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甲은 평소 오토바이를 좋아하여 주말, 휴일이면 오토바이로 전국을 여행하였습니다. 그런데 甲은 도로교통법 때문에 마음껏 속도를 낼 수 있는 고속도로 또는 자동차전용도로를 다니지 못하고 국도 등으로만 여행을 하여 불만이 많이 있었습니다. 甲과 같이 오토바이를 좋아하는 사람들에게 오토바이로 고속도로 등을 달리지 못하게 하는 것은 행복추구권을 침해하는 것이 아닌지요?

(1)「도로교통법」제63조는 자동차(이륜자동차는 긴급자동차에 한한다) 외의 차마의 운전자 또는 보행자는 고속도로등을 통행하거나 횡단하여서는 아니된다고 규정하고 있습니다. 따라서 오토바이를 좋아하는 사람들은 위 조항으로 인하여 행복추구권, 평등권 등을 침해받고 있다고 일응 주장할 수 있을 것으로 보입니다. (2) 그러나 구「도로교통법」(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전면 개정되기 전의 것) 제58조(현행 도로교통법 제63조)의 긴급자동차를 제외한 이륜자동차와 원동기장치자전거에 대하여 고속도로 또는 자동차전용도로의 통행을 금지하고 있는 것이 통행의 자유(일반적 행동의 자유) 등을 침해하는지에 관하여 판례는 “고속도로는 자동차의 고속교통에만 사용하기 위하여 지정된 도로이고, 자동차전용도로는 자동차만 다닐 수 있도록 설치된 도로이다. 고속도로 등은 자동차 교통의 원활하고 신속한 소통을 위하여 자동차만 다닐 수 있도록 지정된 도로이고 자동차의 주행속도가 일반도로보다 빠르다. 이륜차는 운전자가 외부에 노출되는 구조로 인하여 가벼운 충격만 받아도 운전자가 차체로부터 분리되기 쉽다. 그리고 이륜차는 구조의 특수성으로 인하여 일반 자동차에 비하여 급격한 차로변경과 방향전환이 용이하다. 그로 인하여 이륜차는 교통사고 위험성이 매우 높고 사고 발생 시의 치사율도 매우 높다. 이륜차 교통사고의 치사율은 9.3%(6,635건 발생에 618명 사망)로서, 4륜자동차 교통사고의 치사율 2.7%(203,706건 발생에 5,541명 사망)보다 3.4배 가량 높다(2004년 기준). 고속도로 등에 이륜차의 통행을 허용할 경우에는 고속으로 주행하는 이륜차의 사고위험성이 더욱 증가되고 그로 인하여 일반 자동차의 고속 주행과 안전까지 저해할 우려가 있다. 이륜차의 구조적 특성에서 비롯되는 사고위험성과 사고결과의 중대성에 비추어 이륜차 운전자의 안전 및 고속도로 등 교통의 신속과 안전을 위하여 이륜차의 고속도로 등 통행을 금지할 필요성이 크다. 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하고, 이 사건 법률조항이 이륜차의 고속도로 등 통행을 전면적으로 금지한 것도 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고 적절한 수단이라고 생각된다.“고 함으로써 오토바이의 위험성 때문에 도로교통법상의 제한은 오토바이를 타는 사람의 행복추구권 또는 평등권을 침해하는 것은 아니라고 하였습니다(헌법재판소 2007. 1. 17. 선고 2005헌마1111 결정). (3) 또한 헌법재판소는 위 판결에서 고속도로 또는 자동차전용도로의 경우 그 구간에 다른 도로가 있는 경우에만 지정이 가능하기 때문에 오토바이를 타는 사람들이 고속도로 또는 자동차전용도로를 이용해서 이동을 못하기는 하지만 이동을 원천적으로 막은 것이 아니기 때문에 도로교통법상의 위와 같은 제한은 필요한 범위 내에서 최소한이라고 하였습니다.

甲은 학원을 경영하는 자로서 교습생들이 재학하는 乙사립고등학교의 교재를 입수하여 출제가 예상되는 중간고사 예상문제를 선정하여 교습생들에게 교부하였습니다. 그런데 그 예상문제가 상당수 출제되었습니다. 이러한 경우 甲의 위와 같은 행위가 乙사립고등학교 출제위원회의 업무를 방해한 것이 되는지요?

(1)「형법」제314조는 허위의 사실을 유포하거나 기타 위계 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 순수한 예상문제를 선정하여 수험생이나 그 교습자에게 주는 행위가 시험실시업무를 방해하는 행위인지에 관해 판례는 “객관적으로 보아 당해 출제교사가 출제할 것이라고 예측되는 순수한 예상문제를 선정하여 수험생이나 그 교습자에게 주는 행위를 가지고 시험실시업무를 방해하는 행위라고 할 수는 없다”고 하였습니다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도3487 판결). (3) 따라서 甲이 순수한 예상문제를 교습생들에게 교부한 행위만으로는 업무방해죄가 성립된다고 하기 어려울 것으로 보입니다.

제가 A에 대한 금전채권에 기하여 A가 X의 부동산에 대하여 매매예약을 원인으로 가등기를 해둔 소유권이전등기청구권을 가압류하여 가등기된 소유권이전등기청구권에 대한 가압류의 기입등기를 마쳤습니다. 그 사이 A가 B에게 위 부동산을 전매하였고, B는 A를 대위하여 위 가등기에 기하여 A앞으로 소유권이전의 본등기를 하고, 곧이어 같은 날 B 자신 앞으로 소유권이전등기를 순차 마쳤습니다. 이 경우 제가 A에 대한 승소판결을 받아 위 가압류에 터 잡아 위 부동산에 대하여 강제경매를 신청할 수 있는지요?

(1) [가등기 되지 않은 부동산소유권이전등기청구권에 가압류한 경우] 소유권이전등기청구권에 대한 압류나 가압류는 채권에 대한 것이지 부동산에 대한 것이 아니고, 현행법상 등기부에 이를 공시하는 방법이 없으므로, 당해 채권자와 채무자 및 제3채무자 사이에만 효력을 가지며, 부동산 자체의 처분을 금지하는 대물적 효력은 없고, 제3채무자나 채무자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 제3자에 대하여 취득한 등기가 원인무효라고 주장하여 말소를 청구할 수 없습니다(대법원 1992. 11. 10. 선고 92다4680 전원합의체판결). 다만 제3채무자가 압류결정을 무시하고 이전등기를 이행하고 채무자가 다시 제3자에게 이전등기를 경료하여 준 결과 채권자에게 손해를 입힌 때에는 불법행위를 구성하고 그에 따른 배상책임을 지게 될 뿐입니다(대법원 2000. 2. 11. 선고 98다35327 판결). (2) [가등기를 해둔 소유권이전등기청구권을 가압류하여 가압류의 기입등기가 부기등기형식으로 마쳐진 경우] 가압류채권자 명의의 적법한 가압류기입등기가 되어 가압류결정이 공시되어 있었던 경우, 가압류채권자는 제3자에 대하여 위 가압류의 처분금지적 효력을 주장할 수 있으므로, 제3자 명의의 소유권이전등기는 등기된 가압류채권자와의 관계에서는 무효이고, 제3자에 의하여 채무자 명의의 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 경우, 그 가등기된 부동산소유권이전등기청구권을 가압류한 채권자의 신청에 의한 당해 부동산에 대한 강제집행절차는 정당하고, 그 강제경매절차에 의하여 적법하게 부동산을 낙찰 받은 낙찰인 명의의 소유권이전등기 역시 적법하다고 할 것입니다(대법원 1998. 8. 21. 선고 96다29564 판결). (3) [부동산청구권의 압류] 부동산청구권에 관한 압류에 있어서 법원이 보관인을 정하고 보관인으로 하여금 이행하도록 명하는데(민사집행법 제244조), 가등기채권가압류기입등기 경료 후 제3채무자로부터 채무자를 거쳐 다른 제3자에게로 각 소유권이전등기가 경료된 경우, 이미 채무자명의의 소유권이전등기가 경료되어 있으므로 가압류채권자는 사실상 민사집행법 제244조에 의한 절차를 거친 결과가 되어 따로 이 절차를 거치지 아니하고 바로 강제경매개시신청을 할 수 있습니다. 즉 채무자명의 소유권이전등기의 말소와 다시 그 명의의 소유권이전등기 경료를 반복할 필요가 없는 것입니다(부산지법 1996. 6. 12. 선고 95나14487 판결). (4) [가등기채권가압류기입등기 경료 후 제3채무자로부터 채무자를 거쳐 다른 제3자에게로 각 소유권이전등기가 경료된 경우, 가압류채권자가 바로 강제경매를 신청할 수 있는지 여부] 다른 제3자명의의 소유권이전등기는 가압류채권자의 강제집행절차에 저촉되는 범위 내에서 무효가 되어 그 다른 제3자는 일반의 부동산가압류 이후에 이를 취득한 제3취득자와 같은 지위에 있게 되므로, 가압류채권자는 다른 제3자 명의의 소유권이전등기 역시 말소하지 아니하고 강제경매개시결정을 신청할 수 있습니다(부산지법 1996. 6. 12. 선고 95나14487 판결). (5) [결론] 따라서 귀하는 A에 대한 금전채권의 승소판결을 받아 위 가압류에 터 잡은 강제경매를 신청할 수 있으며, 별도로 보관인을 신청할 필요도 없이 B소유의 부동산에 대하여 직접 강제집행을 할 수 있습니다.

저희 아들 甲은 얼마 전 오토바이를 운전하다가 맞은 편에서 주행하던 버스와 충돌하여 사망하였습니다. 그런데 이를 수사한 검사는 버스기사 乙에 대하여 ‘혐의 없음’의 불기소처분을 내렸습니다. 저는 비록 교통사고의 직접 피해자라고는 할 수 없지만 아들을 잃어 정신적, 경제적으로 커다란 타격을 받았는데, 제 이름으로 위 불기소처분에 대한 헌법소원심판을 청구하는 것이 가능한지요?

(1) 일반적으로 형사사건의 ‘고소인’은 검사의 불기소처분에 대하여 헌법소원심판을 청구할 수 있으나, ‘고발인’은 헌법소원심판을 청구할 수 없다고 합니다. 이러한 구별을 두는 이유는 고소인은 범죄의 직접적인 법률상 피해자이기 때문에 헌법상 재판절차진술권(헌법 제27조 제5항)이 인정되고 검사의 자의적인 불기소처분으로 인하여 이를 행사할 기회를 잃게 되었으므로 기본권을 침해받았다고 할 수 있으나, 범죄의 고발은 어느 누구나 할 수 있는 것으로서 고발인에게는 고소인과 같은 재판절차진술권이 주어지지 않기 때문에 불기소처분으로 인하여 직접 자신의 헌법상 권리를 침해받았다고 할 수 없기 때문입니다. (2) 그런데 범죄의 직접적인 법률상 피해자라면 반드시 고소를 하지 않더라도 검사의 불기소처분에 대하여 헌법소원심판을 청구할 수 있는 것이므로 결국 문제는 헌법상 재판절차진술권의 주체가 되는 ‘법률상 피해자’의 범위라고 할 것입니다. (3) 헌법재판소의 판례를 보면, “헌법소원심판은 청구인 자신이 직접 그리고 현재 헌법상 보장된 기본권을 침해당한 경우에 이를 청구할 수 있다. 따라서 청구인이 검사의 ‘혐의 없음’ 불기소처분으로 말미암아 헌법상 보장된 재판절차진술권을 침해받았다고 주장하여 그 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구할 수 있기 위해서는 헌법 제27조 제5항에 의하여 재판절차진술권이 보장되는 형사피해자이어야 하고(헌법재판소 1989. 12. 22. 선고 89헌마145 결정), 헌법 제27조 제5항에 정한 형사피해자의 개념은, 헌법이 위와 같이 재판절차진술권을 독립된 기본권으로 인정한 본래의 뜻에 미루어, 반드시 형사실체법상의 보호법익을 기준으로 한 피해자개념에 한정하여 결정할 것이 아니라 형사실체법상으로는 직접적인 보호법익의 향유주체로 해석되지 않는 자라 하더라도 문제된 범죄행위로 말미암아 법률상 불이익을 받게 되는 자의 뜻으로 풀이하여야 할 것이다(헌법재판소 1992. 2. 25. 선고 90헌마91 결정). 그런데 청구인들은 이 사건 교통사고로 사망한 자의 부모로서 형사소송법상 고소권자의 지위에 있을 뿐만 아니라(형사소송법 제225조 제2항), 비록 교통사고처리특례법의 보호법익인 생명의 주체는 아니라고 하더라도 위 교통사고로 위 망인이 사망함으로써 극심한 정신적 고통을 받은 법률상 불이익을 입게 된 사람임이 명백하므로 헌법상 재판절차진술권이 보장되는 형사피해자의 범주에 속한다고 보아야 할 것이다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1993. 3. 11. 선고 92헌마48 결정, 2002. 9. 19. 선고 2002헌마77). (4) 따라서 귀하는 비록 乙을 고소한 사실이 없다고 하더라도 헌법 제27조제5항 소정의 ‘형사피해자’이므로 헌법소원심판을 청구하여 검사의 불기소처분의 취소를 구할 수 있을 것입니다.

종중은 공동선조의 후손을 종원으로 하여 구성된다고 하는데, 종중총회의 소집통지대상이 되는 종원의 범위확정과 그 소집통지의 방법은 어떻게 정해지는 것인지요?

(1) 종중 구성원의 자격에 대하여 판례는 “종중이란 공동선조의 분묘수효와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로, 종중의 이러한 목적과 본질에 비추어 볼 때 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다고 할 것이다”라고 하였습니다(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결). (2) 그리고 종중총회의 소집통지대상이 되는 종원의 범위확정방법과 그 소집통지방법 및 일부 종중원에 대한 소집통지를 결여한 종중총회결의의 효력에 관하여 판례는 “종중총회는 특별한 사정이 없는 한 족보에 의하여 소집통지대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 함으로써 각자가 회의와 토의 및 의결에 참가할 수 있는 기회를 주어야 하고, 일부 종중원에게 소집통지를 결여한 채 개최된 종중총회의 결의는 효력이 없으나, 그 소집통지의 방법은 반드시 직접 서면으로 하여야만 하는 것은 아니고 구두 또는 전화로 하여도 되고 다른 종중원이나 세대주를 통하여 하여도 무방하다”라고 하였습니다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99다20155 판결, 2001. 6. 29. 선고 99다32257 판결). (3) 또한, “종중의 종원에 관한 세보가 발간되었다면 그 세보의 기재가 잘못 되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 세보에 의하여 종중회의의 소집통지 대상이 되는 종원의 범위를 확정함이 상당하다”라고 하였지만(대법원 1999. 5. 25. 선고 98다60668 판결, 2000. 2. 25. 선고 99다20155 판결), “세보에 기재되지 아니한 종원이 있으면 이 역시 포함시켜 총회의 소집통지대상이 되는 종원의 범위를 확정한 후 소재가 분명하여 연락가능한 종원에게 개별적으로 소집통지를 하여야 한다”라고 하였습니다(대법원 2000. 7. 6. 선고 2000다17582 판결). (4) 그러나 종중총회 소집권자가 지파 또는 거주지별 대표자에게 총회소집을 알리는 것만으로 총회소집이 적법하게 통지되었다고 볼 수 있는지에 관하여는 “종중총회의 소집통지는 이에 관한 종중의 규약이나 관례가 없는 경우, 소집권자가 총회에 참석할 자격이 있는 종원 중 국내에 거주하고, 소재가 분명하여 연락통지가 가능한 종원에게 적당한 방법으로 통지하여야 하고, 소집권자가 지파 또는 거주지별 대표자에게 총회소집을 알리는 것만으로는 총회소집이 적법하게 통지되었다고 볼 수 없다”라고 하였습니다(대법원 1994. 6. 14. 선고 93다45244 판결).

저는 甲으로부터 물품대금으로 액면금 500만원인 약속어음을 교부받았으며, 그 지급기일은 1개월 후로 정하였습니다. 현재 甲이 발행한 다른 어음이 모두 부도처리된 상태이고 위 약속어음도 그 지급기일에 부도처리될 것이 거의 확실한 것 같습니다. 따라서 저로서는 지금 바로 지급제시 한 후 위 금액을 청구하여야만 어음금의 일부라도 받을 수 있을 것 같은데, 지금 지급제시를 하여도 되는지요?

(1) 어음은 제시증권이므로 어음금의 지급을 청구하기 위해서는 채권자는 어음을 제시하여야 하고 그 제시는 제시기간 내에 하여야 합니다. 즉, 만기의 기재가 있는 어음의 경우에는 만기일과 이에 이은 2거래일 이내에 제시하여야 하고 일람출급어음의 경우에는 원칙적으로 발행일로부터 1년 이내에 제시하여야 합니다(어음법 제38조). 그런데 위와 같이 획일적으로 해석한다면 귀하와 같은 경우에는 발행인의 파산이 확실함에도 단지 만기일이 도래하지 아니하였다는 이유만으로 가만히 앉아서 손해를 볼 수밖에 없다고 할 것입니다. (2) 그러나 다행스럽게도 이에 관하여 판례는 “어음법은 약속어음의 경우에 환어음의 경우와 같은 만기 전 소구에 관한 규정을 두고 있지 않으나, 약속어음에 있어서도 발행인의 파산이나 지급정지 기타 그 자력을 불확실케 하는 사유로 말미암아 만기에 지급거절이 될 것이 예상되는 경우에는 만기 전의 소구가 가능하다고 보아야 할 것인바, 이 사건 약속어음과 동일인 발행명의의 다른 약속어음이 모두 부도가 된 상황이라면 특별한 사정이 없는 한 이 사건 약속어음도 만기에 지급거절이 될 것이 예상된다고 하겠으므로, 그 소지인은 만기 전이라고 할지라도 일단 지급제시를 한 후 배서인에게 소구권을 행사할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1984. 7. 10. 선고 84다카424, 425 판결). (3) 따라서 귀하도 만기 전에 지급제시를 한 후 부도처리되면 배서인 등에게 만기전 소구권의 행사로서 어음금의 지급을 청구할 수 있을 것으로 보입니다.

디자이너인 甲은 우리 민족 전래의 독특한 문양을 넣은 넥타이 도안을 개발하였습니다. 그런데 이 넥타이를 유명인이 착용하면서 대내외적인 인기를 얻게 되자 A공공기관의 乙은 위 넥타이 문양과 동일한 문양이 들어간 넥타이를 귀빈 선물용으로 500여개 제작하였습니다. 이에 甲은 乙을 상대로 하여 자신의 넥타이 도안의 저작권을 침해하였다는 이유로 저작권 침해 금지소송을 제기하였는데 이러한 甲의 주장은 타당한지요?

