingu segir í ákvæðinu: „Í málum samkvæmt ákvæðum þessa kafla skal kveðjatil setu í dómi sérfróðan meðdómsmann eða meðdómsmenn nema útivist verði afhálfu aðila eða máli vísað frá vegna augljósra annmarka. Um fjölda þeirra ogkvaðningu fer að öðru leyti eftir 2. gr. og 2. gr. a. laga um meðferðeinkamála.“ Í almennum athugasemdum greinargerðar með frumvarpi því er varð aðlögum nr. 76/2019 kom fram að með þeim breytingum sem lagðar væru til ífrumvarpinu væri fyrst og fremst stefnt að því að skýra, samræma og einfaldalagaákvæði sem fjalli um málsmeðferð fyrir dómstólum. Hvað sérfróða meðdómsmennog barnaverndarmál varðaði væri lagt til að skylt yrði að kveðja tilmeðdómsmann eða meðdómsmenn í málum sem rekin væru samkvæmt 54. gr.barnaverndarlaga nr. 80/2002. Um fjölda þeirra og kvaðningu færi aftur á mótieftir almennum reglum um meðferð einkamála.Um 39. gr. fyrrgreindsfrumvarps sagði svo í skýringum við þá grein: „Þegar gerðar voru þær breytingará 2. gr. laga um meðferð einkamála með 1. gr. laga nr. 49/2016 að meginreglanyrði sú að heimilt væri að kveðja einn sérfróðan meðdómsmann til setu í dómi íhéraði í stað tveggja áður, var ekki hugað sérstaklega að því að taka tilendurskoðunar sérregluna um sérfróða meðdómsmenn í 1. mgr. 54. gr.barnaverndarlaga eins og henni var breytt með 27. gr. laga nr. 80/2011. Það semgreindi ákvæðið um meðdómsmenn í 1. mgr. 54. gr. barnaverndarlaga frá almennuheimildinni í 2. gr. laga um meðferð einkamála, eins og það var fyrirgildistöku laga nr. 49/2016, var að í fyrrnefnda ákvæðinu var kveðið á umskyldu til að kveðja til sérfróða meðdómsmenn en það síðara var orðað semheimildarákvæði. Í 1. mgr. 54. gr. barnaverndarlaga er aðeins talað ummeðdómsmenn en ekki mælt fyrir um fjölda þeirra enda óþarft þar sem gert varráð fyrir því í almenna ákvæðinu í 2. gr. laga um meðferð einkamála aðmeðdómsmenn væru tveir.“Áfram sagði ískýringum við 39. gr. frumvarpsins: „Nokkur réttaróvissa hefur afframangreindum ástæðum skapast um fjölda meðdómsmanna í barnaverndarmálum eftirað almenna reglan í 2. gr. laga um meðferð einkamála varð sú að kveðja skylditil setu í dómi í héraði einn sérfróðan meðdómsmann. Með breytingunni erætlunin að greiða úr þessari réttaróvissu. Svo virðist sem tilefni þess aðákvæði 1. mgr. 54. gr. barnaverndarlaga var breytt með 27. gr. laga nr. 80/2011hafi fyrst og fremst verið að tryggja að sérþekkingar nyti við í dómi í málum íþessum málaflokki en ekki endilega að tryggja að þeir yrðu fleiri en einn. Tilmarks um þetta segir í skýringum við 27. gr. frumvarps þess sem varð að lögumnr. 80/2011 að ekki þætti rétt að hvika frá því að þörf væri sérfræðiþekkingartil að kveða upp efnisdóm í barnaverndarmáli, sbr. 139. löggjafarþing 2010-2011(56. mál, þskj. 57). Til skýringar er rétt að taka fram að 27. gr. téðsfrumvarps varð að 26. gr. laga nr. 80/2011 í meðförum Alþingis. Orðalagið„sérfróða meðdómsmenn“ virðist þannig til komið af þeirri ástæðu einni aðalmenna reglan í 2. gr. laga um meðferð einkamála gerði þá ráð fyrir tveimurmeðdómsmönnum. Að frágenginni skyldu til þess að kveðja til meðdómsmann í málumsamkvæmt 29. gr. og 2. mgr. 34. gr. barnaverndarlaga þykja ekki sérstök rökfyrir að hafa aðra tilhögun á fjölda og kvaðningu sérfróðra meðdómsmanna íslíkum málum en öðrum málum þar sem bornar eru fram málsástæður sem dómaritelur sérkunnáttu þörf til að leysa úr í dómi.“VEins og áður errakið var við setningu barnaverndarlaga nr. 80/2002 lögfest það nýmæli ííslenskum rétti að fela dómstólum úrskurðarvald í stærri barnaverndarmálum ogþar á meðal í málum um forsjársviptingu samkvæmt 29. gr. laganna. Til samræmisvið það kom fram í 1. mgr. 29. gr. að barnaverndarnefnd væri heimilt aðkrefjast þess fyrir dómi að foreldrar, annar þeirra eða báðir, skyldu sviptirforsjá að fullnægðum þeim skilyrðum sem nánar greindi í ákvæðinu. Ummálsmeðferð fyrir dómi var fjallað í X. kafla laganna og þar sagði í 1. mgr.54. gr., eins og ákvæðið var í upphafi, að í málum samkvæmt X. kafla skyldi aðjafnaði kveðja sérfróða meðdómsmenn til setu í dómi og skyldu að öðru leytigilda um þá ákvæði laga um meðferð einkamála. Af orðalagi ákvæðisins leiddi aðkvaðning sérfróðra meðdómsmanna til setu í dómi í þessari tegund mála skyldi verameginregla og var tilgangur þess fyrirkomulags að tryggja að nægileg sérþekkingværi til staðar við meðferð barnaverndarmála fyrir dómi. Framangreindmeginregla var ekki forstakslaus, sbr. orðalagið „að jafnaði“ í 1. mgr. 54. gr.laganna. Í lögskýringargögnum var eins og áður greinir tekið fram að ekki værií öllum tilvikum þörf sérfróðra meðdómsmanna, til dæmis þar sem útivist yrði afhálfu aðila, máli væri vísað frá vegna augljósra annmarka á því eða þar semmáli væri lokið með sátt. Með breytingu þeirri á 1. mgr. 54. gr.barnaverndarlaga, sem gerð var með 27. gr. laga nr. 80/2011, var áðurgreind meginreglaáréttuð af löggjafans hálfu og svo komist að orði í lögskýringargögnum að ekkiþætti rétt að hvika frá því að þörf væri sérþekkingar til að kveða upp efnisdómí barnaverndarmáli. Þætti því rétt að taka af öll tvímæli og gera það skylt aðkveðja til sérfróða meðdómsmenn, nema við þær sérstöku aðstæður sem lýst væri íákvæðinu, en þær væru þegar útivist yrði eða máli vísað frá vegna augljósra annmarka.Eins og áður getur komst Hæstiréttur í dómi sínum 27. febrúar 2019 í máli nr.26/2018 að þeirri niðurstöðu að 1. mgr. 54. gr. barnaverndarlaga, sbr. 27. gr.laga nr. 80/2011, leiddi af sér skyldu héraðsdómara til að kveðja til tvosérfróða meðdómsmenn í málum sem vörðuðu sviptingu forsjár barns og væri þaðekki háð mati hans. Að þessu leyti hefði ákvæðið að geyma sérreglu. Fram til 1.janúar 2018 var aðalregla laga nr. 91/1991 sú að ef deilt var um staðreyndirsem bornar voru fram sem málsástæður og dómari taldi þörf sérkunnáttu í dómitil að leysa úr gat hann kvatt til tvo meðdómsmenn sem hefðu slíka kunnáttu. Einsog getur í téðum dómi Hæstaréttar 27. febrúar 2019 var sjálfgefið að orðalagi1. mgr. 54. gr. barnaverndarlaga yrði hagað á þann hátt að rætt væri ífleirtölu um að kvaddir yrðu til sérfróðir meðdómsmenn. Jafnframt var þessgetið í dóminum að með 1. gr. laga nr. 49/2016 hefði í raun fallið brott sáalmenni þáttur 1. mgr. 54. gr. barnaverndarlaga að sérfróðir meðdómsmenn skylduvera tveir. Var og af löggjafans hálfu tekið af skarið um þetta með þeirribreytingu á 1. mgr. 54. gr. barnaverndarlaga sem gerð var með 39. gr. laga nr.76/2019 og gildi tók 25. júní 2019. Af framangreindu leiðir að við meðferðforsjársviptingarmála, sem rekin eru fyrir héraðsdómi samkvæmt 29. gr.barnaverndarlaga, ber dómara samkvæmt sérreglu 1. mgr. 54. gr. laganna aðkveðja til sérfróðan meðdómsmann eða meðdómsmenn, nema við eigi undantekningarþær sem greinir í ákvæðinu. Fer þá um fjölda þeirra og kvaðningu að öðru leytieftir 2. gr. eða 2. gr. a. laga nr. 91/1991. Með lögum nr.50/2016 um dómstóla sem gildi tóku 1. janúar 2018, að undanskildum bráðabirgðaákvæðumI, II, IV, V, VI, VII og VIII, var sú breyting gerð á dómstólaskipan landsinsað dómstigum var fjölgað í þrjú með stofnun Landsréttar sem áfrýjunardómstóls. Samkvæmt1. mgr. 24. gr. laganna taka þrír dómarar við Landsrétt þátt í meðferð málsfyrir dómi með þeim undantekningum sem mælt er fyrir um í lögum um meðferðeinkamála og lögum um meðferð sakamála. Í 1. mgr. 40. gr. laganna kemur fram,að þegar þörf er á sérfróðum meðdómsmanni til setu í dómi við meðferð málsskulu héraðsdómari, forseti Landsréttar eða eftir atvikum dómsformaður, semfalin hefur verið meðferð máls, kveðja til setu einhvern eða einhverja þeirrakunnáttumanna sem dómstólasýslan hefur tilnefnt samkvæmt 39. gr. laganna, aðþví tilskildu að hann eða þeir hafi þá sérkunnáttu sem þörf er á til úrlausnarmálsins. Samkvæmt þessu gera lög um dómstólaskipan landsins ráð fyrir því aðsérfróður meðdómsmaður eða eftir atvikum meðdómsmenn geti tekið sæti íLandsrétti við meðferð máls þar fyrir dómi þegar þess er þörf. Eins og áður geturhefur löggjafinn metið það svo að við meðferð forsjársviptingarmáls fyrir dómi séþað meginregla að kveðja skuli til sérfróðan meðdómsmann eða meðdómsmenn, sbr.1. mgr. 54. gr. barnaverndarlaga. Með því að engin undantekning er í lögum gerðfrá þeirri skipan mála þegar forsjársviptingarmál er rekið fyrir Landsrétti gildirmeginreglan einnig við rekstur slíks máls þar fyrir dómi, nema við eigi þauundantekningartilvik sem greinir í ákvæðinu. Svo hagar ekki til í máli þessu.Bar því til samræmis við meginreglu 1. mgr. 54. gr. barnaverndarlaga að kveðjatil sérfróðan meðdómsmann við meðferð málsins fyrir Landsrétti. Þar sem það varekki gert var skipan Landsréttar við meðferð málsins ekki í samræmi viðáskilnað laga. Ber því að ómerkja hinn áfrýjaða dóm og vísa málinu aftur tilLandsréttar til löglegrar meðferðar og dómsálagningar að nýju.Rétt er að málskostnaðurfyrir Hæstarétti falli niður en um gjafsóknarkostnað áfrýjanda fyrir Hæstaréttifer sem í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn áfrýjaðidómur er ómerktur og er málinu vísað til Landsréttar til löglegrar meðferðar.Málskostnaðurfyrir Hæstarétti fellur niður.Allurgjafsóknarkostnaður áfrýjanda, A, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þarmeð talin málflutningsþóknun lögmanns hans, 600.000 krónur.DómurLandsréttar 27. september 2019.Mál þetta dæmalandsréttardómararnir Aðalsteinn E. Jónasson, Eiríkur Jónsson og Ragnheiður Harðardóttir. Málsmeðferð og dómkröfur aðilaÁfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 24. júlí 2019. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Vestfjarða 12. júlí 2019 í málinu nr. E-23/2019.Áfrýjandi krefst sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar fyrir Landsrétti án tillits til gjafsóknar sem honum hefur verið veitt. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms. Niðurstaða Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur.Málskostnaður verður ekki dæmdur. Um gjafsóknarkostnað fer eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Málskostnaður fyrir Landsrétti fellur niður.Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjanda, A, fyrirLandsrétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hans, OddgeirsEinarssonar, 800.000 krónur.Dómur Héraðsdóms Vestfjarða 12. júlí 2019. Málþetta, sem höfðað var 18. mars sl. með með áritun lögmanns stefnda um birtinguréttarstefnu, sem útgefin var sama dag, var dómtekið að lokinni aðalmeðferð 24.júní sl. Málið sætir flýtimeðferð samkvæmt ákvæðum 53. gr. b íbarnaverndarlögum nr. 80/2002, sbr. XIX. kafla laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála. Stefnandi barnaverndarnefnd B, kt. [...],[...]. Stefndi er A, kt. [...], meðlögheimili að [...], [...].Stefnandi krefst þess að stefndi verðisviptur forsjá barna sinna, C, kt. [...], og D, kt. [...], sbr. a- og d-lið 1.mgr. 29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002.Stefndi krefst sýknu og málskostnaðar úrhendi stefnanda eins og málið væri eigi gjafsóknarmál. IMál þetta snýr að börnunum C, sem er 16ára gömul, og bróður hennar, D, sem er á þrettánda ári. Þegar C fæddist varfaðir hennar í fangelsi. C var á þriðja ári þegar stefndi lauk afplánun ogskömmu síðar fæddist D. Fjölskyldan bjó fyrstu árin á [...] en flutti til [...]þegar börnin voru um [...] ára. Þar bjuggu börnin í um eitt ár, en faðir þeirrafór fljótlega til [...] og móðir þeirra á eftir honum. Voru börnin þá í umsjávinafólks í [...] þar til þau fóru til [...]. Þar bjuggu börnin þar tilforeldrar þeirra skildu 2015. Eftir skilnaðinn hefur stefndi farið einn meðforsjá barnanna en móðir þeirra býr í [...]. Stefndi flutti með börnin tilÍslands í lok [...] 2015. Bjuggu þau fyrst í [...]og síðan á [...] en sumarið2018 fluttu þau í [...].Afskipti barnaverndaryfirvalda afmálefnum barnanna hófust í lok árs 2015. Í mars 2016 höfðu barnaverndaryfirvöldumborist fjórar tilkynningar um fátækt fjölskyldunnar, áfengisneyslu og vanræksluföður gagnvart börnunum. Voru börnin fyrst send í fósturvistun í kjölfar þessaí mars 2016 fram í apríl sama ár, meðan stefndi leitaði sér meðferðar við áfengissýki.Síðan hafa börnin ítrekað verið vistuð utan heimilis í lengri og skemmri tímaog er núverandi vistun þeirra sú sjöunda frá þeim tíma. Í þeirri vist hafa þaudvalið frá [...] 2018. Mál barnanna hafa heyrt undir þrjár barnaverndarnefndirá þessum tíma. Eftir að barnaverndarmál stefnda fluttisttil stefnanda sumarið 2018 var fyrst gert samkomulag við hann um meðferð máls íseptember það ár, sem skyldi gilda fram á árið 2019, en þá höfðu börnin veriðhjá föður sínum frá því í lok júní 2018. Stefndi greindi stefnanda frá því 4.október 2018 að hann hygðist fara til [...] og dvelja þar frá 13. til 21.október. Kvað hann móðurbróður barnanna mundu dvelja hjá þeim á meðan og þaufæru í mat til ömmu sinnar. Mánudaginn 22. október barst stefnanda tölvupósturfrá Grunnskólanum [...], þess efnis að stefndi hefði tilkynnt að börnin kæmuekki í skólann fyrr en 5. nóvember, þar sem þau væru í [...]. Ekki hafði veriðóskað eftir leyfi frá skólanum vegna þessa. Fjórum dögum síðar barst barnaverndarnefndtilkynning undir nafnleynd um að börnin hefðu dvalist í Reykjavík og áhyggjurværu hafðar af því að stefndi hefði aðeins keypt flug fyrir þau utan en ekkiheim aftur. Þann 29. október mætti D í skólann en ekki systir hans, sem þóreyndist vera komin aftur heim til [...]. Höfðu börnin farið til Reykjavíkurmeð ættingja sínum og átt að gista hjá kunningja fjölskyldunnar. Það gekk hinsvegar ekki eftir og höfðu þau þá fengið að dvelja hjá kærasta C þessa viku, þartil þau fengu far aftur heim. Ekki náðist samband við stefnanda í tengslum viðþetta. Stefndi var fluttur á sjúkrahús [...]2018 vegna hjartaverks og var þá ölvaður. Stefndi var á sjúkrahúsi til 16. samamánaðar, er hann útskrifaði sig sjálfur gegn læknisráði. Á meðan höfðu börninverið í umsjón móðurömmu sinnar. Laugardaginn [...] skar stefndi sig á púls áheimili sínu að börnunum viðstöddum. Var hann undir áhrifum áfengis er þaðgerðist. Samkvæmt skýrslu lögreglu sem kom á staðinn var mikill skortur áhreinlæti á heimilinu er að var komið og vart verjandi að bjóða börnum upp á aðbúa þar. Var börnunum enn komið fyrir hjá móðurfjölskyldu þeirra er þarna varkomið sögu. Mánudaginn [...] voru börnin komin aftur til síns heima, til föðursíns sem hafði útskrifað sig sjálfur af sjúkrahúsi. Þá mættu börnin ekki tilskóla. Stefndi gekkst undir áætlun um meðferðmáls samkvæmt 23. gr. barnaverndarlaga 20. nóvember 2018. Þar samþykkti hann tímabundna vistun barnannaá fósturheimili í tvo mánuði, meðan hann lyki læknismeðferðum, sem læknar hefðumælt fyrir um, og færi í áfengismeðferð eða ynni markvisst að því að halda sigalveg frá áfengisneyslu. Fljótlega eftir það fór stefndi til [...] þar sem hanndvelur enn með unnustu sinni. Stefnandi var í samskiptum við stefndameð tölvupósti í upphafi árs 2019 um framhald málsins og símafundur var haldinnmeð stefnda um mál hans 5. febrúar 2019. Samkvæmt fundargerð þess fundar kvaðststefndi þá eiga pláss á Vogi 17. febrúar í 10 daga meðferð og kvaðst viljaaðstoð og að börnin yrðu vistuð í eitt ár til að hann hefði tíma til að komasér upp húsnæði og stöðugleika. Á fundi nefndarinnar síðar sama dag var tekinákvörðun um að gera kröfu um þá forsjársviptingu sem mál þetta lýtur að. IIMálsástæðurog lagarök stefnandaStefnandi byggir kröfu sína umforsjársviptingu á því að uppfyllt séu skilyrði a- og d-liðar 1. mgr. 29. gr.barnaverndarlaga nr. 80/2002. Fullvíst sé, með hliðsjón af gögnum málsins ogforsögu þess, að líkamlegri og andlegri heilsu barnanna sé hætta búin faristefndi með forsjá þeirra, auk þess sem daglegri umönnun þeirra sé alvarlegaábótavant.Stefnandi telurstuðningsaðgerðir á grundvelli barnaverndarlaga ekki duga til að tryggja öryggibarnanna og fullnægjandi uppeldisskilyrði til frambúðar á heimili stefnda.