(1) 甲이 독특한 문양을 넣은 넥타이 도안이 응용미술저작물에 해당되는지 여부에 대해 살펴보면 ’응용미술저작물‘이란 물품에 동일한 형상으로 복제될 수 있는 미술저작물로 그 이용된 물품과 구분되어 독자성을 인정할 수 있고, 기타 저작물로서의 일반적인 성립요건을 갖추는 것을 의미합니다(저작권법 제2조 제15호). (2) 넥타이 도안의 관념적 분리가능성의 판단에 대해 미국법원은 제품의 주된 용도가 실용적인 것에 있는지 미적인 것에 있는지, 미적인 요소가 실용적 요소에 비해 주된 것이라 할 수 있는지 미술품으로서의 상품성을 가지고 있는지를 통해 판단합니다. 위 사안의 경우 甲이 도안한 넥타이의 주된 용도는 양복의 상의에 격식을 차리기 위한 용도로, 우리 민족 전래의 태극문양과 팔괘문양이 상하좌우로 반복 배열된 미적요소를 주된 요소로 가지고 있으며 미적 판단이 작용한 결과 상품성을 가지게 되므로 관념적 분리가능성이 인정됩니다. 판례도 넥타이 도안은 물품에 동일한 형상으로 복제될 수 있는 미술저작물에 해당하며 그 이용된 물품인 넥타이와 구분되어 독자성을 인정할 수 있으므로 응용미술저작물에 해당한다고 하였습니다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003도7572 판결). (3) 2000. 7. 1.부터 시행된「저작권법」제2조 제11의2호(현행 저작권법 제2조 제15호)에서 ‘응용미술저작물’을 규정하였는데, 위 사안의 경우 甲의 넥타이 도안은 2000. 7. 1. 이후에 창작되었으므로「저작권법」의 적용을 받게되며, 넥타이를 동일한 형상으로 복제가능하고 넥타이와 도안의 관념적 분리가능성이 있으며, 그 도안은 예술적 범위에 속하는 것으로서 태극문양에 대한 사상 또는 감정이 창작적으로 표현되었기에 저작물로 성립될 가능성이 높으며, 甲이 위 넥타이 도안을 개발하였으므로 갑은 저작재산권 및 저작인격권을 갖게 됩니다(같은 법 제11조 내지 22조). 한편 乙의 동일문양 제작이 甲의 저작권 침해인지 여부를 살펴보면, 첫째 甲의 복제권을 침해한 것인지가 문제되는데 ‘복제’란 인쇄 등의 방법으로 유형물에 고정하는 것으로서 乙은 甲의 넥타이 도안과 동일한 문양이 들어간 넥타이를 제작하였는바, 이는 넥타이라는 유형물에 도안을 고정한 것으로서 복제에 해당된다고 볼 수 있습니다(같은 법 제2조 제22호). 둘째, 乙의 복제가 사적이용을 위한 복제가 될 수 있는지를 살펴보면 공표된 저작물을 영리를 목적으로 하지 않고 개인적으로 이용하거나 이에 준하는 한정된 범위에서 이용하는 경우 이용자는 복제할 수 있는데(같은 법 제30조), ‘비영리’란 저작물의 구입비용을 절감한다는 의미가 아니라 복제행위를 통하여 직접 이득을 취할 목적을 말하는 것으로서 乙은 선물용으로 제공하기 위하여 제작한 것으로서 비영리 목적은 충족됩니다. 다만, 乙의 복제가 개인, 가정 또는 이에 준하는 한정된 범위인지가 여부가 문제되는데, 귀빈선물용이라는 것의 인적범위를 보면 극히 한정된 소수의 그룹으로서 그 구성원 사이에 강한 개인적 결합관계가 존재하는 경우를 말하는데, 乙은 귀빈들을 대상으로 하였다고 하나 개인 및 이에 준하는 한정된 범위라고 하기는 어려워 보입니다. 또한 그 양적 범위를 보면 이용상 합리적으로 필요한 범위를 의미하는데, 판례는 “인쇄업자에게 의뢰하여 100부를 출판하여 배포한 것이라면 이는 발행할 의사로 기계적 방법에 의하여 복제한 것으로서 복제의 방법과 부수 배포대상에 비추어 볼 때 설령 연구의 목적으로 출판하였더라도 사적이용을 위한 복제라고 할 수 없다.”라고 하였는바(대법원 1991. 8. 27. 선고 89도702 판결), 乙의 복제 수량은 500여개로 이용상 합리적 범위를 넘어선 것으로 보입니다. 또한「헌법」제22조 제2항에 따라 저작권의 권리는 법률로써 보호되며 같은 법 제23조에서는 재산권의 제한은 법률로 정하도록 하고 있으므로, 저작권을 법률에 의해 제한하지 않고 단지 공공기관의 국가홍보라는 목적만으로는 저작자인 甲의 권리를 제한하기 어려워 보입니다. (4) 따라서 甲의 주장은 인용될 가능성이 높아 보입니다.

저는 초등학생과 중학생 자녀 두 명과 배우자(가정주부)를 두고 있는 50대 남자 회사원으로서, 금융권에 부채가 8,000만원 정도 되며 친지 및 사채업자에게 진 부채가 약 1,500만원 정도 총 9,500만원 정도의 부채가 있습니다. 급여는 약 150만원 정도이며 현재 다니고 있는 회사가 폐업할 예정이어서 다른 직장을 알아보고 있는데, 대부분의 회사의 급여가 현재 회사의 급여에 미치지 못하는 실정입니다. 이곳저곳 문의해 보니 파산을 권하는 사람이 있는 반면에 저의 경우 개인회생이나 개인워크아웃을 해야 한다는 사람도 있습니다. 저는 어떤 제도를 이용해야 하는지요?

(1) 현재 시행되고 있는 개인 신용회복제도는 크게 개인파산, 개인회생, 개인워크아웃이 있습니다. 위 각 제도는 다음과 같은 구체적인 점에서 차이가 있습니다. 1. 운영주체 : 개인파산과 개인회생제도 - 법원, 개인워크아웃 - 금융감독위원회의 허가를 받아 설립된 신용회복위원회 2. 채권자의 범위 : 개인파산과 개인회생제도 - 제한이 없음, 개인워크아웃제도 - 협약에 가입되어 있는 금융기관 3. 채무자의 요건 : 개인파산 - 채무액의 제한 없음, 개인회생 - 급여ᆞ영업ᆞ연금소득자로서 담보채무 10억원, 무담보채무 5억원 이하, 개인워크아웃 - 연체정보자로 등록된 최저생계비 이상의 소득이 있는 채무자로서 채무 5억원 이하 4. 채무조정 내용 : 개인파산 - 전부 또는 일부면책, 개인회생 - 5년 동안 원금 일부를 변제하고 나머지를 면책 , 개인워크아웃 - 8년 동안 원금 전부 및 이자 일부를 변제하고 나머지를 면책 (2) 귀하의 경우 개인워크아웃을 이용한다면 친지 및 사채업자에 대한 채무를 해결할 수 없으므로 근본적인 해결책이라 할 수 없기에 개인파산 또는 개인회생제도의 이용을 권하고 싶습니다. 그런데 귀하의 현재 가족 수는 4인 가족이나 배우자의 경우 아직 근로활동이 가능한 연령으로 부양가족에서 제외가 될 것으로 보이므로 개인회생 시 부양가족 수는 3인으로 인정이 될 것이나, 2010년 기준 보건복지부 공표 3인 가구 최저 생계비 1,110,919원의 1.5배(개인회생시 법원인정 생계비)인 금 1,666,379원을 공제하면 남는 소득이 없을 뿐만 아니라 실직 가능성도 있어 개인회생보다는 채무증대과정에 있어서 낭비, 재산은닉 등 면책불허가사유가 없다면 개인파산을 고려해 보는 것이 좋으리라고 생각됩니다.

청구금액이 적은 민사사건에 대해서는 법원에 소액심판청구를 하면 간편하게 해결할 수 있다는 이야기를 들었습니다. 소액심판제도란 어떤 제도인지요?

(1)「소액사건심판법」은 일정한 소액 이하를 소송목적의 값으로 하는 사건에 대한 소송을 간편하게 할 수 있도록 하기 위하여 제정된 민사소송법에 대한 특별법의 하나로서, 이 법에 의하여 제기되는 절차를 소액사건심판절차라고 합니다(소액사건심판법 제1조). 소액사건은 소를 제기한 때의 소송목적의 값이 2,000만원을 초과하지 아니하는 금전 기타 대체물, 유가증권의 일정한 수량의 지급을 청구하는 민사 제1심 사건을 대상으로 하며, 소액사건의 소는 구술(口述)에 의한 소의 제기나 임의출석에 의한 소의 제기 등 민사소송절차의 예외를 인정하여 그 심판절차를 간소화하고 있습니다(소액사건심판규칙 제1조의2, 소액사건심판법 제4조, 제5조). (2) 구술로 소를 제기하려면 소송에 필요한 증거서류와 도장, 인지대, 송달료 등을 준비하고 상대방의 주소, 성명을 정확히 알아서 법원 소장접수 담당사무관 등에게 제출하고 면전에서 진술하면 법원사무관 등이 제소조서를 작성하는 방식으로 소를 제기할 수 있습니다(소액사건심판규칙 제3조). 그리고 당사자가 직접 소장을 작성하여 제출하고자 하는 경우에는 관할지방법원, 지원 또는 시·군 법원 민원실에서 양식을 교부받아 소장작성요령에 따라 작성하여 제출하면 되는데, 소장부본은 원고와 피고의 수(數)에 1을 더한 숫자만큼 첨부하면 되고(소액사건심판규칙 제3조의2), 소액사건의 신속한 처리를 위하여 소장이 접수되면 즉시 변론기일을 지정하여 원고에게 소환장을 교부하고, 되도록 1회의 변론기일로 심리를 마치도록 하고 있으며, 원고는 보통 최초의 변론기일에 모든 증거방법을 제출하게 되며 최초기일 전이라도 증거신청이 가능합니다. 증인은 판사가 신문하고, 상당하다고 인정한 때에는 증인 또는 감정인의 신문에 갈음하여 진술을 기재한 서면을 제출케 할 수 있습니다(소액사건심판법 제7조). (3) 원고가 제출한 소장의 부본은 지체 없이 피고에게 송달되는데, 피고는 원고의 주장에 대한 답변서를 제출할 수 있습니다. 또한, 소액사건심판절차에서는 일반 민사사건의 재판과는 달리 당사자의 배우자, 직계친족, 형제자매는 법원의 허가 없이도 소송대리인이 될 수 있습니다. 이 경우 신분관계를 증명할 수 있는 호적등본 또는 주민등록등본 등으로 신분관계를 증명하고 소송위임장으로 수권관계를 증명하여야 합니다(소액사건심판법 제8조). 법원은 소장·준비서면 기타 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때에는 변론 없이도 청구를 기각할 수 있으며, 또한 판결의 선고는 변론종결 후 즉시 할 수 있고 판결서에는 이유를 기재하지 아니할 수 있습니다(소액사건심판법 제9조 제1항, 제11조의2). (4) 그런데 소액심판제도가 위에서 설명한 바와 같이 간편하므로 청구금액이 2,000만원을 초과하는 경우에 청구를 분할하여 여러 건의 소액심판청구를 할 수 있을 것인지에 관하여「소액사건심판법」제5조의2는 “1금전 기타 대체물이나 유가증권의 일정한 수량의 지급을 목적으로 하는 청구에 있어서 채권자는 소액사건심판법의 적용을 받을 목적으로 청구를 분할하여 그 일부만을 청구할 수 없다. 2제1항의 규정에 위반한 소(訴)는 판결로 이를 각하 하여야 한다.”라고 규정하여 일부청구를 제한하고 있습니다. 또한, 법원은 소액사건에 관하여 1독촉절차 또는 조정절차에서 소송절차로 이행된 때, 2청구취지나 청구원인이 불명한 때, 3그밖에 이행권고를 하기에 적절하지 아니하다고 인정하는 때를 제외하고는 결정으로 소장부본이나 제소조서등본을 첨부하여 피고에게 청구취지대로 이행할 것을 권고할 수 있으며(소액사건심판법 제5조의3), 피고는 이행권고결정서의 등본을 송달 받은 날부터 2주일 내에 서면으로 이의신청을 할 수 있고, 피고의 이의신청이 있는 때에는 지체 없이 변론기일을 지정하여야 하지만(소액사건심판법 제5조의4), 피고가 위 기간 내에 이의신청을 하지 아니한 때, 이의신청에 대한 각하결정이 확정된 때, 이의신청이 취하된 때에는 위와 같은 이행권고결정이 확정판결과 같은 효력을 가집니다(소액사건심판법 제5조의7).

저는 甲으로부터 토지를 매수하여 건물을 건축하려고 보니, 인접해 있는 乙소유의 토지가 공로(公路)로 통행할 수 있는 유일한 통로였습니다. 그래서 저는 이곳을 통하여 건축자재 등을 운반하려고 하였으나, 乙이 그 통로의 사용을 완강히 거부하므로 공사가 중단된 상태입니다. 乙을 교통방해죄 등으로 고소할 수는 없는지요?

(1)「형법」제185조는 육로, 수로 또는 교량을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 경우 형사상 처벌할 수 있음을 규정하고 있습니다. 그런데 위 규정은 사회적 법익의 보호를 목적으로 하고 있는 것이고, 위 규정에서 ‘육로’라 함은 특정인에 한하지 않고 불특정다수인 또는 차마(車馬)가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소를 말하는 것으로서(대법원 1984. 9. 11. 선고 83도2617 판결) 불특정다수인 즉, 일반공중의 통행에 항상 사용되는 것을 말하므로, 귀하만이 乙의 토지를 사용할 필요가 있고 乙이 방해한 것이 귀하만의 통행행위였을 경우에는 같은 법 제185조가 규정하는 일반교통방해죄로 처벌할 수는 없을 것입니다. (2) 그러나「민법」제219조는 어느 토지와 공로사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로(公路)에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고, 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있으며, 다만 이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 하고, 통행권자는 통행지소유자의 손해를 보상하여야 한다고 규정하고 있습니다. (3) 판례도 “민법 제219조에 규정된 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용이라는 공익목적을 위하여 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정되는 것이므로, 그 통행로의 폭이나 위치 등을 정함에 있어서는 피통행지의 소유자에게 가장 손해가 적게 되는 방법이 고려되어야 할 것이나, 최소한 통행권자가 그 소유 토지를 이용하는 데 필요한 범위는 허용되어야 하며, 어느 정도를 필요한 범위로 볼 것인가는 구체적인 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 지형적, 위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 기초로 판단하여야 한다.”라고 하였으며(대법원 2005. 7. 14. 선고 2003다18661 판결), 또한 “현재의 토지의 용법에 따른 이용의 범위에서 인정되는 것이지 더 나아가 장차의 이용상황까지 미리 대비하여 통행로를 정할 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 6. 1. 선고 2001다15156 판결). (4) 따라서 귀하는 乙소유의 토지를 통행할 수 있으며, 필요한 경우에는 통로를 개설할 수도 있습니다. 그리고 乙의 적극적인 통행방해행위에 대하여는 법원에 통행방해를 금지시켜 달라는 신청을 할 수 있으므로, 긴급한 경우에는 통행방해금지가처분신청을 할 수도 있을 것입니다.

얼마 전 저희 남편이 회사에서의 과중한 업무수행으로 평소의 지병인 고혈압증세가 악화되어 뇌혈관장해로 사망을 하여 근로복지공단에 유족급여신청을 하였으나 근로복지공단으로부터 업무와 인과관계가 없다 하여 유족급여의 부지급 결정을 받았습니다. 남편은 사망하기 전에 평소보다 현저하게 과중한 업무수행으로 말미암은 과로로 평소의 지병인 고협압 증세가 악화되어 뇌혈관장해가 발생하여 사망한 것인데, 저는 어떻게 해야 구제 받을 수 있는지요?

(1) [산업재해보험법 상의 업무상 재해의 정의] 산업재해보상보험법 제5조제1호 소정의 업무상 재해라고 함은 근로자의 업무수행 중 그 업무에 기인하여 발생한 질병을 의미하는 것이므로 업무와 사망의 원인이 된 질병 사이에 인과관계가 있어야 합니다. (2) [산업재해보험법 상의 업무상 재해에 대한 입증사항] 질병의 주된 발생원인이 업무수행과 직접적인 관계가 없더라도 적어도 업무상의 과로나 스트레스가 질병의 주된 발생원인에 겹쳐서 질병을 유발 또는 악화시켰다면 그 사이에 인과관계가 있다고 보아야 할 것이고, 그 인과관계는 반드시 의학적.자연과학적으로 명백히 입증하여야 하는 것은 아니고 제반 사정을 고려할 때 업무와 질병 사이에 상당인과관계가 있다고 추단되는 경우에도 그 입증이 있다고 보아야 하고, 또한 평소에 정상적인 근무가 가능한 기초질병이나 기존질병이 직무의 과중 등이 원인이 되어 자연적인 진행속도 이상으로 급격하게 악화된 때에도 그 입증이 있는 경우에 포함되는 것이며, 업무와 사망과의 인과관계의 유무는 보통평균인이 아니라 당해 근로자의 건강과 신체조건을 기준으로 판단하여야 할 것입니다(대법원 2001. 7. 27. 선고 2000두4538 판결). (3) [산업재해보험법 상의 유족급여 부지급 결정에 대한 구제방법] 그러므로 이 사안의 경우 귀하의 남편의 사망은 업무와의 관련성이 있어 보이고, 유족급여 부지급 결정에 대한 구제방법은, 산재보험급여를 받을 권리가 있는 자를 수급권자라고 하는데, 통상 업무상 재해를 당한 근로자나 그 유족 등이 될 것이며, 수급권자가 산재보험급여를 청구하였다가 근로복지공단으로부터 산재보험급여를 지급하지 않겠다는 결정을 받았거나, 지급하는 결정을 받았다 하더라도 그 액수에 불만이 있다면 근로복지공단에 심사청구를 할 수 있으며, 이러한 심사청구는 당해 보험급여에 관한 결정을 행한 근로복지공단의 소속기관을 거쳐 근로복지공단에 제기하여야 하고, 이러한 심사청구를 할 수 있는 기간은 보험급여에 관한 결정이 있은 것을 안 날로부터 90일 이내에 하여야 하며, 심사청구서를 접수한 근로복지공단의 소속기관은 의견서를 첨부하여 심사청구서를 근로복지공단에게 보내게 되고 근로복지공단은 심사청구서를 받은 날로부터 원칙적으로 60일 이내에 심사청구에 관한 결정을 하게 되지만, 부득이한 사유로 인하여 그 기간 내에 결정을 할 수 없는 때에는 1차에 한하여 20일을 넘지 아니하는 범위 내에서 그 기간이 연장될 수 있으며(산업재해보상보험법 제103조, 제105조), 이러한 근로복지공단의 심사청구에 대한 결정에 대하여 이의를 하려면 심사청구에 대한 결정이 있음을 안 날로부터 90일 이내에 당해 보험급여에 관한 결정을 행한 근로복지공단의 소속기관을 거쳐 산업재해보상보험심사위원회에 재심사청구를 할 수 있으며, 심사위원회에서 재심사청구를 받은 날로부터 원칙적으로 60일 이내에 재결을 하여서 그 재결서 등본을 청구인에게 보내게 되며(산업재해보상보험법 제106조, 제109조), 그리고 이러한 심사위원회의 재결에 대하여 다투기 위해서는 재결서를 받은 날로부터 90일 이내에 행정소송을 제기하여야 하고, 또한 위와 같은 심사청구, 재심사청구를 거치지 아니 하고도 처분이 있음을 안 날로부터 90일 이내, 처분이 있은 날로부터 1년 이내에 곧바로 행정소송을 제기할 수도 있습니다(행정소송법 제18조, 제20조). (4) [결론] 따라서 귀하의 경우에는 근로복지공단의 유족급여부지급결정의 통지를 받은 날로부터 90일 이내에 근로복지공단에 심사청구를 하고 그 결과에 따라 재심사청구, 행정소송절차를 통하여 다투거나, 곧바로 행정소송을 제기하여 다툴 수 있을 것입니다.