Þrátt fyrir yfirlýsingar stefnda um vilja til samstarfs virðist hann hvorkihafa úthald né getu til að framfylgja forsjárskyldum sínum. Í því samhengiskipti aldur barnanna ekki máli, þau þarfnist eftir sem áður umhyggju, öryggisog hlýju. Ítrekaðar tilraunir og afskipti barnaverndaryfirvalda til þess aðreyna að aðstoða stefnda hafi ekki gagnast. Telur stefnandi gögn málsins sýnasvo ekki verði um villst að daglegri umönnun, uppeldi og andlegri heilsubarnanna sé hætta búin sökum þess að stefndi sé augljóslega vanhæfur til aðfara með forsjá þeirra vegna veikinda sinna og áfengissýki. Þá bendir stefnandi áað mál barnanna hafi verið til meðferðar hjá öðrum barnaverndarnefndum fráárinu 2015, eins og gögn málsins beri með sér, ítrekaðrar tilkynningar umáfengisneyslu og vanrækslu stefnda gagnvart börnunum.Stefnandi telurstuðningsaðgerðir í því skyni að bæta forsjárhæfni stefnda fullreyndar. Leitasthafi verið við að eiga góða samvinnu við stefnda og beita eins vægum úrræðum ogunnt hafi verið hverju sinni. Mikill og margvíslegur stuðningur fagaðila ífleiri ár hafi litlum sem engum árangri skilað, stefndi nái ekki, þrátt fyrirþað, að tryggja börnunum viðunandi umhverfi og líðan. Daglegri umönnun barnannasé verulega ábótavant og heilsu þeirra og þroska hætta búin vegna alvarlegsfíknivanda stefnda og heilsuleysis. Telur stefnandi aðhafa verði hagsmuni barnanna að leiðarljósi og virða rétt þeirra tilþroskavænlegra aðstæðna. Það sé mat stefnanda að það þjóni hagsmunum þeirrabest að búa við stöðugleika og öryggi, sbr. 3. mgr. 4. gr. barnaverndarlaga.Mikil og óforsvaraleg áhætta felist í því að láta stefnda fara með forsjá barnasinna. Þá telur stefnandi önnur og vægari úrræði en forsjársviptingu ekki tæk,þar sem brýna nauðsyn beri til að skapa börnunum öryggi og stöðugleika tilframbúðar og þá umönnun sem þau eigi rétt á lögum samkvæmt. Stuðningsúrræði semstefnandi hafi yfir að ráða nægi ekki í því sambandi. Þá hafi vægusturáðstöfunum alltaf verið beitt til að ná fram markmiðum stefnanda og krafa stefnandanú sé sett fram samkvæmt fortakslausu ákvæði 1. mgr. 4. gr. barnaverndarlaga.Meðalhófs hafi verið gætt í hvívetna við meðferð málsins og ekki gripið tilviðarhlutameiri úrræða en nauðsyn hafi verið til. Þá vísar stefnandi tilfrumréttinda barna og almennrar skyldu foreldra sem lögfest er í 2. mgr. 1. gr.barnaverndarlaga. Forsjárréttur foreldra takmarkist af þeim mannréttindum barnaað njóta forsvaranlegra uppeldisskilyrða. Þegar hagsmunir foreldris og barnsvegist á skuli líta til þeirrar grundvallarreglu íslensks barnaréttar aðhagsmunir barnsins, það sem því sé fyrir bestu, skuli vega þyngst ávogarskálunum. Þá sé hinu opinbera skylt að veita börnum vernd. Um þetta vísarstefnandi til stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, barnaverndarlagaog ákvæða samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr.19/2013. Einnig til 2. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr.62/1994, og alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi, sbr. lögnr. 10/1979.IIIMálsástæðurog lagarök stefndaStefndi byggir sýknukröfu sína á því aðmeintir annmarkar á forsjáhæfni hans séu ekki í samræmi við þau gögn sem liggiþeim til grundvallar. Þá sé að finna gögn í málinu þar sem fullyrt sé um atvikmáls undir nafnleynd. Þær fullyrðingar geti ekki talist sannaðar þótt opinberaðili hafi skráð þær niður. Fráleitt sé að slaka á almennum sönnunarkröfum semendranær gildi í einkamálum í máli sem þessu. Staðhæfingar stefnanda í þessuefni séu því að mestu leyti ósannaðar. Hvað varðar málsmeðferðog vinnubrögð barnaverndaryfirvalda byggir stefndi á því að brotið hafi veriðgróflega á friðhelgi einkalífs, heimilis og fjölskyldu sinnar með aðgerðumbarnaverndaryfirvalda á [...] sem hafi verið í andstöðu við barnaverndarlög,stjórnsýslulög og jafnvel hegningarlög. Stefndi kveður ástæðurþess að börn hans hafi verið í viku í Reykjavík meðan hann var í [...] eiga sérskýringar sem ekki sé að rekja til sín og sömuleiðis fjarvist dóttur hans úrskóla. Telur stefndi vinnubrögð barnaverndaryfirvalda stefnanda til þess aðkomast inn á heimili sitt, þ.e. í fylgd sonar stefnda, óforsvaranleg ogólögmæt. Þá telur stefndi þeim staðreyndum ekki gerð skil í málinu að hann hafióskað eftir að börnin yrðu ekki vistuð hjá systur hans vegna þeirra aðstæðnasem þar séu.Stefndi byggir á þvíað sterk tengsl séu milli sín og barnanna, eins og gögn málsins beri með sér,og skýr vilji og afstaða barnanna muni koma fram undir rekstri málsins. Stefndi byggir á þvíað skilyrðum 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 sé ekki fullnægt. Tilþess að unnt sé að svipta stefnda forsjá á grundvelli a- eða d-liðar 1. mgr.29. gr. barnaverndarlaga þurfi hann augljóslega að vera vanhæfur til að farameð forsjá og „fullvíst“ að líkamlegri eða andlegri heilsu barnsins eða þroskasé hætta búin í umsjá hans. Sönnunarbyrði fyrir því að svo sé hvíli á stefnandasem ekki hafi axlað hana nægilega. Þá byggir stefndi áþví að málið sé ekki nægilega upplýst, sbr. skyldur stefnanda í því efnisamkvæmt 1. mgr. 41. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002, 1. mgr. 56. gr. s.l. og10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Ákvörðun í máli hans hafi verið tekin áðuren málið var nægilega upplýst og slíkt brot á rannsóknarreglu eigi að leiða tilógildingar þeirrar stjórnvaldsákvörðunar. Þá byggir stefndi og áþví að meðalhófs hafi ekki verið gætt í málinu, sbr. 2. mgr. 29. gr. barnaverndarlagaog 12. gr. stjórnsýslulaga. Skylt hefði verið að beita vægara úrræði enforsjársviptingu í málinu. Ýmis úrræði og stuðning hefði mátt og megi enn veitastefnda til að styrkja forsjárhæfni hans. Þá sé auk þess unnt að fara þá leiðað vista drenginn utan heimilis í allt að 12 mánuði á grundvelli 28. gr.barnaverndarlaga í stað þess að svipta stefnda forsjá. Brot á meðalhófsregluleiði til þess að ógilda beri ákvörðunina.Þá telur stefndimálsmeðferð stefnanda fara gegn 6. mgr. 4. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002,sbr. 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Mál hans hafi ekki fengið sömumeðferð og annarra í sambærilegri stöðu. IVSkýrslurfyrir dómiStefndi komfyrir dóminn og kvaðst hafa flutt einn með börnin til [...] árið 2015 þar semhann hefði fengið vinnu á vöktum. Það hefði haft í för með sér vandkvæði semleiddu til afskipta barnaverndaryfirvalda. Kvaðst hann ekki sammála öllu sembarnaverndaryfirvöld fyrir [...] héldu fram. Því hefði verið haldið fram aðhann hefði verið að drekka en hann hefði aðeins drukkið eins og „eina rútu afbjór“ um helgi sem væri ekki mikið. Þá kvaðst stefndi ekki hafa drukkið áfengisíðan hann fór til [...]. Um aðdraganda þessamáls sagði stefndi að hann hefði fengið tölvupóst frá barnaverndarnefnd þar semhonum hefði verið stillt upp við vegg. Hann hefði þá greint frá því að hannhefði ekki efni á lögfræðingi. Hann hefði óskað eftir því að börnin yrðu send íársfóstur til þess að hann gæti gert eitthvað í málunum, aflað fjár og náðheilsu. Stefndi upplýsti að hann hefði flutt til [...] í nóvember sl. þar semhann byggi nú með konu. Þau búi í lítilli þriggja herbergja en rúmgóðri íbúðásamt tveimur sonum konunnar. Stefndi kvaðst vera miklu betri til heilsunnar núen áður. Um tengsl sín við börnin kvað hann þau ágæt. Stefndi kvað dóttur sínavilja halda áfram í námi og vera með kærasta sínum og hann vildi ekki standa ívegi fyrir því. Hvað D varðaði teldi hann betra að drengurinn væri hjá sér.Hann ætti nú konu og það væri betra að hugsa um börn með henni. Stefndi kvaðsttelja að börnunum myndi líða betur hjá sér en í fóstri, þar skipti öllu máli aðhann væri faðir þeirra. Aðspurður um það hvers vegna mál þetta væri tilkomiðkvaðst stefndi ekki vita það. Stefndi taldi sig þó hafa brugðist börnum sínumþegar hann var að drekka. Stefndi kvaðst hafa verið samvinnuþýður gagnvartbarnaverndaryfirvöldum. Aðspurður umframtíðaráform sín kvaðst stefndi sjá framtíðina fyrir sér hér á landi meðfjölskyldu sinni, konu sinni og hennar börnum, þótt óvíst væri hvenær það yrði.Til þess þyrfti hann peninga sem hann ætti ekki á [...], hann fengi ekki íbúð ávegum bæjarins og hann væri öryrki. Stefndi taldi drenginn ráða við að flytjatil [...], enda væri hann góður í ensku. Stefndi kvaðst ekki vera í vinnu þarsem hann væri veikur. Hann hefði ekki farið í meðferð á síðastliðnu ári ensækti AA-fundi.E, varaformaður barnaverndarnefndar B, gaf skýrslu við aðalmeðferðmálsins. Vitnið upplýsti að rætt hefði verið við stefnda í síma í tengslum viðákvörðun í máli hans. Talin hefði verið þörf á að stöðva óvissu í lífibarnanna. Stefndi hefði beðið um vistun þeirra í ár meðan hann tæki á sínummálum. Hann hefði m.a. ætlað að fara í meðferð. Hún taldi það hafa verið matnefndarinnar að útilokað væri að beita vægari úrræðum að teknu tilliti tilforsögu málsins og hagsmuna barnanna. F, deildarstjóri barnaverndar B,kom fyrir dóminn. Vitnið greindi frá því að mál stefnda hefði flust tilnefndarinnar í júlí 2018. Fyrsta tilkynning um áfengisneyslu stefnda hefðiborist nefndinni um miðjan september 2018. Hann hefði þá verið heimsóttur oggerð áætlun um meðferð máls sem skyldi gilda í fimm mánuði. Áætlunin hefðifalist í tilsjón, sálfræðiviðtölum fyrir C, áskilnaði um edrúmennsku stefnda ogýmsu öðru hefðbundnu. Þá hefði stefndi átt að funda vikulega með vitninu. Hannhefði komið þrisvar sinnum og svo greint frá því að hann væri að fara til [...]í tvær vikur. Ferðin hefði í upphafi sýnst ágætlega undirbúin af hálfu stefndaen annað hefði komið á daginn. Nefndin hefði haft spurnir af því að börnin værufarin til föður síns í [...] en þau hefðu svo reynst vera í Reykjavík í viku,eða þar til þau fengu far [...]. Stefndi hefði svo komið í viðtal hjá sér 5.nóvember og greint sér frá því að hann ætti unnustu í [...]. Vitnið greindi frátilkynningu [...] 2018 er stefndi fór á sjúkrahús vegna hjartaverks og var þáundir áhrifum áfengis. Viku síðar hefði hann skorið sig á púls heima hjá sér.Hefðu börnin þá verið tekin af heimilinu. Mikil óreiða hefði verið á heimilinuog þau haldið til í stofunni. Stefndi hefði þá samþykkt vistun barnanna í tvománuði. Börnin hefðu þá verið vistuð á heimili þar sem þau höfðu áður verið ífóstri, að þeirra ósk. Gerð hefði verið önnur áætlun um meðferð máls meðstefnda og í kjölfar þess hefði hann farið aftur til [...] þar sem hann værienn. Vitnið kvað erfitt hafa verið að ná sambandi við stefnda. Það hefði ekkitekist fyrr en starfsmaður barnaverndarnefndar setti sig í samband við hanngegnum persónulegan aðgang sinn á samskiptamiðlinum Messenger. Vitnið kvaðsthafa farið [...] til barnanna og rætt við þau og þau hefðu ekki viljað að séryrði skipaður talsmaður. Þeim hefði engu að síður verið skipaður talsmaður ífebrúar, eftir að ákvörðun var tekin í málinu. Vitnið kvað nefndinahafa horft á mál stefnda í heild sinni. Það hafi verið mat nefndarinnar að öllvægari úrræði hefðu verið fullreynd. Barnaverndaryfirvöld hefðu verið með málstefnda til meðferðar frá árinu 2016 án þess að það skilaði árangri. Þá hefðiþað verið mat nefndarinnar að ósk stefnda um fóstur barnanna í 12 mánuði meðanhann ynni í sínum málum hefði í raun falið í sér það sama og hafði verið gert ímálum barnanna árið áður og það væri fullreynt. Vitnið áréttaði að stefndihefði ekki mætt í meðferð á Vogi í janúar eins og hann hefði þó greintnefndinni frá að stæði til í tengslum við þessa tillögu hans. Vitnið kvaðstefnda ekki hafa haft samband við nefndina að fyrra bragði eftir ákvörðunina,ekki leitast eftir umgengi og ekki verið í sambandi við fósturforeldrana, enhins vegar hefði hann verið í sambandi við börnin.Aðspurt um það hversvegna ekki hefði verið unnið forsjárhæfnismat áður en ákvörðun var tekin ímálinu, svaraði vitnið því til að atvik hefðu gerst hratt og tími ekki gefisttil þess og stefndi flutt til [...] Til hefði staðið að vinna slíkt mat meðanstefndi bjó fyrir [...], en hann hefði flutt milli umdæma. Aðspurt um það hvortstefnda hefði verið bent á rétt sinn til fjárhagsaðstoðar vegna málsins kvaðhún það koma fram í fundarboði sem stefnda hefði verið sent, bréfleiðis og meðtölvupósti. G sálfræðingur kom fyrir dóminn og staðfesti matsgerð sína umforsjárhæfni stefnda, sem unnin var undir rekstri málsins. Hún gerði greinfyrir því hvernig að vinnu matsins var staðið og að niðurstaða slíks matsbyggðist jafnan á mati á því hvernig foreldri myndi ganga að mætagrundvallarþörfum barna almennt og eftir atvikum á skilgreindum sérstökumþörfum einstakra barna. Í ljósi þess hvernig lífi þessara barna hefði veriðháttað, m.a. þess að þau hefðu fyrst búið á Íslandi, þá í [...], [...] og svoaftur á mörgum stöðum á Íslandi og gengið í marga skóla og þurft að aðlagastmiklum breytingum, hefði verið litið svo á að þörf barnanna fyrir staðfestu ogró í lífinu mætti jafna við sérstakar þarfir. Þau hefðu þörf fyrir að festarætur. Það kæmi enda fram í því að börnin hefðu tekið miklum framförum upp ásíðkastið. Um tengsl barnanna við föður sinn áréttaði vitnið að í góðumtengslum barns og foreldris fælist það að foreldrið væri til staðar fyrirbarnið, sú væri ekki raunin í þessu tilviki. Þá sýndi sagan að stefndi væriekki fær um það til lengri tíma að vera til staðar fyrir börn sín, sakirveikinda og áfengisneyslu. Þá hefði stefndi lítinn skilning á þroska barnasinna. Hann hefði lagt mikið á þau en lítt verið til staðar fyrir þau. Taldi matsmaðurinnmikið vanta upp á hæfni stefnda til að sinna börnum sínum. Þá kvað matsmaðurinnþað hafa í sér fólgna mikla óvissu fyrir D ef hann færi til föður síns í [...],í enn eitt landið og til einstaklinga sem hann hefur ekki hitt. Mjög margt gætifarið úrskeiðis við þær aðstæður. Allt raunsæi vantaði í mat stefnda á þessusem fegraði mjög myndina fyrir drengnum. Stefndi hefði ekki innsæi í þarfirbarna og léti sínar eigin þarfir ganga framar öðru. Þarfir barnanna sætu áhakanum. Taldi matsmaðurinn að vægari úrræði en forsjársvipting stefnda,ráðgjöf eða stuðningur myndu ekki duga til.H, fósturmóðir barnanna,upplýsti að börnin hefðu verið í fóstrihjá sér fyrst frá 20. janúar 2018 til 1. júlí 2018 og svo aftur frá 20. nóvembersl. Vitnið kvað börnin hafa verið lokuð og buguð þegar þau komu í seinnasinnið. Þau hefðu farið aftur í sama skóla og áður. Vitnið kvað algeranviðsnúning hafa orðið á líðan barnanna. Þau sýndu bættan árangur í námi, þauværu nú glöð og liði vel. C væri komin með skólavist í framhaldsskóla á [...]og væri í vinnu í sumar. D væri meira úti og léki sér. Vitnið kvað D rokka mjögí afstöðu sinni til þess hvar hann vildi vera, eftir aðstæðum. Vitnið kvaðbörnin vera mjög náin hvort öðru og taldi að aðskilnaður þeirra gæti reynst Derfiður. Aðspurt upplýsti vitnið að enginn ættingi barnanna hefði haft sambandvið fósturforeldrana. Einhver samskipti væru milli barnanna og ömmu þeirra [...].I, móðir kærasta C, gaf símaskýrslu við aðalmeðferð málsins. Vitniðupplýsti að D hefði verið hjá sér um tíma áður en börnin fóru í fóstur hjáföðursystur sinni á liðnu sumri. Hann hefði átt erfitt. J sálfræðingur, talsmaður barnanna, gaf símaskýrslu við aðalmeðferðmálsins. Hann staðfesti að hafa rætt við börnin og þær skýrslur sem frá honumstafa í málinu. K, móðir stefnda, gaf símaskýrslu í málinu, en vitnið er búsett í [...].Vitnið kvað börnin hafa verið hjá sér á hverju ári þegar þau voru lítil og búiðhjá sér á tímabili. Kvaðst vitnið hafa viljað fá börnin til sín og kvaðst veraí sambandi við þau. VForsendurog niðurstaðaStefnandi gerir í máli þessu kröfu um aðstefndi, A, verði sviptur forsjá barna sinna, C og D, á grundvelli a- ogd-liðar 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Stefndi krefst sýknu áþeim grundvelli að ekki sé fullnægt skilyrðum nefndra lagaákvæða til að sviptahann forsjá. Byggir stefndi á því að málið hafi ekki verið nægilega upplýstáður en ákvörðun var tekin, sbr. 1. mgr. 41. gr. og 1. mgr. 56. gr.barnaverndarlaga og 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, né hafi verið gættmeðalhófs við meðferð þess, sbr. 2. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga og 12. gr.stjórnsýslulaga. Þá telur stefndi að málsmeðferð stefnanda hafi farið gegn 6.mgr. 4. gr. barnaverndarlaga, sbr. 11. gr. stjórnsýslulaga, en mál hans hafiekki fengið sömu meðferð og annarra í sambærilegri stöðu. Þegar stefnandi tókákvörðun um að mál þetta skyldi höfðað á fundi 5. febrúar sl. lá fyrirgreinargerð F, deildarstjóra barnaverndar, sem hún hafði tekið saman vegnamálsins og dagsett er 10. janúar 2019. Þar er rakin forsaga málsins og ítrekuðvistun barnanna utan heimilis á vegum barnaverndar. Gerð er grein fyrirafskiptum barnaverndarnefndar B sérstaklega og aðdraganda þess að börnin vorutekin af heimilinu í lok nóvember 2018. Þá kemur fram að stefndi hafi ekki haftsamband við barnaverndarnefnd eftir að hann fór af landi brott og ekki upplýstum það hvar næðist í hann.Til stóð að taka málbarnanna fyrir á fundi 18. janúar sl., þar sem samningur um tímabundna vistunbarnanna var þá að renna út. Stefndi var þá í [...]. Það reyndist erfiðleikumbundið að ná sambandi við stefnda, en engu að síður tókst að boða hann tilfundar nefndarinnar og senda honum fyrrnefnda greinargerð. Að ósk stefnda varfundinum frestað til 5. febrúar 2019. Stefndi mætti ekki til fundarins en gafstkostur á að koma sjónarmiðum sínum að símleiðis. Í fundargerð kemur fram aðstefndi hafi óskað eftir að börnin yrðu í fóstri í eitt ár svo að hann hefðitíma til að koma sér upp húsnæði og stöðugleika. Ákvörðun stefnanda,sem tekin var 5. febrúar sl., var rökstudd með eftirfarandi hætti: „Ítrekaðhefur verið farið í gegnum úrræði 24. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 ánárangurs. Þvert á móti hefur staða barnanna heldur versnað. Af þeim sökum þarfað bregðast hratt við og gera ráðstafanir sem tryggja börnunum festu, reglu ognauðsynlegan ramma. Eins og málið lýtur út í dag er talið fullreynt að vistabörnin tímabundið meðan faðir þeirra leitar sér enn einnar meðferðarinnar viðkrónískri áfengissýki og líkamlegra veikinda sem af henni hefur hlotist. Séstþað best af því að á þeim 36 mánuðum sem börnin og faðir þeirra hafa dvalist álandinu hafa börnin verið vistuð sjö sinnum í samanlagt 20 mánuði, lengst í 12mánuði samfellt, á meðan að faðir þeirra hefur leitað aðstoðar með litlumárangri. Því miður er því sú staða komin upp að telja má að vægari úrræðiteljist fullreynd, sbr. 2. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 og ekkihægt að leggja það á börnin að flytja þau enn einu sinni á milli staða. Matteymis barnaverndar er að ekki sé lengur boðlegt fyrir börn að búa við slíktóöryggi að flytja á milli staða, á millifósturheimila á heimili föður eða hvert þangað sem faðir hyggst flytjastnæst. Faðir þeirra hefur dvalist í [...]frá því í lok nóvember með unnustu sinni og hennar tveimur börnum. Mjög miklarlíkur eru taldar á að hann muni taka börnin með sér þangað ef börnin fara úrfósturvistinni, með tilheyrandi raski, álagi og óvissu. Þau hafa bæði veriðmjög skýr með það að þau kæri sig ekki um að flytja til [...], þar sem þauþekkja engan og tala ekki tungumálið. Einnig eru þungar áhyggjur af því aðfaðir sé ekki og muni ekki geta haldið sér edrú og börnin muni á ný búa viðáframhaldandi vanrækslu, óvissu og álag tengt því.“ Í þinghaldi í málinu28. mars sl. lagði dómurinn fyrir stefnanda að afla matsgerðar um forsjárhæfnistefnda með heimild í 2. mgr. 56. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Í þinghaldi9. apríl var G sálfræðingur dómkvödd til þess verks. Matsgerðin er dagsett 3.júní 2019, þar segir m.a. að forsjárhæfni sé metin út frá almennum og sértækumuppeldisþörfum viðkomandi barna. Almennar þarfir sem öll börn hafi snúist umatriði eins og náin og ástrík tengsl við foreldra, vernd og öryggi, líkamlegaumönnun og atlæti, örvun, hvatningu og stuðning. Einnig þurfi að taka tillit tilsértækra þarfa viðkomandi barna sem upplýsingar kunna að liggja fyrir um. Viðforsjármat sé haft í huga að ekki sé leitað að fullkomnum foreldrum, þannig aðýtrustu kröfur og strangasta mat eigi ekki við. Um mat á niðurstöðum persónuleikaprófasem matsmaður framkvæmdi á stefnda segir að þær gefi fyrst og fremst til kynnatakmarkað innsæi stefnda í alvarleika aðstæðna sinna og barnanna. Saga þeirralýsi einnig skorti á innsæi stefnda í þarfir þeirra, að hann annist ekki um þauá viðeigandi hátt og skorti ábyrgðarkennd til að mæta þörfum þeirra og búa þeimboðlegar aðstæður. Sömuleiðis að hann taki duttlungakenndar ákvarðanir út frásínum þörfum en ekki barnanna. Í matsgerðinni greinirmatsmaður frá því að í samtali sínu við stefnda hafi verið skýrt að hann axliekki ábyrgð á aðstæðum sínum heldur kenni öðrum um. Í sögu hans megi sjá ýmiseinkenni jaðarpersónuleikaröskunar, svo sem hvatvísi, sem viðkomandi bíður oftskaða af, óljósa eða óstöðuga sjálfsmynd, sjálfsvígshótanir eða sjálfsmeiðingarog stormasöm sambönd við annað fólk. Telur matsmaðurfullvíst að miklir brestir hljóti að vera í tengslum milli stefnda og barnanna.Aftur og aftur hafi þau ekki getað reitt sig á að hann væri til staðar fyrirþau heldur hafi þurft að koma þeim til vandalausra vegna áfengisneyslu hans ogheilsubrests sem af henni hafi leitt. Auk þess sé ljóst að tengsl við börnin ogþað að annast um þau sé ekki forgangsmál í lífi stefnda um þessar mundir. Þaðsjáist til dæmis af því að hann hafi farið úr landi síðastliðið haust og þegarljóst hafi verið að hann kæmi ekki til baka hafi börnin verið vistuð áfram. Þáhafi stefndi ekki nýtt sér að fá börnin í umgengni, eins og gert hafi verið ráðfyrir þegar þau hafi fyrst verið vistuð hjá núverandi fósturforeldrum. Hannhefði þá borið því við að hann þyrfti að vinna mikið en börnin haldi því framað hann hafi þá farið utan til að hitta konu sem hann hafði kynnst á netinu. Matsmaður telur aðvegna óstöðugleika og margvíslegra erfiðleika í uppvexti barnanna hafi þausérstakar þarfir fyrir stöðugleika og einnig almennt góðar uppeldisaðstæður tilþess að þau nái sem best að þroskast sem sjálfstæðir einstaklingar sem erufærir um að lífa góðu lífi. Lýsingar á D og því hvað hann hafi verið háðursystur sinni þegar hann kom í núverandi fóstur sýni ofurviðkvæman dreng meðmikinn kvíða. Sagan sýni hins vegar að stefndi sé ófær um að skapa börnum sínumumhverfi sem fullnægir almennum þörfum barna fyrir vernd og öryggi. Lífsstíllsá sem hann hafi boðið börnum sínum síðustu ár hafi einkennst af hinugagnstæða, skorti á staðfestu og stöðugleika, miklum óróleika, óvissu ogófyrirsjáanlegri framtíð. Þá telur matsmaður að stefndi sé illa fær um aðannast um líkamlega umönnun og atlæti barna sinna svo vel sé yfir lengri tíma.Endurteknar lýsingar á óviðunandi ástandi heimilisins og barnanna þegar stefndihafi verið að drekka liggi fyrir. Þá hafi börnin að sögn fósturforeldra skortleiðsögn og kennslu í almennum atriðum. Hjá tannlækni hafi komið í ljós aðhvorugt þeirra kunni að bursta í sér tennurnar og lítið eftirlit hefði veriðhaft með tannhirðu þeirra. Þá er það mat matsmanns að stefndi hafi lítinnskilning á þroskastigi barna sinna og í staðinn fyrir að veita þeim góðtækifæri til að spreyta sig og hjálpa þeim og styðja hafi hann lagt á þau ómanneskjulegtálag með óstöðugum lífsstíl og sífelldum flutningum. Í stað þess að reyna aðbúa börnum sínum mannsæmandi aðstæður á Íslandi láti hann eigin hvatir stjórnaferðinni og taki ekki tillit til þarfa barnanna. Þá telur matsmaður að stefndihafi lítt sinnt þeim þætti foreldrahlutverksins sem felst í fyrirmynd og siðun.Börnin hafi þurft að horfa upp á drykkju hans og afleiðingar hennar. Þar hafihann verið þeim afleit fyrirmynd. Þá hafi hann skömmu eftir komuna til landsinslagt á dóttur sína, þá 12 ára gamla, að annast um bróður sinn. Slíktfyrirkomulag sé almennt kallað vanræksla gagnvart börnum og ekki þroskavænlegaraðstæður. Niðurstaða matsmannsum forsjárhæfni stefnda er afdráttarlaus en hann telur að „hæfni A til að farameð forsjá barnanna C og D sé verulega ábótavant og að hann hafi vanræktalvarlega daglega umönnun og uppeldi þeirra með hliðsjón af aldri þeirra ogþroska. Ekki virðist líklegt að breyting sé að verða þar á.“G sálfræðingur komfyrir dóminn og staðfesti matsgerð sína. Lýsti hún því mati sínu að vægariúrræði en forsjársvipting stefnda, eins og ráðgjöf og stuðningur, myndu ekkiduga til. Mikið vantaði upp á hæfni stefnda til að sinna börnum sínum og taldimatsmaður það hafa í sér mikla óvissu fyrir drenginn ef hann færi til föðursíns í [...], í enn eitt landið og til einstaklinga sem hann hafi ekki hitt.Mjög margt gæti farið úrskeiðis og allt raunsæi vantaði í mat stefnda á þessu,sem fegraði mjög myndina fyrir drengnum. Stefndi hefði ekki innsæi í þarfirbarna sinna og léti sínar eigin þarfir ganga framar öðru, þarfir barnanna sætuá hakanum.Við gerðforsjárhæfnismats fór matsmaður ekki sjálfur á fund barnanna til að kynna sérafstöðu þeirra, en studdist við skýrslur talsmanns, sem þeim var skipaður ífebrúar sl. eftir að ákvörðun var tekin í málinu. Í ljósi þess og með vísan til2. mgr. 63. gr. a í barnaverndarlögum nr. 80/2002 ákvað dómurinn að hittabörnin fyrir aðalmeðferð málsins. Rætt var einslega við hvort þeirra um sig. Áþeim fundum kom í sjálfu sér ekkert framsem ekki verður ráðið af öðrum gögnum málsins og skýrslum sem teknar voru fyrirdómi.Við aðalmeðferðmálsins báru bæði varaformaður stefnanda og deildarstjóri barnaverndar á B, semhafa haft með mál stefnda að gera, að nefndin hefði talið vægari úrræði ímálinu fullreynd. Vitnið F kvað nefndina hafa horft á mál stefnda í heild sinnivið það mat. Þá hefði það verið mat nefndarinnar að ósk stefnda um tímabundiðfóstur barnanna í 12 mánuði myndi ekki skila árangri, það væri fullreynt. Í þvísamhengi áréttaði vitnið að stefndi hefði greint nefndinni frá því að hann ættipláss á Vogi í janúar 2019, en hefði ekki mætt í þá meðferð. Þá hefði hann ekkileitast eftir umgengni við börnin né haft samband við fósturforeldrana. Aðspurtum hvers vegna ekki hefði verið unnið forsjárhæfnismat áður en ákvörðun vartekin í málinu svaraði vitnið því til að atvik hefðu gerst hratt og ekki gefisttími til þess. Þá hefði stefndi farið úr landi. Til viðbótar því semliggur fyrir samkvæmt framansögðu um aðstæður stefnda og barna hans fram að þvíað sú ákvörðun var tekin sem hér er til meðferðar eru greinargerðir og gögnbarnaverndarnefnda [...] og [...] ásamt fylgiskjölum, afritum dagbóka lögregluí umdæmi lögreglustjórans [...] er varða atvik 11. og 17. nóvember 2018, ogeldri gögn sem stafa frá lögreglu í öðrum umdæmum sem og gögn fráheilbrigðisstofnunum er varða stefnda. Sem fyrr segir varbörnunum skipaður talsmaður 11. febrúar sl., eftir að ákvörðun var tekin ímálinu. Í málinu liggja fyrir skýrslur hans, en talsmaðurinn ræddi í tvígangvið börnin, fyrst 18. febrúar sl. og síðar 9. maí sl. Í fyrra viðtali talsmannsvið drenginn kom fram sá vilji drengsins að búa hjá föður sínum með þvískilyrði að það yrði á [...]og faðir hans drykki ekki. Hann var þó einnigspenntur fyrir því að búa hjá móður kærasta systur sinnar og hennar manni. Fannhann ekkert að dvölinni á núverandi fósturheimili. Systir hans á hinn bóginnkvaðst vilja búa áfram á fósturheimilinu og fara í framhaldsskóla. Hún vildiekki búa hjá föður sínum þegar hann væri að drekka og hún taldi sig ekki getatreyst því að svo yrði. Þá greindi hún frá því að faðir hennar hefði ásakaðhana um að vera völd að því að þau systkin hefðu verið tekin frá honum. Hannætti það til að kenna henni um eitt og annað sem hann bæri sjálfur frekarábyrgð á. Síðara viðtaltalsmanns við börnin fór fram í tengslum við umgengni stefnda við börnin dagana6.-8. maí sl., er stefndi kom til landsins til að undirgangastforsjárhæfnismat. Greindi drengurinn þá frá því að hann hefði átt ánægjulegarstundir með föður sínum og kvaðst nú reiðubúinn að flytja til [...]um hríð endahefði faðir hans sagt honum að þar væru flottari „parkar“ fyrir hlaupahjól en á[...] sem hann væri spenntur fyrir að prófa. Þá yrði dvölin í [...] ekki löngþar sem pabbi hans ætlaði að flytja til Íslands bráðlega. Á hinn bóginn varafstaða stúkunnar óbreytt frá fyrra viðtali. Eins og rakið hefurverið tók stefnandi þá ákvörðun sem hér er til meðferðar á fundi 5. febrúar2019. Er ákvörðunin grundvölluð á a- og d-lið 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaganr. 80/2002. Áður höfðu börn stefnda verið vistuð tímabundið í tvo mánuði meðsamþykki föður 19. nóvember 2018, á grundvelli 25. gr. barnaverndarlaga, og þávar jafnframt gerð áætlun um meðferð máls, sbr. 23. gr. barnaverndarlaga. Nefndráðstöfun barnanna var gerð í kjölfar alvarlegra atvika og heilsubrestsstefnda. Áður en að þessu kom höfðu málefni fjölskyldunnar verið til meðferðarhjá barnaverndarnefndum frá því í lok árs 2015, fyrst á [...], þá í [...] ogloks hjá stefnanda frá því að stefndi flutti í umdæmi stefnanda sumarið 2016.Fljótlega eftir að börnin voru vistuð í nóvember 2018 fór stefndi til [...] oghefur verið þar síðan, utan þess að hann kom til landsins til að undirgangastforsjárhæfnismat í byrjun maí sl. Að sögn stefnda býr hann þar með konu ogtveimur börnum hennar í rúmgóðri þriggja herbergja íbúð.Samkvæmt 2. mgr. 29.gr. barnaverndarlaga skal því aðeins gera kröfu um sviptingu forsjár að ekki séunnt að beita öðrum og vægari úrræðum til úrbóta eða aðrar slíkar aðgerðir hafiverið reyndar án árangurs. Þá er í 1. mgr. 41. gr. laganna kveðið á um skyldubarnaverndarnefndar til að sjá til þess að mál sé nægilega upplýst áður enákvörðun er tekin í því, sbr. og 1. mgr. 56. gr. s.l. Eins og rakið hefurverið og gögn málsins bera með sér höfðu barnaverndaryfirvöld í þremursveitarfélögum á landinu margsinnis haft afskipti af málefnum stefnda og barnahans allt frá því að þau fluttust til landsins í árslok 2015. Aðstæður barnannahöfðu ítrekað verið skoðaðar og metnar óviðunandi. Gerðir voru samningar ummeðferð máls fjölskyldunnar og börnin ítrekað vistuð utan heimilis, meðsamþykki föður. Í janúar sl. höfðu börnin, frá því að þau komu til landsins,verið lengur í fóstri á vegum barnaverndaryfirvalda en í umsjón föður, með hanssamþykki. Þá liggur og fyrir að stefndi hvarf af landi brott þegar eftir að samningurvar gerður við hann um tveggja mánaða vistun barna hans í lok [...] 2018, þ.e.stuttu eftir að hann skar sig á púls í viðurvist barna sinna. Á gildistíma þesssamnings hafði stefndi ekkert frumkvæði að samskiptum við barnaverndaryfirvöld,og illmögulegt reyndist að ná sambandi við stefnda til samráðs um framhald málabarna hans. Þá liggur ekki annað fyrir um hvað stefndi rækti af skyldum þeimsem hann tókst á herðar með samkomulaginu við stefnanda 20. nóvember 2018,annað en það að stefndi fór ekki í áfengismeðferð eins og hann hafði þó lofað.