甲은 공동주택의 공유자 중 1인으로서 공부상 공용지하대피소로 등재되어 있는 부분을 그 공동주택의 준공 당시부터 방을 만들어 주거용으로 丙에게 임대하여 사용하고 있습니다. 이 경우 위 부분이 전유부분으로 변경될 수 있는지요?

(1) 건물의 구분소유에 관하여「민법」제215조는 “1수인이 한 채의 건물을 구분하여 각각 그 일부분을 소유한 때에는 건물과 그 부속물 중 공용하는 부분은 그의 공유로 추정한다. 2공용부분의 보존에 관한 비용 기타의 부담은 각자의 소유부분의 가액에 비례하여 분담한다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제3조 제1항은 공용부분에 관하여 “여러 개의 전유부분으로 통하는 복도, 계단, 그 밖에 구조상 구분소유자 전원 또는 일부의 공용에 제공되는 건물부분은 구분소유권의 목적으로 할 수 없다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제10조는 공용부분의 귀속에 관하여 “공용부분은 구분소유자 전원의 공유에 속한다. (2) 다만, 일부의 구분소유자만이 공용하도록 제공되는 것임이 명백한 공용부분은 그들 구분소유자의 공유에 속한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제13조는 전유부분과 공용부분에 대한 지분의 일체성에 관하여 “1 공용부분에 대한 공유자의 지분은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다. 2 공유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 공용부분에 대한 지분을 처분할 수 없다. 3 공용부분에 관한 물권의 득실변경은 등기가 필요하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다. (3) 그런데 집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공유부분인지 여부를 판단하는 기준시점에 관하여 판례는 “집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공용부분인지의 여부는 구분소유가 성립한 시점, 즉 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 집합건물로 등록된 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 그 후의 건물 개조나 이용상황의 변화 등은 전유부분인지 공용부분인지 여부에 영향을 미칠 수 없으며, 집합건물의 어느 부분이 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지의 여부는 소유자들 간에 특단의 합의가 없는 한 그 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 의하여 결정되어야 한다.”라고 하였으며(대법원 2007.7.12. 선고 2006다56565 판결), 주택의 공용부분인 공동대피소로 건축된 부분을 주거용 방실로 개조하여 주거용으로 사용케 한 경우 구분소유의 목적이 되는지에 관하여는 “건물 일부가 준공 당시 이미 구조상 공동주택 소유자들을 위한 공동대피소로 건축되었다면, 당시 이미 시행되고 있던 집합건물의소유및관리에관한법률 제3조 제1항, 제10조 제1항 및 제13조 등의 규정에 의하여 집합건물 중 구조상 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는 건물부분은 구분소유자전원의 공유에 속할 뿐 구분소유의 목적으로 할 수 없고, 공유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 공용부분에 대한 지분을 처분할 수 없는 것이므로, 건물 일부인 위 공용부분을 주거용 방실로 개조하여 이를 매도하여 주거용으로 사용케 하였다 하더라도 그 부분이 따로 구분소유의 목적이 되는 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 4. 10. 선고 91다46151 판결). (4) 그러므로 위 사안에 있어서도 공부상 공동주택의 공용지하대피소로 등재되어 있는 부분을 그 공동주택의 준공 당시부터 방을 만들어 주거용으로 사용하고 있다고 하더라도 그 부분을 구분소유가 가능한 전유부분으로 변경할 수 없을 것으로 보입니다. (5) 참고로 구분소유건물의 공용부분을 전유부분으로 변경하기 위한 전제요건에 관하여 판례는 “구분소유건물의 공용부분을 전유부분으로 변경하기 위해서는 먼저 그 건물부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 전유부분과 독립되어 있을 것을 요한다.”라고 하였으며(대법원 1995. 3. 3. 선고 94다4691 판결), “집합건물인 상가건물의 지하주차장이 그 건물을 신축함에 있어서 건축법규에 따른 부속주차장으로 설치되기는 하였으나, 분양계약상의 특약에 의하여 그 건물을 분양받은 구분소유자들의 동의아래 공용부분에서 제외되어 따로 분양되었고, 그 구조상으로나 이용상으로도 상가건물의 지상 및 지하실의 점포, 기관실 등과는 독립된 것으로서, 이와 분리하여 구분소유의 대상이 될 수 있다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 1995. 12. 26. 선고 94다44675 판결).

제가 이혼하면서 아들 L의 양육을 전남편 K에게 맡기고 따로 살았는데, 6개월 전 K가 갑자기 사망하였습니다. 그런데 K의 채권자들이 미성년인 아들 L에게 돈을 갚으라면서 독촉하고 있다는 사실을 알게 되었습니다. 제 아들 L이 상속책임을 면할 수 있는 방법이 없는지요?

(1) [피상속인의 채무가 과다한 경우의 면책방법] 상속은 피상속인의 사망으로 인하여 개시되고(민법 제997조), 상속재산에는 적극적 재산은 물론 소극적 재산(채무)도 모두 포함되므로 상속인은 피상속인의 채무가 과다한 경우에는 가정법원에 상속포기 또는 한정승인을 신청하여 수리(심판)됨으로써 그 책임을 면할 수 있을 것입니다. (2) [상속의 포기 또는 한정승인] 상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있고, 이에 불구하고 상속인이 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 위 기간 내에 알지 못하고 단순승인을 한 경우에는 그 사실을 안 날부터 3월 내에 한정승인을 할 수 있으며(민법 제1019조제1항ᆞ제3항), 상속인이 무능력자인 때에는 위 기간은 그 법정대리인이 상속개시 있음을 안 날로부터 기산합니다(민법 제1020조). 여기서 ‘상속개시 있음을 안 날’이란 상속개시의 원인 되는 사실의 발생을 앎으로써 자기가 상속인이 되었음을 안 날을 말하는 것이므로, 상속재산 또는 상속채무의 존재를 알아야만 위와 같은 기간이 진행되는 것은 아닙니다(대법원 1991. 6. 11.자 91스1 결정). (3) [K가 사망한 후 L의 법정대리인이 누가 되는지 여부] 위 사안에서 귀하는 K와 이혼하여 별거를 하였고 K가 L의 친권자행사자로 지정되어 L을 양육하다가 사망하였습니다. 그런데 친권은 부모로서의 고유의 권리이자 의무이므로 부모의 일방을 친권행사자로 지정하는 것은 다른 일방의 친권행사를 정지시키는 것일 뿐이고 그의 친권을 소멸시키는 것은 아니므로, 친권자 중 그 행사권자인 K가 사망하였으나 모(母)가 있는 경우에는 후견이 개시되지 않고 모(母)인 귀하가 당연히 친권자로서 L의 법정대리인이 되는 것입니다. (4) [결론] 무능력자인 미성년자 L의 상속포기 또는 한정승인기간은 법정대리인인 귀하가 아들 L이 K의 상속인이 되었음을 안 날(사망사실을 안 날)로부터 3개월 이내라 할 것이고, 아직 그 기간이 경과되지 않았다면 귀하는 L의 친권자로서 L을 대리하여 가정법원에 상속포기 또는 한정승인을 하여 수리됨으로써 L이 상속책임을 면할 수 있을 것입니다. 만약 귀하가 K의 사망사실을 안 날로부터 3개월이 지났다고 하더라도 중대한 과실 없이 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 뒤늦게 알았다면 그 사실을 안 날로부터 3개월 내에 한정승인신고를 할 수 있습니다.

甲은 乙회사로부터 신축상가건물을 분양 받았는데, 乙회사는 상가를 분양하면서 그 곳에 첨단오락타운을 조성·운영하고 전문경영인에 의한 위탁경영을 통하여 분양계약자들에게 월 100만원 이상의 수익을 보장한다는 광고를 하였고, 분양계약체결시에도 이러한 광고내용을 설명하였습니다. 다만, 분양계약서에는 이러한 내용이 기재되지 않았으나, 乙회사의 위 상가에 대한 임대운영현황을 보면 위 광고내용과 다소 다를 뿐만 아니라 수익도 위 금액에 훨씬 미치지 못하고 있습니다. 이 경우 甲은 허위·과장광고를 이유로 위 분양계약을 취소할 수 있는지요?

(1) 민법 제110조제1항은 “사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다”라고 규정하고 있는데, 상가를 분양하면서 운영방법 및 수익성 보장에 대하여 다소의 과장·허위광고가 수반된 경우 기망행위에 해당되는지 문제됩니다. (2) 이에 관하여 판례는 “상가를 분양하면서 그 곳에 첨단 오락타운을 조성·운영하고 전문경영인에 의한 위탁경영을 통하여 분양계약자들에게 일정액 이상의 수익을 보장한다는 광고를 하고 분양계약체결시 이러한 광고내용을 계약상대방에게 설명하였더라도, 체결된 분양계약서에는 이러한 내용이 기재되지 않은 점과, 그 후의 위 상가 임대운영경위 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 광고 및 분양계약 체결시의 설명은 ‘청약의 유인’에 불과할 뿐 상가분양계약의 내용으로 되었다고 볼 수 없고, 따라서 분양회사는 위 상가를 첨단오락타운으로 조성·운영하거나 일정한 수익을 보장할 의무를 부담하지 않는다”라고 하면서 “상품의 선전광고에 있어서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다고 할 것이나, 그 선전광고에 다소의 과장·허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙(信義則)에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 할 것이고, 또한 용도가 특정된 특수시설을 분양받을 경우 그 운영을 어떻게 하고, 그 수익은 얼마나 될 것인지와 같은 사항은 투자자들의 책임과 판단하에 결정될 성질의 것이므로, 상가를 분양하면서 그 곳에 첨단오락타운을 조성하고 전문경영인에 의한 위탁경영을 통하여 일정 수익을 보장한다는 취지의 광고를 하였다고 하여 이로써 상대방을 기망하여 분양계약을 체결하게 하였다거나 상대방이 계약의 중요부분에 관하여 착오를 일으켜 분양계약을 체결하게 된 것이라 볼 수 없다”라고 하였습니다(대법원 1993. 8. 13. 선고 92다52665 판결, 1995. 9. 29. 선고 95다7031 판결, 2001. 5. 29. 선고 99다55601 등 판결). (3) 따라서 甲이 위 분양선전광고에 다소의 과장과 허위가 수반된 것 등을 이유로 乙회사와의 분양계약을 취소하기는 쉽지 않을 것으로 보입니다. (4) 참고로 상품의 허위ᆞ과장광고가 사기죄의 기망행위에 해당하는지에 관하여 형사판례는 “사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래행위에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하며, 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 아니하는바, 일반적으로 상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다 할 것이나 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다”라고 하였습니다(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001도5789 판결).

저는 지명수배조치를 받고 있는데, 이러한 지명수배조치가 법률의 근거도 없이 이루어지는 것이라고 들었습니다. 그렇다면 이러한 지명수배조치로 인하여 저의 거주이전의 자유가 심각하게 침해되고 있는데 이러한 지명수배조치의 위헌성에 대하여 헌법소원심판청구가 가능한지요?

(1) 헌법재판소법 제68조제1항은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다”라고 규정하고 있습니다. 한편,「검찰사건사무규칙」제75조에서는 기소중지결정 또는 참고인중지결정시의 유의사항에 대하여 규정하고 있으며, 제75조제2항은 “검사는 송치관서의 의견과 달리 피의자의 소재불명을 사유로 하여 기소중지결정을 하거나, 검찰에서 직접 수사한 고소·고발 및 인지사건등에 대하여 피의자의 소재불명을 사유로 하여 기소중지결정을 하는 경우에는 지명수배요구서를 작성하여 사건사무담당책임자에게 송부하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 이와 같은 지명수배조치가 그 성격상 수사기관 상호간의 수사공조를 위한 의사연락에 불과한 것으로 볼지, 아니면 이를 헌법소원의 대상이 되는 국민의 기본권을 침해하는 공권력의 행사로 볼 수 있을지에 따라 헌법소원심판청구의 적법 여부가 결정될 것입니다. (3) 이에 관하여 판례는 “'수사과정에서의 비공개 지명수배' 조치는 수사기관 내부의 단순한 공조(共助) 내지 의사연락에 불과할 뿐이고 그 자체만으로는 아직 국민에 대하여 직접 효력을 가지는 것이라 할 수 없다. 또한 수사기관간에 비공개리에 이루어지는 지명수배 조치의 속성상 이로 인하여 피의자가 거주ᆞ이전의 자유에 제약을 받는다고 보기도 어렵거니와 설사 그러한 제약적 효과가 있다 하더라도 이는 지명수배자가 그 소재발견을 회피하려는 데 따른 선택적 결과에 불과할 뿐 지명수배 조치로 인한 필연적·직접적인 효과로 보기 어려우므로, 이는 헌법소원심판의 대상이 되는 '공권력의 행사'에 해당한다고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2002. 9. 19. 선고 99헌마181 결정). (4) 따라서 지명수배조치의 위헌성에 대하여 헌법소원심판을 제기한다고 하더라도 이러한 조치 자체만으로는「헌법재판소법」제68조 제1항에서 규정한 헌법소원심판의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당한다고 보기 어려워 보입니다.

甲종중의 대표자격이 있는 연고항존자 乙이 있는데도 일반 종원 丙이 종중총회를 소집하여 종중의 대표자선임을 결의하였습니다. 그런데 이에 반대하는 다른 종원들이 연고항존자 乙에게 종중총회의 소집을 요구하여 개최된 총회에서 위 대표자선임결의에 대하여 찬반투표를 한 결과 찬성으로 결의되었습니다. 이 경우 위 대표자선임결의는 유효하게 되는지요?

(1) 종중 대표자의 선임을 위한 종중총회의 결의가 유효하기 위해서는 그 총회가 적법한 소집권자에 의하여 소집되었을 것임을 요하므로, 종중총회가 적법한 소집권자에 의하여 소집되지 아니한 경우에는 위 총회에서 한 종중규약의 제정이나 대표자 선임결의는 그 효력이 없다 할 것입니다(대법원 1990. 11. 13. 선고 90다카28542 판결, 1992. 11. 27. 선고 92다34124 판결). (2) 그런데 위 사안에서는 종중의 대표자격이 있는 연고항존자(즉, 항렬이 가장 높고 나이가 많은 자) 乙이 있는데도 일반 종원인 丙이 종중총회를 소집하였으므로 그 총회의 대표자선임결의는 무효라고 하여야 할 것이나, 그 후 소집권한이 있는 연고항존자 乙이 소집한 종중총회에서 위 대표자선임결의에 대한 찬반투표에서 찬성으로 결의되었으므로 위 대표자선임결의의 효력이 문제된다고 할 것입니다. (3) 이에 관하여 판례는 “소집절차에 하자가 있어 그 효력을 인정할 수 없는 종중총회의 결의라도 후에 적법하게 소집된 종중총회에서 이를 추인하면 처음부터 유효로 된다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 6. 16. 선고 94다53563 판결, 1996. 6. 14. 선고 96다2729 판결). 그렇다면 위 사안의 대표자선임결의는 나중에 소집된 종중총회에서 추인되었으므로 처음부터 유효하다고 할 것입니다.

저는 1997. 10. 임대기간을 2년으로 하는 주택임대차계약을 체결하였는데 그 후 얼마 안 되어 주택가격 및 임대보증금이 큰 폭으로 하락하였습니다. 임대인에게 임대기간만료 전에는 임대보증금의 감액을 청구할 수 없는지요?

(1) 약정한 차임 또는 보증금이 임차주택에 관한 조세·공과금 기타 부담의 증감이나 경제사정의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자는 장래에 대하여 그 증감을 청구할 수 있습니다(주택임대차보호법 제7조). (2) 따라서 임차인은 경제상황의 변화로 주택가격과 임대보증금이 급락함에 따라 당초 약정한 임대보증금이 인근 주택의 임대보증금과 비교할 때 부당하게 과다한 때에는 임대인에게 장래를 향하여 객관적으로 적정한 임대보증금으로 감액하여 줄 것을 청구할 수 있습니다.

저는 사기죄로 구속되어 재판을 받다가 항소심에 이르러 무죄판결을 받았습니다. 이에 변호인 甲은 제가 무죄판결을 받은 날 오후 교도소장 乙에게 저를 지체 없이 석방할 것을 요구하였으나, 乙은 검사의 석방지휘 없이는 미결수용자를 석방할 수 없다는 이유로 이를 거부하였고, 몇 시간 뒤에서야 검사의 석방지휘서가 도착하여 비로소 석방될 수 있었습니다. 법원에서 저에게 무죄판결을 선고하였는데도 불구하고 교도소장이나 검사가 저를 즉시 석방하지 아니하고 계속 구금한 행위는 신체의 자유를 침해한 것이라고 할 것인데, 이에 대하여 헌법소원심판을 청구할 수 있는지요?