Þá sá stefndi sér ekki fært að mæta til fundar um málefni barna sinna í febrúarþrátt fyrir að honum mætti vera ljóst að samningurinn um vistun þeirra væriútrunninn, en haft var samband við hann símleiðis. Stóð vilji stefnda þá tilþess að börn hans yrðu áfram vistuð í 12 mánuði, þannig að hann hefði tök á aðkoma sér upp húsnæði og stöðugleika. Enda þótt fallast megiá það með stefnda að málsmeðferð stefnanda á stjórnsýslustigi hafi ekki meðöllu verið hnökralaus, þá verður ekki fram hjá því litið að stefndi var lítteða ekki til samvinnu í málinu og sakir þess að hann dvaldi erlendis varstefnanda erfiðara um vik að afla gagna,t.d. forsjárhæfnismats, áður en málið var höfðað. Úr því hefur verið bætt undirrekstri málsins. Þá lágu fyrir ítarleg gögn frá öðrum barnaverndarnefndum ummálefni fjölskyldunnar allt aftur til ársins 2015, þar sem þess hafði ítrekaðverið freistað að grípa inn í málefni stefnda og liðsinna með úrræðum sembarnaverndarnefndum eru tæk, án árangurs. Í ljósi forsögumálsins og þess sérstaklega að stefndi var þá ekki aðeins staddur erlendisheldur hafði ekki hug á að koma til landsins í bráð verður heldur ekki á þaðfallist með stefnda að stefnanda hefði verið unnt að grípa til vægari úrræða ímálinu en raun ber vitni. Í því samhengi ber til þess að líta að börn stefndaeru nú að verða stálpuð og því afar mikilvægt að þau fái notið verndar ogumönnunar í samræmi við aldur sinn og þroska og búa við viðunandiuppeldisaðstæður þar sem velfarnaðar þeirra er gætt í hvívetna þann tíma semeftir er af bernsku þeirra, sbr. 1. gr. barnaverndarlaga. Að mati dómsins erafar brýnt að þeim verði tryggð sú festa og öryggi sem börnum er nauðsynleg ogmælt er fyrir um í lögum er varða börn og barnavernd. Á það hefur verulegaskort fram til þessa og brýnt að lát verði á þeirri óvissu sem börnin hafa búiðvið um framtíðarhagi sína og heimili. Við munnleganmálflutning málsins reifaði lögmaður stefnda það sjónarmið að ekki hefði veriðgætt að ákvæðum 29. og 30. gr. reglugerðar nr. 56/2004 um málsmeðferð fyrirbarnaverndarnefnd, en umrædd ákvæði varða skipun talsmanns barna og hæfi þesstalsmanns. Enda þótt fallast megi á það með stefnda að misbrestur hafi verið áþví að þessum ákvæðum hafi verið fylgt við stjórnsýslumeðferð málsins þá geturþað eitt og sér ekki haft þýðingu við úrlausn þessa dómsmáls, enda ákvaðdómurinn eins og áður segir að hitta börnin fyrir aðalmeðferð málsins. Var þárætt einslega við hvort þeirra um sig þannig að afstaða þeirra lægi fyrir. Með vísan til allsþess sem hér hefur verið rakið, fyrirliggjandi matsgerðar dómkvadds matsmannsog vitnisburðar hans fyrir dómi, gagna málsins og framburðar vitna verður aðtelja í ljós leitt að skilyrðum fyrir forsjársviptingu samkvæmt a- og d-lið 1.mgr. 29. gr. barnaverndarlaga sé fullnægt, og að önnur og vægari úrræði komiekki að haldi. Er því niðurstaða dómsins sú að hagsmunir og þarfir barnastefnda krefjist þess að stefndi verði sviptur forsjá þeirra. Samkvæmt framansögðu ber að taka kröfustefnanda til greina. Stefndi hefur lagtfram gjafsóknarleyfi vegna reksturs þessa máls fyrir héraðsdómi, útgefið 11.apríl sl., sbr. heimild í 1. mgr. 60. gr. barnaverndarlaga. Rétt er aðmálskostnaður milli aðila falli niður en af hálfu stefnanda var ekki gerð krafaum málskostnað. Gjafsóknarkostnaður stefnda greiðist úr ríkissjóði, sem erþóknun lögmanns hans, Oddgeirs Einarssonar, samkvæmt framlögðumálskostnaðaryfirliti 1.944.690 krónur og hefur þá verið tekið tillit tilvirðisaukaskatts. Dóm þennan kveða upp BergþóraIngólfsdóttir, dómstjóri og dómsformaður, Arnaldur Hjartarson héraðsdómari ogRagna Ólafsdóttir sálfræðingur. Dómsorð:Stefndi, A, er sviptur forsjá barnasinna, C og D.Málskostnaður fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður stefndagreiðist úr ríkissjóði, sem er málflutningsþóknun lögmanns hans, OddgeirsEinarssonar, 1.944.690 krónur.
Mál nr. 19/2019
Samningur Veð Uppgjör Endurgreiðsla ofgreidds fjár Fyrning Mótbárumissir
G höfðaði mál á hendur L hf. til endurgreiðslu á vöxtum sem hún taldi sig hafa ofgreitt í tengslum við uppgjör tveggja veðskuldabréfa útgefnum af eiginmanni hennar 10. mars 2001 og 27. nóvember 2003 og tryggð með veði í fasteign G. Meginágreiningur málsins laut að túlkun á samkomulagi lántaka og L hf. um uppgjör á skuldbindingum samkvæmt veðskuldabréfunum og yfirlýsingu sem G gaf út sama dag. Á grundvelli samkomulagsins og yfirlýsingarinnar innti G af hendi greiðslur síðari hluta árs 2016 sem hún taldi hafa falið í sér greiðslu á kröfu sem hefði að hluta til verið fyrnd. Í dómi Hæstaréttar var vísað til þess að í ljósi þess að lántaki hefði áður borið fyrir sig að vextir af lánunum væru fyrndir yrði samkomulagið skilið þannig að hann hefði fallið frá þeim andmælum og samið endanlega og með bindandi hætti um hvernig uppgjörinu yrði hagað. Tekið var fram að G hefði ekki átt beina aðild að umræddu uppgjörssamkomulagi og hefði hvorki gengist undir skyldur samkvæmt því gagnvart L hf. með yfirlýsingu þeirri sem hún hefði gefið út né með öðru móti. Af því leiddi að hún gæti haft uppi allar mótbárur sem fyrir hendi voru gegn kröfum L hf., enda væri sá réttur hennar sem veðþola sjálfstæður eftir meginreglum fjármunaréttar. Hins vegar hefði G, í stað þess að hafa uppi mótbárur gegn kröfum L hf., ráðstafað greiðslum til hans án fyrirvara. Til þess hefði þó verið brýnt tilefni í ljósi aðdragandans sem fólst meðal annars í því að L hf. beindi að henni greiðsluáskorunum. Einnig hefði hún veitt tveimur nafngreindum mönnum umboð til að fá allar upplýsingar um skuldir hjá L hf. sem hvíldu á eign hennar og ekkert hefði komið fram í málinu sem benti til að upplýsingum af hálfu L hf. hefði verið áfátt. Að þessu gættu var talið að G gæti ekki fyrirvaralaust gert upp við L hf. veðskuldina í trausti þess að geta síðar beint endurkröfu að honum. Var L hf. því sýknaður af kröfum G.
Dómur Hæstaréttar.Málþetta dæma hæstaréttardómararnir ÞorgeirÖrlygsson, Benedikt Bogason, Ingveldur Einarsdóttir og Ólafur BörkurÞorvaldsson og Garðar Gíslason fyrrverandi hæstaréttardómari.Áfrýjandiskaut málinu til Hæstaréttar 12. apríl 2019. Hún krefst þess að stefnda verðigert að greiða sér 41.696.543 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr.laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 29. júní 2017 til greiðsludags. Þákrefst hún málskostnaðar á öllum dómstigum.Stefndikrefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.I Meginágreiningur málsins lýtur að túlkun á samkomulagieiginmanns áfrýjanda, Jóns Gunnars Zöega, og stefnda 6. september 2016 umuppgjör á skuldbindingum samkvæmt tveimur veðskuldabréfum, útgefnum 10. mars2001 og 27. nóvember 2003, er Jón Gunnar var skuldari að, sem og yfirlýsingusem áfrýjandi gaf út sama dag og samkomulagið var gert, en skuldabréfin vorutryggð með veði í fasteign áfrýjanda að Reynimel 29, Reykjavík. Á grundvellisamkomulagsins og yfirlýsingarinnar innti áfrýjandi af hendi greiðslur síðarihluta árs 2016 sem hún telur hafa falið í sér greiðslu á kröfu sem hafi aðhluta til verið fyrnd. Í samræmi við það hefur hún uppi endurkröfu á hendurstefnda.IISamkvæmtgögnum málsins gaf eiginmaður áfrýjanda út þau veðskuldabréf sem mál þettalýtur að, hið fyrra 10. mars 2001 til Búnaðarbanka Íslands hf. að fjárhæð20.000.000 króna og hið síðara 27. nóvember 2003 til Landsbanka Íslands hf. (núLBI ehf.) að fjárhæð 40.000.000 króna. Með tveimur viðaukum við veðskuldabréfin2004 og 2005 var lánunum breytt þannig að eftirstöðvarnar skyldu miðast viðgengi japansks jens. Fyrra veðskuldabréfið var framselt Landsbanka Íslands hf. árið 2005 og komustbæði veðskuldabréfin í eigu stefnda með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 9.október 2008, sem tekin var í kjölfar þess að Fjármálaeftirlitið tók yfir valdhluthafafundar Landsbanka Íslands hf., vék stjórn félagsins frá og setti yfirþað skilanefnd. Veðskuldabréfin voru bæði tryggð með veði í fasteign í eiguáfrýjanda að Reynimel 29 í Reykjavík. Lántakigreiddi afborganir af lánunum til og með desember 2007 en eftir það var ekkertgreitt fyrr en við uppgjör haustið 2016 er greiðsla barst vegna sölu áfrýjandaá þeirri eign, er stóð til tryggingar greiðslu skuldarinnar. Af hálfu stefndaer því haldið fram að skuldari hafi sótt um lækkun lánanna eftir svokallaðri110% leið. Af hálfu áfrýjanda er því hins vegar haldið fram að lántaki hafihafnað útreikningi stefnda byggðum á þeirri leið. Samkvæmtgögnum málsins voru lán þau sem mál þetta lýtur að lækkuð í mars 2012 ágrundvelli þess útreiknings. Þá endurreiknaði stefndi 27. ágúst 2013 þau lánsem málið lýtur að í kjölfar dóma Hæstaréttar 15. febrúar 2012 í máli nr.600/2011 og 18. október sama ár í máli nr. 464/2012 með tilliti tilfullnaðarkvittana vegna vaxta. Niðurstaða þess endurreiknings voru lántakaóhagfelldari en sá endurreikningur sem byggðist á fyrri útreikningi sem gerðurvar samkvæmt fyrrgreindri 110% leið og lagði stefndi síðarnefndan útreikningtil grundvallar um ætlaða skuld lántaka við stefnda. Á milli lántaka og stefndafóru fram bréfaskipti frá febrúar 2013 til febrúar 2014, þar sem lántaki óskaðieftir að endurfjármagna skuldbindingar sínar, en úr því varð ekki. Þá liggjafyrir í málinu greiðsluáskoranir sem lántaka og áfrýjanda voru sendar 4. mars2014. Fór svo að lántaki höfðaði mál áhendur stefnda 20. mars 2014 og krafðist þess að viðurkennt yrði að skuld hanssamkvæmt framangreindum veðskuldabréfum hefði verið að tiltekinni fjárhæð miðaðvið 10. desember 2007. Með héraðsdómi 30. júní 2015, sem ekki var áfrýjað, varviðurkennt að veðskuldabréf, upphaflega að höfuðstól 20.000.000 króna hefðiverið að eftirstöðvum 13.428.465 krónur 10. desember 2007 og að veðskuldabréf,upphaflega að höfuðstól 40.000.000 króna hefði sama dag verið að eftirstöðvum35.196.242 krónur.Meðbréfi 5. janúar 2016 til stefnda fór lántaki fram á að greiða framangreindarskuldir miðað við að höfuðstóll þeirra í ársbyrjun 2011 væri sá sami og hannhefði verið 1. janúar 2008 og að vextir fyrir árin 2008 til 2012 væru fyrndir. Stefndihafnaði því, en með tölvubréfi 7. mars sama ár bauð hann lántaka að gera uppframangreindar skuldbindingar með eingreiðslu að fjárhæð 100.000.000 króna, efgreitt væri fyrir 31. mars 2016. Ekki varð af því og sendi stefndi greiðsluáskoranirtil lántaka og áfrýjanda 13. apríl 2016. Með umboði 12. ágúst sama ár veittiáfrýjandi Birni Zöega og Sverri Hermannsyni umboð til að fá ,,allar upplýsingarum ábyrgðarskuld mína hjá Landsbankanum hf., áhvílandi á 1. veðréttifasteignarinnar, Reynimelur 29, Reykjavík, svo og að semja um framangreindaskuld.“ Mun stefndi hafa samþykkt að bíða með að krefjast nauðungarsölu áfasteigninni, svo að áfrýjandi gæti freistað þess að selja eignina frjálsrisölu. Eignin var seld á frjálsum markaði síðari hluta ársins 2016 og vargreiðslum vegna hennar ráðstafað til stefnda, samtals 104.550.632 krónum.IIIStefndiog lántaki gerðu með sér uppgjörssamkomulag 6. september 2016. Í upphafsorðumþess greinir að samhliða samkomulaginu undirriti áfrýjandi, sem þinglýstureigandi Reynimels 29, Reykjavík, yfirlýsingu þess efnis að hún samþykki aðframselja Landsbankanum greiðslur samkvæmt kaupsamningi, alls 100.000.000 krónaauk vaxta með kjörvaxtaflokki 0 frá 1. apríl 2016 til greiðsludags. Gegngreiðslu þeirrar fjárhæðar skyldi stefndi létta áhvílandi veðskuldum af fasteigninni.Í framhaldinu segir svo að stefndi ,,og viðskiptamaður hafa komist aðsamkomulagi, sem felur í sér að viðskiptamaður greiðir til Landsbankans allskr. 100.000.000.- auk vaxta með kjörvaxtaflokki 0 frá 01.04.2016 tilgreiðsludags, um er að ræða fullnaðaruppgjör á skuldum sem eru áhvílandi áReynimel 29 ... og staðfesta aðilar með undirritun sinni að þeir eigi ekkifrekari kröfur hvor á annan í tengslum við og vegna þeirra skulda semsamkomulag þetta tekur til.“Í 1. gr.samkomulagsins eru tilgreindar þær skuldir sem það nær til, en þær hafi 18. ágúst2016 numið samanlagt 150.775.018 krónum og skiptist annars vegar íveðskuldabréf sem væri 38.641.780 krónur og hins vegar veðskuldabréf sem væri112.133.238 krónur. Í 2. gr. samkomulagsins sem ber yfirskriftina ,,Skyldurviðskiptamanns“ segir að viðskiptamaður skuldbindi sig til að greiða Landsbankanumalls 100.000.000 króna auk tilgreindra vaxta til greiðsludags. Þá segir aðgreiðslan verði ,,greidd eftir því sem greiðslur berast vegna sölu áveðandlaginu Reynimel ... en heildargreiðslan skal vera að fullu greidd ísíðasta lagi 01.02.2017.“ Í 4. gr. samkomulagsins eru tilgreindar þærveðskuldir sem Landsbankinn skuldbatt sig til aflétta að uppfylltum skilyrðumsamkvæmt samkomulaginu, en þar á meðal voru þær skuldir sem mál þetta lýtur að.Í 5. gr. segir meðal annars að ,,[a]ðilar samnings þessa eru sammála um að umfullnaðaruppgjör er að ræða. Við greiðslu viðskiptamanns samkvæmt 2. gr. áhvorugur aðila kröfu á hinn umfram það sem kemur fram í samningi þessum.“ Ekkieru efni til að rekja aðrar greinar samkomulagsins, en undir það rituðu lántakinnog tveir starfsmenn Landsbankans. Eins oggreindi í upphafsorðum samkomulagsins ritaði áfrýjandi undir yfirlýsingu samadag og það var gert. Í yfirlýsingunni segir að hún samþykki ,,að framseljaLandsbankanum greiðslur skv. kaupsamningi að fjárhæð kr. 100.000.000.- aukvaxta samkvæmt kjörvaxtaflokki 0 frá 01.04.2016 til greiðsludags, vegna fasteignarinnarað Reynimel 29 ... í samræmi við skilyrt veðleyfi sem gefið verður út vegnasölu á fasteigninni auk greiðslna sem berast skv. kaupsamningi, að frádregnumsölukostnaði, eigi síðar en þann 01.02.2017. Að uppfylltu ofangreindu skilyrðiog skilyrtu veðleyfi mun Landsbankinn aflétta neðangreindum veðskuldum þegarkaupsamningsgreiðslum kr. 100.000.000.- ... hefur verið ráðstafað inn ááhvílandi veðskuldir.“ Þá voru taldar þær veðskuldir sem stefndi skyldiaflétta, en þar á meðal voru veðskuldabréf þau sem málið lýtur að. Undiryfirlýsinguna ritaði áfrýjandi ásamt starfsmanni stefnda og vottur að henni varannar þeirra sem vottað hafði fyrrgreint samkomulag.Hinnáfrýjaði dómur var kveðinn upp 22. febrúar 2019 og var með honum staðfestur héraðsdómur21. júní 2018 um sýknu stefnda af kröfum áfrýjanda.IV Áfrýjandireisir málatilbúnað sinn á því í fyrsta lagi að hluti kröfu stefnda feli í sérfyrnda vexti. Í öðru lagi geti stefndi eingöngu leitað fullnustu dráttarvaxtaog innheimtukostnaðar hjá áfrýjanda tveimur vikum eftir að henni var sannanlegagefinn kostur á að greiða gjaldfallna afborgun, sbr. 3. mgr. 7. gr. laga nr.32/2009 um ábyrgðarmenn, en það hafi stefndi vanrækt. Áfrýjanda hafi fyrst íapríl 2016 verið tilkynnt um stöðu skuldarinnar og gefinn kostur á að greiðagjaldfallna afborgun og því sé eingöngu heimilt að reikna vexti og kostnaðeftir það tímamark. Í þriðja lagi er á því byggt að stefndi geti eingöngukrafist vaxta sem féllu í gjalddaga einu ári áður en beiðni um nauðungarsöluvar sett fram, sbr. b. lið 5. gr. laga nr. 75/1997 um samningsveð, en jafnamegi þeirri aðferð sem stefndi hafi beitt í málinu til þess að fá fullnustu viðnauðungarsölu. Áfrýjandibendir á að hún sé ekki aðili að samkomulagi stefnda og lántaka. Meginreglasamningaréttar sé að enginn geti unnið beinan og sjálfstæðan rétt samkvæmtsamkomulagi sem hann er ekki aðili að og breyti réttarreglur umþriðjamannslöggerninga ekki þeirri grundvallarreglu. Áfrýjandi sé því óbundinaf samkomulaginu og ekki sé unnt að svipta hana réttinum til að hafa uppimótbáru gegn fjárhæðinni. Geti hún því endurheimt þá fjárhæð sem ofgreidd hafiverið. Í yfirlýsingu þeirri er hún gaf samhliða samkomulaginu sé ekki að finnasamþykki hennar eða viðurkenningu um réttmæti fjárhæðarinnar. Almenna reglan séað ábyrgðarmaður geti haft uppi allar mótbárur, jafnvel þótt aðalskuldari hafifallið frá þeim. Þessi regla eigi við um veðsala jafnt sem ábyrgðarmann, endaséu reglur veðréttar og kröfuréttar um ábyrgðir algerlega samhljóða um það. Áfrýjandivísar til þess að matið á því hvort endurgreiðslukrafa nái fram að ganga séheildstætt og ráðist af atvikum. Telur áfrýjandi að leggja beri til grundvallarað stefndi hafi vitað frá upphafi innheimtuaðgerða sinna að skuldari bæri fyrirsig að vextir eldri en fjögurra ára væru fyrndir. Stefndi hafi