(1) 귀하의 청구 중 검사에 대한 부분을 먼저 보면, 헌법재판소는 이와 유사한 사안에서 “검사는 피고인을 구금하는 사실행위를 행하는 기관이라고 볼 수 없고, 구속영장의 집행으로 피고인을 구속.구금하는 사실행위는 교도소장이 행하는 것이다. 따라서 검사가 무죄판결의 선고로 구속영장의 효력이 상실되었음에도 불구하고 청구인을 구속 내지 감금한 사실행위는 존재하지 아니하므로 이 부분 헌법소원심판청구는 부적법하다.”라고 하였는바(헌법재판소 1997. 12. 24. 선고 95헌마247 결정), 이 경우에는 헌법소원심판청구의 요건인 ‘공권력의 행사’가 존재한다고 볼 수 없어 부적법하다는 취지인 것입니다. (2) 다음으로 교도소장 乙에 대한 부분을 보면, 교도소장은 피고인을 구금하는 사실행위를 하는 기관이기 때문에 공권력의 행사가 없다고 할 수는 없으나, 귀하의 경우와 같이 이미 석방된 후에도 헌법소원심판을 구할 실익이 있는지는 의문입니다. 이에 관하여 판례는 “헌법소원은 국민의 기본권침해를 구제하여 주는 제도이므로 사실관계 또는 법률관계 등의 변동으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권의 침해가 종료됨으로써 그 침해의 원인이 된 공권력의 행사 등을 취소할 실익이 없게 된 경우에는 원칙적으로 권리보호의 이익이 없는 것이다. 다만, 동종의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있다거나 헌법질서의 수호.유지를 위하여 긴요한 사항이어서 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 때에는 예외적으로 권리보호의 이익을 인정하는 것이 우리 재판소의 견해이다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1992. 1. 28. 선고 91헌마111 결정, 1997. 3. 27. 선고 92헌마273 결정, 2000. 4. 27. 선고 98헌마6 결정). (3) 따라서 귀하와 같은 경우에는 권리보호의 이익이 없을 것으로 보입니다. 검찰은 현재 무죄판결을 받은 피고인에 대한 수갑, 포승, 족쇄 등 계구의 사용을 금지하고 완전히 자유인으로서 석방에 필요한 절차를 받도록 하고 있으므로, 귀하와 같은 불이익을 입는 사례가 더 이상 없을 것입니다.

제가 거주하는 아파트는 입주자대표회의가 甲회사와 아파트관리계약을 체결하여 乙회사가 관리하고 있는데, 乙회사는 공동설비부분에 대한 전기요금산정방식의 변경통보를 받고도 이를 입주자대표회의에 보고하지 않음으로써 입주자에게 불리한 기존의 전기공급계약이 종전과 동일한 조건으로 자동갱신 되도록 하여 입주자에게 손해를 입혔는바, 이러한 경우 입주자대표회의가 乙회사에 대하여 손해배상청구가 가능한지요?

(1) 위임은 당사자 일방이 상대방에 대하여 사무의 처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이 생기는 계약인데(민법 제680조), 위 사안에서 귀하가 거주하는 아파트의 입주자대표회의와 乙회사의 아파트관리계약도 이러한 위임계약관계로 볼 수 있을 것입니다. (2) 그리고 민법 제681조는 수임인의 선관의무(善管義務)에 관하여 “수임인은 위임의 본지(本旨)에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다”라고 규정하고 있으므로 위 사안에서 乙회사가 공동설비부분에 대한 전기요금산정방식의 변경통보를 받고도 이를 입주자대표회의에 보고하지 않음으로써 입주자에게 불리한 기존의 전기공급계약이 종전과 동일한 조건으로 자동갱신 되도록 하여 입주자에게 손해를 입힌 것이 이러한 수임인의 선관의무를 위반한 것인지 문제됩니다. (3) 이에 관하여 판례는 “아파트입주자대표회의와 아파트관리회사 사이의 법률관계는 민법상의 위임관계와 같으므로 아파트관리회사로서는 아파트를 안전하고 효율적으로 관리하고 입주자의 권익을 보호하기 위하여 선량한 관리자의 주의로써 관리업무를 수행하여야 하는바, 아파트 관리회사가 아파트를 관리함에 있어서 공동설비부분에 대한 전기요금산정방식이 변경되어 입주자가 다시 선택할 여지가 있음을 알게 되었으면, 비록 전기요금산정방식의 선택에 관한 최종적인 결정은 아파트입주자대표회의가 책임질 사항이라고 하더라도, 어떤 방식이 입주자들에게 유리한지 검토하여 그 내용을 입주자대표회의에 알려 주는 등 입주자대표회의로 하여금 공동설비부분에 대한 전기요금산정방식의 변경여부에 관하여 합리적인 선택을 할 수 있도록 조치를 취할 의무가 있다”라고 하면서 아파트입주자대표회의와 아파트관리계약을 체결한 관리회사가 한국전력공사로부터 전기요금산정방식에 관하여 두 가지의 방식 중 수요자의 선택에 따라 변경계약을 체결할 수 있다는 내용의 통보를 받고도 이를 입주자대표회의에 보고하지 아니하였을 뿐만 아니라 그 이후에도 기존의 전기공급계약 만기시까지 이를 그대로 방치하여 아파트입주자에게 불리한 기존의 계약이 동일한 조건으로 자동갱신 된 경우, 아파트관리회사에게 선량한 관리자로서의 주의의무위반으로 인한 손해배상책임을 인정한 사례가 있습니다(대법원 1997. 11. 28. 선고 96다22365 판결, 2002. 10. 25. 선고 2000다18073 판결). (4) 따라서 위 사안에 있어서도 입주자대표회의는 乙회사에 대하여 수임인의 선관의무를 다하지 못한 책임을 물어 손해배상을 청구할 수 있을 것입니다.

재소자가「형사소송법」제260조 제2항 소정의 기간 안에 교도관에게 재정신청서를 제출하였으나 위 기간 안에 불기소처분을 한 검사소속의 지방검찰청 검사장 또는 지청장에게 도달하지 않은 경우, 적법한 재정신청서의 제출로 볼 수 있는지요?

(1) 재정신청에 관하여「형사소송법」제260조는 “1고소권자로서 고소를 한 자(형법 제123조 내지 제125조의 죄에 대하여는 고발을 한 자 포함)는 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때에는 그 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원에 그 당부에 대한 재정을 신청할 수 있다. 3제1항에 따른 재정신청을 하려는 자는 항고 기각 결정을 통지받은 날부터 10일 이내에 지방검찰청검사장 또는 지청장에게 재정신청서를 제출하여야 한다”라고 규정하고 있습니다. 그리고 재소자에 대한 특칙에 관하여「형사소송법」제344조는 “1교도소 또는 구치소에 있는 피고인이 상소의 제기기간 내에 상소장을 교도소장 또는 구치소장 또는 그 직무를 대리하는 자에게 제출한 때에는 상소의 제기기간 내에 상소한 것으로 간주한다. 2전항의 경우에 피고인이 상소장을 작성할 수 없는 때에는 교도소장 또는 구치소장은 소속 공무원으로 하여금 대서하게 하여야 한다”라고 규정하고 있습니다. (2) 재소자가 형사소송법 제260조 소정의 기간 안에 교도관에게 재정신청서를 제출하였으나 위 기간 안에 불기소처분을 한 검사 소속의 지방검찰청 검사장 또는 지청장에게 도달하지 않은 경우, 적법한 재정신청서의 제출로 볼 수 있는지에 관해 판례는 “재정신청서에 대하여는 형사소송법에 제344조제1항과 같은 특례규정이 없으므로, 재정신청서는 형사소송법 제260조제2항(현행 제3항)이 정하는 기간 안에 불기소처분을 한 검사가 소속한 지방검찰청의 검사장 또는 지청장에게 도달하여야 하고, 설령 구금중인 고소인이 재정신청서를 그 기간 안에 교도소장 또는 그 직무를 대리하는 사람에게 제출하였다 하더라도 재정신청서가 위의 기간 안에 불기소처분을 한 검사가 소속한 지방검찰청의 검사장 또는 지청장에게 도달하지 아니한 이상 이를 적법한 재정신청서의 제출이라고 할 수 없다”고 하였습니다(대법원 1998. 12. 14.자 98모127 결정). (3) 따라서 재소자가 재정신청을 할 경우에는「형사소송법」제260조에서 정한 기간 안에 불기소처분을 한 검사가 소속한 지방검찰청의 검사장 또는 지청장에게 도달하여야 적법한 재정신청서의 제출이라고 할 것입니다.

저는 A(1/2), B(1/4), C(1/4) 공유의 주택을 보증금 5,000만원, 계약기간 2년으로 임차하여 입주와 주민등록을 마치고, 확정일자도 받았습니다. 그런데 계약기간 만료 2개월 전에 A가 내용증명으로 저에게 갱신거절의 표시를 하였는데, B와 C의 서명날인은 없었습니다. 그렇게 임대차기간이 종료하였는데, 제가 집을 비워줘야 하나요?

(1) 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 하고, 보존행위는 각자가 할 수 있습니다(민법 제265조). (2) 공유물의 처분변경에 해당하는 행위를 할 때에는 공유자 전원의 동의를 요하고, 과반수의 결정에 의하는 관리행위란 처분 및 변경에 이르지 않는 이용개량 행위를 말하며, 각자 행할 수 있는 보존행위란 멸실훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위한 행위를 뜻합니다. (3) 공유자가 공유물을 타인에게 임대하는 행위 및 그 임대차계약을 해지하는 행위는 공유물의 관리행위에 해당하며, 공유자인 임대인이 임차인에게 갱신거절의 통지를 하는 행위는 실질적으로 임대차계약의 해지와 같이 공유물의 임대차를 종료시키는 것이므로 공유물의 관리행위에 해당하고, 따라서 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 합니다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다37905 판결). (4) 따라서 A는 지분이 1/2로 과반수에 해당하지 아니하므로 A 단독으로 행하여진 이 사건 갱신거절의 통지는 효력이 없어, 주택임대차보호법 제6조제1항에 따라 이 사건 주택임대차는 전임대차와 동일한 조건으로 법정갱신 되었습니다.

저희 동생은 4년 전「교통사고처리특례법」위반으로 50만원의 벌금형을 선고받았으나 이를 납부하지 않은 채 행방불명되었습니다. 위 선고 2년 후 동생 명의의 승용차에 대한 검사의 집행명령에 기하여 집행관이 집행을 하였으나 집행불능으로 종료되었으며, 최근 다시 벌금을 납부하라는 통지를 받았습니다. 벌금은 3년이 지나면 시효완성으로 납부하지 않아도 된다고 하는데 벌금을 납부해야 하는지요?

(1) 현행법상의 형사시효에는「형법」상의 형의 시효(형법 제78조 내지 제80조)와 「형사소송법」상의 공소시효(형사소송법 제249조)의 두 가지가 있으며, 형의 시효란 형의 선고를 받은 자가 재판이 확정된 후 그 형의 집행을 받지 않고 일정한 기간이 경과하면 그 집행이 면제되는 제도를 말하며, 공소시효란 어떤 범죄에 대하여 일정한 기간이 경과한 때에는 공소를 제기할 수 없는 것을 말합니다. (2)「형법」제78조에서 규정하고 있는 형의 시효는 형을 선고하는 재판이 확정된 후 그 집행을 받음이 없이 1사형은 30년, 2무기의 징역 또는 금고는 20년, 310년 이상의 징역 또는 금고는 15년, 43년 이상의 징역이나 금고 또는 10년 이상의 자격정지는 10년, 53년 미만의 징역이나 금고 또는 5년 이상의 자격정지는 5년, 65년 미만의 자격정지, 벌금, 몰수 또는 추징은 3년, 7구류 또는 과료는 1년이 경과함으로써 완성되는 것으로 하고 있습니다. 위의 규정에 의하면 벌금의 시효기간은 3년이므로, 위 사안의 경우 재판이 확정된 때로부터 3년이 지났으므로 시효기간이 완성되어 벌금을 납부하지 않아도 되는 것으로 생각될 수도 있습니다. (3) 그러나「형법」제80조는 시효는 사형, 징역, 금고와 구류에 있어서는 수형자를 체포함으로써, 벌금, 과료, 몰수, 추징에 있어서는 강제처분을 개시함으로 인하여 중단된다고 규정하고 있으므로, 위 사안의 경우 검사의 집행명령(형사소송법 제477조)에 의하여 집행관이 집행을 개시한 때에 시효가 중단되었으므로 집행불능이 된 때로부터 다시 3년이 지나야 시효가 완성된다고 보아야 할 것입니다. (4) 따라서 위 사안의 경우 벌금형의 선고를 받고 재판이 확정된 후 3년의 시효기간이 완성되기 전에 중단된 경우이므로 선고된 벌금을 납부해야 될 것으로 보입니다. 참고로 판례도 “검사의 집행명령에 의하여 집달관(현재는 집행관)이 벌금형의 집행을 하였으나 압류대상물건의 평가액이 집행비용에도 미달되어 집행불능이 된 경우에는 강제처분을 개시한 것이라고 해석되므로 이에 의하여 벌금형의 시효기간은 중단된 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 12. 28.자 92모39 결정, 2001. 8. 23. 선고 2001모91 결정).

저는 甲에게 건물의 신축공사를 도급하였으나, 甲이 공사를 완성하기 전에 의견충돌이 있어서 도급계약을 해제하기로 합의하였습니다. 합의 당시 손해배상에 관하여는 별도로 약정한 사실이 없으나 甲은 공사기성고 비율에 따른 공사대금 이외에 별도로 손해배상을 청구하겠다고 하는데, 계약을 합의해제 하였을 경우에도 별도로 손해배상이 문제될 수 있는지요?

(1) 계약의 합의해제 또는 해제계약이라 함은 해제권의 유무를 불문하고 계약당사자 쌍방이 합의에 의하여 기존의 계약의 효력을 소멸시켜 당초부터 계약이 체결되지 않았던 것과 같은 형태로 복귀시킬 것을 내용으로 하는 새로운 계약입니다. 따라서 계약이 합의해제 되기 위해서는 일반적으로 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하고, 이와 같은 합의가 성립하기 위해서는 쌍방당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 객관적으로 일치하여야 하므로, 계약당사자의 일방이 계약해제에 따른 원상회복 및 손해배상의 범위에 관한 조건을 제시한 경우 그 조건에 관한 합의까지 이루어져야 합의해제가 성립될 것입니다(대법원 1996. 2. 27. 선고 95다43044 판결). (2) 그런데 위 사안에서는 도급계약을 합의해제하면서 손해배상액을 약정하지 않았는바, 이에 관하여 판례는 “계약이 합의해제 된 경우에는 그 해제시에 당사자 일방이 상대방에게 손해배상을 하기로 특약하거나 손해배상청구를 유보하는 의사표시를 하는 등 다른 사정이 없는 한 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1989. 4. 25. 선고 86다카1147, 1148 판결). (3) 따라서 귀하의 경우에도 甲이 공사기성고에 따른 공사대금을 청구하는 이외에 별도의 손해배상을 청구한다고 하여도, 계약의 합의해제시 당사자 일방이 손해배상을 하기로 하는 특약이 전혀 없었고, 甲이 손해배상청구는 별도로 문제제기 하겠다는 등으로 손해배상청구를 유보하는 의사표시를 한 사실이 없었다면 귀하는 甲에게 별도의 손해배상을 지급하지 않아도 될 것으로 보입니다.

저는 2년 전 甲소유의 대지 위에 건축되어 있는 건물을 경매절차에서 매수하여 소유하면서 그 대지에 관하여 법정지상권도 취득하게 되었습니다. 그러나 지료에 대한 합의가 성립되지 않아 지료의 지급을 미루고 있는데, 이 경우 지료의 결정기준은 어떻게 되는지요?

(1) 지료(地料)의 결정기준에 관하여「민법」제366조 단서는 법정지상권이 성립한 경우 그 지료는 당사자의 협의나 법원에 의하여 결정하도록 규정하고 있습니다. (2) 판례는 “자기의 소유의 건물을 위하여 그 기지소유자 甲의 대지 위에 법정지상권을 취득한 乙은 그 사용에 있어서 어떠한 제한이나 하자도 없는 타인 소유의 토지를 직접적으로 완전하게 사용하고 있다고 할 수 있고, 이 경우에 乙이 甲에게 지급하여야 할 지료는 아무런 제한 없이 甲소유의 토지를 사용함으로써 얻는 이익에 상당하는 대가가 되어야 하고 건물이 건립되어 있는 것을 전제로 한 임료 상당금액이 되어서는 아니 된다.”라고 하였습니다(대법원 1975. 12. 23. 선고 75다2066 판결). (3) 또한, “법정지상권자가 지급할 지료를 정함에 있어서 법정지상권 설정 당시의 제반 사정을 참작하여야 하나, 법정지상권이 설정된 건물이 건립되어 있음으로 인하여 토지의 소유권이 제한을 받는 사정은 참작·평가하여서는 아니 된다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결). (4) 따라서 귀하는 대지소유자인 甲과의 적절한 합의를 도출해 내거나 또는 법원의 결정에 의하여 지료를 결정하는 방법이 있는바, 위 판례에 비추어 법정지상권이 성립된 경우 지료의 결정기준은 법정지상권이 설정된 건물이 건립되어 있음으로 인하여 토지의 소유권이 제한을 받는 사정 등은 살펴볼 필요 없이 위 甲소유의 대지를 사용함으로써 얻는 이익에 상당하는 대가가 되어야 할 것입니다.

저는 두 명의 자녀를 둔 주부로 간통한 남편과 그 상간한 여자를 고소하였습니다. 그런데 간통죄에 대한 제1심 판결에서 실형이 선고된 후 잘못을 뉘우친 남편은 한번만 용서해 달라고 애원하였고, 저 또한 아이들의 장래를 위하여 남편이 처벌받는 것을 원치 않아 법원에 제기한 이혼심판청구를 취하하였습니다. 이 경우 남편은 형사재판 제1심에서 선고받은 실형을 면제받을 수 있는지요?