því verið ívondri trú. Einnig hafi verið mikill aðstöðumunur með aðilum, stefndi sé einstærsta fjármálastofnun á Íslandi en áfrýjandi eftirlaunaþegi. Þá hafi greiðslahennar verið knúin fram í skugga hótana um nauðungarsölu fasteignarinnar. Jafnframtvísar áfrýjandi til sanngirnis- og réttlætisraka sem 36. gr. laga nr. 7/1936 umsamningsgerð, umboð og ógilda löggerninga sé reist á. 2Af hálfustefnda er á því byggt að uppgjörssamkomulag lántaka og stefnda sem ogfyrirvaralaus yfirlýsing áfrýjanda séu bindandi og standi kröfum hennar í vegi.Ekki sé unnt að líta á yfirlýsinguna án tengsla við uppgjörssamkomulagið. Íyfirlýsingunni hafi beinlínis falist samþykki og viðurkenning á fjárhæð skuldalántaka, sem tryggðar voru með veði ífasteign áfrýjanda og þar með viðurkenning hennar á réttmæti kröfu stefnda. Þvíséu ekki uppfyllt skilyrði endurheimtu. Áfrýjanda hafi hlotið að vera kunnugtum efnisinntak og forsendur uppgjörssamkomulagsins. Hafi áfrýjandi og lántaki,sem ekki hafi vefengt skuldbindingu sína samkvæmt uppgjörssamkomulaginu, þvístaðið saman að efndum fyrirvaralaust og án athugasemda. Hafi áfrýjandi þvífyrirgert rétti til þess að bera fyrir sig meinta fyrningu vaxta eða berabrigður á framangreindar ráðstafanir og jafnframt hafa uppi endurheimtukröfu. Þábendir stefndi á að endurútreikningur lánanna og þar með uppgjörsdagur þeirra ískilningi laga nr. 151/2010 um breytingu á lögum nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu, hafi fyrst orðið til miðað við 20. september 2011 en sáendurútreikningur hafi verið endurtekinn 27. ágúst 2013 með tilliti tilfullnaðarkvittana. Fyrningarfrestur samkvæmt bráðabirgðaákvæði XIV í lögum nr.38/2001, sbr. lög nr. 151/2010 og lög nr. 38/2014, sem sé átta ár, reiknað frá16. júní 2010, hafi því ekki verið liðinn við gerð uppgjörssamkomulagsins 6.september 2016. Stefndiítrekar málsástæðu sína um aðildarskort, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991um meðferð einkamála og mótmælir þýðingu laga nr. 32/2009 í þessu sambandi. Þámótmælir stefndi því að uppgjörssamkomulagið hafi komist á vegna hótana stefndaum nauðungarsölu eignarinnar sem og tilvísun áfrýjanda til 33. og 36. gr. laganr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga.VEins og rakið hefurverið var ekki greitt af skuldabréfum þeim sem málið lýtur að frá því ídesember 2007 og þar til í október 2016 er greiðsla barst vegna sölu áfrýjandaá fasteign þeirri er sett hafði verið að veði til tryggingar skuldunum. Láninvoru endurreiknuð á árinu 2011, lækkuð í mars árið 2012 og endurreiknuð á ný27. ágúst 2013. Þá höfðaði lántaki, sem eins og fyrr greinir er eiginmaðuráfrýjanda, mál á hendur stefnda í mars 2014 þar sem þess var krafist aðveðskuldabréfin væru að tilteknum eftirstöðvum miðað við síðasta greiddagjalddaga 10. desember 2007. Var fallist á þrautavarakröfu lántaka í málinu meðdómi héraðsdóms 30. júní 2015 og viðurkennt að eftirstöðvar lánanna hefðuannars vegar verið 13.428.465 krónur og hins vegar 35.196.242 krónur eðasamtals 48.624.707 krónur miðað við fyrrgreindan dag. Þá áttu lántaki ogstefndi í bréfaskiptum og umræðum um greiðslu skuldarinnar á árinu 2016, þarsem umfjöllunarefnið var meðal annars sú skoðun lántaka að vextir vegna áranna2008 til 2012 væru fyrndir. Þessi bréfaskipti leiddu ekki til samkomulags ogfór svo að áfrýjanda og lántaka voru sendar greiðsluáskoranir í apríl 2016.Lántaki og stefndi gerðu síðan uppgjörssamkomulag 6. september 2016 en íupphafsorðum þess kemur fram að samhliða samkomulaginu riti áfrýjandi undiryfirlýsingu þess efnis að hún framselji stefnda greiðslur samkvæmt kaupsamningium fasteignina, alls 100.000.000 króna, auk tilgreindra vaxta. Gegn greiðslunniskyldi stefndi létta áhvílandi veðskuldum af fasteigninni. Áfrýjandi gaf síðanút yfirlýsingu þessa sama dag og samkomulagið var undirritað. Íuppgjörssamkomulaginu 6. september 2016 kemur fram að aðilar þess séu sammálaum að það feli í sér fullnaðaruppgjör og að hvorugur aðila eigi kröfu á hinnumfram það sem kemur fram í samkomulaginu. Í ljósi þess að lántaki hafði áðurborið fyrir sig að vextir af lánunum væru fyrndir verður samkomulagið skiliðþannig að hann hafi fallið frá þeim andmælum og samið endanlega og með bindandihætti um hvernig uppgjörinu yrði hagað.Áfrýjandiátti ekki beina aðild að umræddu uppgjörssamkomulagi eiginmanns síns og stefndaþótt það gerði ráð fyrir að hún ráðstafaði til stefnda greiðslu við sölu áveðbundinni eign sinni. Þá gekkst hún hvorki undir skyldur samkvæmt þvígagnvart stefnda með yfirlýsingu þeirri sem hún gaf út né með öðru móti. Af þvíleiðir að hún gat eftir sem áður haft uppi allar mótbárur sem fyrir hendi voru gegnkröfum stefnda, enda var sá réttur hennar sem veðþola sjálfstæður eftirmeginreglum fjármunaréttar og var hún ekki bundin af því þótt lántaki hefðifallið frá einhverri mótbáru gegn kröfum á hendur sér. Í stað þess að hafa uppimótbárur gegn kröfum stefnda ráðstafaði hún greiðslum til hans, eins og áðurhefur verið rakið, en með málsókn þessari krefst hún endurgreiðslu á þeimgrunni að vextir hafi verið fyrndir eða kröfu um greiðslu þeirra verði ekkibeint að henni af öðrum ástæðum. Hvort slík krafa hafi stofnast á hendur stefndaræðst af óskráðum reglum kröfuréttar um endurheimtu ofgreidds fjár. Er samkvæmtþessu haldlaus með öllu sú málsástæða stefnda að áfrýjandi geti ekki veriðréttur aðili að endurkröfu vegna greiðslu sem hún sjálf innti af hendi.Þegaráfrýjandi ráðstafaði greiðslum til stefnda með yfirlýsingunni 6. september 2016gerði hún engan fyrirvara um lögmæti kröfunnar á hendur sér. Til þess var þóbrýnt tilefni í ljósi aðdragandans sem fólst meðal annars í því að stefndihafði beint að henni greiðsluáskorunum 4. mars 2014 og 13. apríl 2016. Einnighafði hún veitt tveimur nafngreindum mönnum umboð 12. ágúst 2016 til að fáallar upplýsingar um skuldir hjá stefnda sem hvíldu á eign hennar og hefurekkert komið fram í málinu sem bendir til að upplýsingum af hálfu stefnda hafiverið áfátt. Að þessu gættu gat hún ekki fyrirvaralaust gert upp við stefndaveðskuldina í trausti þess að geta síðar beint endurkröfu að honum. Um nauðsynþess að gera fyrirvara við greiðslu kröfunnar breytir engu þótt stefndi hafiáður gefið til kynna að hann myndi leita fullnustu fyrir kröfum sínum í eignáfrýjanda fyrir skuldum sem voru löngu gjaldfallnar. Geta í þessu sambandi ekkiátt við málsástæður áfrýjanda reistar á 33. og 36. gr. laga nr. 7/1936.Jafnframt er þess að gæta að sú fjárhæð sem stefndi fékk greidda afsöluandvirði eignar áfrýjanda í október og nóvember 2016 var rétt liðlega súfjárhæð sem lántaka var gert að greiða með útreikningi rúmum fjórum árum áðurmiðað við uppgjör eftir svonefndri 110% leið. Samkvæmt þessu verður niðurstaðahins áfrýjaða dóms staðfest um annað en málskostnað. Eftiratvikum er rétt að hvor aðila beri sinn kostnað af rekstri málsins á öllumdómstigum.Dómsorð:Hinnáfrýjaði dómur skal vera óraskaður um annað en málskostnað.Málskostnaðurá öllum dómstigum fellur niður. Dómur LandsréttarMál þettadæma landsréttardómararnir Arnfríður Einarsdóttir, Davíð Þór Björgvinsson ogJóhannes Sigurðsson.Málsmeðferð ogdómkröfur aðilaÁfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 16. júlí 2018. Áfrýjaðer dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 21. júní 2018 í málinu nr.E-2263/2017.2Áfrýjandi krefst þess aðallega að hinum áfrýjaða dómi verðihrundið og breytt á þann veg að fallist verði á dómkröfur áfrýjanda í héraði,með þeim hætti að stefnda verði gert að greiða áfrýjanda 41.696.543 krónur meðdráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu frá 29. júní 2017 til greiðsludags. Til vara krefst áfrýjandiþess að stefnda verði gert að greiða áfrýjanda 30.577.072 krónur meðdráttarvöxtum samkvæmt sömu lögum og frá sama degi til greiðsludags. Þá krefstáfrýjandi þess að stefnda verði gert að greiða málskostnað vegna rekstursmálsins í héraði og fyrir Landsrétti. 3Stefndi krefst þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur.Þá krefst stefndi málskostnaðar úr hendi áfrýjanda fyrir Landsrétti, aðskaðlausu samkvæmt mati réttarins, auk virðisaukaskatts.Niðurstaða 4Ágreiningur í málinu varðar uppgjör tveggja skuldabréfalánasem maki áfrýjanda, Jón Gunnar Zoëga, tók hjá forverum stefnda. Annars vegar erum að ræða veðskuldabréf nr. 0106-36-3344 að fjárhæð 20.000.000 króna sem gefiðvar út 10. mars 2001 til Búnaðarbanka Íslands hf. og hins vegar veðskuldabréf nr.0106-36-1878 að fjárhæð 40.000.000 króna sem gefið var út 23. nóvember 2003 tilLandsbanka Íslands hf. Fyrrgreint veðskuldabréf var framselt til LBI ehf. 2005og voru bæði skuldabréfin flutt frá LBI ehf. til stefnda með ákvörðunFjármálaeftirlitsins 9. október 2008. Upphaflega voru skuldabréfin í íslenskumkrónum en með tveimur viðaukum 2004 og 2005 var lánunum breytt þannig aðeftirstöðvarnar skyldu miðaðar við gengi japanskra jena. Voru veðskuldabréfintryggð með veði í fasteign í eigu áfrýjanda að Reynimel 29 í Reykjavík.5Á árinu 2011 voru umrædd veðskuldabréf endurreiknuð vegna ólögmætrargengistryggingar. Með ákvörðun stefnda 29. febrúar 2012 var samþykkt að lækkaskuldir lántaka hjá bankanum og miða við svonefnda 110% leið. Ætla verður afþeim upplýsingum sem liggja fyrir í málinu að sá endurútreikningur hafi verið gerðurað ósk lántaka. Á árinu 2013 gerði stefndi annan endurútreikning á skuldumlántaka á grundvelli nýrra dóma Hæstaréttar um áhrif fullnaðarkvittana.Niðurstaða seinni endurútreikningsins var sú að fjögur lán lántaka hefðu lækkaðúr samtals 134.378.510 krónum í 105.350.075 krónur miðað við 20. september 2011.Í kjölfarið sendi stefndi lántaka bréf 27. ágúst 2013 þar sem fram kom aðáðurnefnd lækkun skulda samkvæmt 110% leiðinni gæfi þá niðurstöðu semhagstæðust væri fyrir lántaka og stæði skuldin þá í 104.378.510 krónum miðaðvið 20. september 2011. Upplýsti stefndi í bréfinu að endurútreikningursamkvæmt 110% leiðinni myndi standa. Verður samkvæmt þessu að miða við að samkomulaghafi orðið um að lántaki myndi njóta lægri fjárhæðarinnar við uppgjör lánannaog hafi þá myndast nýr höfuðstóll skuldar lántaka. 6Í uppgjörssamkomulagi áfrýjanda og eiginmanns hennar, JónsGunnars Zoëga, 6. september 2016 eru taldar upp skuldir lántaka sem falla undirsamkomulagið. Þar er tilgreint í 1. gr. að 18. ágúst 2016 hafi þær numið alls150.775.018 krónum. Fram kemur einnig að fjárhæðin skiptist þannig að 38.641.780krónur hafi verið vegna láns nr. 0106-36-3344 og 112.133.238 krónur vegna láns nr.0106-36-1878. Við þessa útreikninga voru lagðir til grundvallar fyrrnefndirendurútreikningar frá 2011 samkvæmt 110% leiðinni, að viðbættum vöxtum sem á láninhöfðu fallið frá endurútreikningi þeirra. Í 2. gr. uppgjörssamkomulagsins kemurfram að lántaki skuldbindi sig til að greiða stefnda 100.000.000 króna aukvaxta sem þar eru nánar greindir. Lækkaði stefndi þannig kröfu sína um ríflega50.000.000 króna. Jafnframt var samið um að greiðslur yrðu inntar af hendieftir því sem greiðslur bærust vegna sölu á hinni veðsettu eign áfrýjanda aðReynimel 29 í Reykjavík. Segir jafnframt að þegar búið væri að ráðstafa greiðslunummeð þessum hætti myndi stefndi fella niður eftirstöðvar skulda lántaka ogaflétta öllum áhvílandi veðlánum.7Samhliða undirritun fyrrnefnds uppgjörssamkomulagsundirritaði áfrýjandi yfirlýsingu þar sem hún samþykkti að framselja stefndagreiðslur samkvæmt kaupsamningi vegna fasteignarinnar að Reynimel 29 að fjárhæð100.000.000 króna, auk nánar tilgreindra vaxta frá 1. apríl 2016 tilgreiðsludags. 8Uppgjörssamkomulag stefnda og lántaka fól í sér bindandisamkomulag um lokauppgjör þeirra krafna á hendur lántaka sem að baki þvíbjuggu. Með því var bundinn endi á samningaviðræður þar um sem staðið höfðuyfir í langan tíma. Áfrýjandi hefur ekki sýnt fram á að sú fjárhæð sem samið varum í uppgjörinu hafi falið í sér ofgreiðslu á fyrndum vöxtum, uppgjörið hafi áeinhvern hátt verið ósanngjarnt eða falið í sér afarkosti. Undirritun áfrýjandaá yfirlýsingu um ráðstöfun greiðslna samkvæmt kaupsamningi um Reynimel 29 íReykjavík að fjárhæð 100.000.000 króna til greiðslu skulda lántaka við stefndaverður að líta á sem hluta af uppgjörssamkomulaginu. Að þessu gættu, og meðvísan til forsendna hin áfrýjaða dóms að öðru leyti, verður hann staðfestur.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Áfrýjandi, Guðrún Björnsdóttir, greiði stefnda,Landsbankanum hf., 800.000 krónur í málskostnað fyrir Landsrétti. Dómur HéraðsdómsReykjavíkur 21. júní 2018Mál þetta, sem var dómtekið 30. maí sl., var höfðað15. júní 2017 af Guðrúnu Björnsdóttur, Vatnsstíg 21 í Reykjavík, gegnLandsbankanum hf., Austurstræti 11 í Reykjavík. Endanlegar dómkröfur stefnanda í aðalkröfu eru þærað að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 41.696.543 kr. meðdráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu, frá þingfestingardegi til greiðsludags. Til vara er þess krafistað stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 30.577.072 kr. meðdráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu, frá þingfestingardegi til greiðsludags. Í báðum tilvikum erkrafist málskostnaðar úr hendi stefnda. Stefndi krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda ogmálskostnaðar að mati dómsins. I.Með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins (hér eftir FME) 9. október 2008 yfirtókstefndi tiltekin réttindi og skyldur Landsbanka Íslands hf. (hér eftir LBI).Ágreiningslaust er að lán LBI sem um er deilt í máli þessu fluttust yfir tilstefnda með ákvörðun FME.Eiginmaður stefnanda, Jón Gunnar Zoëga, gaf útveðskuldabréf að fjárhæð 40.000.000 kr. 23. nóvember 2003 til LBI. Tiltryggingar skuldinni var veðsett fasteign stefnanda að Reynimel 29 í Reykjavík.Lánið hlaut númerið 1878 í bókum stefnda. Með viðauka við veðskuldabréfið 10.júní 2004 voru eftirstöðvar lánsins tilgreindar 40.847.848 kr. miðað við 26.febrúar 2004 og ákveðið að eftirleiðis skyldu eftirstöðvar lánsins miðast viðgengi JPY, 100%. Fyrsti gjalddagi lánsins var 10. desember 2004 en vextirreiknuðust frá 26. febrúar 2004. Eiginmaður stefnanda gaf út veðskuldabréf að fjárhæð20.000.000 kr. 10. mars 2001 til Búnaðarbanka Íslands hf. Til tryggingarskuldinni var veðsett fasteign stefnanda, Reynimelur 29 í Reykjavík.Veðskuldabréfið var framselt til LBI 13. júlí 2005. Með viðauka 18. júlí 2005var skilmálum lánsins breytt á þann hátt að lántaki lofaði að greiða LBI15.000.000 kr. „að jafnvirði í eftirtöldum myntum og hlutföllum: JPY 100%”.Fyrsti gjalddagi lánsins var 10. desember 2005 en vextir reiknuðust frá 1. júlí2005. Lánið fékk númerið 3344 í bókum stefnda.Þann 28. október 2006 undirritaði Jón Gunnar Zoëgalánssamning við LBI um fjölmyntalán til 22 ára að jafnvirði 10.000.000 kr. íjapönskum jenum (JPY 100%). Lánið fékk númerið 6026 í bókum stefnda. Fram kemurí 9. tl. samningsins að til tryggingar skilvísri og skaðlausri greiðslu allralánshluta hafi lántaki sett að veði fasteignina Reynimel 29, heildareignina, íReykjavík, með útgáfu á tryggingarbréfi nr. 0106-63-51728, að fjárhæð20.000.000 kr. Þann 18. desember 2006 undirritaði Jón Gunnar Zoëgalánssamning við LBI um fjölmyntalán til fimm ára að jafnvirði 10 m.kr. íjapönskum jenum (JPY 100). Lánið fékk númerið 10467 í bókum stefnda. Fram kemurí 9. tl. samningsins að til „tryggingar þeim lánum sem veitt kunna að verðasamkvæmt ákvæðum hans verða núverandi allsherjarveð tryggð með veðum í ýmsumeignum lántaka“. Á veðbandayfirliti 26. október 2006 vegna fasteignar stefnandaað Reynimel 29 í Reykjavík kemur fram að stefnandi hafi verið búin að veðsetjafasteignina fyrir tveimur tryggingarbréfum frá LBI, verðtryggðum en án vaxta,annars vegar með bréfi útgefnu 3. ágúst 2008 að fjárhæð 20.000.000 kr. og hinsvegar með bréfi útgefnu 23. febrúar 2006 að fjárhæð 20.000.000 kr., en bréfinvoru útgefin til tryggingar skuldum eiginmanns hennar og fyrirtækis hans, J.Brynjólfssonar ehf. Lántaki greiddi afborganir af lánunum nr. 1878 og3344 til og með desember 2007. Þann 26. nóvember 2008 sendi stefndi lántakagreiðsluseðla vegna gjalddagans 10. desember 2008. Þar sem lántaki greiddi ekkiaf lánunum sendi stefndi tilkynningu um vanskil til lántaka 17. desember 2008og ítrekun 7. janúar 2009. Gögn málsins bera ekki með sér að lántaki hafibrugðist við með greiðslu fyrr en í októbermánuði 2016 er greiðsla barst vegnasölu stefnanda á tryggingarandlagi lánanna, Reynimel 29, Reykjavík. Vegnavanskila á lánunum voru lántaka sendar tilkynningar um vanskil, ítrekanir oginnheimtuviðvaranir. Lántaki varð ekki við áskorunum um greiðslu og 15. júní2010 sendi stefndi greiðsluáskoranir á stefnanda og lántaka vegna lánanna.Í apríl 2011 sótti lántaki um 25% höfuðstólslækkunlána nr. 1878 og 3344, en féll síðar frá þeirri umsókn og sótti þess í stað umlækkun lána sinna og fyrirtækis síns, J. Brynjólfssonar ehf., á grundvellisvonefndrar 110% leiðar. Greiðsluúrræði þetta fól í sér að áhvílandi fasteignalánvoru lækkuð í 110% af matsverði fasteignar. Beiðni þessi var samþykkt afstefnda 29. febrúar 2012. Lán stefnda á eigninni munu á þessum tíma hafa staðiðþannig að eftirstöðvar láns nr. 1878 námu 75.232.822 kr., en eftirstöðvar lánsnr. 3344 voru 25.926.442 kr., eftirstöðvar láns nr. 6026 voru að fjárhæð16.512.077 kr. og eftirstöðvar láns nr. 10467 stóðu í 15.094.941 kr. Meðframangreindu samþykki bankans fyrir 110% leiðinni voru veðkröfur stefnda áReynimel 29 í Reykjavík lækkaðar um 30.000.000 kr., en að sögn stefnda varþetta hámarkslækkun sem hjón gátu fengið samkvæmt þessari leið. Staðfesting áþessari lækkun var veitt með útgáfu kvittunar 2. mars 2012 sem sýnir að lán6026 hafi verið lækkað um 14.905.059 kr., þannig að eftirstöðvar þess eftir lækkuninavoru 1.607.018 kr. og lán nr. 10467 var lækkað um 15.094.941 kr. og þar meðgreitt upp. Stefndi endurreiknaði lán nr. 1878 og 3344 miðað við 1. júní 2011,þ.e. án gengistryggingar, en með tilliti til þess að skuldbindingarnar bæruvexti samkvæmt 1. mgr. 4. gr. laga nr. 38/2001, sbr. 18. gr., laga nr.151/2010. Var nýr höfuðstóll láns nr. 1878 75.232.822 kr. og nýr höfuðstóllláns nr. 3344 var 25.926.442 kr. Var lántaka tilkynnt um þennan endurútreikningog nýja stöðu lánanna með bréfum 6. og 8. júlí 2011. Með bréfi stefnda tillántaka 5. september 2011 var tilkynnt að stefndi hefði endurreiknað lán nr.6026 á grundvelli laga nr. 151/2010 um breytingar á lögum nr. 38/2001 um vextiog verðtryggingu, og var niðurstaðan sú að lánið lækkaði úr 29.103.903 kr. í16.512.077 kr. Með bréfi 21. september 2011 var lántaka kynntur sambærilegurendurreikningur vegna láns nr. 10467 sem leiddi til þess að lánið lækkaði úr32.110.232 kr. í 15.094.941 kr. Með dómum Hæstaréttar í málum nr. 600/2011 og464/2012 komst rétturinn að þeirri niðurstöðu að greiðslukvittanir hefðujafngilt fullnaðarkvittunum og að endurútreikningur gengistryggðra lána hefðiátt að taka mið af því. Stefndi endurreiknaði fjögur framangreind lán sem JónGunnar Zoëga tók hjá LBI og sendi honum niðurstöðu útreikningsins með bréfi 27.ágúst 2013, en endurútreikningur allra lánanna var miðaður við 20. september2011. Í niðurstöðum þessum var endurútreikningurinn borinn saman við lækkunlánanna vegna 110% leiðarinnar. Borin var saman staða lánanna fyrir lækkunþeirra samkvæmt 110% leiðinni, þar sem samtala lánanna var 134.378.510 kr. ogstaða lánanna eftir 110% lækkunina en með endurútreikningi með tilliti tilfullnaðarkvittana. Niðurstaðan var sú að endurútreikningurinn lækkaði lánin úr134.378.510 kr. í 105.350.075 kr. Þá var jafnframt reiknuð út staða lánannaeftir lækkun samkvæmt 110% leiðinni, sem lækkaði lánin úr 134.378.510 kr. í104.378.510 kr., eða um 30.000.000 kr. Stefndi ákvað að lántaki og stefnandimyndu njóta lægri fjárhæðarinnar og voru eftirstöðvar lánanna lækkaðar í104.378.510 kr. Lántaki sendi stefnda bréf 22. febrúar 2013, þar semhann fór fram á að gefin væru út ný lán til uppgreiðslu á þeim eldri. Bankinnfór fram á að lántaki greiddi hluta af vanskilunum en það gerði hann ekki ognáðu aðilar því ekki saman um uppgjör lánanna. Þann 11. febrúar 2014 sendilántaki stefnda bréf, þar sem hann ítrekaði þá kröfu sína að fá að gera upplánin miðað við stöðu þeirra 1. janúar 2008. Þessu bréfi svaraði stefndi meðbréfi 12. febrúar 2014 þar sem vísað var til þess að gengistryggð lán lántakahefðu verið endurreiknuð á árinu 2011 í samræmi við lög nr. 151/2010 og að sáendurútreikningur stæði og væri réttur. Þar sem engar greiðslur komu frálántaka eða stefnanda sendi stefndi greiðsluáskoranir á stefnanda og lántaka 4.mars 2014 vegna lána nr. 1878 og 3344 þar sem skorað var á þau að greiða lánin.Í mars 2014 höfðaði lántaki dómsmál á hendur stefndaþar sem hann gerði kröfu um að viðurkennt væri með dómi að veðskuldabréf nr.3344 hefði verið að eftirstöðvum 12.789.795 kr. 10. desember 2007 og aðveðskuldabréf nr. 1878 hefði verið að eftirstöðvum 29.622.078 kr. 10. desember2007, sjá stefnu á dskj. nr. 35. Í dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 30. júní 2015 ímáli nr. 950/2014 var fallist á þrautavarakröfu og ítrustu þrautavarakröfustefnanda, sem voru þess efnis að eftirstöðvar skuldabréfs nr. 3344 hefðu verið13.428.465 krónur og eftirstöðvar skuldabréfs nr. 1878 hefðu verið 35.196.242krónur. Tekið var fram í forsendum dómsins að sú niðurstaða byggði áendurreikningi stefnda, sem unninn var með tilliti til dóms Hæstaréttar Íslands16. september 2010 í máli nr. 471/2010, sbr. og lög nr. 151/2010. Niðurstaðahéraðsdóms byggði jafnframt á skírskotun til dóms Hæstaréttar 15. febrúar 2012í máli nr. 600/2011. Dómsúrlausn héraðsdóms í máli þessu ber þess merki aðútreikningum stefnanda hafi verið hafnað en fallist á reikningsaðferðirstefnda. Með bréfi lántaka til stefnda 15. janúar 2016,vísaði hann til samningaumleitana sinna við bankann um uppgjör á lánum nr. 1878og 3344. Vísaði hann einnig til stöðu lánanna samkvæmt framangreindridómsniðurstöðu héraðsdóms milli aðila og taldi að vextir af láninu væru fyrndirog byggði það á því að bráðabirgðaákvæði XIV í vaxtalögum nr. 38/2001 umfyrningu uppgjörskrafna væri afturvirkt ákvæði. Stefndi svaraði með bréfi 18.janúar 2016 og mótmælti þeim rökum sem fram komu í bréfinu. Þar segir m.a. „Ímálinu liggur fyrir að umrædd skuldabréf voru endurreiknuð í samræmi við ákvæðilaga nr. 151/2010 en að mati Landsbankans verður að skýra umrættbráðabirgðaákvæði til samræmis við önnur ákvæði laga nr. 151/2010, svo ogsamkvæmt orðanna hljóðan, þannig að fyrningarfrestur krafna sem grundvallaðareru á endurútreikningi samkvæmt 5. mgr. 18. gr. laganna hafi fyrst hafist hinn16. júní 2010. Er samkvæmt þessu um að ræða sérákvæði um fyrningarfrest semgengur framar almennum reglum um upphaf fyrningar.“Af gögnum málsins má ráða að samningaviðræður aðilahafi haldið áfram eftir þetta, sbr. tölvupóstsamskipti frá 4. og 7. mars 2016,þar sem starfsmaður bankans greindi lántaka frá því áliti stefnda aðútreikningur lántaka á þeim vöxtum sem hann taldi að væru ófyrndir byggði áröngum forsendum þar sem miðað væri við ranga meðalvexti vegna ársins 2009.Bankinn bauð lántaka að gera upp lán nr. 1878 og 3344 með eingreiðslu aðfjárhæð 100 m.kr. auk þess sem bankinn myndi aflétta tveimur tryggingarbréfumaf fasteigninni Reynimel 29, Reykjavík. Lántaki gat ekki greitt fjárhæðinafyrir 31. mars 2016, sem var lokadagsetning tilboðsins. Fór hann fram á aðstefndi gæfi út ný veðskuldabréf fyrir fjárhæðinni en ekki var vilji til þesshjá bankanum heldur var gerð krafa um uppgreiðslu lánanna. Þar sem lántaki greiddi ekki upp lánin sendi stefndigreiðsluáskorun á stefnanda 13. apríl 2016 og einnig var send greiðsluáskorun álántaka. Lántaki átti samningaviðræður við stefnda í framhaldinu og að beiðnilántaka samþykkti stefndi að bíða með að senda uppboðsbeiðni til sýslumannsvegna fasteignarinnar að Reynimel 29, Reykjavík, svo stefnandi og lántaki fengjutækifæri til að selja eignina á frjálsum markaði. Gerðu lántaki og stefndiuppgjörssamkomulag 6. september 2016, þar sem samið var um að lántaki gerði upplán nr. 1878 og 3344 með greiðslu að fjárhæð 100.000.000 kr., auk vaxtasamkvæmt kjörvaxtaflokki 0 frá 1. apríl 2016 til greiðsludags. Staða lánanna áþessum tíma var sú að lán nr. 1878 var að fjárhæð 112.133.238 kr. og lán nr.3344 að fjárhæð 38.641.780 kr., eða samtals 150.775.018 kr. Í framhaldi af uppgjörssamkomulaginu ritaðistefnandi undir yfirlýsingu dags. 6. september 2016, sjá dskj. nr. 38, þar semhún skuldbatt sig til þess að framselja stefnda greiðslur samkvæmt kaupsamningiað fjárhæð 100.000.000 kr., auk vaxta samkvæmt kjörvaxtaflokki 0 frá 1. apríl2016 til greiðsludags. Stefndi samþykkti að þegar þessi greiðsla hefði boristhonum myndi hann aflétta lánum nr. 1878 og 3344, auk tveggja tryggingarbréfabankans, af fasteigninni. Við sölu fasteignarinnar fékk stefndi greiddar100.000.000 kr. vegna lána nr. 1878 og 3344 auk vaxta að fjárhæð 4.550.632 kr.,sjá staðfestingu á greiðslu frá Fasteignamarkaðinum ehf., á dskj. nr. 15.Stefndi aflétti lánum af eigninni í samræmi við samkomulag aðila. Ekki er aðsjá að málsaðilar hafi átt í samskiptum eftir þetta fram til þess að mál þettavar höfðað í júnímánuði 2017. Með málshöfðun sinni freistar stefnandi þess að fáendurgreitt það sem hún telur að ofgreitt hafi verið á fyrri stigum. II.Stefnandi byggir endurgreiðslukröfu sína á því að greiðslur tilLandsbankans hafi falið í sér greiðslur á fyrndri kröfu samkvæmt 3. gr. laganr. 150/2010, sem stefndi hafi ranglega innheimt af henni, þrátt fyrir mótmælistefnanda. Stefnandi vísar til þess að þessi háttsemi stefnda gangi gegn góðumviðskiptaháttum og fari því í bága við ákvæði 19. gr. laga um fjármálafyrirtækinr. 161/2002. Stefnandi byggir jafnframt á því að hún hafi ekki getað uppfylltsamningsskyldur sínar gagnvart kaupanda eignarinnar nema með því að greiðavexti sem hafði verið mótmælt sem fyrndum. Stefnandi vísar til þess að fyrninguhafi ekki verið slitið gagnvart henni fyrr en með greiðslu á hlutafjárhæðarinnar þann 31. október 2016. Innheimtir vextir fyrir 31. október 2012séu því fallnir niður fyrir fyrningu og beri stefnda að endurgreiða þá tilstefnanda. Stefnandi byggir á því að ákvæði XIV. kafla laga nr.38/2001 taki ekki til fyrndra vaxta stefnda fyrir árin 2008 til 2012. Ákvæðiðer svohljóðandi:Fyrningarfrestur uppgjörskrafna vegna ólögmætrarverðtryggingar lánssamninga í formi gengistryggingar reiknast frá 16. júní2010. Fyrningarfresturinn skal vera átta ár frá því tímamarki.Af hálfu stefnanda er því hafnað að fyrndir vextirsem féllu til fyrir 31. október 2012 teljist til „uppgjörskrafna vegnaólögmætrar verðtryggingar lánssamninga“ í skilningi XIV. kafla laga nr.38/2001. Stefnandi byggir á því að ákvæðið sé afmarkað við ólögmætagengistryggingu skuldabréfanna. Þessi skilningur fái enn frekari stoð ífrumvarpi með lögum nr. 151/2010 en þar segi m.a.Í e-lið er kveðið á um hver fyrningarfrestur skulivera vegna ólögmætrar verðtryggingar lánssamninga í formi gengistryggingar. Erlagt til að fyrningarfrestur verði reiknaður frá 16. júní 2010Stefnandi telur að orðalag ákvæðisins og skýringarmeð frumvarpinu beri með sér að einungis geti verið um að ræða fyrningu áuppgjörskröfunni sem verði til vegna hinnar ólögmætu verðtryggingar. Þessisérstaki fyrningarfrestur taki hins vegar ekki til kröfunnar í heild sinnieftir að búið sé að draga hina ólögmætu verðtryggingu frá heldur afmarkist afþeirri ólögmætu gengistryggingu sem skuldabréfin miði við. Við endurútreikningkröfunnar hafi hin ólögmæta gengistrygging fallið niður og við það stofnistkrafa skuldara á hendur kröfuhafa, svo framarlega sem íslenska krónan hafiveikst gagnvart þeim gjaldmiðlum sem hún taki mið af samkvæmt hinni ólögmætugengistryggingu. Átta ára fyrningarfrestur XIV. kafla laga nr. 38/2001 takisamkvæmt orðalagi sínu einungis til þessarar uppgjörskröfu. Stefnandi vísarjafnframt til umfjöllunar framsögumanns efnahags- og viðskiptanefndar þegarmálið var til umræðu á Alþingi, en þar segi m.a. Það hefurauðvitað verið rætt í nefndinni hvort það gætu verið einhver sjónarmið semmæltu gegn því að fara þessa leið. Niðurstaða okkar hefur verið sú að svo séekki. Hér er fyrst og fremst verið að tryggja að endurkröfuréttur, sem er aðfyrnast, á hendur lánafyrirtækjunum viðhaldist.Stefnandi byggir á því að vextir af endurreiknaðrikröfu geti ekki talist til uppgjörskröfu vegna ólögmætrar verðtryggingar ískilningi XIV. kafla laga nr. 38/2001 sem njóti verndar sérstaks átta árafyrningarfrests. Ákvæðið geti aldrei verið túlkað með þeim hætti að það veitikröfuhöfum aukið svigrúm til að innheimta kröfur sem að öðrum kosti værufyrndar. Ákvæðið sé sett til að tryggja að endurkröfuréttur skuldara á hendurkröfuhöfum fyrnist ekki, en ekki til þess að auka rétt kröfuhafans. Stefnandi vísar til þess að ákvæði XIV. kafla laganr. 38/2001 feli í sér undantekningu frá lögum um fyrningu kröfuréttinda ogberi því að skýra það þröngt. Þetta eigi sérstaklega við í þeim tilvikum þar semönnur túlkun myndi hafa í för með sér íþyngjandi niðurstöðu gagnvarteinstaklingum eða fela í sér að önnur lög giltu um lögskiptin en voru fyrirhendi þegar stofnað var til þeirra. Stefndi hafi samið samningsskilmálanaeinhliða og án allrar aðkomu stefnanda. Það hafi staðið stefnda nær semfjármálafyrirtæki að gæta að því að krafan væri í samræmi við ákvæði laga nr.38/2001. Engin rök séu fyrir því að stefnda sé tryggður sérstakurviðbótarfyrningarfrestur í lögum og eðlilegt að það komi þá skýrt fram í lagatextanumsjálfum. Svo sé ekki í þessu tilviki. Stefnandi vísar til þess að hún sem veðþoli falliundir ákvæði laga nr. 32/2009 um ábyrgðarmenn, sbr. 2. mgr. 2. gr. Samkvæmt 7.gr. laganna skuli lánveitandi senda ábyrgðarmanni tilkynningu um vanefndirlántaka og upplýsingar um stöðu láns um hver áramót. Stefnandi hafi engarslíkar upplýsingar fengið frá stefnda og raunar virðist aðalskuldari ekkiheldur hafa fengið slíkar upplýsingar þrátt fyrir að hafa kallað sérstaklegaeftir þeim. Samkvæmt 3. mgr. 7. gr. skuli ábyrgðarmaður vera skaðlaus afvanrækslu lánveitanda á tilkynningarskyldu og sé vanrækslan veruleg skuliábyrgðin falla niður. Stefnandi byggir á því að stórfelld vanræksla stefnda áað veita henni lögbundnar upplýsingar hljóti a.m.k. að hafa þau áhrif að húnþurfi ekki að gera ráð fyrir að stofnast hafi kröfur sem samkvæmt lögum umfyrningu nr. 150/2007 séu fyrndar. Stefnandi byggir á því að sé krafa stefnda ekkifallin niður sökum fyrningar þá sé hún fallin niður fyrir tómlæti. Samkvæmtframlögðum gögnum hafi stefndi ekkert aðhafst gagnvart stefnanda til að fáefndir kröfu sinnar, allt frá því að skuldin féll í gjalddaga 10. desember 2008og þar til honum var birt greiðsluáskorun þann 13. apríl 2016, eða í tæplegasjö og hálft ár. Stefndi sé fjármálafyrirtæki og eðlilegt að gerðar séu ríkarkröfur til fjármálafyrirtækja að þessu leyti. Aðgerðaleysi stefnda gagnvartstefnanda við að innheimta kröfuna hafi hlotið að skapa þær réttmætu væntingarhjá stefnanda að hún þyrfti ekki að búast við því að greiða vexti af kröfunnirúmlega átta ár aftur í tímann. Til frekari stuðnings þessari kröfu vísarstefnandi einnig til 5. gr. laga nr. 75/1997 um samningsveð þar sem vextir afskuld sem fallið hafi í gjalddaga séu einungis tryggðir með aðalkröfunni einuári áður en beiðni um nauðungarsölu veðsettrar eignar er sett fram. Stefnandi byggir á því að stefndi hafi ekki sinnteðlilegum trúnaðar- og