(1) 법률상 혼인신고를 마친 부부 중 일방이 배우자 아닌 자(者)와 성관계를 가진 경우 다른 일방 배우자는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후 수사기관에 간통고소를 할 수 있습니다. 간통죄에 대하여「형법」제241조는 “배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다”라고 규정하고 있고,「형사소송법」제229조는 “1형법 제241조의 경우에는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다. 2전항의 경우에 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주한다”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 간통죄는 고소 당시 제기한 이혼소송을 취하하게 되면 간통고소는 취소된 것으로 봅니다. (2) 형사소송법 제232조제1항은 “고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있다”라고 규정하고 있으며, 간통죄가 아닌 다른 친고죄인 강간죄의 경우, 판례는 “친고죄에 있어서의 고소의 취소는 제1심 판결선고 전까지만 할 수 있다고 형사소송법 제232조제1항에 규정되어 있어 제1심 판결선고 후에 고소가 취소된 경우에는 그 취소의 효력이 없으므로 형사소송법 제327조제5호의 공소기각의 재판을 할 수 없다”고 하였습니다(대법원 1985. 2. 8. 선고 84도2682 판결). (3) 그러나 간통죄의 경우에는 친고죄이면서도 간통죄의 고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 그 유효요건으로 하고 있다 할 것이므로, 강간죄 등의 친고죄와는 달리 보아야 할 것입니다. 즉, 간통죄에 대한 제1심 판결선고 후 고소인이 이혼심판청구를 취하한 경우의 효과와 관련하여 판례는 “간통죄에 대한 제1심 판결선고 후 고소인이 이혼심판청구를 취하하였다면 취하의 소급효로 인하여 간통고소 역시 소급하여 그 효력을 상실하므로, 간통죄의 공소 또한 소추요건을 결한 것으로 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당된다”라고 하였으며(대법원 1981. 10. 13. 선고 81도1975 판결, 대법원 1985. 9. 24. 선고 85도1744 판결), “간통피고사건에 대한 제1심 판결선고 후에 고소인의 이혼심판청구사건이 취하간주된 경우에는 간통고소는 소급하여 효력을 상실하고 간통의 상간자가 이미 유죄판결을 받아 확정되었어도 이론을 달리하지 않는다”라고 하였고(대법원 1975. 6. 24. 선고 75도1449 판결), “형사소송법 제229조제1항 소정의 간통고소의 유효조건인 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 구비하여야 하는 것이며, 고소 당시 제기된 이혼소송은 그 후 소장이 각하되었다면 최초부터 이혼소송은 제기하지 아니한 것과 같다 할 것이므로, 그 각하 일자가 간통피고사건의 제2심 판결선고 이후라 하여도 본건 간통고소는 소추조건을 결한 것이 되어 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다”라고 하였습니다(대법원 1975. 10. 7. 선고 75도1489 판결). (4) 따라서 귀하의 남편은「형사소송법」제232조의 “고소는 제1심 판결선고 전까지 취소해야 한다”는 규정에도 불구하고, 제1심 판결선고 후 귀하의 이혼심판청구취소로 인하여 이미 제1심에서 선고받은 간통죄는 공소제기요건이 없어져 같은 법 제327조제2호에 의해 법원에 의하여 공소기각판결이 내려질 것으로 보입니다.

저희 남편은 혼인 직후부터 바람기가 있더니 날로 심하여져 이제는 며칠에 한번 집에 들러 폭행만을 일삼고 있습니다. 최근 저는 남편을 미행하여 동거하는 甲을 목격하고는 이혼소송을 제기 후 그들을 간통죄로 고소하였고, 현재는 1심 재판이 진행 중에 있습니다. 하지만 아이들 장래를 위하여 남편과의 이혼소송만은 취하하고 싶은데, 그럴 경우 남편과 甲에 대한 형사고소는 취소하지 않았으므로 처벌을 받게 되는지요?

(1) 간통죄에 관하여「형법」제241조는 “1배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다. 2전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단, 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다”라고 규정하고 있고, 배우자의 고소권에 관하여「형사소송법」제229조는 “1형법 제241조의 경우에는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다. 2전항의 경우에 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주한다”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 간통죄에 대한 고소는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 할 수 없고, 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주되는 것입니다. (2) 그리고 위 고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 그 유효요건으로 하고 있다 할 것이므로 이러한 조건은 공소제기 시부터 재판이 종결될 때까지 구비해야 하는 것이며, 판례도 “간통고소는 혼인의 해소 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있으므로 고소 당시 이혼소송을 제기하였다 하더라도 그 소송이 취하되는 경우에는 최초부터 이혼소송을 제기하지 아니한 것과 같게 되어 간통고소는 소급하여 그 효력을 상실하게 된다”라고 하였습니다(대법원 1985. 9. 24. 선고 85도1744 판결). (3) 또한 “간통죄에 대한 제1심 판결선고 후 고소인이 이혼심판청구를 취하하였다면 취하의 소급효로 인하여 간통고소 역시 소급하여 그 효력을 상실하므로, 간통죄의 공소 또한 소추조건을 결한 것을 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다”라고 하였습니다(대법원 1981. 10. 13. 선고 81도1975 판결). (4) 따라서 귀하가 이혼소송을 취하하게 되면 간통고소사건은 소추요건을 결하여 공소기각판결이 선고될 것이므로 귀하의 남편과 甲은 간통죄로 처벌되지 않을 것입니다.

甲은 乙의 주거에 침입한 후 乙의 신용카드를 훔쳐 현금인출기에서 50만원을 인출하였습니다. 이 경우 甲은 어떤 죄로 처벌받게 되는지요?

(1) 위 사안에 있어서 甲의 행위에 대한 죄를 주거를 침입해 몰래 신용카드를 훔친 행위와 그 신용카드로 현금인출기에서 50만원을 인출한 행위로 나누어 검토해볼 수 있습니다. 첫째, 乙의 주거에 침입하여 신용카드를 훔쳤으므로 주거침입죄와 절도죄가 성립된다 하겠습니다. 그런데 만약 甲이 야간에 위와 같은 행위를 하였다면 주거침입죄, 절도죄가 인정되는 것이 아니라 야간주거침입절도죄 1죄가 성립하게 됩니다. 둘째, 신용카드로 현금인출기에서 50만원을 인출한 행위에 대하여 판례는 “신용카드회원이 대금결제를 위하여 가맹점에 신용카드를 제시하고 매출표에 서명하는 일련의 행위뿐 아니라 신용카드를 현금인출기에 주입하고 비밀번호를 조작하여 현금서비스를 제공받는 일련의 행위도 신용카드의 본래용도에 따라 사용하는 것으로 보아야 한다.”라고 하면서, “신용카드업법 제25조 제1항(현행 여신전문금융업법 제70조 제1항) 소정의 부정사용이라 함은 도난.분실 또는 위조.변조된 신용카드를 진정한 카드로서 신용카드의 본래의 용법에 따라 사용하는 경우를 말하는 것이므로, 절취한 신용카드를 현금인출기에 주입하고 비밀번호를 조작하여 현금서비스를 제공받으려는 일련의 행위는 그 부정사용의 개념에 포함된다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 7. 28. 선고 95도997 판결). (2) 또한, 위 판례는 “피해자명의의 신용카드를 부정사용 하여 현금자동인출기에서 현금을 인출하고 그 현금을 취득까지 한 행위는 신용카드업법 제25조제1항(현행 여신전문금융업법 제70조 제1항)의 부정사용죄에 해당할 뿐 아니라 그 현금을 취득함으로써 현금자동인출기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 것이 되므로 별도로 절도죄를 구성하고 위 양 죄의 관계는 그 보호법익이나 행위태양이 전혀 달라 실체적 경합관계에 있는 것으로 보아야 한다.”라고 하였습니다. (3) 한편 절취한 타인의 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출한 행위가「형법」 제347조의2 컴퓨터등사용사기죄가 성립하는지에 관하여 판례는 “우리 형법은 재산범죄의 객체가 재물인지 재산상의 이익인지에 따라 이를 재물죄와 이득죄로 명시하여 규정하고 있는데, 형법 제347조가 일반 사기죄를 재물죄 겸 이득죄로 규정한 것과 달리 형법 제347조의2는 컴퓨터등사용사기죄의 객체를 재물이 아닌 재산상의 이익으로만 한정하여 규정하고 있으므로, 절취한 타인의 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 행위가 재물에 관한 범죄임이 분명한 이상 이를 위 컴퓨터등사용사기죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이고, 입법자의 의도가 이와 달리 이를 위 죄로 처벌하고자 하는 데 있었다거나 유사한 사례와 비교하여 처벌상의 불균형이 발생할 우려가 있다는 이유만으로 그와 달리 볼 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2134 판결, 2003. 5. 13. 선고 2003도1178 판결). (4) 따라서 甲은 주거침입죄와 절도죄,「여신전문금융업법」위반죄 등으로 처벌받을 수 있을 것입니다.

학부형인 甲은 학부형들 다수가 모인 자리에서 乙학교의 丙동지회소속 교사들이 학생들을 선동하여 무단하교 하도록 하였다는 허위의 사실을 말하였습니다. 이러한 경우 丙동지회소속 교사 중 1인인 丁이 甲을 명예훼손죄로 문제삼을 수 있는지요?

(1)「형법」제307조제1항은 “공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 명예훼손죄는 어떤 특정한 사람 또는 인격을 보유하는 단체 등 피해자가 특정한 것일 때 성립하는데(대법원 1960. 11. 16. 선고 4293형상244 판결), 피해자를 집합적으로 표현한 경우에도 명예훼손죄가 성립하는지에 관하여 판례는 “명예훼손죄는 어떤 특정한 사람 또는 인격을 보유하는 단체에 대하여 그 명예를 훼손함으로써 성립하는 것이므로 그 피해자는 특정한 것임을 요하고, 다만 서울시민 또는 경기도민이라 함과 같은 막연한 표시에 의해서는 명예훼손죄를 구성하지 아니한다 할 것이지만, 집합적 명사를 쓴 경우에도 그것에 의하여 그 범위에 속하는 특정인을 가리키는 것이 명백하면, 이를 각자의 명예를 훼손하는 행위라고 볼 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 10. 10. 선고 99도5407 판결). (3) 따라서 위 사안에 있어서도 피해자를 丙동지회소속 교사라고 집합적으로 표현하였지만, 丙동지회의 집단의 규모가 비교적 작고 그 구성원이 특정되어 있다면 甲이 丙동지회소속 교사들에 대한 허위의 사실을 적시함으로써 丙동지회소속 교사들 모두에 대한 명예가 훼손되었다고 할 것이고, 丙동지회소속 교사인 丁의 명예 역시 훼손되었다고 보아야 할 것으로 보입니다.

甲은 아파트 건물부분에 대하여「부동산등기특별조치법」제2조 소정의 60일 이내에 소유권이전등기신청을 해태(懈怠)하였다는 이유로 같은 법 제2조 및 제11조에 근거하여 관할구청장의 과태료부과처분을 받고 이의제기를 하였으나「비송사건절차법」에 의한 과태료재판에서 과태료결정을 받았고 이후 항고.재항고도 모두 기각되었습니다. 이 경우 위 관할구청장의 과태료부과처분에 대하여 헌법소원심판을 청구할 수 있는지요?

(1) 위 사안에서 甲은「부동산등기특별조치법」제2조 및 제11조에 의한 구청장의 과태료부과처분이 헌법을 위반하여 귀하의 권리를 침해한 것이라고 주장하는 것 같습니다. (2) 그런데 위 사안과 유사한 경우에 관하여 판례는 “행정기관의 과태료부과처분에 대하여 그 상대방이 이의를 제기함으로써 비송사건절차법에 의한 과태료의 재판을 하게 되는 경우, 법원은 당초 행정기관의 과태료부과처분을 심판의 대상으로 하여 그 당부를 심사한 후 이의가 이유 있다고 인정하여 그 처분을 취소하거나 이유 없다는 이유로 이의를 기각하는 재판을 하는 것이 아니라(과태료에 관한 재판은 비송사건절차법에 따라 법원이 직권으로 개시하는 것으로서 행정관청의 과태료부과처분에 대한 당부를 심판하는 행정소송절차가 아님, 대법원 1997. 4. 28.자 96마1597 결정), 직권으로 과태료부과요건이 있는지를 심사하여 그 요건이 있다고 인정하면 새로이 위반자에 대하여 과태료를 부과하는 것이므로(이의사실의 통지는 법원의 직권발동을 촉구함에 불과함), 행정기관의 과태료부과처분에 대하여 상대방이 이의를 하여 그 사실이 비송사건절차법에 의한 과태료의 재판을 하여야 할 법원에 통지되면 당초의 행정기관의 부과처분은 그 효력을 상실한다 할 것이다. 따라서 이미 효력을 상실한 피청구인의 과태료부과처분의 취소를 구하는 이 사건 심판청구는 권리보호의 이익이 없다”라고 하였습니다(헌법재판소 1998. 9. 30. 선고 98헌마18 결정). (3) 따라서 甲이 다투고자 하는 관할구청장의 과태료부과처분은 甲의 이의제기로 인하여 이미 그 효력을 상실한 것으로서 더 이상 헌법소원심판으로 다툴 필요가 없는 것이기 때문에 헌법소원심판청구의 이익이 없다고 할 것입니다.

저는 C회사에 입사한지 10년 되었으나 집안사정이 어려워 퇴직금을 중간수령 하고자 합니다. 퇴직금 중간정산제도는 어떤 것인지, 향후에 제가 퇴직 시 산정할 계속근로연수는 최초의 입사 시부터 계산하여 누진된 퇴직금을 받을 수 있는지요?

(1) [퇴직금의 중간정산] 사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있고, 이 경우 미리 정산하여 지급한 후의 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간은 정산시점부터 새로이 기산하게 됩니다(근로자퇴직급여보장법 제8조제2항; 관련판례, 대법원 2001. 9. 18. 선고 2000다60630 판결). (2) [중간정산의 효과] 퇴직금 중간정산 이후의 계속근로연수가 1년 미만인 경우에도 그 근로자의 전체 근로연수는 1년 이상이므로 퇴직금을 받을 권리가 이미 발생되어 있는 근로자이므로 그 기간에 대해서는 1년간의 퇴직금에 비례하여 퇴직금을 지급하여야 하고, 퇴직금 중간정산으로 인해 퇴직금산정을 위한 계속근로연수는 정산시점부터 새로이 기산되지만, 근로연수와 관련이 있는 다른 근로조건(승진, 승급, 호봉, 상여, 연차유급휴가 등)에 있어서는 변동이 없습니다. 요컨대 이러한 중간정산은 근로자가 요구한 경우에만 할 수 있는 것이지, 사용자가 강요하여 퇴직금을 미리 정산할 수 있다는 규정은 아닙니다. (3) [결론] 따라서 귀하의 중간정산 요구를 C회사에서 받아들인다면 퇴직금 중간정산을 할 수 있고, 나아가 퇴직금 중간정산 후 퇴직금산정을 위한 계속근로연수는 정산시점부터 새로이 기산될 것입니다.

甲회사소속 고속버스와 乙의 승용차가 충돌하는 사고로 인하여 버스승객 丙이 상해를 입었으며, 위 사고는 乙의 전적인 과실로 인하여 발생되었습니다. 그런데 甲회사의 자동차보험가입회사인 丁보험사가 丙의 손해를 전부 배상한 후 사고발생 후 3년이 지나서 乙에 대하여 구상금청구를 하였는바, 이러한 경우 丁보험사의 乙에 대한 구상권의 소멸시효기간이 경과된 것이 아닌지요?

(1)「자동차손해배상 보장법」제3조는 “자기를 위하여 자동차를 운행하는 자는 그 운행으로 다른 사람을 사망하게 하거나 부상하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임을 진다.다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그러하지 아니하다.”라고 규정하면서, 단서 제2호에서 “승객이 고의나 자살행위로 사망하거나 부상한 경우”라고 면책사유를 규정하고 있습니다. 그러므로 승객이 사망 또는 부상을 당한 경우 운행지배자는 본인 및 피용자의 고의·과실유무에 불구하고 사고가 그 승객의 고의 또는 자살행위로 인한 것이라는 사실을 입증하지 못하면 책임을 면하지 못하는 것입니다(대법원 1970. 1. 27. 선고 69다1606 판결). (2) 그리고 판례는 “승용차운전자인 甲과 乙회사소유 화물차운전자의 과실이 경합하여 丙회사의 버스승객들이 상해를 입은 사고에서, 丙회사는 그 운전자의 과실이 없다고 하더라도 위 버스의 운행자로서 위 피해자들에 대하여 자동차손해배상보장법상의 배상책임을 부담하고, 한편 乙회사와 甲 역시 위 화물차 및 승용차의 운행자 또는 공동불법행위자로서 위 피해자들에 대하여 손해배상책임을 부담하며, 丙회사와 乙회사 및 甲의 위 각 책임은 부진정연대채무의 관계에 있다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 12. 22. 선고 98다40466 판결). (3) 따라서 위 사안에서 甲회사와 乙은 공동불법행위자로서 丙의 손해에 대하여 부진정연대채무를 부담하게 되는데, 甲회사의 보험자인 丁보험사가 丙에 대한 손해를 전부 배상하였으므로 丁보험회사가 乙에 대하여 구상권을 행사할 수 있는지, 그것이 가능할 경우 그 구상권의 소멸시효기간은 어떻게 되는지 문제됩니다. (4) 먼저 구상권에 관하여 판례는 “공동불법행위자는 채권자(피해자)에 대한 관계에서 연대책임(부진정연대책임)을 지되, 공동불법행위자들 내부관계에서는 일정한 부담부분이 있고, 이 부담부분은 공동불법행위자의 채권자(피해자)에 대한 가해자로서의 과실정도에 따라 정하여진다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다29028 판결). (5) 그리고「상법」제682조는 “손해가 제3자의 행위로 인하여 생긴 경우에 보험금액을 지급한 보험자는 그 지급한 금액의 한도에서 그 제3자에 대한 보험계약자 또는 피보험자의 권리를 취득한다. 그러나 보험자가 보상할 보험금액의 일부를 지급한 때에는 피보험자의 권리를 해하지 아니하는 범위 내에서 그 권리를 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. 따라서 丁보험사는 乙에 대하여 구상권을 취득하게 됩니다. (6) 공동불법행위자간의 구상권의 소멸시효에 관하여 판례는 “피해자에게 손해배상을 한 공동불법행위자의 다른 공동불법행위자에 대한 구상권은 피해자의 다른 공동불법행위자에 대한 손해배상채권과는 그 발생원인과 법적 성질을 달리하는 별개의 독립한 권리이므로, 공동불법행위자가 다른 공동불법행위자에 대한 구상권을 취득한 이후에 피해자의 그 다른 공동불법행위자에 대한 손해배상채권이 시효로 소멸되었다고 하여 그러한 사정만으로 이미 취득한 구상권이 소멸된다고 할 수는 없다.”라고 하였으며(대법원 1994. 1. 11. 선고 93다32958 판결), “교통사고의 피해자들에게 손해배상을 한 공동불법행위자의 1인의 다른 공동불법행위자에 대한 구상금채권은 일반채권과 같이 구상권자가 현실로 피해자에게 손해금을 지급한 때로부터 10년 간 이를 행사하지 아니하면 시효소멸 한다.”라고 하였습니다(대법원 1979. 5. 15. 선고 78다528 판결). (7) 그런데 보험회사는 상법상 상인이므로 위와 같은 구상권에도 상사시효 5년이 적용될 수 있을 것인지 문제되는데, 판례는 “공동불법행위로 피해자에게 가한 손해를 연대하여 배상할 책임이 있는 공동불법행위자 중의 1인과 체결한 보험계약에 따라 보험자가 피해자에게 그 손해배상금을 보험금액으로 모두 지급함으로써 공동불법행위자들이 공동면책 된 경우에, 보험금액을 지급한 보험자는 상법 제682조 소정의 ‘보험자대위’에 의하여 그 공동불법행위자가 공동면책 됨으로써 다른 공동불법행위자의 부담부분에 대하여 행사할 수 있는 구상권을 취득하며, 그러한 구상권의 소멸시효의 기산점과 그 기간은 대위에 의하여 이전되는 권리자체를 기준으로 판단하여야 하며, 그 소멸시효에 관하여 법률에 따로 정한 바가 없으므로 일반원칙으로 돌아가 일반채권과 같이 그 소멸시효는 10년으로 완성된다고 해석함이 상당하고 그 기산점은 구상권이 발생한 시점, 즉 구상권자가 현실로 피해자에게 지급한 때이다.”라고 하였으며(대법원 1994. 1. 11. 선고 93다32958 판결, 1998. 12. 22. 선고 98다40466 판결, 1999. 6. 11. 선고 99다3143 판결), “공동불법행위자의 다른 공동불법행위자에 대한 구상권의 소멸시효는 그 구상권이 발생한 시점, 즉 구상권자가 공동면책행위를 한 때로부터 기산하여야 할 것이고, 그 기간도 일반채권과 같이 10년으로 보아야 하고, 공제조합이 공동불법행위자 중의 1인과 체결한 공제계약에 따라 그 공동불법행위자를 위하여 직접 피해자에게 배상함으로써 그 공동불법행위자의 다른 공동불법행위자에 대한 구상권을 ‘보험자대위의 법리’에 따라 취득한 경우, 공제계약이 상행위에 해당한다고 하여 그로 인하여 취득한 구상권 자체가 상사채권으로 변한다고 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 3. 26. 선고 96다3791판결). (8) 그러므로 위 사안에서 丁보험회사는 乙에 대하여「상법」제682조에 의한 구상권을 행사할 수 있고, 그 구상권의 소멸시효기간은 10년이라고 하여야 할 것입니다.