tillitsskyldum í garð stefnanda. Stefndi hafi ekki getaðlátið hjá líða að innheimta kröfu á hendur aðalskuldara í tæplega sjö og hálftár og ætlast til þess að stefnandi sem veðþoli þyrfti að sætta sig við aðvextir sem féllu á kröfuna á því tímabili væru að fullu tryggðir í hinniveðsettu eign. Trúnaðarskyldan komi í veg fyrir að stefndi geti rýrt hagsmunistefnanda sem veðþola með því að vanrækja vísvitandi innheimtu kröfunnar áhendur aðalskuldara í þeim tilgangi að safna upp vöxtum yfir langt tímabil semhann geti síðan gengið að í eign þriðja aðila. Stefndi verði sjálfur að beraábyrgð á því að aðgerðarleysi hans við innheimtu kröfunnar leiði til þess aðmöguleikar hans á að ganga að tryggingum í eigu þriðja aðila skerðist. Stefnandi byggir kröfu sína um endurgreiðsluofgreidds fjár á því að stefndi geti ekki gert kröfu um vexti sem séu eldri enfjögurra ára fyrir hærri fjárhæð en sem nemi viðbótarvöxtum, þ.e. mismun áendurreiknuðum Seðlabankavöxtum og upphaflegum vöxtum samkvæmt skuldaskjölumfyrir tímabilið 01.11.2008 til 01.12.2012. Vextir sem séu eldri en frá01.11.2008, þ.e. á tímabilinu frá 10.12.2007 til 01.11.2008, séu auk þessfyrndir, jafnvel þótt reiknað sé með átta ára fyrningarfresti. Varakrafa stefnanda byggir, auk framangreindrasjónarmiða, á því að við endurútreikninginn vegna hinnar ólögmætugengistryggingar hafi stofnast tvær kröfur. Annars vegar krafa stefnanda áhendur stefnda vegna ólögmætrar gengistryggingar og hins vegar krafa stefnda áhendur stefnanda vegna viðbótarvaxta, sem kröfuhafi hafi eignast á hendurskuldaranum. Viðbótarvextirnir verði til við það að vextir á hinum erlendu myntumsem hin ólögmæta gengistrygging vísar til séu lægri en meðalvextir SeðlabankaÍslands, sem endurútreikningurinn byggir á. Þessar tvær kröfur sem stefnandieignast vegna ólögmætrar gengistryggingar og stefndi eignast vegnaviðbótarvaxta njóti sérstaks fyrningarfrests skv. XIV. kafla laganna. Þessi skilningur komi einnig fram í niðurstöðuhéraðsdóms í máli nr. E-2296/2013 þar sem reyndi á túlkun bráðabirgðaákvæðisvaxtalaga nr. 151/2010. Í málinu hafi verið talið að bráðabirgðaákvæðið ættijafnt við um endurgreiðslukröfu lántaka sem kröfu lánveitanda vegnaviðbótarvaxta. Krafa lánveitanda sé þar afmörkuð við viðbótarvexti. Til þessadóms sé sérstaklega vísað í frumvarpi til laga nr. 38/2014 um breytingu á lögumum vexti og verðtryggingu, nr. 38/2001. Þar segi m.a. að skýra verði umrættbráðabirgðaákvæði til samræmis við önnur ákvæði laga nr. 151/2010, svo ogsamkvæmt orðanna hljóðan.Stefnandi byggir á því að orðalag ákvæðisins, og þóeinkum skýringar með frumvarpi til laga nr. 38/2014, lúti að þeirri ólögmætugengistryggingu sem skuldabréfin miði við og viðbótarkröfu vegna vaxta. Viðendurútreikninginn sé gengistryggingin felld niður og vextir endurreiknaðir útfrá meðalvöxtum Seðlabanka Íslands. Við það verði til viðbótarkrafa sem feli ísér mismun á endurreiknuðum vöxtum og upphaflegum vöxtum skuldabréfsins. Þettasé í samræmi við dóm Héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. E-2296/2013 þar semtalið var að bráðabirgðaákvæðið ætti jafnt við um endurgreiðslukröfu lántakasem og kröfu lánveitanda vegna viðbótarvaxta. Í frumvarpi til laga nr. 38/2014sé ítrekað vísað til dóms héraðsdóms í máli nr. E-2296/2013, en í frumvarpinusegir m.a. orðrétt:Í dómi héraðsdóms frá 4. mars 2014, í máli nr.E-2296/2013, er talið að skýra verði umrætt bráðabirgðaákvæði „til samræmis viðönnur ákvæði laga nr. 151/2010, svo og samkvæmt orðanna hljóðan, þannig aðfyrningarfrestur krafna sem grundvallaðar eru á endurútreikningi skv. 5. mgr.18. gr. laganna hafi fyrst hafist hinn 16. júní 2010“. Í málinu var talið aðbráðabirgðaákvæðið ætti jafnt við um endurgreiðslukröfu lántaka sem kröfulánveitanda vegna viðbótarvaxta.“[...]„Héraðsdómur í máli nr. E-2296/2013 dregur þáályktun af ákvæðum laga nr. 151/2010 að með þeim hafi fjármálafyrirtækjum ogskuldurum verið gefið ákveðið tóm til þess að taka afstöðu til endurútreikningsán þess að það leiddi til fyrningar krafna sem virkar voru við gildistökulaganna.Stefnandi vísar til þess að ákvæðið feli í sérundantekningu frá lögum um fyrningu kröfuréttinda og beri því að skýra þaðþröngt. Ákvæðið geti ekki falið í sér viðbótarfyrningarfrest til handa stefndafrá almennum fyrningarlögum. Stefnandi byggir á því að vextir á tímabilinu frá10.12.2007 til 01.11.2008 séu fyrndir hvort sem miðað er við fjögurra eða áttaára fyrningarfrest. Fyrningu sé ekki slitið fyrr en með greiðslu á kröfunni. Stefnandi sundurliðar aðalkröfu sína meðeftirfarandi hætti. Aðalkrafan sé mismunur á þeirri fjárhæð sem greidd var31.10.2016, 04.11.2016 og 22.11.2016 samtals 104.550.632 kr. og heildarfjárhæðsamkvæmt niðurstöðu Héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. E-90/2014, 48.624.707kr., auk Seðlabankavaxta af þeirri fjárhæð frá 01.11.2012 til 01.11.2016. Viðútreikninga sé miðað við Seðlabankavexti, sbr. neðangreinda sundurliðun. TímabilVextirFjárhæðVextir tímabilsFramreiknað01.11.12-01.11.136,73% vextirKr. 48.624.707Kr. 3.272.240Kr. 51.896.94701.11.13-01.11.146,74% vextirKr. 51.896.947Kr. 3.499.901Kr. 55.396.74801.11.14-01.11.156.25% vextirKr. 55.396.748Kr. 3.460.683Kr. 58.857.43101.11.15-01.11.166,79% vextirKr. 58.857.431Kr. 3.996.658Kr. 62.854.089Heildarkrafa í aðalkröfu sé því 104.550.632 kr. – 62.854.089 kr. eða41.696.543 kr. Varakröfu sínasundurliðar stefnandi með því að gera ráð fyrir að varakrafan sé mismunur áþeim fjárhæðum sem voru greiddar 31.10.2016, 04.11.2016 og 22.11.2016, samtals104.550.632 kr. og heildarfjárhæð samkvæmt niðurstöðu Héraðsdóms Reykjavíkur ímáli nr. E-90/2014, 48.624.707 kr. auk Seðlabankavaxta af þeirri fjárhæð frá01.11.2012 til 01.11.2016 að viðbættum mismun á Seðlabankavöxtum ogLibor-vöxtum auk 3,25% álags á tímabilinu frá 01.11.2008 til 01.11.2012, sbr.og eftirfarandi töflu:TímabilVextirFjárhæðVextir tímabilsFramreiknað01.11.08-01.11.095,46% SÍ vextirKr. 48.624.707Kr. 7.516.57356.141.28001.11.09-01.11.10 8,40% SÍ vextirKr. 56.141.280Kr. 4.713.53060.854.81001.11.10-01.11.11 5,42% SÍ vextirKr. 60.854.810Kr. 3.301.36964.156.17901.11.11-01.11.12 5,74% SÍ vextirKr. 64.156.179Kr. 3.683.63267.839.81101.11.08-01.11.09 4,16 % libor-vextirKr. 48.624.707Kr. 2.024.86550.649.57201.11.09-01.11.10 3,93 % libor-vextirKr. 50.649.572Kr. 1.988.15452.637.72701.11.10-01.11.11 3,81 % libor-vextirKr. 52.637.727Kr. 2.007.25254.644.97901.11.11-01.11.12 3,80 % libor-vextirKr. 54.644.979Kr. 2.075.36156.720.340Samkvæmt ofangreindu séu viðbótarvextir Seðlabankavextir á tímabilinu01.11.2008–01.11.2012 67.839.811 kr. að frádregnum umsömdum Libor-vöxtum, meðálagi – 56.720.340 kr. eða samtals 11.119.471 kr. Fjárhæð varakröfu sé þá 104.550.632 – (62.854.089 + 11.119.471) eðasamtals 30.577.072 kr. III.Stefndi mótmælir öllum málsástæðum stefnanda og telur að engin þeirra eigiað leiða til þess að dómkröfur hennar verði teknar til greina. Umfjöllunstefnda um sýknu á bæði við um aðal- og varakröfu stefnanda. Stefndi telur að sýkna beri hann af kröfum stefnandaþar sem í uppgjörssamkomulagi aðila hafi falist fullnaðaruppgjör á lánunum ogsamkomulag um að hvorugur aðila ætti kröfu á hendur hinum vegna uppgjörslánanna. Stefndi hefði aldrei gert þetta samkomulag ef lántaki eða stefnandihefðu gert fyrirvara við það um að stór hluti af kröfunni væru vextir sem værufyrndir. Stefndi telur að stefnandi hafi samþykkt ákvæði uppgjörssamkomulagsinsmeð því að undirrita yfirlýsingu um greiðslu fjárhæðarinnar og greiða stefnda ísamræmi við samkomulagið án athugasemda um fjárhæðina og/eða fyrnda vexti.Lántaki og stefnandi hafi gengið til samninga um uppgjör kröfunnar sem þeimberi að efna og vísar stefndi þar um til almennrar meginreglu kröfu- ogsamningaréttar um greiðsluskyldu fjárskuldbindinga. Stefndi mótmælir því aðákvæði uppgjörssamkomulagsins sé í andstöðu við ákvæði 19. gr. laga nr.161/2002 um fjármálafyrirtæki, um góða viðskiptahætti. Stefndi krefst sýknu vegna aðildarskorts til sóknarsamkvæmt 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Stefndi vísartil meginreglu kröfuréttar um að aðilar samnings geti einir haft uppi kröfur ítilefni að ætlaðri vanefnd hans. Aðrir, svo sem ábyrgðarmenn á skuldumsamningsaðila, eigi almennt ekki aðild að slíkum málum enda þótt þeir kunni aðhafa hagsmuni af því hvernig samningur er skýrður eða framkvæmdur. Stefnandi séekki aðili að veðskuldabréfum nr. 1878 og 3344 heldur hafi hún gengið í ábyrgðfyrir lánunum með því að veita veð í fasteign sinni til tryggingar á greiðslumlánanna. Stefnandi eigi því ekki aðild að ágreiningi um efndir samningannajafnvel þó hún telji sig hafa orðið fyrir afleiddu fjártjóni. Lántaki ogstefndi hafi samið um uppgjör kröfunnar og sé stefnandi bundin af þvísamkomulagi og geti ekki haft uppi sjálfstæða kröfu á stefnda á grundvelliveðskuldabréfanna. Í málinu byggir stefnandi á að lánin séu gengistryggð og þvíhafi átt að endurreikna þau í samræmi við ákvæði vaxtalaga nr. 38/2001. Teljistefnandi að byggja verði á útreikningi lánanna miðað við 10. desember 2007,síðasta greidda gjalddaga, í samræmi við niðurstöðu héraðsdóms í máli aðila nr.E-90/2014. Þessu hafnar stefndi og bendir á að niðurstaða dómsins segi eingönguhver staða lánanna var hefðu þau verið endurreiknuð miðað við þann dag, en ekkihafi verið fallist á þá málsástæðu lántaka að lagaskylda væri að reikna láninút á þessum tímapunkti. Ljóst sé að á árinu 2007 hafði ekki gengið neinn dómurum að lán gætu verið gengistryggð en fyrsti dómur um gengistryggingu hafi veriðkveðinn upp í Hæstarétti 16. júní 2010. Í ljósi þess dóms og síðar dómsHæstaréttar nr. 471/2010 hafi vaxtalögum verið breytt með lögum nr. 151/2010sem kváðu á um það hvernig standa skyldi að útreikningi gengistryggðra lána.Stefndi bendir á að hann reiknaði lánin í júlí 2011 í samræmi við ákvæðivaxtalaga og hafi stefnandi ekki mótmælt þeim útreikningi. Stefndi hafileiðrétt þann útreikning með hliðsjón af fullnaðarkvittunum þann 27. ágúst2013. Að mati stefnda sé þetta réttur og endanlegur endurútreikningur lánannaþar sem ekki sé hægt að miða við stöðu lánanna samkvæmt útreikningi frá árinu2007 því að ekki hafi verið nein ástæða til að endurreikna lánin á þeim tíma. Að mati stefnda er jafnframt aðildarskortur tilvarnar í málinu samkvæmt 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 þar sem stefnandiþurfi að beina kröfu um útreikning lánanna í desember 2007 til LBI sem vareigandi lánanna á þeim tíma. Stefndi bendir einnig á að þegar hann hafiyfirtekið lánin 9. október 2008 hafi fjárhæðir þeirra verið allt aðrar en 10.desember 2007, sem stefnandi vill miða við í lögskiptum aðila. Þar semstefnandi sé ekki aðili að lánunum geti hún ekki byggt málatilbúnað sinn áendurreiknaðri stöðu þeirra í desember 2007, þegar stefndi var ekki til.Stefnandi horfi fram hjá því að stefndi hafi endurreiknað lánin í júlí 2011 ísamræmi við fyrirmæli vaxtalaga nr. 38/2001. Lántaki einn geti haft uppi kröfurbyggðar á endurútreikningi lánanna sem aðili að þeim. Stefndi hafi framkvæmt leiðréttan endurútreikning áöllum lánum lántaka hjá stefnda þann 27. ágúst 2013. Niðurstaðaendurútreikningsins hafi verið sú að fjögur lán lántaka hafi lækkað úr134.378.510 kr. í 105.350.075 kr., en lækkun sem hann hafði fengið samkvæmt110% leiðinni lækkaði lánin í 104.378.510 kr. Þar sem lántaki hafi ekki getaðfengið lækkun samkvæmt báðum leiðum hafi verið ákveðið að hann myndi njótalægri niðurstöðunnar og lánin því verið lækkuð í 104.378.510 kr. miðað við 2.mars 2012 og stefndi afskrifað mismuninn. Ekki hafi legið fyrir fyrr en meðþessum leiðrétta endurútreikningi hvort endurreiknuð staða allra lánanna værilægri fjárhæð en niðurfærsla þeirra eftir 110% leiðinni. Að mati stefnda hafivextir ekki verið fyrndir þar sem fyrningardagur vaxta lánanna hafi verið eftirleiðréttan endurútreikning þeirra í samræmi við bráðabirgðaákvæði XIV ívaxtalögum. Stefnandi hafi greitt lánin upp með greiðslu aðfjárhæð 104.550.632 kr. í samræmi við uppgjörssamkomulagið en þar hafi veriðmiðað við stöðu lánanna eftir 110% leiðréttinguna en ekki endurreiknaða stöðuþeirra miðað við 10. desember 2007 og vexti frá þeim tíma til október 2016 einsog stefnandi haldi fram. Samkvæmt 3. gr. fyrningarlaga nr. 14/1905, sem gildium veðskuldabréfin, fyrnist vextir á fjórum árum. Ef fallist verður á kröfustefnanda um að miða beri upphafsfrest fyrningar við 10. desember 2007 séuvextir eingöngu fyrndir frá 10. desember 2011 til 2. mars 2012.Málatilbúnaður stefnanda byggi á þeirri forsendu aðstefndi miði endurútreikning lána nr. 1878 og 3344 við 10. desember 2007 oghafi við uppgjör lánanna á árinu 2016 notað þann höfuðstól, 48.624.703 kr., ogbætt við hann Seðlabankavöxtum samkvæmt 4. gr. vaxtalaga. Þessu hafnar stefndiog bendir á að í öllum samskiptum við lántaka og stefnanda hafi verið miðað viðendurútreikninga lánanna sem bankinn gerði á árinu 2011 og svo leiðréttanendurútreikning í ágúst 2013 og niðurstöðu lækkunar lánanna samkvæmt 110%leiðinni. Þessu til stuðnings bendir stefndi á greiðsluáskoranir sem sendarhafi verið lántaka og stefnanda og ýmsar vanskilatilkynningar. Við leiðréttan endurútreikning á lánum nr. 1878 og3344 þann 27. ágúst 2013 hafi fyrst legið fyrir hver hafi verið rétt staðalánanna miðað við 20. september 2011 og þá hafi fyrst verið hægt að krefjalántaka um rétta greiðslu og ganga að veði fyrir lánunum. Stefndi vísar tilþess að með bráðabirgðaákvæði XIV í lögum um vexti og verðtryggingu nr.38/2001, sbr. lög nr. 151/2010, um breytingar á lögum nr. 38/2001, hafi upphaffyrningarfrests uppgjörskrafna vegna ólögmætrar verðtryggingar lánssamninga íformi gengistryggingar verið miðað við 16. júní 2010, og fyrningarfresturinntalist vera fjögur ár frá því tímamarki, en síðar verið framlengdur í átta ár,sbr. lög nr. 38/2014. Fyrningarfrestur samkvæmt bráðabirgðaákvæði XIV taki tiluppgjörskrafna, sem teljist greiðsluuppgjör samkvæmt tilvísuðubráðabirgðaákvæði, og til leiðréttinga lánsskuldbindinga, sem reynist haldinóheimilli gengistryggingu, bæði höfuðstóls slíkra krafna svo ogendurútreiknings vaxta. Teljist hvor tveggja því ófyrnt. Bráðabirgðaákvæðið sé sérákvæði um fyrningarfrestvegna endurreiknings gengistryggðra lána sem gangi framar almennum reglum umupphaf fyrningar. Að því er varði kröfu stefnda um vexti samkvæmt 1. mgr. 18.gr. laga nr. 38/2001, sbr. lög nr. 151/2010, hafi hún ekki verið fyrnd, þar semfyrningarfrestur samkvæmt bráðabirgðaákvæði XIV hafi verið ákveðinn fjögur árfrá 16. júní 2010 að telja, síðar átta ár.Leiðréttur endurútreikningur hafi farið fram þann27. ágúst 2013 og þá fyrst hafi legið fyrir rétt fjárhæð lánanna og verið ljóstað krafa stefnda gagnvart lántaka væri ekki fyrnd fyrr en 16. júní 2018. Verðiekki fallist á þessa túlkun ákvæðisins telur stefndi að vextir gætu fyrst veriðfyrndir að liðnum fjórum árum frá því að leiðréttur endurútreikningur fór frameða þann 27. ágúst 2017. Er þetta byggt á 3. gr. laga um fyrningu skulda ogannarra kröfuréttinda nr. 14/1905, þar sem fram kemur að vextir fyrnist áfjórum árum. Þessi lög gildi um veðskuldabréf nr. 1878 og 3344 en þau vorugefin út í gildistíð laganna. Stefndi bendir á að í málatilbúnaði sínum vísistefnandi ekki til laga um fyrningu heldur eingöngu til vaxtalaga. Stefndi telur að krafa stefnanda sé byggð á þeirriforsendu að miða beri endurútreikning lána nr. 1878 og 3344 við 10. desember2007. Sú forsenda sé í andstöðu við umsókn lántaka um 110% leiðina og þá lækkunsem varð á lánum áhvílandi á fasteign stefnanda um 30 m.kr. Við samþykkistefnda fyrir 110% leiðinni þann 29. febrúar 2012 hafi verið miðað við stöðulánanna eftir endurútreikning þeirra á árinu 2011 en ekki endurútreikning miðaðvið 10. desember 2007. Bæði stefnandi og lántaki hafi samþykkt niðurstöðu 110%leiðarinnar og aldrei gert athugasemd við hana. Ef stefndi hefði byggt á stöðulánanna eftir endurútreikning miðað við 10. desember 2007 hefði niðurstaða 110%leiðarinnar verið allt önnur. Í málatilbúnaði stefnanda vanti umfjöllun um þaðhvaða áhrif þessi niðurfærsla lánanna hefði haft á kröfu hennar umendurgreiðslu á fyrndum vöxtum. Því sé málatilbúnaður stefnanda vanreifaður aðþessu leyti. Stefndi mótmælir því að stefnandi hafi aldrei fengiðneinar upplýsingar frá stefnda um vanskil á lánum nr. 1878 og 3344. Stefndihafi lagt fram afrit af greiðsluáskorunum sem bankinn sendi stefnanda oglántaka vegna lánanna á árunum 2010 og 2014 og einnig hafi lántaki fengið sendagreiðsluseðla, ítrekanir og innheimtuviðvaranir vegna hvers gjalddaga lánanna.Á sameiginlegu skattframtali stefnanda og lántaka hafi einnig komið fram hverværi staða lánanna sem hvíldu á fasteign stefnanda. Lántaki, eiginmaðurstefnanda, sé hæstaréttarlögmaður og hafi alla tíð verið í reglulegu sambandivið stefnda og gefið stefnda til kynna að hann hefði haldið stefnanda upplýstumum stöðu mála og tilraunir til samninga um uppgjör lánanna. Stefndi mótmælir því að ekki hafi verið uppfylltákvæði 1. mgr. 7. gr. laga nr. 32/2009 um ábyrgðarmenn. Stefndi mótmælir því aðlántaki hafi óskað eftir þessum upplýsingum sjálfur og engin gögn í málinustyðji þá fullyrðingu. Stefnandi hafi vitað um stöðu lánanna og skortur ááramótatilkynningum um stöðu ábyrgðanna sé ekki svo verulegur að það getivaldið því að ábyrgðirnar falli niður. Stefndi hafnar þeirri málsástæðustefnanda að 5. gr. laga nr. 75/1997 um samningsveð leiði til þess að teljaverði vexti fyrnda. Þetta ákvæði eigi við þegar fasteign er seld ánauðungaruppboði. Þessi staða sé ekki uppi í máli þessu. Stefndi mótmælir því að vaxtakrafa stefnda sé fallinniður fyrir tómlæti. Stefndi bendir á að hann hafi samþykkt umsókn aðila um 25%höfuðstólslækkun lánsins og svo lækkun lánanna samkvæmt 110% leiðinni.Jafnframt hafi verið sendar greiðsluáskoranir á stefnanda og lántaka í júní2010 og svo aftur í mars 2014. Því sé ekki hægt að tala um tómlæti af hálfustefnda. Stefndi bendir einnig á að skuldin féll ekki í gjalddaga þann 10.desember 2008 heldur sé það elsti gjalddagi lánanna í vanskilum. Stefndi hafiendurreiknað lánin í júlí 2011 og þau verið í skilum eftir þann útreikning,þ.e. engir ógreiddir gjalddagar. Síðan hafi sá endurútreikningur veriðleiðréttur 27. ágúst 2013 með tilliti til fullnaðarkvittana. Þá fyrst hafilegið fyrir hver væri rétt staða lánanna og því eðlilegt að miða upphafstímafyrningar vaxta við þá dagsetningu. Vextir séu því ekki fyrndir fyrr en 27.ágúst 2017 en greitt hafi verið inn á lánið í október 2016 og það gert upp aðfullu í desember 2016. Verði ekki fallist á þau rök stefnda að miða upphafstímafyrningar vaxta við leiðréttan endurútreikning, þá verði að mati stefnda aðmiða við dagsetningu fyrri útreiknings sem var gerður 6. og 8. júlí 2011. Stefndi mótmælir þeirri fullyrðingu stefnanda aðhann hafi ekki virt eðlilegar trúnaðar- og tillitsskyldur gagnvart henni.Stefndi hafi sent stefnanda og lántaka greiðslutilkynningar oggreiðsluáskoranir og lántaki verið í reglulegu sambandi við stefnda og reynt aðsemja um greiðslu kröfunnar eins og framlögð gögn beri með sér. Stefnanda hafiverið kunnugt um að sótt hefði verið um 25% höfuðstólslækkun lánanna, 110%leiðina, og að lánin hefðu verið endurreiknuð vegna ólögmætrar gengistryggingar.Stefndi mótmælir því að stefnandi hafi verið neyddaf stefnda til að selja fasteign sína. Ekki hafi verið greitt inn á lánin frádesember 2007 og stefnandi ekki getað búist öðru en að gengið yrði að veðinu. Varðandi varakröfu stefnanda áréttar stefndi aðendurútreikningur lána nr. 1878 og 3344 hafi farið fram í júlí 2011 ogleiðréttur endurútreikningur, þar sem tekið var tillit til fullnaðarkvittana,farið fram 27. ágúst 2013. Eftir lækkun lánanna í samræmi við 110% leiðina ogendurútreikning þeirra hafi lánin verið í skilum og nýr höfuðstóll þeirra veriðstofnaður í íslenskum krónum. Kröfur stefnda samkvæmt lánunum hafi því ekkiverið fyrndar þegar stefnandi rauf fyrningu með innborgun inn á lánin þann 31.október 2016. Stefndi telur ljóst að kröfur á hendur lántaka ogstefnanda, sem eiganda tryggingarandlagsins, hafi ekki verið fyrndar þegar lögnr. 151/2010 tóku gildi þann 28. desember 2010 og því gildi bráðabirgðaákvæðiXIV um kröfur stefnda samkvæmt lánunum, en síðasti greiddi gjaldagi þeirra hafiverið 10. desember 2007. Eins og fram komi í dómi Héraðsdóms Reykjavíkur, nr.E-2296/20136, sé bráðabirgðaákvæðið sérákvæði um fyrningarfrest sem gangiframar almennum reglum um upphaf fyrningar og sé fyrningarfrestur samkvæmtákvæðinu til 16. júní 2018. Stefndi vísar til dóms Héraðsdóms Reykjavíkur frá9. desember 2015 í máli nr. E-5093/2014 þar sem talið hafi verið, að virtuorðalagi bráðabirgðaákvæðis XIV og athugasemdum við frumvarp það sem varð aðlögum nr. 151/2010, að líta yrði svo á að ákvæði bráðabirgðaákvæðisins umfyrningarfrest ætti við um uppgjör umræddra krafna í heild en ekki einvörðunguað því er varðaði endurútreikning á ólögmætri verðtryggingu þeirra. IV.Mál þetta hefur stefnandi höfðað til endurgreiðslu ofgreidds fjár, nánartiltekið vaxta sem stefnandi telur að hafi verið fallnir niður sökum fyrningarog því beri stefnda að endurgreiða stefnanda fjárhæð þeirra. Í heild er um aðræða tæplega helming þeirrar fjárhæðar sem greidd var til stefnda samkvæmtsamkomulagi sem gert var 6. september 2016 og yfirlýsingu stefnanda semundirrituð var sama dag. Í heildarsamhengi málsatvika er óhjákvæmilegt að gefagaum að efnislegum ákvæðum umræddra skjala. „Uppgjörssamkomulag“ stefnda og eiginmannsstefnanda, Jóns Gunnars Zoega, sem undirritað var í votta viðurvist 6.september 2016, hefur að geyma sérstakt upphafsákvæði sem skírskotar berumorðum til stefnanda og hljóðar svo: Samhliða samkomulagi þessu undirritar GuðrúnBjörnsdóttir, kt. 060745-2559, sem þinglýstur eigandi Reynimels 29, 107 Reykjavík,fastanúmer 202-7404, yfirlýsingu þess efnis að hún samþykkir að framseljaLandsbankanum greiðslur skv. kaupsamningi alls kr. 100.000.000,- auk vaxta meðkjörvaxtaflokki 0 frá 01.04.2016 til greiðsludags. Gegn greiðslu fyrrgreindrarfjárhæðar mun Landsbankinn aflétta áhvílandi veðskuldum sem eru áhvílandi áReynimel 29, fastanúmer 202-7404.Í inngangsákvæði sem kemur þessu næst er að finnalýsingu á efni samkomulagsins „sem felur í sér að viðskiptamaður greiðir tilLandsbankans alls kr. 100.000.000,- auk vaxta með kjörvaxtaflokki 0 frá01.04.2016 til greiðsludags, um er að ræða fullnaðaruppgjör á skuldum sem eruáhvílandi á Reynimel 29 [...], sbr. 1. gr. samkomulags þessa og staðfestaaðilar með undirritun sinni að þeir eigi ekki frekari kröfur hvor á annan ítengslum við og vegna þeirra skulda sem samkomulag þetta tekur til.“ Í 1. gr. samkomulagsins eru tilgreindar þær skuldireiginmanns stefnanda við stefnda sem falla undir samkomulagið og tilgreint aðþær hafi samanlagt numið 150.775.018 kr. 18. ágúst 2016 og skiptist sú fjárhæðþannig að lán nr. 0106-36-3344 er sagt hafa verið að upphæð 38.641.780 kr.nefndan dag og að lán nr. 0106-36-1878 hafi á sama tíma verið að fjárhæð112.133.238 kr.Ákvæði 2. gr. samkomulagsins geymir yfirlýsingu þessefnis að eiginmaður stefnanda skuldbindi sig til að greiða stefnda alls100.000.000 kr. auk nánar tilgreindra vaxta sem innt verði af hendi eftir þvísem greiðslur berist vegna sölu á veðandlaginu Reynimel 29, en aðheildargreiðslan skuli vera að fullu greidd í síðasta lagi 1. febrúar 2017. Í 3. gr. er samið um eftirstöðvar skulda á þann vegað þegar greiðslu samkvæmt 2. gr. hafi verið ráðstafað til Landsbankans „verðurandvirði hennar ráðstafað upp í þær veðskuldir sem tilgreindar eru í 1. gr.samkomulagsins eins langt og þær ná. Þegar búið er að ráðstafa greiðslunni munLandsbankinn fella niður eftirstöðvarnar og aflétta áhvílandi veðlánum.“ Viðvíkjandi afléttingu veða var í 4. gr. ákveðið aðLandsbankinn myndi „að uppfylltum skilyrðum samkvæmt samkomulagi þessu“ afléttafjórum tilgreindum veðum þegar skilyrði fyrir niðurfellingu samkvæmt 2. gr.væru uppfyllt. Nánar var þar um að ræða eftirtalin veð:Lán nr. 1878 á 1. veðrétti, upphaflega að fjárhæð40.000.000 kr. Lán nr. 3344 á 2. veðrétti, upphaflega að fjárhæð20.000.000 kr.Lán nr. 050849 á 3. veðrétti, upphaflega að fjárhæð20.000.000 kr. Lán nr. 051246 á 4. veðrétti, upphaflega að fjárhæð20.000.000 kr. Ekki er ástæða til aðrekja hér nánar efni þessa samkomulags. Á hinn bóginn er fyllsta ástæða til aðreifa efni yfirlýsingar stefnanda sem var, eins og áður segir, gefin út afhennar hálfu samhliða undirritun framangreinds samkomulags eiginmanns stefnandavið stefnda. Í yfirlýsingu sinni lýsir stefnandi því yfir að hún samþykki aðframselja Landsbankanum greiðslur samkvæmt kaupsamningi að fjárhæð 100.000.000kr. auk nánar tilgreindra vaxta frá 1. apríl 2016 til greiðsludags, vegnafasteignarinnar að Reynimel 29, 107 Reykjavík, fastanúmer 202-7404 „í samræmivið skilyrt veðleyfi sem gefið verður út vegna sölu á fasteigninni aukgreiðslna sem berast samkvæmt kaupsamningi, að frádregnum sölukostnaði, eigisíðar en þann 01.02.2017.“ Í niðurlagi yfirlýsingarinnar er eftirfarandimálsgrein að finna: Að uppfylltu ofangreindu skilyrtu veðleyfi munLandsbankinn aflétta neðangreindum veðskuldum, þegar kaupsamningsgreiðslum kr.100.000.000,- auk vaxta með kjörvaxta flokki 0 frá 1. apríl 2016 tilgreiðsludags, hefur verið ráðstafað inn á áhvílandi veðskuldir: a. 0106-36-001878b. 0106-36-003344c.0106-63-050849d. 0106-63-051246 Svo sem áður er framkomið voru samkomulagið 6. september 2016 og yfirlýsing stefnanda sama dag gerðí kjölfar bréfaskipta lántaka við stefnda fyrr á því sama ári, sbr. bréflántaka til stefnda 25. janúar 2016 þar sem vikið var að niðurstöðu HéraðsdómsReykjavíkur í réttarágreiningi þessara aðila sem og ætlaðri fyrningu vaxta.Þessar viðræður héldu áfram í marsmánuði 2016, sbr. fyrrnefnd tölvupóstsamskipti4. mars 2016 og 7. sama mánaðar. Í kjölfar áframhaldandi samningaviðræðnasamþykkti stefndi að fresta nauðungarsölubeiðni og gefa stefnanda og lántakamöguleika á að selja eignina frjálsri sölu. Samkomulagið sem vitnað er tilfremst í þessum kafla, sem og tilvitnuð yfirlýsing stefnanda frá sama tíma,eiga rót að rekja til þeirra samskipta sem hér hafa verið rakin. Við úrlausnmálsins er til þess að líta að stefndi hafði á fyrri stigum ekki aðeins átt ílangvarandi samskiptum við lántaka, heldur einnig sent stefnanda sjálfrigreiðsluáskoranir frá árinu 2010. Í því samhengi hefur rétturinn sérstaklegahaft hliðsjón af greiðsluáskorunum sem stefnanda og eiginmanni hennar vorubirtar á árinu 2014. Þá er þess jafnframt að geta að samkvæmt gögnum málsinsvoru greiðsluáskoranir ennfremur sendar stefnanda og lántaka í apríl 2016. Meðhliðsjón af þessu og áralöngum samskiptum stefnda við lántaka um þær kröfur semhér um ræðir verður ekki talið að stefnandi hafi getað gengið þess dulin aðsamkomulagið 6. september 2016 og yfirlýsing hennar sama dag hlytu að hafaverulega þýðingu viðvíkjandi hugsanlegum endurkröfurétti hennar gagnvartstefnda. Hefur dómurinn í því efni litið til náinna tengsla lántaka ogstefnanda, sem og þess að gögn málsins bera vott um að stefnandi hafi í reyndnotið sérfræðiaðstoðar á öllum stigum málsins í samskiptum sínum við stefnda,enda er eiginmaður hennar, lántakinn Jón Gunnar Zoëga, ekki aðeins lögfræðingurað mennt heldur hefur hann áratugalanga lögmannsreynslu að baki. Ásíðastnefndum grundvelli ber að hafna sjónarmiðum, sem vísað hefur verið tilundir rekstri málsins af hálfu stefnanda, þess efnis að skýra beri samkomulagiðog yfirlýsinguna 6. september 2016 með hliðsjón af ætluðum aðstöðumunmálsaðila. Eins og mál þettahefur verið lagt fyrir dóminn gerir stefnandi kröfu um endurgreiðslu fjármunasem áður hafa verið greiddir stefnda á grundvelli skýrra gagnkvæmrasamningsskilmála um uppgjör þeirra krafna sem að baki bjuggu. Áður hefur veriðrakið að uppgjör þetta átti sér langan aðdraganda og að verulegar vanefndirhöfðu orðið á greiðslu afborgana af þeim lánum sem hér hafa verið tilumfjöllunar. Til veðkrafna stefnda var stofnað með frjálsum tvíhliða samningum,sem þinglýst var á eign stefnanda, Reynimel 29 í Reykjavík. Þá liggur og fyrirað stefnandi hafði með undirritun sinni lýst sig samþykka því að fasteignhennar yrði sett að veði fyrir þeim skuldbindingum sem hér um ræðir og um leiðsamþykkt staðlaða samningsskilmála þess efnis að lánveitanda væri heimilt, efskuldin félli í gjalddaga, að láta selja veðið nauðungarsölu til lúkningarskuldinni, án undangengins dóms, sáttar eða aðfarar, sbr. ákvæði 2. tl. 1. mgr.6. gr. laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu. Ekkert í gögnum málsins bendir tilþess að stefndi hafi beitt stefnanda blekkingum eða ólögmætri þvingun af nokkrutagi. Að öllum framangreindum atvikum virtum telur dómurinn aðuppgjörssamkomulagið 6. september 2016 og yfirlýsing stefnanda þann sama dagfeli í sér fyrirvaralausa skuldaviðurkenningu gagnvart stefnda. Eins ogyfirlýsingar þessar eru orðaðar telur dómurinn að stefndi hafi með réttu máttskilja framgöngu lántaka og stefnanda á þann hátt að þau bæði könnuðust viðskuldina og lofuðu að greiða hana í samræmi við orðalag skuldbindinga þessara.Afdráttarlaust orðalag nefndra skjala skírskota auk þess hvergi til ágreiningsum kröfur stefnda, fjárhæð þeirra eða mögulegrar fyrningar að hluta eða ölluleyti, svo sem þó hafði verið haldið á lofti gagnvart stefnda á fyrri stigum,svo sem áður var nefnt. Samkvæmt þessu ber að hafna ber málsástæðum stefnandasem lúta að fyrningu. Með yfirlýsingu sinni 6. september 2016, sem undirrituðvar samhliða títtnefndu „uppgjörssamkomulagi“ eiginmanns stefnanda við stefndaþann sama dag, samþykkti stefnandi að framselja stefnda greiðslur samkvæmt kaupsamningiað fjárhæð 100.000.000 kr. um Reynimel 29 í Reykjavík, gegn afléttinguveðskulda. Undirritun stefnanda á yfirlýsingu þessa verður samkvæmt þessu aðskilja sem hluta af heildarsamkomulagi um skuldauppgjör og umskuldaniðurfellingu að hluta. Í því samhengi og í ljósi forsögunnar máttistefnanda vera fyllilega ljóst að með fyrirvaralausri undirritun yfirlýsingarhennar var verið að binda enda á samningaþóf um skuldauppgjör og veðkröfurgagnvart stefnda, enda má sem fyrr segir leggja til grundvallar að hún hafi áöllum stigum notið sérfræðiráðgjafar og gert sér fulla grein fyrirréttaráhrifum undirritunar sinnar. Af framanrituðu leiðir að stefnanda erekkert hald í tilvísun til réttarreglna um endurgreiðslu ofgreidds fjár (condictio indebiti). Með sömu rökumverður hafnað málsástæðum stefnanda viðvíkjandi reikningsaðferðum stefnda, umætlaðan upplýsingaskort gagnvart stefnanda sem ábyrgðarmanni og um tómlætistefnanda. Að atvikum málsins virtum þykir stefnandi ekki eiga heimtingu á þvíað hluti umsaminnar uppgjörsgreiðslu, sem afhent var stefnda í tengslum viðsölu Reynimels 29 í Reykjavík, renni aftur til stefnanda. Með því að fasteigninvar seld á frjálsum markaði ber sömuleiðis að hafna málsástæðum stefnanda semskírskota til þess að eignin hafi verið seld nauðungarsölu. Samkvæmt þessuverður stefndi sýknaður af öllum kröfum stefnanda í máli þessu. Í samræmi við ákvæði 1. mgr. 130. gr. laga ummeðferð einkamála verður stefnanda gert að greiða stefnda málskostnað svo sem ídómsorði greinir. ArnarÞór Jónsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan.Dómsorð:Stefndi, Landsbankinn hf., er sýkn af kröfumstefnanda, Guðrúnar Björnsdóttur, í máli þessu. Stefnandi greiði stefnda 900.000 krónur ímálskostnað.