제가 L이라는 남자를 만나 수년간 동거하였으나 혼인신고를 하지 않았는데, 어느 날 L이 자신이 죽으면 재산 중 3분의 1을 제게 증여하겠다는 유언공증을 하였고, 얼마 후 사망하습니다. 그런데 L의 전처 소생인 상속인 A와 B가 L이 사망하자마자 저를 배제한 채 L의 유산에 대해 A와 B를 지분권자로 하여 상속등기를 하였습니다. 제가 그러한 사실을 알고서도 L이 사망한 후 5년이 지나도록 다투지 않았는데, 지금이라도 위 유산 중 제 몫을 찾을 수 있는지요?

(1) [포괄적 유증] ‘포괄적 유증’ 이란 상속재산의 전부 또는 일부를 그에 관한 권리와 의무를 일괄하여 유증하는 경우를 말하며, 유언에 의하여 상속재산의 전부라든가 또는 몇 분의 1 이라든가라는 형식으로 증여하는 것을 말합니다. 나아가 포괄적 유증을 받은 자는 상속인과 동일한 권리의무가 있습니다(민법 제1078조). (2) [상속회복청구권의 제척기간] 상속권이 참칭상속권자로 인하여 침해된 때에는 상속권자 또는 그 법정대리인은 상속회복의 소를 제기할 수 있으며(민법 제999조제1항), 이러한 상속회복청구권은 그 침해를 안 날부터 3년, 상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년을 경과하면 소멸됩니다(민법 제999조제2항). (3) [포괄적수증자의 회복청구권에 상속회복청구권의 제척기간이 적용되는지 여부] 위 사안에서는 귀하는 L이 사망한 후 5년이 경과된 시점에서 L의 유언에 의한 3분의 1 지분을 회복하고자 하는바, 이 경우에도 민법 제999조가 적용되는지 문제됩니다. 이에 관하여 판례는 “상속인의 상속회복청구권 및 그 제척기간에 관하여 규정한 민법 제999조는 포괄적 유증의 경우에도 유추 적용된다”고 하였습니다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2000다22942 판결). (4) [결론] 따라서 위 사안에서 귀하는 L의 상속인 A와 B가 귀하의 유증분을 침해한 사실을 알고서도 5년이 지나도록 그 회복을 청구하지 않았으므로, 지금에 이르러서 A와 B에게 귀하의 지분의 반환을 청구하기는 어려울 것으로 보입니다.

저는 얼마 전 사업주로부터 아무런 이유 없이 일방적인 해고통지를 받았습니다. 주위에서는 해고를 하더라도 일정한 절차에 의하여야 하며 해고예고수당 또한 지불하여야 한다고 하는데 맞는 말인지요?

(1) [해고의 예고] 사용자는 근로자를 해고하고자 할 때에는 적어도 30일 전에 그 예고를 하거나 또는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 합니다(근로기준법 제26조 본문). 해고의 예고에 있어서는 반드시 해고될 날을 명시하여야 하고, 불확정한 기한이나 조건을 붙인 예고는 예고로서 효력이 없습니다. 해고의 예고는 적어도 30일전에 하여야 하는데, 예고기간의 계산에 대하여는 예고가 행하여진 당일은 산입되지 않고 그 익일부터 계산되어 그 기간의 말일의 종료로 기간이 만료되므로, 예고하는 날과 해고의 효력발생일 사이에는 적어도 30일간의 기간을 두어야 합니다. (2) [예고기간 동안의 근로] 예고기간 중에는 정상적인 근로관계가 존속하는 경우와 같이 근로자는 임금을 청구할 수 있음은 물론이며, 다만 근로자가 새로운 직장을 구하기 위하여 부득이 결근한 경우라도 사용자는 이에 대한 임금을 지급해야 할 것입니다. (3) [해고예고수당] 사용자가 정당한 사유에 의하여 근로자를 해고하고자 할 때 30일전에 해고예고를 하지 않는 경우에는 이에 대신하여 30일분 이상의 통상임금을 해고예고수당으로 지급하여야 하고, 이 경우 예고수당의 지급시기는 명문규정이 없으나 늦어도 해고와 동시에 행하여져야 할 것입니다. 또한, 예고수당의 지급과 해고예고기간의 부여는 사용자의 선택에 맡겨지는 상호보완적 관계에 있다고 볼 수 있으므로 예고수당과 해고예고기간의 일수는 서로 환산할 수 있을 것입니다. (4) [해고예고수당이 해고를 정당화시키는지 여부] 근로기준법 제26조에 의한 해고의 예고제도는 같은 법 제24조의 규정에 의하여 정당한 이유가 있어 해고하고자 할 때에만 적용되는 것이지(대법원 1992. 3. 31. 선고 91누6184판결), 정당한 이유가 없음에도 해고의 예고를 하거나 해고예고수당을 지급하기만 하면 해고할 수 있다는 취지의 규정은 아닙니다. (5) [사용자의 해고예고의무가 면제되는 경우] 천재.사변 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우 또는 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령이 정하는 사유에 해당하는 경우에 사용자는 해고예고를 하지 않고 즉시해고를 할 수 있습니다(근로기준법 제26조 단서). (6) [예고해고의 적용예외] 1. 일용근로자로서 3개월을 계속 근무하지 아니한 자, 2. 2개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자, 3. 월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자, 4. 계절적 업무에 6개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자, 5. 수습사용 중인 근로자에 대하여는 해고예고 규정이 적용되지 아니합니다(근로기준법 제35조).

甲은 乙이 정식절차를 밟은 위임목사가 아니면서도 당회의 결의에 반하여 350여명 앞에서 설교와 예배인도를 하므로 그 예배를 방해하였습니다. 이러한 경우에도 예배방해죄가 성립되는지요?

(1)「형법」제158조는 “장례식, 제사, 예배 또는 설교를 방해한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다”라고 규정하고 있습니다. 그런데 위 사안에서는 乙이 정식절차를 밟은 위임목사가 아니면서도 당회의 결의에 반하여 설교와 예배인도를 하므로 그 예배를 방해한 경우인데, 이러한 경우에도 예배방해죄가 성립되는지 문제됩니다. (2) 이에 관하여 판례는 “정식절차를 밟은 위임 목사가 아닌 자가 당회의 결의에 반하여 설교와 예배인도를 한 경우라 할지라도 그가 그 교파의 목사로서 그 교의를 신봉하는 신도들 앞에서 그 교지에 따라 설교와 예배인도를 한 것이라면 다른 특별한 사정이 없는 한 그 설교와 예배인도는 형법상 보호를 받을 가치가 있고 이러한 설교와 예배인도의 평온한 수행에 지장을 주는 행위를 한 경우에는 형법 제158조에 규정된 설교 또는 예배방해죄가 성립한다”라고 하였습니다(대법원 1971. 9. 28. 선고 71도1465 판결, 2001. 2. 13. 선고 2000도2312 판결). (3) 따라서 위 사안에서 乙이 비록 정식절차를 밟은 위임목사가 아니고, 당회의 결의에 반하여 설교와 예배인도를 한 경우라 할지라도 그러한 예배를 방해한 甲의 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한「형법」제158조의 예배방해죄가 성립될 수 있을 듯합니다.

저는 이혼할 때 경제적인 여유가 없어 남편을 친권자 및 양육자로 지정해주었는데, 남편이 자녀를 너무나 학대하여 더 이상 두고 볼 수 없어 남편으로 되어 있는 친권자와 양육자를 저로 변경하고자 합니다. 어떻게 해야 하나요?

(1) [양육에 관한 사항의 변경] 가정법원은 자(子)의 복리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 부ᆞ모ᆞ자(子) 및 검사의 청구 또는 직권으로 자(子)의 양육에 관한 사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 할 수 있으며(민법 제837조제5항), 자의 4촌 이내의 친족의 청구에 의하여도 정하여진 친권자를 다른 일방으로 변경할 수 있습니다(민법 제909조제6항). (2) [결론] 그러므로 당사자의 협의나 심판 등에 의하여 친권자 및 양육권자가 지정된 경우에도 상당한 이유가 있는 경우에는 관할 가정법원에 친권자 및 양육자변경심판을 청구하는 방법으로 친권자와 양육권자를 변경할 수 있을 것입니다.

A는 국가공무원인 교사로서 법률상 처 B와의 사이에 1남을 두고 있음에도 동료교사인 기혼녀 B와 계속적으로 불륜관계를 맺고 있으며 학교 내에서도 물의가 빚어질 정도로 C와 가깝게 지내 학생들도 모두 알고 있는 사실입니다. 가정적으로도 A는 오히려 B에게 부정행위를 하였다며 폭행까지 일삼아 가정이 파탄에 이르렀습니다. 이 경우 A를 교사직에서 해임 처분한다면 정당한 처분이라고 볼 수 있는지요?

(1) [국가공무원인 교원의 품위유지의무] 공무원은 직무의 내외를 불문하고 그 품위를 손상하는 행위를 하여서는 아니 되고(국가공무원법 제63조), 교원은 교육자로서 갖추어야 할 품성과 자질을 향상시키기 위하여 노력하여야 합니다(교육기본법 제14조제2항). 따라서 A의 행위가 위와 같은 공무원의 품위유지의무에 위반되고, 그에 대한 징계로서 해임처분도 가능한지 문제됩니다. (2) [불륜행위를 한 교사에 대한 해임처분이 정당한 것인지 여부] 공무원의 징계가 지나치게 무거워 재량권의 범위를 벗어난 위법한 처분이라고 할 수 있으려면, 징계의 사유가 된 비위사실의 내용 및 성질과 징계에 의하여 달성하려는 행정목적 등에 비추어 그 징계내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우이어야 하는바, 남자교사가 학교에서 물의가 빚어질 정도로 기혼자인 동료 여자교사와 가깝게 지냈고 둘 사이에 불륜관계가 있는 것으로 의심할 만한 행위를 하였으며, 급기야는 이러한 행동으로 인해 여자교사의 가정이 파탄에 이르게 되었고, 남자교사의 가정도 파탄된 경우 해임처분이 정당한 해임이라 할 것입니다(대법원 1990. 2. 23. 선고 89누7290 판결, 1996. 4. 26. 선고 95누18727 판결). (3) [결론] 따라서 위 사안의 경우 A의 행위는 해임사유가 된다고 할 것이며, 그 처분은 정당성이 결여된다고 할 수 없을 것으로 보입니다.

저는 상가를 임차하여 식당을 운영하고 있는데, 제가 모르는 사이에 건물소유자가 바뀌었고, 저는 종전 소유자의 계좌에 계속 차임을 입금하였습니다. 그러고 나서 3개월이 지난 후에 종전 소유자가 돈을 반환하면서 건물주가 바뀌었다고 전화를 하였고, 새로운 소유자는 3개월 차임연체를 이유로 임대차계약을 해지한다고 통보하였습니다. 그리고는 점포명도단행 가처분결정이 내려졌고, 가처분이의신청을 하였지만 가처분이 인가되어, 가처분 인가결정에 대하여 즉시항고를 하였습니다. 이 경우 가처분의 집행에 대하여 상소제기를 이유로 한 집행정지가 가능한지요?

(1) [상소제기로 말미암은 집행정지] 가집행의 선고가 붙은 판결에 대하여 상소를 한 경우 또는 정기금의 지급을 명한 확정판결에 대하여 변경의 소를 제기한 경우, 재심 또는 추완 상소를 한 경우, 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고, 사실에 대한 소명이 있는 때에는 법원은 당사자의 신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하지 아니하게 하고 강제집행을 일시정지 하도록 명할 수 있습니다(민사소송법 제500조, 제501조). (2) [가처분결정에 기한 집행이 집행정지의 대상이 될 수 있는지 여부] 가처분결정이 집행된다고 하더라도 그것으로써 권리의 종국적 만족을 가져오는 것이 아니고, 어디까지나 권리보전에 필요한 임시조치의 범위를 넘을 수는 없으므로, 만일 가처분판결에 대하여도 민사소송법 제501조를 유추적용 하여 이에 대한 상소가 제기되었음을 이유로 담보를 제공하게 하고 용이하게 그 집행의 정지를 구할 수 있다고 한다면, 긴급사태에 대하여 행하여진 응급조치의 효과를 저해하게 됨으로써 가처분제도에 의한 특별보호의 목적을 멸각시키는 것이 될 것입니다(대법원 1995. 3. 6.자 95그2 결정). (3) [가처분결정에 대하여 집행정지를 인정할 예외적인 경우] 그러나 점포명도단행가처분이나 건물철거단행가처분 등과 같이 구체적인 가처분의 내용이 권리보전의 범위에 그치지 않고 본안판결에 기한 강제집행과 같이 권리의 종국적 만족을 얻게 하거나, 그 집행에 의하여 채무자에게 회복할 수 없는 손해를 생기게 할 우려가 있는 때에는, 그 집행은 실질적으로 종국적 집행과 다를 바가 없으므로 예외적으로 민사소송법 제500조, 제501조를 유추적용 하여 채무자에게 일시적인 응급조치로써 그 집행을 저지할 수 있다는 것이 판례의 입장입니다(대법원 1996. 4. 24.자 96그5 결정, 2002. 5. 8.자 2002그31 결정). (4) [결론] 따라서 이 사건 또한 판례가 인정하는 예외적인 경우에 해당하므로, 귀하는 즉시항고에 부대하여 민사소송법 제501조를 유추적용한 집행정지신청을 하여야 할 것입니다.

甲은 서울 서초구 서초 제2동장이 乙에게 발행한 인감증명서 2통의 사용용도란에 기재된 토지사용승인용(70m2)의 70m2을 지운 후 135m2로 기재하여 위 인감증명서를 성남시 분당구청 공무원에게 제출하였습니다. 甲에게 공문서변조죄 및 변조공문서행사죄가 성립되는지?

(1)「형법」제225조는 행사할 목적으로 공무원 또는 공무소의 문서 또는 도화를 변조한 자는 10년 이하의 징역에 처하도록 규정하고 있고, 같은 법 제229조는 변조된 공문서를 행사한 자는 변조죄와 동일하게 10년 이하의 징역에 처하도록 규정하고 있습니다. (2)「형법」제225조에서 규정한 공문서는 공무원 또는 공무소가 직무상 작성한 문서를 말하며, 변조는 권한없이 이미 진정하게 성립된 타인명의의 문서내용에 동일성을 해하지 않을 정도로 변경을 가하여 새로운 증명력을 작출케 함으로써 공공적 신용을 해할 위험을 일으키는 것을 말합니다. (3) 판례는 “인감증명법 제12조 제1항, 동법시행령(2002. 12. 31. 대통령령 제17867호로 개정되기 전의 것) 제13조 등 인감증명의 신청과 인감증명서의 발급에 관한 법령의 규정에 의하면, 인감의 증명을 신청함에 있어서 그 용도가 부동산매도용일 경우에는 부동산매수자란에 매수자의 성명(법인인 경우에는 법인명), 주소 및 주민등록번호를 기재하여 신청하여야 하지만 그 이외의 경우에는 신청 당시 사용용도란을 기재하여야 하는 것은 아니고, 필요한 경우에 신청인이 직접 기재하여 사용하도록 되어 있으며, 사용용도에 따른 인감증명서의 유효기간에 관한 종전의 규정도 삭제되어 유효기간의 차이도 없으므로 인감증명서의 사용용도란의 기재는 증명청인 동장이 작성한 증명문구에 의하여 증명되는 부분과는 아무런 관계가 없다고 할 것이므로, 권한 없는 자가 임의로 인감증명서의 사용용도란의 기재를 고쳐 썼다고 하더라도 공무원 또는 공무소의 문서 내용에 대하여 변경을 가하여 새로운 증명력을 작출한 경우라고 볼 수 없으므로 공문서변조죄나 이를 전제로 하는 변조공문서행사죄가 성립되지는 않는다.”라고 하였습니다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2004도2767 판결). (4) 따라서 위 사안의 경우 권한 없는 甲이 乙의 인감증명서의 사용용도란의 기재를 고쳐 썼다고 하더라도 문서 내용에 변경을 가하여 공문서에 새로운 증명력을 작출한 것은 아니므로 공문서변조죄 및 이를 전제로 하는 변조공문서행사죄로 처벌받지는 않을 것으로 보입니다. 다만, 인감의 증명을 신청함에 있어 부동산매도용일 경우에 부동산 매수자란에 매수자의 성명ᆞ주소 및 주민등록번호를 기재해야 하고 위 기재를 변경하는 경우에는 공문서변조죄가 성립될 가능성이 있습니다.

제가 사찰소유 부동산의 강제경매절차에 참가하여 매각허가결정을 받아 소유권이전등기를 경료하였습니다. 그런데 갑자기 주무관청의 허가가 없었다면서 제 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 소장을 받게 되었습니다. 어떻게 해야 되나요?

(1) [문화체육관광부장관의 허가] 전통사찰의 주지는 동산이나 부동산을 양도하려면 소속대표단체 대표자의 승인서를 첨부하여 문화체육관광부장관의 허가를 받아야 하고, 동산 또는 부동산을 대여하거나 담보로 제공하는 행위 등을 하려면 시.도지사의 허가를 받아야 하며, 허가받은 사항을 변경하려는 경우에도 같습니다(전통사찰의보존및지원에관한법률 제9조). (2) [관할청의 허가 없이 진행된 사찰재산의 강제경매절차에서 매수한 것을 원인으로 마쳐진 소유권이전등기의 효력] 사찰재산에 대하여 강제경매를 하는 경우에는 관할청인 문화체육관광부장관의 허가를 얻어야 하는 것이므로, 그 허가 없이 진행된 강제경매절차에 의하여 경락 받은 것을 원인으로 하여 경료된 소유권이전등기는 적법한 원인을 결여한 무효의 등기입니다(대법원 1981. 8. 20. 선고 80다2136 판결, 1999. 10. 22. 선고 97다49817 판결, 2001. 2. 9. 선고 99다26979 판결). (3) [등기의 무효] 따라서 주무관청의 허가 없이 진행된 사찰재산의 부동산강제경매절차에서 매수한 것을 원인으로 마쳐진 귀하의 부동산소유권이전등기의 효력은 무효라고 할 것입니다. (4) [참고사례 : 주무관청의 허가 없이 재단법인의 기본재산이 강제경매로 처분된 경우 그 효력] 학교법인의 기본재산이 감독청의 허가 없이 강제경매절차에 의하여 매각된 경우 그 매각을 원인으로 하여 마쳐진 소유권이전등기의 효력도 무효입니다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93다42993 판결)

저는 인터넷 싸이트를 이용해 고스톱 등의 도박을 주선한 사실로 도박개장 혐의로 재판을 받고 있습니다. 그러나 저는 회사에서 아르바이트로 단순한 업무를 맡았을 뿐임에도 처벌받아야 하는지 궁금합니다. 또한 도박 싸이트 이용자들로부터 현금을 입금받을 때 사장이 아닌 다른 사람 명의의 통장으로 입금받은 사실로「범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률」위반죄로 추가기소 되어 병합심리를 받게 되었습니다. 저는 단순 아르바이트 학생에 불과하고 범죄수익을 은닉하여 이익을 취하지도 아니하였는데 위 법률 위반으로 처벌받게 되는 것인지요?

(1)「형법」제247조는 “영리의 목적으로 도박을 개장한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다”라고 규정하고 있으며, 도박개장과 관련하여 판례는 “형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배하에 도박장소를 개설함으로써 성립하는 것으로서 도박죄와는 별개의 독립된 범죄이고, '도박'이라 함은 참여한 당사자가 재물을 걸고 우연한 승부에 의하여 재물의 득실을 다투는 것을 의미하며, '영리의 목적'이란 도박개장의 대가로 불법한 재산상의 이익을 얻으려는 의사를 의미하는 것으로, 반드시 도박개장의 직접적 대가가 아니라 도박개장을 통하여 간접적으로 얻게 될 이익을 위한 경우에도 영리의 목적이 인정되고, 또한 현실적으로 그 이익을 얻었을 것을 요하지는 않는다”고 하였습니다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도5802 판결). (2) 귀하의 경우 아르바이트로 단순업무를 맡았을 뿐이라 하더라도 그것이 도박개장 행위라는 것을 알고 가담하여 일한 것이므로 도박개장죄의 책임을 지게 될 것으로 보이며, 구체적인 사실관계에 따라 도박개장죄의 공동정범, 방조범 등이 성립할 수 있을 것이며 아르바이트 학생이라는 이유만으로 그 책임이 없다고 할 수는 없어 보입니다. 다만 가담의 정도가 중하지 않고, 범죄행위를 통한 수익을 직접 취득한 것이 아니라 아르바이트 급여로 소액을 받았을 뿐이라는 점은 정상참작 사유가 될 것입니다. (3) 한편「범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률」제4조는 “정을 알면서 범죄수익등을 수수(收受)한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 법령상의 의무이행으로서 제공된 것을 수수한 자 또는 계약(채권자가 상당한 재산상의 이익을 제공하는 것에 한한다)시에 그 계약에 관련된 채무의 이행이 범죄수익등에 의하여 행하여지는 것이라는 정을 알지 못하고 그 계약에 관련된 채무의 이행으로서 제공된 것을 수수한 자의 경우에는 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있습니다. 이와 관련하여 판례는 “사업주의 업무와 관련하여 범죄수익 등 수수행위를 한 자는 그 수수행위로 인한 법률관계가 사업주에게 귀속되는 것과는 무관하게 실제 수수행위를 한 자로서의 죄책을 면할 수 없다”라고 하였습니다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결). (4) 따라서 귀하의 경우 직접적으로 범죄수익을 취득하지 아니하였다 하더라도 그것이 범죄로 인한 수익인 것을 알면서도 타인 명의의 통장으로 그 수익을 입금 받았다면 그 수수행위를 한 것만으로「범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률」위반죄의 죄책을 지게 될 것으로 보입니다. 다만 이 경우에도 귀하의 가담 정도는 그리 중한 것으로 보이지 않으므로 정상참작은 될 수 있을 것입니다.

甲은 乙로부터 토지를 매수키로 하고 계약금 및 중도금만 지불된 상태에서 丙법무사에게 소유권이전등기서류 일체를 맡기고 잔금이 지급되면 소유권이전등기를 신청하기로 하였는데, 잔금이 지급되지 않았음에도 불구하고 丙에게 잔금이 지급되었다고 속이고서 소유권이전등기가 신청되어 자기명의로 소유권이전을 하였습니다. 그러자 乙이 甲을 공정증서원본불실기재죄로 고소하였는데, 이 경우 甲의 행위가 공정증서원본불실기재죄에 해당되는지요?

(1)「형법」제228조제1항은 “공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 불실의 사실을 기재 또는 기록하게 한 자는 5년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 위 사안에 있어서 甲의 행위에 대하여 구체적으로 사기죄 등의 문제소지가 엿보이나 그에 관한 부분은 별론으로 하고 공정증서원본불실기재죄의 성립 여부에 관하여 판례는 “피고인과 매도인과의 사이에 매매계약이 이루어졌고 그 계약금과 대부분의 중도금이 지급되었으며 매도인이 법무사에게 소유권이전등기에 필요한 서류일체를 맡기고 나중에 잔금지급이 되면 그 등기신청을 하도록 위임하였는데, 피고인이 법무사를 기망하였고 그가 피고인에게 기망당하여 잔금이 모두 지급된 것으로 잘못 알고 등기신청을 하여 그 소유권이전등기를 경료한 것이라면 위 법무사의 등기신청행위에 하자가 있다고 할 수는 있으나(위 신청이 무효라고는 할 수 없다.), 위 소유권이전등기의 원인이 되는 법률관계인 매매 내지는 물권적 합의가 객관적으로 존재하지 아니하는 것이라고는 할 수 없으니, 피고인이 위 법무사를 통하여 등기공무원에게 허위의 사실을 신고하여 등기부에 불실의 사실을 기재하게 한 것이라고는 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 6. 11. 선고 96도233 판결). (3) 또한, “공정증서원본에 기재된 사항이 외관상 존재하는 사실이라 하더라도 이에 무효나 부존재에 해당되는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당되나, 그것이 객관적으로 존재하는 사실이고 이에 취소사유에 해당되는 하자가 있을 뿐인 경우에는 취소되기 전에 그 결의내용이 공정증서원본에 기재된 이상 그 기재가 공정증서원본불실기재죄를 구성하지는 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 9. 10. 선고 93도698 판결). (4) 따라서 위 사안에서 甲에 대하여 공정증서원본불실기재죄의 책임을 묻기는 어려울 것으로 보입니다.

저는 甲에게 물품대금조로 액면금 100만원인 약속어음을 교부하였는데, 甲은 어음금액을 400만원으로 변조하여 乙에게 재교부하였습니다. 乙은 저에게 어음금 400만원의 지급을 청구를 하였는데, 이 경우 제가 乙의 청구금 전부를 책임져야 하는지요?

(1) 「어음법」제77조 및 제69조는 “어음의 문언에 변조가 있는 경우에는 그 변조 후에 기명날인 또는 서명한 자는 변조된 문구에 따라 책임을 지고, 변조 전에 기명날인 또는 서명한 자는 원래 문구에 따라 책임을 진다”고 규정하고 있습니다. (2) 판례도 “약속어음의 문언에 변개(變改)가 있는 경우 변개(變改) 전에 기명.날인 또는 서명한 자는 그 변개(變改)에 동의를 하지 아니한 이상 변개(變改) 후의 문언에 따른 책임을 지지는 아니한다고 하더라도, 변조 전의 원문언에 따른 책임은 지게 된다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 2. 23. 선고 95다49936 판결). 따라서 귀하는 변조 전에 약속어음발행이라는 어음행위를 하였으므로 원래의 문언에 따라 100만원만을 지급하면 될 것입니다. 참고로 판례는 “어음의 문언에 변개(개서)가 되었음이 명백한 경우에 어음소지인이 기명.날인자(배서인 등)에게 그 변개 후의 문언에 따른 책임을 지우자면 그 기명.날인이 변개 후에 있은 것 또는 기명날인자가 그 변개에 동의하였다는 것을 입증하여야 하고, 그 입증을 다하지 못하면 그 불이익은 어음소지인이 입어야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카37 판결). (3) 따라서 약속어음금청구소송에서는 어음의 문언이 변조되어 고쳐졌음이 명백한 경우에 어음소지인 乙이 기명날인 또는 서명자(발행인, 배서인 등)에게 변조되어 고쳐진 후의 문언에 따른 책임을 지우려면 그 기명날인 또는 서명이 변조되어 고쳐진 후에 있었다는 사실 또는 기명날인 또는 서명자가 그렇게 고치는 것에 동의하였다는 사실을 입증하여야 하고, 그 입증을 하지 못하면 그로 인한 불이익은 어음소지인이 부담하여야 할 것입니다.

저는 여성근로자입니다. 여성은 남성에 비하여 근로기준법 상 특별한 보호규정이 있다고 하는데, 어떠한 내용인지요?

(1) [특정사업에의 사용금지] 사용자는 임신 중이거나 산후 1년이 지나지 아니한 여성과 18세 미만자를 대통령령이 정하는 도덕상 또는 보건상 유해.위험한 사업에 사용하지 못하고, 임산부가 아닌 18세 이상의 여성을 대통령령이 정하는 보건상 유해.위험한 사업 중 임신 또는 출산에 관한 기능에 유해·위험한 사업에 사용하지 못합니다(근로기준법 제65조). (2) [야간근로와 휴일근로의 제한] 사용자는 18세 이상의 여성을 오후 10시부터 오전 6시까지의 시간 및 휴일에 근로시키려면 그 근로자의 동의를 받아야 하고, 임산부와 18세 미만자를 오후 10시부터 오전 6시까지의 시간 및 휴일에 근로시키지 못하며, 다만 18세 미만자 또는 산후 1년이 지나지 아니한 여성의 동의가 있는 경우, 임신 중의 여성이 명시적으로 청구하는 경우로서 고용노동부장관의 인가를 얻은 경우에는 예외가 됩니다(근로기준법 제70조). (3) [시간외근로] 사용자는 산후 1년이 지나지 아니한 여성에 대하여는 단체협약이 있는 경우라도 1일에 2시간, 1주일에 6시간, 1년에 150시간을 초과하는 시간외근로를 시킬 수 없고(근로기준법 제71조), 임신 중의 여성근로자에게는 시간외근로를 하게 해서는 안 됩니다(근로기준법 제74조제4항전단). (4) [갱내근로의 금지] 사용자는 여성과 18세 미만인 자를 갱내에서 근로시키지 못하며, 다만 보건.의료, 보도.취재 등 대통령령으로 정하는 업무를 수행하기 위하여 일시적으로 필요한 경우에는 그러하지 아니합니다(근로기준법 제72조). (5) [생리휴가] 사용자는 여성근로자가 청구하면 월 1일의 생리휴가를 주어야 합니다(근로기준법 제73조). (6) [임산부의 보호] 사용자는 임신 중의 여성에게 산전.산후를 통하여 90일의 보호휴가를 주어야 하고, 이 경우 산후에 45일 이상 확보되도록 하여야 하며, 임신 중인 여성이 임신 16주 이후 유산 또는 사산한 경우에도 대통령령으로 정하는 바에 따라 보호휴가를 주어야 하며, 위 휴가 중 최초 60일은 유급으로 하여야 하며, 또한 임신 중의 여성근로자의 청구가 있는 경우에는 쉬운 종류의 근로에 전환시켜야 하며, 보호휴가 종료 후에는 휴가 전과 동일한 업무 또는 동등한 수준의 임금을 지급하는 직무에 복귀시켜야 합니다(근로기준법 제74조). (7) [태아검진시간의 허용] 사용자는 임신한 여성근로자가 모자보건법 제10조에 따른 임산부 정기건강진단을 받는데 필요한 시간을 청구하는 경우 이를 허용하여야 하고, 건강진단 시간을 이유로 그 근로자의 임금을 삭감하여서는 안 됩니다(근로기준법 제74조의 2). (8) [육아시간] 생후 1년 미만의 유아를 가진 여성근로자가 청구하면 1일 2회 각각 30분 이상의 유급 수유시간을 주어야 합니다(근로기준법 제75조).

평소 노인성치매증세를 보이던 제 아버지는 어머니가 사망한 후 82세가 되던 2001년 5월 31일 집을 나가신 뒤 지금까지 아무런 소식이 없습니다. 어느 곳에 든 살아 계시 기를 바라는 마음은 간절하나 살아 계실 것으로 생각하기는 어려운 것이 사실입니 다. 그런데 아버지 명의로 되어 있는 고향 근처의 토지가 곧 택지개발지구로 수용된 다고 합니다. 그 외에도 여러 가지 정리할 필요가 있는 문제 등이 있는데, 이러한 경 우 외아들인 제가 어떤 절차를 밟아야 수용보상금 등을 수령할 수 있는지요?

(1) 귀하의 아버지처럼 생사불명상태가 장기간 계속되어 사망의 개연성은 크지만 사망의 확증도 없는 부재자(不在者)가 있는 경우, 부재자의 생사불명상태를 방치함으로 인하여 생기는 법률관계의 불안정은 이해관계자에게 불이익을 주게 되므로 이를 정리할 필요가 있는 것이며, 민법은 부재자의 생사불명이 일정기간 계속되는 경우 법원으로 하여금 실종선고를 함으로써 사망한 것과 같은 법률효과를 부여하는 실종선고제도를 규정하고 있습니다(민법 제27조). (2) 실종선고는 부재자의 생사불명상태가 5년간 분명하지 아니한 때 선고하는 ‘보통실종’과 전지(戰地)에 임(臨)한 자, 침몰한 선박 중에 있던 자, 추락한 항공기 중에 있던 자, 기타 사망의 원인이 될 위난을 당한 자의 생사가 전쟁종지(戰爭終止) 후 또는 선박의 침몰, 항공기의 추락 기타 위난이 종료한 후 1년간 분명하지 아니한 때 선고하는 ‘특별실종’이 있는바, 귀하의 아버지는 위와 같은 특별실종사유에는 해당되지 않으므로 생사불명상태가 5년 이상 경과되어야 하며, 이 기간은 귀하의 아버지가 집을 나간 다음날인 2001년 6월 1일부터 시작되어 5년이 경과한 2006년 6월 1일 실종기간이 만료되어 법적으로 사망한 것으로 간주됩니다. (3) 실종선고의 심판청구는 부재자에 대한 실종선고로 인하여 권리를 얻거나 의무를 면하게 되는 이해관계인이나 공익의 대표자인 검사가 할 수 있는바, 귀하는 부재자인 귀하의 아버지의 제1순위 상속인으로서 이해관계인에 해당되므로, 아버지의 최후주소지 관할 가정법원(서울의 경우는 서울가정법원, 그 외의 지역은 각 지방법원 및 지원)에 심판청구서를 제출하면 됩니다. 이 경우 법원은 6월 이상의 공시최고절차를 거쳐 실종선고를 할 수 있고, 귀하는 심판이 확정된 날로부터 1개월 이내에 그 재판의 등본을 첨부하여 호적공무원에게 신고하면 2006년 6월 1일자로 귀하의 아버지의 단독상속권자가 되어 위 토지에 대한 보상문제를 협의하고 보상금을 수령할 수 있을 것입니다(민법 제27조, 가사소송규칙 제54조).

저는 등기가 되지 않은 주택을 임차하여 전입신고를 하고 살고 있는데, 대지에 설정된 근저당권이 실행되어서 경매가 되었습니다. 제가 대지의 환가대금에 대해 보증금을 우선변제받을 수 있나요?

(1) 임차주택의 등기 여부에 따라 우선변제권의 인정 여부를 달리 해석할 이유가 없어 대항요건 및 확정일자를 갖춘 임차인의 우선변제권은 임차주택이 미등기인 경우에도 그대로 적용됩니다(대법원전원합의체 2007. 6. 21.선고 2004다26133 판결). (2) 따라서 대항요건 및 확정일자를 갖춘 임차인과 소액임차인은 미등기임차주택과 그 대지가 함께 경매될 경우뿐만 아니라 미등기임차주택과 별도로 그 대지만이 경매될 경우에도 그 대지의 환가대금에 대하여 우선변제권을 행사할 수 있습니다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다7595 판결). (3) 그런데 미등기건물의 경우 등기부등본을 열람할 수 없어 소유자가 누구인지 명확하지 않은 문제점이 있으며, 무허가건물이 행정상의 이유로 철거될 경우 불이익을 당할 염려가 있고, 계약기간이 만료된 후 새로이 입주할 임차인이 나타나지 않을 가능성도 높아 임차보증금을 쉽게 반환받지 못할 수 있는 등의 불이익을 당할 염려가 있으니 주의할 필요가 있습니다.

甲·乙·丙은 친구사이이고 丙의 간청에 못 이겨 甲과 乙이 연대보증에 필요한 서류를 교부하였는데, 丙은 甲을 주채무자로 자기와 乙을 연대보증인으로 하여 금융기관으로부터 3,000만원을 대출 받았으나 변제하지 않았습니다. 그런데 乙은 위 보증인으로서 위 채무를 변제한 후 甲이 보증의 의사로 서류를 교부하였다는 것을 알고 있었음에도 불구하고 甲에게 채무전액에 대한 구상금청구소송을 제기하였는바, 이러한 경우 甲의 乙에 대한 책임범위는 어떻게 되는지요?

(1) 형식상의 주채무자가 실질적으로는 실질적인 주채무자를 연대보증 한 경우 다른 연대보증인의 구상권에 관하여 판례는 “채권자와 소비대차계약을 체결한 자로서 채권자에 대한 관계에서는 주채무자로서의 책임을 지는 자라고 하더라도 내부관계에서 실질상의 주채무자가 아닌 경우에는 연대보증책임을 이행한 연대보증인에 대하여 당연히 구상의무를 부담하는 것은 아니지만, 실질상의 주채무자, 연대보증인, 형식상의 주채무자 3자간의 실질적인 법률관계에 비추어 형식상의 주채무자가 실질상의 주채무자를 연대보증 한 것으로 인정할 수 있는 경우에는, 그 형식상의 주채무자는 공동보증인간의 구상권행사의 법리에 따라 연대보증인에 대하여 구상의무를 부담한다 할 것이고, 한편 구상권범위산정의 기준이 되는 부담부분은 그에 관한 특약이 없는 한 균등한 것으로 추정된다.”라고 하면서 “丙과 친분관계에 있던 甲과 乙이 丙의 부탁으로 아무 대가없이 丙의 자금조달을 위하여 금융기관과의 어음거래약정상 甲은 형식상의 주채무자가 되고 乙은 그 연대보증인이 되었는데 甲, 乙은 서로 그 사정을 알고 있었던 경우, 甲이 대외적인 관계에서는 위 어음거래약정의 주채무자로서 어음할인금을 변제할 의무를 부담하지만, 甲과 乙 및 丙 사이의 내부관계에서는 궁극적으로 丙이 어음할인금을 변제할 의무를 부담하는 것이므로, 乙이 연대보증인으로서 어음할인금을 변제하였다 하더라도 甲이 형식상의 주채무자에 불과함을 알고 있는 이상 甲에게 이를 구상할 수는 없으나, 다만 甲과 乙 사이에서 위 어음거래약정에 따른 어음할인금채무의 보증책임 또는 이행책임을 乙만이 부담하며 甲은 이를 부담하지 않기로 하는 특약이나 그러한 취지의 명시적 내지 묵시적 양해가 있지 않은 이상, 대외적인 관계에서 연대보증인이 된 乙과 주채무자가 된 甲으로서는 적어도 그들 내부관계에서는 실질상의 주채무자인 丙의 어음할인금채무의 상환을 각기 연대보증 한다는 취지의 양해가 묵시적으로나마 있었던 것으로 봄이 상당하여 乙로서는 공동보증인간의 구상권행사의 법리에 따라 甲에 대하여 구상할 수 있고, 그 구상범위는 부담부분에 관하여 그들 사이에 특별한 약정이 없으므로 부담부분이 균등한 것으로 되어 甲으로서는 乙이 대위변제 한 금액의 1/2에 대한 구상의무가 있다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 10. 22. 선고 98다22451 판결). (2) 그리고 위와 같은 경우 연대보증인의 변제자대위와 구상권의 관계에 관하여 위 판례는 “연대보증인이 자신의 출재로 채무자를 대신하여 주채무를 변제하면 채권자가 주채무자 및 다른 연대보증인에 갖고 있던 채권(원채권) 및 담보권이 연대보증인에게 법률상 당연히 이전되지만, 변제자대위는 주채무를 변제함으로써 주채무자 및 다른 연대보증인에 대하여 갖게 된 구상권의 효력을 확보하기 위한 제도인 관계상, 대위에 의한 원채권 및 담보권의 행사범위는 구상권의 범위로 한정된다.”라고 하였습니다. (3) 따라서 위 사안의 경우에도 乙은 甲에 대하여 변제한 채무 1/2의 한도에서 구상권을 행사할 수 있음에 그친다고 할 것입니다.

甲은 부동산경매절차에서 주택임차인으로서의 우선변제권을 행사하여 배당요구를 하였다가, 불복절차인 배당이의의 소를 제기하였습니다. 그런데 甲은 배당이의소송의 첫 변론기일에 출석하지 못할 사정이 생겨 그 기일연기신청을 하였으나 받아들여지지 않았고, 어쩔 수 없이 그 기일에 출석하지 못하였습니다. 이에 甲이 제기한 배당이의소송은「민사집행법」제158조에 의하여 취하간주되었는바, 이와 같이 배당이의 신청권자의 첫 변론기일 불출석시 취하간주 하도록 한 위 규정은 헌법상 보장된 재판청구권을 침해한 것은 아닌지요?

(1)「민사집행법」제158조는 “이의한 사람이 배당이의의 소의 첫 변론기일에 출석하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 본다.”라고 규정하고 있고, 「헌법」제27조 제1항은 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로「민사집행법」제158조의 내용이「헌법」제27조 제1항에 규정한 국민의 재판을 받을 권리를 침해한 것이 아닌지 문제됩니다. (2) 이에 관하여 판례는 “민사소송법 제596조(현행 민사집행법 제158조)는 배당이의소송의 원고에 대하여 불필요한 지연을 방지하고 최초 변론기일부터의 적극적 소송참여를 유도함으로써 강제집행절차(배당절차)를 신속하고 효율적으로 진행시키기 위한 것이다. 비록 이 조항이 원고의 귀책사유에 따라 차별적으로 제재를 가하지 않고 있다고 하더라도, 이는 강제집행절차에 필요한 신속성의 요청에 따른 것이다. 또한 현실적으로 귀책사유 없이 첫 변론기일에 참석할 수 없었던 경우란 드물 것이고, 사정이 있는 경우 법원이 변론기일의 변경신청을 쉽게 무시할 것이라고 볼 수 없고, 또 소취하 의제가 됨으로써 종전의 배당표가 확정되더라도 원고는 부당이득반환청구를 통하여 권리구제를 받을 방법이 있다. 이상의 이유 및 이 조항이 민사소송법 제정시부터 존재해 온 규정으로서 배당이의소송을 제기한 당사자는 최초의 변론기일 출석의 중요성과 제재의 내용을 쉽게 예측할 수 있는 사정 등을 감안할 때, 이 조항은 부당한 배당의 지연으로 인하여 상당한 손실을 입게 되는 채권자의 권리구제를 위하여 입법자가 그 형성범위 내에서 필요한 제한을 한 규정으로 볼 수 있으므로 재판청구권을 침해한 것이 아니다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2001. 2. 22. 선고 2000헌가1 결정, 2005. 3. 11. 선고 2003헌바92 결정). (3) 따라서 집행절차에서 배당에 대한 이의를 신청한 채권자가 이의소송의 첫 변론기일에 출석하지 아니한 때에 소를 취하한 것으로 보도록 한 민사집행법 제158조는 헌법상 보장된 국민의 재판청구권을 침해하는 위헌법률이라고 할 수는 없을 것으로 보입니다.

甲은 乙에 대한 약속어음금청구소송의 확정판결을 받았으나, 10년이 다되도록 집행을 하지 못하였으므로 소멸시효 중단을 위하여 다시 소송을 제기하려고 합니다. 그런데 위 확정판결을 받은 후 약속어음을 제대로 보관하지 않았더니 현재는 어디 있는지 찾을 수가 없습니다. 이 경우 소멸시효 중단만을 위한 재소(再訴)에서 다시 위 약속어음의 소지 여부를 심리한다면 큰일인데 어떻게 되는지요?

(1) 환어음의 상환증권성에 관하여「어음법」제39조 제1항은 “환어음의 지급인은 지급을 할 때에 소지인에 대하여 어음에 영수를 증명하는 기재를 하여 교부할 것을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제77조(환어음에 관한 규정의 준용) 제1항 제3호는 위 규정을 약속어음의 성질에 상반하지 아니하는 한도에서 약속어음에 준용하도록 규정하고 있습니다. (2) 위 사안에서와 같이 약속어음채권에 대한 확정판결을 받아 소멸시효기간이 10년으로 되었으나 그 기간 내에 집행하지 못할 사정이 생겨 다시 그 시효기간 연장을 위한 재소(再訴)를 제기함에 있어서, 후소(後訴)에서 전소(前訴)에서 확정된 권리의 요건인 원고의 어음소지 여부를 다시 심리할 수 있는지 문제됩니다. (3) 이에 관하여 판례는 “기판력 있는 판결 등이 있는데도 청구권의 시효중단을 위하여 다시 제기된 소송에서 당사자는 기판력에 기속되어 그와 저촉, 모순되는 주장을 할 수 없고, 다만 전소의 변론종결 후에 생긴 새로운 사유가 있어야 이를 이유로 기판력에 의하여 확정된 법률효과를 다툴 수 있다.”라고 하였고(대법원 1998. 7. 28. 선고 96다50025 판결), “확정된 승소판결에는 기판력이 있으므로 당사자는 그 확정된 판결과 동일한 소송물에 기하여 신소(新訴)를 제기할 수 없는 것이 원칙이나, 다만 시효중단 등 특별한 사정이 있어 예외적으로 신소가 허용되는 경우라고 하더라도, 신소의 판결은 전소의 승소확정판결의 내용에 저촉되어서는 아니 되므로, 후소 법원으로서는 그 확정된 권리를 주장할 수 있는 모든 요건이 구비되어 있는지 여부에 관하여 다시 심리할 수는 없다고 보아야 할 것인바, 전소인 약속어음금청구소송에서 원고의 피고에 대한 약속어음채권이 확정된 이상, 그 확정된 채권의 소멸시효의 중단을 위하여 제기한 소송에서 원고의 약속어음의 소지여부를 다시 심리할 수는 없다고 할 것이고, 이러한 법리는 약속어음에 제시증권성 및 상환증권성이 있다고 하여 달리 취급할 것은 아니다.”라고 하였으며(대법원 1998. 6. 12. 선고 98다1645 판결), 또한, “인낙조서에 의하여 확정된 소유권이전등기청구권의 시효중단을 위한 재소(再訴)는 인낙조서의 기판력에도 불구하고 소의 이익이 있는 것이 원칙이나, 이러한 법리는 어디까지나 그 시효를 중단하여 소유권이전등기청구권을 그대로 유지시킬 실익이 있는 경우에 한하여 타당한 것이고, 그것을 그대로 유지하는 것이 아무런 실익이 없는 경우에는 그 시효중단을 위한 재소(再訴)는 소의 이익이 없어 허용되지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 2. 9. 선고 99다26979 판결). (4) 따라서 위 사안에서도 甲이 전소(前訴)인 약속어음금청구소송의 확정판결에 기한 채권의 소멸시효 중단을 위하여 제기한 후소(後訴)에서 甲의 어음소지 여부를 다시 심리하지는 않을 것으로 보입니다.

저는 결혼하여 18세된 아들과 16세된 딸을 두고 있는데, 남편이 다른 여자와 내연관계에 있음을 알고 협의이혼을 하기로 하였습니다. 그래서 아이들에 대한 친권 및 양육권을 제가 갖기로 하고, 남편은 자녀들이 취업 또는 결혼할 때까지 양육비와 생활비를 저에게 주기로 약정을 하였습니다. 제가 자녀들이 성년이 된 후에도 전남편에게 양육비를 청구할 수 있나요?

(1) [부모의 일반적인 양육책임] 일반적으로 부모가 그 자녀들에 대한 부양의무의 하나로서 지게 되는 양육책임은 자녀가 성년이 되는 경우에는 이를 부담하지 않게 된다고 할 것입니다. 그러나 부부가 이혼하면서 자녀들의 양육을 모가 맡아서 하되 부가 자녀들의 취업 또는 결혼시까지 양육비와 생활비를 지급하기로 약정하였다면, 이는 일반적인 양육책임과 구분되는 계약책임으로, 이러한 경우 자녀들이 성년이 된 이후에도 취업 내지 결혼하기 전까지는 양육비 등을 지급하여야 한다는 판례가 있습니다(서울민사지방법원 1993. 2. 4. 선고 92가합44812 판결). (2) [부양에 관한 협의를 변경하기 위한 전제조건이 무엇인지 여부] 부양권리자와 부양의무자 사이에 부양의 방법과 정도에 관하여 협정이 이루어지면 당사자 사이에 다시 협의에 의하여 이를 변경하거나, 법원의 심판에 의하여 위 협정이 변경, 취소되지 않는 한 부양의무자는 그 협정에 따른 의무를 이행하여야 하는 것이고, 법원이 그 협정을 변경, 취소하려면 그럴 만한 사정의 변경이 있어야 하는 것이므로 부양권리자들이 위 협정의 이행을 구하는 사건에서 법원이 임의로 협정의 내용을 가감하여 부양의무자의 부양의무를 조절할 수는 없습니다(대법원 1992. 3. 31. 선고 90므651 판결). (3) [결론] 따라서 부양약정의 변경, 취소에 대하여 귀하가 전남편과 별도로 협정한바 없고, 종전 약정을 변경하거나 취소할 만한 사정변경이 없는 한, 약정한대로 자녀들이 취업 또는 결혼할 때까지 귀하는 전남편에게 약정한 양육비를 청구할 수 있을 것입니다.

저는 어릴 적에 입양되었는데, 양부모님이 최근 이혼을 하여 양모가 떠나게 되었습니다. 이러한 경우 저는 양모와 양친자관계가 없어지는 것인가요?

(1) [입양으로 인한 친족관계] 민법에 입양으로 인한 친족관계는 입양의 취소 또는 파양으로 인하여 종료한다는 규정이 있을 뿐(민법 제776조), ‘양부모의 이혼’을 입양으로 인한 친족관계의 종료사유로 들고 있지 않습니다. (2) [이혼으로 양부와 헤어진 양모와 양자관계가 소멸되는지 여부(판례변경)] 종전에는 양부모가 이혼하여 양모가 양부의 가를 떠났을 경우 양부관계는 존속하지만 양모관계는 소멸된다고 하였습니다(대법원 1979. 9. 11. 선고 79므35 판결). 그러나 부부공동입양제(민법 제874조제1항)를 취하고 있는 현행 민법에서는 처도 부와 마찬가지로 입양당사자가 되기 때문에 양부모가 이혼하였다고 하여 양모를 양부와 다르게 취급하여 양모자관계만 소멸한다고 볼 수 없다고 판시하였습니다(대법원 2001. 5. 24. 선고 2000므1493 전원합의체 판결). (3) [결론] 따라서 양부모의 이혼에도 불구하고 양부모 각자와의 양친자관계는 입양취소 또는 파양의 사유가 없다면 소멸되지 않고 그대로 유지된다고 할 것입니다.

甲은 가전제품판매상을 경영하면서 乙로부터 1,500만원, 처남인 丙으로부터 3,000만원을 차용한 것을 비롯하여 총 5,000여만원의 채무를 지게 되었는데, 그 소유재산으로는 시가 4,500만원 상당의 가옥 한 채 뿐입니다. 그러나 甲은 위 가옥 위에 담보목적으로 매매예약을 원인으로 한 丙명의의 가등기를 거쳐 본등기까지 해주었습니다. 이 경우 乙이 丙을 상대로 甲과 丙 사이의 위 행위가 채권자를 해하는 행위라고 하여 그 행위의 취소 및 丙명의의 등기를 말소시킬 수 없는지요?

(1) 채무자의 재산이 모든 채권을 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 어느 특정 채권자에 대한 채권담보로 제공하여 그 채권자명의로 매매예약에 의한 가등기를 해주거나, 그 가등기에 기한 본등기를 해준 때에는 그 채권자는 다른 채권자보다 우선하여 피담보채권을 변제 받을 수 있게 되어 그 범위 내에서 일반채권자의 공동담보가 감소되고 이로 인하여 다른 채권자는 종전보다 더 불리한 지위에 서게 됩니다. (2) 그러므로 그것은 다른 채권자의 이익을 해하는 것이라 할 것이고, 이러한 점은 피담보채권자가 최고액채권자이고 부동산의 시가가 담보채권자의 채권액에 미치지 못하는 경우에도 마찬가지입니다. 다만, 부동산에 대한 피담보채권액이 그 부동산가격을 초과하고 있는 경우, 채무자가 이를 양도한 행위가 일반채권자에 대한 관계에서는 사해행위에 해당되지 않습니다(대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결, 2006. 4. 13. 선고 2005다70090 판결). (3) 그런데 판례는 “채무초과상태에 있는 채무자가 자기의 부동산을 채권자중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다.”고 하였습니다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다43352 판결). 그리고 “어느 특정채권자에 대한 담보제공행위가 사해행위가 되기 위해서는 채무자가 이미 채무초과상태에 있을 것과 그 채권자에게만 다른 채권자에 비하여 우선변제를 받을 수 있도록 하여 다른 일반채권자의 공동담보를 감소시키는 결과를 초래할 것을 그 요건으로 하므로, 채무자의 담보제공행위가 사해행위가 되는지 여부를 판단하기 위해서는 채무자의 재산상태를 심리하여 채무초과 여부를 밝혀보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 4. 25. 선고 99다55656 판결). (4) 따라서 이미 채무초과의 상태에 빠져있는 채무자 甲이 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자 중의 한 사람인 丙에게 채권담보로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한, 다른 채권자인 乙에 대한 관계에서 사해행위가 된다고 할 것이므로, 乙은 甲과 丙의 위 행위의 취소를 청구하여 원상회복 시킨 후 그 부동산에 강제집행 하여야 할 것으로 보입니다.

저희 누나는 중개업자를 통하여 부동산매매계약을 체결하고 매도인에게 계약금 및 중도금까지 지급하였으나, 매도인이 집을 너무 헐값에 팔았다고 주장하면서 계약해제를 요구하여 결국 손해배상금을 포함하여 돈을 돌려받기로 하고 계약을 해제하였습니다. 그런데 중개업자는 매도인으로부터 손해배상금을 포함한 돈을 돌려받아 보관하고 있으면서 소개료를 주어야만 보관금을 돌려주겠다고 하고 있습니다. 부동산 매매가 중도에 계약해제로 성사되지 않았는데도 소개료를 주어야 하는지요?

(1) 중개업자가 중개의뢰를 받은 경우에는 당해 중개대상물의 상태, 입지, 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 기타 대통령령이 정하는 사항을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 토지대장, 등기부등본 등 근거자료를 제시하고 성실, 정확하게 설명하여야 하며, 중개업자는 확인 또는 설명을 위하여 필요한 경우에는 중개대상물의 매도의뢰인, 임대의뢰인 등에게 당해 중개대상물의 상태에 관한 자료를 요구할 수 있습니다(공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제25조 제1항, 제2항). (2) 이와 같은 확인·설명의무규정은 부동산중개인이 중개수수료를 받지 않는 경우에도 적용된다고 할 것입니다(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다71484 판결). (3) 그리고 위 사안의 경우와 같이 중개인의 소개로 일단 성립된 부동산매매계약이 계약당사자간에 합의하여 해제한 경우 부동산중개수수료를 지급하여야하는지 문제됩니다. 같은 법 제32조 제1항은 “중개업자는 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 수수료를 받는다. 다만, 중개업자의 고의 또는 과실로 인하여 중개의뢰인간의 거래행위가 무효, 취소 또는 해제된 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다. (4) 따라서 위 사안의 경우 귀하의 누나와 집주인(매도인)간의 당초 매매계약은 유효하게 성립되었고, 귀하의 누나가 매도인으로부터 배상금까지 받게 되었으므로 중개업자의 고의 또는 과실로 인하여 계약이 해제된 것이 아니기 때문에 귀하의 누나는 중개업자에게 소정의 수수료를 지급하여야 할 것으로 보입니다.